Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

VERSO PAR A IMPRESSO

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS II
Jos Carlos de oliveira
Professor de Direito Administrativo na graduao e no Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Cincias Humanas e Sociais da Unesp/Franca

1. Durao dos contratos

O artigo 57 da Lei 8.666/93 (BRASIL, 2012a) dispe sobre a disciplina da durao dos contratos administrativos. Para tanto, o mencionado diploma veda o pacto com prazo indeterminado, cando a durao adstrita vigncia dos crditos oramentrios. Nesse sentido, (CARVALHO, 2012) escreve que como os crditos oramentrios tm a durao de um ano, os contratos, como regra geral, devero tambm ter sua durao em igual perodo. Tais crditos vigoram durante cada exerccio nanceiro, entre 1o de janeiro e 31 de dezembro. Por outro lado, para que eventual contratao dure mais de um ano, a Administrao dever inserir o projeto em plano plurianual. Tal

Contratos Administrativos II

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

entendimento retirado da prpria disciplina constitucional, conforme artigo 167, 1o da Carta Magna (BRASIL, 2012b). Segundo dispe a norma, nenhum investimento cuja execuo ultrapasse um exerccio nanceiro poder ser iniciado sem prvia incluso no plano plurianual, ou sem lei que autorize a incluso, sob pena de responsabilidade. Alm disso, o artigo 57 da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (BRASIL, 2012a) admite a durao de contrato por prazo superior a um ano para outros casos, quais sejam, prestao de servios de forma contnua, aluguel de equipamentos e programas de informtica e hipteses de dispensa de licitao elencadas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do artigo 24. No que tange prestao de servios de forma contnua, (JUSTEN FILHO, 2012) escreve que a identicao dos servios de natureza contnua no se faz a partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos particulares, mas retrata a permanncia da necessidade pblica a ser satisfeita. So abrangidos, dessa forma, no apenas os servios essncias, como tambm as necessidades pblicas de menor importncia, como a atividade de limpeza. Ressalta-se, nesse caso, que a lei impe a limitao da prorrogao do contrato de prestao de servios em no mximo sessenta meses e que a prorrogao e maior durao deve resultar na obteno de preos e condies mais vantajosas para a Administrao. Alm disso,

Contratos Administrativos II

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

possvel, nos termos do pargrafo quarto do artigo 57 (BRASIL, 2012a), prorrogao do prazo de sessenta meses em at doze meses, mas apenas em carter excepcional, devidamente justicado e mediante autorizao da autoridade superior. Em relao aos equipamentos e programas de informtica, a lei dispe que o aluguel pode ser contratado pelo prazo de at quarenta e oito meses. As hipteses de contratao decorrentes da dispensa de licitao, com os objetos enumerados nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do artigo 24 da Lei 8.666/93 (BRASIL, 2012a), por sua vez, podem envolver contratos com vigncia de at cento e vinte meses. Isso se d pela natureza especial dos objetos da contratao, eis que, conforme se observa dos incisos elencados, as hipteses de dispensa abrangem contrataes necessrias para evitar risco de comprometimento segurana nacional; compras de materiais de uso das Foras Armadas, nos casos de necessidade de padronizao; contrataes pertinentes a bens e a servios de alta complexidade tecnolgica e que envolvam a defesa nacional; e casos de contratos versando sobre inovao tecnolgica. O pargrafo primeiro do artigo 57 da lei em comento (BRASIL, 2012a) traz as hipteses em que se admite a prorrogao dos prazos de etapas de execuo, de concluso e de entrega dispostos em contrato administrativo, ou seja, casos aplicveis para as prestaes devidas pelo particular. Dentre as possibilidades de prorrogao, nessa situao, a lei elenca as seguintes: alterao do projeto ou especicaes,

Contratos Administrativos II

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

pela Administrao; supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do contrato; interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administrao; aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, os limites permitidos pela Lei 8.666/93; impedimento de execuo do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em documento contemporneo sua ocorrncia; omisso ou atraso de providncias a cargo da Administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais aplicveis aos responsveis. Justen Filho (2012), nessa temtica, resume as hipteses do pargrafo primeiro do artigo 57 em duas situaes, quais sejam, eventos provocados pela Administrao e causas de fora maior ou caso fortuito. Importante alertar, ainda, que conforme prescreve o pargrafo segundo do artigo 57 da Lei 8.666/93, toda prorrogao de prazo dever ser justicada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

Contratos Administrativos II

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

2. Alterao dos contratos

O tema em questo abrange hipteses de alterao unilateral, por parte da Administrao, e de comum acordo, por ambas as partes. A alterao unilateral, por se tratar de clusula exorbitante, j foi tratada em semanas anteriores. Cabe, nesse momento, tecer algumas consideraes sobre a alterao prevista no inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/93 (BRASIL, 2012a). Vejamos: A hiptese de alterao de comum acordo abrange situaes de modicao obrigatria e facultativa. Dentre as hipteses dessa modalidade de alterao se inserem os casos de substituio da garantia, modicao do regime de execuo ou do modo de fornecimento, alterao das condies de pagamento e recomposio do equilbrio econmico-nanceiro. No caso da substituio da garantia, nada obsta que a Administrao aceite o pleito do particular, entretanto pode ocorrer recusa no caso de insucincia da nova garantia. Tal modicao pode, ainda, ser reputada obrigatria quando for constatada a extino ou desfalque da garantia anterior. Alm disso, permitida a substituio ou alterao da garantia na hiptese da reduo do valor contratual. A modicao do regime de execuo ou do modo de fornecimento, por sua vez, a alterao ocorrida por motivos tcnicos, em

Contratos Administrativos II

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

que se modica o regime jurdico da prestao do contratado. Justen Filho (2012) nesse tema, escreve que a modicao contratual derivar da constatao tcnica da inadequao da previso original. Logo, depender de critrios tcnicos que comprovem que a soluo adotada anteriormente antieconmica, inecaz ou invivel. O autor escreve ainda que tal alterao deriva da demonstrao cientca de que a soluo que melhor atende aos interesses fundamentais no aquela consagrada no contrato original. Para Justen Filho (2012) portanto, a modicao, nesse caso, ser obrigatria. Tendo em vista as consequncias e a relevncia da modicao em anlise, deve-se atentar para o fato de que plenamente justicvel a alterao de comum acordo, nesse caso, uma vez que a Administrao no poderia impor signicativa mudana no modo de execuo inicialmente pactuado sem prvia consulta ao particular executor da obra ou prestador dos servios. No que se refere alterao das condies de pagamento, h de se mencionar que a lei condiciona a modicao imposio de circunstncias supervenientes, sendo vedada a antecipao do pagamento, com relao ao cronograma nanceiro xado, sem a correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou execuo de obra ou servio. A recomposio do equilbrio econmico-nanceiro, de seu turno, segundo o texto normativo decorre da hiptese de sobrevirem

Contratos Administrativos II

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

fatos imprevisveis ou previsveis, porm de consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, congurando lea econmica extraordinria e extracontratual. Na temtica em questo, impende lembrar a importncia da manuteno do equilbrio econmico-nanceiro, eis que previso nesse sentido extrada at mesmo da Constituio Federal. Isso porque nossa Carta Magna previu expressamente a obrigatoriedade de serem mantidas as condies efetivas da proposta (artigo 37, XXI, BRASIL, 2012b). Segundo Justen Filho (2012) a tutela constitucional equao econmico-nanceira deriva de princpios constitucionais, dentre os quais se encontram o princpio da isonomia, da tutela e da indisponibilidade dos interesses fundamentais. Alm disso, tal previso tende a beneciar tanto o particular, o que visivelmente perceptvel, quanto a Administrao, eis que, diante da inexistncia dessa clusula as propostas haveriam de abarcar custos imprevisveis, decorrentes de possveis eventos danosos ao particular. O Tribunal de Contas da Unio (TCU), em acrdo elucidativo j decidiu que a manuteno do equilbrio econmico-nanceiro direito do contratado e que inerente aos contratos administrativos (BRASIL, 2012c):

Contratos Administrativos II

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

A manuteno do equilbrio econmico-nanceiro direito do contratado que decorre de circunstncias que imprimem um dos traos caractersticos dos contratos administrativos: a mutabilidade. Tais circunstncias derivam-se dos riscos ou leas que envolvem os contratos em geral, no apenas os riscos inerentes a todo tipo de contrato, resultado, por exemplo, de utuao do mercado, previsveis, portanto, e assim considerados como leas ordinrias; mas h que tais circunstncias se insiram no conceito de lea extraordinria, da qual surgem as modalidades encontradias na doutrina: (i) alterao unilateral; (ii) fato do prncipe; e (iii) fato da Administrao. De todo modo, sejam ordinrias ou extraordinrias, previsveis ou imprevisveis, est-se a versar, obviamente, sobre leas que direta ou indiretamente repercutem sobre contratos juridicamente vlidos, celebrados com observncia das formalidades legais 1.

Outrossim, h de se lembrar que a recomposio do equilbrio econmico-nanceiro no tem lugar em algumas situaes, como nas seguintes situaes: proposta do particular inexequvel, desequilbrio derivado de conduta culposa do particular, previsibilidade do ato oneroso e omisso do particular. Atente-se tambm que o texto legal permitiu a recomposio do equilbrio do contrato quando a situao onerosa

Contratos Administrativos II

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

derivar de eventos previsveis, mas com decorrncias imprevisveis. O tema da alterao dos contratos ainda remete anlise dos pargrafos primeiro do artigo 65 da Lei 8.666/93 (BRASIL, 2012a), que prev a permisso de acrscimos ou supresses que se zerem nas obras, servios ou compras, limitados a 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, alm do caso especco de reforma de edifcio ou de equipamento, limitado a 50% (cinquenta por cento) para os acrscimos. Ademais, o pargrafo segundo do j citado artigo dispe que as supresses resultantes de acordos celebrados entre os contratantes podero exceder os limites de vinte e cinco por cento estabelecidos no pargrafo primeiro.

3. Teoria da impreviso, fato do prncipe, caso fortuito e fora maior

A teoria da impreviso se caracteriza pela ocorrncia de eventos excepcionais e imprevisveis no curso do contrato, os quais culminam no desequilbrio contratual. Carvalho Filho (2012) escreve que o fundamento da teoria da impreviso o princpio da clusula rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato deve ser cumprido desde que presentes as mesmas condies existentes no cenrio dentro do qual foi o pacto ajustado. Mudadas profundamente tais condies, rompe-se o equilbrio contratual, e no se pode imputar qualquer culpa parte inadimplente.

Contratos Administrativos II

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

Tal teoria se aplica no mbito da esfera econmica do contrato e exige, para sua caracterizao e consequente restaurao do equilbrio contratual, que haja a supervenincia de eventos imprevistos de ordem econmica, os quais no decorram de ao de qualquer das partes e que afetem de maneira considervel o equilbrio do contrato administrativo. Nesse diapaso, o Superior Tribunal de Justia j exps em sede de Recurso Especial, os requisitos para a congurao do instituto em anlise (BRASIL, 2012d):
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PLANO REAL. CONVERSO EM URV. TEORIA DA IMPREVISO. INAPLICABILIDADE AO CASO. 1. Constata-se que o Tribunal de origem pronunciou-se de forma clara e suciente sobre a questo posta nos autos. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decises proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia ao que determina o art. 93, inciso IX, da Constituio Federal. Isso no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. Esta Corte j se pronunciou que a instituio da Unidade Real de Valor URV se consubstanciou, em si mesma, clusula de preservao da moeda. Sendo assim, in casu,

Contratos Administrativos II

10

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

no se aplica a teoria da impreviso, uma vez que este Tribunal entende no estarem presentes quaisquer de seus pressupostos. 3. requisito para a aplicao da teoria da impreviso, com o restabelecimento do equilbrio econmico-nanceiro do contrato, que o fato seja imprevisvel quanto sua ocorrncia ou quanto s suas conseqncias; estranho vontade das partes; inevitvel e causa de desequilbrio muito grande no contrato. E conforme entendimento desta Corte, a converso de Cruzeiros Reais em URVs, determinada em todo o territrio nacional, j pressupunha a atualizao monetria (art. 4 da Lei n. 8.880/94), ausente, portanto, a gravidade do desequilbrio causado no contrato. 4. Recurso especial no provido.2

Carvalho Filho (2012) bem observa que o efeito da teoria da impreviso calca-se em duas vertentes. Se a parte prejudicada no puder cumprir, de nenhum modo, as obrigaes contratuais, dar-se- a resciso sem atribuio de culpa. Se o cumprimento for possvel, mas acarretar nus para a parte ter esta o direito reviso do preo para restaurar o equilbrio rompido. O fato do prncipe, por sua vez, constitui a situao em que o Estado contratante, de maneira lcita e indireta, modica as condies do contrato, acarretando, todavia, prejuzo ao particular contratado.

Contratos Administrativos II

11

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

Di Pietro (2011) nesse aspecto, explica o instituto como as medidas de ordem geral, no relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilbrio econmico-nanceiro em detrimento do contratado. A autora menciona, a ttulo de exemplo, a hiptese de um tributo que incida sobre matrias-primas necessrias ao cumprimento do contrato. Importante destacar que, para parte da doutrina, a aplicao da teoria do fato do prncipe s ocorre se o fato que atinge o contrato for proveniente da mesma pessoa jurdica que celebrou o contrato, enquanto outra corrente considera que o prncipe abrange o Estado em qualquer de suas manifestaes internas. Em relao aos efeitos da aplicao da teoria do fato do prncipe, a doutrina diferencia uma das consequncias em relao teoria da impreviso, ao elencar a possibilidade de reviso do preo ou de indenizao integral (CARVALHO FILHO, 2011):
O efeito da aplicao da teoria do fato do prncipe, semelhana do que ocorre como teoria da impreviso, comporta duas hipteses. A primeira aquela em que o ato estatal diculta e onera o particular para o cumprimento de suas obrigaes; nesse caso, ter o particular o direito reviso do preo para ensejar a restaurao do equilbrio contratual. Outra hiptese aquela em que o fato impede denitivamente o particular de adimplir as obrigaes.

Contratos Administrativos II

12

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

Impossibilitado de faz-lo por motivo a que no deu causa, no pode ser por isso prejudicado, de modo que far jus indenizao integral. Observe-se que, nesta segunda hiptese, a soluo adotada difere da que se aplica na teoria da impreviso (...).

No que se refere ao caso fortuito e fora maior, tambm hipteses de inexecuo no culposa do contrato, h de se traar um conceito que diferencie os termos. O caso fortuito remete s situaes geradas em decorrncia de eventos da natureza, a exemplo de um terremoto, enquanto a fora maior guarda relao com um fato causado pela vontade humana, como uma greve. Ambas as situaes, todavia, devem ter natureza de ocorrncias imprevisveis e inevitveis, bem como acarretar a impossibilidade do cumprimento das obrigaes decorrentes do contrato administrativo. Caracterizadas as situaes ora elencadas, rompe-se, da mesma forma, o equilbrio econmico-nanceiro do contrato, uma vez que uma das partes sofre um encargo excessivamente oneroso em relao ao pacto celebrado. Assim, nos termos dos artigos 78, XVII e 79, 2o, da Lei 8.666/73 (BRASIL, 2012a), a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, regularmente comprovada, impeditiva da execuo do contrato, constitui motivo para a resciso do contrato. Alm disso, cabe ao contratado o ressarcimento dos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, com direito, inclusive, devoluo de garantia, aos

Contratos Administrativos II

13

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso e ao pagamento do custo da desmobilizao.

4. Prerrogativas da Administrao
As chamadas prerrogativas da Administrao, no mbito dos contratos administrativo, se traduzem nas clusulas exorbitantes, as quais decorrem do regime jurdico administrativo dos contratos celebrados na iniciativa pblica. Entre as mencionadas prerrogativas se inserem as possibilidades da Administrao rescindir e alterar unilateralmente os contratos, ocupar provisoriamente os bens do contratado, scalizar a execuo do contrato, bem como aplicar sanes aos contratados, assuntos estes j analisados em tpicos de aulas anteriores.

5. Responsabilidade pela inexecuo

A responsabilidade pela inexecuo se encontra no mbito da inexecuo contratual culposa, ou seja, aquela motivada por culpa de uma ou de ambas as partes envolvidas no contrato. Nesse aspecto, pouco interessa se a conduta foi culposa (proveniente de ao ou omisso com imprudncia, negligncia ou impercia) ou dolosa (inteno de descumprir), desde que a inexecuo decorra de culpa lato sensu (culpa ou dolo).

Contratos Administrativos II

14

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

A consequncia imediata da inexecuo do contrato a resciso por parte de quem foi diretamente prejudicado, seja a Administrao ou o contratado. A Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, dessa forma, lista, em seu artigo 78, as causas que do ensejo resciso do contrato, seja a conduta da iniciativa do plo estatal ou particular do contrato. Ocorrida a inexecuo por parte do contratado, resta Administrao a alternativa da resciso unilateral, nos termos do que prev o artigo 79, inciso I, da Lei 8.666/93 (BRASIL, 2012a). Dessa forma, alm das sanes contratuais e legais a serem impostas ao particular, objeto de estudo futuro, dispe o estatuto federal, no seu artigo 80, que algumas consequncias sero geradas. Vejamos: Primeiramente, de forma a prestigiar o princpio da continuidade do servio pblico, os incisos I e II, do artigo 80 (BRASIL, 2012a), preveem a possibilidade de assuno imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, bem como a ocupao e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregado na execuo do contrato. Pode a Administrao, no entanto, nos termos do pargrafo primeiro do mencionado artigo, resolver pela execuo direta ou indireta na continuidade da obra ou do servio assumido. J no caso de concordata do contratado, ao Poder Pblico h a opo de decidir pela

Contratos Administrativos II

15

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

manuteno do contrato, com o controle de determinadas atividades essenciais. Em relao ao ressarcimento e aos prejuzos constatados pela Administrao, a Lei 8.666/93 prev a execuo da garantia contratual, dos valores das multas e indenizaes a ela devidos, bem como a reteno dos crditos decorrentes do contrato at o limite dos prejuzos aferidos. Nessa temtica, deve-se atentar que, para a execuo dos valores necessria a existncia de ttulo executivo. Assim escreve Carvalho Filho: No que tange execuo de valores (art. 80, III), vale a pena observar que se faz necessria a presena do ttulo executivo para que o Poder Pblico acione o contratado. O contrato em si no se caracteriza como tal, j que apenas prev a obrigao relativa a multas e indenizaes (art. 55, VII) e garantia contratual (art. 55, VI). Da mesma forma no ttulo executivo o ato administrativo que determinou a resciso unilateral do contrato (art. 79, I). Por esse motivo, exige-se que a Administrao promova a ao de conhecimento para a obteno do ttulo. Se o contratante for pessoa de direito pblico, dever inscrever seu crdito, extrair a Certido de Dvida Ativa (CDA) e ajuizar a execuo fundada em ttulo extrajudicial. No caso de pessoa de direito privado (empresa pblica ou sociedade de economia mista, por exemplo) poder ser utilizada a ao monitria, cabvel a quem pretende, com lastro em prova escrita sem eccia de ttulo executivo, pagamento de soma em

Contratos Administrativos II

16

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

dinheiro (art. 1.102-A, Cdigo de Processo Civil); a referida ao, sendo procedente o pedido, rende ensejo obteno do ttulo executivo (art. 1.102-C, caput e 3, CPC), este sim, idneo fase executria do processo. (2011) Outrossim, ainda no campo do inadimplemento da obrigaes, o artigo 389 do Cdigo Civil, dispe que no cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria, segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado, norma esta, aplicvel a todos os contratos, inclusive aos administrativos, j que inexiste previso a respeito de qualquer prerrogativa especial relativa aos efeitos da inadimplncia contratual (CARVALHO FILHO, 2011). Por m, a corroborar o raciocnio acima exposto, importante lembrar que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia j se encontra pacicada em relao necessidade de pagamento com correo monetria e juros, caso ocorra inadimplncia contratual por parte da Administrao, ainda que o contrato no seja rescindido (BRASIL, 2012e; BRASIL, 2012f; BRASIL, 2012g):

Contratos Administrativos II

17

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE OBRA PBLICA. PAGAMENTO EM ATRASO. CORREO MONETRIA. JUROS. INCIDNCIA. 1. A submisso dos contratos administrativos s clusulas nele estabelecidas, como prev o art. 44 do DecretoLei 2.300/86, no exime a Administrao de pagar com correo monetria as parcelas em atraso, ainda que omisso a respeito o contrato. O descumprimento da avena, no caso, se deu pelo atraso do pagamento, e no pela incidncia da correo monetria, que nada mais do que a recomposio do valor real da moeda 3. 2. Pagamento em atraso, feito pelo Poder Pblico, s o libera quando integralmente pago, incluindo-se na integralidade os consectrios legais e a correo monetria 4. 3. Recurso especial conhecido em parte e provido tambm em parte 5.

Contratos Administrativos II

18

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

6. Reviso contratual
A reviso contratual, em outras palavras, nada mais do que a recomposio do equilbrio econmico-nanceiro do contrato. Tal instituto tem previso no artigo 65, II, alnea d, e pargrafo sexto da Lei 8.666/93 (BRASIL, 2012a). Tal item j foi abordado no tema alterao dos contratos, eis que se trata de hiptese de alterao do contrato por acordo das partes. De acordo com o que dispe a lei em comento, os contratos podero ser alterados para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento. A reviso, conforme dito anteriormente se aplica na ocasio de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis, porm de consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe. Relevante observar, nesse caso, que, conforme j sedimentou a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a inao no pode ser tomada como lea administrativa extraordinria, impossibilitando, portanto, a reviso do contrato administrativo com esse m (BRASIL, 2012h):

Contratos Administrativos II

19

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL LITIGNCIA DE M-F -ART. 18 DO CPC - LICITAO CONTRATO - CONSTRUO DE HIDRELTRICA -PREJUZOS SOFRIDOS PELO LICITANTE DURANTE A EXECUO DO CONTRATO -INFLAO - PROPOSTA DO LICITANTE MAL CALCULADA - LEA ORDINRIA, QUE NO PODE SER ATRIBUDA ADMINISTRAO - TEORIA DA IMPREVISO - NO APLICAO - DOUTRINA E JURISPRUDNCIA. 1. Questo do conhecimento do recurso especial resolvida em agravo regimental, julgado na Segunda Turma, que, acolhendo o voto do Relator, conheceu do recurso pela alnea a do permissivo constitucional, determinando fosse o caso includo novamente em pauta para a anlise do mrito recursal, tendo em vista da observncia do princpio do devido processo legal e da ampla defesa. 2. Se o acrdo chegou concluso diversa da pretendida pelas partes, e de forma fundamentada, nem por isso existe violao do art. 535 do CPC. 3. Art. 18 do CPC. Litigncia de m-f. As razes recursais acabam por confundir a multa por litigncia de m-f (art. 18, caput, CPC) com a indenizao em casos de prejuzos decorrentes da litigncia de m-f (art. 18, 2, CPC). Mesmo tomando-se por base que os recorrentes apontaram corretamente a violao do art. 18, 2 do

Contratos Administrativos II

20

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

CPC, impossvel chegar concluso diversa da que o Tribunal local chegou sem reanalisar os pressupostos ftico-probatrios dos autos, pois a instncia ordinria soberana na anlise da prova e armou no existir o dano alegado para eventual indenizao por litigncia de m-f. 4. Teoria da Impreviso. Alegada violao dos arts. 478, 479 e 480 do novo Cdigo Civil. De incio, cumpre asseverar ser irrelevante o fato de que o contrato foi rmado antes da vigncia do novo Cdigo Civil para a anlise da Teoria da Impreviso. Questes principiolgicas de que se valiam os intrpretes do prprio Cdigo Bevilqua. 5. No se mostra razovel o entendimento de que a inao possa ser tomada, no Brasil, como lea extraordinria, de modo a possibilitar algum desequilbrio na equao econmica do contrato, como h muito arma a jurisprudncia do STJ. 6. No h como imputar as aludidas perdas a fatores imprevisveis, j que decorrentes de m previso das autoras, o que constitui lea ordinria no suportvel pela Administrao e no autorizadora da Teoria da Impreviso. Caso se permitisse a reviso pretendida, estar-se-ia beneciando as apeladas em detrimento dos demais licitantes que, agindo com cautela, apresentaram

Contratos Administrativos II

21

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

proposta coerente com os ditames do mercado e, talvez por terem includo essa margem de segurana em suas propostas, no apresentaram valor mais atraente 6.

Por ltimo, cabe trazer os ensinamentos de Justen Filho (2012) ao dizer que se reserva a expresso reviso de preos para os casos em que a modicao decorre de alterao extraordinria nos preos, desvinculada da inao vericada. Envolve a alterao dos deveres impostos ao contratado, independentemente de circunstncias meramente inacionrias. Isso se passa quando a atividade de execuo do contrato se sujeita a uma excepcional e anmala elevao (ou reduo) de preos (que no reetida nos ndices comuns de inao) ou quando os encargos contratualmente previstos so ampliados ou tornados mais onerosos.

7.

Resciso contratual

A resciso dos contratos administrativos, que pode ocorrer de forma unilateral ou bilateral, tem suas hipteses previstas no artigo 79 da Lei 8.666/93. Dentre as situaes elencadas em lei se encontram a resciso administrativa, a consensual e a judicial. A resciso administrativa aquela feita pela Administrao, de forma unilateral, por razes de interesse pblico ou por descumprimento de clusula contratual pelo particular contratado. Tal modalidade produz

Contratos Administrativos II

22

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

seus efeitos jurdicos desde logo, uma vez que se aplica o princpio da autoexecutoriedade. A resciso por razes de interesse pblico, prevista no artigo 78, XII, da Lei 8.666 (BRASIL, 2012a), avaliada no juzo de convenincia e oportunidade da Administrao, ou seja, no campo da discricionariedade. Nessa temtica, CARVALHO FILHO (2011) escreve que para evitar abusos, no entanto, o legislador exigiu a presena de quatro pressupostos para legitimar esse tipo de resciso:
1) que as razes administrativas sejam altamente relevantes; 2) que a Administrao promova amplo conhecimento desses motivos; 3) que tais razes sejam justicadas e determinadas pela mais alta autoridade na respectiva esfera administrativa. Por falta da devida motivao, j se anulou ato de resciso contratual. e 4) que tudo que formalizado no processo administrativo, devendo o administrador dar cincia ao contratado dos motivos da resciso, bem como oferecer-lhe proposta para eventual recomposio dos prejuzos.

A resciso judicial, de seu turno, decorre de uma sentena, que coloca m a um litgio, ou seja, nada mais do que a resciso decretada por autoridade investida na funo jurisdicional.

Contratos Administrativos II

23

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

A resciso amigvel ou consensual advm do acordo entre as partes pactuantes. Nessa hiptese, conforme prev o inciso II do artigo 79, a resciso dever ser reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia para a Administrao. Sobre o uso da expresso convenincia, Justen Filho (2012) escreve que o vocbulo no signica arbtrio ou discricionariedade em promover a resciso e compor as perdas e danos decorrentes. incontroverso (porque a lei assim o determina) que, vericado o prprio inadimplemento, a Administrao tem o dever de acolher o pleito da resciso e de indenizao por perdas e danos. A expresso enfocada tem de indicar, portanto, as hipteses em que exista disputa entre as partes acerca dos fatos ou de seus efeitos. Quando, objetivamente, a concretizao do inadimplemento no for pacca, a Administrao no pode acordar com a resciso amigvel. O mesmo se diga quando houver disputa acerca da extenso das perdas e danos. Se as partes no se acertarem sobre a caracterizao do inadimplemento ou sobre a apurao do inadimplemento, dever recorrer-se ao Poder Judicirio. Alm das modalidades j elencadas, cabe, ainda, lembrar-se das hipteses que podem ocorrer no curso do contrato, colocando m ao que foi pactuado, a exemplo da resciso de pleno direito, que decorre de situaes alheias s partes, ou seja, que no dependem da vontade dos contratantes (ex: falecimento de prossional especco contratado ou incapacidade superveniente do contratante). Tambm se insere

Contratos Administrativos II

24

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

nessa hiptese os casos de anulao do contrato, diante de vcio de legalidade, e de extino por concluso do objeto contratado ou por advento do termo contratual, situao em que se encerra o prazo do contrato.

8. Fiscalizao de encargos e demais obrigaes trabalhistas

Desde o julgamento da Ao Direta de Constitucionalidade n. 16 perante o Supremo Tribunal Federal, cou claro que a Administrao Pblica, na vigncia dos contratos administrativos, tem o dever de scalizar os encargos e demais obrigaes trabalhistas dos contratados. O Supremo Tribunal Federal, na Ao Direta de Constitucionalidade n. 16, reconheceu a constitucionalidade do 1 do artigo 71 da Lei 8.666/93 (BRASIL, 2012a). O artigo dispe o seguinte:
Art.71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, scais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.

Contratos Administrativos II

25

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

2o A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.

Restou certo na deciso que deve ocorrer a scalizao das condies de habilitao no perodo de execuo do contrato, dentre as quais se inserem o cumprimento das obrigaes trabalhistas. Assim, por mais que tenha sido considerada a constitucionalidade do 1 do artigo 71, foi lembrado, na ocasio do debate, pelo ento presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Cezar Peluso, que o mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas por parte do contratado no transfere tal responsabilidade Administrao Pblica, mas a inadimplncia do Poder Pblico em relao scalizao do contratado traz como consequncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho, eventualmente, pode reconhecer, a despeito da constitucionalidade da norma. Dessa forma, com base no julgamento em questo, o Tribunal Superior do Trabalho revisou sua smula 331, para conferir ao inciso IV (BRASIL, 2012i), ento, o seguinte teor:
CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, Dirio Eletrnico da Justia do Trabalho - DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

Contratos Administrativos II

26

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na scalizao do

Contratos Administrativos II

27

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

9. Responsabilidade civil do Estado nas Licitaes

No campo das licitaes, a responsabilidade civil pode se dar na revogao e na anulao dos atos administrativos, bem como nos demais atos que impliquem prejuzo ao particular. Em relao revogao, importante reparar os efeitos lesivos sofridos pelos terceiros em virtude do desfazimento dos atos administrativos. Conforme escreve Justen Filho (2012) a revogao pressupe a existncia de atos vlidos, que ainda no se caracterizam como perfeitos, nem tenham gerado direito adquirido. Ainda segundo o autor, deve-se vericar a relao de causalidade entre a revogao e a leso ao patrimnio do particular. Dessa forma, a Administrao est obrigada a indenizar os licitantes pelos prejuzos sofridos, quando o evento que conduziu revogao for imputvel Administrao.

Contratos Administrativos II

28

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

Nesse sentido, elucidativa a deciso do Superior Tribunal de Justia, no Mandado de Segurana no 12.047/DF (BRASIL, 2012j): Na anulao no h direito algum para o ganhador da licitao; na revogao, diferentemente, pode ser a Administrao condenada a ressarcir o primeiro colocado pelas despesas realizadas7. J em relao anulao, ainda que o particular no possa exigir a manuteno de ato nulo, tem o direito s perdas e danos decorrentes da relao e da conduta da Administrao Pblica, uma vez que as consequncias advindas do ato viciado podem causar prejuzos aos administrados ou a seus patrimnios. Dessa forma, por exemplo, como consequncia lgica da invalidao da licitao, o contrato administrativo tambm ser anulado, sendo assegurada a responsabilizao estatal como forma de compensao pelo ato invlido, em homenagem ao princpio da segurana jurdica (JUSTEN FILHO, 2012). O mesmo raciocnio se aplica quando a invalidao atingir to somente o contrato administrativo. Do caso em questo, contudo, tratou o artigo 59 da Lei de Licitaes (BRASIL, 2012a), de forma expressa, ao prever que a declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos. O pargrafo nico, por sua vez, dispe que a nulidade no exonera a Administrao

Contratos Administrativos II

29

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Alm dos casos aqui apresentados, importante relembrar, conforme j estudado em tpicos anteriores, que cabe recomposio do equilbrio econmico-nanceiro do contrato nos casos de modicao unilateral do contrato, bem como indenizao por parte da Administrao na hiptese de resciso contratual, conforme prev o pargrafo segundo do artigo 79 da Lei 8.666/93 (BRASIL, 2012a). Insere-se nesse contexto tambm a j estudada responsabilidade solidria dos membros da comisso, que tem lugar quando h atuao pessoal e culposa com vistas concretizao do ato danoso ou na omisso em relao aos atos necessrios para evitar o dano.

Contratos Administrativos II

30

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

REFERNCIAS
BRASIL. Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, institui normas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 22 jun. 1993. Disponvel em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 24 jul. 2012a. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Texto consolidado at a Emenda Constitucional n 70 de 29 de maro de 2012. Disponvel em: http://www.senado.gov.br/ legislacao/const/con1988/CON1988_29.03.2012/CON1988.shtm. Acesso em: 16 jul. 2012b. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n 414. Tomada de Contas Especial. INSS. Embargos de declarao contra acrdo que julgou irregulares as contas de instituies bancrias arrecadadoras e as condenou ao ressarcimento de importncias indevidamente recebidas, a ttulo de correo monetria de eventuais diferenas

Contratos Administrativos II

31

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

entre o total de benefcios previdencirios pagos e o total das contribuies sociais arrecadadas. Ausncia de contradio, omisso ou obscuridade. Conhecimento. Negado provimento. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. TCU, 07 maio de 2003. Disponvel em: http://goo.gl/MgxTB. Acesso em: 29 out. 2012c. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1129738. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PLANO REAL. CONVERSAO EM URV. TEORIA DA IMPREVISAO. INAPLICABILIDADE AO CASO. Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/17060747/recursoespecial-resp-1129738-sp-2009-0144008-0-stj/inteiro-teor. Acesso em: 29 out. 2012d. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 599851. ADMINISTRATIVO. CONTRATO. PAGAMENTO EM ATRASO. CORREO MONETRIA.INCIDNCIA. Disponvel em: http://goo. gl/v0nwV. Acesso em: 29 out. 2012e. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 202912. ADMINISTRATIVO - CONTRATO DE FORNECIMENTO - QUITAO - CORREO MONETRIA. Disponvel em: http://goo.gl/6I5g9. Acesso em: 29 out. 2012f.

Contratos Administrativos II

32

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 917309. ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE OBRA PBLICA. PAGAMENTO EM ATRASO. CORREO MONETRIA. JUROS. INCIDNCIA. Disponvel em: http://goo.gl/GxaaH. Acesso em: 29 out. 2012g. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 744446. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - LITIGNCIA DE M-F - ART. 18 DO CPC - LICITAO - CONTRATO - CONSTRUO DE HIDRELTRICA - PREJUZOS SOFRIDOS PELO LICITANTE DURANTE A EXECUO DO CONTRATO - INFLAO - PROPOSTA DO LICITANTE MAL CALCULADA - LEA ORDINRIA, QUE NO PODE SER ATRIBUDA ADMINISTRAO - TEORIA DA IMPREVISO NO-APLICAO - DOUTRINA E JURISPRUDNCIA. Disponvel em: http://goo.gl/GH1rH. Acesso em: 29 out. 2012h. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula n 331. O fato de o empregado no possuir diploma de prossionalizao de auxiliar de laboratrio no afasta a observncia das normas da Lei n 3.999, de 15.12.1961, uma vez comprovada a prestao de servios na atividade. Disponvel em: http://goo.gl/Fuv7f. Acesso em: 29 out. 2012i. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Mandado de Segurana n 12047DF (Processo n 2006/0149949-4), de 16 de abril de 2007. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em: http://goo.gl/XWwf4. Acesso em: 29 out. 2012j.

Contratos Administrativos II

33

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2011. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2012.

Contratos Administrativos II

34

Curso de aperfeioamento em Licitao e Contratao Pblica MODULO IV SEMANA 1

BIbLIOGRAFIA CONSULTADA
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Lei 8.666/93 Licitaes e contratos e outras normas pertinentes. Belo Horizonte: Frum, 2011. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2012. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2012. ZIMMER JNIOR, Alosio. Curso de direito administrativo. So Paulo: Mtodo, 2011.

Contratos Administrativos II

35