Documentos de Trabajo N6 Agosto, 2007

Proteccin al Consumidor: entre la Teora Econmica y la Teora de los Derechos Fundamentales

Pavel G. Corilloclla Terbullino

Centro de Estudios Econmicos y Desarrollo Empresarial

Documentos de Trabajo CEEDE DT N4. Agosto, 2007 Proteccin al consumidor: entre la Teora econmica y la Teora de los Derechos Fundamentales Autor: Pavel G. Corilloclla Terbullino 46 pginas

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Proteccin al Consumidor: entre la Teora Econmica y la Teora de los Derechos Fundamentales*

Pavel G. Corilloclla Terbullino**

Resumen:
El presente trabajo de investigacin presenta una manera de conciliar la teora econmica y la teora de los derechos fundamentales relacionados a la proteccin al consumidor. Se hace un anlisis de la teora econmica y la intervencin del Estado para solucionar o eliminar distorsiones que causan perjuicios a los consumidores y usuarios. Luego se analiza la teora de los derechos fundamentales, el reconocimiento constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios y la interpretacin que hace el Tribunal Constitucional de estos derechos. Finalmente, se propone una manera de entender los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios, de manera que responda a la teora econmica.

Clasificacin JEL: K20 Palabras Clave: Teora econmica, derechos fundamentales, derechos del consumidor, ponderacin
* Este trabajo obtuvo una Mencin Honrosa en el Concurso de Investigacin en Temas de Competencia y Proteccin al Consumidor organizado por el Instituto Nacional de la Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI, en el marco del Programa de Fortalecimiento de Instituciones y Capacidades en el rea de Polticas de Competencia y Proteccin del consumidor COMPAL ** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en regulacin de servicios pblicos.

Proteccin al Consumidor: entre la Teora Econmica y la Teora de los Derechos Fundamentales

Contenido

pg
Introduccin La Teora Econmica del Consumidor Teora General de los Derechos Fundamentales La Proteccin al Consumidor en la Constitucin La Teora del Consumidor, La Teora De Fundamentales Y La Proteccin Al Consumidor Conclusiones Bibliografa 3 5 11 25 Los Derechos 31 40 43

I. INTRODUCCIN A consecuencia de una serie de sentencias del Tribunal Constitucional peruano, que reconocen y desarrollan los derechos fundamentales de los consumidores y las respectivas obligaciones del Estado en este mbito, se origina una discusin en torno a si el rol de determinadas entidades del Estado, como los organismos reguladores o la agencia de competencia, tienen por finalidad proteger a los consumidores o promover la eficiencia econmica. Surge esta discusin porque se ha concebido a los organismos reguladores y a la agencia de competencia como instituciones independientes, cuya finalidad es garantizar la eficiencia en el mercado y solucionar imparcialmente los conflictos que se producen entre agentes econmicos. Bajo esta concepcin, la funcin de proteger a los consumidores y usuarios, para algunos, no debera recaer es estas instituciones, pues ello les hara perder su independencia e imparcialidad. Por otro lado, lo que hace el Tribunal Constitucional peruano es precisamente reconocer que las instituciones mencionadas tienen la obligacin de proteger a los consumidores en el mbito de sus funciones y actuaciones. En el presente trabajo se argumenta que no existe un conflicto entre proteger a los consumidores y promover la eficiencia econmica y se propone una forma de entender el aparente problema entre estas dos perspectivas, desde la teora econmica y la teora de los derechos fundamentales. Solucionar un aparente conflicto entre estas dos perspectivas es relevante para guiar la actuacin y decisiones de los organismos reguladores de servicios pblicos y de la agencia de competencia.

Se parte de analizar cada una de las perspectivas. Se describe la teora econmica del consumidor que entiende al consumidor como el agente del mercado que est en mejor posicin para tomar una decisin debido a que conoce sus preferencias y su restriccin presupuestaria. La teora de la eleccin eficiente parte de determinados supuestos, que corresponden a la competencia perfecta. Estos supuestos no siempre se presentan en los mercados reales, pues existen las fallas o distorsiones de mercado, que pueden afectar los intereses de los consumidores y usuarios. Debido a ello se analiza si el Estado debe intervenir, bajo qu fundamentos lo debe hacer y cules son las medidas ms adecuadas para la proteccin de los consumidores y usuarios en una realidad determinada. Asimismo, se analiza si el nico medio para proteger a los consumidores o usuarios es garantizar la informacin adecuada y oportuna, o se hace necesaria una intervencin ms intensa por parte del Estado. Desde la perspectiva de los derechos fundamentales, se analiza el contexto en el que stos son reconocidos, la influencia del modelo constitucional (Estado liberal o social) sobre los derechos fundamentales, la estructura de los derechos fundamentales y cmo esa estructura favorece su eficacia social. Asimismo, se describe el proceso de ponderacin entre los derechos o principios constitucionales, el contenido de los derechos fundamentales y su mbito de aplicacin, es decir, el tipo de eficacia jurdica (vertical y horizontal). En segundo lugar, se hace un acercamiento al reconocimiento constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios y cmo el Tribunal Constitucional entiende la funcin de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI y de los organismos reguladores de servicios pblicos en la proteccin de esos derechos. Finalmente, se propone una manera de conciliar ambas perspectivas, entendiendo que los intereses que se presentan en el mercado pueden encontrar un respaldo en los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios, y cmo stos pueden llevar a la proteccin de aquellos.

II. LA TEORA ECONMICA DEL CONSUMIDOR Dentro de una economa de mercado se distinguen, haciendo por supuesto una simplificacin de las relaciones reales, dos tipos de agentes. Por un lado se tiene al productor o proveedor y por otro lado, a los consumidores y usuarios 1 . De acuerdo a la teora econmica del consumidor se supone que los consumidores eligen la mejor canasta de bines que pueden adquirir. VARIAN 2 seala que para dar contenido a esta teora, tenemos que describir con mayor precisin que entendemos por mejor y por poder adquirir. Haciendo una simplificacin de la conducta real del consumidor se supone que ste puede elegir entre dos bienes 3 . El consumidor puede elegir solo el bien A, solo el bien B o ambos bienes. Si elige ambos bienes se forma una cesta de consumo donde hay una cierta cantidad del bien A y una cierta cantidad del bien B. El problema que se presenta en la eleccin que puede hacer el consumidor es la existencia de obstculos. Tomando en cuenta la restriccin presupuestaria y suponiendo que se conocen los precios de los bienes A y B, la eleccin que el consumidor puede hacer de cualquiera de los bienes o una combinacin de ambos no puede superar sus ingresos. En definitiva, lo que puede elegir el consumidor en el mercado se ve restringido por su presupuesto. En segundo lugar, se trata de establecer qu es lo mejor para el consumidor y para ello es necesario saber cules son sus preferencias. La idea de preferencia se basa, segn VARIAN, en la conducta del consumidor, pues para saber si ste prefiere un conjunto de bienes a otro, se observa como se comporta en situaciones en las que hay que elegir entre dos canastas de bienes.

Los consumidores o usuarios son Las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como hace la distincin entre consumidores y usuarios,

destinatarios finales productos y servicios. Al respecto, PEREZ

entendiendo que stos slo los son de los servicios pblicos. La distincin puede ser vlida desde la perspectiva del rgimen jurdico de proteccin que merecen los usuarios (de servicios pblicos) a diferencia de los consumidores. PREZ HUALDE, Alejandro (2006) Sistema de proteccin constitucional de los usuarios de los servicios pblicos: Fundamentos y Dificultades, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, www.acader.unc.edu.ar, pp.1-4.
2

VARIAN, Hal R. (1996) Microeconoma Intermedia, Barcelona: Antoni Bosch Editor, pp. 22. Se puede entender que cada bien se refiere a un bien o a un conjunto de bienes.

Si elige la canasta A cuando existe la posibilidad de elegir la canasta B, entonces es natural decir que prefiere A que a B. Como se viene explicando, el consumidor puede preferir un bien a otro, o puede preferir una combinacin de ellos. Cuando el consumidor tiene una cantidad demasiado grande de uno de los bienes, ste se convierte en un mal, por lo que la reduccin del consumo del bien malo lo aproxima a su punto de mxima felicidad 4 . Si tiene una cantidad demasiado grande de los dos bienes, ambos son males, por lo que la reduccin del consumo de cada uno lo acerca al punto de mxima felicidad. 5 Un concepto relacionado con el de la preferencia es la utilidad. La utilidad era entendida como un indicador del bienestar y una medida de la felicidad. Sin embrago, esta concepcin ha sido dejada de lado y se ha reformulado la teora del consumidor sobre la base de las preferencias. Se considera, ahora, que la utilidad no es ms que una forma de describirlas. La funcin de utilidad representa la forma de preferir las canastas de productos (utilidad ordinal). Para las elecciones de los consumidores lo importante es determinar que combinacin de bienes se prefiere y se entiende, por tanto, que la que se elige tiene mayor utilidad. No se sabe cuanto ms de utilidad tiene la combinacin elegida en relacin con la que le sigue, lo nico que se sabe es que tiene una mayor utilidad, debido a su preferencia. Ahora bien, uniendo el concepto de restriccin presupuestaria y la teora de las preferencias se analizar la eleccin ptima. El modelo de la eleccin econmica del consumidor establece que los individuos eligen lo mejor que pueden adquirir y a esa situacin se denomina eleccin optima. El consumidor est en mejor posicin para tomar una decisin ptima, debido a que

conoce su restriccin presupuestaria y conoce mejor que nadie sus preferencias 6 . El consumidor
4

El trmino felicidad (excedente del placer por encima del dolor) ha sido criticado por representar una visin utilitarista, y ha

sido reemplazo por el de bienestar. POSNER, Richard A. (1998) Utilitarismo, economa y teora del derecho, En: Revista Estudios Pblicos, N 69, pp. 210. Centro de Estudios Pblicos.
5

VARIAN, Hal R. Op cit., pp. 45. BULLARD GONZLES, Alfredo (1996) Lo que no mata engorda! Los productos Basura y los prejuicios de la proteccin al

consumidor en un pas pobre, En: Ius et Veritas N 12, Ao 7, pp. 105

debe tener la ms amplia libertad para actuar en el mercado y as satisfacer sus necesidades de manera ptima. En tal sentido, se entiende que si un consumidor elige las mejores cosas que estn a su alcance, las cosas que estn a su alcance pero que no las elige, deben ser peores que las que elige. Esta teora de la eleccin ptima y del consumidor racional se construye sobre determinados supuestos que llevan a que el consumidor tome decisiones ptimas, actuando racionalmente. Estos supuestos son: gran nmero de proveedores, productos homogneos, informacin perfecta y simtrica, costos de transaccin neutros, agentes tomadores de precios, racionalidad ilimitada, etc. Tales supuestos responden a un mercado en competencia perfecta y un consumidor perfectamente racional; sin embargo, es reconocido de manera casi unnime que difcilmente existe un mercado con tales caractersticas, pues siempre van a existir monopolios, oligopolios, informacin asimtrica, informacin imperfecta, costos de transaccin altos, entre otros, y los problemas de racionalidad limitada se harn presentes en muchas ocasiones. Frente a las fallas o distorsiones del mercado y los problemas de racionalidad acotada cabe hacerse la pregunta si el Estado debe intervenir para hacerles frente, cules son los fundamentos por los que debe intervenir el Estado, cules son las consecuencias de las posibles intervenciones y cules los mecanismos idneos. TELLO 7 hace una explicacin de cmo las distorsiones del mercado llevan a prdidas de bienestar social y el por qu de la intervencin del estado para enfrentar tales fallas. El monopolio se comporta de tal manera que produce una menor cantidad y pone un precio mayor a comparacin de la cantidad y precio de equilibrio, beneficindose de una porcin mayor del excedente del consumidor y produciendo que otra porcin de dicho excedente no sea tomada por nadie (una prdida de bienestar social). De igual manera, el oligopolio tiene la capacidad de

TELLO, Mario (2003) El funcionamiento de los mercados y sus distorsiones principales: Un enfoque de equilibrio parcial,

pp. 20-64

determinar cantidades y precios en el mercado, ocasionando las mismas consecuencias que el monopolio. Tanto el monopolio como el oligopolio tienen la posibilidad de perjudicar el mercado y a los consumidores. Parte de los consumidores pagan por un bien o servicio determinado un precio mayor al que pagaran si existiera competencia en el mercado (explotacin), mientras que otra parte de ellos no alcanza a adquirir los bienes o servicios que podra adquirir si existieran condiciones de competencia en un mercado dado (exclusin). Estas circunstancias brindan el fundamento para que el Estado pueda intervenir en los mercados. La intervencin del Estado debe estar, en principio orientada a promover la competencia, y slo en caso de no ser posible, por ejemplo en el caso del monopolio natural, recin el Estado podr regular a las empresas. Un efecto similar al del monopolio se presenta cuando dos o ms empresas realizan prcticas restrictivas de la competencia. Un acuerdo, recomendacin, decisin o prctica concertada para incrementar precios, restringir la produccin o repartirse el mercado, que tambin tienen como consecuencia el incremento de precios, lleva a que una parte de consumidores pague ms de lo que debera (excedente del consumidor tomado por el productor) y otra parte no pueda adquirir el bien o servicio de que se trate (prdida de eficiencia social). Por otro lado, la asimetra de informacin y los costos de transaccin son distorsiones importantes que afectan la eleccin optima del consumidor, pues ste es un agente econmico que participa en el mercado y, en teora, basa sus decisiones en condiciones de perfecta informacin y ausencia de costos de transaccin. Estas distorsiones producen una asignacin ineficiente de los recursos y prdida de bienestar social. STIGLITZ 8 sostiene que las distorsiones del mercado, en particular las relacionadas a la imperfecta y costosa informacin, pueden proveer algunas respuestas del porqu los pases menos desarrollados son ms pobres que los pases ricos, y que lo importante no es la diferencia de dotaciones sino la organizacin de la economa y el funcionamiento de los mercados. La existencia de informacin imperfecta o asimtrica origina la posibilidad de intervencin del Estado, que en primer lugar, debe estar orientada a colocar al consumidor en una situacin en
8

STIGLITZ, Joseph, citado por TELLO, Mario, Op. cit., pp. 60.

la que pueda elegir libremente, garantizndole adecuada informacin. El rol del Estado es evitar que el consumidor tome decisiones ineficientes como consecuencia de la existencia de informacin asimtrica 9 . Sin embargo, el acceso a la informacin no siempre es la mejor forma de garantizar decisiones eficientes. Al respecto, los modelos de economa conductual han sostenido que los individuos tienen racionalidad limitada, que puede surgir por problemas de conocimiento y procesamiento de la informacin, aspectos culturales, sociales y econmicos, que pueden afectar las decisiones de los individuos. Estos problemas de racionalidad acotada ocasionan que los consumidores no puedan tomar decisiones ptimas, justificndose la intervencin del Estado; sin embargo, para ciertos problemas de esta naturaleza no existe consenso respecto de los medios ms idneos para su solucin. Por su parte, los costos de transaccin que enfrentan los consumidores siempre existen en la realidad, por tanto, el supuesto de inexistencia de costos de transaccin a decir de COASE 10 es muy irreal. Estos costos pueden ser tan altos que pueden llevar a resultados ineficientes en los intercambios en el mercado o pueden impedir el intercambio. Por estos motivos, nuevamente, se justificara la intervencin del Estado a travs de acciones que disminuyan los costos que enfrentan los agentes econmicos al realizar transacciones en el mercado. Ahora, la intervencin del Estado no est exenta de costos, por tanto se debera analizar si los costos son menores a los beneficios que causa la intervencin, o si se debera preferir las soluciones de mercado aun cuando no est funcionado bien. El tema a definir es en qu medida debe intervenir el Estado, cul es el costo de intervencin del Estado y si los beneficios de la intervencin superan sus costos. La intervencin del Estado debe estar dirigida, en ltima instancia, a minimizar la prdida de bienestar social.

BULLARD GONZLES, Alfredo (1997) Me quiere, no me quiere. Deshojando margaritas ideolgicas en torno a la

proteccin al consumidor. En: Ius et Verita N 14, Ao 8, pp. 110.

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COASE, Ronald H. (1992) El problema del costo social. En: Revista Estudios Pblicos, pp. 98

Las medidas para solucionar, compensar o eliminar las distorsiones del mercado deben ser tomadas de acuerdo a la realidad donde se implementarn. POSNER 11 explica que para tomar una decisin en el mercado se debe considerar la realidad econmica. En temas de competencia (liberalizacin, privatizacin y desregulacin) las reformas en pases de Latinoamrica y otras regiones muchas veces se realizaron por presiones de EE.UU. y la UE, y no por la presin social (incluidos los consumidores) de que exista dichas reformas 12 ; es decir, sin responder a la realidad concreta y a las condiciones sobre las cuales se ejecutaran. Por ese motivo muchas veces se requiere un gran esfuerzo para que las polticas y normas de competencia y proteccin al consumidor sean cumplidas y logren sus objetivos. Finalmente, se debe determinar cul es la funcin de la regulacin en la proteccin del Consumidor. La finalidad de la proteccin al consumidor es slo alcanzar la eficiencia o tambin otros valores? DWORKIN 13 critica el anlisis de Posner, al sostener que este autor, y dems autores del anlisis econmico del derecho, no dice nada a cerca de si la eficiencia, en sentido de maximizacin de la riqueza es el nico valor que es deseable alcanzar o es uno entre los valores que se desea alcanzar, ni respecto a si la eficiencia es un valor en s mismo o es un valor instrumental para lograr otros valores. Si se toma en consideracin la realidad econmica, social y cultural del Per, la maximizacin de la riqueza puede ser considerada como un valor en s mismo, y a la vez un instrumento para lograr otros valores 14 . De esa manera, se considera que no puede ser considerado como el nico valor, sino como parte de un conjunto de valores que deben ser
11

POSNER, Richard A. (2005) Anlisis econmico del derecho en el common law, en el sistema romano-germnico, y en

las naciones en desarrollo. En: Revista de Economa y Derecho Vol. 2 N 7, pp. 9.

12

SOTHI RACHAGAN sostiene: There has also been significant bilateral pressure from the US as well as the EU for the

adoption of trade liberalizing measures, to which the adoption of competition policy and law have been tied. Regional agreements have also served to extend their adoption. Consumers did not campaign for competition policy and law. SOTHI RACHAGAN, Competition policy and law in the consumer and development interest, United Nations Conference on Trade and Development. 2003, p. 11.
13

DWORKIN, Ronald (1888) Es la riqueza un valor? En: Revista de Estudios Pblicos N 69, pp. 264-265. A pesar que DWORKIN seala que no se puede identificar un fin con un medio, pues no se puede concebir que un fin se

14

convierta en un medio. Sin embargo, se puede considerar un valor en s mismo bajo determinadas circunstancias y un medio bajo circunstancias distintas.

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considerados al momento de tomar una decisin. 15 Entre los dems valores a considerar se encuentran los derechos fundamentales. Al respecto, se hace la distincin entre compradores econmicos y compradores ticos 16 . Los primeros son aquellos en los que el precio y la calidad del producto o servicio es determinante en sus decisiones de consumo, mientras que los segundos estn dispuestos a sacrificar estos elementos con el objeto de lograr objetivos distintos a la eficiencia. En ese sentido, se afirma que para los grupos de consumidores del sur (Amrica Latina) el inters en temas como equidad y derechos humanos no son asuntos de tradicin, sino que se basa en una realidad concreta, caracterizada por pobreza, explotacin e injusticias que enfrentan estos grupos. Esta realidad hace que el consumidor no solo sea un ser econmico preocupado por obtener los mejores resultados econmicos, sino tambin un ser social y poltico, que persigue objetivos sociales y polticos. 17

III. TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Las normas jurdicas en general y las normas de derechos fundamentales en especial deben, en teora, responder a una realidad, es decir, a las circunstancias imperantes en una sociedad determinada. Muchos de los derechos fundamentales han sido reconocidos por las Constituciones formales debido a la presin de la sociedad, sin embargo hay otro grupo de ellos, y principalmente en los pases como el Per, que son reconocidos por un estar de moda en materia jurdica 18 .

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LOPEZ reflexiona respecto de la proteccin al consumidor frente a la libertad de empresa y sostiene que para solucionar

el problema debe actuarse sin prejuicios y con objetividad, considerando cuestiones econmicas y constitucionales. LOPEZ, Ernesto (2005) Todos tenemos nuestro cuarto de hora: Economa conductual, neuroeconmia y sus implicancias para la proteccin al consumidor. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, Ao 1, N 01, pp. 123.
16 17 18

SOTHI RACHAGAN, Op. Cit. p. 11 dem, p. 12 RUBIO y BERNALES reconocen esta realidad respecto de los derechos fundamentales. RUBIO CORREA, Marcial y

BERNALES BALLESTEROS, Enrique (1981) Per: Constitucin y Sociedad Poltica. Lima: Centro de Estudios y Promocin del Desarrollo, pp. 66.

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Las consecuencias que tiene el reconocimiento de derechos fundamentales sin una base real es su ineficiencia 19 , lo que lleva a su ineficacia 20 . La ineficacia de los derechos fundamentales no slo tiene como fuente la ineficiencia, sino tambin el desconocimiento de la realidad por parte de quienes aplican el derecho. Los derechos fundamentales son reconocidos en distintas pocas y bajo distintos modelos constitucionales. En un inicio, bajo el modelo constitucional del Estado liberal, se reconocen los derechos individuales, de libertad, llamados derechos de primera generacin. Luego, bajo el modelo constitucional del Estado social, se reconocen los denominados derechos econmicos, sociales y culturales, llamados derechos de segunda generacin. Y, finalmente se encuentran los derechos de tercera generacin cuyo reconocimiento se realiza, tambin, bajo un modelo del Estado social, preocupado por recoger las nuevas aspiraciones sociales, pero que a diferencia de pocas anteriores no slo se preocupa por las necesidades materiales de los seres humanos, sino tambin por sus aspiraciones y necesidades inmateriales, espirituales. Al respecto se dice que el tipo de Estado (liberal o social) proclamado en los textos constitucionales depende del alcance y significado que en ellos se asigne a los derechos

VARGAS analiza el problema de una manera global, al sealar que las constituciones peruanas recogieron las premisas del Estado liberal cuando no existan las condiciones materiales para sacar adelante el modelo. VARGAS CRDOVA, Ramiro (1997) El modelo constitucional del Estado peruano, pp. 287.
19

La ineficiencia es la falta de idoneidad de la norma para cumplir los fines que se tuvieron en cuenta al momento de

expedirlas.
20

La eficacia de las normas puede ser entendida desde dos puntos de vista. La eficacia jurdica, que se refiere a la

capacidad de produccin de efectos normativos en el mbito del orden jurdico y la eficacia social, que corresponde a la idea que la norma est siendo efectivamente observada y respetada en el mundo de los hechos. En otras palabras, la eficacia social significa que la conducta humana se gua de acuerdo con la propia norma. DINIZ, Rivanildo P. Eficacia das normas constitucionais. www.puccaldas.br. La eficacia jurdica se relaciona con los conceptos de vigencia de la norma o de pertenencia de una norma al sistema normativo, mientras que la eficacia social se asimila a los conceptos de efectividad, realizacin efectiva, plena realizacin, concrecin en la realidad, etc.

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fundamentales, que, a su vez, ven condicionado su contenido por el tipo de Estado de Derecho en el que se formulan 21 .

Distincin entre principios y reglas y la solucin de conflictos entre derechos fundamentales La Teora de los derechos fundamentales que se va a describir y que es til para el presente trabajo, parte de la distincin entre reglas y principios 22 . Al respecto, existe consenso en afirmar que tanto los principios como las reglas son normas 23 . Asimismo, se parte de reconocer que los derechos fundamentales se manifiestan a travs de disposiciones fundamentales con doble carcter: contienen tanto normas principio o normas regla. Una norma de derecho fundamental tambin puede tener una estructura de carcter doble, si contiene en el reconocimiento del principio una excepcin general que lleva a tomarlo como una regla. Los principios son definidos como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos de diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. 24 Las posibilidades reales estn dadas por los aspectos econmicos, sociales y culturales que se deben tomar en cuenta al momento de decidir en qu grado (mayor medida posible) se debe satisfacer un determinado derecho fundamental y al momento de analizar la idoneidad de los medios para tal satisfaccin. La posibilidad jurdica para la realizacin de un principio est determinada, en primer lugar, por los principios y reglas opuestos, los que van a determinar, posiblemente, un menor grado de
21

PREZ LUO, Antonio (1991) Los derechos fundamentales, p. 19-20. Distincin que hace suya el Tribunal Constitucional en la Sentencia sobre el Expediente N 0008-2003-AI/TC. ALEXY, Robert teora de los derechos fundamentales, p. 83. y MENDOZA ESCALANTE, Mijail (1997) Aspectos

22

23

preliminares sobre los principios constitucionales, pp. 365.

24

ALEXY, Robert, Op. cit. p. 86.

13

realizacin de ese principio, y en segundo lugar, por los principios o reglas complementarios o aquellos a los que sirve como medio para su realizacin. stos van a ser un argumento a favor de un derecho fundamental (principio). La proteccin de los principios para BARANDIARN 25 implica normas que carecen de un sentido exacto y cuyo sentido por tanto debe ser determinado en el momento de las decisiones legislativas, y tambin de las decisiones judiciales (debera agregarse las administrativas), en particular si no habido una decisin legislativa previa. La importancia de una construccin de los derechos fundamentales como principios radica en la flexibilidad que proporcionan al momento de su aplicacin. Si bien la Constitucin, y con ella los derechos fundamentales, tiene, a decir de HBERLE 26 , un sustancial carcter esttico porque est destinada a perdurar en el tiempo, no puede permanecer ajena a los cambios de la sociedad y de la realidad que dirige, unifica y coordina. Sin embargo, tal flexibilidad y dinamismo no puede llevar al vaciamiento de los derechos fundamentales, pues se tiene que garantizar su proteccin de modo absoluto 27 . Las reglas son definidas como las normas que pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito fctico y jurdicamente posible. Esto significa que la diferencia entre reglas y principios es cualitativa y no de grado 28 . La importancia de la construccin de los derechos fundamentales como regla radica en que tan slo si los derechos fundamentales son reglas, ellos pueden cumplir una funcin para la vida social en su conjunto 29

25

BARANDIARN, Edgardo (2001) La Vinculacin del Legislador a los Derechos Fundamentales. Un Anlisis Econmico,

pp. 10.
26

HBERLE, Peter (1997) La libertad fundamental en el Estado constitucional, pp. 100. La proteccin absoluta de los derechos fundamentales no se refiere a la existencia de los derechos fundamentales

27

absolutos, sino a que en conjunto deben ser protegidos absolutamente. No puede existir mbito donde no se respete los derechos fundamentales, pues la violacin de una parte de la Constitucin tiene efecto sobre toda ella.
28

ALEXY, Robert, Op. cit. pp. 87. HBERLE, Peter, Op. Cit. pp. 107.

29

14

Como se puede observar, los principios pertenecen al mundo del deber ser ideal, mientras que las reglas pertenecen al mundo del deber ser real o definitivo. El conflicto entre reglas slo puede ser solucionado introduciendo una clusula de

excepcin a una de las reglas o declarando la invalidez de por lo menos una de ellas. En el conflicto entre principios uno de ellos tiene que ceder ante el otro, pero ello no implica que tenga que declararse invlido uno de ellos (el desplazado); lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro y bajo otras circunstancias, la cuestin de la precedencia puede ser solucionada de manera inversa. 30 En consecuencia, los conflictos entre reglas se desenvuelven en la dimensin de la validez y la colisin de principios en la del peso. Ahora bien, el resultado de la colisin de principios es la relacin de precedencia condicionada, que se expresa en una regla que prescribe las consecuencias jurdicas del principio que tiene preferencia cuando se dan las condiciones de preferencia. Es decir, se puede formular una norma de derecho fundamental adscripta con carcter de regla bajo la cual puede ser subsumido el caso 31 . La relacin de precedencia condicionada es el resultado de un proceso llamado ponderacin. La ponderacin no es un modelo de decisin, sino un modelo de fundamentacin. En ambos modelos el resultado de la ponderacin es un enunciado de preferencia condicionada. En el modelo de decisin, el establecimiento del enunciado de preferencia es el resultado de un proceso psquico racionalmente incontrolable. En cambio el modelo de la fundamentacin distingue entre el proceso psquico, que conduce a la determinacin del enunciado de preferencia, y su fundamentacin. Esta distincin permite referir el postulado de la racionalidad de la ponderacin a la fundamentacin del enunciado de preferencia y decir: una ponderacin es racional si el enunciado de preferencia al que conduce puede ser fundamentado racionalmente. 32 De esa manera se evita un subjetivismo y decisionismo judiciales (y administrativos).

30

Una explicacin ms amplia de los conflictos entre reglas y la colisin de principios en ALEXY, Robert, Op cit. pp. 88-89. ALEXY, Robert, Op. cit. pp. 98. dem, p. 158-159.

31

32

15

La ponderacin pasa por diversas etapas. La primera se refiere a determinar el contenido posible (mayor medida posible) y el contenido esencial (cierta medida mnima), la segunda etapa se refiere a la aplicacin de la ley de ponderacin y la tercera es la aplicacin del principio de proporcionalidad, con sus tres sub-principios de adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Para determinar el contenido posible de los derechos fundamentales se debe distinguir entre el contenido posible, que est dado por el contenido de los principios o mandatos de optimizacin definidos por el constituyente, y un contenido vigente de los derechos que resulta de su regulacin por el legislador o de las decisiones judiciales (o administrativas 33 ), en caso no exista decisin legislativa previa o sta no sea suficientemente clara y precisa para determinar el contenido vigente. Para la fundamentacin de las relaciones de preferencia condicionada pueden utilizarse todos los elementos posibles en la argumentacin iusfundamental: argumentos dogmticos, empricos, la voluntad del legislador, el consenso dogmtico y las decisiones anteriores. Sin embrago, la mencin a estos argumentos no dice nada todava acerca de lo especfico de la fundamentacin de los enunciados de preferencia. Es necesario, pues, la aplicacin de la llamada ley de la ponderacin, que establece que la medida permitida de no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios depende del grado de importancia de la satisfaccin del otro (...) el peso de los principios no es determinable en s mismo o absolutamente, sino que siempre puede hablarse tan slo de pesos relativos 34 . ALEXY y BARANDARIN recurren a las curvas de indiferencia que usan los economistas, para ilustrar las ideas que se encuentran detrs de la ley de la ponderacin. Tales curvas de indiferencia muestran la relacin de sustitucin entre derechos fundamentales, expresando la preferencia de un derecho (o conjunto de derechos) frente a otro (u otros).

33

Se incluye las decisiones administrativas debido a que INDECOPI y los organismos reguladores tienen facultades

normativas y de resolucin de controversias. En el ejercicio de estas facultades estos organismos deben proteger los derechos fundamentales como lo establece el Tribunal Constitucional.
34

ALEXY, Robert, Op. cit. pp. 161.

16

Las curvas de indiferencia mencionadas no responden directamente a la ley de la ponderacin, pues sta se refiere a la importancia de la satisfaccin de principio opuesto y formula un mandato. Las curvas de indiferencia slo muestran cuan importante es un derecho fundamental en relacin con el derecho fundamental opuesto. En las ponderaciones jurdico-constitucionales, de lo que se trata no es de cun grande es la importancia que alguien concede a un derecho fundamental y a su opuesto, sino de cun grande es la importancia que se debe conceder a ellos. Desde el punto de vista de la ponderacin de lo que se trata es de una regla que prescriba como ha de ponderarse. Por ello, la ley de la ponderacin es formulada como una regla que prescribe el establecimiento de curvas de indiferencia correctas (importancias relativas correctas). Estas curvas de indiferencia (de segundo grado) se ubican en un metanivel y tienen la propiedad de que tambin aquellas personas cuyas concepciones pueden ser representadas a travs de las diferentes curvas de indiferencia de primer nivel tienen que coincidir con ellas 35 Las curvas de indiferencia aclaran las ideas que se encuentran detrs de la ley de ponderacin, pero no ofrecen un proceso definitivo de decisin. Sin embargo, la ley de la ponderacin no es intil, pues establece que es lo importante en las ponderaciones, es decir, el grado o intensidad de no satisfaccin o afectacin de un principio, por un lado, y el grado de importancia de la satisfaccin del principio opuesto, por el otro. Quien dice que una afectacin muy intensa slo puede ser justificada mediante un grado de importancia muy alto de la satisfaccin del principio opuesto no dice todava nada acerca de cuando se da una afectacin muy intensa y cundo un grado de importancia muy alto, pero dice qu hay que fundamentar para justificar el enunciado de preferencia condicionado que representa el resultado de la ponderacin; se trata de los grados de afectacin e importancia. 36

35

dem, pp. 163. dem, p. 163-164.

36

17

Este proceso de ponderacin tiene que tomar en cuenta que los derechos fundamentales forman una unidad 37 , que no son derechos aislados que se ponen en relacin cada vez que los sujetos pretenden ejercerlos. Esa Unidad podra llevar a pensar que es absurdo hablar de conflictos o colisin de los derechos fundamentales, como lo hace CASTILLO 38 , pues segn este autor, hablar de conflictos entre derechos fundamentales es hablar de jerarquizacin de los derechos fundamentales, lo que contradice la unidad. Al respecto deben hacerse dos aclaraciones. Primero, que entre derechos fundamentales no pueden haber jerarquas 39 . Que un derecho preceda a otro bajo ciertas circunstancias, no significa que el primero sea de primera categora y el segundo de una categora inferior. Segundo, la unidad que se presenta entre los derechos fundamentales no significa que en la realidad existan situaciones en que un derecho (o conjunto de derechos) en encuentre en oposicin con otro (o conjunto de ellos). Por ello, se dice que la ponderacin es todo menos un procedimiento abstracto o general. Su resultado es un enunciado de preferencia condicionado, pues toma en cuenta las circunstancias que se presentan en la realidad y, ya del concepto de principio resulta que en la ponderacin no se trata de una cuestin de todo-o-nada, sino de una tarea de optimizacin. En tal sentido, la ponderacin toma en cuenta el principio de unidad de la constitucin y el de concordancia prctica. 40

37

El Tribunal Constitucional en su sentencia sobre le Expediente N 2945-2003-AA/TC, establece que En puridad, todos los

derechos constituyen un complejo integral nico e indivisible. HBERLE habla de una unidad que resulta creada entre los diversos bienes regulados en la constitucin., Op. cit., pp. 56. Respecto de la unidad de los derechos CASTILLO CRDOVA, Luis Fernando. Existen los llamados conflictos entre derecho fundamentales? En: Cuestiones Constitucionales, N 12, 2005. p. 109-113.
38

dem, p. 107-108. El Tribunal establece que Todos los derechos constitucionales tienen, formalmente, la misma jerarqua, por ser derechos

39

constitucionales. Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N 1797-2002-HD-TC. HBERLE sostiene que los bienes jurdicos constitucionales concurrentes no se encuentran insertos en una relacin de supra o subordinacin, de modo tal que uno excluye al otro. HBERLE, Peter, Op. cit., pp. 94.
40

El Tribunal Constitucional establece, respecto de los derechos fundamentales, que ante una colisin entre ellos, la

solucin no consiste en hacer prevalecer unos sobre otro, sino de resolverlos mediante la tcnica de la ponderacin y el principio de concordancia prctica. Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N 1797-2002-HD-TC.

18

Por eso, se entiende que se prefiere un grado de satisfaccin de cada derecho fundamental en colisin en lugar de solo la satisfaccin de uno de ellos. Como tercera etapa del proceso de ponderacin, se establece la aplicacin del principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad tiene tres subprincipios: idoneidad o adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. 41 El principio de adecuacin se refiere a que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legtimo. Supone la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida utilizada. 42 El principio de necesidad se refiere a que la medida o accin debe ser indispensable para lograr el objetivo de la decisin, es decir, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental. 43 El principio de proporcionalidad en sentido estricto establece que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de la intervencin (puede ser la realizacin de un derecho fundamental) debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por lo tanto, de la comparacin de dos intensidades o grados, la realizacin del fin (que puede ser la realizacin de un derecho fundamental) y la afectacin del derecho fundamental. 44

ALEXY seala que el modelo de ponderacin responde al llamado principio de la concordancia prctica. Op. cit., p. 167.
41

As lo entiende el Tribunal Constitucional en su sentencia sobre el Expedientes N 0048-2004-PI/TC. Tambin

CIANCIARDO, quien lo denomina Mxima de razonabilidad. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales, citado por BARANDARIN, Edgardo, Op. Cit., p. 26.
42

Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expedientes N 0048-2004-PI/TC y BARANDARIN, Edgardo, p. 26 dem. Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expedientes N 0048-2004-PI/TC

43

44

19

Contenido de los derechos fundamentales Otro tema relacionado a la teora de los derechos fundamentales y que es importante para el presente trabajo es la determinacin de su contenido. Los derechos fundamentales contienen un aspecto subjetivo y otro objetivo. El aspecto objetivo institucional de los derechos fundamentales se refiere a lo que HBERLE 45 llama efectivas condiciones de vida, esferas de vida o esferas ya delineadas en el ordenamiento de la comunidad, que se constituyen mediante una multiplicidad de conjuntos normativos. Este aspecto objetivo institucional se considera como un elemento esencial de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional 46 que tienen una aplicacin generalizada y permanente en todo el derecho del Estado 47 . Este aspecto objetivo institucional se traduce en un mandato de optimizacin (principio) destinado tanto a los poderes pblicos como a los particulares, que se traduce en la obligacin de orientar su actuacin 48 al respeto del derecho fundamental. Esa obligacin genrica o mandato de optimizacin de orientar la conducta hacia un determinado fin surge de la idea de obra o idea de direccin que se encuentra en la base de cada derecho fundamental, como caracterstica del aspecto objetivo institucional. 49 El aspecto subjetivo est conformado por un conjunto de posiciones jurdicas que pueden ser derechos de defensa o derechos a acciones negativas y derechos a acciones positivas. Los derechos de defensa son la unin de una libertad y un derecho a acciones negativas. La libertad jurdica supone una alternativa de accin, es decir, se puede hacer algo (no est prohibido) o no hacer (no est mandado). El derecho a acciones negativas se refiere a derechos a no estorbamiento. Estorbar supone dos acciones, por un lado, impedir y por otro lado obstaculizar.

45

HBERLE, Peter, Op. cit., pp. 186-190. FERNNDEZ SEGADO, Francisco (1994) Dogmtica de los derechos de la persona en la Constitucin espaola d 1978 y

46

su interpretacin por el Tribunal Constitucional. En: Derecho N 48, refirindose a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol. pp. 207.
47

FERNNDEZ SEGADO, Francisco (1994) La dogmtica de los derechos humanos, pp. 129. HBERLE, Peter, Op. cit., pp. 194 dem, p. 196.

48

49

20

Los derechos a acciones negativas se dividen en tres grupos: derechos a que el Estado no impida o no obstaculice determinadas acciones del titular del derecho 50 , derechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular del derecho y derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurdicas del titular del derecho. En los derechos a acciones negativas se imponen lmites al Estado en la persecucin de sus fines, pero no se dice nada respecto de los fines que tiene que perseguir. Asimismo, en estos derechos la abstencin de cada accin que puede perturbar el derecho es una condicin necesaria, pero no suficiente; slo es suficiente la abstencin de todas ellas. Los derechos a acciones positivas, por otro lado, pueden ser divididos en derechos a prestaciones en sentido amplio y derechos a prestaciones en sentido estricto. Los derechos a prestaciones en sentido amplio se refieren a los derechos a proteccin y derechos a procedimientos y a organizaciones. Los derechos a prestaciones en sentido estricto se refieren a derechos a prestaciones fcticas (derechos sociales). En los derechos a acciones positivas, se impone al estado la persecucin de determinados objetivos, por ello, se plantea el problema de saber si y en que medida se puede y se debe imponer la persecucin de fines del Estado a travs de derechos subjetivos fundamentales. En este tipo de derechos, a diferencia de los derechos a acciones negativas, es suficiente la realizacin de slo una accin adecuada de proteccin o promocin, ninguna de ellas es necesaria para el cumplimiento del mandato de proteccin o promocin, lo nico necesario es que se realice alguna de ellas. 51 El tribunal Constitucional en diversas sentencias ha sostenido que el deber especial de proteccin (acciones positivas) de los derechos fundamentales surge de su dimensin objetiva,

50

Como se ver ms adelante el derecho a no estorbamiento (impedimento u obstaculizacin) no slo se refiere al Estado,

sino tambin a los particulares.

51

ALEXY, Robert, Op. cit., pp. 446.

21

quedando para la dimensin subjetiva las abstenciones (acciones negativas) 52 . Mientras que en otras ha afirmado el carcter de derecho subjetivo de los derechos a proteccin 53 . Los derechos a proteccin son aquellos que tiene el titular de un derecho fundamental frente al Estado para que lo proteja de las intervenciones de terceros. Se traducen en la organizacin del orden jurdico respecto de la relacin recproca de sujetos jurdicos iguales y en el desarrollo especfico de un sistema sancionatorio contra infracciones cometidas por los particulares contra obligaciones jurdicas. El deber de prohibir las intervenciones es un punto angular constructivo. Debido a ello la no prohibicin, es decir, la permisin del Estado, puede constituir una lesin a los derechos de proteccin, a diferencia de los derechos de defensa, donde la intervencin (prohibida o no) puede constituir la lesin del derecho de defensa, pero no del derecho a proteccin. 54 A los derechos de proteccin corresponden obligaciones de proteccin que no slo se imputan al mbito del legislador, sino tambin en el plano de la actuacin de los rganos jurisdiccionales y administrativos. La obligacin de proteccin no se acaba, necesariamente, en dictar las medidas legislativas y reglamentarias adecuadas y necesarias, sino que se extiende a la realizacin de todas las acciones de control y supervisin 55 sobre las actividades de los particulares. Los derechos de proteccin y sus correspondientes deberes de proteccin tienen el carcter de principios 56 , es decir, exigen una proteccin lo ms amplia posible con relacin a las posibilidades fcticas y jurdicas, lo que significa que pueden entrar en colisin con otros principios. El segundo grupo de los derechos a acciones positivas est conformado por los derechos a procedimientos y a organizaciones.

52

Sentencias del Tribunal Constitucional sobre el Expedientes N 0964-2002-AA/TC, Fundamento 3. Sentencias del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N 0008-2003-AI/TC, Fundamento 30, el Expediente N 518-

53

2004-AA/TC, Fundamento 13 y el Expediente N 858-2003AA/TC.

54

ALEXY, Robert, Op. cit., pp. 444. Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N 0858-2003-AA/TC, Fundamento 15. ALEXY, Robert, Op cit., pp. 448.

55

56

22

Para saber si los derechos a procedimientos y organizaciones pertenecen al status negativo o positivo se debe partir de saber si se trata de procedimientos u organizaciones ya existentes o que no existen an, pero deberan existir. Si se trata de los ya existentes, entonces estos derechos pueden ser entendidos como parte del status negativo (derecho a que el Estado no elimine las posiciones jurdicas existentes), o derechos que se adscriben al status positivo (derecho a que se mantengan). En cambio, si se trata de procedimientos que no existen pero deberan existir, el derecho consiste en que el Estado d las normas pertinentes, es decir, acciones positivas (status positivo). Los derechos a procedimientos, en sentido amplio, se pueden dividir en cuatro grupos: competencias de derecho privado, procedimientos judiciales y administrativos (procedimientos en sentido estricto), organizacin en sentido estricto y formacin de la voluntad estatal. Las reglas o principios de procedimientos deben responder de manera adecuada (eficiente) a la naturaleza y caractersticas del derecho fundamental al que pretenden servir como medio de realizacin y aseguramiento, as como a la realidad econmica, social y cultural. El tercer grupo de derechos a acciones positivas est conformado por los derechos a prestaciones en sentido estricto. Se trata de derechos a prestaciones fcticas, que la persona podra conseguir en el mercado si tuviera los recursos suficientes y si existiera una oferta suficiente. Los derechos a prestaciones fcticas (derechos sociales) tienen un fundamento de libertad 57 . Al respecto, existen dos tesis: la primera reza: la libertad jurdica para hacer u omitir algo sin libertad fctica (real), es decir, sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido, carece de todo valor. La segunda tesis reza: bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad fctica de un gran nmero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en el mbito vital dominado por ellos, sino que depende esencialmente de actividades estatales.

57

ALEXY, Robert, Op. cit., pp. 486-487, HBERLE, Peter, Op. cit., pp.70.

23

mbito de aplicacin de los derechos fundamentales Finalmente, es necesario explicar el mbito de aplicacin de los derechos fundamental. Este tema se refiere a la eficacia de los derechos fundamentales desde el punto de vista jurdico, es decir, quienes pueden ser considerados como titulares y a quienes van dirigidos los mandatos que contienen. En primer lugar, el reconocimiento de los derechos fundamentales es, en principio, a favor de las personas naturales, y por extensin se considera que las personas jurdicas pueden ser titulares de ciertos derechos en ciertas circunstancias. 58 La extensin de los derechos fundamentales a las personas jurdicas encuentra su sustento en el artculo 2, inciso 17), de la Constitucin, que reconoce el derecho de toda persona de participar de forma individual o colectiva en la vida poltica, econmica, social y cultural de la nacin. Este fundamento supone que la persona jurdica est formada a fin de realizar y defender los derechos de sus integrantes, y por extensin son titulares de derechos fundamentales (forma indirecta). Las personas jurdicas tambin son titulares de derechos fundamentales de manera directa, pues la titularidad no obedece ya a la sustitucin de sus miembros, sino en cuanto a s mismas y en la medida que le sean extensibles. 59 Respecto de los destinatarios de los mandatos que se desprenden de los derechos fundamentales, se tiene dos mbitos. El primero se refiere a la llamada eficacia vertical segn la cual el principio de aplicacin directa de los derechos fundamentales rige las relaciones entre los rganos del poder estatal y los ciudadanos 60 . Esta clase de eficacia de los derechos fundamentales rigi en los inicios del Estado liberal de derecho, pero luego, con el desarrollo de la sociedad y con la posibilidad de que no slo el Estado vulnere los derechos, sino tambin los particulares, surge la llamada eficacia horizontal.

58

Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N 0905-2001-AA/TC, Fundamento 5. Idem. COMPLAK, Krystian (2000) La eficacia de los derechos constitucionales individuales en la Ley Fundamental polaca, pp.

59

60

58.

24

La eficacia horizontal (segundo mbito), debe ser considerada como una eficacia directa o inmediata y no como una eficacia indirecta o mediata. La eficacia horizontal tiene como fundamento los artculos 1, 38 y 200 de la Constitucin. El artculo 1 reconoce el principio de la dignidad de la persona, el cual cumple la funcin de ordenar la actuacin general, evitando las infracciones directas o indirectas contra la persona humana 61 . El artculo 38 establece que todos los peruanos tienen la obligacin de cumplir la Constitucin. Con este precepto se establece una vinculacin erga omnes de los derechos fundamentales, que se extiende no slo a las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a las establecidas entre particulares. El deber de respeto de los derechos ajenos constituye quiz el presupuesto ms elemental de la Drittwirkung 62 . Y finalmente, el artculo 200 que establece que la accin de amparo procede contra cualquier hecho u omisin por parte de cualquier persona. El amparo constitucional se convierte en indispensable presupuesto procesal para que la Drittwirkung misma exista, sin el no podra haber decisin del Tribunal Constitucional que la concediera, ni podran los jueces ordinarios reconocer la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados 63 .

IV. LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN LA CONSTITUCIN En lneas anteriores se hizo mencin que algunos derechos fundamentales surgieron, histricamente, como respuesta a una realidad, mientras que el reconocimiento de otros fue una copia de constituciones extranjeras. En el caso de los derechos del consumidor se puede afirmar que su reconocimiento se presenta como respuesta a una realidad, que se caracterizaba por ser un modelo de economa de mercado. Estos derechos tienen su primera manifestacin en los Estado Unidos de Norteamrica con la famosa declaracin de los derechos del consumidor, hecha por del Presidente Kennedy en 1962. De esa manera en los aos 70 80 surge una corriente de la que el constitucionalismo no
61

LANDA ARROYO, Csar (2000) La dignidad de la persona humana. p. 17. GUTIRREZ GUTIRREZ, Ignacio (1999) Criterios de eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre

62

particulares, pp.197.
63

GARCA TORRES, citado por GUTIREZ GUTIREZ, Ignacio. Op. Cit. p. 196.

25

puede escapar, encontrndose los primeros reconocimientos constitucionales en algunos pases europeos. Luego se fue extendiendo, sea por necesidad o copia constitucional, a los dems pases. 64 Sin embargo, aun cuando el origen del reconocimiento constitucional de los derechos del consumidor en dichos pases es una respuesta a una realidad caracterizada por la existencia de un mercado basado en la libertad, para el caso peruano no se puede decir lo mismo. El reconocimiento de los derechos del consumidor en la Constitucin peruana de 1993 se hizo de espaldas a la realidad, tomando como base una realidad que se quera crear a travs de leyes. A inicios de los 90, con la vigencia aun de la Constitucin de 1979, exista una fuerte intervencin del Estado en la Economa, el sector empresarial coordinaba determinadas decisiones con los rganos del Estado, existan los gremios empresariales que se ponan de acuerdo sobre determinadas decisiones en el mercado (ahora se le llama concertacin) y ello era normal tanto para las autoridades como para los empresarios y consumidores. Con la Constitucin de 1993 se inicia una reforma econmica: economa de mercado, Estado subsidiario, libertad de empresa, comercio e industria, derecho de propiedad, libertad de contratar y proteccin al consumidor. Esta reforma desde arriba es una de las mayores debilidades del sistema de proteccin no slo al consumidor sino tambin de la libre y leal competencia. A diferencia de lo que sucedi en Estado Unidos y pases con economas de libre mercado, donde el derecho de la competencia, la regulacin, la proteccin al consumidor, surge por una presin social, es decir, una reforma desde abajo.
64

La Constitucin portuguesa de 1976 es la pionera en el reconocimiento de los derechos en el consumo. Luego, la mayora

de pases europeos reconocen constitucionalmente los derechos de los consumidores. Asimismo en el mbito de la Unin Europea se ha desarrollado fuertemente la proteccin al consumidor. Un anlisis histrico de la proteccin al consumidor en OVALLE FAVELA, Jos (2005) Los derechos de los consumidores, pp. 76-81. Por otra parte en los pases de Amrica del Sur y Centro Amrica tambin se ha dado el reconocimiento constitucional de los derechos del consumidor. Ver: Consumer International, Textos constituciones sobre consumidores y usuarios, www.consumidoresint.cl Respecto de legislacin sobre proteccin al consumidor en Latinoamrica ver: GIRALDO, Alejandro (2002) Estado de situacin de la proteccin al consumidor en el mbito nacional y comunitario: Una propuesta de decisin 1989-2002, www.comunidadandina.org

26

Con esto no se quiere decir que esta debilidad haga totalmente inadecuada la regulacin constitucional e infraconstitucional del mercado, incluida la proteccin al consumidor. La hace inadecuada s, porque no respondi ni responde a una realidad ni a la presin social, pero no la hace totalmente inadecuada para regular una realidad que est en constante cambio y adaptacin. La regulacin Constitucional e infraconstitucional del mercado ser adecuada en la medida que se cumplan con las condiciones que fueron pensadas al momento de hacer tal regulacin. Los medios usados para conseguir determinados fines debern responder a la realidad, es decir, los medios se deben adecuar a los fines bajo las circunstancias concretas que se presenten. Una vez hecha esta pequea introduccin se pasa a revisar la regulacin constitucional de la proteccin al consumidor y usuario, luego se describe la manera en que el Tribunal Constitucional recoge la proteccin al consumidor recocida en la Constitucin y, finalmente, se har una propuesta de cmo se deben entender los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios para garantizar su eficacia social.

Regulacin constitucional La proteccin constitucional al consumidor se enmarca en lo que la propia Constitucin ha denominado economa social de mercado 65 (Artculo 58, Ttulo III, Del Rgimen Econmico), que garantiza la libre iniciativa privada y reconoce al Estado un rol subsidiario; asimismo, reconoce las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria (Artculo 59), reconoce le pluralismo econmico, la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa y la actividad empresarial

65

La economa social de mercado y la proteccin al consumidor responden al modelo constitucional del Estado social. Al

respecto PUERTA y SERRANO sostienen que La evolucin del Derecho del Consumo est vinculado al desarrollo del Estado social y tiende a buscar la igualdad real, PUERTA SEGUIDO, Francisco y SERRANO LOZANO, Rubn Fundamentos Jurdicos para el desarrollo de un sistema pblico de proteccin al consumidor, pp. 7. Cuando se trata de proteccin a los usuarios de servicios pblicos esta relacin con el modelo del Estado social es ms evidente, porque el acceso universal (de todos) a los servicios bsicos slo se puede garantizar a travs de la efectividad del principio de solidaridad, principio sobre el que descansa el modelo de Estado social. De esa manera se justifica los subsidios entre servicios, entre sectores de usuarios, subsidio a los servicios en las reas rurales, etc.

27

subsidiaria del Estado (Artculo 60). Protege la libre competencia (Artculo 61), la libertad de contratar (Artculo 62), y reconoce la defensa de los consumidores y usuarios (Artculo 65). El Artculo 65 de la Constitucin establece que el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios, para ello garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo, establece que el estado vela por la salud y seguridad de la poblacin. La obligacin del Estado de velar (proteger) la salud y seguridad de la poblacin reconocida por el Artculo 65 de la Constitucin, se ve reforzada por el Artculo 59 del mismo cuerpo normativo, que establece la obligacin de los particulares (eficacia horizontal) de no

lesionar la salud y seguridad pblicas en el ejercicio de las libertades de trabajo, empresa, industria y comercio.

La proteccin del consumidor y el Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional 66 parte de hacer una exposicin respecto de la Constitucin Econmica, haciendo un paralelo entre la acumulacin del poder poltico como un peligro para la democracia y la acumulacin del poder econmico como una amenaza y un peligro para el principio de justicia. Afirma que la Constitucin en un todo unitario en el que conviven un modelo constitucional liberal y uno social 67 , basado en la dignidad de la persona humana como presupuesto ontolgico y unificador. Establece que el modelo del Estado social y democrtico de derecho tiene fundamentos econmicos, sociales y polticos; el supuesto econmico es la economa social de mercado que se basa en tres elementos: bienestar social, mercado libre y un

66

Sentencias del Tribunal Constitucional sobre el Expediente N 0008-2003-AI/TC, Expediente N 0858-2003-AA/TC y

Expediente N 518-2004-AA/TC.
67

PEDRO SAGS sostiene que la constitucin tiene u techo ideolgico mltiple que podra provocar una suerte de

esquizofrenia jurdico-poltica, pues se podra interpretar desde distintos puntos de vista, sin embrago, tales interpretaciones no se pueden sustentar en un segmento del techo ideolgico, debido a la existencia de los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica. PEDRO SAGS, Nestor (1997) El concepto constitucional de dignidad de la persona y su precisin, pp. 268.

28

Estado subsidiario y solidario, el supuesto social se refleja en un Estado de integracin social y, el supuesto poltico es la democracia (ejercicio de la ciudadana). Tambin establece que la economa social de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, donde se asegura la competencia, la transformacin de la productividad individual en progreso social y donde existe un sistema de proteccin para los sectores econmicamente dbiles. En ese marco, el Tribunal establece que as como se protege a los agentes econmicos encargados de establecer la oferta en el mercado (libertad de empresa, comercio e industria), con igual nfasis protege al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o al usuario. Define al consumidor como la persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) 68 que han sido ofrecidos en el mercado, y establece que la condicin de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado. De igual manera, respecto de los derechos fundamentales, entiende que el Estado tiene un deber especial de proteccin, pues en su visin moderna, ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. En este sentido, la defensa de la persona humana y su dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado prescrita en el Artculo 1 de la Constitucin, se refuerza con el Artculo 44 de la misma, que establece como uno de los deberes primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Para el Tribunal, el Artculo 65 prescribe la defensa de los intereses de consumidores y usuarios desde dos derroteros, como principio rector para la actuacin del Estado y como derecho subjetivo. El primero es una pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto de cualquier actividad econmica. El segundo reconoce la facultad de accin efectiva de los consumidores y usuarios en los casos de trasgresin o desconocimiento

68

El Tribunal Constitucional asimila al concepto de usuario a todos los consumidores de servicios, sin distinguir si se trata

de servicios en general o slo servicios pblicos. En lneas anteriores ya se mencion la distincin entre consumidores y usuarios.

29

de sus legtimos intereses, es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de sus derechos, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor; es decir, este derecho se manifiesta en una pretensin frente a los poderes pblicos y rganos estatales y frente a los particulares. Al respecto, el estado mantiene dos obligaciones genricas: garantizar el derecho a la informacin y velar por la salud y seguridad de las personas en su calidad de consumidores o usuarios. Sin embargo, el Tribunal establece que stos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa consagrada en la Constitucin, pues se debe entender que se trata de un numerus apertus de derechos fundamentales, es decir, no limitativa. Para ello se recurre al Artculo 3 de la Constitucin que prev la individualizacin de nuevos derechos fundamentales, en aplicacin de la teora de los derechos innominados. En tal sentido, al lado de los derechos vinculados con la informacin, salud y seguridad, se erigen como derechos fundamentales los reconocidos por el Decreto Legislativo N 716: acceso al mercado, proteccin de los intereses econmicos, a la reparacin de daos y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor. Finalmente, el tribunal hace mencin a la funcin de la agencia de competencia (INDECOPI) y de los Organismos reguladores (OSIPTEL, OSINERG, OSITRAN y SUNASS) en un marco de libre mercado. Las funciones de estos organismos son supervisar, regular, fiscalizar y sancionar a las empresas a fin de proteger la competencia y a los consumidores y usuarios (derechos a proteccin), suministrar el marco regulador necesario para promover las inversiones (Estado promotor, no abstencionista) y hacer de los consumidores y usuarios partcipes de su funcionalidad, brindndoles una atencin personalizada y capacitndolo (educacin e informacin) en el ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de la economa. Tambin manifiesta, respecto de los organismos reguladores, que el control de los estndares de calidad del servicio, la razonabilidad del precio, el desarrollo sostenido del sector, la accin proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia tcnica, son conductas que deben ser asumidas por los organismos reguladores, sea mediante acciones ex

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ante regulaciones previas o ex post sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor como a los distintos competidores de atentar contra valores de un mercado eficiente y humano . El Tribunal, tambin, hace una recomendacin para la adopcin de medidas legales y administrativas necesarias, a fin que INDECOPI y los organismos reguladores funcionen y acten adecuadamente en la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro ordenamiento jurdico.

V. LA TEORA DEL CONSUMIDOR, LA TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA PROTECCIN AL CONSUMIDOR Como ya se hizo mencin anteriormente, si el mercado funciona bajo ciertos supuestos (de competencia perfecta y racionalidad ilimitada) no habra necesidad que el Estado intervenga en la proteccin del consumidor 69 , pues sera este quien dentro de un mercado con muchas posibilidades tendra la liberad de elegir lo que ms le conviene. Sin embargo, como no siempre se dan tales supuestos, el Estado puede y debe intervenir y, para ello se debe hacer un anlisis costo beneficio de su intervencin, es decir, que los costos de la intervencin no superen a sus beneficios. Tambin se tiene que analizar qu medio es el ms apropiado bajo una realidad concreta para lograr la proteccin de consumidores y usuarios, teniendo en cuenta que para realidades distintas los medios no pueden ser iguales, como ya se mencion. Asimismo, se deber tener en consideracin que cuando el Estado interviene en las actividades econmicas lo hace porque existen distorsiones. Las intervenciones estn destinadas a hacer que el mercado funcione bien y en caso no se pueda, se trata de imitar al mercado. Ahora bien, cuando se entra al terreno de los derechos fundamentales, donde existe colisin entre ellos, se recurre a la ponderacin, que es semejante al anlisis costo beneficio, pero no igual. Son semejantes desde el punto de vista que contraponen dos intereses (bienes) o grupos de intereses (o bienes) y se decide cul de ellos merece ser protegido en mayor medida. La
69

ENGEL sostiene que si se cumpliera los supuestos de competencia perfecta, las polticas de proteccin a los

consumidores seran innecesarias. Bajo los supuestos de este modelo racionalidad, ausencia de costos de transaccin y agentes atomizados los consumidores conocen exactamente las caractersticas de los bienes y servicios. ENGEL, Eduardo (1998) Proteccin de los consumidores Por qu tan poco y tan tarde?, pp. 3

31

diferencia est en que el anlisis costo beneficio tiene una fundamentacin econmica, basada en la eficiencia y la optimizacin, que pueden ser considerados como valores en una saciedad de recursos limitados y necesidades ilimitadas, mientras que en la ponderacin se toman en cuenta un conjunto de principios y derechos fundamentales. El hecho de que el anlisis costo beneficio se diferencie de la ponderacin entre derechos fundamentales, no significa que sean incompatibles, pues en la actual discusin sobre los elementos, intereses o bienes que se deberan tomar en cuenta al momento de realizar el anlisis costo-beneficio, es generalmente aceptado que pueden considerarse no solo bienes materiales y de valor econmico, sino tambin bienes inmateriales y que no tienen un valor econmico en el mercado 70 , lo cual, si bien complica la tarea de evaluar los costos y los beneficios de una decisin, permite incluir los derechos fundamentales en el anlisis. En el campo de la proteccin al consumidor, la eficiencia y la optimizacin pueden ser considerados como elementos en el anlisis, pero no son los nicos 71 . Los consumidores, como se hizo mencin anteriormente, estn interesados no solo en una mejor calidad, menores precios y una ms amplia posibilidad de elegir, sino tambin se encuentran comprometidos con la igualdad, el desarrollo y los derechos humanos. En este sentido, la perspectiva que busca la eficiencia econmica no necesariamente se encuentra en contraposicin a la proteccin de los derechos fundamentales del consumidor. Es ms, la proteccin del consumidor se debera hacer para ciertos casos a travs de la bsqueda de la eficiencia econmica, rol que posiblemente corresponde a los organismos reguladores y a la

70

En este sentido se manifientan KOPP, Raymond J., KRUPNICK, Alan J. y TOMAN, Michael en Cost-benefit analysis and

regulatory reforms: An assessment of the science and the art. Washington DC 1997.
71

POSNER seala que Mientras se estime que el costo tiene alguna importancia tica, los economistas tienen un papel

que jugar en la formacin de los juicios ticos. Y en cualquier caso en que se alegue que no estn envueltos valores distintos de los valores econmicos, el papel tico del economista es decisivo. POSNER, Richard, Utilitarismo, economa y teora del derecho, pp. 216. Esta afirmacin confirma que cuando estn envueltos los valores constitucionales junto con los valores econmicos, la decisin no ser nicamente desde el punto de vista de la eficiencia econmica sino tambin desde el punto de vista de la eficacia de los derechos fundamentales.

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agencia de competencia. La proteccin de otros intereses de los consumidores no relacionados con la eficiencia econmica, posiblemente corresponda a otros organismos del Estado. Adems, tomando en consideracin la realidad concreta, se analizar si la proteccin de los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios se consigue persiguiendo solamente la eficiencia por medios que aseguren la libertad, o por intervenciones ms fuertes e intensas por parte del Estado. Los intereses que estn en juego dentro del mercado, pueden tener un respaldo en algunos derechos fundamentales. En primer lugar, se tiene la libertad de elegir, que es el ms adecuado desde la perspectiva de la teora del consumidor y se traduce en un derecho de libertad, reconocido expresamente por la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo 716, como: derecho a acceder a una variedad de productos y servicios, valorativamente competitivos, que les permitan libremente elegir los que deseen. Este derecho, al ser una libertad protegida (una libertad no protegida ms un derecho a no estorbamiento) pertenece al grupo de los derechos a acciones negativas. Los derechos a acciones negativas tienen como correlato obligaciones de no impedimento ni obstaculizacin que van dirigidos tanto al Estado como a los particulares. En un primer momento, el Estado est en la obligacin de no obstaculizar la libre eleccin de productos y servicios en el mercado, por tanto, no debe prohibir la adquisicin de determinados bienes y servicios y tampoco debe mandar u obligar que se compren. En segundo lugar, los particulares que generan la oferta en el mercado tienen la obligacin de no impedir ni obstaculizar el ejercicio de este derecho fundamental 72 .
72

Un ejemplo de tal obligacin se encuentra en la obligacin de no discriminar entre consumidores por razones de origen,

raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o cualquier otra (artculo 2, inciso 2, de la Constitucin). INDECOPI ha publicado un documento donde se hace referencia a una situacin de discriminacin que est prohibida. INDECOPI (1998) El derecho a no ser discriminado en el consumo, Documento de trabajo N 003-1998. La solucin de este caso puede ser cuestionable desde el punto de vista econmico, pues debido a que en nuestro pas todava est arraigada la discriminacin por raza, religin, etc., es posible que exista una lgica econmica en la decisin de no dejar ingresar a un establecimiento comercial a una determinada clase (biotipo) de sujetos, pues ello podra llevar a que las dems personas del otro biotipo ya no ingresen y el negocio pierda ingresos. Sin embrago, como se dijo anteriormente, el anlisis de los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios no slo se basa en la eficiencia, sino tambin en otros valores, como la igualdad y, en este caso, la libertad de elegir.

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Como ya se hizo mencin, en los derechos a acciones negativas la abstencin de una accin que puede afectar o afecta el derecho es una condicin necesaria, pero una condicin suficiente es la abstencin de todas las que puedan tener el mismo resultado. Como este derecho es un principio (mandato de optimizacin) su contenido para casos concretos se determinar a travs de reglas, resultado de una ponderacin con los principios y reglas opuestos. Se dice que es un principio debido a que bajo ciertas circunstancias tendr que ceder frente a otros intereses constitucionales (principios), como sucede en el caso de la prohibicin expresa de comprar bienes cuya adquisicin tiene un origen delictuoso, prohibicin que est destinada a la proteccin del derecho de propiedad. Tambin sucede en los casos de una prohibicin indirecta, como por ejemplo cuando se establecen determinados requisitos de fabricacin, almacenamiento, y expendio de algunos bienes, que a fin de cuentas limita la posibilidad de adquirir bienes que no cumplen con tales condiciones, limitndose la libertad de eleccin a fin de proteger otros derechos fundamentales como la vida y la salud del mismo consumidor. Este derecho no solo puede ser afectado por el Estado, sino tambin por los particulares cuando ejercen sus derechos fundamentales (principios) de libertad de contratacin, empresa, industria o comercio. En estos casos tambin se tendr que hacer una ponderacin. Un ejemplo ilustrativo sucedi en el caso de algunos servicios de telecomunicaciones en los que el contrato estableca un plazo forzoso de un ao con renovacin automtica si el usuario no manifestaba que no desea continuar con el servicio. Bajo estas circunstancias, el plazo forzoso de un ao tiene una racionalidad econmica, pues los costos de instalacin son altos y son recuperados en un plazo considerable, sin embargo, la clusula de renovacin automtica no, pues se supone que la empresa ya recuper su inversin y obtuvo ganancias en el periodo forzoso, por tanto no hay razn para limitar la libertad de elegir entre seguir o no con el servicio o cambiar de operador luego del ao de plazo forzoso, aun cuando exista un contrato, que, adems, es por adhesin 73 .

73

Con esto no se quiere decir que los contratos por adhesin sean malos y lesionen derechos fundamentales, sino que la

existencia de este tipo de contratacin limita en cierta forma la libertad para establecer las condiciones contractuales y ciertas clusulas pueden tener la categora de abusivas.

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Pero el mandato de optimizacin no se reduce a una actitud abstencionista del estado, sino que se refuerza con obligaciones a acciones positivas como la proteccin del derecho, que se hace a travs de un ordenamiento sancionatorio, supervisiones y fiscalizaciones. Otra accin positiva, que tiene que ver con el modelo social del Estado es la promocin y proteccin de la competencia, que es uno de los mecanismos ms adecuados para hacer eficaz el derecho de elegir entre una amplia variedad de bienes y servicios. En un modelo de economa social de mercado, la poltica y las leyes de defensa de competencia constituyen uno de los principales instrumentos para lograr la proteccin del consumidor. La competencia garantiza mejor calidad, precios bajos y mayor variedad de productos y servicios para elegir. 74 Es ms, muchas leyes de competencia incluyen como uno de sus objetivos la proteccin de los intereses de los consumidores 75 . Es en este sentido como debe ser interpretado el Decreto Legislativo 701, que en su articulo 1 establece que la Ley tiene por objeto eliminar las prcticas monoplicas, controlistas y restrictivas de la competencia, permitiendo que la iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de los usuarios y consumidores. Las polticas y leyes de competencia promueven mercados competitivos en lugar de proteger el inters de competidores particulares, lo que resulta en beneficio de los consumidores. 76 Por otro lado, la relacin entre competencia y proteccin al consumidor es de ida y vuelta, pues la proteccin al consumidor es una herramienta para la promocin de la competencia cuando se crea en l la capacidad de disciplinar al mercado. Esto ltimo se hace a travs del fortalecimiento de algunos de los derechos de los consumidores como educacin e informacin, que se detallan a continuacin. Un segundo derecho fundamental es el derecho a al informacin, que en realidad es uno de los pilares de la teora del consumidor y de la proteccin de los consumidores y usuarios y se
74

SOTHI RACHAGAN sostiene: Competition policy and law came to be seen as an additional tool of consumer protection.

Op cit. p. 10.
75

Una lista de las leyes de competencia de diversos pases que incluyen dentro de sus objetivos la proteccin de los

intereses del consumidor se puede encontrar en: SOTHI RACHAGAN, Op. Cit. p. 38-41.
76

The proposition that competition policy and law promotes competitive markets rather than the interests of individual

competitors makes them, in a general sense, favourable from the consumer perspective. Most competition laws shun market power and anti-competitive practices. This results in positive outcomes for consumers. SOTHI RACHAGAN

35

encuentra recogido en la Ley de Proteccin al Consumidor. Respecto de este derecho se puede decir que se trata tanto de un derecho de libertad como de un derecho social. Desde el punto de vista liberal ni el Estado ni los particulares pueden impedir u obstaculizar que el consumidor o usuario obtenga informacin. El Estado no puede prohibir, pero tampoco mandar, la obtencin de informacin necesaria para tomar decisiones en el mercado. Desde el punto de vista de la proteccin de este derecho, el Estado debe organizar un marco jurdico e institucional adecuado para que los consumidores y usuarios puedan obtener la informacin necesaria y oportuna para tomar decisiones eficientes. Debe obligar a los proveedores el suministro de informacin relevante que debe ser cierta y oportuna; adems, debe realizar inspecciones, fiscalizaciones y aplicar sanciones a quienes no cumplen con brindar informacin. Este derecho fundamental, tambin es un principio, pues bajo determinadas circunstancias puede hacerse a un lado a fin de preferir otro principio constitucional, como podra ser la propiedad industrial, secreto comercial, libertad de empresa, etc. Por el lado del aspecto social, el derecho a al informacin se puede traducir en la prestacin de servicios de informacin por parte del Estado, o la promocin de asociaciones de consumidores y usuarios que cumplan con esa funcin. Estas acciones son ms relevantes para aquellos casos donde existen o podran existir problemas de racionalidad limitada, debido a la excesiva informacin en el mercado, la presencia de informacin muy especfica o especializada, etc. Un tercer derecho, que no se encuentra expresamente establecido por la constitucin y tampoco por la Ley de Proteccin al Consumidor, es el derecho fundamental a la educacin. Derecho que es esencial para la proteccin de los consumidores y usuarios, pues un consumidor o usuario sin educacin no podr asimilar la informacin, y sin informacin no podr realizar una adecuada eleccin. Por eso, se dice que el presupuesto del derecho a la informacin es el derecho a la educacin 77 . El Estado debe jugar en este punto un rol importante, por ejemplo a travs de la

77

PUERTA y SERRANO sealan que A veces resulta difcil distinguir cuando estamos ante acciones de educacin o ante

actividades dirigidas a cumplir con ese deber general de informacin a los consumidores, pues indudablemente, una buena informacin a los consumidores contribuir a su educacin como tales. La educacin pretende actuar en el campo de la

36

inclusin de esta materia en los contenidos curriculares de centros educativos y la organizacin de campaas de orientacin y educacin en el consumo. A travs de la educacin e informacin se logra que los consumidores y usuarios puedan conocer las caractersticas de los bienes y servicios, compararlos, comprender los riesgos implicados en su consumo, etc. De esta manera, se refuerza el derecho a la libertad de elegir, pues slo un consumidor educado e informado podr ejercer adecuadamente su derecho de eleccin, a la vez que protege su seguridad, su salud y sus intereses econmicos. Los derechos de educacin e informacin, constituyen los mejores y ms adecuados mecanismos de proteccin al consumidor bajo la teora econmica del consumidor, posiblemente tambin para mercados ms competitivos (o con menos distorsiones) que funcionan en la realidad. Los derechos a la educacin e informacin son adecuados para lograr la proteccin del consumidor, son necesarios desde el punto de vista que llevan una menor intervencin del Estado en el mercado y el grado de intervencin (afectacin de principios constitucionales), generalmente, es proporcional al grado de satisfaccin de las libertades en el mercado. Sin embargo, no se puede decir lo mismo en todos los mercados y menos en una sociedad con un bajo ndice educativo y de lectura, con condiciones de pobreza e insatisfaccin de las necesidades bsicas de un gran nmero de personas, problemas de racionalidad limitada e inconsistencia temporal. Como se seal, los medios utilizados para lograr la proteccin a los consumidores, deben responder a la realidad social, econmica y cultural. En tal sentido, bajo ciertas circunstancias se justificar una intervencin ms intensa por parte del Estado. Es por ello que se reconocen los derechos fundamentales a la proteccin de la salud y seguridad, derecho de proteccin de los intereses econmicos y jurdicos de los consumidores y usuarios. Si bien a travs de los derechos a la libertad de elegir, informacin y educacin se protege la salud, seguridad e intereses econmicos de los consumidores y usuarios, puede suceder que

formacin de los consumidores y debera desarrollarse con carcter previo a la posibilidad de que el consumidor sea influido por la actividad informativa. PUERTA SEGUIDO, Francisco y SERRANO LOZANO, Rubn. Op. cit., pp. 22.

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bajo ciertas circunstancias tales medidas no sean adecuadas para lograr la efectiva proteccin, necesitndose una intervencin ms intensa en la actividad econmica. En este sentido, se justificara la existencia de reglamentos tcnicos, normas de metrologa, control de precios 78 , control de las condiciones contractuales 79 y el control de calidad de ciertos bienes y servicios 80 , pues la simple educacin e informacin no son medios adecuados para lograr la efectiva proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos de consumidores y usuarios. Los derechos a la proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos son considerados como principios, debido a que en ocasiones se encuentran en colisin con otros principios como la libertad de empresa, industria y comercio. Por ello, cuando se hace una ponderacin entre derechos, los medios adecuados y ms necesarios por su grado de afectacin de los derechos opuestos, son en principio la educacin e informacin, pero en otras circunstancias estos medios no sern los adecuados, entonces se necesitar otro tipo de intervencin, respecto de los cuales se deber hacer un anlisis respecto de su necesidad (menor afectacin del principio opuesto) y proporcionalidad con el grado satisfaccin de los mismos. De igual manera, el derecho a la proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos se manifiesta en obligaciones del Estado de mantener un ordenamiento jurdico adecuado, realizar la fiscalizacin y control correspondientes y aplicar sanciones. 81

78

Para el caso de los monopolios naturales. Como en los servicios pblicos de red. Control de Clusulas abusivas en la contratacin masiva, como se establece en el Cdigo Civil peruano, con todas las

79

deficiencias que pueda tener y que deben ser corregidas. El control de clusulas se da a nivel de la Unin Europea y en legislaciones nacionales.
80

Como sucede en ciertos servicios pblicos, en los que se justifica la regulacin en calidad dada la complejidad

tecnolgica y la racionalidad limitada de los usuarios. La informacin en estos casos no es un medio adecuado, pues el costo del procesamiento de la informacin por parte de los usuarios o los costos de las empresas en brindar la informacin adecuada pueden ser muy altos.
81

Si bien no existe en el ordenamiento jurdico peruano una infraccin, y correspondiente sancin, respecto de la proteccin

de la salud, la Comisin de Proteccin al Consumidor y el Tribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI se ha sustentado en la proteccin del derecho fundamental a la salud para determinar la idoneidad de un servicio educativo, lo cual puede ser cuestionable, pues se empieza a concebir la idoneidad como un concepto gaseoso, pero no se puede

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El derecho a la reparacin por daos y perjuicios producidos por la adquisicin de bienes o servicios que se ofrecen en el mercado, es un mecanismo para proteccin de los intereses econmicos, y no tanto para la proteccin de la salud o seguridad, que necesita medidas preventivas y no tanto medidas reparadoras. Este derecho ser idneo para la proteccin de la salud y seguridad slo si el sistema de responsabilidad civil funciona de manera que desincentive la produccin de daos. Finalmente, se tiene los derechos a procedimientos en sentido amplio, que comprenden los procedimientos judiciales y administrativos, los derechos a organizaciones y los derechos a participar en la formacin de la voluntad estatal. Los consumidores deben tener a su disposicin los procedimientos judiciales y administrativos adecuados para la proteccin de sus derechos e intereses, procedimientos que deben tomar en consideracin las caractersticas del derecho (difuso) y la realidad. En los procedimientos judiciales y administrativos se deben proteger los derechos de los consumidores y usuarios, as como cualquier otro derecho fundamental. Este es al parecer el sentido de las sentencias del Tribunal Constitucional, que permiten hacer una interpretacin constitucional de las normas y reconoce la facultad y deber de la Administracin Pblica de realizar un control constitucional de las normas que aplica cuando se trata de proteger los derechos fundamentales. El derecho a organizaciones tiene un reconocimiento implcito en la Ley de Proteccin al Consumidor, cuando que establece el Derecho a ser escuchado de manera individual o colectiva a fin de defender sus intereses por medio de entidades pblicas o privadas de defensa del consumidor. Es rol del Estado mantener un marco jurdico e institucional que promueva la existencia de asociaciones de consumidores y usuarios y que fomente su participacin en defensa de sus asociados. Un ejemplo de ello se encuentra en las normas referidas al destino de las multas impuestas por INDECOPI.

cuestionar el fundamento de la decisin respecto del derecho de proteccin de la salud. Resolucin N 593-2004-CPC y Resolucin N 0121-2005/TDC-INDECOPI.

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Y, el derecho de consumidores y usuarios a participar en la formacin de la voluntad estatal en las decisiones relacionadas con sus intereses. El caso ms importante es el de las audiencias pblicas que organizan algunos organismos reguladores antes de tomar una decisin que afecta a los usuarios. Este derecho tiene su deber correlativo de permitir a los consumidores y usuarios participar en la formacin de la voluntad estatal, deber que est reconocido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, cuyo artculo 182 establece las normas administrativas prevn la convocatoria a una audiencia pblica, con formalidad esencial para la participacin efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar derechos e intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas (Intereses difusos) tales como los derechos del consumidor. Para que el ejercicio de este derecho sea eficaz y responsable los consumidores y usuarios o quienes los representan (asociaciones) deben estar adecuadamente informados a fin de contribuir en la toma de decisiones, en lugar de obstaculizar. En consecuencia, como se puede observar estos derechos se constituyen como principios aun cuando el legislador ha regulado la proteccin al consumidor. La regulacin que hace el legislador no contiene todas las determinaciones (reglas) necesarias, tampoco podra debido a la dinmica de la realidad. Es por ello que si existe una regla aplicable al caso concreto se entiende que debe ser cumplida definitivamente, en cambio, si no existe una regla aplicable al caso concreto y se encuentran en colisin dos o ms principios constitucionales, se deber realizar una ponderacin, para determinar la relacin de precedencia condicionada.

VI. CONCLUSIONES La teora econmica del consumidor entiende que los consumidores son los agentes del mercado ms aptos para tomar decisiones eficientes, pues elige lo mejor que pueden adquirir. Esta teora se basa sobre los conceptos de las preferencias y la restriccin presupuestaria. La teora del consumidor se desarrolla bajo ciertos supuestos que corresponden a los mercados de competencia perfecta y consumidores con racionalidad ilimitada. Supuestos que no siempre se dan en los mercados reales, pues existen las fallas de mercado, como los monopolios,

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oligopolios, asimetra de informacin o informacin imperfecta, costos de transaccin, etc.; as como problemas de racionalidad acotada. Estas distorsiones justifican la intervencin del Estado para corregirlas, compensarlas o eliminarlas. Al respecto, la intervencin que haga el Estado debe tener en consideracin la idoneidad de los medios para enfrentar las fallas de mercado y problemas de los consumidores en realidades concretas. Los derechos fundamentales tienen doble carcter: principios y reglas. Cuando se encuentran en colisin dos principios se recurre a la ponderacin, que determina la preferencia de un derecho sobre otro bajo ciertas circunstancias, originando una relacin de precedencia condicionada. Los derechos fundamentales tienen un aspecto objetivo institucional y un aspecto subjetivo. El aspecto objetivo institucional influye sobre todos los mbitos del derecho y el mbito subjetivo est conformado por un conjunto de posiciones subjetivas, que pueden abarcar libertades, derechos a acciones negativas y derechos a acciones positivas. Los titulares de los derechos fundamentales pueden ser tanto personas naturales como personas jurdicas y los destinatarios de los mismos son tanto el Estado como los particulares. En tercer lugar, el reconocimiento de la proteccin constitucional de consumidores y usuarios se hace bajo el modelo de un Estado social y democrtico de derecho y en un contexto de una economa social de mercado. La economa social de mercado responde al modelo constitucional del Estado social. Los derechos fundamentales del consumidor tienen una doble dimensin, por un lado su aspecto institucional, que influye sobre todos los mbitos del derecho y, por otro, el derecho subjetivo de proteccin. El Tribunal Constitucional establece que los derechos de los consumidores y usuarios no se limita a los expresamente reconocidos en el artculo 65 de la Constitucin: informacin, proteccin de la salud y seguridad; sino que se extiende a los dems derechos que se puedan reconocer: libertad de elegir, proteccin de intereses econmicos, a indemnizacin por daos y perjuicios por el consumo de bienes o servicios, etc.

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Los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios deben ser entendidos como principios si el legislador no ha establecido reglas (mandatos definitivos). La estructura de principios de los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios permite realizar ponderaciones cuando se encuentran en oposicin con otros derechos fundamentales o principios constitucionales, a la vez que permite analizar la idoneidad de las medidas destinadas a la

satisfaccin de los derechos en una realidad concreta y la necesidad de la afectacin de los derechos o principios opuestos para la satisfaccin de los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios. En tal sentido, la promocin y proteccin de la competencias, al lado de los derechos de educacin e informacin se constituyen como los ms medios adecuados y necesarios, bajo ciertas circunstancias, para la proteccin de la vida, salud, seguridad e intereses econmicos de los consumidores y usuarios, pero en circunstancias diferentes se justificar una intervencin ms intensa del Estado para conseguir tal objetivo de proteccin.

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