UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR UECE ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO ESMP ESPECIALIZAO EM DIREITO DE FAMLIA, REGISTROS PBLICOS E SUCESSES

CAMILA BEZERRA DE MENEZES LEITO

ANLISE JURDICA SOBRE DIREITOS SUCESSRIOS DECORRENTES DA INSEMINAO ARTIFICIAL HOMLOGA POST MORTEM

Fortaleza - CE 2011

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO

Camila Bezerra de Menezes Leito

ANLISE JURDICA SOBRE DIREITOS SUCESSRIOS DECORRENTES DA INSEMINAO ARTIFICIAL HOMLOGA POST MORTEM

Monografia apresentada ao Curso de Especializao em Direito de Famlia, Registros Pblicos e Sucesses do Centro de Estudos Sociais Aplicados, da Universidade Estadual do Cear, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Especialista em Direito. Orientadora: Profa. Ms. Beatriz de Castro Rosa.

Fortaleza - Cear 2011

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEAR ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITO DE FAMLIA, REGISTROS PBLICOS E SUCESSES

Ttulo do Trabalho: ANLISE JURDICA SOBRE DIREITOS SUCESSRIOS DECORRENTES DA INSEMINAO ARTIFICIAL HOMLOGA POST MORTEM

Autora: Camila Bezerra de Menezes Leito

Defesa em: ___/___/2011

Conceito obtido: ______________ Nota obtida: __________________

Banca Examinadora

___________________________________ Orientador: Profa. Beatriz de Castro Rosa, MS.

________________________________
Examinador: Escola Superior do Ministrio Pblico- ESMP ______________________________________ Examinador: Universidade Estadual do Cear - UECE

H homens que lutam por um dia e so bons H homens que lutam por um ms e so melhores H homens que lutam por um ano e so muito bons No entanto, h homens que lutam a vida inteira; estes so inesquecveis (Gerard Berg)

AGRADECIMENTOS

A Deus por permitir a concluso do presente trabalho. Aos meus pais Juarez e Maria pelo apoio e incentivo e pelo exemplo de dignidade transmitido cotidianamente. Professora Beatriz de Castro Rosa, minha orientadora que me auxiliou na realizao desta monografia. Conceio e s minhas irms Patrcia e Wana, exemplos de otimismo, fora e solidariedade. Aos meus filhos Beatriz, Guilherme (in memoriam) e Marina de Ftima motivos da minha existncia. Agradeo a ateno dispensada por todos os funcionrios que fazem parte da Escola Superior do Ministrio Pblico e a todos aqueles que direta ou indiretamente contriburam para o xito deste trabalho.

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo precpuo analisar a possibilidade de o concebido gerado atravs de inseminao artificial homloga post mortem ter direitos sucessrios. Pretende-se demonstrar que atualmente a doutrina se divide acerca da possibilidade do concebido ser sucessor de seu genitor ou no, admitindo inclusive que, caso isso seja possvel, o mesmo poder ser somente sucessor testamentrio, no podendo ser sucessor legtimo. Neste estudo aborda-se o direito sucessrio no ordenamento jurdico brasileiro, desde o conceito do direito das sucesses, a transmisso da herana, espcies de sucesso e tipos de sucessores. Apresenta-se tambm o conceito e as espcies de reproduo assistida, tratando-se tambm sobre os diversos princpios existentes no tocante inseminao artificial homloga post mortem. Analisa-se igualmente o direito de famlia do concebido atravs da inseminao artificial, notadamente o direito de filiao e o direito aos alimentos e ao uso do nome, finalizando com os entendimentos doutrinrios acerca da possibilidade do concebido, aps a morte do seu genitor, ter direito a sucesso deste. A metodologia empregada na pesquisa foi bibliogrfica e jurisprudencial. Ao final do presente trabalho, constatou-se que enquanto o Cdigo Civil no avanar no sentido de estabelecer uma disposio regulamentando a matria face s inovaes da Medicina, nunca a doutrina e a jurisprudncia iro pacificar o assunto, pois ante a ausncia de legislao especfica sobre o assunto, cada caso ser decidido da forma como pensar o julgador.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Sucessrio. Reproduo Assistida. Inseminao artificial homloga post mortem.

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS

ADI ADPF CC CF CFM ECA LICC STF

Ao Direta de Inconstitucionalidade Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental Cdigo Civil Constituio Federal Conselho Federal de Medicina Estatuto da Criana e do Adolescente Lei de Introduo ao Cdigo Civil Supremo Tribunal Federal

SUMRIO

INTRODUO..........................................................................

10

BREVES CONSIDERAES ACERCA DO DIREITO DAS SUCESSES............................................................................ 13 13 14 16 16 18 20 20 21 21 22 22 23 23

2.1 2.2 2.3 2.3.1 2.3.2 2.3.3 2.3.4 2.3.5 2.4 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4

CONCEITO DO DIREITO DAS SUCESSES......................... TRANSMISSO DA HERANA.............................................. ESPCIES DE SUCESSO..................................................... Sucesso legtima..................................................................... Sucesso testamentria............................................................ Sucesso mista......................................................................... Sucesso a titulo universal....................................................... Sucesso a titulo singular......................................................... TIPOS DE SUCESSORES....................................................... Herdeiros legtimos................................................................... Herdeiros testamentrios.......................................................... Herdeiros necessrios.............................................................. Legatrios..................................................................................

3 3.1 3.2 3.3

REPRODUO ASSISTIDA.................................................... CONCEITO E ESPCIES......................................................... INSEMINAO ARTIFICIAL HOMLOGA............................. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA DENTRE OUTROS NO TOCANTE INSEMINAO

25 25 29

ARTIFICIAL HOMLOGA POST MORTEM............................ 3.3.1 3.3.2 3.3.3 3.3.4 Princpio da Dignidade da Pessoa Humana............................. Princpios do Planejamento Familiar e da Paternidade

31 32

Responsvel.............................................................................. Princpio da Igualdade.............................................................. Princpio do melhor interesse da criana..................................

34 36 37

3.4

O DIREITO DE FAMLIA DO CONCEBIDO ATRAVS DE INSEMINAO ARTIFICIAL.................................................... 38 38 41

3.4.1 3.4.2

Direito de Filiao...................................................................... Direito aos alimentos e ao uso do nome...................................

DA

INSEMINAO

ARTIFICIAL

HOMLOGA

POST 43

MORTEM E O DIREITO SUCESSRIO...................................

CONSIDERAES FINAIS......................................................

54

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.........................................

57

ANEXOS...................................................................................

64

1 INTRODUO

O presente trabalho analisa a inseminao artificial homloga post mortem e suas consequncias jurdicas no mbito do Direito das Sucesses, enfocando a possibilidade de o concebido por inseminao artificial homloga, aps a morte do genitor, ser considerado sucessor deste.

O interesse pelo tema surgiu devido ao progresso dos comportamentos mdico-cientficos, notadamente no tocante s tcnicas de reproduo assistida e pela incapacidade do ordenamento jurdico de acompanhar e adequar-se a essa evoluo. Cada avano operado pela Medicina traz esperana e benefcio a inmeras pessoas, mas carrega tambm dilemas e questionamentos morais e ticos inditos e que, frente constante evoluo humana devem ser pensados e discutidos.

No tocante inseminao artificial homloga post mortem, o aspecto de filiao simples, visto que h coincidncia entre os pais registrais e os pais biolgicos. No entanto, quanto ao aspecto sucessrio, h grande controvrsia na doutrina e na jurisprudncia, ante a falta de legislao a respeito, pois de um lado uns entendem que o concebido ps-morte do autor da herana deve ser sucessor testamentrio; de outro lado, outros entendem que deve ser sucessor legtimo e h a corrente doutrinria que entende que o concebido ps-morte sequer dever suceder.

objetivo

deste

trabalho,

portanto,

demonstrar

os

diversos

posicionamentos existentes atualmente em torno do tema e na problemtica de haver uma uniformizao em virtude da falta de uma legislao que pacifique a temtica.

metodologia

empregada

consistiu

no

somatrio

de

leituras

especializadas sobre o tema em consonncia com o aspecto jurisprudencial. A pesquisa foi do tipo documental e bibliogrfica e a tipologia da pesquisa quanto

utilizao dos resultados foi pura porque sem querer transformar a realidade buscouse apenas aumentar os conhecimentos.

Alm do captulo introdutrio, este trabalho possui ainda quatro captulos que sintetizam o contedo estudado.

O segundo captulo tece breves consideraes acerca do Direito das Sucesses, especialmente em relao ao seu conceito, a transmisso da herana, as espcies de sucesso e aos tipos de sucessores.

O terceiro captulo apresenta o conceito e as espcies de reproduo assistida, tratando-se tambm sobre os diversos princpios existentes no tocante inseminao artificial homloga post mortem, bem como fazendo uma abordagem acerca do Direito de Famlia do concebido gerado atravs das tcnicas de inseminao artificial.

O quarto captulo estuda o tema propriamente dito, qual seja, a inseminao artificial homloga post mortem e o direito sucessrio, realando todos os enfoques doutrinrios acerca do assunto.

O quinto captulo trata das consideraes finais, no qual demonstrado o quanto atualmente polmico o assunto sobre direitos sucessrios do concebido originado atravs da inseminao artificial homloga post mortem.

Em seguida, so citadas as referncias bibliogrficas e nos anexos, compilado, na ntegra, o voto do ministro relator Carlos Britto na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3510 que discutiu a constitucionalidade do art. 5 da Lei de Biossegurana que permite para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulastronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, desde que sejam embries inviveis ou que sejam embries congelados h trs anos ou mais, na data de sua publicao e que haja o consentimento dos genitores, sendo essa deciso bastante importante principalmente no tocante ao significado do incio da vida.

Pretende-se no esgotar o tema desenvolvido, mas suscitar o interesse dos leitores pela matria aqui exposta.

BREVES

CONSIDERAES

ACERCA

DO

DIREITO

DAS

SUCESSES

O presente captulo apresenta o conceito de sucesso, sua transmisso, seus tipos e as espcies de sucessores.

2.1 Conceito do Direito das Sucesses

O Direito das Sucesses o conjunto de princpios que disciplinam a transmisso do patrimnio de uma pessoa que morreu aos seus sucessores, em virtude de lei ou testamento. Na verdade, a parte especial do Cdigo Civil que regula a destinao do patrimnio de uma pessoa depois de sua morte.

Segundo Rodrigues (2002, p.3), tem-se:

O direito das sucesses se apresenta como o conjunto de princpios jurdicos que disciplinam a transmisso do patrimnio de uma pessoa que morreu aos seus sucessores. Usa-se a palavra patrimnio, em vez de referir-se transmisso de bens ou valores, porque a sucesso hereditria envolve a passagem, para o sucessor, tanto do ativo como do passivo do defunto.

A doutrina firme no sentido de informar que o Direito das Sucesses , ao contrrio do Direito das Obrigaes e dos Direitos Reais, foi o que mais sofreu mutaes com relao ao Direito Moderno. Isso porque uma de suas caractersticas era de que o herdeiro, na poca, substitua o morto em todas as relaes jurdicas e, tambm, nas relaes que nada tinham a ver com o patrimnio, mas com a religio.

O herdeiro era assim, um continuador do culto familiar, at porque antigamente, tanto no Direito Grego como no Direito Romano, no se podia adquirir a propriedade separadamente do culto nem o culto sem a propriedade, sendo a religio marcadamente presente nos povos antigos. O culto se transmitia de varo

para varo, devendo a herana seguir o mesmo caminho. A ttulo de curiosidade, a filha no era capaz de herdar, mas por atenuao dessa regra, sendo filha nica, era considerada a nica intermediria pela qual o culto e a herana transmitiam-se.

J definido o que o Direito das Sucesses e feita rapidamente uma anlise da sua evoluo histrica, veja-se agora como se d a transmisso da herana.

2.2 Transmisso da herana

A herana transmite-se imediatamente e de forma automtica aps a morte do autor da mesma. Aplica-se, nesse caso, um princpio de origem germnica, chamado de saisine, que seria a posse de bens por algum que ainda no a tinha.

Observe-se que o momento da abertura da sucesso diferente do momento de abertura do inventrio, pois esse um processo de jurisdio voluntria pela qual feita a partilha dos bens aos herdeiros, tornando-se efetiva a transmisso da herana.

A transmisso da herana, a morte e a abertura da sucesso acontecem simultaneamente. Os herdeiros passam a ser donos de todo o patrimnio do de cujus conjuntamente, passando a serem co-possuidores da herana, uma vez que esta um todo unitrio.

Por isso de todo necessrio que seja verificado o exato momento da morte do autor da herana, pois no caso de duas pessoas morrerem simultaneamente ou, no caso, de no se poder precisar quem morreu primeiro, ocorrer o instituto da comorincia que est disciplinado no art. 8 do Cdigo Civil que define que se dois ou mais indivduos falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. A conseqncia desse fato que no haver a transmisso de direitos hereditrios entre os comorientes, sendo chamados

sucesso herdeiros de cada qual, como se os que morreram na mesma ocasio no fossem sucessveis um do outro. Exemplificando, se morrerem num mesmo desastre pai e filho, ante a impossibilidade de se saber quem faleceu primeiro, sero chamados sucesso os respectivos herdeiros, como se os comorientes no fossem parentes.

Lecionando sobre o tema, Nader (2007, p. 33), assim dispe:

Se pai e filho morreram, a ordem dos bitos provocar importantes efeitos. Caso o pai tenha falecido em primeiro lugar, a herana chegou a ser transmitida ao filho. Ento, com a morte subseqente, o patrimnio do filho, aumentado com a herana paterna, passar aos seus herdeiros. Na falta de descendentes, a herana ser atribuda me. O quadro sucessrio ser outro, caso o filho tenha falecido antes do pai. Se no deixou descendentes, o acervo patrimonial ser distribudo entre os ascendentes: pai e me. Com o falecimento em seguida do pai, observado o regime de bens no casamento ou unio estvel, a herana ser distribuda entre os herdeiros deste.

No h herana de pessoa viva. Segundo o art. 1.785 do Cdigo Civil, a sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do falecido, no tendo relevncia o local do falecimento e sim o do domiclio. Na falta do local do domiclio a indicao feita primeiro pelo local onde se encontra os bens, se todos no mesmo foro ou segundo, pelo local do bito. Varela (2006, p. 15) destaca:

Alguns doutrinadores entendem que se trata de competncia absoluta, porm tem prevalecido na jurisprudncia que se trata de competncia relativa. admitido, ainda, que se o autor da herana possuir diversos domiclios, a opo dos herdeiros ou do vivo por aquele foro que lhe for mais conveniente, ou por aquele onde se deu o bito.

O item a seguir aborda as espcies de sucesso.

2.3 Espcies de Sucesso

A sucesso pressupe a continuao da relao jurdica. Os herdeiros no tm a obrigao de arcar as dvidas do falecido com o seu prprio patrimnio. Por isso que primeiramente, quitam-se as dvidas do falecido para somente depois fazer a partilha se restarem ainda bens para isso.

A sucesso pode ser legtima, testamentria ou mista.

Veja-se cada uma delas pormenorizadamente.

2.3.1 Sucesso legtima

A sucesso legtima, tambm conhecida como sucesso ab intestato, a derivada de lei. Se o falecido no fizer testamento, a sucesso ser legtima, passando o patrimnio do falecido s pessoas indicadas pela lei, obedecendo-se a ordem de vocao hereditria.

Sobre esse tipo de sucesso, Monteiro (2003, p.9) assim se pronuncia:

Se no h testamento, se o falecido no deixar qualquer ato de ltima vontade, a sucesso legtima ou ab intestato, deferido todo o patrimnio do de cujus s pessoas expressamente indicadas pela lei, de acordo com a ordem de vocao hereditria (CCB, art. 1829). Assim estabelece o art. 1788: morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herana aos herdeiros legtimos; o mesmo ocorrer quanto aos bens que no forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucesso legtima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.

Ocorre tambm a sucesso legtima quando o autor da herana dispe apenas de parte dos bens em testamento ou o seu testamento caduca ou considerado nulo. Nesse caso, a sucesso ser deferida s pessoas expressamente

indicadas no art. 1.829 do CC, denominada ordem de vocao hereditria. Sucesso legtima, portanto, a que deferida por determinao legal.

Segundo o art. 1.829 do CC, tem-se:

Art. 1.829 - A sucesso legtima defere-se na ordem seguinte: Iaos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1640, pargrafo nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; IIaos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; IIIao cnjuge sobrevivente; IVaos colaterais.

A relao de herdeiros disposta neste artigo preferencial, de sorte que uma classe s ser chamada quando faltarem herdeiros da classe precedente.

O legislador, ao fixar essa ordem de vocao hereditria, inspirou-se na tradio familiar herdada das civilizaes antigas, onde o direito de propriedade o que prevalece, subentendendo que o falecido queria deixar seu patrimnio com os seus familiares, visto que ao falecer no deixou testamento.

Os descendentes so os herdeiros por excelncia e necessrios, de sorte que o autor da herana no poder dispor em testamento de mais da metade de seus bens. O cnjuge sobrevivente concorrer com os descendentes na comunho parcial, se houver bens particulares do finado e no regime da separao convencional de bens e da participao final dos aquestos. Concorrer tambm o cnjuge sobrevivente se ao tempo da morte do autor da herana, no estava dele separado judicialmente nem separado de fato h mais de dois anos, exceto prova nesse ltimo caso, de que essa convivncia se tornou impossvel sem culpa sua e no seja casado no regime da comunho universal ou no da separao obrigatria de bens.

Na ausncia dos descendentes, a herana deferida aos ascendentes, em concurso com o cnjuge, no importando o regime de bens do casamento civil.

Inexistindo estes, ser deferida ao cnjuge sobrevivente e, por ltimo aos parentes colaterais at o 4 grau.

No sobrevindo cnjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessvel, ou tendo eles renunciado a herana, esta se devolve ao Municpio ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscries, ou a Unio, quando situada em territrio federal (art. 1.844 do CC). Essa herana denominada de Herana Jacente. importante destacar que os bens s passam ao domnio do Poder Pblico se houver sentena declarando a vacncia dos bens e aps cinco anos da abertura da sucesso, pois nesse lapso de tempo o herdeiro pode, ainda, reclamar judicialmente a herana. O Poder Pblico no entra na posse e propriedade da herana pelo fato da abertura da sucesso, mas sim por fora da sentena.

2.3.2 Sucesso testamentria

A sucesso testamentria aquela em que a transmisso de bens do falecido se opera por ato de ltima vontade, revestido da solenidade exigida por lei e materializada atravs do testamento ou codicilo.

De acordo com o CC, testamento o ato personalssimo e revogvel de disposio da totalidade ou de parte dos bens para depois da morte do testador. J o codicilo o ato de ltima vontade destinado s disposies de pequeno valor ou recomendaes para serem atendidas e cumpridas aps o falecimento.

Caso os herdeiros necessrios no tenham sido excludos da herana por indignidade nem deserdados, tero direito metade do patrimnio do de cujus, segundo disposio legal.

O testamento pode conter disposies patrimoniais e extrapatrimoniais, tais como, o reconhecimento de filhos, nomeao de tutor para filho menor, nomeao de testamenteiro, deserdao de herdeiro, instituio de fundao,

reabilitao de indigno, dentre outras disposies. Segundo Madaleno (2011, online), tem-se:
O testamento um ato pessoal, unilateral, espontneo e revogvel, sendo disposio de derradeira vontade com que a pessoa determina o destino de seu patrimnio ou de parte dele para depois de sua morte, devendo o testamento atender as exigncias formais para no ser posteriormente invalidado, sem chance alguma de ser repetido, porque s tem validade e pertinncia depois do bito do testador. O testamento abrange manifestaes de cunho pessoal e familiar, cuidando o testador de reger o exato contedo de suas preocupaes pessoais e econmicas, tratando de dispor no plano patrimonial e pessoal o endereamento futuro de seus bens, para depois de seu falecimento, cercando-se com a partilha dirigida e se achar necessrio, consignando aquilo que gostaria de ter dito em vida ou que mesmo tendo dito em vida, ainda assim gostaria de perpetuar na memria de seus herdeiros e legatrios, cientes de que valores morais e a unidade familiar so heranas que transcendem a passagem do homem e o registro histrico de sua construo pessoal.

Sendo ato de ltima vontade, o testamento s tem validade aps o falecimento do de cujus, necessitando, porm, ser feito por pessoa capaz de dispor dos seus bens para depois da morte e para pessoa capaz de receber sobreditos bens; dever ser feita a declarao de vontade na forma peculiar exigida em lei e observando os limites ao poder de dispor.

Sobre as caractersticas do testamento, assim leciona Rodrigues (2002, p. 145),:

Negcio jurdico unilateral, pois se aperfeioa com a exclusiva manifestao de vontade do testador. Personalssimo porque sua feitura reclama a presena do testador, afastada a interferncia de procurador. Solene, porque a lei estabelece forma rgida para sua feitura, sob pena de invalidao. Gratuito porque o testador no visa, em troca de sua liberalidade feita causa mortis, a nenhuma vantagem correspectiva. E revogvel porque pela ilimitada prerrogativa de revogar o ato de ltima vontade, assegura o legislador, a quem testa a mais ampla liberdade; assim, a mera existncia de um testamento ulterior vlido, se for incompatvel com o anterior, revoga o mais antigo, uma vez que o direito de dispor de seus bens s se exauri com o falecimento da pessoa.

A sucesso testamentria pode ser a ttulo universal, instituindo um herdeiro, ou a ttulo singular quando estabelece um legatrio.

Por fim, Rigo (2009, online), ao falar sobre a sucesso testamentria, assim dispe:
A sucesso testamentria regida pela lei vigente no momento da confeco do testamento, somente quanto capacidade testamentria ativa e forma extrnseca do ato de ltima vontade, e pela lei que vigora ao tempo da abertura da sucesso, que rege a capacidade testamentria passiva e a eficcia jurdica do contedo das disposies testamentrias. Se a instituio de herdeiro ou legatrio for condicional, a sua capacidade ser regulada pela lei vigente ao tempo do implemento da condio de que depende e no ao tempo da abertura da sucesso, visto que no haver transmisso hereditria antes da realizao da condio imposta. Somente havendo, assim, a transmisso da herana ou do legado se a condio for realizada.

2.3.3 Sucesso mista

A sucesso mista quando engloba simultaneamente a sucesso legtima e a sucesso testamentria. Isso se verifica quando o testamento no abranger a totalidade dos bens do falecido e a parte do patrimnio no mencionada no ato de ltima vontade ser deferida ao herdeiro legtimo na ordem de vocao hereditria (art. 1.788, 2 parte e art. 1.966, ambos do CC).

A sucesso pode tambm ser dividida quanto aos seus efeitos ou quanto forma de destinao dos bens da herana em sucesso a ttulo universal e sucesso a ttulo singular.

2.3.4 Sucesso a ttulo universal

Quem sucede a titulo universal chamado de herdeiro. Ocorre esse tipo de sucesso quando houver transferncia da totalidade do patrimnio ou de uma frao indeterminada dele, abrangendo tanto o ativo como o passivo.

O herdeiro assume direitos e obrigaes, respondendo pela dvidas do esplio, dentro dos limites da herana.

A sucesso legtima ser sempre a titulo universal, enquanto a sucesso testamentria pode ser a titulo universal ou singular.

2.3.5 Sucesso a ttulo singular

Quem sucede a titulo singular chamado de legatrio. Nessa sucesso, o testador se dispe a transferir ao beneficirio um bem determinado, como um automvel, uma jia, um apartamento. O legatrio, portanto, a pessoa que, em testamento, recebe coisa certa e determinada.

O legatrio no responde pelas dvidas do esplio, no sendo representante do falecido. Para que um legatrio assuma uma dvida, indispensvel que esta tenha sido determinada em testamento, configurando-se ento o legado com encargo. Caso o legatrio no aceite o legado, este se reveste aos herdeiros.

Vista as espcies de sucesso, apresenta-se agora os tipos de sucessores.

2.4 Tipos de sucessores

Os sucessores se classificam em herdeiros e legatrios. Os herdeiros, por sua vez, se dividem em legtimos, testamentrios e necessrios. Os itens a seguir apresentam tais classificaes.

2.4.1 Herdeiros legtimos

Os herdeiros legtimos so aqueles previstos no artigo 1.829 do CC atravs da ordem de vocao hereditria, ou por regra especial, como acontece na sucesso entre companheiros decorrentes da unio estvel, conforme estabelecido no artigo 1.790 do CC.

Os herdeiros necessrios so herdeiros legtimos, quais sejam os descendentes, os ascendentes e o cnjuge ou companheiro (art. 1.845 do CC). Assim, todo herdeiro necessrio legtimo, mas nem todo herdeiro legtimo necessrio. Havendo herdeiros necessrios, a liberdade de testar restrita metade disponvel, no entanto, havendo somente herdeiros facultativos, a liberdade de testar plena. Observe-se que o herdeiro necessrio no pode ser afastado da herana, salvo os casos de indignidade e deserdao.

Insta destacar que na ordem de vocao hereditria, uma classe sucessvel s chamada quando faltam herdeiros na classe precedente e na mesma classe, os parentes mais prximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representao.

2.4.2 Herdeiros testamentrios

So aqueles indicados no testamento como beneficirios, podendo ser inclusive os legtimos quando se quer favorec-los mais do que os outros da mesma classe de preferncia com quem eventualmente estejam concorrendo.

O herdeiro testamentrio sempre herda a ttulo universal. Vale aqui destacar que sendo o testamento um negcio jurdico, requer para sua validade agente capaz, objeto licito e forma prescrita ou no defesa em lei. Da ser imprescindvel, para que seja vlido, a capacidade testamentria, no s ativa como passiva.

2.4.3 Herdeiros necessrios

O artigo 1.845 do CC especifica quais so os herdeiros necessrios: os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. J o artigo 1.846 do mesmo diploma legal determina que pertence aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima.

Segundo Lisboa (2004, p. 413), herdeiros necessrios so:

Os sucessores dos quais no se pode retirar o direito herana, seno em face da ao de indignidade ou de clusula testamentria de deserdao. A metade disponvel ou legtima a parte equivalente a 50% do monte partvel, descontadas as dvidas e as despesas de funeral.

Os herdeiros necessrios no podero ser afastados da sucesso mediante simples clusula testamentria. O testador dever indicar causa legal de afastamento por deserdao do sucessor legtimo necessrio herana. Os herdeiros necessrios tero direito metade disponvel da herana.

2.4.4 Legatrios

Legatrios so os sucessores indicados em testamento a receberem um bem certo, determinado e individualizado. So os sucessores a ttulo singular, no se confundindo com o herdeiro. Enquanto o legatrio recebe coisa certa e

determinada o herdeiro aufere todos os direitos patrimoniais do extinto ou frao em todos esses direitos, sem discriminao de valor ou objeto.

Pode ser legatrio tanto o herdeiro, como tambm quem no detm essa qualidade. O herdeiro pode ser legatrio quando alm de uma frao dos bens do falecido, recebe um bem especfico. No entanto, s h legado em testamento, j que

sem ele s existem os herdeiros da ordem de vocao hereditria estabelecida em lei.

Feitas essas breves consideraes sobre o Direito das Sucesses, apresentar-se-, em seguida, as tcnicas de reproduo assistida, os princpios aplicveis s mesmas, bem como ser abordado tambm acerca do Direito de Famlia do concebido gerado atravs das tcnicas de inseminao artificial.

3 REPRODUO ASSISTIDA

Neste captulo so apresentados o conceito e as espcies da reproduo medicamente assistida e, principalmente, a inseminao artificial homloga, vrtice do presente trabalho, bem como feita uma breve anlise acerca do princpio da dignidade da pessoa humana dentre outros no tocante inseminao artificial homloga post mortem. Aborda-se tambm acerca do Direito de Famlia do concebido gerado atravs das tcnicas de inseminao artificial.

3.1 Conceito e Espcies

O desejo de procriao to antigo quanto origem dos tempos. Via de regra, desejo de um casal ter filhos, imortalizando-se nos seus descendentes. A reproduo assistida surge, portanto, como uma alternativa vivel para que os casais que possuem algum problema de infertilidade ou esterilidade possam finalmente alcanar a paternidade e a maternidade que tanto desejam.

Apesar de muitas pessoas usarem indistintamente os termos esterilidade e infertilidade, a doutrina os diferencia. Segundo ensinamentos de Leite (1995, p. 2930), tem-se:
Esterilidade conjugal a incapacidade de um ou dos dois cnjuges, por causas funcionais ou orgnicas, fecundarem por um perodo conjugal de, no mnimo, dois anos, sem uso de meios contraceptivos eficazes e com a vida sexual normal. [...] Infertilidade a capacidade quer por causas orgnicas ou funcionais, atuando no fenmeno da fecundao, de produzir descendncia.

Logo, observa-se que a esterilidade se caracteriza pela impossibilidade de ocorrer a fecundao entre vulo e espermatozide, numa situao irreversvel, ou seja, a incapacidade de se ter filhos vivos. J a infertilidade significa esterilidade relativa passvel de reverso existente desde o nascimento ou adquirida por doena.

Vale ressaltar, contudo, que no mundo jurdico, tais termos so usados indistintamente para designar a impossibilidade da reproduo decorrente do contato sexual entre o homem e a mulher.

A reproduo assistida o conjunto de tcnicas mdicas utilizadas com o objetivo de tentar viabilizar a gestao em mulheres com dificuldades de engravidar. Pode-se afirmar que a reproduo assistida uma espcie de substituio da relao sexual na reproduo biolgica.

Segundo o CFM, toda mulher capaz nos termos da lei civil e cujo consentimento tenha sido livre e expresso, pode se valer de um dos mtodos de reproduo assistida com o fim de gerar o filho que tanto almeja. E estando casada ou em unio estvel tambm necessria a anuncia do cnjuge ou companheiro. Sobre a origem da reproduo assistida, Pinto (2008, online), assim expe:
Mas a histria registra como marco inicial da inseminao artificial, o ano de 1780, quando o monge italiano de nome Lzaro Spallanzani demonstrou, pela primeira vez, ser possvel a fecundao de uma fmea sem o contato com o macho. Para tanto, ele colheu smen de um cachorro atravs da excitao mecnica e aplicou em uma cadela no cio, a qual veio a parir trs filhotes 62 dias mais tarde. Era o nascimento de uma tcnica que iria revolucionar o campo da reproduo animal.

A reproduo medicamente assistida no pode ser realizada de maneira indiscriminada. No Brasil, a Lei n. 9.263/96 que trata sobre o planejamento familiar, determina que o recurso s tcnicas conceptivas no ilimitado, devendo preencher determinados requisitos, como o diagnstico da esterilidade. O artigo 9, pargrafo nico, da mencionada lei prev que qualquer mtodo ou tcnica contraceptiva ou conceptiva somente poder ser prescrita aps avaliao e acompanhamento clinico, com prvia informao sobre os riscos, vantagens, desvantagens e eficcia da medida, o que pressupe a existncia de infertilidade da mulher, do homem ou do casal, da o recurso ao auxilio mdico.

A reproduo assistida pode ser dividida em inseminao artificial (homloga e heterloga), fecundao in vitro e as chamadas mes de substituio.

Na inseminao artificial, a fecundao se d dentro do corpo da mulher, de maneira intracorprea. Quando utilizado o material gentico do casal interessado na reproduo (por exemplo, smen do marido), a inseminao artificial homloga. No entanto, quando o material gentico proveniente de um doador (terceiro), a inseminao artificial chamada de heterloga. No caso da inseminao artificial homloga post mortem, a mulher fecundada com o gameta de um homem que j est morto, tendo em vista que o smen foi preservado em processo de criopreservao1.

A fecundao in vitro, tambm conhecida como Beb de Proveta realizada de forma extracorprea, sendo o material gentico do casal colhido e a manipulao dos gametas feita em laboratrio, sendo que aps a fecundao, o embrio implantado no tero materno. Somente parte dos embries implantado e os demais so mantidos criopreservados, ou seja, resfriados e congelados, para posterior utilizao no caso de haver necessidade. No Brasil, o primeiro beb de proveta foi Anna Paula Caldera e nasceu no Paran, no dia 07 de outubro de 1984, fruto da fertilizao in vitro realizada pelo professor Nakamura. Observe-se que o primeiro beb de proveta brasileiro nasceu seis anos aps o nascimento do primeiro beb de proveta por fertilizao in vitro no mundo que foi a criana Louise Brown que nasceu na Inglaterra no ano de 1978, marcando a entrada no Brasil na modernidade da revoluo tecnolgica da biomedicina (TRINDADE, 2004).

No caso tanto da inseminao artificial, como da fertilizao in vitro, as duas fecundaes so efetivadas sem relao sexual. Aldrovandi (2002, online), assim define a reproduo assistida:
A Reproduo Humana Assistida , basicamente, a interveno do homem no processo de procriao natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas com problemas de infertilidade e esterilidade satisfaam o desejo de alcanar a maternidade ou paternidade.

A criopreservao de smen a tcnica da criobiologia que permite a conservao dos espermatozides com a finalidade de mant-los indefinidamente em nitrognio lquido temperatura de -196 C, preservando sua capacidade estrutural e funcional. A criopreservao do smen pode ser realizada para pacientes que sero submetidos tratamentos oncolgicos como a quimioterapia ou a

No caso de a mulher no sustentar uma gravidez normal em seu corpo, seja pelo fato de lhe acarretar riscos de vida, seja por no ter condies de gerar um embrio, pode utilizar-se das chamadas mes de substituio. Essa terceira pessoa empresta o seu tero para gerar o feto concebido in vitro, a partir do vulo e do espermatozide do casal, ou ento, oriundo da fecundao do gameta da me de substituio com o espermatozide do marido da mulher que no pode conceber. Observe-se que segundo o Anexo nico da Resoluo 1957/2010, inciso VII, do Conselho Federal de Medicina, esse emprstimo uterino no pode ter fins lucrativos ou comerciais e a doadora temporria deve pertencer famlia da doadora gentica num parentesco at o segundo grau. O emprstimo do tero, no entanto, comporta duas situaes, quais sejam, o da me portadora que aquela que apenas empresta seu tero, tratando-se de uma mulher frtil no tero da qual reimplantamse um ou vrios embries obtidos por fecundao in vitro, a partir dos vulos e espermatozides do casal solicitante e a me de substituio que alm de emprestar o seu tero, d igualmente seus vulos, tratando-se de uma mulher frtil que ser inseminada com o esperma do marido da mulher que no pode conceber. Nesse caso, a maior parte da doutrina confere que a maternidade dever ser estabelecida pelo vnculo socioafetivo e no pelo vinculo gestacional. Segundo Aldrovandi (2002, online), [...] a me ser aquela que fez o planejamento parental, que desejou a criana como seu filho, para trat-lo com amor, carinho e dedicao, mesmo no tendo nenhum vinculo biolgico ou gestacional com ela.

Em relao fertilizao in vitro, existem variaes da tcnica desse tipo de reproduo, adotando-se como critrio o estgio do ente concebido in vitro na poca da transferncia para o corpo feminino. Assim, podem ser identificadas as seguintes variaes:

a) PROST que representa a transferncia do resultado da concepo ainda na fase de proncleos, ou seja, quando ainda no houve a unio entre os ncleos do vulo e do espermatozide;

radioterapia, que podem comprometer a fertilidade do paciente. www.reproduction.com.br/mway.php?page=14. Acesso em: maio 2011.

Disponvel

em

b) ZIFT que consiste na transferncia de zigotos para a trompa de Falpio, sendo o zigoto considerado a clula resultante da unio entre espermatozide e vulo antes da oitava semana da concepo;

c) FIVETE propriamente dita, que a mais conhecida, que consiste na transferncia de embries para a trompa de Falpio.

Cumpre observar, tambm, que segundo a Resoluo do Conselho Federal de Medicina n. 1957/2010, a reproduo assistida somente dever ser feita quando outras tcnicas teraputicas tenham sido tentadas e resultarem ineficazes ou foram consideradas inapropriadas.

Vistos o conceito e as espcies de reproduo assistida, veja-se agora mais especificamente a inseminao artificial homloga e sua aceitao no Direito Brasileiro.

3.2 Inseminao Artificial Homloga

O Direito de Famlia vive em constante adaptao s mudanas dos costumes da sociedade em um determinado perodo. Recentemente, foi realizado o primeiro casamento homoafetivo no municpio de Fortaleza, depois que o Supremo Tribunal Federal reconheceu no ltimo dia 05 de maio de 2011, a unio homoafetiva como entidade familiar, julgando procedentes a ADI 4277 e ADPF 132. A sociedade vem passando por profundas modificaes sociais, cientficas e tecnolgicas ao longo dos tempos. Uma das reas que mais sofre alteraes a cientfica e em especial a biomdica. A cura de doenas que antes no era possvel de se imaginar vem revolucionando a medicina.

Entre esses avanos da biotecnologia surge a implementao das tcnicas de reproduo medicamente assistidas. Essas tcnicas esto auxiliando casais com dificuldades ou impossibilidade de procriao a terem filhos que antes parecia impossvel. Assim, os avanos tecnolgicos atuais possibilitaram a

reproduo desvinculada do ato sexual, ou seja, atualmente plenamente possvel a maternidade/paternidade aps a morte, gravidez na menopausa e at mesmo a clonagem, ocasionando problemas ticos e morais. E nesse diapaso surge o Biodireito2 como instituto voltado para a elaborao de uma legislao sobre as novas tcnicas cientficas, tendo como enfoque a dignidade da pessoa humana.

No Brasil, ainda no existe legislao especfica sobre reproduo assistida. Assim, na clnica onde ser realizada a reproduo assistida, deve ser firmado um documento assinado pelos pacientes que sero submetidos reproduo humana assistida declarando que esto cientes do nus e do bnus da medida usada. Como bem assevera Henriques (2009, online),:
[...] importante destacar que o mdico e a clnica tm a obrigao de meio e no de resultado, s podendo responder por dolo ou culpa nos casos em que no forem observados deveres cruciais dos referidos, e no pelo fato de no ter ocorrido a gravidez ou o nascimento com vida do feto.

A inseminao artificial homloga, como j foi dito anteriormente, aquela que proveniente do material gentico dos prprios cnjuges interessados em ter filhos. Ela realizada com o smen proveniente do prprio marido ou companheiro da mulher que fica grvida. Scaparo (1991, p.10), lecionando sobre o tema, assim define:
A tcnica de inseminao artificial homloga consiste em ser a mulher inseminada com o esperma do marido ou companheiro previamente colhido atravs da masturbao. O lquido seminal injetado pelo mdico, na cavidade uterina ou no canal cervical da mulher, na poca em que o vulo se encontra apto a ser utilizado. Entre as indicaes para a inseminao artificial homloga, destacam-se: a incompatibilidade ou a hostilidade do muco cervical; a oligospermia, quando baixo o nmero ou reduzida a motilidade dos espermatozides; e a retroejaculao, quando embora a taxa de espermatozides seja normal, eles ficam retidos na bexiga, ao contrrio do que ocorre na ejaculao normal.

Biodireito o conjunto de normas esparsas que tm por objeto regular as atividades e relaes desenvolvidas pelas biocincias e biotecnologias com o fim de manter a integridade e a dignidade humana frente ao progresso, benefcio ou no, das conquistas cientficas em favor da vida FERREIRA, 2009, online).

Quando a esposa ou companheira inseminada aps a morte do marido, a inseminao artificial homloga chamada de post mortem. E no tocante a esse tipo de inseminao, urge que sejam estudados o principio da dignidade da pessoa humana dentre outros a fim de justificar a possibilidade da utilizao desse mtodo dentro do ordenamento jurdico, ante a ausncia de legislao especfica.

3.3 O princpio da dignidade da pessoa humana dentre outros no tocante inseminao artificial homloga post mortem

A Constituio Federal a lei fundamental, lei maior de um Estado, devendo todo o sistema jurdico nela se basear. Os princpios so as diretrizes mestras que fundamentam todo o sistema jurdico. Enquanto valores servem para alicerar uma interpretao constitucional homognea e com unidade de sentido. Atravs de uma interpretao sistemtica e teleolgica, a aplicao dos princpios evita o arbtrio por parte do intrprete e aplicador da lei. Evoluiu-se do Estado de Direito proveniente do sistema de liberalismo em que se fazia o culto da lei e a aplicava, independentemente de estar em consonncia com os princpios e passouse para o Estado Democrtico de Direito em que a Constituio est no pice do ordenamento e os princpios exercem funo nitidamente informadora, valendo por si mesmos e constituindo nas normas supremas do ordenamento.

Violar um princpio muito mais grave do que transgredir uma norma. A desateno aos princpios implica ofensa no apenas a um especifico mandamento obrigatrio, mas a todo um sistema de comandos.

No tocante reproduo humana assistida, pode-se enquadr-la como um direito de quarta dimenso, segundo bem classificou o Professor Paulo Bonavides (2003), no sentido de ser relativo aos avanos cientficos, mais precisamente evoluo mdico-biolgica que est dando origem ao Biodireito.

Urge destacar, no entanto, que apesar de a reproduo humana assistida ter sido j algum tempo implantada no Brasil, somente aps oito anos do nascimento

do primeiro beb de proveta brasileiro, foi que o CFM editou a Resoluo n 1358/1992, estabelecendo as normas ticas a serem observadas pelos profissionais da rea de sade na utilizao das mencionadas tcnicas, tendo tal resoluo sido revogada recentemente, no ltimo dia 06 de janeiro de 2011, pela Resoluo n 1957/2010 que incluiu a reproduo assistida post mortem dispondo que no constitui ilcito tico referida tcnica de reproduo assistida, desde que haja autorizao prvia especfica do falecido para o uso do material biolgico criopreservado de acordo com a legislao vigente, disposio essa que no constava na resoluo anterior, mas que veio atender aos progressos verificados na Medicina.

Com o advento da Lei n. 11.935 de 11 de maio de 2009, a utilizao das tcnicas de reproduo humana no Brasil foi ampliada, pois agora os planos de assistncia sade so obrigados a arcarem com os custos do atendimento nos casos de planejamento familiar, o que inclui tanto os mtodos contraceptivos como tambm de concepo, permitindo a difuso da utilizao das tcnicas de reproduo humana assistida pela populao, cujo maior bice consistia no alto custo, tornando maior o problema quanto ausncia de regulamentao.

3.3.1 Princpio da dignidade da pessoa humana

Os avanos da medicina fizeram surgir a biotica, como chamada a tica da vida. Segundo Ferraz (2010, p.24), ao lecionar sobre o tema, revela:

A tica da vida, como chamada a biotica, por alguns, surge no contexto de imprevisibilidade dos resultados das experimentaes nas pesquisas com geneterapia, novas formas de procriao com profundas conseqncias nos conceitos de maternidade e paternidade, sendo premente a necessidade de proteger a espcie humana em face de avanos mdicos, tendo como base os princpios ticos, visando sempre buscar os benefcios para o ser humano, dentro dos limites da dignidade humana.

A base fundamental de toda a biotica a garantia constitucional da dignidade da pessoa humana. E o respeito pessoa humana manifesta-se como limite a qualquer legislao que venha surgir sobre reproduo humana assistida e como limite atuao do profissional que deve ter respeito pela paciente, no a tratando como cobaia e no desejando apenas obter lucros financeiros ou resultados em uma pesquisa cientfica.

A dignidade da pessoa humana erigida a condio de fundamento da Repblica Federativa do Brasil pela CF (art. 1, inciso III, da CF/88), o que significa que a mesma um macroprincpio e valor fundante de todo o sistema constitucional, devendo ser o norte e o guia que direciona as posies jurdico-subjetivas que definem os direitos e deveres fundamentais. Segundo Moraes (2003, p.128),:
[...] A dignidade da pessoa humana um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que s pessoas excepcionalmente possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

A expresso dignidade da pessoa humana, com o sentido atual, bastante recente. Pode-se dizer que surgiu na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Sobre esse significado, cita-se Pereira (2005, p. 99),:
A Constituio da Repblica Italiana, um ano antes (1947), em seu artigo 3, j tinha se utilizado de tal expresso: Todos os cidados tem a mesma dignidade social e so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, lngua, religio, opinio poltica e condies pessoais e sociais. Um ano depois, a Constituio da Repblica da Alemanha (1949) em seu art. 1.1 tambm j proclamava esta expresso: A dignidade do homem intangvel. Respeit-la e proteg-la obrigao de todo poder pblico. Da em diante todas as constituies democrticas comearam a utilizar tal expresso, tornando-se, ento, uma exigncia essencial para noo de cidadania. A inscrio da dignidade humana nos ordenamentos jurdicos o resultado e consequncia de uma reflexo filosfica acumulada nos sculos anteriores, cuja grande contribuio, como se disse, foi dada por Kant com sua Metafsica dos costumes, colocando o homem como fim e no meio de todas as coisas. Alm disso, esse ideal de dignidade s positivado nos ordenamentos jurdicos contemporneos porque significou tambm a consequncia de um processo de lutas polticas, ideias de liberdade, igualdade e exigncias de organizaes polticas econmicas e sociais do ps-guerra.

A dignidade da pessoa humana atualmente deve nortear todos os ordenamentos jurdicos contemporneos, pois referido princpio est umbilicalmente ligado idia de viver, ou melhor, de viver bem, de ter uma qualidade mnima de vida.

Preservar a dignidade da pessoa consiste em proteger os valores fundamentais do ser humano. Observe-se que esse direito assegurado a todos, desde a sua concepo at a sua morte, alcanando o ser humano como um todo.

Assim, todos os operadores do direito, de uma forma ou de outra, so orientados a tratar o ser humano de uma forma digna, com urbanidade e respeito, principalmente no direito de famlia que tem a afetividade, intimidade e a felicidade como seus principais vetores.

Logo, o princpio da dignidade da pessoa humana impe limites atuao do Estado, de forma que o poder pblico no pode praticar atos que a violem e deve ter como meta a promoo de uma vida digna para todas as pessoas.

3.3.2 Princpios do planejamento familiar e da paternidade responsvel

O artigo 226, pargrafo 7, da Constituio Federal de 1988 enftico ao estabelecer que:

Art.226, pargrafo 7- Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.

Lobo (2003, p.44), ao tratar do planejamento familiar, leciona:

No se pode negar a possibilidade de a pessoa sozinha ter um projeto parental que atenda perfeitamente aos interesses da criana, o que vem de encontro ao contido na Lei n. 9.263/96, que prev no seu artigo 3, caput, que o planejamento familiar parte integrante de vrias aes em prol da mulher, do homem ou do casal, numa perspectiva mais abrangente que a do texto constitucional, mas perfeitamente adequada ao nosso sistema jurdico. Nos termos da legislao supracitada entende-se por planejamento familiar o conjunto de aes de regulao da fecundidade que garanta iguais direitos de constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal, enquanto no plano governamental, o planejamento familiar dever ser dotado de natureza promocional, no coercitiva, orientado por aes preventivas e educativas.

O direito ao planejamento familiar regulado pela Lei n. 9.263/96 que declara o direito de todo cidado assistncia concepo e contracepo, e que devem ser oferecidos todos os mtodos e tcnicas cientificamente aceitos que no coloquem em risco a vida e sade das pessoas.

Do direito ao planejamento familiar, decorre o direito procriao que consiste no direito de decidir sobre o nmero de filhos e sobre que intervalo entre eles, livre e responsavelmente. Alm disso, abrange o direito de ter acesso s informaes, instrues e servios sobre planejamento familiar, incluindo-se a o acesso s tcnicas de reproduo artificial.

Segundo Sandri (2006 p. 07), ao discorrer sobre o termo paternidade responsvel, assim se manifestou:
O termo paternidade responsvel pode ter mais de uma conotao. Poder ser entendido em relao autonomia para decidir responsvel e conscientemente sobre ter ou no filhos, assim como, quantos filhos as pessoas desejam ter. Tambm pode ser interpretado sob o aspecto da responsabilidade dos pais para com os filhos, ou seja, o dever parental.

E, mais adiante, expe (2006, p.10):

O princpio da paternidade responsvel a diretriz que embasa o direito parental e o planejamento familiar, sendo estes os dois eixos que o integram. Direito parental no que diz respeito responsabilidade dos pais para com os filhos, no dever de cuid-los e prov-los, e planejamento familiar no que diz respeito autonomia do indivduo para escolher quanto, no s ao aumento, mas tambm diminuio ou constituio da prole, diferentemente de controle de natalidade que imposio ao indivduo, por parte do Estado, de controle demogrfico e diminuio dos nascimentos.

Logo,

princpio

da

paternidade

responsvel

corresponde

responsabilidade dos pais para com os filhos, no sentido de proporcionar aos mesmos, total assistncia material e moral, sob pena de assim no o fazendo, serem responsabilizados criminalmente pelos crimes de abandono material e intelectual.

Nota-se que o direito de procriao est diretamente ligado aos direitos de planejamento familiar, paternidade responsvel e dignidade da pessoa humana.

3.3.3 Princpio da igualdade

igualdade

um

dos

principais

basilares

do

nosso

sistema

constitucional. Desde o incio da faculdade de Direito que notrio aprendermos que o princpio da igualdade se baseia em tratarmos igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A prpria CF inaugura o captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos afirmando que todos so iguais perante a lei, o que mais uma vez evidencia a primazia desse principio no direito brasileiro.

Com base nesse princpio que a CF de 1988 dispe em seu artigo 227, pargrafo 6, que os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. Esse dispositivo foi repetido fielmente no art. 20 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) e no art. 1.596 do CC.

O disposto nestes artigos fez com que se afastassem as diferenas existentes anteriormente entre eles, estabelecendo a igualdade absoluta. Assim, os filhos que antes eram divididos em legtimos (aqueles provenientes de pais casados entre si) e em ilegtimos (aqueles provenientes de pais no casados), passaram a ser simplesmente filhos, no se admitindo distino entre filhos legtimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucesso.

Portanto, como no pode haver distino entre marido e mulher em relao ao papel que desempenham na chefia da sociedade conjugal, tambm no poder haver diferenciao entre filhos conjugais e extraconjugais, naturais e adotados, concebidos antes e aps a morte do seu genitor.

3.3.4 Princpio do melhor interesse da criana

Esse princpio foi consagrado pela primeira vez no ordenamento jurdico brasileiro no ano de 1979, no art. 5 do extinto Cdigo de Menores.

Atualmente, a CF de 1988 assegura esse princpio ao estabelecer diversos direitos criana e ao adolescente no caput do seu artigo 227, in verbis:
Art. 227- dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncias, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

O princpio do melhor interesse da criana pode ser extrado tanto da interpretao do artigo acima mencionado, como atravs do Decreto n. 99.710/90 que atribuiu vigncia dentro do territrio brasileiro Conveno Internacional dos Direitos da Criana, pois todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar,

primordialmente, o interesse maior da criana.

Observe-se que os direitos vida, sade, alimentao, educao, lazer, dignidade, liberdade, etc., so direitos fundamentais de todas as pessoas humanas, no entanto, o legislador fez questo de ressaltar a prioridade que deve ser dada criana e ao adolescente no trato dos seus direitos, onde a famlia, a sociedade e o Estado so colocados como responsveis para assegurar esses direitos.

O Estatuto da Criana e do Adolescente em seu artigo 4 consagrou a primazia que todos devem ter no trato dos direitos da criana e do adolescente, assim estabelecendo:
Art. 4- dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico- A garantia da prioridade compreende: a) Primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) Precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pbica; c) Preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; d) Destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude.

O princpio do melhor interesse da criana visa, acima de tudo, proteger criana e o adolescente que se encontra na posio mais frgil, em processo de amadurecimento e formao da personalidade. Zelar pelo interesse da criana cuidar da sua boa formao moral, psquica e social.

3.4 O Direito de Famlia do concebido atravs de inseminao artificial

Com o avano da medicina e as tcnicas de reproduo assistida, mudanas considerveis surgiram no seio da estrutura familiar. Por seu turno, o ordenamento jurdico deve que se adequar aos novos moldes da sociedade contempornea.

3.4.1 Direito de filiao

Atualmente no h distino entre os filhos. Todo filho simplesmente filho, seja qual for a natureza do relacionamento de seus pais.

O direito de reconhecimento do estado de filiao, segundo o art. 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente, imprescritvel. personalssimo, pois somente o filho, mesmo que representado ou assistido, pode exercer; indisponvel, pois direito que no pode ser renunciado e imprescritvel, pois pode ser exercido a qualquer momento.

Com o advento da nova ordem constitucional inaugurada com a Constituio Federal de 1988, o Direito de Famlia passou por grandes mudanas, pois enquanto antes os filhos eram divididos em legtimos - quando os pais eram casados - ou adulterinos - quando provenientes de relacionamentos extraconjugais, hoje tais diferenas no podem mais existir. Por seu turno, com o surgimento das tcnicas de reproduo medicamente assistida, a disciplina de filiao sofreu nova alterao. E como efeito disso, surgiu o art. 1597 do CC que assim estabelece:
Art. 1.597- Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: INascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; IINascidos nos 300 (trezentos) dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; IIIHavidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IVHavidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; VHavidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.

Por muito tempo, dois princpios prevaleceram na sociedade, quais sejam: mater semprer certa est e pater is est quem justae nuptiae. O primeiro princpio trata da filiao materna, ou seja, provando o parto da mulher e a ligao entre o parto e a criana recm nascida, no o que se questionar sobre a maternidade, sendo esta certa e definitiva. J o segundo o princpio refere-se filiao paterna, ou seja, a criana concebida na constncia do casamento considerada filho do marido de sua me. Tal presuno visa preservar a segurana e a paz familiar evitando que se atribua prole adulterina mulher casada e que se introduza, desnecessariamente, no seio familiar, o receio de imputao da infidelidade.

Tradicionalmente, esses princpios faziam prevalecer (e no podia ser diferente) o critrio biolgico. Entretanto, nos dias atuais, sabe-se que o critrio socioafetivo ganhou mais espao que o critrio biolgico, principalmente quando os filhos so provenientes das tcnicas de reproduo medicamente assistidas, notadamente nos casos de inseminao artificial heterloga. Observe-se que nesses casos, os filhos so planejados, em tese, aps um breve acordo entre o casal, uma vez que conta com a participao de um doador.

No caso, entretanto, da inseminao artificial homloga, o material gentico provm do marido ou do companheiro da mulher fecundada. Assim, a paternidade alm de jurdica, tambm biolgica. O dispositivo acima referido faz ressalva, deixando claro que se presume concebido na constncia do casamento o filho havido por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido. Tratase da inseminao artificial post mortem que s traz dvidas relativas ao direito sucessrio e no para o Direito de Famlia.

No tocante ao inciso IV, embries excedentrios so aqueles fecundados fora do corpo da mulher, isto , por fecundao in vitro. Estes embries so conservados atravs da tcnica da criopreservao e devem derivar de fecundao homloga, ou seja, de gametas da futura me e do futuro pai. Novamente, iro surgir dvidas no tocante parte sucessria, visto que esses embries podem ser implantados no corpo da mulher a qualquer tempo.

No ltimo inciso dito que so considerados filhos os havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido. Nesse caso, no h vinculo biolgico, mas apenas jurdico, isto , a criana considerada filha de um homem que no biologicamente o seu pai. Segundo Rigo (2009, online) [...] este inciso visa atribuir fora legal manifestao de vontade exarada pelos cnjuges. Em decorrncia disso, h a proibio de o homem laar mo de impugnao de paternidade.

3.4.2 Direito aos alimentos e ao uso do nome

Como j estudado nos tpicos anteriores, os filhos oriundos das tcnicas de reproduo medicamente assistidas devem ser considerados de maneira igual aos provenientes da concepo natural, visto que atualmente a Constituio probe expressamente qualquer tipo de discriminao existente entre os filhos.

Assim, esses filhos tero direito aos alimentos necessrios para atender s suas necessidades fundamentais, havendo a possibilidade, inclusive, pelo art. 1700 do CC de essa obrigao ser transmitida aos herdeiros do devedor. Logo, por serem todos os filhos iguais perante a lei, todos devem ter o direito a receber alimentos dos pais, parentes ou dos herdeiros quando for o caso.

Da mesma forma que os alimentos, os filhos provenientes das tcnicas de reproduo assistida, tm direito ao uso dos patronmicos materno e paterno. O nome o que individualiza a pessoa perante a sociedade e atravs dele que ser conhecida a sua procedncia, a que famlia determinada essa pessoa pertence. Destaque-se que a vontade do pai que reconhece o filho por vontade prpria ou por presuno no contestada, dando-lhe a ele o uso do patronmico paterno, este poder ser usado mesmo que a famlia paterna assim no deseje.

Varela (2006, online), ao lecionar sobre o tema, assim comenta:

Assim, sendo, constata-se que uma vez estabelecido o parentesco dos filhos gerados atravs das tcnicas de Reproduo Humana Assistida, estes tero todos os direitos inerentes ao estado de filho, inclusive a adoo do patronmico materno e paterno, tendo-se em vista que a paternidade nos casos dos filhos gerados com as tcnicas heterloga, por exemplo, ser presumida, o que em nada interferir na posse deste estado, j que os pais devem ter consentido na utilizao da tcnica.

Logo, no tocante ao Direito de Famlia, a inseminao artificial homloga post mortem no traz problema algum, pois como o material gentico proveniente do prprio casal que se submeteu a inseminao, pais sero aqueles que geraram a criana.

Dificuldades surgiro na rea sucessria, visto que como no h regulamentao especfica no que diz respeito realizao desse tipo de inseminao aps falecido o marido ou companheiro da viva, questionamentos surgiro no tocante de se saber se o filho nascido fruto dessa inseminao ser herdeiro legtimo ou testamentrio ou at mesmo se poder herdar em detrimento dos demais herdeiros que j existiam quando da abertura da sucesso.

4 DA INSEMINAO ARTIFICIAL HOMLOGA POST MORTEM E O DIREITO SUCESSRIO

A inseminao artificial homloga aquela proveniente do material gentico dos prprios cnjuges interessados em ter filhos. Ela realizada com o smen proveniente do prprio marido ou companheiro da mulher que fica grvida.

A inseminao artificial homloga realizada depois de falecido o marido se tornou discutida no mundo depois do caso do Affair Parpalaix (PINTO, 2008). Este caso aconteceu na Frana, no ano de 1984, quando a jovem Corine Richard se apaixonou por Alain Parpalaix, e o casal comeou a manter um relacionamento amoroso. Semanais depois, Parpalaix descobriu que estava com cncer nos testculos e que a doena era incurvel. O amor vivido pelo casal foi to intenso que criou em Alain o desejo de deixar herdeiros, mas a doena e o tratamento de quimioterapia fatalmente o conduziria a infertilidade. Ento Alain procurou um banco de smen e deixou l o seu esperma para futuro uso. O casal decidiu se casar e dois dias depois da cerimnia, Alain veio a falecer. Algum tempo depois, Corine desejando ter um filho do falecido, procurou o banco de smen para realizar uma inseminao artificial, mas seu pedido foi negado por falta de previso legal. Comeou ento uma guerra jurdica. Enquanto Corine desejava engravidar, o banco de smen alegava que no havia um pacto de entrega, uma vez que o material de pessoa morta no comercivel e que na Frana no havia lei autorizadora da inseminao artificial post mortem. Ao trmino do processo, o Tribunal decidiu por condenar o banco de smen, mas j era tarde: os espermatozides j no estavam mais potencializados para concluir a fecundao.

Caso semelhante, mas dessa vez com resultado positivo alcanado, ocorreu em 2010, no estado do Paran. Uma professora de 38 anos conseguiu uma liminar determinando que a clnica onde se consultava realizasse uma inseminao artificial homloga com o smen congelado de seu esposo que havia falecido de cncer. O laboratrio, no primeiro momento, recusou-se a fazer interveno. O motivo principal foi a ausncia de uma condio expressa, por escrito e assinada, da

finalidade especfica do smen coletado. A resoluo do Conselho Federal de Medicina que trata da tica na utilizao de tcnicas de reproduo assistida exigia que esses termos fossem devidamente analisados. A professora ento ingressou com uma ao, alegando que estava casada h cinco anos e nunca tinha conseguido engravidar, pois seu marido possua um melanoma com metstase o que obrigou a realizar uma cirurgia. Aps o procedimento cirrgico, a mdica orientou o marido da professora a congelar os espermatozides em um banco de smen no caso de uma possvel inteno futura de ter filhos, pois com o inicio de um processo de imunoterapia, ele poderia ficar infrtil. Aps passar algum tempo, o casal iniciou um tratamento de fertilizao artificial. No entanto, a doena voltou e o marido faleceu. Aps a morte de seu marido, a professora retornou clnica para dar continuidade ao seu tratamento, mas a referida clinica solicitou um termo que autorizasse a utilizao do smen do marido morto. Ao ingressar judicialmente com uma ao, a professora teve seu pedido deferido pelo juiz da 13 Vara Cvel de Curitiba que entendeu que o marido da professora havia manifestado, ainda vivo, a vontade de ter filhos. Assim, a professora deu continuidade inseminao, obteve sucesso e ficou grvida do to esperado filho.

O Conselho da Justia Federal, atravs de seu Enunciado 106, dispe que para que seja presumida a paternidade do marido falecido, ser obrigatrio que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de reproduo assistida com o material gentico do falecido, esteja na condio de viva, sendo obrigatrio, ainda, que haja autorizao escrita do marido para que utilize seu material gentico aps a sua morte.

O prprio CC, em seu artigo 1.597, inciso III, trata da presuno de filiao no caso de inseminao artificial homloga realizada aps a morte do genitor. O mencionado artigo assim prescreve:
Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: [...] III- havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido.

Sem dvida que essa disposio trazida pelo CC ao declarar a presuno de paternidade para os filhos que so concebidos aps a morte do genitor, foi uma grande inovao para o Direito de Famlia. No entanto, quanto aos direitos sucessrios do concebido aps a morte, o CC no trouxe referncia alguma, bem como no h legislao que trate da matria at o presente momento.

A doutrina e a jurisprudncia se dividem. Parte da doutrina aceita a possibilidade de haver direitos sucessrios para o concebido por inseminao artificial homloga post mortem e parte da doutrina admite no haver essa possibilidade.

Quanto aos que admitem a possibilidade de haver direitos sucessrios, argumentam com fundamento no princpio da igualdade entre os filhos, da dignidade da pessoa humana e no direito sucesso serem prevalentes em relao ao princpio da segurana jurdica dos demais herdeiros.

J parte da doutrina que no admite essa possibilidade, justifica com fundamento no art. 1798 do CC, pois s estariam legitimados a suceder as pessoas nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucesso e no caso da inseminao post mortem, o smen ou o vulo do de cujus fertilizado aps a sua morte. Nestes casos por ter sido a concepo efetivada aps a morte do genitor, no h que se falar em direitos sucessrios daquele que vai nascer.

De fato, o art. 1798 do CC determina que s esto legitimados a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. E, como j foi estudado, pelo princpio da saisine, todo o patrimnio se transmite imediata e automaticamente aos herdeiros aps a morte do autor da herana. Surge ento o questionamento, talvez foco de toda a problemtica: quando se inicia a vida? Os embries crioconservados decorrentes da fertilizao in vitro so considerados seres humanos, capaz de possurem direitos sucessrios como os demais herdeiros? possvel o concebido aps a morte do seu genitor ter direito a um pai e a um nome e no possuir direitos sucessrios? So algumas das indagaes que costumam ser feitas por falta de uma legislao especfica que trate do assunto.

No dia 16 de maio de 2005, o Procurador Geral da Repblica Cludio Fonteles questionou atravs da ADI 3510 (vide Anexo) a constitucionalidade do art. 5 da Lei de Biosegurana que permite para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, desde que sejam embries inviveis ou que sejam embries congelados h trs anos ou mais, na data de sua publicao e que haja o consentimento dos genitores.

No dia 29 de maio de 2008, o Ministro Relator do STF, Carlos Britto, ao julgar a ADI, declarou o seu pedido totalmente improcedente e por seis votos a cinco, a tese levantada pelo relator foi majoritria, no sentido de permitir a utilizao de clulas-tronco embrionrias para fins de pesquisa e terapia. Na tese que foi proclamada pelo STF e que consta do voto do relator, no existe pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana, no sentido de ser resguardado e protegido o embrio quando este j se encontra no ventre materno, pois nenhum embrio se desenvolve em placa de Petri, cilindro metlico ou qualquer outro recipiente mecnico de embries que no precisaram de intercurso sexual para eclodir. O ministro tambm ressaltou que no se nega que o incio da vida humana s pode coincidir com o preciso instante da fecundao de um vulo feminino por um espermatozide masculino, mas no final do seu voto foi ressaltado da necessidade de assegurar a constitucionalidade do art. 5, da Lei de Biosegurana. Vale aqui destacar trechos do seu voto:
Dupla referncia legal ao vocbulo gestante para evidenciar que o bem jurdico a tutelar contra o aborto um organismo ou entidade pr-natal, quer em estado embrionrio, quer em estado fetal, mas sempre no interior do corpo feminino. No em placa de Petri, cilindro metlico ou qualquer outro recipiente mecnico de embries que no precisaram de intercurso sexual para eclodir. No que a vedao do aborto signifique o reconhecimento legal de que em toda gravidez humana j esteja pressuposta a presena de pelo menos duas pessoas: a da mulher grvida e a do ser em gestao. Se a interpretao fosse essa, ento as duas excees dos incisos I e II do art. 128 do Cdigo Penal seriam inconstitucionais, sabido que a alnea a do inciso XLVII do art.5 da Magna Carta Federal probe a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX). O que traduz essa vedao do aborto no outra coisa seno o Direito Penal brasileiro a reconhecer que, apesar de nenhuma realidade ou forma de vida pr-natal ser uma pessoa fsica ou natural, ainda assim faz-se portadora de uma dignidade que importa reconhecer e proteger. Reconhecer e proteger, aclare-se, nas condies e limites da legislao ordinria mesma, devido ao mutismo da Constituio quanto ao incio da

vida humana. Mas um mutismo hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria ou usual, at porque, segundo recorda Srgio da Silva Mendes, houve tentativa de se embutir na Lei Maior da Repblica a proteo ao ser humano desde a sua concepo. o que o que noticiam os anais da Assemblia Nacional Constituinte de 1986/1987, assim invocados por ele, Srgio da Silva Mendes (mestre em Direito e doutorando em filosofia pela Universidade Gama Filho - RJ): O positivismo-lgico apela para os mtodos tradicionais de interpretao, entre eles o da vontade do legislador. A averiguao, se no vinculante, ao menos conduz a hermenutica sobre caminhos objetivveis. A primeira sugesto na Constituinte acerca da matria foi feita no captulo DA FAMLIA, com a seguinte preocupao: sugere normas de proteo vida desde sua concepo6. Sugesto de n 421, de 7 de abril de 1987, feita pelo ento parlamentar Carlos Virglio, porm avaliada como no convincente o bastante para figurar no corpo normativo da Constituio. Refiro-me ao texto, ainda indito, que Srgio da Silva Mendes escreveu sob o ttulo de O CONSTITUINTE, A CONSTITUIO E A INVIABILIDADE GENTICA DO POSITIVISMO LGICO, elaborado com base no banco de dados da nossa ltima Assemblia Nacional Constituinte, disponveis no site do Senado Federal. No estou a ajuizar seno isto: a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-lo, infraconstitucionalmente, contra tentativas esdrxulas, levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta no se antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o produto final dessa metamorfose. O sufixo grego meta a significar, aqui, uma mudana tal de estado que implica um ir alm de si mesmo para se tornar um outro ser. Tal como se d entre a planta e a semente, a chuva e a nuvem, a borboleta e a crislida, a crislida e a lagarta (e ningum afirma que a semente j seja a planta, a nuvem, a chuva, a lagarta, a crislida, a crislida, a borboleta). O elemento anterior como que tendo de se imolar para o nascimento do posterior. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana, passando necessariamente por essa entidade a que chamamos feto. Este e o embrio a merecer tutela infraconstitucional, por derivao da tutela que a prpria Constituio dispensa pessoa humana propriamente dita. Essa pessoa humana, agora sim, que tanto parte do todo social quanto um todo parte. Parte de algo e um algo parte. Um microcosmo, ento, a se pr como a medida de todas as coisas, na sempre atual proposio filosfica de Protgoras (485/410 a.C.) e a servir de inspirao para os compositores brasileiros Tom-Z e Ana Carolina afirmarem que O homem sozinho a casa da humanidade. E Fernando Pessoa dizer, no imortal poema TABACARIA: No sou nada. Nunca serei nada. No posso querer ser nada. parte isso, tenho em mim todos os sonhos do mundo. Por este visual das coisas, no se nega que o incio da vida humana s pode coincidir com o preciso instante da fecundao de um vulo feminino por um espermatozide masculino. Um gameta masculino (com seus 23 cromossomos) a se fundir com um gameta feminino (tambm portador de igual nmero de cromossomos) para a formao da unitria clula em que o zigoto consiste. Tal como se d com a desconcertante aritmtica do amor: um mais um, igual a um, segundo figurao que se atribui inspirada pena de Jean Paul Sartre. No pode ser diferente. No h outra matria-prima da vida humana ou diverso modo pelo qual esse tipo de vida animal possa comear, j em virtude de um intercurso sexual, j em virtude de um ensaio ou cultura em laboratrio. Afinal, o zigoto enquanto primeira fase do embrio humano isso mesmo: o germe de todas as demais clulas do homindeo (por isso que na sua fase de partida chamado de clula-ovo ou clula-me, em portugus, e de clula-madre, em castelhano). Realidade seminal que

encerra o nosso mais rudimentar ou originrio ponto de partida. Sem embargo, esse insubstituvel incio de vida uma realidade distinta daquela constitutiva da pessoa fsica ou natural; no por efeito de uma unnime ou sequer majoritria convico metafsica (esfera cognitiva em que o assunto parece condenado aporia ou indecidibilidade), mas porque assim que preceitua o Ordenamento Jurdico Brasileiro. Convenhamos: Deus fecunda a madrugada para o parto dirio do sol, mas nem a madrugada o sol, nem o sol a madrugada. No h processo judicial contencioso sem um pedido inicial de prolao de sentena ou acrdo, mas nenhum acrdo ou sentena judicial se confunde com aquele originrio pedido. Cada coisa tem o seu momento ou a sua etapa de ser exclusivamente ela, no mbito de um processo que o Direito pode valorar por um modo tal que o respectivo clmax (no caso, a pessoa humana) aparea como substante em si mesmo. Espcie de efeito sem causa, normativamente falando, ou positivao de uma fundamental dicotomia entre dois planos de realidade: o da vida humana intra-uterina e o da vida para alm dos escaninhos do tero materno, tudo perfeitamente de acordo com a festejada proposio kelseniana de que o Direito tem a propriedade de construir suas prprias realidades. (grifos nossos)

Assim, verifica-se que embora no haja referncia na CF sobre o incio da vida para fins de proteo dos direitos assegurados nela, verifica-se pelo entendimento no s cientifico como jurdico, que a vida propriamente dita se inicia na fecundao de um vulo com um espermatozide, tornando-se um embrio.

Gama (2003, p.1000), posiciona-se:

inegvel a vedao do emprego de qualquer das tcnicas de reproduo assistida no perodo ps-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrio formado ou seu material fosse utilizado para formao de nova pessoa humana. A violao aos princpios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criana, alm da prpria circunstncia de ocorrer afronta ao princpio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situaes jurdicas existenciais, no autoriza a admissibilidade do recurso a tais tcnicas cientficas. Assim, a questo se coloca no campo da inadmissibilidade, pelo ordenamento jurdico brasileiro, das tcnicas de reproduo assistida post mortem. Da no ser possvel sequer a cogitao da capacidade sucessria condicional (ou especial) do embrio congelado ou do futuro embrio (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucesso) por problema de inconstitucionalidade.

Esse mesmo autor complementa que se a tcnica for utilizada, a paternidade poder ser estabelecida com base no fundamento biolgico, mas no para fins sucessrios.

Venosa (2007), tambm afirma que nas inseminaes aps a morte, os seres assim gerados no so considerados herdeiros, pois estes s so aqueles vivos ou concebidos quando da morte do de cujus. Mas explica que o CC permite unicamente que na sucesso testamentria possam suceder o filho esperado de pessoa indicada pelo testador, mas no concebido, aguardando-se at dois anos sua concepo e nascimento, aps a abertura da sucesso, com reserva de bens da herana.

J para Leite (2003, p.1000), trata-se de situao anmala, tanto no aspecto da filiao como no direito sucessrio, assim lecionando:
Quanto criana concebida por inseminao post mortem, ou seja, criana gerada depois do falecimento dos progenitores biolgicos, pela utilizao do smen congelado, situao anmala, quer no plano do estabelecimento da filiao, quer no do direito das sucesses. Aduz ainda que nesta hiptese a criana no herdar de seu pai porque no estava concebida no momento da abertura da sucesso. E conclui dizendo que soluo favorvel criana ocorreria se houvesse disposio legislativa favorecendo o fruto da inseminao post mortem.

Delgado (2004, online) faz importante observao quanto possibilidade de direitos sucessrios decorrentes daqueles que so originrios da inseminao artificial homloga post mortem. De acordo com os seus ensinamentos, tem-se:
Poderamos principiar diferenciando as hipteses em que a fertilizao se deu quando j estava morto o doador do material fecundante, daquelas em que a fertilizao se deu anteriormente, in vitro, tendo, to-somente, a implantao do embrio se dado aps a morte do pai. Na primeira hiptese, a soluo lgica seria a de que o filho havido no teria direito sucessrio algum, porquanto ainda no concebido poca da abertura da sucesso. Na segunda hiptese, considerando-se que a concepo j teria se verificado, ainda, que fora do tero, ao filho assim havido deveriam ser assegurados todos os direitos sucessrios em igualdade de condies com os demais filhos. Poder-se-ia, ainda, sustentar que, tambm na primeira hiptese, o filho teria direito herana, face ao estado de filiao reconhecido pelo Cdigo Civil em seu art. 1597 e ao imperativo de igualdade posto no art. 227, pargrafo 6 da Constituio Federal.

Sem dvida que a diferenciao ressaltada por Delgado merece ser analisada, posto que trs situaes diferenciadas so admitidas. Se a fertilizao ocorreu de forma extracorprea, in vitro, e, de acordo com o entendimento do STF e

da maior parte da doutrina, os direitos sucessrios seriam assegurados de forma plena, se o embrio j estiver presente no ventre materno na data da morte do de cujus.

Mas se a implantao do embrio se deu aps a morte do pai, segundo a maior parte da doutrina, os embries crioconservados estariam fora da sucesso, vez que o embrio fora do tero materno no deve ser protegido como aquele que est dentro do corpo da mulher no momento da morte, pois virar um feto e depois uma pessoa. Pense-se, no entanto, que mesmo nesses casos, os direitos sucessrios deveriam ser reconhecidos sem problema algum, uma vez que a fecundao se deu anteriormente morte, devendo, no entanto, a legislao brasileira disciplinar a respeito, inclusive estabelecendo um lapso temporal para o nascimento dessas pessoas que poderia ser, inclusive, o de dois anos, em analogia com o disposto no art. 1800, pargrafo 4, do Cdigo Civil, uma vez que no seria justo os demais herdeiros esperarem indefinidamente o nascimento de outros herdeiros, at porque o patrimnio do falecido necessitaria ser partilhado.

Ocorre que se o smen ou vulo do de cujus fertilizado aps a sua morte, entra-se em destaque a coliso de direitos fundamentais, consubstanciada no direito dignidade da pessoa humana versus o direito segurana jurdica, ante a ausncia de legislao especfica que regulamente o assunto.

Quanto filiao no h dvidas, como j ressaltado, de que o concebido nesta condio ser filho do pai pr-morto, em face do disposto no art. 1597, inciso III, do CC.

Quanto aos direitos sucessrios estes tambm merecem ser garantidos em funo dos princpios da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre os filhos, do planejamento familiar etc., no podendo haver ciso de direitos na mesma regra jurdica, reconhecendo a presuno de filiao e excluindo o direito sucessrio.

Os direitos fundamentais no so absolutos, Assim, se de um lado existe o direito dignidade da pessoa humana (da viva e do prprio filho concebido aps

a morte do pai), do outro h o direito segurana jurdica (dos demais herdeiros concebidos antes daquele infortnio).

Assim, deve-se fazer uma ponderao entre os princpios, isto , ou o valor da dignidade da pessoa humana vai preponderar sobre o valor segurana jurdica ou ocorrer exatamente o contrrio. Imagine o caso de um casal que j tenha um filho pequeno e passou a ter dificuldade para ter outros filhos devido impotncia coeundi do marido. Este casal resolve fazer tratamento em uma clnica de reproduo assistida, mas em determinado dia, ao retornarem de mais uma consulta, se envolvem em um acidente de carro e o marido acaba falecendo. Poucos dias aps a mulher acaba ficando grvida. Nesse caso seria justo dar um tratamento diferenciado entre o filho j vivo e o que est para nascer, pelo simples fato de este ter sido concebido uma semana aps o falecimento de seu pai? Se a manifestao de vontade do marido era inequvoca (facilmente comprovada pela documentao existente na clnica) e a esposa continua no estado de viuvez, no seria justo tratar diferentemente os dois irmos.

Discorrendo sobre o tema, dispe Albuquerque Filho (2007, p. 6-7),:

No se pode excluir da participao nas repercusses jurdicas, no mbito do direito de famlia e no direito das sucesses, aquele que foi engendrado com interveno mdica ocorrida aps o falecimento do autor da sucesso, ao argumento de que tal soluo prejudicaria ou excluiria o direito dos outros herdeiros j existentes ou pelo menos concebidos no momento da abertura da sucesso. Alm disso, no devem prevalecer as assertivas que privilegiam a suposta segurana no processo sucessrio.

E complementa com o seguinte exemplo (2007, p.6-7),:

Se o falecido no tinha filhos, deixando somente cnjuge sobrevivente e ascendentes do primeiro grau, pai e me vivos, a herana seria partida em trs quotas iguais, nos termos dos artigos 1836 e 1837, ambos do Cdigo Civil. No entanto, havendo ao de investigao de paternidade post mortem julgada procedente, restariam excludos da sucesso os ascendentes, enquanto o cnjuge, a depender do regime de bens (art. 1829 inciso I do CC), poderia ou no concorrer com o descendente reconhecido judicialmente. Verifica-se que tal fato, existncia de filho no reconhecido, modificaria substancialmente a vocao hereditria, donde se conclui que a segurana no procedimento sucessrio sempre relativa. Nessa hiptese no se vai discutir se o autor da herana desejou ter o filho, manifestou inequivocadamente a sua vontade; o simples fato da criana existir e uma

vez comprovada a relao de parentesco, j seria suficiente para fazer inserir, na ordem de vocao hereditria, um herdeiro legtimo, da classe dos descendentes, de primeiro grau, na condio de filho, com direito sucesso. Ainda que se trate de uma relao instvel, passageira, no desejada, o filho assim gerado ter direito de ser reconhecido, voluntria ou judicialmente, no se discutindo juridicamente acerca de possveis distrbios psicolgicos graves em relao criana; ao contrrio, a impossibilidade do seu reconhecimento certamente lhe causaria maiores perturbaes e prejuzos.

Outro aspecto que merece ser ressaltado aqui referente ao tipo de sucesso a que estar sujeito o filho concebido pela referida tcnica de reproduo assistida.

Dentre aqueles que aceitam que existe o direito sucessrio na inseminao artificial homloga post mortem, a maior parte entende que a sucesso ser testamentria, com fundamento no art. 1.799, inciso I, do CC que afirma que na sucesso testamentria podem suceder os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso. Assim, notase que o testador no pode indicar a sua prpria prole eventual, em que pese a existncia de entendimentos contrrios, vez que a lei exige que a pessoa indicada pelo testamento esteja viva no momento da abertura da sucesso, devendo ele indicar a doadora do vulo e se for testadora, o doador do espermatozide.

Sem dvida alguma que essa soluo propicia um tratamento desigual entre os filhos, vez que os filhos adotivos, naturais e os havidos por inseminao artificial heterloga e at de fecundao in vitro tero direito sucesso legtima, enquanto os filhos havidos de inseminao artificial homloga post mortem somente tero direito sucesso testamentria.

O doutrinador Almeida (2003, p. 104), ao lecionar sobre o tema, assim dispe:

Os filhos nascidos de inseminao artificial homloga post mortem so sucessores legtimos. Quando o legislador atual tratou o tema, apenas quis repetir o contido no Cdigo Civil anterior, beneficiando o concepturo apenas na sucesso testamentria porque era impossvel, com os conhecimentos de ento, imaginar-se que um morto pudesse ter filhos. Entretanto, hoje a possibilidade existe. O legislador, ao reconhecer efeitos pessoais ao concepturo (relao de filiao), no se justifica o prurido de afastar os

efeitos patrimoniais, especialmente o hereditrio. Essa sistemtica reminiscncia do antigo tratamento dado aos filhos, que eram diferenciados conforme a chancela que lhes era aposta no nascimento. Nem todos os ilegtimos ficavam sem direitos sucessrios. Mas aos privados desse direito tambm no nascia relao de filiao. Agora, quando a lei garante o vinculo, no se justifica privar o infante de legitimao para recolher a herana. Isso mais se justifica quando o testamentrio tem aptido para ser herdeiro.

Concorda-se com a posio adotada pelo doutrinador acima, at porque como no comum o brasileiro fazer testamento, o filho havido pela mencionada tcnica de reproduo assistida seria prejudicado em relao aos demais herdeiros, pois no poderia participar da sucesso legtima.

Sobre o tema, Albuquerque Filho (2011, online), assim se posiciona:

A possibilidade de no se reconhecer direitos criana concebida mediante fecundao artificial post mortem pune, em ltima anlise, o afeto, a inteno de ter um filho com a pessoa amada, embora eventualmente afastada do convvio terreno. Pune-se o desejo de ter um filho, de realizar um sonho. Pune-se o amor que transpe barreiras temporais, o amor perene, o amor verdadeiro, a fim de se privilegiar supostos direitospatrimoniais- dos demais herdeiros. Tal perspectiva vai de encontro aos modernos princpios do direito de famlia, especialmente aos princpios da igualdade de filiao, da afetividade e da dignidade da pessoa humana.

Na verdade, enquanto o Cdigo Civil no avanar no sentido de estabelecer uma disposio regulando a matria ou at que uma lei ordinria assim disponha, nunca a doutrina e a jurisprudncia iro pacificar o assunto, visto que como no h disposio legal regulamentando o assunto, cada caso ser decidido da forma como pensar o julgador.

5 CONSIDERAES FINAIS

O que h muito tempo atrs parecia impossvel, hoje est se tornando prtica comum. A inseminao artificial homloga post mortem est sendo cada vez mais utilizada para concretizar o sonho daquelas mes que por um motivo ou outro no conseguiram gerar um filho quando o marido ou companheiro ainda se encontrava vivo, mas Deus lhe presenteou com o dom da vida de um rebento aps a morte do amado, parecendo at que estava lhe recompensando com a perpetuao da pessoa que j se foi.

Recentemente, no ltimo dia 20 de junho de 2011, no Paran, nasceu a beb Luisa Roberta, mais uma concebida atravs da tcnica de inseminao artificial homloga post mortem, porque sua me, a Sra. Ktia Lenerneir, guardou o smen do marido em uma clnica em 2009, depois que ficou constatado que o mesmo possua um cncer de pele e aps vrias tentativas para engravidar infrutferas. Seu marido morreu e a Sra. Ktia obteve autorizao na Justia para engravidar, nascendo a filhinha Luisa bem depois da morte do pai.

A legislao brasileira infelizmente no acompanhou a evoluo da medicina. Atualmente os comportamentos mdico-cientficos deram origem ao Biodireito. Se por um lado o profissional de sade deve respeito paciente, sendo a base fundamental de toda a biotica, que a tica da vida, por outro lado, dvidas surgem no tocante anlise jurdica dos direitos sucessrios decorrentes daqueles que so originados por inseminao artificial homloga post mortem.

A falta de regulamentao especfica sobre o assunto provoca discusses e divergncias doutrinrias. A maior parte da doutrina afirma que no deve haver direitos sucessrios para os concebidos por inseminao artificial homloga post mortem, pois o art. 1.798 do Cdigo Civil afirma que s estariam legitimados a suceder as pessoas nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucesso e no caso da inseminao post mortem, o smen do de cujus fertilizado aps a sua morte. J outra parte da doutrina entende que pode haver direitos sucessrios com

fundamento no princpio da igualdade entre os filhos, da dignidade da pessoa humana e no direito sucesso que frente ao princpio da segurana jurdica dos demais herdeiros, devem prevalecer.

Tendo em vista que o CC j determina expressamente que o concebido por inseminao post mortem ser filho do pai pr- morto (art. 1.597, inciso III, do CC) e uma vez que os direitos fundamentais no so absolutos no podendo haver ciso de direitos na mesma regra jurdica, reconhecendo a presuno de filiao e excluindo o direito sucessrio, devero ser garantidos os direitos sucessrios para os concebidos por inseminao artificial homloga post mortem, pois ao fazer uma ponderao de princpios o valor dignidade da pessoa humana dever prevalecer sobre o valor segurana jurdica.

Por seu turno, sendo sucessor do falecido, o concebido dever concorrer no mesmo nvel de igualdade com os demais herdeiros, ou seja, ter direito sucesso legtima, at porque no poder haver distino entre os filhos. A corrente doutrinria, no entanto, que entende ser possvel o concebido ser sucessor do de cujus, acredita que o mesmo dever ter direito sucesso testamentria, com fundamento no art. 1.799, inciso I, do CC que afirma que na sucesso testamentria podem suceder os filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso.

Ressalte-se, tambm, por oportuno, que na falta da existncia de um lapso temporal para o nascimento das pessoas concebidas por inseminao artificial homloga post mortem, poder ser aplicado, por analogia, o art. 1800, pargrafo 4, do CC, que estabelece o prazo de dois anos da abertura da sucesso para a concepo do herdeiro, uma vez que no seria coerente os demais herdeiros do falecido esperarem indefinidamente o nascimento de outros herdeiros, at porque o patrimnio do de cujus necessitaria ser partilhado.

Assim, conclui-se que se no h legislao especfica no Direito Brasileiro quanto s tcnicas de reproduo humana medicamente assistidas, por

conseqncia tambm no h legislao no tocante aos direitos sucessrios da inseminao artificial homloga post mortem, devendo a Constituio Federal

juntamente com os princpios serem o alicerce para se resolver possveis questes relacionadas aos direitos individuais e coletivos quanto s tcnicas medicamente assistidas, at porque a LICC em seu artigo 4, expressa ao determinar que quando a lei foi omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Assim, nenhuma tcnica que v de encontro dignidade da pessoa humana, liberdade ou igualdade, dever ser realizada.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. Fecundao Artificial post mortem e o Direito Sucessrio. Disponvel em:

www.esmape.com.br/downloads/mat_profa_mariarita/prof_maria_rita_7.doc-. Acesso em: 20 maio 2011.

ALDROVANDI, Andrea; FRANA, Danielle Galvo de. A reproduo assistida e as relaes de parentesco. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/3127>. Acesso em: 12 maio 2011.

ALMEIDA, Jos Luis Gavio de. Cdigo Civil Comentado. Direitos das sucesses. Sucesso em geral, Sucesso legtima- vol. XVIII. So Paulo: Atlas, 2003.

BARROS,

Eliane

Oliveira.

Aspectos

jurdicos

da

inseminao

artificial

heterloga. Belo Horizonte: Frum, 2010.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 edio. So Paulo: Malheiros, 2003.

BRASIL. Ministrio da Justia. Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Disponvel em:

http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em: 10 fev. 2011.

BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Organizador Yussef Said Cahali. 5 edio. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2011. ______. Cdigo Civil. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002/organizador Yussef Said Cahali. 13 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. ______. Conselho da Justia Federal. Enunciado 106. 106 Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, ser obrigatrio que a mulher, ao se submeter a uma das tcnicas de reproduo assistida com o material

gentico do falecido, esteja na condio de viva, sendo obrigatrio, ainda, que haja autorizao escrita do marido para que se utilize seu material gentico aps sua morte. Disponvel em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=69. Acesso em: 10 maio 2011. ______. Conselho Federal de Medicina. Resoluo CFM n 1.358/1992. Adota normas ticas para utilizao das tcnicas de reproduo assistida. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 19 nov.1992, Seo I, p.16053. ______. Conselho Federal de Medicina. Resoluo CFM n 1.957 de 06 de janeiro de 2011. A Resoluo CFM n 1.358/92, aps 18 anos de vigncia, recebeu modificaes relativas reproduo assistida, o que gerou a presente resoluo, que a substitui in totum. Dirio Oficial da Unio, 06 jan. 2011, Seo I, p.79. ______. Conselho Nacional de Sade. Resoluo 196/96. Diretrizes e Normas Regulamentadoras de Pesquisas Envolvendo Seres Humanos, Disponvel em: http://www.ufrgs.br/bioetica/res19696.htm. Acesso em: 26 mar. 2011. ______. Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 9 set. 1942. ______. Decreto 99.710, de 21 de novembro de 1990. Promulga a Conveno sobre os Direitos da Criana. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 21 nov. 1990. Disponvel em:< http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/114072/decreto-99710-90>. Acesso em: 08 mar. 2011. ______. Lei n 6.697, de 10 de outubro de 1979. Institui o Cdigo de Menores. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 11 out. 1979. ______. Lei n 8.069 de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 27 jul. 1990. ______. Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996. Regula o 7 do art. 226 da

Constituio Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 15 jan. 1996. ______. Lei 11.105, de 24 de maro de 2005. Regulamenta os incisos II, IV e V do 1o do art. 225 da Constituio Federal, estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao de atividades que envolvam organismos geneticamente

modificados OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurana CNBS, reestrutura a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio, dispe sobre a Poltica Nacional de Biossegurana PNB, revoga a Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e a Medida Provisria no 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, e os arts. 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10 e 16 da Lei no 10.814, de 15 de dezembro de 2003, e d outras providncias. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 28 mar. 2005. ______. Lei 11.935, de 11 de maio de 2009. Altera o art. 36-C da Lei n 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia sade. Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 12 maio 2009. ______. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 132. Julgada em 05 de maio de 2011. Disponvel em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266213>. Acesso em: 20 maio 2011. ______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 3510. Julgada em 05 de maio de 2008. Disponvel em: Acesso

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI3510GM.pdf. em: 20 maio 2011.

______. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 4277 julgada em 05 de maio de 2011. Disponvel em: Acesso

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277MA.pdf. em: 20 maio 2011.

CAGGY, Milena. Inseminao artificial post mortem. In: Via JUS [online]. Disponvel em:<http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=1712&idAreaSel=5&see Art=yes>. Acesso em 10 maio 2011.

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 4 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

DELFIM, Marcio Rodrigo. As implicaes jurdicas decorrentes da inseminao artificial homloga "post mortem". Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2186, 26

jun. 2009. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/12965>. Acesso em: 08 maio 2011.

DELGADO, Mrio Luiz. Os direitos sucessrios do filho havido por procriao assistida, implantado no tero aps a morte de seu pai. Revista Jurdica Consulex. Ano VIII, n 188, 15 de novembro de 2004.

FAVILLA, Yargo Oliveira. Inseminao artificial no Cdigo Civil de 2002. In: Direito Net [online], 2008. Disponvel em:

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4652/Inseminacao-artificial-no-CodigoCivil-de-2002>. Acesso em: 10 maio 2011.

FERRAZ, Ana Cludia Brando de Barros Correia. Reproduo Humana Assistida e suas conseqncias nas relaes de famlia: a filiao e a origem gentica sob a perspectiva da repersonalizao. Curitiba: Juru Editora, 2010.

FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nassa. Biotica e Biodireito. 2009. Disponvel em

www.unifenas.br/radiologia/biblioteca/biotica/BIO%C9TICA%20E%20BIODIREITO. doc. Acesso em: 10 maio 2011.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiao: o biodireito e as relaes parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiao e os efeitos jurdicos da reproduo assistida heterloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

HENRIQUES, Fernanda de Borges. A repercusso da reproduo assistida post mortem e o direito de herana. 2009. Disponvel em:<

http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2009_1/fernanda_henriques.p df>. Acesso em: 10 maio 2011.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: do direito das sucesses. Volume XXI. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

______. Procriaes artificiais e o direito: aspectos mdicos, religiosos, psicolgicos, ticos e jurdicos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. Volume 4. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

LOBO, Paulo Luiz Neto. Cdigo Civil Comentado: Direito de Famlia. Relaes de Parentesco. Direito Patrimonial- vol. XVI. lvaro Vilaa Azevedo (coordenador). So Paulo: Atlas, 2003.

MADALENO, Rolf. Testamento: Expresso de ltima Vontade. 2011. In: Jus Brasil Notcias [online]. Disponvel em: <

http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2526373/artigo-testamento-expressao-de-ultimavontade-por-rolf-madaleno>. Acesso em: 10 maio 2011.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das sucesses Volume 6. 35 edio. So Paulo: Saraiva, 2003.

MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada. 2 edio, So Paulo: Atlas, 2003.

NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: direito das sucesses. Vol. 6. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

OLIVEIRA, Juliana Chaves. Direito sucesso de filhos concebidos por inseminao artificial post mortem. In: Coisas de Beb [online], 2010. Disponvel em: < http://www.coisasdebebe.com.br/bebe/index.php/seus-direitos/16-seus-

direitos/100-direito-a-sucessao-de-filhos-concebidos-por-inseminacao-artificial-postmortem>. Acesso em: 17 mar. 2011.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

PESSOA, Altemar Tavares. Gestao assistida: algumas implicaes no Direito Sucessrio. In: Jus Vigilantibus [online], 2007. Disponvel em:<

http://jusvi.com/colunas/30478>. Acesso em: 24 mar. 2011.

PINTO, Carlos Alberto Ferreira. Reproduo Assistida: Inseminao Artificial Homloga Post Mortem e o Direito Sucessrio. In: Recanto das Letras [online]. So Paulo, 28 Fev. 2008. Disponvel em:<http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/879805>. Acesso em: 12 maio 2011.

RIGO, Gabriella Bresciani. O Status de Filho Concebido Post Mortem Perante o Direito Sucessrio na Legislao Vigente. In: Portal Jurdico Investidura, Florianpolis/SC, 08 Jul. 2009. Disponvel em: www.investidura.com.br/bibliotecajuridica/obras/monografias/3849. Acesso em: 10 maio 2011.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil . Volume 7. 25 edio. So Paulo: Saraiva, 2002.

SANDRI, Vanessa Berwanger. Princpio jurdico da paternidade responsvel: distino entre planejamento familiar e controle de natalidade. 2006, 31f. Trabalho de Concluso de Curso (Graduao em Direito) - Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, 2006. Disponvel Acesso em em

www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2006_1/vanessa.pdf. maio de 2011.

SCARPARO, Mnica Sartori. Fertilizao assistida: Questo aberta. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991. TRINDADE, Zeidi Arajo; BORLOT, Ana Maria Monteiro. As tecnologias de reproduo assistida e as representaes sociais de filho biolgico. In: Estudos de Psicologia, 2004, n.9, v.1, p. 63-70. Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/epsic/v9n1/22382.pdf>. Acesso em: 10 maio 2011.

VARELA, Gislaine dos Prazeres Soares. O Direito Sucessrio do concebido aps a morte: anlise doutrinria. Itaja: [s.n.], 2006. Disponvel em: <

http://siaibib01.univali.br/pdf/Gislaine%20Soares%20Varela.pdf>. Acesso em: 10 maio 2011.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de famlia. 6 Vol. 7Ed. So Paulo: Atlas, 2007. ______. Direito Civil: Direito das Sucesses. 7 Vol. 7 Ed. So Paulo: Atlas, 2007.

ANEXOS

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL

RELATOR: MIN. Carlos Britto REQUERENTE(S): Procurador-Geral da Repblica REQUERIDO (A/S): Presidente da Repblica ADVOGADO (A/S): Advogado-Geral da Unio REQUERIDO (A/S): Congresso Nacional INTERESSADO (A/S): Conectas Direitos Humanos INTERESSADO (A/S): Centro de Direito Humanos - CDH ADVOGADO (A/S): Eloisa Machado de Almeida e Outros INTERESSADO (A/S): Movimento em Prol Da Vida MOVITAE ADVOGADO (A/S): Lus Roberto Barroso e Outro INTERESSADO (A/S): ANIS - Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero ADVOGADO (A/S): Donne Pisco e Outros ADVOGADO (A/S): Joelson Dias INTERESSADO (A/S): Confederao Nacional Dos Bispos Do Brasil - CNBB ADVOGADO (A/S): Ives Grandra da Silva Martins e Outros

RELATRIO

Cuida-se de ao direta de inconstitucionalidade, proposta pelo ento Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Lemos Fonteles, tendo por alvo o artigo 5 da Lei Federal n 11.105 (Lei da Biossegurana), de 24 de maro de 2005. Artigo assim integralmente redigido:
Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas tronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1 Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

2. O autor da ao argumenta que os dispositivos impugnados contrariam a inviolabilidade do direito vida, porque o embrio humano vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado democrtico de direito, que radica na preservao da dignidade da pessoa humana (fl.12).

3. Em sequncia, o subscritor da petio inicial sustenta que: a) a vida humana acontece na, e a partir da fecundao, desenvolvendo-se continuamente; b) o zigoto, constitudo por uma nica clula, um ser humano embrionrio; c) no momento da fecundao que a mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe propiciando um ambiente prprio para o seu desenvolvimento; d) a pesquisa com clulas-tronco adultas , objetiva e certamente, mais promissora do que a pesquisa com clulas-tronco embrionrias. 4. De sua parte, e em sede de informaes (fls. 82/115), o Presidente da Repblica defende a constitucionalidade do texto impugnado. Para tanto, acata, por inteiro, pea jurdica da autoria do professor e advogado pblico Rafaelo Abritta. Pea que tambm mereceu a irrestrita adeso do ministro lvaro Augusto Ribeiro Costa, ento Advogado Geral da Unio, e da qual extraio o seguinte e conclusivo trecho: com fulcro no direito sade e no direito de livre expresso da atividade cientifica, a permisso para utilizao de material embrionrio, em vias de descarte, para fins de pesquisa e terapia, consubstancia-se em valores amparados constitucionalmente (fl. 115). A mesma concluso registre-se, a que chegou o Congresso Nacional em suas informaes de fls. 221/245. 5. No , todavia, como pensa o atual Chefe do Ministrio Pblico Federal, Dr. Antnio Fernando de Souza, que, atuando na condio de fiscal do Direito (custos juris), concluiu pela declarao de inconstitucionalidade dos dispositivos legais sob a ala de mira da presente ao direta. Assim procedeu mediante aprovao de parecer da lavra do mesmo professor Cludio Fonteles. 6. Prossigo para anotar que admiti no processo, na posio de amigos da Corte (amici curiae), as seguintes entidades da sociedade civil brasileira: CONECTAS DIREITOS HUMANOS; CENTRO DE DIREITO HUMANOS CDH; MOVIMENTO EM PROL DA VIDA MOVITAE; INSTITUTO DE BIOTICA, DIREITOS HUMANOS E GNERO ANIS, alm da CONFEDERAO NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL CNBB. Entidades de saliente representatividade social e por isso mesmo postadas como subjetivao dos princpios constitucionais do pluralismo genericamente cultural (prembulo da Constituio) e especificamente poltico (inciso V do art. 1 da nossa Lei Maior). O que certamente contribuir para o adensamento do teor de legitimidade da deciso a ser proferida na presente ADIN. Estou a dizer: deciso colegiada to mais legtima quanto precedida da coleta de opinies dos mais respeitveis membros da comunidade cientfica brasileira, no tema. 7. No tudo. Convencido de que a matria centralmente versada nesta ao direta de inconstitucionalidade de tal relevncia social que passa a dizer respeito a toda a humanidade, determinei a realizao de audincia pblica, esse notvel mecanismo constitucional de democracia direta ou participativa. O que fiz por provocao do mesmssimo professor Cludio Fonteles e com base no 1 do artigo 9 da Lei n 9.868/99, mesmo sabendo que se tratava de experincia indita em toda a trajetria deste Supremo Tribunal Federal 1, Dando-se que no dia e local adrede marcados, 22 (vinte e duas) das mais acatadas autoridades cientficas brasileiras subiram tribuna para discorrer sobre os temas agitados nas peas jurdicas de origem e desenvolvimento da ao constitucional que nos cabe julgar.

Do que foi lavrada a extensa ata de fls., devidamente reproduzida para o conhecimento dos senhores ministros desta nossa Corte Constitucional e Suprema Instncia Judiciria. Reproduo que se fez acompanhar da gravao de sons e imagens de todo o desenrolar da audincia, cuja durao foi em torno de 8 horas. 8. Pois bem, da reproduo grfica, auditiva e visual dessa to alongada quanto substanciosa audincia pblica, o que afinal se percebe a configurao de duas ntidas correntes de opinio. Correntes que assim me parecem delineadas:
I uma, deixando de reconhecer s clulas-tronco embrionrias virtualidades, ao menos para fins de terapia humana, superiores s das clulas-tronco adultas. Mesma corrente que atribui ao embrio uma progressiva funo de auto-constitutividade que o torna protagonista central do seu processo de hominizao, se comparado com o tero feminino (cujo papel de coadjuvante, na condio de habitat, ninho ou ambiente daquele, alm de fonte supridora de alimento). Argumentando, sobre mais, que a retirada das clulas-tronco de um determinado embrio in vitro destri a unidade, o personalizado conjunto celular em que ele consiste. O que j corresponde prtica de um mal disfarado aborto, pois at mesmo no produto da concepo em laboratrio j existe uma criatura ou organismo humano que de ser visto como se fosse aquele que surge e se desenvolve no corpo da mulher gestante. Criatura ou organismo ressalte-se, que no irrompe como um simples projeto ou uma mera promessa de pessoa humana, somente existente de fato quando ultimados, com xito, os trabalho de parto. No! Para esse bloco de pensamento (estou a interpretlo), a pessoa humana mais que individualidade protrada ou adiada para o marco factual do parto feminino. A pessoa humana em sua individualidade gentica e especificidade ntica j existe no prprio instante da fecundao de um vulo feminino por um espermatozoide masculino. Coincidindo, ento, concepo e personalidade (qualidade de quem pessoa), pouco importando o processo em que tal concepo ocorra: se artificial ou in vitro, se natural ou in vida. O que se diferencia em tema de configurao da pessoa humana to-somente uma quadra existencial da outra. Isto porque a primeira quadra se inicia com a concepo e dura enquanto durar a gestao feminina, compreendida esta como um processo contnuo, porque abrangente de todas as fases de vida humana pr-natal. A segunda quadra, a comear quando termina o parto (desde que realizado com xito, j dissemos, porque a j se tem um ser humano nativivo). Mas em ambos os estdios ou etapas do processo a pessoa humana j existe e merecedora da mesma ateno, da mesma reverncia, da mesma proteo jurdica. Numa sntese, a ideia do zigoto ou vulo feminino j fecundado como simples embrio de uma pessoa humana reducionista, porque o certo mesmo v-lo como um ser humano embrionrio. Uma pessoa no seu estdio de embrio, portanto, e no um embrio a caminho de ser pessoa. II - a outra corrente de opinio a que investe, entusiasticamente, nos experimentos cientficos com clulas-tronco extradas ou retiradas de embries humanos. Clulas tidas como de maior plasticidade ou superior versatilidade para se transformar em todos ou quase todos os tecidos humanos, substituindo-os ou regenerando-os nos respectivos rgos e sistemas. Espcie de apogeu da investigao biolgica e da terapia humana, descortinando um futuro de intenso brilho para os justos anseios de qualidade e durao da vida humana. Bloco de pensamento que no padece de dores morais ou de incmodos de conscincia, porque, para ele, o embrio in vitro uma realidade do mundo do ser, algo vivo, sim, que se pe como o lgico incio da vida humana, mas nem em tudo e por tudo igual ao embrio que irrompe e evolui nas entranhas de uma mulher. Sendo que mesmo a evoluo desse ltimo tipo de embrio ou zigoto para o estado de

feto somente alcana a dimenso das incipientes caractersticas fsicas e neurais da pessoa humana com a meticulosa colaborao do tero e do tempo. No no instante puro e simples da concepo, abruptamente, mas por uma engenhosa metamorfose ou laboriosa parceria do embrio, do tero e do correr dos dias. O tero passando a liderar todo o complexo processo de gradual conformao de uma nova individualidade antropomrfica, com seus desdobramentos tico-espirituais; valendo-se ele, tero feminino ( a leitura que fao nas entrelinhas das explanaes em foco), de sua to mais antiga quanto insondvel experincia afetivo-racional com o crebro da gestante. Qui com o prprio cosmo, que subjacente cientificidade das observaes acerca do papel de liderana do tero materno transparece como que uma aura de exaltao da mulher - e principalmente da mulher-me ou em vias de s-lo - como portadora de um sexto sentido existencial j situado nos domnios do inefvel ou do indizvel. Domnios que a prpria Cincia parece condenada a nem confirmar nem desconfirmar, porque j pertencentes quela esfera ntica de que o gnio de William Shakespeare procurou dar conta com a clebre sentena de que Entre o cu e a terra h muito mais coisa do que supe a nossa v filosofia (Hamlet, anos de 1600/1601, Ato I, Cena V).

9. Para ilustrar melhor essa dicotomia de viso dos temas que nos cabe examinar a luz do Direito, especialmente do Direito Constitucional brasileiro, transcrevo parte da explanao de duas das referidas autoridades que pessoalmente assomaram tribuna por ocasio da sobredita audincia pblica: a Dr Mayana Zatz, professora de gentica da Universidade de So Paulo, e a Dr Lenise Aparecida Martins Garcia, professora do Departamento de Biologia Celular da Universidade de Braslia. Disse a primeira cientista:
Pesquisar clulas embrionrias obtidas de embries congelados no aborto. muito importante que isso fique bem claro. No aborto, temos uma vida no tero que s ser interrompida por interveno humana, enquanto que, no embrio congelado, no h vida se no houver interveno humana. preciso haver interveno humana para a formao do embrio, porque aquele casal no conseguiu ter um embrio por fertilizao natural e tambm para inserir no tero. E esses embries nunca sero inseridos no tero. muito importante que se entenda a diferena.

10. J a Dr Lenise Garcia, so de Sua Excelncia as seguintes palavras:

Nosso grupo traz o embasamento cientfico para afirmarmos que a vida humana comea na fecundao, tal como est colocado na solicitao da Procuradoria. (...) J esto definidas, a, as caractersticas genticas desse indivduo; j est definido se homem ou mulher nesse primeiro momento (...). Tudo j est definido, neste primeiro momento da fecundao. J esto definidas eventuais doenas genticas (...). Tambm j estaro a as tendncias herdadas: o dom para a msica, pintura, poesia. Tudo j est ali na primeira clula formada. O zigoto de Mozart j tinha dom para a msica e Drummond, para a poesia. Tudo j est l. um ser humano irrepetvel.

11. derradeira, confirmo o que j estava suposto na marcao da audincia em que este Supremo Tribunal Federal abriu suas portas para dialogar com cientistas no pertencentes rea jurdica: o tema central da presente ADIN salientemente

multidisciplinar, na medida em que objeto de estudo de numerosos setores do saber humano formal, como o Direito, a filosofia, a religio, a tica, a antropologia e as cincias mdicas e biolgicas, notadamente a gentica e a embriologia; suscitando, vimos, debates to subjetivamente empenhados quanto objetivamente valiosos, porm de concluses descoincidentes no s de um para outro ramo de conhecimento como no prprio interior de cada um deles. Mas debates vocalizados registrem-se, em arejada atmosfera de urbanidade e unssono reconhecimento da intrnseca dignidade da vida em qualquer dos seus estdios. Inequvoca demonstrao da unidade de formao humanitria de todos quantos acorreram ao chamamento deste Supremo Tribunal Federal para colaborar na prolao de um julgado que, seja qual for o seu contedo, se revestir de carter histrico. Isto pela envergadura multiplamente constitucional do tema e seu mais vivo interesse pelos meios cientficos de todo o mundo, desde 1998, ano em que a equipe do bilogo norte-americano James Thomson isolou pela primeira vez clulas-tronco embrionria, conseguindo cultiv-las em laboratrio. 12. o relatrio.

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.510-0 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)

De partida, assento a legitimidade do Procurador Geral da Repblica para a propositura de aes diretas de inconstitucionalidade, porque tal legitimidade processual ativa procede da melhor fonte de positividade: a Constituio Federal, pelo inciso VI do seu art. 103. Como tambm consigno a adequao da via eleita, por se tratar de pedido que pe em suposta situao de incompatibilidade vertical com a Magna Carta dispositivos genricos, impessoais e abstratos de lei federal. O que provoca a incidncia da parte inicial da alnea a do inciso I do art. 102 da Constituio. Ao direta de inconstitucionalidade manejada para se contrapor a todos os dispositivos do art. 5 Lei Federal n. 11.105, de 24 de maro de 2005, popularizada como Lei de Biossegurana. Dispositivos que torno a transcrever para um mais demorado passar de olhos sobre as suas questionadas inovaes. Ei-los:
Art. 5 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulastronco embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam embries inviveis; ou. II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento. 1

Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores. 2 Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa. 3 vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 (Comprar ou vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano: pena recluso, de trs a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa).

15. V-se, ento, que os textos normativos em causa se distribuem por quatro individualizados relatos ou ncleos doentios, a saber:
I - a parte inicial do artigo, autorizando, para fins de pesquisa cientfica e tratamento mdico, o uso de uma tipologia de clulas humanas: as clulastronco embrionrias; que so clulas contidas num agrupamento de outras, encontradias em cada embrio humano de at 14 dias (opinio que no unnime, porque outros cientistas reduzem esse tempo para a fase de blastcito, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundao de um vulo feminino por um espermatozoide masculino). Mas embries a que se chega por efeito de manipulao humana, porquanto produzidos laboratorialmente ou in vitro, e no espontaneamente ou in vida. Noutro falar, embries que resultam do processo tecnolgico de retirada de vulos do corpo feminino (assim multiplamente produzidos por efeito de injeo de hormnios) para, j em ambiente extracorpreo, submet-los a penetrao por espermatozoides masculinos. Mais ainda, pesquisa cientfica e terapia humana em paralelo quelas que se vm fazendo com clulas-tronco adultas, na perspectiva da descoberta de mais eficazes meios de cura de graves doenas e traumas do ser humano. Meios que a literatura especializada estuda e comenta por esta forma: O principal foco atual de interesse da terapia celular a medicina regenerativa, em que se busca a substituio de clulas ou tecidos lesados, senescentes ou perdidos, para restaurar sua funo. Isso explica a ateno que desperta, porque as molstias que so alvos desses tratamentos constituem causas de morte e de morbidade das sociedades modernas, como as doenas cardacas, diabete melito, cncer, pneumopatias e doenas genticas; II - a parte final do mesmo artigo 5, mais os seus incisos de I a II e 1, estabelecendo as seguintes e cumulativas condies para o efetivo desencadear das citadas pesquisas com clulas-tronco embrionrias: a) o no aproveitamento para fim reprodutivo (por livre deciso do casal, bvio) de qualquer dos embries empiricamente viveis; b) a emprica no viabilidade desses ou daquele embrio enquanto matriaprima da reproduo humana (como explica a antroploga Dbora Diniz, professora da Universidade de Braslia e pesquisadora da Anis Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero, O diagnstico de inviabilidade do embrio constitui procedimento mdico seguro e atesta a impossibilidade de o embrio se desenvolver. Mesmo que um embrio invivel venha a ser transferido para um tero, no se desenvolver em uma futura criana. O nico destino possvel para eles o congelamento permanente, o descarte ou a pesquisa cientfica. c) que se trate de embries congelados h pelo menos 3 anos da data da publicao da lei, ou que, j efetivamente congelados nessa data, venham a

complementar aquele mesmo tempo de 3 anos. Marco temporal em que se d por finda interpreto - quer a disposio do casal para o aproveitamento reprodutivo do material biolgico at ento mantido in vitro, quer a obrigao do respectivo armazenamento pelas clnicas de fertilizao artificial, quer, enfim, a certeza da ntegra permanncia das qualidades biolgico-reprodutivas dos embries em estado de congelamento; d) o consentimento do casal-doador para que o material gentico dele advindo seja deslocado da sua originria destinao procriadora para as investigaes de natureza cientfica e finalidade teraputico-humana; III o obrigatrio encaminhamento de todos os projetos do gnero para exame de mrito por parte dos competentes comits de tica e pesquisa, medida que se revela como um ntido compromisso da lei com exigncias de carter biotico. Mas encaminhamento a ser feito pelos servios de sade e instituies de pesquisas, justamente, com clulas-tronco embrionrias, o que redunda na formao tambm obrigatria de um to especfico quanto controlado banco de dados. Banco, esse, inibidor do aleatrio descarte do material biolgico no utilizado nem reclamado pelos respectivos doadores; IV - por ltimo, a proibio de toda espcie de comercializao do material coletado, cujo desrespeito equiparado ao crime de Comprar ou. vender tecidos, rgos ou partes do corpo humano (art. 15, caput, da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997). Vedao que tambm ostenta uma clara finalidade tica ou de submisso da prpria Cincia a imperativos dessa nova ramificao da filosofia, que a biotica, e dessa mais recente disciplina jurdica em que se constitui o chamado biodireito (ver, no particular, o livro Reproduo Assistida Aspectos do Biodireito e da Biotica, da autoria de Roberto Wider, desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Lmen Jris Editora, ano de 2007).

16. Daqui se infere a minha leitura - cuidar-se de regrao legal a salvo da mcula do aodamento ou dos vcios da esdruxularia e da arbitrariedade em matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina e da gentica humana. Ao inverso, penso tratar-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para tanto, ainda que assumida ou configurada do lado de fora do corpo feminino (caso do embrio in vitro). Noutro dizer, o que se tem no art. 5 da Lei de Biossegurana todo um bem concatenado bloco normativo que, debaixo de explcitas, cumulativas e razoveis condies de incidncia, favorece a propulso de linhas de pesquisa cientfica das supostas propriedades teraputicas de clulas extradas dessa heterodoxa realidade que o embrio humano in vitro. 17. Com mais clareza, talvez: o que temos sob exame de validade constitucional todo um necessrio, adequado e proporcional conjunto de normas sobre a realizao de pesquisas no campo da medicina celular ou regenerativa, em paralelo quelas que se vm desenvolvendo com outras fontes de clulas-tronco humanas (porm adultas), de que servem de amostra as situadas no cordo umbilical, no lquido amnitico, na medula ssea, no sangue da menstruao, em clulas de

gordura e at mesmo na pele ou epiderme (a mais nova das descobertas, com potencialidades que se anuncia como prximas daquelas que so inerentes s clulas-tronco embrionrias, conforme se v de ampla matria que a Editora Trs fez publicar na revista semanal ISTO de n 1987, ano 30, em data de 28 de novembro de 2007, pp. 90/94). Por conseguinte, linhas de pesquisa que no invalidam outras, porque a essas outras vm se somar em prol do mesmo objetivo de enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes degradam a vida de expressivo contingente populacional (ilustrativamente, atrofias espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral amiotrfica, as reuropatias e as doenas do neurnio motor, alm das precedentemente indicadas). Contingente em torno de 5 milhes, somente para contabilizar os brasileiros que sofrem de algumas doenas genticas graves, segundo dados levantados pela Revista poca, edio de 29 de abril de 2007, pp. 13/17. E quanto aos portadores de diabetes, em nosso Pas, a projeo do seu nmero varia de 10 a 15 milhes, segundo elementos que Luis Roberto Barroso (p.9 de sua petio em nome da MOVITAE Movimento em Prol da Vida) aponta como oriundos da seguinte fonte: Nardi, Doenas Genticas: gnicas, cromossmicas, complexas, p. 209-226. 18. Ainda assim ponderadamente posto (a meu juzo), todo esse bloco normativo do art. 5 da Lei de Biossegurana que se v tachado de contrariar por modo frontal o Magno Texto Republicano. Entendimento que vai ao ponto de contrabater a prpria abertura ou receptividade da lei para a tese de que as clulas-tronco embrionrias so dotadas de maior versatilidade para, orientadamente, em laboratrio, se converter em qualquer dos 216 tipos de clula do corpo humano (revista Veja, Editora Abril, edio 2050 ano 41 n9, p. 11), de sorte a mais eficazmente recompor a higidez da funo de rgos e sistemas da pessoa humana. Equivale a dizer: a presente ADIN consubstancia expressa reao at mesmo abertura da Lei de Biossegurana para a ideia de que clulas-tronco embrionrias constituem tipologia celular que acena com melhores possibilidades de recuperao da sade de pessoas fsicas ou naturais, em situaes de anomalias ou graves incmodos genticos, adquiridos, ou em consequncia de acidentes. 19. Falo pessoas fsicas ou naturais, devo explicar, para abranger to-somente aquelas que sobrevivem ao parto feminino e por isso mesmo contempladas com o atributo a que o art.2 do Cdigo Civil Brasileiro chama de personalidade civil, literis: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Donde a interpretao de que preciso vida ps-parto para o ganho de uma personalidade perante o Direito (teoria natalista, portanto, em oposio s teorias da personalidade condicional e da concepcionista). Mas personalidade como predicado ou apangio de quem pessoa numa dimenso biogrfica, mais que simplesmente biolgica, segundo este preciso testemunho intelectual do publicista Jos Afonso da Silva: Vida, no texto constitucional (art. 5, caput), no ser considerada apenas no seu sentido biolgico

de incessante auto atividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na sua acepo biogrfica mais compreensiva (...). 20. Se assim, ou seja, cogitando-se de personalidade numa dimenso biogrfica, penso que se est a falar do indivduo j emprica ou numericamente agregado espcie animal-humana; isto , j contabilizvel como efetiva unidade ou exteriorizada parcela do gnero humano. Indivduo, ento, perceptvel a olho nu e que tem sua histria de vida incontornavelmente interativa. Mltipla e incessantemente relacional. Por isso que definido como membro dessa ou daquela sociedade civil e nominaliza do sujeito perante o Direito. Sujeito que no precisa mais do que de sua prpria facticidade como nativivo para instantaneamente se tornar um rematado centro de imputao jurdica. Logo, sujeito capaz de adquirir direitos em seu prprio nome, alm de preenchidas certas condies de tempo e de sanidade mental, tambm em nome prprio contrair voluntariamente obrigaes e se pr como endereado de normas que j signifiquem imposio de deveres, propriamente. O que s pode acontecer a partir do nascimento com vida, renove-se a proposio. 21. Com efeito, para o indivduo assim biograficamente qualificado que as leis dispem sobre o seu nominalizado registro em cartrio (cartrio de registro civil das pessoas naturais) e lhe conferem uma nacionalidade. Indivduo-pessoa, conseguintemente, a se dotar de toda uma gradativa formao moral e espiritual, esta ltima segundo uma cosmoviso no exatamente darwiniana ou evolutiva do ser humano, porm criacionista ou divina (prisma em que Deus tido como a nascente e ao mesmo tempo a embocadura de toda a corrente de vida de qualquer dos personalizados seres humanos). Com o que se tem a seguinte e ainda provisria definio jurdica: vida humana j revestida do atributo da personalidade civil o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte. 22. Avano no raciocnio para assentar que essa reserva de personalidade civil ou biogrfica para o nativivo em nada se contrape aos comandos da Constituio. que a nossa Magna Carta no diz quando comea a vida humana. No dispe sobre nenhuma das formas de vida humana pr-natal. Quando fala da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1), da pessoa humana naquele sentido ao mesmo tempo notarial, biogrfico, moral e espiritual (o Estado confessionalmente leigo, sem dvida, mas h referncia textual figura de Deus no prembulo dela mesma, Constituio). E quando se reporta a direitos da pessoa humana (alnea b do inciso VII do art. 34), livre exerccio dos direitos (...) individuais (inciso III do art. 85) e at dos direitos e garantias individuais como clusula ptrea (inciso IV do 4 do art. 60), est falando de direitos e garantias do indivduo-pessoa. Gente. Algum. De nacionalidade brasileira ou ento estrangeira, mas sempre um ser humano j nascido e que se faz destinatrio dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (art. 5). Tanto assim

que ela mesma, Constituio, faz expresso uso do adjetivo residentes no Pas (no em tero materno e menos ainda em tubo de ensaio ou em placa de Petri), alm de complementar a referncia do seu art. 5 aos brasileiros para dizer que eles se alocam em duas categorias: a dos brasileiros natos (na explcita acepo de nascidos, conforme as alneas a, b e c do inciso I do art. 12) e brasileiros naturalizados (a pressupor formal manifestao de vontade, a teor das alneas a, b e c do inciso II do mesmo art. 12). 23. Isto mesmo de se dizer das vezes tantas em que o Magno Texto Republicano fala da criana, como no art. 227 e seus 1, 3 (inciso VII), 4 e 7, porque o faz na invarivel significao de indivduo ou criatura humana que j conseguiu ultrapassar a fronteira da vida to-somente intrauterina. Assim como faz o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal n 8.069, de 13 de julho de 1990), conforme este elucidativo texto: Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at 12 (doze) anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. Pelo que somente s tido como criana quem ainda no alcanou 12 anos de idade, a contar do primeiro dia de vida extrauterina. Desconsiderado que fica todo o tempo em que se viveu em estado de embrio e feto. 24. Numa primeira sntese, ento, de se concluir que a Constituio Federal no faz de todo e qualquer estdio da vida humana um autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa, porque nativiva e, nessa condio, dotada de compostura fsica ou natural. como dizer: a inviolabilidade de que trata o artigo 5 exclusivamente reportante a um j personalizado indivduo (o inviolvel , para o Direito, o que o sagrado para a religio). E como se trata de uma Constituio que sobre o incio da vida humana de um silncio de morte (permitome o trocadilho), a questo no reside exatamente em se determinar o incio da vida do homo sapiens, mas em saber que aspectos ou momentos dessa vida esto validamente protegidos pelo Direito infraconstitucional e em que medida. Precisamente como esclareceu Dbora Diniz, na mencionada audincia pblica, verbis:
Quando a vida humana tem incio? O que vida humana? Essas perguntas contm um enunciado que remete regresso infinita: as clulas humanas no vulo antes da fecundao, assim como em um vulo fecundado em um embrio, em um feto, em uma criana ou em um adulto. O ciclo interminvel de gerao da vida humana envolve clulas humanas e no humanas, a tal ponto que descrevemos o fenmeno biolgico como reproduo, e no simplesmente como produo da vida humana. Isso no impede que nosso ordenamento jurdico e moral possam reconhecer alguns estgios da Biologia humana como passveis de maior proteo do que outros. o caso, por exemplo, de um cadver humano, protegido por nosso ordenamento. No entanto, no h como comparar as protees jurdicas e ticas oferecidas a uma pessoa adulta com as de um cadver. Portanto, considerar o marco da fecundao como suficiente para o reconhecimento

do embrio como detentor de todas as protees jurdicas e ticas disponveis a algum, aps o nascimento, implica assumir que: primeiro, a fecundao expressaria no apenas um marco simblico na reproduo humana, mas a resumiria euristicamente; uma tese de cunho essencialmente metafsico. Segundo, haveria uma continuidade entre vulo fecundado e futura pessoa, mas no entre vulo no fecundado e outras formas de vida celular humana. Terceiro, na ausncia de teros artificiais, a potencialidade embrionria de vir a se desenvolver intra-tero pressuporia o dever de uma mulher gestao, como forma a garantir a potencialidade da implantao. Quarto, a potencialidade embrionria de vir a se desenvolver intra-tero deveria ser garantida por um princpio constitucional do direito vida. (fls. 1.118/1.119)

25. Convergentemente, essa constatao de que o Direito protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biolgico do ser humano o prprio fio condutor de todo o pensamento de Ronald Dworkin, constitucionalista norte-americano, exposto ao longo das 347 pginas do seu livro Domnio da Vida (Editora Martins Fontes, So Paulo, 2003). Proteo que vai aumentando medida que a tais etapas do evolver da criatura humana vai se adensando a carga de investimento nela: investimento natural ou da prpria natureza, investimento pessoal dos genitores e familiares. o que se poderia chamar de tutela jurdica proporcional ao tamanho desse investimento simultaneamente natural e pessoal, dado que tambm se faz proporcionalmente maior a cada etapa de vida humana a carga de frustrao com a falncia ou bancarrota do respectivo processo (a curva ascendente de expectativas somente se transmuta em descendente com a chegada da velhice). Confira-se esta elucidativa passagem:
Como afirmei, acreditamos que uma vida humana bem-sucedida segue um certo curso natural. Comea com o simples desenvolvimento biolgico a concepo, o desenvolvimento do feto e a primeira infncia e depois prossegue pela educao e pelas escolhas sociais e individuais e culminando na capacidade de estabelecer relaes e alcanar os mais variados objetivos. Depois de um perodo de vida normal, termina com a morte natural. O desperdcio dos investimentos criativos naturais e humanos que constituem a histria de uma vida normal ocorre quando essa progresso normal se v frustrada pela morte, prematura ou no. Quanto lamentvel isso , porm o tamanho da frustrao -, depende da fase da vida em que ocorre, pois a frustrao maior se a morte ocorrer depois que a pessoa tiver feito um investimento pessoal significativo em sua prpria vida, e menor se ocorrer depois que algum investimento tiver sido substancialmente concretizado, ou to substancialmente concretizado quanto poderia ter sido. (p. 122)

26. Sucede que este o fiat lux da controvrsia - a dignidade da pessoa humana princpio to relevante para a nossa Constituio que admite transbordamento. Transcendncia ou irradiao para alcanar, j no plano das leis infraconstitucionais, a proteo de tudo que se revele como o prprio incio e continuidade de um

processo que desgue, justamente, no indivduo-pessoa. Caso do embrio e do feto, segundo a humanitria diretriz de que a eminncia da embocadura ou apogeu do ciclo biolgico justifica a tutela das respectivas etapas. Razo porque o nosso Cdigo Civil se reporta lei para colocar a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (do latim nasciturus); que so direitos de quem se encontre a caminho do nascimento. Se se prefere - considerado o fato de que o fenmeno da concepo j no exclusivamente intra-corpreo -, direitos para cujo desfrute se faz necessrio um vnculo operacional entre a fertilizao do vulo feminino e a virtualidade para avanar na trilha do nascimento. Pois essa aptido para avanar, concretamente, na trilha do nascimento que vai corresponder ao conceito legal de nascituro. Categoria exclusivamente jurdica, porquanto no-versada pelas cincias mdicas e biolgicas, e assim conceituada pelo civilista Slvio Rodrigues (in Direito Civil, ano de 2001, p. 36): Nascituro o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. 27. Igual proteo jurdica se encontra no relato do 3 do art. 9 da Lei 9.434/97, segundo o qual vedado gestante dispor de tecidos, rgos ou partes de seu corpo vivo, exceto quando se tratar de doao de tecido para ser utilizado em transplante de medula ssea e o ato no oferecer risco sade do feto (negritos parte). Alm, claro, da norma penal de criminalizao do aborto (arts. 123 a 127 do Decreto-lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940), com as excees dos incisos I e II do art. 128, a saber: se no h outro meio de salvar a vida da gestante (aborto teraputico); se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante, ou, quando incapaz, de seu representante legal (aborto sentimental ou compassivo). Dupla referncia legal ao vocbulo gestante para evidenciar que o bem jurdico a tutelar contra o aborto um organismo ou entidade pr-natal, quer em estado embrionrio, quer em estado fetal, mas sempre no interior do corpo feminino. No em placa de Petri, cilindro metlico ou qualquer outro recipiente mecnico de embries que no precisaram de intercurso sexual para eclodir. 28. No que a vedao do aborto signifique o reconhecimento legal de que em toda gravidez humana j esteja pressuposta a presena de pelo menos duas pessoas: a da mulher grvida e a do ser em gestao. Se a interpretao fosse essa, ento as duas excees dos incisos I e II do art. 128 do Cdigo Penal seriam inconstitucionais, sabido que a alnea a do inciso XLVII do art.5 da Magna Carta Federal probe a pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX). O que traduz essa vedao do aborto no outra coisa seno o Direito Penal brasileiro a reconhecer que, apesar de nenhuma realidade ou forma de vida pr-natal ser uma pessoa fsica ou natural, ainda assim faz-se portadora de uma dignidade que importa reconhecer e proteger. Reconhecer e proteger aclare-se, nas condies e limites da legislao ordinria mesma, devido ao mutismo da Constituio quanto ao incio da vida humana. Mas um mutismo hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao ordinria ou usual,

at porque, segundo recorda Srgio da Silva Mendes, houve tentativa de se embutir na Lei Maior da Repblica a proteo ao ser humano desde a sua concepo. o que o que noticiam os anais da Assembleia Nacional Constituinte de 1986/1987, assim invocados por ele, Srgio da Silva Mendes (mestre em Direito e doutorando em filosofia pela Universidade Gama Filho - RJ): O positivismo-lgico apela para os mtodos tradicionais de interpretao, entre eles o da vontade do legislador. A averiguao, se no vinculante, ao menos conduz a hermenutica sobre caminhos objetivveis. A primeira sugesto na Constituinte acerca da matria foi feita no captulo DA FAMLIA, com a seguinte preocupao: sugere normas de proteo vida desde sua concepo. Sugesto de n 421, de 7 de abril de 1987, feita pelo ento parlamentar Carlos Virglio, porm avaliada como no convincente o bastante para figurar no corpo normativo da Constituio. 29. No estou a ajuizar seno isto: a potencialidade de algo para se tornar pessoa humana j meritria o bastante para acobert-lo, infraconstitucionalmente, contra tentativas esdrxulas, levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa humana a pessoa humana. Esta no se antecipa metamorfose dos outros dois organismos. o produto final dessa metamorfose. O sufixo grego meta a significar, aqui, uma mudana tal de estado que implica um ir alm de si mesmo para se tornar um outro ser. Tal como se d entre a planta e a semente, a chuva e a nuvem, a borboleta e a crislida, a crislida e a lagarta (e ningum afirma que a semente j seja a planta, a nuvem, a chuva, a lagarta, a crislida, a crislida, a borboleta). O elemento anterior como que tendo de se imolar para o nascimento do posterior. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas embrio de pessoa humana, passando necessariamente por essa entidade a que chamamos feto. Este e o embrio a merecer tutela infraconstitucional, por derivao da tutela que a prpria Constituio dispensa pessoa humana propriamente dita. Essa pessoa humana, agora sim, que tanto parte do todo social quanto um todo parte. Parte de algo e um algo parte. Um microcosmo, ento, a se pr como a medida de todas as coisas, na sempre atual proposio filosfica de Protgoras (485/410 a.c.) e a servir de inspirao para os compositores brasileiros Tom-Z e Ana Carolina afirmarem que O homem sozinho a casa da humanidade. E Fernando Pessoa dizer, no imortal poema TABACARIA:
No sou nada. Nunca serei nada. No posso querer ser nada. parte isso, tenho em mim todos os sonhos do mundo.

30. Por este visual das coisas, no se nega que o incio da vida humana s pode coincidir com o preciso instante da fecundao de um vulo feminino por um espermatozide masculino. Um gameta masculino (com seus 23 cromossomos) a se fundir com um gameta feminino (tambm portador de igual nmero de

cromossomos) para a formao da unitria clula em que o zigoto consiste. Tal como se d com a desconcertante aritmtica do amor: um mais um, igual a um, segundo figurao que se atribui inspirada pena de Jean Paul Sartre. 31. No pode ser diferente. No h outra matria-prima da vida humana ou diverso modo pelo qual esse tipo de vida animal possa comear, j em virtude de um intercurso sexual, j em virtude de um ensaio ou cultura em laboratrio. Afinal, o zigoto enquanto primeira fase do embrio humano isso mesmo: o germe de todas as demais clulas do homindeo (por isso que na sua fase de partida chamado de clula-ovo ou clula-me, em portugus, e de clula-madre, em castelhano). Realidade seminal que encerra o nosso mais rudimentar ou originrio ponto de partida. Sem embargo, esse insubstituvel incio de vida uma realidade distinta daquela constitutiva da pessoa fsica ou natural; no por efeito de uma unnime ou sequer majoritria convico metafsica (esfera cognitiva em que o assunto parece condenado aporia ou indecidibilidade), mas porque assim que preceitua o Ordenamento Jurdico Brasileiro. Convenhamos: Deus fecunda a madrugada para o parto dirio do sol, mas nem a madrugada o sol, nem o sol a madrugada. No h processo judicial contencioso sem um pedido inicial de prolao de sentena ou acrdo, mas nenhum acrdo ou sentena judicial se confunde com aquele originrio pedido. Cada coisa tem o seu momento ou a sua etapa de ser exclusivamente ela, no mbito de um processo que o Direito pode valorar por um modo tal que o respectivo clmax (no caso, a pessoa humana) aparea como substante em si mesmo. Espcie de efeito sem causa, normativamente falando, ou positivao de uma fundamental dicotomia entre dois planos de realidade: o da vida humana intrauterina e o da vida para alm dos escaninhos do tero materno, tudo perfeitamente de acordo com a festejada proposio kelseniana de que o Direito tem a propriedade de construir suas prprias realidades 32. Verdade que a Lei de Biossegurana no conceitua as categorias mentais ou entidades biomdicas a que se refere. Nem por isso impede a facilitada exegese dos seus textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas com o significado que elas portam no mbito, justamente, das cincias mdicas e biolgicas. Significado que desponta no glossrio que se l s pp. 18/19 da coletnea que a editora Atheneu fez publicar, no recente ano de 2006, com o nome de Clulas-tronco, A Nova Fronteira de Medicina (j o dissemos em nota de rodap), sob a coordenao dos professores Marco Antonio Zago e Dimas Tadeu Covas Glossrio que reproduzo nos seguintes verbetes:
Clula-tronco embrionria: Tipo de clula tronco pluripotente (capaz de originar todos os tecidos de um indivduo adulto) que cresce in vitro na forma de linhagens celulares derivadas de embries humanos; Clulatronco adulta: Tipo de clula-tronco obtida de tecidos aps a fase embrionria (feto, recm-nascido, adulto). As clulas-tronco adultas at agora isoladas em humanos so tecidoespecficas, ou seja, tm capacidade de diferenciao limitada a um nico

tipo de tecido ou a alguns poucos tecidos relacionados; Embrio: O ser humano nas primeiras fases de desenvolvimento, isto , do fim da segunda at o final da oitava semana, quando termina a morfognese geral; Feto: Organismo humano em desenvolvimento, no perodo que vai da nona semana de gestao ao nascimento.

33. Retomo a tarefa de dissecar a lei para deixar ainda mais explicitado que os embries a que ela se refere so aqueles derivados de uma fertilizao que se obtm sem o conbio ou acasalamento humano. Fora da relao sexual. Do lado externo do corpo da mulher, ento, e do lado de dentro de provetas ou tubos de ensaio. Fertilizao in vitro, tanto na expresso vocabular do diploma legal quanto das cincias mdicas e biolgicas, no curso de procedimentos de procriao humana assistida. Numa frase, concepo artificial ou em laboratrio, ainda numa quadra em que deixam de coincidir os fenmenos da fecundao de um determinado vulo e a respectiva gravidez humana. A primeira, j existente (a fecundao), mas no a segunda (a gravidez). Logo, particularizado caso de um embrio que, alm de produzido sem cpula humana, no se faz acompanhar de uma concreta gestao feminina. Donde a proposio de que, se toda gestao humana principia com um embrio igualmente humano, nem todo embrio humano desencadeia uma gestao igualmente humana. Situao em que tambm deixam de coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino. 34. Acontece insistimos na anotao - que o emprego de tais clulas-tronco embrionrias para os fins da Lei de Biossegurana tem entre os seus requisitos a expressa autorizao do casal produtor do espermatozoide e do vulo afinal fecundado. Fecundado em laboratrio ou por um modo artificial tambm j foi ressaltado - mas sem que os respectivos doadores se disponham a assumi-los como experimento de procriao prpria, ou alheia. Pelo que no se cuida de interromper gravidez humana, pois assim como nenhuma mulher se acha mais ou menos grvida (a gravidez radical, no sentido de que, ou j fato consumado, ou dela no se pode cogitar), tambm assim nenhum espcime feminino engravida distncia. Por controle remoto: o embrio do lado de l do corpo, em tubo de ensaio ou coisa que o valha, e a gravidez do lado de c da mulher. Com o que deixa de haver o pressuposto de incidncia das normas penais criminalizadoras do aborto (at porque positivadas em poca (1940) muito anterior s teorias e tcnicas de fertilizao humana in vitro). 35. Nesse ritmo argumentativo, diga-se bem mais: no se trata sequer de interromper uma producente trajetria extrauterina do material constitudo e acondicionado em tubo de ensaio, simplesmente porque esse modo de irromper em laboratrio e permanecer confinado in vitro , para o embrio, insuscetvel de progresso reprodutiva. Impossvel de um reprodutivo desenvolvimento contnuo, ao contrrio, data venia, da afirmao textualmente feita na petio inicial da presente ao. Equivale a dizer, o zigoto assim extra-corporalmente produzido e

tambm extra-corporalmente cultivado e armazenado entidade embrionria que, em termos de uma hipottica gestao humana, corresponde ao ditado popular de que uma andorinha s no faz vero. Pois o certo que, falta do hmus ou da constitutiva ambincia orgnica do corpo feminino, o vulo j fecundado, mas em estado de congelamento, estaca na sua prpria linha de partida gentica. No tem como alcanar a fase que, na mulher grvida, corresponde quela nidao que j a ante-salado feto. Mas embrio que conserva, pelo menos durante algum tempo, a totipotncia para se diferenciar em outro tecido (inclusive neurnios) que nenhuma clula-tronco adulta parece deter. Da o sentido irrecusavelmente instrumental ou utilitrio da Lei de Biossegurana em sede cientfico-teraputica, melhor compreendido a partir das seguintes lucubraes de Marco Antonio Zago (ainda uma vez citado):
Apesar da grande diversidade de clulas que podem ser reconhecidas em tecidos adultos, todas derivam de uma nica clula-ovo, aps a fecundao de um vulo por um espermatozoide. Essa nica clula tem, pois, a propriedade de formar todos os tecidos do indivduo adulto. Inicialmente, essa clula totipotente divide-se formando clulas idnticas, mas, muito precocemente na formao do embrio, os diferentes grupos celulares vo adquirindo caractersticas especializadas e, ao mesmo tempo, vo restringindo sua capacidade de diferenciao. (ob. cit., pp. 3 e 4, sem destaque no original).

36. Convm repetir, com ligeiro acrscimo de ideias. O embrio vivel (vivel para reproduo humana, lgico), desde que obtido por manipulao humana e depois aprisionado in vitro, empaca nos primeiros degraus do que seria sua evoluo gentica. Isto por se achar impossibilitado de experimentar as metamorfoses de hominizao que adviriam de sua eventual nidao. Nidao, como sabido, que j a fase de implantao do zigoto no endomtrio ou parede do tero, na perspectiva de sua mutao em feto. Dando-se que, no materno e criativo aconchego do tero, o processo reprodutivo da espcie evolutiva ou de progressivo fazimento de uma nova pessoa humana; ao passo que, l, na glida solido do confinamento in vitro, o que se tem um quadro geneticamente contido do embrio, ou, pior ainda, um processo que tende a ser estacionrio-degenerativo, se considerada uma das possibilidades biolgicas com que a prpria lei trabalhou: o risco da gradativa perda da capacidade reprodutiva e qui da potipotncia do embrio que ultrapassa um certo perodo de congelamento (congelamento que se faz entre trs e cinco dias da fecundao). Donde, em boa medida, as seguintes declaraes dos doutores Ricardo Ribeiro dos Santos e Patrcia Helena Lucas Pranke, respectivamente (fls. 963 e 929):
A tcnica do congelamento degrada os embries, diminui a viabilidade desses embries para o implante; para dar um ser vivo completo (...). A viabilidade de embries congelados h mais de trs anos muito baixa. Praticamente nula; Teoricamente, podemos dizer que, em alguns casos, como na categoria D, o prprio congelamento acaba por destruir o embrio,

do ponto de vista da viabilidade de ele se transformar em embrio. Para pesquisa, as clulas esto vivas; ento, para pesquisa, esses embries so viveis, mas no para a fecundao.

37. Afirme-se, pois, e de uma vez por todas, que a Lei de Biossegurana no veicula autorizao para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No isso. O que autoriza a lei um procedimento externa-corporis: pinar de embrio ou embries humanos, obtidos artificialmente e acondicionados in vitro, clulas que, presumivelmente dotadas de potncia mxima para se diferenciar em outras clulas e at produzir cpias idnticas a si mesmas (fenmeno da auto-replicao), poderiam experimentar com o tempo o risco de uma mutao redutora dessa capacidade mpar. Com o que transitariam do no-aproveitamento reprodutivo para a sua relativa descaracterizao como tecido potipotente e da para o descarte puro e simples como dejeto clnico ou hospitalar. Dejeto tanto mais numericamente incontrolvel quanto inexistentes os referidos bancos de dados sobre as atividades de reproduo humana assistida e seus produtos finais. 38. Se a realidade essa, ou seja, se o tipo de embrio a que se refere a lei no precisa da cpula humana nem do corpo feminino para acontecer como entidade biolgica ou material gentico (embrio que nem saiu de dentro da mulher nem no corpo feminino vai ser introduzido), penso que uma pergunta se impe ao equacionamento jurdico da controvrsia nodular que permeia o presente feito. Ei-la: h base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou in vitro? Casal que no consegue procriar pelo mtodo convencional do coito? Respondo que sim, e sem nenhuma hesitao que o fao. 39. Deveras, os artigos 226 e seguintes da Constituio brasileira dispem que o homem e a mulher, seja pelo casamento civil, seja pela unio estvel, so as clulas formadoras dessa fundamental instituio que atende pelo nome de famlia. Famlia de pronto qualificada como base da sociedade e merecedora da proteo especial do Estado (caput do artigo 226). Famlia, ainda, que se expande com a chegada dos filhos, referidos l2 vezes, ora por forma direta, ora por forma indireta, nos artigos constitucionais de ns. 226, 227 e 229. Mas que no deixa de existir quando formada apenas por um dos pais e seus descendentes ( 4 do art. 226), situao em que passa a receber a alcunha de monoparental. Sucedendo que, nesse mesmo conjunto normativo, o Magno Texto Federal passa a dispor sobre a figura do planejamento familiar. Mais exatamente, planejamento familiar que, fruto da livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel ( 7 desse emblemtico artigo 226, negritos parte). Donde a inteleco de que:

I - dispor sobre o tamanho de sua famlia e possibilidade de sustent-la materialmente, tanto quanto de assisti-la fsica e amorosamente, modalidade de deciso a ser tomada pelo casal. Mas deciso to voluntria quanto responsavelmente tomada, tendo como primeiro e explcito suporte o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (inciso III do art.5); II princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, esse, que opera por modo binrio ou dual. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo liberdade (prembulo da Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade ou esfera de privacidade decisria. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva.

40. D-se que essa figura jurdico constitucional do planejamento familiar para o exerccio de uma paternidade responsvel ainda servida pela parte final do dispositivo sob comento (inciso 7 do artigo 226), que impe ao Estado o dever de propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito (direito ao planejamento familiar com paternidade responsvel, repise-se), vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais e privadas (original sem destaque). 41. O que agora se tem, por conseguinte, j o Poder Pblico to proibido de se contrapor autonomia de vontade decisria do casal quanto obrigado a se postar como aparelho de suprimento dos meios educacionais e cientficos para o mais desembaraado e eficaz desfrute daquela situao jurdica ativa ou direito pblico subjetivo a um planejamento familiar que se volte para a concreta assuno da mais responsvel paternidade. Sendo certo que:
I - a fertilizao in vitro peculiarizado meio ou recurso cientfico a servio da ampliao da famlia como entidade digna da especial proteo do Estado (base que de toda a sociedade); II - no importa, para o Direito, o processo pelo qual se viabilize a fertilizao do vulo feminino (se natural o processo, se artificial). O que importa possibilitar ao casal superar os percalos de sua concreta infertilidade, e, assim, contribuir para a perpetuao da espcie humana. Experimentando, de conseguinte, o xtase do amor-a-dois na paternidade responsvel.

42. Uma segunda pergunta ainda me parece imprescindvel para a formatao do equacionamento jurdico-constitucional da presente ao. Formula-a nos seguintes termos: se legtimo o apelo do casal a processos de assistida procriao humana in vitro, fica ele obrigado ao aproveitamento reprodutivo de todos os vulos eventualmente fecundados? Mais claramente falando: o recurso a processos de fertilizao artificial implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher produtora dos vulos afinal fecundados? Todos eles? Mesmo que sejam 5, 6, 10? Pergunta que se impe, j se v, pela considerao de que os procedimentos de procriao assistida no tm como deixar de experimentar todos os vulos eventualmente produzidos pela doadora e delas retirados no curso de um mesmo perodo mensal, aps induo por injees de hormnios. Coleta e experimento que

se impem para evitar novas prticas invasivas (incmodas, custosas, arriscadas) do corpo da mulher em curto espao de tempo. 43. Minha resposta, no ponto, rotundamente negativa. No existe esse dever do casal, seja porque no imposto por nenhuma lei brasileira (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, reza o inciso II do art. 5 da Constituio Federal), seja porque incompatvel com o prprio instituto do planejamento familiar na citada perspectiva da paternidade responsvel. Planejamento que s pode significar a projeo de um nmero de filhos pari passu com as possibilidades econmico-financeiras do casal e sua disponibilidade de tempo e afeto para educ-los na senda do que a Constituio mesma sintetiza com esta enftica proclamao axiolgica: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho (sem negrito e sub-linha, no texto original). 44. Recolocando a ideia, planejamento familiar que se traduza em paternidade responsvel , entre outras coisas, a projeo de uma prole em nmero compatvel com as efetivas possibilidades materiais e disponibilidades fsico-amorosas dos pais. Tudo para que eles, os pais, sem jamais perder de vista o horizonte axiolgico do citado art. 205 da Constituio, ainda possam concretizar um outro conjunto de desgnios igualmente constitucionais: o conjunto do artigo 227, impositivo do dever de assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 45. Tudo isto, em verdade, tenho como inexcedvel modelo jurdico de planejamento familiar para o concreto exerccio de uma paternidade ou procriao responsvel. Modelo concebido diretamente pela Constituio brasileira, de que este Supremo Tribunal Federal o guardio-mor. Despontando claro que se trata de paradigma perfeitamente rimado com a tese de que no se pode compelir nenhum casal ao pleno aproveitamento de todos os embries sobejantes (excedentrios) dos respectivos propsitos reprodutivos. At porque tal aproveitamento, revelia do casal, seria extremamente perigoso para a vida da mulher que passasse pela desdita de uma compulsiva nidao de grande nmero de embries (a gestante a ter que aceitar verdadeira ninhada de filhos de uma s vez). Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se l no inciso II do art. 5 da Constituio, literis: ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Sem meias palavras, tal nidao compulsria corresponderia a impor s mulheres a tirania patriarcal de ter que gerar filhos para os seus maridos ou

companheiros, na contramo do notvel avano cultural que se contm na mxima de que o grau de civilizao de um povo se mede pelo grau de liberdade da mulher. 46. Por outro aspecto, importa reconhecer que na base dessa ausncia do dever legal de aproveitamento de grande quantidade de embries in vitro est o fato de que tais embries no mantm com as pessoas de cujo material biolgico provieram o mesmo vnculo de proximidade fsica e afetividade que si acontecer com o zigoto convencional. Vale dizer, a identidade fsica, psicolgica e amorosa do casal, especialmente a identidade da mulher, compreensivelmente maior com o zigoto in natura ou no artificial. Com o corpo que se vai formando no interior de outro corpo, de maneira a criar para a gestante (falo a partir do que ordinariamente ocorre nas gestaes voluntrias) toda uma difana atmosfera de expectativas, sonhos, planos, desejos, risos, cuidados, sustos, apreenses e dores que a poeta Adriene Rich assim traduziu em relato da professora Catharine MackKinnon, da Faculdade de Direito de Michigan:

A criana que trago comigo durante nove meses no pode ser definida nem como eu nem como no-eu.

47. o trecho que se divisa s pp. 77 do mencionado livro Domnio da Vida. Mesma pgina em que o prprio Dworkin retoma o testemunho de Adriene Rich para dizer que:
Ao ignorar a natureza nica da relao entre a mulher grvida e o feto, negligenciar a perspectiva da me e comparar sua situao do proprietrio de um imvel ou de uma mulher ligada a um violinista, a afirmao da privacidade obscurece, em particular, o especial papel criativo da mulher durante a gravidez. Seu feto no est meramente dentro dela como poderia estar um objeto inanimado, ou alguma coisa viva mas estranha que tivesse sido transplantada para o seu corpo dela, e dela mais do que de qualquer outra pessoa porque , porque ela fez com que se tornasse vivo. Ela j fez um intenso investimento fsico e emocional nele, diferente do que qualquer outra pessoa possa ter feito, inclusive o pai; por causa dessas ligaes fsicas e emocionais, to errado dizer que o feto est separado dela quanto dizer que no est [...].

48. Realmente, o feto organismo que para continuar vivo precisa da continuidade da vida da gestante. No subsiste por conta prpria, seno por um timo. Cresce dentro de um corpo que tambm cresce com ele. Pulsa em par com outra pulsao e respira igualmente a dois. No sabe o que solido, porque desmente a lei da Fsica de que dois corpos no podem ocupar ao mesmo tempo o mesmo espao. Se desde os seus primeiros sinais de formao neural j reconhece a voz e o riso de

quem o transporta e alimenta, quem o transporta e alimenta fica para sempre com o seu retrato sentimental na parede do tero. Impossvel esquec-lo! Se o homem esgota o seu constitutivo papel na formao de um novo ser com o ato em si da produo do smen fecundante, a mulher no exaure esse papel com a produo do vulo fecundado. Esse ovcito ou clula-ovo apenas o incio de uma trajetria intestina que tanto pode dar no esplendor da vida c de fora, passando pelo tero, naturalmente, como acabar na escurido de uma urna morturia (o absoluto e terrvel colapso da luz, na precisa metfora do mesmo Ronald Dworkin, pgina 280 do seu precioso livro). Se a partir de um certo perodo de vida o feto experimenta o que os telogos chamam de animao ou presena da alma, essa alma se junta da parturiente para um tipo de coabitao to inescapvel quanto aquela de ordem corporal. Duas almas vizinhas de porta, no interior de uma s casa maternal. No d, ento, pra fazer comparao com um tipo de embrio que tem sua dignidade intrnseca, reafirme-se, mas embrio irrompido distncia e que nenhuma chance tem de se aproximar daquela que o tornaria um filho, e ele a ela, me. Proximidade que seria at bem mais do que um estar ali do lado, fisicamente, para se tornar um estar aqui por dentro, amorosamente. Mas um dentro to misteriosamente incomensurvel quanto intimista, que ser voluntariamente me esse dom de fazer o seu ventre do tamanho do mundo e no entanto colocar esse mundo na palma da sua mo. 49. Entenda-se bem: o vislumbre da maternidade como realizao de um projeto de vida o ponto mais estratgico de toda a trajetria humana. ele que verdadeiramente assegura a consciente busca da perpetuao da espcie. Por isso que nesse preciso lapso temporal a gestante ama a sua criatura com as foras todas do seu exttico ser. Ama na totalidade do seu corao e da sua mente, dos seus rgos e vsceras, instintos e sensaes. Monumentaliza por tal forma esse amor que se torna a encarnao dele. O amor a tomar o lugar dela, gestante, arrebatando-a de si mesma no curso de um processo em que j no h seno o amor a comandar objetivamente as coisas e a fluir por conta prpria. Sem diviso. Sem ningum no comando. Livre de qualquer vontade em sentido psicolgico, assim como acontece com a circulao do sangue em nossas veias e a corrente dos rios em direo da sua sempre receptiva embocadura (o rio se entrega ao mar por inteiro e a cada instante, e ainda agradecido por viver assim de se entregar). 50. So dois fenmenos concomitantes ou com presentes, mas de carter distinto. Um a gestao em si, como elemento ou objetivo dado da natureza. Investimento que a natureza faz em um novo exemplar do mais refinado espcime do mundo animal, que o ser humano. Outro a maternidade consentida, como subjetivo dado do mais profundo benquerer. Investimento que uma criatura humana faz em outra, planejada ou assumidamente, e que o Direito sobre valor como expresso da paternidade responsvel ( 7 do art. 226 da Constituio, relembre-se). Ali, um criativo investimento de ordem fsica. Aqui, um criativo investimento de ordem ao mesmo tempo fsica, psicolgica e afetiva. Anmica, verdadeiramente.

51. Passa por este ponto de inflexo hermenutica, certamente, uma das razes pelas quais o sempre lcido ministro Celso de Mello assentou que a presente ADIN a causa mais importante da histria deste Supremo Tribunal Federal (ao que se sabe, a primeira vez que um Tribunal Constitucional enfrenta a questo do uso cientfico-teraputico de clulas-tronco embrionrias). Causa cujo desfecho de interesse de toda a humanidade. Causa ou processo que torna, mais que todos os outros, esta nossa Corte Constitucional uma casa de fazer destino. Pois o que est em debate mais que a natureza da concepo ou do biolgico incio do homo sapiens. Mais do que a precisa conceituao jurdica de pessoa humana, da procriao responsvel e dos valores constitucionais da sade e da liberdade de expresso cientfica. Tudo isso muito, muito mesmo, porm ainda no tudo. tambm preciso pr como alvo da nossa investigao de Direito Positivo a natureza mesma da maternidade. Essa disposio de gerar um novo ser dentro de si que total disponibilidade para acolh-lo como parte essencial de uma famlia e de toda a existncia (categoria inda maior que a de sociedade). Pelo que a interpretao do Direito no tem como deixar de valor-la como a parte mais criativa de todo o processo gestacional. O hermeneuta a se render evidncia de que maternidade assumida e amor absoluto se interpenetram para agir como elemento complementar da formao psicofsica e anmica de uma nova criatura, envolvendo-a na mais arejada atmosfera de empatia com o mundo c de fora (nas barrigas ditas de aluguel, por exemplo, de se presumir que a gestao no se faa acompanhar da maternidade como categoria de um estruturante benquerer). Tirante, claro, situaes em que a prpria natureza que incide em anomalias ou desvarios, falhando no aporte de sua peculiar contribuio para a sade fsico-mental de um ser em estado pr-natal. 52. o que tenho como suficiente para, numa segunda sntese, formular os seguintes juzos de validade constitucional:
I a deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de vontade individual que a prpria Constituio rotula como direito ao planejamento familiar, fundamentado este nos princpios igualmente constitucionais da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel; II - a opo do casal por um processo in vitro de fecundao de vulos implcito direito de idntica matriz constitucional, sem acarretar para ele o dever jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos os embries eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis.

53. Remarco a tessitura do raciocnio: se todo casal tem o direito de procriar; se esse direito pode passar por sucessivos testes de fecundao in vitro; se da contingncia do cultivo ou testes in vitro a produo de embries em nmero superior disposio do casal para aproveit-los procriativamente; se no existe, enfim, o dever legal do casal quanto a esse cabal aproveitamento gentico, ento as

alternativas que restavam Lei de Biossegurana eram somente estas: a primeira, condenar os embries perpetuidade da pena de priso em congelados tubos de ensaio; a segunda, deixar que os estabelecimentos mdicos de procriao assistida prosseguissem em sua faina de jogar no lixo tudo quanto fosse embrio norequestado para o fim de procriao humana; a terceira opo estaria, exatamente, na autorizao que fez o art. 5 da Lei. Mas uma autorizao que se fez debaixo de judiciosos parmetros, sem cujo atendimento o embrio in vitro passa a gozar de inviolabilidade ontolgica at ento no explicitamente assegurada por nenhum diploma legal (pensasse mais na autorizao que a lei veiculou do que no modo necessrio, adequado e proporcional como o fez). Por isso que o chanceler, professor e jurista Celso Lafer encaminhou carta ministra Ellen Gracie, presidente desta nossa Corte, para sustentar que os controles estabelecidos pela Lei de Biossegurana conciliam adequadamente os valores envolvidos, possibilitando os avanos da cincia em defesa da vida e o respeito aos padres ticos de nossa sociedade. 54. H mais o que dizer. Trata-se de uma opo legal que segue na mesma trilha da comentada Lei 9.434/97, pois o fato que um e outro diploma normativo se dessedentaram na mesma fonte: o 4 do art. 199 da Constituio Federal, assim literalmente posto:
A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, vedado todo tipo de comercializao.

55. Providencial regra constitucional, essa, que, sob inspirao nitidamente fraternal ou solidria, transfere para a lei ordinria a possibilidade de sair em socorro daquilo que mais importa para cada indivduo: a preservao de sua prpria sade, primeira das condies de qualificao e continuidade de sua vida. Regra constitucional que abarca, no seu raio pessoal de incidncia, assim doadores vivos como pessoas j falecidas. Por isso que a Lei n 9.434, na parte que interessa ao desfecho desta causa, disps que a morte enceflica o marco da cessao da vida de qualquer pessoa fsica ou natural. Ele, o crebro humano, comparecendo como divisor de guas; isto , aquela pessoa que preserva as suas funes neurais, permanece viva para o Direito. Quem j no o consegue, transpe de vez as fronteiras desta vida de aqum-tmulo, como diria o poeta Mario de Andrade. Confira-se o texto legal:
A retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina (art. 3, caput).

56. O paralelo com o art. 5 Lei de Biossegurana perfeito. Respeitados que sejam os pressupostos de aplicabilidade desta ltima lei, o embrio ali referido no jamais uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova. Faltam-lhe todas as possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas que so o anncio biolgico de um crebro humano em gestao. Numa palavra, no h crebro. Nem concludo nem em formao. Pessoa humana, por consequncia, no existe nem mesmo como potencialidade. Pelo que no se pode sequer cogitar da distino aristotlica entre ato e potncia, porque, se o embrio in vitro algo valioso por si mesmo, se permanecer assim inescapavelmente confinado algo que jamais ser algum. No tem como atrair para sua causa a essencial configurao jurdica da maternidade nem se dotar do substrato neural que, no fundo, a razo de ser da atribuio de uma personalidade jurdica ao nativivo. 57. O paralelo mesmo este: diante da constatao mdica de morte enceflica, a lei d por finda a personalidade humana, decretando e simultaneamente executando a pena capital de tudo o mais. A vida to-s e irreversivelmente assegurada por aparelhos j no conta, porque definitivamente apartada da pessoa a que pertencia (a pessoa j se foi, juridicamente, enquanto a vida exclusivamente induzida teima em ficar). E j no conta, pela inescondvel realidade de que no h pessoa humana sem o aparato neural que lhe d acesso s complexas funes do sentimento e do pensar (cogito, ergo sum, sentenciou Descartes), da conscincia e da memorizao, das sensaes e at do instinto de quem quer que se eleve ao ponto mega de toda a escala animal, que o caso do ser humano. Donde at mesmo se presumir que sem ele, aparato neural, a prpria alma j no tem como cumprir as funes e finalidades a que se preordenou como hspede desse ou daquele corpo humano. Em suma, e j agora no mais por modo conceitualmente provisrio, porm definitivo, vida humana j rematadamente adornada com o atributo da personalidade civil o fenmeno que transcorre entre o nascimento com vida e a morte cerebral. 58. J diante de um embrio rigorosamente situado nos marcos do art. 5 da Lei de Biossegurana, o que se tem? Uma vida vegetativa que se antecipa a do crebro. O crebro ainda no chegou, a maternidade tambm no, nenhum dos dois vai chegar nunca, mas nem por isso algo oriundo da fuso do material coletado em dois seres humanos deixa de existir no interior de cilndricos e congelados tubos de ensaio. No deixa de existir pulsantemente (o ser das coisas o movimento, assentou Herclito), mas sem a menor possibilidade de caminhar na transformadora direo de uma pessoa natural. A nica trilha que se lhe abre a do desperdcio do seu acreditado poder de recuperar a sade e at salvar a vida de pessoas, agora sim, to cerebradas quanto em carne e osso, msculos, sangue, nervos e cartilagens, a repartir com familiares, mdicos e amigos as limitaes, dores e desesperanas de uma vida que muitas vezes tem tudo para ser venturosa e que no . Donde a inevitabilidade da concluso de que a escolha feita pela Lei de Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio in vitro, menos ainda um frio assassinato, porm uma mais firme disposio para encurtar caminhos que possam

levar superao do infortnio alheio. Um olhar mais atento para os explcitos dizeres de um ordenamento constitucional que desde o seu prembulo qualifica a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade mais que tudo fraterna. O que j significa incorporar s imperecveis conquistas do constitucionalismo liberal e social o advento do constitucionalismo fraternal, tendo por finalidade especfica ou valor fundante a integrao comunitria. Que vida em comunidade (de comum unidade), a traduzir verdadeira comunho de vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade. Trajetria do Constitucionalismo que bem se retrata no inciso I do art. 3 da nossa Constituio, verbis: Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria. 59. Como o juiz no deve se resignar em ser uma traa ou caro de processo, mas um ser do mundo, abro as minhas vistas para o cotidiano existencial do Pas e o que se me depara? Pessoas como Isabel Fillardis, fundadora de duas ONGs e conhecida atriz da Rede Globo de Televiso, a falar assim da sndrome neurolgica de que padece o seu filhinho Jamal, de quatro anos de idade: O Jamal tem West, uma sndrome neurolgica degenerativa, que provoca crises compulsivas capazes de destruir reas do crebro. Quando voc se depara com uma questo como essa, a primeira preocupao vai alm do diagnstico: o pai quer saber se o filho vai morrer ou ser dado como louco. Ele chegou a ter 15 crises num dia. Comecei uma corrida contra o tempo, at achar a medicao prpria para interromper as crises. Esse um tempo de incerteza, que no nosso caso perdurou pelos dois primeiros anos de vida. impossvel no questionar a vida (Correio Braziliense, Revista do Correio, 27 de janeiro de 2008, ano 3, nmero 141, p. 32). 60. Assim tambm o conhecido jornalista e escritor Diogo Mainardi, a prestar depoimento sobre um pequeno filho com paralisia cerebral. Leia-se: A paralisia cerebral uma anomalia motora. Meu filho anda errado, pega errado, fala errado. Quando para soltar um msculo, ele contrai. Quando para contrair, ele solta. O crebro d uma ordem, o corpo desobedece. o motim do corpo contra o crebro. E depois de descrever os duros testes de fisioterapia a que sua criana tem que se submeter, arremata o testemunho com esta frase em que a profundidade potica s no maior do que a profundidade amorosa: Meu filho nunca se interessou por trens eltricos. Mas ele tem um Grande Boto Vermelho conectado em mim. Ele me liga e desliga quando quer. E me faz mudar de trilho, soltar fumaa, apitar (revista Veja, editora Abril, 7 de maro de 2007, p. 115). 61. Chego a uma terceira sntese parcial: se lei ordinria permitido fazer coincidir a morte enceflica com a cessao da vida de uma dada pessoa humana; se j est assim positivamente regrado que a morte enceflica o preciso ponto terminal da personalizada existncia humana, a justificar a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento; se, enfim, o embrio humano a que se reporta o art. 5 da Lei de Biossegurana

constitui-se num ente absolutamente incapaz de qualquer resqucio de vida enceflica, ento a afirmao de incompatibilidade deste ltimo diploma legal com a Constituio de ser plena e prontamente rechaada. afirmativa inteiramente rf de suporte jurdico-positivo, sem embargo da inquestionvel pureza de propsitos e da franca honestidade intelectual dos que a fazem. 62. Como se no bastasse toda essa fundamentao em desfavor da procedncia da ADIN sob judice, trago ribalta mais uma invocao de ordem constitucional. que o referido 4 do art. 199 da Constituio faz parte, no por acaso, da seo normativa dedicada SADE (Seo II do Captulo II do Ttulo VIII). Sade j precedentemente positivada como o primeiro dos direitos sociais de natureza fundamental, a teor do art. 6, e tambm como o primeiro dos direitos constitutivos da seguridade social, conforme a cabea do artigo constitucional de n 194. Mais ainda, sade que direito de todos e dever do Estado (caput do art. 196 da Constituio), garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como de relevncia pblica (parte inicial do art. 197). Com o que se tem o mais venturoso dos encontros entre esse direito sade e a prpria Cincia. No caso, cincias mdicas, biolgicas e correlatas, diretamente postas pela Constituio a servio desse bem inestimvel do indivduo que a sua prpria higidez fsico-mental. Sendo de todo importante pontuar que o termo cincia, j agora por qualquer de suas modalidades e enquanto atividade individual, tambm faz parte do catlogo dos direitos fundamentais da pessoa humana. Confira-se:
Art. 5. (...) IX livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao.

63. E aqui devo pontuar que essa liberdade de expresso clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de personalidade, oponvel sobretudo ao prprio Estado, por corresponder vocao de certas pessoas para qualquer das quatro atividades listadas. Vocao para misteres a um s tempo qualificadores do indivduo e de toda a coletividade. Por isso que exigentes do mximo de proteo jurdica, at como signo de vida em comum civilizada. Alto padro de cultura jurdica de um povo. 64. Acresce que o substantivo expresso, especificamente referido atividade cientfica, vocbulo que se orna dos seguintes significados: primeiramente, a liberdade de tessitura ou de elaborao do conhecimento cientfico em si; depois disso, igual liberdade de promover a respectiva enunciao para alm das fronteiras do puro psiquismo desse ou daquele sujeito cognoscente. Vale dizer, direito que implica um objetivo subir tona ou vir a lume de tudo quanto pesquisado, testado e comprovado em sede de investigao cientfica.

65. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa vocao para os misteres da Cincia que a Constituio mesma abre todo um destacado captulo para dela, Cincia, cuidar por modo superlativamente prezvel. o captulo de n IV do ttulo VIII, que principia com a peregrina regra de que O Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218, caput). Regra de logo complementada com um preceito ( 1 do mesmo art. 218) que tem tudo a ver com a autorizao de que trata a cabea do art. 5 da Lei de Biossegurana, pois assim redigido: A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias. 66. Sem maior esforo mental, percebe-se, nessas duas novas passagens normativas, o mais forte compromisso da Constituio-cidad para com a Cincia enquanto ordem de conhecimento que se eleva dimenso de sistema; ou seja, conjunto ordenado de um saber to metodicamente obtido quanto objetivamente demonstrvel. O oposto, portanto, do conhecimento aleatrio, vulgar, arbitrrio ou por qualquer forma insuscetvel de objetiva comprovao. 67. Tem-se, neste lano, a clara compreenso de que o patamar do conhecimento cientfico j corresponde ao mais elevado estdio do desenvolvimento mental do ser humano. A deliberada busca da supremacia em si da argumentao e dos processos lgicos (No me impressiona o argumento de autoridade, mas, isto sim, a autoridade do argumento, ajuizou Descartes), porquanto superador de todo obscurantismo, toda superstio, todo preconceito, todo sectarismo. O que favorece o alcance de superiores padres de autonomia cientfico-tecnolgica do nosso Pas, numa quadra histrica em que o novo eldorado j unanimemente etiquetado como era do conhecimento. 68. Era do conhecimento, ajunte-se, em benefcio da sade humana e contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria natureza, num contexto de solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou desrespeito aos congelados embries in vitro, significa apreo e reverncia a criaturas humanas que sofrem e se desesperam nas nsias de um infortnio que muitas vezes lhes parece maior que a cincia dos homens e a prpria vontade de Deus. Donde a lancinante pergunta que fez uma garotinha brasileira de trs anos, paraplgica, segundo relato da geneticista Mayana Zatz: - por que no abrem um buraco em minhas costas e pem dentro dele uma pilha, uma bateria, para que eu possa andar como as minhas bonecas? 69. Pergunta cuja carga de pungente perplexidade nos impele formulao de outras inquiries j situadas nos altiplanos de uma reflexo que nos cabe fazer com toda maturidade: deixar de atalhada ou mais rapidamente contribuir para devolver pessoas assim plenitude da vida no soaria aos mdicos, geneticistas e embriologistas como desumana omisso de socorro? Um triste concluir que no corao do Direito brasileiro j se instalou de vez o monstro da indiferena (Otto

Lara Resende)? Um atestado ou mesmo confisso de que o nosso Ordenamento Jurdico deixa de se colocar do lado dos que sofrem para se postar do lado do sofrimento? Ou, por outra, devolver plenitude da vida pessoas que tanto sonham com pilhas nas costas no seria abrir para elas a fascinante experincia de um novo parto? Um heterodoxo parto pelos heterodoxos caminhos de uma clula-tronco embrionria que a Lei de Biossegurana ps disposio da Cincia? Disponibilizando para ela, Cincia, o que talvez seja o produto de sua mais requintada criao para fins humanitrios e num contexto familiar de legtimo no aproveitamento de embries in vitro? Situao em que se possibilita ao prprio embrio cumprir sua destinao de servir espcie humana? Seno pela forja de uma vida estalando de nova (porque no mais possvel), mas pela alternativa estrada do conferir sentido a milhes de vidas preexistentes? Pugnando pela subtrao de todas elas s tenazes de uma morte muitas vezes to iminente quanto no natural? Morte no-natural que , por definio, a mais radical contraposio da vida? Essa vida de aqum-tmulo que bem pode ser uma dana, uma festa, uma celebrao? 70. assim ao influxo desse olhar ps positivista sobre o Direito brasileiro, olhar conciliatrio do nosso Ordenamento com os imperativos de tica humanista e justia material, que chego fase da definitiva prolao do meu voto. Fazendo-o, acreso s trs snteses anteriores estes dois outros fundamentos constitucionais do direito sade e livre expresso da atividade cientfica para julgar, como de fato julgo totalmente improcedente a presente ao direta de inconstitucionalidade. No sem antes pedir todas as vnias deste mundo aos que pensam diferentemente, seja por convico jurdica, tica, ou filosfica, seja por artigo de f. como voto.