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MARCELO MACIEL MARTINS

Os Contratos
pela Internet
Sob a tica da
Legislao
Brasileira
1 edio
Rio de Janeiro
Edio do Autor
2008
OS CONTRATOS PELA NTERNET SOB
A TCA DA LEGSLAO
BRASLERA
ii
MARCELO MACEL MARTNS
ADVOGADO
OS CONTRATOS PELA NTERNET SOB
A TCA DA LEGSLAO
BRASLERA
iii
1 EDO
RO DE JANERO
EDO DO AUTOR
2008
Copyright by Marcelo Maciel Martins
Produo Editorial
Marcelo Maciel Martins
proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio
ou processo, inclusive quanto s caractersticas grficas
e/ou editoriais. A violao de direitos autorais constitui crime
Cdigo Penal, art. 184, , e Lei n 6.895, de 17/12/1980,
sujeitando-se a busca e apreenso e indenizaes diversas
(Lei n 9.610/98).
CP Brasil. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
MARTNS. Marcelo Maciel.
Os Contratos pela nternet sob a tica da Legislao
Brasileira. 1.ed. Rio de Janeiro: Edio do Autor, 2008.
iv
128p. ; 14 cm x 21cm
SBN 978-85-907605-5-9
1. Direito da nformtica. Contratos eletrnicos.
Comrcio eletrnico.
CDU -34
Todos os direitos desta edio esto reservados
Marcelo Maciel Martins
macielmartins.adv@gmail.com / macielmartins@ig.com.br
(21) 7811-9528 / (21) 9316-1272 / (21) 3555-3409
mpresso no Brasil
Printed in Brazil
O mundo contemporneo vive em uma nova
fase, a chamada era virtual, que reduz
espaos, rompendo fronteiras. A isto, vincula-
se o Direito, pois sem este, o caos se
instauraria, devido a sua grande importncia
nas relaes interpessoais. Diferentemente
ao aplicado nos pases integrantes da Unio
Europia, o Brasil encontra-se em fase de
amadurecimento desta nova realidade, que
o comrcio eletrnico. Pela experincia
v
acumulada ao longo dos anos, e pela
escassez de obras sobre o tema, resolvi
discorrer algumas linhas sobre esta nova
realidade mundial, sem nenhum objetivo de
esgotar o assunto, pois, uma matria em
constante evoluo. Assim, dedico este
trabalho ao meu Deus, por esta rica
oportunidade, a minha amiga e companheira
esposa e o maior presente recebido por
Deus, Miguelzinho.
A inteligncia no pode ser jamais mero
funcionalismo mecnico. A inteligncia a
capacidade para receber diretamente a
vi
Essncia, o Real, o que verdadeiramente .
E isto s possvel mediante a psicologia da
revoluo em marcha.
( Samael Aun Weor )
vii
OS CONTRATOS PELA INTERNET SOBRE A
TICA DA LEGISLAO BRASILEIRA.
RESUMO
O objeto principal deste estudo a aplicao da teoria basilar
do Direito Contratual, que ricamente difundida entre os
operadores do Direito, ao mecanismo de concluso
eletrnica de contratos, e o seu objetivo adentrar no
tratamento dado pelo Direito brasileiro s mincias
envolvendo a celebrao de contratos via nternet. Para
realizar a abordagem sobre o tema, foi necessria a anlise
de diversas obras, tais como as de Maria Helena Diniz; Slvio
de Salvo Venosa; Orlando Gomes; Cludia Lima Marques,
entre outros, que afirmam sobre a necessidade da aplicao
desta nova forma de contratar por meio digital. Concluem
viii
que, mesmo que o ordenamento jurdico no faa meno
sobre a aplicabilidade aos contratos eletrnicos, o instituto
vem ganhando fora no universo jurdico, em virtude do
crescente nmero de transaes eletrnicas realizadas
diariamente no mundo, no podendo mais deixar de ser
aplicado, pois, violaria, assim, importantes preceitos
constitucionais, tornando ainda mais engessado o nosso
Direito e a evoluo da era digital.
Palavras-chaves: Contratos. nternet. Legislao. Comrcio.
Eletrnico.
ix
THE CONTRACTS FOR THE INTERNET ON THE
OPTICS OF THE BRAZILIAN LEGISLATION.
ABSTRACT
The main object of this study is the application of the
fundamental theory of the Contractual Right, that richly is
spread out enters the operators of the Right, to the
mechanism of electronic contract conclusion, and its objective
is to enter in the treatment given for the Brazilian Right to the
trifling detail involving the contract celebration saw nternet.
To carry through the boarding on the subject, it was
necessary the analysis of diverse workmanships, such as of
Maria Helena Diniz; Slvio de Salvo Venosa; Orlando Gomes;
Cludia Lima Marques, among others, that they affirm on the
necessity of the application of this new form to contract for
digital way. They conclude that, exactly that the legal system
does not make mention on the applicability to electronic
contracts, the institute comes daily gaining force in the legal
universe, in virtue of the increasing number of electronic
transactions carried through in the world, more not being able
to leave of being applied, therefore, would violate, thus,
important rules constitutional, becoming still more plastered
our Right and the evolution of the digital age.
Words-keys: Contracts. nternet. Legislation. Trade.
Electronic.
x
ABREVIATURAS
Apud junto a, em
i.e isto
v.g. verbi gratia
op.cit. opere citato, na obra citada
Idem do mesmo autor
Ibdem da mesma obra
Cf. compare, confira
e.g. exempli gratia
loc. cit. no lugar citado
Inf. abaixo
Passim Aqui e ali
CDC Cdigo de Defesa do Consumidor
CC Cdigo Civil
CF Constituio Federal
CPC Cdigo de Processo Civil
pp. Pginas
p. pgina simples
art. artigo
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TRF Tribunal Regional Federal
MP Medida Provisria
CP-Brasil nfra-estruturas de Chaves Pblicas
Brasileiras
xi
SUMRIO
Dedica!"ia# $
E%&'"a(e# $ii
Re)*+,# i-
A.)"ac# -
A."e$ia*"a)# -i
/. I0",d*12,# 17
3. Rea4i5a12, d,) C,0"a,) Pe4a I0e"0e# 23
2.1. O Direito Contratual do Cdigo Civil e do Cdigo
Consumerista na Realizao dos Contratos pela
nternet, 23
2.2. A Definio de Contrato, 24
2.3. A Declarao de Vontade e a Declarao
Eletrnica de Vontade, 26
2.4. O Primeiro Passo para a Concluso do Contrato : a
Oferta, 28
2.4.1. O Requisito da Determinao, 29
2.4.2. A Obrigatoriedade da Oferta e seus Efeitos
Jurdicos, 30
2.4.3. O Novo Prisma Jurdico dos Contratos
Consumerista,32
xii
2.4.4. Declarao de Vontade : Inter praesentes e
Inter absentes,39
2.4.5. A Oferta e sua Eficcia Jurdica, 40
2.4.6. A Durao e a Perda da Fora Vinculatria
da Oferta, 44
2.5. O Aceite como elemento concluidor do ciclo
Consensual, 54
2.5.1. O Aceite Modificado ou Tardio, 55
2.5.2. A Chegada Tardia do Aceite Tempestivo, 56
2.6. O Momento da Concluso Contratual, 57
2.6.1. Entre Ausentes e o Enquadramento da
Teoria da Expedio, 57
2.6.2. Teoria da Expedio : Excees, 59
2.6.3. Entre Presentes e as Declaraes Corpreas
e no Corpreas, 64
6. A Ca%acidade 7*"&dica da) Pa"e) C,0"aa0e)#66
3.1. Normas Gerais: ncapacidade Absoluta,
ncapacidade Relativa e Capacidade Plena, 66
3.2. A Nulidade da Declarao de Vontade do
Absolutamente ncapaz, 72
3.3. A Anulabilidade das Declaraes de Vontade dos
Relativamente ncapazes e suas astcias, 76
13
8. O) Re9*i)i,) F,"+ai) e a Dec4a"a12, E4e":0ica de
V,0ade# 79
4.1. Normas Gerais, 79
4.2. A Forma Escrita: A Definio de Documento e
Assinatura Manual, 83
4.3. A Diferena do Documento Fsico e o Documento
Eletrnico, 85
4.4. A Dificuldade de Transpor os Conceitos Tradicionais
de "Documentos e "Assinatura Manuscrita para o
mundo Virtual, 90
4.5. A Necessidade de Novas Leis, 93
4.6. A Validade Jurdica dos Documentos Assinados
Eletronicamente Sobre a tica dos Projetos de Lei
e Medidas Provisrias, 95
;. C,0c4*)2,# 108
Re(e"<0cia) Bi.4i,'"=(ica)# 123
14
INTRODUO
O crescimento da internet por todo mundo assume
projees imensurveis. Este revolucionrio modo de
comunicao proporciona uma plataforma ideal para a
realizao do comrcio de bens e servios entre pessoas
fsicas (consumidores) e jurdicas. O comrcio eletrnico
(electronic commerce)
1
brasileiro ir movimentar no ano de
2005, uma estimativa na ordem de 2,3 bilhes de reais,
apenas para o varejo. A expectativa em torno do volume
financeiro relacionado ao comrcio mundial eletrnico,
alcance no final de 2005 a cifra de 740 bilhes de dlares
2
.
1
A nomenclatura de origem inglesa, tambm conhecida como EBusiness,
significa a realizao do comrcio por meio da rede mundial de computadores,
que na qual tornou-se popular em vrios pases do mundo, inclusive no Brasil.
Para maiores esclarecimentos sobre o termo e seus significados, ver no site
Electronic Commerce Interest !roup do "orld "ide "eb Consortiums #"$C),
http://www.w3.org/ECommerce/. Acesso em: jun. 2005
2
Dados estatsticos sobre a internet e comrcio eletrnico http://www.e-
commerce.org.br/STATS.htm#A. Acesso em: jun. 2005.
15
O potencial econmico da internet espalha-se no
crescimento exponencial de seus usurios ativos. Somente
na Amrica Latina, contou-se no ano de 2004
aproximadamente 33,3 milhes de internautas, sendo que no
Brasil j so, para o ano de 2005, o que se aproxima de
20,05 milhes de pessoas, o que corresponde a 11,5% da
populao brasileira, que "navegam na internet atravs de
computadores residenciais ou no prprio trabalho
3
.
Para a cincia jurdica a nternet traz grandes
desafios. A grande maioria das ordens jurdicas nacionais
possui um instrumento normativo que se aplica tambm
celebrao de contratos pela via eletrnica. Contudo, indaga-
se, se a legislao vigente, encontra-se apta a apresentar
solues adequadas para os inmeros problemas que
surgem coma a evoluo da tecnologia digital.
O presente trabalho quer examinar o tratamento
dado pelo Direito brasileiro s particularidades da celebrao
de contratos via nternet. O objeto principal da anlise ser
3
idem ibdem.
16
as normas do Direito Contratual aplicveis ao mecanismo de
concluso eletrnica de contratos. A pesquisa no se
restringe a uma anlise da legislao vigente, mas ao estudo
doutrinrio da jurisprudncia e de Projetos de Leis em
votao nos rgo do Legislativo brasileiro.
No transcorrer do estudo, procurar-se- revelar as
particularidades da celebrao de contratos via nternet sob o
enfoque do ordenamento jurdico ptrio. Sero analisadas as
principais tendncias, que j esta sendo considerado um
novo ramo jurdico, conhecido como Direito da nformtica. A
busca de todos os pontos relativos ao Direito da nformtica
extrapolaria, no entanto, os objetivos deste trabalho, que se
limitar aos tratamentos dos aspectos de Direito Contratual.
Com o objetivo de demonstrar uma compreenso
mais clara e sistemtica das questes jurdicas abordadas,
faz-se a seguir uma breve descrio da metodologia e
objetivos do trabalho.
Para a confeco da presente obra, a metodologia
utilizada, no que concerne ao mtodo de abordagem, foi o
17
mtodo hipottico-dedutivo, pois, preconiza que toda a
pesquisa tem sua origem num problema, para qual se busca
uma soluo atravs de tentativas, exempli gratia,
conjecturas, hipteses, teorias, etc.
J quanto aos mtodos de procedimento, optou-se
pela adoo de 2 (dois) mtodos distintos o histrico e o
monogrfico, objetivando uma melhor compreenso do tema.
O mtodo histrico consiste em investigar
acontecimentos, processos e instituies do passado para
verificar sua influncia na sociedade de hoje. Em nosso
estudo, irar-se- remontar os perodos de evoluo dos
contratos e suas aplicaes.
J o mtodo monogrfico consistir no estudo de
determinados autores, acrdos, artigos, pareceres e
doutrinas com a finalidade de obter generalizaes. O objeto
deve ser analisado em todos os seus aspectos, observando
os fatores que o influenciaram.
Todo trabalho jurdico que tenha como objeto os
estudo dos contratos eletrnicos, requer o conhecimento dos
18
elementos integrantes do Direito Contratual. A anlise
principal deste trabalho de apurar o posicionamento do
Direito Civil face s novas questes oriundas da nternet.
Na sistemtica do Direito Contratual brasileiro
possvel identificar algumas condies gerais de validade do
vnculo contratual, que ser muito importante para os casos
de contratao via eletrnica. O contrato dever atender os
requisitos objetivos, subjetivos e formais, exigidos para a
validade de qualquer negcio jurdico, e tambm um requisito
muito importante, que o consentimento das partes.
A primeira dessas condies o consentimento, o
acordo de duas declaraes de vontade coincidentes, que
sero a oferta e a aceitao. Um segundo requisito de
validade que tambm assume grande importncia para os
contratos eletrnicos, diz respeito capacidade jurdica das
partes envolvidas, e um terceiro refere-se forma do atol,
que deve, nos casos de forma especial prescrita em Lei, ser
observada sob pena de nulidade do contrato.
19
A apresentao do primeiro captulo examina
diversas questes interessantes concernentes ao mecanismo
de concluso de contratos pela nternet. A capacidade das
partes contratantes o objeto das consideraes do segundo
captulo e os requisitos formais aplicveis aos contratos
eletrnicos constituem o foco da anlise do terceiro captulo.
Os requisitos do negcio jurdico, consubstanciado
na exigncia de que o objeto contratual seja lcito possvel e
determinado, no sero abordados nesta obra por
apresentarem poucas particularidades com os contratos
eletrnicos
4
.
Observa-se, por fim, que o tema nscio e
bastante intrigante, sendo de suma importncia, desafiando,
ainda, operadores do Direito, doutrinadores e magistrados.
4
BRASL, C!di', Ci$i4. Art. 104, inciso -"Objeto lcito, possvel, determinado ou
determinvel.
20
3. REALIZAO DOS CONTRATOS PELA
INTERNET
3./. O Di"ei, C,0"a*a4 d, C!di', Ci$i4 e d,
C!di', C,0)*+e"i)a 0a Rea4i5a12, d,)
C,0"a,) %e4a I0e"0e
A nternet no cria um espao livre alheio ao
Direito, pelo contrrio, as normas legais vigentes aplicam-se
perfeitamente aos contratos eletrnicos basicamente na
mesma forma que a qualquer outro negcio jurdico
5
. A
celebrao de contratos via nternet, se sujeita, portanto, a
todos os preceitos pertinentes ao Cdigo Civil. Quando
tratamos de contratos de consumo
6
, a este tambm se
5
MARZOCH, Marcelo de Luca.Di"ei, B" > A)%ec,) 7*"&dic,) da I0e"0e 0,
B"a)i4, So Paulo : Ltr, 2000, p. 47; BLUM, Renato M. S. Opice. A I0e"0e e ,)
"i.*0ai) . 7*) Na$i'a0di, Teresina, a. 4, n. 39, fev. 2000.
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1766. Acesso em: julho 2005.
6
O ordenamento jurdico brasileiro considera que os contratos de consumo,
aqueles celebrados entre um consumidor e um fornecedor, onde suas definies
encontram-se expressas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Segundo o artigo
2, CDC, "Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio final. J nos termos do artigo 3, CDC,
21
aplicar a norma vigente do Cdigo de proteo e Defesa do
Consumidor (CDC)
7
.
de se destacar que no existe, ainda, no Brasil,
Leis que regulem, especificadamente, o comrcio eletrnico
8
.
Procede-se, a seguir, um exame dos preceitos do Direito
Contratual que se investem de especial importncia na
regulao do mecanismo de finalizao de contratos
eletrnicos, ou seja, via nternet.
3.3. De(i0i12, de C,0"a,
O Cdigo Civil no possui um dispositivo legal que
defina o instituto jurdico do contrato, mas, tendo definido os
requisitos necessrios do negcio jurdico, em seu art. 104
"Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades
de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao,
exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de
servios. Para maiores dados sobre a explanao de consumidor e fornecedor
cf. MARQUES, C.L; BENJAMN, A.H.V; MRAGEM, B. C,+e0="i,) a, C!di',
de De(e)a d, C,0)*+id," > a". /? a @8 > a)%ec,) +ae"iai). So Paulo :
Revista dos Tribunais, 2003, pp. 71-117.
7
FERRERA, Marcelo Ferraz. A Lei# , C,0)*+id," e , CA.e")%ace.
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1799. Acesso em: ago. 2005.
8
Existem alguns Projetos de Lei que tratam de temas ligados tecnologia digital,
com a regulao dos documentos eletrnicos e da assinatura digital, o comrcio
eletrnico, os crimes virtuais e a prtica de spam. Cf. MARZOCH, Marcelo de
Luca. %p. Cit. p. 93.
22
do CC
9
, forneceu para a doutrina ptria uma melhor
adequao para noo legal de contrato, visto que, o antigo
Cdigo Civil de 1916, s mencionava parte do dispositivo
vigente, tornando uma realidade totalmente incontroversa.
Nessa perspectiva, defini-se contrato, assim, como
uma espcie de negcio jurdico que exige para a sua
validade, alm do acordo de vontades, na conformidade da
Lei, o agente capaz; objeto lcito e possvel, determinado ou
determinvel; forma prescrita ou no defesa em Lei. Para o
Direito ptrio, o contrato, por ser considerado um negcio
jurdico, pode ser bilateral ou plurilateral, constitudo de pelo
menos de duas declaraes de vontades coincidentes, isto &,
a oferta e a aceitao.
Todo o contrato estar sujeito a tais requisitos, cuja
sua inobservncia resultar na respectiva ineficcia. Aos
requisitos gerais de validade do negcio jurdico,
estabelecidos no art. 104 do CC, soma-se como pressuposto
de validade especfico aos contratos, o acordo de vontade
9
BRASL, C!di', Ci$i4. Art. 104 A validade do negcio jurdico requer :
agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; forma
prescrita ou no defesa em Lei.
23
das partes
10
. Em conformidade com a metodologia de
trabalho apresentada na fase intrita, proceder-se- a seguir
ao exame das declaraes de vontade que conduzem
concluso do contrato, dando-lhe um enfoque especial aos
aspectos relevantes para a nternet.
3.6. A Dec4a"a12, de V,0ade e a
Dec4a"a12, E4e":0ica de V,0ade
No Direito brasileiro, a declarao de vontade
consiste na demonstrao de um ato que pode ou no ter
importncia para o Direito, conforme ele seja dirigido
produo de efeitos jurdicos ou no. No entanto, este
instituto no representa um fenmeno puramente jurdico,
mas sim uma simples exteriorizao da vontade humana.
Apenas quando essa exteriorizao da vontade, em seu
sentido primrio, voltada para a obteno de efeitos
jurdicos, que adquire a qualidade de negcio jurdico.
10
VENOSA. Slvio de Salvo. Di"ei, Ci$i4 > Te,"ia Ge"a4 da) O."i'a1Be) e
Te,"ia Ge"a4 d,) C,0"a,). 4. ed. So Paulo : Atlas, 2004, pp. 375 e ss.
24
O consentimento ou acordo das partes apresenta
sempre o requerimento de duas ou mais declaraes de
vontade coincidentes ou concordantes, dirigidas a um mesmo
fim de vinculao contratual. Deve-se atentar para a
necessidade, imprescindvel, de que a vontade se exteriorize
para que tenha relevncia no mundo do Direito, no tendo o
querer interno ainda manifestado interesse pela ordem
jurdica
11
. No caso da no correspondncia entre a vontade
real e a vontade declarada, ser passvel de anulao.
Deve-se sempre lembrar que possveis causas
para uma tal discrepncia representam os vcios do negcio
jurdico, como o erro, o dolo, a coao, o estado de perigo, a
leso e a fraude contra credores (art. 138 a 165, CC)
12
. A
declarao de vontade de contratar pode ser expressa ou
tcita. Em algumas circunstncias, at mesmo o silncio ou a
inrcia podem atuar como uma declarao de vontade
13
.
11
PONTES DE MRANDA, F.C. T"aad, de Di"ei, P"i$ad, > Pa"e Ge"a4. v.2,
Campinas : Bookseller, 2000, p. 430.
12
FUZA, Ricardo. (Coord. Geral). N,$, C!di', Ci$i4 C,+e0ad,. 1.ed. 9.
tiragem. So Paulo : Saraiva, 2003, pp. 141-166.
13
SANTOS. Orlando Gomes dos. C,0"a,). 25.ed. Rio de Janeiro : Forense,
2002, p. 61
25
O Direito brasileiro no possui qualquer preceito
que proba a declarao de vontade transmitida por meios
digitais. No existindo, portanto, uma norma proibitiva, as
vontades das partes podem ser produzidas ou transmitidas
eletronicamente. A questo da declarao de vontade
automatizada no Direito ptrio encontra sua resposta no
sentido de que mesmo sendo a declarao de vontade
produzida por um computador, teve a sua origem a partir de
um comando humano, assim sendo, perfeitamente vlida.
3.8. O P"i+ei", Pa)), Pa"a a C,0c4*)2,
d, C,0"a, > A O(e"a
O pacto celebrado entre as partes resulta sempre
de uma oferta
14
e de uma correspondente aceitao. O
conceito de oferta formulado pela doutrina ptria procura
tratar de uma declarao de vontade unilateral e receptcia,
por si s j vinculatria, por intermdio da qual o proponente
manifesta ao oblato
15
a sua inteno de contratar, expondo
14
Tambm conhecida como proposta ou policitao
15
Quem recebe a proposta.
26
desde logo os termos em que se dispe a faz-lo
16
. Cabe
ainda salientar que para ser eficaz e vlida, a oferta deve
atender aos requisitos da determinao e da obrigatoriedade.
3.8./. O Re9*i)i, da Dee"+i0a12,
A oferta contratual, em sua ocorrncia, deve ser
clara, precisa e completa, contendo todos os elementos
essenciais do negcio jurdico, de tal sorte que o
consentimento do oblato implique na formao do contrato
17
.
Ela dever ser clara, formulada em linguagem simples,
coerente e acessvel a todos, e deve ser inequvoca,
traduzindo incontestavelmente vontade do proponente
18
. Na
realizao da oferta, esta no tem que ser necessariamente
dirigida a uma determinada pessoa, poder ser alvo de um
grupo de indeterminadas pessoas, i.e. oferta ao pblico
19
.
16
SANTOS, Orlando Gomes dos. %p. Cit. p. 74.
17
SERPA LOPES, Miguel Maria. C*"), de Di"ei, Ci$i4 C F,0e da) O."i'a1Be)
> C,0"a,). 5.ed. atual. Jos Serpa Santa Maria. v.4. Rio de Janeiro : Freitas
Bastos, 2000, p. 89.
18
DNZ, Maria Helena. T"aad, Te!"ic, e P"=ic, d,) C,0"a,). 5.ed. v.1. So
Paulo : Saraiva, 2003, p. 79.
19
SANTOS, Orlando Gomes dos. %p. Cit. p. 74.
27
3.8.3. A O."i'a,"iedade da O(e"a e
)e*) E(ei,) 7*"&dic,)
Segundo o art. 427 do CC
20
, a oferta obrigatria
para o proponente, se o contrrio no resultar dos termos
dela, da natureza do negcio jurdico ou das circunstncias
do caso
21
. Ciente da necessidade de se assegurar a
estabilidade das relaes sociais e de proteger a pessoa que,
de boa-f, cr legitimamente na seriedade da proposta a ela
apresentada, o legislador ptrio, atribuiu a fora vinculatria a
oferta.
A obrigatoriedade da proposta consiste no nus
imposto ao proponente de no a revogar por certo tempo a
contar da sua existncia. A conseqncia da retirada
20
A proposta acompanha a doutrina do Direito Alemo, ou seja, uma declarao
unilateral de vontade produzindo, desde logo, os seus efeitos jurdicos entre o
proponente e o proposto (fora vinculante). A proposta assume, em princpio,
carter de obrigatoriedade, pois o proponente, salvo clusula expressa, no
poder retir-la nos termos e nos prazos definidos, sob pena de sujeitar-se a
penas e dados pelo importuno arrependimento do proponente que venha a causar
prejuzos ao destinatrio da oferta. A proposta no adquire a qualidade
obrigacionria em duas hipteses: se formulada sem a necessria inteno
vinculativa ao ato obrigacional da oferta resumindo-a a uma simples tentativa de
negociao (convite a contratar), em face dos prprios termos em que foi
apresentada; quando a natureza do negcio ou as circunstncias do caso
proposto evidenciarem a falta de obrigatoriedade. ALVES, Jones de Figueiredo.
Apud FUZA, Ricardo. %p. Cit. p. 381.
21
DNZ, Maria Helena. %p. Cit. p. 78; FUZA, Ricardo, %p. Cit. pp. 380-1.
28
injustificada da oferta pelo proponente tem como resultado a
sujeio das perdas e danos causado ao oblato
22
. A recusa
do proponente far surgir uma relao de Direito obrigacional
entre as partes, onde o proponente dever responder por
perdas e danos, entretanto, no ser obrigado a cumprir a
obrigao principal pactuada no contrato.
A oferta contratual, que dever ser sria, completa,
inequvoca e obrigatria, distinguir-se- do mero convite a
fazer oferta, tambm conhecida como invitatio ad
offerendum
'$
, que consiste na comunicao no vinculatria
por parte de algum, durante a fase das negociaes
preliminares, de sua disposio de contratar
24
. A publicidade
e outras informaes j foram antes consideradas no Direito
ptrio, apenas uma invitatio ad offerendum, e no uma oferta
vinculatria
25
. Hoje este entendimento foi superado com o
advento do Cdigo de Defesa do Consumidor atravs de
22
MONTERO, Washington de Barros. C*"), de Di"ei, Ci$i4 > Di"ei, da)
O."i'a1Be). 33. ed. v.5. So Paulo : Saraiva, 2001. p. 14-5.
23
BTTAR, Carlos Alberto. C*"), de Di"ei, Ci$i4. v.1. Rio de Janeiro : Forense,
2000, p. 490.
24
SANTOS, Orlando Gomes dos. %p. Cit. p. 63-4.
25
PONTES DE MRANDA, F.C. v.2. %p. Cit. p. 425.
29
suas normas que disciplinam a publicidade ou a informao
dirigida ao consumidor
26
.
3.8.6. O N,$, P"i)+a 7*"&dic, d,)
C,0"a,) C,0)*+e"i)a
O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) que foi
previsto pela Constituio Federal de 1988, no art. 48 da
ADCT, com o objetivo de estabilizar as relaes contratuais
entre o consumidor e fornecedor, modificou e ampliou,
consideravelmente, a definio clssica de oferta contratual.
O texto legal possui importantes preceitos que visam a
proteger os interesses dos consumidores, inclusive sobre
normas de obrigatoriedade da publicidade.
O disposto no artigo 30 do Cdigo Consumerista
27
dispe que qualquer publicidade veiculada, p.ex., em um
jornal com dados suficientemente precisos sobre as
26
MARQUES, C.L; BENJAMN, A.H.V; MRAGEM, B. C,+e0="i,) a, C!di', de
De(e)a d, C,0)*+id,". %p. Cit. pp. 471-94.
27
Idem. p. 407. Art. 30 Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa,
veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e
servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou
dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
30
qualidades do produto e seu preo, integra o contrato a ser
celebrado e constitui, portanto, uma oferta contratual
obrigatria. Assim, o dispositivo alterou radicalmente a idia
de invitatio ad offerendum
'(
.
O legislador ao elaborar o CDC, estava ciente do
risco a que se submete o fornecedor de no ter condies
efetivas de atender a todos os pedidos que lhe so
endereados em virtude dos novos meios de comunicao
em massa, optou-se, ento, pela introduo de uma
sistemtica, que a primeira vista, causaria uma certa
insegurana.
A razo pela opo adotada foi a necessidade
vislumbrada de modificar as prticas comerciais abusivas que
so freqentemente adotadas no mercado brasileiro,
fortalecendo assim, o papel do consumidor como parceiro
contratual.
A publicidade ao veicular uma promessa de
qualidade de produto ou servio, desperta interesse e desejo,
28
Idem. p. 409.
31
incitando o consumidor a celebrar o contrato. O que se
buscou com a norma protetiva do artigo 30 do CDC foi de
coibir casos em que o fornecedor fazia o uso da publicidade
enganosa para atrair a ateno do consumidor.
A nova noo da oferta instituda pelo Cdigo
Consumerista , portanto, um instrumento que visa garantir
uma maior transparncia, lealdade e veracidade nas
informaes veiculadas nas relaes de consumo
29
. O
fornecedor tem o dever de prestar todas as informaes reais
e necessrias que sejam relevantes ao consumidor, p.ex., a
origem do produto, prazo de validade, qualidade do produto,
preo, limite de estocagem, modo de pagamento e etc.,
sendo obrigado a cumprir todas as promessas veiculadas em
sua publicidade.
As normas estipuladas no CDC sobre a oferta
devero ser aplicadas, de forma natural, a todos os contratos
que venham a ser celebrados pela rede mundial de
computadores (nternet). Com isto, qualquer apresentao de
29
Idem. p. 412.
32
produtos e servios em uma homepage ser considerada
para o Direito ptrio, no apenas uma invitatio ad
offerendum, mas sim uma oferta vinculatria
30

Vale ressaltar que, a contrrio senso do que dispe
a teoria contratual clssica, a obrigatoriedade de uma oferta
dirigida ao consumidor no pode mais ser suprimida ao
arbtrio do fornecedor, isto porque, as normas estabelecidas
no CDC so de carter volitivo e disponvel para as partes
que resolvam adotar sistema legal diferente, porm, uma vez
adotada, tais normas se apresentam de forma cogente, de
ordem pblica e de interesse social (CDC, art. 1)
31
.
O fornecedor pode e deve colocar em sua
homepage todas as informaes inerentes ao seu produto,
inclusive limite da oferta ao estoque que ele pode
efetivamente cumprir, prazo de validade da oferta e etc.,
observando com cuidado, em veicular somente obrigaes
corretas e que possa adimplir.
30
MARTNS, Guilherme Magalhes. F,"+a12, d,) C,0"a,) E4e":0ic,) de
C,0)*+, $ia I0e"0e. 1.ed. Rio de Janeiro : Forense Universitria, 2003, p. 170.
31
MARQUES, C.L; BENJAMN, A.H.V; MRAGEM, B. C,+e0="i,) a, C!di', de
De(e)a d, C,0)*+id,". %p. Cit. pp. 53-70.
33
Criou-se no ordenamento jurdico brasileiro, assim,
uma nova situao jurdica, em que o fornecedor
presumidamente sempre o ofertante, e qualquer
manifestao sua, mesmo a publicidade, considerada uma
oferta contratual vinculatria, que passa a integrar o
contedo do futuro contrato.
Nota-se que o Poder Judicirio no teve
dificuldades em absorver o Cdigo Consumerista e a
considerar a publicidade, desde que suficientemente precisa,
como oferta contratual, estabelecendo uma predominncia
do contedo da mensagem publicitria sobre as clusulas
contratuais, caso haja diferena entre elas
32
.
32
Neste sentido unssono o entendimento do STJ CONSUMDOR
RECURSO ESPECAL PUBLCDADE OFERTA PRNCPO DA
VNCULAO OBRGAO DO FORNECEDOR. O CDC dispe que toda
informao ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao
com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, desde que
suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que
destinada, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como
integra o contrato que vier a ser celebrado. Constatado pelo Eg. Tribunal a )uo
que o fornecedor, atravs de publicidade amplamente divulgada, garantiu a
entrega de veculo objeto de contrato de compra e venda firmado entre
consumidor e uma das suas concessionrias, submete-se ao cumprimento da
obrigao nos exatos termos da oferta apresentada. Diante da declarao de
falncia da concessionria, a responsabilidade pela informao ou publicidade
divulgada recai integralmente sobre a empresa fornecedora (STJ 3. T. REsp
363939/MG rel. Min. Ftima Nancy Andrighi j. 04.06.2002).
34
O art. 35 do CDC
33
probe o fornecedor de retirar
sua oferta antecipadamente. A retirada precoce e
injustificada da oferta apresentada ter como conseqncia
no mais a mera sujeio do proponente ao pagamento de
eventuais perdas e danos, mas a negao de quaisquer
efeitos jurdicos revogao, permanecendo a oferta do
fornecedor eficaz e o cumprimento da obrigao nela contida
obrigatrio, salvo se houver outra escolha exercida pelo
consumidor.
Verifica-se que o art. 35 do CDC claro ao
exemplificar que, se o fornecedor recusar a dar o
cumprimento sua oferta, o consumidor poder exigir o seu
cumprimento forado da prestao principal. Logo,
pressupe-se, que o contrato automaticamente concludo
33
Idem. p.462. art. 35 Se o fornecedor de produtos ou servios recusar
cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder,
alternativamente e sua escolha : exigir o cumprimento forado da obrigao,
nos termos da oferta, apresentao ou publicidade; aceitar outro produto ou
prestao de servio equivalente; rescindir o contrato, com o direito `a
restituio da quantia equivalente antecipada, monetariamente atualizada, e a
perdas e danos.
35
com a aceitao do consumidor, ainda que o fornecedor no
mais deseje conclu-lo
34
.
Na hiptese de recusa por parte de um "fornecedor
virtual em dar o cumprimento s ofertas feitas em sua
homepage, o consumidor poder, a sua livre escolha, exigir a
venda forada da mercadoria ofertada, ou ainda, aceitar um
produto equivalente, ou at mesmo rescindir o contrato,
sendo que neste ltimo caso, o consumidor ter o direito
restituio da quantia que j tenha sido paga, sem o prejuzo
de postular perdas e danos, se assim os ocorrer.
3.8.8. Dec4a"a12, de V,0ade>
Inter Praesentes e Inter Absentes
Mesmo com o advento do Cdigo Consumerista,
que acarretou em algumas modificaes nos aspectos da
teoria contratual clssica brasileira, uma grande quantidade
34
MARQUES, C.L; BENJAMN, A.H.V; MRAGEM, B. C,+e0="i,) a, C!di', de
De(e)a d, C,0)*+id,". %p. Cit. p. 462.
36
de normas do Direito Contratual do Cdigo Civil continuam
vigentes, tendo aplicao tambm nos casos de contratao
eletrnica.
Nesta seara diferenciam-se as declaraes de
vontades dirigidas a pessoas presentes e as dirigidas a
pessoas ausentes, sendo normas que merecem especial
ateno, pois, geram importantes conseqncias para a
questo da eficcia da declarao e da durao do efeito
vinculatrio da oferta.
As aplicaes desta distino feita aos contratos
eletrnicos traduzem-se no sentido de que as ofertas
transmitidas ao oblato por meio de Internet *elay Chat, ou
seja, de forma interativa, devem ser consideradas, como no
caso de ofertas feitas por telefone ou por outro meio de
comunicao semelhante, que neste ltimo caso, entender-
se-ia como comunicao digital, Inter praesentes
35
.
35
BRASL. N,$, C!di', Ci$i4 B"a)i4ei", D Lei /E.8EF de /E +e Ga0ei", de
3EE3 > E)*d, C,+%a"ai$, c,+ , C!di', Ci$i4 de /H/F. So Paulo : Revista
dos Tribunais, 2002, p. 72. Art 428, inciso , In +ine, "........Considera-se tambm
presente a pessoa que contrata por telefone ou por outro meio de comunicao
semelhante.
37
Contudo, devem ser consideradas Inter Absentes
as ofertas transmitidas pelo proponente por email ou por um
"clique em uma homepage hipteses em que ocorre um
lapso temporal significativo entre a exteriorizao da oferta e
a sua chegada esfera de conhecimento do oblato.
3.8.;. A O(e"a e )*a E(ic=cia 7*"&dica
A Lei Adjetiva Civil no contm normas que
estabeleam o momento em que a oferta se torna eficaz,
comeando a produzir os seus efeitos jurdicos. Prevalece,
na doutrina ptria, o entendimento unssono de que a oferta
uma declarao de vontade receptcia, que deve "chegar ao
seu destinatrio para ter efeitos, no bastando que seja
apenas enviada
36
.
problemtico o que se entende por "chegar ao
destinatrio no Direito ptrio. Esse termo pode significar
tanto a mera possibilidade de conhecimento por parte do
destinatrio, aps o ingresso da mensagem na sua esfera de
36
SANTOS, Orlando Gomes. %p. Cit. p. 75
38
domnio (teoria da recepo), quanto ao conhecimento
efetivo de seu contedo (teoria da cognio).
Uma soluo coerente e justa para a questo,
requer, antes de tudo, a diferenciao das declaraes de
vontade Inter praesentes e Inter absentes. No caso em que a
oferta dirigida a uma pessoa ausente, diz-se que chegou a
declarao no momento em que esta ingressa na esfera do
domnio do destinatrio e este pode, em circunstncias
normais e segundo os usos e costumes do lugar, tomar o
conhecimento de seu contedo.
Portanto, um email considerado como chegado
quando ele armazenado no sistema postal eletrnico do
destinatrio, encontrando-se disponvel para o acesso,
podendo ser lido a qualquer momento.
Maiores dificuldades se impem a fixao do
momento em que se torna eficaz a oferta dirigida pessoa
presente. Surpreendentemente, os manuais de Direito ainda
no se manifestaram sobre esta questo
37
. A doutrina ptria
37
Na doutrina ptria surgem apenas comentrios e esclarecimentos sobre o
momento em que se d a concluso contratual entre pessoas ausentes, e no
sobre o incio da eficcia da declarao de vontade entre ausentes.
39
no menciona distino entre declaraes de vontade
corpreas e no corpreas. Para que os riscos de perda,
modificao e atraso na mensagem sejam, porm, divididos
de forma igualitria entre o emitente e o destinatrio da
declarao de vontade, faz-se necessria aplicao desta
distino.
Tratando-se de uma declarao de vontade no
corprea, como a oferta por telefone, o incio da produo de
seus efeitos jurdicos deve ser fixado com o auxlio da teoria
da cognio, i.e., tem-se que a mensagem somente chega ao
destinatrio quando este efetivamente toma conhecimento de
seu contedo. sto porque, como a mensagem no se
encontra registrada em papel, no possvel ao destinatrio
consult-la novamente.
J no caso da declarao de vontade corprea, se
uma oferta for escrita e entregue pessoalmente ao solicitado,
como facultado ao destinatrio guardar o papel e sempre
que quiser rel-lo, o correto que se aplique a teoria da
recepo, sendo a mera possibilidade de tomar
40
conhecimento da declarao de vontade suficiente para
configurar a sua "chegada ao seu destinatrio.
Na transposio desses princpios s declaraes
de vontade transmitidas pela nternet a pessoas
consideradas presentes (por *elay Chats,, deve-se levar em
considerao que a mensagem transmitida por escrito
permanece registrada na tela do computador, bastando,
ento, para caracterizar a sua "chegada, que ela aparea na
tela do monitor do destinatrio, sendo possvel a este l-la,
salv-la, ou at imprimi-la.
Entretanto, quando os usurios da nternet se
comunicam interativamente por meio de equipamentos tais
como microfone e fones de ouvido, uma vez que as
declaraes transmitidas oralmente no so em regra
registradas, o que faz com que elas se tornem eficazes
apenas com a efetiva tomada de conhecimento por parte do
destinatrio.
Mister se faz, ainda, mencionar que a oferta se
tornar eficaz com a sua chegada ao destinatrio, no sendo
41
esta regra sempre vlida para a aceitao e, principalmente,
no influenciando o momento da concluso contratual.
Ademais, ser focalizada a questo da durao da
vinculao do proponente a sua oferta, bem como sero
analisadas as causa para a perda da obrigatoriedade da
oferta.
3.8.F. A D*"a12, e a Pe"da da F,"1a Vi0c*4a!"ia da
O(e"a
Para o Proponente facultado estipular o prazo de
validade da sua oferta. Quando ele deixa de faz-lo, torna-se
mais uma vez relevante distino entre oferta a pessoa
presente e a dirigida pessoa ausente
38
. A oferta feita sem
prazo pessoa presente deve ser imediatamente aceita pelo
oblato, para que o contrato se torne perfeito (CC, art. 428,).
As ofertas feitas sem prazo em Internet *elay Chat devem,
ser imediatamente aceitas pelo solicitado, caso contrrio
perdem sua fora vinculatria.
38
PERERA, Caio Mario da Silva. I0)i*i1Be) de Di"ei, Ci$i4 > Te,"ia Ge"a4 da)
O."i'a1Be). 20.ed. v.2. Rio de Janeiro : Forense, 2003, p.35
42
Quando se trata de uma oferta sem prazo inserida
em uma homepage ou transmitida por email (inter absentes),
o proponente dever esperar um prazo razovel pela
aceitao, tido como suficiente para que a resposta do oblato
lhe alcance, aps o recebimento da oferta, refletido sobre ela
e enviado a mensagem com a aceitao (chamado de prazo
moral)
39
.
O legislador do CC previu no art. 428, hipteses em
que a fora vinculatria da oferta deixa de existir
40
. As
normas elencadas neste dispositivo so, a primeira vista,
difceis e confusas, podendo a oferta ser dirigida a pessoa
presente ou ausente, e de conter ou no estipulao de
prazo. Os incisos do art. 428 do CC determinam o instante da
perda da sua obrigatoriedade referindo-se, em alguns casos,
ao envio extemporneo da aceitao e, em outros, sua
chegada intempestiva ao proponente. A seguir ser
analisado a aplicao de cada inciso.
39
Idem. p. 33.
40
MONTERO, Washington de Barros. %p. Cit. p. 14-5.
43
A". 83I# I d, CC C Feita a oferta sem prazo a uma
pessoa presente, deve-a ser imediatamente aceita. No
sendo este o caso, perde a oferta a sua obrigatoriedade. Este
preceito aplicvel, p.ex., s ofertas feitas por telefone ou
por meio de comunicao semelhante, i.e., Internet *elay
Chat.
A". 83I# II d, CC C Tratando-se de oferta feita
sem prazo pessoa ausente, ela perder sua fora
vinculatria, quando tiver decorrido tempo suficiente para a
chegada da resposta (aceitao) ao conhecimento do
proponente. Neste inciso, o legislador fixou o chamado prazo
moral, com o objetivo de evitar que a obrigatoriedade da
oferta dure por um tempo indeterminado e excessivo. O
prazo moral deve ser razovel, calculado conforme o meio de
comunicao utilizado, nem logo demais, mantendo o
proponente na expectativa por um lapso exagerado de
tempo, nem to curto que impea o oblato de dar uma
resposta refletida
41
.
41
DNZ, Maria Helena. %p. Cit. p. 81.
44
A norma exposta pelo inciso do art. 428 do CC
menciona a expresso "chegar ao conhecimento, cuja
interpretao requer que seja respondida a indagao se a
norma exige ou no a cognio ftica por parte do
proponente. aqui suficiente, para que a aceitao "chegue
ao conhecimento do proponente, que ela entre no domnio,
independentemente se este a l ou no? Ou necessrio
que o proponente efetivamente leia a mensagem de
aceitao dentro do prazo moral?
Ao fixar o sentido da expresso, deve-se
considerar que o destinatrio de uma mensagem tem o dever
de checar regularmente sua caixa postal para tomar
conhecimento de sua correspondncia. Trata-se do dever
legal, reconhecido pela doutrina ptria, de receber e ler a
manifestao da vontade da outra parte
42
. Se o proponente
frustra o seu dever de ler o que recebe, isto no pode ter
como conseqncia a penalizao do oblato. Assim se o
termo "chegar ao conhecimento fosse interpretado com o
42
PONTES DE MRANDA, F.C. v.2. %p.Cit. p. 419.
45
sentido de se exigir a tomada de conhecimento ftica pelo
proponente, ficaria ao arbtrio deste determinar o momento
em que a mensagem conhecida, o que favoreceria a fraude
e a m-f. Portanto, "conhecimento no pode, neste
contexto, ser interpretado literalmente
43
.
O inciso deve ser lido do seguinte modo: a oferta
feita sem o prazo a pessoa ausente perder a sua
obrigatoriedade quando tiver decorrido tempo suficiente para
que a resposta (aceitao) entre na esfera de poder do
proponente, de tal modo que este esteja em condies de
fato e de direito de tomar conhecimento de seu contedo;
bastando, assim, a mera possibilidade de tomada de
conhecimento.
A". 83I# III d, CC C Feita oferta a pessoa
ausente, com o estabelecimento de um prazo para a sua
validade, perder ela a sua obrigatoriedade quando a
resposta (aceitao) no tiver sido expedida dentro do prazo
fixado. Tal disposio contraria o art. 428, do CC, que
43
SANTOS, Orlando Gomes dos. %p. Cit. p. 76.
46
regula a oferta sendo feita sem prazo a pessoa ausente,
adotando o Cdigo Civil a teoria da expedio. Para que o
contrato se torne perfeito, no mais necessrio que a
aceitao chegue em tempo hbil na esfera do domnio do
proponente, i.e., basta que ela seja tempestivamente
enviada.
No sendo a mensagem expedida ao proponente
dentro do prazo, perder ela a sua fora vinculatria. Em
virtude da alta velocidade empregada nas transmisses das
mensagens digitais, esta distino entre a teoria da
expedio e a teoria da recepo perde, porm, muito de sua
relevncia para os contratos eletrnicos, j que o envio de
uma mensagem e a sua conseqente chegada ao
destinatrio, dura na internet apenas poucos segundos.
A distino ganha algum significado apenas nos
casos em que a aceitao enviada fora do horrio
comercial, durante a noite do ltimo dia do prazo, uma vez
que o envio tempestivo suficiente, para que o prazo seja
considerado cumprido.
47
A". 83I# IV d, CC C Finalmente, neste dispositivo,
a oferta perde sua fora vinculatria se, antes dela, ou
simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a
retratao do proponente
44
. Trata-se de hiptese em que o
proponente arrependido tenta com outra declarao de
vontade retratar a sua oferta j enviada, antes que ela
alcance o oblato. Sendo que, se a mensagem de retratao
chegar antes ou ao mesmo tempo em que a oferta ao
conhecimento da outra parte, ento a oferta no ser
obrigatria
45
.
Em razo das especificidades tcnicas de que se
utiliza a nternet, este dispositivo legal apresenta pouca
importncia para os casos de ofertas feitas em homepages,
uma vez que o usurio de nternet toma conhecimento do
contedo da oferta assim que acessa a homepage. Um
pouco mais complicado o caso da oferta transmitida por e
mail, que primeiramente armazenada no sistema central do
44
DNZ, Maria Helena. %p. Cit. p. 77.
45
DNZ, Maria Helena. C*"), de Di"ei, Ci$i4 B"a)i4ei", > Te,"ia da)
O."i'a1Be) C,0"a*ai) e E-"ac,0"a*ai). 19.ed. v.3. So Paulo : Saraiva,
2004, p. 53.
48
provedor, sendo em seguida, quando acessada pelo
destinatrio, transferida e armazenada na caixa postal do seu
personal computer #PC,, para leitura posterior. Surge, ento,
mais uma vez a indagao sobre o sentido da expresso
conhecimento da outra parte.
De acordo com Pontes de Miranda, a interpretao
do art. 1.081, V do CC/1916, que foi reproduzido ipse literis
no art. 428, V do CC/2002, no deve ser realizada de forma
literal
46
. A retratao da oferta , assim como a oferta, uma
declarao de vontade receptcia, que deve realmente
chegar ao destinatrio, mas no necessariamente ser lida por
ele.
Para que haja a retratao da oferta, basta que a
declarao de vontade contendo a retratao ingresse na
esfera do domnio do destinatrio, antes da oferta ou
simultaneamente com ela. A retratao da oferta aps a sua
chegada ao oblato no produz, assim, qualquer efeito
jurdico, ainda que o destinatrio leia a oferta mais tarde
47
.
46
PONTES DE MRANDA, F.C. v.2. %p. Cit. p. 413-28.
47
Idem. p. 415. Cf. SANTOS. Orlando Gomes dos. %p. Cit. p. 74.
49
A retratao de uma oferta feita pela nternet , em
vista disso, praticamente impossvel, pois o email contendo a
oferta entra no mbito de domnio do oblato poucos minutos
aps o seu envio, no havendo um intervalo de tempo longo,
que fosse o suficiente, para que a mensagem com a
retratao chegasse antes ou simultaneamente com a oferta.
Poderia ocorrer um resultado diferente, se, p.ex.,
na hiptese da oferta enviada a noite, fora do horrio
comercial, chegando, conseqentemente, no domnio do
destinatrio s no dia seguinte. Em todas as demais
hipteses, a retratao da oferta enviada por email
juridicamente impossvel
48
. Um outro entendimento que
poderia ser explanado seria o caso de que se houvesse uma
interpretao do art. 428, V do CC como exigindo o
conhecimento efetivo do contedo da declarao de vontade.
Poder-se-ia dizer que a real e verdadeira
interpretao do vocbulo conhecer seria o de saber algo
concretamente. sto, diante do posicionamento jurdico,
48
MARTNS, Guilherme Magalhes. %p. Cit. p. 73.
50
apresentaria um grande inconveniente, pois, deixaria ao
arbtrio do oblato a determinao da eficcia ou no da
oferta, podendo fixar, conforme lhe bem desejar, o momento
da leitura da mensagem. Outro grande aspecto negativo
insupervel desse entendimento est na grande dificuldade
de se comprovar o instante em que o destinatrio acessou a
sua caixa postal, tomando conhecimento efetivo do seu
contedo.
C,+, (ica"ia a )i*a12, d, ,.4a, )e $ie))e a
+,""e" ,* %e"de))e a )*a ca%acidade G*"&dicaJ O Cdigo
Civil no prev nenhuma norma expressa que discipline o
caso de morte e da perda de capacidade jurdica
superveniente do emitente de uma declarao de vontade, o
entendimento jurisprudencial brasileiro sustenta que vindo o
proponente a falecer, a sua oferta subsistir transmitindo-se
aos seus sucessores
49
. A doutrina ptria considera especial a
oferta feita intuitu personae, pois, tem-se, nesta hiptese, que
49
PONTES DE MRANDA, F.C. v.2. %p. Cit. p. 427.
51
o cumprimento da obrigao prometida pelo ofertante deixa
de ser possvel, motivo pelo qual a oferta perde seu objeto.
3.;. O Aceie c,+, E4e+e0, C,0c4*id,"
d, Cic4, C,0)e0)*a4
A aceitao da oferta torna o contrato perfeito,
produzindo o dever das partes contratantes de dar
cumprimento s obrigaes pactuadas. Pelo CC/1916, no art.
1.079, a declarao de vontade, contendo a aceitao,
poderia ser expressa ou tcita. J o legislador do Novo
Cdigo Civil, no entendeu ser imprescindvel mencionar a
maneira a qual deveria ser formulada a declarao de
vontade da aceitao.
Assim, a aceitao pode ser, excepcionalmente,
no receptcia (expedio), como nos casos em que no
usual a aceitao expressa, ou em que o proponente a tiver
dispensado (art. 432, do CC)
50
.
50
FUZA, Ricardo. %p. Cit. p. 385-6.
52
3.;./. O Aceie M,di(icad, ,* Ta"di,
De acordo com entendimento unssono, a
aceitao deve ser oportuna, conclusiva e coincidir
plenamente em seu contedo com a proposta
51
.
O disposto no artigo 431 do Cdigo Civil brasileiro
esclarece que as mudanas sugeridas pela pretendida
aceitao a tornam condicionada e refletem, em uma no-
aceitao integral dos termos da proposio inicial,
representando, por conseqncia, em uma nova proposta,
pouco importando se a aceitao foi tempestiva ou no
52
.
3.;.3. A CKe'ada Ta"dia d, Aceie Te+%e)i$,
51
MONTERO, Washington de Barros. %p. Cit. p.17-8.
52
FUZA, Ricardo. %p. Cit. p. 385.
53
O Direito ptrio diferencia a aceitao tardia, que
vale como recusa acrescida de nova proposta, e a aceitao
chegada fora do prazo.
Quando a aceitao, embora expedida em tempo
hbil, chega em virtude de circunstncias imprevistas
tardiamente ao conhecimento do proponente, este deve
comunicar a ocorrncia imediatamente ao oblato, conforme o
disposto no art. 430 do CC
53
. Se o proponente deixar de
comunicar o fato do atraso ao oblato, aquele responder
pelas as perdas e danos. A aceitao tardia no ter, fora
vinculante, pois, no se concretizar o contrato e
conseqentemente o cumprimento da obrigao principal
54
.
Ressalte-se, ainda, que no art. 430 do CC no se
aplica aos casos abrangidos pelo art. 432 do mesmo
diploma, em que a aceitao excepcionalmente no
receptcia (expedio), devido s circunstncias do negcio
ou escolha do proponente. O mesmo se observa com o art.
428, do CC, em que a oferta feita a pessoa ausente
53
SANTOS, Orlando Gomes dos. %p. Cit. p. 79.
54
SERPA LOPES, Miguel Maria. %p. Cit. p. 93.
54
mediante a estipulao de um prazo. sto porque, tendo sido
a oferta enviada dentro do prazo, permanece ela de qualquer
forma obrigatria. Assegurada a obrigatoriedade da oferta
com a expedio tempestiva da aceitao, o contrato conclui-
se mesmo que a aceitao chegue fora do prazo.
3.F. O M,+e0, da C,0c4*)2, C,0"a*a4
3.F./. E0"e A*)e0e) e , E09*ad"a+e0,
da Te,"ia da E-%edi12,
Entre pessoas ausentes, para que seja
determinado o momento da concluso contratual, a Lei
Adjetiva Civil no adotou a teoria da recepo, mas a teoria
da expedio, segundo o qual o contrato se conclui no
instante em que a aceitao expedida, com arrimo ao artigo
434 do Cdigo Civil. Desta maneira, um contrato torna-se
perfeito quando o oblato efetivamente envia a aceitao
55
,
i.e., quando ele "clica no espao constante na homepage do
55
PERERA, Caio Mario da Silva. %p. Cit. p.29.
55
fornecedor ou envia um email contendo a sua resposta
positiva.
A adoo da teoria da expedio tem a vantagem
de tornar desnecessria a apurao do momento em que a
mensagem chega esfera do domnio do destinatrio.
Acaba se tornando irrelevante no Direito ptrio se a
aceitao se torna eficaz com o seu armazenamento na caixa
postal eletrnica do destinatrio ou com a sua leitura pelo
proponente. O instante da concluso do contrato , em regra,
simplesmente da expedio do email contendo a aceitao.
A adoo da teoria da expedio pelo CC no
significa dizer que a chegada da aceitao seja
desnecessria para a formao do contrato. A aceitao
continua sendo uma declarao de vontade basicamente
receptcia. Se ela no chega de modo algum ao proponente,
ento o contrato no se concluiu. A teoria da expedio
implica apenas a fixao retroativa do momento da concluso
contratual. Se o email, contendo a aceitao, chega
corretamente ao proponente, ento considera-se o contrato
56
celebrado no instante da sua expedio. Havendo um erro ou
qualquer outro problema na transmisso do email que nunca
alcance o destinatrio, ento o contrato jamais se torna
perfeito.
3.F.3. Te,"ia da E-%edi12, > E-ce1Be)
H claras excees no Cdigo Civil, que justificam,
a no definio do momento da concluso contratual entre
ausentes (Inter absentes) pela teoria da expedio
56
. A
primeira dessas excees est consubstanciada na norma do
artigo 433 do CC, segundo o qual a aceitao, de forma
anloga prescrita no art. 428, V, CC (retratao da oferta),
considerada inexistente, se antes dela ou com ela chegar
ao oblato retratao do proponente
57
. Nesta situao, a
chegada anterior ou simultnea da retratao impede que a
56
Idem Ibdem..
57
RODRGUES, Silvio. Di"ei, Ci$i4 > D,) C,0"a,) e da) Dec4a"a1Be)
U0i4ae"ai) de V,0ade. 28.ed. v.3. So Paulo : Saraiva, 2002, p. 86.
57
aceitao se torne eficaz e, como isso, que o contrato se
torne perfeito
58
.
A segunda exceo para a teoria da expedio,
est inserida no art. 434, inciso do CC, dispondo que os
contratos entre ausentes no se tornam perfeitos com a
expedio da aceitao, se o proponente se houver
comprometido a esperar a resposta do oblato. Em virtude do
princpio da autonomia da vontade
59
, pode o fornecedor de
produtos e servios na nternet determinar que o contrato se
forme apenas no momento em que a aceitao chegue em
sua esfera de domnio (teoria da recepo).
No artigo 434, inciso , contm a ltima exceo
teoria da expedio. Segundo ele, tratando-se de oferta feita
a pessoa ausente mediante estipulao de prazo, o contrato
torna-se perfeito desde que a aceitao seja expedida,
exceto se ela no chegar no prazo convencionado. O teor
deste dispositivo legal ambguo e com pouca preciso. A
sua leitura no deixa clara a conseqncia da chegada tardia
58
MONTERO, Washington de Barros. %p. Cit. p.21.
59
DNZ, Maria Helena. v.3. %p. Cit. p. 53.
58
da aceitao, se o contrato no se conclui em absoluto ou se
ele se forma no mais no instante em que a aceitao
expedida, mas no momento em que ela chega ao
proponente
60
.
Diante da impreciso, s se chegar a um
resultado coerente se houver uma interpretao conjunta do
art. 434, , com o art. 428, , ambos do CC. Segundo o
inciso do art. 428, a oferta feita pessoa ausente mediante
estipulao de prazo mantm a sua obrigatoriedade, se a
resposta (aceitao) tiver sido expedida dentro do prazo.
Assim, como a oferta continua e obrigatria, o contrato deve
formar-se, ainda que a aceitao chegue ao proponente
tardiamente.
Em uma interpretao sistemtica do art. 434, ,
s poder ser entendido como uma adoo excepcional da
teoria da recepo. Ele significa que, no caso de uma oferta
feita com prazo a uma pessoa ausente, em que a aceitao,
mesmo expedida dentro do prazo, chegue ao destinatrio
60
MONTERO, Washington de Barros. %p. Cit. p.21.
59
tardiamente, o contrato formar-se- no mais no momento da
expedio da resposta, mas no instante em que esta chega
ao proponente.
Na rede mundial de computadores, um email
enviado tempestivamente chegar ao destinatrio, em regra,
tambm em tempo hbil, em razo da alta velocidade de
transmisso desse meio de comunicao.
Com efeito, aos contratos eletrnicos, a exceo do
art. 434, do CC (Inter absentes) ter pouca importncia
prtica, pois, o momento da concluso contratual fixado, de
acordo com a teoria da expedio, no instante em que o e
mail enviado. Apenas na hiptese j descrita de um email
enviado durante a noite do ltimo dia de prazo, poder-se-ia
entender que a aceitao chegou ao destinatrio apenas na
manh do dia seguinte (com o incio do horrio comercial), e
assim j fora do prazo.
Para a concluso supra, aplica-se o entendimento
de que no basta que a declarao de vontade ingresse na
esfera de domnio do destinatrio, mas sim, que este tome
60
conhecimento do seu contedo. A possibilidade real de
tomada de conhecimento no existe noite, fora do horrio
comercial.
Lembre-se que o adiamento em um dia do
momento da concluso contratual pode trazer conseqncias
jurdicas relevantes para o clculo do prazo de prescricional
ou do prazo de 7 (sete) dias estipulado para o exerccio do
arrependimento, de acordo com o artigo 49 do Cdigo
Consumerista
61
.
3.F.6. E0"e P"e)e0e) e a) Dec4a"a1Be)
C,"%!"ea) e N2, C,"%!"ea)
61
GRNOVER, A.P. et al. C!di', B"a)i4ei", de De(e)a d, C,0)*+id," >
C,+e0ad, %e4,) A*,"e) d, A0e%",Ge,. 7.ed. Rio de Janeiro : Forense
Universitria, 2001, p. 492-6. art. 49 " O consumidor pode desistir do contrato,
no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do
produto ou do servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e
servios ocorrer fora do estabelecimento comercial. Embora o dispositivo se
refira a telefone ou em domiclio, ela se aplica igualmente aos contratos
celebrados por via eletrnica, Cf. MARQUES, C.L; BENJAMN, A.H.V; MRAGEM,
B. C,+e0="i,) a, C!di', de De(e)a d, C,0)*+id,". %p. Cit. p. 608-9.
61
No Direito brasileiro, bastante complexo se
analisar o momento em que fixada a concluso contratual
entre pessoas presentes, pois o Cdigo Civil disciplina esta
questo somente entre pessoas ausentes, conforme o art.
434.
A doutrina ptria dominante demonstra o
entendimento em que o contrato s se torna perfeito no
momento em que o oblato exterioriza a sua aceitao, e esta
entendida pelo proponente
62
. Entretanto, esta escolha no
pode ser aceita de plano, pois, uma vez que a distribuio
justa dos riscos da perda, modificao e atraso da
declarao de vontade, se exigiria uma diferenciao entre a
declarao de vontade corprea e no corprea
63
.
Pela nova redao dada ao artigo 434 do CC,
passou-se a mencionar os contratos entre ausentes,
substituindo a expresso contratos por correspondncia,
epistolar ou telegrfica. Contudo, o entendimento continuou o
mesmo, pois, para as mensagens escritas (corpreas), o
62
DNZ, Maria Helena. %p. Cit. p. 56.
63
Cf. tem 2.4.5. A oferta e sua eficcia jurdica.
62
momento da celebrao do contrato seria o da expedio.
Excees a esta regra justificam-se apenas no caso das
declaraes no corpreas, cujo contedo no registrado
para consulta posterior.
Assim, ocorrendo contratao pela nternet
mediante o uso de microfone e de fone de ouvido (no
corpreas), perfaz-se o liame jurdico que une as partes
contratantes no momento em que o proponente efetivamente
entende a aceitao do oblato. Nas situaes em que a
comunicao via Internet *elay Chat (corpreas), que se
d por escrito (posso ler a qualquer momento, inclusive
imprimir), deve-se empregar a regra bsica do art. 434, por
entender que o contrato se considera concludo no momento
em que a mensagem enviada.
63
6. A CAPACIDADE 7URLDICA DAS PARTES
CONTRATANTES
6./. N,"+a) Ge"ai)> I0ca%acidade A.),4*a#
I0ca%acidade Re4ai$a e Ca%acidade P4e0a.
No Direito brasileiro, pode-se obrigar,
contratualmente, a pessoa dotada de um grau mnimo de
desenvolvimento mental, que venha dispor de normalidade
psquica, discernimento e experincia suficiente para ser
considerada pessoa apta a participar da vida civil.
Deve-se considerar que a deficincia de
discernimento pode ser mais ou menos profunda. O Direito
Civil faz uma graduao para a extenso da incapacidade,
diferenciando, de um lado, entre aqueles que se mostram
completamente inaptos para o exerccio de seus Direitos e,
de outro lado, aqueles que so portadores de um d&ficit
64
psquico menos pronunciado
64
. Distingue-se assim, na Lei
Adjetiva Civil, a incapacidade absoluta, incapacidade relativa
e capacidade plena
65
.
Segundo o artigo 3, inciso do CC
66
, os menores
de 16 anos so considerados como absolutamente incapazes
de exercerem pessoalmente os atos da vida civil. So
tambm considerados como absolutamente incapazes os
que por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o
necessrio discernimento para a pratica dos atos (CC, art. 3,
64
PERERA, Caio Mario da Silva. I0)i*i1Be) de Di"ei, Ci$i4 > I0",d*12, a,
Di"ei, Ci$i4. v.1. 21.ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005, p. 192.
65
A i0ca%acidade a.),4*a aquela quando h uma proibio total do exerccio
do Direito pelo incapaz, que acarretar, em caso de violao desse preceito, a
nulidade do ato (art. 166, inciso , CC). Logo os absolutamente incapazes tm
direitos, porm, no podero exerc-los direta ou pessoalmente, devendo ser
representados. Para a i0ca%acidade "e4ai$a nos diz respeito queles que
podem praticar por si atos da vida civil desde que estejam assistidos por quem o
Direito encarrega deste ofcio, em virtude de parentesco, de relao de ordem civil
ou por designao judicial, sob pena de anulabilidade daquele ato (art. 171, inciso
, CC), dependendo da iniciativa do lesado, havendo at hipteses em que tal ato
poder ser convalidado. H atos que o relativamente incapaz pode praticar,
livremente, sem autorizao. J para a ca%acidade %4e0a o menor ao atingir
dezoito anos, tornar-se- maior, adquirindo a capacidade de fato, podendo, ento,
exercer pessoalmente os atos da vida civil. Cf. FUZA, Ricardo. %p. Cit. pp. 9-13.
66
Os menores de dezesseis anos so tidos como absolutamente incapazes para
exercerem atos da vida civil, porque devido idade no atingiram o discernimento
para distinguir o que podem ou no podem fazer, o que lhes conveniente ou
prejudicial. Por isso, para a validade de seus atos, ser preciso que estejam
representados por seu pai, por sua mo ou por seu tutor. (CC, arts. 1634, inciso
V; 1690; 1747, inciso ). Cf. FUZA, Ricardo. %p. Cit. p. 9.
65
)
67
e os que, mesmo por causa transitria, no puderem
exprimir sua vontade (CC, art. 3, )
68
.
Os absolutamente incapazes tm evidentemente
direitos, podendo no futuro adquiri-los, mas, no momento,
no so aptos a exerc-los, devendo para isto, serem
representados em todos os atos jurdicos
69
por seus
representantes legais (pais, tutores ou curadores).
O Cdigo Civil prev um perodo de transio
entre a incapacidade absoluta e a capacidade plena, em os
jovens gozam de uma capacidade jurdica relativa. Assim
que as pessoas na faixa etria entre 16 (dezesseis) e 18
67
Quem for portador de doena fsico-psquica ou de anomalia mental, congnita
ou adquirida, que retire o discernimento para a pratica dos atos da vida civil,
dever, sob pena de nulidade, ser representado por um curador. Todavia,
preciso que se tenha um estado duradouro, que justifique a interdio, ainda que
interrompido por intervalos de lucidez.Idem Ibdem.
68
Aqueles que, por doena que acarrete deficincia fsica, p.ex., surdo-mudez, ou
perda de memria, no puderem, ainda que temporariamente, manifestar sua
vontade para praticar atos da vida civil, devero estar representados por um
curador (CC, arts. 1767, inciso e 1780). Idem Ibdem.
69
Em se tratando de doaes, os absolutamente incapazes, podem receber
doaes puras, sendo-lhe dispensada sua aceitao. Cf. BRASL. N,$, C!di',
Ci$i4 B"a)i4ei", D Lei /E.8EF de /E +e Ga0ei", de 3EE3 > E)*d, C,+%a"ai$,
c,+ , C!di', Ci$i4 de /H/F. %p. Cit. p. 89. Art 543 - "Se o donatrio for
absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitao, desde que se trate de doao
pura.
66
(dezoito) anos so incapazes relativamente a certos atos ou
maneira de os exercer (CC, art. 4, inciso )
70
.
Sero tambm considerados relativamente
incapazes os brios habituais, os viciados em txicos, e os
que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido
(CC, art. 4, inciso )
71
; os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo (CC, art. 4, inciso )
72
; e
os prdigos (CC, art. 4, inciso V)
73
. Pela redao do Novo
Cdigo Civil, aos indgenas
74
fora determinado que em
relao a sua capacidade, esta seria tratada por legislao
70
Os maiores de dezesseis e os menores de dezoito anos s podero praticar
atos vlidos se assistidos por seu representante, caso contrrio sero anulveis.
Cf. FUZA, Ricardo. %p. Cit. p. 10.
71
Os alcolatras, dipsmanos, toxicmanos, portadores de deficincia mental, que
sofram reduo na sua capacidade de entendimento, no podero praticar atos
na vida civil sem assistncia de curador (CC, art. 1767, inciso ), desde que
interditos. Idem ibdem.
72
Neste inciso esto abrangidos os fracos de mente, surdos-mudos e portadores
de anomalia psiquitrica que apresentem sinais de desenvolvimento mental
incompleto, comprovado e declarado em sentena de interdio, que os tornam
incapazes de praticar os atos da vida civil, sem a assistncia de um curador (CC,
art. 1767, V). Idem p. 11.
73
So considerados relativamente incapazes os prdigos, ou seja, aqueles que,
comprovada, habitual e desordenadamente, dilapidam seu patrimnio, fazendo
gastos excessivos. Com a interdio do prdigo, privado estar ele dois atos que
possam comprometer seus bens, no podendo, sem a assistncia de seu curador
(CC, art. 1767, V), alienar, emprestar, dar quitao, transigir, hipotecar, agir em
juzo e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao (CC, art.
1782). Idem ibdem.
74
Note, o NCC no menciona mais sobre a capacidade dos silvcolas que so
integrados ou no a sociedade.
67
especial (CC, art. 4, pargrafo nico)
75
. Nota-se que o artigo
4 do Novo Cdigo Civil, revogou dispositivos da Lei n
4.294/21, Decreto-Lei n 891/38 e da Lei n 6.368/76.
Como a incapacidade relativa se restringe a
determinados atos , os jovens entre 16 e 18 anos podem
exercer sozinhos alguns negcios jurdicos determinados por
Lei
76
. Para a celebrao de outros negcios jurdicos, eles
necessitam, contudo, da assistncia de seus pais ou
curadores
77
.
Para a capacidade plena, esta adquirida, quando
a pessoa completa 18 anos de vida (CC, art. 5). Entretanto,
a incapacidade cessar para os maiores de 16 e menores de
18 anos atravs da concesso dos pais, ou de um deles na
falta de outro, mediante instrumento pblico,
independentemente de homologao judicial, ou por
75
Os ndios, devido a sua educao ser lenta e difcil, so colocados pelo novo
cdigo civil, sob a proteo de Lei especial, que reger a questo de sua
capacidade. O Cdigo Civil sujeita-os ao regime tutelar, estabelecido em Leis e
regulamentos especiais (Lei n 6.001/73; CF/88, arts. 22, XV, 49, XV, 129, V,
210, 2, 232, 109, X, 231, 176, 1, e art. 67 das Disposies Transitrias;
Dec. n 88.118/93; Constituio do Estado de So Paulo de 1989, arts. 282, 1
a 3, e 283; Lei n 6.105/73, arts. 50, 2, e 246, com a redao da Lei n
10.267/2001; Dec n 1.775/96.
76
Cf. CC, arts. 171, 180, 1.693, 1.634.
77
Cf. CC, arts. 1.634, inciso V; 1.747, inciso ; e 1.774.
68
sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos
completos (CC, art 5, )
78
.
Poder tambm, o menor, obter a emancipao
atravs do casamento (CC, art. 5, ), pelo exerccio de
emprego pblico efetivo (CC, art. 5, ); pela colao de
grau de ensino superior (CC, art. 5, V) e pelo
estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de
relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor
com dezesseis anos completos tenha economia prpria (CC,
art. 5, V)
79
.
78
E+a0ci%a12, e-%"e))a ,* $,4*0="ia - Antes da maioridade legal, tendo o
menor atingido dezesseis anos, poder haver outorga de capacidade civil por
concesso dos pais, no exerccio do poder familiar, mediante escritura pblica
inscrita no Registro Civil competente (Lei n 6.015/73, arts. 89 e 90; e art. 5, ,
CC) independentemente de homologao judicial. Alm dessa emancipao por
concesso dos pais, ter-se- a emancipao por sentena judicial, se o menor
com dezesseis anos estiver sob tutela (CPC, arts. 1103 a 1112, ; Lei n 8069/90,
art.148, V, pargrafo nico, e), ouvido o tutor. Cf. FUZA, Ricardo. %p. Cit. p. 13.
79
E+a0ci%a12, =cia ,* 4e'a4 A emancipao legal decorre dos seguintes
casos: aM ca)a+e0,, pois no plausvel que fique sob autoridade de outrem
quem tem condies de casar e constituir famlia; assim, mesmo que haja a
anulao do matrimnio, viuvez, separao judicial ou divrcio, o emancipado por
esta forma no retorna a incapacidade; .M e-e"c&ci, de e+%"e', %N.4ic,
e(ei$,, por funcionrio nomeado em carter efetivo (no abrangendo a funo
pblica interina, extranumerria ou em comisso), com exceo de funcionrio de
autarquia ou entidade paraestatal, que no alcanado pela emancipao.
Diarista e contratado no sero emancipados por fora de Lei (*-, 98/523;
Smula 14 do STF e Lei n 1.711/52, art.22, ; Lei n 8.112/90, art. 5, V; cM
c,4a12, de '"a* e+ c*"), de e0)i0, )*%e"i,", embora, nos dias atuais
dificilmente algum se emancipe por esse motivo, dada a extenso do ensino
fundamental e mdio e superior, mas, se ocorrer de tal fato, o menor
automaticamente emancipar-se-; dM e)a.e4eci+e0, ci$i4 ,* c,+e"cia4 ou
pela existncia de relao de emprego, desde que em funo deles o menor com
16 anos completos tenha economia prpria, porque sinal de que a pessoa tem
69
6.3. A N*4idade da Dec4a"a12, de V,0ade
d, A.),4*a+e0e I0ca%a5
A declarao de Vontade emitida por pessoa
absolutamente incapaz ser considerada nula (CC, art. 166,
inciso ). Neste caso, pouca importa o meio pelo qual o
absolutamente incapaz transmitiu a sua declarao de
vontade. Assim, se um adolescente de 14 anos aceita uma
oferta feita na nternet de um novo game eletrnico, o
contrato celebrado padecer de nulidade absoluta
80
.
A sano legal de nulidade absoluta para contratos
celebrados com menores de 16 anos acaba por ser, no
entanto, amenizada pela doutrina e jurisprudncia ptria em
determinados casos. sto porque, embora esses preceitos
legais visem proteo de crianas e adolescentes, a sua
aplicao rigorosa teria conseqncia drsticas. medida
que vo se desenvolvendo fsica e mentalmente, as crianas
e adolescentes tomam mais e mais parte nos atos da vida
amadurecimento e experincia, podendo reger sua prpria pessoa e patrimnio,
sendo ilgico que para cada ato seu houvesse uma autorizao paterna ou
materna. Cf. FUZA, Ricardo. %p. Cit. pp. 13-4.
80
JUNQUERA, Miriam. C,0"a,) E4e":0ic,). Rio de Janeiro : Mauad, 1997, p.
69.
70
civil, adquirindo, p.ex., passagens para andar de nibus, vo
as compras nos shoppings centers, e em alguns casos at
trabalham.
Seria muito complicado para a estabilidade nas
relaes sociais se todos os negcios jurdicos praticados por
menores fossem declarados nulos.
Hoje, h uma certa problemtica dos chamados
atos cotidianos praticados por absolutamente incapazes que
inquietou de forma especial a classe da magistratura
brasileira. A doutrina dominante
81
tende a considerar em
princpio vlidos os atos praticados por menores de 16 anos
com a autorizao presumida dos pais ou representante
legal. Entretanto, h muita controvrsia no que concerne a
razo apta a justificar essa validade.
De qualquer forma, saliente-se que, no obstante
uma grande parte dos atos cotidianos praticados por crianas
e adolescente acaba por no ter sua validade questionada,
isto no significaria que eles no possam ter sua nulidade
81
PONTES DE MRANDA, F.C. T"aad, de Di"ei, P"i$ad, > Pa"e Ge"a4. v.1.
Campinas : Bookseller, 2000, p. 113 - .
71
declarada. Caso o menor venha a concluir um contrato sem a
autorizao do seu representante legal ou de seus pais, e
este resolva pleitear judicialmente a declarao da nulidade
do ato praticado, dever o magistrado aplicar os parmetros
da Lei, e declarar nulo o ato
82
.
Diante destas consideraes, questiona-se se
certos contratos celebrados por via eletrnica (nternet) por
menores de 16 anos poderiam ser tolerados pela
jurisprudncia como atos cotidianos. Para que esta questo
seja respondida, deve-se lembrar, que as declaraes de
vontade cotidianas so excepcionalmente consideradas
vlidas. Trata-se de uma verdade ftica, aceita por razes
metajurdicas e pelo fato de que os atos, em certos casos,
so to irrelevantes que raramente constituiriam objeto de um
litgio judicial, p.ex., a compra de uma barra de chocolate.
Entretanto, um ato cotidiano, praticado por um
jovem absolutamente incapaz, poder se tornar objeto de
disputa nos tribunais. Neste caso, o magistrado dever, na
82
Idem ibdem.
72
verdade, aplicar o dispositivo legal e declarar a sua nulidade.
Somente, excepcionalmente poder um ato desta espcie,
dado o seu valor econmico irrelevante, ser considerado
vlido.
Os contratos eletrnicos, ainda, no so to
habituais a ponto de serem vistos como os atos de cotidianos
de um menor de idade. Apesar de sua simplicidade tcnica,
eles apresentam uma certa complexidade em relao aos
mtodos de pagamentos comuns na nternet, p.ex., cartes
de crditos, autorizao de dbito em conta corrente, que
no so comuns aos adolescentes.
Portanto, caso um contrato eletrnico venha ser
celebrado por um adolescente de 14 anos venha se tornar
objeto de uma disputa judicial, a sua nulidade dever ser
reconhecida pelo magistrado.
73
6.6. A A0*4a.i4idade da) Dec4a"a1Be) de V,0ade
d,) Re4ai$a+e0e I0ca%a5e) e )*a) A)Ncia)
Entre a incapacidade e o livre exerccio dos
direitos, esto os relativamente incapazes, que no so
privados de participao na vida civil, mas devem ser
assistidos por quem o direito encarrega esse ofcio, em razo
do parentesco, da relao de ordem civil ou por
determinao judicial.
Os negcios jurdicos celebrados pelos
relativamente incapazes, sem a assistncia devida, no
sero considerados nulos, mas sim anulveis, conforme o art.
171, inciso , CC
83
. Por isso que os atos praticados pelo
menor na faixa etria entre 16 e 18 anos sero anulveis,
quando praticados sem a autorizao de seus pais ou
representante legal, que neles houvesse de intervir.
83
A nulidade relativa ou anulabilidade refere-se, na lio de Clvis Bevilqua, "a
negcios que se acham inquinados de vcio capaz de lhes determinar a ineficcia,
mas que poder ser eliminado, restabelecendo-se a sua normalidade. Sero
anulveis os negcios se: praticados por pessoa relativamente incapaz (CC,
art. 4) sem a devida assistncia de seus legtimos representantes legais (CC, art.
1634, V); viciados por erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude
contra credores, simulao ou fraude (CC, art. 138 a 165); a Lei assim o
declarar, tendo em vista a situao particular em que se encontra determinada
pessoa (CC, art. 1650). Cf. BEVLQUA, Clvis. Te,"ia Ge"a4 d, Di"ei, Ci$i4.
apud FUZA, Ricardo. %p. Cit. pp. 172-3.
74
No Direito ptrio, o menor incapaz no goza de
prioridade absoluta na sua proteo. Os jovens entre a faixa
etria de 16 a 18 anos, no esto, sempre e em qualquer
circunstncia, protegidos pelo Direito. Conforme o explicitado
no artigo 180 do CC, o menor entre 16 e 18 anos no pode,
para se eximir de uma obrigao, invocar a sua idade, se
dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se, no
ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior. A
astcia do menor que engana outra parte quanto a sua
verdadeira idade implicar, portanto, na exigibilidade da
obrigao pactuada.
A sano imposta ao menor pelo Cdigo Civil
brasileiro que com o dolo e m-f oculta ou falseia a sua
idade traz como conseqncia, nos caos de contratos
eletrnicos, a possibilidade de o fornecedor na nternet
diminuir os seus riscos ao incluir no formulrio de sua
homepage a pergunta sobre a idade do consumidor, bem
como o aviso expresso de que no sero celebrados
contratos (eletrnicos) com menores.
75
O menor entre 16 e 18 anos que preencher o
formulrio constante no sitio (site) do fornecedor com dados
falsos sobre a sua idade, encomendando via eletrnica
algum produto ou servio sem a autorizao de seus pais,
no poder invocar a sua idade para se eximir de suas
obrigaes.

76
8. OS REOUISITOS FORMAIS E A
DECLARAO DE VONTADE ELETRPNICA
8./. N,"+a) Ge"ai)
O Direito ptrio adota expressamente o princpio da
liberdade da forma. Conforme o art. 107 do CC
84
, a validade
das declaraes de vontade no carece de forma especial,
seno quando a Lei expressamente o exigir. As partes
contratantes podem, portanto, escolher livremente a forma
que desejam manifestar a sua vontade, a no ser nos casos
em que a Lei exige uma forma especial
85
.
84
O nosso Cdigo Civil inspirou-se no princpio da forma livre, o que quer dizer
que a validade da declarao de vontade s depender de forma determinada
quando a norma jurdica explicitamente o exigir. A forma livre qualquer meio de
exteriorizao da vontade nos negcios jurdicos, desde que no previsto em
norma jurdica como obrigatrio: palavra escrita, falada ou gestos, e at mesmo o
silncio, p.ex., a doao de bens mveis de pequeno valor (CC, pargrafo nico,
art. 541). Cf. FUZA, Ricardo. %p. Cit. p. 116.
85
PERERA, Caio Mario da Silva. I0)i*i1Be) de Di"ei, Ci$i4 > I0",d*12, a,
Di"ei, Ci$i4. v.1. 21.ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005, p. 412.
77
No Cdigo Civil de 1916, no art. 1.079, mencionava
que a manifestao de vontade poderia tambm ser
considerada de forma tcita, quando a Lei no o exigisse.
Entretanto, o legislador do Novo Cdigo Civil, preferiu no
mencionar tal particularidade no novo texto.
A obrigao de se utilizar uma determinada forma,
poder ser tambm estabelecida entre as partes contratantes
uma forma voluntria, p.ex., na elaborao de um contrato,
as partes podem convencionar em clusula, que o mesmo s
valer em conjunto de uma escritura pblica, i.e., esta ser a
essncia do ato. (CC, art. 109)
86
.
A declarao de vontade mais exigida pela Lei a
forma escrita
87
, que poder abranger tanto o instrumento
particular
88
quanto o instrumento pblico
89
. Pelo instrumento
86
A emisso da vontade dotada de poder criador, assim sendo, se houver
clusula negocial estipulando a invalidade do negcio jurdico, se ele no se fizer
por meio de escritura pblica, esta passar a ser de sua substncia. Logo tal
declarao de vontade somente ter eficcia jurdica se o ato negocial revestir a
forma prescrita contratualmente. Cf. FUZA, Ricardo. %p. Cit. p. 118.
87
PONTES DE MRANDA, F.C. T"aad, de Di"ei, P"i$ad, > Pa"e Ge"a4. v.3,
Campinas : Bookseller, 2000, p. 391.
88
A forma escrita por instrumento particular , p.ex., requisito de validade de
fiana (CC, art. 819) e a promessa de locao (CC, art. 541).
89
A escritura pblica dever ser lavrada em notas de tabelio, sendo documento
dotado de f pblica, fazendo prova plena, salvo quando exigidos por Lei outros
requisitos.(CC, art, 215)
78
pblico, entende-se aquele documento lavrado pelo oficial
pblico, de acordo com suas atribuies e em conformidade
com as formalidades legais. J o instrumento particular , por
sua vez, aquele escrito emanado do interessado ou
interessados, sem a interveno da autoridade revestida de
poder pblico.
A Lei pode exigir a forma escrita por diversas
razes: por ser um elemento constitutivo do negcio jurdico
(ad substantiam), por ser considerado como meio de prova
(ad probationem) ou por ser considerado como condio de
validade para que produza efeitos perante terceiros, i.e.,
formalismo de publicidade
90
.
As conseqncias jurdicas do desrespeito aos
requisitos formais dependem dos fins com que estes foram
estabelecidos. Quando a Lei prescreve uma forma ad
substantiam, ento esta pertence essncia do ato. Neste
caso a declarao de vontade deve ser obrigatoriamente
90
PONTES DE MRANDA, F.C. v.3. %p. Cit. p. 391.
79
emitida na forma prevista na Lei, pois, caso contrrio, ser
considerado nulo (CC, art. 166, V)
91
.
Nem sempre, entretanto, a forma prescrita como
um elemento constitutivo do negcio jurdico. Algumas vezes
ela exigida apenas para facilitar a prova, situao em que a
declarao de vontade permanecer em regra vlida, mesmo
quando no observada a forma prescrita em Lei
92
.
Contudo, a declarao de vontade poder restar,
na prtica, sem efeitos jurdicos, se to somente a forma
prescrita for aceita como meio de prova judicial. Caso a forma
legal tenha sido exigida apenas com o fim de publicidade do
91
Com a declarao da nulidade absoluta do negcio jurdico, este no produzir
qualquer efeito por ofender princpios da ordem pblica, por estar inquinado por
vcios essenciais, p.ex., se for praticado por pessoa absolutamente incapaz (art.
3, CC), se tiver objeto ilcito ou impossvel, se no revestir de forma prescrita em
Lei ou preterir alguma solenidade imprescindvel para a sua validade. De modo
que um negcio nulo como se nunca tivesse existido desde a sua formao,
pois a declarao de sua invalidade produz efeito ex tunc (Smula 346 do STF).
Cf. FUZA, Ricardo. %p. Cit. p. 167.
92
Segundo o artigo 219 do CC, as declaraes constantes de documentos
assinados presumem-se verdadeiras em relao aos signatrios. O artigo 221 do
CC dispe que o instrumento particular assinado por quem esteja na disposio e
administrao livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova
as obrigaes convencionais de qualquer valor. Os seus efeitos, no entanto, s se
operam perante terceiros depois da transcrio do instrumento do Registro
Pblico. Estes dispositivos legais estabelecem, assim, quais as condies que
devem ser preenchidas por um documento para que este tenha valor de prova.
sto no significa, porm, que todos os instrumentos particulares devem ser
assinados pelo autor e ainda por duas testemunhas para que sejam vlidos; estas
condies se referem to somente, ao valor da prova do documento. Cf.
PERERA, Caio Mario da Silva. v.1. %p. Cit. p. 419.
80
ato, ento sua preterio no prejudicar a validade da
declarao de vontade; esta apenas no ter efeitos em
relao a terceiros.
8.3. A F,"+a E)c"ia> A De(i0i12, de D,c*+e0,
e A))i0a*"a Ma0*a4
O Direito positivo no possui um dispositivo que
defina o que seja documento. As definies na literatura
jurdica so numerosas e muitas vezes discordantes
93
.
possvel, contudo, identificar alguns elementos comuns,
presentes na maioria das definies encontradas. Reunindo
esses conceitos, pode-se afirmar que o documento uma
representao material de uma declarao de vontade, apta
93
Para De Plcido e Silva documento linguagem forense se diz prova escrita
oferecida em juzo para demonstrao do fato ou do direito alegado. Nesta razo,
para a prova que consta de documentos, diz-se prova documental, em oposio
prova testemunhal. Assim, se diz, uma representao material destinada a
reproduzir, com idoneidade, uma certa manifestao do pensamento, como se
fora uma voz fixada permanentemente no papel escrito, que o indica. Cf. SLVA,
De Plcido e. V,ca.*4="i, 7*"&dic,. 13.ed. Rio de Janeiro : Forense, 1997, p.
287. Diocleciano Torrieri Guimares afirma que documentos so quaisquer papis
ou escritos, pblicos ou particulares, oferecidos em juzo, para provar o alegado
(CC, arts. 219; 220; 109; 215 e ss; 221 e 212 e ss; CPC, arts. 4,; 157; 390 a
398; 432; 517 e 844; CP, arts. 297 a 299; 304; CPP, arts. 232; CLT, art. 830), Cf.
MRANDA, S.J; MARTN, C.J. (coord) C!di', Ci$i4# C!di', de P",ce)), Ci$i4#
C,0)i*i12, Fede"a4# Dici,0="i, 7*"&dic,. So Paulo : Rideel, 2000, p. 730.
81
a identificar o seu autor e servir como meio de prova
adequada nas relaes jurdica.
A corporalidade torna a declarao de vontade
singular e infungvel, caractersticas que possibilitam a
distino entre original e cpia
94
. Alm disso, a corporalidade
garante a perpetuao da declarao no tempo, matria que
foi amplamente discutida pelos nossos tribunais, at ser
regulada pela Lei n 9.800/99.
Todas as informaes importantes da declarao
de vontade devem estar contidas no documento. A
identificao da autoria assegurada pela a assinatura de
prprio punho do emitente da declarao, devendo esta ser
posta ao fim do documento de modo que apenas o texto
situado acima dela seja validado. As assinaturas produzidas
por meio de mquinas datilogrficas, carimbos ou outros
meios de reproduo grfica no so consideradas aptas a
substituir juridicamente a assinatura manuscrita
95
.
94
MARTNS, Guilherme Magalhes. %p. Cit. p. 210.
95
PONTES DE MRANDA, F.C. v.3. %p. Cit. p. 372.
82
Consideram-se tambm no preenchidos os
requisitos formais quando a declarao de vontade emitida
por um telegrama, a no ser que o autor tenha assinado de
prprio punho o documento original
96
.
8.6. A Di(e"e01a d, D,c*+e0, F&)ic, e ,
D,c*+e0, E4e":0ic,
Atualmente os doutrinadores da literatura jurdica
brasileira definem o documento como sendo algo material,
uma res, i.e., uma materializao de um fato que se deseja
provar. Sempre conhecemos a prova documental como
sendo a maior da provas, pois, demonstra a
representatividade do fato. Assim, ficaria muito difcil de
conectarmos o fato jurdico a matria como uma coisa
palpvel, com o documento eletrnico que algo intangvel,
muito longe do conceito de coisa, res, como matria.
Pautando-se no conceito de que o documento
uma representao material destinada a reproduzir, com
96
Idem. p. 366.
83
idoneidade, uma certa manifestao do pensamento, como
se fora uma voz fixada permanentemente no papel escrito,
que o indica, logo, no se pode dizer que o documento
eletrnico um documento, por que ele no uma coisa
representada em papel, no podendo representar um fato.
Entretanto, observa-se que, ao analisar o registro
do fato, v-se que ele se adequa perfeitamente a este
conceito, pois, h uma seqncia de bits por onde ele pode
ser traduzido por meio de programas (soft.ares) que ir
revelar o pensamento ou a vontade daquele que o formulou,
exigindo do intrprete uma concepo abstrata para a sua
compreenso.
O documento eletrnico pode ser reproduzido da
mesma forma de que um documento tradicional, basta que
seja copiado na mesma seqncia de bits (isto no o
modificar), tal qual o documento fsico que se reproduz por
vrios sistemas, tais como, fotografia, cpia xerogrfica, e
etc.
84
O documento eletrnico pode ser reproduzido por
uma srie de processos, sendo que a forma, atualmente,
mais usual o armazenamento em um CD (Compact /is0,,
quando se deseja guard-los fora dos HD (1ard /is0,
conhecidos como disco rgido. A nica diferena existente
neste aspecto que no se pode falar em original e cpia
entre os dois se no houver uma identificao pessoal do seu
autor.
Na linguagem ciberntica, os dados armazenados
em um computador sero sempre os mesmos, tornando-se
muito difcil dizer qual a fonte original deles sem a
necessria identificao. Neste tipo de documento no se
vislumbra a possibilidade de se perquirir um exame
grafotcnico para conferir determinada pessoa a autoria de
um texto.
Atualmente, sempre quando h dvidas sobre a
autenticidade de um determinado documento, procura-se
verificar, pelos meios legais, p.ex., por um expert, a sua
validade, para que assim possa produzir seus efeitos. No
85
mundo digital, havendo um descompasso entre o documento
material apresentado e o que foi registrado por meio
eletrnico, este ter que ser analisado, tendo a assinatura do
seu autor reconhecida pela figura de um Cibernotrio.
O Cibernotrio um oficial, dotado de f pblica,
que poder certificar com a sua assinatura as chaves
pblicas de outras pessoas ou certificar outros atos
praticados em meio eletrnico. Como a chave pblica do
cibernotrio dever ser notria, ou facilmente afervel, ficar
mais fcil certificar a autenticidade de chaves pblicas.
A expedio, pelo cibernotrio, de um "certificado
de autenticidade" ir conferir presuno de autenticidade s
chaves pblicas que certificar, tornando mais seguras as
relaes jurdicas travadas por meio da nternet.
Este, "certificado de autenticidade", poder assumir
diversas formas, na medida em que a tcnica utilizada o
permitir. O PGP
97
, por exemplo, permite que uma chave
97
Descoberta em 1976, mas popularizada a partir de meados de 1994, com a
gratuita distribuio, pela nternet, do programa Pretty !ood Privacy (ou
simplesmente PGP), uma tcnica conhecida por criptografia assim&trica #utiliza
duas chaves para cifrar e decifrar a mensagem, sendo uma chave de ordem
p2blica e outra chave de ordem privada, ou - como tambm chamada -
criptografia de chave p2blica, tornou possvel a equiparao, para fins jurdicos,
86
pblica seja assinada eletronicamente por outros usurios,
que, com o ato, estariam por si atestando sua autenticidade.
Neste caso, para conferir estas certificaes temos que
possuir a chave pblica dos signatrios. Se o signatrio for o
cibernotrio, cuja assinatura dever ser amplamente
divulgada e dotada de f pblica, isto poder significar um
"certificado de autenticidade" da chave pblica.
A existncia deste Cibernotrio, ou de um terceiro
que funcione como 3certification authority3, j tem sido objeto
de estudo no exterior. Como primeira Lei a tratar do uso de
assinaturas digitais, o 34tah /igital 5ignature Act3 tambm
define e longamente regulamenta a funo de 3certification
authority3, permitindo que seja exercida por advogados ou
sociedades de que estes participem, por instituies
financeiras ou seguradoras e tambm entidades
governamentais.
No nosso sistema jurdico, bem como no de outros
pases em que existe a figura do Tabelio, investido pelo
do documento eletrnico ao documento tradicional. MARCACN, Augusto
Tavares Rosa. O D,c*+e0, E4e":0ic, c,+, Mei, de P",$a.
http://www.advogado.com/internet/zip/tavares.htm . Acesso em : ago. 2005.
87
Estado e dotado de f pblica, estas funes possivelmente
iro se agregar s que tradicionalmente so exercidas por
este agente pblico.
8.8. A Di(ic*4dade de T"a0)%," ,) C,0cei,)
T"adici,0ai) de QD,c*+e0,)R e QA))i0a*"a
Ma0*)c"iaR %a"a , M*0d, Vi"*a4
Atualmente, perquire-se como os requisitos formais
tradicionalmente exigidos pelo Direito ptrio operam sobre a
concluso de contratos eletrnicos (via nternet). Nos casos
em que a Lei no prescreveu nenhuma forma especial para a
validade do negcio jurdico, a resposta bem simples: as
partes podem contratar de qualquer forma lcita.
Como a utilizao dos documentos eletrnicos no
proibida pelo Direito, no h nenhum obstculo legal a
impedir a celebrao de contratos por meio de declaraes
de vontade transmitidas por meio eletrnico
98
. Maiores
complicaes podem eventualmente surgir em casos de
98
JUNQUERA, Miriam. %p. Cit. p. 69
88
litgio, quando se fizer necessria a prova da celebrao do
documento do contrato, j que o peso jurdico das
declaraes de vontade transmitidas pela nternet raramente
ser maior do que uma prova oral.
Tais dificuldades podem ser, porm,
consideravelmente diminudas com o auxlio de novas
tecnologias de codificao, como a tcnica da criptografia da
assinatura digital
99
.
Muito mais complexa a situao quando a Lei
exige a forma escrita ad substantiam para a validade do
contrato. Assim, como grande parte dos ordenamentos
jurdicos, as normas nacionais sobre a forma empregada
foram elaboradas com base nas qualidades e funo do
papel.
Os requisitos tradicionais como forma escrita,
assinatura de prprio punho e original pressupe um suporte
fsico. Ocorre que as declaraes de vontade eletrnicas
99
BRASL, ngela Bittencourt. Assinatura digital . 7*) Na$i'a0di, Teresina, a. 4,
n. 40, mar. 2000. http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1782 Acesso em:
jun. 2005; MARCACN, Augusto Tavares Rosa. O D,c*+e0, E4e":0ic, c,+,
Mei, de P",$a. http://www.advogado.com/internet/zip/tavares.htm . Acesso em :
ago. 2005.
89
possuem novas particularidades que no podiam ser
previstas pelo legislador do Projeto de Lei n 604 de 1975,
que deu origem ao Cdigo Civil de 2002.
Uma novidade que no se enquadra nos atuais
requisitos formais encontra-se no fato de que as declaraes
de vontade eletrnicas s podem ser lidas por meio de um
computador e um programa de soft.are especfico.
O documento eletrnico pode ser reproduzido
ilimitadamente de forma idntica, bem como manipulado
facilmente sem que a alterao seja percebida.
Os problemas de prova da resultantes podem
apenas ser superados com o auxlio da tecnologia de
codificao como, p.ex., a assinatura digital.
8.;. A Nece))idade de N,$a) Lei)
90
Por diversas vezes, j se procurou na literatura
jurdica brasileira interpretar extensivamente os dispositivos
legais do Cdigo Civil e do Cdigo de Processo Civil de
modo a mold-los s novas caractersticas do documento
eletrnico
100
. Entretanto, a maioria dos autores brasileiros
que j se dedicaram ao estudo dessa problemtica chegou
concluso de que os atuais preceitos sobre a forma
simplesmente no fazem jus s nuances do comrcio
eletrnico
101
.
Os Requisitos formais hoje existentes no
ordenamento jurdico brasileiro, no so apropriados para
regular a nova realidade das declaraes de vontade
eletrnicas, pelo contrrio, constituem-se em um grande
obstculo para o desenvolvimento deste revolucionrio meio
de comunicao e negociao.
Tendo em vista que a tecnologia da criptografia
pode propiciar uma garantia efetiva na integridade e
autenticidade dos documentos produzidos e/ou transmitidos
100
MARTNS, Guilherme Magalhes. %p. Cit. p. 244.
101
BRASL, ngela Bittencourt. C,0"a,) Vi"*ai).
http://www.advogado.com/internet/zip/contrato.htm . Acesso em: jun. 2005.
91
eletronicamente, no h motivos para adiar a implantao de
uma legislao moderna capaz de conferir validade jurdica
aos documentos assinados eletronicamente, desde que
preenchidas certas condies
102
.
Hoje, no Brasil, em virtude do grande nmero de
transaes feitas pela internet e pela necessidade imposta
pela globalizao, por ser uma tendncia mundial, h uma
grande presso interna para que haja a promulgao de
novas Leis que venha regulamentar, de forma adequada, a
assinatura digital, reconhecendo a validade legal das
declaraes de vontade assinadas eletronicamente.
8.F. A Va4idade 7*"&dica d,) D,c*+e0,)
A))i0ad,) E4e",0ica+e0e S,."e a ica d,)
P",Ge,) de Lei e Medida) P",$i)!"ia)
102
Cf. item 4.3. A Diferena entre o Documento Fsico e o Documento Eletrnico
sobre Lei norte americana que trata do uso de assinaturas digitais, o 34tah /igital
5ignature Act3.
92
Nos ltimos anos, no Brasil, foram propostos
alguns Projetos de Lei que visava o reconhecimento dos
documentos assinados eletronicamente
103
. Contudo, nenhum
deles, at agora, fora ratificado. Atualmente, h Projetos de
Lei que tratam sobre assinatura eletrnica, certificao digital,
comrcio eletrnico e documentos eletrnicos. Porm, o
Projeto de Lei n 1.589/99
104
de autoria do deputado Luciano
Pizzatto o que procura abordar o maior nmero de
questes jurdicas relativas a nternet, ou seja, a
regulamentao do comrcio eletrnico, a validade jurdica
dos documentos eletrnicos e da assinatura digital.
103
Pode-se citar, p.ex., sobre a assinatura eletrnica e certificao digital o Projeto
de Lei n 7316/2002 - Poder Executivo, que Disciplina o uso de assinaturas
eletrnicas e a prestao de servios de certificao; sobre o comrcio eletrnico,
o Projetos de Lei n 4906/2001 - Senado Federal, o Projeto de Lei n 1589/1999 -
Luciano Pizzatto - PFL/PR, que dispe sobre o comrcio eletrnico, a validade
jurdica do documento eletrnico e a assinatura digital, e d outras providncias, e
o Projeto de Lei n 672/1999 - Senador Lcio Alcntara. Sobre os documentos
eletrnicos o Projeto de Lei n 3494/2000 - Senado Federal dispe sobre a
estruturao e o uso de bancos de dados sobre a pessoa e disciplina o rito
processual do "habeas data", o Projeto de Lei n 1532/1999 - Angela Guadagnin -
PT/SP que Dispe sobre a elaborao e arquivamento de documentos em meios
eletromagnticos, o Projeto de Lei n 3173/1997 - Senado Federal que Dispe
sobre os documentos produzidos e os arquivados em meio eletrnico e d outras
providncias e o Projeto de Lei n 2644/1996 - Jovair Arantes - PSDB/GO que
dispe sobre a elaborao, o arquivamento e o uso de documentos eletrnicos.
Disponvel em http://www.camara-e.net/projetos_de_lei.asp. Acesso em jul. 2005.
104
O texto o anteprojeto da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de So
Paulo que encontra-se disponvel no endereo eletrnico
http://www2.camara.gov.br/internet/proposicoes/chamadaExterna.html?
link=http://www3.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=16943. Acesso em
set. 2005.

93
Como o Projeto de Lei n 1.589/99 conseguiu
reunir, em um nico projeto, quase todas as questes
relativas ao comrcio eletrnico, obtendo, assim, uma
repercusso positiva junto ao Congresso Nacional, que
caber, aqui discuti-lo um pouco mais de perto.
Ele tem por base o modelo da legislao sobre
comrcio eletrnico da UNCTRAL (4nited 6ations
Commissions on International -rade 7a.), conhecida como
Comisso da Organizao das Naes Unidas em Direito
Comercial Eletrnico, e sobre a j mencionada Lei que trata
sobre a assinatura digital, do estado americano de Utah
(4tah /igital 5ignature Act).
O referido Projeto dividido em oito ttulos que
contm pontos sobre: o comrcio eletrnico, o dever geral de
informao do fornecedor, a proteo de dados, a
responsabilidade dos provedores de internet, direitos
inerentes ao consumidor e outros todos estes situados no
Ttulo . No Ttulo V e V tratam-se de questes relativas as
sanes administrativas e penais. No entanto, os Ttulos ,
94
V e V merecem especial ateno por tratarem dos
documentos e certificados eletrnicos e das entidades
certificadoras.
Para o mencionado Projeto, o documento assinado
por seu autor mediante sistema criptogrfico de chave
pblica
105
considerado como original.
No art. 15 do Projeto considerado como
verdadeiras as declaraes constantes no documento
eletrnico, feitas pelo seu signatrio desde que preencha os
seguintes requisitos: ) que seja nica e exclusiva para o
documento assinado; ) que seja passvel de verificao; )
que seja gerada sob o controle exclusivo do signatrio; V)
que esteja de tal modo ligada ao documento eletrnico, que
em caso posterior de alterao, a assinatura seja invalidada;
V) que no tenha sido gerada posteriormente expirao,
revogao ou suspenso das chaves.
mportante frisar que o referido Projeto tambm
estabelece condies para a emisso, concesso,
105
Cf. tem 4.3. A Diferena do Documento Fsico e o Documento Eletrnico.
95
administrao e cancelamento dos certificados eletrnicos
para as chaves utilizadas no processo criptogrfico. Para o
Projeto, as chaves de assinaturas devero ser produzidas e
administradas por entidades certificadoras, que tero a
responsabilidade de registrar a identidade dos usurios e de
certificar a autenticidade das chaves pblicas concedidas.
Alguns requisitos cercam os certificados, que
devero conter: a identificao da assinatura do tabelio
(cibernotrio), a data da emisso do certificado, a
identificao da chave pblica e de seu titular, o sistema
criptogrfico utilizado e o nome do titular ou o poder de
representao de quem solicitou a certificao, neste ltimo
caso se tratando de pessoa jurdica, art 26 do Projeto.
Alm disso, o Projeto faz a distino dos
certificados eletrnicos privados, que so produzidos por
entidades certificadoras privadas e os certificados eletrnicos
pblicos, que so emitidos pelo tabelio. Pelo art. 16 do
Projeto presume-se a autenticidade do certificado de chaves
pblicas produzida pelo tabelio (cibernotrio) desde que
96
obedea a certos requisitos. J para as entidades privadas,
os certificados por elas emitidos sero considerados to-
somente declaraes que a chave pblica certificada
pertence ao titular indicado, no gerando assim presuno de
autenticidade perante terceiros.
O Projeto representa um grande avano para o
reconhecimento do valor da assinatura digital como meio de
prova judicial
106
. Entretanto ele apresenta algumas
deficincias que no podem deixar, aqui, de serem
apontadas.
Uma das crticas que deve ser apontada de que
apenas os tabelies pblicos poderiam conferir f pblica a
um documento assinado digitalmente, o que acabaria se
tornando o monoplio cartorrio
107
. Se o Projeto viesse a ser
ratificado sem a devida alterao desse preceito, acarretaria
106
MARCACN, Augusto Tavares Rosa. O D,c*+e0, E4e":0ic, c,+, Mei,
de P",$a. http://www.advogado.com/internet/zip/tavares.htm . Acesso em : ago.
2005.
107
Neste sentido o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, do Superior Tribunal de Justia
(STJ), defende que a certificao digital no se torne um monoplio dos cartrios,
quando participava em audincia pblica com os Deputados da Comisso
Especial da Cmara que trata da regulamentao dos documentos eletrnicos.
Disponvel em http://www.aasp.org.br/ultimas
%20noticias/ultinot_19a23mar01.htm#Ruy. Acesso em jul. 2005.
97
a perda de qualquer valor prtico dos certificados eletrnicos
privados.
A deteno exclusiva dos tabelies pblicos da
autorizao legal para comprovar a autenticidade de uma
chave pblica no s conduziria a um formalismo excessivo,
como tambm minaria a concorrncia entre as entidades
certificadoras, pondo fim s chances de surgimento de um
sistema de certificao efetivo. No se deve esquecer dos
pssimos e caros servios prestados pelos cartrios pblicos
brasileiros, que muitas vezes so falhos e inoperantes. Ser
que eles estariam preparados para assumir e desempenhar a
tarefa de reconhecer a autenticidade dos documentos
assinados digitalmente?
Posto isto, o Projeto deve ser alterado para que
no s o poder pblico, mas tambm empresas particulares
pudessem realizar a autenticao das assinaturas digitais,
desde que atendam todas as exigncias de segurana,
qualidade, impessoalidade, confiabilidade e eficincia.
98
Outro ponto fraco no Projeto quando ele
menciona somente um tipo de tecnologia a ser utilizada na
autenticao de assinaturas digitais, i.e., a criptografia
assimtrica (asymmetric cryptosystems,. O mais correto seria
a utilizao de um soft.are aberto que pudesse ser eficiente
e rpido, acompanhando os avanos tecnolgicos e
possibilitando o reconhecimento jurdico de tecnologia de
codificao eletrnica equiparvel, garantindo, assim, a
mesma segurana nas transaes jurdicas.
Aps a tentativa de transformar o Projeto de Lei
efetivamente em Lei, o Poder Executivo editou a MP n
2.200
108
, de 28/06/2001. Ela tratava da validade dos
documentos eletrnicos, e criava uma comisso que iria
regular e dispor sobre os mtodos digitais de representao
da vontade humana. Tal medida foi assessorada por rgo
vinculado a ABN (Agncia Brasileira de nteligncia), ex- SN
(Servio Nacional de nteligncia).
108
Texto disponvel em http://www.in.gov.br/materia.asp?id=438074. Acesso em
jul. 2005.
99
Por ser duramente criticada a MP n 2.200, foi
reeditada como MP n 2.200-1
109
em 27/07/2001, que
procurou realizar diversas modificaes em sua redao,
como p.ex., o acrscimo ao Comit Gestor de mais um
representante da sociedade civil, (5 (cinco) representantes
contra 7 (sete) do governo); o reconhecimento de outras
formas de autenticao, alm do digital; a atribuio ao titular
da gerao da sua prpria chave, e a afirmao que a chave
privada de assinatura ficar sob o seu exclusivo controle, uso
e conhecimento.
As crticas continuaram, e o Poder Executivo,
pressionado pela opinio pblica, a reeditou A MP n 2.200-1
como MP n 2.200-2
110
em 24/08/2001, realizando alteraes
em seu texto de forma cosmtica, no eliminando assim suas
falhas. Nesta reedio, o nstituto de Tecnologia da
nformao fora transformado em autarquia com a funo de
fiscalizar as atividades e os procedimentos das entidades
109
Texto disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2200-1.htm.
Acesso em jul. 2005.
110
Texto disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2200-2.htm.
Acesso em jul. 2005.
100
certificadoras participantes da CP-Brasil (nfra-Estrutura de
Chaves Pblicas Brasileiras).
Esta Media Provisria em nada fala do mecanismo
que ir substituir as assinaturas manuais, ou das garantias
que as implementaes de tais mecanismos devam oferecer
aos titulares das chaves.
A MP no fala do direito do cidado em escolher
intermedirios de sua confiana para represent-lo, mas
agride esse direito. Ela se restringe a nomear um conselho
"poltico que ser dominado pelo Poder Executivo e
assessorado pelo seu rgo de segurana, que ir
determinar quais mtodos que os cidados e as pessoas
jurdicas devero usar, para representar suas vontades na
esfera digital do Estado e da Lei.
O cidado, ou um ente jurdico qualquer, no pode
fugir da submisso do Estado e da Lei. No mundo civilizado,
se nasce submisso a ambos, fato que inspirou os princpios
de equilbrio nos direitos humanos e civis, nas tradies
jurdicas modernas. No entanto, esta MP estabelece meios
101
para que esta submisso seja representada sem nenhum
critrio de confiabilidade ou salvaguarda. E vai alm,
destruindo a possibilidade das garantias oferecidas pelos
mecanismos de assinatura digital, ao forar a violao da
premissa vinculante de posse nica para a certificao
credenciada, conforme art. 8 da MP
111
.
A Medida no s despreza a busca deste equilbrio,
mas cria desequilbrios, pois, sobre os signatrios apenas
descarrega os riscos. O cidado precisa, confiar sua
capacidade de representar sua prpria vontade, perante a Lei
e o Estado, a estas misteriosas entidades que podem ser
particulares, de acordo com artigo 10
112
.
Esta nova legislao digital simplesmente obriga
que o Legislativo e o Judicirio, caso queiram certificados
eletrnicos, devam se submeter s regras federais do Comit
Gestor da CP-Brasil, utilizando os sistemas e programas que
111
BRASL, Medida P",$i)!"ia 0? 3.3EES3 de 38DEID3EE/. Art. 8
o
"Observados
os critrios a serem estabelecidos pelo Comit Gestor da CP-Brasil, podero ser
credenciados como AC e AR os rgos e as entidades pblicos e as pessoas
jurdicas de direito privado.
112
Idem. Art. 10 - "Consideram-se documentos pblicos ou particulares, para
todos os fins legais, os documentos eletrnicos de que trata esta Medida
Provisria.
102
lhe forem determinados, o mesmo acontecendo com as
esferas estaduais e municipais, ou seja, flagrantemente
inconstitucional.
At mesmo uma autarquia federal independente,
como p.ex., a OAB, tem sua autonomia violada, e ameaado
o livre exerccio da advocacia por essa norma totalitria. A
MP afronta as iniciativas do anteprojeto da OAB,
comandadas pelos estudos da Comisso de nformtica
Jurdica da Seccional Paulista, que j se encontra
amplamente declarada, atuando como certificadora digital
dos advogados, emitindo o seu prprio certificado raiz a partir
do Conselho Federal, tendo as Seccionais estaduais como
Entidades Certificadoras, e utilizando com padres e
sistemas que considera seguros ao exerccio profissional da
Advocacia.
Mister se faz mencionar que o sistema de
criptografia que se utilizar dever garantir a segurana
jurdica dos atos praticados pelo advogado e a preservao
do sigilo da comunicao eletrnica travada com o seu
103
cliente. A ningum mais compete identificar advogados,
seno a OAB. Assim deve ser no meio eletrnico, onde a
OAB no precisar dos conselhos do rgo ligado a ABN
113
.
Finalmente, deve-se enfatizar mais uma vez a
necessidade urgente de uma legislao moderna que
acompanhe as tendncias mundiais, mas que acima de tudo
respeite a autonomia e a independncia dos Poderes e seja
segura, confivel, impessoal e eficiente.
A fim de minimizar as crticas geradas em torno do
Comit criado pelo Poder Executivo para gerenciar as chaves
pblicas, o interessante seria a criao de uma agncia
reguladora nacional com a competncia de regulamentar e
fiscalizar o funcionamento das entidades certificadoras dos
documentos assinados eletronicamente, bem como o
incentivo do comrcio eletrnico no pas, no interferindo na
autonomia dos entes envolvidos.
113
COSTA, M; MARCACN, A.T.R. A U"'<0cia e Re4e$T0cia e+ Vi,4e0a" a
I0e"0e B"a)i4ei"a.
http://www.cic.unb.br/docentes/pedro/trabs/ditadura_files/artigo_oab.htm Acesso
em: jul. 2005.
104
105
;. CONCLUSO
A fim de concluir o trabalho desenvolvido, entende-
se pertinente destacar os pontos tidos como fundamentais
dentre os abordados, pois, desta forma, ser possvel
identificar a relevncia do instituto dos contratos sob a tica
eletrnica para a sistemtica jurdica.
A anlise feita sobre a celebrao dos contratos
pela nternet submete-se ao Direito Ptrio quanto s normas
gerais de Direito Contratual vigente, pois, os preceitos legais
que disciplinam a concluso contratual encontram-se no
Cdigo Civil, mas tambm as novas regras do Cdigo de
Defesa do Consumidor devem ser observadas.
A definio de contrato, em nosso ordenamento
jurdico, o acordo de duas declaraes de vontade
coincidentes, a oferta e a aceitao. Outro aspecto comum
bastante relevante a exigncia de que vontade se
106
exteriorize; o mero querer interno no juridicamente
relevante, pois, quando ocorre hiptese do querer interno e
a vontade declarada divergirem, h possibilidade de se
anular a declarao de vontade.
No que tange legalidade de uma declarao de
vontade eletrnica, predomina o entendimento consoante o
qual as declaraes de vontade das partes contratantes
podem ser produzidas e/ou transmitidas por meios digitais,
sem que isso comprometa sua legalidade.
No Direito ptrio a oferta contratual apresenta como
requisito de validade a determinao e a obrigatoriedade,
pois, esta tem como efeito jurdico to-somente a sujeio do
proponente inadimplente s perdas e danos. A oferta deve
ser analisada sob o foco da sua obrigatoriedade, ou seja, se
uma oferta sria ou um mero convite a fazer oferta (invitatio
ad offerendum), sob a tica da apresentao de produtos e
servios via internet.
Deve-se lembrar que sob a tica Consumerista
toda informao ou publicidade dirigida a um consumidor,
107
mesmo que feita pela internet, constitui uma oferta
obrigatria, que integra o contrato, i.e., toda manifestao do
fornecedor, praticamente, se enquadra como uma proposta
contratual com fora vinculatria, pois, se o fornecedor se
recusar a cumprir sua oferta, o consumidor no tem mais de
se conformar com eventuais perdas e danos, como na Lei
Adjetiva Civil, mas poder, sua escolha, exigir o
cumprimento forado da obrigao, aceitar um produto ou
servio equivalente ou rescindir o contrato com direito a
perdas e danos.
Vale tambm mencionar que o proponente pode
estipular a durao da fora vinculatria de sua oferta e que,
caso ele se omita, adquire importncia a diferena entre a
oferta inter praesentes e a inter absentes. No que concerne a
oferta feita pessoa presente, esta deve ser aceita
imediatamente, e quando a oferta feita por telefone ou por
outro meio de comunicao semelhante, esta ser
considerada inter praesente, de acordo com o disposto no
artigo 428, inciso do CC.
108
As ofertas feitas de modo interativo, i.e., em
Internet *elay Chat, classificam-se como declaraes de
vontade inter praesentres e devem, por isso, ser aceita de
imediato. J as ofertas realizadas por email ou atravs de
homepages so, entretanto, dirigidas a pessoas ausentes.
Quando feitas sem estipulao de prazo, a sua fora
vinculatria tem durao do chamado prazo moral, ou seja,
um perodo temporal razovel, em que se pode exigir do
proponente que aguarde, em circunstncias normais, a
chegada da resposta (art. 428, inciso , CC).
Revelou-se bastante interessante para a pesquisa
questo da extino da oferta, que no ordenamento ptrio
classificado como perda da fora obrigatria da proposta
inserida no art. 428 do CC. A recusa da oferta pelo oblato
acarreta, evidentemente, a extino do vnculo a que se
sujeitava o proponente. A extino da proposta ocorre
tambm com a expirao do prazo, hiptese que merece ser
relembrada aqui na sua variao mais complexa de uma
109
oferta feita a uma pessoa ausente, p.ex., por email ou
homepage.
No Direito ptrio, a extino da oferta feita a
pessoa ausente, ir depender se houve ou no estipulao
de prazo pelo proponente. No havendo a fixao do prazo
para a aceitao, a oferta perde a sua fora vinculatria, se
tiver decorrido tempo suficiente para a resposta (aceitao)
chegar ao conhecimento do proponente (art. 428, , CC).
sto significa que a aceitao deve chegar ao
proponente dentro de um prazo razovel (prazo moral) para
que o contrato se torne perfeito. A exigncia da chegada da
aceitao (no basta expedio) visa aqui a proteger o
proponente que deixou o prazo em aberto. Os riscos de uma
transmisso tardia da aceitao correm, portanto, por conta
do oblato, o que faz sentido, j que foi exatamente este que
escolheu o modo de transmisso de sua resposta.
Quando o proponente, ao contrrio, estipula um
prazo para a aceitao, ento parece que o legislador do CC
considerou-o menos carente de proteo, pois, neste caso,
110
o oblato que o mais protegido, pois, o art. 428, do CC
dispe que a expedio da aceitao j suficiente para
assegurar a obrigatoriedade da proposta (no mais
necessrio que a aceitao chegue ao proponente). Quando
a proposta feita mediante estipulao de prazo, o oblato
dispe de mais tempo para refletir, pois, tem at o ltimo dia
de prazo para enviar a resposta e concluir o contrato.
A escolha do legislador pela teoria da expedio
tem, aqui, sob a perspectiva da distribuio eqitativa dos
riscos, pois, ela leva em conta que foi o prprio proponente
que estipulou o prazo que lhe convm para a aceitao,
devendo, assim, estar preparado para a concluso do
contrato da hiptese do envio tempestivo da aceitao. Sob a
tica dos contratos eletrnicos, a legislao ptria deu uma
importncia bem menor, pois, com a alta velocidade de
transmisso da mensagem eletrnica, a sua chegada ao
destinatrio ocorre quase que ao mesmo tempo em que a
sua expedio.
111
mportante, tambm, se faz mencionar sobre o
incio da eficcia de uma declarao de vontade e do
momento da concluso contratual. Na busca de solues
para essas questes, h que se distinguir se o contrato
celebrado por meio de declaraes de vontade orais,
inclusive telefnicas, ou de declaraes registradas por
escrito.
Para as declaraes de vontade orais (no
corpreas) a fixao do momento da concluso contratual
ocorre quando o oblato exterioriza a sua aceitao e esta
entendida pela outra parte.
Assim, quando as partes contratantes negociam
atravs do Internet *elay Chat, valendo-se do uso do
microfone e fones de ouvido, o contrato torna-se perfeito no
instante em que o oblato exterioriza oralmente a sua
aceitao e esta ouvida e entendida pelo proponente.
Contudo, a no ser nessa hiptese menos usual, os
contratos eletrnicos so celebrados por escrito, ou por meio
112
de *elay Chat ou, o que mais comum, por email ou clique
na homepage do fornecedor.
O legislador do CC no apresentou nenhum
dispositivo legal que regule o momento em que a oferta e a
aceitao se tornam eficazes. Entretanto, a doutrina nacional
dominante defende o entendimento de que a oferta, na
condio de declarao de vontade receptcia, s se torna
eficaz quando chega ao oblato.
Esta regra, contudo, aplica-se com restries
aceitao e no vale, em geral, para a fixao do momento
da concluso contratual. Assim, o CC regula de forma
expressa apenas o momento da concluso contratual, e para
isso vale-se no da teoria da recepo, mas sim da teoria da
expedio. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos
desde que a aceitao expedida, conforme apregoado pelo
art. 434, CC.
A teoria da expedio no tem, porm, validade
absoluta, pois, mesmo que expedida a aceitao, ela ser
tida como inexistente e o contrato no concludo, se antes
113
dela ou simultaneamente chegar ao proponente retratao
do oblato (art. 434, , CC). Com esta exceo, o legislador
garante ao aceitante o mesmo direito assegurado ao
proponente, de retratar a sua declarao de vontade antes
que ela alcance seu destinatrio.
O contrato tambm no considerado perfeito com
a expedio da aceitao se o proponente tiver se
comprometido a esperar a resposta com a aceitao (art.
434, , CC), sendo esta fundamentada no princpio da
autonomia da vontade. E, por ltimo, o contrato torna-se
perfeito no mais com o envio da aceitao, mas com a sua
chegada ao proponente, quando a aceitao, embora
expedida tempestivamente, no chega ao proponente dentro
do prazo (art. 434, , CC).
Na aplicao das normas que disciplinam a
concluso contratual na esfera virtual, no se faz necessrio
registrar o momento da chegada da declarao de vontade
ao destinatrio, pois, em regra e baseando-se na teoria da
114
expedio, adotada pelo CC, o contrato se torna perfeito no
momento do envio do email.
Aps a explanao sobre a realizao dos
contratos realizados pela internet, mister se faz tecer
comentrios sobre a capacidade jurdica das partes
envolvidas em tais contratos.
O instituto da capacidade foi idealizado e
constitudo com o fim de proteger as pessoas desprovidas do
discernimento necessrio para a participao na vida civil.
Como o grau de deficincia psquica varivel, o
ordenamento jurdico brasileiro gradua a extenso da
incapacidade e distingue entre as pessoas que gozam de um
desenvolvimento intelectual e mental completo, as que so
totalmente inaptas ao exerccio dos direitos e as que se
encontram em uma zona intermediria entre a capacidade
plena e a incapacidade total, i.e., a capacidade plena, o
absolutamente incapaz e o relativamente incapaz
respectivamente.
115
So considerados absolutamente incapazes,
segundo o Novo Cdigo Civil, os menores de 16 anos, os
que no possuem o necessrio discernimento para a prtica
dos atos e os que no podem exprimir sua vontade (art. 3,
CC). J os relativamente incapazes so aqueles que podem
praticar certos atos que estejam compreendidos entre 16 e
18 anos, os brios habituais, os toxicmanos, os que por
doena mental tenham discernimento reduzido, os
excepcionais e os prdigos (art. 4, CC).
A total incapacidade jurdica gera, nos termos do
art. 166, do CC a nulidade do ato praticado. Entretanto, os
atos cotidianos praticados pelo absolutamente incapaz no
podero impedir que os contratos celebrados
eletronicamente por menores de 16 anos sejam, quando
objeto de disputa judicial, declarados nulos pelo juiz. J os
atos praticados pelos relativamente incapaz sem a
assistncia devida padeceram de anulabilidade, conforme o
art. 171 do CC.
116
O estudo da incapacidade jurdica revela-se
especialmente relevante para a contratao via internet, dada
a incerteza da identidade do parceiro da comunicao. Como
essa tecnologia bastante utilizada e conhecida por crianas
e adolescentes, h um risco que no pode ser ignorado: a
celebrao de contratos eletrnicos por partes incapazes.
Considerando-se que a declarao de vontade de
um incapaz permanece sem efeitos jurdicos
independentemente da forma de sua transmisso
(convencional ou eletrnica), os contratos eletrnicos
celebrados por menores de 16 anos so considerados nulos,
assim como so anulveis as avenas concludas por
pessoas entre 16 e 18 anos sem a assistncia requerida por
Lei.
Outro ponto importante o valor dado a proteo
dos incapazes, no sendo esta uma prioridade absoluta. Ela
deixa de ser garantida quando o menor relativamente
incapaz usa de astcia na contratao, ocultando
dolosamente ou falseando sua idade (CC, art. 180). Nesse
117
caso, o menor no poder invocar a sua idade para se eximir
de cumprir a obrigao pactuada, o que gera uma diminuio
dos riscos para o fornecedor que atua na esfera virtual,
desde que, este coloque em sua homepage um formulrio
contendo perguntas sobre a idade do consumidor, e que o
mesmo no ser celebrado caso o consumidor seja menor.
A terceira parte do trabalho se destinou a
demonstrar os requisitos formais e a aplicao da declarao
de vontade observada pelo enfoque eletrnico.
O ordenamento ptrio consagra o princpio geral da
liberdade da forma, o que significa que as partes contratantes
podem basicamente escolher a forma em que desejam
manifestar sua vontade, salvo nos casos que a Lei exige
forma especial, o que dever ser respeitada. Entretanto, as
prprias partes podero estabelecer o uso de uma forma
obrigatria para o ato. Todavia, havendo a desistncia de se
empregar a forma especial prescrita em Lei ou a que for
estabelecida pelas partes acarretar, em regra, na nulidade
do referido contrato (art. 166, V, CC).
118
Em virtude da existncia do princpio da liberdade
da forma, grande quantidade de negcios jurdicos, inclusive
os tradicionais contratos de compra e venda, podem ser
concludos, tranqilamente, no Brasil. Porm, h momentos
que a Lei exige a forma escrita para a celebrao da avenca,
neste caso, situao torna-se mais complexa, pois, tais
requisitos foram exigidos pela legislao brasileira porque se
levou em conta as qualidades e a funo do papel. Por
conseqncia, tais requisitos formais possuem componentes,
que no entender da jurisprudncia ptria, no podem ser
aplicados nas declaraes de vontade eletrnicas.
A declarao de vontade eletrnica, no constitu
um documento em sentido legal, por lhe faltarem
corporalidade, a inteligibilidade objetiva, bem como a
assinatura manuscrita do autor. Com isso, constata-se,
assim, a inadequao das normas vigentes do Cdigo Civil
que dispem sobre a forma para regular a nova realidade das
declaraes de vontade eletrnicas. Na verdade, as normas
119
tradicionais representam uma ameaa ao desenvolvimento
do comrcio eletrnico.
Cientes dessa inadequao, os operadores do
Direito, procuram elaborar novas Leis que venham a
disciplinar a matria e conferir validade jurdica s
declaraes de vontade assinadas digitalmente.
Por fim, observa-se que o Brasil, por j possuir um
Projeto de Lei que procura regulamentar o uso da assinatura
digital e do seu reconhecimento como prova judicial, bem
como a Medida Provisria que trata sobre a validade
documentos eletrnicos, saiu da situao de inrcia
legislativa, porm, tanto o Projeto quanto a MP merecem
criticas, devendo ambos ser alterados em vrios aspectos
para que se tornem instrumentos adequados, regulando
assim, uma nova realidade digital.
120
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