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LECCION XIII

EL COMERCIANTE INDIVIDUAL

13.1 CONCEPTO DE COMERCIANTE INDIVIDUAL
Conviene distinguir en primer trmino, respecto al comerciante,
el concepto econmico y el concepto jurdico.

Desde el punto de vista econmico, es comerciante quien hace
de la actividad comercial una profesin, bien sea porque dirige
directamente un establecimiento mercantil, o porque presta servicios
como factor o empleado de un comerciante individual, como
apoderado, director o gerente de una sociedad mercantil.

Jurdicamente el concepto de comerciante es ms restringido.
Slo se reputa comerciante a quien acta para s y no para otros
en la actividad mercantil, adquiriendo los derechos y asumiendo las
obligaciones que de ella derivan.

La determinacin de la calidad de comerciante tiene gran
importancia en las legislaciones en las que existe C. de C. Si se trata
de codificaciones inspiradas en el sistema subjetivo, o sea, en las que
el derecho mercantil se acota en torno al comerciante, la actividad de
ste como tal sirve para determinar cules son los actos de comercio.
En los sistemas objetivos, como el de nuestro C. de C. no puede dejar
de precisarse la condicin del comercio por las consecuencias que de
ella emergen.

Del status de comerciante derivan mltiples derechos y
obligaciones. Aparte de las de orden tributario o fiscal, basta
considerar las referentes a la obligacin de llevar libros de
contabilidad y conservarlos, as como la documentacin pertinente,
hasta cinco aos despus de terminadas sus actividades, las
particularidades relacionadas con el rgimen concursal o de quiebra
para el empresario a diferencia de la persona no empresario, cuyo
acceso es regulado en forma distinta por la Ley N 27809 (Ley General
del Sistema Concursa!).


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En referencia al concepto jurdico del comerciante individual, el
C. de C. seala dos notas configurativas: una, la capacidad, elemento
tomado del derecho civil, y otra, determinada por un elemento de
carcter real, como es la realizacin de una serie de actos comerciales
practicados en forma habitual, es decir, repetidos constantemente y
no en forma ocasional o espordica. No establece el Cdigo
diferencias en cuanto al volumen o significacin econmica de las
actividades que se ejercen. Tan comerciante es una poderosa entidad
comercial como el pequeo comerciante ambulatorio, si bien con
posterioridad a las disposiciones del Cdigo se han dictado leyes de
orden tributario que eximen, a los pequeos comerciantes con
limitado nmero de venta de ciertas obligaciones, como las de llevar
todos los libros de contabilidad, pues deben llevar nicamente los de
inventarios y caja o nicamente libretas.

No se afilia nuestro Cdigo al lado de aquellas legislaciones que
exigen la inscripcin del comerciante individual en el Registro
Mercantil, lo que s es obligatorio para las sociedades de comercio.
Empero, el Decreto Ley NQ 19893 ha establecido la obligacin de
inscribirse en el Registro Comercial para quienes ejerzan actividades
comerciales de transferencia de bienes en las que no medien procesos
de transformacin, a excepcin de los de envasado, embalaje,
rotulacin y fragmentacin. Pero estn exceptuados de esta obligacin
quienes presten servicios correspondientes a los Sectores de Salud,
Educacin, Transportes y Comunicaciones, Economa y Finanzas y
Energa y Minas, as como servicios profesionales y religiosos.

Es de observar que la definicin legal del C. de C. es, respecto
del comerciante, insuficiente, porque hay personas que, no obstante
tener capacidad legal para ejercer el comercio y ejercerlo
efectivamente, no son comerciantes. Tal ocurre con el personal
auxiliar del comerciante, como el factor, el dependiente, el apoderado
en general o los directores, gerentes y administradores de las
sociedades comerciales que ejercen el comercio pero no a nombre
propio sino a nombre del comerciante individual o colectivo. Los
mandatarios o representantes legales de quienes ejercen el comercio
no son, pues, comerciantes, resultando. de este modo que el Cdigo
ha omitido agregar, como nota configurativa de la calidad de comer-
ciante, que el ejercicio del comercio sea en nombre propio.





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13.2 CAPACIDAD LEGAL PARA EJERCER EL COMERCIO
La capacidad legal a que alude el inc. 1 del art 12 del C. de C.
hace referencia en trminos generales a la capacidad establecida por
el CC. aunque el concepto admite una diferenciacin que precise sus
alcances.

Se hace necesario, en primer trmino, establecer la relacin
entre las disposiciones de los Cdigos mencionados.

El arto 4 del C. de C. alude a tres situaciones: ser mayor de
edad, ser menor legalmente emancipado y tener la libre disposicin de
los bienes.

Conforme a reglas del Cc. la mayora de edad se adquiere a los
dieciocho aos (art. 42) y el menor podr ser legalmente emancipado
o emanciparse a partir de los diecisis (art. 44). Lo mismo dispone el
arto 30 de la Constitucin de 1993.

En cuanto a la libre disposicin de los bienes, supone la
posibilidad de realizar respecto de ellos todos los actos permitidos por
la ley, puesto que en el ejercicio de la actividad comercial puede
comprometerse el destino de los bienes.

Desde otro punto de vista cabe distinguir las dos clases de
capacidad que se reconocen en derecho: la capacidad de goce y la
capacidad de ejercicio. Si bien los menores no emancipados y los
incapacitados en general no tienen capacidad de ejercicio, s tienen
capacidad de goce y en tal condicin pueden continuar, por
intermedio de sus representantes legales, o por medio de factores, el
comercio que hubiera ejercido sus padres o sus causantes (art. 5 del
C. de C.). En este caso los factores o representantes no ejercen el
comercio para s, sino para el menor o el incapaz, quienes resultaran
los titularas de la actividad comercial.

La capacidad para ser comerciante se atribuye sin distincin de
sexo, tal como ocurre con la capacidad civil.

El ejercicio del comercio est permitido no slo a los peruanos
sino tambin a los extranjeros, de acuerdo a lo establecido en los
artculos 63 y 71 de la Constitucin de 1993. En efecto, el artculo
63 seala que la inversin nacional y la extranjera se sujetan a las
mismas condiciones y que la produccin de bienes y servicios y el
comercio exterior son libres. En tanto que el artculo 71 precisa, en
cuanto a la propiedad, que los extranjeros, sean personas naturales o

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jurdicas, estn en la misma condicin que los peruanos, sin que, en
caso alguno, puedan . invocar excepcin ni proteccin diplomtica;
con la excepcin que dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras,
los extranjeros no pueden adquirir ni poseer ttulo alguno, minas,
tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa directa ni
indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder
en beneficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso
de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo
aprobado por el Concejo de Ministros conforme a ley.


13.3 INCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL
Al respecto hay que considerar las dos formas de incapacidad
que contempla el CC, la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa
(arts. 43 y 44).

En virtud de la primera no pueden ejercer el comercio los
menores de diecisis aos privados del discernimiento, los
sordomudos, los ciego sordos y los ciegomudos que no pueden
expresar su voluntad de manera indubitable. Tratndose de la
incapacidad relativa, no la pueden ejercer los mayores de diecisis
aos y menores de dieciocho, como seran, adems de los expresados
anteriormente los prdigos, los ebrios habituales, los que incurren en
mala gestin, los que sufren pena con interdiccin civil, los
toxicmanos, los retardados mentales y los que adolecen de deterioro
mental que les impide expresar su libre voluntad.

En cuanto al interdicto, el C. de C. considera en el art. 13 la
interdiccin proveniente de sentencia que imponga esa pena. Quienes
se encuentran cumpliendo una condena de ese gnero no puedan
ejercer el comercio hasta el trmino de la pena, o hasta que sean
amnistiados o indultados. Lo mismo dispone el CC, (inc. 8 del art.
44).

En semejante situacin se encontraba el quebrado, quien al
amparo de la Ley Procesal de Quiebras N 7566, con la declaracin de
quebrado perda su capacidad, salvo que haya sido rehabilitado o est
autorizado por un convenio con sus acreedores para continuar al
frente de su establecimiento, entendindose, en tal caso, limitada la
habilitacin a lo expresado en el convenio. En la actualidad, la Ley
General del Sistema Concursal (Ley N 27809) sustitutoria del Decreto
Legislativo N 845, Ley de Reestructuracin Patrimonial, que sustituy

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al Decreto Ley N 26116, y complementario de la Ley N 27295 (Ley
Modificatoria y Complementaria del Texto nico Ordenado de La Ley
de Reestructuracin Patrimonial), es la norma que regula la situacin
de la empresa deudora que no puede cumplir con el pago de sus
obligaciones ante sus acreedores. De conformidad con dicha norma
los acreedores deciden si el deudor contina con la administracin de
la sociedad o sta se encarga a un tercero; si, luego se llega a la
conclusin de que no existen bienes suficientes para el pago de la
deuda, se pide la liquidacin de la empresa. Si del proceso de
liquidacin y venta de bienes resulta que no existen ms bienes,
compete al liquidador pedir al Juez que constate dicha situacin y
declare la quiebra. Con dicha resolucin se procede a inscribir en el
registro la extincin de la empresa. Se puede apreciar pues que no
existe posibilidad de que el quebrado asuma la administracin de la
empresa, sino que es el deudor declarado concursado, ms no el
declarado quebrado, quien puede administrar la empresa con el
consentimiento de sus acreedores. Al amparo de la ley derogada, la
declaracin del sujeto como quebrado lo limitaba en su capacidad,
pues originaba que se le detraiga de la administracin de sus bienes;
en la actualidad dicha capacidad tambin se ve disminuida con la
declaracin de concursado del deudor, sin embargo la situacin del
deudor concursado no es la misma que la del quebrado.


13.4. EL CONYUGE COMERCIANTE
Segn el art. 6 del C. de C. la mujer casada para ejercer el
comercio deba ser autorizada por el marido, mediante escritura
pblica inscrita en el Registro Mercantil. Esta norma guardaba relacin
con lo dispuesto en el art. 173 del CC. de 1936, que facultaba a la
mujer a ejercer cualquier profesin o industria, as como efectuar
cualquier trabajo fuera de la casa comn con el consentimiento
expreso o tcito del marido. En caso que ste negara el
consentimiento la mujer poda ser autorizada por el juez, siempre que
probara que esta medida la justificara el inters de la sociedad
conyugal o de la familia. El rgimen matrimonial se basaba en el
principio de la potestad marital.

El CC. de 1984 adopt una posicin diferente, equiparando la
situacin del marido y la mujer, de acuerdo con lo establecido en el
inc. 2 del art. 2 de la Constitucin de 1979 vigente en ese entonces.
De all que establezca en el art. 293 del CC. la misma necesidad legal
de autorizacin a que se refiere el art. 173 del CC. de 1936, cuando
seala que cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin o industria

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permitidos por la ley, as como efectuar cualquier trabajo fuera del
hogar, con el asentimiento expreso o tcito del otro. Si ste lo negare,
el juez puede autorizado, si lo justifica el inters de la familia. Dentro
del concepto genrico de profesin puede entenderse el de
comerciante. La autorizacin para el ejercicio del comercio la deben
ambos cnyuges, y sta puede ser tcita o expresa (Cfr. art.141 CC.).

No hace referencia el Cdigo a escritura pblica que deba ser
objeto de inscripcin registral alguna.


13.5 AUTORIZACIN JUDICIAL
El CC. de 1984 establece (art. 294) que uno de los cnyuges
asume la direccin y representacin de la sociedad conyugal: si el otro
est impedido por interdiccin u otra causa; si se ignora el paradero
del otro cnyuge o ste se encuentra en un lugar remoto; o si el otro
ha abandonado el hogar.

Hay otros supuestos en los que procede la autorizacin judicial,
como la que re infiere del arto 293 del CC. que establece que si uno
de los cnyuges niega su asentimiento para que el otro ejerza
cualquier profesin o industria, as como para efectuar cualquier
trabajo fuera del hogar, puede recurrir al juez para que lo autorice, si
lo justifica el inters de la familia.


13.6 EFECTOS DEl EJERCICIO DEL COMERCIO POR EL CNYUGE
En el CC. se regula el efecto del ejercicio de la actividad por el
cnyuge y la extensin de su responsabilidad. As, cuando uno de los
cnyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo
o en parte por el otro, no tiene ste sino las facultades inherentes a la
mera administracin y queda obligado a devolverlos en cualquier
momento a requerimiento del propietario; y de acuerdo can el artculo
307, las deudas de cada cnyuge anteriores a la vigencia del rgimen
de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que
hayan sido contradas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se
pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor.
Asimismo, el art. 308 seala que los bienes propios de uno de los
cnyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos
que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia; y en
cuanto a la responsabilidad, el artculo 317 contempla que los bienes
sociales y, a falta o por insuficiencia de stos, los propios de ambos

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cnyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la
sociedad.


13.7 PROHIBICIONES PARA EJERCER EL COMERCIO
Hay casos en que determinadas personas, no obstante gozar de
capacidad legal para ejercer el comercio, no pueden hacerlo por que
desempean funciones que la ley considera incompatibles con la
actividad comercial. La prohibicin supone que la persona es capaz,
pero no puede actuar como comerciante ni tener esta calificacin
legal. Si contraviniendo la prohibicin ejercen el comercio, los actos
que realice son invlidos pero el actor queda sujeto a las medidas con
que se sanciona a quien infringe el impedimento. La situacin es pues
diferente a la que resulta de la capacidad. El incapaz no puede ejercer
el comercio con efectos legales si lo hiciese, los actos serian nulos

La prohibicin se basa en consideraciones de diversa ndole.
Puede tratarse de ciertas actividades que estn negadas a la
generalidad de las personas y que se reservan para el estado o se
sujetan a un rgimen de concesin. Pueden estar motivadas por el
peligro de que se utilice el desempeo de funciones pblicas en
provecho propio, anteponindolo a los intereses colectivos o de
terceros.

Estos diversos supuestos inspiran el arto 14 del C. de C., que
indica quines no pueden ejercer la actividad comercial por s mismos
o por medio de otros, ni tener cargo o intervencin directa,
administrativa o econmica, en sociedades comerciales o industriales.

Dicho Art. 14 alude a las circunscripciones territoriales en las
que el ejercicio del comercio es incompatible con determinadas
funciones pblicas como es el caso de los magistrados en servicio
activo, con exclusin de los Jueces de Paz o los suplentes de los
magistrados judiciales (inc. 1); de los jefes polticos o militares de
departamentos, provincias o plazas (inc. 2) y de los empleados en la
recaudacin y administracin de fondos del estados nombrados por el
gobierno (inc. 3).

Respecto a los primeros, debe entenderse que actualmente
quedan incursos en la prohibicin los Jueces de Paz Letrados y que la
incompatibilidad atae a todos los miembros del Poder Judicial sin
limitacin de zona territorial, en virtud de lo dispuesto por el inc. 3)
del arto 1962 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La ley persigue

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apartar a los magistrados de participar en organismos dedicados a
actividades lucrativas, no slo porque pueden valerse del cargo para
obtener ventajas indebidas, sino porque tales actividades no coinciden
con la austeridad con que debe desempearse la funcin judicial y con
la obligacin de exhibirla libre de apariencias que puedan menoscabar
su independencia y majestad.
Con referencia a los jefes polticos o militares, se trata de evitar
que, al ejercer el comercio, que es actividad lucrativa, el afn de
ganancias puede inducirlos a usar el poder de que disponen en
beneficio propio, influyendo en la competencia o suprimiendo sta, en
forma abierta o subrepticia. Estas consideraciones han llevado a
establecer prohibiciones ms extensas para tales personas. Respecto a
las autoridades polticas existe la Resolucin Suprema de 5 de octubre
de 1946, que prohbe el desempeo simultneo del cargo de Prefecto
o Subprefecto con el empleo en firmas comerciales o industriales.

En cuanto a los empleados en la recaudacin y administracin
de fondos del Estado nombrados por el Gobierno, la prohibicin se
explica por el propsito de impedir que tales servidores puedan
utilizar, aunque slo fuese temporalmente, los fondos recaudados,
que pertenecen al Estado, en la actividad comercial que ejercen.

Finalmente, el inc. 5 contiene una norma de remisin respecto a
quienes por leyes y disposiciones especiales estn prohibidos de
comerciar en determinados territorios. Por regla general se trata de
proteger el inters privado del titular de una empresa mercantil contra
la competencia que puedan hacerle personas vinculadas a ellas por
una relacin de sociedad o dependencia. Es el caso de los directores y
gerentes (arts. 180 y 189, LGS), de los factores y dependientes (arts.
282 y 290 del C. de C.); los capitanes del buque y los sobrecargos,
en ciertas condiciones (arts. 626 y 664 del C. de C.); de los gerentes
de las sociedades de responsabilidad limitada (art. 287, LGS).








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CUESTIONARIO

1. Cul es el concepto de comerciante individual?
2. Cual es el concepto de comerciante jurdicamente hablando?
3. Cul es la capacidad legal para ejercer el comercio?
4. A quienes se les considera encapaces para el ejercicio de la actividad
comercial?
5. Qu dice la legislacin mercantil acerca del cnyuge comerciante?
6. Con que finalidad se recurra a la autorizacin judicial?
7. Cules eran los efectos del cnyuge para ejercer el comercio?
8. Cules eran las prohibiciones para ejercer el comercio?