ORGANIZAO DA ADMINISTRAO

1. FORMAS DE PRESTAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: a) Centralizada: atividade exercida pelo prprio Estado (Administrao Direta) b) Descentralizada (outorga e delegao) c) Desconcentrao: distribuio interna de partes de competncias decisrias, agrupadas em unidades individualizadas. OBS: No confundir: Descentralizao Poltica com Descentralizao Administrativa (pode ser: descentralizao territorial ou geogrfica, descentralizao por servios, funcional ou tcnica e descentralizao por colaborao).

2. ADMINISTRAO DIRETA - Teorias sobre as relaes do Estado com os agentes: a) teoria do mandato b) teoria da representao c) teoria do rgo

RGOS

PBLICOS

centro

de

competncia

governamental

ou

administrativo, tem necessariamente funes, cargos e agentes, mas distinto desses elementos, que podem ser modificados, substitudos ou retirados sem supresso da unidade orgnica. Os rgos integram a estrutura do Estado por isso, no tm personalidade jurdica nem vontade prpria, so meros instrumentos de ao dessas pessoas jurdicas.

Informao: Confira o texto do Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho, Personalidade Judiciria dos rgos Pblicos, publicado em Leitura Complementar no nosso site www.marinela.ma Classificao:

a) Quanto posio estatal: independentes, autnomos, superiores e subalternos; b) Quanto estrutura: simples e compostos; c) Quanto atuao funcional: singulares e colegiados d) Quanto s funes: ativos, consultivos e de controle

3. ADMINISTRAO INDIRETA - ou descentralizada composta por entidades que possuem personalidade jurdica prpria e so responsveis pela execuo de atividades de Governo que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada. - Caractersticas: a) personalidade jurdica prpria (responde pelos seus atos, patrimnio prprio, receita prpria e capacidade administrativa, tcnica e financeira); b) criao e extino dependem de lei c) sua finalidade no ser lucrativa, inclusive quando exploradoras da atividade econmica (vide art. 173, da CF); d) no sofrem relao de subordinao, mas esto sujeitas a controle, que pode ser interno ou externo, pela prpria entidade a que se vinculam (ex. superviso ministerial) e controle externo pelo Poder Judicirio e Legislativo (ex. Tribunal de Contas e as diversas aes judiciais); e) permanecem ligadas finalidade que lhe instituiu (princpio da especialidade)

I - AUTARQUIAS - Conceito: pessoa jurdica de direito pblico, dotada de capital exclusivamente pblico, com capacidade administrativa e criada para a prestao de servio pblico (realizam atividades tpicas de Estado)

- Regime Jurdico: 1. Criao e extino: por lei art. 37, XIX, da CF; 2. Controle: interno e externo 3. Atos e Contratos: seguem regime administrativo e obedecem Lei

8.666/93(ltimas alteraes pela Lei 12.349/2010 e pela Lei 12.440/2011); 4. Responsabilidade Civil: , em regra, objetiva (art.37, 6, da CF) e subsidiria do Estado; 5. Prescrio qinqenal DL n 20.910/32; 6. Bens autrquicos: seguem regime de bem pblico (alienabilidade condicionada, impenhorabilidade, impossibilidade de onerao e imprescretibilidade) 7. Dbitos judiciais: seguem regime de precatrio (art.100 da CF) Observao: EC 62 de 09/12/2009: Altera o art. 100 da Constituio Federal e acrescenta o art. 97 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, instituindo regime especial de pagamento de precatrios pelos Estados, Distrito Federal e Municpios. Resoluo n 115, de 29 de junho de 2010: Dispe sobre a Gesto de Precatrios no mbito do Poder Judicirio. FOI ALTERADA PELA RESOLUO N 123 DE 10 DE NOVEMBRO DE 2010.

8. Privilgios processuais: prazos dilatados, juzo privativo e reexame necessrio; 9. Imunidade tributria para os impostos, desde que ligada sua finalidade especifica (art.150, 2 da CF); 10. Procedimentos financeiros: regras de contabilidade pblica (Lei n 4.320/64 e LC 101/00 modificada pela LC 131/09)

11. Regime de pessoal: os seus agentes so servidores pblicos regidos pela Lei 8.122/90 alterada pela Lei 12.269/2010 e pela Lei 12.529/2011. Lembrar que com a liminar proferida na ADI 2135-4, foi retomado o Regime Jurdico nico. Entre 1998 e 2007, foi possvel estabelecer tambm como regime de pessoal nas autarquias, o celetista.

- Autarquias Profissionais: so os conselhos de classe, que aps a ADIN 1717 tem natureza jurdica de autarquia. Assim as suas anuidades tm natureza tributria e em caso de no pagamento podem ser discutidas por meio de execuo fiscal, esto sujeitas s regras de contabilidade pblica e a controle pelo Tribunal de Contas, alm da exigncia do concurso pblico para admisso de pessoal (ponto muito divergente). Nesse contexto, tem-se a exceo da a Ordem dos Advogados do Brasil que segundo a jurisprudncia do STF, no compe a Administrao Pblica, como conseqncia: a anuidade no tributria, no cabe execuo fiscal (cobrana via execuo do CPC), no se submete a contabilidade pblica e ao Tribunal de Contas e est dispensada de fazer concurso pblico, alm de no compor a Administrao Direta ou Indireta (vide a ementa da ADIN 3026 na coletnea de decises abaixo) - Autarquias Territoriais: so os territrios, no se confundem com as autarquias administrativas e no compem a Administrao Indireta.

II - AGNCIAS REGULADORAS - Conceito: Autarquia de regime especial. Surge em razo do fim do monoplio estatal.

- Regime especial: caracteriza-se por trs elementos: maior independncia, investidura especial (depende de aprovao prvia do Poder Legislativo) e mandato, com prazo fixo, conforme lei que cria a pessoa jurdica.

- Funo: responsvel pela regulamentao, controle e fiscalizao de servios pblicos, atividades e bens transferidos ao setor privado.

- Alguns aspectos: a) Regime de pessoal b) Licitao: obedece s normas da Lei 8.666/93. podendo optar por modalidades especificas como o prego e a consulta (ADIN 1668).

III - AGNCIAS EXECUTIVAS - Conceito: so autarquias ou fundaes que por iniciativa da Administrao Direta, recebem o status de Agncia, em razo da celebrao de um contrato de gesto, que objetiva uma maior eficincia e reduo de custos - Lei 9.649/98. IV FUNDAO PBLICA - Conceito: uma pessoa jurdica composta por um patrimnio personalizado, destinado pelo seu fundador para uma finalidade especfica. Pode ser pblica ou privada de acordo com a sua instituio, sendo que somente a pblica, portanto, instituda pelo Poder Pblico, que compe a Administrao Indireta. - Natureza jurdica da fundao pblica: pode ser de direito pblico, caracterizando uma espcie de autarquia, denominada autarquia fundacional, ou de direito privado, denominada fundao governamental, e seguir o regime prprio das empresas pblicas e sociedades de economia mista.

V - EMPRESAS ESTATAIS A) EMPRESA PBLICA: pessoa jurdica de direito privado composta por capital exclusivamente pblico, criada para a prestao de servios pblicos ou explorao de atividades econmicas sob qualquer modalidade empresarial.

B) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: pessoa jurdica de direito privado, criada para prestao de servio pblico ou explorao de atividade econmica, com capital misto e na forma de S/A. - Principais diferenas: forma de constituio e organizao formao do capital social competncia para as suas aes. Confira o teor das Smulas 517 e 556 SMULA N 517: AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA S TM FORO NA JUSTIA FEDERAL, QUANDO A UNIO INTERVM COMO ASSISTENTE OU OPOENTE. SMULA N 556: COMPETENTE A JUSTIA COMUM PARA JULGAR AS CAUSAS EM QUE PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.

- Regime Jurdico 1. Criao e Extino: so autorizadas por lei, dependendo para sua constituio do registro de seus atos constitutivos no rgo competente (art. 37, XIX da CF) 2. Controle: interno e externo 3. Contratos e Licitaes: obedecem Lei 8.666/93, podendo, quando exploradoras da atividade econmica, ter regime especial por meio de estatuto prprio (art.173, 1, III, CF) 4. Regime Tributrio: em regra, no tm privilgios tributrios, no extensveis iniciativa privada (Veja abaixo Repercusso Geral sobre o tema); 5. Responsabilidade Civil: quando prestadoras de servios pblicos,

responsabilidade objetiva, com base no art. 37,6, da CF, respondendo o Estado subsidiariamente pelos prejuzos causados. Quando exploradoras de atividade econmica, o regime ser o privado.

6. Regime de pessoal: titularizam emprego, seguindo o regime da CLT, todavia, so equiparados a servidores pblicos, em razo de algumas regras: concurso pblico, teto remuneratrio, acumulao, remdios constitucionais, fins penais, improbidade administrativa e outras; 7. Privilgios processuais: no gozam, obedecem s regras gerais de processo; 8. Bens: so penhorveis, exceto se a empresa for prestadora de servios pblicos e o bem estiver diretamente ligado a eles; 9. Regime falimentar: no esto sujeitos a este regime Lei 11.101/05

- ALGUNS PONTOS IMPORTANTES SOBRE AS EMPRESAS ESTATAIS: Situao especial da Empresa Pblica de Correios e Telgrafos: Conferir a ementa da ADPF 46 e o seu inteiro teor publicado no www.marinela.ma.

Repercusses gerais sobre o tema(Ementas abaixo): Tema N 64: Diferena de tratamento entre empresas pblicas e sociedades de economia mista, que exploram atividade econmica, e empresas privadas, no que tange s contribuies para o PIS/PASEP. RE 577494 Tema N 131: Despedida imotivada de empregados de Empresa Pblica. RE 589998 Tema N 253: Aplicabilidade do regime de precatrios s entidades da Administrao Indireta prestadoras de servios pblicos essenciais. RE 599628 (Vide deciso abaixo)

VI - ENTES DE COOPERAO:

a) Servios Sociais Autnomos rtulo atribudo s pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da iniciativa privada com algumas caractersticas peculiares. Elas no prestam servios pblicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse pblico. Compem o chamado sistema S. Podem ser constitudas por meio das instituies particulares convencionais, como fundaes, sociedades civis ou associaes ou com estruturas peculiares previstas em lei especfica.

b) Organizaes Sociais tambm chamada de OS, foi instituda e definida pela Lei n 9.637/98 (ltima alterao pela Lei 12.269/2010). Pessoa jurdica de direito privado, so criadas por particulares para a execuo, por meio de parcerias de servios pblicos no exclusivos do Estado, previsto em lei (art.1).

c)

Organizao

da

Sociedade

Civil

de

Interesse

Pblico

tambm

denominada OSCIP, pessoa jurdica de direito privado, instituda por particular para prestao de servios sociais no exclusivos do Estado (servios socialmente teis art. 3), sob o incentivo e fiscalizao dele e que consagrem em seus estatutos uma srie de normas sobre estrutura, funcionamento e prestao de contas (art.4).

NOTCIAS/DECISES IMPORTANTES SOBRE O ASSUNTO

ADI 3026 EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1 DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 PARTE. SERVIDORES DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE POSSIBILITA A OPO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAO PELA ESCOLHA DO REGIME JURDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAO. IMPOSIO DOS DITAMES INERENTES ADMINISTRAO PBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PBLICO (ART. 37, II DA CONSTITUIO DO BRASIL). INEXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO PARA A ADMISSO DOS CONTRATADOS PELA OAB.AUTARQUIAS ESPECIAIS EAGNCIAS. CARTER JURDICO DA OAB.

ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIO PBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA MPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDNCIA DA ENTIDADE. PRINCPIO DA MORALIDADE. VIOLAO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIO DO BRASIL. NO OCORRNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, 1, possibilitou aos servidores da OAB, cujo regime outrora era estatutrio, a opo pelo regime celetista. Compensao pela escolha: indenizao a ser paga poca da aposentadoria. 2. No procede a alegao de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos Administrao Pblica Direta e Indireta. 3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como autarquias especiais para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas agncias. 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se d interpretao conforme o artigo 37, inciso II, da Constituio do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicao do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB.11. Princpio da moralidade. tica da legalidade e moralidade. Confinamento do princpio da moralidade ao mbito da tica da legalidade, que no pode ser ultrapassada, sob pena de dissoluo do prprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido. (ADI3026/DF, STF Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, Julgamento: 08/06/2006, DJ 29.09.2006, pg. 00031) (grifos da autora).

RESPONSABILIDADE CIVIL DAS AUTARQUIAS

EMENTA: ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ACIDENTE DE TRNSITO DANO MATERIAL RESPONSABILIDADE DA AUTARQUIA RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO ESTADO. A Jurisprudncia desta Corte considera a autarquia responsvel pela conservao das rodovias e pelos danos causados a terceiros em decorrncia da m conservao, contudo remanesce ao Estado a responsabilidade subsidiria. Agravo regimental provido em parte para afastar a responsabilidade solidria da Unio, persistindo a responsabilidade subsidiria. (AgRg no REsp 875604 / ES, STJ Segunda Turma, Relator(a) Min. Humberto Martins, 09.06.2009, DJe: 25.06.2009).

ADPF 46 EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PBLICA DE CORREIOS E TELEGRFOS. PRIVILGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDNCIAS. SERVIO POSTAL. CONTROVRSIA REFERENTE LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAES CONCERNENTES AO SERVIO POSTAL. PREVISO DE SANES NAS HIPTESES DE VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1, INCISO IV; 5, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARGRAFO NICO, E 173 DA CONSTITUIO DO BRASIL. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA LIVRE CONCORRNCIA E LIVRE INICIATIVA. NOCARACTERIZAO. ARGUIO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANO, SE CONFIGURADA A VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL DA UNIO. APLICAO S ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9, DA LEI. 1. O servio postal --- conjunto de atividades que torna possvel o envio de correspondncia, ou objeto postal, de um remetente para endereo final e determinado --- no consubstancia atividade econmica em sentido estrito. Servio postal servio pblico. 2. A atividade econmica em sentido amplo gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por agentes econmicos privados. A exclusividade da prestao dos servios pblicos expresso de uma situao de privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio vulgar. 3. A Constituio do Brasil confere Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o correio areo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O servio postal prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, empresa pblica, entidade da Administrao Indireta da Unio, criada pelo decretolei n. 509, de 10 de maro de 1.969. 5. imprescindvel distinguirmos o

regime de privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual, algumas vezes, a explorao de atividade econmica em sentido estrito empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. 7. Os regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argio de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretao conforme Constituio ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no artigo 9 desse ato normativo. (ADPF 46 / DF, STF Tribunal Pleno, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Relator(a) p/ Acrdo: Min. Eros Grau, Julgamento: 05.08.2009, DJe: 25.02.2010)

SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E REGIME DE PRECATRIOS EMENTA DA DECISO QUE RECONHECEU A REPERCUSSO GERAL EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EXECUO. REGIME DE PRECATRIOS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 100 DA CONSTITUIO FEDERAL. ALCANCE. REPERCUSSO GERAL DAS QUESTES CONSTITUCIONAIS. Tm repercusso geral os temas constitucionais atinentes ao princpio da continuidade dos servios pblicos e aplicabilidade do regime de precatrios s entidades da Administrao Indireta que prestam tais servios. (RE 599628 RG, Relator(a): Min. MIN. AYRES BRITTO, julgado em 11/03/2010, DJ 26.03.2010) MRITO JULGADO EM MAIO DE 2011 Ementa: FINANCEIRO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PAGAMENTO DE VALORES POR FORA DE DECISO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE PRECATRIO. ART. 100 DA CONSTITUIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MATRIA CONSTITUCIONAL CUJA REPERCUSSO GERAL FOI RECONHECIDA. Os privilgios da Fazenda Pblica so inextensveis s sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrncia ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Eltricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte no pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatrio de dvidas decorrentes de decises judiciais (art. 100 da Constituio). Recurso extraordinrio ao qual se nega provimento. (RE 599628, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2011,

REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-199 DIVULG 14-10-2011 PUBLIC 1710-2011 EMENT VOL-02608-01 PP-00156)

EMENTAS DAS DECISES QUE RECONHECERAM REPERCUSSO GERAL DOS TEMAS CITADOS ACIMA: EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS ECT. DISPENSA IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. ITEM II DA ORIENTAO JURISPRUDENCIAL 247 DA SBDI-1 DO TST. AUSNCIA DE MANIFESTAES SUFICIENTES PARA A RECUSA DO RECURSO EXTRAORDINRIO. (RE 589998 RG, Relator(a): Min. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 06/11/2008, DJ: 28-11-2008) EMENTA: PIS/PASEP. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12 DA LC 7/70 E DO ART. 3 DA LC 8/70. ART. 173, 1, II, DA CF. TRATAMENTO MAIS GRAVOSO PARA AS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA QUE EXPLOREM ATIVIDADE ECONMICA, POR SE SUJEITAREM CONTRIBUIO AO PASEP, EM RELAO S EMPRESAS PRIVADAS, QUE RECOLHEM A CONTRIBUIO AO PIS. RELEVNCIA JURDICA E ECONMICA. EXISTNCIA DE REPERCUSSO GERAL. (RE 577494 RG, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 17/04/2008, DJ 09.05.2008) LICITAO E ORGANIZAES SOCIAIS EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAO. ALEGAO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, 1 E 2; 129; 169, 1; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, 1; 205; 206; 208, 1 E 2; 211, 1; 213; 215, CAPUT; 216; 218, 1, 2, 3 E 5; 225, 1, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZO DE DESCARACTERIZAO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizaes Sociais --- pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exerccio de atividades referentes a ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razes atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora no resulta no caso caracterizado, seja merc do transcurso do tempo --- os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no exame do mrito poderse- modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definio de sentena aditiva. 3. Circunstncias que no justificariam a concesso do pedido

liminar. 4. Medida cautelar indeferida. (ADI 1923 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. EROS GRAU (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2007, DJ:21-09-2007)

POSIO DO STJ SOBRE LICITAO E ORGANIZAES SOCIAIS ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE GESTO. LICITAO. DISPENSA.1. O contrato de gesto administrativo constitui negcio jurdico criado pela Reforma Administrativa Pblica de 1990.2. A Lei n. 8.666, em seu art. 24, inciso XXIV, dispensa licitao para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.3. Instituto Candango de Solidariedade (organizao social) versus Distrito Federal. Legalidade de contrato de gesto celebrado entre partes.4. Ausncia de comprovao de prejuzo para a Administrao em razo do contrato de gesto firmado.5. A Ao Popular exige, para sua procedncia, o binmio ilicitude e lesividade.6. Recurso especial improvido.(REsp 952899/DF, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 23/06/2008)

INFORMATIVO N 628 Organizaes Sociais e contrato de gesto (Transcries) (v. Informativo 621) ADI 1923/DF* RELATOR: Min. Ayres Britto VOTO-VISTA: Min. LUIZ FUX 1. O Partido dos Trabalhadores PT e o Partido Democrtico Trabalhista PDT ajuizaram a presente ADIN postulando a declarao de inconstitucionalidade, na ntegra, da Lei n 9.637/98, que dispe sobre a qualificao de entidades como organizaes sociais, a criao do Programa Nacional de Publicizao, a extino dos rgos e entidades que menciona e a absoro de suas atividades por organizaes sociais, e d outras providncias . Formulam, ainda, pedido de declarao de inconstitucionalidade da redao do art. 24, XXIV, da Lei n 8.666/93, conferida pela Lei n 9.648/98, prevendo a dispensa de licitao para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. 2. Alegam os autores, em sntese, que o regime jurdico das Organizaes Sociais, institudo pelos diplomas impugnados, ao transferir responsabilidades do Poder Pblico para o setor privado, teria incorrido nas seguintes violaes Constituio Federal: (i) ofensa aos deveres de prestao de servios pblicos de sade, educao, proteo ao meio ambiente, patrimnio histrico e acesso cincia (CF, arts. 23, 196, 197, 199, 1, 205, 206, 208, 209, 215, 216, 1, 218 e 225): a transferncia de responsabilidade pela atuao nos setores apontados, do Poder Pblico para os particulares, representaria burla aos deveres constitucionais de atuao da Administrao Pblica. A atuao privada nesses casos, segundo a Constituio, dar-se-ia apenas de modo

complementar, sem substituir o Estado. A Lei das OSs, porm, na tica dos autores da ADIN, acaba transferindo recursos, servidores e bens pblicos a particulares, o que configuraria verdadeira substituio da atuao do Poder Pblico. Essa fraude Constituio interfere imediatamente no regime da atividade a ser prestada: enquanto exercida pelo Poder Pblico, a natureza seria de servio pblico, submetida, portanto, ao regime de direito pblico; quando prestada pelo particular, tal atividade seria atividade econmica em sentido estrito, prestada sob regime de direito privado. Deste modo, a criao das OSs configuraria apenas uma tentativa de escapar do regime jurdico de direito pblico; (ii) violao impessoalidade e interferncia indevida do Estado em associaes (CF, arts. 5, XVII e XVIII, e 37, caput): a Lei impugnada no prev a exigncia de que o processo de qualificao das OSs seja c onduzido de modo impessoal pela Administrao Pblica, dando margem prtica de arbitrariedades em descompasso com o princpio constitucional da impessoalidade. Alm disso, o art. 3 da Lei define que a estrutura do conselho de administrao das OSs dever ser integrada por um percentual de representantes do Poder Pblico, como condio para o deferimento da qualificao, configurando interferncia inconstitucional no domnio das associaes privadas; (iii) descumprimento do dever de licitao (CF, arts. 22, XXVII, 37, XXI, e 175): por receberem recursos pblicos, as OSs no poderiam se furtar observncia da regra da licitao. Os arts. 4, VIII, e 17 da Lei n 9.637/98, porm, prevem que tais entidades editaro regulamentos prprios para contratao de obras e servios com dinheiro pblico. De outro lado, o art. 12, 3, da mesma Lei prev que a permisso de uso de bem pblico poder ser outorgada Organizao Social, pelo Poder Pblico, com dispensa de licitao. Alm disso, a Lei n 9.648/98, em seu art. 1, alterou a Lei n 8.666/93 para instituir dispensa de licitao (Art. 24, XXIV) para que o Poder Pblico contrate a OS para a prestao de servios relacionados s atividades contempladas no contrato de gesto, o que quebra a lgica isonmica que preside o certame licitatrio. Por fim, a prpria execuo das atividades da OS, atravs da celebrao do contrato de gesto, violaria, segundo os autores, a regra constitucional de licitao para a delegao de servios pblicos (CF, art. 175, caput); (iv) ofensa aos princpios da legalidade e do concurso pblico na gesto de pessoal (CF, art. 37, II e X, e 169): a Lei das OSs prev que a prpria entidade, como condio para a celebrao de contrato de gesto, fixar, por seu Conselho de Administrao, a remunerao dos membros de sua diretoria, a estrutura de seus cargos e, atravs de regulamento, o plano de cargos, salrios e benefcios de seus empregados (art. 4, V, VII e VIII). Caber, ainda, ao contrato de gesto estabelecer limites e critrios para as despesas com pessoal (art. 7, II). Tais normas desconsideram a exigncia de lei formal para o regime jurdico dos servidores pblicos, alm de tomarem como pressuposto a desnecessidade de concurso pblico para a contratao de pessoal nas Organizaes Sociais; (v) descumprimento de direitos previdencirios dos servidores (CF, art. 40, caput e 4): na cesso de servidores pblicos OS, no caber, segundo a Lei, a incorporao remunerao de qualquer vantagem que queles venha a ser paga pela entidade privada (art. 14, 1). Por consequncia, essas verbas no seriam levadas em conta para fins de clculo dos proventos de inatividade, ferindo o direito integralidade e paridade dos inativos; (vi) insubmisso a controles externos (CF, art. 70, 71 e 74): o caput do art. 4 da Lei, ao listar as atribuies privativas do conselho de administrao, conduz interpretao de excluir o

controle do Tribunal de Contas da Unio sobre a aplicao dos recursos pblicos; e (vii) restrio da atuao do Ministrio Pbico (CF, art. 129): o art. 10 da Lei, ao condicionar a determinados requisitos a atuao fiscalizadora do MP sobre as OSs gravidade dos fatos e interesse pblico , teria incorrido em inconstitucionalidade luz do art. 129 da CF, que no toleraria restries. 3. Prestadas as informaes pelas autoridades que editaram os atos impugnados (fls. 151 e segs.), e aps a manifestao do Advogado-Geral da Unio (fls. 186 e segs.), o Plenrio deste Supremo Tribunal Federal, em julgamento iniciado em 24 de junho de 1999 e concludo em 01 de agosto de 2007, indeferiu, por maioria, a medida cautelar requerida pelos autores (fls. 264 e segs.), conforme ementa assim lavrada: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAO. ALEGAO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, 1 E 2; 129; 169, 1; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, 1; 205; 206; 208, 1 E 2; 211, 1; 213; 215, CAPUT; 216; 218, 1, 2, 3 E 5; 225, 1, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZO DE DESCARACTERIZAO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizaes Sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exerccio de atividades referentes a ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razes atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora no resulta no caso caracterizado, seja merc do transcurso do tempo os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 seja porque no exame do mrito poder-se- modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definio de sentena aditiva. 3. Circunstncias que no justificariam a concesso do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida. (ADI 1923 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. EROS GRAU (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2007, DJe-106 DIVULG-20-09-2007 PUBLIC-2109-2007 DJ 21-09-2007 PP-00020 EMENT VOL-02290-01 PP-00078 RTJ VOL00204-02 PP-00575) 4. No curso do processo, requereram ingresso no feito, em petio conjunta, a Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia e a Academia Brasileira de Cincias, defendendo a constitucionalidade das leis impugnadas. Intervieram, ainda, o Sindicato dos Trabalhadores Pblicos de Sade no Estado de So Paulo/SINDSADE/SP e o Sindicato Nacional dos Docentes das Instituies de Ensino Superior, sustentando a invalidade do modelo institucional das Organizaes Sociais, em peties que restaram juntadas por linha aos presentes autos. 5. Nova manifestao foi trazida aos autos pelo Advogado-Geral da Unio (fls. 406 e segs.), aps o que se seguiu o parecer do Procurador-Geral da Repblica poca, Exmo. Sr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza, opinando pela procedncia parcial do pedido (fls. 429-452) para (i) reputar imprescindvel que a opo poltica pelo modelo de atuao pblica atravs do contrato de gesto seja precedido de processo decisrio dotado de publicidade, acessvel aos interessados; (ii) afirmar a inconstitucionalidade do condicionamento da qualificao a critrios discricionrios, do que decorreria a invalidade da expresso quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao

social constante do art. 2, II, da Lei n 9.637/98; (iii) asseverar a inconstitucionalidade da dispensa de licitao prevista no art. 24, XXIV, da Lei n 8.666/93, porquanto incompatvel com a lgica da eficincia que o prprio modelo das organizaes sociais pretende promover; e (iv) ratificar a incidncia, sem qualquer restrio, do exerccio das atividades de controle pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas da Unio. 6. O eminente Min. Relator Ayres Britto, ao trazer o feito a julgamento na sesso plenria de 07 de abril de 2011, votou pela procedncia parcial dos pedidos. Aps afirmar que, no campo dos servios pblicos, o Estado ator por excelncia, ressaltou a existncia, na Constituio Federal, de servios pblicos no exclusivos, cujo exerccio pode se dar tambm por particulares, de modo que se prestadas pelo setor pblico, so atividades pblicas de regime jurdico igualmente pblico, e se prestadas pela iniciativa privada, bvio que so atividades privadas, porm sob o timbre da relevncia pblica, citando como exemplos as disposies constantes dos arts. 194 seguridade social , 197, 199, 1 e 2 sade , 202, caput e 3 previdncia privada , 205, 209, caput, 213, caput e 1 e 2 educao , 216, 1 cultura , 218, caput e 4 desenvolvimento cientfico, pesquisa e capacitao tecnolgicas , dentre outros. 7. Na sequncia, asseverou o Min. Relator que, no campo dos servios pblicos no exclusivos, a atuao da iniciativa privada ocorreria de modo complementar, sem substituir a ao do poder pblico. Disso decorreria a inconstitucionalidade dos arts. 18 a 22 da Lei n 9.637/98, eis que, ao extinguirem entidades pblicas e determinarem a absoro de suas atividades por organizaes sociais, configurariam verdadeira substituio do Estado, reservando a este o mero papel de indutor, fiscalizador e regulador, o que seria prprio apenas s atividades econmicas, e no aos servios pblicos. Entendeu o Min. Relator por modular, no ponto, os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, preservando os atos praticados at o momento com base no diploma legal. 8. No que pertine, por sua vez, ao modelo geral das Organizaes Sociais institudo pela Lei, ressaltou o Min. Relator a circunstncia de o contrato de gesto, com a tpica natureza de convnio, configurar forma de parceria entre o Estado e os particulares, de modo que, atravs do repasse de recursos e bens pblicos, estaria aquele fomentando a atuao de particulares em reas dotadas de relevncia pblica. A natureza de convnio, ainda, afastaria a pecha de inconstitucionalidade com relao s dispensas de licitao previstas no art. 24, XXIV, da Lei n 8.666/93 e no art. 12, 3, da Lei n 9.637/98, desde que observados, invariavelmente, os princpios da impessoalidade, da publicidade e da eficincia, atravs de um processo pblico e objetivo para a qualificao das entidades e para as parcerias a serem firmadas, razo pela qual conferiu interpretao conforme aos referidos dispositivos e, ainda, aos arts. 5, 6 e 7 da Lei, resguardando, em todas as hipteses, o controle do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas da Unio luz da Constituio. 9. Afirmou, nessa mesma linha, a inconstitucionalidade da expresso quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social constante do art. 2, II, da Lei n 9.637/98, porquanto, ao conferir competncia discricionria ao Poder Executivo, mostrar-se-ia incompatvel com a objetividade que deve presidir o procedimento de qualificao. Por fim, aps considerar que, por no serem funcionrios pblicos, aos empregados permanentes das Organizaes Sociais no seriam aplicveis os princpios da legalidade na remunerao e do concurso para admisso, reputou inconstitucional a expresso com recursos provenientes d o

contrato de gesto, ressalvada a hiptese de adicional relativo ao exerccio de funo temporria de direo e assessoria, constante do 2 do art. 14 da Lei n 9.637/98, e, por conseqncia, o 1 do mesmo dispositivo, na medida em que, com relao aos servidores pblicos cedidos s entidades privadas, no seria possvel o pagamento de qualquer verba, ainda que privada, sem previso em lei. 10. Feito o relato do ocorrido at o momento, passo a votar. 11. A soluo das questes suscitadas na inicial da presente ao depende de uma profunda reflexo sobre a moldura constitucionalmente fixada para a atuao dos poderes pblicos em campos sensveis como sade, educao, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e cincia e tecnologia, referidos no art. 1 da Lei n 9.637/98, todos muito caros ao projeto coletivo de conduo da Repblica Federativa do Brasil rumo construo de uma sociedade livre, justa e solidria (CF, art. 3, I). E ainda que os olhos sejam postos na relevncia de que se revestem tais atividades, preciso que se enxergue o tema sem as amarras de uma prcompreenso rgida de um modelo especfico de Estado, supostamente avesso mesmo s manifestaes de vontade que o povo, por seus representantes eleitos, traga a pblico diante da evoluo provocada pelo passar dos anos. 12. preciso, em outras palavras, identificar o que constitucionalmente exigido, imposto de forma invarivel, e, de outro lado, aquilo que constitucionalmente deixado escolha das maiorias polticas prevalecentes, para que possam moldar a interveno do Estado nos domnios sociais luz da vontade coletiva legitimamente predominante. Com efeito, ao mesmo tempo em que a Constituio exerce o papel de tutelar consensos mnimos, as suas normas tm de ser interpretadas de modo a viabilizar que, no campo permitido por suas balizas, sejam postos em prtica projetos polticos divergentes, como fruto do pluralismo poltico que marca a sociedade brasileira (CF, art. 1, V). 13. Firmadas essas premissas tericas, deve-se analisar o modo como o texto constitucional alude ao tema em exame na presente ao. Com efeito, a Constituio, quando se refere aos setores de cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217), cincia e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225), afirma que tais atividades so deveres do Estado e da Sociedade. Faz o mesmo, em termos no idnticos, em relao sade (CF, art. 199, caput) e educao (CF, art. 209, caput), afirmando, ao lado do dever de o Estado de atuar, que tais atividades so livres iniciativa privada. 14. Referidos setores de atuao do Poder Pblico so denominados, na teoria do direito administrativo econmico, servios pblicos sociais (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 711; e ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007, p. 181) em contraposio aos tpicos servios pblicos industriais, como se passa com o fornecimento de energia eltrica ou com os servios de telecomunicaes. Por fora das disposies constitucionais antes mencionadas, o regime jurdico de tal gnero de atividades, quanto titularidade, configura o que a doutrina contempornea tem denominado de servios pblicos compartidos (ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007, p. 180 e segs.), servios pblicos no privativos (GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, So Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 123; e MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Ed. Malheiros, 2007, p. 666), ou servios pblicos no exclusivos (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na administrao pblica, So Paulo: Ed. Atlas, 2006, p. 264): poder

pblico e iniciativa privada podem, simultaneamente, exerc-las por direito prprio, porquanto de titularidade de ambos. Em outras palavras, e ao contrrio do que ocorre com os servios pblicos privativos, pode o particular exercer tais atividades independentemente de qualquer ato negocial de delegao pelo Poder Pblico, de que seriam exemplos os instrumentos da concesso e da permisso, mencionados no art. 175, caput, da CF. 15. Se exercidas tais atividades pelo Poder Pblico, assumem elas, inquestionavelmente, a natureza de servios pblicos. Quando prestadas, ao contrrio, diretamente pelos particulares, a qualificao de tais atividades est sujeita a polmica no terreno doutrinrio. H quem entenda se tratar, ainda assim, de servio pblico, uma vez que o perfil material da atividade no poderia ser afastado pela mudana apenas de seu executor, que diz respeito somente ao ngulo subjetivo. H, no sentido diametralmente oposto, quem entenda tratar-se de atividade econmica em sentido estrito, caracterizada pela preponderncia da livre iniciativa, j que ausente o Poder Pblico na prestao, devendo prevalecer o perfil subjetivo para a definio do respectivo regime jurdico. Por fim, h posio intermediria que define tais atividades, quando prestadas pelo particular, como atividade econmica de interesse pblico, sujeita incidncia de um marco regulatrio mais intenso do que as meras atividades econmicas em sentido estrito, porm menos intensa do que a cabvel no mbito dos servios pblicos propriamente ditos. 16. Esta Corte Suprema j se posicionou sobre o tema, afirmando que os servios de educao, exemplo tpico de servio pblico social e no privativo, ainda quando prestados pelo particular por direito prprio, configuram servios pblicos, aderindo, portanto, primeira corrente mencionada acima. Confira-se o precedente, relatado pelo Min. Eros Grau: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 6.584/94 DO ESTADO DA BAHIA. ADOO DE MATERIAL ESCOLAR E LIVROS DIDTICOS PELOS ESTABELECIMENTOS PARTICULARES DE ENSINO. SERVIO PBLICO. VCIO FORMAL. INEXISTNCIA. 1. Os servios de educao, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram servio pblico no privativo, podendo ser prestados pelo setor privado independentemente de concesso, permisso ou autorizao. 2. Tratando-se de servio pblico, incumbe s entidades educacionais particulares, na sua prestao, rigorosamente acatar as normas gerais de educao nacional e as dispostas pelo Estado-membro, no exerccio de competncia legislativa suplementar (2 do ar. 24 da Constituio do Brasil). 3. Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado improcedente. (ADI 1266, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/04/2005, DJ 23-09-2005 PP-00006 EMENT VOL-02206-1 PP-00095 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 27-36) 17. Essas consideraes tornam, em primeiro lugar, inaplicvel ao caso o art. 175 da Constituio, que prev a delegao de servios pblicos por permisso ou concesso, sempre condicionada licitao. Ora, essa regra geral, dirigida aos servios pblicos exclusivos ou privativos como energia eltrica ou telecomunicaes (CF, art. 21, XI e XII, b) , no pode suprimir o mbito normativo das diversas regras especficas, previstas tambm na Constituio, com relao s atividades definidas como servios pblicos no privativos. Os dois regimes jurdicos no podem ser confundidos. E por fora de tais regras especficas arts. 199, 209, 215, 217, 218 e 225, todos da CF , que o particular atua por direito prprio nessas searas, sendo totalmente descabida a exigncia de licitao para que, repita-se, o particular possa fazer justamente aquilo que

sempre lhe era lcito executar, por serem livres iniciativa privada e/ou deveres da Sociedade, respeitadas as balizas que a prpria Constituio j impe quanto ao contedo material do regime jurdico dessas atividades. 18. Em suma, portanto, do prprio regime jurdico constitucional de tais atividades se extrai que as Organizaes Sociais, quando se dirigem ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade (art. 1, caput, da Lei), no atuam por fora do contrato de gesto ou por qualquer espcie de delegao, mas sim por direito prprio. A rigor, a Lei das Organizaes Sociais no delega, no sentido prprio do termo, servios pblicos, o que torna a matria fora do mbito normativo do art. 175 da CF. O que a Lei em causa pretendeu promover, muito pelo contrrio, foi somente a instituio de um sistema de fomento, de incentivo a que tais atividades fossem desempenhadas de forma eficiente por particulares, atravs da colaborao pblico-privada instrumentalizada no contrato de gesto. E nesse ponto da concretizao da atividade de fomento que, supostamente, configuramse todas as demais inconstitucionalidades alegadas na inicial. 19. Antes, porm, cabe analisar, a alegao de que a Lei das Organizaes Sociais representaria um abandono, pelo Poder Pblico, de seus deveres constitucionais de atuao nos setores elencados no art. 1 da Lei. No isto o que ocorre, na realidade. Com efeito, e como ensina Floriano Azevedo Marques Neto, a interveno do Estado no domnio econmico e social pode ocorrer de forma direta ou indireta: enquanto na primeira hiptese cabe ao aparelho estatal a disponibilizao de utilidades materiais aos beneficirios, na segunda hiptese o Estado faz uso de seu instrumental jurdico para estimular que os prprios particulares executem atividades de interesses pblicos, seja atravs da regulao, com coercitividade, seja atravs do fomento, fazendo uso de incentivos e estmulos a comportamentos voluntrios, nos seguintes termos: O fato que podemos distinguir, com finalidade muito mais didtica que doutrinria, o intervencionismo estatal direito do indireto. Por bvio que a interveno clssica do Estado (produo de utilidades pblicas) sempre se deu de forma direta. Desde o momento em que se abandonou a perspectiva liberal do Estado Gendarme tivemos a atuao dos prprios entes estatais no domnio econmico. Cuidou-se, bom frisar, de uma necessidade do prprio desenvolvimento capitalista, num momento em que o incensado mercado no dispunha nem de capacidade financeira, nem de escala organizacional para prover infra-estrutura, bens ou servios essenciais para o avano das condies de acumulao capitalista. neste contexto que os servios de gerao e distribuio de energia, a estruturao de toda a plataforma de telecomunicaes, o saneamento bsico, a rede de transportes e mesmo os setores de capital intensivo (como petrleo e siderurgia) so assumidos pelo Estado. Porm, paralelamente a este intervencionismo direto, podemos identificar outra ordem de intervencionismo estatal no domnio econmico, que designaramos de intervencionismo indireto. Trata-se, aqui, no mais da assuno pelo Estado da atividade econmica em si, mas de sua concreta atuao no fomento, na regulamentao, no monitoramento, na mediao, na fiscalizao, no planejamento, na ordenao da economia. Enfim, cuida-se da atuao estatal fortemente influente (por induo ou coero) da ao dos atores privados atuantes num dado segmento da economia (MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulao estatal e as agncias independentes, In: Direito administrativo econmico, (coord.) Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Ed.

Malheiros, 2006, p. 74). 20. Como regra, cabe aos agentes eleitos a definio de qual modelo de interveno, direta ou indireta, ser mais eficaz no atingimento das metas coletivas conclamadas pela sociedade brasileira, definindo o modelo de atuao que se mostre mais consentneo com o projeto poltico vencedor do pleito eleitoral. Foi com base nisso que, principalmente no curso do sculo passado, preponderou a interveno direta do Estado em diversos setores sociais, como conseqncia dos ideais que circundavam a noo de Estado Social. 21. Mais recentemente, porm, o modelo atual de Estado, diante das exigncias formais do regime jurdico pblico tradicional e do agigantamento do aparelho estrutural administrativo, muitas vezes tem se inclinado para a atuao indireta, por regulao, induo e atravs do fomento pblico (art. 174, caput, da CF, que dispe de forma genrica sobre a regulao, a fiscalizao, o incentivo e o planejamento estatais no mbito das atividades econmicas). Sinal claro dessa tendncia consiste nos programas de privatizao e de desestatizao, que povoaram o Brasil na dcada de noventa, e na crescente relevncia atribuda pela legislao s denominadas agncias reguladoras, cujo modelo institucional j recebeu a chancela desta Corte Suprema no julgamento das ADIns n 1.668/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, e 1.949-MC/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence. 22. Assim, nos dois momentos, o que resultou foi a vontade preponderante manifestada nos canais democrticos, sem que a Constituio fosse lida como a cristalizao de um modelo nico e engessado a respeito da interveno do Estado no domnio econmico e social. E justamente dessa forma, optando pelo fomento acompanhado de uma regulao intensa, que os servios pblicos sociais ainda continuaro a ser efetivados pelo Estado brasileiro aps a vigncia da Lei n 9.637/98 e como de fato vm sendo , atravs da colaborao pblico-privado. Neste ponto, exemplo de leitura excessivamente abrangente da Constituio, capaz de sufocar o espao que deveria ser deixado aos agentes eleitos, consiste na denominada Era Lochner no direito constitucional norte-americano. Tal momento histrico foi caracterizado por uma postura interpretativa da Suprema Corte americana no sentido de valorizar ao mais alto grau a liberdade de contratar, invalidando diversas leis que pretenderam intervir em setores da economia. O precedente que conferiu denominao a tal perodo, Lochner v. New York, foi julgado em 1905, tendo a doutrina ali manifestada vigorado at o ano de 1937, com a deciso proferida em West Coast Hotel Co. v. Parrish. 23. Em outros termos, a Constituio no exige que o Poder Pblico atue, nesses campos, exclusivamente de forma direta. Pelo contrrio, o texto constitucional expresso em afirmar que ser vlida a atuao indireta, atravs do fomento, como o faz com setores particularmente sensveis como sade (CF, art. 199, 2, interpretado a contrario sensu vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos) e educao (CF, art. 213 Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas, definidas em lei, que: I - comprovem finalidade no-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educao; II - assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de encerramento de suas atividades), mas que se estende por identidade de razes a todos os servios sociais. 24. Disso se extrai que cabe aos agentes democraticamente eleitos a definio da proporo entre a atuao direta e a indireta, desde que, por qualquer modo, o resultado constitucionalmente

fixado a prestao dos servios sociais seja alcanado. Nesse sentido, a doutrina atual do direito administrativo tem realado a preponderncia, no cenrio moderno, do controle do resultado na atuao dos poderes pblicos, principalmente luz de princpios como eficincia e economicidade, como destacado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Novo referencial do direito administrativo: do controle da vontade ao do resultado, In: Mutaes do direito administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 175 e segs.). Da porque no h inconstitucionalidade na opo, manifestada pela Lei das OSs, publicada em maro de 1998, e posteriormente reiterada com a edio, em maio de 1999, da Lei n 9.790/99, que trata das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, pelo foco no fomento para o atingimento de determinados deveres estatais. 25. Do ponto de vista conceitual, o fomento a disciplina no coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse pblico estimulado por sanes premiais (SOUTO, Marco Juruena Villela. Fomento do desenvolvimento regional, In: Direito administrativo estadual, Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2008, p. 196; e OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizaes sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentrios medida cautelar da ADIn n 1.923/DF, In: Direito administrativo democrtico, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 202-203: Gaspar Ario Ortiz enfatiza a concepo do Estado financiador, concentrado na atividade de fomento, entendida como atividade de estmulo e presso, realizada de modo no coativo, sobre os cidados e grupos sociais, para imprimir um determinado sentido a suas atuaes. Para o autor, por meio de subvenes, isenes fiscais e crditos, o Estado no obriga nem impe; oferece e necessita de colaborao do particular para que a atividade fomentada seja levada a cabo. A transferncia de recursos pblicos a entidades privadas caracteriza-se como uma das possveis tcnicas de fomento. Presta-se ao menos para dois fins: a) para incentivar que tais entidades privadas, quando lucrativas, por meio do exerccio de atividade econmica acabem gerando benefcios pblicos; e b) para incentivar que entidades no lucrativas passem a realizar atividades de interesse pblico, gerando igualmente benefcios (sobretudo de modo direto) para a comunidade). Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao tratar do tema, afirma que o fomento pblico, conduzido com liberdade de opo, tem elevado alcance pedaggico e integrador, podendo ser considerado, para um futuro ainda longnquo, a atividade mais importante e mais nobre do Estado (NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Administrao pblica consensual, In: Mutaes do direito administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 45), porquanto fortemente calcada na efetivao do princpio da consensualidade e da participao no direito administrativo. 26. A finalidade de fomento, in casu, posta em prtica pela cesso de recursos, bens e pessoal da Administrao Pblica para as entidades privadas, aps a celebrao de contrato de gesto. Este mesmo contrato de gesto, por outro lado, ser o instrumento consensual que viabilizar o direcionamento, pelo Poder Pblico, da atuao do particular em consonncia com o interesse pblico, atravs da insero de metas e de resultados a serem alcanados, em uma verso branda da conhecida regulao, temperada pelo princpio da consensualidade e pela participao dos administrados. Alm disso, a regulao ainda incidir da forma tradicional, pela imposio de deveres definidos em leis ou atos infralegais, tal como decidido por este STF acerca da educao, mesmo quando desempenhada por particulares, na acima citada ADIn n 1.266, Rel. Min. Eros Grau, mitigando a predominncia do

princpio da livre iniciativa pela possibilidade de incidncia de regulao estatal. 27. A prpria Lei n 9.637/98 menciona expressamente o termo fomento em diversos de seus dispositivos, como se v de seus arts. 5, 6, pargrafo nico, e 8, bem como diretamente da denominao da Seo V Do fomento s Atividades Sociais da Lei, integrada pelos arts. 11 a 15. No h, assim, risco de sucateamento dos setores, que, pela s previso em lei desse marco regulatrio do terceiro setor, no sero colocados margem do controle do Estado. 28. Portanto, o Poder Pblico no renunciou aos seus deveres constitucionais de atuao nas reas de sade, educao, proteo ao meio ambiente, patrimnio histrico e acesso cincia, mas apenas colocou em prtica uma opo vlida por intervir de forma indireta para o cumprimento de tais deveres, atravs do fomento e da regulao. Na essncia, preside a execuo deste programa de ao a lgica de que a atuao privada ser mais eficiente do que a pblica em determinados domnios, dada a agilidade e a flexibilidade que dominam o regime de direito privado. 29. Ademais, a lei no exige que o Estado saia de cena como um vetor necessrio. Decidiu-o, verdade, com relao a duas concretas entidades pblicas mencionadas no art. 21, extinguindo-as e determinando a transferncia de recursos, atravs de contratos de gesto a serem firmados poca, para entidades privadas. Porm, essas decises especficas tomadas pelo legislador no so, repita-se, uma imposio de um modelo perene de atuao do Poder Pblico, que pela s edio da Lei n 9.637/98 no se v obrigado a repeti-lo em hipteses similares. Ao contrrio, a opo pelo atingimento dos resultados atravs do fomento, e no da interveno direta, ficar a cargo, em cada setor, dos mandatrios eleitos pelo povo, que assim refletiro, como prprio s democracias constitucionais, a vontade prevalecente em um dado momento histrico da sociedade. 30. No h sequer como apontar, nessa linha, que aquelas duas decises polticas especficas tomadas atravs da edio do art. 21 da Lei, de extino do Laboratrio Nacional de Luz Sncrotron e da Fundao Roquette Pinto, vulnerariam a Constituio. Como se viu mais acima, a moldura constitucional da atuao do Estado nos setores mencionados pela Lei permite a opo tanto pelo prestao direta como pelo fomento, desde que, invariavelmente, a Administrao Pblica seja controlada do ponto de vista do resultado (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novo referencial no Direito Administrativo: do controle da vontade ao do resultado, In: Mutaes do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 175-194), sendo por isso vlida, em abstrato, a instituio de um marco legal definidor do regime jurdico a ser seguido no modelo de fomento. Ora, se, portanto, seria vlida no futuro a escolha pela interveno atravs do fomento, no h como enxergar qualquer bice a que a Lei optasse por faz-lo pontualmente, desde logo, com relao aos dois setores ocupados pelas referidas entidades. 31. Em outras palavras, cada deciso gerencial de utilizao do regime do fomento atravs do contrato de gesto, aps a edio da Lei, representa, simultaneamente, o afastamento da via da criao de entidades pblicas para a interveno direta e a escolha pela busca dos mesmos fins atravs da induo e do fomento de atores privados. O que fez a Lei em seu art. 21, assim, foi apenas conjugar essas duas decises em um nico dispositivo, submetendo a qualificao e a celebrao do contrato de gesto s demais normas do diploma legal. Assim, reputar tal dispositivo inconstitucional, com a devida vnia, seria sobremodo incoerente com a chancela do marco legal das Organizaes Sociais, porquanto o fator tempo na opo poltica pelo modelo de fomento se simultaneamente ou

aps a edio da Lei, portanto no parece ser de qualquer modo relevante para aferir a sua conformidade com a Constituio. 32. Afastadas a suposta afronta ao art. 175 da CF e a inconstitucionalidade dos arts. 18 a 22 da Lei, cabe analisar se h alguma violao ao dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI), diante dos pormenores do marco legal das Organizaes Socais. Neste ponto, a argumentao desenvolvida pelos autores diz respeito (i) ao procedimento de qualificao como OS, (ii) celebrao do contrato de gesto, (iii) prestao de servios, nos limites do contrato de gesto j celebrado, pela OS ao Poder Pblico, (iv) outorga de permisso de uso de bem pblico OS e (v) s contrataes de servios pelas OSs, com terceiros, fazendo uso de dinheiro pblico, ale gando que a ausncia de licitao em cada um desses atos representaria violao Constituio. 33. Em primeiro lugar, deve ser afastada a incidncia do art. 37, XXI, da CF quanto ao procedimento de qualificao como OS, porquanto tal ato no se configura como contratao no sentido prprio do termo. que no ocorre, em tal hiptese, a contraposio de interesses, com feio comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no ncleo conceitual da figura do contrato administrativo, conforme aponta a doutrina (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 428) e conforme j ressaltado pelo voto do ilustre Min. Relator. Ao contrrio, a qualificao consiste em uma etapa inicial, embrionria, pelo deferimento do ttulo jurdico de organizao social, para que Poder Pblico e particular colaborem na realizao de um interesse comum, que consiste na prestao de servios sociais para a populao. Essa prestao, mais frente, ser fomentada pelo Estado atravs do repasse de recursos e da cesso de pessoal e de bens, mas a etapa inicial, a condio primeira para que isso ocorra, nos termos da Lei (Art. 1), a qualificao da entidade como organizao social. Assim, a qualificao como OS consiste apenas na atribuio de um ttulo jurdico de legitimao da entidade, que passa a se habilitar a fruir, se celebrado o contrato de gesto posteriormente, de determinados benefcios. 34. Pelo regime da lei, os requisitos legais do inc. I do art. 2 podem ser satisfeitos por todas as associaes interessadas com a ressalva do contedo discricionrio do inc. II, a seguir analisado. Assim, no h, nesta etapa de qualificao, verdadeira disputa entre os interessados, j que, repita-se, todos que satisfizerem os requisitos podero alcanar o mesmo ttulo jurdico, de organizao social, a ser concedido pela Administrao Pblica. A doutrina contempornea tem feito uso do termo credenciamento para denominar tais casos (JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, So Paulo: Ed. Dialtica, 2005, p. 39-40), em que, repita-se, no incide o dever constitucional de licitar pela prpria natureza jurdica do ato, que no contrato, e pela inexistncia de qualquer competio, j que todos os interessados podem alcanar o mesmo objetivo, de modo includente, e no excludente. 35. Cabe analisar, ainda sob este prisma, o inc. II do mesmo artigo, por fora do qual a concluso do procedimento de qualificao depende de aprovao, quanto convenincia e o portunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado. Assim, o proced imento de qualificao fica condicionado (i) satisfao dos requisitos do inc. I e (ii) convenincia e oportunidade do Poder Executivo. 36. Como no se ignora, convenincia e oportunidade so termos que atribuem ao administrador o

exerccio da cognominada competncia discricionria, conferindo-lhe uma margem de concretizao do interesse pblico luz das particularidades de cada caso, flexibilizando sua atuao, ao menos em parte, das amarras de uma disciplina legal rigidamente pr-estabelecida (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Ed. Malheiros, 2007, p. 925 e segs., e em especial s pp. 928-9). 37. Discricionariedade, porm, no pode significar arbitrariedade, de modo que o exame da convenincia e da oportunidade na qualificao no deve ser levado a cabo por mero capricho. Conforme a doutrina contempornea tem salientado, mesmo nos casos em que h competncia discricionria deve o administrador pblico decidir observando a principiologia constitucional, em especial os princpios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (CF, art. 37, caput). Por essa via, informada pela fora normativa da Constituio e pelo iderio ps-positivista, o contedo dos princpios constitucionais serve de instrumento para o controle da Administrao Pblica, que, como componente da estrutura do Estado, no pode se furtar observncia do texto constitucional (BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo - os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo, So Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 372-6). No cenrio do neoconstitucionalismo, portanto, o exerccio da discricionariedade no escapa do respeito aos princpios constitucionais, e isso, veja-se bem, mesmo quando a lei seja omissa, j que a legislao infraconstitucional no pode represar, conter ou de qualquer forma mitigar a eficcia irradiante das normas constitucionais (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006, p. 307-8: 24. A discricionariedade nasceu como um atributo do poder real absoluto, situado, como tal, em um espao decisrio externo ao direito. Tal noo sobreviveu historicamente aps o advento do Estado de direito como uma das categorias bsicas do direito administrativo: (i) primeiro, como fruto da autonomia decisria da Administrao Pblica, fundada na idia de legalidade como vinculao negativa lei; (ii) segundo, j sob a idia de legalidade como vinculao positiva lei, como uma espcie de margem de liberdade decisria, aberta pelo legislador ao administrador pblico. 25. A constitucionalizao do direito ensejou uma incidncia direta dos princpios constitucionais sobre os atos administrativos no diretamente vinculados pela lei. Assim, no h espao decisrio da Administrao que seja externo ao direito, nem tampouco margem decisria totalmente imune incidncia dos princpios constitucionais. Portanto, no mais correto se falar de uma dicotomia entre atos vinculados e atos discricionrios, seno que numa teoria de graus de vinculao juridicidade. Conforme a densidade normativa incidente ao caso, pode-se dizer, assim, que os atos administrativos sero: (i) vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo alto grau de vinculao juridicidade; (ii) vinculados por conceitos jurdicos indeterminados (constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo grau intermedirio de vinculao juridicidade; e (iii) vinculados diretamente por princpios (constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo baixo grau de vinculao juridicidade). 38. Nesse sentido, por exemplo, j teve oportunidade de se manifestar esta Suprema Corte no julgamento da medida cautelar na ADC n 12, posteriormente confirmada em deciso de mrito, em que se decidiu pela constitucionalidade do ato do CNJ que vedou o nepotismo no Poder Judicirio. Afirmou-se, na essncia da fundamentao do decisium, que o ato regulamentar

do CNJ, de inegvel natureza administrativa, apenas concretizava os princpios constitucionais que regem a atuao da Administrao Pblica, e com isso reconhecendo-se a incidncia direta das normas constitucionais na atividade administrativa do Estado, verbis: AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUO N 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. MEDIDA CAUTELAR. (...) A Resoluo n 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de aes administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausncia de indicao nominal ou patronmica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com mbito temporal de vigncia em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contnua o liame que prende suas hipteses de incidncia aos respectivos mandamentos). A Resoluo n 07/05 se dota, ainda, de carter normativo primrio, dado que arranca diretamente do 4 do art. 103-B da Carta-cidad e tem como finalidade debulhar os prprios contedos lgicos dos princpios constitucionais de centrada regncia de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficincia, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ao declaratria densifica apropriadamente os quatro citados princpios do art. 37 da Constituio Federal, razo por que no h antinomia de contedos na comparao dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justia fez adequado uso da competncia que lhe conferiu a Carta de Outubro, aps a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resoluo em foco no atentam contra a liberdade de nomeao e exonerao dos cargos em comisso e funes de confiana (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretao dos mencionados incisos no pode se desapegar dos princpios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juzo de que as restries constantes do ato normativo do CNJ so, no rigor dos termos, as mesmas restries j impostas pela Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade. dizer: o que j era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificao, porm, agora, mais expletivamente positivado. No se trata, ento, de discriminar o Poder Judicirio perante os outros dois Poderes Orgnicos do Estado, sob a equivocada proposio de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurdicas para prover seus cargos em comisso e funes de confiana, naquelas situaes em que os respectivos ocupantes no hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso pblico. (...) (ADC 12 MC, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00015 EMENT VOL-02245-01 PP-00001 RTJ VOL-00199-02 PP00427) 39. Assim, o fato de o art. 2, II, da Lei n 9.637/98 condicionar discricionariedade do Poder Executivo o deferimento da qualificao no conduz violao da Constituio. Seria de fato inconstitucional qualquer leitura, feita pelo administrador ou pelos demais intrpretes, que extrasse dessa competncia administrativa um permissivo para a prtica de arbitrariedades, criando redutos de favorecimento a ser viabilizado por contratos de gesto dirigidos a determinadas organizaes sociais. 40. Contudo, tal dispositivo s pode ser interpretado, luz do texto constitucional, como deferindo o manuseio da discricionariedade com o respeito aos princpios que regem a administrao

pblica, previstos no caput do art. 37 da CF, em especial os princpios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, dos quais decorre o dever de motivao dos atos administrativos, como elemento da necessria controlabilidade dos atos do poder pblico. 41. E mais: na realidade, o exerccio da competncia discricionria, in casu, balizado no s pela incidncia direta dos princpios constitucionais, combinado com o controle a ser exercido pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas, conforme adiante ser afirmado, mas tambm pela prpria sistemtica adotada pela Lei n 9.637/98. Com efeito, a referida Lei dispe, em seu art. 20, sobre a edio de Decreto consubstanciando o Programa Nacional de Publicizao PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critrios para a qualificao de organizaes sociais, a fim de assegurar a absoro de atividades desenvolvidas por entidades ou rgos pblicos da Unio, que atuem nas atividades referidas no art. 1, por organizaes sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I - nfase no atendimento do cidado-cliente; II - nfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III - controle social das aes de forma transparente. 42. Ou seja, a prpria Lei que compele o administrador a fixar, em abstrato, critrios objetivos em ato regulamentar para que exera, em cada caso concreto, a competncia que lhe foi deferida, com isso instituindo uma autolimitao da Administrao Pblica: ao densificar em um ato regulamentar abstrato tais critrios, concretizando o que previsto na Lei, as futuras decises da Administrao devero se reconduzir, fundamentadamente, s diretrizes fixadas. Em ltima anlise, portanto, a sistemtica da Lei, se interpretada luz da Constituio, conduz a que a discricionariedade seja entendida como um veculo para alcanar a concretizao das diretrizes institudas no art. 20 do diploma, de modo a se reduzir drasticamente a margem de apreciao do administrador nos casos futuros, em prestgio impessoalidade e igualdade de tratamento (ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007, p. 327, ressaltando a homogeneidade que pode resultar da previso em atos regulamentares de critrios abstratos para o exerccio de competncias discricionrias). 43. O cenrio de limitao atuao do administrador fica completo, na sistemtica da Lei, pelo ato oposto ao disciplinado pelo art. 2, de desqualificao, para cuja produo o art. 16, 1, impe um procedimento administrativo formal, com aplicao da garantia da ampla defesa, o que, pelo paralelismo da formas, s refora a tese de que no h espao para arbitrariedades da Administrao no deferimento do ttulo de organizao social pelo procedimento de qualificao porquanto toda atividade decisria da administrao pblica, quando capaz de produzir efeitos a esferas jurdicas de particulares, necessariamente processualizada. 44. Deste modo, a qualificao, que, como dito, caberia em tese a qualquer interessado, s pode ser indeferida por critrios comprovadamente objetivos e impessoais, fixados em harmonia com o que prega o art. 20 da Lei, cuja configurao in concreto seja demonstrada por razes fundamentadas nos autos de processo administrativo, preservando-se, assim, o alerta do Procurador-Geral da Repblica no sentido de que o procedimento de qualificao deve atender a juzos racionais do agente pblico (fls. 447). este o conceito de discricionariedade que, in casu, deve ser extrado da Constituio, sem que de qualquer forma se configure, por essa linha, violao aos princpios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade, justamente as bases axiolgicas da regra constitucional da licitao. Portanto, no h violao

Constituio pela ausncia de licitao no procedimento de qualificao, j que se trata, materialmente, de atividade de credenciamento, a ser conduzido sempre com a observncia dos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica. 45. A inicial tambm veicula impugnao consistente na ausncia de licitao para a celebrao do prprio contrato de gesto entre a entidade qualificada e o Poder Pblico. Tampouco aqui, porm, cabe falar em incidncia do dever constitucional de licitar, j que o contrato de gesto no consiste, a rigor, em contrato administrativo, mas sim em um convnio. Com efeito, no ncleo da figura dos convnios est a conjugao de esforos para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: h plena harmonia entre as posies subjetivas, que buscam um negcio verdadeiramente associativo, e no comutativo, voltado para um fim compartilhado (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 428). 46. justamente isto que se passa no contrato de gesto, em que a entidade privada, constituda para atuar sem finalidade lucrativa nas reas elencadas no art. 1, e o Poder Pblico, submetido aos deveres constitucionais de agir, pretendem alcanar a mesma finalidade: a realizao de servios de sade, educao, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e cincia e tecnologia. Os interesses de ambas as partes, portanto, confluem em uma mesma direo, o que totalmente diverso do que ocorre com a figura tpica do contrato administrativo, caracterizado pela oposio de interesses. nesse sentido que se expressa a doutrina, recusando aos contratos de gesto a natureza verdadeiramente contratual (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Organizaes sociais de colaborao administrativa, In: Mutaes do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 247-8; ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007, p. 748; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizaes sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentrios medida cautelar da ADIn n 1.923/DF, In: Direito administrativo democrtico, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 198199; e JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 296). 47. Por no se tratar de contratos administrativos, no cabe falar em incidncia do dever constitucional de licitar, restrito ao mbito das contrataes (CF, art. 37, XXI). Nem por isso, porm, a celebrao de contratos de gesto pode ficar imunizada incidncia dos princpios constitucionais. Da mesma forma como se ressaltou acima, a Administrao deve observar, sempre, os princpios estabelecidos no caput do art. 37 da CF. Dentre eles, tm destaque os princpios da impessoalidade, expresso da isonomia (art. 5, caput), e da publicidade, decorrncia da idia de transparncia e do princpio republicano (CF, art. 1, caput). 48. Ora, no contedo do contrato de gesto, segundo os arts. 12 e 14 da Lei, pode figurar a previso de repasse de bens, recursos e servidores pblicos. Esses repasses pelo Poder Pblico, como evidente, constituem bens escassos, que, ao contrrio da mera qualificao como organizao social, no estariam disponveis para todo e qualquer interessado que se apresentasse Administrao Pblica manifestando o interesse em executar os servios sociais. Diante de um cenrio de escassez, que, por conseqncia, leva excluso de particulares com a mesma pretenso, todos almejando a posio subjetiva de parceiro privado no contrato de gesto, impe-se que o Poder Pblico conduza a celebrao do contrato de gesto por um procedimento pblico impessoal e pautado por critrios objetivos, ainda que, repita-se, sem os rigores formais da licitao tal como concebida pela Lei n 8666/93 em concretizao do art. 37, XXI,

da CF, cuja aplicabilidade ao caso, reitere-se, de se ter por rejeitada diante da natureza do vnculo instrumentalizado pelo contrato de gesto. Por essa razo, que tem por base, em ltima anlise, a incidncia direta dos princpios constitucionais, que se deve acolher a lio de Alexandre Santos de Arago, verbis: A nossa opinio que o contrato de gesto realmente no possui natureza contratual: visa realizao de atividades de interesse comum do Estado e da entidade da sociedade civil, no possuindo, salvo se desvirtuado, carter comutativo. Esse fato, no entanto, apenas exclui a obrigatoriedade da licitao formal, tal como prevista nas mincias da Lei n 8.666/93. Nada leva, contudo, a que rgo pblico contratante possa deixar de realizar um procedimento objetivo de seleo entre as organizaes sociais qualificadas no seu mbito de atuao para que, de forma impessoal, escolha com qual delas ir realizar a parceria. Essa obrigatoriedade deflui dos princpios da moralidade, razoabilidade, igualdade, impessoalidade, economicidade e da motivao, contemplados na Constituio Federal (arts. 37 e 70), na Lei n 8.666/93 (art. 3), mesmo para os casos de dispensa de licitao (art. 24, XXIV c/c art. 26, pargrafo nico), e na prpria Lei n 9.637/98 (art. 7). No se pode confundir o fato da licitao ser dispensvel com a possibilidade de escolha livre, desmotivada e sem publicidade prvia, que violaria os princpios do Estado de Direito. Se o Estado possui critrios objetivos de discriminao para, excluindo todas as demais entidades da sociedade civil sem fins lucrativos, celebrar contrato de gesto apenas com as organizaes sociais, j que estas passaram pelo respectivo processo de qualificao da o art. 24, XXIV, da Lei n 8.666/93 , no h, todavia, qualquer distino razovel que se possa fazer entre elas (ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007, p. 748-749). 49. E isso s se confirma pela leitura do art. 7, caput, da Lei n 9.637/98, que prev que a elaborao do contrato de gesto literalmente, apenas a elaborao, porm ser submetida aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, tambm, os seguintes preceitos: (...). A mesma lgica, felizmente de modo mais abrangente, presidiu com mais intensidade a posterior edio da Lei das OSCIPs Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, Lei n 9.790/99, que no est em analise, mas que guarda um vnculo muito ntimo de pertinncia com a matria aqui tratada, j que relativa tambm ao Terceiro Setor: o que se l do art. 4, inc. I, que subordina as entidades, para que se qualifiquem como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficincia. Esta tendncia, portanto, j deve ser extrada diretamente da Constituio, como um vetor para a definio do regime jurdico do Terceiro Setor. 50. Assim, embora no submetido formalmente licitao, a celebrao do contrato de gesto com as Organizaes Sociais deve ser conduzida de forma pblica, impessoal e por critrios objetivos, como consequncia da incidncia direta dos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica. 51. Por identidade de razes, mesmo a dispensa de licitao instituda no art. 24, XXIV, da Lei n 8.666/93 deve observar os princpios constitucionais. Em primeiro lugar, tal dispositivo no , em abstrato, inconstitucional. A dispensa de licitao a instituda tem uma finalidade que a doutrina contempornea denomina de funo regulatria da licitao, atravs da qual a licitao passa a ser tambm vista como mecanismo de induo de determinadas prticas sociais benficas (JUSTEN FILHO, Maral.

Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 493; GARCIA, Flvio Amaral. A Lei Complementar n 123/06 e o seu impacto nas licitaes pblicas, In: Licitaes e contratos administrativos casos e polmicas, Rio de Janeiro: Ed. Lmen Juris, 2009, p. 67-69; e FERRAZ, Luciano. A funo regulatria na licitao, disponvel em http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-19-AGOSTO-2009-LUCIANOFERRAZ.pdf). Foi assim, por exemplo, que a Lei Complementar n 123/06 institui diversos benefcios em prol de micro-empresas nas licitaes pblicas, estimulando o seu crescimento no mercado interno. E com a mesma finalidade que os incisos XIII, XX, XXI e XXVII do art. 24 prevem outros casos de dispensa, em idntica linha ao que prev o agora impugnado inciso XXIV (Lei n 8.666/93, Art. 24. dispensvel a licitao: (...) XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos; (...) XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; XXI - para a aquisio de bens e insumos destinados exclusivamente pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico; (...) XXVII - na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica). 52. Ou seja, a finalidade da dispensa criada pela Lei n 9.648/98, ao incluir o inc. XXIV no art. 24 da Lei n 8.666/93, foi fomentar a atuao de organizaes sociais que j ostentem, poca da contratao, o ttulo de qualificao, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Pblico no desempenho dos deveres constitucionais de atuao nos servios sociais. a prpria finalidade de fomento, portanto, prevista nos arts. 174, 199, 2, e 213 da CF, que legitima a nova hiptese de dispensa, como concretizao de um tratamento desigual fundado em critrio objetivo e razovel de desequiparao, como meio de atingir uma finalidade constitucional a prestao eficiente dos servios sociais (OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizaes sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentrios medida cautelar da ADIn n 1.923/DF, In: Direito administrativo democrtico, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 205.) 53. E veja-se que a mesma justificativa que permite concluir tambm pela validade do art. 12, 3, da Lei n 9.637/98, ao dispensar a licitao para a permisso de bens pblicos para as Organizaes Sociais, porquanto presente a lgica do fomento, com a funo regulatria das contrataes pblicas. 54. De todo modo, nesses dois casos novamente deve ser frisado que a existncia de dispensa de licitao no afasta a incidncia dos princpios constitucionais da Administrao Pblica (art. 37, caput, da CF), de modo que a contratao direta deve observar critrios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados, ainda que sem a necessidade de

observncia dos requisitos formais rgidos do procedimento da Lei n 8.666/93. 55. Por fim, ainda no tema das licitaes, cabe apreciar se as Organizaes Sociais, em suas contrataes com terceiros fazendo uso de verbas pblicas, esto sujeitas ao dever de licitar. As organizaes sociais, como j dito, no fazem parte da Administrao Pblica Indireta, figurando no Terceiro Setor. Possuem, com efeito, natureza jurdica de direito privado (Lei n 9.637/98, art. 1, caput), sem que sequer estejam sujeitas a um vnculo de controle jurdico exercido pela Administrao Pblica em suas decises. No so, portanto, parte do conceito constitucional de Administrao Pblica (JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 293.) No entanto, o fato de receberem recursos pblicos, bens pblicos e servidores pblicos h de fazer com que seu regime jurdico seja minimamente informado pela incidncia do ncleo essencial dos princpios da Administrao Pblica (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca a impessoalidade. 56. Isso significa que as Organizaes Sociais no esto sujeitas s regras formais dos incisos do art. 37, de que seria exemplo a regra da licitao, mas sim apenas observncia do ncleo essencial dos princpios definidos no caput. Essa incidncia dos princpios administrativos deve ser compatibilizada com as caractersticas mais flexveis do setor privado, que constituem justamente a finalidade por detrs de todo o marco regulatrio do Terceiro Setor, porquanto fiado na premissa de que determinadas atividades podem ser mais eficientemente desempenhadas sob as vestes do regime de direito privado. Assim, a conciliao desses vetores leva justamente ao que dispe o art. 4, VIII, da Lei n 9.637/98, segundo o qual o Conselho de Administrao da OS deve aprovar por maioria, no mnimo, de dois teros de seus membros, o regulamento prprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratao de obras, servios, compras e alienaes e o plano de cargos, salrios e benefcios dos empregados da entidade. Ou seja, embora no faam formalmente licitao, tais entidades devem editar um regulamento prprio para contrataes, fixando regras objetivas e impessoais para o dispndio de recursos pblicos (OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizaes sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentrios medida cautelar da ADIn n 1.923/DF, In: Direito administrativo democrtico, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 205). 57. Desta forma, h plena conciliao do contedo dos princpios constitucionais com a flexibilidade inerente ao regime de direito privado, que no se harmonizaria com a submisso pura e simples ao procedimento da Lei n 8.666/93, reconhecidamente formal, custoso e pouco clere. Esse mesmo raciocnio j conduziu a que a Segunda Turma desta Corte, em sede cautelar, enxergasse a fumaa de bom direito na tese da validade do procedimento simplificado de licitao institudo pela Petrobrs com base na Lei n 9.478/97 embora at o momento o Pleno no tenha firmado posio sobre o tema. Confira-se o precedente, da relatoria do Min. Gilmar Mendes: Ao Cautelar. 2. Efeito suspensivo a recurso extraordinrio admitido no Superior Tribunal de Justia. 3. Plausibilidade jurdica do pedido. Licitaes realizadas pela Petrobrs com base no Regulamento do Procedimento Licitatrio Simplificado (Decreto n 2.745/98 e Lei n 9.478/97). 4. Perigo de dano irreparvel. A suspenso das licitaes pode inviabilizar a prpria atividade da Petrobrs e comprometer o processo de explorao e distribuio de petrleo em todo o pas, com reflexos imediatos para a indstria, comrcio e, enfim, para toda a populao. 5. Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinrio. (AC 1193 MC-QO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES,

Segunda Turma, julgado em 09/05/2006, DJ 30-06-2006 PP-00018 EMENT VOL02239-01 PP-00042 RTJ VOL-00205-03 PP-01084) 58. Ora, se possvel que uma estatal, componente da Administrao Indireta, edite regulamento prprio de compras luz dos princpios constitucionais, inclinando-se em busca da agilidade e da flexibilidade que presidem as aquisies em regime de direito privado, no parece haver motivo para que tal procedimento seja vedada no que pertinente s Organizaes Sociais, que sequer integram o conceito constitucional de Administrao Pblica. 59. As razes expostas at aqui tornam mais simples a resoluo das questes ainda pendentes. Com efeito, e com a devida vnia dos que pensam em sentido contrrio, no h como vislumbrar qualquer violao, na Lei das Organizaes Sociais, aos princpios constitucionais que regem a remunerao dos servidores pblicos. Os empregados das Organizaes Sociais no so servidores pblicos, mas sim empregados privados. Por isso, sua remunerao no deve ter base em lei, mas sim nos contratos de trabalho firmados consensualmente. J o procedimento de seleo de pessoal, da mesma forma como a contratao de obras e servios, deve, sim, ser posto em prtica de modo impessoal e objetivo, porm sem os rigores do concurso pblico. Se a OS no entidade da administrao indireta, pois no se enquadra nem no conceito de empresa pblica, de sociedade de economia mista, nem de fundaes pblicas, nem no de autarquias, j que no de qualquer modo controlada pelo poder pblico, no h como incidir a regra do art. 37, II, da CF. O que h de se exigir a observncia de impessoalidade e de objetividade na seleo de pessoal, conforme regulamento prprio, mas no a submisso ao procedimento formal do concurso pblico, devendo ser interpretada nesse sentido a parte final do art. 4, VIII, da Lei, ao falar em regulamento prprio contendo plano de cargos dos empregados. 60. Em relao aos servidores pblicos cedidos, no h qualquer violao Constituio. A lei preserva a remunerao a que o cargo faz jus no rgo de origem, conforme o art. 14, 3, da Lei. Os que tiverem direito, nas hipteses restritas em que aplicveis, s regras da paridade e da integralidade no sistema previdencirio, devero ter como paradigma os cargos dos rgos de origem, e no o que lhes era pago de forma transitria na organizao social. E isso se impe, ademais, porquanto no h sequer previso para que, quanto s verbas pagas transitoriamente pelas organizaes sociais, seja paga, pela Organizao Social, a denominada contribuio patronal (CF, art. 149, 1), o que seria indispensvel para a manuteno do equilbrio financeiro e atuarial que, luz do art. 40, caput, da CF, deve presidir o regime prprio de previdncia dos servidores pblicos. 61. E no h qualquer inconstitucionalidade nos 1 e 2 do art. 14 da Lei n 9.637/98. Da interpretao conjugada de tais dispositivos extraise ser possvel, em primeiro lugar, que a Organizao Social pague, com recursos prprios, vantagens pecunirias a servidores pblicos que lhe forem cedidos; caso se trate, porm, de recursos advindos do contrato de gesto, tal pagamento apenas ser vlido na hiptese de adicional relativo ao exerccio de funo temporria de direo e assessoria (2 do art. 14). Em qualquer dos casos, porm, como visto, acima, no ser incorporada aos vencimentos ou remunerao de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniria que vier a ser paga pela organizao social. 62. Tais disp osies no ofendem a Constituio porquanto os arts. 37, X, e 169, em seu 1, apenas condicionam ao princpio da legalidade os pagamentos feitos aos servidores pblicos por entidades da Administrao Pblica Direta e Indireta, pois isso que se extrai do caput do

art. 37 (CF, Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)) e do prprio corpo do 1 do art. 169 (CF, Art. 169. 1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: (...)). 63. Assim, embora a prpria Lei n 9.637/98 j pudesse ser lida, em teoria, como uma autorizao legislativa para o pagamento das referidas verbas, a verdade que a natureza jurdica das OSs, componentes do Terceiro Setor, afasta a necessidade de previso em lei para o pagamento de verbas ainda que para os servidores cedidos. Entender de modo contrrio consubstanciaria, na realidade, uma verdadeira autarquizao das organizaes sociais, afrontando a prpria lgica de eficincia e de flexibilidade que inspiraram a criao do modelo. 64. Ao contrrio do que aduzem os autores, tambm no h afastamento do controle do Tribunal de Contas pela Lei impugnada acerca da aplicao de recursos pblicos. O termo privativo, ao tratar, no art. 4 da Lei, das competncias do Conselho de Administrao, diz respeito apenas estrutura interna da organizao social, sem afastar, como sequer poderia, o mbito de competncia delimitado constitucionalmente para a atuao do Tribunal de Contas (CF, art. 70, 71 e 74). Alm disso, as Organizaes Sociais esto inequivocamente submetidas ao sancionamento por improbidade administrativa, caso faam mau uso dos recursos pblicos. A prpria Lei n 9.637/98 faz meno a diversas formas de controle e de fiscalizao, conforme se infere da redao dos arts. 2, I, f, 4, IX e X, 8, 1, 2 e 3, art. 9, e art. 10. De outro lado, no h igualmente restrio atuao do Ministrio Pblico, j que o art. 10 s menciona um dever de representao pelos responsveis pela fiscalizao, o que no impede, evidentemente, a atuao de ofcio do parquet no controle da moralidade administrativa luz dos arts. 127 e seguintes da Constituio Federal. 65. Por fim, a interferncia na atuao das associaes, inclusive com o percentual de representantes do poder pblico no Conselho de Administrao, apenas um requisito para um benefcio a ser obtido voluntariamente atravs da parceria entre o setor pblico e a organizao social, sem que ocorra ofensa ao art. 5, XVII e XVIII, da CF. Se no for do interesse de associaes e fundaes receber os benefcios decorrentes do contrato de gesto, no h qualquer obrigatoriedade de submisso s exigncias formais da lei. Assim, a interveno na estrutura da entidade condicionada, e instituda no benefcio da prpria organizao, que apenas se submeter a ela se assim o desejar. Nesse sentido a lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em texto escrito sobre o regime da Medida Provisria n 1.501/97, posteriormente convertida na Lei n 9.637/98, impugnada nesta ADIn (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Organizaes sociais de colaborao administrativa, In: Mutaes do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 246: Como a livre associao est garantia na Constituio (art. 5, XVII), as entidades vocacionadas ao interesse pblico poderiam ser constitudas sem mais formalidades que as exigidas para quaisquer outras; a diferena, porm, oferecida pela Medida Provisria, est na possibilidade de poderem as entidades criadas com atendimentos aos requisitos nela previstos, se habilitarem qualificao

como organizao social (art. 2, da MP). 66. Ex positis, voto no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpretao conforme Constituio Lei n 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei n 8666/93, includo pela Lei n 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificao seja conduzido de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei n 9.637/98; (ii) a celebrao do contrato de gesto seja conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipteses de dispensa de licitao para contrataes (Lei n 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permisso de uso de bem pblico (Lei n 9.637/98, art. 12, 3) sejam conduzidas de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organizao Social com terceiros, com recursos pblicos, sejam conduzidos de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleo de pessoal pelas Organizaes Sociais seja conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretao que restrinja o controle, pelo Ministrio Pblico e pelo TCU, da aplicao de verbas pblicas. * julgamento pendente de concluso

Competncia para aes ordinrias contra o CNJ DECISO: vistos, etc. Trata-se de ao cautelar preparatria, com pedido de liminar, proposta contra o Conselho Nacional de Justia - CNJ. Ao em que o autor aponta a competncia originria desta Suprema Corte, com fundamento na alnea r do inciso I do art. 103-B da Constituio Federal. Dispositivo cuja dico a seguinte: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico; 2. Pois bem, uma leitura apressada do texto constitucional pode levar concluso de que esta nossa Corte competente para processar e julgar toda e qualquer demanda em que se discuta ato do CNJ. Sucede que um dos pressupostos de constituio vlida e regular da relao jurdica processual justamente a capacidade de ser parte ou legitimatio ad processum. Capacidade de ser parte que ordinariamente s reconhecida s pessoas fsicas ou jurdicas, e no a meros rgos. 3. Ora, o CNJ um rgo do Poder Judicirio, nos termos do inciso I-A do art. 92 da Magna Lei. Donde se concluir que a Unio, e no o CNJ, a pessoa legitimada a figurar no plo passivo de aes ordinrias em que se questionem atos daquele Conselho. Plo passivo em que a Unio deve comparecer representada pela sua Advocacia-Geral, como determina a cabea do art. 131 da Lei Maior. 4. Por bvio, essa no a interpretao quando se cuide de mandado de segurana, mandado de injuno e habeas data contra atos do CNJ. Nessas hipteses, o plo passivo ocupado diretamente por aquele Conselho ou pelo seu presidente, como autoridade impetrada, ainda que a Unio figure como parte. Isso diante da chamada personalidade judiciria que conferida aos rgos das pessoas poltico-administrativas para defesa de seus atos e prerrogativas nessas aes

constitucionais mandamentais. 5. Nessa linha de raciocnio, o Supremo Tribunal Federal deu-se por incompetente para processar e julgar aes populares contra atos do CNJ, situao semelhante tratada nestes autos. Refiro-me Questo de Ordem na Pet 3674, da relatoria do ministro Seplveda Pertence (julgamento unnime). Em seu voto, Sua Excelncia assim exps a questo: A EC 45/04 inseriu no rol de competncias originrias do Supremo Tribunal, enumeradas no art. 102 da Constituio, a alnea r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico; 02. Dado que ditos conselhos no constituem pessoas jurdicas, mas, sim, rgos do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio, duas leituras se oferecem demarcao do alcance da nova clusula da competncia originria do Supremo: a) a primeira, restritiva, nela compreenderia apenas as aes nas quais segundo o entendimento dominante, submisso doutrina dos writs do direito anglo-americano o rgo e no a pessoa jurdica seria a parte legitimada a figurar no plo passivo da relao processual: assim, o mandado de segurana, o de injuno, o habeas corpus e o habeas data; b) a outra, mais ampla, atrairia para o Supremo qualquer processo no qual esteja em causa a reviso jurisdicional de atos dos referidos colegiados do chamado controle externo do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico. 03. Nenhuma dessas duas inteligncias possveis do novo art. 102, I, r, da Lei Fundamental, no entanto, capaz de abarcar a ao popular, ainda quando nela se visar declarao de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos. [...] 09. O que importa, no entanto, que, de qualquer modo, no se cuidaria de ao contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, mas de demanda que haveria de ser proposta contra a Unio e os membros daquele colegiado que tendo composto a maioria na deliberao questionada houvessem concorrido efetivamente para a edio dela. 6. Ainda quanto competncia deste nosso Supremo Tribunal, cito o precedente Pet 3986 AgR, da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski (julgamento unnime): EMENTA: PETIO. AO CIVIL PBLICA CONTRA DECISO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. INCOMPETNCIA, EM SEDE ORIGINRIA, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I- Nos termos do art. 102 e incisos da Magna Carta, esta Suprema Corte no detm competncia originria para processar e julgar aes civis pblicas. II - Precedentes. III - Agravo desprovido. Ante o exposto, no conheo da ao, por motivo de manifesta incompetncia deste Supremo Tribunal Federal. Por conseguinte, determino a remessa dos autos Seo Judiciria do Cear. Tudo nos termos do 1 do art. 21 do RISTF. Publique-se. Braslia, 10 de fevereiro de 2011. Ministro A YRES B RITTO Relator (AC 2803, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 10/02/2011, publicado em PROCESSO ELETRNICO DJe-032 DIVULG 16/02/2011 PUBLIC 17/02/2011)

DECIS O: vistos, etc. Trata-se de ao cautelar preparatria, com pedido de liminar, proposta contra o Conselho Nacional de Justia - CNJ. Ao em que o autor aponta a competncia originria desta Suprema Corte, com fundamento na alnea r do inciso I do art. 103-B da Constituio Federal. Dispositivo cuja dico a seguinte: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do

Ministrio Pblico; 2. Pois bem, uma leitura apressada do texto constitucional pode levar concluso de que esta nossa Corte competente para processar e julgar toda e qualquer demanda em que se discuta ato do CNJ. Sucede que um dos pressupostos de constituio vlida e regular da relao jurdica processual justamente a capacidade de ser parte ou legitimatio ad processum. Capacidade de ser parte que ordinariamente s reconhecida s pessoas fsicas ou jurdicas, e no a meros rgos. 3. Ora, o CNJ um rgo do Poder Judicirio, nos termos do inciso I-A do art. 92 da Magna Lei. Donde se concluir que a Unio, e no o CNJ, a pessoa legitimada a figurar no plo passivo de aes ordinrias em que se questionem atos daquele Conselho. Plo passivo em que a Unio deve comparecer representada pela sua Advocacia-Geral, como determina a cabea do art. 131 da Lei Maior. 4. Por bvio, essa no a interpretao quando se cuide de mandado de segurana, mandado de injuno e habeas data contra atos do CNJ. Nessas hipteses, o plo passivo ocupado diretamente por aquele Conselho ou pelo seu presidente, como autoridade impetrada, ainda que a Unio figure como parte. Isso diante da chamada personalidade judiciria que conferida aos rgos das pessoas poltico-administrativas para defesa de seus atos e prerrogativas nessas aes constitucionais mandamentais. 5. Nessa linha de raciocnio, o Supremo Tribunal Federal deu-se por incompetente para processar e julgar aes populares contra atos do CNJ, situao semelhante tratada nestes autos. Refiro-me Questo de Ordem na Pet 3674, da relatoria do ministro Seplveda Pertence (julgamento unnime). Em seu voto, Sua Excelncia assim exps a questo: A EC 45/04 inseriu no rol de competncias originrias do Supremo Tribunal, enumeradas no art. 102 da Constituio, a alnea r) as aes contra o Conselho Nacional de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico; 02. Dado que ditos conselhos no constituem pessoas jurdicas, mas, sim, rgos do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio, duas leituras se oferecem demarcao do alcance da nova clusula da competncia originria do Supremo: a) a primeira, restritiva, nela compreenderia apenas as aes nas quais segundo o entendimento dominante, submisso doutrina dos writs do direito anglo-americano o rgo e no a pessoa jurdica seria a parte legitimada a figurar no plo passivo da relao processual: assim, o mandado de segurana, o de injuno, o habeas corpus e o habeas data; b) a outra, mais ampla, atrairia para o Supremo qualquer processo no qual esteja em causa a reviso jurisdicional de atos dos referidos colegiados do chamado controle externo do Poder Judicirio ou do Ministrio Pblico. 03. Nenhuma dessas duas inteligncias possveis do novo art. 102, I, r, da Lei Fundamental, no entanto, capaz de abarcar a ao popular, ainda quando nela se visar declarao de nulidade do ato de qualquer um dos conselhos nela referidos. [...] 09. O que importa, no entanto, que, de qualquer modo, no se cuidaria de ao contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, mas de demanda que haveria de ser proposta contra a Unio e os membros daquele colegiado que tendo composto a maioria na deliberao questionada houvessem concorrido efetivamente para a edio dela. 6. Ainda quanto competncia deste nosso Supremo Tribunal, cito o precedente Pet 3986 AgR, da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski (julgamento unnime): EMENTA: PETIO. AO CIVIL PBLICA CONTRA DECISO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. INCOMPETNCIA, EM SEDE ORIGINRIA, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I- Nos termos do art. 102 e incisos da Magna Carta, esta Suprema Corte no detm competncia originria para processar e julgar aes civis pblicas. II - Precedentes. III - Agravo desprovido. Ante o exposto, no

conheo da ao, por motivo de manifesta incompetncia deste Supremo Tribunal Federal. Por conseguinte, determino a remessa dos autos Seo Judiciria do Cear. Tudo nos termos do 1 do art. 21 do RISTF. Publique-se. Braslia, 10 de fevereiro de 2011. Ministro A YRES B RITTO Relator (AC 2804, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 10/02/2011, publicado em PROCESSO ELETRNICO DJe-032 DIVULG 16/02/2011 PUBLIC 17/02/2011)

QUESTES SOBRE O ASSUNTO

1 - ( FGV - 2011 - OAB - Exame de Ordem Unificado - Primeira Fase) correto afirmar que a desconcentrao administrativa ocorre quando um ente poltico

a) cria, mediante lei, rgos internos em sua prpria estrutura para organizar a gesto administrativa. b) cria, por lei especfica, uma nova pessoa jurdica de direito pblico para auxiliar a administrao pblica direta. c) autoriza a criao, por lei e por prazo indeterminado, de uma nova pessoa jurdica de direito privado para auxiliar a administrao pblica. d) contrata, mediante concesso de servio pblico, por prazo determinado, uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado para desempenhar uma atividade tpica da administrao pblica.

LETRA A

2 - ( CESPE - 2011 - TRF - 5 REGIO - Juiz)

A respeito do regime jurdico e das caractersticas das empresas estatais empresas pblicas e sociedades de economia mista , assinale a opo correta.

a) A instituio de empresa estatal pode ser realizada no mesmo ato jurdico de criao de secretaria de um estado-membro da Federao. b) As empresas estatais no esto obrigadas a obedecer aos princpios de impessoalidade, moralidade, eficincia e publicidade. c) As empresas estatais exploradoras de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas. d) A responsabilidade civil das empresas estatais pelos atos ilcitos civis praticados por seus agentes objetiva. e) As empresas estatais podem ser dotadas de personalidade jurdica de direito privado ou de direito pblico.

LETRA C

3 - ( IESES - 2011 - TJ-MA - Titular de Servios de Notas e de Registros Provimento por remoo) Dado o seguinte perodo: O Poder Pblico pode realizar (1) ______ seus prprios servios, por meio dos rgos da (2) ______, ou prest-los (3) ______, atravs (4) ______, que integram a (5) ______, ou, ainda, por meio de entes parestatais de cooperao que no compem a Administrao direta nem a indireta (servios sociais autnomos e outros) e, finalmente, por (6) ______ e particulares individualmente, quais sejam: concessionrias, (7) ______. Assinale, dentre as opes abaixo, aquela preenchimento correto dos espaos em branco:

que

contm

em

sequncia

a) (1) descentralizadamente (2) Administrao indireta (3) atravs da Administrao direta (4) sociedades de economia mista e fundaes (5) as empresas pblicas (6) meio de empresas privadas (7) permissionrias e autorizatrias. b) (1) centralizadamente (2) Administrao direta (3) descentralizadamente (4) das autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes (5) Administrao indireta (6) empresas privadas (7) permissionrias e autorizatrias.

c) (1) centralizadamente (2) Administrao indireta (3) por empresas privadas (4) permissionrias e autorizatrias (5) Administrao direta (6) descentralizao (7) sociedades de economia mista e fundaes. d) (1) descentralizadamente (2) Administrao direta (3) centralizadamente (4) por meio das autarquias, empresas pblicas, permissionrias e autorizatrias (5) Administrao indireta (6) empresas privadas (7) sociedades de economia mista e fundaes.

LETRA B

4 - ( CESPE - 2011 - MMA - Analista Ambiental - ) Acerca de direito administrativo e constitucional, julgue o item abaixo. No mbito da Unio, a administrao direta compreende os servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos respectivos ministrios, enquanto a administrao indireta exercida por entidades dotadas de personalidade jurdica prpria.

( ) Certo

( ) Errado

CERTO

5. ( FMP-RS - 2011 - TCE-RS - Auditor Pblico Externo) Sobre a organizao administrativa correto afirmar-se que

a) a Administrao Pblica, em sua esfera indireta, composta por pessoas jurdicas dotadas de personalidade jurdica, subordinadas Administrao Direta. b) as autarquias so pessoas jurdicas de direito privado. c) as agncias executivas so institudas sob a forma de autarquias. d) as empresas pblicas e as sociedades de economia, por se tratarem de pessoas jurdicas de direito privado, no esto sujeitas Lei 8.666/96 (Lei de Licitaes) e) as entidades paraestatais so pessoas jurdicas de direito pblico, institudas por lei.

LETRA C

6. ( CESPE - 2011 - TRF - 5 REGIO - Juiz) A respeito do regime jurdico e das caractersticas das empresas estatais empresas pblicas e sociedades de economia mista , assinale a opo correta.

a) A instituio de empresa estatal pode ser realizada no mesmo ato jurdico de criao de secretaria de um estado-membro da Federao. b) As empresas estatais no esto obrigadas a obedecer aos princpios de impessoalidade, moralidade, eficincia e publicidade. c) As empresas estatais exploradoras de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas. d) A responsabilidade civil das empresas estatais pelos atos ilcitos civis praticados por seus agentes objetiva. e) As empresas estatais podem ser dotadas de personalidade jurdica de direito privado ou de direito pblico.

LETRA C

7. ( CESPE - 2011 - TRF - 5 REGIO ) caracterstica da natureza de autarquia especial conferida Agncia Nacional de Energia Eltrica, agncia reguladora criada pelo Estado brasileiro,

a) a contratao de servidores no concursados para atribuies efetivas. b) a independncia administrativa. c) o mandato varivel de seus dirigentes. d) a exonerao sumria de seus dirigentes. e) a vinculao financeira a rgos da administrao direta.

LETRA B

8. ( MPE-MS - 2011 - MPE-MS - Promotor de Justia )

Sobre

tema

Administrao

Pblica

Indireta,

correto

afirmar:

I - somente lei especfica criar autarquia e autorizar a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. II - a competncia para julgar aes que tenham a empresa pblica federal como interessada na condio de autora, r, assistente ou oponente da Justia Federal, ressalvando as causas de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho. III - as empresas pblicas e as sociedades de economia mista podem falir, nos termos do art. 2, inc. I, da Lei n 11.101/05. IV - a criao/permisso de as empresas pblicas e as sociedades de economia mista que tenham como finalidade a explorao direta de atividade econmica s ocorrero quando necessrias aos imperativos da segurana nacional ou relevante interesse econmico, observada definio legal.

a) apenas a afirmativa III est incorreta; b) apenas as afirmativas I e II esto corretas; c) apenas as afirmativas III e IV esto incorretas; d) a afirmativa III est correta e a afirmativa IV est incorreta; e) todas as alternativas esto corretas.

LETRA A

9. ( IESES - 2011 - TJ-CE - Titular de Servios de Notas e de Registros) Assinale a alternativa correta:

a) O objeto das sociedades de economia mista pode ser, apenas e unicamente, um servio eminentemente pblico, sendo constitucionalmente vedada a prtica de qualquer atividade econmica empresarial por tais sociedades, sob pena de desvio de finalidade e cometimento de ato de improbidade administrativa. b) As denominadas agncias reguladoras, tais como a ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica e a ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes, possuem natureza jurdica equivalente quela emprestada s empresas pblicas, diferenciando-se to somente pelo fato de serem

diretamente subordinadas aos Ministros de Estado da Infraestrutura e da Defesa.

c) Tem-se entendido, modernamente e sem dissidncias, que servio desconcentrado todo aquele em que o Poder Pblico transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execuo, por outorga ou delegao, a autarquias, fundaes, empresas estatais, empresas privadas ou particulares individualmente e, tambm (a contar da edio da Lei n 11.107/2005), aos consrcios pblicos. d) A distino entre servio outorgado e servio delegado fundamental, porque aquele transferido por lei e s por lei pode ser retirado ou modificado, e este tem apenas sua execuo traspassada terceiro, por ato administrativo (bilateral ou unilateral), pelo que pode ser revogado, modificado e anulado. Assim, delegao menos que outorga, porque esta traz uma presuno de definitividade e aquela de transitoriedade.

LETRA D

10. ( IESES - 2011 - TJ-MA - Titular de Servios de Notas e de Registros Provimento por ingresso) De acordo com o Decreto-lei n 200, de 25.2.1967, que disps sobre a organizao da administrao federal e estabeleceu diretrizes para a reforma administrativa, a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explorao de atividade econmica que o governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito, corresponde a:

a) fundao pblica b) empresa pblica c) sociedade de economia mista d) autarquia

LETRA B