Nmer o 12 dezembr o/j anei r o/f ever ei r o 2008 Sal vador Bahi a Br asi l - I SSN 1981-1888

DIREITO ADQUIRIDO, EMENDA CONSTITUCIONAL,

DEMOCRACIA E JUSTIA SOCIAL


Daniel Sarmento
Procurador Regional da Repblica. Mestre e Doutor emDireito
Pblico pela UERJ . Professor Adjunto de Direito Constitucional
da UERJ (Graduao, Mestrado e Doutorado).


No se pode afirmar um novo direito em favor de
uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho
direito, do qual se beneficiavam outras categorias de
pessoas: o reconhecimento do direito de no ser
escravizado implica a eliminao do direito de possuir
escravos; o reconhecimento do direito de no ser
torturado implica a supresso do direito de torturar.
(Norberto Bobbio)


SUMRIO: 1 Introduo - 2 Constituio, democracia e a interpretao das clusulas ptreas -
3- A Proteo Constitucional ao Direito Adquirido - 4 O Constituinte Derivado est obrigado a
respeitar direitos adquiridos? - 5 Encerramento


1 - INTRODUO
O trao mais marcante da sociedade brasileira a profunda
desigualdade na distribuio de riquezas que a estigmatiza. E no se trata de
situao passageira, que resulte apenas da atual conjuntura econmica. Pelo
contrrio, esta triste caracterstica da nossa sociedade tem a idade da Nao.
No fosse o povo brasileiro to pacfico, provavelmente j teria rebentado entre
ns alguma revoluo violenta. A Constituio de 1988, no entanto, no fechou
os olhos diante desta barbrie. Pelo contrrio, assumiu, como metas capitais, a
construo de sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da
misria, e a reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3, inciso I e III,
da Lei Maior).
Passados j dezesseis anos da promulgao da Lei Maior, constata-se
que evolumos significativamente em muitos pontos em relao ao regime

2
pretrito, e parte dos nossos sucessos institucionais pode ser debitada
aplicao da Carta de 88. Porm, no quesito da justia social, no h,
infelizmente, o que comemorar. certo que no se pode esperar do Direito, em
geral, e da Constituio, em especial, sadas milagrosas para mazelas
estruturais to graves. H limites fticos para a efetivao das promessas
constitucionais, decorrentes de variveis econmicas, geopolticas, sociais,
etc., e desconsider-las seria recair num bacharelismo vazio e retrico.
Contudo, se a Constituio no pode tudo, alguma coisa ela h de
poder. Uma dogmtica constitucional comprometida com a justia distributiva, a
incluso social e a solidariedade, pode dar alguma contribuio para a
construo de um pas menos injusto.
a partir desta cosmoviso que pretendemos discutir o tema da
vinculao do constituinte derivado ao direito adquirido. De fato, sabe-se que
os recursos so escassos para o atendimento de uma infinidade de demandas
que surgem dos mais variados segmentos sociais. Portanto, neste quadro de
escassez, entrincheirar, de forma absoluta, todos os direitos concedidos no
passado, independentemente de qualquer valorao sobre a sua legitimidade
moral, significa, necessariamente, comprometer a possibilidade material de
redistribuir bens socialmente relevantes, alm de representar gravssimo
obstculo para as deliberaes coletivas dos representantes do povo.
Sem embargo, o entendimento amplamente dominante no pas de que
o art. 5, inciso XXXVI, do texto magno, que probe o legislador de desrespeitar
o direito adquirido, constrangeria tambm o constituinte reformador. De acordo
com esta corrente doutrinria, assim seria porque o direito adquirido configura
direito individual, razo pela qual teria sido posto ao abrigo do poder de reforma
constitucional pela clusula limitadora estampada no art. 60, 4, inciso IV, da
Lei Maior.
1

No presente estudo, tentaremos demonstrar que a interpretao
constitucional mais consentnea com o princpio democrtico e com os valores
sociais inscritos na Carta, aponta no sentido oposto ao da corrente acima
referida.

1
Nesta linha manifestaram-se, dentre outros ilustres juristas, J os Afonso da Silva (Reforma
Constitucional e Direito Adquirido. In: Poder Constituinte e Poder Popular. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 221-333); Carlos Mrio Velloso (Temas de Direito Pblico. Belo Horizonte:
Del Rey, 1997, p. 457-474), Lus Roberto Barroso (Interpretao e Aplicao da Constituio.
So Paulo: Saraiva, 1996, p. 52), Carlos Ayres Britto e Walmir Pontes Filho (Direito Adquirido
contra Emenda Constitucional. Revista de Direito Administrativo, Rio de J aneiro, n. 202, p. 75-
90, 1995) Luiz Pinto Ferreira (As Emendas Constituio, as Clusulas Ptreas e o Direito
Adquirido. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 203-
224, 2003), Manoel Gonalves Ferreira Filho (O Poder Constituinte. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
p. 191-204), Raul Machado Horta (Constituio e Direito Adquirido. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, n. 112, 1991, p. 860), Elival da Silva Ramos (A Proteo aos Direitos
Adquiridos no Direito Constitucional Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 228-242), Cludia
Toledo (Direito Adquirido e Estado Democrtico de Direito. So Paulo: Landy, 2003, p. 250-
268), Ivo Dantas (Direito Adquirido, Emendas Constitucional e Controle de Constitucionalidade.
2. ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 1997) e Maria Luiza Vianna Pessoa de Mendona (O
Princpio Constitucional da Irretroatividade da Lei. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p.195-200).

3
Para perseguir nosso objetivo, tentaremos, inicialmente, mostrar como o
princpio democrtico, que postula o direito de cada gerao de se
autogovernar, incompatvel com uma interpretao muito extensiva das
chamadas clusulas ptreas. Em seguida, buscaremos analisar se, diante do
sistema constitucional brasileiro, a garantia do direito adquirido, em que pese a
sua inequvoca importncia, pode ou no ser concebida de forma absoluta,
mxime diante da nossa gritante desigualdade social e da premente
necessidade tica de redistribuio da riqueza nacional.
Sabemos que nosso o nus da prova, pois estamos investindo contra
certo senso-comum jurdico bastante consolidado. Ento, mos obra, porque
a tarefa no pequena...

2 - CONSTITUIO, DEMOCRACIA E A INTERPRETAO DAS
CLUSULAS PTREAS
O convvio entre democracia e constitucionalismo no isento de
tenses. De fato, numa primeira mirada, a democracia postula o governo do
povo, atravs do predomnio da vontade da maioria, enquanto que o
constitucionalismo, como doutrina que preconiza a limitao jurdica do
exerccio do poder, estabelece freios e barreiras para a soberania popular.
2

So dois ideais que nasceram de vises polticas no convergentes: o iderio
democrtico, de inspirao rosseauniana, prope o fortalecimento do poder,
desde que exercido pelo prprio povo, ao passo que o iderio
constitucionalista, de matriz lockeana e liberal, busca a conteno jurdica do
poder, em prol da liberdade dos governados.
3
O primeiro aposta resolutamente
na vontade das maiorias e o segundo desconfia dela, temendo o despotismo
das multides.
Embora na viso contempornea do Estado Democrtico de Direito,
democracia e constitucionalismo sejam vistos como valores complementares,
interdependentes e at sinrgicos, a correta dosagem dos ingredientes desta
frmula essencial para o seu sucesso.
4
Por um lado, constitucionalismo

2
Veja-se, neste sentido, o verbete constitucionalismo, elaborado por Nicola Matteucci, In:
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. 11.
ed. Traduo (Coordenao geral) J oo Ferreira. Braslia: Ed. UnB, 1998, v. I, p. 246-258.
3
Cf. HOLMES, Stephen. El Precompromiso y la Paradoja de la Democracia. In: ELSTER, J on;
SLAGSTAD, Rune. Constitucionalismo y Democracia. Trad. Mnica Utrilla de Neira. Mexico:
Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 217-262.
4
A busca da melhor frmula de equacionamento desta tenso latente entre democracia e
constitucionalismo um tema central e recorrente na filosofia poltica e constitucional, desde os
tericos iluministas europeus, como Rousseau e Locke, passando pelos chamados Founding
Fathers do direito constitucional norte-americano (Hamilton, Madison, Thomas J efferson, etc.),
at chegar aos principais expoentes do debate contemporneo, como J rgen Habermas,
Ronald Dworkin, J ohn Rawls e Carlos Santiago Nino. Veja-se, na literatura mais recente,
HABERMAS, J rgen. O Estado Democrtico de Direito uma Amarrao Paradoxal de
Princpios Contraditrios?. In: Era das Transies. Traduo Flvio Beno Siebeneichler. Rio de
J aneiro: Tempo Brasileiro, p. 153-173; DWORKIN, Ronald. The Moral Reading of the
Majoritarian Premise. In: Freedoms Law. Cambridge: Harvard University Press, 1996, p. 2-38;

4
(limitaes ao poder) em excesso pode asfixiar a vontade popular e frustrar a
autonomia poltica do cidado, como co-autor do seu destino coletivo. Por
outro, uma democracia sem limites tenderia a pr em srio risco os direitos
fundamentais das minorias, bem como outros valores essenciais, que so
condies para a manuteno ao longo do tempo da prpria empreitada
democrtica. Teramos aqui, provavelmente, um projeto suicida.
5

As constituies, sobretudo nos pases que adotam mecanismos de
controle jurisdicional de constitucionalidade das leis, impem bloqueios para a
deliberao coletiva, na medida em que subtraem do espao de deciso dos
representantes do povo certas questes previamente estabelecidas pelo
constituinte originrio. Como bem destacou Vital Moreira, ...por definio, toda
Constituio constitui um limite da expresso e da autonomia da vontade popular.
Constituio quer dizer limitao da liberdade da maioria de cada momento, e, neste
sentido, quanto mais Constituio, mais limitao do princpio democrtico... O
problema consiste em saber at que ponto que a excessiva constitucionalizao no
se traduz em prejuzo do princpio democrtico.
6

Portanto, questo das mais importantes a de estabelecer at que
medida se afigura legtimo que uma constituio prefigure os caminhos e
decises do povo do futuro. Quando reconhecemos que as constituies, em
geral, aspiram vigorar por muito tempo e disciplinar a coexistncia poltica de
sucessivas geraes ao longo da trajetria de uma Nao, somos confrontados
com uma pergunta que no quer calar: porque, e at que ponto, pode uma
gerao adotar decises vinculativas para as outras que a sucedero? No
seria esta uma frmula de governo dos mortos sobre os vivos?
O artigo 28 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da
Constituio francesa de 1793 continha uma resposta firme para esta
indagao. Rezava o artigo que um povo tem sempre o direito de rever, de
reformar e de mudar a sua constituio. Uma gerao no pode sujeitar s suas leis
as geraes futuras. Em linha semelhante, pensadores da estirpe de Thomas
Paine e Thomas J efferson, nos Estados Unidos, questionavam a possibilidade
de vinculao das geraes futuras pelos desgnios dos seus antepassados,
expressos numa constituio. J efferson chegou a sugerir, durante os debates
que precederam a promulgao da Constituio norte-americana, que ficasse
determinado que a cada 19 anos uma nova conveno constituinte fosse
realizada, o que evitaria o governo dos mortos sobre os vivos.
7


NINO, Carlos Santiago. La Constitucion de la Democracia Deliberativa. Barcelona: GEDISA,
1996; CALSAMIGLIA, Alberto. Constitucionalism and Democracy. In KOH, Harold Hongju;
SLYE, Ronald. Deliberative Democracy & Human Rights. New Haven: Yale University Press,
1999, p. 136-142. Na doutrina brasileira, vale destacar a recente e importante contribuio
neste debate de MELLO, Cludio Ari. Demcracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Porto
Alegre: Liv. do Advogado, 2004.
5
Cf, BINEMBOJ N, Gustavo. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira. Rio de J aneiro:
Renovar, 2001, p. 48.
6
Constituio e Democracia. In: MAUS, Antonio G. Moreira (Org.). Constituio e
Democracia. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 272.
7
Cf. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua Reserva de Justia. So Paulo: Malheiros,
1999, p. 67.

5
Uma analogia interessante foi empregada por J on Elster para responder
a esta mesma questo,
8
inspirada na estria de Ulisses e as sereias, contada
por Homero no livro XII da Odissia. Ulisses, advertido por Circ, sabia que, ao
passar perto da ilha das sereias, seria atrado por seu canto irresistvel e o
navio naufragaria. O engenhoso heri mitolgico determinou ento aos seus
marinheiros que tapassem os prprios ouvidos com cera, e que o amarrassem
ao mastro, no o soltando em hiptese alguma, ainda que ele o ordenasse. O
pr-comprometimento de Ulisses, que limitou o poder de sua vontade no futuro
para evitar a morte, poderia ser comparado quele a que se sujeita o povo,
quando d a si uma constituio, e limita seu poder de deliberao futura, para
evitar que, vtima das suas paixes ou fraquezas momentneas, possa pr em
risco seu destino coletivo.
9

O paralelo com a estria de Ulisses se amolda ainda melhor aos limites
materiais reforma constitucional, que a doutrina brasileira vem chamando de
clusulas ptreas.
10
De fato, diante de uma prescrio constitucional
indesejada que no configure clusula ptrea, no ficam os poderes polticos
do povo presente de mos completamente atadas, pois sempre possvel
buscar a mudana da norma, atravs dos procedimentos de reforma
estabelecidos pela prpria Constituio. Apenas ser necessrio um esforo
maior, j que as constituies rgidas prevem para alterao dos seus
dispositivos um procedimento mais agravado e complexo que, no caso
brasileiro, consiste, basicamente, na exigncia de um quorum mais elevado
para aprovao, de 3/5 dos membros de cada casa parlamentar, que se
manifestam atravs de duas votaes sucessivas (art. 60, 2, CF).
11
Porm,
diante das clusulas ptreas ou superconstitucionais como prefere design-
las Oscar Vilhena Vieira a vinculao total, pois s a ruptura da ordem

8
Ulisses and Sirens. Cambridge: Cambridge University Press, 1979.
9
A comparao entre a supremacia constitucional e estria de Ulisses e as sereias criticada
por J eremy Waldron, em ensaio muito debatido no cenrio da teoria constitucional norte-
americana. Para ele, que se ope supremacia constitucional, so muito diferentes as
situaes de uma pessoa que limita no presente a sua prpria autonomia no futuro, e a de um
povo no presente, cujo poder de escolha restringido por decises dos seus antepassados.
Ele rejeita a legitimidade democrtica das constituies, e, referindo-se experincia norte-
americana, destaca a sua estranheza diante da aceitao geral de que seja razovel que as
pessoas, hoje, se considerem vinculadas por decises tomadas no sculo XVIII por uma
assemblia de proprietrios de escravos. (Precommitment and Disagreement. In:
ALEXANDER, Larry. Constitucionalism: Philosophical Foundations. New York: Cambridge
University Press, 1998, p. 271-299).
10
A analogia entre o mito de Ulisses e as sereias e as clusulas ptreas invocada tambm
pelo j citado Oscar Vilhena Vieira (op. cit., p. 19-22), bem como por Lus Virglio Afonso da
Silva (Ulisses, as Sereias e o Poder Reformador. Revista de Direito Administrativo, Rio de
J aneiro, n. 226, p. 11-32, 2001).
11
Do ponto de vista comparativo, os requisitos necessrios para mudar a Constituio
brasileira de 1988 so at relativamente singelos. Nos Estados Unidos, por exemplo, a reforma
da Constituio demanda a aprovao por 2/3 dos congressistas, mas tambm por 3/4 dos
Estados, atravs dos seus poderes legislativos ou por outros procedimentos que os prprios
estados prevejam. O grau de rigidez , portanto, muito maior. J na Alemanha, o quorum de
aprovao da emenda de 2/3, que tambm prevalece, em regra, em Portugal. Para uma
anlise da questo na perspectiva do Direito Comparado, veja-se VERGOTTINI, Giuseppe.
Diritto Costituzionale Comparato. 4. ed. Padova: CEDAM, 1993, p.177-197; e LOPES, Maurcio
Ribeiro. O Poder Constituinte Reformador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 205-237.

6
jurdica, com a emergncia de um novo poder constituinte originrio, permitiria
a sua superao.
12

Portanto, proibir de forma absoluta as geraes futuras de deliberar
sobre determinadas questes algo de enorme gravidade, j que, com isto,
elas ficam privadas da capacidade de escolherem os seus prprios caminhos.
Permite-se, desta forma, que a maioria do passado crie obstculos
incontornveis para a prevalncia da vontade das maiorias do presente e do
futuro. As minorias de ontem podem at converter-se na maioria de amanh,
mas suas escolhas jamais prevalecero, pois tero sido bloqueadas pelas
clusulas ptreas. Os vencedores do jogo democrtico ganham mas no levam.
Foi neste sentido que o Ministro J oaquim Barbosa, em lcido e corajoso
voto proferido na ADIN n 3.105-8-DF,
13
que tratava da contribuio dos
inativos, destacou que, em que pese a importncia das clusulas ptreas para
a preservao de um ncleo essencial de valores constitucionais, sua ampliao
desmesurada pela via hermenutica constitui construo intelectual
conservadora, antidemocrtica, desarrazoada, com uma propenso oportunista e
utilitarista para fazer abstrao de vrios outros valores igualmente protegidos pelo
nosso sistema constitucional. Ao salientar, em especial, o carter
antidemocrtico da exegese inflacionria das clusulas ptreas, averbou o
Ministro:

12
Existe, no entanto, corrente doutrinria que sustenta o contrrio, e recusa, com base em
diversos argumentos juridicos, polticos e filosficos, fora jurdica aos limites materiais ao
poder de reviso (Karl Loewnstein, Leon Duguit, J oseph Barthlemy, Spagna Musso, dentre
outros). Os adeptos desta tese apontam, primeiramente, para a inocuidade das clusulas
ptreas, que no seriam suficientes para refrear, em determinados contextos de crise, as
presses polticas em prol da mudana na Constituio. Destacam, ainda, que no faz sentido
impedir que norma posterior revogue norma anterior, e baseiam-se numa relativizao ou
negao completa da distino entre constituinte originrio e derivado, a partir da constatao
de que ambos seriam expresses da soberania popular.
H tambm a posio intermediria perfilhada por J orge Miranda, Pontes de Miranda,
Manoel Gonalves Ferreira Filho, dentre outros, que reconhece a validade das clusulas
superconstitucionais, mas defende a sua revisibilidade atravs de procedimento tachado de
dupla reviso. Na dupla reviso aprova-se, inicialmente, uma emenda afastando a clusula
ptrea, para depois promover-se a mudana que ela buscava obstar. As clusulas
superconstitucionais, sob este prisma, no impediriam, mas apenas dificultariam ainda mais a
implementao de determinadas mudanas. Veja-se, sobre esta questo, a bem elaborada
sntese a propsito dos diversos posicionamentos na matria em MIRANDA, J orge. Manual de
Direito Constitucional, op. cit., t. II, p. 159-186.
Na nossa opinio, as clusulas ptreas revestem-se de fora normativa, e no h porque
recusar-se a sua validade jurdica. Mais do que isso, elas so necessrias para a salvaguarda
de determinados valores fundamentais, que no podem ficar expostos nem mesmo vontade
das maiorias qualificadas capazes de editarem alteraes nas constituies. Deve tambm ser
recusada, ao nosso ver, a tese da dupla reviso, que fragiliza em demasia os valores que as
clusulas ptreas buscam resguardar, e encerra verdadeiro convite fraude constitucional.
Entendemos que a petrificao em excesso da ordem constitucional um mal, mas que, no
caso brasileiro, o problema pode ser evitado pelo intrprete, no momento em que define a
extenso e profundidade das clusulas ptreas, ocasio em que no se dever descurar da
importncia do princpio democrtico, ao qual cumpre reconhecer um papel essencial na
discusso sobre tal matria.
13
O voto, ainda no publicado, nos foi gentilmente cedido por S. Exa., que, no entanto, advertiu
que at a publicao poderia sofrer alguma alterao de forma.

7
Antidemocrtica porque, em ltima anlise, visa a impedir que o povo,
por intermdio de seus representantes legitimamente eleitos, promova, de
tempos em tempos as correes de rumo necessrias eliminao paulatina
das distores, dos incrveis e inaceitveis privilgios que todos conhecemos.
O povo tem, sim, o direito de definir o seu futuro, diretamente ou por meio de
representantes ungidos com o voto popular.
No bastasse, congelar no tempo prescries constitucionais que
resultaram muitas vezes de opes conjunturais ou de compromissos efmeros
firmados durante o procedimento constituinte pode tambm ensejar a esclerose
precoce da Constituio, na medida em que se prejudica a sua capacidade de
adaptao s novas mundividncias e necessidades que vo brotando no meio
social. Com isso, ao invs de garantirem a estabilidade, as clusulas ptreas
convertem-se em instrumento de instabilizao do sistema constitucional, j
que passam a catalizar os anseios por ruptura da ordem jurdica - que se torna
a nica alternativa possvel para a superao do obstculo normativo. neste
sentido que Vanossi trata destas clusulas como una invitacin y una incitacin a
practicar la gimnasia de la revolucin.
14

A questo salientada nos pargrafos anteriores tem enorme relevncia
no contexto brasileiro, em virtude das caractersticas do nosso processo
constituinte, e da Constituio que dele resultou. A Constituio de 1988 tem
inegveis virtudes, dentre as quais seguramente a mais importante o seu
compromisso visceral com a promoo dos direitos humanos e a defesa da
democracia. a Constituio que coroou o processo poltico de transio lenta,
gradual e negociada, de um Estado de exceo, violento e autoritrio, para um
novo regime que se prope a ser democrtico e inclusivo. Mas tambm uma
Constituio excessivamente detalhista, que se perde muitas vezes, como
disse Luis Roberto Barroso, no varejo das miudezas.
15

De fato, no debate constituinte, que envolveu nveis de participao
social inditos na histria nacional, as foras polticas pareciam no confiar no
legislador futuro, e por isso preferiam garantir desde logo os seus interesses
no pacto constitucional. O resultado foi um texto que, apesar de suas inmeras
virtudes, pecou pelo excesso, descendo a um nvel de detalhamento imprprio
em sede constitucional, e elevando ao status de norma constitucional certas
decises que no tinham flego para perdurar no tempo, e que, portanto, se
acabam se expondo mais freqentemente aos anseios de mudana das novas
maiorias que vo se aglutinando no espao poltico.
Neste quadro, a maximizao das clusulas ptreas representa um srio
atentado contra o princpio democrtico, que postula que o povo deve ter, a
cada momento, o poder de decidir os rumos que pretende seguir. Por outro
lado, o alargamento da esfera intangvel da Constituio pode expor a risco a
sua prpria continuidade no tempo, estimulando rupturas e sadas no
institucionais, que poderiam ser facilmente evitadas atravs de um arranjo

14
VANOSSI, J orge Reinaldo. Teora Constitucional. Buenos Aires: De Palma, 1975, p. 80.
15
Doze anos da Constituio Brasileira de 1988. In: Temas de Direito Constitucional. Rio de
J aneiro: Renovar, 2001, p. 13.

8
institucional um pouco mais malevel. Ademais, o engessamento da ordem
constitucional frustra sua possibilidade de adaptar-se realidade cambiante,
que assume conformaes muitas vezes imprevisveis no momento do pacto
constituinte.
Com essa afirmao, no se pretende advogar a ilegitimidade intrnseca
das clusulas superconstitucionais, nem tampouco postular a sua no
vinculatividade no plano jurdico, como j se disse anteriormente. Alis, histria
do naufrgio da Constituio de Weimar, desfigurada pelas mudanas
introduzidas durante o regime nazista, uma boa lio sobre a necessidade de
imposio de limites materiais ao poder de reforma constitucional, como
mecanismo de garantia da integridade do ncleo axiolgico da Constituio.
16

Entendemos que as clusulas ptreas so importantes, e que, por figurarem no
texto constitucional, tm de ser respeitadas. Isto, no entanto, no exclui a
questo hermenutica, relacionada forma como devem ser interpretadas e
aplicadas. neste plano que se move a nossa discusso.
Na nossa opinio, as questes constitucionais controvertidas no podem
ser equacionadas sem o recurso filosofia poltica e argumentao moral. O
positivismo,
17
seja na sua vertente normativista, que confina os debates
jurdicos s discusses sobre o direito posto, seja na sua expresso
sociolgica, que focaliza com exclusividade o fato social subjacente ao
ordenamento, foram superados pela ressurreio da racionalidade prtica no
Direito. Assiste-se hoje, na fase que vem sendo chamada de ps-positivismo,
uma verdadeira virada copernicana na discusso constitucional, que se abre
cada vez mais para o universo da tica e dos valores. No mais possvel
visualizar Direito e Moral como esferas estanques e incomunicveis, nem
tampouco contentar-se com o relativismo tico subjacente ao positivismo
jurdico nas suas variadas expresses, que via no Direito uma forma vazia, a
qual poderia ser preenchida com qualquer contedo.
18
Foram idias deste tipo
que possibilitaram o advento do nacional-socialismo, e no sobrou para elas
nenhum lugar no novo pensamento constitucional.
Neste contexto de reabertura do Direito Constitucional ao universo dos
valores, a democracia tem de figurar como um elemento essencial na
interpretao jurdica. A democracia a nica forma de governar que trata a
todos com igualdade, na medida em que atribui a cada indivduo um idntico
poder de influncia nas decises coletivas que atingiro sua vida. na

16
A Constituio de Weimar no continha clusulas ptreas explcitas, e o partido nazista, que
ascendera ao poder e obtivera no Parlamento alemo o quorum necessrio, conseguiu aprovar
em 1933 o chamado Ato de Habilitao, valendo-se do procedimento formal previsto no texto
constitucional. O Ato de Habiliao conferira ao Gabinete, comandado por Hitler, a faculdade
de editar normas que podiam alterar at mesmo a Constituio. Com base nesta poder, Hitler,
dentre outras medidas, cassou a cidadania dos judeus, abrindo caminho para o Holocausto,
sem a revogao formal da Constituio de Weimar.
17
Sobre os diversos tipos de positivismo jurdico, veja-se BOBBIO, Norberto. O Positivismo
Jurdico: Lies de Filosofia do Direito. Trad. Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1995.
18
Cf. ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. Trad. J orge M. Sea. Barcelona:
Gedisa, 1994, p. 13-126; e NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. 2.
reimp. Buenos Aires: Astrea, 2002, p. 1-77.

9
democracia que as pessoas so tratadas como sujeitos e no como objetos,
uma vez que apenas no regime democrtico se reconhece em cada indivduo
um cidado livre, dotado da competncia moral para, em igualdade com seus
concidados, participar da adoo de decises vinculativas para toda a
comunidade.
19
S no regime democrtico ganha concretude o princpio da
dignidade da pessoa epicentro axiolgico de qualquer ordenamento
constitucional humanitrio , pois denegar a cada um o direito de participar
ativamente da construo do futuro coletivo da comunidade a que pertence
fazer pouco da sua humanidade.
E a democracia no se esgota na observncia da regra da maioria nas
decises sobre questes controvertidas.
20
Para que haja democracia, preciso
que as pessoas tenham condies de expor e debater francamente as suas
idias e projetos, de falar e de serem ouvidas. Ela pressupe um regime que
trate todas as pessoas como livres e iguais, que respeite a dignidade intrnseca
de cada ser humano e que busque a incluso no espao pblico deliberativo
daqueles que, pelas adversidades da vida, foram dele excludos. Ela exige,
portanto, a garantia de direitos bsicos para todas as pessoas,
21
visando no
apenas a conteno do arbtrio dos Estado e dos poderosos em prol das
liberdades poltica e individual de cada um, mas tambm a garantia de
condies mnimas de vida para os hipossuficientes, a fim de que aquelas
liberdades possam ser realmente usufrudas e no se tornem uma mera
fachada para a opresso estatal ou privada.
22


19
Cf. DAHL, Robert. Sobre a Democracia. Trad. Betariz Sidou. Braslis: Ed. UnB, p. 57-74
20
Cf. DWORKIN, Ronald. The Moral Reading of the Majoritariam Premise, op. cit.
21
Na teoria democrtica contempornea parece incontroverso que a democracia pressupe o
reconhecimento e a efetivao de alguns direitos fundamentais. H, todavia, certo dissenso a
propsito de quais seriam estes direitos. Um concepo muito influente no cenrio norte-
americano a defendida por J ohn Hart Ely, autor da clebre obra Democracy and Distrust, que
limitou estes direitos queles relacionados s liberdades pblicas clssicas (liberdade de
expresso, liberdade de religio, etc.), e aos instrumentos de proteo de minorias que sejam
vtimas tradicionais de preconceito no espao pblico (Democracy and Distrust. 11
th
. printing.
Cambridge: Harvard Univesity Press, 1995, p. 173-179).
Outra concepo, que nos parece muito mais rica, advogada por J rgen Habermas, que
aludiu a cinco categorias de direitos fundamentais bsicos que, de acordo com a sua teoria
discursiva do Direito, seriam pressupostos para a comunicao livre dos cidados, sem a qual
no h democracia: (1) Direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente
autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao (...); (2)
direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do status de um
membro da associao de parceiros do direito; (3) direitos fundamentais que resultam
imediatamente da postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da
proteo jurdica individual (...); (4) direitos fundamentais participao, em igualdade de
condies, em processos de formao de opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam
sua autonomia poltica e atravs dos quais eles criam direito legtimo (...); (5) direitos
fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em
que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos
elencados de (1) a (4). (Direito e Democracia entre Facticidade e Validade. Traduo de Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de J aneiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. I, p. 159-160)
22
Veja-se, neste sentido, a posio de Friedrich Mller, afirmando que, a partir de
determinados graus de excluso social, a democracia se torna impossvel (Que Grau de
Excluso Social ainda Pode ser Tolerado em um Sistema Democrtico?. In: PIOVESAN, Flvia.

10
O que postulamos aqui que a interpretao das clusulas ptreas deve
nortear-se por estas idias, que no so do autor destas linhas, mas, pelo
contrrio, esto na medula da Constituio brasileira, que pretendeu (re)fundar
um Estado Democrtico de Direito, alicerado no princpio da dignidade da
pessoa humana.
A importncia do iderio democrtico na Constituio de 1988 nunca
ser excessivamente enfatizada, e se revela em razo de vrios elementos. Do
ponto de vista histrico, sabe-se que a luta pela democracia foi a principal fonte
alimentadora do projeto de realizao de uma assemblia constituinte,
acalentado pelos setores mais progressistas do pensamento brasileiro a partir
do final da dcada de 70. E a derrota da Emenda Dante de Oliveira, em 1984,
que propunha a instituio de eleies diretas para a Presidncia da Repblica,
talvez tenha sido o grande estopim do mesmo processo.
Sob o ngulo sistmico, verifica-se que, j no prembulo do texto
constitucional, afirma-se que o objetivo da Assemblia Nacional Constituinte
era instituir um Estado Democrtico de Direito, e a mesma expresso
empregada logo em seguida, no primeiro artigo da Lei Maior, para qualificar o
que seria o novo Estado brasileiro. No bastasse, pela primeira vez em nossa
histria o direito ao voto direto, secreto, universal e peridico, elevado
condio de limite intransponvel ao poder de reforma constitucional, no af de
coartar qualquer possibilidade de recada autoritria.
Pois bem. O que desejamos enfatizar que, para que as clusulas
ptreas no se convertam num instrumento antidemocrtico, de tirania
constitucional de uma gerao sobre as seguintes, elas tm que ser
interpretadas luz do princpio democrtico, como garantias das condies de
possibilidade de uma democracia efetiva e substancial, institudas para impedir
que a empreitada intergeracional de construo de um destino coletivo por
pessoas livres e iguais no se perca no caminho, tragada por adversidades,
miopias, paixes momentneas ou fraquezas.
23
No queremos, com isto,
defender que o princpio democrtico seja o nico referencial importante na
exegese das clusulas ptreas, o que no seria compatvel com o carter
compromissrio e pluridimensional da Constituio de 1988,
24
que tambm

Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional. So Paulo: Max Limonad,
2002, p. 567-596).
23
No defendemos, aqui, uma interpretao puramente procedimental das clusulas ptreas,
na medida em que o conceito de democracia em que nos baseamos um conceito substantivo,
que supe a garantia de direitos fundamentais, inclusive sociais, e um nvel mnimo de
igualdade material entre as pessoas. Sobre o debate entre as teorias procedimentais e
substantivas no Direito Constitucional contemporneo, veja-se, por todos, STRECK, Lnio.
Jurisdio Constitucional e Hermenutica. 2. ed. Rio de J aneiro: Forense, 2004, p. 147-196. A
projeo da discusso sobre procedimentalismo e substancialismo na questo dos limites
materiais ao poder de reviso detidamente examinada em BRITO, Miguel Nogueira de. A
Constituio Constituinte: Ensaio sobre o Poder de Reviso Constitucional. Coimbra: Coimbra
Ed, p. 125-192.
24
Sobre a pluridimensionalidade da Constituio brasileira, veja-se SAMPAIO, J os Adrcio
Leite. Teorias Constitucionais em Perspectiva: Em Busca de um Constituio Pluridimensional.
In: SAMPIO, J os Adrcio Leite (Coord.). Crises e Desafios da Constituio. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p. 3-54.

11
acolhe outros princpios de grande transcendncia. Pretendemos, sim, destacar
que a interpretao das clusulas ptreas, num Estado que se afirma como
Democrtico de Direito, no pode divorciar-se das exigncias derivadas do
princpio democrtico, dentre as quais sobressai o direito de autodeterminao
coletiva de cada gerao.
Portanto, se verdade que, como postula a doutrina, os limites materiais
de reviso constitucional prestam-se para a proteo do ncleo de identidade
da Constituio,
25
impedindo o seu aniquilamento pelo constituinte derivado,
26

no menos certo que estes limites no podem ser superdimensionados
sob pena de grave comprometimento do princpio democrtico , e devem ter
o seu foco voltado primariamente para a salvaguarda daqueles valores que
traduzam a essncia da idia de justia e de Direito subjacente ao
ordenamento constitucional, que no Brasil, no por acaso, coincidem com
aqueles necessrios para a construo de uma democracia inclusiva, pautada
pelo respeito dignidade da pessoa humana.
27

Da no resulta, necessariamente, uma interpretao restritiva das
clusulas ptreas.
28
O que ora se sustenta que a exegese das clusulas
superconstitucionais, sem desprezar os limites semnticos do art. 60, 4, da
Constituio Federal, deve focalizar aquilo que realmente necessrio para a
continuidade do projeto constitucional de construo de uma democracia
substancial, de cidados livres e iguais. Por isso, no hesitamos em incluir o
ncleo essencial dos direitos sociais no elenco das clusulas ptreas,
29
apesar

25
Cf. a lio clssica de SCMITT, Carl. Dottrina della Costituzione. Trad. Antonio Caracciollo.
Milano: Giuffr, 1984, p. 144-146.
26
Como observou Canotilho, ... h tambm que assegurar a possibilidade de as constituies
cumprirem a sua tarefa, e esta no compatvel com a completa disponibilidade da
constituio pelos rgos de reviso, designadamente quando o rgo de reviso o rgo
legislativo ordinrio... Assegurar a continuidade da Constituio num processo histrico em
permanente fluxo implica, necessariamente, a proibio no s de reviso total..., mas tambm
de alteraes constitucionais aniquiladoras da identidade de uma ordem constitucional
histrico-concreta. (Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, p. 1135-1136)
27
No mesmo sentido a posio exposta na obra magistral de Oscar Vilhena Vieira, A
Constituio e sua Reserva de Justia, j anteriormente citada., que conclui seu originalssimo
trabalho sobre as clusulas ptreas afirmando que estas, interpretadas adequadamente, (...)
no constituiro obstculo democracia, mas serviro como mecanismos que, num momento
de reformulao da ordem constitucional, permitiro a continuidade e o aperfeioamento do
sistema constitucional democrtico, habilitando cada gerao a escolher seu prprio destino,
sem, no entanto, estar constitucionalmente autorizada a furtar esse mesmo direito s geraes
futuras. (op. cit., p. 247).
28
Na doutrina germnica. Klaus Stern, invocando o magistrio de diversos outros autores, e
citando vrios precedentes da Corte constitucional alem, advoga a idia de que a
interpretao restritiva das clusulas ptreas deve ser necessariamente restritiva (Derecho del
Estado de la Republica Federal Alemana. Trad. J aveir Perez Royo. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1987, p. 345-346.)
29
Neste mesmo sentido, veja-se o erudito estudo de SARLET, Ingo Wolfgang. A Problemtica
dos Fundamentais Sociais como Limites Materiais ao Poder de Reforma da Constituio. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito
Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de J aneiro: Renovar, 2003, p. 333-394).
Tambm restringindo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais a proteo conferida em
face do constituinte derivado aponta o magistrio de Flvio Bauer Novelli (Norma Constitucional

12
da redao um tanto dbia do art. 60, 4, inciso IV, do texto magno, que alude
apenas aos direitos e garantias individuais. Isto porque, parece-nos fora de
dvida que a garantia do ncleo essencial de direitos sociais bsicos, como
sade, ensino fundamental e previdncia, representa um pressuposto
inafastvel para a democracia, e integra, por outro lado, o corao do projeto
constitucional solidrio delineado pelo constituinte originrio o ncleo de
identidade da Constituio de 88. Tambm no titubeamos em aceitar a
possibilidade do reconhecimento de clusulas ptreas implcitas, como as
correlatas titularidade do poder constituinte, e prpria intangibilidade dos
limites materiais ao poder de reforma constitucional.
Sem embargo, nos parece errnea a tese que, sob o pretexto de
preservar a Constituio, inflaciona as clusulas ptreas, tornando o que era
exceo a intangibilidade absoluta o texto constitucional em regra geral.
30

Parece-nos que esta teoria, conquanto defendida por autores nacionais
indiscutivelmente comprometidos com a causa democrtica, no deu a devida
ateno importncia que deve ter, no Estado Democrtico de Direito, a
autonomia pblica do cidado, entendida como o poder do povo, em cada
momento, de decidir livremente o seu destino coletivo.
Firmadas estas premissas do nosso pensamento, exploraremos, no
prximo item, a noo de direito adquirido, para verificar se, luz do que foi
assentado, ou no razovel postular, numa ordem constitucional como a
brasileira, que todos os direitos adquiridos no passado tm de ser
incondicionalmente preservados pelo poder constituinte derivado.

3- A PROTEO CONSTITUCIONAL AO DIREITO ADQUIRIDO
Para que as pessoas possam viver com paz e liberdade, necessrio
conferir alguma estabilidade s relaes jurdicas de que participem. Por isso,
ningum questiona que a segurana jurdica constitui um valor fundamental na

Inconstitucional? A Propsito do art. 2 da EC n 03/93. Revista Forense, Rio de J aneiro, n.
330, 1995, p. 80 et seq).
Portanto, na nossa opinio, no a atual configurao constitucional de cada direito social
que foi protegida do constituinte derivado, mas apenas o ncleo essencial dos direitos
fundamentais sociais. Certas restries marginais, que no afetem a essncia do direito em
questo devem ser consideradas lcitas, j que s a abolio plena ou tendencial foi proscrita
pelo constituinte originrio.
30
esta a posio advogada pelo hoje Ministro do STF Carlos Ayres de Britto, que,
paradoxalmente, na nossa opinio, aps destacar que a Democracia o valor dos valores de
toda a constelao axiolgica da Constituio de 1988 manifestou o seu entendimento no
sentido de que as normas constitucionais autorizativas de produo de emenda que devem
ser interpretadas restritivamente, porque emenda sempre exceo ao princpio lgico ou
tcito da estabilidade da Constituio. As clusulas ptreas, ao contrrio, caracterizam-se
como afirmadoras daquele princpio de estabilidade nsito a cada Estatuto Supremo, elas que
devem ser interpretadas extensivamente (A Constituio e os Limites da sua Reforma. Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 1, p. 225-246, 2003, p. 242 e
246)

13
construo de uma sociedade harmnica,
31
sendo a sua garantia um
ingrediente vital para a edificao de um ordenamento jurdico moralmente
aceitvel.
Como destacou com acerto Ingo Sarlet, a segurana jurdica coincide com
uma das mais profundas aspiraes do ser humano, viabilizando, mediante a garantia
de uma certa estabilidade das relaes jurdicas e da prpria ordem jurdica como tal,
tanto a elaborao de projetos de vida, bem como a sua realizao.
32
Neste sentido,
torna-se possvel, como acentuou o mesmo autor gacho, associar a
segurana jurdica prpria idia de dignidade da pessoa humana, epicentro
axiolgico do ordenamento constitucional brasileiro.
Uma das mais relevantes salvaguardas da segurana jurdica repousa
no princpio da irretroatividade das leis, acolhido, atravs de formas e frmulas
variadas, pela expressiva maioria dos ordenamentos jurdicos dos povos
civilizados.
Assim, amplamente aceita a idia de que as leis devem dispor para o
futuro, j que o efeito retrooperante das normas gera incerteza e instabilidade,
prejudicando a capacidade das pessoas de planejarem e organizarem suas
vidas, de acordo com o direito em vigor. Neste sentido, possvel fundar o
princpio da irretroatividade das leis na prpria idia de Estado de Direito, que
exige a proteo da confiana e da segurana jurdica dos seus cidados.
33

Nesta linha destacou Canotilho que, em decorrncia dos princpios da proteo
da confiana e da segurana jurdica, o cidado deve poder confiar em que aos
seus atos ou s decises pblicas incidentes sobre os seus direitos, posies jurdicas
e relaes, praticados de acordo com as normas jurdicas vigentes, se ligam os efeitos
jurdicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas normas.
34

No direito positivo brasileiro no se garantiu propriamente a
irretroatividade da lei, a no ser em sede penal (com exceo da lei benfica) e
tributria. Nosso constituinte preferiu outra frmula, consistente na proteo do
direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, diante do legislador
(art. 5, inciso XXXVI), repetindo, neste ponto, a mesma regra constante nas
Constituies de 1934, 1946 e 1967/1969.
35
Portanto, embora no Brasil, em

31
Gustav Radbruch chegou a apontar a segurana jurdica como uma das trs finalidades do
Direito. As outras duas, segundo o grande jusfilsofo de Heidelberg, seriam a justia e o bem
comum. (Filosofia do Direito. Trad. L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra: Armnio Amado Ed.,
1979, p. 417)
32
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana J urdica: Dignidade
da Pessoa Humana, Direitos Fundamentais e Proibio do Retrocesso Social no Direito
Constitucional Brasileiro. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (Org.). Constituio e Segurana
Jurdica. Belo Horizonte: Forum, 2004, p. 85-129, p. 94.
33
Cf. LARENZ, Karl. Derecho Justo: Fundamentos de Etica J uridica. Trad. Luiz Dez-Picazo.
Madrid: Civitas, 1985, p. 163; BARROSO, Lus Roberto. Em Algum Lugar do Passado:
Segurana J urdica, Direito Intertemporal e o Novo Cdigo Civil. In: ROCHA, Crmen Lcia
Antunes (Org.). Constituio e Segurana Jurdica. Belo Horizonte: Forum, 2004, p. 137-169, p.
139.
34
Direito Constitucional. Op. cit., p. 377.
35
As Constituies de 1824 e 1891 adotaram a frmula da irretroatividade da lei, ao passo que
a de 1937, fiel ao iderio totalitrio que a inspirava, no consagrou nenhuma regra

14
princpio, a lei no incida sobre o passado, ela no est proibida de faz-lo,
desde que seus efeitos retrooperantes no impliquem em atentado ao direito
adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada.
36

Ao atribuir estatura constitucional a tal mandamento, o constituinte ptrio
erigiu limitao oponvel em face de todas as leis, inclusive aquelas de ordem
pblica. Neste particular, o direito brasileiro afastou-se de outros modelos,
como o francs e o italiano, em que a norma de regncia do conflito de leis no
tempo foi acolhida em sede legislativa, dando ensejo criao de excees,
ditadas aqui e ali pelo legislador ordinrio na edio de normas cogentes.
Os limites e objetivos do presente estudo no comportariam que
enveredssemos pelas interminveis polmicas propsito dos critrios de
resoluo de conflitos de direito intertemporal. Sobre esta matria, existem
inmeros posicionamentos doutrinrios divergentes, mas possvel deixar aqui
assentado, de forma rpida e singela, que o entendimento dominante no pas,
perfilhado inclusive pelo Supremo Tribunal Federal,
37
no sentido de que o
ordenamento ptrio filiou-se teoria subjetivista, que teve no italiano Francesco
Gabba o seu maior expoente, e que se centra exatamente na noo de direito
adquirido.
38
De acordo com conhecida definio de Gabba, adquirido todo o
direito que: a) conseqncia de um fato idneo a produzi-lo, em virtude da lei do
tempo no qual o fato se realizou, embora a ocasio de faz-lo valer no se tenha
apresentado antes da atuao de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos
termos da lei sob o imprio da qual se verificou o fato de onde se origina, passou a
fazer parte do patrimnio de quem o adquiriu.
39

Segundo esta concepo, a proteo conferida ao direito adquirido
impede no apenas a incidncia da lei superveniente, mesmo de ordem
pblica, sobre fatos passados (retroatividade mxima), como tambm a sua
aplicao sobre efeitos pendentes (retroatividade mdia) e futuros
(retroatividade mnima), de atos praticados no passado. Portanto, se uma nova
lei proibir, por exemplo, determinada clusula num contrato de trato sucessivo,
ela no incidir nem mesmo sobre os efeitos daquele contrato que sejam
produzidos posteriormente data do seu advento. Isto porque, considera-se

constitucional geral sobre o conflito de leis no tempo. Sobre a evoluo histrica da questo no
Brasil, veja-se LIMONGI FRANA. A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 124-194.
36
Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. Op. cit., p. 50-51.
37
Vide o acrdo relatado pelo Min. Moreira Alves proferido na ADIN 493-0-DF, com ampla e
erudita discusso doutrinria. (RT, v. 690, p. 176 et seq.)
38
A principal corrente adversria teoria subjetivista de Gabba a teoria objetivista de Paul
Roubier, que emprega como critrio de excluso de retroatividade legal a noo de situao
jurdica, ao invs da concepo de direito adquirido. Do ponto de vista prtico, a doutrina de
Roubier afigura-se menos reverente em relao s posies jurdicas consolidadas no
passado, na medida em que admite, ao contrrio da teoria de Gabba, a chamada
retroatividade mnima da lei que para Roubier no configurava autntica retroatividade, mas
efeito imediato da nova lei , possibilitando assim que as normas editadas incidam sobre
efeitos futuros atos jurdicos praticados antes delas. Veja-se ROUBIER, Paul. Le Droit
Transitoire. Paris: Dalloz, 1960.
39
Teoria della Retroativit delle Legge. 3. ed. Milo-Roma-Npoles: UTET, 1891, p. 190-191
apud LIMONGI FRANA, op. cit., p. 73.

15
que os efeitos pendentes e futuros do contrato so direitos j adquiridos,
derivados de um ato jurdico perfeito, que devem ser salvaguardados da
aplicao da nova lei. S os contratos celebrados aps a edio da lei
superveniente so colhidos pelos seus efeitos.
Destaque-se, no entanto, que a garantia constitucional do direito
adquirido, consubstanciando mecanismo de proteo constitucional do
indivduo em face do Poder Pblico, no impede a incidncia retroativa de
normas benficas, que aportem para o cidado vantagens nas relaes
jurdicas travadas com o Estado.
40
Tal garantia, por outro lado, tambm no
representa obstculo para a alterao de regimes jurdicos objetivos, mas to-
somente para a supresso dos benefcios decorrentes destes regimes que j
tenham sido validamente incorporados ao patrimnio jurdico daqueles que a
ele se sujeitem.
No pretendemos aqui negar a importncia da garantia do direito
adquirido, j destacada anteriormente neste estudo. Nossa inteno de
provocar a reflexo sobre os seus limites, no quadro de uma ordem
constitucional pluralista, e que encerra em seu DNA um ambicioso projeto de
transformao social.
E, neste ponto, importante deixar desde j assentada uma premissa: a
segurana jurdica idia que nutre, informa e justifica a proteo
constitucional do direito adquirido , , como j se destacou, um valor de
grande relevncia no Estado Democrtico de Direito. Mas no o nico valor,
e talvez no seja nem mesmo o mais importante dentre aqueles em que se
esteia a ordem constitucional brasileira. J ustia e igualdade material, s para
ficar com dois exemplos, so valores tambm carssimos nossa Constituio,
e que, no raro, conflitam com a proteo da segurana jurdica. Se a
segurana jurdica for protegida ao mximo, provavelmente o preo que se ter
de pagar ser um comprometimento na tutela da justia e da igualdade
substantiva, e vice-versa. O correto equacionamento da questo hermenutica
ora enfrentada no pode, na nossa opinio, desprezar esta dimenso do
problema, refugiando-se na assepsia de uma interpretao jurdica fechada
para o universo dos valores.
Ademais, no Estado Democrtico de Direito, o prprio valor da
segurana jurdica ganha um novo colorido, aproximando-se da idia de
J ustia.
41
Ele passa a incorporar um dimenso social importantssima. A
segurana jurdica, mais identificada no Estado Liberal com a proteo da
propriedade e dos direitos patrimoniais em face do arbtrio estatal, caminha
para a segurana contra os infortnios e incertezas da vida; para a segurana
como garantia de direitos sociais bsicos para os excludos; e at para a
segurana em face das novas tecnologias e riscos ecolgicos na chamada
sociedade de riscos.

40
RTJ 165:327.
41
Cf. PRES-LUO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurdica. 2. ed. Barcelona: Ariel Derecho,
1994, p. 72.

16
Talvez seja possvel traar aqui um paralelo com o direito de
propriedade, tambm qualificado pela Constituio como um direito
fundamental, mas que, no obstante, deixou de ser visto pela doutrina
contempornea como aquele direito absoluto, sacrossanto e intangvel, de que
falavam as declaraes de direitos do sculo XVIII e os cdigos liberais do
sculo XIX.
42
De fato, a proximidade conceitual e ideolgica entre o direito de
propriedade e o direito adquirido inequvoca: ambos so peas importantes
no arcabouo institucional de uma sociedade livre e capitalista, mas que, vistos
de forma absoluta, revelam-se como garantias jurdicas do status quo, que
servem muito mais aos que j tm direitos do que aos que nada tm,
protegendo antes os includos aos excludos do pacto social.
Sob este prisma, no vemos o que justifica, ao ngulo dos valores
albergados pela Constituio, que se aceite a dessacralizao do direito de
propriedade, em face de imperativos sociais impostergveis ditados pelo texto
magno, mas no a do direito adquirido. No entendemos porque a categoria do
direito adquirido, forjada no apogeu do Estado Liberal, tenha de ser mantida no
interior de uma redoma, alheia mudana dos tempos e protegida de toda
sorte de compresses e relativizaes decorrentes de conflitos com outros
bens jurdicos revestidos de estatura constitucional.
Se verdade que outros direitos fundamentais to ou mais caros ao
nosso ordenamento constitucional, como a privacidade e a liberdade de
expresso, so concebidos pela doutrina contempornea como revestidos de
natureza relativa, diante da eventual necessidade de ponderaes voltadas
proteo de outros princpios constitucionais contrapostos no caso concreto,
43

no h porque afirmar a natureza absoluta da proteo conferida ao direito
adquirido. E o argumento literal, de que o texto constitucional no autorizou em
nenhuma hiptese o atentado contra direitos adquiridos prova pouco, j que a
letra da Constituio tambm parece absoluta quando garante outros direitos
fundamentais, como a livre manifestao do pensamento (art. 5, inciso IV), e
nem por isso a doutrina e a jurisprudncia deixam de admitir a possibilidade de
restries a estes direitos, em casos de colises com outros interesses
constitucionalmente tutelados.

42
Sobre a mudana do direito de propriedade decorrente da passagem do Estado Liberal para
o Estado Social existe vastssima bibliografia. Veja-se, na doutrina brasileira, em especial,
TEPEDINO, Gustavo. Contornos Constitucionais da Propriedade Privada. In: Temas de Direito
Civil. Rio de J aneiro: Renovar, 2000, p. 267-292, e na Itlia, sob uma perspectiva mais
filosfica, BARCELLONA, Pietro. El Individualismo Propietario. Trad. J esus Ernesto Garcia
Rodriguez. Madrid: Trotta, 1996.
43
Sobre ponderaes de interesse e conflitos envolvendo direitos fundamentais existe hoje
fartssima bibliografia, mas a obra clssica permanece sendo a de ALEXY, Robert. Teoria de
los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds: Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 81-172. Veja-se dentre outros, na doutrina brasileira, SARMENTO,
Daniel. A Ponderao de Interesses na Constituio Federal. Rio de J aneiro: Lumen J uris,
2000; FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1996; e BARCELLOS, Ana Paula. Alguns Parmetros Normativos para a Ponderao
Constitucional. In: BARROSO, Luis Roberto (Org.). A Nova Interpretao Constitucional:
Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de J aneiro: Renovar, 2003, p.
49-118.

17
Aqui poder-se-ia discutir se a garantia do direito adquirido consubstancia
regra ou princpio, o que importaria em aceitar ou recusar a possibilidade de
sujeit-la a ponderao de interesses. Lembre-se que, de acordo com a
posio majoritria em matria de ponderao, as regras incidem a partir da
lgica do tudo ou nada (Dworkin),
44
no se abrindo para sopesamentos,
45

enquanto os princpios tm uma dimenso de peso (Dworkin), e so
aplicveis como mandados de otimizao (Alexy),
46
cujo grau de cumprimento
depende de uma sria de variveis fticas e jurdicas inerentes a cada caso,
entre as quais a incidncia de princpios contrapostos que apontem solues
diferentes. Como destacamos em outro estudo de nossa lavra, o texto da
norma no basta para qualific-la como regra ou princpio, sendo fundamental,
neste mister analisar tambm a qualidade do bem jurdico protegido pela norma,
bem como o domnio emprico sobre o qual ela se projeta.
47

No caso, a natureza dos bens jurdicos e valores envolvidos na proteo
do direito adquirido, a arena emprica em que incide a garantia em pauta,
povoada tambm por outros princpios constitucionais tendencialmente
conflituosos, aliadas cosmoviso que temos da Carta de 88 uma
Constituio profundamente comprometida com a transformao das relaes
sociais no pas tudo isto nos inclina a sustentar que a salvaguarda do direito
adquirido traduz um tpico princpio constitucional, que, como tal, abre-se para
ponderaes com interesses contrapostos de mesma envergadura.
48

Alis, um argumento de peso no sentido do que vimos defendendo liga-
se tendncia contempornea relativizao da coisa julgada,
49
que
protegida constitucionalmente pelo mesmo inciso que ampara o direito
adquirido e se nutre exatamente do mesmo valor que justifica a salvaguarda
daquele: a segurana das relaes jurdicas. Atualmente, a jurisprudncia e a
doutrina vm aceitando, no sem alguma celeuma, que a proteo da coisa
julgada pode ceder espao diante de outros interesses constitucionais, como a
tutela de direitos da personalidade (exame de DNA posterior provando o erro
de deciso transitada em julgado em investigao de paternidade, aps o
prazo para propositura de ao rescisria), a salvaguarda do patrimnio pblico

44
Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1980, p. 24 et seq.
45
Vem sendo questionada a posio de que s os princpios e no as regras sujeitar-se-iam a
ponderaes de interesse. Neste sentido, Humberto vila, empregando farta e erudita
argumentao, sustenta, na contramo da doutrina dominante no pas, que a ponderao no
mtodo privativo da aplicao de princpios. A ponderao ou balanceamento... enquanto
sopesamento de razes e contra-razes que culmina com a deciso de interpretao, tambm
pode estar presente no caso de dispositivos hipoteticamente formulados, cuja aplicao
preliminarmente havida como automtica (Teoria dos Princpios. So Paulo: Malheiros, 2003,
p. 44)
46
Teoria de los Derechos Fundamentales. Op. cit., p. 86.
47
Ponderao de Interesses..., op. cit., p. 48. No mesmo sentido, BIN, Roberto. Diritti e
Argomenti: Il Bilanciamento degli Interessi nella Giurisprudenza Costituzionale. Milano: Giuffr,
1992, p. 16.
48
No mesmo sentido se inclina o magistrio de MENDONA, Maria Luiza Vianna Pessoa de,
op. cit., p. 131-143.
49
Veja-se, a propsito, DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a Coisa J ulgada Material. In:
NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de J aneiro:
Amrica J urdica, p. 33 et seq.

18
(sustao do pagamento de indenizao excessiva em ao de desapropriao
transitada em julgado, sem rescisria), e at da supremacia da Constituio
(nova redao do art. 741 do CPC, que permitiu a argio, em embargos
execuo, de nulidade de deciso judicial fundada em ato normativo declarado
inconstitucional pelo STF). Assim, ainda que se possa reconhecer eventuais
exageros nesta tendncia, o certo que ningum mais sustenta o carter
absoluto da proteo constitucional atribuda coisa julgada. Pois bem: se est
longe de ser absoluta a tutela constitucional da coisa julgada, por que haveria
de s-lo a proteo conferida ao direito adquirido?
E a histria brasileira tambm ilustra a necessidade de rejeitar-se uma
viso absolutista do direito adquirido. Basta recordar a abolio da escravatura,
realizada sob a gide da Constituio de 1824, que previa o princpio da
irretroatividade da lei. Por mais importante que seja a garantia do direito
adquirido, ningum com um mnimo senso tico defenderia a validade da sua
invocao pelos senhores de escravos diante da lei emancipadora!
Afigura-se interessante, neste momento da exposio, analisar, de forma
rpida e panormica, como o problema da tenso entre a segurana jurdica e
outros imperativos de justia foi resolvido em alguns sistemas jurdicos
aliengenas, nos quais, por fora de texto constitucional expresso ou de
construo jurisprudencial a partir dos princpios, reconheceu-se alguma
proteo constitucional ao direito adquirido.
Nos Estados Unidos, por exemplo, a Constituio, no seu art. 9, seo
9, item 3, vedou a edio de leis retroativas (ex post facto Law), e no seu art.
10, item 1, proibiu os Estados-membros de fazerem leis que prejudiquem o
cumprimento dos contratos (No State shall (...) pass (...) Law impairing the
Obligation of Contracts). Porm, em relao clusula proibitiva da ex post
facto Law, a jurisprudncia tem se inclinado no sentido de circunscrever sua
incidncia esfera penal.
50
J em relao ao dispositivo que visa proteger do
legislador estadual os contratos celebrados no passado, o entendimento que
vem prevalecendo na Suprema Corte norte-americana o de que, para avaliar
a constitucionalidade da norma de efeitos retroativos, faz-se necessrio realizar
um teste, no qual se dever analisar se as prescries retrooperantes
consistiam ou no num instrumento razovel e proporcional que visasse
promover algum legtimo e importante interesse pblico.
51
No caso positivo,
elas sero consideradas constitucionais. Embora o referido dispositivo
constitucional seja endereado apenas aos Estados-membros e no Unio,
tem-se entendido que esta tambm sofre restries na sua capacidade de
editar normas retroativas no campo no penal, por fora da clusula do devido
processo legal. Assim, s sero aceitas as normas retroativas editadas pela

50
Cfr. TRIBE, Laurence. American Constitucional Law. 2
nd
. ed. Mineola: The Foundation Press,
1988, p. 632-641; NOWAK, J ohn E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitucional Law. 5
th
. ed. St.
Paul: West Publishing Co. 1995, p. 428-430.
51
Cf. NOVAK, J ohn E.; ROTUNDA, Ronald D. Op. cit., p. 416-417.

19
Unio se esta demonstrar que a aplicao retroativa da legislao se justifica em
razo de algum objetivo legislativo racional.
52

No direito alemo, embora o texto da Lei Fundamental s proscreva
explicitamente a retroatividade no campo penal (artigo 103, alnea 2), a
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal extraiu, do princpio do
Estado de Direito, uma clusula implcita de irretroatividade da lei, qual, no
entanto, tambm no foi atribudo um peso absoluto.
53
Com efeito, a Corte
alem rejeita, em princpio, a constitucionalidade das leis retroativas, em nome
da proteo certeza jurdica e confiana do cidado. Mas ressalta que esta
proteo deixa de prevalecer quando inexistir, no caso, uma confiana do
cidado que seja digna de proteo, ou ainda quando razes forosas do bem-
estar comum, superiores ao preceito da certeza jurdica, possam justificar uma
disposio com retroatividade.
54

Por outro lado, a Corte germnica traou uma diferena entre a
retroatividade em sentido prprio, existente quando a lei atinge fatos
consumados no passado, e a retroatividade em sentido imprprio, que se d
quando a norma incide sobre o futuro, mas implica em desvalorizao de
posies jurdicas consolidadas antes do seu advento. Em ambos os casos, ela
recorre a uma ponderao para avaliar a validade da norma, mas no caso da
retroatividade em sentido prprio, exige-se a apresentao de argumentao
constitucional mais forte para justificao da legitimidade constitucional da
prescrio retrooperante.
J em Portugal existe proibio constitucional explcita para a
retroatividade apenas em relao s leis penais (art. 29, ns 1, 2, 3 e 4),
restritivas de direitos, liberdades e garantias (art. 18, n 3), e tributrias (art.
103, n 3).
55
Sem embargo, nos outros casos, a jurisprudncia, partir dos
princpios da segurana jurdica e da confiana, vem estabelecendo restries
retroatividade das normas, que, todavia, tambm no se revestem de carter
absoluto. Conforme decidiu o Tribunal Constitucional no Acrdo n 173/01,
afora os domnios acima mencionados, uma lei retroativa s ser
inconstitucional, se violar princpios ou disposies constitucionais autnomos, que o

52
467 U.S. 717 apud NOVAK, J ohn E.& ROTUNDA, Ronald D.. Op. cit., p. 420.
53
Cf. HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos
Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, p. 186-192.
54
BverfGE 13, 261 (272) apud HECK, Lus Afonso, op. cit., p. 190.
Em outra deciso importante, proferida em 1981 e reproduzida em KOMMERS, Donald P. The
Constitucional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany.2
nd
. ed. Durham: Duke
University Press, 1997, ressaltou-se que o Tribunal Constitucional Federal j decidiu
repetidamente que o legislador no confrontado com a alternativa de preservar antigas
posies jurdicas ou retir-las mediante compensao cada vez que uma rea legal de novo
regulamentada. Dentro da moldura do artigo 14 (1) o legislador pode reestruturar posies
legais individuais editando regras de transio apropriadas e razoveis sempre que o interesse
pblico merea precedncia em relao a alguma confiana justificada protegida pela
garantia de continuidade na manuteno de um direito adquirido. (p. 261)
55
A proibio de leis retroativas no campo tributrio no figurava no texto originrio da
Constituio portuguesa de 1976, tendo sido includa na reviso constitucional realizada em
1997.

20
que sucede quando ela afeta, de forma inadmissvel, arbitrria ou demasiado onerosa
direitos ou expectativas legitimamente fundadas dos cidados.
56

De acordo com o magistrio de Canotilho, um elemento relevante para
reconhecimento, ou no, da inconstitucionalidade da norma retroativa no direito
portugus, diz respeito forma como incide sobre o passado. Embora as
decises sempre envolvam ponderaes, possvel afirmar que nos casos de
retroatividade autntica, em que a norma se volta efetivamente para o passado,
a suspeita de inconstitucionalidade maior, sendo tambm maior, por
corolrio, o nus argumentativo na demonstrao da sua validade. J nas
hipteses de retroatividade apenas aparente, em que a norma atinge os
efeitos no futuro de fatos passados, a proteo da confiana do cidado
menos intensa. Ademais, em algumas circunstncias, a proteo da confiana
exigir a formulao de regras transitrias, pois, como destacou o citado
mestre lusitano, no plano do direito constitucional, o princpio da proteo da
confiana justificar que o Tribunal Constitucional controle a conformidade
constitucional de uma lei, analisando se era ou no necessria e indispensvel uma
disciplina transitria, ou se esta regulou, de forma justa, adequada e proporcionada, os
problemas resultantes da conexo de efeitos jurdicos da lei a novos pressupostos
posies, relaes, situaes anteriores e subsistentes no momento de sua entrada
em vigor.
57

Portanto, o que se verifica que em outros sistemas em que se atribuiu
estatura constitucional proteo do cidado contra a retroatividade da lei, ela
no assumiu contornos absolutos. Ser que s no Brasil deve ser diferente?
Ser que aqui, onde a desigualdade social muito mais profunda e acentuada,
se afigura razovel congelar no tempo todos os direitos que j foram
distribudos no passado, tornando-os ptreos e intangveis?

4 - O CONSTITUINTE DERIVADO EST OBRIGADO A RESPEITAR
DIREITOS ADQUIRIDOS?
Firmados os pressupostos em que queramos assentar nosso raciocnio,
cabe agora enfrentar a questo central a que nos propomos desde o incio
deste estudo: as emendas constitucionais esto inexoravelmente vinculadas a
todos os direitos adquiridos?
A discusso, em termos estritamente jurdico-positivos, envolve a
compreenso do sentido da palavra lei, empregada no art. 5, inciso XXXVI,
pelo texto magno (a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada). Se entendermos lei no sentido amplo, as
emendas constitucionais teriam de observar o limite talhado pelo texto magno
em prol da segurana jurdica. Mas se, ao contrrio, considerarmos que ao
aludir lei, a Constituio buscou apenas limitar o legislador
infraconstitucional, o constituinte derivado no ficaria condicionado ao respeito

56
Apud TOLEDO, Cludia. Op. cit., p. 236.
57
Direito Constitucional. Op. cit., p. 384.

21
dos direitos adquiridos.
58
Nesta segunda hiptese, considerando que o art. 5,
inciso XXXVI, insere-se no rol das clusulas ptreas, ter-se-ia apenas a
proibio de que uma emenda constitucional abrisse as comportas para que
futuras leis infraconstitucionais violassem direitos adquiridos. Em outras
palavras, o constituinte derivado no poderia suprimir o ncleo essencial da
garantia estampada no art. 5, XXXVI, eliminando ou comprometendo
seriamente a proteo do cidado contra os efeitos retroativos das leis; mas ele
poder reformador no estaria vinculado pelo respeito aos direitos
adquiridos.
importante destacar que a questo da vinculao do constituinte
derivado ao direito adquirido no chegou a ser analisada pelo Supremo
Tribunal Federal brasileiro depois do advento da Constituio de 1988.
59
Antes
dela, porm, o STF chegou a se manifestar expressamente sobre o tema,
afirmando que no h direito adquirido contra texto constitucional, resulte ele do
Poder Constituinte originrio ou do Poder Constituinte derivado.
60
Contudo, no
regime constitucional ento vigente, os direitos individuais no figuravam no
elenco das clusulas ptreas explcitas, o que altera significativamente os
contornos da discusso.
Consoante destacamos no incio deste estudo, a doutrina nacional
praticamente unnime na afirmao de que as emendas constitucionais esto
adstritas ao irrestrito respeito dos direitos adquiridos. Aps a Constituio de
1988, dentre as poucas vozes dissonantes podemos citar Celso Bastos,
segundo o qual a emenda constitucional pela fora de que est revestida de
norma constitucional, cabe cassar direitos adquiridos,
61
Paulo Modesto, que
destacou que o direito adquirido no garantia dirigida ao poder constituinte
originrio ou reformador. garantia do cidado frente ao legislador
infraconstitucional, e utilizvel apenas para conter a eficcia derrogatria da lei
nova para situaes constitudas no passado,
62
alm do Ministro J oaquim
Barbosa, no voto j citado neste estudo.

58
bvio, no entanto, que, por uma interpretao lgica da Constituio, se a lei no pode
desrespeitar o direito adquirido, por maioria de razes os atos normativos infralegais
decretos, portarias, resolues, etc. tampouco podem faz-lo.
59
A questo foi ventilada no julgamento da ADIN 3.105-8-DF, relativa contribuio
previdenciria dos servidores inativos, no voto do Ministro J oaquim Barbosa, j em parte
reproduzido neste ensaio. Mas, ao final, a constitucionalidade da contribuio acabou sendo
reconhecida sem a anlise da questo da vinculao do constituinte derivado ao direito
adquirido, pois a maioria dos Ministros do STF entendeu que, sendo a contribuio em causa
um autntico tributo, no caberia falar em direito adquirido no incidncia de nova exao
fiscal sobre fatos geradores futuros.
60
O acrdo foi proferido pelo Plenrio do STF no RExt. 94.4141-SP, sendo relator o Ministro
Moreira Alves e se encontra publicado em RTJ 114:243-244. Discutia-se, naquele caso, a
existncia de suposto direito adquirido de magistrado em face da EC n 07/67, que proibira aos
membros do Poder J udicirio o exerccio de mais de uma atividade no magistrio superior.
61
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. So
Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 191.
62
A Reforma Administrativa e o Direito Adquirido ao Regime da Funo Pblica. Revista
Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, 1996, p. 237.

22
A nosso ver, o correto equacionamento da questo exige que
analisemos, alm do sentido das clusulas ptreas e dos limites e fundamentos
da proteo do direito adquirido temas de que nos ocupamos nos itens
precedentes , ao que se prope, em linhas gerais, a Constituio de 1988.
Qual , em suma, a essncia do projeto constitucional que ela encerra, e que
tipo de postura hermenutica uma constituio com esta ndole demanda?
E a Carta de 1988 , sem nenhuma dvida, uma Constituio que tem
os olhos postos no futuro embora ela no deixe de conter tambm um acerto
de contas com o passado. Trata-se de uma ordem constitucional que se prope
a ambiciosa empreitada de reconstruir o Estado e a sociedade brasileira sobre
bases mais justas e eqnimes; de refundar a Repblica a partir de um projeto
solidrio e inclusivo. Basta ler o art. 3 do texto magno, cuja localizao bem
ilustra a sua importncia no sistema constitucional, e que identifica os objetivos
fundamentais do Estado brasileiro, para que se tenha a dimenso da
grandiosidade da proposta: construir uma sociedade livre, justa e igualitria,
garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e
reduzir as desigualdades sociais e regionais, promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao. No pouco. , sem dvida, uma Constituio dirigente,
63

programtica, que se props a operar um verdadeiro giro copernicano na res

63
Rios de tinta vm correndo sobre a crise da idia de Constituio dirigente, sobretudo depois
que Canotilho que divulgara a aperfeioara no incio da dcada de 80 o conceito formulado
originariamente na Alemanha por Peter Lerche , alterou seus posicionamentos anteriores, e,
contaminado por um certo pessimismo ps-moderno, chegou a atestar que a Constituio
dirigente morrera, em decorrncia de diversos fatores, como a globalizao econmica, o
advento dos blocos regionais, a crise do Estado do Bem-Estar Social e a desconfiana
contempornea diante das metanarrativas(Lyotard) emancipatrias.
Porm, goste-se disto ou no, o fato que a Constituio de 1988 uma constituio
dirigente, na medida em que traa rumos e objetivos, e pretende vincular os poderes polticos
na sua prossecuo. Como no pretendemos aqui tapar o sol com a peneira, no negamos
que a eroso da soberania do Estado, decorrente da globalizao econmica, a desconfiana
diante dos excessos de insinceridade normativa (Barroso) da Constituio, o fortalecimento
do Direito Internacional, dentre tantos outros fatores, vm enfraquecendo a crena
subjacente filosofia da Constituio dirigente de que a partir da norma constitucional
possvel redefinir os destinos de uma Nao.
Sem embargo, entendemos que se o dirigismo constitucional for calibrado com uma certa
dose de realismo, e se ele voltar-se no para a definio de todos os caminhos e alternativas
possveis para o futuro o que seria profundamente desrespeitoso em relao ao direito moral
das prximas geraes de se autodeterminarem mas sim para a construo dos
pressupostos bsicos de uma democracia civilizada, como reduo da desigualdade social,
incluso das minorias, etc., entendemos que permanece, na sua essncia, legtima e atual,
sobretudo na periferia capitalista, a crena na constituio dirigente. Veja-se, a propsito do
conceito de Constituio dirigente e de toda a polmica que ele hoje envolve, CANOTILHO, J .
J . Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed.,
1996 (especialmente o prefcio 2. ed., p. V-XXX); Rever ou Romper com a Constituio
Dirigente? Defesa de um Constitucionalismo Moralmente Reflexivo. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, n. 15, p. 7-17; COUTINHO. J acinto Nelson Miranda (Org.).
Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de J aneiro: Renovar, 2003; BERCOVICI, Gilberto. A
Problemtica da Constituio Dirigente: Algumas consideraes sobre o Caso Brasileiro.
Revista de Informao Legislativa, n. 142, 1999, p. 35-41; STRECK, Lnio. Jurisdio
Constitucional e Hermenutica. Op. cit., p. 95-145; e SARMENTO, Daniel. Constituio,
Globalizao e Direitos Sociais: Limites tico-J urdicos para o Realinhamento Constitucional.
Revista de Direito Administrativo, n. 223, 2001, p. 153-168.

23
publica brasileira, visando assegurar as bases necessrias para a construo
de uma democracia inclusiva, em cujo vrtice axiolgico situe-se a pessoa
humana, com suas necessidades reais, suas carncias e suas fraquezas.
uma Constituio que no cerrou os seus olhos para a opresso que provm
da alienao dos mais fracos numa ordem social injusta, em que o Estado,
apropriado pelos interesses da elite econmica e do estamento burocrtico,
alimenta e perpetua o ciclo da excluso. , enfim, uma Constituio em cujas
entrelinhas se pode desvelar uma autntica opo preferencial pelos pobres,
pelos que esto fora do contrato social, alijados das benesses da cidadania;
pelos sem-comida, os sem-teto, os sem-Previdncia...
claro que no basta a afirmao constitucional do projeto
emancipatrio para torn-lo realidade. evidente que, entre a promessa
constitucional e a realidade, medeia um espao s vezes grande demais, que
no ser transposto apenas pelo voluntarismo do intrprete. No se nega aqui
que a exacerbao da dimenso utpica da Constituio encerra riscos que
no podem ser negligenciados, dentre os quais a prpria eroso da sua fora
normativa. No se questiona, em suma, o fato de que a complexidade e a
gravidade dos problemas brasileiros no comportam bravatas, pois de
seriedade e no de Quixotes constitucionais que carecemos.
Mas uma coisa reconhecer que a Constituio sujeita-se aos limites do
possvel, e outra bem diferente adotar esquemas hermenuticos que
comprimam ainda mais estes limites, amesquinhando as virtualidades
transformadoras do nosso pacto fundamental. Na nossa opinio, isso o que
ocorre quando se grava com o selo da eternidade todos os direitos j
adquiridos no passado. Para uma Constituio muito mais voltada para o
transformar do que para o conservar, esta limitao vai longe demais na
garantia do status quo.
64

Podemos assim conjugar (a) a percepo sobre a reverncia devida ao
constituinte derivado, como expresso do direito democrtico

64
Neste sentido, parece interessante recordar a distino, feita por Trcio Sampaio Ferraz,
entre os chamados procedimentos interpretativos de bloqueio, mais prprios ao Estado
Liberal e s suas constituies estatutrias e limitadas, e os procedimentos interpretativos de
legitimao de aspiraes sociais, que se afiguram essenciais para a viabilizao das
constituies sociais da contemporaneidade, e que importariam na idia de que certas
aspiraes se tornariam metas privilegiadas at mesmo acima ou para alm de uma
conformidade constitucional estritamente formal. Elas fariam parte, por assim dizer, da
pretenso de realizao inerente Constituio. (A Interpretao Constitucional na Atualidade.
In: FERRAZ J R., Trcio Sampaio; DINIZ, Maria Helena; GEORGAKILAS, Ritinha A. Stevenson.
Constituio de 1988: Legitmidade, Vigncia e Eficcia, Supremacia. So Paulo: Atlas, 1898, p.
11).
No estamos defendendo aqui a tese da incompatibilidade entre o Estado Social e Estado
de Direito to ao gosto de autores conservadores, tanto liberais como autoritrios, de Hayek
Carl Schmitt. O que estamos sustentando apenas que se torna necessrio calibrar alguns
princpios do Estado Liberal que encerravam limitaes aos poderes polticos, no por fora de
razes de Estado invocadas ex parte principis, mas em funo da necessidade de
atendimento de imperativos ticos e jurdicos relevantssimos, que exigem um ativismo estatal
mais intenso no atendimento de certas demandas sociais constitucionalmente tuteladas. Para
um maior desenvolvimento destas idias, veja-se o Captulo I de nossa obra Direitos
Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2004, p. 17-67.

24
autodeterminao das geraes presentes e futuras o que enseja uma
interpretao no maximizadora das clusulas ptreas ; com (b) a viso de
que o direito adquirido configura uma garantia constitucional importante, mas
que no foi posto pelo constituinte num pedestal, acima dos demais direitos
fundamentais e interesses constitucionais; e ainda com (c) a noo de que a
Constituio de 1988 prope-se, essencialmente, a modificar as estruturas
sociais e no a conserv-las.
O resultado surge ento sem maiores dificuldades: os direitos adquiridos
no so, nem aqui nem em nenhum outro pas do mundo inteiro, um limite para
o constituinte derivado. Sujeitar as emendas Constituio ao acatamento
incondicionado de todos os direitos adquiridos no passado , na nossa opinio,
fazer pouco do direito de cada gerao de construir seu prprio caminho, mas
tambm, e acima de tudo, eternizar um status quo rebelde s dimenses
transformadoras que, por imperativo constitucional, devem estar presentes no
direito brasileiro.
Portanto, entendemos, na contramo da doutrina amplamente
dominante, que a palavra lei empregada pelo constituinte na redao do art.
5, inciso XXXVI, do texto fundamental, no abrange as emendas
Constituio. Isto significa que embora o constituinte derivado no possa
suprimir ou desnaturar a garantia do indivduo contra a irretroatividade
desfavorvel da lei infraconstitucional, ele pode, sim, desconstituir direitos que
tiverem sido adquiridos no passado. Isto no significa, bvio, que tais atos do
poder constituinte derivado fiquem imunes ao controle, pois ser sempre
possvel verificar se outros princpios constitucionais condicionantes do poder
de reforma foram atingidos, dentre os quais os direitos fundamentais
individuais, polticos, sociais e coletivos, no seu ncleo essencial.
O prprio princpio da segurana jurdica, previsto no caput do art. 5 do
texto magno que nutre axiologicamente a proteo ao direito adquirido e
est tambm subjacente a diversos outros direitos fundamentais, como o
princpio da legalidade (art. 5, inciso II) , poder ser tomado, ao nosso ver,
como parmetro material para a aferio da validade das emendas
Constituio. Mas no se tratar, aqui, de uma anlise de lgica formal,
pautada pela lgica do tudo ou nada, moda das subsunes. Para afastar
uma emenda, por ofensa segurana jurdica, ser necessrio demonstrar no
apenas que se trata de um atentado gravssimo contra o ncleo essencial
deste princpio, mas tambm que, numa argumentao jurdica aberta aos
valores, esta restrio no tem como ser racionalmente justificada por uma
necessidade impostergvel de proteo ou promoo de algum outro interesse
constitucional igualmente digno de tutela.
Sem embargo, ainda que se entenda que a palavra lei, utilizada no art.
5, inciso XXXVI, da Constituio da Repblica, alcana tambm as emendas
Constituio, da no se extrai, necessariamente, que qualquer restrio contra
direito adquirido operada pelo constituinte derivado seja sempre
inconstitucional. Isto porque, como j destacamos anteriormente, as clusulas
ptreas no impedem mudanas, nem restries aos direitos e princpios que

25
protegem, mas apenas aquelas alteraes que atentem contra o seu ncleo
essencial destes direitos e princpios. Isto se pode inferir da prpria redao do
art. 60, 4, do texto magno, que no proibiu qualquer mudana que atingisse
os princpios e institutos ali enumerados, mas apenas aquelas que tendessem
sua abolio. Conforme destacou, com inteira propriedade, Ingo Wolfgang
Sarlet,
(...) possvel comungar o entendimento de que a proteo
imprimida pelas clusulas ptreas no implica a absoluta
intangibilidade do bem constitucional protegido, pelo menos no no
sentido de impedir todo e qualquer tipo de restrio. No se pode
negligenciar, neste contexto, que os direitos e garantias fundamentais
(a despeito de constiturem limites materiais a reforma) podem ser
objeto de restrio at mesmo pelo legislador infraconstitucional, desde
que preservadas as exigncias da reserva legal (quando for o caso)
bem como salvaguardado o ncleo essencial do direito restringido e
observados os ditames da proporcionalidade, de tal sorte que no nos
parece aceitvel a tese de que o poder reformador (ainda que limitado)
possa menos que o legislador ordinrio.
65


O conceito do ncleo essencial de direito fundamental bastante
controvertido, havendo vrias correntes na doutrina europia a propsito do
significado deste instituto, e no seria esta a sede propcia para penetrar nesta
difcil e interminvel polmica.
66
De qualquer sorte, possvel destacar que o
ncleo essencial, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes, destina-se a evitar o
esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de restries
descabidas, desmesuradas ou desproporcionadas.
67
certo, assim, que o ncleo
essencial opera como uma espcie de limite dos limites,
68
na medida em que
veda as restries que possam atingir o corao de cada direito fundamental,
os seus elementos mais basilares, sem os quais ele se desnaturaria. J os
elementos mais perifricos ou acidentais do direito fundamental, por situarem-
se na zona externa ao seu ncleo essencial, sujeitar-se-iam s restries
operadas pelo legislador e, a fortiori, tambm pelo constituinte derivado ,

65
A Problemtica do Fundamentais Sociais como Limites Materiais ao Poder de Reforma da
Constituio. Op. cit., p. 381.
66
Para um estudo exaustivo desta questo, veja-se GAVARA DE CARA, J uan Carlos.
Derechos Fundamentales y Desarrollo Legislativo. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1994.
67
Os Direitos Individuais e suas Limitaes: Breves Reflexes. In: MENDES, Gilmar Ferreira;
COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e
Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia J urdica, 2000, p. 243.
68
De acordo com Ignacio de Otto y Pardo, la garantia del contenido esencial es lmite de los
lmites porque limita la posibilidad de limita, porque seala un lmite ms alla del cula no es
posible la actividad limitadora de los derechos fundamentales. (La Regulacion del Ejercio de
los Derechos y Libertades: La Garantia de su Contenido Esencial en el Artculo 53.1 de la
Constitucion. In: MARTN RETORTILLO, Lorenzo; OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos
Fundamentales y Constitucin. Madrid: Civitas, 1988, p. 126).

26
desde que observados outros pressupostos constitucionais, dentre os quais o
acatamento ao princpio da proporcionalidade.
69

Sem nenhuma pretenso de profundidade at porque a nossa tese
no sentido de que o constituinte derivado no est vinculado aos direitos
adquiridos, e no a de que ele s esteja adstrito ao respeito do seu ncleo
essencial , entendemos que talvez seja possvel identificar o ncleo
essencial da garantia do direito adquirido com a vedao s chamadas
retroatividade mxima e mdia da lei, deixando do seu lado de fora a
retroatividade mnima. Isto porque, apenas na retroatividade mxima e mdia
que se verifica a incidncia da norma sobre fatos situados no passado,
inteiramente, no primeiro caso, ou em parte, no segundo. Na retroatividade
mnima, o que ocorre, na verdade, no propriamente uma eficcia
retrooperante da norma, mas sim o seu efeito imediato, atingindo projees
futuras de algum ato ou relao jurdica que teve a sua gnese no passado.
Assim, embora a garantia contra a retroatividade mnima da lei integre tambm
o mbito de proteo
70
da clusula constitucional que salvaguarda o direito
adquirido, parece-nos razovel postular que ela se localiza na zona externa ao
seu ncleo essencial. De fato, do ponto de vista da segurana jurdica e da
proteo confiana do cidado, justifica-se plenamente que se confira uma
garantia muito mais rgida contra a retroatividade mxima e mdia do que em
relao retroatividade mnima da lei, como alis foi reconhecido na
jurisprudncia constitucional alem e portuguesa, acima referidas.
Enfim, parece-nos que, seja pelo primeiro caminho que delineamos, que
exonera o constituinte derivado do respeito ao direito adquirido, seja pelo
segundo, que limita a sua vinculao ao ncleo essencial daquela garantia
constitucional, uma concluso afigura-se necessria: numa ordem jurdica que
tem em seu vrtice uma Constituio como a de 88, cujos olhos esperanosos
esto voltados para o futuro, e que traz impresso em seu corao um profundo
compromisso com a democracia e com a transformao do status quo, no
correto postular que todo e qualquer direito subjetivo, independentemente do
seu substrato tico, uma vez concedido no passado, jamais possa ser retirado
pelas geraes futuras.

5 - ENCERRAMENTO
conhecida a crtica marxista contra o discurso dos direitos humanos.
De acordo com o jovem Marx, de A Questo J udaica, os direitos do homem,
proclamados nas cartas de direitos e nas constituies liberais, seriam apenas
mais um artifcio criado para legitimar a dominao econmica exercida pela

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Veja-se, a propsito, a obra de BARROS, Suzana de Toledo. O Princpio da
Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis restritivas de Direitos
Fundamentais. Braslia: Braslia J urdica, 1996.
70
O mbito de proteo identifica as hipteses, fatos e situaes que so tuteladas pelo direito
fundamental. Graficamente, poderamos representar o mbito de proteo e o ncleo essencial
dos direitos fundamentais como dois crculos concntricos, sendo o primeiro o de maior raio.

27
classe dominante sobre o proletariado. De nossa parte, no subscrevemos esta
crtica, que menospreza as potencialidades emancipatrias dos direitos
humanos, sobretudo na sua viso contempornea, que proclama a
complementariedade e a interdependncia entre os direitos civis e polticos e
os direitos sociais, econmicos e culturais, todos eles indispensveis para a
garantia da vida humana com dignidade. De toda forma, em alguns contextos
especficos, o diagnstico de Marx parece preciso, cruelmente preciso...
Se no quisermos dar razo ao jovem Marx; se considerarmos que os
direitos humanos so instrumentos de emancipao e no de conservao a
todo custo do status quo, mascarados pela linguagem grandiloqente das
constituies, no podemos aceitar teorias que fossilizem at a eternidade
todos os direitos j distribudos e partilhados no passado, sem levar em
considerao se so justos ou no, se so legtimos ou no. E esta a hora de
decidir o que entendemos por direitos fundamentais...
Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:
Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT),
este texto cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

SARMENTO, Daniel. DIREITO ADQUIRIDO, EMENDA CONSTITUCIONAL, DEMOCRACIA
E JUSTIA SOCIAL. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador,
Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 12, dezembro/janeiro/fevereiro, 2008.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em:
xx de xxxxxx de xxxx

Observaes:
1) Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso
ao texto.
2) A RERE - Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado - possui registro de
Nmero Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International
Standard Serial Number), indicador necessrio para referncia dos artigos em
algumas bases de dados acadmicas: ISSN 1981-1888
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Publicao Impressa:
Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Ano 3, n. 09, abr./jun. 2005. Belo
Horizonte: Frum, 2005. Trimestral. ISSN: 1678-7072. 1 Direito Pblico I.
Frum. CDD: 342. CDU: 34.