Mariah Emilia Fonseca

MARIA HEMLIA FONSECA
DIREITO AO TRABALHO: UM DIREITO FUNDAMENTAL

NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

DOUTORADO EM DIREITO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA
SO PAULO 2006

MARIA HEMLIA FONSECA

DIREITO AO TRABALHO: UM DIREITO FUNDAMENTAL

NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

Tese apresentada banca
examinadora da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para
obteno do Ttulo de Doutor em
Direito das Relaes Sociais sob a
orientao do Professor Doutor
Cssio Mesquita Barros Jnior.

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA
SO PAULO 2006

Banca Examinadora

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DEDICATRIA

A Deus Pai, pela Sua Misericrdia e Amparo Infinitos.

A J os e Eliana, a quem Deus me deu a honra de chamar de Pai e Me, palavras
que dispensam quaisquer comentrios, pelo Amor, Abnegao e Superao que
encerram.

A minha irm, que mesmo to longe sempre esteve muito perto.

Ao Leopoldo, que esteve ao meu lado em todos momentos deste trabalho, desde
os mais alegres aos mais difceis.

AGRADECIMENTOS

Ao Prof. Dr. Cssio Mesquita Barros J r., pela ajuda de sempre. Sem o seu apoio
este trabalho no teria sido realizado.

Ao Prof. Dr. Rafael Sastre Ibarreche, pela gentileza de me receber na
Universidade de Salamanca e auxiliar na elaborao deste estudo.

Aos Profs. Drs., cujas valiosas lies so lanadas diariamente em terreno frtil:
a sala de aula.

Renato Rua de Almeida
Pedro Paulo Teixeira Manus
Rubens Alves Valtecides
Willis Santiago Guerra Filho,
Maria Garcia

Aos amigos de Salamanca, que esto em meu corao.

A Marbel, a Cleide e a Dbora, que estiveram comigo em momentos muito
difceis.

Ao CNPq, cujo financiamento foi crucial para a realizao de estudo.

RESUMO
Ante a importncia e o significado que o trabalho humano adquiriu nos tempos
atuais de desemprego, o direito ao trabalho figura no cenrio mundial como base de
sustentao e de promoo da dignidade humana.
Partindo do pressuposto de que o direito ao trabalho um direito universal de todos
os homens e que o seu reconhecimento como um direito fundamental est condicionado s
diretrizes traadas por cada ordenamento jurdico, o presente estudo procura demonstrar que
o direito ao trabalho no ordenamento jurdico brasileiro (i) reconhecido como um direito
econmico-social fundamental; (ii) assume a estrutura de um princpio no texto
constitucional de 1988, ou seja, apresenta-se como um mandamento de otimizao que
impe direitos e deveres prima facie, exigindo, assim, a sua realizao segundo as
possibilidades fticas e jurdicas previstas em cada caso concreto, nos moldes da teoria
sobre regras e princpios desenvolvida por Robert Alexy; (iii) a sua anlise pode se dar em
uma dimenso individual e em uma dimenso coletiva, que tm correlao direta com os
distintos campos de aplicao dos direitos fundamentais, ou seja, aquele que envolve o
Estado e seus cidados e aquele que se centra nas relaes entre os particulares; (iv) em seu
mbito individual aparece circunscrito ao contrato de trabalho e no mbito coletivo
associado ao objetivo do pleno emprego, especialmente s polticas pblicas de trabalho e
emprego; (v) a sua efetivao uma conseqncia necessria do regime jurdico de proteo
especial que a Constituio concedeu a estes direitos, e esta pode se dar atravs de
mecanismos polticos e jurdicos.
Verifica-se, portanto, que no cenrio brasileiro o direito a trabalhar no se trata de
uma quimera irrealizvel. Existem, sim, distintos mecanismos polticos e jurdicos a serem
utilizados para a sua efetivao, bastando um pouco de vontade e coragem para ultrapassar
velhos paradigmas.

ABSTRACT
In view of the importance and meaning placed on work presently when there is
unemployment everywhere, the right to work arises again to the world scene grounded on
the support and promotion of human dignity.
Assuming that the right to work is a universal right of all men, and that its
acknowledgement as a fundamental right is conditioned to the guidelines drawn up by every
legal system, the study herein searched to show that the right to work in the Brazilian legal
system (i) is acknowledged as a fundamental social-economic right , (ii) it adopts the
structure of a principle in the constitutional text dated back to 1988, that is, it is shown as an
optimization commandment which imposes prima facie rights and duties , and thus it
demands that it is carried out according to the phatic and legal possibilities foreseen in each
concrete case , based on the theory about rules and principles developed by Robert Alexy;
(iii) its analysis can be performed on an individual and collective dimension , which are
closely related to the distinct application fields of the fundamental rights, that is, the one
that involves the State and its citizens and the one that is centered in the relations among the
private ones; (iv) in its individual range , it is shown circumscribed by the work contract
and in the collective range it is associated to the objective of full employment, especially
the public policies of work and employment; (v) its accomplishment is a needed
consequence of the legal system of special protection that the Constitution has granted to
these rights , and this can be done through political and legal mechanisms.
It was checked , therefore, in the Brazilian scene , that the right to work is not an
unrealizable chimera. There are, indeed, different political and legal mechanisms for its
accomplishment; will and courage in small doses are required to overcome old paradigms.

SUMRIO

INTRODUO.............................................................................................................. 1

CAPTULO I - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS.................................................... 5
I.1. Os direitos fundamentais e o Estado Democrtico de Direito................................... 6
I.2. A denominao direitos fundamentais ................................................................... 7
I.3. Abordagem histrica dos direitos fundamentais........................................................ 9
I.4. As dimenses dos direitos fundamentais................................................................. 14
I.5. Os direitos fundamentais e o movimento ps-positivista........................................ 15
I.6. As normas-regras e as normas-princpios......................................................... 21
I.6.1. O conflito entre regras........................................................................................... 22
I.6.2. A coliso entre princpios...................................................................................... 24
I.6.2.1. Os princpios: questo terminolgica................................................................. 25
I.6.2.2. A coliso propriamente dita............................................................................... 28
I.6.2.3. A ponderao e a mxima da proporcionalidade............................................... 29
I.7. A moderna interpretao constitucional................................................................... 35
I.7.1. Os princpios da interpretao constitucional ....................................................... 39
I.8. A fundamentalidade de um direito........................................................................... 42
I.9. Os efeitos verticais e horizontais dos direitos fundamentais.................................... 57
I.9.1. Os efeitos verticais dos direitos fundamentais...................................................... 57
I.9.2. O efeitos horizontais dos direitos fundamentais................................................... 62
I.9.2.1. O modelo de efeitos indiretos............................................................................ 63
I.9.2.1.1. A teoria da dupla dimenso............................................................................. 65
I.9.2.2. O modelo de efeitos diretos................................................................................ 67
I. 9.2.3. Um modelo conciliador: a conexo entre os efeitos indiretos e os efeitos diretos
dos direitos fundamentais............................................................................................... 70

CAPTULO II - OS DIREITOS ECONMICOS,
SOCIAIS E CULTURAIS ........................................................................................... 81
II.1. As obrigaes positivas e negativas........................................................................ 84
II.2. Os nveis de obrigaes.......................................................................................... 87
II.3. A chamada reserva do possvel e a garantia do mnimo necessrio................ 90
II.4. O mito da inexigibilidade e injusticiabilidade dos direitos
econmicos, sociais e culturais....................................................................................... 98
II.5. A corrupo como fator impeditivo efetivao dos direitos
econmicos, sociais e culturais..................................................................................... 104
II.6. A efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais
no ordenamento jurdico brasileiro............................................................................... 107
II.6.1. Os reflexos das normas internacionais de direitos
econmicos, sociais e culturais na ordem interna......................................................... 109
II.6.2. As obrigaes decorrentes das normas internacionais
de direitos econmicos, sociais e culturais................................................................... 112
II.6.3. Os direitos econmicos, sociais e culturais na relao Estado-cidado......... 115
II.6.3.1. Os direitos econmicos, sociais e culturais e as polticas pblicas................. 116
I.6.3.2. A fiscalizao das polticas pblicas pela sociedade via Poder J udicirio...... 118
II.6.4. Os direitos econmicos, sociais e culturais na relao entre particulares.......... 124

CAPTULO III - O DIREITO AO TRABALHO.................................................... 127
III.1. A revoluo industrial e a liberdade de trabalhar................................................ 129
III.2. O ano de 1848: surge o conceito histrico de direito ao trabalho....................... 135
III.3. Segunda metade do Sculo XIX: esquecimento e
mutao assistncia pblica....................................................................................... 138
III.4. Sculo XX: internacionalizao e reconhecimento dicotmico.......................... 139
III.5. A Liberdade de trabalhar, o dever de trabalhar
e o direito a trabalhar.................................................................................................... 143
III.5.1. A liberdade de trabalho..................................................................................... 143
III.5.2. O dever de trabalhar ......................................................................................... 144
III.5.3. O direito ao trabalho......................................................................................... 147
III.5.3.1. O direito ao trabalho: configurao dual ou bifronte.................................... 148
III.5.3.2. O direito ao trabalho: um direito de liberdade............................................... 149
III.5.3.3. O direito ao trabalho e as prticas anti-sindicais........................................... 150
II.6. Os principais instrumentos normativos internacionais
sobre o direito ao trabalho............................................................................................ 151
III.7. Algumas consideraes sobre o direito ao trabalho
no direito espanhol ....................................................................................................... 154

CAPTULO IV - O DIREITO AO TRABALHO NO
DIREITO BRASILEIRO........................................................................................... 162
IV.1. O direito ao trabalho nas Constituies anteriores de 1988............................. 163
IV.1.1. A Constituio Poltica do Imprio do Brasil -
J urada a 25 de Maro de 1824.................................................................................... 163
IV.1.2. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do
Brazil - promulgada a 24 de Fevereiro de 1891.......................................................... 166
IV.1.3. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos
do Brasil - promulgada em 16 de J ulho de 1934........................................................ 169
IV.1.4. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil -
decretada em 10 de novembro de 1937...................................................................... 172
IV.1.5. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil -
promulgada em 18 de setembro de 1946.................................................................... 175
IV.1.6. A Constituio do Brasil - Promulgada em 24 de janeiro de 1967............... 178
IV.2. O direito ao trabalho na Constituio Federal de 1988....................................... 182
IV.2.1. A liberdade de trabalho, o dever de trabalhar e o direito ao trabalho.............. 186
IV.3. A fundamentalidade do direito ao trabalho......................................................... 191
IV.4. A estrutura do direito ao trabalho........................................................................ 193
IV.5. O direito ao trabalho em seus mbitos individual e coletivo.............................. 196
IV.5.1. A dimenso individual do direito ao trabalho.................................................. 200
IV.5.2. A dimenso coletiva do direito ao trabalho...................................................... 205
IV.6. O carter transindividual do direito ao trabalho.................................................. 210
IV.6.1. Interesses transindividuais (ou de grupo)......................................................... 213
IV.6.2. Interesses difusos.............................................................................................. 213
IV.6.3. Interesses Coletivos.......................................................................................... 215
IV.6.4. Interesses Individuais Homogneos................................................................. 216
IV.6.5. Como identificar esses interesses..................................................................... 219
IV.6.6. O direito ao trabalho como um direito transindividual .................................... 221
IV.7. Os sujeitos ativos e passivos do direito ao trabalho............................................ 224
IV.7.1. Sujeitos Ativos................................................................................................. 224
IV.7.1.1. A limitao dos sujeitos ativos em razo da nacionalidade.......................... 229
IV.7.1.1.1. O trabalho de estrangeiros no Brasil .......................................................... 236
IV.7.2. Sujeitos passivos.............................................................................................. 245
IV. 8. Uma interpretao do artigo 60, 4
o
, inciso IV da Constituio de 1988......... 250

CAPTULO V - O DIREITO AO TRABALHO E A PROBLEMTICA
DE SUA EFETIVAO............................................................................................ 258
V.1. A efetivao do direito ao trabalho em sua dimenso individual ......................... 259
V.1.1. O direito ao trabalho nos momentos prvios
ou constitutivos da relao de emprego........................................................................ 260
V.1.1.1. O direito ao trabalho das pessoas portadoras de deficincia.......................... 263
V.1.1.2. O direito ao trabalho e o princpio
da no discriminao no processo admissional ............................................................ 267
V.1.2. O direito ao trabalho no desenvolvimento da relao de emprego.................... 270
V.1.3. O direito ao trabalho na extino da relao de emprego.................................. 276
V.2. A efetivao do direito ao trabalho em sua dimenso coletiva............................ 288
V.2.1. O direito ao trabalho, o pleno emprego e as polticas pblicas......................... 288
V.2.2. As polticas pblicas de trabalho e emprego..................................................... 289
V.2.3. As polticas pblicas passivas e ativas de emprego........................................... 290
V.2.3.1. As polticas passivas de emprego................................................................... 293
V.2.3.2. As polticas ativas de emprego....................................................................... 295
V.2.4. As polticas pblicas de trabalho e emprego no Brasil...................................... 298
V.2.5. A criao do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT:
um marco na poltica pblica de trabalho e emprego no Brasil ................................... 301
V.2.6. Os principais instrumentos (ou programas) de poltica
de trabalho e emprego financiados pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) .... 308
V.2.6.1. Os instrumentos de poltica passiva................................................................ 310
V.2.6.2. O Programa do Seguro-Desemprego.............................................................. 310
V.2.6.3. Os instrumentos de poltica ativa.................................................................... 313
V.2.6.3.1. Os Programas de Gerao de Emprego e Renda......................................... 314

a) Programa de Gerao de Emprego e Renda - PROGER.......................................... 314
b) Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar - PRONAF........... 316
c) Programa de Expanso do Emprego e Melhoria da Qualidade de
Vida do Trabalhador - PROEMPREGO....................................................................... 316
d) Programa de Promoo do Emprego e Melhoria da Qualidade de Vida do
Trabalhador - PROTRABALHO.................................................................................. 318
e) Outros Programas financiados com recursos do FAT.............................................. 319

V.2.6.3.2. Os programas de qualificao profissional.................................................. 322
V.2.7. Algumas consideraes sobre as polticas
pblicas de trabalho e emprego no Brasil..................................................................... 326
V.2.8. A necessria fiscalizao das Polticas Pblicas
de Trabalho e Emprego no Brasil ................................................................................. 331
V.2.9. A Ao Civil Pblica como instrumento de fiscalizao.................................. 333

CONCLUSO............................................................................................................. 337

BIBLIOGRAFIA........................................................................................................ 341
1
INTRODUO

Vivenciamos uma fase de transio com decisiva influncia nos setores
sociais, culturais, jurdicos e econmicos. Com o Direito do Trabalho no
diferente, pois se verifica, inclusive, uma reestruturao de seus paradigmas
iniciais, que sofrem a influncia direta das alarmantes taxas mundiais de
desemprego. Assim, imprime-se a este ramo do direito um carter promotor e
protetor do trabalho humano, e isso no se refere to somente ao trabalho
subordinado, como se entendia anteriormente.
Neste contexto, o direito ao trabalho se mostra como uma fonte de
sobrevivncia e promotora de dignidade humana, vinculando-se ao direito vida,
pois sem trabalho as pessoas no tm como proporcionar uma vida digna para si
e para os seus familiares.
Contudo, a idia de um direito a trabalhar nem sempre foi encarada desta
forma. Inicialmente, ela se confunde com a liberdade de trabalho, para depois
ser conjugada com o dever de trabalhar, notadamente nos antigos pases
socialistas. De todas as formas, historicamente este direito se mostrou como uma
exigncia de trabalho adequada capacidade dos sujeitos frente ao Estado.
Apesar de ser um direito universal de todos os homens, h que se
considerar, ainda, que, sob um enfoque concreto, nem todos os ordenamentos
jurdicos o reconhecem como um direito fundamental. Diante disso, o objetivo
central deste estudo demonstrar que o direito ao trabalho assume o carter de
2
fundamental no texto constitucional brasileiro de 1988. Para alcanar este
objetivo, percorreram-se os seguintes caminhos.
O primeiro captulo foi destinado anlise dos direitos fundamentais.
Nele se examinou o conceito de direitos fundamentais e de direitos humanos,
bem como a teoria sobre princpios e regras, desenvolvida por Robert Alexy. Em
seguida, fixou-se nos critrios determinantes da fundamentalidade de um direito
no ordenamento brasileiro e nos efeitos jurdicos dos mesmos, tanto nas relaes
entre o Estado e seus cidados, como nas relaes entre particulares.
No segundo captulo, as discusses se concentraram nos direitos
fundamentais de segunda dimenso, quais sejam, os direitos econmicos,
sociais e culturais. O seu escopo foi demonstrar que as anlises que encaram tais
direitos como frmulas fracas e vazias de efetividade so parciais. Alm disso,
procurou-se destacar que o reconhecimento da fundamentalidade de diversos
direitos de natureza econmica, social e cultural na Constituio de 1988 torna
superada qualquer discusso quanto ao seu carter normativo, portanto
vinculante, e impe a sua concretizao. Ao final, cuidou-se, ainda que
superficialmente, das principais questes que envolvem a aplicao dos direitos
econmicos, sociais e culturais na relao entre o Estado e seus cidados e na
relao entre particulares.
O terceiro captulo foi dedicado ao estudo do direito ao trabalho de um
modo geral. Destacou-se, inicialmente, a conexo entre trabalho humano e o
direito ao trabalho, para ento apontar o papel promotor de dignidade humana
deste ltimo. Discutiu-se, ainda, a trajetria histrica do direito ao trabalho e as
3
associaes feitas no decorrer da histria entre este e a liberdade de trabalho e
o dever de trabalhar, at se chegar ao seu reconhecimento atual como um
direito econmico-social e s diversas perspectivas que lhe so impressas. Em
seguida, fez-se meno aos principais instrumentos normativos internacionais
que o prevem. Depois se fixou a ateno no ordenamento jurdico espanhol, que
consistiu em uma fonte inspiradora para a elaborao deste trabalho.
No quarto captulo, cuidou-se especificamente do direito ao trabalho no
ordenamento jurdico brasileiro. Nele, construiu-se um retrospecto dos textos
constitucionais anteriores a 1988, procurando identificar se estes textos
positivaram a liberdade de trabalho, o dever de trabalhar e o direito ao
trabalho e, em caso afirmativo, se houve alguma confuso conceitual ou
terminolgica entre as mesmas. Neste compasso, cuidou-se das disposies
normativas que demonstram a positivao do direito ao trabalho na Constituio
Federal de 1988. Feito isso, passou-se a considerar acerca da fundamentalidade
do direito ao trabalho e, na seqncia, abordou-se sobre o seu carter estrutural
para, ento, averiguar sobre uma possvel separao terica do mesmo em uma
dimenso individual e em uma dimenso coletiva. Investigou-se, tambm, sobre
os seus sujeitos ativo e passivo.
O quinto captulo se dedicou problemtica que envolve a efetivao do
direito ao trabalho no ordenamento jurdico brasileiro. Partindo da diviso
terica entre uma vertente individual e uma vertente coletiva do direito ao
trabalho, procurou-se avaliar os diferentes mecanismos de efetivao, que se
ajustam s circunstancias fticas e jurdicas de cada uma destas dimenses.
4
Advertindo-se, desde j, que na vertente individual detectou-se uma prevalncia
de mecanismos jurdicos, pois que ela est vinculada ao contrato de trabalho. J
na dimenso coletiva, os mecanismos de efetivao se voltaram para o campo das
polticas pblicas de trabalho e emprego, uma vez que constituem eficientes
instrumentos na busca da empregabilidade. Mas no se pode afastar a aplicao
de mecanismos jurdicos nesta vertente, tendo em vista que a atuao dos poderes
pblicos no livre e irrestrita, principalmente quando se trata da concretizao
de um direito fundamental.
As tcnicas de pesquisa utilizadas foram basicamente a bibliogrfica, a
jurisprudencial e a legislativa. Adotou-se como parmetro o ordenamento
jurdico brasileiro, sem desconsiderar a experincia estrangeira, especialmente o
direito espanhol.
Neste passo, h que se fazer um esclarecimento quanto forma de se
abordar a experincia estrangeira neste trabalho. Ainda que se tenha dedicado um
tpico ao tratamento do direito ao trabalho no direito espanhol, em diversos
momentos do estudo foram traados paralelos entre este direito e o direito
brasileiro.
Por fim, cabe esclarecer que as citaes de autores estrangeiros foram
muitas e, devido a isso, seria invivel transcrever em nota de rodap cada
fragmento citado. Portanto, todas se deram sob a modalidade traduo livre do
autor.

5
CAPTULO I - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1

A elaborao de um captulo destinado essencialmente anlise dos
direitos fundamentais nos parece coerente em funo da relevncia terica que o
tema alcanou no contexto jurdico atual e da necessidade de nos posicionarmos
acerca de alguns pontos que ainda se apresentam controversos no cenrio
brasileiro.
Assim, inicialmente faz-se um esclarecimento terminolgico sobre o
termo direitos fundamentais, para, em seguida, apresentar seus aspectos
histricos e evolutivos. Discuti-se, tambm, sobre a estrutura da norma de direito
fundamental, dando nfase distino entre o que se convencionou chamar
normas-regras e normas-princpios, cujo tema est conectado ao movimento
ps-positivista, tcnica de ponderao, mxima da proporcionalidade e
moderna interpretao constitucional.
A seguir, verifica-se que a inteleco acerca da fundamentalidade de um
direito deve se pautar em critrios concretos, traados por um texto constitucional
especfico. Tambm se discute sobre o raio de extenso em que os direitos
fundamentais podem ser sentidos, ou seja, os efeitos decorrentes destes direitos,

1
Na elaborao deste captulo, os seguintes questionamentos foram considerados: - Qual a importncia
dos direitos fundamentais no atual contexto mundial? - Qual a importncia de se declarar ou se
reconhecer um direito como fundamental? - Os direitos fundamentais podem ser analisados sob o mbito
individual e coletivo? - Qual a importncia da escola ps-positivista para o direito constitucional e,
principalmente, para os direitos fundamentais? - possvel se distinguir as normas jurdicas em normas-
regras e normas-princpios? Qual a importncia e o porqu de se fazer tal distino? - Existe um
procedimento diferenciado para solucionar as colises entre princpios e os conflitos entre as regras de
direitos fundamentais? - Existem distintos mtodos e princpios de interpretao constitucional? Eles
podem contribuir positiva ou negativamente para a efetivao dos mesmos? Quais so os critrios
identificadores da fundamentalidade de um direito na Constituio Federal de 1988? Os direitos
fundamentais produzem efeitos to somente na relao entre o Estado e seus cidados, ou os efeitos
destes direitos tambm so sentidos na relao entre particulares?
6
tanto na relao entre o Estado e os cidados como na relao entre os
particulares, cujo tema conhecido como os efeitos (ou a eficcia) verticais e
horizontais dos direitos fundamentais. Estes ltimos, sem dvida, apresentam
maiores controvrsias, que se concentram, basicamente, na existncia de dois
modelos: o de efeitos indiretos e dos efeitos diretos. Contudo, h quem defenda
um novo modelo conciliador entre esses efeitos.

I.1. Os direitos fundamentais e o Estado Democrtico de Direito
A anlise dos direitos fundamentais impe, em primeiro plano, considerar
sobre a frmula poltica adotada por uma determinada Constituio,
notadamente quando esta se configura em Estado Democrtico de Direito.
Segundo Pablo Lucas Verd, a frmula poltica de uma Constituio
consiste na expresso ideolgica, fundada em valores que versam sobre a
organizao e o exerccio do poder poltico em uma estrutura social
2
.
Atualmente, identifica-se um padro de Constituio, inaugurado pela
Constituio alem de Bonn, que se prope a instaurar um Estado Democrtico
de Direito fundamentado no valor supremo da dignidade humana
3
. Neste padro
constitucional, a consagrao de Direitos e Garantias Fundamentais assume um

2
Pablo Lucas Verd (Compilador), Pronturio de Derecho Constitucional, pg. 173. O autor explica que
a frmula poltica de uma Constituio influenciada por uma ideologia: liberal, democrtica-liberal,
socialista etc. Esta frmula est condicionada, no determinada por uma estrutura scio-econmica.
3
Pablo Lucas Verd, Pronturio de Derecho Constitucional, pg. 142, comenta que os constituintes
alemes conscientes e impressionados pela carga e opresso do nacional socialismo, ao comearem a
regulamentao de seu Grundgesetz, afirmaram, rotundamente, a dignidade humana. Ver LEY
FUNDAMENTAL PARA LA REPBLICA FEDERAL ALEMANA, de 23 de MAYO de 1949. Artculo
1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y
proteccin. 2. El pueblo alemn reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del
hombre como fundamento (Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.
(...). Fonte de Pesquisa: www.constitucion.es/otras_constituciones/. Data da Pesquisa: 24-07-04.
7
papel de destaque, formando o principal vetor de orientao para a interpretao
dos mandamentos constitucionais e infraconstitucionais
4
.
Conseqentemente, a importncia de se qualificar direitos constitucionais
como fundamentais reside no regime jurdico de proteo especial que, em geral,
as Constituies lhes concedem
5
. Mesmo assim, a anlise desses direitos suscita
inmeras dificuldades, a comear pela denominao.

I.2. A denominao direitos fundamentais
Em muitos casos, os termos direitos do homem, direitos humanos e
direitos fundamentais so utilizados indiscriminadamente, como se fossem
sinnimos
6
.
Considerando que as imprecises terminolgicas podem acarretar
ambigidades na interpretao e, por isso mesmo, devem ser evitadas, cabe
realizar algumas reflexes acerca do que a doutrina tem entendido por direitos
fundamentais, diferenciando-os, ento, dos chamados direitos do homem ou
direitos humanos.

4
Willis Santiago Guerra Filho, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, pgs. 30 e 31. Neste
sentido ver J orge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV Direitos Fundamentais, pgs.
180 e 181. Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988, pg. 27.
5
Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal
de 1988, pg. 26, lembra que a ntima e, por assim dizer, indissocivel vinculao entre a dignidade
humana e os direitos fundamentais j constitui, por certo, um dos postulados nos quais se assenta o direito
constitucional contemporneo. Willis Santiago Guerra Filho, Processo Constitucional e Direitos
Fundamentais, pgs. 18 e 22, tambm destaca que o Estado Democrtico de Direito se mostra como uma
frmula poltica que abre canais para cada posio divergente demonstrar a parcela de razo que lhe
cabe e a superioridade de uma frente s demais, em dada situao particular
6
Neste sentido, ver Vicente de Paulo Barreto, Reflexes sobre os Direitos Sociais, In Ingo Wolfgang
Sarlet (org), Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e
Comparado, pg. 123.
8
Quanto ao questionamento sobre o que so normas de direito fundamental
ou jusfundamental
7
, Robert Alexy esclarece que esta pergunta pode ser realizada
de forma abstrata ou concreta. realizada abstratamente quando se interroga se
uma norma pode ser identificada como norma de direito fundamental,
independentemente de pertencer a uma determinada ordem jurdica ou
Constituio. Por sua vez, realizada concretamente quando se pergunta quais
normas de uma determinada ordem jurdica, ou de uma determinada Constituio
so normas de direito fundamental e quais no so
8
.
Em decorrncia disso, ao fazermos meno s normas de direitos
fundamentais, devemos inicialmente esclarecer sob qual destes enfoques a
questo ser avaliada: abstratamente, quando se assume um carter geral e
universalista, sem se ater a uma determinada ordem jurdica; ou concretamente,
quando as normas se circunscrevem a um determinado texto constitucional.
a partir deste duplo contexto que compreende-se melhor a distino que
a doutrina vem fazendo entre direitos fundamentais e direitos humanos ou
direitos do homem.
O prprio Alexy explica que direitos fundamentais so essencialmente
direitos do homem transformados em direito positivo
9
, ou melhor, os direitos
fundamentais procuram transformar direitos humanos em direito positivo.

7
Expresso utilizada por Robert Alexy, em sua Teora de los derechos fundamentales, ao fazer
referncia qualificao de uma norma que leva o condo de fundamental.
8
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pg. 62. Ao elaborar a sua Teoria dos direitos
fundamentais, o autor adverte que o seu objetivo elaborar uma teoria dos direitos fundamentais da Lei
Fundamental alem e, por isso, se centrar na segunda pergunta, ou seja, quais normas desta Constituio
so normas de direito fundamental ou no.
9
Robert Alexy, Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de
Direito Democrtico, pg. 73; do mesmo autor, Direitos Fundamentais no Estado Constitucional
Democrtico: para a relao entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio
constitucional, pg. 62.
9
Nessa transformao, os direitos do homem no sofrem prejuzos em sua validez
moral, pelo contrrio, ganham adicionalmente uma validade jurdico-positiva.
Na mesma direo, Jorge Miranda se manifesta contra a utilizao
indiscriminada desses termos no mbito do Direito Constitucional, concluindo que
os direitos fundamentais so aqueles direitos estabelecidos por uma determinada
ordem jurdica, e, alm de estarem presentes na generalidade das Constituies do
sculo XX (...), no se reduzem a direitos impostos pelo Direito natural
10
.
Por sua vez, J . J . Gomes Canotilho explica que os direitos do homem so
direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso
jusnaturalista-universalista), enquanto que os direitos fundamentais so os
direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-
temporalmente. Assim entendidos, os direitos humanos podem se tornar
direitos fundamentais quando positivados
11
.
Nesta medida, interessante avaliar que o prprio conceito de direitos
fundamentais
12
se vincula a um lento processo histrico-evolutivo que deve ser
considerado.

I.3. Abordagem histrica dos direitos fundamentais
Os documentos legislativos da Antigidade j revelavam alguma
preocupao com o reconhecimento de certos direitos aos cidados
13
. Contudo,

10
J orge Miranda. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV Direitos Fundamentais, pgs. 48 e 49.
11
Direito Constitucional, pg. 517. Na mesma direo, ver Willis Santiago Guerra Filho, Teoria
Processual da Constituio, pgs. 98 e 99: Os primeiros se mostram como manifestaes positivas do
direito, com aptido para produo de efeitos no plano jurdico, enquanto que os segundos so
considerados pautas tico-polticas.
12
Aqui encarados como direitos humanos positivados em uma determinada ordem jurdica.
10
foi com o Cristianismo, quando o homem passou a ser encarado imagem e
semelhana de Deus, que o processo de reconhecimento de um valor intrnseco
ao ser humano se iniciou
14
.
O documento considerado pela maioria dos autores
15
como o antecedente
mais remoto das Declaraes de Direitos a Magna Charta Libertatum da
Inglaterra de 1215
16
, extrada do Rei J oo Sem Terra pela nobreza, que se
aproveitou de seu enfraquecimento devido s derrotas militares que sofrera
17
.
J no sculo XVIII, desenvolveu-se um novo Direito Natural (defendido
principalmente por Hugo Grcio), que visualizava a natureza humana
independentemente da existncia de Deus e imprimia um carter puramente
racional existncia de direitos pertencentes aos homens
18
.
Este racionalismo provocou reflexos polticos imediatos na Frana e na
Amrica do Norte. Antes mesmo da Declarao Francesa (Declarao dos

13
Dalmo de Abreu Dallari, As Declaraes de Direitos, In Manoel Gonalves Ferreira Filho, Ada
Pellegrini Grinover, Anna Cndida da Cunha Ferraz, Liberdades Pblicas, pg. 103. Ver Alexandre de
Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, pgs 24 e 25.
14
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Ada Pellegrini Grinover e Anna Cndida da Cunha Ferraz,
Liberdades Pblicas, pg. 39. Na Grcia Antiga, especialmente em Atenas, a expresso Liberdade
correspondia a estar sujeito somente lei; no estar sujeito a ningum. Os gregos consideravam o
trabalho escravo legtimo, inclusive filsofos como Plato e Aristteles justificaram a sua existncia.
Segundo Luiz David Araujo e Vidal Serrano Nunes J r., Curso de Direito Constitucional, pg. 80. A idia
de leis eternas, ligadas natureza humana surge com os esticos, que defendiam a supremacia do direito
natural sobre o positivo. A tica estica teve grande influncia no desenvolvimento da tradio filosfica,
chegando mesmo a influenciar o pensamento tico cristo nos primrdios do Cristianismo.
15
Neste sentido, J . J . Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pgs. 358 e359,
entende que mesmo no se tratando de uma manifestao de direitos fundamentais propriamente dita, a
Magna Charta fornecia aberturas para a transformao dos direitos corporativos em direitos do homem
(encarados como declaraes universais).
16
Esta Carta, no item 1, garantiu a todos os homens livres do reino as liberdades nela subscritas. No item
20, ditava a proporcionalidade entre o delito e a pena. Os itens 30 e 31 tratavam sobre o direito de
propriedade. No item 39, estipulava o princpio do devido processo legal. No item 40, garantia o livre
acesso Justia. Por fim, o item 61, estabelecia regras que garantiam o cumprimento dos preceitos ali
estabelecidos. Ver Manoel Gonalves Ferreira Filho, Ada Pellegrini Grinover, Anna Cndida da Cunha
Ferraz, Liberdades Pblicas, pgs. 45 a 54.
17
Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, pg. 152. Na Inglaterra, com o
enfraquecimento do poder rgio, importantes conquistas foram realizadas no sculo XVII. Reafirmou-se o
direito ao Habeas Corpus com o HABEAS CORPUS ACT de 1679, bem como entrou em vigor a
Petio de Direitos - BILL OF RIGHTS - de 1688.
18
Pellegrini Grinover, Anna Cndida da Cunha Ferraz, Liberdades Pblicas, pg. 103.
11
Direitos do Homem e do Cidado de 1789) devemos citar as Declaraes
Americanas
19
, cujos primeiros passos foram dados pelo Estado da Virgnia, que
publicou a Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia
20
em 12 de junho de
1776, a qual serviu de modelo s subseqentes
21
.
Por sua vez, a Assemblia Nacional francesa aprovou, em 26 de agosto de
1789, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que teve,
inegavelmente, maior repercusso do que as precedentes, sobretudo pelo carter
universal de seus preceitos
22
.
Surgem, assim, os chamados direitos civis e polticos (ou individuais),
vinculados idia de Estado de Direito e ao constitucionalismo de cunho
eminentemente liberal. So tambm denominados direitos de primeira gerao,
dentre eles, os direitos vida, igualdade, intimidade, inviolabilidade de
domiclio, etc.
Neste quadro histrico-evolutivo, j no fim do sculo XIX e incio do
sculo XX, vislumbrou-se o desenvolvimento do capitalismo e da urbanizao

19
Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, pg. 155.
20
Seu artigo 1
o
declarava: "Que todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes, e
tm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, no podem por qualquer
acordo privar ou despojar seus psteros e que so: o gozo da vida e da liberdade com os meios de
adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurana" (g.n.). As citaes
foram extradas da DECLARAO DE DIREITOS DO BOM POVO DE VIRGNIA, In Manoel Gonalves Ferreira
Filho, Ada Pellegrini Grinover, Anna Cndida da Cunha Ferraz, Liberdades Pblicas, pgs. 54 a 59.
21
As influncias dessas Declaraes so, em parte, as mesmas da prpria Declarao Francesa. Autores
como Locke, Montesquieu e Rousseau tambm as influenciaram acentuadamente, assim como o
liberalismo ingls, que sempre repercutiu profundamente na sua Colnia. Ver Celso Ribeiro Bastos,
Curso de Direito Constitucional, pg. 155. J . H. Meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional,
pg. 682 e 683. Na Declarao da Independncia, redigida por Thomas J efferson no Congresso de
Filadlfia, em 4 (quatro) de julho de 1776, j haviam sido proclamados solenemente os princpios da
igualdade, da liberdade, e do governo democrtico, e a suprema dignidade humana como fonte dos
direitos fundamentais. Somente dois anos aps a promulgao da Constituio Federal de 17 de setembro
de 1787 foram consagrados textualmente direitos fundamentais em dez artigos por meio de emendas
constitucionais.
22
As Declaraes de Direitos. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Ada Pellegrini Grinover, Anna Cndida
da Cunha Ferraz, Liberdades Pblicas, pg. 105.
12
dos grandes centros industriais. Porm, ao mesmo tempo em que a produo
crescia rapidamente, a misria e a explorao se alastravam entre aqueles que
tinham como nica forma de sobrevivncia sua mo de obra.
Isso fez com que o sculo XX viesse acompanhado de textos
constitucionais fortemente marcados pelas preocupaes sociais, conjuntamente
aos direitos civis e polticos, dentre os quais a Constituio Mexicana de 31-1-
1917, a Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de
17-1-1918
23
, seguida pela Constituio Sovitica de 10-7-1919, a Constituio de
Weimar de 11-8-1919
24
e a Carta do Trabalho, editada pelo Estado Fascista
italiano em 21-4-1927
25
.
Assim, o homem passou a reclamar uma nova forma de proteo sua
dignidade, agora vinculada satisfao de suas necessidades mnimas. Tais
direitos tambm so denominados direitos de segunda gerao
26
.
Depois das preocupaes em torno da liberdade e da igualdade (formal e
material), surge uma nova convergncia de direitos voltada essncia do ser

23
Pellegrini Grinover, Anna Cndida da Cunha Ferraz, Liberdades Pblicas, pgs. 81 a 83 e 106. A
Revoluo Russa, de outubro de 1917, que deu incio ao Estado Socialista com a DECLARAO
SOVITICA DOS DIREITOS DO POVO TRABALHADOR E EXPLORADO DE 1918, apesar de
abolir o direito de propriedade privada e privar os cidados dos direitos (individuais e sociais) contrrios
aos interesses da Revoluo Socialista, despertou a conscincia do mundo para a necessidade de assegurar
aos trabalhadores um nvel de vida compatvel com a dignidade humana. No Captulo II, artigo 4
o

determinou-se que tendo em vista suprimir os elementos parasitas da sociedade e organizar a
economia, fica estabelecido o servio do trabalho obrigatrio para todos. (...) (g.n.).
24
Em 11 de agosto de 1919, foi promulgada a nova Constituio alem, a clebre Constituio de
Weimer, sob a influncia marcante do manifesto do Prncipe Max de Baden, que prometia a
implementao de polticas sociais dentre elas a jornada mxima de 8 horas. Nesta Constituio, no livro
II (Direitos e Deveres Fundamentais do Cidado Alemo), os direitos sociais tiveram destaque, mas,
como bem se sabe, na Repblica de Weimer a tese dominante foi a de que os direitos fundamentais eram
encarados como meras declaraes, s quais deveriam se inspirar os poderes pblicos em suas aes.
25
Ver tambm Constituio da Repblica Italiana, In Manoel Gonalves Ferreira Filho, Ada Pellegrini
Grinover, Anna Cndida da Cunha Ferraz, Liberdades Pblicas, pgs. 94, 102 e 107.
26
Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes J r., Curso de Direito Constitucional, pg. 85 e 86.
13
humano, sua razo de existir e ao destino da humanidade
27
, direitos esses que se
apiam nos sentimentos de solidariedade e fraternidade. So tambm
denominados direitos de terceira gerao
28
.
Aps a Segunda Guerra Mundial, em decorrncia das atrocidades
cometidas pelo nazismo e da constatao da impossibilidade de existir paz sem
justia social, houve uma expanso de organizaes internacionais com o
propsito de cooperao entre as Naes
29
.
Em 10 de dezembro de 1948, a Declarao Universal dos Direitos do
Homem foi adotada e proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas,
reafirmando a crena dos povos nos direitos e garantias fundamentais
30

27
Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes J r., Curso de Direito Constitucional, pg. 86. No
mesmo sentido, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, pg. 252, explica
que a nova Constituio brasileira deu guarida a essa tendncia, dispondo, por exemplo, sobre o direito ao
meio ambiente (artigo 225). Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, pgs. 45 e 46,
ressalta que a Constituio Poltica da Repblica do Chile, no seu artigo 19, 8
o
, tambm incluiu no rol
dos direitos constitucionais: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber
del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley
podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger
el medio ambiente.
28
Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, 2 ed., So Paulo: Celso Bastos,
2002, pg. 47. O autor escreve com clareza acerca desta gerao de direitos: (...) na terceira gerao
concebe-se direitos cujo sujeito no mais o indivduo nem a coletividade, mas sim o prprio gnero
humano, como o caso do direito higidez do meio ambiente e do direito dos povos ao
desenvolvimento (g.n.). Segundo Andrs Garca Inda, Materiales para una reflexin sobre los derechos
colectivos, pgs. 34, 35 e 37, provavelmente, a denominao mais caracterstica desta gerao de direitos
seja a de direitos de solidariedade propiciada por Karel Vasak e que alude nova fundamentao dos
direitos que se incluem nesta categoria. Tambm so denominados de community-oriented rights (Gros
Espiell), green rights (Galtung), derechos de las futuras generaciones (Brow Weiss; Franco Del Pozo),
derechos sintticos para aludir a uma espcie de dupla titularidade individual e coletiva que viria a
superar a tradicional oposio entre o individual e o coletivo, dentre outros.
29
Dentre estas, podemos citar a Organizao Internacional do Trabalho, cuja criao se deu em 1919. Ela
surgiu em um contexto anterior ao narrado acima no final da 1
a
Grande Guerra e j no Prembulo de sua
Constituio se destacava a importncia do trabalho como fator essencial para se alcanar a dignidade
humana. Em 26 de junho de 1945, foi aprovada a Carta das Naes Unidas buscando fornecer a base
jurdica para a reorganizao dos Estados e uma ao conjunta em defesa da paz mundial. Em abril de
1948, a IX Conferncia Internacional Americana, realizada em Bogot, aprovou a Resoluo XXX,
consagrando a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Ver Dalmo de Abreu Dallari,
As Declaraes de Direitos, In Manoel Gonalves Ferreira Filho, Ada Pellegrini Grinover, Anna Cndida
da Cunha Ferraz, Liberdades Pblicas, pg. 107.
30
Aqui certamente as expresses direitos e garantias fundamentais esto sendo consideradas no sentido
abstrato a que se refere Alexy, j comentado anteriormente.
14
inerentes pessoa. A partir da, intensificou-se a proteo internacional dos
Direitos Humanos
31
.
Como visto, normalmente se fala em geraes de direitos fundamentais
a fim de distinguir a formao sucessiva de uma primeira, segunda e terceira
gerao (alguns j se referem at mesmo a uma quarta)
32
.
Contudo, necessrio que esta classificao se ajuste a um contexto
eminentemente histrico, e nunca a uma conjuntura metodolgica que acabe
dando margem a restries normativas
33
. Considerando tal fato, atualmente a
doutrina prefere utilizar o termo dimenses dos direitos fundamentais, em vez
de geraes.

I.4. As dimenses dos direitos fundamentais
Para Paulo Bonavides, o vocbulo dimenso substitui, com vantagem
lgica e qualitativa, o termo gerao, na medida em que este ltimo acaba
induzindo a uma sucesso cronolgica dos direitos fundamentais
34
.

31
Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, pg.s. 347 a 474. Dentre
estes instrumentos podemos citar: a Conveno para a preveno e a represso do crime de genocdio, a
Conveno relativa ao Estatuto dos refugiados (28 de julho de 1951), a Conveno sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao Racial (21 de dezembro de 1965), o Protocolo sobre o Estatuto dos
Refugiados (16 de dezembro de 1966), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (16 de dezembro de 1966), Conveno
Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San J os da Costa Rica (22 de novembro de 1969).
32
Nesta direo, Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pgs. 570 e 571, trabalha a idia de
uma quarta gerao dos direitos fundamentais, afirmando que a globalizao poltica na esfera da
normatividade jurdica introduz os direitos de quarta gerao (...). So direitos da quarta gerao o direito
democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da
sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo
inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia.
33
Esta observao procedente quando se verifica o levantamento de uma dupla perspectiva para a
investigao da natureza jurdica dos direitos econmicos, sociais e culturais.
34
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pgs. 571 e 572. Ver tambm Antnio Augusto
Canado Trindade, A Proteo Internacional dos Direitos Humanos, So Paulo: Saraiva, 1991, pg. 39.
Segundo o autor a busca recente de meios eficazes de implementao de determinados direitos
15
Andrs Garcia Inda comenta que o termo geraes sugere as idias de
sucesso e superao, como se as diferentes classificaes de direitos viessem a
substituir as anteriores, quando, na realidade, tratam-se de questes
absolutamente inter-relacionadas
35
.
Por esta razo, entende-se que os direitos fundamentais devem ser
considerados como uma categoria aberta e potencialmente ilimitada, que
poder ser complementada segundo a importncia de um determinado direito
para o pleno desenvolvimento da sociedade
36
. A sua trajetria vincula-se aos
anseios e s necessidades humanas, que so refletidos nos diversos movimentos
jurdicos existentes, dentre os quais nos interessa mais especificamente o estudo
daquele que vem sendo chamado ps-positivista.

I.5. Os direitos fundamentais e o movimento ps-positivista
Antes de analisarmos a importncia do movimento ps-positivista para o
estudo dos direitos fundamentais, devemos tecer algumas consideraes sobre as
duas principais correntes que o antecederam: o jusnaturalismo e o positivismo
jurdico.

econmicos e sociais (infra) tem conduzido a uma reavaliao, nos planos tanto global quanto regional,
das categorizaes propostas no passado.
35
Andrs Garca Inda, Materiales para una reflexin sobre los derechos colectivos, pg. 34, nota 19.
Segundo o autor, este fato faz com que alguns autores prefiram falar em categorias de direitos.
36
J uliana Maia (org.), Aulas de Direito Constitucional de Vicente Paulo, pg. 117. O autor comenta que
daqui a dez, vinte, cinqenta ou cem anos poder ser notada a importncia de algum direito, talvez hoje
inexistente, em decorrncia da evoluo tecnolgica e cultural contnua do corpo social, que o leve a ser
considerado como fundamental. (...). Ver tambm Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da
Constituio, pg. 48. Para ele, fica claro como, por exemplo, o direito de propriedade, a partir do
reconhecimento da segunda dimenso dos direitos fundamentais, s pode ser exercido observando-se a
sua funo social e, com o aparecimento da terceira dimenso, na medida em que atende sua funo
ambiental.
16
Quando se fala em jusnaturalismo, faz-se meno a uma das principais
correntes jusfilosficas, cuja idia central versa sobre o reconhecimento de um
conjunto de valores e de pretenses humanas legtimas que no decorrem de uma
norma jurdica emanada do Estado, mas de um direito natural
37
.
De modo geral, o uso do termo foi correlacionado a fases histricas e a
contedos diversos que remontam Antiguidade Clssica, passando pela Idade
Mdia e chegando aos dias atuais. Contudo, apesar dessas mltiplas variantes, o
direito natural se apresenta em duas verses bsicas
38
.
A primeira, desenvolvida basicamente no perodo medieval, referia-se a
leis estabelecidas pela vontade de Deus. J a segunda, visualizava a existncia de
leis ditadas pela razo humana e de uma nova cultura laica (consolidada a partir
do sculo XVII). O jusnaturalismo, portanto, fortalece a crena de que todos os
homens possuem direitos naturais a serem preservados e respeitados pelo prprio
Estado
39
.
Com o advento do Estado Liberal, da consolidao dos ideais
constitucionais em textos escritos e do xito do movimento de codificao, o
direito natural, atravs do jusnaturalismo racionalista, alcanou o seu apogeu e,

37
Lus Roberto Barroso, Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro
(Ps-Modernidade, Teoria Crtica e Ps-Positivismo), In Eros Roberto Grau e Srgio Srvulo da Cunha
(org.), Estudos de Direito Constitucional em Homenagem a J os Afonso da Silva, pg. 36.
38
Ibid., pg. 37, notas de rodap n. 32, 33 e 34. O autor esclarece que o Jusnaturalismo tem sua origem
associada cultura grega, onde Plato j se referia a uma justia inata, universal e necessria, mas sua
divulgao em Roma coube a Ccero, em sua obra Da Repblica, que influenciou em grande medida o
pensamento cristo e medieval. Santo Toms de Aquino (1225-1274) desenvolveu o mais influente
sistema filosfico e teolgico da Idade Mdia, o Tomismo, demarcando fronteiras entre a f e a razo,
distinguindo quatro espcies de leis (ato de razo): uma lei eterna, uma lei natural, uma lei positiva
humana e uma lei positiva divina. O surgimento do J usnaturalismo Moderno associado doutrina de
Hugo Grcio (1583-1645), considerada tambm precursora do Direito Internacional, pois ao difundir a
idia de direito natural como aquele que poderia ser reconhecido como vlido por todos os povos, porque
fundado na razo, desvincula-o no s da vontade de Deus, como de sua prpria existncia.
39
(org.), Estudos de Direito Constitucional em Homenagem a J os Afonso da Silva, pgs. 35 e 36.
17
paradoxalmente, no decorrer do sculo XIX, foi empurrado para a margem da
histria pelo movimento positivista
40
.
O positivismo filosfico
41
resultou da crena de que os mltiplos domnios
da atividade intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariveis e
independentes da vontade humana. O positivismo jurdico
42
, por sua vez,
procurou ajustar esse modo de pensar ao mundo do direito, criando a pretenso
de originar uma Cincia J urdica com caractersticas anlogas s Cincias Exatas
e Naturais.
Sob esta perspectiva, o Direito se afastou da Moral e dos valores
transcendentes, bem como se sustentou a idia de que no no mbito do
Direito que se deve travar a discusso acerca de questes como legitimidade e
justia
43
.
Contudo, conceitualmente, a adaptao dos mtodos das Cincias Naturais
s Cincias Humanas nunca foi satisfatria. O direito uma inveno do homem,
construda com base em fatos histricos e culturais, que se destina soluo de

40
41
Maria Helena Diniz. Dicionrio J urdico V. 3, J P, pg. 753. Positivismo filosfico. Filosofia do
direito. Doutrina que, sem abandonar suas posies antimetafsicas, acabou por se reformar, encerrando-
se num mundo de relaes lgicas e de smbolos, quando j no s de termos e formas de linguagem, em
que toda a compreenso filosfica se cifra numa total imanncia do esprito, autocompletando-se, mas de
relaes cortadas como o ontologismo e toda a transcendncia. (...).
42
Maria Helena Diniz. Dicionrio J urdico V. 3, J P, pgs. 753 e 754. Positivismo jurdico. Teoria
geral do direito e filosofia do direito. 1. Trata-se, para alguns autores, do normativismo jurdico de
Kelsen. 2. Tentativa de amoralizao completa do direito e da Cincia do Direito; purificando-a de
qualquer fator, base ou fundamento moral ou jusnaturalstico, fazendo com que se limite aos fatos sem
apreciar o valor. (...).
43
18
conflitos e pacificao social. Cabe-lhe, portanto, prescrever o dever-ser e o
fazer valer nas situaes concretas
44
.
Com o tempo, o positivismo passou a sofrer inmeras e severas
resistncias de outros movimentos filosficos
45
, que se acentuaram a partir do
incio do sculo XX. Mas a sua decadncia est emblematicamente associada
derrota do Fascismo na Itlia e do Nazismo na Alemanha, tendo em vista que tais
regimes ascenderam ao poder em um quadro de legalidade e promoveram a
barbrie em nome da lei
46
.
Assim, a superao histrica do J usnaturalismo e o fracasso poltico do
Positivismo abriram caminho para um conjunto amplo, e ainda inacabado, de
reflexes acerca do Direito, sua funo social e sua interpretao, que vem
sendo denominado Ps-Positivismo
47
.
No se trata de uma desconstruo daquele conhecimento convencional,
mas a sua superao, pois este novo movimento guarda deferncia ao

44
45
Ibid., pgs. 32,35 e 43. Ganha destaque a Teoria Crtica do Direito, que abriga um conjunto de
movimentos e de idias que questionam as principais premissas utilizadas na defesa de um saber jurdico
puro e tradicional, quais sejam, cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade, completude;
enfatiza ainda o carter ideolgico do Direito equiparando-o Poltica, um discurso de legitimao do
poder, por entender que o direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalizao
dos interesses dominantes, o acessrio normativo da hegemonia de classe, preconizando a atuao
concreta e a militncia do operador jurdico, vista da concepo de que o papel do conhecimento no
somente a interpretao do mundo, mas tambm a sua transformao. Dentro de uma viso histrica,
nesse incio de sculo (XXI), a Teoria Crtica tem o mrito de ter contribudo modificao e elevao
do patamar do conhecimento clssico do Direito. Tambm podemos citar, como exemplos, a
J urisprudncia dos Interesses, iniciada por Ihering, e o Movimento pelo Direito livre, onde se
destacou Ehrlich.
46
47
19
ordenamento positivo e, ao mesmo tempo, reintroduz as idias de justia e
legitimidade
48
.
Um dos grandes responsveis por esta mudana de paradigma foi Ronald
Dworkin
49
, cujas crticas se baseiam na constatao (pragmtica) de que a
concepo positivista do direito como sistema de regras (rules) resulta em um
modelo que no fiel complexidade e sofisticao de sua prtica,
especialmente quando se ocupa dos chamados hard cases, nos quais se torna
evidente o recurso a outras fontes, igualmente normativas, os standards. Estes
ltimos, tanto podem ser princpios ticos
50
, quanto imposies para atingir
melhorias econmicas, sociais ou polticas em dada comunidade, que ele
denomina policy (poltica)
51
.
O Professor alemo Robert Alexy tambm tem um papel de destaque no
desenvolvimento do tema e, com a sua recente doutrina, muito tem colaborado
para a superao do positivismo jurdico
52
.

48
49
Ver Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Massachusetts: Harvard University
Press, 1978.
50
Neste ponto devemos fazer um paralelo quanto a noo de princpio adotada por Ronald Dworkin,
que em geral vem associada teoria dos princpios de Robert Alexy, mas na verdade se diferenciam em
alguns pontos, principalmente porque Dworkin defende a existncia de uma nica resposta correta para os
problemas jurdicos e a idia de otimizao no est presente em suas obras. J Alexy rejeita
expressamente na teoria dos princpios a possibilidade de uma nica resposta correta e elabora o conceito
de mandamento de otimizao. Para se ter uma viso mais aprofundada sobre a diferena entre as teses
adotadas por um e outro vide Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito. Os direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, pg. 121.
51
Neste sentido Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, pgs. 121, 122 e 169,
nota de rodap n. 124. O autor explica que no direito anglo-saxo (e nos demais sistemas), a maior
contribuio para o reconhecimento da natureza diferenciada dos princpios, enquanto norma jurdica, foi
dado por Ronald Dworkin, ao propor a superao do conceito de ordenamento jurdico como um conjunto
de regras primrias e secundrias, de autoria de H. L. A Hart.
52
20
Os referidos autores (Dworkin e Alexy) so alguns dos representantes
mais destacados da tese (ou teoria) que prope uma distino forte
53
entre
regras e princpios. Segundo esta teoria, ambas as disposies so normas com
estruturas lgicas diversas
54
.
De um modo geral, as teorias sobre a distino entre princpios e regras
so classificadas em trs grandes categorias: (a) teorias que propem uma
distino forte; (b) teorias que propem uma distino dbil; (c) teorias que
rejeitam a possibilidade de distino
55
.
Segundo Robert Alexy, sob a perspectiva da teoria de distino forte,
tanto as regras como os princpios so normas jurdicas, pois pertencem ao
mundo deontolgico
56
e expressam o dever-ser em forma de mandato, permisso
ou proibio. Por isso mesmo, a distino entre regras e princpios de carter
estrutural, ou seja, entre dois tipos de normas
57
.

53
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pg. 86. Segundo Alexy, esta tese reconhece a
diviso das normas em regras e princpios e admite, no uma diferena gradual, mas qualitativa.
54
Virgilio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito. Os direitos fundamentais nas relaes
entre particulares, pgs. 30, 31e nota de rodap n.6. Segundo o autor, o fato dos princpios e das regras
possurem estruturas lgicas diversas implica tambm em uma forma de aplicao distinta.
Analisaremos esta questo mais adiante.
55
Ibid., mesmas pginas. As teorias que propem uma diferenciao dbil entre regras e princpios
partem do pressuposto de que a diferena entre ambos no assim to marcada, como prope os adeptos
da teoria da distino forte. Haveria, portanto, somente uma diferena de grau. Por sua vez, as teorias
que rejeitam a possibilidade de distino entre regras e princpios sustentam que todas as qualidades
lgico-denticas presentes nestes ltimos esto presentes naquelas. Por esta razo, os princpios e as
regras so idnticos, ou o grau de semelhana entre eles to grande que uma diferenciao definitiva se
torna impossvel. Para uma leitura sobre estas teses ou teorias ver Robert Alexy, Teora de los derechos
fundamentales, pgs. 82 a 86.
56
Segundo Hilton J apiass; Danilo Marcondes. Dicionrio Bsico de Filosofia, pg. 67, deontologia
(ingl. Deontology, do gr. deon: o que obrigatrio, e logos: cincia, teoria) (...).
57
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pg. 83.
21

I.6. As normas-regras e as normas-princpios
Existem numerosas distines terico-estruturais acerca da norma de
direito fundamental, mas, como j referido, uma das mais importantes a
distino entre normas-regras e normas-princpios
58
. A grande contribuio
de Robert Alexy teoria forte foi o desenvolvimento do conceito de
mandamento de otimizao
59
. Nas palavras do prprio autor:
O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os
princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida do possvel, dentro das possibilidades jurdicas e
reais existentes. Portanto, os princpios so mandamentos de
otimizao, que esto caracterizados pelo fato de que podem ser
cumpridos em diferente grau e que a medida devida de seu
cumprimento no somente depende das possibilidades reais,
seno tambm das jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas
determinado pelos princpios e regras opostos. Contrariamente, as
regras so normas que somente podem ser cumpridas ou no. Se
uma regra vlida, ento de se fazer exatamente o que ela exige, nem
mais nem menos. Portanto, as regras contm determinaes no
mbito do ftica e juridicamente possvel. Isto significa que a

58
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pgs. 81 e 83. Lembramos que o uso das
expresses normas-regras e normas-princpios advm do fato de que para o autor a distino entre
regras e princpios uma distino entre dois tipos de normas, e no uma diferenciao entre norma e
princpio, como se nota em alguns estudos. Sobre a estrutura da norma de direito fundamental ver Martin
Borowski, La estructura de los derechos fundamentales.
59
entre particulares, pg. 32. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pg. 87, ao fazer tal
conceituao, comenta na nota de rodap n. 27: a distino apresentada se parece de Dworkin (cfr. R.
Dworkin, Taking Rights Seriouly, 2
a
edio, Londres 1978, pgs. 22 ss., 71 ss.). Porm, diferencia-se em
um ponto essencial, ou seja, na caracterizao dos princpios como mandamentos de otimizao.
22
diferena entre regras e princpios qualitativa e no de grau. Toda
norma o bem uma regra ou um princpio
60
(g.n.).

Essa diferenciao entre o teor normativo das regras e dos princpios
impe formas distintas para a sua aplicao. Alexy procura dar nfase a este fato
quando faz uso de uma nomenclatura distinta para designar a resistncia de
interesses que envolvem, preponderantemente um ou outro tipo de norma: o
conflito entre regras e a coliso entre princpios.

I.6.1. O conflito entre regras
Nos casos de conflito entre regras, tal oposio poder ser eliminada
com base na mxima lex especialis derrogat legi generali (lei especfica
derroga a lei geral), que tambm d abertura para a insero de uma espcie de
clusula de exceo em uma das duas regras
61
.
Para exemplificar, Alexy cita o conflito entre uma regra que probe que os
alunos de determinada escola saiam de suas salas de aula antes de soar o sinal, e
outra que impe a esses mesmos alunos que deixem suas salas se tocar o alarme
de incndio. Assim, a partir do critrio lex especialis derrogat legi generali, a
segunda regra poder ser encarada como uma exceo primeira
62
.
Entretanto, alguns casos no admitem a insero de uma clusula de
exceo. Por exemplo, quando duas regras estabelecem conseqncias jurdicas

60
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pgs. 86 e 87.
61
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pg. 88. Ver tambm Virgilio Afonso da Silva,
A Constitucionalizao do Direito. Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pg. 33.
62
Ibid., pg. 88.
23
totalmente inconciliveis para a mesma situao ftica. Nesta hiptese, a soluo
do conflito passa pela anlise do conceito de validade jurdica da norma, que no
um conceito graduvel: uma norma vale ou no vale juridicamente
63
. Ento, a
nica alternativa ser a declarao de invalidade de uma destas regras, cuja
operao dever se submeter aos critrios lex superior derogat legi inferior (lei
superior prevalece sobre a inferior) e lex posterior derogat legi priori (lei
posterior derroga a anterior)
64
.
Ao exemplificar este raciocnio, Alexy cita uma deciso do Tribunal
Constitucional alemo, que julgou um conflito de competncia entre uma regra
de mbito federal e uma estadual, notadamente entre o artigo 31
65
da Lei
Fundamental, o artigo 22
66
, pargrafo 1
o
, da Ordenana de horas de trabalho dos
anos 1934 e 1938 (tambm de mbito federal e recepcionada pela Constituio),
e o artigo 2
o
da Lei de Banden sobre fechamento dos estabelecimentos
comerciais de 1951
67
, que conflitava frontalmente com o referido artigo 22, 1
o
.
No caso, o Tribunal Constitucional alemo considerou que a introduo de
uma clusula de exceo ao direito federal deveria ser excluda em virtude do
artigo 31 LF, portanto, restava to somente a alternativa de declarar a invalidez
da norma do Estado federado
68
.
Como se nota, as regras apresentam um carter (ou uma razo) definitivo,
ou seja, contm uma determinao que somente ser afastada com a introduo

63
Ibid., pg. 88. Ver tambm Virgilio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito. Os direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, pgs. 33 e 34.
64
65
Este artigo prev que o direito federal tem prioridade sobre o direito dos Estados federados.
66
Este artigo prev que os estabelecimentos comerciais possam permanecer abertos durante os dias da
semana entre as 7 e s 19 horas.
67
Este artigo proibia a abertura dos estabelecimentos s quartas-feiras depois das 13 horas.
68
24
de uma clusula de exceo ou com a declarao de sua invalidez. Por isso
mesmo, o raciocnio que envolve a sua aplicao a subsuno
69
.
Os exemplos citados contribuem significativamente para a diferenciao
entre regras e princpios, pois estes ltimos seguem um raciocnio completamente
diverso, como veremos a seguir.

I.6.2. A coliso entre princpios
Segundo a teoria dos princpios, elaborada por Robert Alexy, os princpios
so encarados como mandamentos de otimizao, portanto exigem que algo
seja realizado na medida do ftica e juridicamente possvel; e as regras so
normas que podem ser cumpridas ou no. justamente desta diferena que surge
a necessidade de se distinguir o procedimento adotado no conflito daquele
adotado na coliso de direitos fundamentais
70
.
J analisamos as particularidades dos conflitos entre regras. Vejamos,
ento, as das colises entre princpios. Mas, antes, devemos tecer alguns
esclarecimentos quanto noo de princpio adotada neste trabalho.

69
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pgs 99, 101, 102 e 103 e Martin Borowski, La
estructura de los derechos fundamentales, pgs. 49.
70
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pg 99. Destaca-se, portanto, o fator estrutural
que fundamenta esta diferena.
25

I.6.2.1. Os princpios: questo terminolgica
A noo de princpio nem sempre utilizada em um mesmo sentido.
Como destaca Virgilio Afonso da Silva, trata-se de um termo plurvoco
71
.E,
por isso mesmo, cabe-nos esclarecer em qual sentido, dentre os vrios existentes,
o termo est sendo utilizado.
Uma parte significativa da doutrina brasileira, assim como da portuguesa,
procura diferenciar regras de princpios a partir de um critrio de
fundamentalidade. Nesse contexto, os princpios so considerados mandamentos
nucleares ou disposies fundamentais de uma determinada ordem jurdica.
Canotilho, por exemplo, escreve:
A teoria da metodologia jurdica tradicional distinguia entre normas
e princpios. Abandonar-se- aqui essa distino para, em
substituio, se sugerir:
(1) as regras e princpios so duas espcies de normas;
(2) a distino entre regras e princpios uma distino entre duas
espcies de normas;
Saber como distinguir, no mbito do superconceito norma, entre
regras e princpios, uma tarefa particularmente complexa. Vrios
so os critrios sugeridos.
a) Grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de
abstrao relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem
uma abstrao relativamente reduzida.

71
entre particulares, pg. 35.
26
b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os
princpios, porm vagos e indeterminados, carecem de mediaes
concretizadoras (do legislador? do juiz?) enquanto as regras so
susceptveis de aplicao direta.
c) Carter da fundamentalidade no sistema das fontes de
direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel
fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio
hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou
sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio
do Estado de Direito).
d) Proximidade da idia do direito: os princpios so standards
juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de J ustia
(DWORKIN) ou na idia de direito (LARENZ); as regras podem
ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional.
e) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de
regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de
regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo
normogentica fundante (g. n.)
72
.
Este critrio de conceituao se afasta daquele proposto por Robert Alexy,
para quem uma norma um princpio no por ser fundamental, mas por ter a
estrutura de um mandamento de otimizao. Por isso, um princpio pode ser um
mandamento nuclear do sistema, mas pode tambm no o ser, j que uma
norma um princpio apenas em razo de sua estrutura normativa e no de sua
fundamentalidade. O mesmo vale para as regras. Pode haver regras que sejam

72
J os J oaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, pgs. 165 e 166.
27
disposies fundamentais do sistema, mas isso irrelevante para a sua
classificao
73
.
Mesmo assim, muitos autores, sem desconsiderarem o critrio estrutural
proposto por Alexy para diferenciar regra e princpio, entendem que o campo
propcio dos direitos fundamentais o dos princpios, ou melhor, que estes
direitos devem ser concebidos como tais. Neste sentido, Martin Borowski, em
sua tese de doutorado intitulada Os direitos fundamentais como princpios, sob
a orientao do prprio Robert Alexy, defende que os direitos fundamentais
devem ser concebidos como princpios, ou seja, como mandamentos que
ordenam a mxima realizao com as possibilidades jurdicas e fticas
74
.
Por esta razo, compete-nos esclarecer qual dessas acepes ser adotada
neste trabalho. Em primeiro lugar, aceita-se a possibilidade de que a norma de
direito fundamental assuma a estrutura de uma regra ou de um princpio. Em
segundo, quando se fizer referncia expresso norma-princpio, esta estar se
referindo norma que exige que algo seja realizado na maior medida possvel
diante das possibilidades reais e jurdicas existentes. Sem um envolvimento a
priori com a noo de fundamentalidade da norma, que ser tratada em outro
momento.

73
entre particulares, pg. 36. Neste sentido, Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pg. 98,
adverte: ainda quando todas as normas de direito fundamental explicitamente previstas tivessem
exclusivamente carter de princpios algo que, como se mostrar, no assim existiriam entre as
normas de direito fundamental tanto algumas que so princpios e outras que so regras.
74
Martin Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, pgs. 47 a 56. Neste livro o autor
recorre s idias centrais da referida tese de doutorado. Entre ns Willis Santiago Guerra Filho, Teoria
Processual da Constituio, pgs. 128, 160, 163, 164 e 169, na mesma diretriz, defende os direitos
fundamentais esto consagrados objetivamente em princpios constitucionais especiais, e por isso so
responsveis pela concretizao ou densificao do princpio fundamental geral de respeito
dignidade humana.
28

I.6.2.2. A coliso propriamente dita
A coliso entre princpios vai alm da dimenso da validade jurdica da
norma, pois neste procedimento no se exige a declarao de invalidade de
nenhum dos princpios envolvidos, bem como no se permite a insero de uma
clusula de exceo em relao a outro. Sendo assim, verifica-se que somente
podem colidir princpios vlidos
75
.
A coliso entre princpios
76
, nas palavras de Alexy, passa pelo
estabelecimento de umarelao de precedncia condicionada, atendendo-se
evidentemente s circunstncias fticas daquele caso. Sob outras condies, a
questo da precedncia pode, inclusive, ser solucionada de forma inversa
77
.

75
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pg. 89 e Virgilio Afonso da Silva, A
Constitucionalizao do Direito. Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pgs. 34, 35 e
nota de rodap n. 20. O autor faz um esclarecimento interessante quanto ao entendimento de J oseph Raz
(Legal Principles and Limits of Law, Yale Law J ournal 81 (1972), pp 832 e 833), de que neste caso
pode-se falar tambm que houve uma instituio de uma clusula de exceo. Virglio aponta que
quando se trata das regras a exceo ser sempre a mesma e valer para todas aquelas forem aplicadas. J
nos princpios no, eles esto submetidos s relaes condicionadas de precedncia, ou seja, aos liames de
um determinado caso concreto.
76
De todas as formas, importante considerar que o conceito de coliso de direitos fundamentais pode
ser compreendido estrita ou amplamente. As colises entre direitos fundamentais em sentido estrito se
do quando o exerccio ou realizao de um direito fundamental de um titular irradia efeitos negativos
sobre direitos fundamentais de outro(s), sendo que estes direitos podero ser os mesmos ou no. As
colises em sentido amplo, por sua vez, podem se dar entre normas-regras ou normas-princpios que
tenham como objeto bens coletivos, que no so somente os que se contrapem aos direitos individuais,
mas tambm os que auxiliam no seu fomento ou cumprimento. Sobre colises entre direitos e titulares
distintos, o autor afirma que estas podero se dar entre direitos fundamentais de qualquer natureza,
especialmente, entre direitos de liberdade e igualdade, o que inclui aquelas de mbito privado, como por
exemplo, a proibio de discriminao, envolvendo empregador e empregado. Neste sentido, ver Robert
Alexy, Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito
Democrtico, pgs. 68 a 72.
77
Ibid., pg. 92. Nesta direo, Virgilio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito. Os direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, pgs. 32 e 34, afirma que no caso de colises de princpios
no h como se falar em um princpio que sempre tenha precedncia em relao a outro [ou em relaes
absolutas de precedncia]. Se isso ocorrer, no estaremos diante de um princpio pelo menos no na
acepo usada por Alexy. O autor adverte, ainda, que a possibilidade de coliso com outros princpios
poder limitar, no caso concreto, a realizao de um ou mais princpios de forma parcial ou total.
29
Para se chegar a uma soluo adequada, leva-se em considerao o peso
que cada princpio assume no caso concreto. Isto significa dizer que um princpio
(P
1
) ter um peso maior que um princpio oposto (P
2
) quando existam razes
suficientes para tal precedncia, sob as condies (C) apresentadas neste caso
concreto
78
.
Os princpios, encarados como mandamentos de otimizao, apresentam
um carter (ou uma razo) prima facie, ou seja, no possuem um contedo
definitivo em relao aos princpios contrapostos e s possibilidades fticas.
Assim sendo, o raciocnio que envolve a sua aplicao a ponderao, atravs
da mxima da proporcionalidade
79
.

I.6.2.3. A ponderao e a mxima da proporcionalidade
80
Como visto, o raciocnio que envolve a aplicao de princpios em coliso
o ponderativo. Isto significa dizer que se um princpio entra em coliso com um

78
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pg 93.
79
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pgs. 99, 101, 102 3 103 e Martin Borowski, La
estructura de los derechos fundamentales, pgs. 49. Entre ns Lus Roberto Barroso, Fundamentos
Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-Modernidade, Teoria Crtica e Ps-
Positivismo), In Eros Roberto Grau e Srgio Srvulo da Cunha (org.), Estudos de Direito
Constitucional em Homenagem a J os Afonso da Silva, pgs. 46, 47 e 48. O autor lembra que em uma
ordem pluralista existem valores e fundamentos diversos, muitas vezes contrapostos, o que faz com que a
aplicao dos princpios se d mediante ponderao. Nesta direo ver Willis Santiago Guerra Filho,
Teoria Processual da Constituio, pg. 158.
80
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pg. 112 e nota de rodap n. 112. O autor
comenta que a mxima da proporcionalidade comumente denominada princpio da proporcionalidade.
Entretanto, ele esclarece que no se trata de um princpio no sentido por ele trabalhado. A adequao, a
necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito no so ponderadas frente a algo distinto, bem como
no se pode dizer que tm precedncia em determinados casos e em outros no. A pergunta que se faz
se as estas mximas parciais so satisfeitas ou no, e o seu descumprimento tem como conseqncia a
ilegalidade. O que o faz concluir, que as trs mximas parciais tm que ser catalogadas como regras. Em
sentido contrrio, vide Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, pgs. 84 e 85.
30
outro princpio oposto, a deciso sobre qual destes ter o maior peso naquela
circunstncia concreta se fundamenta em uma ponderao
81
.
Segundo Alexy, o mandamento de ponderao se subdivide em trs
mximas, que so denominadas mxima da adequao, mxima da
necessidade e mxima da proporcionalidade em sentido estrito (ou postulado
de ponderao propriamente dito)
82
.
Sob esta perspectiva, uma medida adequada se atinge o fim almejado;
necessria quando se trata do meio mais benigno, e proporcional em sentido
estrito se se pondera que as suas vantagens superam as desvantagens
83
.
A noo de proporcionalidade se esboa como uma limitao do poder
estatal em benefcio da garantia de integridade fsica e moral dos que lhe esto
sub-rogados e se confunde com o nascimento do Estado de Direito Moderno.
No decorrer da primeira metade do sculo XX esteve vinculada limitao da
liberdade individual dos cidados, obstando que a atividade policial fosse alm
do necessrio e exigvel para a consecuo de sua finalidade
84
.
Foi Walter J ellinek quem a relacionou com a discricionariedade,
enfatizando que as leis no distinguem o poder discricionrio da polcia dos

81
Robert Alexy defende que o uso da ponderao como mtodo permite que se chegue, de forma
racional, a um resultado concreto quanto aos diferentes graus de realizao dos princpios, ou ainda,
quanto s distintas intensidades de interveno nos mesmos (leve, mdia e grave) ver Eplogo a
la Teora de los Derechos Fundamentales, pgs. 32 e 33; Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao
de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico, pg. 78.
82
83
Direito Democrtico, pgs. 77 e 78. O autor lembra que um meio no necessrio se existe um mais
ameno, menos interventor e quanto mais intensiva uma interveno em um direito fundamental tanto
mais graves devem ser as razes que a justificam. Neste passo, Alexy, Eplogo a la Teora de los
Derechos Fundamentales, pgs. 33 e 37, explica: En lugar de grado de la no satisfaccin o de la
afectacin puede tambin hablarse de intensidad de la intervencin.
84
Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, pgs. 73, 75 e 77.
31
demais rgos da Administrao
85
. A sua transposio para o direito
constitucional (e a conseqente irradiao para os demais campos do Direito) tem
como ponto central a atuao do Tribunal Constitucional Alemo, quando passou
a encar-la como uma regra condutora de toda a atividade estatal, decorrente do
Estado de Direito
86
.
A partir de ento, a idia de proporcionalidade vem sendo cada vez mais
empregada pela doutrina e pela jurisprudncia de diversos pases como um
procedimento racional a ser utilizado na resoluo de coliso de direitos
fundamentais.
Nesta anlise, o Tribunal Constitucional alemo consolidou o
entendimento de que a mxima da proporcionalidade resulta no fundo da
prpria essncia dos direitos fundamentais
87
.
Mas se considerarmos, como faz Alexy, que a norma de direito
fundamental assume a estrutura de uma regra ou de um princpio e que esta
diferena estrutural impe distintas formas de aplicao para um e outro tipo de
norma (subsuno e ponderao), tal assertiva deve ser compreendida em sentido

85
Ibid.,. Com esta anlise abriu-se a possibilidade de estender a problemtica s demais funes estatais,
pois vedada a arbitrariedade, na aplicao da lei pelo Poder Judicirio, e, na produo normativa pelo
Poder Legislativo, que deve ter como parmetro de atuao os limites impostos pela Constituio.
86
Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, pgs. 78, 79, 81, 82, 84 e 85. Com
esta anlise abriu-se a possibilidade de estender a problemtica s demais funes estatais, pois vedada
a arbitrariedade, na aplicao da lei pelo Poder Judicirio, e, na produo normativa pelo Poder
Legislativo, que deve ter como parmetro de atuao os limites impostos pela Constituio. O autor
esclarece que embora no haja nenhum pronunciamento expresso nesse sentido, pode-se dizer que a
mais alta Corte alem ocidental se vale do que a doutrina aponta como a trplice manifestao do
mandamento da proporcionalidade.
87
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pg. 112.
32
estrito
88
, ou seja, quando as normas de direitos fundamentais assumem o carter
de princpio
89
.
Para o autor, o carter de princpio [das normas de direito fundamental]
implica a mxima da proporcionalidade, e esta implica aquela. Mas isto no
significa que se deve excluir a vinculao desta mxima ao princpio do Estado
de Direito, pois esta fundamentao considerada um reforo muito bem vindo
fundamentao jusfundamental
90
.
Segundo Martin Borowski, ainda que as regras no estejam sujeitas
tcnica de ponderao, os confrontos entre regras e princpios se resolvem pela
dimenso do peso, sempre que seja necessria uma ponderao entre um
princpio e o(s) outro(s) princpio(s) que sustenta(m) o contedo da regra
91
.
Mesmo nestes casos, preciso que se entenda que a mxima de
proporcionalidade (tambm denominada pelo Supremo Tribunal Federal
razoabilidade ou proibio de excesso) no confere um carter absoluto s
normas de direitos fundamentais, seja quando assumam a estrutura de uma regra

88
Entretanto, cabe aqui uma ressalva. Quando se entende que os direitos fundamentais devem ser
concebidos essencialmente como princpios, ou seja, quando se defende a natureza principiolgica das
normas que os prevem, tal restrio perde o sentido, na medida em que todos os conflitos de direitos
fundamentais envolvero uma coliso de princpios, que, por sua vez, ser resolvida atravs da tcnica de
ponderao, envolvendo a mxima da proporcionalidade em suas trs mximas parciais. Neste sentido,
ver Martin Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, pgs. 47 a 56, entende que os
direitos fundamentais devem ser concebidos como princpios, ou seja, como mandamentos que ordenam a
mxima realizao com as possibilidades jurdicas e fticas. Entre ns Willis Santiago Guerra Filho,
Teoria Processual da Constituio, pgs. 128, 160, 163, 164 e 169, na mesma diretriz anota que os
direitos fundamentais esto consagrados objetivamente em princpios constitucionais especiais, e por
isso so responsveis pela concretizao ou densificao do princpio fundamental geral de
respeito dignidade humana.
89
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pgs. 111, 112.
90
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pgs. 111, 112 e 115. O autor denomina esta
diretriz fundamentao jusfundamental, mas no exclui outras teses que fundamentam a mxima da
proporcionalidade no princpio do Estado de direito, na prtica jurisprudencial ou no conceito de justia,
na medida em que so reforos bem vindos fundamentao jusfundamental.
91
Martin Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, pg. 49, nota de rodap n. 61. Para
Direito Democrtico, pg. 75, o ponto decisivo teoria dos princpios que atrs e ao lado das regras
esto os princpios. Ver tambm Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, pgs.
124.
33
ou de um princpio. Como destaca o prprio Alexy, justamente neste ponto que
entra em cena o princpio formal da competncia do Legislador para decidir
acerca de uma eventual restrio desses direitos, que se legitima a partir do
princpio democrtico
92
.
Seguindo essa diretriz, a doutrina ptria vem se manifestando no sentido
de que tais direitos se expem a restries autorizadas, expressa ou
implicitamente, pela Constituio. H, inclusive, quem as classifique como
reservas legais simples
93
e reservas legais qualificadas
94
.
O Supremo Tribunal Federal tambm j firmou a orientao de que no
h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de
carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou
exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda
que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas

92
Robert Alexy, Eplogo a la teora de la constitucin, pgs. 52 a 54: Es exactamente en este punto en el
que entra en juego el principio formal da la competencia del Legislador para decidir, competencia que se
legitima a partir del principio democrtico. Este principio es un principio formal, porque no establece
ningn contenido, sino slo seala quin debe establecer dicho contenido. (...) En cuanto tal, este
principio impone que el Legislador democrticamente legitimado sea, en la mayor medida posible, quien
tome las decisiones importantes para la comunidad. (...) la primaca absoluta del principio iusfundamental
material implicara eliminar casi por completo la libertad de accin del Legislador en extensos mbitos de
la vida poltica. Esto no es aceptable desde el punto de vista de una Constitucin que instituye un
Legislador y, an ms, que instituye un Legislador democrticamente legitimado de manera directa. (...)
Por lo tanto, es necesario excluir la posibilidad de la primaca absoluta del principio iusfundamental
material sobre el principio de la competencia de decisin legislativa. Esta solucin no sera compatible
con el principio de la separacin de los poderes, ni con el principio democrtico. No obstante, tampoco es
de recibo la otra solucin extrema. (...) Si las soluciones extremas deben ser descartadas, es necesario
considerar las soluciones intermedias (...).
93
Segundo a doutrina, a reserva legal simples ocorre quando a Constituio limita-se a estabelecer que
eventual restrio do legislador ordinrio seja prevista em lei. Temos como exemplos alguns incisos do
artigo 5
o
da CF que mencionam: na forma da lei (inciso VI), nos termos da lei (inciso VII) e nos
termos da lei (inciso XV). Ver J uliana Maia (org.), Aulas de Direito Constitucional de Vicente Paulo,
pg. 111.
94
Segundo J uliana Maia (org.), Aulas de Direito Constitucional de Vicente Paulo, pg. 112, a reserva
legal qualificada ocorre quando a Constituio, alm de exigir que a restrio esteja prevista em lei,
estabelece, tambm, as condies ou os fins que devem ser perseguidos pela norma restritiva. Um
exemplo concreto em que o legislador constituinte prescreveu uma restrio legal qualificada o XIII,
do art. 5
o
onde estabelece: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso (...), mas na parte
final, permite que a lei venha estabelecer restries a essa liberdade pblica e, de pronto, j qualifica a
ao do legislador ordinrio: tais restries somente podero exigir, para o exerccio do trabalho ou
profisso, o atendimento de certas qualificaes profissionais.
34
restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os
termos estabelecidos pela prpria Constituio
95
.
Mas, ainda assim, importante considerar que os direitos fundamentais
no podem ser completamente restringidos, tendo em vista que a mxima da
proporcionalidade (ou da proibio de excesso) tambm impe ao legislador o
dever de respeitar o ncleo essencial dos direitos fundamentais, sob pena de
inconstitucionalidade. Essa limitao atuao do legislador ordinrio foi
originariamente denominada pela doutrina alem Teoria dos Limites dos
Limite
96
.
Deve-se destacar, por fim, a relevncia que este novo contexto ps-
positivista tem para o estudo dos direitos fundamentais, notadamente a partir da
teoria dos princpios (elaborada por Robert Alexy), em que as regras e os
princpios so encarados como normas e, tanto um como o outro, podem figurar
como razes para decises, ou seja, como juzos concretos de dever ser.
Tal fato, nas palavras de Nestor Osuna Patio, dota o mundo dos direitos
fundamentais de um extraordinrio dinamismo, fazendo com que os critrios
tradicionais de interpretao do direito resultem insuficientes e o valor clssico

95
MS n. 23.452/RJ , Relator Min. Celso de Mello, DJ 12/05/2000. Conclui-se, ainda, que nenhum direito
ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias
de terceiros.
96
Ver Konrad Hesse, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, pgs. 250
a 264 (10
o
, II e III) e 264 274 (10
o
, IV). O autor expe que os direitos fundamentais, na medida em
que tambm esto sob reserva legal, pertencem s partes integrantes essenciais da ordem constitucional e
essa determinao proporcional nunca deve ser efetuada de forma que prive uma garantia jurdico-
fundamental mais do que o necessrio, ou at completamente, de sua eficcia na vida da coletividade. A
limitao de direitos fundamentais deve, por conseguinte, ser adequada para produzir a proteo do bem
jurdico, por cujo motivo ela efetuada. Ela deve ser necessria para isso, o que no o caso, quando um
meio mais ameno bastaria. Ela deve, finalmente, ser proporcional no sentido estrito, isto guardar
relao adequada com o peso e o significado do direito fundamental. Ver tambm Ingo Wolfgang Sarlet,
Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. O autor na
pgina 120, nota de rodap 225, faz um levantamento considervel de obras brasileiras que cuidam do
tema.
35
da seguridade jurdica no logre abarcar todo o campo de ao dos direitos
fundamentais
97
.
Sem dvida, esta nova diretriz procura alcanar a mxima efetividade das
normas jusfundamentais, que tm como fundamento ltimo a dignidade humana.
Seus reflexos so sentidos em todos os campos do Direito, notadamente no
interpretativo que, por sua vez, tambm se volta promoo da unidade da
Constituio.

I.7. A moderna interpretao constitucional
Esta anlise procura ressaltar o papel de destaque que os Direitos e
Garantias Fundamentais assumem no atual constitucionalismo, formando o
principal vetor de orientao para a interpretao dos mandamentos
constitucionais e infraconstitucionais
98
.
No existe, rigorosamente, distino de natureza entre a interpretao das
normas constitucionais e das demais normas do ordenamento jurdico; entretanto,
o carter valorativo destas ltimas impe, em alguns pontos, uma metodologia
diferenciada em relao s outras normas jurdicas
99
.
No campo do Direito, os mtodos de interpretao constituem um
problema de difcil soluo, pois os juristas, buscando alcanar seus objetivos,
construram uma grande variedade de tcnicas segundo os valores culturais de

97
Nestor Osuna Patio, Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales, pg. 31.
98
Mesmo assim, outros dois fatores precisam ser considerados. O primeiro a superioridade hierrquica
das normas constitucionais em face das demais, e o segundo a sua natureza poltica. Por conduzirem a
estrutura do Estado, atribuindo competncia aos poderes e fixando o comportamento dos rgos estatais,
no podem ser ignoradas pelos mesmos no exerccio de suas atribuies.
99
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pgs. 109 e 110.
36
sua poca
100
. Da porque a advertncia de que no h mtodo puro, sendo
razovel admitir que todo mtodo encerra elementos de outros
101
.
Sob esta perspectiva, os mtodos (ou espcies) mais comentados pela
doutrina podem ser subdivididos em duas grandes linhas: os chamados mtodos
clssicos de interpretao e os modernos mtodos de interpretao constitu-
cional.
Para os primeiros, a Constituio encarada como uma lei. Assim
sendo, para se captar o sentido desta lei necessrio fazer uso das regras
tradicionais da hermenutica
102
. Os segundos, por sua vez, concedem um amplo
alcance aos textos constitucionais e procuram estabelecer uma adequao mais
efetiva entre o Direito e a Sociedade.
Dentre os mtodos clssicos de interpretao, o primeiro a ser
considerado o mtodo gramatical, filolgico ou literal (tambm conhecido
como interpretao gramatical)
103
. O segundo consiste no que se convencionou

100
Ibid., pg. 11. O autor emprega a palavra mtodo no sentido de tcnica ou processo de raciocnio. Sem
sombra de dvidas, a rea dos chamados mtodos de interpretao um campo minado de tenso, onde a
histria, a poltica, a ideologia se mesclam com a lgica, pg. 27.
101
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pg 415. O autor nos conta que a jurisprudncia
constitucional, pelo menos aquela seguida na Alemanha pelo Tribunal de Karlsruhe, no proporcionou at
agora uma unidade coerente na adoo de mtodos interpretativos, antes, pelo contrrio, se avolumam as
queixas acerca da instabilidade hermenutica ali verificada com a freqente mudana de posies, a qual,
segundo muitos, ameaa imergir toda a problemtica da interpretao constitucional num verdadeiro
"caos metodolgico".
102
Utilizando elementos interpretativos, tais como, o elemento filolgico (literal, gramatical, textual), o
elemento lgico (sistemtico), o elemento histrico, o elemento teleolgico (elemento racional) e o
elemento gentico.
103
Christiano Jos de Andrade, O Problema dos Mtodos da Interpretao Jurdica, pg. 29. Nesta
direo, Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pg. 401, comenta que a interpretao
gramatical, segundo von Jhering, assenta-se no princpio que reconhece por legislado somente o que se
disse no texto da lei, de modo direto e expresso. J Trcio Sampaio Ferraz J r., Funo Social da
Dogmtica J urdica, pg. 15, enfatiza que a interpretao gramatical ou literal ilusria, devendo ser um
ponto de partida e nunca o fim do processo. Este mtodo centra-se em torno do significado literal das
palavras que so examinadas isoladamente ou no contexto da orao, mediante o emprego de meios
gramaticais ou etimolgicos. Para Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pg. 402, com a
interpretao lgica procura-se reconstruir o pensamento ou inteno de quem legislou (legislador
constituinte), de modo a alcanar depois a precisa vontade da lei.
37
intitular interpretao lgica, em que o intrprete procura examinar uma
determinada lei em conexo com as demais. Anna Cndida da Cunha Ferraz, com
fundamento em Pietro Merola Chierchia, esclarece que trs so os caminhos
que, em geral, a doutrina segue para desenvolver a interpretao lgica: o
histrico, o teleolgico e o sistemtico, segundo os quais, respectivamente, a
norma analisada quanto sua formao e elaborao, ao fim que persegue e
s suas relaes com outras normas do mesmo ordenamento(g.n.)
104
.
Atualmente, h que se levar em conta a evoluo terica que se procedeu
no campo do direito, assim como os novos mtodos interpretativos dela
decorrentes. Neste sentido, no campo doutrinrio e jurisprudencial ganham
destaque os novos e modernos mtodos de interpretao constitucional
105
.
Como j mencionado, a moderna interpretao da Constituio deriva de
um estado de inconformismo de alguns juristas com o positivismo lgico-formal.
Neste contexto, cabe fazer referncia ao mtodo tpico de interpretao
constitucional
106
, tambm denominado tpico-problemtico
107
. Outro a ser

104
Processos Informais de Mudana da Constituio, pg. 41 e 43. A autora nos informa o entendimento
de Pietro na nota de rodap 83, para quem, este critrio de interpretao constitucional (sistemtico), no
plano metodolgico, se coloca em posio superior e prioritria em relao aos demais elementos
interpretativos, qualificando-o como um princpio particular da interpretao constitucional, que precede
e condiciona todos os outros, enquanto fornece o critrio para individualiz-los e verificar-lhes a
aplicao. Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional, pg. 405. Paulo Bonavides, ao comentar
sobre este mtodo, que denomina lgico-sistemtico, pondera que uma norma faz parte de um sistema
a ordem jurdica que, por sua vez, compe um todo capaz de emprestar o verdadeiro sentido quela.
Lembra, ainda, que, para muito alguns autores, trata-se de um instrumento satisfatrio para averiguar a
mudana de significado por que passam velhas normas jurdicas
105
J os Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, pgs., 219 a 221, ao analisar, de um modo
geral, os mtodos de interpretao aponta os seguintes: o mtodo jurdico ou mtodo hermenutico
clssico, o mtodo tpico-problemtico, o mtodo cientfico-espiritual, a metdica jurdica normativo-
estruturante e o mtodo hermenutico-concretizador. Por questes didticas e metodolgicas alterar-se- a
seqncia determinada pelo autor em seu livro.
106
Denominao utilizada por Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pg.. 446.
107
Assim denominado por J . J . Gomes Canotilho no seu Curso de Direito Constitucional, pg. 220.
38
mencionado o mtodo integrativo (ou cientfico-espiritual), que foi desen-
volvido no seio doutrinrio alemo, notadamente por Rudolf Smend.
108
.
De grande relevncia foram os estudos desenvolvidos pelo professor
alemo Konrad Hesse, cujas bases deram origem ao chamado mtodo
interpretativo de concretizao
109
, tambm conhecido como hermenutico-
concretizador
110
. Este mtodo gravita ao redor de trs elementos bsicos: a
norma que se vai concretizar, a compreenso prvia do intrprete e o problema
concreto a resolver
111
.

108
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pgs. 435 a 438. Segundo o autor, a concepo
de Smend precursoramente sistmica e espiritualista: v na Constituio um conjunto de distintos
fatores integrativos com distintos graus de legitimidade. Com este mtodo procura-se ajustar a
Constituio s realidades sociais, considerando, portanto, os chamados fatores extraconstitucionais,
que a interpretao formalista (ou clssica) costumava denominar metajurdicos.
109
Deve-se destacar que o mtodo concretista se inspira na obra de Viehweg. No estudo deste tema, a
doutrina faz referncia ao mtodo concretista de inspirao tpica (denominao adotada por Paulo
Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pg, 456), tambm conhecido por mtodo normativo-
estruturante (denominao adotada por J . J . Gomes Canotilho, Curso de Direito Constitucional, pg.
221), que tem sido problematizado, principalmente, por F. Muller. Seus postulados bsicos no se
diferenciam em muito daqueles estabelecidos por Hesse e consistem: (i) na investigao das vrias formas
de realizao do Direito Constitucional (legislativa, administrativa e jurisdicional), (ii) na resoluo de
problemas concretos, (iii) na estrutura da norma e do texto normativo, voltadas concretizao das
normas tendo em vista os problemas concretos (iv) numa teoria hermenutica da norma jurdica que
diferencia a norma e o texto normativo.
110
Konrad Hesse, A Fora Normativa da Constituio, pgs. 5 e 9. Hesse, em contraposio s reflexes
desenvolvidas por Ferdinand Lassalle, no sentido de que as questes constitucionais no so jurdicas, e
sim polticas, procurou demonstrar que a Constituio no deve ser considerada a parte mais fraca no
embate entre ela e os fatores reais de Poder. Em sua clebre frase: a Constituio no significa apenas
um pedao de papel. J os J oaquim Gomes Canotilho, Curso de Direito Constitucional, pg. 220.
Segundo este mtodo, o intrprete desempenha um papel criador na obteno do sentido do texto
constitucional, uma vez que ele um mediador entre o texto e uma situao concreta. Mas,
contrariamente ao mtodo tpico (que admite o primado do problema perante a norma), d primazia ao
texto constitucional em face do problema.
111
Konrad Hesse, A Fora Normativa da Constituio, pg. 440. O intrprete dever, portanto, incluir os
elementos de concretizao no programa normativo e no mbito normativo fornecidos pela prpria
Constituio. O programa normativo o texto da norma a ser concretizada; o mbito normativo, por sua
vez, relaciona-se com os dados do problema concreto a ser solucionado. Paulo Bonavides, Curso de
Direito Constitucional, pgs. 51 e 52. Desta assertiva se depreende que a Constituio em sentido material
no pode estar em contradio com a Constituio em sentido formal. Esta ltima se mostra como um
limite infalvel para a sua interpretao, sendo um pressuposto da funo racional e restritiva do poder da
Constituio. Conforme pondera Hesse, a concretizao (e a compreenso) da norma somente
possvel em face de um problema concreto. Por isso, este mtodo gravita ao redor de trs elementos
bsicos: a norma que se vai concretizar, a compreenso prvia do intrprete e o problema concreto a
resolver.
39
Cabe considerar, tambm, a importncia da teoria dos princpios, nos
moldes elaborados por Robert Alexy, e a tcnica de ponderao para a soluo de
colises de conflitos com base na mxima da proporcionalidade. Contudo,
procedente a advertncia de Virglio Afonso da Silva quanto utilizao da
mxima da proporcionalidade como se ela fosse uma espcie de varinha mgica;
capaz de resolver problemas de coliso entre direitos, sem grandes consideraes
substanciais sobre os direitos envolvidos e, mais do que isso, sem grandes
consideraes substanciais sobre qual a concepo que o intrprete tem sobre o
papel dos direitos fundamentais vigentes em um determinado sistema
jurdico
112
.
A teoria da interpretao constitucional tambm se refere a um catlogo
de princpios
113
interpretativos, que foi desenvolvido a partir de uma postura
metdica hermenutico-concretizante e se tornou ponto de referncia obrigatrio
para a moderna interpretao constitucional
114
.

I.7.1. Os princpios da interpretao constitucional
O primeiro princpio a ser considerado o da unidade da constituio.
Ele repele a anlise de uma norma da constituio isoladamente de seu contexto

112
Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito. Os direitos fundamentais nas relaes
113
Neste ponto, a expresso princpios utilizada em seu sentido mais amplo, como diretrizes que
orientam a operao interpretativa.
114
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pgs. 47, 48 e 232. Segundo Hesse, os princpios
da interpretao constitucional tm a misso de orientar, relacionar e valorar as consideraes que
levam soluo do problema.
40
geral ou sistmico e principiolgico, evitando, assim, contradies com outras
normas constitucionais
115
.
O seguinte o princpio da concordncia prtica. Em estreita
correlao com o anterior, o seu principal campo de aplicao tem sido o dos
direitos fundamentais. Nesta medida, informa que os bens jurdicos
constitucionais devem ser protegidos e utilizados na soluo do problema
coordenadamente. Mesmo nos casos em que houver colises entre determinados
bens jurdicos constitucionais no ser permitida a preponderncia de um sobre o
outro. Neste caso, o intrprete estabelecer os limites de ambos os bens ou
valores envolvidos, a fim de que ambos alcancem uma efetividade satisfatria
116
.
Aqui tambm se insere o princpio da eficcia integradora, que tem
como premissa o fato de que a Constituio se prope criao e manuteno da
unidade poltica, razo pela qual se dar preferncia s solues que promovam e
mantenham esta unidade, atendendo, claro, aos limites da interpretao
constitucional
117
.
Outro de extrema relevncia o princpio da fora normativa da
Constituio, segundo o qual o intrprete deve sempre ter em mente que a
Constituio almeja a sua atualizao e que os condicionamentos histricos
permanecem em constante mutao. Por esta razo, ao solucionar os problemas
jurdico-constitucionais, o intrprete deve optar por aqueles critrios ou pontos de

115
Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, pg. 48.
116
Ibid., pgs. 48 e 49.
117
Ibid., Escritos de Derecho Constitucional, pg. 50.
41
vista que ajudem as normas da Constituio a obterem a mxima eficcia dentro
das circunstncias de cada caso concreto
118
.
Cabe citar, ainda, o princpio da mxima efetividade (tambm
designado da eficincia ou da interpretao efetiva), que concede s normas
constitucionais o sentido de maior eficcia (jurdica e social)
119
.
Apesar de ser um princpio aplicvel a todas normas constitucionais,
invocado, preponderantemente, no mbito dos direitos fundamentais, ou seja,
quando o intrprete se deparar com duas ou mais hipteses interpretativas deve
optar por aquela que d maior eficcia aos direitos fundamentais
120
.
As questes discutidas at o presente momento tiveram o condo de
demonstrar que, de fato, procedeu-se no campo do direito uma evoluo terica
em favor da superao definitiva do positivismo jurdico, que culminou no
movimento ps-positivista. Neste novo contexto, deu-se um significativo passo
para a efetivao das normas constitucionais, especialmente das jusfundamentais.
Por fim, cumpre considerar que a anlise de uma Constituio depende
essencialmente do conhecimento de sua teoria, isto , de uma anlise que leve em
considerao o que ela , o que importante para ela, protegendo, assim, a
coerncia do sistema, que no pode ser quebrada
121
.
Sob esta perspectiva, cada Constituio adota (ou fornece) um parmetro
interpretativo que deve ser levado em conta ao se analisar quais direitos assumem

118
Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, pgs., 50 e 51.
119
J . J . Gomes Canotilho, Curso de Direito Constitucional, pg. 233.
120
Ibid., pg. 233.
121
Anotaes realizadas em sala de aula, no Curso da disciplina Direito Constitucional II da ps-
graduao da PUC SP, ministrado pela Profa. Dra. Maria Garcia.
42
o carter de fundamental neste texto e quais so as melhores solues para os
problemas decorrentes de sua positivao. o que se procura avaliar a seguir.

I.8. A fundamentalidade de um direito
Com este tpico pretende-se analisar quais so os critrios traados pela
Constituio Federal de 1988 para se determinar a fundamentalidade de um
direito neste texto. Mas, antes, h que se pontuar algumas questes chaves para o
desenvolvimento deste estudo:
(i) Os direitos fundamentais sero avaliados sob um enfoque
concreto, notadamente no campo delimitado pela Constituio
Federal de 1988
122
,
(ii) Adota-se o entendimento de que a norma de direito
fundamental assume a estrutura de uma regra ou de um
princpio (encarado como um mandamento de otimizao),
(iii) No se faz qualquer vinculao a priori entre uma norma-
princpio e a noo de fundamentalidade, pois um princpio
pode ser um mandamento nuclear do sistema, mas pode
tambm no o ser; e o mesmo vale para as regras,
(iv) A idia de fundamentalidade se submete aos liames traados
por uma determinada Constituio, no nosso caso, a de 1988,
na medida em que o prprio texto fornece os critrios

122
Como discutido no item I.2., quando se trata de analisar os direitos fundamentais, de plano, devemos
esclarecer sob qual ponto de vista o termo est sendo considerado: se sob um enfoque abstrato, que
assume um carter geral e universalista e no se atm a uma determinada ordem jurdica, ou, se sob um
enfoque concreto, que se circunscreve a um determinado texto constitucional.
43
normativos e interpretativos a serem levados em conta na
anlise de quais direitos assumem o carter de fundamental em
seu texto.
Em grande parte das Constituies ocidentais, a maioria dos direitos
fundamentais aparece recepcionada em um catlogo desses direitos
123
. De maneira
geral, a expresso catlogo de direitos fundamentais utilizada para fazer
referncia aos Ttulos, Sees e Captulos das Constituies destinados positivao
dos direitos fundamentais, ou seja, o espao destinado pela autoridade competente,
o Constituinte
124
, para delinear, de forma explcita, quais direitos assumem o carter
de fundamental em um determinado texto. Consiste, portanto, em um critrio formal
de identificao de normas de direito fundamental.
Mesmo assim, em diversos sistemas, estes direitos no so to somente
aqueles catalogados como tais. A Lei Fundamental de Bonn, por exemplo, prev
alguns direitos fora do primeiro ttulo, denominado Dos direitos fundamentais
("Die Grundrechte")
125
, que podem ser qualificados de fundamentais
126
.
Entretanto, o debate sobre direitos fundamentais no ordenamento alemo no se
resume a tal constatao.

123
Direito Democrtico, pgs. 67 e 68. Para o autor, este fato abre a possibilidade para a existncia de uma
cincia dos direitos fundamentais transcendente s ordens jurdicas particulares, a qual muito mais que
uma mera comparao de direito. Para ele, o objetivo de uma cincia dos direitos fundamentais no
significa, de modo algum, a nivelao das ordens dos direitos fundamentais, pelo contrrio, as diferenas
lhe do estmulos e tarefas. Seu intento vale, antes, revelao das estruturas dogmticas e ao
destacamento dos princpios e valores que esto atrs das codificaes e da jurisprudncia.
124
O poder constituinte se divide em originrio e derivado, mas neste ltimo caso qualquer deciso deste
porte em nosso ordenamento dever se submeter s diretrizes do artigo 60, 4
o
, inciso IV da Constituio
Federal de 1988, que prev os chamados limites matrias reforma da Constituio, elevando os direitos
fundamentais ordem de clusulas ptreas. Este, contudo, no um entendimento pacfico.
125
Fonte de Pesquisa: www.constitucion.es/otras_constituciones/. Data da Pesquisa: 24-07-04.
126
Konrad Hesse, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, pg. 225.
44
A Constituio alem consagra, no referido catlogo, to somente direitos
de defesa ou as chamadas liberdades pblicas, que tambm se inserem na
disposio contida no artigo 93, pargrafo 1, n. 4.a, da Constituio (recurso de
inconstitucionalidade)
127
. Esta a razo pela qual muitos autores a consideram,
a despeito da caracterizao de Estado Social e Democrtico contida no art.
20.1, uma Constituio de cunho liberal, cujos direitos fundamentais so,
essencialmente, direitos de proteo dos indivduos contra possveis violaes
estatais
128
.
Partindo desta perspectiva, Robert Alexy lembra que a discusso sobre
direitos fundamentais [da Lei Fundamental de Bonn] , em grande parte, uma
polmica acerca de quais normas esto adstritas [subordinadas] s normas de
direito fundamental diretamente previstas, pois, com relao a estas ltimas,
basta uma referncia ao texto da Constituio
129
.
A Constituio Portuguesa tambm prev um amplo catlogo de direitos
fundamentais, ao qual dedicada a Parte I de sua Carta. Mas este fragmento no
esgota o campo constitucional dos direitos fundamentais, pois existem outros que
esto dispersos ao longo do texto
130
.

127
(...) CAPTULO IX - De la J urisdiccin ("Die Rechtsprechung") Artculo 92 (...)Artculo 93. 1. El
tribunal Constitucional Federal decidir: (...) 4.a) sobre reclamaciones de orden constitucional que podrn
ser interpuestas por cualquiera mediante alegacin de que la autoridad pblica le ha lesionado en alguno
de sus derechos fundamentales o en uno de los derechos especificados en los artculos 20, prrafo 4; 33,
38, 101, 103 y 104; (...). Fonte de Pesquisa: www.constitucion.es/otras_constituciones/. Data da
Pesquisa: 24-07-04.
128
129
130
J . J . Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, pgs. 374, 378, 380 e 381. A
Constituio Portuguesa classifica os direitos fundamentais da seguinte forma: PARTE I - Direitos e
deveres fundamentais, TTULO I - Princpios gerais, Ttulo II Direitos, Liberdades e Garantias:
Captulo I Direitos, Liberdades e Garantias Pessoais, Captulo II Direitos, Liberdades e Garantias de
Participao Poltica, Captulo III Direitos, Liberdades e Garantias dos Trabalhadores, Ttulo III
45
Para J orge Miranda, no entanto, a Constituio Portuguesa concede maior
proteo aos direitos, liberdades e garantias frente aos direitos econmicos,
sociais e culturais, mesmo sem deixar de considerar estes ltimos como direitos
fundamentais. Segundo o autor, o artigo 9
o131
traa esta diferena, na medida em
que estabelece distintas incumbncias ao Estado para com eles (na alnea b, ao
cuidar dos primeiros, usa a expresso garantir e na alnea d, ao tratar dos
segundos, emprega o termo promover)
132
.
Por sua vez, a Constituio Espanhola destina o Ttulo Primeiro
regulamentao Dos direitos e deveres fundamentais, e o divide em cinco
captulos. Em funo das disposies contidas nos artigos 14 e 53, nmeros 1, 2,
3 deste texto
133
, difundiu-se na doutrina e jurisprudncia deste pas a idia de que

Direitos Econmicos, sociais e culturais: Captulo I Direitos e Deveres Econmicos, Captulo II
Direitos e Deveres Sociais e Captulo III Direitos e Deveres Culturais.
131
Artigo 9. (Tarefas fundamentais do Estado) - So tarefas fundamentais do Estado: a) Garantir a
independncia nacional e criar as condies polticas, econmicas, sociais e culturais que a promovam; b)
Garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princpios do Estado de direito
democrtico; c) Defender a democracia poltica, assegurar e incentivar a participao democrtica dos
cidados na resoluo dos problemas nacionais; d) Promover o bem-estar e a qualidade de vida do
povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivao dos direitos econmicos,
sociais, culturais e ambientais, mediante a transformao e modernizao das estruturas
econmicas e sociais; e) Proteger e valorizar o patrimnio cultural do povo portugus, defender a
natureza e o ambiente, preservar os recursos naturais e assegurar um correcto ordenamento do territrio;
f) Assegurar o ensino e a valorizao permanente, defender o uso e promover a difuso internacional da
lngua portuguesa; g) Promover o desenvolvimento harmonioso de todo o territrio nacional, tendo em
conta, designadamente, o carcter ultraperifrico dos arquiplagos dos Aores e da Madeira; h) Promover
a igualdade entre homens e mulheres. (G. N.)
132
J orge Miranda. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV Direitos Fundamentais, pgs. 134 e
135. Sobre a diviso sistemtica traada neste texto, o autor comenta ainda que os direitos, liberdades e
garantias dos trabalhadores se destinam proteo diante do poder tanto poder poltico como do poder
econmico que se reconduzem razo de ser bsica dos direitos, liberdades e garantias. De qualquer
forma, a distribuio por sucessivos captulos permite sempre evitar assimilaes excessivas.
133
Constitucin y Tribunal Constitucional, pg. 63. CAPTULO IV De las garantas de las libertades y
derechos fundamentales. 53. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo segundo del presente
Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido
esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo
previsto en el artculo 161, 1, a).
2. Cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y
la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en
los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional. Este ltimo recurso ser aplicable a la objecin de conciencia reconocida en el artculo 30.
46
os direitos fundamentais so to somente aqueles consagrados na Seo I, do
Captulo II, do Ttulo I, cuja proteo est sujeita ao exerccio direto do
conhecido Recurso de Amparo
134
.
Angela Figueruelo Burrieza destaca que o Alto Tribunal espanhol e uma
parte dos estudiosos do tema, seguindo uma interpretao literal e restritiva do
texto constitucional, defendem a existncia de um primeiro grupo de direitos
fundamentais e liberdades pblicas, compreendidos nos artigos 15 ao 29, que
formam um ncleo duro dos direitos fundamentais. Esta diretriz se baseia
unicamente em garantias adicionais, que o texto estabelece para os mesmos, a
saber: procedimento agravado de reforma (art. 81.1 da Constituio Espanhola),
que pode ser impugnada em inconstitucionalidade ante o T.C. e uma garantia
jurisdicional extraordinria especfica para este grupo de direitos (mais os
reconhecidos nos artigos 14 e 30.2 da CE), o recurso de amparo em suas duas
vertentes, ordinria e constitucional (art. 53.2 da Constituio Espanhola)
135
.
Segundo a referida autora, o carter fundamental de um direito no pode
ser definido pelas garantias processuais, pois em um determinado ordenamento
jurdico, nem todos os direitos fundamentais gozam da mesma proteo

3. El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el Captulo tercero
informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn
ser alegados ante la J urisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan la leyes que los desarrollen.
134
Nesta direo, Nestor Osuna Patio, Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales, pg. 26,
lembra que Alexy prope como direitos fundamentais, no ordenamento alemo, os enunciados nas
disposies da Lei Fundamental (tanto no titulo denominado direitos fundamentais como em outros
lugares da mesma), a respeito dos quais se admite o Verfassungsbeschwerde. Na jurisprudncia e doutrina
espanhola tambm se encontra difundida a idia segundo a qual os direitos fundamentais so os
consagrados na Constituio, sobre os quais se admite o Recurso de Amparo. Quanto admisso do
Recurso de Amparo no ordenamento jurdico espanhol, Manuel Carrasco Duran, Los procesos para la
tutela judicial de los derechos fundamentales, pg. 41, comenta: (...) o processo especial de amparo anto
o Tribunal Constitucional o recurso de amparo regulado nos artigos 43 a 58 e Disposio Transitria 2
da Lei Orgnica do Tribunal Constitucional, com base nas previses contidas nos artigos 53.2 e 161.1. b)
da Constituio.
135
Angela Figueruelo Burrieza, Los derechos fundamentales en el Estado Social y su eficacia en las
relaciones privadas, pg. 249
47
jurisdicional, o que pode induzir erroneamente negao de sua
fundamentalidade. A soluo deste problema passaria, obviamente, pela reviso
de tais garantias
136
.
Na mesma direo, Nestor Osuna Patio comenta que certamente os
privilgios jurisdicionais de que gozam os direitos fundamentais tm gerado
confuso quanto ao catlogo e contedo dos mesmos. Porm, no deve se perder
de vista que a via processual, atravs da qual se pode fazer valer um direito, no
pode ser nunca definidora do mesmo
137
.
O objetivo destas consideraes foi demonstrar que, sob um enfoque
concreto, a idia de fundamentalidade de um direito se submete aos parmetros
traados por um determinado texto constitucional.
Neste momento, passaremos a enfocar o padro delineado pela
Constituio brasileira de 1988 quanto a esta questo, que, como se sabe,
consagra em seu catlogo, alm dos direitos civis e polticos, outros direitos de
natureza econmica, social e cultural
138
.
O seu Ttulo II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais - foi dividido em
cinco Captulos: Captulo I - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
(art. 5
o
, incisos LXXVIII, 1
o
, 2
o
, 3
o
e 4
o
)
139
, Captulo II - Dos Direitos Sociais

136
relaciones privadas, pg. 248.
137
Nestor Osuna Patio, Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales, pgs. 26 e 27.
138
Como visto, estas Constituies catalogaram de forma explcita to somente os direitos fundamentais
chamados de clssicos. Esta expresso foi cunhada na doutrina para nomear os direitos de natureza civil
e poltica, tambm considerados direitos de defesa, ou liberdades pblicas.
139
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (...) Art. 5
o
(...) 1 As normas definidoras dos direitos
e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio
no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 Os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
48
(arts. 6
o
a 11), Captulo III - Da Nacionalidade (arts. 12 e 13), Captulo V -
Dos Partidos Polticos (artigos 14 a 17), o que nos autoriza consider-lo um
critrio formal de identificao de normas de direito fundamental.
Por este motivo, afirma-se que o sistema jurdico brasileiro tem uma
Constituio mais abrangente do que a Constituio alem [e aqui podemos
inserir as Constituies portuguesa e espanhola], especialmente no seu catlogo
de direitos fundamentais
140
.
Mas a Constituio brasileira de 1988 tambm prev, no artigo 5
o
, 2
o

que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados (...), o que significa
dizer que outros direitos que no esto previstos no Ttulo II podem assumir o
carter de fundamental
141
.
Nesta medida, est claro que, apesar da Constituio de 1988 dedicar o
Ttulo II regulamentao dos Direitos e Garantias Fundamentais, a
enumerao destes direitos no fechada, limitativa ou exaustiva. Alm disso, o

constitucionais. 4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha
manifestado adeso.
140
141
J uliana Maia (org.), Aulas de Direito Constitucional de Vicente Paulo, pgs. 118 e 119, explica que
tendo em vista a enumerao constitucional no-exaustiva dos direitos fundamentais, no mbito
doutrinrio h quem sugira os seguintes conceitos: a) direitos fundamentais formalmente constitucionais
so aqueles expressamente previstos na Constituio, em qualquer dispositivo de seu texto, b) direitos
fundamentais materialmente constitucionais so aqueles que no esto previstos no texto da
Constituio Federal de 1988, mas sim em outras normas jurdicas. Esses direitos fundamentais
materialmente constitucionais no possuem hierarquia constitucional, exceto se previstos em tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos aprovados na forma do art. 5
o
, 3
o
da Constituio
Federal, c) direitos fundamentais catalogados so aqueles enumerados no catlogo prprio dos direitos
fundamentais, no Ttulo II da Constituio Federal (arts. 5
o
ao 17), d) direitos fundamentais fora do
catlogo so aqueles previstos fora do catlogo dos direitos fundamentais, em outros artigos da
Constituio. Por exemplo: o direito ao meio ambiente, previsto no artigo 225 da Constituio Federal de
1988.
49
texto sob anlise no estabelece um critrio processual de definio dos direitos
fundamentais nele consagrados
142
.
Estas observaes, ainda que extremamente importantes, no esgotam a
pergunta sobre quais direitos assumem no texto constitucional de 1988 o carter
de fundamental, pois no mbito doutrinrio encontramos considerveis
divergncias quanto a este tema. Para respond-la, devemos buscar critrios
seguros que afiancem tal identificao.
Com base em um critrio formal, h quem entenda que todos os direitos
previstos no Ttulo II (artigos 5
o
ao 17) possuem o carter de fundamental, alm
de outros que se encontram dispostos ao longo do texto, como, por exemplo, o
direito ao meio ambiente sadio
143
.

142
Mesmo assim, h quem negue a fundamentalidade dos direitos econmicos sociais e culturais e,
conseqentemente, no lhes estendam determinadas garantias processuais ali previstas. Para esta linha
doutrinria, estes direitos no so considerados direitos fundamentais, mas to somente aqueles de cunho
liberal, tambm conhecidos como liberdades pblicas. E isto, conseqentemente, faz com que o regime
de proteo impresso a estes ltimos no seja estendido aos primeiros. Nesta direo, Ricardo Lobo
Torres, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio, pgs. 179 e 195, na medida em que
vincula o conceito de direito fundamental ao status libertatus negativo e positivo, entende que o mandado
de injuno no constitui um instrumento idneo para a defesa dos direitos econmicos, sociais e
culturais, mas to somente dos direitos de primeira dimenso. Sob esta perspectiva, reconhece to
somente como um direito fundamental o direito a um mnimo existencial por se tratar de um direito
vinculado ao status libertatus positivo).
143
Nesta direo, J os Afonso da Silva, Comentrio Contextual Constituio, pg. 178, ao cuidar dos
direitos e garantias expressos na Constituio afirma que a clusula do o 2
o
, do artigo 5
o
, no abrange
apenas os direitos e garantias individuais, mas qualquer espcie de direitos e garantias fundamentais,
especialmente aqueles configurados no Ttulo II da Constituio: direitos individuais, sociais, de
nacionalidade e polticos e respectivas garantias. Contudo, esses direitos e garantias se desdobram em
outros tpicos da Constituio, fora desse Ttulo II (...). Alexandre de Moraes. Direitos Humanos
Fundamentais, pg. 43, manifesta-se no sentido de que a Constituio Federal de 1988 trouxe em seu
Ttulo II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco captulos: direitos individuais e
coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos polticos e partidos polticos. Assim, a classificao
adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espcies ao gnero direitos e garantias
fundamentais (...). Pinto Ferreira. Comentrios Constituio Brasileira, 1
o
Volume arts. 1
o
a 21,
pgs. 24, 223, tambm destaca que a nova lei fundamental tem nove ttulos, dos quais os dois primeiros
enunciam os princpios e os direitos e garantias fundamentais. Os direitos sociais so normas
constitucionais, que se efetivam como dimenses especficas dos direitos fundamentais do homem,
refletindo prestaes positivas do Estado e permitindo condies de vida mais humanas classe
trabalhadora. O autor complementa em seu Curso de Direito Constitucional, pg. 156, que a nova
Constituio Federal brasileira de 1988 ampliou profundamente, tanto em extenso como em importncia,
os direitos do trabalhador. Eles foram, sobretudo enunciados no Captulo II, intitulado Dos Direitos
Sociais, do Ttulo II, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, no art. 7
o
, que estatui os
fundamentos do direito do trabalho.
50
Em sentido contrrio, para outros autores que se vinculam essencialmente
noo clssica dos direitos fundamentais, nem todos os direitos constantes do
ttulo II possuem o carter de fundamental, mas to somente os elencados no
artigo 5
o
, alm de alguns poucos previstos ao longo da Constituio
144
.
Contudo, antes de nos posicionarmos acerca destes entendimentos nos
reportaremos aos comentrios de Martin Borowski, que aponta trs possveis
conceitos (ou trs possveis critrios para se conceituar) de direito
fundamental
145
.
O primeiro conceito possvel de direito fundamental o conceito formal, o
qual, como o prprio nome indica, vale-se de um critrio formal para delimitar a
categoria dos direitos fundamentais. Este critrio pode se materializar na
inscrio de uma norma em um determinado catlogo, mas esta variante do
conceito formal pode no ser um conceito satisfatrio, porque existem alguns
direitos fundamentais que esto previstos fora do catlogo de direitos
fundamentais da Constituio
146
.

144
Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio, pgs. 179. Cabe
apontar aqui uma dvida quanto ao pensamento de Pinto Ferreira, Comentrios Constituio Brasileira,
1
o
Volume arts. 1
o
a 21, pgs. 59 e 60, afasta-se da direo exposta acima, afirmando que a ordem
constitucional brasileira assegura a inviolabilidade de cinco direitos fundamentais: a) direito vida; b)
direito liberdade; c) direito igualdade; d) direito segurana; e) direito propriedade. (...) Os direitos
fundamentais assegurados nas constituies formam as chamadas liberdades pblicas, que limitam o
poder dos entes estatais. So elas: a) as liberdades clssicas ou civis; b) a liberdade poltica ou liberdade-
participao; c) as liberdades concretas, bipartindo-se em liberdades econmicas e sociais.
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional (1990), pg. 254, parece filiar-se a
esta corrente quando afirma que a atual Constituio brasileira, como as anteriores, ao enumerar os
direitos fundamentais, no pretende ser exaustiva ao estabelecer os setenta e sete incisos do art. 5
o
. De
fato, alm desses direitos explicitamente reconhecidos, admite existirem outros decorrentes do regime e
dos princpios por ela adotados (...). Celso Ribeiro Bastos; Ives Gandra Martins, Comentrios
Constituio do Brasil, 2
o
Volume - Arts. 5
o
a 17, pg. 395, afirmam que se j era difcil apontar quais
seriam esses direitos sob o Texto anterior, essa tarefa se torna muito mais rdua na vigncia do atual, que
incluiu um longussimo rol de direitos fundamentais (...) e que tem, como se v, o n. LXXVII.
145
Martin Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, pgs. 33 a 37.
146
Martin Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, pgs. 34 e 35.
51
Uma outra variante do critrio formal via processual, que se baseia nas
garantias processuais impressas a determinados direitos pela Constituio.
Contudo, quando encarada de forma isolada, esta via tambm no parece ser um
critrio satisfatrio de conceituao.
Sob tal perspectiva, os conceitos formais de direito fundamental
certamente podem ser teis para o trabalho prtico porm em caso de dvida
resulta imprescindvel acudir a um conceito material. Este, por sua vez,
concentra-se no fato de que os direitos fundamentais procuram transformar
direitos humanos em direito positivo
147
.
Por ltimo, o autor trabalha o conceito procedimental que, sem se afastar
dos critrios formal e material, refere-se a quem pode decidir sobre o contedo
dos direitos: o constituinte ou o legislador ordinrio
148
.
Nesta ordem de idias, Alexy entende que as disposies de direito
fundamental so identificadas, a priori, atravs de critrios formais que levam
em considerao a forma de positivao. Mesmo assim, o autor no exclui a
possibilidade de existirem normas de direito fundamental adstritas quelas
diretamente previstas
149
.
O estudo destes critrios nos leva a filiarmos ao setor doutrinrio, que
reconhece que a fundamentao mais adequada a ser dada aos direitos

147
Martin Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, pgs. 35 e 36. Neste sentido, os
conceitos materiais de direitos fundamentais pressupem dois tipos de relaes entre estes direitos: uma
definitiva e a outra mais fraca. Esta ltima prefervel, porque possui uma natureza intencional, o que
leva concluso de que direitos fundamentais so aqueles que foram admitidos na Constituio com a
inteno de outorgar carter positivo aos direitos humanos.
148
149
Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, pg. 73. Quando o autor faz referncia adoo
de um critrio formal, sob a perspectiva da Lei Fundamental de Bonn, ele insere tanto o catlogo como as
garantias processuais impressas a estes direitos. Estas diretrizes podem ser perfeitamente adaptadas
Constituio de 1988, em funo do Ttulo II e dos dizeres do 2o, do artigo 5
o
.
52
fundamentais aquela que os vincula a um critrio formal, na medida em que
este corresponde forma de positivao adotada no texto constitucional.
O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado neste mesmo sentido.
Como, por exemplo, no julgamento de medida cautelar de Argio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF-MC 33 / PA - PAR) que
reconheceu a afronta ao direito social fundamental ao salrio mnimo digno
(arts. 7, inciso IV, 1 e 18 da Constituio)
150
.
Nesta medida, podemos concluir que a anlise da fundamentalidade de um
direito na Constituio Federal de 1988, a priori, deve se pautar no critrio
formal adotado no prprio texto, ou seja, ao catlogo previsto no citado Ttulo II,
independentemente de sua natureza (civil e poltica ou econmica, social e
cultural)
151
.
Contudo, quando se trata de investigar sobre se outros direitos no
previstos no ttulo II da Constituio, mas que estejam dispersos ao longo do
texto e sejam decorrentes do regime e princpios por ela adotados
152
, devemos

150
Fonte de Pesquisa: www.stf.gov.br . Data da Pesquisa: 02.03.06.
151
No mesmo sentido, Nestor Osuna Patio, Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales,
pgs. 24 e 25, comenta: O ordenamento jurdico possui categorias formais que permitem responder, desde
a tica prpria da cincia jurdica, questo de quais so os direitos fundamentais vigentes. Trata-se de
uma anlise que se omite dos elementos ideolgicos que impregnam as teorias materiais e que centra seu
ponto de ateno exclusivamente nos elementos formais do sistema jurdico, em especial, na forma de
positivao dos direitos fundamentais.
152
Aqui no nos referimos s discusses que envolvem a recepo das normas de direitos humanos no
ordenamento interno, autorizada pela mesma norma, o 2
o
, do artigo 5
o
, quando finaliza dizendo ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Agora complementada pelo
3
o
tambm deste artigo ( 3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais). Este debate ser realizado em um
outro momento, mas to somente quanto s normas de direitos econmicos, sociais e culturais.
53
levar em conta os conceitos materiais e procedimentais de direitos fundamentais
citados acima
153
.
Todavia, o operador do direito deve estar consciente de que o regime
jurdico dos direitos fundamentais assume um carter excepcional e, por esta
razo, ao se propor uma ampliao indiscriminada destes direitos, estaro se
ampliando as excees
154
.
Estas observaes nos conduzem anlise de um outro ponto importante, que
se submete sistemtica adotada pela Constituio Federal de 1988 com relao aos
direitos fundamentais.Trata-se da eficcia jurdica das normas de direito
fundamental.
155

Apesar de todas as normas constitucionais serem dotadas de eficcia
jurdica, aqui considerada como a qualidade da norma em produzir, em maior ou
menor grau, os seus efeitos tpicos
156
, no contexto brasileiro existem inmeras
classificaes que procuram dosar a carga de eficcia destas normas
157
.

153
De uma forma ideal, o critrio formal de fundamentabilidade da norma adotado em um determinado
texto constitucional deveria atender o critrio material (que se concentra no fato de que os direitos
fundamentais procuram transformar direitos humanos em direito positivo). Quanto a esta discusso,
Robert Alexy, Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico: para a relao entre
direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional, pg. 61, ao analisar a
sistemtica traada pela Constituio Federal de 1988, comenta que o direito garantido no artigo 7
o
, inciso
VIII, a um 13
o
salrio, no pode ser considerado um direito do homem, mas, mesmo assim, adotando-se
um critrio formal, pode-se considerar que ele foi elevado categoria de fundamental no presente texto.
154
Lorenzo Martn-Retortillo Baquer; Ignacio de Otto y Pardo, Derechos fundamentales y Constitucin,
pg. 68.
155
Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes J r., Curso de Direito Constitucional, pg. 18. Os
autores lembram que, a norma possui duas espcies de eficcia. A eficcia social, tambm denominada
efetividade, que designa o fenmeno da concreta observncia da norma no meio social que pretende
regular, e a eficcia jurdica, que no dizer de J os Afonso da Silva (Aplicabilidade das normas
constitucionais, pg. 66), designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao
regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos de que cogita (...). O alcance dos objetivos
da norma constitui a efetividade. Esta , portanto, a medida da extenso em que o objetivo alcanado,
relacionando-se ao produto final.
156
Lus Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas Limites e
Possibilidades da Constituio Brasileira, pgs. 81 e 83. Segundo o autor: Os atos normativos de
qualquer grau hierrquico comportam anlise cientfica em trs planos distintos e inconfundveis: o da
existncia, o da validade e o da eficcia. (...) Se estiverem presentes os elementos agente, forma e objeto
54
No adentraremos em tal discusso, pois, como mencionado, o objetivo
analisar to somente a eficcia da norma de direito fundamental, tendo em vista a
sua estrutura diferenciada em relao s demais normas constitucionais.
Neste nterim, ganha destaque o preceito esculpido no 1
o
do artigo 5
o
da
Constituio Federal, segundo o qual as normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata. Sob esta perspectiva, afirma-se
que todos os direitos e garantias fundamentais tm seus efeitos jurdicos
maximizados pelo princpio da aplicabilidade imediata
158
.

suficientes incidncia da lei, o ato ser existente. Se, alm disto, estiverem presentes os requisitos
competncia, forma adequada e licitude-possibilidade, o ato, j que existe, ser tambm vlido.
157
Lus Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas Limites e
Possibilidades da Constituio Brasileira, pgs. 78 e 79. Esta divergncia encontra precedentes,
sobretudo, na doutrina italiana, que distinguia as normas constitucionais em preceptivas e diretivas, sendo
estas consideradas como meras indicaes ao legislador. Na doutrina ptria existem diversas
classificaes sobre a eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais, dentre as quais a mais citada
pela doutrina a de J os Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, pg. 87 (ver nota
de rodap N. 68), que apresenta a seguinte diviso: Normas constitucionais quanto eficcia e
aplicabilidade (1) normas de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral; (2) normas de
eficcia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente no integral; (3) normas de eficcia
limitada: (a) declaratrias de princpios institutivos ou organizativos, (b) declaratrias de princpio
programtico. Devemos fazer meno, ainda, s classificaes elaboradas por Celso Antnio Bandeira
de Mello, Celso Ribeiro Bastos, Carlos Ayres Britto, Maria Helena Diniz e Meirelles Teixeira. J Lus
Roberto Barroso desenvolve uma classificao das normas constitucionais que se centra na efetivao dos
direitos fundamentais. Neste sentido, ver Alessandra Passos Gotti, A Eficcia e Acionabilidade dos
Direitos Sociais: uma anlise luz da Constituio de 1988, Dissertao de Mestrado apresentada na
Pontifcia Catlica de So Paulo em 2003, pg. 151, que realiza uma ampla abordagem sobre as
classificaes elaboradas por estes autores. Entretanto, Willis Santiago Guerra Filho, Processo
Constitucional e Direitos Fundamentais, pgs. 63 e 64. adverte que as classificaes apresentadas pela
doutrina ptria sobre as cargas de eficcia das normas constitucionais, em que pesem a variao
terminolgica, costumam ser construdas a partir de um padro importado da doutrina italiana onde,
alis, no mais encontradio, nas exposies recentes do direito pblico peninsular -, em que se teria
uma gradao dessa eficcia desde um mximo, quando as normas constitucionais apresentariam eficcia
plena, at um mnimo, registrado nas chamadas normas programticas.
158
Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos direitos fundamentais, pg. 248. Conclui Sarlet: De modo que
submetida uma situao concreta anlise do Poder Judicirio, este est investido do poder-dever de
aplicar imediatamente as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, assegurando-se sua
plena eficcia, com a conseqente concretizao do direito. J os Afonso da Silva, Comentrio
Contextual Constituio, pg. 177, , ao escrever sobre o 1
o
, do artigo 5
o
faz um importante
comentrio: a norma ora em comentrio teria um sentido muito diferente se o STF no fosse uma
instituio que examina as normas constitucionais com viso privatista. No que ele tenha dado norma
em causa uma direo especial pois, ao que parece, ele sequer j teve isto em mente nas interpretaes
que faz da Constituio. Mas o fato de ter ele anulado, praticamente, o mandado de injuno refletiu
tambm na intencionalidade da norma ora em considerao. De fato, o mandado de injuno, na forma
lapidarmente prevista no inciso LXXI deste mesmo artigo 5
o
, seria o instrumento da eficcia do disposto
no 1
o
, em exame, porque aquele instrumento, correlacionado com este mandamento, na sua expresso
autntica, formaria o contexto que tornaria todas as normas constitucionais aplicveis diretamente (...).
55
Esta diretriz deve ser associada teoria dos princpios (elaborada por
Robert Alexy), quando assinala a diferena estrutural das disposies
jusfundamentais em normas-regras e normas-princpios. Como veremos
mais adiante, estas duas perspectivas podem conduzir a um caminho seguro para
a efetivao dos direitos fundamentais no cenrio brasileiro, notadamente os de
natureza econmica, social e cultural
159
.
Ainda assim, h quem sustente que, embora a regra seja a eficcia e a
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (CF, art. 5, 1), alguns
desses direitos consubstanciam normas de eficcia limitada, na medida em que
se mostram dependentes de regulamentao por lei
160
.
Contudo, devemos considerar, como o faz Martin Borowski, que os
direitos fundamentais, quer seja quando assumam a forma de uma regra ou de um
princpio, no devem ser confundidos com enunciados programticos no sentido
da Constituio de Weimar, ou seja, com normas no vinculantes
161
.

159
Quando tratarmos dos efeitos verticais e horizontais dos direitos fundamentais, veremos que a estas
variantes se juntaro mais uma a aplicao, ainda que de forma diferenciada, de um direito fundamental
(seja com a estrutura de uma regra ou de um princpio) na relao entre o Estado e seus cidados e na
relao entre particulares. Na relao Estado-cidado, exige-se a sua aplicao imediata. Mesmo quando
a norma de direito fundamental se materialize em um princpio, ou seja, em um mandamento de
otimizao, ela impe a sua efetivao dentro das possibilidades fticas e juridicamente possveis daquele
caso concreto, conforme j estudado no item I.6. Na relao entre particulares, a aplicao somente
poder ser imediata quando no houver disposio mediadora ou, se houver, ela no for satisfatria para a
soluo daquele caso concreto (esta a proposta do modelo conciliador dos efeitos dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares elaborado por Virglio Afonso da Silva, j estudado no Item
I.9.2.3).
160
J uliana Maia (org.), Aulas de Direito Constitucional de Vicente Paulo, pg. 116. Cita, como exemplo,
os incisos XX e XXVII do art. 7 da Constituio. Ver Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...)XX - proteo do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; (...)XXVII - proteo em face da
automao, na forma da lei; (...).
161
Martn Borowski, La estructura de los derechos fundamentales, pgs. 61 e 62.
Para Fabio Konder Comparato, O Ministrio Pblico na Defesa dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, In Eros Roberto Grau; Srgio Srvulo da Cunha (org), Estudos de Direito Constitucional em
homenagem a J os Afonso da Silva, pg. 252, no necessrio torturar o texto do 1
o
do artigo 5
o
a fim
de se dizer que a eficcia imediata nele mencionada exclusiva dos direitos declarados no caput do
artigo, ou ento que, no obstante aplicvel aos direitos sociais do art. 6
o
, aquela norma tem, em relao a
esses ltimos, uma aplicao contida ou limitada. Ver Alessandra Passos Gotti, A Eficcia e
56
Feitas estas consideraes acerca de quais direitos assumem o carter de
fundamental na Constituio brasileira de 1988 e a sua deferncia
aplicabilidade imediata, neste passo, cabe averiguar os efeitos decorrentes desta
declarao. Isto significa inquirir sobre a extenso em que os direitos
fundamentais so sentidos, cujo tema recebe a denominao: os efeitos (ou a
eficcia)
162
verticais e horizontais dos direitos fundamentais
163
.
De todas as formas, vale a pena lembrar que esta anlise se conecta a outra
de maior dimenso - a chamada constitucionalizao do direito, que investiga

Acionabilidade dos Direitos Sociais: uma anlise luz da Constituio de 1988, Dissertao de
Mestrado apresentada na Pontifcia Catlica de So Paulo em 2003, pg. 169: No h como sustentar,
diante da hermenutica constitucional dos direitos fundamentais, em harmonia com os postulados do
Estado Social e democrtico de Direito, que o princpio da aplicabilidade imediata aplica-se,
restritivamente, aos incisos (e caput) do artigo 5
o
da Carta de 1988. Ver tambm Willis Santiago Guerra
Filho, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, pg. 66. O autor faz meno a Canotilho
quando destaca que no h normas constitucionais programticas, no sentido em que delas se fala
tradicionalmente na doutrina. Pablo Lucas Verd (Compilador), Prontuario de Derecho Constitucional,
pg. 347, tendo como referncia o ordenamento jurdico espanhol, afirma que os princpios diretores da
poltica social e econmica no devem ser concebidos como normas programticas, cuja aplicao se adia
mais ou menos indefinidamente.
162
A denominao mais utilizada, tanto pela doutrina como pela jurisprudncia eficcia vertical e
horizontal dos direitos fundamentais. Diferentemente, Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao
do Direito. Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pgs. 54, 55 e 56, fala em efeitos
horizontais e verticais dos direitos fundamentais. Ele explica que para evitar mal entendidos, que levam
a concluses sem solidez conceitual, preciso distinguir entre o que vem a ser a eficcia das normas de
direitos fundamentais, seus efeitos e sua aplicabilidade, pois no se tratam de termos sinnimos. Em
primeiro lugar, apesar de se afirmar que eficcia jurdica (vista como a qualidade / aptido / para produzir
efeitos) e aplicabilidade constituem fenmenos conexos, no h uma relao de pressuposio entre
ambos os conceitos. Isso porque, ainda que no possa haver aplicabilidade de uma norma no dotada de
eficcia jurdica, perfeitamente possvel que uma norma dotada de eficcia no tenha aplicabilidade. Em
segundo, no se pode confundir a aptido para produzir efeitos (i.e., a eficcia) com os prprios efeitos,
especialmente com a forma como esses efeitos se irradiam e em que tipo de relao isso ocorre. Assim,
perfeitamente possvel que uma norma eficaz, porque apta a produzir efeitos, no produza efeito nenhum
em certos tipos de relao. Nesse sentido, no produzir efeitos em determinadas relaes em nada altera
a sua eficcia. Estas distines se mostram claras quando nos concentramos nos argumentos utilizados
para negar quaisquer efeitos dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Nesses casos, se se parte
do pressuposto de que eficcia, mbito de produo de efeitos e aplicabilidade so sinnimos, seria
necessrio negar que as normas de direitos fundamentais tm eficcia, ao menos nessas situaes. Essa
uma soluo que soa forada, pois no me parece possvel matizar a eficcia das normas jurdicas,
condicionando-a ligao com um caso ou um grupo de casos concretos.

57
a irradiao dos efeitos das normas (ou valores) constitucionais aos outros ramos
do direito
164
.

I.9. Os efeitos verticais e horizontais dos direitos fundamentais
Quando se trata de analisar os efeitos verticais e horizontais dos direitos
fundamentais est se discutindo, no primeiro caso, sobre os efeitos destes
direitos nas relaes que envolvem o Estado e seus cidados e, no segundo,
sobre os efeitos destes direitos nas relaes entre particulares
165
.

I.9.1. Os efeitos verticais dos direitos fundamentais
Ainda que com certas relativizaes
166
, sob uma perspectiva histrica e
funcional, afirma-se que originariamente os efeitos dos direitos fundamentais
foram sentidos to somente na relao entre o Estado e os cidados. Nesta

164
entre particulares, pg. 39. O autor faz meno a um trabalho recente, desenvolvido Gunnar Folke e
Christian Bumke, que se dedica exclusivamente anlise da constitucionalizao do ordenamento
jurdico e identificam cinco formas principais desse processo: (1) reforma legislativa; (2)
desenvolvimento jurdico por meio da criao de novos direitos individuais e de minorias ; (3) mudana
de paradigma nos demais ramos do direito; (4) irradiao do direito constitucional efeitos nas relaes
privadas e deveres de proteo; (5) irradiao do direito constitucional constitucionalizao do direito
por meio da jurisdio ordinria. Explica, ainda, que nem todas elas podem ser simplesmente importadas
para o sistema jurdico brasileiro.
165
Para se fazer meno s relaes que no sejam entre o Estado e seus cidados, encontramos na
doutrina as expresses relaes interindividuais, relaes entre particulares, relaes interprivados.
Neste trabalho, faremos uso daquelas com maior amplitude, ou seja, que abarcam em seu contexto os
diversos tipos de interesses que as relaes que no envolvam o Estado podem compreender: as relaes
entre particulares ou relaes inter privados. Nesta direo, vide Virglio Afonso da Silva, A
Constitucionalizao do Direito. Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pg. 54.
166
entre particulares, pgs. 18 e 137. O referido autor demonstra o porqu deste entendimento ser encarado
com certas relativizaes, quando volta o debate para os primeiros movimentos que culminaram com as
declaraes de direitos fundamentais, especialmente a Revoluo Francesa e o movimento pela
independncia das colnias britnicas na Amrica do Norte. Nestes documentos, a palavra-chave o
direito segurana, que expressa a idia de que as violaes a direitos fundamentais no partem somente
do Estado, mas tambm dos outros cidados.
58
diretriz, um segmento da doutrina, e at mesmo da jurisprudncia, rejeita a
incidncia de quaisquer efeitos dos direitos fundamentais fora desta relao
167
.
Na defesa desta tese, em geral, os autores se baseiam em argumentos
histricos e funcionais que vinculam os direitos fundamentais s suas funes
clssicas
168
. Existem outros argumentos, como, por exemplo, aqueles que
procuram desmistificar a posio hierarquicamente inferior do direito privado
em relao Constituio e, por conseguinte, aos direitos fundamentais. H
quem identifique tambm uma confuso metodolgica nas anlises que
defendem os efeitos horizontais dos direitos fundamentais
169
.
Verifica-se, ainda, uma outra postura, que apesar de negar a possibilidade
de efeitos dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, acaba
imputando a responsabilidade das aes dos particulares ao Estado ou
equiparando os atos privados aos atos estatais
170
.
Esta, sem dvida, a base terica da conhecida doutrina norte-americana
da State Action, aplicada pela Corte Suprema deste pas. Com base nesta
doutrina, a referida Corte, ao mesmo tempo em que se mantm fiel concepo

167
Com base neste entendimento, ainda hoje, diversos autores negam a fundamentalidade de outros
direitos, que no aqueles vinculados sua funo clssica (proteger os indivduos contra violaes por
parte do Estado). Esta tese acabou sendo recepcionada em muitos pases. Para um estudo mais detalhado
desta doutrina vide a obra referida na nota de rodap acima, pgs. 135, 136 e 137.
168
entre particulares, pg. 71. Segundo o autor, Este movimento se materializa em um no-modelo, na
medida em que recusa qualquer sistematizao quanto produo de efeitos dos direitos fundamentais na
relao entre particulares. Assim, radicalizando e absolutizando os argumentos histricos e funcionais,
sustenta-se que direitos fundamentais so, nica e exclusivamente, direitos dos cidados contra o
Estado.
169
entre particulares, pgs. 71 a 73; 74 e 75. Ao expor sobre estes argumentos, o autor, trabalha
especialmente as obras de Uwe Diederichsen, Die Rangverhltnisse zwischen den Grundrechten und
dem Privatrecht e Suzzette Sandoz, Effets horizontaux des droits fondamentaux: une redoutable
confusion.
170
59
liberal de direitos fundamentais, negando qualquer vinculao dos direitos
fundamentais s entidades no-estatais, sempre encontra uma forma de igualar o
ato privado a um ato estatal para coibir alguma violao a direitos fundamentais
por parte de pessoas privadas
171
.
Segundo Virglio Afonso da Silva, isto nada mais do que um artifcio
para se atender aos anseios prticos que envolvem a questo. Assim, para o autor,
ainda que se insista que, nos Estados Unidos, os direitos fundamentais somente
vinculem as autoridades estatais, a prtica jurisprudencial tem mostrado uma
realidade encoberta: a de que os direitos fundamentais vinculam, de alguma
forma, os indivduos nas suas relaes entre si
172
.
Com estas observaes, procurou-se indicar que ainda hoje h quem
encare a relao entre o Estado e os seus cidados como o campo de excelncia
dos direitos fundamentais. Mas, com o passar do tempo, verificou-se que esta
perspectiva era insatisfatria para solucionar os problemas que surgiam no plano
ftico, sobretudo nos pases democrticos, nos quais nem sempre o Estado tem se

171
entre particulares, pgs. 100 e 101. Para ilustrar o que chama de artificialidade da jurisprudncia da
Suprema Corte norte-americana na tentativa de tornar um ato privado em um ato estatal, o autor cita o
caso paradigma Shelley v. Kramer, julgado por esta Corte, citado em praticamente todos os estudos que
tratam dos efeitos horizontais dos direitos fundamentais, ou seja, de seus efeitos nas relaes entre
privados. Neste caso, os proprietrios de imveis de um determinado condomnio haviam se
comprometido, via contrato, a no vender os imveis a indivduos no-brancos. Mas um deles resolve
vender a um comprador negro, quando os demais ajuizaram uma contra ele pedindo a nulidade da venda.
A ao foi considerada procedente na jurisdio inferior e chegou at a Suprema Corte que decidiu pela
nulidade da clusula contratual e pela validade da venda, mas tal nulidade no decorria de uma violao
da Emenda XIV (igualdade de direitos) por parte dos particulares, mas da ao estatal que julgou
procedente a ao em primeiro grau e, portanto, foi favorvel discriminao.
172
entre particulares, pgs. 102 e 103. O autor destaca que possvel perceber que alguns aspectos da
jurisprudncia sobre mandado de segurana e habeas corpus, no Brasil, guardam grande semelhana com
a doutrina norte-americana da state action. Principalmente, nos casos em que se aceita a equiparao de
alguns agentes privados categoria de pblico, como, por exemplo, os diretores de escolas particulares e
os hospitais, que negam a liberao do paciente por falta de pagamento.
60
mostrado como a maior ameaa aos particulares, mas sim outros particulares,
especialmente aqueles dotados de poder econmico ou social
173
.
Esta discusso surge no contexto alemo atravs da conhecida
drittwirkung der grundrechte (eficcia frente a terceiros

dos direitos
fundamentais) e se expande para os demais pases, notadamente aqueles
pertencentes ao crculo romano germnico
174
.
Sob esta perspectiva, os direitos fundamentais so encarados como um
escudo de proteo contra o Estado e tambm contra os demais particulares.
Mesmo assim, aqueles que se dedicam ao estudo do tema alertam sobre a
impossibilidade de simplesmente se transportar a racionalidade e a forma de
aplicao
175
dos direitos fundamentais da relao Estado-cidado para a relao
entre particulares
176
.
Quanto racionalidade, Virglio Afonso da Silva lembra que na relao
Estado-cidado apenas o cidado titular de direitos, pois o Estado somente pode
ser destinatrio de direitos fundamentais (sujeito passivo), enquanto que em
qualquer relao entre particulares as duas partes envolvidas so titulares de
direitos
177
.

173
entre particulares, pgs. 18, 52 e 53. O autor lembra que certos particulares possuem tal poder de deciso
nas suas relaes com os indivduos que qualquer relao jurdica entre ambos, apesar de se fundar
aparentemente na autonomia da vontade, , na verdade, uma relao de dominao, que ameaa, tanto
quanto a atividade estatal, os direitos fundamentais dos particulares.
174
Isto no significa que o tema no seja discutido nos pases, cujos sistemas jurdicos encontram bases
no modelo anglo-saxo, mas que ali ele se mostra com contornos distintos.
175
A forma de aplicao ser abordada nos itens posteriores, pois apresenta correlao com os tipos de
efeitos dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
176
177
entre particulares, pgs. 20 pg. 51, 53 e 131).
61
Um outro fator a ser destacado que a doutrina constitucionalista clssica
continua apontando como principais caractersticas dos direitos fundamentais: a
historicidade, a universalidade, a limitabilidade, a concorrncia e a
irrenunciabilidade
178
. verdade que na relao entre Estado e cidado estas
caractersticas so imprescindveis para a efetiva proteo da leso de direito
fundamental. Mas em uma relao entre particulares, no so poucos os atos,
contratuais ou no, que implicam uma renncia, ainda que temporria, ao
exerccio de alguns direitos fundamentais. Os exemplos mais marcantes e atuais
so os chamados reality shows das emissoras de TV brasileiras e
estrangeiras
179
.
De tal modo, as necessidades fticas vm impondo a superao desta
perspectiva, na medida em que os inmeros problemas que envolvem os direitos
fundamentais nas relaes entre particulares no podem ficar sem solues.
Por esta razo, nas prximas pginas centraremos nossas atenes nos
efeitos horizontais dos direitos fundamentais, tendo em vista que eles suscitam
inmeras divergncias que precisam ser pontuadas.

178
Neste sentido, Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes J r ., Curso de Direito
Constitucional, pgs. 80 a 83. Alexandre de Moraes, Direitos Humanos Fundamentais, pg. 41,
diferenciando-se na nomenclatura, aponta as seguintes caractersticas: imprescritibilidade, inalienabi-
lidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependncia, complementa-
riedade.
179
entre particulares, pg. 51, 53 e 131. Aqui poderamos pensar, ainda, quanto negociabilidade que envol-
ve diversos direitos sociais-trabalhistas, previstos na Constituio Federal de 1988.
62
I.9.2. O efeitos horizontais dos direitos fundamentais
De modo geral, o estudo dos efeitos dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares surge e se expande no seio da doutrina e da
jurisprudncia alems, em funo da estrutura normativa traada pela Lei
Fundamental. Como se viu, este texto prev em seu catlogo (Ttulo I) apenas
direitos fundamentais de cunho liberal, e o artigo 1.3 vincula expressamente aos
Poderes Legislativo, Executivo e J udicirio, sem fazer qualquer meno aos
particulares
180
.
A discusso ultrapassou o contexto alemo e se expandiu para diversos
pases
181
. Diante disso, h quem afirme que este tema seguramente uma das
questes singulares que mais ateno tem recebido na anlise das relaes do
Direito Constitucional com o Direito Privado. Apesar de tudo, a questo dista
muito de ter obtido uma clareza definitiva
182
.
Em vrios pases, tanto no mbito doutrinrio como jurisprudencial, a
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais aceita sem grandes

180
entre particulares, pg. 24 e 25. claro que a concepo, ali difundida, de que os direitos fundamentais
so to somente os direitos de defesa, cujos efeitos se produzem na relao entre o Estado e os cidados
tambm contribui para a negativa dos efeitos destes direitos na relao entre particulares. Estas diretrizes
exigiram um significativo esforo terico para se atender aos anseios fticos e jurdicos de proteo aos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
LEY FUNDAMENTAL PARA LA REPBLICA FEDERAL ALEMANA, de 23 de MAYO de 1949.
(...) 1.3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuacin vinculan al Poder Legislativo, al
Poder Ejecutivo y a los tribunales a ttulo de derecho directamente aplicable. Fonte de Pesquisa:
www.constitucion.es/otras_constituciones/. Data da Pesquisa: 24-07-04.
181
Nestor Osuna Patio. Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales, pg. 67. O autor na pg.
67, notas de rodap 1 a 9 faz uma lista considervel de autores que tratam do tema nestes pases, qual
nos reportamos como referncia, com exceo do direito espanhol que acrescentamos mais alguns nomes.
182
relaciones privadas, pg. 239.
63
problemas. Contudo, a discusso tem se concentrado na forma como estes
direitos interferem na autonomia privada, se direta ou indiretamente
183
.
No Brasil, estes efeitos sero sentidos tanto na legislao quanto nas
relaes jurdicas em si. No primeiro caso, existe uma vinculao direta do
legislador aos direitos fundamentais em funo do disposto no 1
o
, do artigo 5
o
,
da Constituio Federal de 1988
184
. Cabe averiguar, agora, como os direitos
fundamentais sero sentidos nas relaes jurdicas entre os particulares.

I.9.2.1. O modelo de efeitos indiretos
O modelo de efeitos indiretos o mais aceito em praticamente todos os
pases que estudam os efeitos dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares
185
.
Neste debate, a inteno sempre foi conciliar os direitos fundamentais e o
direito privado, uma vez que a aplicao irrestrita dos primeiros significaria o
domnio total do direito constitucional sobre o segundo e, conseqentemente,
uma anulao completa da autonomia privada
186
.
Uma das solues propostas para esta conciliao foi o reconhecimento da
influncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas por intermdio de

183
entre particulares, pg. 20 e 21.
184
entre particulares, pgs. 68, 69 e 70. Este posicionamento ataca na base algumas concepes anteriores,
que encaravam os direitos fundamentais como dispositivos sem carter normativo e, portanto, no
vinculantes aos poderes pblicos.
185
186
Que pode ser encarada, de um modo bem amplo, como a liberdade de contratar ou no. Neste
sentido, ver Maria Helena Diniz, Dicionrio Jurdico V. 1, A-C, pg. 418.
64
disposies normativas do prprio direito privado
187
. Sob esta perspectiva, os
direitos fundamentais so encarados como um sistema de valores que
necessitam de portas de entrada oriundas deste mesmo direito, tambm
denominadas clusulas gerais
188
.
Estas clusulas gerais se materializam em conceitos abertos, cujos
teores so definidos pelo aplicador do direito atravs de uma valorao, que no
pode se afastar do sistema de valores consagrados pela Constituio
189
.
Assim, o modelo de efeitos indiretos dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares se baseia na idia de que estes no so apenas
garantias dos indivduos contra o Estado, mas constituem tambm um sistema ou
uma ordem objetiva de valores
190
que, como tal, se infiltram no direito
privado especialmente por meio das clusulas gerais
191
.
A crtica mais contundente a este modelo aquela que o ataca em sua
base, ou seja, que rejeita a idia de ordem de valores. Forsthoff e Schimitt, por
exemplo, vem na idia de valores uma tirania dos direitos fundamentais, que

187
188
entre particulares, pgs. 76 e 79. No direito brasileiro, exemplos de dispositivos permeados por estas
clusulas so os arts. 113 e 187 do Cdigo Civil e o art. 425 da CLT.
189
entre particulares, pgs. 78 e 79.
190
entre particulares, pg. 77. Nesta medida, este sistema de valores se configura como ponto de partida,
vinculante para uma constitucionalizao do direito e uma ampliao da prpria fora normativa da
Constituio.
191
entre particulares, pgs. 77, 78, 80 e 84. Conforme destaca o autor, foi a partir deste entendimento que a
doutrina e a jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo construram suas teorias dos efeitos
indiretos dos direitos fundamentais no direito privado. Neste pas, o caso paradigma dos efeitos indiretos
dos direitos fundamentais, citado na generalidade dos estudos que cuidam do tema, o caso Lth, cuja
deciso, proferida pelo Tribunal Constitucional, reconheceu a aplicao do direito manifestao em uma
relao entre particulares, contudo no se fundou em uma aplicabilidade direta deste direito ao caso
concreto, mas em uma exigncia de interpretao do 826 do Cdigo Civil alemo, especialmente do
conceito de bons costumes, pois segundo o Tribunal, toda [disposio de direito privado] deve ser
interpretada sob a luz dos direitos fundamentais.
65
passariam a determinar toda a legislao e todas as relaes jurdicas, das mais
importantes s mais insignificantes
192
.
Mesmo assim, a discusso sobre os efeitos indiretos dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares deu margem a novas abordagens
acerca da existncia de um duplo carter desses direitos, que se materializam
nas suas dimenses subjetiva e objetiva. Trata-se da teoria da dupla dimenso
dos direitos fundamentais,ou do duplo carter dos direitos fundamentais
193
.

I.9.2.1.1. A teoria da dupla dimenso
A diferenciao entre uma dimenso subjetiva e uma dimenso objetiva
dos direitos fundamentais foi elaborada pela jurisprudncia e doutrina alems a
partir da dcada de cinqenta e tem como base o modelo de efeitos indiretos.
Atualmente, recepcionada em vrios pases
194
.

192
193
Nestor Osuna Patio. Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales, pgs. 33 e 34, nota de
rodap 32. O autor faz referncia s Sentenas 6, 55, 72 e Sentenas do caso Lth (7, 198, 205 e ss) do
Tribunal Constitucional Alemo. Esclarece ainda que, na mesma direo, o Tribunal Constitucional
espanhol vem reconhecendo expressamente a dupla dimenso dos direitos fundamentais desde o incio de
seu funcionamento, chamando sempre a ateno sobre o mandato que em virtude de sua dimenso
objetiva recai tambm sobre os demais poderes pblicos, especialmente o legislador, para prover uma
efetiva proteo dos direitos em questo (vide Sentenas 25/1981, de 14 de julho; 53/1985, de 11 de abril
e 129/1989, de 17 de julho do Tribunal Constitucional espanhol). No mesmo sentido, Gaspar Ario Ortiz.
Principios de derecho pblico econmico (modelo de Estado, gestin pblica, regulacin econmica),
pg. 229, destaca que desde suas primeiras sentenas, o Tribunal Constitucional espanhol vem
sublinhando uma dupla vertente dos direitos fundamentais: por uma parte, seu aspecto subjetivo e
individual, como direitos subjetivos; por outra, seu carter objetivo, como valores superiores do
Ordenamento J urdico. Este duplo carter dos direitos fundamentais uma doutrina que se formou no
Direito pblico nos ltimos anos. Neste sentido, ver Konrad Hesse, Elementos de Direito
Constitucional da Repblica Federal da Alemanha (9
o
, II), pgs. 228 a 244.
194
Nestor Osuna Patio. Apuntes sobre el concepto de derechos fundamentales, pgs. 33 e 34, nota de
rodap 32. O autor faz referncia s Sentenas 6, 55, 72 e Sentenas do caso Lth (7, 198, 205 e ss) do
Tribunal Constitucional Alemo. Esclarece ainda que, na mesma direo, o Tribunal Constitucional
espanhol vem reconhecendo expressamente a dupla dimenso dos direitos fundamentais desde o incio de
seu funcionamento, chamando sempre a ateno sobre o mandato que em virtude de sua dimenso
objetiva recai tambm sobre os demais poderes pblicos, especialmente o legislador, para prover uma
66
O Tribunal Constitucional espanhol, por exemplo, desde suas primeiras
sentenas, vem sublinhando uma dupla vertente dos direitos fundamentais: por
uma parte, seu aspecto subjetivo e individual, como direitos subjetivos; por outra,
seu carter objetivo, como valores superiores do Ordenamento J urdico
195
.
Segundo Konrad Hesse, os direitos fundamentais no podem ser
analisados sob um nico ngulo. Por um lado, eles so direitos subjetivos (...).
Por outro lado, eles so elementos fundamentais da ordem objetiva (...)
196
.
Como direitos subjetivos
197
, fundamentadores de status, so direitos bsicos
jurdico-constitucionais do particular e, como elementos da ordem objetiva
198

(determinante e limitadora de status), formam as bases da ordem jurdica da

efetiva proteo dos direitos em questo (vide Sentenas 25/1981, de 14 de julho; 53/1985, de 11 de abril
e 129/1989, de 17 de julho do Tribunal Constitucional espanhol).
195
Gaspar Ario Ortiz, Principios de derecho pblico econmico (modelo de Estado, gestin pblica,
regulacin econmica), pg. 229. O autor esclarece que este duplo carter dos direitos fundamentais
uma doutrina que se formou no Direito pblico nos ltimos anos.
196
Konrad Hesse, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, pgs. 228 e
229. Os direitos fundamentais no so, portanto, to somente os individuais. Outros direitos que se
afastam desta diretriz, ainda que no incorporados no catlogo de direitos fundamentais da Constituio,
tambm o so, como por exemplo, o artigo 7
o
, alnea 1, alnea 3, frase 1 e 2, alnea 5, da Lei Fundamental.
A ttulo ilustrativo se transcreve o caput do referido artigo, que fala sobre o sistema educativo e o ensino
religioso nas escolas pblicas e privadas: Artculo 7.0. 1. El sistema educativo en su conjunto estar bajo
la supervisin (Aufsicht) del Estado. (...) La enseanza religiosa constituir una asignatura ordinaria en
las escuelas pblicas, con excepcin de las escuelas no confesionales. Sin perjuicio del derecho de
supervisin del Estado, la enseanza religiosa se impartir de acuerdo con los principios fundamentales
de las comunidades religiosas. Ningn maestro podr ser obligado contra su voluntad a impartir
enseanza religiosa. (...). Fonte de Pesquisa: www.constitucion.es/otras_constituciones/. Data da
Pesquisa: 24-07-04.
197
236. O autor esclarece que os direitos fundamentais como direitos subjetivos so tambm direitos de
defesa contra os poderes estatais; possibilitam que o particular se defenda contra os prejuzos (no-
autorizados) dos poderes estatais em seu status jurdico-constitucional, entretanto, a pretenso negatria,
que eles fundamentam, corresponde um lado positivo no menos importante. Por isso, garantida tanto
uma liberdade positiva, de confessar uma f, de manifestar uma opinio, de formar uma associao,
dentre outras, como uma liberdade negativa, de no confessar uma f, de no manifestar uma opinio, de
no aderir a uma associao.
198
Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, pg. 46. A dimenso objetiva
aquela onde os direitos fundamentais se mostram como princpios conformadores do modo como o
Estado que os consagra deve organizar-se e atuar.
67
coletividade; existindo entre estas dimenses uma relao de complementaridade
e de fortalecimento recproco
199
.
Por essa razo, h quem defenda que no existe uma relao biunvoca
entre direitos subjetivos pblicos e direitos fundamentais, uma vez que nem
todos os direitos subjetivos pblicos possuem a estrutura constitucional de um
direito fundamental
200
.
Esta, porm, no a nica forma de analisar os efeitos dos direitos
fundamentais na relao entre particulares. Devemos avanar no seu estudo,
checando a proposta daqueles que defendem a sua produo de forma direta.

I.9.2.2. O modelo de efeitos diretos
A aplicabilidade direta dos direitos fundamentais s relaes entre
particulares foi defendida pioneiramente por Nipperdey
201
. Segundo ele, os
direitos fundamentais tm efeitos absolutos e, nesse sentido, no necessitam de
mediao legislativa para serem aplicados a essas relaes. Mais do que isso,
esse efeito absoluto dos direitos fundamentais faz com que sejam tambm

199
239. Ernst Benda; Werner Maihofer; Hans-J ochen Vogel et. al, Manual de derecho constitucional, pgs.
92 e 93. Os autores sustentam que esta concepo ampla dos direitos fundamentais contribuiu em larga
escala para que houvesse uma recusa sua interpretao formal, dominante at ento, e o giro at a
noo material que compreende a dimenso jurdico-objetiva, que os concebe como princpios supremos
do ordenamento jurdico. Ver ngela Figueruelo Burrieza (...) pgs. 253 a 254. A autora comenta que
este contedo axiolgico que se irradia em todos os mbitos do direito no pertence, de um modo geral,
ao conjunto dos direitos fundamentais seno que dever ser deduzido de cada direito fundamental em
particular.
200
Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, pg. 46. J orge Miranda. Manual de
Direito Constitucional, Tomo IV Direitos Fundamentais, pgs. 53 a 55, ao cuidar do tema direitos
fundamentais e direitos subjetivos pblicos, conclui ser desaconselhvel o emprego do termo direitos
subjetivos pblicos como sinnimo ou em paralelo a direitos fundamentais.
201
Sua obra clebre Grundrechte und Privatrecht. Ele foi Presidente do Tribunal Federal do Trabalho
Alemo em 1957. Para maiores referencias vide Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do
Direito. Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pg. 91.
68
desnecessrias artimanhas interpretativas para aplic-los em relaes que no
incluam o Estado como ator
202
.
H quem lembre que Nipperdey, ao fazer meno a efeitos absolutos, no
se reporta concepo dos direitos fundamentais como direitos absolutos
203
; pelo
contrrio, ele se baseia em um catlogo positivado de direitos fundamentais (da
Lei Fundamental de Bonn). O que ele quer dizer com esta expresso nada mais
que os direitos fundamentais tm aplicabilidade direta nas relaes privadas
204
.
A grande diferena entre este modelo e o modelo de efeitos indiretos
que, mesmo sem a presena de disposies normativas de direito privado, ou
ainda com a existncia destas, os direitos fundamentais conferem, diretamente,
direitos subjetivos aos particulares em suas relaes entre si. Tambm no se
requer o uso de artimanhas interpretativas, ou melhor, de pontos de
infiltrao dos direitos fundamentais nas relaes interprivados
205
.
A deciso de maior influncia que se baseou na teoria dos efeitos diretos
dos direitos fundamentais foi proferida pelo Tribunal Federal do Trabalho alemo
em 1957, cujo Presidente era justamente Nipperdey. Nesta, determinou-se a
aplicabilidade direta do direito de igualdade a uma demanda de natureza privada,
ainda que o entendimento majoritrio caminhasse no sentido de que este direito
se destinava a proteger to somente os cidados contra o Estado. Entretanto, na

202
203
Esta tese assume um carter marcadamente jusnaturalista.
204
205
entre particulares, pgs. 89, 90 e 91. Com isto, quer-se dizer que os direitos fundamentais, ao contrrio do
que se sustenta no modelo de efeitos indiretos, no necessitam de nenhuma porta de entrada as
chamadas clusulas gerais para se irradiar nos outros ramos do direito. Assim, reconhecer o modelo
de efeitos direitos significa admitir que se um direito fundamental for aplicvel s relaes entre
particulares, ento essa aplicao ser direta.
69
maioria dos pases em que o tema estudado, a teoria dos efeitos diretos dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares no tem grande aceitao
206
.
No Brasil, o debate sobre os efeitos dos direitos fundamentais no tem
ultrapassado a fronteira da relao Estado-cidado, sendo poucos os estudos que
se dedicam analise dos efeitos destes direitos na relao entre particulares. E
isso no se d unicamente em funo de uma excessiva ateno viso clssica
dos direitos fundamentais, mas tambm porque o foco costuma se manter neste
tipo de relao, pois isto ocorre at mesmo nos estudos que se dedicam s outras
dimenses destes direitos e reconhecem a sua fundamentalidade
207
.
Segundo Virglio Afonso da Silva, os poucos autores que se dedicam ao
tema tendem a se posicionar a favor de uma aplicabilidade direta dos direitos
fundamentais s relaes entre particulares. Por sua vez, o Supremo Tribunal
Federal tambm no tem analisado tal vinculao de forma explcita, contudo isto
no significa dizer que no existam casos em que ela tenha sido avaliada
208
.
O autor faz referncia deciso do RE 161.243, em que esta Corte decidiu
que o princpio da igualdade deve ser respeitado em qualquer relao, sendo
vedada, por conseguinte, qualquer relativizao. A discriminao que se baseia

206
entre particulares, pg. 92. A igualdade perante a lei, a igualdade entre homens e mulheres e a
igualdade de gnero (arts. 3.1, 3.2 e 3.3 da CF).
207
208
entre particulares, pg. 134. O autor faz referncia s anlises de Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos
Direitos Fundamentais, pgs. 360-361; Direitos Fundamentais e Direitos Privados, in Ingo Wolfgang
Sarlet (org.), A Constituio Concretizada, pg. 152. Na mesma direo, ainda que com algumas
variaes: Celso Roberto Siqueira Castro, A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais, pg. 247;
Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, pgs. 277 e ss.
70
em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo,
a raa, a nacionalidade, o credo religioso (...) inconstitucional
209
.
Nesta medida, para o referido autor, o teor desta deciso acertado, mas a
tendncia generalizadora e absolutizante que no rara nos julgados do
Supremo Tribunal Federal, pretende, de uma s vez, resolver todos os problemas
relativos ao desrespeito ao princpio da igualdade nas relaes entre particulares,
sem levar em considerao as peculiaridades de cada caso concreto
210
.
No por outra razo que ele aponta a necessidade de se construir um
modelo que no tenda a generalizar situaes e, especialmente, no tenda a se
desvincular do caso concreto, pois o enquadramento de situaes dspares em
um modelo sem flexibilidade no lhe parece ser uma soluo adequada
211
.
Nesta direo, Virglio traa as bases de um novo modelo que procura
conciliar elementos de vrios outros para, assim, tentar reconstruir um fenmeno
que no pode ser compreendido por modelos unilaterais. Trata-se, portanto, de
um modelo conciliador
212
.

I. 9.2.3. Um modelo conciliador: a conexo entre os efeitos indiretos e os
efeitos diretos dos direitos fundamentais
Virglio Afonso da Silva esclarece que a sua proposta tem como ponto de
partida o modelo desenvolvido em trs nveis por Robert Alexy, que procura

209
210
Ibid., pg. 94.
211
Ibid., pgs. 94 e 134.
212
Ibid., pg. 143.
71
combinar os modelos tradicionais de efeitos dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares
213
.
A ressalva de que a proposta de Alexy apenas o ponto de partida para
o seu modelo conciliador baseia-se no fato de que no possvel simplesmente
querer transplantar um modelo desenvolvido com base em um sistema (o alemo)
para outro sistema (o brasileiro) sem a devida ateno
214
.
Alm do mais, Virglio se afasta do paradigma traado por Alexy quando
sustenta que em boa parte dos casos, a escolha por efeitos indiretos ou por uma
aplicao direta no depende exclusivamente de estratgias argumentativas, mas
da existncia ou no de mediao legislativa entre os direitos fundamentais e a
relao entre particulares
215
.
Ao traar as primeiras premissas deste modelo conciliador, o autor
questiona um ponto importantssimo: o entendimento de que os direitos
fundamentais constituem uma ordem objetiva de valores. Para ele, este recurso
nem sempre essencial, principalmente no caso brasileiro, que apresenta maiores
razes para a sua relativizao
216
.
Nesta anlise, o autor parte de uma idia base, que prprio conceito de
direito fundamental quando encarado como uma norma-princpio, que exige
que algo seja realizado na maior medida possvel diante das possibilidades
fticas e jurdicas existentes. Assim, se esta definio est correta e, alm

213
entre particulares, pgs.143 e 144, nota de rodap n. 36. O autor esclarece que em cada um desses nveis,
um dos modelos, por ele considerado, apresenta um papel determinante. Ele leva em considerao as
seguintes teorias: dos efeitos indiretos, diretos e da imputao das aes dos particulares ao Estado (teoria
de Schwabe).
214
Ibid., pg. 143.
215
Ibid., pg. 145.
216
Ibid., pg. 136 e 140.
72
disso, se se leva a idia de otimizao a srio, a decorrncia automtica a
fundamentao de toda e qualquer expanso na eficcia dos direitos
fundamentais que fomente a sua realizao
217
.
Especificamente quanto ao ordenamento jurdico brasileiro, o autor
acrescenta mais duas razes para se reduzir a importncia da tese de que os
direitos fundamentais devem ser aplicados nas relaes entre particulares a partir
de uma ordem objetiva de valores
218
: (i) a Constituio Federal de 1988 prev
uma srie de outros direitos fundamentais (sociais, econmicos, dos
trabalhadores etc.), cuja razo de ser se encontra muito mais nas relaes entre
particulares do que na relao Estado-indivduo
219
, e (ii) ela tampouco possui
qualquer dispositivo que vincule expressamente apenas os poderes estatais s
normas de direitos fundamentais, como se passa nos textos constitucionais
alemo e espanhol
220
.
A partir da, Virglio traa os dois pontos principais de seu modelo
conciliador dos efeitos dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
O primeiro deles que os direitos fundamentais no podem estar limitados

217
entre particulares, pg. 146. Obviamente no se est se considerando, nesta passagem, os casos em que os
direitos fundamentais assumem a estrutura de uma norma-regra.
218
Ibid., pgs. 138 e 139. Aqui cabe um esclarecimento importante sobre o conceito de princpios (segundo
a teoria de Robert Alexy) e valores. Segundo o prprio Alexy, Teoria de los derechos fundamentales,
pg. 147, a diferena entre princpios e valores se reduz a um ponto. (...) Assim, os princpios e os valores
se diferenciam somente em virtude de seu carter deontolgico e axiolgico, respectivamente. (...) Em
todo caso, o modelo dos princpios tem uma vantagem de que ele expressa claramente o carter de dever
ser. A isso se agrega o fato de que o conceito de princpio, em menor medida que o de valores, d menos
abertura a falsas interpretaes. Ambos os aspectos so suficientemente importantes para se preferir o
modelo dos princpios.
219
Ibid., pg. 139. Isto, obviamente, no significa dizer que estes ltimos direitos seriam aplicveis to
somente nas relaes entre particulares, enquanto que os direitos previstos no art. 5
o
da Constituio
permaneceriam restritos relao Estado-indivduo.
220
Ibid., pg. 140. Nas palavras do autor: no h nada no texto constitucional brasileiro que fornea
indcios nesse sentido e que exigisse, por conseqncia, um recurso a uma ordem de valores para
extrapolar uma limitao constitucional textual, conforme os textos ora referidos.
73
relao Estado-cidado, pois, como se falou acima, quando assumem a
estrutura de uma norma-princpio, exigem a sua realizao na maior medida do
possvel. O segundo ponto decorrente do primeiro: a realizao em maior
medida possvel daquilo que a norma de direito fundamental dispe canalizada
pelas condies fticas e jurdicas existentes. Dentre essas condies jurdicas,
esto as normas de direito privado ou de direito infraconstitucional em geral,
que, em sua grande maioria, assumem a estrutura de uma norma-regra
221
.
Como se nota, neste modelo conciliador a autonomia dos demais campos
do Direito tende a ser preservada pela idia de mandamento de otimizao
222
,
pois a existncia de um Cdigo Civil ou de uma Consolidao das Leis do
Trabalho, cujas normas tm, em geral, a estrutura de regras, impede, prima
facie, uma aplicabilidade direta dos direitos fundamentais s relaes entre
particulares. Os efeitos desses direitos chegam s relaes entre particulares por
via indireta
223
.
Contudo, em diversas situaes o operador do direito no encontra uma
mediao legislativa, ou, em outras, esta se mostra insuficiente para a resoluo
do fato concreto. Em tais circunstncias, apenas a aplicao direta dos direitos

221
entre particulares, pgs. 146 e 147. Como se nota, o autor fundamenta os efeitos dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares na idia otimizao e no na idia de uma ordem objetiva de
valores, o que, para ele, tem duas vantagens: (1) exime o modelo das principais crticas feitas a essa
ordem de valores, e (2) o que no implica uma dominao do direito infraconstitucional por parte dos
valores constitucionais, pois o prprio conceito de otimizao j enuncia que a produo de efeitos
condicionada s condies fticas jurdicas e existentes.
222
Ibid., pg.121. Segundo o autor, o que o conceito de mandamento de otimizao impe o que se pode
chamar de idia regulativa, ou seja, uma idia que sirva para guiar a argumentao em um determinado
sentido. Vrias podem ser as repostas que satisfaam as exigncias de otimizao. Quanto maior o
nmero de variveis e de direitos envolvidos em um caso concreto, maior tender a ser a quantidade
de respostas que satisfaam o critrio de otimizao.
223
Ibid., pg. 147. Neste caso, os diversos campos do Direito servem de transporte dos direitos
fundamentais s relaes entre particulares em que se aplicam. E isto exige uma interpretao de seus
dispositivos com base nos princpios (encarados como mandamentos de otimizao) reconhecidos na
Constituio.
74
fundamentais pode fornecer uma soluo adequada para o conflito de interesses.
Entretanto, justamente nestes casos que os direitos fundamentais tendem a
restringir os diversos campos do direito, especialmente aqueles em que a
autonomia privada tem um papel de destaque
224
.
Por esta razo, toda e qualquer ilao quanto prevalncia de um e de
outro est condicionada ao prprio caso concreto. Segundo o autor, a autonomia
privada deve ser relativizada quando se constata um desequilbrio na relao
entre particulares ou um eventual falseamento da real autonomia privada
225
.
Contudo, quando nenhum destes fatores estiver presente, deve-se partir
de uma precedncia prima facie da autonomia privada frente a eventuais direitos
fundamentais. E essa precedncia, por ser apenas prima facie, pode ser revertida.
O fator mais importante para tal reverso a intensidade da restrio aos direitos
fundamentais envolvidos na relao. Nesta medida, os argumentos contra a
autonomia privada so to maiores quanto for a intensidade da limitao ao
direito fundamental envolvido
226
.

224
entre particulares, pgs. 148 e 156.
225
Ibid., pgs. 156, 157, 158 e 159. Um dos parmetros mais empregados para se decidir acerca de uma
eventual desvalorizao da autonomia privada em relao aos direitos fundamentais, baseia-se na
assimetria (falta de equilbrio) entre as partes envolvidas no litgio. Contudo, para o autor, tal assimetria
no pode ser definida incondicionalmente com base em desigualdades materiais; deve-se levar em conta,
essencialmente, o grau real de autonomia privada das partes. Isto no significa que ele negue a
necessidade de que se proteger os hipossuficientes, como ocorre, no direito do trabalho ou no direito do
consumidor, mas simplesmente que ele entenda que essa necessidade de proteo no surge,
automaticamente, de uma desigualdade material, mas de uma desigualdade de posies no interior da
relao jurdica. Da porque, para ele, a assimetria entre empregador e empregado nas relaes de
trabalho no decorre de uma desigualdade material entre ambas as partes, mas da prpria relao de poder
nsita a essas relaes. Alm do mais, em certos casos, embora a relao entre as partes seja inicialmente
simtrica e no haja nenhum tipo de presso externa, algumas mudanas fticas no previstas (ainda que
previsveis) podem ocorrer, desequilibrando a relao contratual e, conseqentemente, restringindo os
direitos fundamentais inseridos naquele contexto, o que tambm pode autorizar uma interveno na
relao para se proteger os direitos em questo.
226
Ibid., pgs. 159 e 160. Neste ponto, h que se fazer uma observao importante quanto ao pensamento
do autor. Ele no admite a ponderao (ou sopesamento) como mtodo adequado para a soluo dos
conflitos que envolvem a autonomia privada, eis que se trata de um principio formal destitudo de valor,
75
Vale a pena lembrar que nesta ltima abordagem, o autor se refere aos
casos em que no existem disposies legislativas hbeis soluo dos conflitos,
ou seja, s circunstncias que exigem a aplicabilidade direta de direitos
fundamentais. Mesmo nestes casos, sempre haver um ncleo intangvel da
autonomia privada, que no pode, no entanto, ser garantido s custas do
desrespeito aos direitos fundamentais
227
.
Apesar desta afirmao parecer um pouco bvia, ela extremamente
importante para as solues das questes que se apresentam no dia-a-dia, como,
por exemplo, no caso de uma dispensa discriminatria contra um portador do
vrus HIV. Tal conduta dificilmente seria aceita, pois a intensidade do
desrespeito grande demais para ser fundamentada por meio de um necessrio
respeito autonomia privada
228
.
A grande contribuio deste modelo que pretende ser conciliador se
concentra no fato de que quando se discute sobre os efeitos dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares preciso distinguir os casos em
que exista mediao legislativa e os casos em que essa mediao no exista ou
seja insuficiente. H mediao legislativa quando o legislador, exercendo sua
competncia legislativa, tenha fixado alguma soluo para uma determinada
coliso entre direitos fundamentais
229
.

pelo que no pode ser confrontado. Nas palavras do autor: (...) no ocorre um sopesamento entre a
autonomia privada e os direitos fundamentais envolvidos, porque a autonomia privada, como j vrias
vezes sublinhado, um princpio meramente formal, cuja funo principal, no mbito que aqui importa
sustentar competncias. Nesse sentido, ela um princpio desprovido de contedo por isso sua
qualificao como formal. (...).
227
228
Ibid., pg. 166.
229
Ibid., pg. 168.
76
Portanto, segundo os parmetros deste modelo conciliador, nos casos em
que existam mediaes legislativas satisfatrias para as solues dos litgios, no
h que se falar em aplicabilidade direta dos direitos fundamentais s relaes
entre particulares
230
.
Por fim, Virglio deixa bem claro que neste modelo conciliador dos efeitos
dos direitos fundamentais, a Constituio encarada como uma constituio-
moldura. A idia de Constituio como moldura significa que a Constituio e os
direitos fundamentais no s impem deveres e vedaes, mas tambm deixam
espaos abertos, para os quais a Constituio no tem uma resposta e que
devem, por conseguinte, ser preenchidos pelo legislador e, subsidiariamente,
pelos operadores do direito e pelos particulares nas suas relaes entre si
231
.
Ao concluir o seu estudo, o autor esclarece que todo modelo uma
ferramenta de trabalho que ganha corpo com a prtica doutrinria e,
especialmente, jurisprudencial. Esperar mais do que isso ingenuidade
232
.
Os estudos at aqui desenvolvidos tiveram como foco os direitos
fundamentais de um modo geral. A partir de agora, as discusses se centraro na
segunda dimenso dos direitos fundamentais, aqui denominados direitos

230
231
Ibid., pgs. 120 a 122. Por esta razo, ele sustenta a compatibilidade da idia de direitos fundamentais
como princpios e, conseqentemente, como mandamentos de otimizao com o conceito de constituio
como moldura.
232
Ibid., pgs. 176 e 177. Um modelo, ao apontar para direes a serem seguidas e excluir outras com
elas incompatveis, ele se justifica, como uma idia regulativa. Esse o seu papel. Contudo, para ele,
esta discusso no pode ser realizada fora de um contexto especfico, que apresente claramente qual a
concepo que se faz da Constituio e dos efeitos dos direitos fundamentais em uma determinada ordem
jurdica.
77
econmicos, sociais e culturais
233
. Esta anlise em separado se justifica por
diversos fatores:
(i) Observa-se na doutrina e na jurisprudncia uma profunda
dificuldade em lidar com a idia e com o regime jurdico dos
direitos econmicos, sociais e culturais
234
,
(ii) Em muitas ocasies, tais direitos so considerados frmulas
fracas e vazias de efetividade
235
e, nesta mesma medida, no
so considerados como verdadeiros direitos
236
, tendo em vista
o carter programtico que assumem em praticamente todos os
casos,
(iii) Seguindo esta linha de pensamento, h quem sustente que a
efetivao destes direitos est vinculada a outros fatores de
ordem poltica, econmica e social, que sobrepem o carter

233
Victor Abramovich y Christian Courtis, Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos
sociales, In In Ingo Wolfgang Sarlet (org), Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito
Constitucional, Internacional e Comparado, pg. 135. Os autores explicam que de um modo geral na
tradio constitucional se fala em direitos sociais e na tradio do direito internacional dos direitos
humanos se fala em direitos econmicos, sociais e culturais. Em seus estudos empregam indistinta-
mente as duas expresses.
234
Vicente de Paulo Barreto, Reflexes sobre os Direitos Sociais, In Ingo Wolfgang Sarlet (org),
Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado, pg. 107.
235
Vide Adela Cortina, Ciudadanos del Mundo: hacia una teoria de la ciudadania, Apud Vicente de
Paulo Barreto, Reflexes sobre os Direitos Sociais, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), Direitos Funda-
mentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado, pg. 111.
236
Vide Andras Krell, Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais
sociais, em A Constituio Concretizada, Apud Vicente de Paulo Barreto, Reflexes sobre os
Direitos Sociais, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito
Constitucional, Internacional e Comparado, pg. 112. Benito de Castro Cid, Los derechos sociales:
anlisis sistemtico, pgs. 25 e 26, por exemplo, identifica um primeiro grupo que defende a tese de que
os direitos de segunda e terceira gerao no constituem verdadeiros direitos por no possurem
efetividade e terem a sua eficcia condicionada a fatores polticos. J uma segunda corrente visualiza o
carter jurdico destes direitos, apesar de alguns defenderem a sua eficcia parcial e condicionada e outros
poucos visualizarem um contedo jurdico absoluto. No primeiro grupo se encontram autores como E.
Forsthoff, N. Prez-Serrano, J. Rivero, C. Schmitt. Neste ltimo grupo o autor aponta como defensores da
eficcia parcial destes direitos: C. A. Colliard, E. Garca de Enterra, A. E. Prez Luo, e defensores de
um contedo jurdico absoluto: L. Lrincz e H. Willke. Para Andrs Garca Inda, Materiales para una
reflexin sobre los derechos colectivos, pg. 38, frente ao argumento daqueles que recusam a insero dos
direitos de terceira gerao dentro da categoria de direitos ante as dificuldades para se desenvolver
mecanismos de proteo dos mesmos, deve-se adaptar a ordem jurdica s novas necessidades e
demandas sociais e no o contrrio.
78
eminentemente jurdico. Tais vinculaes os submetem teoria
da reserva do possvel, que denota uma uma impossibilidade
objetiva na implementao destes direitos. Da porque eles no
podem ser exigveis, justiciveis, nem tampouco
fundamentais
237
.
(iv) Muitos estudos, entretanto, reconhecem o carter obrigacional
destes direitos, sem desconsiderar a interdependncia dos
mesmos com outros fatores de ordem poltica, econmica e
social. Nesta medida, identificam a obrigao dos Estados de
garantir as necessidades bsicas dos cidados, ou melhor, um
direito s condies mnimas de dignidade, tambm conhecido
como mnimo existencial, mnimo necessrio
238
,

237
Neste sentido, vide Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio,
pgs. 179, 180, 192 e 193. Para o autor, os direitos econmicos, sociais e culturais dependem integral-
mente da concesso do legislador. As normas constitucionais sobre estes direitos so meramente progra-
mticas, restringem-se a fornecer diretivas ou a orientaes para o legislador e no tm eficcia vin-
culante. Afirma tambm que os direitos econmicos, sociais e culturais existe sob a reserva do pos-
svel ou da soberania oramentria do legislador. Somente o critrio topogrfico estabelecido pela
Constituio de 1988 no Ttulo II no autoriza a assimilao dos direitos sociais pelos fundamentais.
Ele fundamenta seus comentrios em autores alemes como, por exemplo, em H. Huber e Konrad Hesse.
238
A idia de um direito ao mnimo existencial tem inspirao na doutrina e jurisprudncia alems e
tambm tem significativa aceitao na doutrina brasileira. Grande parte dos autores o fundamenta no prin-
cpio da dignidade humana. Neste sentido, ver Ingo W. Sarlet, A eficcia dos Direitos Fundamentais,
pg. 298; do mesmo autor, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988, pg. 60, dentre outros. Ricardo Lobo Torres, A Metamorfose dos Direitos Sociais em
Mnimo Existencial, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito
Constitucional, Internacional e Comparado, pg. 11, aponta que em nosso ordenamento jurdico o
mnimo existencial encontra a sua legitimidade nos prprios princpios fundamentais do Estado Demo-
crtico de Direito, que aparecem enumerados no art. 1
o
da CF: a soberania, a cidadania, a dignidade da
pessoa humana, o trabalho e a livre iniciativa e o pluralismo poltico. Mas por seu turno, cada qual desses
fundamentos se abre para um leque de possibilidades hermenuticas, o que torna cada vez mais intrincada
a problemtica da metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial.
79
(v) No cenrio brasileiro, a questo se centra no fato de que muitos
destes direitos foram positivados como fundamentais, ainda que
existam honrosas opinies em contrrio
239
,
(vi) O reconhecimento explcito da fundamentalidade de diversos
direitos de natureza econmica, social e cultural na Constituio
de 1988 torna superada qualquer discusso quanto ao carter
normativo e, portanto, vinculante destes direitos
240
,
(vii) Tal circunstncia deve ser associada ao preceito esculpido no
1
o
do artigo 5
o
da Constituio Federal, que lhes submetem
aplicao imediata, bem como teoria dos princpios (elaborada
por Robert Alexy), que assinala a diferena estrutural das
disposies jusfundamentais em normas-regras e normas-
princpios, e sua aplicao na relao entre o Estado e seus
cidados e na relao entre particulares.
(viii) A relao Estado-cidado exige uma aplicao direta dos
direitos fundamentais e, mesmo quando a norma de direito
fundamental se materialize em um princpio, obviamente dentro
das possibilidades fticas e juridicamente possveis daquele caso
concreto, conforme j estudado no item I.6. J na relao entre
particulares, a aplicao dos direitos fundamentais somente

239
Neste sentido, novamente Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e
Tributrio, pgs. 179 e 180, para quem, somente o critrio topogrfico estabelecido pela Constituio de
1988 no Ttulo II no autoriza a assimilao dos direitos sociais pelos fundamentais.
240
Neste sentido, Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, pg. 53. O autor lem-
bra que no direito moderno, a juridicidade de uma norma j no depende de sua justia ou racionalidade
intrnsecas, seno somente de sua positividade, ou seja, do fato de ser posta por uma autoridade
competente na forma prevista para sua produo.
80
poder ser imediata quando no houver disposio mediadora,
ou, se houver, ela no for satisfatria para a soluo daquele
caso
241
.
(ix) Esta abordagem traz novas luzes para o debate sobre a
efetivao destes direitos no contexto nacional, notadamente
aqueles de carter econmico, social e cultural e, por fim,
(x) O tema central deste estudo, o direito ao trabalho, insere-se
neste contexto.

241
Esta proposta se baseia no modelo conciliador dos efeitos dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares elaborado por Virglio Afonso da Silva, tambm estudado no Item I.9.2.3.
81
CAPTULO II - OS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E
CULTURAIS
242

Como visto, os direitos de segunda dimenso, aqui denominados
direitos econmicos, sociais e culturais, aparecem vinculados satisfao das
necessidades mnimas dos homens e se mostram como uma forma de proteo
sua dignidade.
Quando se faz referncia a esta dimenso de direitos surge a necessidade
de um primeiro esclarecimento sobre a denominao adotada, pois as distintas
expresses utilizadas para design-los acabaram gerando uma significativa
confuso conceitual.
Com uma rpida passada de olhos nos textos normativos e doutrinrios,
facilmente se constata que as expresses direitos sociais, direitos econmicos
e sociais e direitos econmicos, sociais e culturais so as mais utilizadas. Mas
isto no quer dizer que a opo por uma ou por outra seja uma deciso
totalmente neutra desde o ponto de vista cientfico-sistemtico.
Nas palavras de Castro Cid, a expresso direitos econmicos, sociais e
culturais, ao fazer referncia aos trs tipos de direitos apresenta um alto grau

242
A elaborao do captulo considerou os seguintes questionamentos:
- Estes direitos impem apenas obrigaes positivas ao Estado? - As obrigaes decorrentes dos direitos
econmicos, sociais e culturais podem ser divididas em trs categorias: obrigaes de respeito, obrigaes
de proteo e obrigaes de garantia, satisfao ou cumprimento? - Os direitos econmicos, sociais e
culturais se submetem reserva do possvel? - Nesta medida, estes direitos seriam to somente meras
declaraes de direitos, portanto, no seriam exigveis e justiciveis? - Qual o alcance das normas
internacionais de Direitos Humanos no mbito interno brasileiro? - Quais so as obrigaes do Estado
brasileiro acerca destes direitos? - Quando a chamada reserva do possvel passa a ser inrcia dos
poderes pblicos, e, portanto, caracterizada como uma ao omissiva do Estado? Nestes casos, as suas
aes esto sujeitas fiscalizao da sociedade (diretamente ou atravs de seus representantes legais)? -
Existem certas particularidades quanto efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no mbito
da relao Estado-cidado e no mbito da relao entre particulares?
82
de generalidade e uma operatividade sistemtica superior das demais
243
.
Alm do que, esta foi a expresso recepcionada pela Declarao Universal de
Direitos Humanos de 1948, pelo Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais de 1966 e por diversas Constituies proclamadas aps a
referida Declarao. Estes argumentos nos pareceram suficientes para justificar a
sua adoo e, por esta razo, os estendemos denominao civis e polticos
244
.
No mbito internacional, como se sabe, aps a adoo da Declarao
Universal dos Direitos do Homem se instaurou uma larga discusso sobre qual
seria a maneira mais eficaz de assegurar o reconhecimento e a observncia dos
direitos nela previstos
245
.
Optou-se pela instituio de dois instrumentos. O Pacto Internacional de
Direitos Civis - PIDCP
246
, que, como o prprio nome indica, cuida dos direitos

243
Benito de Castro Cid, Los derechos sociales: anlisis sistemtico, pg. 13.
244
Tambm denominados direitos de defesa, liberdades pblicas ou de primeira dimenso.
245
Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, pgs. 163-164. No
mesmo sentido, Aniza Fernanda Garca Morales, La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales
y culturales (DESC), pgs. 9-10.
246
Ver Georgenor de Sousa Franco Filho (org.), Tratados Internacionais, pgs. 413-415. Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966, artigo 2
o
(Entrada em vigor a 23.03.1976. Aprovado
pelo Congresso Nacional, atravs do Decreto Legislativo n. 226, de 12.12.1991. Promulgado pelo Decreto
n. 592 DOU de 07.12.1992). Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional, pgs. 164, 166, 167, 168, 170,173, 175, 176, 178, 179. Segundo a autora, o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos apresenta um mecanismo de implementao e monitoramento,
que envolve a sistemtica dos relatrios encaminhados pelos Estados-partes ao Comit de Direitos
Humanos (institudo pelo Pacto em questo) e a sistemtica opcional das comunicaes interestaduais,
que sero admitidas somente se ambos os Estados envolvidos reconhecerem e aceitarem a competncia
do Comit para receb-las e examin-las (este procedimento pressupe o fracasso das negociaes
bilaterais e o esgotamento dos recursos internos), auxiliando na superao da disputa, mediante proposta
de soluo amistosa. Existe ainda o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos que adiciona s referidas sistemticas o mecanismo das peties individuais (ou por
organizaes ou terceiras pessoas representantes do indivduo que sofreu a violao) a serem apreciadas
pelo Comit de Direitos Humanos, contudo, a petio ou comunicao individual somente ser admitida
se o Estado violador tiver ratificado tanto o Pacto Internacional como o Protocolo Facultativo e se forem
respeitados todos os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 5
o
do Protocolo, com o esgotamento
dos recursos internos. Tal deciso no possui fora obrigatria ou vinculante, bem como no h sanes
previstas na hiptese de descumprimento pelo Estado. A condenao no mbito internacional enseja,
assim, apenas conseqncias no plano poltico mediante o chamado power of embarrassment, que pode
causar constrangimento poltico e moral ao Estado violador. O mencionado Protocolo ao Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos entrou em vigor em 26 de marco de 1976. H, ainda, um
Segundo Protocolo ao mesmo Pacto que entrou em vigor em 11 de julho de 1991 e ampliou o catlogo de
83
civis e polticos e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
culturais - PIDESC, que trata dos direitos econmicos, sociais e culturais.
Partiu-se da idia de que a natureza (ou os processos de implementao)
destes direitos era distinta. Os direitos civis e polticos apresentariam um carter
imediato, seriam justiciveis (por serem facilmente aplicados pelos tribunais) e
no representariam um custo muito alto ao Estado. J os direitos econmicos,
sociais e culturais estariam sujeitos a uma programao e realizao graduais,
no seriam justiciveis em funo da sua natureza poltica, e sua implementao
seria necessariamente custosa
247
.
Atualmente, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
248
vem
produzindo uma srie de documentos que cuidam do sentido destes direitos e das
obrigaes dos Estados Partes deles decorrentes, tentando reduzir as aparentes

direitos previstos pela Declarao Universal (instituiu, entre outros, a vedao contra a pena de morte).
Segundo informaes do Gabinete de Assessoria Jurdica s Organizaes Populares, disponveis no site
http://www.gajop.org.br , o Brasil at 01.04.06 no ratificou o Protocolo facultativo do Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, de 16 de dezembro de 1966, com entrada em vigor em
23 de maro de 1976. Tampouco ratificou o Segundo Protocolo facultativo ao Pacto Internacional sobre
os Direitos Civis e Polticos, destinado a abolir a pena de morte, de 15 de dezembro de 1989, com entrada
em vigor em 05 de dezembro de 1991. Apenas reconheceu a competncia de dois Comits para receber
comunicaes individuais de casos ocorridos em seu territrio: o Comit para a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial (CERD) - a partir de 17 de junho de 2002 (de acordo com o artigo 14 da
Conveno) e o Comit para a Eliminao da Discriminao contra a Mulher (CEDAW) - a partir de 29
de setembro de 2002 (com base no Protocolo facultativo Conveno). Fonte de Pesquisa:
http://www.gajop.org.br/dhi/tab1.htm . Data da Pesquisa: 01.04.06.
247
Aniza Fernanda Garca Morales, La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales
(DESC), pgs. 9-10, fala em naturezas distintas, j Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional, pgs. 163s-164, visualiza a referida diferena quanto aos seus processos de
implementao. Para Nicols Lpez Calera, Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en
la teora de los derechos, pg. 18, na adoo destes dois pactos verifica-se a presena de distintas matrizes
poltico-ideolgicas, sendo que o individualismo ainda continue sendo a filosofia moral e politicamente
dominante que fundamenta o sistema econmico vigente (baseado no respeito liberdade individual
econmica, na competitividade e na falta de solidariedade) o capitalismo.
248
Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, pg. 196 e nota 202. O
Conselho Econmico e Social da ONU estabeleceu um Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, com a competncia de examinar os relatrios submetidos pelos Estados. A funo deste Comit
anloga funo do Comit de Direitos Humanos, institudo pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Polticos. A criao do Comit de Direitos Econmicos Sociais e Culturais como rgo de aplicao se
deu em 1985.
84
diferenas entre os referidos instrumentos normativos atravs do trabalho
interpretativo
249
.
Mesmo assim, tanto no mbito doutrinrio como jurisprudencial,
estabeleceram-se alguns critrios para diferenci-los, que se analisados de forma
isolada acabam refletindo esta separao terica, que no deixa de ter um
fundo poltico-ideolgico
250
. Neste sentido, tornou-se amplamente difundida a
idia de que os direitos civis e polticos geram obrigaes negativas para o
Estado, e que os direitos econmicos, sociais e culturais geram obrigaes
positivas.

II.1. As obrigaes positivas e negativas
Como se destacou acima, uma referncia amplamente utilizada para
diferenciar os direitos civis e polticos dos econmicos, sociais e culturais
consiste em que os primeiros exigem aes negativas dos poderes pblicos,
enquanto que os segundos exigem uma postura positiva
251
.
Nesta comparao, de uma forma geral, os autores se baseiam na teoria de
Georg J ellinek, que detecta quatro status ao analisar as distintas posies
(relaes) em que o homem pode se encontrar frente ao Estado. De forma

249
Quanto forma adotada pelo Comit para a elaborao destes documentos, Aniza Fernanda Garca
Morales, La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC), pg. 27, comenta
que nos ltimos anos, foram realizadas inmeras correes, ainda que somente sob a forma de
comentrios gerais, sobre a interpretao de importantes instrumentos internacionais pelo Comit de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais das Naes Unidas.
250
251
Francisco J . Contreras Peles, Derechos sociales: teora e ideologa, pg. 17. O autor destaca que:
Peter Hberle enfatiza o sentido positivo dos direitos sociais ao afirmar que eles no constituem
limites negativos das competncias estatais, mas fins e objetivos constitucionais. O carter ativo-
prestacional dos direitos sociais tambm destacado pelos italianos Cicala e Pergolesi.
85
bastante concisa, o status passivo (status subjectionis) submeteria o indivduo
vontade do Estado (idia absolutista); o status negativo (status libertatis)
garantiria ao indivduo uma esfera de liberdade, impondo ao Estado um limite ao
seu poder; o status positivo (status civitatis) asseguraria ao indivduo o gozo de
certos direitos frente ao Estado; e, finalmente, o status ativo daria ao indivduo o
poder de participar da formao da vontade estatal
252
.
Para Ricardo Garcia Macho, estruturalmente, os direitos (ele usa o termo
fundamentais) podem ser analisados segundo o critrio do status positivo de
J ellinek e, por isso, concedem ao indivduo a prerrogativa para exigir prestaes
do Estado. Contudo, existem alguns direitos (fundamentais) com contedo social
que exteriorizam as caractersticas essenciais do status negativo, como por
exemplo, a liberdade de associao e o direito de greve
253
.
De forma similar, Francisco J . Contreras Pelez conclui que alguns
direitos freqentemente inseridos no catlogo de direitos econmicos, sociais e
culturais (como a liberdade sindical e o direito de greve) so, na verdade,
direitos hbridos, pois esto historicamente vinculados segunda gerao
dos direitos fundamentais, mas so estruturalmente afins s liberdades
negativas
254
. Diante disso, o critrio da positividade ou negatividade das
obrigaes parece ser til quando no for interpretado em termos absolutos
255
.

252
Ricardo Garca Macho, Las aporas de los derechos fundamentales sociales y el derecho a una
vivienda, pgs. 82-83.
253
Ricardo Garca Macho, Las aporas de los derechos fundamentales sociales y el derecho a una
vivienda, pgs. 84 e 86. O autor diz ainda que parece estar claro que a ordem conceitual dos direitos
fundamentais sociais no decide sobre o status positivo ou negativo, mas sim a sua funo jurdico-social.
254
Francisco J . Contreras Pelez, Derechos sociales: teora e ideologa, pg. 20. O autor utiliza a
denominao direito-autonomia.
255
Francisco J . Contreras Pelez, Derechos sociales: teora e ideologa, pg. 21-22.
86
Os direitos civis e polticos tambm podem ser caracterizados como um
complexo de obrigaes negativas e positivas por parte do Estado. Tenha-se
como exemplo a proibio de priso arbitrria, que exige uma intensa atividade
estatal para o seu cumprimento e, at mesmo, a reparao de prejuzos materiais
e morais nos casos em que haja a deteno ilegal
256
.
Isto implica dizer que no existemobrigaes negativas puras (ou
direitos que comportem exclusivamente obrigaes negativas) e sim uma
gradativa diferena quanto relevncia que as prestaes estatais possuem para
um e outro tipo de direitos (direitos civis e polticos e econmicos, sociais e
culturais)
257
.
Sob esta perspectiva, verifica-se que o carter obrigacional negativo ou
positivo, quando analisado de forma isolada, no se apresenta como um critrio
decisivo para diferenciar os direitos civis e polticos dos econmicos, sociais e
culturais, pois existem direitos que concentram os dois tipos de obrigao e nem
por isso deixam de ser caracterizados como tais
258
.

256
Victor Abramovich; Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, pgs. 24 e 26.
No mesmo sentido, J os L. Cascajo, La tutela constitucional de los derechos sociales, Centro de
Estdios Constitucionales, Madrid: 1988.
257
Francisco J . Contreras Pelez, Derechos sociales: teora e ideologa, pg. 21. Lembre-se que o autor
usa as denominaes: direito-autonomia e direitos sociais. O mesmo faz referncia ao pensamento de
Helmut Willke, Stand und Kritik der neueren Grundrechtstheorie, pg. 217, segundo o qual, nenhum
direito totalmente self-executing; todos os direitos pressupem amplas medidas estatais, programas ou
dispositivos institucionais.
258
sociales, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito
Constitucional, Internacional e Comparado, pgs. 137 e 138. De fato, alguns dos direitos econmicos,
sociais e culturais se caracterizam principalmente por exigirem do Estado aes positivas (os chamados
direitos-prestao), porm isto tambm se passa com os direitos civis e polticos. Alm disso, alguns dos
direitos econmicos, sociais e culturais dificilmente podem ser conceituados to somente como
prestacionais, principalmente aqueles que tambm regulam as relaes entre particulares. Este acaba
sendo um argumento contrrio exigibilidade dos direitos econmicos, sociais e culturais, pois, em geral,
afirma-se que por se tratarem de direitos que estabelecem obrigaes positivas, seu cumprimento depende
da disposio de fundos e, por isso, o Poder J udicirio no poderia impor ao Estado o cumprimento de
condutas de dar ou fazer.
87
Tais observaes contribuem significativamente para a superao da tese
de que os direitos econmicos, sociais e culturais so frmulas fracas e vazias
de efetividade e, portanto, no podem ser considerados como verdadeiros
direitos, pois todo direito em alguma medida requer obrigaes positivas e
negativas para a sua efetividade. At porque, como se verificar mais adiante,
nenhuma categoria de direito mais ou menos exigvel, sendo certo que a cada
direito correspondem distintos tipos de obrigaes exigveis
259
.
justamente neste sentido que atualmente muito se tem discutido,
inclusive no mbito do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
acerca dos nveis obrigacionais dos direitos, cuja anlise se situa tanto no
mbito internacional, como no campo interno dos Estados (na medida em que os
mesmos direitos so positivados).

II.2. Os nveis de obrigaes
Como j se destacou, alguns autores propem um esquema interpretativo
que consiste na definio de nveis de obrigaes dos direitos,
independentemente de sua inscrio no catlogo de direitos civis e polticos ou
de direitos econmicos, sociais e culturais
260
.

259
sociales, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito
Constitucional, Internacional e Comparado, pg. 139.
260
A respeito do tema, ver Victor Abramovich; Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, pgs. 27 a 31, e nota 24. Os autores fazem uma anlise do tema e indicam uma ampla
bibliografia. Explicam que esta distino foi sugerida originariamente por Henry Shue, Rights in the US
Foreing Policy, Princeton, 1980, ainda que com alguma diferena terminolgica (a autora fala de
distintos direitos e no de distintos nveis de obrigaes). Victor Abramovich pondera que existem
nveis de obrigaes estatais comuns a todos os direitos (humanos), e no um tipo particular de obrigao
estatal que corresponda a uma determinada categoria Apud Aniza Fernanda Garca Morales, La
justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC), pgs. 36 e 37.
88
O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, na Observao
Geral N. 3 de 1990, ao pronunciar-se sobre a natureza das obrigaes que
derivam do artigo 2.1. do Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
261
,
enumera trs categorias: obrigaes de respeito, obrigaes de proteo e
obrigaes de garantia, satisfao ou cumprimento
262
.
A obrigao de respeitar
263
requer que o Estado se abstenha de impedir
o gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais; j a obrigao de
proteger
264
exige do Estado a preveno de violaes destes direitos por parte
de terceiros
265
; enquanto que a obrigao de cumprir
266
requer que o Estado
adote medidas polticas, administrativas, fiscais e judiciais para alcanar a
plena efetividade destes direitos
267
.

261
Fonte de pesquisa: http://www.aaj.org.br/Pacto%20Facultativo.htm. Data da pesquisa: 17-08-05. A
adoo de medidas legislativas no esgota as obrigaes dos Estados-Partes (pargrafo 4
o
).
262
Observacin General (OG) N. 3 de 1990 La ndole de las obligaciones de los Estados partes
prrafo 1, del art. 2 del Pacto. Segundo as Diretrizes de Maastricht, os direitos econmicos, sociais e
culturais impem ao Estado trs tipos de obrigaes: de respeitar, de proteger e de satisfazer, e o no
cumprimento de qualquer destas trs obrigaes constitui uma violao aos mesmos. Fonte de pesquisa:
http://www.derechos.org.ve/instrumentos/sisuniversal/directriz_maastricht.pdf. Data da Pesquisa: 17-08-
05. Neste sentido, Victor Abramovich; Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, pg. 28, nota 24.
263
Este documento cita como exemplo de infrao ao direito moradia as expulses foradas e arbitrrias
praticadas pelo Estado.
264
Da mesma forma, o Estado pode violar o direito ao trabalho ou determinadas condies de trabalho,
eqitativas e satisfatrias quando no assegura que os empregadores cumpram as normas bsicas de
trabalho.
265
justamente neste campo em que se localiza a mediao legislativa e que se deve considerar os efeitos
destes direitos nas relaes entre particulares.
266
Como exemplo cita a violao obrigao de cumprir com os direitos econmicos, sociais e culturais
o no atendimento primrio sade daqueles que necessitam.
267
Fonte de pesquisa: http://www.derechos.org.ve/instrumentos/sisuniversal/directriz_maastricht.pdf.
Data da Pesquisa: 17-08-05. Neste documento faz-se referncia, ainda, s obrigaes de conduta e de
resultado. A primeira exige aes com o propsito de assegurar o exerccio de um direito especfico,
enquanto que a segunda requer que os Estados cumpram os objetivos concretos de uma norma especfica.
Esclarece-se tambm que as obrigaes pertinentes aos direitos econmicos, sociais e culturais podem ser
descumpridas mediante aes comissivas (praticadas pelo Estado ou por terceiros) ou omissivas
(resultantes da omisso ou descumprimento das medidas derivadas de obrigaes legais assumidas pelo
Estado).
89
No campo doutrinrio, Daniel E. Herrendorf e German J . Bidart Campos
cuidam das obrigaes pertinentes aos direitos humanos
268
e as agrupam em trs
classes (coincidentes com as do direito civil): omisso de conduta que viola
determinado direito ou que impea seu exerccio; conduta de dar algo em
benefcio do titular do direito; conduta de fazer algo em benefcio do sujeito
ativo
269
.
Assim, nota-se que o esquema de nveis de obrigao tambm
perfeitamente aplicvel a todo o conjunto de direitos, quer sejam classificados
como civis e polticos ou econmicos, sociais e culturais. Este marco terico
refora a unidade entre os direitos civis e polticos e os direitos econmicos,
sociais e culturais, pois os distintos tipos de obrigaes podem ser encontrados
em ambos os pares de direitos, e tambm contribui diretamente para a
exigibilidade e justiciabilidade dos primeiros
270
.
Segundo o exposto at aqui, pode-se concluir que as anlises que
caracterizam os direitos econmicos, sociais e culturais como aqueles que
exigem uma ao eminentemente positiva ou prestacional do Estado so
parciais, principalmente na correlao que se faz entre reserva do possvel,
inexigibilidade e injusticiabilidade. o que trataremos a seguir.

268
Lembre-se que a anlise pode ser transplantada para o mbito de um ordenamento jurdico concreto,
na medida em que se considera que direitos fundamentais so essencialmente direitos do homem
transformados em direito positivo (Alexy), atendendo-se, claro, s diretrizes traadas por cada
ordenamento na realizao desta transformao. por isso que se afirma que os direitos fundamentais
so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados a espao-temporalmente
(Canotilho).
269
Daniel E. Herrendorf; German J . Bidart Campos, Principios de Derechos Humanos y Garantas, pgs.
95 e 96. Segundo este critrio, em uma relao trabalhista o empregador deve omitir-se de realizar
condutas que impeam o empregado de cumprir sua tarefa. Deve se responsabilizar pelo pagamento de
sua remunerao, o que constitui uma obrigao de dar. Tambm deve inscrever o trabalhador no sistema
de seguridade social, o que caracteriza uma obrigao de fazer.
270
90
II.3. A chamada reserva do possvel e a garantia do mnimo
necessrio
Muitas so as discusses acerca das particularidades dos direitos
econmicos, sociais e culturais em relao aos direitos civis e polticos,
notadamente quanto sua efetivao, que, em diversas circunstncias, acaba
sendo restringida, quando no completamente anulada, em decorrncia de
anlises parciais, como, por exemplo, aquelas que a submetem, de forma isolada,
s condies econmicas vigentes em um pas.
Com esta afirmao, no se est negando a interdependncia destes
direitos com outros fatores de natureza poltica, econmica e social, mas
destacando-se que em diversos momentos o fator econmico acaba sendo
utilizado como uma justificativa para o seu descumprimento.
No plano internacional, estas discusses so pontuadas pelo artigo 2.1 do
Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que determina:

Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar
medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e
cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e
tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem
assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o
pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto,
incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas
271
.

271
Georgenor de Sousa Franco Filho (org.), Tratados Internacionais, pg. 435. A verso deste artigo em
espanhol, pode ser encontrada em Daniel E. Herrendorf; German J . Bidart Campos, Principios de
Derechos Humanos y Garantas, pgs. 468-479: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin
internacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga,
91
Outros importantes instrumentos normativos de mbito regional foram
celebrados com objetivo de complementar o referido Pacto e atender s
particularidades de cada regio no tocante a estes direitos
272
.
Sob essa tica, h quem entenda que a ratificao deste Pacto no gera
obrigaes quanto aplicao de suas disposies, mas simplesmente a
adaptao progressiva de sua estrutura social, o que j origina importantes
transformaes no mbito interno
273
.
Entretanto, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, atravs
de seus Comentrios Gerais
274
, esclareceu que o conceito de realizao
progressiva deve ser interpretado luz do objetivo geral do Pacto, que consiste
no estabelecimento de obrigaes concretas a cargo dos Estados Partes. Na
mesma direo, encontram-se os chamados Princpios de Limburgo
275
e as
Diretrizes de Maastricht
276
.

para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocido.
272
Dentre eles, podemos citar a Carta Social Europia, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos
Pacto de San J os da Costa Rica (22 de novembro de 1969), a Carta Africana dos Direitos Humanos e
dos Povos. Cabe fazer meno, ainda, Declarao de Quito, que destaca, dentre outros pontos, que o
desconhecimento dos DESC na Amrica Latina, em muitas ocasies provm de um crculo vicioso, em
virtude do qual a pobreza, a iniqidade e a ausncia de desenvolvimento so decorrentes de polticas
econmicas que ignoram os direitos humanos (como princpios universalmente aceitos) e o fato de que
estes devem pontuar os marcos econmicos de um pas e no o contrrio. Fonte de Pesquisa:
http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/desc/quito.html. Data da Pesquisa: 17-08-05.
273
Carmen Marti de Veses Puig, Normas internacionales relativas a los derechos econmicos, sociales y
culturales, pgs. 305. Ver tambm Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional, pg. 180 e 195. Para a autora os direitos econmicos, sociais e culturais so direitos que
demandam aplicao progressiva, j que no podem ser implementados sem que exista um mnimo de
recursos econmicos disponvel (sic), um standard tcnico-econmico, um mnimo de cooperao
econmica internacional e, especialmente uma prioridade na agenda poltica nacional. Em conseqncia
afirma que a natureza da obrigao significativamente distinta da obrigao requerida pelo Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, particularmente pelo seu art. 2
o
, que confere aplicabilidade
imediata aos direitos nele enunciados.
274
Neste sentido, vide Informe do Comit de DESC, UN doc. E/1991/23, pg. 83-87.
275
Os Princpios de Limburgo Relativos Aplicao do Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais. um informe sobre a natureza e o alcance das obrigaes dos Estados Partes do
referido Pacto, assim como da cooperao internacional, elaborado por um renomado grupo de expertos
de direito internacional em Maastricht em 1986. Considera-se que os princpios refletem um consenso
sobre ditas obrigaes, In Proyecto de Ley que establece mecanismos para la justiciabilidad de los
92
Em todos estes instrumentos, a preocupao com a escassez de recursos
financeiros foi levada em considerao para atender a um ponto de vista
conjuntural. Entretanto, a excessiva importncia que se tem dado a esses recursos
acaba impossibilitando a efetivao de muitos direitos econmicos, sociais e
culturais, mediante a acomodao dos Estados s situaes de vulnerabilidade de
amplos setores sociais
277
.
De tal modo, muitos Estados vm alegando que, apesar de realizarem
inmeros esforos no tocante efetivao dos direitos econmicos, sociais e
culturais, suas aes se circunscrevem reserva do possvel, que, por sua vez,
se apresenta como limite ftico para esta efetivao
278
.
Nesse rumo, fulgura a deciso do Tribunal Constitucional Alemo, que
ficou conhecida como numerus clausus, na qual se discutia sobre o direito de
acesso Faculdade de Medicina:

Derechos Econmicos, Sociales Y Culturales, Proyecto de Ley N. 3389, propuesto por el Congresista
J avier Diez Canseco, Lima-Per, julio de 2002. Fonte de Pesquisa:
http://listas.rcp.net.pe/pipermail/vigilancia/2002-August/000448.html. Data de Pesquisa: 17-08-05.
276
Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales -
Maastricht, 22-26 de enero de 1997 Introduccin. Con motivo del dcimo aniversario de los
Principios de Limburgo sobre la Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (en adelante 'Principios de Limburgo), entre el 22-26 de enero de 1997, se reuni en Maastricht
un grupo de ms de treinta expertos invitados por la Comisin Internacional de J uristas (Ginebra, Suiza),
el Instituto de Derechos Humanos Urban Morgan (Cincinnati, Ohio, Estados Unidos de Amrica), y el
Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Maastricht (Pases Bajos).
Dicha reunin tuvo como objetivo ampliar el entendimiento de los Principios de Limburgo con respecto a
la naturaleza y el alcance de las violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales y las
respuestas y recursos adecuados a los mismos. Los participantes acordaron unnimemente en las
siguientes directrices las cuales, a su entender, reflejan la evolucin del derecho internacional a partir del
ao 1986. Estas directrices tienen como propsito ser de utilidad para todos los que se dedican a conocer
e identificar las violaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales y ofrecer recursos a las
mismas, y en particular, aquellas entidades encargadas de la vigilancia y administracin de justicia a los
niveles nacional, regional e internacional.
Fonte de pesquisa: http://www.derechos.org.ve/instrumentos/sisuniversal/directriz_maastricht.pdf. Data
da pesquisa: 17-08-05.
277
J ayme Benvenuto Lima J r., O Carter Expansivo dos Direitos Humanos na Afirmao de sua
Indivisibilidade e Exigibilidade. Fonte de Pesquisa: http://www.revistaautor.com.br/ensaios/02ext2.htm.
Data da Pesquisa: 17-08-05. Segundo o autor, esse problema no exclusivo dos direitos econmicos,
sociais e culturais; muitos direitos civis e polticos tambm carecem de uma ao progressiva, em razo
de adentrarem profundamente no comportamento de setores da populao ou at de sua maioria.
278
93
BverfGE 33, 333: Os direitos a prestaes (Teilhaberechte) no so
garantidos de antemo para qualquer situao existencial (arf das
jeweils Vorhandene), seno que permanecem sob a reserva do
possvel (unter dem Vorbehalt des Mglichen), no sentido de saber o
que cada qual pode razoavelmente exigir da sociedade (was der
Einzeine vernnftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen
Kann). Em primeiro lugar encontra-se sob a responsabilidade do
legislador avaliar a pretenso, considerando a economia oramentria
(Haushaltswirtschaft), as outras necessidades da comunidade (andere
Gemeinschaftsbelange) e o dispositivo expresso do art. 109, inciso 2,
da Constituio, que manda levar em conta o equilbrio geral da
economia (das Gesamtwirtschaftliche Gleichgewichts)
279
.
Vale lembrar que alguns autores, ao se fixarem no argumento de que os
direitos econmicos, sociais e culturais existem sob a reserva do possvel,
imprimem-lhes uma natureza meramente programtica e no vinculante
280
.
Contrariamente a esta linha de pensamento, h quem afirme que a teoria
da reserva do possvel um argumento falacioso, vestido de uma ilusria
racionalidade, mas que no fundo desconsidera em que medida o custo
consubstancial a todos os direitos fundamentais. Assim, em virtude da
integridade dos direitos humanos, o argumento da escassez de recursos para a

279
Aqui devo manifestar meus sinceros agradecimentos ao Prof. Dr. Ricardo Lobo Torres, da
Universidade Federal do Rio de J aneiro, que gentilmente me forneceu este trecho da deciso ora
transcrita.
280
Neste sentido, novamente Ricardo Lobo Torres, Tratado de Direito Constitucional Financeiro e
Tributrio, pgs. 179 e 180, para quem somente o critrio topogrfico estabelecido pela Constituio de
1988 no Ttulo II no autoriza a assimilao dos direitos sociais pelos fundamentais.
94
no observncia dos direitos econmicos sociais e culturais acaba afetando tanto
estes direitos como os civis e polticos
281
.
Traando um ponto intermedirio entre as distintas teses, os Princpios
de Limburg (25-28) e a jurisprudncia evolutiva do Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais reconhecem explicitamente o seu carter
obrigacional, e afirmam que a escassez de recursos no exime os Estados de
certas obrigaes mnimas na sua aplicao
282
.
O que se verifica, portanto, que os Estados no podem recorrer s
disposies relativas aplicao progressiva do artigo 2.1 do Pacto (que se
consubstancia na reserva do possvel), como pretexto para o descumprimento
dos direitos econmicos, sociais e culturais
283
. E, se o fizerem, devero
comprovar que a obrigao no foi minimamente cumprida por motivos
alheios a seu controle
284
.

281
282
Fonte de Pesquisa: http://www.derechos.org.ve/instrumentos/sisuniversal/directriz_maastricht.pdf.
Data da pesquisa: 17-08-05. interessante destacar o posicionamento de Ricardo Lobo Torres, Tratado
de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio, pgs. 190, 191 e 192. O autor trabalha com a idia de
um mnimo existencial, mas se afasta da postura adotada nos Prncipios de Limburg e na jurisprudncia
do referido Comit. Para ele, o direito ao mnimo existencial se vincula ao status positivus libertatis.
Diferentemente, os direitos econmicos, sociais e culturais se vinculam ao status positivus socialis. Este
ltimo status se mostra dependente da situao econmica do Pas e da riqueza nacional, bem como
objeto da legislao ordinria e da poltica social e econmica. Nesta perspectiva o status positivus
socialis, ao contrrio do status positivus libertatis, afirma-se de acordo com a situao econmica
conjuntural, isto , sob a reserva do possvel ou na conformidade da autorizao oramentria. Razo
pela qual os direitos econmicos e sociais no se confundem com os direitos de liberdade nem com o
mnimo existencial, que, por sua vez, volta-se proteo das condies iniciais da liberdade e tem como
fundamento a dignidade humana, o Estado Democrtico de Direito e os princpios fundamentais previstos
na CF/88. Por fim, somente este ltimo assumiria o carter de fundamental.
283
Data da pesquisa: 17-08-05.
284
Data da pesquisa: 17-08-05. Por exemplo, o fechamento temporrio de uma instituio de ensino devido a
um terremoto constituiria uma circunstncia alheia ao controle do Estado, enquanto que a eliminao de
um regime de Seguridade Social sem contar com um programa de substituio adequado, demonstraria a
falta de vontade poltica, por parte do Estado, de cumprir suas obrigaes.
95
Assim, para determinar quais aes ou omisses constituem uma violao
aos direitos econmicos, sociais e culturais, importante distinguir entre a falta
de capacidade e a falta de vontade do Estado de cumprir as obrigaes que lhes
so pertinentes, ainda mais quando sequer se alcanou um patamar mnimo
necessrio dignidade de seus cidados
285
.
Repete-se. No se pretende negar a interdependncia dos direitos
econmicos, sociais e culturais aos fatores polticos, econmicos e sociais
vigentes em um determinado pas, mas to somente destacar que, na prtica, em
diversas ocasies, a dimenso jurdica tem sido relegada a um segundo plano, na
medida em que os Estados acabam se escondendo sob o manto da
obrigatoriedade x disponibilidade financeira, tambm conhecida como
reserva do possvel.
Centrando a discusso no ordenamento jurdico brasileiro, o Supremo
Tribunal Federal tem reiterado em seus julgados que a clusula da reserva do
possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no
pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento
de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta
governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de
direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial
fundamentalidade
286
.

285
(DESC), pgs. 11-12 e 47-48.
286
RTJ n. 175/1212-1213. Fonte de Pesquisa: www.stf.gov.br . Data da Pesquisa: 14-02-06. Tambm
assentou que as regras inscritas na Constituio no podem se converter em promessa inconseqente,
sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir,
de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Ver os artigos 3; 7,
96
A referida Corte considerou, ainda, na deciso da Argio de Preceito
Fundamental N. 45:
(...) Carter relativo da liberdade de conformao do Legislador.
Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel.
Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade
e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo
existencial. Viabilidade instrumental da Argio de
Descumprimento no processo de concretizao das liberdades
positivas (direitos constitucionais de segunda gerao). (...)
287
.
Neste passo, cabe considerar acerca de outro tema que tem correlao
direta com o que foi discutido at ento. Trata-se do chamado princpio da
proibio de retrocesso social. Atravs da aplicao deste princpio, procura-se
impedir que o legislador desconstitua pura e simplesmente o grau de
concretizao que ele prprio havia dado s normas da Constituio,
especialmente quando se trata de normas constitucionais que, em maior ou menor
escala, dependem de normas infraconstitucionais para alcanarem sua plena
eficcia e efetividade.
Isto significa dizer que determinado dispositivo constitucional de ndole
econmica, social e cultural, uma vez regulamentado, no pode ser revogado pelo
legislador sem uma justificativa considervel, prejudicando-se o direito antes
reconhecido/concretizado. No direito brasileiro, este princpio vem sendo
acolhido notoriamente no campo doutrinrio em funo da concepo do Estado

a, i; 8; 10.3; 13.2, a; 13.3; 13.4; 15.3 do Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
expresso por todos os meios apropriados do artigo 2.1 deve-se dar o sentido que ela possui, qual seja,
que entre as medidas apropriadas deveriam estar inseridos os recursos judiciais necessrios para fazerem
valer direitos os consagrados neste Pacto.
Fonte de pesquisa: http://www.aaj.org.br/Pacto%20Facultativo.htm . Data da pesquisa: 17-08-05.
287
ADPF 45. Informativo 345. Fonte de Pesquisa: www.stf.gov.br . Data da Pesquisa: 14-02-06.
97
democrtico de Direito, embora no esteja expressamente previsto no atual texto
constitucional
288
.
Assim, reconhece-se que o ponto de partida das anlises que submetem a
efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais to somente reserva do
possvel procedente, na medida em que admitem a sua interdependncia com
outras questes de natureza poltica, econmica e social. Mas, em seu
desenvolvimento elas acabam se mostrando parciais
289
porque no levam em
conta os fatores eminentemente jurdicos da questo, especialmente as obrigaes
deles decorrentes, ainda que expressas em um patamar mnimo.
Nesta linha de raciocnio, um importante estudo demonstra que todos os
direitos so dispendiosos porque todos eles pressupem os aportes dos
contribuintes para a sua efetivao e monitoramento (All rights are costly
because all rights pressupose taxpeyer funding of effective supervisory
machinery for monitoring and enforcment). Todos os direitos exigem uma
resposta afirmativa do governo (All rights are claims to an affimative
governmental response)
290
.
As anlises referidas tambm desconsideram o fato de que estes direitos
podem ser positivados com o carter de fundamental em um determinado texto

288
Neste sentido, vide um interessante estudo de Bernd Schulte. Direitos Fundamentais, Segurana
Social e Proibio de Retrocesso, In Ingo Sarlet (org.). Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de
Direito Constitucional, Internacional e Comparado, pgs. 301 a 332.
289
entre particulares, pg. 138. Para o autor, as anlises que vinculam as funes clssicas dos direitos
fundamentais s chamadas liberdades pblicas e sujeitam a sua aplicao to somente relao Estado e
indivduo, no deixam de ser anlises parciais dos direitos fundamentais.
290
Stephen Holmes; Cass R. Sunstein. The Cost of Rights. why Liberty depends on taxes, pgs. 43 e
44. Neste estudo, os autores contestam a utilidade da dicotomia entre direitos negativos e positivos e
escrevem: Where there is a right, there is a remedy is a classical legal maxim. (...) This simple point
goes a long way toward disclosing the inadequacy of the negative rights/positive rights distinction. What
it shows is that all legally enforced rights are necessarily positeve rights. (...) All rights are claims to an
affimative governmental response.
98
constitucional, e que a sua efetivao envolve mecanismos jurdicos e polticos
diversos, seja na relao Estado e indivduo ou na relao entre particulares
291
.
Vale a pena lembrar que a relao Estado-cidado exige uma aplicao
imediata dos direitos fundamentais e, mesmo quando a norma de direito
fundamental se materialize em um princpio, ou seja, em um mandamento de
otimizao, ela impe a sua efetivao dentro das possibilidades fticas e
juridicamente possveis daquele caso concreto, conforme j estudado no item I.6.
J na relao entre particulares, a aplicao dos direitos fundamentais somente
poder ser imediata quando no houver disposio mediadora ou, se houver, ela
no for satisfatria para a soluo daquele caso.
Ainda que estas advertncias sejam extremamente importantes, muitos
autores apontam a dependncia dos direitos econmicos, sociais e culturais s
condies scio-econmicas como uma das variantes que dificultam ou impedem
a sua efetivao, concluindo, assim, que apesar de sua proclamao formal, estes
direitos no so dotados de exigibilidade e justiciabilidade
292
.

II.4. O mito da inexigibilidade e injusticiabilidade dos direitos
Como j se destacou, um dos problemas mais instigantes a serem
enfrentados na anlise dos direitos econmicos, sociais e culturais diz respeito
sua efetivao/concretizao. Esta depende, em grande parte, da adoo de

291
A sua aplicao tambm dever se pautar nos princpios interpretativos, estudados no item I.7.1, que
procuram imprimir a mxima efetividade (ou eficcia social) a estas normas. Vide tambm final do item
I.9.
292
Neste sentido, vide J . L. Cascajo Castro, La tutela constitucional de los derechos sociales, pgs. 29-
42, Apud Benito de Castro Cid, Los derechos econmicos, sociales y culturales: anlisis a la luz de la
teora general de los derechos humanos, pgs. 168, 169 e 177.
99
mltiplas e variadas medidas em todos os campos de ao: poltico, jurdico,
social, econmico, cultural, tecnolgico
293
.
Assim, h quem defenda que a operatividade
294
jurdica dos direitos
econmicos, sociais e culturais est limitada por diversas circunstncias que
dificultam, ou at mesmo impedem, a sua realizao efetiva
295
. Mas, como
esclarecem Abramovich e Courtis, o recurso proteo do bem que se pretende
tutelar constitui um elemento central na definio da noo de direito - ainda
que, como sugerimos, no o nico
296
.
Para esses autores, o que qualificar um direito econmico, social e
cultural como um direito, em toda a plenitude da palavra, no simplesmente o
fato da conduta ter sido cumprida pelo Estado ou por particulares, seno tambm

293
294
R. Limongi Frana (Coord.), Enciclopdia Saraiva do Direito, Vol. 56 omisso de socorro papa,
pg. 123: Operar. Verbo que indica o ato de executar, de praticar ou de produzir alguma coisa. Na
linguagem jurdica, aplica-se o termo em todos esses sentidos, mas especialmente na acepo de produzir
efeitos: A sentena s opera efeitos aps publicada (...).
295
Para J . L. Cascajo Castro, La tutela constitucional de los derechos sociales, pgs. 29-42. Estes direitos
somente podero ser plenamente efetivos se forem atribudos a um nmero bastante limitado de cidados
ou se os seus contedos forem restringidos a um nvel mnimo de satisfao da correspondente
necessidade. No mesmo sentido, ver G. Corso I diritti sociali nella Constituzione italiana, Rivista
Trimestrale di Diritto Pubblico, 1981, pg. 781, para quem os direitos econmicos, sociais e culturais
nasceram com uma funo corretora ou compensatria das posies desvantajosas em que se
encontravam determinados cidados dentro do contexto social, da terem um alcance setorial quanto aos
seus destinatrios e serem uma carga facilmente suportvel pelo resto da sociedade. Contudo, na medida
em que so atribudos generalidade dos cidados, a carga social que representa to forte que resulta
praticamente impossvel equipar-los com a justiciabilidade que, enquanto direitos, lhes corresponderia.
Apud Benito de Castro Cid, Los derechos econmicos, sociales y culturales: anlisis a la luz de la teora
general de los derechos humanos, pg. 177-178.
296
Constitucional, Internacional e Comparado, pgs. 143 e 144. Os autores fazem referncia posio
clssica de Kelsen: Tal direito no sentido subjetivo somente existe quando no caso de uma falta de
cumprimento da obrigao, a sano que o rgo de aplicao jurdica especialmente um Tribunal tem
que ditar somente pode se dar por mandato do sujeito, cujos interesses foram violados por falta de
cumprimento da obrigao ....
100
a possibilidade de reclamar o seu descumprimento ao menos em alguma
medida
297
.
Existem nveis de obrigaes comuns a todos os direitos: estes
compreendem ao menos uma obrigao de respeito, uma obrigao de proteo e
uma obrigao de satisfao. De tal modo que nenhuma categoria de direito
mais ou menos exigvel, pois a cada direito correspondem distintos tipos de
obrigaes exigveis
298
.
possvel perceber, portanto, que o Estado tem a obrigao de efetivar
tais direitos, seja atravs de mecanismos polticos ou jurdicos, e de resguardar o
seu cumprimento nas relaes entre particulares. Esta obrigao nos conduz
anlise de sua exigibilidade e justiciabilidade (para alguns autores
acionabilidade)
299
.
Exigibilidade pode ser definida como a qualidade do que exigvel; que
se pode exigir
300
. Na esfera jurdica, figura como o que pode e deve ser
cobrado do devedor ou credor, em decorrncia de norma jurdica, de obrigao
definida. Ento, considera-se que o mundo das relaes jurdicas marcado

297
298
Fonte de Pesquisa: http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/desc/quito.html. Data da Pesquisa: 17-08-05.
Desta forma, segundo a citada Declarao de Quito, que aponta alguns Princpios sobre a exigibilidade e
realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais, estes direitos so exigveis atravs de diversas
vias: judicial, administrativa, poltica, legislativa.
299
Benito de Castro Cid, Los derechos econmicos, sociales y culturales: anlisis a la luz de la teora
general de los derechos humanos, pg. 173. Para o autor, o fator decisivo (desta anlise) ser sempre a
comprovao de que as estruturas jurdicas, econmicas e sociais fazem vivel o exerccio efetivo destes
direitos Assim, para ele, por mais solenes e generosas que sejam as declaraes destes direitos, se os
Estados ou os organismos supra-estatais no chegam a por em prtica a poltica social adequada nem
adotam as medidas econmicas necessrias, de pouco vai servir o reconhecimento dos direitos
econmicos, sociais e culturais.
300
Antnio Houaiss; Mauro de Salles Villar; Francisco Manoel de Mello Franco, Dicionrio Houaiss da
Lngua Portuguesa, pg. 1284.
101
pela exigibilidade de atos ou omisses que fazem a tecitura do
ordenamento
301
. (g.n.)
Com o reconhecimento do carter jurdico das obrigaes decorrentes
dos direitos econmicos, sociais e culturais, seja na relao Estado-cidado ou
na relao entre particulares, no se pode negar a sua exigibilidade
302
e, muito
menos, a sua justiciabilidade, que deve ser entendida como a possibilidade de
reclamar perante um juiz ou tribunal o cumprimento de algumas das obrigaes
que se derivam de um direito
303
.
Em geral, os principais obstculos apontados justiciabilidade dos direitos
econmicos, sociais e culturais so: (i) a falta de aes ou garantias processuais
concretas que tutelem estes direitos e (ii) a inadequao da estrutura e da posio
do Poder Judicirio para exigir o cumprimento de obrigaes que disponham de
recursos pblicos
304
.
justamente neste sentido que muitos autores defendem a aplicao de
mecanismos jurdicos como um meio de impulsionar a efetivao dos direitos
econmicos, sociais e culturais, que no pode estar submetida to somente a
fatores de ordem econmica
305
. J ean-Michel Servais, por exemplo, defende a

301
Silvio Macedo, In R. Limongi Frana (Coord.), Enciclopdia Saraiva do Direito, Vol. 35 execuo
de coisa certa extra petita, So Paulo: Saraiva, 1977, pg. 245. Da porque o trao caracterstico da
obrigao jurdica ser exigvel, o que a distingue da obrigao moral.
302
A exigibilidade pode ser vista tambm como um processo por meio do qual uma pessoa ou um grupo
de pessoas, titulares de direito possam exigir do Estado seu Cumprimento. In Proyecto de Ley que
establece mecanismos para la justiciabilidad de los Derechos Econmicos, Sociales Y Culturales,
Proyecto de Ley N. 3389, propuesto por el Congresista Javier Diez Canseco, Lima-Per, julio de 2002.
Fonte de Pesquisa: http://listas.rcp.net.pe/pipermail/vigilancia/2002-August/000448.html. Data de Pesquisa:
17-08-05.
303
Victor Abramovich; Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles Prlogo,
pg. 40.
304
Victor Abramovich; Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles Prlogo,
pg. 40.
305
J ayme Benvenuto Lima J r, O Carter Expansivo dos Direitos Humanos na Afirmao de sua
102
utilizao de mecanismos jurdicos nacionais e internacionais para a efetivao
destes direitos como uma forma de se garantir a dignidade aos cidados, fazendo
referncia s Clusulas Sociais em Tratados Internacionais de Comrcio
306
.
Nesta medida, verifica-se que os Estados Partes devem concretizar os
direitos econmicos, sociais e culturais atravs de medidas administrativas,
legislativas, judiciais, econmicas, sociais e educativas. A falta de programas
tendentes sua implementao, assim como a adoo de medidas que visem a
sua supresso ou reduo, constituem uma ofensa s suas obrigaes
307
. Eles
tambm produzem efeitos nas relaes entre particulares, da a razo de existirem
disposies mediadoras que regulamentem a sua aplicao neste tipo de relao.

Data da pesquisa: 17-08-05, identifica distintos caminhos para a realizao dos direitos econmicos,
sociais e culturais, a saber: o caminho legal (elaborao legislativa e justiciabilidade), o caminho das
polticas pblicas e sociais (incluindo as chamadas aes afirmativas), e o caminho do monitoramento de
metas progressivas. O autor prope a criao de um remdio jurdico que ele denomina de Ao de
Cumprimento de Compromisso Social. Esse remdio seria destinado a garantir a execuo, pelos
poderes pblicos, de compromissos sociais assumidos em programas ou diretrizes de governo ou de
Estado. Nesta Ao seriam questionadas as responsabilidades civil e criminal do administrador pblico
quando este viesse a descumprir (total ou parcialmente), sem justo motivo, os referidos compromissos.
Nesse caso, no havendo justificativa plausvel para o no cumprimento (como, por exemplo, uma sria
crise econmica) do compromisso assumido, o programa ou o plano se converte em obrigao, a ser
garantida a sua execuo por via judicial.
306
Muitos pases alm de violarem a dignidade de seus cidados produzem uma desvalorizao do
trabalho em mbito mundial, pois o preo que conseguem imprimir s suas mercadorias, em decorrncia
da utilizao de mo-de-obra semi-escrava, praticamente insupervel, assim, a palavra de ordem passa a
ser competitividade e reduo de custos gerados pela contratao de mo-de-obra. Da o reflexo da atual
situao encontrada no mercado de trabalho mundial e da chamada precarizao do trabalho. J ean-Michel
Servais, Elementos de Direito Internacional e Comparado do Trabalho, pg. 22. O desejo, a vontade de
identificar um denominador jurdico comum no campo do trabalho tem a sua expresso mais
recente na reivindicao de se introduzir, nos tratados internacionais de comrcio, a chamada
clusula social, mais precisamente, a incluso, em acordos econmicos e financeiros de mbito regional
ou universal, de normas mnimas de trabalho a serem observadas pelos diversos parceiros
comerciais. Os objetivos econmicos e sociais, mais uma vez, se confundem num emaranhado difcil de
destrinar.
307
J ayme Benvenuto Lima J r, O Carter Expansivo dos Direitos Humanos na Afirmao de sua
(DESC), pg. 49. Destaca-se tambm a importncia da participao da sociedade civil nestas polticas e
programas, sobretudo para atender s demandas dos grupos menos favorecidos e evitar polticas
discriminatrias.
103
No plano interno, tal discusso assume um carter completamente distinto
a partir do momento em que estes direitos se encontrem positivados
308
. Diante de
tal circunstncia, Robert Alexy pronuncia que a deciso essencial para os direitos
fundamentais (encarados como direitos do homem positivados) aquela que
reconhece amplamente a sua fora jurdica vinculativa em forma de
justiciabilidade
309
.
Logo, pode-se concluir que a efetivao dos direitos econmicos, sociais e
culturais no est alheia a outras questes de natureza poltica, econmica, social.
Este fator circunstancial a conecta com a teoria da reserva do possvel, desde
que sejam atendidos patamares mnimos
310
de dignidade apurados concretamente
em cada caso. Mas no pode se apresentar como um pretexto para o
descumprimento desses direitos.
De qualquer forma, estas observaes esto voltadas muito mais para a
efetivao desses direitos na relao entre o Estado e os cidados, do que

308
Ver Victor Abramovich; Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles. Como se
ver mais adiante, este ser um ponto importante para a discusso sobre a exigibilidade e,
conseqentemente, a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no mbito interno do Estado
brasileiro.
309
Direito Democrtico, pg. 74. O autor conclui que se algumas normas da Constituio no so levadas a
srio difcil fundamentar porque outras normas tambm ento devem ser levadas a srio, se isso uma
vez causa dificuldades. Na mesma direo, Martin Borowski, La estructura de los derechos
fundamentales, pg. 39, adverte que deve-se ter muito cuidado na hora de catalogar as normas de direito
fundamental como normas vinculantes ou como enunciados programticos. Se se cataloga uma norma da
Constituio como no vinculante, ento deve se ter em vista que com isso se d margem discusso se
todas as demais normas constitucionais tm carter vinculante e, deste modo, carter jurdico. Isto pode
levar a minar a fora vinculante de toda a Constituio. Uma insegurana semelhante acerca da fora
vinculante das normas que se encontram no nvel mais alto do sistema jurdico nacional inadmissvel.
Ver Aniza Fernanda Garca Morales, La justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales
(DESC), pg. 44. Para a autora, se os direitos econmicos, sociais e culturais (e as conseqentes
obrigaes impostas aos Estados) forem tomados em sentido amplo, no se mostraro de fcil
justiciabilidade. Porm, se a anlise se centrar em um ou em alguns de seus aspectos, a justiciabilidade se
mostra possvel.
310
Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado, pg. 122,
faz uma crtica severa idia do mnimo necessrio, pois, segundo ele, em nenhum momento se pode
determinar em que reside esse mnimo existencial, caindo-se, assim, no argumento do voluntarismo
poltico, onde o mnimo para a vida humana fica a depender da vontade do governante.
104
propriamente na relao entre os particulares. E justamente neste primeiro
mbito, em que aparece um outro fator impeditivo efetivao dos direitos
econmicos, sociais e culturais.
Trata-se da existncia das redes de corrupo estatal, que em muitas
ocasies escondem-se sob o manto da reserva do possvel e, por que no dizer,
da inexigibilidade e da injusticiabilidade dos mesmos, com o beneplcito da
sociedade e dos operadores do Direito.

II.5. A corrupo como fator impeditivo efetivao dos direitos
Sabe-se que atravs das redes de corrupo estatal, vultosas quantias de
recursos pblicos so desviadas para a satisfao de interesses pessoais de seus
integrantes. Sob uma perspectiva concreta, possvel se comprovar a sua
existncia, suas formas de atuar e se os recursos comprometidos com a
concretizao de direitos econmicos, sociais e culturais so realmente
desviados
311
.
Para se chegar a tais concluses preciso avaliar (i) o total dos recursos
pblicos arrecadados pelo Estado, (ii) a distribuio oramentria destinada
implementao de polticas pblicas de direitos econmicos, sociais e culturais,

311
Alfonso Sabn Godoy, El marco jurdico de la corrupcin, pg. 16. De uma forma geral, o autor
afirma que la corrupcin no es sino la utilizacin de un poder otorgado por un tercero para el inters
personal del cesionario, inters distinto del que persigue el titular del poder cedido.
105
(iii) se estas verbas foram devidamente repassadas, e (iv) se o nvel de efetivao
destes direitos se deu na proporo esperada
312
.
Esta lgica deixa de ser to exata quando a quantia arrecadada
313
deve ser
distribuda entre dois plos diametralmente opostos - interesses pblicos versus
interesses particulares (de indivduos ou grupos). Tal situao se agrava em
funo do cenrio econmico mundial extremamente restritivo, j que os
recursos pblicos no so suficientes para, ao mesmo tempo, alimentar as redes
de corrupo (que envolvem todas as funes do Estado) e implementar polticas
pblicas de direitos econmicos, sociais e culturais
314
.
Atrs das condutas pblicas ilegais existem atitudes e procedimentos que
acabam gerando um ciclo de corrupo em todos os mbitos do Estado. O termo
conduta pblica ilegal utilizado para lembrar que toda conduta corrupta se
ope ao princpio da legalidade imposto atuao estatal
315
.
Por esta razo, a presena de corrupo na vida pblica est diretamente
vinculada aos componentes ticos dos grupos sociais que a conformam,
entendidos como os valores que, partindo do plano pessoal, traduzem-se em

312
Sobre este tema, ver M. Madeleine Hutyra de Paula Lima, Corrupo: obstculo implementao dos
direitos econmicos, sociais e culturais, Revista de Direito Constitucional e Internacional, Ano 8, N. 33,
Outubro-Dezembro de 2000, pg. 199.
313
Excetuando-se aquelas que j esto comprometidas com as dvidas interna e externa do pas e,
portanto, dificilmente podero ser desviadas.
314
Analisando a vinculao clara entre a corrupo e a forma de oramento do Estado adotado no Brasil,
Cludio Weber Abramo, Entrevista, Jornal do Advogado, Ano XXXI, N. 300, Novembro de 2005, pgs.
12e 13, ao ser questionado sobre a questo do oramento no Brasil, respondeu: Esse outro fator de
corrupo, que vem do fato do oramento no ser obrigatrio no Brasil. O Executivo faz a lei de diretrizes
oramentrias (LDO) j comea errado porque deveria ser o Legislativo a faz-la -, manda para o
Congresso, onde recebe emendas. Ela aprovada e o Executivo no obrigado a seguir o oramento. E
pode negociar tais emendas, o que torna o oramento um jogo de chantagens mtuas. E isso surge da no-
obrigatoriedade. Se o oramento se tornar obrigatrio, esse mecanismo especfico de esculhambao da
vida poltica desaparece. Na LDO para 2006 havia um dispositivo proibindo o presidente da Repblica de
descumprir emendas parlamentares. Foi vetado pelo Presidente. Por qu? Porque ele quer ter essa arma.
Muito pouco tem de misterioso na corrupo. s preciso saber para onde olhar.
315
Alfonso Sabn Godoy, El marco jurdico de la corrupcin, pg. 17.
106
normas de condutas valoradas positivamente por esses grupos.
Conseqentemente, por trs de todos os casos de corrupo pblica existe uma
cumplicidade privada
316
.
De fato, os Estados em que tais redes de corrupo esto alastradas
possuem uma capacidade financeira superior para a implementao de polticas
pblicas de direitos econmicos, sociais e culturais quela oficialmente
divulgada. Esta situao poderia ser alterada se houvesse uma dedicao sria
suplantao desta prtica social criminosa e ao atendimento das necessidades
bsicas dos cidados mais carentes
317
.
A falta de fiscalizao eficaz da administrao pblica e a impunidade
permitem e, de certo modo, contribuem para a prtica desses atos ilcitos. A estes
fatores devemos associar o completo descaso dos governantes quanto ao dever de
promover a educao em seus pases, pois, para esses fins ilcitos, nada melhor
do que uma populao alienada e com total desconhecimento de seus direitos e,
principalmente, dos deveres do Estado
318
.
Neste aspecto, os operadores do Direito, convenientemente, tm se
amparado em fatores polticos e econmicos, ou at mesmo em princpios como
a separao dos poderes para se eximirem da parcela de responsabilidade que
lhes compete quanto ao estado de pobreza em que vivem milhes de pessoas em
todo o mundo.

316
Alfonso Sabn Godoy, El marco jurdico de la corrupcin, pg. 15 e 57.
317
Esta diretiva tambm se aplica ao contexto brasileiro, ainda que pese o alto gasto pblico decorrente da
poltica econmica de juros altos para atrair capital estrangeiro especulativo e que fomente o
endividamento externo.
318
Fonte de Pesquisa: http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/desc/quito.html. Data da Pesquisa: 17-08-05.
Na mesma direo, a Declarao de Quito aponta para a necessidade dos governos adotarem medidas
eficazes para erradicar a corrupo nas funes pblicas, especialmente no manejo dos oramentos,
penalizando estas condutas.
107
De todas as formas, o arcabouo jurdico, poltico e social da maioria dos
Estados que se denominam Democrticos de Direito seria satisfatrio para garantir
condies mnimas de dignidade aos seus cidados, no fosse pela corrupo moral
que atinge a sociedade como um todo. Estas constataes devem ser trazidas para o
cenrio brasileiro, na medida em que em nossa sociedade os interesses particulares
tm preponderado sobre o interesse da coletividade e, nesta medida, vigorado o
entendimento de que os fins sempre justificam os meios.
Todas as discusses realizadas at aqui sobre os direitos econmicos,
sociais e culturais repercutem nas posturas legislativas, doutrinrias e
jurisprudenciais adotadas em nosso ordenamento jurdico brasileiro.

II.6. A efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no
ordenamento jurdico brasileiro
O tema, ora em anlise, envolve inmeras discusses, dentre elas a
institucionalizao dos direitos, pois a partir deste ato que se poder reconhecer
o seu carter normativo - vinculante. Nesta medida, Robert Alexy reconhece que
os direitos do homem devem ser transformados em direito positivo para que seu
cumprimento seja garantido
319
.

Centrando o debate nos direitos econmicos, sociais e culturais, verifica-
se que a sua institucionalizao pode se dar em dois planos principais: o

319
Robert Alexy, Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico Para a relao entre
direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional, pgs. 57 58.
108
nacional e o internacional, haja vista a transformao de Pactos Internacionais em
direito intra-estatal por numerosos Estados
320
.
Em muitos dos pases que se circunscrevem ao crculo romano-germnico,
os Tratados de Direitos Humanos
321
alcanaram uma posio de destaque em
suas Constituies, que prevem regras claras sobre a aplicao e interpretao
destas normas no plano interno
322
. Dentre eles, podemos citar Alemanha
323
,
Portugal
324
e Espanha
325
.
No Brasil, porm, a posio normativa (ou hierrquica) que os Tratados
Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos assumem no plano interno e as
obrigaes deles decorrentes no so to claras. O tema suscita discusses tanto
no plano doutrinrio como jurisprudencial.

320
Robert Alexy, Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico Para a relao entre
direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional, pgs. 57 58.
321
Utilizando as explicaes de J os Afonso da Silva, Comentrio Contextual Constituio, pg. 178:
(...) o termo tratado deve ser tomado no contexto do art. 5
o
, 2
o
, em sentido genrico, para abranger
todos os acordos internacionais sobre os direitos humanos ou seja, declaraes, convenes, pactos,
protocolos e outros atos internacionais.
322
Carlos Roberto Husek, Curso de Direito Internacional Pblico, p. 23-24. Os Estados ao regularem as
relaes entre a ordem interna e a internacional, guiam-se por critrios distintos que, abstraindo
divergncias secundrias, redundam em duas concepes fundamentais a concepo monista e a
concepo dualista. O autor explica que para os monistas o Direito Internacional e o Interno so dois
ramos de um nico sistema, defendendo uns o primado do primeiro, e outros, a primazia do segundo.
Diferentemente, para os dualistas o Direito Internacional e o Interno consistem em dois sistemas
independentes, razo pela qual, uma norma interna no teria que estar necessariamente em sintonia com a
ordem internacional.
323
A Constituio alem determina em seu artigo 25 que as normas gerais do Direito das Gentes
constituem parte integrante do Direito Federal; tero primazia sobre as leis e criaro direitos e deveres de
forma imediata para os habitantes do territrio federal. Ver LEY FUNDAMENTAL PARA LA
REPBLICA FEDERAL ALEMANA, de 23 de MAYO de 1949. Fonte de Pesquisa:
www.constitucion.es/otras_constituciones/ . Data da Pesquisa: 24-07-04.
324
Por sua vez, a Constituio Portuguesa de 1976, no artigo 16 (mbito e sentido dos direitos
fundamentais), nmeros 1 e 2, estabelece que os direitos fundamentais consagrados na Constituio no
excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional, e que os
preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados
em harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Fonte de Pesquisa:
http://www.parlamento.pt/const_leg/crp_port/. Data da Pesquisa: 07-01-06.
325
Seguindo a mesma diretriz, a Constituio Espanhola de 1978 determina em seu artigo 10, nmero 2,
que as normas relativas aos direitos fundamentais e as liberdades que a Constituio reconhece se
interpretaro em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos Humanos e os tratados e acordos
internacionais sobre as mesmas matrias ratificados pela Espanha. In Constitucin y Tribunal
Constitucional, pg. 28.
109
II.6.1. Os reflexos das normas internacionais de direitos econmicos,
sociais e culturais na ordem interna
Segundo J os Afonso da Silva, no direito brasileiro existem basicamente
trs posies interpretativas que defendem a superioridade do tratado; a
superioridade da lei interna e a paridade entre ambos
326
. Na mesma direo,
Flvia Piovesan explica que no prprio mbito do Supremo Tribunal Federal a
matria tambm no se encontra pacificada. A posio majoritria defende a
paridade hierrquica entre tratado e lei federal
327
.

326
J os Afonso da Silva, Comentrio Contextual Constituio, pgs. 403-404. Flvia Piovesan,
Reforma do J udicirio e Direitos Humanos, In Andr Ramos Tavares; Pedro Lenza; Pietro de J ess
Lora Alarcn (Coords.), Reforma do J udicirio: analisada e comentada Emenda Constitucional
45/2004, pg. 69, diferentemente, aponta quatro correntes interpretativas que defendem: (a) a hierarquia
supraconstitucional destes tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas
supralegal; e d) a paridade hierrquica entre tratado e lei federal. Nagib Slaibi Filho, Reforma da
J ustia, pg. 36, explica com clareza acerca destas quatro correntes: um primeiro posicionamento
sustentava que os tratados relativos aos direitos humanos encontravam-se em um patamar acima da
prpria Constituio. Havia tambm, forte corrente doutrinria apontando quela espcie de tratados um
perfil constitucional, ou seja, os tratados (de direitos humanos) seriam como normas constitucionais. Uma
posio um pouco mais conciliadora sustentava que os tratados de direitos humanos encontravam-se em
posio inferior Constituio, porm acima da lei ordinria. Contudo, uma ltima posio firmada pelo
Supremo Tribunal foi no sentido de equiparar os mencionados tratados legislao ordinria. Canado
Trindade defende o primado da norma que oferece maior proteo aos direitos humanos, seja de origem
internacional ou interna. Para ele, no existe qualquer obstculo jurdico para a devida aplicao destas
normas e sim um descaso do poder pblico, em particular, do Poder J udicirio (com raras e honrosas
excees). Fonte de Pesquisa: http://www.revistaautor.com.br/ensaios/02ext.htm. Data da Pesquisa: 17-
08-05. Seguindo a mesma diretriz, Carla Pinheiro, Direito Internacional e Direitos Fundamentais, pgs.
55, 56 e 77, entende que a Constituio de 1988, na medida em que erigiu a dignidade humana como um
dos seus fundamentos (artigo 1, inciso III) e estabeleceu o princpio da aplicabilidade imediata dos
Direitos Fundamentais (artigo 5, 2), determinou que o mtodo mais adequado para a soluo do
conflito entre as normas de Direito Fundamental seria aquele que privilegiasse a escolha da norma mais
benfica ou do dispositivo mais favorvel vitima. Alm do que, defende a inconstitucionalidade da
interpretao que defende a paridade entre os tratados internacionais de Direitos Humanos e a legislao
infraconstitucional.
327
A questo ganhou relevncia prtica quando os Tribunais Superiores foram chamados a se manifestar
sobre a subsistncia, ou no, da priso cvel do depositrio infiel. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 77.631-5 (analisa um conflito entre o Pacto de So J ose da Costa Rica, artigo 7
o
, 7
o
e
o art. 5
o
, inciso LXVII da CF, uma vez que a norma internacional limita a hiptese de priso civil ao caso
do devedor de alimento) determinou que a norma internacional estava prejudicada, por se tratar de norma
geral em relao norma especial da Constituio Federal (lex especialis derogat legi generali). Na
mesma direo, vide tambm RE 344585 RS, 1
a
Turma, Rel. Ministro Moreira Alves. Mas, conforme
esclarece Flvia Piovesan, Reforma do J udicirio e Direitos Humanos, In Andr Ramos Tavares; Pedro
Lenza; Pietro de J ess Lora Alarcn (Coords.), Reforma do J udicirio: analisada e comentada Emenda
Constitucional 45/2004, pg. 69 e nota 3, h tambm posies favorveis hierarquia constitucional dos
tratados de direitos humanos, bem como hierarquia infraconstitucional, porm supralegal destes, nos
termos do art. 5o, 2o, da Constituio de 1988. No julgamento do HC 82.424-RS, o Ministro Carlos
Velloso se manifesta em favor da hierarquia constitucional dos tratados de proteo de direitos humanos.
110
De todas as formas, este debate deve se pautar no novo contexto traado
pelo 3
o
do artigo 5
o
da Constituio Federal de 1988
328
, juntamente com os
pargrafos 1
o
e 2
o
deste mesmo artigo
329
, que determinam respectivamente:
1
o
. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tm aplicao imediata.
2
o
. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes (...) dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3
o
. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.
Para uma parte da doutrina, com o advento do 3
o
do art. 5
o
surgem duas
categorias de tratados de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e
b) os material e formalmente constitucionais
330
.

J no HC 79.785-RJ , o Ministro Seplveda Pertence se mostra favorvel corrente que sustenta a
hierarquia supralegal, mas infraconstitucional dos tratados de direitos humanos.
328
A Proposta de Emenda Constitucional N. 45, que cuidou da reforma judiciria, foi aprovada e
promulgada em 08 de dezembro de 2004, entrando em vigor na data de publicao - 31 de dezembro do
mesmo ano.
329
Ver Antnio Augusto Canado Trindade, Prefcio do livro de J ayme Benvenuto Lima J r., Os Direitos
Humanos Econmicos, Sociais e Culturais.
Fonte de Pesquisa: http://www.revistaautor.com.br/ensaios/02ext.htm. Data da Pesquisa: 17-08-05.
Segundo o autor, este artigo resultou de sua proposta Assemblia Nacional Constituinte, em audincia
pblica do dia 29 de abril de 1987. Ver Atas das Comisses da Assemblia Nacional Constituinte,
Volume 1, Braslia, n. 66 (supl.), 27.05.1987, pp. 109-116, esp. p. 111.
330
Discute-se, inclusive, acerca da problemtica da retroatividade do 3o do artigo 5
o
em relao aos
Tratados de Direitos Humanos anteriormente ratificados pelo Brasil. Neste sentido, alguns autores
defendem que no h que se falar em retroatividade de norma, conforme asseguram o art. 5, XXXVI, da
CF e o art. 6o da Lei de Introduo do Cdigo Civil, que dispem que a lei em vigor ter efeito imediato e
geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Neste sentido, vide
Amlia Regina Mussi Gabriel, Hierarquia J urdica da Norma Internacional de Direitos Humanos em
Face do art. 5
o
, 3
o
, da Constituio Brasileira, pg. 257, 259 e 263. A autora destaca, ainda, o disposto
no artigo 11 da Conveno de Havana, sobre Tratados, de 1928 (mbito regional americano): Tratados
continuaro a produzir seus efeitos, ainda quando se modifique a Constituio interna dos Estados
contratantes. Ver tambm Flvia Piovesan, Reforma do J udicirio e Direitos Humanos, In Andr
Ramos Tavares; Pedro Lenza; Pietro de J ess Lora Alarcn (Coords.), Reforma do J udicirio: analisada
e comentada Emenda Constitucional 45/2004, pg. 72, que destaca que o Brasil ratificou a Conveno
contra a Tortura desde 1989 e est em vias de ratificar o seu Protocolo Facultativo. Assim, no haveria
qualquer razoabilidade se a este ltimo tratado complementar e subsidirio ao principal fosse
conferida hierarquia constitucional, enquanto ao instrumento principal fosse conferida hierarquia
meramente legal. Tal situao importaria em agudo anacronismo do sistema jurdico. Infelizmente no
111
Com isto, quer-se dizer que, apesar de todos os tratados internacionais de
direitos humanos serem materialmente constitucionais
331
por fora do 2
o
do art.
5
o
, a partir do 3
o
do mesmo dispositivo, estes podero assumir a qualidade de
formalmente constitucionais, equiparando-se as emendas Constituio, no
mbito formal
332
.
Esta discusso ganha destaque na medida em que se considera, como se
tem feito at aqui, que os direitos humanos ao serem positivados em um
determinado ordenamento podem assumir o carter de fundamental.
J os Afonso da Silva, antes mesmo da insero do citado 3
o
, do artigo
5
o
, anotava que os direitos consagrados nos tratados de Direitos Humanos em
que o Brasil seja parte incorporam-se ao elenco dos Direitos Fundamentais, a
partir do ato de ratificao, por fora dos 1
o
e 2
o
do artigo 5
o333
. Slaibi Filho
parece defender este ponto de vista, quando sustenta que os parlamentares

se pode assegurar que o Supremo Tribunal Federal aceitar tal entendimento, pois, como visto, a posio
majoritria adotada tem sido no sentido de que os tratados de direitos humanos incorporados no
ordenamento jurdico brasileiro equiparam-se lei ordinria.
331
Vide item I.8.
332
Flvia Piovesan, Reforma do Judicirio e Direitos Humanos, In Andr Ramos Tavares; Pedro Lenza;
Pietro de J ess Lora Alarcn (Coords.), Reforma do J udicirio: analisada e comentada Emenda
Constitucional 45/2004, pg. 72. Neste sentido, J os Afonso da Silva, Comentrio Contextual
Constituio, pg. 179, entende que o 3
o
estabeleceu critrios para que a norma internacional de direitos
humanos tenha natureza constitucional formal em nosso ordenamento jurdico, o que, ao seu ver, uma
pena, porque a incorporao automtica, como direito constitucional, seria uma forma de destacar seu
valor para alm das circunstancias de lugar e tempo. Mesmo assim, destaca a natureza constitucional
material que permeia todas as normas sobre direitos humanos.
333
J os Afonso da Silva, Comentrio Contextual Constituio, pg. 178, explica que na sistemtica
constitucional (brasileira), os tratados, acordos e atos internacionais s se convertem em regra jurdica
interna se, aps a assinatura por preposto do Poder Executivo, forem referendados pelo Congresso
Nacional e ratificados pelo Presidente da Repblica. A ratificao o ato que confirma a participao do
Brasil nesses acordos e atos internacionais. A diferena que, no caso dos tratados de direitos humanos,
tm estes vigncia interna imediata, sem intermediao legislativa; ingressam na ordem jurdica nacional
no nvel das normas constitucionais e, diretamente, criam situaes jurdicas subjetivas em favor dos
brasileiros e estrangeiros residentes no pas. Na mesma direo, Carla Pinheiro, Direito Internacional e
Direitos Fundamentais, pg. 74, manifesta que segundo o art. 84, VIII da Constituio de 1988 da
competncia do Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e atos internacionais. Assim, o
Presidente da Repblica celebra um tratado quando ele consente, tomando este consentimento forma de
ratificao. (...) a partir dessa ratificao, seguida do referendo do Congresso Nacional segunda parte do
art. 84, VIII os tratados de Direitos Humanos passam a integrar o ordenamento jurdico brasileiro. Esta
anlise deve ser conjugada com o artigo 49, inciso I da Constituio de 1988.
112
podero propor a transformao do dispositivo em comento, o qual tambm se
beneficia da aplicabilidade imediata a que se refere o 1
o
do mesmo art. 5
o
334
.
Nesta medida, a anlise conjunta dos j citados pargrafos 2
o
e 3
o
do artigo
5
o
da Constituio de 1988 nos autoriza a concluir que os direitos originrios de
Tratados de Direitos Humanos assumem o carter de fundamental em nosso
ordenamento jurdico quando a aprovao destes instrumentos se der nos moldes
estabelecidos pelo 3
o
. Este novo requisito talvez seja um excesso de zelo que,
como se sabe, procura encerrar a celeuma sobre a posio normativa (ou
hierrquica) destas normas no plano interno.
Mesmo assim, independentemente da posio hierrquica que a norma
internacional de direitos humanos assume no plano interno, seja constitucional
(e, portanto jusfundamental) ou infraconstitucional, ela gera obrigaes concretas
ao Estado e aos particulares
335
.

II.6.2. As obrigaes decorrentes das normas internacionais de direitos
Como se observou no item II.2., as obrigaes pertinentes aos direitos
humanos podem se agrupar em trs classes de condutas, coincidentes com as do
direito civil, que se materializam em omisso de conduta, emconduta de dar e,
por fim, em conduta de fazer
336
.

334
Nagib Slaibi Filho, Reforma da J ustia, pg. 39.
335
Vide itens II.2.
336
Daniel E. Herrendorf; German J . Bidart Campos, Principios de Derechos Humanos y Garantas, pgs.
95 e 96. Nestas condutas, exige-se, respectivamente, que o Estado e, em determinados casos, os
particulares (i) se omitam de realizar uma conduta que viole determinado direito ou que impea o
exerccio deste; (ii) dem algo em benefcio do titular do direito e (iii) faam algo em benefcio do sujeito
113
Seguindo esta linha de raciocnio, entende-se que elas correspondem no
plano nacional
337
s obrigaes de dar, s obrigaes de fazer e s obrigaes de
no-fazer, que podem ser perfeitamente aplicadas aos direitos econmicos,
sociais e culturais
338
.
As orientaes de Clovis Bevilaqua indicam que os direitos obrigacionais
consistem, exclusivamente, em prestaes, actos positivos ou negativos, pelo que
se fixam no acto, ou facto, a ser executado, e somente podem ferir a pessoa, que
se acha vinculada pela obrigao no momento de ser cumprida
339
.
O ilustre autor esclarece que mesmo em outras reparties do direito, no
constitucional, no administrativo, no criminal e no internacional, repercute a
teoria das obrigaes. Basta afirm-lo para deix-lo provado, to evidente esse
asserto
340
.
Para J os Afonso da Silva, o Tratado Internacional quando referendado,
ratificado e promulgado se torna um compromisso obrigatrio do Brasil (...) e,

ativo de um determinado direito. Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, pg.
136, referindo-se ao Prof. Lourival Vilanova, lembra que o direito positivo se exprime atravs de
locues estar facultado a fazer ou omitir, estar obrigado a fazer ou omitir, estar impedido de fazer ou
omitir, donde o carter prescritivo de suas normas.
337
Reguladas pelo Cdigo Civil Brasileiro de 2002, na Parte Especial, Livro I Dos Direitos das
Obrigaes, Ttulo I Das Modalidades das Obrigaes.
338
Em certos casos a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais pode estar vinculada (ou no)
a direitos de natureza civil e poltica. Neste sentido, ver Cris Courtis e Victor Abramovich, Los derechos
sociales como exigibles, pgs. 200 a 220. Os autores comentam: Reconhecida a interdependncia de
direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais, em muitos casos as violaes dos
primeiros afetam aos segundos e vice-versa. (...) Deste modo, resulta possvel aceder tutela judicial em
situaes de flagrante violao de um direito social. A estratgia pode adotar ao menos duas variantes.
(...) Uma primeira variante desta estratgia consiste em recontextualizar ou traduzir a violao de
direitos econmicos, sociais e culturais, em violaes a direitos civis e polticos, cuja justiciabilidade no
est em dvida. A conexo terica e prtica entre alguns destes direitos resulta bvia: por exemplo, o
direito a vida e o direito a sade. Como veremos adiante, aqui tambm se insere o direito ao trabalho.
339
Clovis Bevilaqua, Direito das Obrigaes, pg. 23.
340
Clovis Bevilaqua, Direito das Obrigaes, pg. 24.
114
assim, de aplicao obrigatria pelos Tribunais do pas e sujeito apreciao de
sua constitucionalidade (art. 102, III, b)
341
.
Neste ponto, vale lembrar que o Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio
do Decreto Legislativo n. 226, em 1991
342
e promulgado pelo Decreto n. 591, em
1992
343
(DO de 07.12.1992)
344
, o que permite afirmar que o Estado brasileiro
assumiu obrigaes concretas quanto realizao destes direitos no plano
interno, independentemente de sua posio hierrquica.
Assim, conclusivamente, reconhece-se o carter obrigacional das normas
internacionais de direitos humanos incorporadas ao ordenamento jurdico
brasileiro com natureza constitucional (e, portanto, jusfundamentais) ou
infraconstitucional. Tal perspectiva autoriza o Poder J udicirio a impor sanes,
tanto ao Estado como aos particulares, quando se verifique o descumprimento de
obrigaes de dar, fazer, e no-fazer pertinentes aos direitos econmicos, sociais
e culturais.
Estes dois mbitos de aplicao dos direitos econmicos, sociais e
culturais abarcam particularidades considerveis, chegando alguns autores at
mesmo a negar este ltimo
345
. Por esta razo, eles sero analisados separada-
mente a seguir.

341
J os Afonso da Silva, Comentrio Contextual Constituio, pg. 403.
342
Data: 12.12.1991.
343
Data: 06. 07.1992.
344
Georgenor de Souza Franco Filho (org.), Tratados Internacionais, pg. 434.
345
Vide item I.9.
115
II.6.3. Os direitos econmicos, sociais e culturais na relao Estado-
cidado
Quando se trata de discutir acerca da efetivao destes direitos,
inevitavelmente, esbarra-se no argumento pragmtico de que impossvel
compelir o Estado a providenciar, a todos os que demandem, um posto de
trabalho, uma moradia, uma vaga em creche, um tratamento mdico-cirrgico de
alta complexidade e outras prestaes dessa natureza
346
.
Segundo adverte Fabio Comparato, ainda que o Estado no disponha de
condies materiais para atender totalidade das demandas individuais de bens
indispensveis a uma vida digna, ele tem, no obstante, inquestionavelmente, o
dever constitucional de colocar em prtica, com todos os meios ao seu alcance, as
polticas pblicas dirigidas consecuo desse objetivo e o desempenho dessa
relevante funo estatal no est, de modo algum, submetido reserva do
possvel
347
.
Sob esta perspectiva, no se trata de saber se o Estado tem ou no
condies para garantir direitos econmicos, sociais e culturais a todos os
cidados, mas sim de verificar se os Poderes Pblicos desenvolvem ou no

346
Fabio Konder Komparato, O Ministrio Pblico na Defesa dos Direitos Econmicos, Sociais e
homenagem a J os Afonso da Silva, pg. 249. Por esta razo, o autor considera que o objeto dos direitos
econmicos, sociais e culturais sempre uma poltica pblica, e no apenas obrigaes positivas (e
negativas) impostas aos Poderes Pblicos.
347
homenagem a J os Afonso da Silva, pg. 250.
116
programas de ao que visem de fato a concretizao de tais direitos. Perspectiva
que torna a questo inteiramente de direito e no mais de fato
348
.
Diante disso, as entidades da Federao no podem adiar, sem a
comprovao objetiva de sua incapacidade econmico-financeira, a realizao
de polticas pblicas tendentes progressiva melhoria do nvel e da qualidade de
vida de todos os segmentos da populao, especialmente daquelas que se
destinem efetivao de direitos fundamentais
349
.

II.6.3.1. Os direitos econmicos, sociais e culturais e as polticas pblicas
A poltica pblica se traduz em um programa de ao governamental
que se materializa numa srie ordenada de normas e atos conjugados para a
realizao de um determinado objetivo
350
.
Ela pressupe uma meta a ser alcanada atravs de um conjunto de
instrumentos - pessoais, institucionais e financeiros - aptos consecuo desse
resultado, que tomam formas de leis, decretos regulamentares ou normativos,
portarias, atos ou contratos administrativos da mais variada espcie. Este

348
349
homenagem a J os Afonso da Silva, pg. 252. A parte inicial deste pargrafo, citada entre aspas foi
retirada do Voto do Senhor Ministro Celso de Mello, Relator do AG. REG. RE 410.715-5.
350
Segundo Fabio Konder Comparato, O Ministrio Pblico na Defesa dos Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, In Eros Roberto Grau; Srgio Srvulo da Cunha (org), Estudos de Direito Constitucional
em homenagem a J os Afonso da Silva, pg. 248, a extenso da noo jurdica de poltica pblica
devida, sobretudo, a Ronald Dworking, que as apresentou em sua conhecida obra Taking Rights Seriously
(Captulo 3
o
), para demonstrar as insuficincias da viso positivista. Como se sabe, o termo em ingls
Policy, cuja correspondncia se encontra tambm na antiga linguagem jurdica portuguesa. Neste
sentido, o autor, na nota de rodap n. 8, faz uma interessante citao acerca do uso do termo polcia nas
legislaes portuguesa e brasileira de 1828.
117
complexo de normas e atos jurdicos est sujeito finalidade do ato, que pode ser
eleita pelos Poderes Pblicos ou a eles imposta pela Constituio ou por leis
351
.
Neste sentido, a vigncia dos direitos econmicos, sociais e culturais
implica o compromisso de que todas as medidas tendentes realizao dos
mesmos - legislativas, judiciais, administrativas, econmicas, sociais e
educacionais - sejam realizadas pelos poderes pblicos, sob a fiscalizao e
controle dos rgos competentes.
O Supremo Tribunal Federal se manifestou neste sentido em recente
deciso:
(...) Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas,
revela-se possvel, no entanto, ao Poder J udicirio, determinar, ainda
que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas
pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas
implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso -
por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que
sobre eles incidem em carter mandatrio - mostra-se apta a
comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais
impregnados de estatura constitucional. (...)
352
.

351
homenagem a J os Afonso da Silva, pgs. 248 e 249. A doutrina unnime em afirmar que direitos
econmicos, sociais e culturais vinculam o legislador infraconstitucional, exigindo deste um
comportamento, tanto positivo como negativo, na concretizao do desiderato constitucional, por meio da
regulamentao dos servios e polticas pblicas. Segundo J uliana Maia (org.), Aulas de Direito
Constitucional de Vicente Paulo, pg. 210: exigem, tambm, que, ao regulamentar tais direitos, o
legislador o faa respeitando o denominado ncleo essencial, isto , sem impor condies absurdas ou
que tornem impraticvel o direito previsto pelo constituinte, sob pena de inconstitucionalidade.
352
Ag. Reg. no Recurso Extraordinrio 410.715-5 SO PAULO. Relator: Min. Celso de Melo.
Agravante: Municpio de Santo Andr. Agravados: J oo Guilherme de Assis e Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo. 22/11/2005. Fonte de Pesquisa: www.stf.gov.br . Data da Pesquisa: 17-02-06.
118
I.6.3.2. A fiscalizao das polticas pblicas pela sociedade via Poder
J udicirio
Restando claro que o Estado tem a obrigao de implementar polticas
pblicas que promovam a garantia mnima de direitos econmicos, sociais e
culturais, notadamente aqueles elevados categoria de fundamentais pelo atual
texto Constitucional, neste passo, cabe discutir sobre os limites discriciona-
riedade do administrador pblico na implementao destas polticas
353
.
Como se sabe, tais polticas so desenvolvidas com recursos pblicos que
se submetem a trs modalidades de oramento, previstas na Constituio de
1988: o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e os oramentos anuais (art.
165 da CF/88). Sendo certo que o primeiro representa uma sntese do conjunto
de polticas pblicas a cargo da unidade da Federao
354
.
Assim, h quem entenda que a liberao das verbas oramentrias
vinculadas realizao dessas polticas no matria que entre na esfera de
discricionariedade administrativa. Esta no se submete a nenhum juzo de
convenincia ou oportunidade e se configura em ato de administrao
vinculada
355
.

353
Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Judicial, pg. 48, apresenta o
seguinte conceito de discricionariedade: a margem de liberdade que remanesa ao administrador para
eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos
cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada
satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida
no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente.
354
355
Lucia Valle Figueiredo, Ao Civil Pblica. Ao Popular. A defesa dos Interesses Difusos e
Coletivos. Posio do Ministrio Pblico, pg. 27. Esta discusso se d basicamente quanto ao uso dos
recursos pblicos e os limites discricionariedade do administrador na execuo de polticas de natureza
econmica, social e cultural.
119
Desse modo, sustenta-se que o oramento no uma pea livre para o
administrador; existem valores que so priorizados pelas Constituies (Federal e
Estadual). Aqui, tambm, por vezes, o administrador no tem qualquer
discricionariedade, pois, do contrrio, seria lhe dar o poder de negar, pela via
transversa, a escala de prioridades e de urgncia que (...) foi constitucionalmente
fixada
356
.
Diante disso, afirma-se que todas as receitas destinadas efetivao dos
direitos econmicos, sociais e culturais devem ser claramente discriminadas nos
oramentos, de modo a facilitar o controle do cumprimento das metas e objetivos
fixados nos planos plurianuais
357
.
Essa observao nos remete a uma outra questo: a inatividade dos
Poderes Pblicos quanto ao dever constitucional de implementar direitos
econmicos, sociais e culturais fundamentais legitima o cidado a exigir
judicialmente o seu cumprimento
358
.
Uma primeira corrente utiliza trs argumentos para recusar tal
possibilidade: (i) o mrito do ato discricionrio no passvel de controle
judicial, (ii) esta imposio judicial fere o princpio da tripartio dos poderes, e
(iii) a falta de previso oramentria para a execuo de polticas pblicas
impede tal anlise
359
.

356
Lucia Valle Figueiredo, Ao Civil Pblica. Ao Popular. A defesa dos Interesses Difusos e
Coletivos. Posio do Ministrio Pblico, pg. 27.
357
358
Elaine Martins Parise, O Papel do Poder J udicirio e do Ministrio Pblico na Implementao de
Polticas Pblicas, In Dayse Starling Lima Castro (Org.), Direitos Difusos e Coletivos: coletnea de
artigos, pg. 48. A a omisso ou ineficcia do Estado na efetivao das polticas pblicas, levada ao
conhecimento do Poder J udicirio deu origem chamada politizao do J udicirio ou de judicializao da
poltica. Os instrumentos jurdicos utilizados para tais questionamentos so a Ao de Descumprimento
de Preceito Fundamental, a Adin, a Ao de Inconstitucionalidade por Omisso e o Mandado de Injuno
e a Ao Civil Pblica.
359
Antnio Carlos de Arajo Cintra, Motivo e motivao do ato administrativo, pg. 50-51 Apud Elaine
Martins Parise, O Papel do Poder J udicirio e do Ministrio Pblico na Implementao de Polticas
120
Uma segunda postura, antagonicamente, reconhece a possibilidade e o
dever do Poder J udicirio apreciar as demandas que versem sobre a efetivao de
direitos econmicos sociais e culturais fundamentais, pois, neste caso, resta ao
administrador pblico uma parcela mnima de discricionariedade
360
.
O Supremo Tribunal Federal se dedicou anlise deste tema em distintas
ocasies e em uma delas concluiu:
A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental
de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao,
a avaliaes meramente discricionrias da Administrao
Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo
governamental
361
.

Pblicas, pg. 51 e 51. O poder discricionrio confere ao administrador o direito de escolha entre diversas
alternativas vlidas. Conseqentemente, a sua condenao em obrigao de fazer, ou a sua substituio
pelo poder judicirio constitui uma invaso, o que afronta o princpio da separao dos poderes. Segundo
Cintra, o Poder J udicirio tende a conter o seu controle natural sobre os atos administrativos, numa auto-
restrio que conduz abertura de uma rea de discricionariedade administrativa delimitada pela
jurisprudncia, mas informada por um certo casusmo que permite a interferncia judicial sempre que a
deciso executiva seja aberrante dos princpios da justia. Ver tambm Geraldo Magela e Silva Meneses.
Limites ao Poder J urisdicional na Perspectiva do Direito Brasileiro. Estes foram uns dos fundamentos
do pedido do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio 410.715-5 So Paulo - STF, j citado
anteriormente: (...) Os deferimentos das medidas liminares e das R. Sentenas obrigando as matrculas
de crianas em creches, adequando o Estatuto da Criana e do Adolescente realidade ftica, no pode
vigorar, pois essa disposio configura indevida ingerncia do J udicirio no poder discricionrio do
Executivo, o que difere do poder jurisdicional daquele em analisar a legalidade dos atos administrativos
praticados pela Administrao. (...) A questo sub judice envolve controvrsia de alta relevncia
constitucional, superior ao teor de Smulas, e a matrcula de milhares de crianas em algumas unidades
de creches envolve questes de oramento e disponibilidade do Errio Pblico, com dotao especfica
para a implementao de meios concretizao das medidas pleiteadas, o que impem a intromisso do
J udicirio nos poderes discricionrios do Executivo, violando, sobremaneira, o j mencionado art. 2
o
do
Texto Fundamental. Fonte de pesquisa: www.stf.gov.br . Data da Pesquisa: 03.02.06.
360
Nesta direo, ver Diomar Ackel Filho, Discricionariedade Administrativa e Ao Civil Pblica, pg.
53: (...) torna-se visvel a evoluo dinmica do Direito, contemplando a discricionariedade na sua
devida posio, no como patestas impenetrvel do titular do poder, mas como dever jurdico orientado
pela legalidade e princpios que basilares que direcionam toda a atividade administrativa no rumo das
exigncias ticas dos administrados, traduzidas em obrigaes de moralidade, racionalidade, justia e
plena adequao da conduta pblica ao bem comum.
361
Ag. Reg. no Recurso Extraordinrio 410.715-5 So Paulo. Logicamente, este raciocnio dever ser
estendido a todos os direitos de natureza econmica, social e cultural elevados categoria de
fundamentais. Fonte de Pesquisa: www.stf.gov.br . Data da Pesquisa: 17-02-06.
121
Nesta medida, tambm concordamos com o argumento de que os atos
discricionrios se sujeitam a um controle judicial
362
. A sociedade no pode ser
penalizada com a falta de efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais
fundamentais, enquanto que a inatividade ou a ilegalidade das aes dos
poderes pblicos se encontram protegidas sob o manto da discricionariedade.
interessante destacar que no direito espanhol se reconhece amplamente
que o ponto de partida j no a iseno, seno a sujeio ao controle judicial
dos atos discricionrios da Administrao e esse controle um controle normal, e
no excepcional, como havia sido historicamente. No de se estranhar,
portanto, que neste novo marco constitucional a jurisprudncia do Tribunal
Supremo advertisse ainda nos primeiros oitenta a necessidade de acomodar ao
mesmo a herana recebida e de o realizar a partir dessa capital distino entre a
discricionariedade legtima e a arbitrariedade constitucionalmente proscrita
363
.
Rodolfo Mancuso est com a razo quando sustenta que a idia de
tripartio dos poderes, elaborada por Montesquieu, no tem hoje a mesma
justificativa inicial (ir contra uma poder monrquico). Este princpio,

362
Neste sentido, Marlia Lourido dos Santos. Polticas Pblicas (econmicas) e Controle, pg. 276:
dessa forma, o controle judicial deixa de significar uma ampliao no J uzo de Oportunidade e
Convenincia da Administrao, ou seja, no significa uma invaso de competncia, pois no se
concebem as questes meramente como questes polticas ou mrito administrativo, cuja anlise deve
escapar ao Poder Judicirio.
363
Toms Ramn Fernndez, Arbitrariedad y discricionalidad en la doctrina jurisprudencial
constitucional y administrativa In J os Manuel Bandrs Snches-Cruzat, Constitucin y control de la
actividad administrativa, pg. 65. O autor faz meno direta aos artigos 93 (princpio geral de interdio
da arbitrariedade), 103 (submisso plena da Administrao lei e ao Direito),106.2 (controle pelos
Tribunais da legalidade/juridicidade da Administrao).
122
atualmente, deve ser entendido mais como uma interdependncia, do que
independncia total dos rgos do Estado
364
.
Um dos principais fatores a serem considerados nesta discusso o que o
Poder J udicirio no pode fazer, justamente por sua natureza cognitiva, mas
tambm o que, devido a essa mesma natureza, deve fazer. Diante disso, a sua
atuao pode se materializar na simples requisio, em sede de dilogo
institucional, para deslegitimar a inrcia e estimular a ao, passando pela
imposio da obrigao, predeterminada em lei, at a aplicao de multa aos
rgos no cumpridores
365
.
Como, por exemplo, fez-se na Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental N. 45 promovida contra um veto, emanado do Senhor Presidente da
Repblica contra a lei que posteriormente se converteu na LDO de 2004. Nesta
requisitou-se ao Senhor Presidente da Repblica informaes que por ele foram
prestadas a fls. 93/144. Vale referir que este, aps o veto parcial ali questionado,
veio a remeter ao Congresso Nacional projeto de lei que restaurou a integralidade
da norma vetada
366
.
Estas consideraes devem ser associadas quelas realizadas sobre (i) os
nveis de obrigaes comuns a todos os direitos
367
, (ii) as trs classes de condutas
dos direitos humanos, coincidentes com as do direito civil, que se materializam

364
Rodolfo de Camargo Mancuso, A Ao Civil Pblica como Instrumento de Controle das Chamadas
Polticas Pblicas, In Edis Milar (Coord.), Ao Civil Pblica: lei 7.347/1985 15 anos, pg. 777.
Recorda, ainda, que um rgo sempre teve, em suas funes atpicas, a capacidade de fiscalizar o outro.
365
Luigi Ferrajoli, In Victor Abramovich; Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Prlogo, pg. 13. Ver tambm Fabio Konder Comparato. Ensaio sobre o J uzo de
Constitucionalidade de Polticas Pblicas. Revista dos Tribunais, Ano 86, V. 737, Maro de 1997, pgs.
11-22: Afastemos, antes de mais nada, a clssica objeo de que o J udicirio no tem competncia, pelo
princpio da diviso de Poderes, para julgar questes polticas.
366
Fonte de Pesquisa: www.stf.gov.br . Data da Pesquisa: 17-02-06.
367
Vide item II.2.
123
em omisso de conduta, em conduta de dar e, por fim, em conduta de fazer
368
, e
(iii) a teoria sobre princpios e regras de Robert Alexy
369
.
Como j mencionado, as obrigaes de cumprir
370
e de fazer requerem que
o Estado adote medidas polticas, administrativas, fiscais e judiciais para alcanar
a plena efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais fundamentais. Por
sua vez, a teoria sobre princpios e regras reconhece que os princpios expressam
deveres e direitos prima facie, o que faz com que o seu grau de realizao
possa variar. E as regras, na medida em que so vlidas, expressam deveres e
direitos definitivos, o que impe a realizao exata de seus mandamentos
371
.
Com base nestas diretrizes, o poder judicirio ter maiores condies para
avaliar em que medida a administrao pblica no cumpriu o seu dever de
efetivar, ainda que minimamente, os direitos econmicos, sociais e culturais
fundamentais, segundo os parmetros traados pela Constituio e pela legislao
infraconstitucional. Isto implica considerar se ela de fato destinou recursos
satisfatrios para a concretizao destes direitos nas leis oramentrias e, mais do
que isto, se ela cumpriu com tal destinao, sem desvi-los no atendimento de
outros direitos ou de interesses polticos, quando no eleitoreiros
372
.

368
Vide item II.6.1.1.
369
Vide item I.6.
370
Como exemplo cita a violao obrigao de cumprir os direitos econmicos, sociais e culturais o no
atendimento primrio sade daqueles que necessitam.
371
Virglio Afonso da Silva, Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, pg. 612.
372
No caso das polticas pblicas de trabalho e emprego no Brasil, a justificativa de falta de recursos
no pode ser facilmente aceita como justificativa para a falta de concreo do direito ao trabalho em sua
dimenso coletiva, pois vultuosas quantias so arrecadas com base no FAT, s quais deveriam ser
utilizadas prioritariamente para a gerao de postos de trabalho e aumento da empregabilidade de nossa
fora de trabalho, atravs de um programa de qualificao dos trabalhadores verdadeiramente eficaz, mas
na verdade no o so. O governo tem se utilizado este dinheiro como fonte de custeio para inmeros
programas com base na justificativa legal contida no artigo 239, 1
o
da Constituio Federal. In verbis:
1. Dos recursos mencionados no caput deste artigo, pelo menos quarenta por cento sero destinados a
financiar programas de desenvolvimento econmico, atravs do Banco Nacional de Desenvolvimento
Econmico e Social, com critrios de remunerao que lhes preservem o valor.
124

por esta razo que o Estado tem o dever de informar e disponibilizar aos
cidados os resultados oficiais de todos os programas implementados. Quando
estes resultados no se encontrarem disponveis sociedade, o direito
informao se mostra um instrumento eficaz na obteno desses dados.
Sob esta perspectiva, o controle ou fiscalizao das aes do Estado pelos
cidados e/ou representantes legais, via Poder J udicirio, uma alternativa
concreta para se alcanar a efetivao dos direitos econmicos, sociais e
culturais, dentre eles o direito ao trabalho, que ser enfocado no Captulo V.
Passemos, ento, a analisar estes direitos sob uma outra perspectiva.

II.6.4. Os direitos econmicos, sociais e culturais na relao entre
particulares
As discusses que envolvem a aplicao dos direitos econmicos, sociais
e culturais nas relaes entre particulares no so to freqentes em nosso pas.
Mesmo assim, devemos considerar que este um campo fecundo, que pode
contribuir significativamente para o debate acerca da efetivao dos mesmos.
Vale a pena lembrar que a aplicao destes direitos deve seguir um padro
conciliador entre a sua aplicabilidade direta e indireta (via mediao legislativa),
que se fundamenta em os dois pontos principais:
(i) os direitos fundamentais quando assumem a estrutura de uma
norma-princpio figuram como um mandamento de
125
otimizao, ou seja, exigem a sua realizao na maior medida do
possvel,
(ii) a realizao em maior medida possvel daquilo que a norma de
direito fundamental dispe canalizada pelas condies fticas e
jurdicas existentes. Dentre essas condies jurdicas, esto as
normas de direito privado ou de direito infraconstitucional em
geral, que, em sua grande maioria, assumem a estrutura de uma
norma-regra
373
.
A base desta discusso, obviamente, a Constituio Federal de 1988, que
prev uma srie de direitos fundamentais de natureza econmico-social, que so
aplicados muito mais nas relaes entre particulares do que na relao Estado-
cidado
374
.
Mesmo assim, no Brasil existem diversas mediaes legislativas a serem
consideradas no tocante aos direitos econmicos, sociais e culturais. Uma de
grande importncia, mas que nem sempre lembrada, o Pacto Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, recepcionado no plano interno por

373
entre particulares, pgs. 146 e 147. Como se nota, o autor fundamenta os efeitos dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares na idia de otimizao e no na idia de uma ordem objetiva
de valores, o que, para ele, tem duas vantagens: (1) exime o modelo das principais crticas feitas a essa
ordem de valores, e (2) o que no implica uma dominao do direito infraconstitucional por parte dos
valores constitucionais, pois o prprio conceito de otimizao j enuncia que a produo de efeitos
condicionada s condies fticas jurdicas e existentes.
374
entre particulares, pg. 25. O autor explica que no Brasil, especialmente no mbito social-trabalhista, a
extenso dos direitos fundamentais s relaes entre particulares seja pouco problemtica, em vista,
sobretudo, do art. 7
o
da Constituio. Isso no significa, contudo, que em outros mbitos, especialmente
no mbito jurdico-privado stricto sensu, a tenso entre direitos fundamentais e liberdade privada no
existir.
126
meio do Decreto Legislativo n. 226, em 1991 e promulgado pelo Decreto n. 591,
em 1992
375
(DO de 07.12.1992).
Como dito linhas acima, este Pacto impe ao Estado brasileiro obrigaes
concretas de dar, de fazer e de no-fazer
376
. Dentre as obrigaes de dar se insere
a obrigao do Estado de proteger os seus cidados contra os atos lesivos dos
prprios particulares, cujos reflexos so sentidos basicamente por meio de
intermediao legislativa. No entanto, a sua ausncia ou ineficcia desta autoriza
a sua aplicao direta pelo poder judicirio, atendendo-se, obviamente, s
condies fticas e juridicamente presentes em um determinado caso concreto.
O Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais apenas um
exemplo, dentre as inmeras bases jurdicas mediadoras existentes no pas que se
prestam efetivao destes direitos e que em grande parte dos casos no so
invocadas. Deu-se destaque a ele apenas para mostrar que a questo das
obrigaes decorrentes dos direitos econmicos, sociais e culturais exige um
alargamento do olhar dos operadores do direito.
Uma anlise generalizada das referidas bases extrapolaria o objetivo deste
trabalho, pois isto somente seria possvel com a realizao de um tratado. Isto
nos autoriza a centrarmos nossa ateno em um destes direitos - o direito ao
trabalho, tema central do presente estudo.

375
Data: 06. 07.1992.
376
Reguladas pelo Cdigo Civil Brasileiro de 2002, na Parte Especial, Livro I Dos Direitos das
Obrigaes, Ttulo I Das Modalidades das Obrigaes.
127
CAPTULO III - O DIREITO AO TRABALHO
377

Este captulo destinado ao estudo do direito ao trabalho de um modo
geral. Em um primeiro momento, discute-se a trajetria histrica deste direito e
as associaes que se fizeram entre este e a liberdade de trabalho e o dever de
trabalhar, at se chegar ao seu reconhecimento atual como um direito
econmico-social e s diversas perspectivas que lhe so impressas. Em seguida,
passa-se a avaliar os principais instrumentos normativos internacionais que o
prevem. E depois, centra-se a ateno no ordenamento jurdico espanhol.
Devemos iniciar este captulo com as palavras de Maritain, para quem a
maior conquista de nossos tempos foi o reconhecimento da dignidade do trabalho
e da dignidade do trabalhador. Nesta direo, Santo Toms de Aquino tambm
destacava que todo trabalho a atividade do eu espiritual, atividade humana e
pessoal, regida pela razo
378
.
Sob tal perspectiva, pode-se dizer que a lei do trabalho foi imposta pelo
Criador ao homem, para o seu aperfeioamento e para a sua dignidade. No foi
por outra razo que o apstolo Paulo disse quem no trabalha, no come
379
.
Nesta medida, a exigncia de um direito a trabalhar, alm do simples
objetivo da sobrevivncia fsica, vincula-se idia de dignidade humana e,
conseqentemente, valorao do trabalho como forma de realizao pessoal.
Evaristo de Moraes traduziu bem esta idia ao escrever:

377
Na elaborao do presente captulo foram considerados os seguintes questionamentos: - A liberdade, o
dever e o direito a trabalhar so distintos aspectos traduzidos em uma mesma figura?
378
J orge Marc, El Trabajo Humano, pg. 139.
379
Ibid., mesma pgina.
128
Sendo o trabalho um prolongamento da prpria personalidade, que
se projeta no grupo em que vive o indivduo, vinculando-o, pela
prpria diviso do trabalho social, aos demais que a compem,
representa esse direito, por si s, a raiz da prpria existncia do
homem, pelo que lhe proporciona ou lhe pode proporcionar de
subsistncia de liberdade, de auto-afirmao e de dignidade. O direito
ao trabalho a possibilidade de vir a participar cada um da produo
de todos, recebendo em troca, a remunerao que lhe devida
380
.

Assim, para grande parte da doutrina, o direito ao trabalho um direito
vinculado ao direito vida, pois sem trabalho as pessoas no tm como
proporcionar uma vida digna para si e para sua famlia. Neste sentido, Jorge E.
Marc escreve:
(...) Este direito a trabalhar seria a autoridade que toda pessoa tem de
desenvolver livremente uma atividade para sustentar suas
necessidades e as de sua famlia, sem que ningum possa,
legitimamente, impedi-lo. Assim entendido, este direito seria um
desdobramento de outros mais importantes, como o direito vida
(...)
381
.
De todas as formas, o significado do direito ao trabalho no decorrer da
histria sofreu variaes expressivas segundo o campo poltico-ideolgico
adotado. Inicialmente, ele foi concebido como um direito a exercer um trabalho
ou ofcio (liberdade de trabalho), em seguida passou a significar uma exigncia
frente ao Estado de se ter um trabalho adequado capacidade dos sujeitos e
chegou, at mesmo, a ser identificado com certas aes assistenciais
382
.

380
Evaristo de Moraes Filho, O Direito ao Trabalho, pg. 674.
381
J orge Marc, El Trabajo Humano, pgs. 136 e 137.
382
Mesmo assim, como veremos mais adiante, estas figuras so independentes, apesar de se tratarem de
noes conexas.
129
Francisco X. Schaller destaca, inclusive, que a problemtica que envolve a
idia de um direito a trabalhar foi mal delineada tanto por seus partidrios
como por seus adversrios, o que leva a crer que tal confuso no os
desagradasse plenamente, pois ela permitiu a adaptao desta figura aos
interesses de cada um
383
.
Diante disso, a doutrina reconhece que ao falarmos de direito ao trabalho
no estamos utilizando um conceito unvoco
384
e que poucas idias tm sido
to controvertidas como esta
385
. Para entendermos um pouco mais sobre a
correlao que se fez entre este e a liberdade de trabalho e o dever de
trabalhar devemos analisar o contexto histrico em que tais discusses
ocorreram.

III.1. A revoluo industrial e a liberdade de trabalhar
Inicialmente preciso que se faa meno ao regime das corporaes de
ofcio, que se caracterizou pelo rgido controle da produo e do trabalho.
Entretanto, com o incio do movimento industrial, um novo sistema de produo
comeou a se formar com base na idia de que todos deveriam ter livre acesso a
um trabalho ou ofcio
386
.

383
Francisco X. Schaller, A propsito del derecho al trabajo, pgs. pg. 385.
384
G. Peces-Barba Martnez. El socialismo y el derecho al trabajo, pg. 4.
385
Pierre J accard, Historia social del trabajo, pg. 246.
386
Neste sentido, ver G. Peces-Barba Martnez. El socialismo y el derecho al trabajo, pg. 4. Pierre
J accard, Historia social del trabajo, pgs. 246 e 247. Francisco X. Schaller, A propsito del derecho al
Trabajo, pgs. pg. 385. Segundo o autor, em economia social muito raro que um mesmo problema
suscite controvrsias durante mais de um sculo sem ser resolvido em um ou outro sentido. Este o caso
do direito ao trabalho.
130
J ustamente neste contexto surgiu a primeira exigncia de um direito ao
trabalho, cuja terminologia mais adequada certamente seria liberdade de
trabalho
387
.
O regime das corporaes de ofcio desapareceu na Inglaterra em 1753 e
na Sua a partir de 1776. Porm, na Franca, em funo dos Editos de Henrique
III, Henrique IV e Luis XIV, o denominado direito a trabalhar ainda consistia
em um privilgio.
O clebre Edito de Turgot, de 1776, foi a primeira tentativa de se
consagrar este direito na Frana, mas os beneficirios do regime das corporaes
fizeram com que esta iniciativa fracassasse, e, em pouco tempo, o Edito foi
revogado e Turgot, ento ministro, foi destitudo
388
.
Finalmente, em 14 de junho de 1791, a Lei Le Chapelier proclamou a
liberdade de trabalho
389
. A sua promulgao permitiu um grande florescimento
da economia burguesa, mas teve conseqncias desastrosas no campo social, pois

387
Segundo Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 88, primeiramente se fala em direito ao
trabalho no sentido de liberdade para trabalhar, cuja idia foi utilizada como justificativa para a ruptura da
estrutura fechada e corporativista do regime gremial.
388
Manuel-Ramn Alarcn Caracuel. Derecho al Trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, pg.
16. O autor transcreve uma parte do Edito que, de certo modo, demonstra o fundo ideolgico imerso na
questo: Na medida em que Deus cria as necessidades dos homens e os tem obrigado ao mesmo tempo a
trabalhar para satisfazer essas necessidades, fez do direito ao trabalho um patrimnio de cada homem (...).
Ns consideramos um dos nossos primeiros deveres (...) liberar nossos sditos das travas que limitam este
direito humano irrenuncivel. Ver tambm Pierre J accard, Historia social del trabajo, pg. 254 a 256. O
autor explica que Anne-Robert-J acques Turgot era procedente de uma famlia escocesa; conhecia o
regime ingls de socorro e no deixou de absorver as instrues de Lutero e Calvino. Suas Instrues
falam sobre a maneira mais vantajosa de aliviar a misria dos povos proporcionando trabalho aos que se
encontram em condies para realiz-lo, e limitando os recursos gratuitos aos que pela idade ou por
enfermidades no estejam em condies de ganhar salrio algum (Oeuvres de Turgot, t. III, pgs. 205-
256, Paris: Gustave Schelle, 1919. Turgot tentou em vo dar a sua organizao de socorro um estatuto
permanente e aplicvel a toda Frana.
389
Rafael Sastre Ibarreche, Derecho al Trabajo, pg. 27. Segundo o autor, esta lei contm uma
importante e explcita referncia ao direito ao trabalho: Cest la nation, cest aux officiers publics en
son nom, de fournir ds travaux ceux qui em ont besoin pour leur existence. O papel central do Estado
em relao ao direito ao Trabalho aparece formalmente destacado. Contudo, sem considerar as
importantes razes econmicas da questo, Le Chapelier propugnou que exceo dos enfermos, todos
poderiam conseguir trabalho e que todo cidado ostenta frente ao Estado o direito de que este lhe
proporcione trabalho.
131
na medida em que proibia a organizao dos trabalhadores, tambm
impossibilitava qualquer ato de defesa perante as desumanas exigncias da classe
empregadora
390
.
Deste modo, o emergente capitalismo, tendo como bases jurdicas a
liberdade e o contrato de trabalho, conseguiu a superao definitiva do regime
das corporaes de ofcio e de todos os obstculos impostos ao crescimento dos
excedentes de mo-de-obra.
A sociedade passou por grandes mudanas, desde o ponto de vista
econmico, social e cultural. Com a proletarizao das massas e o aumento dos
excedentes de trabalhadores, no foi difcil perceber que a liberdade de comrcio
e de trabalho, outrora to reivindicada, beneficiaria to somente os grandes
proprietrios.
Nesta tica eminentemente liberal, acreditava-se que o prprio mercado
poderia assegurar o emprego, ocupando o Estado papel meramente subsidirio.
No entanto, a opinio pblica passou a responsabilizar os Governantes pelas
dificuldades enfrentadas de tal maneira, que juntamente crise econmica
emergiu uma outra de ndole poltica.
No seio do pensamento socialista francs, notadamente dos socialistas
utpicos, instalou-se a idia de que o direito ao trabalho no poderia ser

390
Pierre J accard, Historia social del trabajo, pgs. 256, 257 e 258.
132
assegurado sem a interveno do Estado
391
. A defesa desta idia se deu tanto no
plano terico como poltico e culminou na Revoluo de 1848
392
.
Dentre os seus defensores, o primeiro nome a se fazer referncia Charles
Fourier (1772-1837). Considerado o pai da expresso direito ao trabalho,
sustentou que a poltica enaltece os direitos humanos, mas no garante o
primeiro e o nico verdadeiramente til, a saber: o direito ao trabalho
393
. Ainda
assim, o trabalho deveria ser um prazer para o homem e no um castigo, mas
para se alcanar este objetivo seria necessrio assegurar a todos os indivduos um
mnimo existencial em qualquer ocasio
394
.
Tambm Victor Considernt, discpulo de Fourier, recorria idia de
legitimao da propriedade privada pelo trabalho, e viu no reconhecimento do
direito ao trabalho uma espcie de indenizao para os no proprietrios de terra,
que era, por definio, o meio originrio de produo, propriedade comum da
humanidade. O contedo deste direito seria dado pela garantia de um mnimo
existencial (como a caa, a pesca e o pastoreio para o homem selvagem) e, para

391
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 30. A revolta dos teceles de Lyon, em novembro
de 1831, inserida no contexto de crescente desemprego e reduo de salrios, anuncia o tema que
constituir a base de argumentao dos revolucionrios de 1848.
392
Manuel-Ramn Alarcn Caracuel, Derecho al Trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, pg.
18. Pierre J accard, Historia social del trabajo, pgs. 246 e 247. G. Peces-Barba Martnez, El socialismo
y el derecho al trabajo, pgs. 6 e 7, explica que o direito ao trabalho converteu-se numa bandeira
identificadora do reformismo, que contestava a violncia e lutava para conseguir o socialismo com a
participao parlamentaria e pelo sufrgio universal. No em vo foi este socialismo chamado tambm de
socialismo jurdico. (...) O socialismo jacobino, no qual se fixa como contedo central a idia do direito
ao trabalho, o precursor deste socialismo democrtico, que reflete hoje sobre seu futuro e que continua
tendo em seu acervo a pretenso moral do direito ao trabalho.
393
J ean Mayer, El concepto de derecho al trabajo en las normas internacionales y en la legislacin de los
Estados Miembros de la OIT, pgs. 282. Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 30. A
revolta dos teceles de Lyon, em novembro de 1831, inserida no contexto de crescente desemprego e
reduo de salrios, anuncia o tema que constituir a base de argumentao dos revolucionrios de 1848.
394
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 29.
133
coloc-lo em prtica, propunha-se a criao de empresas agrrias e industriais
que poderiam gerar trabalho
395
.
Por sua vez, Louis Blanc, baseando-se nas idias de outros pensadores
socialistas, defendeu o trabalho como fator legitimador e de acesso
propriedade. Assim, afirmou que se o trabalho legitima a propriedade preciso
que todos tenham a possibilidade de trabalhar, com o que o direito ao trabalho
no constitui um direito revolucionrio, seno uma opo em favor de uma
propriedade mais universal e igualitria. Entretanto, em alguns aspectos sua
construo terica se mostrou ambgua, principalmente quando admitia a reduo
do direito ao trabalho em um direito a uma renda garantida pelo Estado e, ao
mesmo tempo, defendia que a livre associao conduziria ao desaparecimento do
Estado, pois os prprios operrios associados seriam responsveis pela
organizao e criao de postos de trabalho
396
.
Torqueville tambm visualizou no direito ao trabalho a ruptura com a
Revoluo de 1789 e o fim da propriedade privada como resultado ltimo do
reconhecimento deste direito
397
.
Diferentemente dos demais, P. J . Proudhon apontou uma srie de defeitos
ao direito ao trabalho, mostrando-se contrrio ao seu reconhecimento e
qualificando-o como indigno (por reconhecer e condenar o trabalhador para
sempre ao trabalho), insuficiente (por no ser universal e admitir excees),
aristocrtico (por permitir a desigualdade social e a explorao dos produtores
sobre aqueles que no produzem nenhum bem), perigoso (por ser mais favorvel

395
396
Ibid., pg. 31.
397
Ibid., pg. 35.
134
aos interesses das classes possuidoras do que os trabalhadores). J ulgava o direito
ao trabalho e o direito de propriedade incompatveis e contraditrios,
preconizando o fim desta
398
.
Lafargue, por sua vez, ressaltou as conseqncias e os perigos da
absolutizao do valor do trabalho e fez uma profunda reflexo sobre esses
pontos, questionando se esta absolutizao poderia conduzir a uma extrema
simplificao do tema e a um distanciamento quanto real funo e o real lugar
do trabalho no mbito da existncia humana
399
.
Como se sabe, Karl Marx escreveu obras importantssimas, procurando
explicar a histria da humanidade atravs das estruturas materiais de produo.
Com base nesta anlise econmica e social fundamentou uma teoria poltica, cujo
objetivo pode ser considerado a construo de uma sociedade sem classes. Em
praticamente todas as suas obras, o trabalho foi um tema latente
400
. Na obra Las
Luchas de Clases en Francia (1848 a 1850) afirmou que o direito ao trabalho ,
no sentido burgus, um contra senso, um desejo piedoso e infortunado, porm
atrs do direito ao trabalho est o poder sobre o capital, e atrs do poder sobre o
capital a apropriao dos meios de produo, e sua submisso classe
trabalhadora associada e, por conseguinte, a abolio tanto do trabalho
assalariado como do capital e suas relaes mtuas
401
.
Mesmo assim, a falta de trabalho e o elevado do nmero de
desempregados fizeram com que o direito ao trabalho, j naquela ocasio, fosse

398
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 29 e 30.
399
400
Dentre as quais: o Partido Comunista (1848, em colaborao com F. Engels) e o Capital (1867 - 1
vol., 1885 2 vol., 1894 3 vol., publicaes pstumas).
401
Karl Marx, Las Luchas de Clases en Francia (1848 a 1850), pg. 80, In Manuel-Ramn Alarcn
Caracuel, Derecho al Trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, pg. 19.
135
encarado como uma exigncia de se disponibilizar um posto de trabalho quele
que no o tivesse, e se tornasse uma das principais exigncias dos movimentos
populares contra o Estado
402
.

III.2. O ano de 1848: surge o conceito histrico de direito ao trabalho
De fato, em 24 de fevereiro de 1848 os trabalhadores de Paris saem s ruas
gritando: o direito ao trabalho, em uma hora. Nestas circunstncias, no dia
seguinte, o Governo Provisrio Republicano Francs publicou um Decreto,
elaborado por Louis Blanc, em que se firmava o compromisso governamental de
assegurar trabalho a todos os cidados. Para sua concretizao, no dia 26 de
fevereiro de 1848, foram criados os famosos atelis nacionais (ateliers
nationaux), que objetivavam fornecer um trabalho queles que no tinham
403
.
A princpio tudo caminhou bem, mas, em pouco tempo, mais de cem mil
inscritos se apresentaram aos atelis, em grande parte enviados pelas prefeituras
de bairros e cidades da regio. Na medida em que faltou trabalho, o governo
comeou a pagar indenizaes a quem no podia empregar, o que fez com que
um nmero ainda maior de provincianos se estabelecesse em Paris para se
beneficiar desta renda. A confuso foi ainda maior quando, esgotado o dinheiro,

402
Pierre J accard, Historia social del trabajo, pg. 318, afirma claramente que a Revoluo de 1848 foi
precipitada pela falta de trabalho, que fazia estragos desde o ano precedente.
403
Pierre J accard, Historia social del trabajo, pgs. 320 e 321, apresenta a narrativa de Louis Blanc sobre
como este Decreto foi arrancado, tanto por surpresa como pela fora, do Governo Provisrio, instaurado
depois da queda de Luis Felipe: (...) pela manh um trabalhador chamado Marche (...) entra na sala da
Prefeitura, golpeia (...) com as costas de seu fuzil e declara: Cidados, h vinte e quatro horas a
revoluo um fato; o povo espera ainda os resultados e exige a organizao do trabalho. (Louis Blanc,
membro socialista do Governo intervm) (...) Fui com Marche prximo a uma janela e escrevi diante
dele o decreto (...), cujo texto adotado dizia O Governo se compromete a garantir a existncia do
trabalhador por meio do trabalho. Compromete-se a garantir trabalho a todos os cidados. Reconhece que
os trabalhadores devem se associar entre si para gozar do benefcio legtimo de seu trabalho. Devolve aos
trabalhadores, a quem pertence, o milho que vai sobrar da lista civil.
136
o governo tentou alistar os desempregados no Exrcito. No dia 15 de maio de
1848 houve uma insurreio popular e Louis Blanc foi obrigado a se desterrar,
ento, em junho do mesmo ano uma sangrenta represso aos levantes sociais ps
fim aos atelis nacionais franceses
404
.
O fracasso dessas aes contribuiu diretamente para o descrdito do
direito ao trabalho no pas. Neste sentido, Emile Thomas, diretor dos Atelis
Nacionais, confessou anos depois, em sua autobiografia, que o experimento
havia cumprido uma eficaz funo desacreditadora das idias socialistas
405
.
De fato, a exigncia socialista de um direito ao trabalho foi duramente
combatida pelos liberais de ento. Implicitamente a este pensamento estava o
medo da instrumentalizao e planificao do Estado pelo proletariado, que,
certamente, significava o fim da liberdade de trabalho, um dos sustentculos do
regime capitalista
406
.
Assim, nos debates entre liberais e socialistas, as noes de direito ao
trabalho e liberdade de trabalho aparecem metaforicamente apresentadas como
pano de fundo para a criao de um projeto de sociedade, cuja referncia jurdica
no foi mais do que um pretexto para se professar f polticas
407
.
O direito ao trabalho chegou a ser reconhecido no projeto da Constituio
Francesa de 19 de junho de 1848, aguando novamente os debates entre liberais e

404
Pierre J accard, Historia social del trabajo, pgs. 320 e 321.
405
Manuel-Ramn Alarcn Caracuel, Derecho al Trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, pg.
19.
406
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pgs. 33. Por esta razo, o direito ao trabalho
considerado por alguns setores doutrinrios como liberdade de trabalho e profissional, ou como um
obstculo ao direito de greve nos programas direitistas. Nesta ocasio, se manifesta pela primeira vez o
desacordo entre liberais e socialistas, cujas repercusses ideolgicas se estendem at hoje. Contudo, tanto
os socialistas utpicos franceses como os liberais assinalavam a mesma insatisfao ante as solues que
implicavam a atribuio aos desempregados de trabalhos no qualificados.
407
137
socialistas. Mas desapareceu do projeto substitutivo de 29 de agosto daquele
mesmo ano, que fez referncia to somente a um direito assistncia pblica
408
.
Este foi considerado o primeiro intento srio de materializao do direito
ao trabalho
409
. Isto fez com que, historicamente, este direito se mostrasse como
uma exigncia de trabalho adequado capacidade dos sujeitos frente ao
Estado
410
. Para Rafael Sastre Ibarreche este seria, inclusive, o ncleo essencial,
a natureza do direito ao trabalho
411
.
De tal modo, a maioria da doutrina entende que, aps este perodo, o
trabalho passou a ser encarado como um direito
412
. Como se indica na
Enciclopdia Universalis, a partir de ento, cada um participa na sociedade pelo
trabalho que lhe aporta, e se considera que o trabalho o que define
essencialmente sociedade
413
.

408
Durante a discusso do texto definitivo uma Emenda, proposta por Mathieu de la Drme, procura
assegurar o direito ao trabalho, mas no foi aprovada. H quem afirme que este fracasso colocou um fim
nas reivindicaes do direito ao trabalho na Frana, convertendo-o numa frase vazia. O jurista francs
J acques Dufour, ao comentar sobre a recusa do povo suo insero de um artigo na constituio sobre o
direito ao trabalho em 1894 disse: A historia do direito ao trabalho acaba aqui, Apud Pierre J accard,
Historia social del trabajo, pg. 324.
409
Pierre J accard, Historia social del trabajo, pg. 322.
410
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pgs. 33 e 42.
411
412
Segundo Francisco X. Schaller, A propsito del derecho al trabajo, pgs. 386-387: a sociedade
responsvel ante o individuo do desemprego nascido da estrutura econmica que voluntariamente adotou,
est obrigada a indeniz-lo. tambm o Direito o que nos ensina que em matria de reparaes a parte
prejudicada pode pretender, se possvel, a restituio integral do estatuto econmico de que desfrutava
antes do dano causado. E com maior razo pode-se dizer que mais fcil e menos gravoso para a
sociedade remediar o desemprego dando trabalho que subsdios e auxlios de desemprego.
413
Neste sentido, J ean Mayer, El concepto de derecho al trabajo en las normas internacionales y en la
legislacin de los Estados Miembros de la OIT, pgs. 282, destaca que foi o capitalismo industrial, em
meados do Sculo XVIII, o que deu origem conceituao moderna do trabalho, quando estabeleceu a
distino categrica entre trabalho e no trabalho e entre valor de uso e valor de intercmbio.
138
III.3. Segunda metade do Sculo XIX: esquecimento e mutao
assistncia pblica
Como visto, a falta de trabalho foi um problema que se sentiu em todo o
continente europeu no sculo XIX. Mesmo assim, a Inglaterra conseguiu evitar
uma revolta geral, tal como ocorreu na Frana, atravs de medidas enrgicas de
socorro aos desempregados; dentre elas, a ampliao das chamadas
workhouses e da taxa do imposto dos pobres, que sustentava aquelas oficinas
de trabalho
414
.
Nas manifestaes frente ao desemprego, certos socialistas ingleses
tambm defenderam a existncia de um direito natural ao trabalho, o que acabou
inspirando a redao de um projeto de lei, o Right to Work Bill. Em 1907,
Ramsey Macdonald elaborou um projeto, o Unemployment Bill, tambm
conhecido como Right to Work Bill, que novamente foi recusado. A partir da,
o debate poltico ingls se voltou para o problema de uma assistncia pblica
obrigatria
415
.
Na Alemanha, com argumentos similares aos dos revolucionrios
franceses do sculo XVIII, Fitche defendeu a existncia de um direito ao trabalho
e um direito assistncia e L. Gall afirmou que todos os membros da sociedade

414
Pierre J accard, Historia social del trabajo, pgs. 248 e 318. Cabe destacar o significado especial que o
Estatuto de Isabel, promulgado em 1601 sob inspirao da doutrina luterana e calvinista, adquiriu no
contexto ingls e, de um modo geral, no europeu, pois atravs dele se reconheceu, pela primeira vez, a
todo indigente o direito ao trabalho e o direito assistncia. Neste sentido, Stuart Mill chega a afirmar
que o direito ao trabalho a lei para os pobres de Isabel e nada mais In Paul Lambert, El derecho al
trabajo, pgs. pg. 20.
415
139
tm direito ao trabalho e a receber os meios que lhe assegurem uma existncia
digna
416
.
Por sua vez, Otto von Bismarck apontou como causa fundamental do
descontentamento do operariado a incerteza quanto aos meios de sobrevivncia.
Em discurso proferido em 9 de maio de 1884, reconheceu o direito ao trabalho e
prometeu defend-lo, mas, em linhas gerais, voltou a mescl-lo a uma poltica
assistencial. Suas declaraes tampouco estavam isentas de um interesse poltico
direto
417
.
Nota-se, portanto, que a mutao do direito ao trabalho a um direito
assistncia pblica foi uma tendncia nos pases europeus durante a segunda
metade do sculo XIX.

III.4. Sculo XX: internacionalizao e reconhecimento dicotmico
Em meados do sculo XX, dois temas ganharam destaque nas discusses
sobre o direito ao trabalho. O primeiro diz respeito ao seu reconhecimento no
campo normativo internacional, e o segundo a sua recepo dicotmica em
diversas constituies nacionais, notadamente nas legislaes dos antigos pases
socialistas e dos pases de livre mercado
418
.

416
417
418
Estados Miembros de la OIT, pg. 281 a 297.
140
De tal modo, h quem aponte como um dos fatos mais notveis do
segundo ps-guerra, o triunfo, pelo menos terico, do direito ao trabalho. Mas,
nem por isso, este tema deixou de evocar ardentes polmicas
419
.
O processo de internacionalizao das normas de direitos econmicos,
sociais e culturais est vinculado s aes das organizaes internacionais, dentre
as quais a Organizao das Naes Unidas e a Organizao Internacional do
Trabalho. E o reconhecimento dicotmico do direito ao trabalho aparece nas
constituies nacionais a partir da promulgao da Constituio de Weimar e se
acentua aps a 2
a
grande guerra
420
.
Nos pases inspirados pelo antigo modelo sovitico, houve uma fuso do
direito ao trabalho com o dever de trabalhar, que acabou gerando a figura:
direito-dever de trabalhar. De fato, a instrumentalizao deste direito-dever
estava sujeita a uma detalhada planificao dos recursos e das necessidades de

419
Paul Lambert, El derecho al trabajo, pgs. 18. Tambm J . Lpez Ganda, Breve nota sobre el
artculo 35 de la CE (derecho al trabajo, libertad profesional y promocin en el trabajo, en AA.VV.,
Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, pg. 147, aponta que no constitucionalismo moderno
o direito ao trabalho se configura como um direito social com autonomia prpria e conceitualmente
diverso da liberdade de trabalho ou liberdade profissional.
420
Rafael Sastre Ibarreche, El Derecho al Trabajo, pg. 38. Neste contexto, no podemos deixar de
ressaltar o marco significativo que a Constituio de Weimer de 1919 representa em qualquer indagao
que se possa fazer sobre os direitos sociais. Quanto ao direito ao trabalho, o artigo 163-II dispunha: (...)
a todo alemo se oferece a possibilidade de ganhar seu sustento mediante o trabalho, acrescentando
quando no for possvel oferecer-lhe um trabalho apropriado, deve-se atender ao seu indispensvel
sustento. Como todos os direitos fundamentais sociais constitucionalizados, o direito ao trabalho
aparecia reconhecido como programa e instrues para o legislador. Porm, a grande importncia deste
texto foi, sem dvida, a mudana qualitativa que se produziu na materializao dos distintos direitos.
Willis Santiago Guerra Filho tambm lembra que a Constituio de Weimar produziu uma
transformao de significados dos direitos fundamentais, passando de um Estado de Direito Liberal
burgus a um Estado de direito social (...) e os direitos fundamentais so descobertos agora com um
significativo fator de integrao na esfera da vida estatal e social e como meio tambm de
desenvolvimento do Estado e da sociedade. Entretanto, a experincia de Weimar serviria para lembrar,
no processo de formao e consolidao do Estado Social que se produziu a partir de 1945, que a mera
insero de direitos em documentos formais, sem contar com uma importante cumplicidade dos poderes
pblicos estava destinada ao fracasso.
141
trabalho, bem como a uma restritiva legislao sobre despedidas do
trabalhador
421
.
A frmula mais significativa desta fuso foi a do artigo 24 da Constituio
da RDA, de 06-04-68, que previa: o direito ao trabalho e o dever de trabalhar
constituem uma unidade (bilden eine Einheit). Cabe mencionar, ainda, a
Constituio da URSS (anterior de 07-10-77), que ficou conhecida por adotar
tal formulao e repetir o mandamento: aquele que no trabalha, no come
422
.
Ao analisar esta questo, Francisco X. Schaller destaca que o regime
socialista foi garantido pela obrigao do trabalho e no pelo direito ao trabalho.
Aquela impunha a natureza, o lugar e o valor do trabalho, enquanto que o direito
no encerra nenhuma obrigao, uma vez que se trata de uma faculdade
423
.
J nos pases democrticos ocidentais que, de um modo geral, adotaram o
regime de livre mercado, as duas figuras apresentavam contornos distintos.
Quanto ao direito ao trabalho, constatava-se a impossibilidade dos poderes
pblicos controlarem todos os mecanismos de criao de empregos
424
. E o dever
de trabalhar aparece vinculado a uma obrigao social ou a um dever moral, e

421
Antonio Martn Valverde, Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitucin
espaola de 1978, en AA.VV., Derecho del trabajo y de la seguridad social en la Constitucin, pgs.
193 e 194.
422
193 e 194. Segundo o autor, o fato de que o direito ao trabalho tenha consistido em uma pedra de toque
de polticas e regimes econmicos permitiu que o trabalho fosse considerado no somente como um
direito, mas tambm como um dever. O autor destaca tambm o governo de Hitler, que teoricamente se
apoiou no dever de trabalhar para instituir o trabalho forado, que foi igualmente utilizado como forma de
se compensar o desemprego juvenil e de doutrinao poltica.
423
Francisco X. Schaller, A propsito del derecho al trabajo, pg. 386. Para o autor, confundir o direito
e a obrigao do trabalho um menosprezo, que somente cometem aqueles que procuram se basear em
slogans para controlar a qualidade e o gosto dos alimentos, que lhes servem diariamente certas cozinhas
especializadas na propaganda totalitria.
424
193 e 194.
142
no propriamente jurdico. Esta vinculao impede a sua sano direta, mas no
exclui a possibilidade de que esta se d de forma indireta, como, por exemplo,
nos casos em que se estabelece um nus adicional para aqueles que se utilizam
do capital financeiro-especulativo, ou quando se fundamenta a negativa do
pagamento de prestaes de desemprego por recusa de oferta de emprego
adequada s habilidades e qualificaes
425
.
De modo geral, o constitucionalismo vigente nestes pases a partir da II
Guerra Mundial no apresenta notveis desvios tendncia de configurar o
direito ao trabalho como um direito (econmico-social) autnomo e
independente, salvo algumas interpretaes que o vinculam liberdade de
trabalho
426
.
Sob tal perspectiva, constata-se que as distintas formas de se entender o
direito ao trabalho tm uma correlao direta com os diferentes sistemas
econmicos e modelos jurdicos vigentes em um determinado pas. Mesmo
assim, a incorporao deste direito nas constituies nacionais, juntamente, com
a liberdade de trabalho e com o dever de trabalhar impe uma reflexo sobre seus
traos distintos.

425
espaola de 1978, en AA.VV., Derecho del trabajo y de la seguridad social en la Constitucin, pg.
195.
426
J . Lpez Ganda, Breve nota sobre el artculo 35 de la CE (derecho al trabajo, libertad profesional y
promocin en el trabajo, en AA.VV., Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, pgs. 147 e 148.
O autor destaca a situao especial prevista na LEI FUNDAMENTAL DE BONN, em que no h um
reconhecimento expresso do direito ao trabalho, cuja construo se d a partir da liberdade profissional
reconhecida no artigo 12 e do princpio do Estado Social. Por esta razo, parte da doutrina alem tem
oferecido resistncias a esta configurao do direito ao trabalho, imprimindo-lhe to somente uma
natureza programtica.
143
III.5. A Liberdade de trabalhar, o dever de trabalhar e o direito a
trabalhar
Como se viu, o direito ao trabalho est conectado a outras figuras, mas
com elas no se confunde. Neste sentido, Antonio Martin Valverde esclarece que
esta proximidade indica que os respectivos conceitos esto estreitamente
vinculados entre si, mas no se confundem ou se sobrepem
427
. Vejamos, ento,
cada uma destas figuras separadamente.

III.5.1. A liberdade de trabalho
A liberdade de trabalho est intimamente relacionada com as demais
liberdades, proclamadas nos textos internacionais e nacionais de grande parte
dos pases
428
.
Pode ser definida como o direito do indivduo a no sofrer interferncias
externas no exerccio de uma atividade legtima e livremente escolhida,
ressaltando-se, claro, os casos em este exerccio se encontra devidamente
regulamentado pelos poderes pblicos. Ela se dirige contra o Estado e tambm
contra terceiros e o seu conceito engloba a possibilidade de que cada um eleja o
seu trabalho, segundo as suas aptides e vocaes pessoais
429
.

427
Antonio Martn Valverde. Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitucin
193.
428
Maria del Carmen Revuelto Martnez. El derecho al trabajo en la Constitucin, en AAVV. (edicin
preparada por Manuel Ramrez), Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, pg. 161. Ao
discorrer sobre o contedo da liberdade de trabalho, a autora trabalha com a idia de uma liberdade
negativa de trabalhar, que compreenderia o direito a recusar um determinado trabalho, assim como o
direito a trabalhar ou no; e de uma liberdade positiva de trabalhar, que comportaria as duas
manifestaes citadas: a) frente ao Estado (sentido tradicional) e b) perante terceiros.
429
Antonio Martn Valverde. Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitucin
144
Como os demais direitos fundamentais, a liberdade de trabalho est sujeita
a restries, que devem ser implementadas pelos poderes pblicos,
especialmente, pelo Poder Legislativo. Nestes casos, impe-se o respeito ao seu
ncleo essencial, que a doutrina alem convencionou denominar limites dos
limites.
Nesta direo, Irany Ferrari destaca que Ser Livre, para cada cidado,
pressupe, assim, a Liberdade de Trabalhar. Contudo, a necessidade de trabalhar,
existe para todos os cidados. E, bastaria essa primeira dificuldade, para se
entender que a Liberdade de Trabalhar no , nem pode ser Absoluta
430
. Esta
observao nos remete chamada obrigao moral de trabalhar.

III.5.2. O dever de trabalhar
Segundo J uan Lopez Ganda, desde o ponto de vista ideolgico, o dever
de trabalhar tem suas razes na ideologia calvinista e est vinculado a uma certa
tica do trabalho. H narrativas de sua imposio em distintos perodos da
histria, como, por exemplo, na Lei dos Pobres de 1601 (Inglaterra) e nas leis de
periculosidade social, promulgadas em diversos pases
431
, sem falar nos regimes

196. Maria del Carmen Revuelto Martnez. El derecho al trabajo en la Constitucin, en AAVV.
(edicin preparada por Manuel Ramrez), Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, pg. 161.
430
Irany Ferrari. Direito ao Trabalho, pg. 713.
431
promocin en el trabajo, pg. 152. O autor faz referncia Lei italiana, N. 1.423, de vagabundos e
ociosos de 27, de dezembro de 1956. Maria del Carmen Revuelto Martnez, El derecho al trabajo en la
Constitucin, en AAVV. (edicin preparada por Manuel Ramrez), Estudios sobre la Constitucin
espaola de 1978, pg. 162, tambm faz meno Lei espanhola, N. 16, de 04, de agosto de 1970,
denominada Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social.
145
autoritrios que, de um modo geral, utilizaram-no como justificativa para se
alcanar um novo modelo de sociedade
432
.
No obstante, j se viu que este dever se traduz em um dever moral,
pois a sua imposio fere frontalmente a liberdade e a dignidade humana,
fazendo com que o trabalho forado seja combatido com veemncia pelos
Estados Democrticos de Direito.
H quem pense que o trabalho forado seja coisa do passado, mas um
estudo da Organizao Internacional do Trabalho A global alliance against
forced labour denuncia que este no somente ocorre na atualidade, mas que
se trata de um dos problemas mais ocultos de nosso tempo
433
.
Ainda assim, devemos considerar que diversos setores da sociedade
sobrevivem precisamente do parasitismo (cuja base terica o prprio
capitalismo, em seu modelo financeiro-especulativo) e, nestes casos, defender a
imposio de um dever de trabalhar seria at mesmo um paradoxo
434
.
Por esta razo, quando este dever proclamado nas constituies, a sua
natureza no outra que a de um princpio tico que responde a uma viso

432
preparada por Manuel Ramrez), Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, pg. 155. A autora
lembra que muitos tericos, ao interpretarem o conceito marxista de desenvolvimento da fora produtiva,
defendiam a necessidade de se impor a obrigatoriedade de trabalhar e sancionar sua transgresso para que
um dia a sociedade socialista possa reduzir o trabalho e o homem, assim, dedicar boa parte de seu tempo
ao lazer.
433
OIT. Trabajo, Revista de la OIT, pgs. 4, 5 e 6. Segundo a Organizao Internacional do Trabalho,
o trabalho forado se encontra em todos os mbitos. Ainda que se concentre na agricultura, na
construo, no trabalho domstico, na fabricao de ladrilhos, nas oficinas clandestinas e no comrcio
sexual, d-se em todos os continentes, em todas as economias e em quase todos os pases. Mesmo assim,
para a organizao, possvel se abolir este tipo de trabalho. Com vontade poltica e um compromisso de
escala mundial, associados promulgao de legislaes nacionais rigorosas, o trabalho forado poderia
ser eliminado nos prximos dez anos.
434
promocin en el trabajo, pg. 152.
146
progressista do papel cidado na sociedade e de combate ao privilgio e ao
parasitismo
435
.
Nesta direo, h quem visualize uma vertente social do dever de
trabalhar, que se manifesta como um dever genrico para com a sociedade, ou
seja, como uma parcela de contribuio que compete a cada cidado para a
melhoria da coletividade
436
. Alarcon Caracuel, por exemplo, entende que o dever
de trabalhar se assenta no terceiro pilar da estrutura liberdade, igualdade e
fraternidade, ou seja, a solidariedade social
437
.
Partindo do pressuposto de que a mendicncia e a marginalidade
podem causar srios prejuzos financeiros e sociais ao Estado, muitos pases tm
adotado algumas medidas indiretas para desestimular esta recusa ao trabalho,
seja atravs de normas que condicionam o recebimento do seguro-desemprego
postura ativa do trabalhador na busca de um novo emprego, seja atravs aes
que visam a conscientizar a populao sobre a importncia do trabalho para a
realizao pessoal e social
438
.
No ordenamento jurdico espanhol, por exemplo, h quem advirta que o
dever de trabalhar no uma mera declarao retrica vazia de contedo, na
medida em que serve de apoio constitucional exigncia de trabalhos de

435
preparada por Manuel Ramrez), Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, pg. 162.
436
J uan Antonio Sagardoy Bengoechea. Comentario al artculo 35: derechos laborales, en O. Algaza
Villamil (dir.), Comentarios a las leyes polticas. Constitucin espaola de 1978, Tomo III. O autor
aponta uma dupla vertente para o dever de trabalhar a social e a contratual. Na primeira, o dever de
trabalhar se mostra como um dever genrico para com a sociedade, ou seja, como a parcela que compete a
cada um para a melhoria da coletividade. J na segunda, configura-se como o dever de trabalhar com boa
f e diligncia.
437
Manuel-Ramon Alarcn Caracuel. Derecho al Trabajo, libertad profesional y deber de trabajar,
Revista de Poltica Social (RPS), pg. 37.
438
promocin en el trabajo, pg. 152.
147
utilidade comunitria ou de colaborao social aos desempregados, e a medidas
de incentivo busca ativa de emprego
439
.
No sistema portugus, a Constituio tambm reconhece o dever de
trabalhar, inseparvel do direito ao trabalho, exceto para aqueles que sofrem de
diminuio de capacidade por razes de idade, doena ou invalidez. Mas este
dever genrico e cumpre mediante a livre escolha deste ou daquele trabalho;
(...)
440
.
Nesta direo, podemos correlacionar este dever moral de trabalhar ao
dever de se qualificar profissionalmente, uma vez que a reciclagem do
trabalhador tem sido um fator preponderante na reorganizao do mercado de
trabalho. Tal anlise ganha destaque na atualidade quando consideramos que a
realizao os programas de qualificao profissional da fora de trabalho de um
pas so instrumentos de polticas passivas de trabalho e emprego, que devem ser
implementadas pelo Estado. Mesmo assim, como veremos mais adiante, esta
uma discusso que se conecta diretamente como o direito ao trabalho.

III.5.3. O direito ao trabalho
No atual constitucionalismo, a identificao entre liberdade de trabalho,
dever de trabalhar e direito ao trabalho foi superada
441
. Prevalece a idia de que a

439
Antonio Martn Valverde; Fermn Rodrguez-Saudo Gutirrez; J oaqun Garca Murcia, Derecho del
Trabajo, pg. 138.
440
J orge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV - Direitos Fundamentais, pg. 408.
441
De qualquer forma, devemos considerar que no mbito normativo internacional alguns instrumentos
no fazem claramente tal distino, abordando indistintamente no mesmo artigo acerca da liberdade e do
direito a trabalhar, como, por exemplo, a prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948,
artigo 23.1, e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, artigo 6.1., que
dizem, respectivamente: Artigo 23.1. Toda a pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha do trabalho, a
condies equitativas e satisfatrias de trabalho e proteco contra o desemprego (...) e Art. 6.1. Os
148
primeira figura diz respeito liberdade, a segunda a um dever moral de contribuir
sociedade, e a terceira a um direito econmico-social
442
.
Mesmo assim, outras associaes so feitas em relao ao direito ao
trabalho no mbito doutrinrio e jurisprudencial. Destacaremos algumas delas a
seguir a ttulo meramente ilustrativo.

III.5.3.1. O direito ao trabalho: configurao dual ou bifronte
No seio da doutrina italiana se desenvolveu uma teoria que imprimiu uma
configurao dual ou bifronte do direito ao trabalho, ou seja, sustentou-se
que este direito se apresenta como um direito social e como um direito de
liberdade. Um dos motivos desta formulao era justamente a ampliao do
contedo deste direito
443
.
A proposta foi elaborada em um momento em que se procurava impor um
limite ao regime permissivo do Cdigo Civil, notadamente nos casos de dispensa
dos trabalhadores e, ao mesmo tempo, defender que existiam condies para se

estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de ter a possibilidade de ganhar a
vida mediante um trabalho livremente escolhido ou aceito e tomaro medidas apropriadas para
salvaguardar esse direito. (...).
442
Para uma parte significativa da doutrina espanhola, esta a sua natureza (essncia). Neste sentido,
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pgs. 33 e 42. Maria del Carmen Revuelto Martnez. El
derecho al trabajo en la Constitucin, en AAVV. (edicin preparada por Manuel Ramrez), Estudios
sobre la Constitucin espaola de 1978, pg. 147, destaca que no constitucionalismo moderno o direito
ao trabalho adquire verdadeira carta de verdadeira natureza e se configura j como um direito social com
autonomia prpria e conceitualmente diverso da liberdade de trabalho ou profissional. Mauel-Ramon
Alarcn Caracuel. Derecho al Trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, Revista de Poltica
Social (RPS), N. 121, pg. 39. Teresa Freixes Sanjun. "Los derechos sociales de los trabajadores en la
constitucin", pg. 284: Entendo que o direito ao trabalho um conceito que exige uma atuao positiva
para o indivduo (...).
443
149
imprimir efetividade ao direito ao trabalho em clima de completa liberdade
econmica, conforme determina o artigo 4
o
do texto constitucional italiano
444
.
Por outro lado, esta articulao serviria para projet-lo frente aos
obstculos existentes no acesso aos postos de trabalho disponveis, como por
exemplo, no caso de normas restritivas mobilidade da mo-de-obra e prticas
empresariais discriminatrias, etc
445
.
A tese da dupla configurao foi acolhida pela jurisprudncia da Corte
Constitucional italiana, emanando reflexos em outros pases, como, por exemplo,
no direito espanhol, especialmente na STC 22/1981 do TC
446
.

III.5.3.2. O direito ao trabalho: um direito de liberdade
Na lei fundamental de Bonn no se reconhecem expressamente os direitos
econmicos, sociais e culturais, como o fazem as Constituies espanhola,
portuguesa e brasileira. Tal fato fez com que a formulao de muitos desses
direitos fossem deduzidas da prpria clusula do Estado Social
447
.
justamente neste sentido que a doutrina suscita, com base no artigo 12
da referida Lei Fundamental que no faz meno ao direito ao trabalho, a sua
incorporao ao texto constitucional, ainda que sob o aspecto de um direito de
liberdade
448
.
De todas as formas, esta no uma opinio majoritria. Nesta medida,
pode-se concluir que, apesar de alguns autores afirmarem que o reconhecimento

444
445
Ibid., pg. 89-90.
446
Ibid., pg. 89.
447
Ibid., pg. 70-71.
448
Ibid., pg. 89.
150
de direitos sociais conseqncia da sociabilidade do Estado, a presena de um
catlogo destes direitos evita a necessidade de se acudir a um trabalho
interpretativo.

III.5.3.3. O direito ao trabalho e as prticas anti-sindicais
Nos ordenamentos jurdicos de corte anglo-saxo, principalmente na Gr
Bretanha e nos Estados Unidos
449
, o direito ao trabalho adquiriu um significado
peculiar, tendo sido encarado como um direito a resistir vontade da maioria dos
trabalhadores e de resistir s chamadas clusulas de seguridade sindical, dentre
as quais, a chamada closed shop.
Contudo, h quem destaque que em muitos destes casos, a idia de um
direito a trabalhar acaba sendo utilizada para fundamentar certas prticas anti-
sindicais, como por exemplo, nos casos de fura greve e de listas negras
450
.
Nesta direo, Eduardo Gonzalez Biedma, ao tratar de uma das mais rigorosas
clusulas de segurana sindical, tambm conhecida como closed shop, explica
que o argumento de carter filosfico-jurdico acaba sendo utilizado como
justificativa para a proibio da liberdade sindical.
Com estas rpidas observaes, pretendeu-se destacar que o direito ao
trabalho tem sido analisado sob diversos enfoques, que muitas vezes se afastam
do seu principal fundamento terico - o trabalho humano, e se apegam mais a

449
Rafael Sastre Ibarreche, Derecho al trabajo, pg. 144.
450
Ibid., pg. 144.
151
fatores polticos e ideolgicos. Tendo conscincia disto, o intrprete deve sempre
buscar critrios metodolgicos seguros que o ampare nesta anlise
451
.
Certamente, as diretrizes traadas pelos rgos internacionais de Direitos
Humanos so referncias confiveis, dentre eles, os documentos interpretativos
do Comit de DESC, que levam em conta as experincias concretas dos Estados
Partes para delinear padres razoveis quanto obedincia e desobedincia
(por impossibilidade ou inatividade) das normas internacionais de direitos
econmicos, sociais e culturais. De qualquer forma, estas diretrizes so genricas
e, por isso mesmo, necessitam ser conjugadas com critrios mais especficos as
normas vigentes em um determinado ordenamento jurdico.
Neste passo, apontaremos os principais instrumentos normativos que
reconhecem o direito ao trabalho no mbito normativo internacional, para, ento,
tecermos alguns comentrios sobre o direito ao trabalho no direito espanhol, pois
este ordenamento no deixou de ser uma fonte de inspirao para a elaborao
deste trabalho.

II.6. Os principais instrumentos normativos internacionais sobre o
direito ao trabalho
Neste tpico, procurou-se destacar alguns dos principais instrumentos
normativos que reconhecem o direito ao trabalho no plano internacional,
notadamente aqueles que tm correlao direta com o Estado brasileiro,

451
Antonio Martn Valverde. Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitucin espaola
de 1978, en AA.VV., Derecho del trabajo y de la seguridad social en la Constitucin, pgs. 189.
152
demonstrando, assim, o carter universal deste direito, cuja anlise deve ser
associada s normas adotadas no plano interno pelos Estados nacionais.
A preocupao com um direito a trabalhar est implcita na Constituio
de 1919 da Organizao Internacional do Trabalho
452
. Nesta medida, o seu texto
constitutivo reconhece em seu prembulo que:
a luta contra o desemprego uma maneira de melhorar as
condies de trabalho que contm tal grau de injustia, misria e
privaes para um grande nmero de seres humanos (...).
O direito ao trabalho tambm figura na Declarao Universal de
Derechos Humanos, adotada em 10 de dezembro de 1948 pela Assemblia
Geral das Naes Unidas. Contudo, em seu artigo 23, este texto aborda
indistintamente acerca da liberdade e do direito a trabalhar:
Toda pessoa tem direito ao trabalho, livre eleio de seu trabalho,
a condies eqitativas e satisfatrias de trabalho e proteo contra
o desemprego.

Por sua vez, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais
453
, adotado em 16 de dezembro de 1966 pela Assemblia Geral das
Naes Unidas, reconhece o direito ao trabalho em seu artigo 6.1. De todas as
formas, h que se considerar que este instrumento tambm no apresenta uma
distino clara entre direito ao trabalho e liberdade de trabalho:
Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito a
trabalhar, que compreende o direito de toda pessoa a ter a

452
Estados Miembros de la OIT, Revista Internacional de Trabajo (RIT), pg. 282.
453
Este Pacto, desde que entrou em vigor, em 3 de janeiro de 1976, teve a adeso de mais de oitenta
pases em diferentes fases de desenvolvimento e com sistemas polticos, econmicos e sociais tambm
diferentes. Devem informar periodicamente sobre a aplicao do mesmo ao Conselho Econmico e Social
das Naes Unidas.
153
oportunidade de ganhar a vida mediante um trabalho livremente
escolhido ou aceito, e tomaro medidas adequadas para garantir este
direito

O Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos
em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de So
Salvador) tambm prev:
Artigo 6. Direito ao Trabalho
1 - Toda pessoa tem direito ao trabalho, o que inclui a oportunidade
de obter os meios para levar uma vida digna e decorosa pelo
desempenho de atividade lcita, livremente escolhida ou aceita.
2 - Os estados-partes comprometem-se a adotar medidas que
garantam plena efetividade do direito ao trabalho, especialmente as
referentes consecuo do pleno emprego, orientao vocacional e
ao desenvolvimento de projetos de treinamento tcnico-profissional,
particularmente os destinados aos deficientes. Os estados-partes
comprometem-se tambm a executar e a fortalecer programas que
coadjuvem o adequado atendimento da famlia, a fim de que a mulher
tenha real possibilidade de exercer o direito ao trabalho. (...)
454
.

Apontados os principais instrumentos normativos que reconhecem o
direito ao trabalho no plano internacional e regional, traaremos alguns
comentrios sobre a sua positivao no direito espanhol e, assim, angariar
maiores fundamentos tericos para, no captulo seguinte, concentrarmos sua
anlise no ordenamento jurdico brasileiro.

454
Fonte de Pesquisa: http://www.aids.gov.br/legislacao/vol1_6.htm . Data da Pesquisa: 08-01-06.
154
III.7. Algumas consideraes sobre o direito ao trabalho no direito
espanhol
Para Rafael Sastre Ibarreche, a articulao do direito ao trabalho no
ordenamento jurdico espanhol na atualidade passa pela distino de dois
sentidos deste direito
455
.
Um sentido estrito, isto , em uma acepo tradicional, em que o direito ao
trabalho se identifica com o direito a um posto de trabalho exigvel frente aos
poderes pblicos. No obstante, sua realizao fica reduzida ao campo concreto
do artigo 25.2, dado que o nico em que existe uma total disponibilidade do
Estado sobre o seu objeto o posto de trabalho
456
.
Cabe falar, ainda, de um direito ao trabalho em sentido imprprio, que
apresenta um contedo prestacional dbil ou diludo presente no artigo 35.1
conjugado com o 40.1. Neste caso, o direito ao trabalho, previsto no artigo 35.1
se materializaria na realizao de uma poltica de pleno emprego, cuja
determinao est contida no artigo 40
457
.
Por sua vez, as diferentes medidas de poltica de emprego, desde o prisma
individual, seriam apreciadas como um direito insero e permanncia no
mercado de trabalho sempre que se cumpram as condies exigidas
458
.
Assim, neste ordenamento no se pode atribuir ao direito ao trabalho uma
natureza unitria, sendo notveis os esforos doutrinrios para configur-lo, ora
como direito subjetivo, ora como obrigao pblica, ora como direito de

455
456
Ibid., pgs. 127 e 128.
457
Ibid., pgs. 127 e 128.
458
Ibid., pg. 128.
155
personalidade ou como garantia institucional. Porm, margem da prpria
discusso que envolve a categoria dos direitos subjetivos pblicos, parece mais
adequado falar do direito ao trabalho como autntico direito constitucional
459
.
No seio do sistema constitucional espanhol, o direito ao trabalho mantm
o contedo prestacional que historicamente o caracteriza como direito social.
Contudo, a sua insero no marco econmico, desenhado pela CE, impede a sua
configurao como um direito subjetivo dos cidados de reclamar, frente aos
poderes pblicos, um posto de trabalho adequado que satisfaa as suas
necessidades bsicas
460
.
Por isso mesmo, para o referido autor, a soluo passa por distinguir entre
um contedo prestacional forte do direito, contido no artigo 25.2, e um contedo
fraco, decorrente do artigo 35.1, conjugado com o artigo 40.1. No se trata de
direitos diferentes ou que apresentem naturezas distintas, mas que apresentam um
elemento distintivo essencial: o maior ou menor poder de disposio dos poderes
pblicos sobre o objeto do direito o posto de trabalho
461
.
No ordenamento jurdico espanhol, de certo modo, a aproximao ao
contedo essencial dos direitos fundamentais tem como ponto final de referncia
o prprio TC. Por existirem vrios pronunciamentos do Alto Tribunal sobre o
tema, o autor inicia a anlise a partir dos mesmos
462
; entretanto, de antemo j

459
460
Ibid., pg. 130.
461
Ibid., pg. 130.
462
Ibid., pg. 130. Mesmo assim, de acordo com a doutrina do TC (STC, Pleno, 11/1981, de 8 de abril) a
aproximao ao contedo essencial dos direitos fundamentais o resultado de uma operao que deve se
dar atravs de duas vias metodolgicas complementares: em primeiro lugar, o reconhecimento do tipo
abstrato do direito na situao concreta e, em segundo termo, a identificao do interesse que o direito
procura objetivamente protegida.
156
esclarece que na maioria dos pronunciamentos que fazem meno ao direito ao
trabalho, as referncias so precipitadas, inclusive secundrias.
Desta forma, para entender o alcance que a jurisprudncia constitucional
outorga a este direito, continua sendo de grande importncia a construo
efetuada na primeira das resolues em que se abordou o problema, ou seja, a
STC, Pleno, 22/1981, de 2 de julho
463
.
Este primeiro pronunciamento do TC sobre o direito ao trabalho se deu em
funo da anlise de constitucionalidade da DA 5
a
ET, em sua originria redao
de 1980, que acolhia a possibilidade da aposentadoria forosa do trabalhador por
cumprimento de idade. Em sua argumentao, o Tribunal distinguiu trs linhas
de raciocnio: a presuno de incapacidade, a poltica de proteo terceira idade
e a situao do mercado
464
.
Sobre a primeira linha indicada, o TC entendeu que no possvel nem
razovel presumir a incapacidade para todos os trabalhadores mediante a
imposio de uma idade, sem levar em considerao o setor econmico e a classe
de atividade em que desenvolvam suas atividades
465
.
Quanto segunda linha de raciocnio, que justificaria a limitao ao
exerccio do direito ao trabalho em funo da aposentadoria (que se materializa
em uma conquista no processo de humanizao do trabalho e em uma medida de
proteo da terceira idade), o Tribunal aponta a distncia existente entre os
critrios que sustentaram a aposentadoria obrigatria e os que inspiram as

463
464
Ibid., pg. 131.
465
Ibid., pg. 131. Para o TC, ainda assim, tal presuno somente poderia ser cogitada quanto aos
trabalhadores por conta alheia (subordinados), includos no mbito de aplicao do ET.
157
recentes polticas de proteo da velhice, concretamente fixados na
Recomendao N. 162 da OIT. Desta forma, as justificativas aduzidas para
fundamentar tal limitao incondicionada no podem ser aceitas, segundo a tica
do princpio de igualdade e dos princpios contidos no referido texto
internacional
466
.
J ustamente ao analisar a terceira linha de raciocnio, o TC se pronuncia
acerca da configurao e alcance do direito ao trabalho. Segundo este Tribunal
no ordenamento espanhol o direito ao trabalho adota uma dupla faceta
467
.
Por um lado, em uma dimenso individual (concretizada no artigo 35.1 CE)
implica o direito de todas as pessoas a ocuparem um determinado posto de trabalho,
desde que preencham a capacidade exigida, e o direito estabilidade no emprego,
isto , a no serem despedidas sem a ocorrncia de justa causa. De outra forma, uma
dimenso coletiva (emanada do artigo 40.1) supe um mandato dirigido aos poderes
pblicos para que realizem uma poltica de pleno emprego
468
.
Essa distino terica levou o TC a afirmar que a poltica de emprego
baseada na jubilao forosa uma poltica de reparto ou redistribuio de
trabalho e, como tal, supe a limitao do direito ao trabalho de um grupo de
trabalhadores para garantir o direito ao trabalho de outro grupo.
Atravs desta jubilao, limita-se temporalmente ao primeiro o exerccio
individual ao trabalho mediante a fixao de um perodo mximo em que esse
direito pode ser exercitado, com a finalidade de fazer possvel ao segundo o
exerccio desse mesmo direito.

466
467
Ibid., pg. 131.
468
Ibid., pg. 131 e 132.
158
A limitao do direito que a poltica de emprego leva implcita, atravs da
aposentadoria forada, tem conseqentemente sua origem e justificao na
realizao de uma poltica econmica de pleno emprego; (...) (FJ . 8
o
)
469
.
Para o Tribunal, tal limitao do direito ao trabalho encontraria uma
justificativa tanto em textos internacionais, Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948 (artigo 29.2) e Pacto Internacional de Direitos Econmicos
Sociais e Culturais de 1966), como no artigo 9.2 CE, que permitem sustentar que
a fixao de uma idade mxima de permanncia no trabalho seria constitucional
sempre que com ela se assegurasse a finalidade perseguida pela poltica de
emprego: ou seja, em relao com uma situao de desemprego, se se garantisse
que a dita limitao proporcione uma oportunidade de trabalho populao em
desemprego, pelo que no pode se supor, em nenhum caso, uma amortizao de
postos de trabalho (FJ 9
o
). Com isso, o requisito da no amortizao se
configura como clusula de proteo do quadro de funcionrios
470
.
O Tribunal destaca que o reconhecimento da proteo por aposentadoria
forosa est vinculado complementao dos perodos de carncia, sendo este,
portanto, um condicionamento compensao que o trabalhador recebe por ela.
Contudo, h quem destaque a falta de profundidade do TC ao fazer tal anlise,
pois, certamente, no compensao a circunstncia de que o trabalhador tenha
direito aceder penso em razo de suas cotizaes, uma vez que teria este
direito tambm quando se tratasse de um trmino voluntrio
471
.

469
470
Ibid., pg. 132.
471
Ibid., pgs. 132 e 133.
159
A STC 22/1981, partindo de uma distino bsica entre um mbito
individual e um mbito coletivo procurou dotar o direito ao trabalho
(reconhecido no artigo 35.1 CE) de um contedo determinado
472
.
No primeiro aspecto, em sua vertente individual, o ponto de referncia
normativo o artigo 35.1. Deste modo, a incidncia do direito ao trabalho vai
alm da relao de trabalho j constituda, cuja eficcia se estende sobre toda a
vida da relao individual de trabalho
473
. J no segundo aspecto, na dimenso
coletiva, o direito ao trabalho fica integrado no artigo 40.1 CE, isto , no campo
da poltica de pleno emprego; identificando-se, portanto, com a ao dos poderes
pblicos para a consecuo de uma situao de plena empregabilidade
474
.
Contudo, o TC no enfrentou definitivamente o problema da articulao
entre os dois aspectos deste direito. Esta articulao, ainda que em certos
momentos se apresente de forma harmnica, como no caso da obrigatoriedade de
reservas de postos de trabalho imposta por uma poltica de emprego, em outras
ocasies apresenta traos bem divergentes, como, por exemplo, quando a
extino dos contratos de trabalho autorize o acesso de novos trabalhadores aos
postos vagos, havendo assim um sacrifcio do mbito individual em funo do
coletivo, ou seja, da consecuo de uma poltica de emprego
475
.
Rafael Sastre Ibarreche, ao analisar a referida Sentena 22/1981, aponta
duas divergncias com a doutrina esboada pelo TC. Em primeiro lugar, no cabe
vincular a liberdade de trabalhar e o direito ao trabalho, cujas linhas evolutivas

472
473
Ibid., pg. 134.
474
Ibid. pg. 133.
475
Ibid. pg. 134.
160
histricas e implicaes jurdicas so divergentes. E em segundo, existem outras
implicaes do direito ao trabalho, alm daquelas assinaladas, a seu juzo, pelo
TC a ttulo meramente exemplificativo.
Ainda que a resoluo do intrprete constitucional tenha sido objeto de
muitas crticas doutrinrias, tambm merece elogios pela conexo que realizou
entre o marco jurdico e a poltica de emprego
476
.
Assim, o direito ao trabalho contemplado no artigo 35.1 CE se traduziria
em um direito individual a aceder ao emprego e a nele se manter, salvo por justo
motivo. J a articulao de uma poltica de emprego supe a criao de uma
situao em que este direito ser cumprido mais facilmente, o que no se
apresenta, necessariamente, como uma premissa para que aquele exista. Neste
sentido, deve-se entender a separao metodolgica sugerida na anlise dos
artigos 35.1 e 40.1 CE
477
.
A construo elaborada pelo TC na Sentena 22/1981 indica um
predomnio do aspecto coletivo sobre o individual; contudo, o autor dedica uma
ateno especial ao segundo aspecto, por estar convicto da elasticidade potencial
que o direito ao trabalho possui e que lhe torna um princpio iluminador da
relao de trabalho e do contrato de trabalho
478
.
O tema tambm est previsto em legislao infraconstitucional na seo 2
a

- Derechos y deberes laborales bsicos, o artigo 4
o
do ET quando assinala: n. 1
que os trabalhadores tm como direitos bsicos (...): trabalho e livre eleio de

476
477
Ibid., pg. 134.
478
Ibid., pg. 150.
161
profisso ou ofcio (a), reflete o reconhecimento dos primeiros incisos do artigo
35.1 da CE
479
.

479
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 149. Ver J ess Cruz Villaln; J ess Maeztu
Gregrio de Tejada. Estatuto de los trabajadores, pg. 88-98.
162
CAPTULO IV - O DIREITO AO TRABALHO NO DIREITO
BRASILEIRO
480

O objetivo central deste Captulo demonstrar que o direito ao trabalho
assume o carter de fundamental no texto constitucional de 1988, e, a partir da,
analisar as principais conseqncias desta positivao.
Neste percurso, fez-se um retrospecto dos textos constitucionais anteriores
a 1988, procurando identificar se estes textos positivaram a liberdade de
trabalho, o dever de trabalhar e o direito ao trabalho e, em caso afirmativo,
se houve alguma confuso conceitual ou terminolgica entre as mesmas.
Em seguida, as discusses se centraram na Constituio Federal de 1988.
Tomando-a como parmetro, avaliou-se tambm se existem dispositivos que
reconhecem a liberdade de trabalho, o dever de trabalhar e o direito ao
trabalho. E se houve uma confuso conceitual entre elas. Neste compasso, cuidou-
se das disposies normativas que se vinculam ao direito ao trabalho neste texto.
Aps, passou-se a considerar acerca da fundamentalidade do direito ao
trabalho. Na seqncia, abordou-se sobre o seu carter estrutural para, ento,

480
Na elaborao deste Captulo foram considerados os seguintes questionamentos: - Os textos
constitucionais anteriores ao de 1988 reconheceram alguns direitos fundamentais? - Estes textos
constitucionais (anteriores ao de 1988) reconheceram o direito ao trabalho? - Podia-se detectar uma
confuso entre liberdade de trabalhar, dever de trabalhar e direito ao trabalho? - Qual a importncia da
promulgao da Constituio de 1988 para o pas? - Neste texto se estabeleceu um critrio de
sistematizao dos direitos fundamentais? - Os princpios da valorizao do trabalho humano e da
liberdade de empresa esto positivados na Constituio de 1988 como fundamentos do Estado
brasileiro? - O direito ao trabalho possui o carter de fundamental na Constituio de 1988? - Se
afirmativamente, ele assume a estrutura de regra ou de um princpio? - Visualiza-se, no ordenamento
jurdico brasileiro, a previso normativa de uma dimenso individual e uma dimenso coletiva do direito
ao trabalho? - Por se correlacionar com questes econmicas, a sua configurao como um direito
subjetivo fica prejudicada? - Segundo o ordenamento jurdico brasileiro, o direito ao trabalho, tanto em
sua vertente individual como coletiva, envolve interesses transindividuais? - Segundo a constituio de
1988, os titulares ativos do direito ao trabalho so todos os cidados brasileiros? - E os cidados de outros
pases? - Quem so os seus titulares passivos? - Quais os direitos foram petrificados pelo artigo 60, 4o,
inciso IV?
- Somente os direitos individuais, ou, todos os direitos fundamentais previstos no texto?
163
averiguar sobre uma possvel separao terica do mesmo em uma dimenso
individual e em uma dimenso coletiva. Investigou-se tambm sobre os seus sujeitos
ativo e passivo.

IV.1. O direito ao trabalho nas Constituies anteriores de 1988
Como j mencionado, esta anlise levou em considerao a confuso
conceitual e terminolgica que se fez entre liberdade de trabalho, dever de
trabalhar e direito ao trabalho, j discutida no Captulo III. Diante disso, este
retrospecto procura identificar se os textos anteriores Constituio de 1988
positivaram estas trs figuras e, em caso afirmativo, se houve tal confuso entre
as mesmas.

IV.1.1. A Constituio Poltica do Imprio do Brasil - J urada a 25 de
Maro de 1824
A primeira Constituio Brasileira adotou um modelo tipicamente liberal.
O Ttulo 8
o
(Das disposies Geraes, e Garantias dos Direitos Civis, e Polticos
dos Cidados Brasileiros), Captulo III, artigo 179, consagrou direitos e
garantias individuais que permaneceram em todas as Constituies Brasileiras
481
.

481
De modo geral, os direitos fundamentais estiveram presentes em todos os textos constitucionais
brasileiros, mas nem sempre foram respeitados, sofrendo inmeros avanos e retrocessos. O referido
artigo 179, nos incisos I a III, tratou do princpio da legalidade e irretroatividade da lei. Por sua vez, os
incisos IV a V cuidaram da liberdade de pensamento e de religio. O inciso VI reconheceu a liberdade de
locomoo dentro e fora do pas. O inciso VII fez meno inviolabilidade do domiclio. Os incisos VIII
a X determinaram a possibilidade de priso somente por flagrante delito ou com ordem da autoridade
competente, permitindo a fiana. Os incisos XI, XII e XVII regularam o princpio do juiz natural, da
anterioridade e da reserva legal. Os incisos XIII, XIV e XVI dissertaram sobre o princpio da igualdade e
acesso aos cargos pblicos. O inciso XV tratou do princpio da proporcionalidade de contribuio
tributria. Os incisos XIX e XX abordaram a abolio das penas cruis e individualizao da pena. O
164
Dentre os referidos incisos nos interessa, particularmente, os incisos XXIV e
XXV, que determinavam:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos dos
Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana
individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imprio,
pela maneira seguinte (...)
XXIV. Nenhum gnero de trabalho, de cultura, industria, ou
comercio pde ser prohibido, uma vez que no se opponha aos
costumes publicos, segurana, e saude dos Cidados
XXV. Ficam abolidas as Corporaes de Officios, seus J uizes,
Escrives, e Mestres
482
.

Seguindo os parmetros tipicamente liberais da poca, este documento
fazia referncia liberdade de trabalho e eliminao das chamadas
corporaes de officios, cujo contexto deve ser adaptado ao regime imperial e

inciso XXI falou sobre o princpio da dignidade do preso. O inciso XXII regulou o direito de propriedade.
O inciso XXVI regulou o direito de propriedade da inveno. O inciso XXVII tratou da inviolabilidade de
correspondncia. O inciso XXVII determinou o direito adquirido pelos servios prestados ao Estado. O
inciso XXX regulou o direito de petio. O inciso XXXIV estipulou a garantia dos direitos individuais.
Dizendo: Os poderes Constitucionaes no podem suspender a Constituio, no que diz respeito aos
direitos individuais, salvo nos casos, e circunstncias especificadas no pargrafo seguinte. Por
derradeiro, o inciso XXXV falou sobre o estado de stio e de defesa. Como referncia aos direitos
econmicos, sociais e culturais. Os incisos XXXI a XXXIII dissertaram sobre o direito sade e
instruo primria gratuita: XXXI. A Constituio tambm garante os socorros publicos. XXXII. A
Instruo primaria, gratuita a todos os Cidados. XXXIII. Colgios, e Universidades, aonde sero
ensinados os elementos das Cincias, Belas Letras, e Artes, In Adriano Campanhole; Hilton
Campanhole, Constituies do Brasil, pgs. 810-812.
482
Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pg. 810.
165
escravagista ento vigente
483
. Nesta medida, previa-se, ainda que restritivamente,
a liberdade de trabalho, e no o direito ao trabalho
484
.
Francisco Iglesias faz uma crtica pontual a este texto, quando comenta
que a Constituio de 1824, como se fazia em toda a Europa, declarou o trabalho
livre e proibiu as corporaes de ofcio, mas curiosamente manteve o trabalho
escravo
485
.
Neste texto, tambm no se fez qualquer meno quanto ao dever de
trabalhar. Mas, a Lei n 3.270 de 1885, conhecida como Lei Saraiva-Cotegipe
ou Lei dos Sexagenrios, que cuidava da extino gradual do elemento servil,
estabelecia, em seu artigo 3
o
, 17, que qualquer liberto encontrado sem
ocupao seria obrigado a empregar-se ou a encontrar servios no prazo que lhe
fosse marcado pela polcia.
Por sua vez, o artigo 4
o
, 5 determinava que o Governo estabelecesse
colnias agrcolas em diversos pontos do Imprio ou nas Provncias fronteiras,
regidas com disciplina militar, para as quais seriam enviados os libertos sem
ocupao
486
. Esta situao, no mnimo curiosa, configurava uma imposio, via
legislao infraconstitucional, de um dever de trabalhar aos libertos.

483
Como explica Francisco Iglsias, Constituintes e Constituies Brasileiras, pgs. 19 e 20, D. Pedro I
prometeu ao povo uma Constituio liberal ao dissolver a 1
a
Assemblia Constituinte brasileira, para
tanto nomeou um Conselho de seis ministros e quatro personalidades jurdicas para a elaborao de seu
projeto e de posse do mesmo, o governo usou forma sutil para disfarar a outorga. Enviou cpias s
municipalidades, pedindo-lhes sugestes. Poucas atenderam.
484
Lembre-se que o direito ao trabalho foi utilizado, inicialmente, no sentido de liberdade de trabalhar,
como uma justificativa empregada pelo emergente capitalismo para a superao do regime das
corporaes de ofcios em funo de sua estrutura fechada e corporativista.
485
Francisco Iglesias, Constituintes e Constituies Brasileiras, pg. 22.
486
Fonte de Pesquisa: http://www.dhnet.org.br/direitos/anthistbr/imperio/sexagenarios.htm.
Data da Pesquisa: 13-02-06.
166
IV.1.2. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brazil -
promulgada a 24 de Fevereiro de 1891
Sob a gide desta Constituio, a Emenda Constitucional de 3 de setembro
de 1926 ampliou o rol dos direitos e garantias individuais com relao ao seu
texto original, dentre eles, reconheceu-se o princpio da igualdade (2
o
)
487
.
Interessa-nos tambm o 24 do artigo 72, que garantia o livre exerccio de
qualquer profisso moral, intelectual e industrial
488
.
At mesmo como um reflexo da previso destas disposies, no contexto
brasileiro dos anos 1910 a 1930, existiu uma forte ao da classe trabalhadora no
tocante interveno dos sindicatos no mercado de trabalho, cuja reao empre-
sarial se situou no mbito da defesa do princpio da liberdade de trabalho
489
.

488
Cabe destacar, ainda, os 3
o
e 8
o
, que tratavam do direito livre associao, inclusive, para fins
religiosos: 3
o
Todos os indivduos e confisses religiosas podem exercer publica e livremente o seu
culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposies do direito comum (...)
8
o
A todos licito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas; no podendo intervir a policia,
seno para manter a ordem publica. A ttulo ilustrativo destacamos o 4o que regulou o direito
gratuidade do casamento civil, o 5
o
que discriminava o direito ao ensino leigo, o 16 que regulou o
princpio da ampla defesa, os 20 e 21 aboliram as penas de gals, de banimento judicial e de morte,
o 22 garantiu o remdio do habeas-corpus, o 23 impediu o foro privilegiado, o 26 instituiu o
direito autoral, o 30 previu a legalidade tributria, o 32 dizia que irredutibilidade de vencimentos
civis ou militares no eximia da obrigao de pagar os impostos criados por lei.
487
Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pgs. 746-747. Titulo IV Dos
Cidados Brasileiros, (...) Seco II Declarao de Direitos. Art. 72. A Constituio assegura a
brasileiros e a estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade,
segurana individual e propriedade nos termos seguintes: 2
o
Todos so iguais perante a lei. A
Repblica no admite privilgios de nascimento, desconhece foros de nobreza, e extingue as ordens
honorificas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os ttulos nobilirquicos e de
conselho.
489
bem possvel que o regime de trabalho porturio adotado nos portos brasileiros tenha sofrido
influncia destas discusses. Como destaca J oo de Lima Teixeira Filho, neste regime o sindicato
detinha esse verdadeiro monoplio de fornecimento de mo-de-obra avulsa. Como era vedada a
contratao direta, o usurio requisitava mo-de-obra ao sindicato e este, a seu talante, encaminhava para
a prestao de servios os avulsos que ele prprio credenciava. In Arnaldo Sssekind; Dlio Maranho;
Segadas Vianna; J oo de Lima Teixeira Filho. Instituies de Direito do Trabalho, Volume 2, pg. 1057.
Atualmente, o trabalho porturio regulado pela Lei 8.630 de 25 de fevereiro de 1993, denominada Lei
de Modernizao dos Portos. Segundo o mesmo autor, esta lei tem o ntido propsito de
descorporativizar as relaes de trabalho nos portos brasileiros. Alm de sepultar o monoplio sindical na
intermediao de trabalhadores (...). Sobre trabalho porturio ver Thiago Lobo Viana Gonalves Nunes.
O Trabalho Porturio e a Lei de Modernizao dos Portos. Dissertao de Mestrado, sob a orientao
do Prof. Dr. Renato Rua de Almeida, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2003. Segundo o
autor, em dezembro de 1930, foi criado o Centro dos Estivadores de Santos, sendo reconhecido como
167
Angela Maria de Castro Gomes traduz claramente o problema ao
transcrever um dilogo ocorrido em uma reunio do Centro de Comrcio e
Indstria do Rio de J aneiro com representantes de sindicatos grevistas. Estas
observaes demonstram a relevncia histrica e jurdica que a liberdade de
trabalho adquiriu naquele contexto:
Usando da palavra, Francisco Leal, membro deste Centro e tambm
diretor da Associao Comercial, esclarece:
No teramos dvida em ocupar mesmo os filiados a qualquer das
sociedades, desde que viessem contratar conosco para, livremente,
estabelecermos o preo razovel do servio. Esta maneira de
monopolizar o trabalho, em prejuzo de quem no pertena
Resistncia, que no se coaduna com os direitos que nos so
garantidos.
E mais adiante, discutindo com o representante da Resistncia:
Francisco Leal - Queremos apenas essa coisa muito simples que as
leis garantem: a liberdade de trabalho.
Sr. Muoz - Que a liberdade de trabalho?
Sr. Leal - o direito que cada um de ns tem de mandar fazer o
servio, por quem nos oferea maiores garantias e preos menores.
Sr. Muoz - Os senhores podem escolher os operrios, mas estes no
podem escolher os patres porque tm necessidades deles, logo no
h liberdade de trabalho e onde h necessidade, no h liberdade.
Como se sabe, as reivindicaes por melhores condies de trabalho
estavam imersas em uma questo bem mais ampla: a participao coletiva dos

entidade sindical, representativa da categoria profissional em 1939, passando a denominar-se Sindicato
dos Estivadores de Santos. J sob a gide da Constituio de 1937, o Decreto 1.371 de 23 de junho de
1939, editado para regular o servio de estiva e sua fiscalizao, reconheceu oficialmente os sindicatos
dos estivadores como rgo arregimentador da mo-de-obra porturia para a execuo desses servios em
seu artigo 3
o
, b.
168
trabalhadores em um mercado de trabalho livre, atravs de seus sindicatos. A
classe empresarial brasileira, no entanto, divergiu quanto forma de se enfrentar
tais reivindicaes, mas a defesa da liberdade de trabalho sempre foi um ponto
pacfico entre as duas tendncias que se formaram
490
.
Tais fatos indicam que o referido texto constitucional cuidou to somente
da liberdade de trabalho, sem fazer qualquer confuso conceitual entre esta e o
direito ao trabalho
491
. Tambm no se fez qualquer meno ao dever de
trabalhar.
O movimento de 30 inaugurou a Segunda Repblica. Com o afastamento
do governo de Washington Lus, uma J unta ocupa o poder durante alguns dias,
passando-o a Getlio Vargas em 3 (trs) de outubro; organiza-se o Governo
Provisrio atravs Decreto 19.398, uma espcie de lei bsica at a assinatura da
Constituio em 34. Contudo, por parte de Getlio Vargas notava-se uma certa

490
Angela Maria de Castro Gomes, Burguesia e Trabalho - Poltica e Legislao Social no Brasil 1917-
1937, pgs. 148, 149, 150, 152 e 153. Estas divergncias se deram entre o Centro Industrial do Brasil
CIB e o Centro Industrial de Fiao e Tecelagem do Algodo CIFTA. Uma corrente defendia que a
soluo para o patronato estaria em implementar medidas de regulamentao do trabalho na rbita das
relaes individuais e no mbito das fbricas, tomadas como unidades isoladas e diferenciadas. Tais
diretrizes foram traadas no mbito do CIFTA e seus ataques no se restringiam apenas s tentativas de
unidade sindical de uma categoria profissional, mas, de forma mais ampla, ao desenvolvimento de um
movimento associativo, porque este certamente poderia traar o caminho do controle da mo-de-obra
pelos sindicatos organizados. A outra entendia que a defesa da liberdade de associao , ao mesmo
tempo, a defesa da liberdade de trabalho, podendo o trabalhador ser sindicalizado ou no. Os
fundamentos deste modelo associativo se baseavam nas Trade Unions inglesas e convergiam s
colocaes de grandes intelectuais da poca, dentre os quais Evaristo de Moraes. Como veramos mais
tarde, as diretrizes impostas por Getlio Vargas no Estado Novo foram muito similares quelas da
primeira corrente.
491
No cenrio brasileiro no se fez uso da figura do direito ao trabalho para tutelar o direito dos
trabalhadores no afiliados a adquirir e a conservar postos de trabalho, como nos ordenamentos jurdicos
de modelo anglo-saxo, especialmente nos EUA e Inglaterra que, ante a presso dos sindicatos pelo
controle da contratao de mo-de-obra, apontam o direito ao trabalho como uma forma de tutela dos
direitos dos trabalhadores no afiliados a adquirir e a conservar seus postos de trabalho. Contudo, como
visto, esta discusso se situa muito mais no mbito da liberdade de trabalho e da liberdade negativa do
exerccio do direito de greve do que propriamente no do direito ao trabalho. Sobre clusulas de
segurana sindical (Clausulas de seguridad), epecialmente as denominadas closed shop, ver Eduardo
Gonzalez Biedma, El closed shop em Gran Bretana Employment Act1982, pg. 20. Segundo o
autor, h quem entenda que a participao de todos os trabalhadores em associaes sindicais
necessria, porm nunca sob o preo da coao, atentando-se contra a liberdade e direito ao trabalho.
169
m vontade quanto reconduo ordem normal. O certo que diante da
revoluo paulista de 32, que se chamou constitucionalista, a situao tornou-se
insustentvel e, no dia 15 de novembro de 1933, reuniu-se uma nova
Constituinte
492
.

IV.1.3. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil -
promulgada em 16 de J ulho de 1934
Este texto constitucional, sob a influncia da Constituio de Weimar (1917),
inseriu a democracia social
493
em nosso pas, estabelecendo j em seu Prembulo
um regime democrtico, que assegure Nao a unidade, a liberdade, a justia e o
bem estar social e econmico
494
.
No Ttulo III
495
, no Captulo II - Dos Direitos e das Garantias Individuaes,
assegurava aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade
dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e
propriedade (artigo 113
496
, caput); enumerando nos nmeros subseqentes vrios

492
Francisco Iglesias, Constituintes e Constituies Brasileiras, pgs. 40, 42 e 43. Uma peculiaridade
neste processo a existncia de 40 deputados classistas, cuja representao estava prevista no Cdigo
Eleitoral de 1932. Paulo Bonavides; Paes de Andrade, Histria Constitucional do Brasil, pg. 319. O
autor narra que a Assemblia Constituinte reunida em 1933 contrasta com a de 1891, inicialmente pelo
entusiasmo com que a populao a acolheu, ao contrrio da indiferena que envolveu a primeira
Constituinte republicana. Os constituintes eram em nmero de 214, entre os quais uma inovao e
peculiaridade: 40 deputados classistas; 18 representantes dos empregados, 17 dos empregadores, trs
profissionais liberais e dois funcionrios pblicos. As correntes de pensamento mais diversas estavam a
representadas, pois alm dos classistas, viam-se, ainda, deputados como Zoroastro Gouva e Lacerda
Werneck, eleitos pelo Partido Socialista. As preocupaes parecem adquirir mbito nacional. Um fato
muito importante no pode ser esquecido: as mulheres votaram pela primeira vez, o que fez do Brasil um
dos pioneiros do voto feminino em todo o mundo.
493
Com Paulo Bonavides, Histria Constitucional do Brasil, pg. 321, destacamos que o teor social
domina, pois a Constituio de 1934, ocorrendo em relao 1891 uma justaposio hegemnica de
valores, cuja incorporao ao texto recente no importou todavia em supresso dos direitos e garantias j
contidas na primeira declarao republicana, de marcado cunho individualista.
494
Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pg. 661.
495
Titulo III - Da Declarao de Direitos.
496
Nos itens 3 e 27 dissertou sobre o direito adquirido, o acto jurdico perfeito e a coisa julgada e a
retroatividade da lei em benefcio do ru, no item 4 determinou que: Por motivo de convico
170
direitos e garantias individuais
497
. Compete-nos destacar os ns. 13 e 34
498
. O artigo
122 que instituiu a J ustia do Trabalho para dirimir questes entre empregadores e
empregados, regidas pela legislao social, qual no se aplicava o Captulo IV do
Titulo I - Do Poder J udicirio
499
.
Nesta medida, o texto de 1934 se referiu expressamente liberdade de
profisso no n. 13 do artigo 113, que consiste em uma das formas de manifestao
da liberdade de trabalho. No n. 34, deste mesmo artigo, pela primeira vez,
positivou o direito ao trabalho em nosso ordenamento jurdico. Mas o gozo deste
direito estava associado aos ditames do artigo 121, 5
o500
, na medida em que este
dispositivo procurava traar aes concretas para a realizao daquele.

Philosophicas, polticas ou religiosas, ningum ser privado de qualquer dos seus direitos, nos itens 29 e
30 obstou a pena de confisco, a priso perptua e a priso por dvidas, multas ou custas, no item 31
impossibilitou a extradio por crime poltico ou de opinio de estrangeiros, e, em qualquer, caso de
brasileiros, no item 32 concedeu a assistncia judiciria gratuita, nos itens 33 e 38 previu o mandado
de segurana e a ao popular, no item 35 garantiu o direito de informao e certido, no item 37
imps o princpio da inafastabilidade da jurisdio.
497
Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pgs. 694, 695, 696. Nos ns. 1,
12 e 17 acrescenta, respectivamente: o princpio da igualdade, a liberdade de associao, cuja dissoluo
somente poderia se dar por sentena judicial e o direito de propriedade que no poderia ser exercido
contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar.
498
Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pgs. 694, 699 e700. O n. 13
previa a liberdade de profisso, observadas as condies de capacidade tcnica e outras que a lei
estabelecer, ditados pelo interesse publico. O n. 34 estabelecia que a todos cabe o direito de prover
prpria subsistncia e da sua famlia, mediante trabalho honesto. O poder pblico deve amparar, na
forma da lei, os que estejam em indigncia. Distintamente da Constituio de 1891 amplia o seu campo
de aplicao ao determinar que no haver privilgios, nem distines, por motivo de nascimento, sexo,
raa, profisses prprias ou dos Paes, classe social, riqueza, crenas religiosas ou idias polticas.
499
Arnaldo Sssekind esclarece que a J ustia do Trabalho foi instituda pela Constituio de 1934. Em
outubro de 1935, o Ministro do Trabalho Agamemnon Magalhes, submeteu ao Presidente da Repblica
o anteprojeto de organizao da Justia do Trabalho e, em 1
o
de dezembro de 1936, mensagem
presidencial submetia o projeto apreciao do Congresso. Enviado Comisso de J ustia da Cmara,
teve como relator o Deputado Valdemar Ferreira, que pretendeu modificar substancialmente o projeto
enviado, entrando em tertlia pblica com Oliveira Viana, In Arnaldo Sssekind; Dlio Maranho;
Segadas Vianna; J oo de Lima Teixeira Filho. Instituies de Direito do Trabalho, Volume 1, pg. 60.
Ver Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pgs. 679-686.
500
O artigo 121 estipulava que a lei promover o amparo da produo e estabelecer as condies de
trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteo social do trabalhador e os interesses
economicos do paiz. O 5
o
, deste artigo, estabelecia, por sua vez, que a Unio promover, em
cooperao com o Estados, a organizao de colnias agrcolas, para onde sero encaminhados os
habitantes de zonas empobrecidas, que o desejarem, e os sem trabalho. Em seu 1
o
, reconhece que a a
legislao do trabalho observar os seguintes preceitos, alm de outros que colimem melhorar as
condies do trabalhador, dentre eles, proibio de diferena de salrio para um mesmo trabalho, por
motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil (letra a), salrio mnimo, capaz de satisfazer,
conforme as condies de cada regio, s necessidades normais do trabalhador (letra b), indenizao ao
171
Dito de outra forma, o texto constitucional de 34, ao mesmo tempo em que
previa que a todos cabe o direito de prover a prpria existncia e de sua famlia,
mediante trabalho honesto (art. 113, n. 34), procurava fornecer um local de trabalho
(colnias agrcolas) queles que se encontravam em zonas de pobreza (art. 121, 5
o
).
Contudo, o referido 5
o
, do art. 121, tambm determinava o
encaminhamento dos sem trabalho s referidas colnias, o que indica a
imposio de um dever de trabalhar queles que no possuam ou no queriam um
posto de trabalho.
interessante destacar que na dcada de 30 a criao de colnias agrcolas
nacionais e os ncleos coloniais agroindustriais se deram atravs da poltica
oficial de colonizao, a cargo do Ministrio da Agricultura. Esses ncleos
deveriam fornecer recursos para uma vida sadia, atravs de prticas agrcolas,
moradias e hbitos sanitrios satisfatrios
501
.
Na parte final do n. 34 do art. 113, nota-se, ainda, uma certa confuso entre a
figura do direito ao trabalho com outras medidas de carter assistencial, quando
declarava que o poder pblico devia amparar, na forma da lei, os que estivessem em
indigncia
502
.

trabalhador dispensado sem justa causa (letra g). No 6o impe restries entrada de imigrantes ao
territrio nacional, onde se nota reflexos concretos do princpio de prevalncia do mercado nacional que
ser tratado mais adiante.
501
Fernando Carlos Wanderley Rocha, Vigncia do Decreto-Lei N. 844/38, pgs., 3 a 6. Fonte de
pesquisa: www.2camara.gov.br/publicacoes/estnottec/tema21/2005_5400.pdf. Data da pesquisa: 13-02-
2006. Atravs do Decreto-Lei de 16 de junho de 1939 foram criadas colnias militares de fronteiras, a
serem instaladas em locais escolhidos pelo Conselho de Segurana Nacional e subordinadas diretamente
ao Ministrio da Guerra. O prprio Exrcito Brasileiro, de certa maneira, foi o grande inspirador dessa
forma de ocupao do solo no Pas, mas de todas as colnias inicialmente vislumbradas, s vingaram, e
ainda assim, muito tempo depois, a do Oiapoque (1964-1980), no Amap, e a de Tabatinga (1967-1984),
no Amazonas. Mais recentemente, nem a Constituio de 1988, tampouco a Lei 8.629 de 25 de fevereiro
de 1993, que regulamentou os dispositivos constitucionais sobre o tema, fazem meno s colnias
agrcolas e aos ncleos coloniais.
502
O que consistia numa justificativa para o encaminhamento daqueles que se encontram sem trabalho
s chamadas colnias agrcolas para que sassem do estado de indigncia.
172
Mesmo assim, comenta-se que a Constituio de 1934, nos captulos sobre a
ordem econmica e social, converteu-se numa apaixonada plataforma de idias,
que marcaram a ndole do Estado brasileiro, mas foi submersa pelas agitaes
poltico-sociais que abalaram o pas e pereceu ao golpe de Estado de 1937
503
.

IV.1.4. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil - decretada em 10
de novembro de 1937
Esta Carta foi proveniente da ditadura instalada por Getlio Vargas e
representou um grande retrocesso no tocante aos direitos e garantias individuais
504
.
No artigo 8
o
reconheceu a liberdade de escolha de profisso ou gnero de trabalho,
indstria ou comrcio, observadas as condies de capacidade e as restries
impostas pelo bem pblico, nos termos da lei
505
.
Seguindo o trao populista de Getlio Vargas, o presente texto enumerou
dentro do fragmento Da ordem Econmica - artigos 135
506
a 155, um amplo rol
de direito sociais
507
.

503
Paulo Bonavides; Paes de Andrade, Histria Constitucional do Brasil, pg. 325. Com o que Paulo
Bonavides conclui que a Constituio de 1934 teve a mesma sina de sua matriz europia, a de Weimar.
504
Apesar de estarem disciplinados no artigo 122, no se fez meno ao princpio da legalidade e
irretroatividade da lei, ao princpio do direito adquirido, coisa julgada e ao ato jurdico perfeito, bem
como no previu a ao popular e o mandado de segurana. Adotou postura ainda mais drstica, quando
no item 13, do citado artigo 122, estabeleceu a pena de morte para os crimes polticos e para os
homicdios cometidos por motivo ftil e com extremos de perversidade a pena de morte. E ainda, quando
no item 15, restringiu o direito de manifestao do pensamento, mediante a censura prvia da imprensa,
do teatro, do cinema e da radiodifuso, e, no item 17, permitiu a criao de um Tribunal Especial para os
crimes que atentarem contra o Estado.
505
No artigo 9
o
previu a liberdade de associao, desde que os seus fins no sejam contrrios lei penal
e aos bons costumes e, no artigo 10
o
, o direito de reunio pacfica e sem armas, estando todas as reunies
a cu aberto sujeitas formalidade de declarao e interdio em caso de perigo imediato para a
segurana pblica.
506
Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pg. 601. O artigo 135 previa que
a interveno do Estado no domnio econmico poderia ser mediata e imediata, revestindo a forma do
controle, do estmulo ou da gesto direta. Tal interveno s se legitimava para suprir as deficincias da
iniciativa individual e coordenar os fatores de produo, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos
e introduzir no jogo das competies individuais o pensamento dos interesses da Nao, representados
pelo Estado.
173
O idelogo deste texto foi o ministro Francisco Campos, poltico mineiro de
reconhecido corte reacionrio, cuja atuao foi resumida por Edgard Carone, A
Terceira Repblica - 1937 - 1945:
(...) o trabalho de Francisco Campos um amlgama entre frmulas
fascistas, nacionalistas e de carter liberal, a ltima como soluo de
camuflagem. Esse conjunto de frmulas subordinado a uma
estrutura legal totalitria, onde o Executivo o poder dominante. Seu
limite extenso e abrange no s o poder poltico, como tambm os
de deciso social e econmica
508
.
O prprio Francisco Campos, ento Ministro da J ustia, retratou a
concepo do chamado Estado Novo, ao considerar que o princpio da
liberdade no garantiu a ningum o direito ao trabalho, educao, segurana
e que s o Estado forte pode exercer a arbitragem justa, assegurando a todos o
gozo comum da herana comum da civilizao e da cultura
509
. Estas palavras
retratam como os governos autoritrios, caractersticos deste perodo, utilizaram-
se de argumentos falaciosos e populistas, notadamente de carter econmico-
social, como justificativa para a restrio de direitos civis e polticos.
Nesta medida, o artigo 136
510
foi dedicado ao trabalho. Inicialmente,
delimitou-o como um dever social, ou seja, traou-se um dever moral do cidado

507
Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pgs. 601 a 604.
508
Edgard Carone, A Terceira Repblica 1837 1945, pg. 142, Apud Paulo Bonavides; Paes de
Andrade, Histria Constitucional do Brasil, pg. 345.
509
Paulo Bonavides; Paes de Andrade, Histria Constitucional do Brasil, pg. 346. O nome Estado Novo
advm do regime portugus da Chamada Revoluo Nacional de 1926.
510
O artigo 136 determinava que o trabalho um dever social. O trabalho intelectual, tcnico e manual
tem direito proteo e solicitude especiais do Estado. A todos garantido o direito de subsistir mediante
o seu trabalho honesto e este, como meio de subsistncia do indivduo, constitui um bem que dever do
Estado proteger, assegurando-lhe condies favorveis e meios de defesa. O artigo 138 previa que a
associao profissional ou sindical livre. Somente, porm, o sindicato reconhecido pelo Estado tem o
direito de representao legal (...). Os artigos 150 a 153, nos moldes da Constituio de 1934,
mantinham as restries entrada de imigrantes ao territrio nacional.
174
de contribuir sociedade atravs de seu trabalho
511
. Num segundo momento,
reconheceu a proteo igualitria do trabalho intelectual, tcnico e manual pelo
Estado, associando-a ao artigo 139
512
. Por fim, garantiu o direito de todos a
subsistir mediante o seu trabalho honesto, que se configurava em um bem a ser
promovido e protegido pelo Estado.
Este texto constitucional cuidou, no mesmo artigo, do dever social de
trabalhar e do direito ao trabalho, o que no indica uma confuso conceitual
propriamente dita, mas uma deficincia quanto tcnica redacional. Corroboram
para estas assertivas o fato de que, pela primeira vez, reconheceu-se
explicitamente o dever do Estado para com a proteo e promoo deste direito.
De todas as formas, ainda que o Estado Novo tenha reconhecido o
trabalho como um direito e um dever dos cidados e a interveno do Estado no
domnio econmico sob a forma de controle, estmulo ou gesto direta, estes
dispositivos no foram aplicados em toda sua plenitude, assim como grande parte
da constituio (com exceo dos dispositivos autoritrios que serviram aos
interesses imediatos do poder).
Francisco Iglsias retrata com preciso este perodo da histria
constitucional brasileira, ao afirmar que esta Constituio no decorre de uma

511
Nos antigos pases de regime socialista, cujas constituies so contemporneas a esta, o trabalho no
se tratava de uma obrigao social ou moral, mas de um dever a ser cumprido pelos cidados e fiscalizado
pelo Estado, que, ao adotar uma economia planificada, detinha o controle do direcionamento daqueles aos
postos de trabalho.
512
O artigo 139, nos moldes da Constituio de 1934, institua a J ustia do Trabalho para dirimir questes
entre empregadores e empregados, qual no se aplicavam as disposies desta Constituio relativas
competncia, ao recrutamento e s prerrogativas da justia comum. Arnaldo Sssekind nos conta que
depois do golpe de Estado o governo nomeou uma comisso para preparar um novo projeto de
organizao da J ustia do Trabalho, composta pelos juristas Deodato Maia, Luiz Augusto do Rego
Monteiro, Oliveira Viana, Oscar Saraiva, Geraldo Faria Batista e Helvcio Xavier Lopes. Em 02 de maio
de 1939, a J ustia do Trabalho foi organizada pelo Decreto-lei n. 1.237. Entretanto, a nova Justia foi
instalada a 1
o
de maio de 1941 em todo o territrio nacional, In Arnaldo Sssekind; Dlio Maranho;
Segadas Vianna; Lima Teixeira. Instituies de Direito do Trabalho, pg. 60.
175
Constituinte, tratando-se de uma carta imposta, sem a mnima participao
popular. Demais, a ordem que prope no chega a ser instalada
513
.
Com a presena do Brasil na II Guerra Mundial em 1944 e 1945 (lutando
pela liberdade na Europa) o sentimento oposicionista ao Estado Novo toma
propores inusitadas. Getlio tenta mais uma manobra com o movimento
queremista, porm, desta vez, falta-lhe o apoio militar de outrora, sendo forado
a depor e a passar o governo ao Poder J udicirio at as novas eleies, cujo
vitorioso Gaspar Dutra. Uma nova Constituinte comea a trabalhar no dia 2 de
fevereiro de 1946, todavia, sem um projeto especial como em 1890 e 1933
514
.

IV.1.5. A Constituio dos Estados Unidos do Brasil - promulgada em 18
de setembro de 1946
Este texto constitucional assimilou as idias das Constituies de 1891 e
1934, restabelecendo os direitos e garantias individuais outrora adquiridos sob
um modelo de Estado Democrtico Social
515
.
Estabeleceu-se no Ttulo IV (Da Declarao de Direitos), no Captulo I,
os direitos de nacionalidade e cidadania e, no Captulo II, os direitos e garantias
individuais, dentre os quais, o livre exerccio de qualquer profisso, observadas
as condies que a lei estabelecer (artigo 141, 14)
516
.

513
Francisco Iglesias, Constituintes e Constituies Brasileiras, pg. 55.
514
Francisco Iglesias, Constituintes e Constituies Brasileiras, pg. 57, 61, 62.
515
J em seu Prembulo estipula: Ns representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteo de
Deus, em Assemblia Constituinte para organizar um regime democrtico, decretamos e promulgamos a
seguinte Constituio (...).
516
Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pgs. 484 a 490. O artigo 141
estabeleceu: Art. 141. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a
inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos
176
O Ttulo V - Da Ordem Econmica e Social, no artigo 145, procurou
equilibrar o princpio da livre iniciativa com o princpio de justia social:
A ordem econmica dever ser organizada conforme os princpios da
justia social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao
do trabalho humano.
Pargrafo nico. A todos assegurado trabalho que possibilite
existncia digna. O trabalho obrigao social
517
.
O artigo 157 traava as diretrizes da legislao do trabalho e da
previdncia social em XVII incisos
518
. O artigo 94 integrou a Justia do Trabalho
ao Poder Judicirio, e a Seo VI, do Captulo IV, foi destinada aos J uzes e
Tribunais do Trabalho
519
.
A anlise do 14 do artigo 141 nos autoriza afirmar que o reconhecimento
da liberdade profissional, como forma de manifestao da liberdade de trabalho,
no tinha nenhuma correspondncia com o direito ao trabalho. Este, por sua vez,
encontrava-se regulamentado no pargrafo nico do artigo 145, que tambm
destacava o dever moral do trabalho, usando a expresso obrigao social.
Como na Carta de 1937, ambas as figuras so discutidas no mesmo
pargrafo, o que demonstra uma deficincia quanto forma de positivao e no

termos seguintes. Acrescentou no 9
o
, do referido artigo, a assistncia religiosa. No 12, a liberdade de
associao para fins lcitos. No 13, a proibio de partido poltico ou associao que atente contra o
regime democrtico. No 34 a anterioridade dos tributos e no 36 o rpido andamento e a cincia dos
interessados nos processos e nas reparties pblicas.
517
Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pgs. 491 a 494.
518
Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pg. 491. O artigo 147, por sua
vez, condiciona o uso da propriedade ao bem estar social. Os artigos 158 e 159 reconhecem,
respectivamente, o direito de greve e a livre associao profissional ou sindical, ambos sujeitos
regulamentao legal posterior.
519
Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pgs. 473 e 480. O artigo 94
determinava: O Poder J udicirio exercido pelos seguintes rgos: (...) IV- Juzes e tribunais do
trabalho.
177
uma confuso conceitual, propriamente dita, entre o direito ao trabalho e o dever
de trabalhar
520
.
Segundo Paulo Bonavides, ainda que pese o carter democrtico da
Constituio de 1946, esta no passou de um esforo mal-sucedido de querer
conciliar o Estado Liberal com o Estado Social. Ento, mais uma vez, a crise no
quadro poltico-institucional do pas foi utilizada como justificativa para que as
Foras Armadas tomassem o poder em 1964
521
.
A nova ordem revolucionria manteve a Constituio de 1946 mediante o
Ato Institucional n. 1, o que significa dizer que j no era mais esta Carta que
vigia, e sim o ato de fora. Mas o governo revolucionrio militar queria um novo
texto Constitucional, cuja materializao foi a Carta de 1967.

520
O julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio N. 48.480, no dia
25-06-1962 (Publicao DJ 24-08-1966), faz referencia obrigao de trabalhar em um contexto
totalmente autnomo. Na sua Ementa se l: Salrio mnimo. Trabalho por tarefa. (....) O critrio seguido
por nossa lei, a exemplo da mexicana e outras, est em consonncia com a tendncia de tornar menos
vaga a relao entre o salrio e o valor do trabalho prestado, evitando-se, muitas vezes, a imposio de
uma igualdade aos que se desigualam no cumprimento da obrigao de trabalhar. Fonte de Pesquisa:
www.stf.gov.br .Data da Pesquisa: 17-02-06.
521
Paulo Bonavides; Paes de Andrade, Histria Constitucional do Brasil, pg. 415. Esta Constituio
materializou as esperanas de se alcanar um compromisso de bom senso realista, uma trgua
institucional entre as foras de renovao e as de conservao.
178

IV.1.6. A Constituio do Brasil - Promulgada em 24 de janeiro de
1967
522
Neste texto vigorou a chamada teoria da segurana nacional, que
caracterizou um duro golpe ao sistema de direitos e garantias individuais. O seu
Ttulo II - Da Declarao de Direitos foi dividido em cinco captulos. O
Captulo IV cuidava dos direitos e garantias individuais.
Cumpre-nos fazer referncia ao 23, do artigo 153, que previa o livre
exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, observadas as condies e
capacidade que a lei estabelecer. Contudo, o artigo 154 estabelecia que o abuso
das liberdades profissional, de expresso, de reunio e associao poderia
acarretar na suspenso dos direitos polticos dos cidados
523
.
O Ttulo III regulamentava a Ordem Econmica e Social
524
, cujas
diretrizes essenciais estavam delineadas no artigo 160:
A ordem econmica e social tem por fim realizar o desenvolvimento
nacional e a justia social, com base nos seguintes princpios: I -
liberdade de iniciativa; II - valorizao do trabalho como condio de
dignidade humana; III - funo social da propriedade; IV - harmonia

522
A Carta de 1967 possui duas verses que devem ser consideradas ao se estudar a sistemtica desta
Carta, na medida em que impe mudanas significativas no texto. Referimo-nos ao contedo dos artigos e
numerao dos mesmos, constantes na Constituio do Brasil promulgada a 24 de janeiro de 1967
(Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pgs. 359 a 448) e queles
impressos mesma Constituio com a redao dada pela Emenda Constitucional N. 1 de 1969 e
alteraes determinadas pelas Emendas Constitucionais de Ns. 2 a 27 (Adriano Campanhole; Hilton
Campanhole, Constituies do Brasil, pgs. 229 a 357). A seguir, utilizaremos a verso dada pela
Emenda Constitucional N. 1 de 1969 e as alteraes determinadas pelas Emendas Constitucionais
de Ns. 2 a 27.
523
Verso dada pela Emenda Constitucional N. 1 de 1969 e alteraes determinadas pelas Emendas
Constitucionais de Ns. 2 a 27, In Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil,
pgs. 295 e 296.
524
J o artigo 165 assegurava inmeros direitos destinados melhoria da condio social dos trabalha-
dores.
179
e solidariedade entre as categorias sociais de produo; V - represso
ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos
mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos
lucros; e VI - expanso das oportunidades de emprego produtivo.
Sob esta perspectiva, fazia-se meno nesta Carta liberdade de
trabalhar e liberdade profissional, cujo exerccio estava sujeito ao princpio
da segurana nacional, ou seja, poderia ser declarado abusivo, quando acarretaria
a suspenso dos direitos polticos de seu titular. Isto, obviamente, no plano ftico
no significava uma liberdade
525
.
No Agravo de Instrumento N. 134.449-1 (AgRg) interposto perante o
Supremo Tribunal Federal com base no artigo 153, 23, da Carta de 69, o
Ministro Seplveda Pertence, em seu voto, manifestou-se no seguinte sentido:
(...) Ao dispor que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio
ou profisso, observadas as condies de capacidade que a Lei
estabelecer, a Carta de 69 cuidou de instituir a chamada liberdade de
profisso, que se traduz na impossibilidade de se condicionar o
exerccio de qualquer atividade profissional satisfao de requisitos
outros que no aos de capacidade (...) J a clusula final - que permite
lei estabelecer condies de capacidade para o exerccio das
profisses - tem a ver com o interesse pblico na exigncia de
capacitao adequada dos profissionais; (...)
526
.

525
Verso dada pela Emenda Constitucional N. 1 de 1969 e alteraes determinadas pelas Emendas
Constitucionais de Ns. 2 a 27, In Adriano Campanhole; Hilton Campanhole, Constituies do Brasil,
pg 296 e 300. O artigo 166 estipulava que a associao profissional ou sindical era livre, mas a sua
constituio e a sua representao legal nas convenes coletivas de trabalho, bem como o exerccio de
funes delegadas de poder pblico, seriam reguladas em lei.
526
EMENTA: Liberdade de profisso (CF 69, art. 153, 23). A disposio constitucional, que a
consagra, de um lado, impossibilita sujeitar o exerccio de atividade profissional a outros
condicionamentos que no a requisitos de capacidade; de outro, reserva lei o estabelecimento dessas
condies de capacidade: nenhuma dessas normas atingida pela deciso que, luz da legislao
180
J no Ttulo III regulamentou os princpios do desenvolvimento nacional e da
a justia social, mas no fez meno expressa ao direito ao trabalho, nem tampouco
ao dever de trabalhar. De qualquer modo, no faltou quem defendesse o seu
reconhecimento atravs de uma interpretao sistemtica do texto, especialmente
dos citados incisos do artigo 160.
Celso Antnio Bandeira de Mello, em clebre artigo escrito na vigncia da
Carta de 67, escreveu: qualquer trabalhador pode comparecer a juzo para
anular o ato assim gravoso, sem necessidade de fundar-se em qualquer
dispositivo especfico outro que no este mesmo, bem como no pode,
validamente, ser desenvolvida poltica econmica que se oriente por uma linha
geradora de retrao na oferta de empregos produtivos
527
.
Naquela ocasio, houve quem defendesse o reconhecimento do direito ao
trabalho com base nos dispositivos constitucionais referidos acima. Argumentou-
se que no 23, do art. 153, garante-se o direito ao exerccio profissional e, no
artigo 160, II, a valorizao do trabalho como condio de dignidade humana.
Nesta medida, a existncia de uma preocupao, de um programa para assegurar
o exerccio profissional, valorizar o trabalho, para dignificar o trabalhador e
dedicar-se expanso das oportunidades de emprego produtivo (Constituio
Federal, art. 160, VI) so, para o Estado, a par da prpria existncia de um

ordinria pertinente, reputa determinado profissional legalmente qualificado para certa percia judicial.
527
Celso Antnio Bandeira de Mello, Eficcia das Normas Constitucionais sobre J ustia Social, pg.
247, 249 e 251. Segundo o autor, O que o artigo 160 faz obrigar, impor, exigir que a ordem econmica
e social se estruture e se realize de maneira a atender os objetivos assinalados. Igualmente obriga, exige,
impe, que a busca destas finalidades obrigatrias se faa por meio de certos caminhos, tambm
obrigatrios: aqueles estampados nos itens referidos, os quais so erigidos ao nvel de princpios.
Afirma, ainda, que a violao de um princpio muito mais grave que a transgresso de uma norma, pois
implica uma ofensa ao sistema traado pelo texto. Da segue-se que todas as leis, decretos-leis e todos os
atos administrativos ho de perseguir o desenvolvimento nacional e a justia social e ho de pautar-se,
obrigatoriamente, pelos princpios mencionados no art. 160, sob pena de serem inconstitucionais, naquilo
em que traduzirem descompasso com as finalidades estatudas e com os princpios a que se devem ater.
181
Direito do Trabalho, os argumentos suficientes para a formulao de uma poltica
de emprego, que representa, ultima ratio, e sob esse prisma a consagrao do
DIREITO AO TRABALHO
528
.
No entanto, o citado 23, do artigo 153 tratava da liberdade de trabalho e
da liberdade de profisso. Esta se mostra como uma figura conexa ao direito ao
trabalho, mas com ela no se confunde, o que afasta a incluso deste pargrafo
como justificativa para o reconhecimento deste ltimo naquele texto. A
fundamentao transcrita recorreu, ainda, formulao de polticas de emprego
para evidenciar a consagrao do direito ao trabalho neste texto. Como veremos
mais adiante, esta justificativa se materializa na dimenso coletiva deste direito.
Neste passo, cabe considerar que, apesar deste documento ter sido fruto de
um regime autoritrio inigualvel no pas, os estudos doutrinrios de ento,
fundamentados na interpretao sistemtica dos preceitos estabelecidos no artigo
160 do texto, contriburam para o reconhecimento do direito ao trabalho e da
obrigao do Estado quanto execuo de uma poltica de emprego.
Em 1985 foi eleito para a Presidncia da Repblica um civil, Tancredo
Neves, que faleceu antes de assumir o cargo. Diante deste acontecimento, toma
posse o seu vice, J os Sarney, que convocou uma Assemblia Nacional
Constituinte, cumprindo o compromisso de campanha.

528
Ronald Amorim e Souza, Direito ao Trabalho, So Paulo: LTr, 1985, pg. 22. Faz aqui uma
interessante anlise do tema no contexto brasileiro ainda sob a gide da Constituio de 1967, cujas
observaes voltaremos a abordar.
182
IV.2. O direito ao trabalho na Constituio Federal de 1988
A partir deste item todas as discusses estaro voltadas Constituio
Federal de 1988. Esta, como se sabe, props-se a instaurar um Estado
Democrtico de Direito, fundamentado no valor supremo da dignidade humana
e, ao estabelecer tal propsito, filiou-se ao padro constitucional inaugurado pela
Constituio alem de Bonn, tambm adotado em praticamente todas as
Constituies democrticas de nosso tempo.
Nesta medida, os debates da Assemblia Nacional Constituinte
529
de 1988
foram norteados pelo ideal de reconhecimento dos direitos fundamentais como
categoria indivisvel, cuja efetivao constitui um dever do Estado e de toda a
sociedade
530
. E no por outra razo que a Constituio Federal de 1988 tambm
ficou conhecida como a Constituio Cidad, marcando o processo de

529
A escolha dos discursos dos Srs. Constituintes se deu com base em um critrio de busca por temas no
site do Senado Federal www.senado.gov.br - link Publicaes Anais do Senado. No h qualquer
direcionamento quanto a ideologias poltico-partidrias.
530
DIRIO DA ASSEMBLIA NACIONAL CONSTITUINTE, 03 de Fevereiro de 1988, quarta-feira,
Livro Vol. 2, pg. 6801: O Sr. Rospide Netto (PMDB RS. Pronuncia o seguinte discurso.) Sr.
Presidente, Srs. Constituintes: Continuamos discutindo e votando matrias com relao aos Direitos e
Liberdades Fundamentais, tema dos mais importantes que tem ocupado as preocupaes dos
Constituintes das mais diferentes posies ideolgicas, pois tem como finalidade principal resguardar e
garantir os direitos humanos (...). Aqui no Congresso Nacional, desde o instante em que foi instalada a
Assemblia Nacional Constituinte, desde sua fase inicial nas Subcomisses, tem-se debatido com
profundidade este assunto, tal a importncia que tem merecido este captulo. (...) do nosso dever, e da
prpria sociedade, lutar na defesa dos direitos fundamentais, individuais e coletivos, na dignificao do
ser humano, no reconhecimento da importncia do ser humano, como princpio a fundamentar uma ordem
poltica, democrtica, e a paz social. DIRIO DA ASSEMBLIA NACIONAL CONSTITUINTE, 16
de Agosto de 1988, tera-feira, Livro Vol. 12, pg. 12594: O Sr. Nilson Gibson (PMDB PE. Pronuncia
o seguinte discurso) Sr. Presidente, Sra. e Srs. Constituintes (...) com a aprovao dos dispositivos
acima relacionados, que tratam dos Direitos e Garantias Fundamentais do Projeto de Constituio, o Pas
passa a ter uma das definies mais avanadas em termos de garantias e direitos individuais e coletivos do
mundo contemporneo, comparvel s mais modernas democracias. Estes direitos tero aplicao
imediata aps a promulgao da nova Carta e incluem inovaes jurdicas (...). Fonte de Pesquisa:
www.senado.gov.br - link Publicaes Anais do Senado. Data da Pesquisa: 10.03.06. Tema
buscado: direitos e garantias fundamentais.
183
democratizao do Estado brasileiro e constituindo a legislao mais avanada
em relao aos direitos e garantias fundamentais do pas
531
.
Nela, o trabalho foi considerado como o meio legtimo de se assegurar
uma vida condigna a todo o agrupamento humano - vale dizer, garantir a todos
alimentao, sade, educao, habitao, seguro social, lazer e possibilidade de
progresso, de realizao pessoal e coletiva dentro do organismo social
532
. A
partir da, reconheceu-se sua irradiao, conjuntamente com a liberdade de
empresa, por toda a ordem econmica e social de nosso pas.
Assim, instituiu-se um Estado Democrtico que deve buscar a efetiva
realizao dos valores supremos da sociedade brasileira: os direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia
533
.

531
Nos dizeres de Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso Direito Constitucional, pg. 254: (...) A
Declarao contida na Constituio brasileira de 1988 a mais abrangente e extensa de todas as
anteriores. (...) Alm de consagrar os Direitos e deveres individuais e coletivos, a Declarao de 1988
abre um captulo para definir os direitos sociais, que vinham sendo, desde 1934, inseridos no captulo da
Ordem econmica e social, tratado nos captulos seguintes dos direitos da nacionalidade e da
cidadania....
532
DIRIO DO CONGRESSO NACIONAL (Seo II), 1
o
de maio de 1984, tera-feira, pg. 0976: O Sr.
Marco Maciel (PDS PE. Pronuncia o seguinte discurso) Sr. Presidente, Srs. Senadores: (...) Porque,
insista-se, a finalidade principal do trabalho no a produo de um bem econmico em si mesmo, mas,
sobretudo assegurar vida condigna a todo o agrupamento humano vale dizer, garantir a todos
alimentao, sade, educao, habitao, seguro social, lazer e possibilidade de progresso, de realizao
pessoal e coletiva dentro do organismo social. Fonte de Pesquisa: www.senado.gov.br - link
Publicaes Anais do Senado. Data da Pesquisa: 10.03.06. Tema buscado: trabalho.
533
J os Afonso da Silva, Comentrio Contextual Constituio, pg. 23. Como lembra Willis Santiago
Guerra Filho, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, pgs. 60-61, o Estado Democrtico de
Direito representa uma forma de superao dialtica da anttese entre os modelos liberal e social ou
socialista de Estado, da porque nesta frmula esto inseridos os princpios do Estado Social. Para Paulo
Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pg. 336, a Constituio de 1988 basicamente uma
Constituio do Estado social, assim os problemas constitucionais relativos s relaes de poder e ao
exerccio de direitos subjetivos, dentre outros, tm que ser examinados e resolvidos luz dos conceitos
derivados desta modalidade de ordenamento, ainda que pesem as inmeras e sucessivas reformas que o
texto vem sofrendo, recepcionando princpios e regras que de certo modo contrariam as suas bases
originrias e que comeam a desnatur-lo.
184
Estas diretrizes vm reconhecidas j em seu Prembulo
534
, quando se
estabelece:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte
535
para instituir um Estado Democrtico,
destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e
a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista
e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
(g.n.)
O Ttulo I (artigos 1
o
a 4
o
) assenta os princpios e objetivos fundamentais
do Estado brasileiro
536
, cujo artigo 1
o
prev:

534
J os Afonso da Silva, Comentrio Contextual Constituio, pgs. 21 e 22, lembra que Prembulo
a parte que precede o texto articulado das Constituies. a expresso solene de propsitos, uma
afirmao de princpios, uma sntese do pensamento que dominou na Assemblia Constituinte em seu
trabalho de elaborao constitucional. (...) Na mais das vezes (...) postulam a construo de uma ordem
constitucional (...). Tm, pois, eficcia interpretativa e integrativa; se contm uma declarao de direitos
polticos e sociais do homem, valem como regra de princpio se no texto articulado da Constituio no
houver norma que os confirme eficazmente. H quem reconhea os Prembulos como simples diretivas
(polticas, morais e filosficas) do regime constitucional adotado num texto, negando, portanto, a
existncia de qualquer natureza normativa ao mesmo. Na mesma direo J os Cretella J r., Comentrios
Constituio de 1988, Vol. I, Art. 1
o
a 5
o
, I a LXVII, pg. 80, explica que: o importante acentuar a
parte jurdica e, neste caso, podemos afirmar que o Prembulo da Carta atual se incorpora ao texto, pois
reflete o esprito de todo o conjunto, podendo, assim, ser invocado pelo intrprete quando,analisando o
contedo dos dispositivos, que guardam relao com a pea vestibular, podem e devem invocar a parte
introdutria, motivao jurdica de toda a subseqente arquitetnica.
535
A Assemblia Nacional Constituinte foi convocada pela Emenda Constitucional 26, de 27.11.1985,
que criou condies para que o povo outorgasse poderes constituintes aos membros da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal eleitos no dia 15.11.1986. E essa foi uma complicao porque em lugar
de se convocar uma autntica Assemblia Nacional Constituinte, na verdade, apenas se convocou um
Congresso Constituinte alis, como foram o de 1890/1891 e o de 1945/1946, que produziram as
Constituies de 1891 e de 1946. Melhor teria sido convocar uma Assemblia Nacional Constituinte
exclusiva, no sentido de que no tivesse vnculo algum com os poderes legislativos constitudos que
compem o Congresso Nacional. Esta Emenda determinou ainda a reunio unicameral dos referidos
membros na sede do Congresso Nacional, sob a presidncia do Presidente do Supremo Tribunal Federal,
a quem coube dirigir a sesso de eleio do seu Presidente no dia 1.02.1987. Jos Afonso da Silva,
Comentrio Contextual Constituio, pgs. 22 e 23.
536
Ver J . J . Gomes Canotilho; Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, pg. 66.
Segundo o autor, estes princpios e objetivos fundamentais visam definir e caracterizar a coletividade
185
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a
soberania; II - a cidadania, III - a dignidade da pessoa humana; IV -
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo
poltico (...).
Por sua vez, o artigo 3
o
da Constituio de 1988 demarca os objetivos
fundamentais do Estado brasileiro:
Art. 3
o
. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II -
garantir o desenvolvimento nacional
537
; III - erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV -
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Todos estes preceitos indicam claramente que o Estado Democrtico de
Direito brasileiro tem obrigaes concretas quanto ao valor social do trabalho
(art. 1
o
, inciso IV), pois alm deste ser reconhecido como um de seus
fundamentos, mostra-se como uma alternativa vivel para se alcanar os seus
objetivos fundamentais. E, como se viu, o valor social do trabalho consiste
justamente no objeto central do direito ao trabalho
538
.

poltica e o Estado, bem como a enumerar as principais opes poltico-constitucionais traadas pelo texto
constitucional.
537
O inciso II impe aos governantes uma atuao objetiva quanto ao desenvolvimento nacional e, nesta
discusso, ponto pacfico que no se trata de um mero desenvolvimento econmico, mas sim
econmico-social. Por isso, o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econmica,
exercer as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este ltimo determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado. (art. 174 da CF de 1988) As diretrizes e bases do planejamento
do desenvolvimento nacional equilibrado sero estabelecidas por lei, que dever compatibilizar os planos
nacionais e regionais de desenvolvimento (1
o
).
538
Paul Lambert, El derecho al trabajo, pgs. 18 e 19.
186
Mesmo assim, o que se percebe, na prtica, que tanto os princpios como
os objetivos fundamentais do Estado brasileiro no so levados em conta em
grande parte das decises dos Poderes Legislativo e Executivo, que a eles se
submetem, ou pelo menos deveriam se submeter, em todas as suas aes.
Realizadas estas observaes introdutrias, passaremos a avaliar se
existem dispositivos neste texto que reconhecem a liberdade de trabalho, o
dever de trabalhar e o direito ao trabalho; e se houve uma confuso
conceitual entre elas.

IV.2.1. A liberdade de trabalho, o dever de trabalhar e o direito ao trabalho
J vimos que a Constituio Federal de 1988 destinou o seu Ttulo II
positivao dos direitos e garantias fundamentais, dividindo-o em cinco
captulos
539
.
O artigo 5
o
enumera, exaustivamente, em setenta e sete incisos os direitos
e deveres individuais e coletivos
540
. Por ora, interessa-nos to somente o inciso
XIII, em que se l: XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer
541
.

539
Vide item I.8. Os captulos so os seguintes: Captulo I Dos Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos (artigo 5
o
, incisos I a LXXVII, 1
o
e 2
o
), Captulo II Dos Direitos Sociais (artigo 6
o
a
11
o
), Captulo III Da Nacionalidade (artigo 12
o
a 13
o
), Captulo IV Dos Direitos Polticos (artigo
14
o
a 16
o
), Captulo V Dos Partidos Polticos (artigo 17
o
).
540
Os direitos individuais a traados procuram garantir iniciativa e independncia aos indivduos diante
dos demais membros da sociedade e do prprio Estado; entretanto, os denominados direitos coletivos
no podem ser delimitados to claramente, pois muitos so caracterizados como direitos sociais ao longo
do texto constitucional. Ver J os Afonso da Silva, Comentrio Contextual Constituio, pgs. 62-63.
Segundo o autor, na Constituinte, props-se, inclusive, a abertura de um Captulo prprio para os direitos
coletivos, no qual estariam inseridos direitos como o de acesso de todos ao trabalho, o direito a
transporte coletivo, dentre outros, mas esta perspectiva no foi aceita nas votaes.
541
A liberdade de trabalho ou profisso se conjuga com as normas previstas nos incisos XVII, XIX, XX e
XXI: XVII plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar; XIX
as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso
187
Verifica-se que a Constituio Federal de 1988 tambm reconhece a
liberdade de trabalho, ressalvando apenas os casos em que a lei determine
qualificaes especficas para o exerccio de determinadas profisses. Esta deve
ser entendida em sentido amplo, pois compreende, de forma positiva, a liberdade
de escolha e de exerccio de qualquer gnero ou modo de trabalho que no seja
considerado ilcito penal, e, de forma negativa, a impossibilidade de o Estado
vincular quem quer que seja a certo trabalho em concreto ou a certo gnero de
trabalho, profissional ou no
542
.
Mesmo assim, a Constituio de 1988 prev a possibilidade de que lei
infraconstitucional venha a limit-la, contudo, quando no existe uma
determinao legal que autorize a referida restrio, esta liberdade constitucional
possui um amplo alcance.
O fato de que tais restries se dem mediante lei exclui os atos do Poder
Executivo, como Portarias e Resolues. Um exemplo concreto foi a instituio
pelo Conselho Federal de Contabilidade de um Exame de Suficincia, atravs de
uma Resoluo (n 853/99), como requisito para obteno do registro
profissional
543
.

judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado; XX ningum poder ser compelido a
associar-se ou a permanecer associado; XXI as entidade associativas, quando expressamente
autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;.
542
J orge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV - Direitos Fundamentais, pg. 408. Para o
autor, a liberdade de trabalho se revela tanto na liberdade de escolha quanto na de exerccio de qualquer
profisso, visto que uma pressupe a outra (embora a primeira tenha um alcance bem maior que a
segunda).
543
Kleber Moreira da Silva, Inconstitucionalidade do exame de suficincia institudo pelo Conselho
Federal de Contabilidade. Fonte de Pesquisa: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2382. Data da
Pesquisa: 14-02-06. Nesta direo, o juiz substituto da 1 Vara Federal de Florianpolis, determinou que o
Conselho Regional de Contabilidade de Santa Catarina (CRC-SC) no pode exigir dos bacharis em
Cincias Contbeis e dos tcnicos em Contabilidade aprovao no exame de suficincia (institudo pela
Resoluo n 853/99 do Conselho Federal da categoria) para terem direito ao registro profissional.
Processo n 2004.72.00.015564-0 J ustia Federal de Santa Catarina - Pedido de liminar do Ministrio
188
A classe profissional alegou a inconstitucionalidade desse requisito, uma
vez que sua implementao se deu por resoluo e no por lei. Como se sabe, em
uma sociedade democrtica as restries legislativas devem ser fundamentadas e
no podem frustrar o contedo essencial da liberdade de trabalho e profisso,
tanto em seu mbito positivo como negativo
544
.
Sob esta perspectiva, podemos afirmar, com J os Afonso da Silva, que o
direito ao trabalho, conjuga-se - mas no se confunde com a liberdade de
trabalho, ofcio e profisso consignada no art. 5
o
, XIII
545
.
Dando seqncia ao estudo, voltaremos nossas atenes ao direito ao
trabalho, propriamente dito. Este direito est previsto no j citado Captulo II -
denominado Dos Direitos Sociais, no artigo 6
o
, que prev:
So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta Constituio.
Nesta medida, quando o artigo 6
o
reconhece o trabalho como um direito
social, est fazendo meno ao direito de ter um trabalho, ou possibilidade
de trabalhar. Assim, novamente com J os Afonso da Silva, advertimos que o

Pblico Federal (MPF), em ao civil pblica contra o CRC-SC e o CFC. Fonte de Pesquisa:
http://www.justicafederal.gov.br. Data da Pesquisa: 20-02-2006.
544
Outros exemplos podem ser destacados, como as discusses levantadas por Fernando Machado da
Silva Lima sobre o Regulamento aprovado pelo Decreto no. 36.602/2000-da Prefeitura Municipal de
Belm, publicado em 24.04.00, cujo art. 4o, pargrafo nico, prev a necessidade de autorizao para a
explorao do servio de transporte individual de passageiros em txis para os empregados e servidores
da administrao direta e indireta, ativos, inativos e licenciados, bem como para os militares, inclusive
reformados, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, salvo se seus vencimentos,
soldos ou proventos no excederem a quatro salrios mnimos. O mesmo Regulamento exige tambm a
assinatura de uma declarao quanto ao no exerccio de outra atividade, alm da de taxista (art. 22, I,
"h"), bem como o uso de "crach expedido pelo sindicato da categoria, conforme lei municipal no
7.621/93, em vigor por fora da lei municipal 7.906/98" (art. 22, I, "f") e comprovante de pagamento da
contribuio sindical (art. 22, I, "g"). Em Belm, diversos mandados de segurana j foram ajuizados, em
decorrncia da inconstitucionalidade do Decreto municipal no. 36.602, de 24.04.00. In Liberdade de
exerccio profissional (o caso dos taxistas de Belm) Fonte de Pesquisa:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=501.Data da Pesquisa: 14-02-06.
545
J os Afonso da Silva, Comentrio Contextual Constituio, pgs. 185-186.
189
seu contedo no pode ser confundido com o conjunto de normas objetivas
pertinentes ao direito do trabalho, que, por sua vez, tem sua base e princpios
delineados no art. 7
o
, formando o direito dos trabalhadores ou direitos
trabalhistas
546
.
A diferenciao entre o contedo normativo dos artigos 6
o
e 7
o
da
Constituio Federal de 1988 muito importante, pois que tais contedos
envolvem campos tericos distintos, apesar de intimamente interligados.
No primeiro, reconhece-se explicitamente o direito ao trabalho como um
direito econmico, social e cultural (a expresso direitos sociais foi utilizada
em um sentido amplo)
547
; e, no segundo, esto previstos os direitos dos
trabalhadores. Mas, como veremos mais adiante, justamente neste campo que
os reflexos ou as irradiaes do direito ao trabalho, em sua dimenso individual,
sero sentidos.
Mesmo assim, o reconhecimento do direito ao trabalho na Constituio
Federal no est associado to somente ao artigo 6
o
. O caput e o inciso VIII, do
artigo 170
548
, assumem um papel de destaque:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios: (...)

546
J os Afonso da Silva, Comentrio Contextual Constituio, pgs. 185-186. Segundo o autor, uma
anlise conjunta do artigo 6 com o art. 1, IV (que aponta como um dos fundamentos do Estado
Democrtico de Direito os valores sociais do trabalho), mais o disposto no art. 170 (que tem a valorizao
do trabalho como uma das bases da ordem econmica para o fim de assegurar a todos existncia digna), e
a busca do pleno emprego (art. 170, VIII), demonstra que se trata de um direito de ter trabalho, porque
este o meio mais expressivo de se obter uma existncia digna sendo, portanto, de grave contedo
inconstitucional toda forma de poltica recessiva que provoque desemprego sistemtico. Quanto ao ltimo
aspecto inconstitucionalidade de polticas econmicas que geram restrio de postos de trabalho.
547
Vide item II.1.
548
Este artigo est previsto no Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira, que traa as bases
constitucionais do sistema econmico brasileiro.
190
VIII - busca do pleno emprego; (...).
Por ltimo, o artigo 193 reafirma o primado do trabalho na ordem
constitucional brasileira quando determina: a ordem social tem como base o
primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais.
Tal fato pode ser apreendido quando se l os discursos ento proferidos
pelos Constituintes, como, por exemplo, o transcrito a seguir:
(...) Sr. Presidente, Constituintes de 1987: (...) em sua obra
monumental, a Histria Social do Trabalho, Pierre J acard assinala
de forma extraordinria que, ao longo da histria do homem, s
vezes, o trabalho foi enaltecido, s vezes foi amesquinhado, mas na
maior parte das vezes foi odiado e amado ao mesmo tempo. (...) Por
volta de 1830, comea a desenvolver-se uma teoria, de que para a
felicidade do homem a liberdade de trabalhar; bastaria para a
dignidade do homem a liberdade ao trabalho. (...) Hoje (...) o
pauperismo a misria tornada crnica e hereditria, e o estado
permanente do assalariado sem trabalho e mesmo do que trabalha.
(...) um primeiro ponto deve ser estabelecido, e que , exatamente, o
primado do trabalho (...) porque toda riqueza humana pressupe
necessariamente a participao do trabalho. O capital, qualquer que
seja, teve como bero primeiro, inarredvel, a presena e a
contribuio do trabalho. Portanto, toda a ordem social tem que ter
como seu centro, como seu ncleo irradiador, a figura do trabalho e,
por decorrncia, a figura do trabalhador (...).

Destaca-se a ausncia de positivao da figura do dever de trabalhar no
texto constitucional de 1988, que, a despeito de sua previso no Anteprojeto da
191
Comisso Provisria de Estudos Constitucionais de Set./86
549
, no faz qualquer
meno obrigao, ainda que moral, do cidado de contribuir atravs de seu
trabalho para o crescimento econmico do pas
550
.
Por fim, vale lembrar que a Lei de Execuo Penal regula, entre outros
pontos, o trabalho do condenado pena privativa de liberdade, que tem o direito
atribuio de trabalho e sua remunerao (art. 41, II, da LEP), mas tambm est
obrigado ao trabalho, na medida de suas aptides e capacidade (art. 31 da
LEP)
551
.
Feitas essas consideraes acerca das disposies normativas que
envolvem o reconhecimento da liberdade de trabalho e do direito ao trabalho na
Constituio Federal de 1988, voltaremos nossas atenes para o estudo da
fundamentalidade deste ltimo, que se conecta ao seu carter estrutural e s suas
dimenses individual e coletiva.

IV.3. A fundamentalidade do direito ao trabalho
Como j analisado, a idia de fundamentalidade se submete aos liames
traados por uma determinada Constituio, no nosso caso a de 1988, na medida

549
Vide Quadro Comparativo sobre a Ordem Econmica e Social nas Constituies Federais de 1934,
1937, 1946 e 1967, na Emenda Constitucional de 1969 e no Anteprojeto de Comisso Provisria de
Estudos Constitucionais de Set./86. Neste ltimo (C.P.E.C.), o artigo 342 apresenta a seguinte redao:
A ordem social tem por fim realizar a justia social, com base nos seguintes princpios: I - o direito ao
trabalho, mediante uma poltica de pleno emprego; II - o trabalho como dever social, salvo razes de
idade, doena ou invalidez; (...). In Fundap, Processo Constituinte; a ordem econmica e social, pg. 50.
550
Nesta direo, J os Afonso da Silva, Comentrio Contextual Constituio, pgs. 185-186, afirma
que o texto constitucional de 1988 ao invs de declarar que o trabalho obrigao social, estatui que o
trabalho um direito social.
551
Entretanto, o trabalho do preso, conforme artigo 28, pargrafo 2 da Lei de Execuo Penal, no est
sujeito ao regime da Consolidao das Leis do Trabalho, ainda que a nossa legislao reconhea, entre os
direitos do preso, os da "Previdncia Social" (arts. 39 do CP e 41, III, da LEP). Fonte de Pesquisa:
http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/presos/parte2.htm. Data da Pesquisa: 04-04-
06.
192
em que o prprio texto fornece os critrios normativos e interpretativos a serem
levados em conta no exame de quais direitos assumem o carter de fundamental
em seu texto
552
.
Como j se mencionou, a anlise da fundamentalidade de um direito na
Constituio Federal de 1988, a priori, deve se pautar no critrio formal
traado pelo prprio texto, ou seja, no catlogo de direitos do Ttulo II,
independentemente de sua natureza (civil e poltica ou econmica, social e
cultural). Somente quando se trata de investigar se outros direitos no previstos
no Ttulo II da Constituio, mas que estejam dispersos ao longo do texto e sejam
decorrentes do regime e princpios por ela adotados, que devemos levar em
conta os critrios materiais e procedimentais de direitos fundamentais j
discutidos no item I.8.
No tocante ao direito ao trabalho, as anlises realizadas at o presente
momento nos autorizam a concluir que se trata de um direito elevado categoria
de fundamental em nosso ordenamento jurdico, eis que, a sua normativa base
est prevista no artigo 6
o
, do Captulo II, do Ttulo II, ou seja, est contido no
catlogo de direitos da Constituio de 1988
553
.
Antes de se perquirir acerca dos reflexos do direito ao trabalho nos demais
campos do Direito, devemos examinar o carter estrutural que lhe foi impresso

552
Vide item I.8.
553
No tocante ao direito ao trabalho, somente a ttulo ilustrativo, deve-se lembrar que este, alm de se
submeter aos critrios formais deste texto, submete-se tambm ao critrio material de conceituao de
direito fundamental, eis que se est presente nos principais instrumentos normativos internacionais e
regionais de direitos humanos. Alm disso, o critrio procedimental amplamente atendido, no havendo
qualquer dvida quanto ao fato de que a sua positivao se deu pelo poder competente, a Assemblia
Nacional Constituinte. Neste sentido, vide itens I.2 e I. 8.
193
no texto constitucional de 1988, ou seja, se se trata de norma- princpio ou de
norma-regra.
Vale a pena lembrar que sob a perspectiva da teoria sobre regras e
princpios desenvolvida por Robert Alexy, a norma de direito fundamental pode
assumir tanto a estrutura de uma regra quanto a de um princpio e, por isso
mesmo, no existe uma vinculao necessria entre uma norma-princpio e a
noo de fundamentalidade, pois esta pode ser um mandamento nuclear do
sistema, mas tambm pode no o ser; e o mesmo vale para as normas-regras.
Nesta medida, passemos a analisar a estrutura do direito ao trabalho na
Constituio Federal de 1988.

IV.4. A estrutura do direito ao trabalho
No que tange distino entre regras e princpios, o principal ponto a ser
considerado que os princpios so mandamentos de otimizao, ou melhor,
ordenam que algo seja realizado na maior medida do possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e reais existentes. O mbito das possibilidades
jurdicas determinado pelos princpios e regras opostos. Contrariamente, as
regras so normas que somente podem ser cumpridas ou no. Se uma regra
vlida, ento h que se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem
menos
554
.
Alm destas caractersticas, cabe considerar uma outra, que tambm
muito importante para a diferenciao entre ambos: os princpios expressam

554
194
direitos e deveres prima facie, enquanto que as regras expressam direitos e
deveres definitivos
555
.
Isto significa dizer que o contedo normativo de um princpio no
categrico, o que lhe imprime uma diversidade de aplicao no presente na
regra. Esta, por sua vez, na medida em que vlida, expe um contedo
normativo definitivo, ou seja, impe a aplicao exata daquilo que prescreve.
Conforme se indicou no item IV. 2., o direito ao trabalho se faz sentir em
diversos preceitos constitucionais; a ttulo exemplificativo: o artigo 1
o
, inciso IV,
o prprio artigo 6
o
, o artigo 7
o
, inciso I e II. A natureza destas normas indica o
porqu do direito do trabalho se mostrar como o pano de fundo de muitas das
discusses tericas realizadas no mbito constitucional-trabalhista.
H que se considerar, ainda, a sua irradiao no campo das polticas
pblicas em funo da disposio contida no artigo 170, inciso VIII, que nada
mais do que uma das formas de materializao do direito ao trabalho, eis que
neste caso ele se apresenta como um mandato aos poderes pblicos para a
consecuo de polticas que objetivem o pleno emprego.
A doutrina espanhola indica tal diversidade de aplicao quando fala na
impossibilidade de atribuir uma natureza unitria ao direito ao trabalho
556
. E,

555
Virgilio Afonso da Silva, Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, pgs. 612 e
619.
556
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 130. Nesta direo, Diego Lpez Garrido; Marcos
Francisco Mass Garrote; Lucio Pegoraro (directores). Nuevo Derecho Constitucional Comparado, pg.
165, advertem que os direitos de natureza social devem ser desfrutados por todas as pessoas e, portanto,
tambm tm um sentido individual.
195
nesta medida, praticamente todos os elementos que compem a sua estrutura
normativa acabam sendo afetados por uma difuso conceitual
557
.
Com estas observaes resta claro que o direito ao trabalho assume a
estrutura de um princpio no texto constitucional de 1988, ou seja, apresenta-se
como um mandamento de otimizao que impe direitos e deveres prima facie,
exigindo, assim, a sua realizao segundo as possibilidades fticas e
juridicamente previstas naquele caso concreto.
Aqui cabe uma observao importante, feita por Alexy, quanto ao fato de
que os direitos fundamentais, especialmente quando assumem a estrutura de um
princpio, apresentam uma dimenso individual e uma dimenso coletiva. Com o
direito ao trabalho no diferente.
O autor comenta que os princpios podem se referir tanto a direitos
individuais como a bens coletivos (...) o fato de que um princpio se refira a bens
coletivos significa que ordena a criao ou manuteno de situaes que
satisfazem, na maior medida do possvel, de acordo com as possibilidades
jurdicas e fticas, que vo alm da validez ou satisfao de direitos
individuais
558
.
Esta dupla dimenso do direito ao trabalho admitida em diversos ordenamentos, como,
por exemplo, no espanhol, italiano e portugus. E, no Brasil, a Constituio de 1988 tambm
autoriza tal diviso.
interessante destacar, ainda, que os mbitos individual e coletivo do direito ao
trabalho se conectam com os campos de aplicao dos direitos fundamentais, qual seja, aquele
que se centra nas relaes entre os particulares e o que envolve o Estado e seus cidados.

557
espaola, en AA.VV., Derecho del trabajo y de la seguridad social en la Constitucin, pg. 189. Ver
tambm Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 124.
558
196
IV.5. O direito ao trabalho em seus mbitos individual e coletivo
Como se viu, muitos direitos fundamentais apresentam um mbito
individual e outro coletivo, especialmente quando assumem a estrutura de um
princpio. Neste sentido, cumpre fazer referncia citada Sentena 22/1981 do
Tribunal Constitucional Espanhol, que procurou dotar o direito ao trabalho de um
contedo especfico atravs da distino bsica entre os referidos mbitos
559
.
Segundo a doutrina deste Tribunal, a eficcia do direito ao trabalho em sua
vertente individual se estende sobre toda a relao de trabalho
560
, e na coletiva
fica integrada ao campo da poltica de pleno emprego
561
. Mesmo assim,
conforme adverte Rafael Sastre Ibarreche, a dimenso coletiva do direito ao
trabalho no uma premissa para a existncia da dimenso individual,
justamente porque este aspecto possui uma elasticidade potencial que ilumina
toda a relao de trabalho
562
.
Sob a tica do direito italiano, tambm h quem assinale que a
interpretao do artigo 4
o
da Constituio
563
, que prev o direito ao trabalho,

559
Na doutrina espanhola, praticamente a totalidade dos estudos sobre o direito ao trabalho se fixa na
distino entre os mbitos individual e coletivo, anunciada inicialmente pelo Tribunal Constitucional
deste pas e ampliada com profundidade pelos doutrinadores. Citaremos, a seguir, apenas como exemplo,
alguns destes trabalhos. Lembrando que a obra de Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, figura
como ponto de referncia obrigatrio sobre o tema neste ordenamento e rene, de forma exaustiva, os
demais trabalhos existentes. Ver Eduardo Rojo Torrecilla. "Derecho al Trabajo, precariedad laboral y
exclusin social", pg. 175.
560
561
562
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 134 e 150. Segundo o autor, esta elasticidade
potencial que ilumina toda a relao de trabalho deve se destacada, ainda que as diretrizes traadas pelo
Tribunal Constitucional indiquem um certo predomnio do mbito coletivo sobre o individual. Neste
sentido, Antonio Martn Valverde, Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitucin
espaola, en AA.VV., Derecho del trabajo y de la seguridad social en la Constitucin, pg. 201, destaca
que a ao da poltica de pleno emprego pode perfeitamente penetrar no mbito prprio das relaes
trabalhistas, isto , em um mbito de relaes entre particulares (jurdico-privadas). E mais, a regulao
do direito ao trabalho no se esgota na poltica de pleno emprego.
563
Constitucin de Italia Dada a 21 de diciembre de 1947. (...) Principios Fundamentales (...) Artculo 4
. La Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promover las condiciones que
hagan efectivo este derecho. Todo ciudadano tendr el deber de elegir, con arreglo a sus posibilidades y
197
transcende a uma viso individualista e, por isso mesmo, identificado com o
pleno emprego
564
.
Com base no artigo 58
o
da Constituio Portuguesa, Gomes Canotilho e
Vital Moreira propem uma separao conceitual similar, mas com uma
nomenclatura distinta, quando afirmam que o direito ao trabalho assume um
contedo positivo (como tpico direito social) e um contedo negativo. No
aspecto positivo, o direito ao trabalho estabelece efeitos jurdicos concretos,
dentre eles a obrigao do Estado de definir polticas de criao de postos de
trabalho. De sua vertente negativa, decorre o direito a exercer a atividade
correspondente ao posto de trabalho e o de no ser privado do mesmo, entre
outros
565
.
No sistema brasileiro, o reconhecimento das dimenses individual e
coletiva do direito ao trabalho se d atravs de uma interpretao sistemtica da
Constituio de 1988, envolvendo, no primeiro aspecto os artigos 1
o
, incisos III e
IV, 6
o
, 7
o
, incisos I, II, XXX, XXXI
566
e, no segundo os referidos artigos 1
o
,
inciso III e IV, 6
o
e 170, inciso VIII.

segn su propia eleccin, una actividad o funcin que concurra al progreso material o espiritual de la
sociedad. Fonte de pesquisa: www.constitucion.es/otras_constituciones/. Data da Pesquisa: 24-07-04. Ver
tambm Maria Isabel Alvarez Vlez; Maria Fuencisla Alcn Yustas. Las constituciones de los quince
Estado de la Unin Europea, pgs. 407-413.
564
Gonzalo Maestro Buelga. La Constitucin del trabajo en el Estado Social, pg. 64. O autor realiza um
amplo estudo sobre o trabalho no Estado Social, dedicando um captulo Constituio italiana de 1948.
Destaca o papel central do trabalho nesta ordem constitucional e considera, ainda, que as contribuies
mais significativas para esta construo doutrinria foram dadas por Giannini e Mortati; mesmo assim
recorre a outros estudos que confirmam a referida centralidade do trabalho nesta Constituio.
565
J . J . Gomes Canotilho; Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, pgs. 314 e
315.
566
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social: I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos; II - seguro-
desemprego, em caso de desemprego involuntrio; III - fundo de garantia do tempo de servio; XXX -
proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil; XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de
admisso do trabalhador portador de deficincia; (...).
198
Como se destacou, o direito ao trabalho pode ser sentido em diversos
campos normativos infraconstitucionais como, por exemplo, nas legislaes
sobre trabalhadores deficientes fsicos ou psquicos, formao e readaptao
profissional, polticas de retorno de imigrantes, polticas de investimentos e
subvenes ao trabalho e ao emprego, aposentadoria, extino do contrato de
trabalho, etc
567
.
A separao terica entre um mbito individual e um coletivo contribui
para a concretizao do direito ao trabalho, na medida em que vai alm do seu
conceito histrico: um direito a exigir um posto de trabalho do Estado. Tambm
se contrape a idia que no deixou de acompanhar o direito ao trabalho at
nossos dias: se todo direito subjetivo , por definio, exigvel, o direito ao
trabalho resulta irrealizvel
568
.
Vale a pena lembrar que a doutrina e a jurisprudncia internacional
destacam a impossibilidade de se visualizar o direito ao trabalho, em seu sentido
histrico, como um direito subjetivo. Da se dizer que a disponibilidade imediata
de um posto de trabalho pelo Estado a quem necessite um ideal a ser
perseguido, mas sua realizao incondicional numa economia de livre mercado
tem se mostrado impraticvel
569
.

567
Manuel-Ramn Alarcn Caracuel. Derecho al Trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, pgs.
32 a 33. Vide item IV.2.1.
568
569
Philippe Texier, membro do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, destaca que: O
direito ao trabalho no pode entendido como o direito individual e (incondicional) a obter um
emprego, In Observacin general sobre el derecho al trabajo (artculo 6) del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
31 periodo de sesiones, Ginebra, 10 a 28 de noviembre de 2003, tema 3 del programa provisional,
E/C.12/2003/7 4 de septiembre de 2003, Espaol, Original: Francs, pg. 5. Fonte de pesquisa:
www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/a9693e0f2ad718b4c1256ddb004f7750/$FILE/G0343883.doc. Data da
pesquisa: 23.05.05. En el seno del sistema constitucional espaol, el derecho al trabajo mantiene, a mi
juicio, el contenido prestacional que histricamente le caracteriza como derecho social. Lo que ocurre es
199
justamente neste ponto que a teoria sobre princpios e regras, segundo o
enfoque aqui adotado, traz novas luzes para o debate. A partir da anlise de seus
conceitos basilares, pode-se afirmar que grande parte dos direitos fundamentais
tem a estrutura de um princpio e, mesmo assim, estes direitos no deixam de
assegurar diretamente direitos subjetivos
570
. Atentando-se, claro, para o fato
de que os princpios expressam deveres prima facie, e isto faz com que os
direitos por eles assegurados tambm sejam prima facie
571
.
Assim, o direito a trabalhar, na medida em que encarado como um
princpio, deve ser realizado na maior medida do possvel, segundo as condies
fticas e jurdicas presentes, ou seja, deve ser otimizado. Diante disso, fcil
perceber que essa otimizao pode colidir com outros princpios, como, por
exemplo, com a liberdade de empresa, que tambm impe uma otimizao
572
.
Fica claro, portanto, que o conceito de mandamento de otimizao impe
uma idia regulativa, ou seja, uma idia que sirva para guiar a argumentao em
um determinado sentido. Diante disso, vrias podem ser as repostas que
satisfaam as exigncias de otimizao. Quanto maior o nmero de variveis - e
de direitos - envolvidos em um caso concreto, maior tender a ser a quantidade
de respostas que satisfaam o critrio de otimizao
573
.

que, como se ha comprobado, su insercin en el marco econmico que tambin disea la CE impide su
configuracin como un derecho subjetivo atribuido a los ciudadanos para reclamar, frente a los poderes
pblicos, un puesto de trabajo adecuado con el que hacer frente a sus necesidades. Rafael Sastre
Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 130.
570
Virgilio Afonso da Silva, Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, pgs. 620.
571
Isto significa dizer que o grau de realizao destes direitos e deveres pode variar.
572
Neste pargrafo fizemos uma analogia do exemplo dado por Virgilio Afonso da Silva, Princpios e
regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, pgs. 618, sobre a liberdade de expresso.
573
entre particulares, pg.121.
200
Feitas estas consideraes, analisaremos, a seguir, o direito ao trabalho em
suas dimenses individual e coletiva, tendo sempre como parmetro os citados
preceitos constitucionais, que se fazem sentir na legislao infraconstitucional
brasileira. Por fim, cabe advertir que estas dimenses apresentam um carter
complementar, mas nada impede que em um determinado caso concreto haja uma
tenso entre o mbito individual e o coletivo
574
.

IV.5.1. A dimenso individual do direito ao trabalho
As clssicas manifestaes do direito ao trabalho em sua dimenso
individual esto vinculadas aos principais momentos da relao de emprego: os
momentos anteriores formao do contrato, durante o seu desenvolvimento e
nos seus momentos extintivos
575
. Diz-se clssicas porque este direito tambm
est vinculado s demais formas de trabalho
576
.

574
Como bem destaca Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 134: Com efeito, poderia se
pensar em uma relao biunvoca entre ambas vertentes porque, si bem em certas ocasies elas se
apresentam de forma harmnica, e seria o caso da incidncia positiva das distintas medidas de poltica de
emprego sobre a relao individual de trabalho por exemplo, obrigatoriedade de formalizar uma relao
atravs das reservas de postos, ou o papel positivo dos servios pblicos de emprego- em outras, a relao
mostra traos divergentes. Pode-se pensar, assim, em que a extino, em suas diversas formas, dos
contratos, possibilitaria o acesso aos postos de trabalho vacantes de novos trabalhadores, com o que o
direito ao trabalho, em seu aspecto individual se sacrificaria em funo do aspecto coletivo, ou seja, da
consecuo de uma poltica de pleno emprego.
575
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 149. O autor no fala em manifestaes
clssicas, mas to somente em manifestaes do direito ao trabalho.
576
Esta postura vai de encontro com as diretrizes traadas pelo art. 114 da Constituio Federal de 1988:
Compete J ustia do Trabalho processar e julgar: I - as aes oriundas da relao de trabalho,
abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - as aes que envolvam exerccio do direito de greve;
III - as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre
sindicatos e empregadores; IV - os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato
questionado envolver matria sujeita sua jurisdio; V - os conflitos de competncia entre rgos com
jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI - as aes de indenizao por dano moral
ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; VII - as aes relativas s penalidades administrativas
impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; VIII - a execuo, de
ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das
sentenas que proferir; IX - outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei.
201
interessante avaliar que, em sua dimenso individual, o direito ao
trabalho se correlaciona estreitamente com o princpio da liberdade de empresa,
que, por sua vez, no deixa de se inserir no campo da autonomia privada.
Segundo Fritz Ossenbhl, a liberdade empresarial se constri sobre
diversos ttulos, especialmente sobre a liberdade geral de atuao (ou livre
desenvolvimento da personalidade), que abrange a livre iniciativa econmica e
a liberdade de contratao. Contudo, a necessidade de se regular o exerccio
destas liberdades econmicas patente, uma vez que tm efeitos perante
terceiros, cujos bens e direitos tambm devem ser protegidos
577
.
Nesta medida, h quem diferencie liberdade de empresa externa de
liberdade intraempresarial. A primeira est vinculada ao direito comercial
propriamente dito, e a segunda se refere capacidade diretiva e disciplinar do
empresrio, que se projeta fundamentalmente nos direitos dos trabalhadores
578
.
Todas estas consideraes nos remetem anlise realizada no item I.9.
sobre os efeitos horizontais dos direitos fundamentais. Naquele momento,
destacou-se tambm o modelo conciliador, que procura harmonizar os efeitos
diretos e indiretos dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, cuja
proposta nos parece trazer segurana e coeso na aplicao dos mesmos.

577
Apud Gaspar Ario Ortiz. Principios constitucionales de la libertad de empresa: libertad de comercio
e intervensionismo administrativo, pg. 122. O autor faz referncia direta sobre o estudo de Fritz
Ossenbl - Las libertades del empresrio segn la Ley Fundamental de Bonn - destacando que na
Alemanha a liberdade do empresrio foi construda atravs de um conjunto de garantias constitucionais
conexas s liberdades previstas na Lei Fundamental, mas isto no impediu que l existisse uma rica e
interessante construo doutrinria e jurisprudencial deste direito. Ao contrrio da Espanha, que prev
expressamente o direito liberdade de empresa e, mesmo assim, o Tribunal Constitucional tem evitado o
enfrentamento do tema, principalmente quanto definio do que seria o seu contedo essencial ou o
chamado ncleo duro.
578
Diego Lpez Garrido. Apuntes para un estudio sobre la Constitucin Econmica, Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, pg. 84.
202
Como j se assinalou, seguindo as diretrizes deste modelo conciliador
preciso distinguir os casos em que exista mediao legislativa e os casos em que
essa mediao no exista ou seja insuficiente. H mediao legislativa quando o
legislador, exercendo sua competncia legislativa, tenha fixado alguma soluo
para uma determinada coliso entre direitos fundamentais . Nesta medida,
somente poder se falar em aplicabilidade direta dos direitos fundamentais s
relaes entre particulares nos casos em que no existam mediaes legislativas
satisfatrias para as solues dos litgios.
Os momentos essenciais da relao de emprego (alm das outras formas
de relao de trabalho) so objeto de regulamentaes especficas e em seu
conjunto formam a legislao trabalhista brasileira. Desde j cabe esclarecer que
este estudo se fixar to somente nas clssicas manifestaes do direito ao
trabalho, ou seja, ao contrato de trabalho subordinado.
Visto que o direito ao trabalho em nosso ordenamento jurdico assume a
estrutura de um princpio, ele exige a sua realizao segundo as condies fticas
e juridicamente possveis. Dentre essas condies jurdicas esto as normas de
direito infraconstitucional, no presente caso, as normas trabalhistas vinculadas ao
mesmo.
Diante disso, somente poder se falar em aplicabilidade direta do direito
ao trabalho em sua dimenso individual nos casos em que no existam mediaes
legislativas satisfatrias para as solues dos litgios
579
.

579
Isto no quer dizer que as suas manifestaes no sero sentidas no contrato entre empregado e
empregador (e nas outras modalidades de contrato de trabalho), mas que estas sero sentidas
indiretamente, ou melhor, via mediao legislativa.
203
Como foi dito linhas acima, parte-se da idia bsica de que este contrato
fonte geradora de uma pluralidade de obrigaes, tanto para o empregador como
para o trabalhador, mas, no mbito da relao individual (e coletiva) de trabalho,
o reconhecimento de direitos dos trabalhadores constitui, de modo geral, um fator
limitativo ao princpio de liberdade de empresa
580
.
Deve-se destacar o relevante papel da doutrina e da jurisprudncia quanto
aplicao prtica dos aspectos tericos que envolvem a figura do empregador
no direito do trabalho brasileiro. Referimo-nos aos chamados poderes do
empregador.
Com base no poder de direo, o empregador decide como as atividades,
decorrentes do contrato de trabalho, sero desenvolvidas pelo empregado. Este
poder compreende o de organizar suas atividades, de controlar e disciplinar o
trabalho segundo os fins do empreendimento. Contudo, ele no ilimitado,
cabendo lei impor-lhe limitaes
581
.
O reconhecimento da horizontalidade dos direitos fundamentais foi um
passo significativo para a fixao de limites aos poderes do empregador,
principalmente quando se levam em conta as novas formas de trabalho que vm
se desenhando no mercado de trabalho e que, conseqentemente, sujeitam os
trabalhadores a novas formas de agresses sua dignidade. Estas circunstncias

580
Manuel Alvarez Alcolea, Los derechos individuales en el Estatuto de los Trabajadores, en A.A.V.V.,
El desarrollo de la Constitucin de 1978, pgs. 83 e 84. A utilizao do termo empregador se
fundamenta na prpria legislao trabalhista brasileira, na jurisprudncia e na doutrina, j que todos
adotam tal denominao, em vez de empresrio. Este ltimo, por sua vez, amplamente utilizado no
direito espanhol. Neste sentido, o artigo 2
o
da Consolidao das Leis do Trabalho considera empregador
a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e
dirige a prestao pessoal de servios. O 1 equipara ao empregador, os profissionais liberais, as
instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.
581
Nesta direo, a legislao trabalhista pode ser vista como uma forma de se concretizarem os
princpios fundamentais reconhecidos na Constituio de 1988, entre eles, o direito ao trabalho.
204
permitem falar em uma mudana de paradigma do prprio Direito do Trabalho,
que passa a ter que acompanhar estas evolues sem deixar de proteger o
trabalhador.
Sem dvida, um caminho interessante aquele que procura dosar tal
proteo a partir de um patamar mnimo, at se alcanar um mximo que consiste
justamente nos direitos fundamentais do trabalhador. Na mesma direo, Renato
Rua de Almeida sustenta:
O Direito ao Trabalho dever valer-se de instrumentos jurdicos
modernos e democrticos, adaptveis do protecionismo jurdico
paradigmtico, assegurados os direitos sociais e fundamentais, de
interesse pblico, pela fora normativa da Constituio, sobretudo
tendo em vista a pequena empresa, na promoo da melhoria da
condio social do trabalhador, hoje representada especialmente pelo
pleno emprego, como combate informalidade, e tambm pela
participao do trabalhador na gesto da empresa, quando ento
obter a condio de cidadania no ambiente de trabalho
582
.
A legislao trabalhista espanhola traz um bom exemplo do que se est
discutindo. No artigo 55.5 do Estatuto dos Trabalhadores
583
reconhece-se a figura

582
Renato Rua de Almeida, A Teoria da Empresa e a Regulao da Relao de Emprego no Contexto da
Empresa, pg. 573.
583
Art. 55.5. Ser nulo el despido que tenga por mvil algunas de las causas de discriminacin
prohibidas en la Constitucin o en la Ley, o bien se produzca con violacin de derechos fundamentales y
libertades pblicas del trabajador. Ser tambin nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los
trabajadores durante el perodo de suspensin del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el
embarazo, adopcin o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artculo 45 de esta Ley, o
el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho perodo. b) El de las
trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del perodo de
suspensin a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a
los que se refieren los apartados 4 y 5 del artculo 37 de esta Ley, o estn disfrutando de ellos, o hayan
solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artculo 46 de la misma. Lo establecido en las letras
anteriores ser de aplicacin, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por
motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia
205
da despedida nula nas hipteses ali elencadas, dentre elas as violaes aos
direitos fundamentais e s liberdades pblicas do trabalhador, bem como as
discriminaes proibidas na Constituio ou na Lei. Quando uma despedida
declarada nula, o seu efeito a readmisso imediata do trabalhador, com o
pagamento dos salrios no recebidos (artigo 55.6 ET).
Naturalmente, a presena de certos limites constitucionais e
infraconstitucionais sobre a liberdade de empresa acaba permitindo que o direito
ao trabalho figure como uma de suas fontes de limitao, e no somente um dos
objetivos econmicos que devem perseguir os poderes pblicos
584
.

IV.5.2. A dimenso coletiva do direito ao trabalho
Como j se destacou, a dimenso coletiva do direito do trabalho est
integrada ao campo da poltica de pleno emprego
585
. Por esta razo, tem-se
afirmado que este direito estabelece efeitos jurdicos concretos, dentre os quais a
obrigao do Estado de implementar polticas de criao de postos de
trabalho
586
.
A vinculao entre ambas figuras (direito ao trabalho e polticas pblicas
que objetivem alcanar o pleno emprego) aparece refletida em importantes
normas de carter internacional. O Pacto Internacional das Naes Unidas de

sealados. 6. El despido nulo tendr el efecto de la readmisin inmediata del trabajador, con abono de los
salarios dejados de percibir.
Fonte de Pesquisa: http://www.laleylaboral.com/legislaboral/verdoc.cfm?doc=et .
584
Rafael Sastre Ibarreche, Derecho al trabajo, pg. 99.
585
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 133. Nesta direo, Gonzalo Maestro Buelga, La
Constitucin del trabajo en el Estado Social, pg. 64. O direito ao trabalho transcende a uma viso
individualista, possuindo um alcance geral e, por isso mesmo, identificado com o pleno emprego.
586
J. J. Gomes Canotilho; Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, pgs. 314 e 315.
206
1966 (PIDESC), por exemplo, no pargrafo 1, de sua parte dispositiva, especifica
que a promoo do pleno emprego, produtivo e livremente escolhido deveria ser
considerada como um meio para lograr na prtica o cumprimento do direito a
trabalhar
587
.
Por sua vez, o Pacto Adicional Conveno Americana sobre Direitos
Humanos em matria de direitos econmicos, sociais e culturais de 1988
(Protocolo de So Salvador) no artigo 6, pargrafo 2, reconhece que o respeito
do direito ao trabalho impe aos Estados Partes a obrigao de adotarem medidas
encaminhadas realizao do pleno emprego
588
.
A Conveno n. 122
589
, de 1964, da OIT (acompanhada de duas
Recomendaes, 122/1964 e 169/1984), que cuida do tema sobre Poltica de
Emprego, no faz meno explcita ao direito ao trabalho, mas enumera algumas
medidas a serem adotadas com o fim de lograr a plena efetividade deste direito,
sendo uma delas a responsabilidade dos Estados Partes em buscar o objetivo do
pleno emprego
590
.

587
J ean Mayer. El concepto de derecho al trabajo en las normas internacionales y en la legislacin de los
Estados Miembros de la OIT, pg. 294.
588
Philippe Texier, Observacin general sobre el derecho al trabajo (artculo 6) del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, pg 4. Fonte de pesquisa:
www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/a9693e0f2ad718b4c1256ddb004f7750/$FILE/G0343883.doc - data da
pesquisa: 23.05.05. O autor faz meno Carta Social Europia de 1961, na sua forma revisada, em seu
artigo 1, que tambm prev: Para garantir o exerccio efetivo do direito ao trabalho, as partes
contratantes se comprometem: 1) a reconhecer como um de seus principais objetivos e responsabilidades
a obteno e a manuteno de um nvel, mais elevado e estvel possvel do emprego, com o fim de
alcanar o pleno emprego (...), pg. 3.
589
J ean Mayer. El concepto de derecho al trabajo en las normas internacionales y en la legislacin de los
Estados Miembros de la OIT, pg. 295. A deciso que tomou a Conferencia Internacional do Trabalho,
descartando o critrio de que o Estado deveria garantir o direito a todos a trabalhar confirma o critrio de
adoo de Convenes promocionais, ou seja, aquelas que estabelecem objetivos que o Estado ao
ratificar o instrumento dever alcanar por meio de um programa contnuo de ao. O autor destaca que
precisamente por esta causa resulta to difcil vigiar sua aplicao.
590
Estados Miembros de la OIT, pgs. 283-284. Estas medidas tambm se encontram enunciadas no
pargrafo 2 do artigo 6 do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
207
As Constituies de diversos pases tambm reconhecem que o direito ao
trabalho se integra no campo da poltica de pleno emprego. Nesta direo, a
Constituio Portuguesa prev no artigo 58
o
: Direito ao trabalho. 1. Todos tm
direito ao trabalho. 2. Para assegurar o direito ao trabalho, incumbe ao Estado
promover: a) A execuo de polticas de pleno emprego; (...).
Com base no artigo 41
591
, pargrafo 1, letra d, da Constituio Federal da
Confederao Sua, h quem afirme que neste ordenamento a Federao e os
Cantes devem concentrar seus esforos para que toda pessoa capaz de trabalhar
possa assegurar sua subsistncia pelo trabalho em condies apropriadas
592
.
Nesta medida, reconhece-se o dever imposto ao Estado de alinhar sua poltica
social e econmica ao objetivo de um pleno emprego atravs de aes
legislativas e administrativas, que reduzam o desemprego assim como promovam
o fomento para a criao de novos postos de trabalho
593
.
Como j apontado, a Constituio Espanhola no artigo 35 reconhece que
todos os espanhis tm o dever de trabalhar e o direito ao trabalho, livre
eleio profissional e ofcio, promoo atravs do trabalho (...). A totalidade
dos estudos realizados sobre este artigo destaca a sua vinculao necessria com

591
A Constituio Federal da Confederao Sua de 18 de abril de 1999, em seu Ttulo 2 - Direitos
Fundamentais, Cidadania e objetivos Sociais, no Captulo 3 Dos Objetivos Sociais, prev no 41 1.
A Confederao e os cantes provero, complementando a responsabilidade individual, que: a. toda
pessoa disponha de seguridade social;(...) d. toda pessoa capaz de trabalhar possa assegurar sua
manuteno por meio de um trabalho que exera em condies adequadas; (...) 2. A Confederao e os
Cantes resguardaro para que toda pessoa esteja assegurada contra as conseqncias econmicas da
idade, da invalidez, da enfermidade, dos infortnios, do desemprego, da maternidade e das condies de
rfo e viuvez. 3. Aspiram a estes objetivos sociais no marco de suas competncias constitucionais e dos
meios disponveis. 4. No se pode deduzir diretamente destes objetivos sociais direitos subjetivos a
prestaes do Estado. Fonte de Pesquisa: http://www.admin.ch/ch/f/rs/101/index.html.
Data da Pesquisa: 19-05-05. Verses originais copiadas da internet. Traduo livre do autor.
592
Fonte de Pesquisa: http://www.socialinfo.ch/cgi-bin/dicopossode/show.cfm?id=499. Data da pesquisa:
20-06-2004.
593
Fonte de Pesquisa: http://www.socialinfo.ch/cgi-bin/dicopossode/show.cfm?id=499. Data da pesquisa:
20-06-2004.
208
o artigo 40 da CE, localizado no Captulo III do Ttulo I - Dos princpios
diretores da poltica social e econmica, que estabelece: Os poderes pblicos
promovero as condies favorveis para o progresso social e econmico (...) no
marco de uma poltica de estabilidade econmica. 1. De maneira especial
realizaro uma poltica orientada ao pleno emprego
594
. A jurisprudncia do
Tribunal Constitucional, especialmente a partir da pioneira STC 22/1981, de 2 de
julho, tambm reconhece esta conexo
595
.
No campo doutrinrio, Rafael Sastre Ibarreche assinala que o direito ao
trabalho, no mbito coletivo, identifica-se coma ao dos poderes pblicos para
a consecuo de uma situao de pleno emprego
596
.
Centrando a anlise no direito brasileiro, a Constituio de 1988, no artigo
170, determina que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existncia digna,
conforme os ditames da justia social. E enumera os princpios regentes desta
matria, dentre eles a busca do pleno emprego (inciso VIII)
597
.
Diante de tal previso, podemos concluir que o ordenamento jurdico
brasileiro, a exemplo dos instrumentos normativos internacionais e das
constituies supra-citadas, reconhece o direito ao trabalho em sua dimenso

594
595
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pgs. 81 e 82. STC 22/1981, de 2 de julho. (...) 3. O
direito ao trabalho (...) apresenta um duplo aspecto: individual e coletivo, ambos reconhecidos nos arts.
35.1 e 40.1 de nossa Constituio, respectivamente. (...) Em sua dimenso coletiva, o direito ao trabalho
implica, ainda, um mandato aos poderes pblicos para que levem a cabo uma poltica de pleno emprego,
pois de outra forma o exerccio do direito ao trabalho por uma parte da populao leva consigo a negao
de este mesmo direito para outra parte da mesma. (...).
596
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, Madrid: Trota, 1996, pgs. 133-134.
597
O artigo 170 est previsto no Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira, Captulo I Dos
Princpios Gerais da Atividade Econmica.
209
coletiva no artigo 170, inciso VIII da Constituio Federal de 1988, que deve ser
analisado conjuntamente com os artigos 1
o
, inciso IV e 6
o
do mesmo texto.
Existem muitos questionamentos quanto realizao desta dimenso do
direito ao trabalho, principalmente quanto sua efetivao. Contudo, quando o
constituinte brasileiro fez meno busca do pleno emprego como um dos
princpios a ser atendido pela ordem econmica, constitucionalizou esta ao
como uma obrigao, e no como uma mera opo.
Neste sentido, h quem destaque que a coligao entre direito ao trabalho
e pleno emprego gera uma obrigao do Estado de promover as condies que o
faa efetivo
598
. Sob este enfoque, perfeitamente possvel se falar na
obrigatoriedade do Estado em realizar polticas de trabalho e emprego como
forma de se atender ao princpio da busca de pleno emprego e,
conseqentemente, dar efetividade ao direito ao trabalho em sua dimenso
coletiva.
J comentamos que a separao terica entre um mbito individual e um
coletivo abre a possibilidade para outras formas de concretizao do direito ao
trabalho, que vai alm do seu conceito histrico: um direito a exigir um posto de
trabalho do Estado.
599

Sob esta perspectiva, pode-se questionar se o direito ao trabalho no
ordenamento jurdico brasileiro, alm de ser um direito fundamental e apresentar

598
Gonzalo Maestro Buelga, La Constitucin del trabajo en el Estado Social, pgs. 65 e 66. O autor faz
referncia a Mortati, quando afirma que o Trabalho como valor social determinante da estrutura do
Estado e sua manifestao no sistema de direitos, tem como finalidade essencial conseguir o pleno
emprego.
599
Advertimos tambm que estas dimenses apresentam um carter complementar, o que no as impede
de entrarem em conflito em um determinado caso concreto.
210
uma dimenso individual e uma coletiva, pode envolver interesses
transindividuais (ou de grupo). o que analisaremos a seguir.

IV.6. O carter transindividual do direito ao trabalho
O estudo desenvolvido neste tpico procura avaliar se o direito ao
trabalho, quer em sua dimenso individual ou coletiva, pode apresentar um
carter transindividual no ordenamento jurdico brasileiro. Entretanto,
primeiramente devemos examinar alguns conceitos essenciais para o
entendimento do tema.
Nos ltimos anos, muito se tem discutido sobre a existncia
600
de uma
categoria de interesses que embora no sejam propriamente estatais excedem o
mbito estritamente individual, uma vez que estes interesses so compartilhados
por grupos, classes ou categorias de pessoas
601
.
Foi atravs dos trabalhos de Mauro Cappelletti, a partir de 1974, que a
doutrina despertou para o fato de que tais interesses apresentam notrias
particularidades
602
. Sua denominao inicial foi: interesses difusos
603
.

600
Pablo Gutierrez de Cabiedes e Hidalgo de Caviedes, La tutela jurisdiccional de los intereses
supraindividuales: colectivos y difusos, pg. 67. A gnese sociolgica destes novos interesses vincula-se
complexidade e massificao das relaes econmicas e sociais vigentes na sociedade atual, que devem
se unir a outros fatores de ordem cultural, por exemplo, aspirao de uma melhor qualidade de vida e
conscientizao dos direitos, hoje ameaados pela chamada civilizao industrial.
601
Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em J uzo, pg. 43. A doutrina italiana, atravs
de Renato Alessi, faz uma distino interessante sobre interesse pblico. Para este autor, como o interesse
do Estado ou dos governantes no coincide necessariamente com o bem geral da coletividade,
necessrio distinguir o interesse pblico primrio (o interesse da sociedade ou da coletividade como um
todo) do interesse pblico secundrio (o interesse pblico sob o ponto de vista particular do
administrador pblico ou governante).
602
Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em J uzo, pg. 42.
603
supraindividuales: colectivos y difusos, pgs. 68-69. Na Espanha, o fenmeno dos interesses
supraindividuais foi acolhido, principalmente, a partir da dcada de oitenta; contudo, esta positivao
211
Ainda hoje esta matria est permeada pela falta de clareza, sendo que
representa um grande obstculo o fato de a doutrina nem sempre utilizar o
mesmo termo para se referir mesma realidade
604
.
Os diversos significados atribudos aos termos interesse coletivo e
interesse difuso acabaram gerando uma hipertrofia conceitual doutrinria, com
inmeras discusses em aberto, como, por exemplo: se os interesses
transindividuais so interesses de natureza pblica ou privada
605
, ou se eles
consistem em uma relao jurdica nica ou numa mera soma de interesses
individuais
606
.
Na doutrina espanhola sustenta-se que os interesses coletivos e difusos,
entendidos em sentidos prprios, no tm diferenas essenciais ou ontolgicas,
fazem referncia a um mesmo fenmeno jurdico, a um mesmo tipo de situaes
jurdicas, as quais tm uma mesma natureza e estrutura e que comportam
similares problemas jurdicos e processuais - os interesses supraindividuais
607
.

deixou de esclarecer importantes questes, por exemplo, o significado preciso que se deva dar expresso
interesse coletivo.
604
supraindividuales: colectivos y difusos, pgs. 62; 63 e 64. Esta apreciao reiterada em grande parte dos
trabalhos sobre a matria, neste sentido, F. Sgubbi, Tutela penale di interessi diffusi, In La Questione
Criminale, pg. 440: assinala que a terminologia varivel e equvoca. Para J . J. Gonzles Rus, Los
intereses econmicos de los consumidores. Proteccin penal, as dificuldades de preciso conceitual que
apresentam os interesses coletivos comeam com a prpria denominao; a expresso interesses
coletivos altamente equvoca por adotar sentidos absolutamente diversos (citado por Gutierrez, pg.
64).
605
Assim, existem aqueles que os enquadram no mbito privado, outros os assimilam ao interesse geral
ou pblico e existem aqueles que sustentam que o interesse supraindividual ocupa uma posio
intermediria entre o pblico e o privado neste sentido W. Cesarini Sforza e M. S. Giannin. Gutierrez
filia-se a esta parte da doutrina dizendo: pode-se dizer que o mbito em que estes interesses se
desenvolvem no nem o puramente privado, nem o pblico em sentido estrito. um nvel
intermedirio entre o pblico e privado, em correspondncia com a posio tambm intermediria dos
corpos sociais que so seus naturais portadores, pgs. 80 a 87, In Pablo Gutierrez de Cabiedes e Hidalgo
de Caviedes, La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales: colectivos y difusos, pg. 68.
606
Ibid., pg. 73.
607
supraindividuales: colectivos y difusos, pg. 109. Neste obra, faz uma anlise didtica sobre a confuso
conceitual existente sobre o tema e destaca detalhadamente os principais critrios adotados pela doutrina
italiana e espanhola. Mostra-se favorvel aos critrios utilizados pela doutrina e legislao brasileiras
212
A doutrina brasileira, por sua vez, considera ambas figuras como tipos de
interesses transindividuais (supraindividuais ou metaindividuais), e contempla os
interesses coletivos como sendo aqueles interesses comuns a uma coletividade de
pessoas, quando existe um vnculo jurdico entre os integrantes do grupo; por
outro lado, os interesses difusos se baseiam em dados meramente fticos,
acidentais e mutveis
608
.
Expostas estas consideraes iniciais, passa-se anlise do tema sob a luz
da doutrina e legislao brasileiras que, segundo Pablo Gutierrez, trata-se de
uma das legislaes que mais explicitamente regula a matria dos interesses
difusos
609
.
No Brasil, a defesa dos interesses de grupos foi disciplinada
primeiramente pela Lei 7.347/85 - Lei da Ao Civil Pblica (LACP) e,
posteriormente, pela Lei 8.078/90 - Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) que
distinguiu os interesses transindividuais em difusos, coletivos e individuais
homogneos.
Neste ponto, ser necessria uma explicao detalhada, primeiramente
sobre o que so interesses transindividuais e, posteriormente, sobre os diferentes
tipos de interesses que se inserem nessa classificao.

quanto aos interesses difusos e coletivos, porm discorda em alguns pontos quanto aos interesses
individuais homogneos.
608
Vide Pablo Gutierrez de Cabiedes e Hidalgo de Caviedes, La tutela jurisdiccional de los intereses
supraindividuales: colectivos y difusos, pg. 107/108.
609
Citado por Pablo Gutierrez de Cabiedes e Hidalgo de Caviedes, La tutela jurisdiccional de los
intereses supraindividuales: colectivos y difusos, pg. 108.
213
IV. 6.1. Interesses transindividuais (ou de grupo)
Segundo Hugo Nigro Mazzilli, a expresso transindividual se trata de um
neologismo formado com um prefixo e um radical latinos. A doutrina e a
jurisprudncia utilizam-se tambm do termo metaindividual com a mesma
significao, assim, as duas expresses dizem respeito aos interesses de grupos
de um modo geral
610
.
O que caracteriza os interesses transindividuais (ou de grupo) no aspecto
processual a necessidade de que o acesso individual J ustia seja substitudo
por um processo coletivo, apto a evitar decises contraditrias, ou seja, em
proveito de todo o grupo por ser exercido de uma s vez.

IV.6.2. Interesses difusos
O Cdigo de Defesa do Consumir, em seu artigo 81, pargrafo nico, I,
define interesses difusos como interesses transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstncias de fato
611
.

610
Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em J uzo, pg. 46. No presente trabalho ser
adotado o termo transindividual por ser o empregado pela legislao e o mais corrente no meio jurdico
brasileiro, alm de, como explica o autor em questo, apresentar um maior rigor gramatical. Pablo
Gutirrez de Cabiedes e Hidalgo de Caviedes, La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales:
colectivos y difusos utiliza o termo supraindividual no mesmo sentido em que a legislao e a doutrina
brasileiras utilizam o termo transindividual.
611
TTULO III - Da Defesa do Consumidor em J uzo - CAPTULO I - Disposies Gerais - Art. 81. A
defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo
individualmente ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II
- interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de
natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim
entendidos os decorrentes de origem comum.
214
O interesse difuso pode apresentar-se segundo diferentes formas e
contextos; ele, portanto, contm uma rea extensa de intrnseca
conflituosidade. A doutrina destaca a existncia de interesses difusos to
abrangentes que chegam a coincidir com o interesse pblico (o meio ambiente,
por exemplo); outros se encontram em conflito com o interesse da coletividade
como um todo; outros chegam a estar em conflito com o interesse do prprio
Estado, enquanto pessoa jurdica
612
.
O artigo 81, pargrafo nico, I, menciona ainda que a natureza dos
interesses difusos indivisvel. Assim, a pretenso compartilhada por um
nmero indeterminvel de pessoas e no pode ser quantificada ou dividida entre
os membros de uma determinada coletividade. Da mesma forma, o produto de
uma eventual indenizao no pode ser repartido entre os mesmos integrantes,
pois alm da impossibilidade de individuar todos os lesados, o prprio interesse
indivisvel
613
.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, ao dizer que os titulares destes
direitos so pessoas ligadas por questes fticas, no pretende separar a
situao ftica da situao jurdica, e sim ressaltar que o elo ftico o que
caracterizar o interesse difuso do grupo
614
.

612
613
Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em J uzo, pgs. 47, nota 09, e 48.
614
Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em J uzo, pg. 47. Como explicao desta
ressalva ele utiliza o seguinte exemplo: um dano ambiental que ocorra numa regio X envolve,
conseqentemente, tanto uma relao jurdica como uma situao de fato comum; mas o grupo lesado
ser aquele formado pelos moradores da regio atingida, ou seja, que estejam vinculados ao mesmo elo
ftico que caracterizar, por sua vez, o interesse difuso do grupo.
215
IV.6.3. Interesses Coletivos
O ordenamento jurdico brasileiro conferiu expresso interesses
coletivos dois sentidos: um sentido amplo e um restrito. Em sentido lato, a
expresso refere-se a interesses transindividuais ou de grupos. justamente nesta
direo que o texto constitucional de 1988 faz referncia , no seu Ttulo II, a
direitos coletivos e, em seu artigo 129, inciso III, a interesses coletivos.
Por sua vez, o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao disciplinar a ao
coletiva que se destina defesa dos interesses transindividuais como um todo,
trabalha com o sentido lato do termo; entretanto, no deixa de adotar um aspecto
mais restrito quando determina no artigo 81, pargrafo nico, II, que interesses
coletivos consistem em interesses transindividuais indivisveis de um grupo
determinado ou determinvel, reunido por uma relao jurdica bsica
comum
615
.
Conforme o parmetro traado pelo referido Cdigo, pode-se afirmar que
nos conflitos que envolvam interesses coletivos, em sentido estrito, a leso ao
grupo no decorrer propriamente da relao ftica comum, e sim da prpria
relao jurdica viciada
616
.

615
616
Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em J uzo, pg. 49. O autor exemplifica: numa
ao civil pblica que vise nulificao de uma clusula abusiva em contrato de adeso; o interesse em
ver a ilegalidade da clusula reconhecida compartilhado pelos integrantes do grupo de forma no
quantificvel e, portanto, indivisvel: a ilegalidade da clusula ser igual para todos eles.
216

IV.6.4. Interesses Individuais Homogneos
O citado art. 81, Pargrafo nico, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro
de 1990 (CDC) se restringe a dizer: III - interesses ou direitos individuais
homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Em face da amplitude do conceito, a doutrina e a jurisprudncia tiveram
uma participao importante no esclarecimento do alcance e, conseqentemente,
na aplicao dos interesses individuais homogneos.
Hugo Nigro Mazzilli os conceitua como aqueles pertencentes a um
grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determinveis, que
compartilhem prejuzos divisveis, de origem comum, normalmente advindos da
mesma circunstncia de fato
617
.
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, partindo do conceito legal e
doutrinrio, firmou o entendimento de que os interesses individuais homogneos
no deixam de ser tambm interesses coletivos em sentido lato:
4. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma
origem comum (art. 81, III, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de
1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos. 4.1. Quer
se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses
homogneos (...) ambos esto cingidos a uma mesma base jurdica,
sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a
grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto digam
respeito s pessoas isoladamente, no se classificam como direitos

617
217
individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ao civil
pblica, porque sua concepo finalstica destina-se proteo desses
grupos, categorias ou classe de pessoas (...)
618
.
Esta Corte tambm decidiu favoravelmente capacidade postulatria do
Ministrio Pblico nos casos que envolvam direitos individuais homogneos,
tendo em vista que a Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico
como instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis
619
; e detm capacidade postulatria
para a abertura do inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil pblica
para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e tambm de
outros interesses difusos e coletivos
620
.
Finalmente, faz-se meno ao recente julgado do Tribunal Superior do
Trabalho, que reconhece a legitimidade dos sindicatos para figurarem como
substitutos processuais em demandas que envolvam interesses individuais
homogneos:
EMBARGOS. SUBSTITUIO PROCESSUAL. DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGNEOS - LEGITIMIDADE
PROCESSUAL. ART. 8O, III, DA CONSTITUIO DA
REPBLICA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO
PRINCPIO DEMOCRTICO.

618
RE n. 163.231 SP - So Paulo, STF.
619
CF/88, art. 127.
620
CF/88, art. 129, I e III
218
(...) foi cancelada a Smula n 310, ao fundamento de que o artigo 8,
inciso III, da Constituio da Repblica autoriza o sindicato a atuar
como substituto processual de toda a categoria, inclusive na defesa de
direitos individuais homogneos. (...)
6. Esse entendimento decorre de interpretao coerente da
Constituio, conferindo-lhe seu cunho deontolgico. de ressaltar
que a Carta Magna no deve ser interpretada com base na lei, e, sim,
a lei deve pautar-se na Constituio da Repblica. questo de
lgica hierrquica que se aplica na interpretao jurisdicional, que
deve, cada vez mais, ter como base que a Constituio da Repblica
estabelece deveres a serem cumpridos, especialmente se a questo
envolve a ampliao do acesso J ustia. Ao mesmo tempo, em uma
anlise mais detida, a questo coaduna-se com o princpio
democrtico, por que esta Corte deve continuamente zelar.
7. Ressalte-se que um dos valores basilares do Direito do Trabalho no
Brasil, sobretudo com o processo de democratizao trazido pela
Constituio da Repblica de 1988, a ampliao da atuao dos
sindicatos, conferindo-lhes, por meio do art. 8o, III, a defesa dos
direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive
em questes judiciais ou administrativas. (...)
ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Subseo I Especializada
em Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por
unanimidade, conhecer dos Embargos por violao ao art. 8
o
, III, da
Constituio da Repblica, e, no mrito, dar-lhes provimento para
determinar o retorno dos autos Vara de origem, a fim de que
examine o mrito dos pedidos constantes nos itens 1 usque 4 da
219
petio inicial, como entender de direito, afastada a preliminar de
ilegitimidade do sindicato
621
.

IV.6.5. Como identificar esses interesses
Mazzilli elabora alguns questionamentos que podem auxiliar na
identificao dos interesses transindividuais ou de grupos existentes, so eles
622
:
1
o
) o grupo lesado indeterminvel e o proveito reparatrio, em
decorrncia das leses, indivisvel?
2
o
) O proveito pretendido em decorrncia das leses indivisvel,
mas o grupo determinvel, e o que une o grupo apenas uma
relao jurdica bsica comum?
3
o
) o dano provocou leses divisveis, individualmente variveis e
quantificveis?
No primeiro questionamento, se a resposta for afirmativa, pode-se concluir
pela existncia de interesses difusos; no segundo, se a resposta tambm for
afirmativa, pode-se detectar a presena de interesses coletivos e, se no terceiro a
resposta for afirmativa, estar-se- diante de interesses individuais homogneos
623
.
Ainda com o fito de auxiliar na identificao dos interesses
transindividuais, o referido autor elabora o seguinte quadro ilustrativo
624
:

621
PROCESSO: E-RR NMERO: 741470 ANO: 2001 PUBLICAO: DJ - 18/08/2006 PROC. N
TST-E-RR-741.470/2001.0. Fonte de Pesquisa: http://www.tst.gov.br. Data da Pesquisa: 20-08-06.
622
Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em J uzo, pgs. 52-53.
623
Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em J uzo, pgs. 52-53.
624
Ibid., pg. 52. Com a elaborao deste quadro o autor procura enfatizar o liame ou o nexo que
possibilitar a identificao dos interesses transindividuais previstos pela legislao brasileira.
220
Interesses Grupo Divisibilidade Origem
Difusos Indeterminvel Indivisveis Relao Ftica
Coletivos
625
Determinvel Indivisveis Relao J urdica
Ind. Homogneos Determinvel Divisveis Origem Comum

Verifica-se, portanto, que no tocante aos interesses difusos o liame ou
nexo que une o grupo de forma indivisvel concentra-se numa situao de fato
compartilhada por um grupo indeterminvel
626
. J nos interesses coletivos, o
grupo unido por uma relao jurdica bsica comum, a qual dever ter uma
soluo uniforme e indivisvel para todos os seus integrantes
627
.
Por fim, nos interesses individuais homogneos, a origem comum funda-
se tanto numa situao de fato, compartilhada pelos integrantes do grupo,
como numa mesma relao jurdica que a todos una, onde o proveito
pretendido pelos integrantes do grupo perfeitamente divisvel entre os
lesados
628
.
Outra importante questo levantada pelo mesmo autor sobre a
possibilidade do mesmo interesse ser difuso, coletivo e individual homogneo.
Esclarece que por se tratarem de espcies distintas, um mesmo interesse no pode
ser entendido desta forma. O que pode realmente acontecer que de uma nica
relao jurdica possam advir o surgimento de interesses transindividuais de

625
Aqui entendidos como interesses coletivos stricto sensu.
626
Ibid., pg. 52.
627
Ibid., pg. 52.
628
221
mais de uma categoria, os quais, podero at mesmo ser defendidos numa nica
ao civil pblica ou coletiva
629
.

IV.6.6. O direito ao trabalho como um direito transindividual
Feitas estas consideraes, podemos concluir que os interesses
transindividuais so sentidos especialmente na vertente coletiva do direito ao
trabalho, mas no se pode afastar a possibilidade de que se manifestem no campo
da relao de trabalho, ou seja, em sua vertente individual
630
.
Diante disso, pode-se pensar na hiptese de que uma conveno coletiva
viesse a extinguir a estabilidade do dirigente sindical. Esta norma feriria
frontalmente o direito a trabalhar de todos os dirigentes sindicais daquela
categoria
631
, pois, como veremos mais adiante, a estabilidade no emprego, ainda
que temporria, uma das formas de se proteger o direito ao trabalho em sua
vertente individual.
Um exemplo concreto que demonstra de forma clara a natureza
principiolgica do direito ao trabalho e a possibilidade de que este envolva
direitos transindividuais, em sua vertente individual, a Ao Direta de

629
Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em J uzo, pgs. 54 e 55. Ao exemplificar diz:
de um acidente ecolgico, como o de Chernobyl, podem resultar danos difusos ao meio ambiente como
um todo, e, ao mesmo tempo, danos individuais homogneos e divisveis para os moradores da regio.
630
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pgs. 133 e 134. No demais repetir que o direito ao
trabalho em sua vertente individual se estende sobre toda a relao de trabalho, e na vertente coletiva fica
integrada ao campo da poltica de pleno emprego.
631
Vide Itens IV.6.3 e IV.6.5. Neste caso, est se discutindo sobre o direito ao trabalho de um grupo,
categoria ou classe de pessoas determinadas ou determinveis, que compartilhem prejuzos divisveis, de
origem comum, normalmente advindos da mesma circunstncia de fato.
222
Inconstitucionalidade 1969 MC/ DF - Distrito Federal, cuja discusso envolve o
direito ao trabalho de um grupo e a liberdade de expresso
632
.
Esta ao foi dirigida contra o Decreto N. 20.098, de maro de 1999, que
proibiu a utilizao de carros, aparelhos e objetos sonoros nas manifestaes
pblicas a serem realizadas na Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos
Ministrios e na Praa do Buriti em Braslia, por atentar contra o direito ao
trabalho em ambiente de tranqilidade daqueles que ali laboram. Sua Ementa tem
o seguinte teor:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - OBJ ETO -
DECRETO. Possuindo o decreto caracterstica de ato autnomo
abstrato, adequado o ataque da medida na via da ao direta de
inconstitucionalidade. Isso ocorre relativamente a ato do Poder
Executivo que, a pretexto de compatibilizar a liberdade de reunio e
de expresso com o direito ao trabalho em ambiente de tranqilidade,
acaba por emprestar Carta regulamentao imprpria, sob os
ngulos formal e material. (...)
633
.
Nesta deciso, visualizou-se que o direito a trabalhar (em ambiente de
tranqilidade) de um grupo no poderia anular a liberdade de reunio e de
expresso por completo. Esta contraposio indica claramente que o direito ao
trabalho impe direitos e deveres prima facie, exigindo, assim, a sua realizao
segundo as possibilidades fticas e juridicamente previstas em determinado caso
concreto, e que em determinadas circunstncias envolve direitos transindividuais

632
633
223
de uma coletividade, neste caso, os funcionrios que trabalham na Praa dos Trs
Poderes, na Esplanada dos Ministrios e na Praa do Buriti, em Braslia
634
.
No tocante dimenso coletiva do direito ao trabalho, poderia se cogitar
sua leso nos casos em que se constate inrcia ou fraude na implementao de
polticas pblicas de trabalho e emprego pelo poder executivo, ou, ainda, quando
estas sejam implementadas mas no atendam aos seus objetivos iniciais por
motivos de vrias ordens, dentre os quais falhas estruturais e ineficincia dos
programas ali previstos
635
.
Mas no se deve desconsiderar a hiptese de que uma determinada poltica
de trabalho e emprego viesse a ferir interesses de um grupo especfico de
trabalhadores, unidos por uma relao jurdica bsica comum. Assim,
hipoteticamente, se uma lei viesse a revogar as normas vigentes sobre
contratao obrigatria de portadores de deficincia pelas empresas com mais de
cem funcionrios, poderia se cogitar a leso do direito ao trabalho desta
coletividade no campo da relao de trabalho
636
.
Devemos advertir que neste ltimo exemplo, as anlises devem averiguar
se os Poderes Pblicos desenvolvem ou no programas de ao que visem de fato
a concretizao do direito ao trabalho, e no se ele tem ou no condies para

634
Fonte de Pesquisa: www.stf.gov.br . Data da Pesquisa: 17-02-06. Discute-se, aqui, sobre o direito ao
trabalho de um grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determinveis, que compartilhem
prejuzos divisveis, de origem comum, normalmente advindos da mesma circunstncia de fato.
635
Neste caso, a discusso recai sobre o direito ao trabalho dos trabalhadores de um modo geral,
caracterizando, assim, uma situao de fato compartilhada por um grupo indeterminvel.
636
Aqui, discute-se sobre o direito ao trabalho de um grupo determinvel, indivisvel e vinculado
mesma situao jurdica, que dever ter uma soluo uniforme e indivisvel para todos os seus
integrantes. Vide itens IV.6.3. e IV.6.5. Como se ver mais adiante, a imposio de contratao de mo-
de-obra de portadores de deficincia consiste em uma das medidas mais concretas de concretizao do
direito ao trabalho nos momentos anteriores ou constitutivos do contrato de trabalho, seja sob a
modalidade subordinada ou no.
224
garantir um posto de trabalho a todos os cidados. Perspectiva que torna a
questo inteiramente de direito e no mais de fato
637
.

IV.7. Os sujeitos ativos e passivos do direito ao trabalho
A identificao dos sujeitos ativos e passivos do direito ao trabalho no
ordenamento jurdico brasileiro requer uma anlise sistemtica da Constituio
de 1988. Como se viu, o seu reconhecimento envolve distintos preceitos, que, por
sua vez, so sentidos em diversos campos normativos infraconstitucionais
638
.
Neste passo, devemos lembrar que o direito ao trabalho um direito fundamental
na Constituio de 1988 e, por isso mesmo, a ele se aplicam as anlises
realizadas no item I.9.

IV.7.1. Sujeitos Ativos
Quando se trata de examinar os possveis sujeitos ativos do direito ao
trabalho no texto de 1988, inicialmente h que se verificar se os beneficirios
deste direito podem ser todos os trabalhadores ou somente os trabalhadores
subordinados, segundo a restrita concepo traada por parte dos ordenamentos
jurdico-trabalhistas.

637
Vide item I.6.2.1. Fabio Konder Komparato, O Ministrio Pblico na Defesa dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, In Eros Roberto Grau; Srgio Srvulo da Cunha (org), Estudos de
Direito Constitucional em homenagem a J os Afonso da Silva, pg. 250.
638
No mbito individual os artigos 1
o
, incisos III e IV, 6
o
, 7
o
, inciso I, II, XXX, XXXI e no mbito
coletivo os referidos artigos 1
o
, inciso III e IV, 6
o
e 170, inciso VIII. Vide item IV.2.
225
Esta discusso se esboou com particular riqueza no Direito italiano, sob o
amparo do artigo 4
o
da Constituio de 1948
639
, cujas teses principais se dividiam
em reducionistas e ampliativas do mbito subjetivo do direito ao trabalho.
640
.
A tese extensiva leva em conta a ampla tutela que as normas
constitucionais e ordinrias concedem ao trabalho. Ao contrrio, a tese restritiva
se fixa na particular proteo de que goza o trabalhador subordinado - e figuras
assimiladas - como parte mais dbil da relao scio-econmica e jurdica em
oposio quela ostentada pelo empregador
641
.
Para Rafael Sastre Ibarreche, difcil sustentar outra interpretao que
no seja a ampliativa, sem que isto signifique optar por um mecanismo
depreciativo do alcance do preceito ou do carter social deste direito
642
.
De fato, nos tempos atuais seria um contra-senso encarar o direito a
trabalhar como um direito destinado to somente queles que se vinculam a uma
relao de trabalho subordinada. Vivemos uma fase de transio, com decisiva
influncia nos hbitos culturais, na economia e no Direito. Com o Direito do
Trabalho no diferente. A reestruturao proposta se d, inclusive, quanto aos
seus paradigmas estruturais, passando no s a analis-lo como um direito
protetor do trabalho subordinado, mas tambm como um direito que promova e
viabilize o trabalho humano
643
.

639
Artculo 4. La Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promover las
condiciones que hagan efectivo este derecho. Todo ciudadano tendr el deber de elegir, con arreglo a sus
posibilidades y segn su propia eleccin, una actividad o funcin que concurra al progreso material o
espiritual de la sociedad. Fonte de pesquisa: www.constitucion.es/otras_constituciones/. Data da
Pesquisa: 24-07-04.
640
641
Ibid., pg. 120
642
Ibid., mesma pgina.
643
Como bem destaca Renato Rua de Almeida, Possvel um Direito do Trabalho para os Micro,
Pequeno e Mdio Empregadores?, pg. 119: Ora, a busca de novos paradigmas para o Direito do
226
No cenrio brasileiro, este exame deve ultrapassar as fronteiras dos
preceitos constitucionais que regulamentam o direito ao trabalho em nosso
ordenamento, para se fixar no artigo 114 da Constituio de 1988, que antes das
recentes alteraes trazidas pela Emenda Constitucional N. 45 j indicava
claramente a adoo da tese extensiva em nosso ordenamento jurdico
644
.
Mas, ainda assim, no tocante nova competncia da J ustia do Trabalho
brasileira, tem se discutido sobre a necessidade da diferenciao entre as relaes
de consumo e as de trabalho. As primeiras envolvem o consumidor e o
fornecedor e se submetem s diretrizes do Cdigo do Consumidor e, nesta
medida, devem ser excludas do mbito da J ustia do Trabalho
645
.
De qualquer forma, esta uma questo que no atinge diretamente o
problema da titularidade ativa do direito ao trabalho, pois, ainda, que se adote a
segunda tese, os indivduos que movem sua fora de trabalho no campo
delimitado pela relao de consumo no deixam de ser sujeitos ativos deste
direito. E aqui talvez se concentre um dos argumentos mais fortes contra a

Trabalho regula a relao de emprego, visando, no plano jurdico, contribuio da superao do
desemprego e da informalidade no mercado de trabalho, passa necessariamente pela regulao dessa
relao empregatcia centrada no contexto das empresas, sobretudo da pequena empresa, como a grande
empregadora da modernidade.
644
Maria Hemlia Fonseca, J ustia do Trabalho Relao de Trabalho Versus Relao de Emprego:
Uma Dicotomia que chega ao fim?pg. 26.
645
O rol de textos que cuidam deste tema vastssimo. A doutrina nacional tem cumprido o seu papel e
vem se dedicando com afinco s inmeras discusses que o tema envolve, ainda que existam opinies
para todos os gostos e gneros. Esta diversidade, na verdade, um processo natural decorrente de uma
alterao to significativa, que, ao nosso ver, j era perfeitamente aplicvel antes da promulgao da
citada Emenda Constitucional N. 45. Maria Ins M. S. Alves da Cunha, Relaes de Trabalho e Direito
Civil. A Nova Competncia da Justia do Trabalho, pgs. 61 e 62, destaca com propriedade esta
variedade de opinies: Debatemos e teorizamos a extenso e o alcance da expresso relao de
trabalho; cotejamos o inciso I do art. 114 da Constituio Federal com o inciso IX do mesmo dispositivo
legal e a cada momento nos surpreendemos com o universo que possvel inserir naquela expresso.
227
primeira tese: o trabalho no uma mercadoria. O trabalhador sobrevive de seu
trabalho, por este motivo ele no um fornecedor
646
.
Nesta direo, h quem identifique uma fase de transio para um Direito
do Trabalho mais abrangente, exercendo sua fora atrativa, a acolher outras
relaes de trabalho em que est presente a necessidade de uma maior proteo
para o estabelecimento da igualdade substancial
647
.
Por isso mesmo, pode-se afirmar que os sujeitos ativos do direito ao
trabalho no ordenamento jurdico brasileiro so todos os trabalhadores, e no
apenas aqueles que se inserem no quadro desenhado pelo artigo 3
o
da
Consolidao das Leis do Trabalho, que exterioriza o conceito de empregado em
nosso pas
648
.
Uma vez estabelecido que o mbito subjetivo ativo do direito ao trabalho
no Brasil est vinculado tese extensiva, preciso fazer uma advertncia quanto
as suas respectivas dimenses.

646
Este foi um dos argumentos utilizados por Arion Sayo Romita, no Frum Internacional sobre
Perspectivas do Direito e do Processo do Trabalho, dia 02 de fevereiro de 2006, Tema: Relaes de
Trabalho e Relaes de Consumo, para refutar a tese que exclui da competncia da J ustia do Trabalho as
relaes de consumo.
647
Maria Ins M. S. Alves da Cunha, Relaes de Trabalho e Direito Civil. A Nova Competncia da
J ustia do Trabalho, pg. 69, 70 e 71, adota um critrio interessante para negar a excluso das relaes de
consumo do mbito da J ustia do Trabalho: Concluo que diante da realidade que evidencia um
desequilbrio substancial em tantas outras relaes de trabalho que no a de emprego, e onde o trabalho e
a proteo do trabalhador se impem como necessidade, o princpio protetor, fundamento maior do
Direito do Trabalho, se coloca como critrio a ser adotado na superao de tais desigualdades. A autora
menciona o Projeto de Lei que tramita no Congresso Nacional, cujo objetivo a alterao da redao do
art. 652 da Consolidao das Leis do Trabalho para, assim, delimitar o conceito de relao de trabalho,
incluindo na competncia da J ustia do Trabalho as lides entre o representante comercial autnomo e o
tomador de servios; o corretor e o tomador de servios; o transportador autnomo e empresa de
transporte ou usurio de servios; empreiteiro e subempreiteiro, ou qualquer deste e o dono da obra, nos
contratos de pequena empreitada, sempre que os primeiros concorrerem pessoalmente com seu trabalho
para a execuo dos servios, ainda que mediante o concurso de terceiros; parceiro ou arrendatrio rural e
proprietrio; cooperativa de trabalho e/ou seus associados e os respectivos tomadores de servios.
648
Art. 3. Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a
empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Pargrafo nico. No haver distines relativas
espcie de emprego e condio de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual.
228
No mbito individual, em que o direito ao trabalho se submete ao campo
delimitado pelo contrato de trabalho, os seus titulares so todos os trabalhadores,
em quaisquer das modalidades de trabalho atualmente previstas. Sem se excluir a
possibilidade de que tambm nesta vertente o direito ao trabalho possa envolver
interesses transindividuais, o que obviamente os autoriza a agir coletivamente;
nestes casos, h que se destacar o papel essencial dos sindicatos e associaes
civis como rgos representativos das classes trabalhadoras
649
.
Quanto ao mbito coletivo, em que o direito ao trabalho aparece integrado
ao campo das polticas de pleno emprego, especialmente as de gerao de
trabalho e emprego, tambm so considerados como sujeitos ativos todos os
trabalhadores, mas em funo desta dimenso envolver essencialmente interesses
transindividuais, estes trabalhadores se concentram em uma coletividade,
atendendo-se os critrios de identificao de suas espcies
650
.
Existe, ainda, uma outra discusso de grande relevncia, na qual se
procura averiguar se todos os indivduos que trabalham em nosso pas podem ser

649
As lies de Hugo Nigro Mazzili, A Defesa dos Interesses Difusos em J uzo, pg. 227, so claras
neste sentido: Seguindo essa tendncia mundial, aqui entre ns a Constituio de 1988 alou condio
de garantia fundamental, para a defesa de interesses coletivos, a legitimidade das entidades associativas,
quando expressamente autorizadas, para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. A
previso constitucional encontrou regulamentao na legislao infraconstitucional (CF, art. 5
o
, XXI;
LACP, art. 5
o
, I e II, e CDC, art. 82, IV). Quanto aos sindicatos, igualmente receberam legitimao para
a defesa no s dos interesses individuais, mas dos interesses coletivos da categoria, inclusive em questes
judiciais ou administrativas (CF, arts. 5
o
, LXX, b, e 8
o
, III.
650
Vide IV.6.5. Cabe considerar, ainda, com base na advertncia de Rodolfo de Camargo Mancuso, A
Ao Civil Pblica como Instrumento de Controle J udicial das Chamadas Polticas Pblicas In Edis
Milar (Coord.), Ao Civil Pblica: lei 7.347/1985 15 anos, pg. 746: Conquanto tenha o
constituinte sinalizado para uma legitimao ativa aberta e participativa (propriamente cooperativa) na
defesa dos interesses metaindividuais (ou transindividuais), acenando para vrios co-legitimados
(cidado-eleitor, associaes, rgos pblicos, entes polticos, Ministrio Pblico CF, art. 5
o
, XXI e
LXXIII; art. 129, III, IX; art. 225), fato que a praxis judiciria, contudo, veio revelando que tal afluncia
no se realiza com a proporcionalidade ou o equilbrio esperados. (...) Com isso, a preponderncia das
iniciativas judiciais no campo dos interesses metaindividuais, inclusive os relativos ao controle das
polticas pblicas, foi apontado, claramente para o Ministrio Pblico, e isso se deve a um conjunto de
circunstncias (...), dentre eles, a incumbncia genrica para a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127).
229
considerados sujeitos ativos do direito ao trabalho ou se somente os trabalhadores
brasileiros.
Isto significa inquirir acerca de uma possvel limitao do exerccio do
direito ao trabalho em razo da nacionalidade ou, ainda, sobre a aplicao do
princpio de prioridade do mercado nacional.

IV.7.1.1. A limitao dos sujeitos ativos em razo da nacionalidade
Inmeros pases prevem normas restritivas ao trabalhador estrangeiro
ante o trabalhador nacional como tentativa de se proteger o direito ao trabalho
destes ltimos, pois j se constatou que o movimento migratrio representa um
fenmeno irreversvel das civilizaes, restando ao direito apenas enquadr-lo e
equacionar-lhe as conseqncias
651
.
Na Espanha, por exemplo, a existncia de trabalhadores nacionais
desempregados em determinada atividade consiste, como regra geral, em fator
impeditivo concesso e renovao do visto de permanncia no pas, que,
obviamente, como toda regra geral, comporta excees
652
.

651
Yussef Said Cahali. Estatuto do Estrangeiro, pg. 71.
652
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 119. Nesta discusso, procura-se saber se a
reduo do mbito subjetivo ativo do direito ao trabalho aos espanhis, reconhecido pelo artigo 35.1 da
Constituio Espanhola, aceitvel ou no. A jurisprudncia do Tribunal Supremo caminha na seguinte
direo: PERMISO DE TRABAJO DE EXTRANJ ERO. DENEGACIN POR EXISTENCIA DE
TRABAJADORES ESPAOLES EN PARO EN LA PROVINCIA EN LA MISTA ACTIVIDAD.
DENEGACIN PROCEDENTE. T.S. (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo. Seccin 4a).
Sentencia 1 de abril 2003 [Ro Casacin 2478/1998]. PERMISO DE TRABAJO DE EXTRANJ ERO. NO
PROCEDE LA DENEGACIN POR EXISTENCIA DE TRABAJADORES ESPAOLES
DESEMPLEADOS CUANDO NO SE ACREDITA QUE STOS TUVIERAM LA
ESPECIALIZACIN DEL PERICIONARIO PARA EL PUESTO DE TRABAJ O A CUBRIR.
AUXILIAR DE CLNICA DENTAL. T.S. (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo. Seccin 4a).
Sentencia 6 de mayo 2003 [Ro Casacin 290/1999].
230
Neste ordenamento, no plano da legislao ordinria, a exclusividade do
direito ao trabalho dos espanhis pretende se fundamentar no artigo 18.1, a)
LOE, segundo o qual, para a concesso e renovao da permisso de trabalho, se
apreciar, entre outras circunstncias, a da existncia de trabalhadores espanhis
em desemprego na atividade que se proponha desempenhar o solicitante
653
.
O Tribunal Constitucional Espanhol se pronunciou sobre o assunto por
meio da Sentena 107/1984, de 23 de novembro. O objeto do recurso de amparo
buscava saber se a exigncia de um requisito administrativo como a obteno
da autorizao de residncia a determinados sujeitos - os cidados de pases
hispano-americanos - vulnera ou no o princpio de igualdade
654
.
O referido Tribunal negou provimento ao recurso, argumentando que o
problema da titularidade e exerccio dos direitos e, mais concretamente, o
problema da igualdade no exerccio destes depende, pois, do direito afetado.
Existem direitos que correspondem igualmente a espanhis e estrangeiros, cuja
regulao h de ser igual para ambos; existem direitos que no pertencem de
modo algum aos estrangeiros (os reconhecidos no artigo 23 da Constituio,
segundo dispe o artigo 13.2); existem outros que pertencero ou no aos
estrangeiros, segundo disponham os Tratados e as Leis, sendo ento admissvel a
diferena de trato com os espanhis em relao a seu exerccio
655
.
Esclarece, ainda, o TC deste pas que no existe Tratado nem Lei que
estabeleam a igualdade de trato entre nacionais e estrangeiros para o acesso a
um posto de trabalho - h para a titularidade e exerccio dos direitos trabalhistas

653
Ibid., mesma pgina.
654
Ibid., pgs. 120 e 121.
655
231
uma vez realizada a contratao, com excees. Como a prpria Constituio
reconhece o direito ao trabalho somente para os espanhis, no resulta exigvel a
igualdade de trato entre os estrangeiros (...) e os espanhis em matria de acesso
ao trabalho
656
.
Tal perspectiva reflete um princpio de prioridade do mercado nacional
de trabalho. Nesta medida, sustenta-se que a posio jurdica dos estrangeiros
no mercado de trabalho espanhol se caracteriza pela nota da diferena de trato em
relao aos nacionais, encontrando o princpio de igualdade no acesso ao
emprego, derivado dos artigos 14 e 35 CE, a respeito dos estrangeiros que
desejem trabalhar na Espanha uma exceo constitucional
657
.
Segundo Rafael Sastre Ibarreche este princpio de prioridade do mercado
nacional apresenta importantes excees, que devem se localizar naqueles casos
em que, diferentemente do caso contemplado pela STC 107/1984, existe Tratado
ou Lei que estabelea a igualdade de trato entre espanhis e estrangeiros para o
acesso a um posto de trabalho
658
.
O autor cita como exemplo os nacionais de pases membros da Unio
Europia, pois os princpios de livre circulao e de no discriminao por razo
de nacionalidade, pilares bsicos no ordenamento jurdico comunitrio (a teor do
artigo 48 do Tratado da Unio), fundamentam a defesa da igualdade no acesso ao
emprego. Explica, ainda, que a deciso dever ser similar nos casos em que
existam Tratados Internacionais que amparem dita igualdade no acesso ao

656
Ibid., pg. 121.
657
Ibid., pg. 121. O autor faz meno nesta passagem prpria sentena do TC, referida anteriormente.
658
232
emprego, como por exemplo, o Convnio de dupla nacionalidade com o Chile ou
com o Peru
659
.
Quanto ao direito portugus, o princpio geral de equiparao, ou
melhor, de extenso aos estrangeiros dos direitos conferidos aos portugueses.
Assim, como clusula geral, o n. 1 do artigo 15
o660
aplica-se a onde no sejam
decretadas excluses de direitos dos estrangeiros e estas no podem ser tais (ou
tantas) que invertam o princpio
661
.
Diante disso, as excluses (ou reservas de direitos aos portugueses) s
podem dar-se por via da Constituio ou da lei, observando-se a competncia
da Assemblia da Repblica quando se trate de direitos, liberdades e garantias
(art. 168
o
, n. 1, alnea b)
662
.
Neste pas, o direito do trabalho est previsto no art. 58 da CRP de 1976.
Nesta direo, ngela Maria Cavaliere Lorentz defende que todos os que se
encontram em Portugal, nacionais e estrangeiros, tm direito ao trabalho (art.

659
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 122. Em virtude de uma j consolidada
jurisprudncia que abordou o problema relativo a imperatividade existente, para a autoridade trabalhista,
na outorga da necessria permisso de trabalho aos cidados chilenos e peruanos, o TS diferencia a
titularidade do direito a trabalhar na Espanha e o exerccio deste direito, entendendo, em qualquer caso,
que tais cidados possuem dita titularidade nas mesmas condies que os espanhis.
660
Artigo 15. (Estrangeiros, aptridas, cidados europeus) 1. Os estrangeiros e os aptridas que se
encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres do cidado portugus.
Fonte de Pesquisa: http://www.parlamento.pt/const_leg/crp_port/ . Data da Pesquisa: 07-01-06.
661
J orge Miranda, Manual de Direito Constitucional Tomo III, pg. 136. Segundo o autor, h que se
falar ainda na possibilidade de a reserva legal de certos direitos aos portugueses ser feita tanto em termos
absolutos como por maioria de razo em termos relativos, designadamente atravs de clusulas de
reciprocidade.
662
O artigo 14o do Cdigo Civil portugus consagra a regra da equiparao dos estrangeiros aos
portugueses quanto ao gozo de direitos civis e a regra do no reconhecimento aos estrangeiros de direitos
que, sendo atribudos pelo respectivo Estado aos seus cidados, o no sejam aos portugueses em
igualdade de circunstncias. Vieira de Andrade questiona se o citado artigo 14, n. 2 compatvel com o
artigo 15 da atual Constituio da Repblica Portuguesa e, para ele, a resposta no pode deixar de ser
afirmativa na lgica do princpio da equiparao o qual dever jogar em ambas as direces e no
favorecer apenas os estrangeiros e tendo ainda em conta a referncia lei da parte final do artigo 15o, n.
2: se a lei pode reservar exclusivamente a portugueses certos direitos, pode no conceder a estrangeiros
direitos civis que o respectivo Estado no conceda a portugueses. Contrariamente a esta opinio o autor
faz referncia a Castro Mendes, Direito Civil, Vol. I, pgs. 253-254 e Carvalho Fernandes, Vol. I, pg.
237, In J orge Miranda, Manual de Direito Constitucional Tomo III, pgs. 138, 140 e 141.
233
58
o
). Mas o direito ao trabalho dos cidados portugueses, em Portugal, deve ter
preponderncia sobre o direito dos demais, por sua especial importncia, pois
pertence categoria de princpio dos princpios fundamentais - o da dignidade
humana - pois os homens tm razes na sua terra natal e nela desejam se tornar
teis sua famlia e coletividade. Tal preponderncia assume uma particular
relevncia em tempos de globalizao econmica e de desemprego em massa dos
trabalhadores
663
.
Defendendo a aplicao do princpio de prioridade do mercado nacional
de trabalho, a autora sustenta que o Tratado da Unio Europia, apesar de
estipular no artigo 39 que a livre circulao dos trabalhadores implica a abolio
de toda e qualquer discriminao em razo da nacionalidade no que diz respeito
ao emprego, remunerao e demais condies de trabalho, ao mesmo tempo
prev, no artigo 6
o
-3, que a Unio respeitar as identidades nacionais dos
Estados-membros e que qualquer restrio ao exerccio dos direitos e
liberdades reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e respeitar o
contedo essencial desses direitos e liberdades (artigo 52
o
)
664
.
De todas as formas, h que se levar em conta que o Estado Portugus se
insere no contexto da Comunidade Europia, devendo, portanto, atender aos

663
ngela Maria Cavaliere Lorentz, O direito fundamental ao trabalho do cidado portugus em
Portugal, Mestrado em Cincias J urdico-Polticas na Universidade de Lisboa, Direito do Trabalho
2001/2002, orientao - Professora Doutora Maria do Rosrio Palma Ramalho, pgs. 9, 58, 59 e 68. Para a
autora: O direito ao trabalho do cidado portugus em Portugal tem preponderncia sobre o direito ao
trabalho dos demais, por representar um interesse pblico, na medida em que se est protegendo a
dignidade dos nacionais contra terceiros, e um interesse privado, pois os indivduos necessitam do
reconhecimento e o respeito da comunidade em que vive.
664
ngela Maria Cavaliere Lorentz, O direito fundamental ao trabalho do cidado portugus em
Portugal, Mestrado em Cincias J urdico-Polticas na Universidade de Lisboa, Direito do Trabalho
2001/2002, orientao - Professora Doutora Maria do Rosrio Palma Ramalho, pgs. 47, 60 e 66. Assim,
conclui que a restrio ao direito fundamental ao trabalho dos estrangeiros em Portugal necessria para
que o mercado de trabalho em Portugal seja destinado prioritariamente aos portugueses, dentro dos
limites necessrios proteo da dignidade do povo portugus.
234
princpios traados pelos diversos instrumentos normativos que a regulamentam,
dentre eles, a proibio de discriminao em razo de nacionalidade (art. 12
o

TCE) e o princpio de livre circulao de trabalhadores (art. 39). Deve-se
considerar tambm, como o faz J orge Miranda, que a previso do sistema de
reciprocidade no artigo 14
o
do Cdigo Civil portugus reafirma a necessidade
de se dar aos cidados de todos os Estados Membros da Comunidade Europia o
mesmo tratamento dado aos portugueses neste espao geogrfico
665
.
No direito brasileiro as regras sobre nacionalidade
666
sempre foram
enunciadas pela prpria Constituio, pois, por se tratar de um pas receptor e
exportador de mo-de-obra, nunca desconsiderou a questo do imigrante
667
.
Mesmo assim estas diretrizes constitucionais no deixaram de ser

665
J orge Miranda, Manual de Direito Constitucional Tomo III, pg. 132.
666
A Constituio do Imprio de 25 de maro de 1824 cuidava do tema no art. 6o; a Constituio da
Repblica de 24 de fevereiro de 1981 no art. 69; a Constituio da Repblica de 16 de julho de 1934 no
art. 106; a Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937 no art. 115; a Constituio Federal de 18 de
setembro de 1946 no art. 129; a Constituio do Brasil de 24 de janeiro de 1967 no art. 140; a Emenda
Constitucional de 17 de outubro de 1969 no art. 145 e, por fim, a Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 no art. 12.
667
Teresa Sales; Maria do Rosrio R. Salles (Orgs.), Polticas migratrias: Amrica Latina, Brasil e
brasileiros no exterior.
Fonte de Pesquisa: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-71832003000100013.
Data da Pesquisa: 29-09-05. Na segunda parte do livro intitulada Brasil: Pas de Imigrantes?, os autores
analisam de forma coerente as polticas brasileiras de imigrao em momentos diferentes da histria,
enquanto mantm o eixo comparativo com outros pases da Amrica Latina. Dentre eles, Maritza Feretti,
Direitos Humanos e Imigrantes, avalia criticamente a viso predominante do Brasil como pas
tolerante luz da discriminao histrica sofrida pelos estrangeiros frente s polticas mantidas pelo
Estado brasileiro. Acaba, portanto, conclamando os interessados na temtica de imigrao a acompanhar
de perto o cumprimento das disposies constitucionais a respeito dos migrantes. J no ensaio Poltica
Imigratria no Brasil e na Argentina nos Anos de 1930: Aproximaes e Diferenas, de Alicia
Bernasconi e Oswaldo Truzzi, conclui-se que, apesar de ambos os pases terem erguido barreiras
imigrao nos anos 30, a queda bruta na entrada de imigrantes que ambos experimentaram a partir dessa
dcada teve mais a ver com a depresso econmica mundial do que com quaisquer mudanas legais. O
artigo de Maria Beatriz Rocha-Trindade, da Universidade Aberta de Lisboa, denominado Polticas de
Migraes: Portugal e Brasil analisa o eixo migratrio luso-brasileiro, apontando a grande aproximao
histrica entre os dois pases na questo de direitos iguais para os imigrantes lusofalantes e o atual
estreitamento das polticas migratrias portuguesas frente s exigncias de seus parceiros polticos e
comerciais na Unio Europia. Comentrios de Thaddeus Gregory Blanchette.
235
regulamentadas por leis ordinrias e Resolues Normativas do Conselho
Nacional de Imigrao
668
.
Na Constituio de 1988 o caput do artigo 5
o
inclui os estrangeiros
residentes no Pas no campo de proteo dos direitos fundamentais. Uma
interpretao literal deste artigo levaria afirmao de que somente os
estrangeiros residentes no Pas estariam protegidos pelos direitos fundamentais,
contudo, h quem sustente que essa expresso contempla todos os estrangeiros
que estejam sob as leis brasileiras, sob o territrio nacional, sejam eles residentes
ou no no Brasil
669
.
Como foi visto, os direitos fundamentais esto sujeitos a certas restries,
desde que no haja ofensa ao seu ncleo fundamental. Esta diretriz tem sido
aplicada por diversos pases quanto ao direito ao trabalho, tendo em vista os
problemas gerados pela entrada de estrangeiros nos pases que integram as
chamadas rotas de imigrao, notadamente, a insero descontrolada de mo-
de-obra e a saturao do mercado de trabalho
670
.

668
Yussef Said Cahali, Estatuto do Estrangeiro, So Paulo: Saraiva, 1983, pg. 12. Fonte de pesquisa:
http://www.mj.gov.br/Estrangeiros/permanencia.htm. Data de pesquisa: 18-09-05. Dentre as quais, a Lei
n. 904, de 12 de novembro de 1902, modificada pela Lei n. 1.805, de 12 de dezembro de 1907, a que deu
Regulamento o Decreto n. 6.948, de 14 de maio de 1908; Decreto-lei n. 389, de 25 de abril de 1938; Lei
n. 818 de setembro de 1949. Atualmente est em vigor a Lei 6.815, de 19 de agosto de 1980, alterada
pela Lei 6.964/81; Decreto 86.715/81, existindo, porm, um novo projeto sobre o Estatuto do Imigrante
que, uma vez superada a fase de sugestes, ser encaminhado ao Congresso Nacional para votao final.
669
Vicente Paulo, (org.) J uliana Maia, Aulas de Direito Constitucional, pg. 115.
670
Neste sentido, o jornal Folha de So Paulo; sexta-feira, 7 de outubro, de 2005 A18, publicou
reportagem sobre imigrantes ilegais na Espanha e na Frana: Segundo as leis espanholas, pessoas em
condio ilegal podem permanecer no territrio caso a Espanha no tenha acordo de repatriao com seu
pas de origem. o caso de vrios imigrantes provenientes da frica subsaariana. Mas um acordo
bilateral entre a Espanha e Marrocos, de 1992, prev que imigrantes ilegais podem ser mandados para o
lado marroquino mesmo que no sejam do pas. A deciso nunca havia sido colocada em prtica. Muitos
(imigrantes) dizem que preferem morrer a voltar ao Marrocos. Segundo Petrick Honta, um camarons de
25 anos que est em Merilla, a Unio Europia deveria considerar a entrada de trabalhadores nos pases
em que h carncia de mo-de-obra. O ministro do Interior da Frana, Nicolas Sarkozy, est
preparando um projeto de lei que vai estabelecer mais controle sobre a imigrao. Segundo o rascunho do
projeto, que dever estar pronto at o final do ano, o pas deseja favorecer a chegada de estudantes
estrangeiros e fixou critrios de idade, graduao e experincia profissional que sero desejveis.
236
Diante disso, quando se trata de examinar a aplicao do princpio de
prioridade do mercado nacional em nosso pas, como forma de se proteger o
direito ao trabalho dos brasileiros, h que se considerar conjuntamente o caput do
art. 5
o
da Constituio de 1988 e as normas que regulamentam o trabalho do
estrangeiro.

IV.7.1.1.1. O trabalho de estrangeiros no Brasil
Como referido acima, o caput do Art. 5 determina que todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...).
Entretanto, no campo infraconstitucional o trabalho do estrangeiro
regulado pela Lei n. 6.815 de 19-08-1980, tambm conhecida como Estatuto do
Estrangeiro, por inmeras Resolues Normativas do Conselho Nacional de
Imigrao e, ainda, pela Consolidao das Leis do Trabalho (arts. 352 a 358).
Nesta medida, o Estatuto do Estrangeiro procurou coibir a imigrao
clandestina, preservando a integridade institucional, o resguardo dos interesses
nacionais de contedo poltico, scio-econmico e cultural e a defesa do
trabalhador nacional, tendo em vista a competio, ainda mais acirrada, a que ele
estaria exposto diante de uma poltica migratria indiscriminada
671
.

Sarkozy tambm disse, em julho ltimo, que a Frana pretende aumentar em 50% os envios de imigrantes
s fronteiras para chegar a 23 mil expulses neste ano.
671
Yussef Said Cahali, Estatuto do Estrangeiro, pgs. 77 e 78. Segundo o autor: o propsito oficial do
legislador precaver-se contra o acesso indiscriminado de mo-de-obra, qualificada ou no, que aqui
venha para competir com os nacionais em um mercado de trabalho que d mostras de saturao. Em
237
Neste sentido, o referido Estatuto consubstancia em seus primeiros
dispositivos os interesses nacionais que devem ser atendidos na execuo da
poltica migratria, sendo um deles a defesa do trabalhador nacional (art. 2
o
)
672
.
Assim, no seria um absurdo dizer que no Brasil, alm de se assegurar
preferncia ocupacional aos brasileiros, existem certas restries trabalhistas ou
de exerccio de atividade profissional em relao aos estrangeiros
673
.
Segundo as diretrizes traadas pelo artigo 5
o
do Estatuto supracitado, a
entrada do estrangeiro no territrio nacional est condicionada concesso do
visto consular. Assim, para que um estrangeiro possa trabalhar no Brasil
necessrio obter o visto "temporrio" ou "permanente", em geral concedidos com
o objetivo de incentivar o uso de mo-de-obra qualificada ou o investimento no
pas
674
.
Na tcnica do Estatuto do Estrangeiro, a classe dos temporrios
compreende aqueles que pretendem vir ao Pas em razo de uma das causas
enunciadas pelo prprio legislador
675
. Em sede doutrinria h quem defenda que
a concesso do visto temporrio ao estrangeiro no se determina em funo do
tempo de permanncia no territrio nacional, mas da finalidade de sua vinda ao

muitas circunstncias tal restrio encontra sua razo no superior interesse do Estado, como em casos de
crise interna de desemprego.
672
Yussef Said Cahali, Estatuto do Estrangeiro, pgs. 74, 75 e 78. Nesta direo Gilda Russomano
evidencia os graves inconvenientes que uma imigrao indiscriminada e ilimitada podem resultar. Em
primeiro lugar, ela coopera para o pauperismo j existente; em segundo, concorre para o aumento do
analfabetismo e da criminalidade e, em terceiro, prejudica a integridade nacional do pas acolhedor,
quando os imigrantes no se deixam assimilar pelo novo ambiente, podendo formar at mesmo
verdadeiros quistos coloniais estrangeiros na terra que os recebeu.
673
Yussef Said Cahali, Estatuto do Estrangeiro, pg. 79.
674
Yussef Said Cahali, Estatuto do Estrangeiro, pg. 83. Ver Fonte de pesquisa:
http://www2.uol.com.br/canalexecutivo/notas05/180720053.htm. Data da pesquisa: 18-09-05.
675
Ibid., pg. 105.
238
Brasil. Desta forma, as hipteses previstas no art. 13 do Estatuto so
enunciativas, ainda que possam parecer taxativas
676
.
O processo de anlise de visto temporrio para exerccio de atividade
remunerada no pas pelo Ministrio do Trabalho demora, em mdia, trinta dias,
com direito a recursos, no caso de indeferimento
677
.
Por outro lado, a concesso do visto permanente est disciplinada de
forma mais rigorosa do que a do visto temporrio, pois pressupe o propsito
imigratrio por parte do estrangeiro, ou seja, a pretenso de fixar-se em definitivo
no territrio nacional
678
.

676
Ibid., pg. 105, 109 e 110. De acordo com o art. 13 do Estatuto, o visto temporrio poder ser
concedido ao estrangeiro que pretende vir ao Brasil: I em viagem cultural ou em misso de estudos; II
em viagem de negcios; III na condio de artista ou desportista; IV na condio de estudante; V na
condio de cientista, professor, tcnico ou profissional de outra categoria, sob regime de contrato ou a
servio do Governo brasileiro; VI na condio de correspondente de jornal, revista, rdio, televiso ou
agncia noticiosa estrangeira; VII na condio de ministro de confisso religiosa ou membro de instituto
de vida consagrada e de congregao ou ordem religiosa. Os prazos de estada no Brasil para os titulares
de visto temporrio, previstos de fora genrica no pargrafo nico do art. 14, da Lei n. 6.815 de 19-08-
1980 (Estatuto do Estrangeiro) esto definidos no art. 25 do Dec. N. 86.715 de 10-12-1981 (Checar): I
no caso de viagem cultural ou misso de estudos, at dois anos; II no caso de viagem de negcios, at
noventa dias; (...) V para cientista, professor, tcnico ou profissional de outra categoria, sob regime de
contrato ou a servio do Governo brasileiro, at dois anos; (...).
677
Ibid., pg. 105. Mesmo assim, em muitas ocasies as empresas conseguem desviar deste procedimento.
Como mais fcil tirar o visto para turista, que pode dar direito permanncia de at 180 dias dentro do
perodo de um ano, algumas empresas optam por enviar seus funcionrios como turistas, para saltar
grande parte dos trmites burocrticos que envolvem a expedio do visto temporrio. Entretanto, esta via
aparentemente mais simples proibida pela lei brasileira e pode acarretar problemas ao trabalhador
estrangeiro e empresa contratante. Por isso, h quem defenda que a simplificao do processo de
entrada no pas para viagens de negcios ou prestaes de servios rpidas poderia auxiliar no combate a
esta prtica to comum, pois so muitas as exigncias do visto temporrio para uma viagem rpida.
Fonte de pesquisa http://www2.uol.com.br/canalexecutivo/notas05/180720053.htm. Data da pesquisa: 18-
09-05. Nesta direo, o Projeto de lei sobre o novo Estatuto do Estrangeiro procura sanar algumas
defasagens da legislao atual. Na Seo I Do Visto de Turismo e Negcios , no artigo 8, prev que
o visto de turismo e negcios poder ser concedido ao estrangeiro que venha ao Brasil em carter
recreativo, de visita ou de negcios, inclusive com finalidade acadmica. Podendo ser estabelecida a
dispensa recproca de visto de turismo e negcios, que observar o prazo de estada fixado nesta lei ( 1
o
e
2
o
), mediante acordo internacional ou portaria do Ministrio das Relaes Exteriores. Segundo o artigo
9 deste projeto de lei, o prazo de validade do visto de turismo e negcios ser de at cinco anos, fixado
por portaria do Ministrio das Relaes Exteriores, dentro do critrio de reciprocidade, e proporcionar
mltiplas entradas no Pas, com estadas no excedentes a noventa dias, prorrogveis por igual perodo,
totalizando o mximo de cento e oitenta dias por ano. Por sua vez, o artigo 10 determina que o visto de
turismo e negcios no admite o exerccio de atividade remunerada no Brasil ou vnculo empregatcio,
ressalvado o pagamento de ajuda de custo, dirias, despesas de viagem ou pro labore. Fonte de pesquisa:
http://www.mj.gov.br/Estrangeiros/consultas/consulta01_05.htm. Data da pesquisa: 18-09-05
678
239
O governo brasileiro vem flexibilizando algumas exigncias para a
concesso de vistos permanentes, especialmente no caso de investidores
estrangeiros que queiram abrir negcios no Brasil; at pouco tempo se exigia a
comprovao de investimento mnimo no pas equivalente a US$ 200 mil para
concesso de visto permanente a investidores pessoas fsicas, mas uma
resoluo
679
editada em outubro de 2004 reduziu esse valor para US$ 50 mil
680
.
Com base nessas diretrizes, h quem sustente que o interesse do governo
brasileiro no propriamente limitar a entrada de trabalhadores estrangeiros no
Brasil, mas sim garantir plenas condies para as empresas estrangeiras se
instalarem ou ampliarem suas instalaes no territrio nacional
681
.
No entanto, h que considerar que a Consolidao das Leis do Trabalho,
682

no artigo 352 da CLT, impe s empresas aqui localizadas uma contratao

679
Ao sancionar a Resoluo Normativa (RN) n 60 de 06 de outubro de 2004, o governo brasileiro
pretende principalmente estimular a criao de empregos, que disciplina a concesso de autorizao de
trabalho para fins de obteno de visto permanente para o investidor estrangeiro como pessoa fsica. No
seu Artigo 1 2 dispe que a concesso do visto ao estrangeiro ficar condicionada comprovao de
investimento, em moeda estrangeira, em montante igual ou superior, a US$ 50.000, em vez de US$
200.000 como era exigido anteriormente. Essa modificao constitui uma facilitao notvel para os
investimentos estrangeiros, de maneira que este valor inferior alcance um pblico-alvo de investidores
bem mais amplo. Vale acrescentar que existe excepcionalmente a possibilidade de se obter um visto
permanente mesmo que o montante do investimento seja inferior a US$ 50.000. Neste caso, o Artigo 2
2 prev que a concesso do visto requer a comprovao perante s autoridade de imigrao da criao de
10 novos empregos em um perodo de 5 anos, mediante a apresentao de plano de absoro de mo-de-
obra brasileira. Fonte de Pesquisa: http://www.ahk.org.br/upload_arq/Veirano%20Advogados%20-
%20Imigra%C3%A7%C3%A3o%20-%2009.09.05%20-
%20PORTUGU%C3%8AS.pdf#search=%22investidor%20estrangeiro%20pessoa%20fisica%22 . Data
da Pesquisa: 10-08-06.
680
Fonte de pesquisa http://www2.uol.com.br/canalexecutivo/notas05/180720053.htm. Data da pesquisa:
18-09-05. Neste sentido, o Estatuto do Estrangeiro prescreve que a imigrao objetivar,
primordialmente, propiciar mo-de-obra especializada aos vrios setores da economia nacional, visando
Poltica Nacional de Desenvolvimento em todos os seus aspectos e, em especial, ao aumento da
produtividade, assimilao de tecnologia e captao de recursos para setores especficos (art. 16,
pargrafo nico). (pg. 116)
681
Carlos Eduardo Soares de Freitas, Precarizao do trabalho e estrangeiros no Brasil em um contexto
neoliberal. Fonte de pesquisa: http://www.pt.org.br/assessor/vrnova.htm. Data da pesquisa: 27-09-05.
682
Ver CLT Ttulo III Das normas especiais de tutela do trabalho Captulo II Da nacionalizao
do trabalho Seo I Da proporcionalidade de empregados brasileiros arts. 352 a 358.
240
proporcional entre nacionais e estrangeiros, sendo, portanto, obrigatria a
contratao de dois teros de nacionais
683
.
Desta forma, a legislao brasileira no deixa de prever mecanismos de
proteo ao trabalhador nacional. Probe, ainda, que o empregador coloque o
trabalhador nacional em nvel inferior, quando existam condies semelhantes
entre eles. Exige tambm uma fiscalizao sobre a legalidade da permanncia do
estrangeiro no Pas, mediante a posse e uso do documento de identidade do
estrangeiro devidamente anotado (CLT, art. 359; Estatuto, arts. 30, 102 e 103).
Determina, ainda, que nos casos de falta ou cessao de servio, a dispensa do
estrangeiro deve proceder de brasileiro que exerce funo anloga (CLT, art.
358)
684
.
A despeito de todas estas normativas protetoras do trabalhador nacional, o
que se verifica na prtica a entrada de inmeros trabalhadores estrangeiros
legais e ilegais, pouco qualificados, que contribuem ainda mais para a
desestruturao do mercado de trabalho brasileiro e, conseqentemente, para o
aumento do desemprego
685
.
O aumento do nmero de profissionais estrangeiros de nvel superior tem
sido objeto de preocupao dos conselhos profissionais, gerando aes concretas
contra a atuao dos mesmos, como por exemplo, as realizadas pelo Conselho
Regional de Engenharia e Arquitetura do Rio de J aneiro (CREA-RJ ) que, ao
identificar vrios engenheiros estrangeiros em empresas multinacionais e em

683
684
Ibid., mesma pgina.
685
241
recm-privatizadas, requereu junto ao Ministrio Pblico do Trabalho
providncias judiciais a fim de impedir sua atuao profissional, sob a alegao
de que apenas podem trabalhar no pas os profissionais inscritos regularmente
junto aos respectivos conselhos
686
.
O CREA-RJ esclarece que a ao no se limita ao cumprimento da lei,
mas a assegurar que postos eventualmente criados pelas empresas estrangeiras
sejam ocupados por engenheiros brasileiros. Haveria, segundo o rgo carioca,
25,5% de profissionais desempregados no Estado do Rio de J aneiro, o que
justificaria o aproveitamento destes nas empresas estrangeiras
687
.
Por esta razo, nos moldes do direito espanhol, poderia se sustentar a
negativa de visto de trabalho a estrangeiros em atividades que apresentem alta
taxa de desemprego, como medida de proteo ao mercado de trabalho brasileiro
e, conseqentemente, do direito ao trabalho dos nacionais ou a eles equiparados.
Esta questo nos leva anlise dos acordos internacionais firmados pelo
Brasil, especialmente, no contexto do Mercosul (Brasil e Argentina e Brasil e
Bolvia). A ttulo ilustrativo, faz-se referncia ao Tratado de So Borja,
regulamentado pelo Decreto 3.435, de 25 de abril de 2000. Por meio deste
Tratado ficou estabelecido que os cidados argentinos no precisam de visto de
trabalho se sua misso no Brasil no ultrapassar 180 dias por ano
688
.
Um outro exemplo, que suscitou polmica, foi o Acordo sobre
Regularizao Migratria, em vigor desde o dia 15-09-05, que visa promover a

686
687
688
Camila Tsu, Aspectos Imigratrios e Legais do Trabalho de Estrangeiros no Brasil. Fonte de
pesquisa: www.swisscam.com.br/files_legais/Emdoc.pps. Data da pesquisa: 18-09-05.
242
integrao socioeconmica dos brasileiros e bolivianos
689
. O referido Acordo
pretende regularizar a situao dos cidados de ambos os pases, com suas
respectivas famlias, que imigraram at o dia 15 de agosto de 2005 e se
encontram em situao irregular. Neste sentido, visa solucionar a situao
precria dos bolivianos (entre 10 a 30 mil) que trabalham ilegalmente, em regime
semelhante escravido, principalmente no setor de confeces, na cidade de
So Paulo.Os imigrantes regularizados tero os mesmos direitos e estaro
sujeitos s mesmas obrigaes e protees de natureza trabalhista em vigor para
os trabalhadores nacionais do Estado receptor.
690
Um ltimo exemplo quanto aos Tratados firmados pelo Brasil consiste no
Tratado da Amizade, firmado entre Portugal e Brasil. Este instrumento cuida
da denominada igualdade de direitos e obrigaes civis e gozo de direitos
polticos entre brasileiros, em Portugal, e portugueses, no Brasil, sem a perda da
correspondente nacionalidade
691
.
De todas as formas, a reivindicao do exerccio de tais direitos, tanto em
Portugal como no Brasil, parte de uma condio inafastvel, qual seja, a
verificao da permanncia definitiva no territrio nacional, status esse que

689
Fonte de pesquisa: http://www.mte.gov.br/Noticias/Conteudo/9266.asp. Data da pesquisa: 20-09-05. O
acordo foi assinado pelos Ministrios das Relaes Exteriores do Brasil e da Bolvia, com a participao
do Ministrio do Trabalho e Emprego por meio do Conselho Nacional de Imigrao.
690
Fonte de pesquisa: http://www.mte.gov.br/Noticias/Conteudo/9266.asp. Data da pesquisa: 20-09-05. O
prazo para solicitar a regularizao de 180 dias aps a assinatura do acordo, ou seja, at 15 de fevereiro
de 2006. Aps feito o pedido de regularizao, j em posse do protocolo, o estrangeiro estar em situao
regular at a anlise final do processo pelo Ministrio da Justia. O MTE, em parceria com especialistas
da UnB, membros da Delegacia Regional do Trabalho de So Paulo, e com o apoio da Federao dos
Bolivianos de So Paulo, elaborou o Guia de Promoo de Trabalho Decente aos Estrangeiros, produzido
em Portugus e Espanhol. Traz tambm dicas de proteo contra incndio e de sade. Alm disso, orienta
sobre procedimentos de segurana pblica e oferece endereos e telefones de rgos pblicos como
DRTs, postos de sade, Polcia Militar, e Disque-Denncia, entre outros. Est sendo organizado pelo
MTE e pela Pastoral do Imigrante um seminrio, na DRT/SP, dirigido a coreanos e bolivianos, donos de
oficinas de tecido. Tem como finalidade instru-los sobre direitos trabalhistas e previdencirios, normas
de segurana e sade no trabalho, procedimentos para constituio de empresa e obrigaes legais.
691
Francisco Xavier da Silva Guimares, Nacionalidade Aquisio, Perda e Reaquisio, pg. 94.
243
somente ser alcanado mediante prvia satisfao das regras de imigrao aos
estrangeiros que pretendem radicar-se no pas
692
.
Assim, voltando questo anteriormente levantada, se se pode sustentar a
aplicao do princpio de prioridade do mercado nacional no Brasil como forma
de se proteger o direito ao trabalho dos nacionais, entende-se que este direito,
tanto em sua vertente individual
693
como na coletiva, deve ser estendido to
somente aos estrangeiros que se encontrem legalmente no territrio e desde que
atendidas as normas de proteo ao trabalhador nacional citadas acima.
Obviamente, inserem-se neste contexto os casos regulados por Tratados
Internacionais que amparam a igualdade no acesso ao emprego.

O contnuo deslocamento de indivduos, determinado por fatores sociais,
religiosos, polticos e principalmente econmicos, exige uma disciplina jurdica
adequada de composio dos limites entre a possibilidade de acesso do
imigrantes e preservao dos interesses nacionais por parte dos pases que os
acolhem, da porque dois princpios devem ser considerados na aplicao desta
matria: a admisso do ius communicationis e o direito do Estado de
regulamentar a imigrao no seu territrio
694
.

692
Francisco Xavier da Silva Guimares, Nacionalidade Aquisio, Perda e Reaquisio, pg. 95.
693
Aqui devemos lembrar que uma vez reconhecida a relao de trabalho, os direitos trabalhistas sero os
mesmos para os nacionais e estrangeiros.
694
Yussef Said Cahali. Estatuto do Estrangeiro, pg. 71. A Declarao Universal dos Direitos do
Homem enuncia em seu artigo XIII, n. 2, que todo homem tem o direito de deixar qualquer pas,
inclusive o prprio, e a este regressar, a Conveno Interamericana sobre a condio dos estrangeiros
(Havana, 1928) estipula em seu art. 1o que os Estados tm o direito de estabelecer, por meio de leis, as
condies de entrada e residncia dos estrangeiros nos seus territrios, reafirmando-se na Conferncia
Interamericana de Consolidao da Paz (Buenos Aires,1936) que cada Estado possui a mais larga
faculdade para legislar em matria de emigrao e imigrao .
244
Assim, se por um lado se recomenda a admisso de estrangeiros em
determinado pas por questes de solidariedade universal, por outro a soberania
do Estado autoriza o estabelecimento das condies de admissibilidade de um
estrangeiro em seu territrio
695
.
Como destaca Gilda Russomano, quando admitido, legalmente, em certo
Estado, o estrangeiro tem, em princpio, o direito de trabalhar, mas a maioria dos
pases, inclusive o Brasil, estipula certas regras que visam proteo e defesa do
operariado nacional, tais como a proibio, ao empregador, de admitir um
nmero exagerado de estrangeiros em sua empresa
696
.
Por fim, cabe apontar as procedentes observaes de J oseph Chamie,
diretor da diviso de populao do Departamento de Assuntos Econmicos e
Sociais das Naes Unidas (ONU): enquanto durarem as desigualdades
econmicas dos pases, os fluxos de migrao continuaro aumentando, apesar
das polticas restritivas dos governos
697
. Da o destaque que deve ser dado ao
"Protocolo contra o trfico por terra, mar e ar de imigrantes", elaborado pela
ONU com entrada em vigor em 28 de janeiro de 2004
698
.
Segundo dados da prpria organizao, o fluxo de imigrantes em nvel
mundial de dois milhes de pessoas por ano, enquanto que o nmero total de

695
Ibid., So Paulo: Saraiva, 1983, pg. 72.
696
Apud Yussef Said Cahali, Estatuto do Estrangeiro, pg. 445. Em sentido contrrio, Sergio Pinto
Martins, Direito do Trabalho, pg. 441, entende que em decorrncia do art. 5
o
da Constituio j se
verifica que no pode haver discriminao entre brasileiros e estrangeiros, que so, portanto, iguais, sem
nenhuma distino, salvo as existentes na prpria Lei Magna. Nesse ponto, entendemos discriminatrio e
revogado o art. 354 da CLT quando estabelece que nas empresas dever haver uma proporo de 2/3 de
brasileiros para 1/3 de estrangeiros.

697
Fonte de pesquisa: http://noticias.terra.com.br/mundo/interna/0,,OI261614-EI318,00.html. Data da
pesquisa: 29-09-05.
698
pesquisa: 29-09-05.
245
pessoas que emigrou de 175 milhes e a entrada em vigor do referido protocolo
poder ajudar na luta contra o crime organizado e outras atividades ilegais que
movimentam grandes quantidades de dinheiro, pois os pases membros se
comprometem a cooperar na luta contra o trfico de imigrantes, alm do crime
organizado
699
. Para isso, estes pases devem considerar em sua legislao o
trfico de imigrantes como crime
700
.
Ante todas as ponderaes aqui realizadas, possvel afirmar que a
migrao descontrolada pode afetar concretamente o direito ao trabalho dos
nacionais de um pas. Nesta medida, cabe-nos verificar os sujeitos passivos do
direito ao trabalho.

IV.7.2. Sujeitos passivos
As variveis que envolvem este tema foram tratadas com bastante ateno
no Captulo I, especialmente no item I.9, quando se abordou sobre os efeitos
verticais e horizontais dos direitos fundamentais. Nestes casos, estava se
discutindo sobre os efeitos destes direitos nas relaes que envolvem o Estado e
seus cidados e nas relaes entre particulares
701
.
Ainda assim, quando nos concentramos na anlise dos sujeitos passivos do
direito ao trabalho, tambm se verifica uma contraposio entre posturas

699
pesquisa: 29-09-05.
700
pesquisa: 29-09-05.
701
Para se fazer meno s relaes que no sejam entre o Estado e seus cidados, encontramos na
doutrina as expresses relaes interindividuais, relaes entre particulares, relaes interprivados.
Neste trabalho, faremos uso daquelas com maior amplitude, ou seja, que abarcam em seu contexto os
diversos tipos de interesses que as relaes que no envolvam o Estado podem compreender: as relaes
entre particulares ou relaes interprivados. Nesta direo, vide Virglio Afonso da Silva, A
Constitucionalizao do Direito. Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, pg. 54.
246
reducionistas, que limitam o elenco de possveis sujeitos passivos a um - o
Estado, frente a posies ampliadoras, que defendem a incluso de todos os
rgos estatais e tambm de sujeitos privados.
Como se viu, o direito ao trabalho assume a estrutura de um princpio no
texto constitucional de 1988, ou seja, apresenta-se como um mandamento de
otimizao, que impe direitos e deveres prima facie, exigindo, assim, a sua
realizao segundo as possibilidades fticas e juridicamente previstas naquele
caso concreto.
Diante disso, o reconhecimento constitucional do direito ao trabalho gera
uma srie de obrigaes. Mas, ainda assim, preciso distinguir os seus campos
de aplicao para se averiguar quais so exatamente estas obrigaes e a quem
so destinadas. Isto significa avaliar separadamente as duas dimenses do direito
ao trabalho.
Na vertente coletiva do direito ao trabalho, que se circunscreve s relaes
entre o Estado e seus cidados, a Constituio de 1988 no demarcou com
clareza os sujeitos passivos dos direitos fundamentais, como o fez a Constituio
alem (seguida pela Constituio Espanhola)
702
. Entretanto, a vinculao direta
dos poderes pblicos, Executivo, Legislativo e J udicirio, aos direitos
fundamentais se d em funo do disposto no 1
o
, do artigo 5
o
, da Constituio
Federal de 1988
703
.

702
LEY FUNDAMENTAL PARA LA REPBLICA FEDERAL ALEMANA, de 23 de MAYO de 1949.
Art. 1.3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuacin vinculan al Poder Legislativo, al
Poder Ejecutivo y a los tribunales a ttulo de derecho directamente aplicable. Fonte de Pesquisa:
www.constitucion.es/otras_constituciones/ . Data da Pesquisa: 24-07-04.
703
entre particulares, pgs. 68, 69 e 70.
247
Visto que o direito ao trabalho foi elevado categoria de fundamental no
referido texto, ele impe ao poder legislativo obrigaes tanto de carter negativo
- no derrogar normas j existentes dirigidas a provocar ou facilitar ocasies de
trabalho sem substitu-las por outras similares - como positivo - orientar as
intervenes prescritas na Constituio at o objetivo do mximo emprego
704
.
No que se refere Administrao, no tocante ao direito ao trabalho, o
exerccio de sua autoridade regulamentar e executiva se orienta em favor da
ocupao e, nesta medida, tambm se submete obrigao de implementar
polticas eficazes de criao de postos de trabalho.
E, por ltimo, em relao ao poder judicirio, obrigaria a interpretar as
normas segundo o sentido mais favorvel para satisfazer a pretenso ao trabalho,
ou seja, a dar prioridade ao interesse relativo exigncia do trabalho e a no
aplicar as normas contrrias ao direito constitucional. Alm disso, no pode se
furtar tutela judicial das polticas pblicas.
Em sua vertente individual, aceita-se a sua vinculao dos direitos
fundamentais, dentre eles o direito ao trabalho.
Em diversos pases, tanto no mbito doutrinrio como jurisprudencial, a
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais aceita sem grandes

704
Um exemplo de legislao que teve como pano de fundo a criao de mais emprego foi a Lei do
Municpio de So Paulo N. 13.498, a Lei das Filas. O objetivo principal controlar a demora do
atendimento bancrio em 15 minutos. A instituio infratora est sujeita a multa, que ser dobrada em
caso de reincidncia. Mas, hipoteticamente, para o cumprimento deste tempo de atendimento, os bancos
devero contratar mais funcionrios. No por outra razo que o Sindicato dos Bancrios de So Paulo,
Osasco e Regio defende a ampliao do horrio de atendimento bancrio, com a criao de dois turnos e
a contratao de 40 mil funcionrios em So Paulo. In Grana Agora, Limites de filas nos bancos vale
amanh, 28-09-05, quarta feira, pg. A-9.
248
problemas. Contudo, a discusso tem se concentrado na forma como estes
direitos interferem na autonomia privada, se direta ou indiretamente
705
.
Na doutrina espanhola existe genrica aceitao quanto limitao do
esboo da Drittwirkung aos direitos reconhecidos nos artigos 14 a 29 e 30.2 CE,
ou seja, os tutelados atravs do recurso de amparo, de tal maneira que os direitos
econmicos e sociais estariam expulsos de dito mbito
706
.
Assim, sob o argumento de que estes direitos possuem intenso contedo
prestacional, ou que grande parte configuram normas programticas, dirigiriam
exclusivamente aos poderes pblicos, essencialmente, ao legislador
707
.
Entretanto, tendo em vista que alguns destes direitos sociais somente
adquirem sua verdadeira dimenso nas relaes entre particulares - como ocorre
com a grande maioria dos direitos scio-trabalhistas, paradigmaticamente, os
contidos no artigo 35.1 CE h uma recusa quanto negao da eficcia mltipla
ou erga omnes dos mesmos
708
.
Especificamente quanto ao ordenamento jurdico brasileiro, j se viu que
(i) a Constituio Federal de 1988 prev uma srie de outros direitos
fundamentais (sociais, econmicos, dos trabalhadores etc.), cuja razo de ser se
encontra muito mais nas relaes entre particulares do que na relao Estado-
indivduo
709
, e (ii) ela tampouco possui qualquer dispositivo que vincule

705
706
707
Ibid., pg. 123.
708
Ibid., pg. 123.
709
entre particulares, pg. 139. Isto, obviamente, no significa dizer que estes ltimos direitos seriam
aplicveis to somente nas relaes entre particulares, enquanto que os direitos previstos no art. 5
o
da
Constituio permaneceriam restritos relao Estado-indivduo.
249
expressamente apenas os poderes estatais s normas de direitos fundamentais,
como se passa nos textos constitucionais alemo e espanhol
710
.
O direito ao trabalho em sua vertente individual se estende sobre toda a
relao de trabalho e, nesta medida, impe obrigaes aos particulares,
notadamente a todos aqueles que contratam trabalhadores. Seus efeitos sero
sentidos em grande medida, indiretamente, via legislao infraconstitucional,
mas nada impede que na ausncia ou ineficincia destas mediaes legislativas
ele seja aplicado diretamente com base nos preceitos constitucionais j
analisados.
Assim, conclusivamente, pode-se afirmar que o direito ao trabalho
endereado aos Poderes Pblicos, seja ao legislador (quando necessita de
concreo legislativa), seja ao administrador (para a implementao de polticas
pblicas de trabalho e emprego), seja aos juzes (quando apreciam as demandas
que visam garantir a sua aplicao), bem como aos particulares, sobretudo no
mbito social-trabalhista.
Feitas estas observaes, cabe agora analisar uma ltima questo acerca
do direito ao trabalho no ordenamento jurdico brasileiro. Trata-se de saber se
este direito foi petrificado pelo art. 60, 4
o
, inciso IV.

710
entre particulares, pg. 140. Nas palavras do autor: no h nada no texto constitucional brasileiro que
fornea indcios nesse sentido e que exigisse, por conseqncia, um recurso a uma ordem de valores para
extrapolar uma limitao constitucional textual, conforme os textos ora referidos. Vicente Paulo, (org.)
J uliana Maia. Aulas de Direito Constitucional, pg. 110. No constitucionalismo contemporneo o
entendimento de que os direitos fundamentais obrigam, tambm, as relaes entre particulares, assim,
no podem os particulares, com amparo no princpio da autonomia da vontade (que rege a celebrao
dos negcios privados) afastar livremente os direitos fundamentais.
250

IV. 8. Uma interpretao do artigo 60, 4
o
, inciso IV da Constituio
de 1988
O sistema de Constituies rgidas imprime uma relativa imutabilidade do
texto constitucional, a saber, uma certa estabilidade ou permanncia que traduz,
at certo ponto, o grau de certeza e solidez jurdica das instituies em um
determinado ordenamento jurdico
711
.
No ordenamento jurdico brasileiro, essa rigidez se materializa na forma
de discusso e votao da emenda Constituio em cada Casa do Congresso
Nacional (Cmara dos Deputados e Senado Federal), que ocorre em dois turnos.
A aprovao da proposta se d to somente se se alcanar trs quintos dos votos
dos membros dos dois colgios
712
.
O poder de reforma constitucional exercitado pelo poder constituinte
derivado, que se submete a um quadro de limitaes explcitas e implcitas
decorrentes da Constituio. A Emenda o caminho normal que a Constituio
estabelece para a introduo de novas normas em seu texto, sendo considerada o
meio apropriado para adequar a ordem superior realidade e, conseqentemente,
s exigncias revisionistas que se manifestam
713
.
As limitaes explcitas (ou expressas) esto previstas na Constituio
para impedir a quebra de princpios bsicos, retirando-os do alcance do poder

711
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pg. 173.
712
Ibid., pg. 184. A pretenso imutabilidade foi o sonho de alguns iluministas do sculo XVIII; que
visualizavam a lei como um produto lgico e absoluto, vlido para todas as idades e geraes, no entanto,
a adoo desta tese seria um obstculo reforma pacfica do sistema poltico, entregando revoluo e ao
golpe de Estado a soluo das crises.
713
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pg. 175 e 184. Segundo o autor, a Emenda goza
perante os demais diplomas legislativos, da rigidez do 2
o
do art. 60; unicamente ela pode introduzir
mudanas ou variaes na Constituio.
251
constituinte derivado
714
. Essas limitaes podem ser temporrias, circunstanciais
e materiais.
Quanto s limitaes temporrias, no raro depararmos com um texto
constitucional que limita no tempo a ao reformista, paralisando o rgo revisor
at o transcurso de um certo nmero de anos
715
. J as limitaes circunstanciais
so aquelas que se prendem a determinadas circunstncias histricas e
excepcionais na vida de um Pas, que torna o empreendimento de qualquer
reforma constitucional ilegtimo
716
.
Por sua vez, as limitaes materiais procuram alcanar o objeto da
reforma. neste sentido que vrias Constituies fazem imutvel uma
determinada matria de seu contedo
717
, como por exemplo, o 4
o
do art. 60 da
Constituio de 1988
718
:
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta (...). 4
- No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV -
os direitos e garantias individuais.
As limitaes tcitas so decorrentes dos princpios e do esprito da
Constituio
719
; dizem respeito extenso da reforma, modificao do processo

714
Ibid., pg. 175.
715
Ibid., pg. 175.
716
Ibid., pg. 176.
717
Ibid., pg. 177. As Constituies brasileiras, desde 1891, por exemplo, interditavam toda a reforma
constitucional que viesse a abolir a forma republicana de governo ou a forma federativa de Estado. Na
Constituio vigente retirou, porm, do mbito de sua clusula ptrea, a forma republicana.
718
Ibid., mesma pgina. Segundo Paulo Bonavides, a questo se centra na distino entre poder
constituinte originrio e poder constituinte derivado. O primeiro, entendido como um poder poltico fora
da Constituio e acima desta, de exerccio excepcional, reservado a horas cruciais no destino de cada
povo ou na vida das instituies . O segundo, como poder jurdico, de exerccio normal, achando-se
contido juridicamente na Constituio e sendo de natureza limitada. No poder sobrepor-se assim ao
texto constitucional.
719
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, pg. 178.
252
de reviso e a uma eventual substituio do poder constituinte derivado pelo
poder constituinte originrio
720
.
Algumas reformas parciais podem revogar princpios bsicos e abalar os
alicerces de todo o sistema constitucional, provocando, na sua inocente aparncia
de simples modificao de fragmentos do texto, a quebra de todo o esprito que
anima a ordem constitucional. Trata-se, em verdade, de reformas totais feitas por
meio de reformas parciais
721
.
Neste sentido, em funo do regime jurdico de proteo especial
caracterstico dos direitos fundamentais, uma questo que tem gerado muitas
discusses no sistema constitucional brasileiro diz respeito anlise do inciso IV,
do 4
O
, do artigo 60 da constituio Federal de 1988, pois ali a expresso
utilizada foi direitos e garantias individuais
722
.
Alguns doutrinadores expem, com base no Ttulo II (Dos Direitos e
Garantias Fundamentais) e suas subdivises (Captulos I a V), no artigo 60
o
,
4
o
, inciso IV, e no 2
o
, do artigo 5
o
, da Constituio Federal de 1988, que pela
primeira vez em nosso ordenamento jurdico constitucional os direitos
fundamentais foram elevados condio de Clusulas Ptreas. Manoel
Gonalves Ferreira Filho se manifesta nesta direo:

720
Ibid., mesma pgina.
721
Ibid., pg. 179. Essas espcies de reviso devem ser obstadas, pois ainda que sejam parciais quanto
forma, pelo critrio material derrogam a Constituio atravs da alterao de seus contedos e princpios
estruturais. Os exemplos histricos dessa prtica abusiva de violao da Constituio so freqentes.
722
Aqui est o cerne da divergncia: o constituinte, no inciso IV, do 4O, do artigo 60 da constituio
Federal de 1988, quando utilizou a expresso direitos e garantias individuais, se referiu a toda a
categoria direitos fundamentais ou somente aos direitos individuais? Para alguns autores, a expresso
Direitos e Garantias fundamentais figura como gnero, dos quais, os demais Captulos so as espcies.
Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Jr. ressaltam que a problemtica: se os direitos individuais,
como espcies dos direitos fundamentais, foram erigidos em limites materiais prpria competncia
reformadora, conforme enunciado no artigo 60, 4o, do inciso IV, da Constituio de 1988, no foi
pacificada pela doutrina e jurisprudncia ptrias.
253
... A Lei Magna em vigor, como se sabe, ampliou sobremaneira
o campo coberto pelas clusulas ptreas. Enquanto o direito
anterior apenas exclua do alcance do poder constituinte
derivado a abolio da Federao e da Repblica, o art. 60, 4
o
,
da Carta de 1988 dispe: Art. 60. (...) 4
o
No ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I. a forma
federativa de Estado; II. O voto direto, secreto, universal e
peridico; III. a separao dos Poderes; IV. Os direitos e
garantias individuais. certo que o texto probe abolir (...).
Mas assim mesmo amplssimo o campo que cobre, inclusive
se se entender, como parece correto, que os direitos e
garantias salvaguardados so os fundamentais e no
meramente os individuais...
723
.
O Supremo Tribunal no ADim n. 939-07/DF tambm j se manifestou
sobre os pontos aqui levantados. Transcreve-se a seguir uma parte do texto,
destacando-se o posicionamento de alguns Ministros
724
:
... na citada ADim 939-07/DF, o Ministro Carlos Velloso
referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes
nacionalidade e direitos polticos como pertencentes categoria
de direitos e garantias individuais, logo, imodificveis, enquanto
o Ministro Marco Aurlio afirmou a relao de continncia dos

723
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio Brasileira de 1988, V. 2, arts. 44 a
103, pg. 93: IV - Direitos e Garantias individuais. Direitos e garantias individuais. A limitao do poder
pela definio de direitos e garantias fundamentais assim erigida em ponto intocvel pela atual
Constituio. Era esta matria daquelas que autores incluam entre as limitaes implcitas ao poder de
emendar (cf. Nelson de Souza Sampaio, O poder de reforma constitucional, cit. p. 39). Dentre outros,
podemos citar Alexandre de Moraes, Fernando Luiz Ximenes da Rocha, Paulo Bonavides, Eduardo
Gabriel Saad Apud Arnaldo Sussekind, Direito Constitucional do Trabalho, p. 252.
724
Alexandre de Moraes, Direitos Fundamentais, no item 5.125 - Rol exemplificativo do art. 5
o
da
Constituio Federal, pg. 100. Esclarece o autor: (...) decidiu o Supremo Tribunal (...) ao considerar
clusula ptrea e, conseqentemente, imodificvel, a garantia constitucional assegurada ao cidado no art.
150, III, b, da Constituio Federal (princpio da anterioridade tributria, entendendo que ao visar subtra-
la de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional n. 3, de 193, deparando-se com um obstculo
instransponvel, contido no art. 60, 4o, IV, da Constituio Federal. (...).
254
direitos sociais entre os individuais previstos no art. 60, 4
o
, da
Constituio Federal.

Em sentido contrrio, outros entendem que o referido inciso IV, do 4
o
,
do artigo 60 no erigiu toda a categoria dos direitos fundamentais em limites
materiais competncia reformadora. Quando o constituinte utilizou a expresso
Direitos e Garantias Individuais se referiu to somente aos direitos
individuais, previstos no Captulo I, do Ttulo II, do artigo 5
o
, incisos I a
LXXVII
725
.
Mesmo assim, para alcanarmos um denominador comum, devemos lembrar
com Manoel Gonalvez Ferreira Filho o carter compsito de seu texto, que
encerra princpios e regras divergentes entre si, quando no contraditrios:
Um texto compsito como o da atual Constituio
inexoravelmente deficiente quanto tcnica jurdica. E esta
deficincia um dos traos mais evidentes da Constituio de
1988. (...) Alm disso, as composies reclamam, para que as
aparncias, to importantes para cada grupo, sejam guardadas,
uma redao imprecisa. Sim, para que cada lado veja no texto o
que lhe convm
726
.

725
J os Cretella J r., Comentrios Constituio Brasileira de 1988, Vol. V, Arts. 38 a 91, pg. 2728:
Os direitos e garantias individuais, mencionados e protegidos por vrios instrumentos enumerados no
art. 5
o
da constituio, dificilmente seriam objeto de proposta de emenda constitucional. Por parte de
quem? Com que finalidade?. O autor usa a expresso direitos e garantias individuais correlacionando-
a, expressamente, ao art. 5
o
da Constituio Federal, Captulo I (Dos Direitos Individuais e Coletivos),
do Ttulo II.
726
Comentrios Constituio Federal, Captulo Preliminar A Constituio de 1988 e sua
Aplicao, pgs. 1 e 3: E na Constituinte de 1987/1988 no raro essas composies se fizeram pela
agregao de propostas entre si opostas, de modo que a primeira parte de um artigo se volta para uma
direo, enquanto a segunda para outra, s vezes num ngulo de cento e oitenta graus. (...) Alis, o mesmo
se deu quanto linguagem, tendo sido inglrio o resultado do trabalho de reviso lingstica que, ao final
dos trabalhos, apressadamente se realizou.
255
Assim, podemos concluir que de fato inexiste uma correspondncia
terminolgica entre o inciso IV, do 4
o
, do artigo 60, o Ttulo II e seu Captulo I,
mas em decorrncia das modernas tcnicas de interpretao constitucional,
estudadas no Captulo I, notadamente, os princpios da unidade da Constituio,
da mxima efetividade, o sentido de uma norma constitucional no poder ser
determinado isoladamente e, neste sentido, o intrprete dever sempre
compreend-la segundo os princpios e objetivos fundamentais traados pelo
texto, conciliando o inconcilivel.
Como visto, o artigo 1
o
, inciso III, eleva a dignidade da pessoa humana
como um dos fundamentos do Estado brasileiro; a sua concretizao est
necessariamente vinculada ao exerccio dos direitos fundamentais de um modo
geral, eis que estes se apresentam como uma categoria interdependente e
complementar; portanto, no podemos deixar de pactuar com aqueles que
entendem que o inciso IV, do 4
o
, do artigo 60 elegeu toda a categoria direitos
fundamentais condio de clusula ptrea
727
.
Assim sendo, como se procurou demonstrar no decorrer deste estudo, pelo
fato de o direito ao trabalho ser reconhecido como um direito fundamental no
texto constitucional de 1988, podemos concluir que o mesmo tambm se insere

727
O artigo 4, inciso II, reafirma este entendimento quando fala sobre a prevalncia dos direitos humanos
no territrio nacional; estes, como se sabe, quando positivados se convertem em direitos fundamentais.
J orge Miranda. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV Direitos Fundamentais, pg. 343, ao
cuidar dos limites materiais de reviso constitucional pertinentes a direitos econmicos, sociais e
culturais, destaca que na clusula expressa de limites materiais da alnea e) do art. 290
o
da Constituio
(Portuguesa) s se incluem direitos dos trabalhadores, mas que, em face do art. 16
o
, n. 2, os direitos
econmicos, sociais e culturais previstos na Declarao Universal podem considerar-se identicamente
limites materiais de reviso constitucional, embora implcitos. So estes direitos: o direito segurana
social (arts. 22
o
e 25
o
da Declarao Universal), o direito ao trabalho (art. 23
o
) (...). Para o autor, o
sentido da elevao de certos direitos econmicos, sociais e culturais a limites materiais de reviso: a) que
o contedo essencial de cada um deles no pode ser diminudo por reviso constitucional; b) que o regime
especfico desses direitos, sobretudo no que concerne s suas formas de proteo e garantia, to pouco
pode ser afetado.
256
no contexto do referido artigo 60, 4
o
, inciso IV da CF de 1988, ou seja, foi
elevado condio de Clusula Ptrea.
Portanto, chegado o momento de finalizar este captulo podemos concluir
que o direito ao trabalho no ordenamento jurdico brasileiro:
(i) reconhecido como um direito econmico-social fundamental;
(ii) assume a estrutura de um princpio no texto constitucional de 1988,
ou seja, apresenta-se como um mandamento de otimizao que
impe direitos e deveres prima facie, exigindo, assim, a sua
realizao segundo as possibilidades fticas e jurdicas previstas em
cada caso concreto, nos moldes da teoria sobre regras e princpios
desenvolvida por Robert Alexy;
(iii) (iii) a sua anlise pode se dar em uma dimenso individual e em
uma dimenso coletiva, que tm correlao direta com os distintos
campos de aplicao dos direitos fundamentais, ou seja, aquele que
envolve o Estado e seus cidados e aquele que se centra nas
relaes entre os particulares;
(iv) em seu mbito individual aparece circunscrito ao contrato de
trabalho e no mbito coletivo associado ao objetivo do pleno
emprego, especialmente s polticas pblicas de trabalho e
emprego;
(v) pode envolver em suas duas vertentes interesses transindividuais;

257
Sendo certo que a efetividade uma conseqncia necessria do regime
jurdico de proteo especial que a Constituio concedeu aos direitos
fundamentais, o prximo captulo dedica-se problemtica que envolve a
efetivao do direito ao trabalho no ordenamento jurdico brasileiro.
258
CAPTULO V - O DIREITO AO TRABALHO E A PROBLEMTICA DE
SUA EFETIVAO
728
Como visto, o direito ao trabalho reconhecido no mbito internacional
como um direito universal de todos os seres humanos, e no texto constitucional
brasileiro de 1988 como um direito econmico-social fundamental.
De todas as formas, a sua efetivao se insere em um contexto mais
amplo, o dos direitos econmicos, sociais e culturais, e, nesta medida, est
vinculada a fatores de ordem econmica, social, poltica e jurdica. Nem por isso,
ela deixa de ser uma conseqncia necessria do regime jurdico de proteo
especial que a Constituio concedeu aos direitos fundamentais
729
.
Segundo as diretrizes traadas pelo nosso ordenamento, este direito
apresenta uma dimenso individual que se conecta ao contrato de trabalho em
suas diversas modalidades, e uma dimenso coletiva que fica integrada ao campo
da poltica de pleno emprego, especialmente ao das polticas pblicas de trabalho
e emprego, podendo envolver, nestas duas vertentes, interesses transindividuais
(ou de grupos).
Tais dimenses se conectam com os distintos campos de aplicao dos
direitos fundamentais, ou seja, o das relaes entre os particulares e o das
relaes entre o Estado e seus cidados. Diante disso, esta anlise procura avaliar

728
Na elaborao deste Captulo foram considerados os seguintes questionamentos: - A efetivao do
direito ao trabalho est vinculada a distintos fatores? - possvel se falar em mecanismos polticos e
jurdicos que se destinam a efetivar o direito ao trabalho? - As dimenses individual e coletiva do direito
ao trabalho envolvem distintos mecanismos de efetivao? - Na vertente individual do direito ao trabalho
h uma prevalncia de mecanismos jurdicos, eis que ele se vincula ao contrato de trabalho? - Os
mecanismos de efetivas na vertente coletiva ficam restritos ao campo da poltica de pleno emprego? - Na
chamada era tecnolgica possvel se falar em garantia de emprego? Qual a relao entre direito ao
trabalho e garantia de emprego? - Como se d a implementao de Polticas Pblicas de Trabalho e
Emprego no Brasil? - As aes dos poderes pblicos quanto obrigao de implementar polticas
pblicas de trabalho e emprego esto sujeitas fiscalizao da prpria sociedade via Poder J udicirio?
729
Vide item II.6.
259
diferentes mecanismos de efetivao, que se ajustam s circunstancias fticas
presentes em cada uma destas dimenses.
Na vertente individual do direito ao trabalho h uma prevalncia de
mecanismos jurdicos, eis que ele se vincula ao contrato de trabalho. Como j se
destacou, o presente estudo se concentra to somente no contrato de trabalho
subordinado, ou seja, no contrato de trabalho firmado entre empregado e
empregador.
J na dimenso coletiva, os mecanismos de efetivao se voltam para o
campo das polticas pblicas de trabalho e emprego, pois elas podem se mostrar
eficientes instrumentos na busca da empregabilidade ou pleno emprego. Mas no
se pode afastar a aplicao de mecanismos jurdicos nesta vertente, tendo em
vista que a atuao dos poderes pblicos no livre e irrestrita, principalmente
quando se trata da concretizao de um direito fundamental.

V.1. A efetivao do direito ao trabalho em sua dimenso individual
As clssicas manifestaes do direito ao trabalho se vinculam ao contrato
de trabalho subordinado e podem se dar em trs momentos distintos da relao de
emprego: momentos anteriores formao do contrato, no seu desenvolvimento
e na sua extino.
Vale lembrar que nesta dimenso, o direito ao trabalho sempre se
correlacionar com a liberdade de empresa, que, por sua vez, no deixa de se
inserir no campo da autonomia privada. Nesta medida, a sua aplicabilidade direta
260
somente poder ser sustentada nos casos em que no haja mediaes legislativas
satisfatrias para as solues dos litgios
730
.
Assim, com base na doutrina e na jurisprudncia, passaremos a identificar
alguns exemplos concretos em que o direito ao trabalho se faz sentir na relao
entre empregado e empregador, cuja aplicao se dar preponderantemente via
legislao infraconstitucional, ou seja, indiretamente. Obviamente, tambm sero
apontados alguns dos mecanismos jurdicos utilizados na efetivao do direito ao
trabalho em sua dimenso individual.
Esta anlise tem um condo meramente exemplificativo e no pretende
esgotar todos os campos normativos em que o direito ao trabalho pode se fazer
sentir na relao de trabalho. Isto ultrapassaria os objetivos deste captulo que, ao
se centrar na problemtica que envolve a sua efetivao, procura demonstrar que
o direito ao trabalho no uma frmula fraca e vazia de efetividade
731
e, nesta
mesma medida, deve ser considerado como um verdadeiro direito
732
.

V.1.1. O direito ao trabalho nos momentos prvios ou constitutivos da
relao de emprego
Uma questo amplamente debatida pela doutrina quanto manifestao do
direito ao trabalho nos momentos prvios formao do contrato, diz respeito

730
Vide Item I.9.3.
731
Vide Adela Cortina, Ciudadanos del Mundo: hacia una teoria de la ciudadania, Apud Vicente de
Paulo Barreto, Reflexes sobre os Direitos Sociais, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), Direitos
Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado, pg. 111.
732
Vide Andras Krell, Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais
sociais, em A Constituio Concretizada, 2000 Apud Vicente de Paulo Barreto, Reflexes sobre os
Direitos Sociais, In Ingo Wolfgang Sarlet (org), Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito
261
reserva legal de postos de trabalho a grupos com maiores dificuldades de
insero no mercado, seja por deficincias fsicas ou outros motivos. O que, de
fato, corresponde a uma obrigao de contratar
733
.
Segundo Robert Alexy, se se estende o princpio da igualdade tanto
igualdade jurdica como ftica, ento, depara-se forosamente com um
paradoxo: fomentar determinados grupos significa j tratar outros
desigualmente. Esta coliso se apresenta mais intensamente em um Estado
Social
734
.
Como se sabe, este tipo de Estado reconhece uma srie de direitos
econmico-sociais que procuram favorecer o princpio de igualdade real dos
cidados, com a inteno ltima de contribuir formao de uma sociedade
justa
735
.
As admisses obrigatrias auxiliam aos referidos grupos de trabalhadores,
na medida em que lhes restituem a posio de igualdade (material) em relao
aos demais demandantes
736
.

733
201, destaca que a reserva legal de postos de trabalho para grupos com dificuldade de insero no
mercado faz parte de uma estratgia de poltica de emprego, que se faz sentir concretamente no mbito da
relao individual de trabalho.
734
Direito Democrtico, pg. 70. Segundo o autor, no por acaso, que o Tribunal Constitucional Federal
alemo enlaa a idia da igualdade ftica com o princpio do Estado Social.
735
Pablo Lucas Verd (Compilador), Prontuario de Derecho Constitucional, pgs. 159 e 160.
736
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pgs. 169, 170 e 175. Segundo o autor, a anlise das
manifestaes do direito ao trabalho nos momentos prvios e constitutivos da relao de trabalho, em um
primeiro momento passa pelo estudo da contratao obrigatria e da imposio de mo-de-obra (que
implica uma interveno mais drstica e, em muitas ocasies, leva declarao de inconstitucionalidade
da norma reguladora). Porm, ele centra sua ateno na admisso obrigatria, pois a nica figura que
encontra positivao no Direito espanhol. Em um segundo momento, analisa do papel dos servios
pblicos de emprego, cuja finalidade intermediar o encontro das partes no mercado de trabalho (este
tipo de servio vem adquirindo um lugar especial nas polticas de emprego em decorrncia do
desemprego estrutural que atualmente assola o mundo do trabalho). De todas as formas, a problemtica
que envolve os servios pblicos de emprego no Brasil no se enquadra perfeitamente no contexto
262
A jurisprudncia comparada confirma o entendimento de que o princpio
de igualdade e o direito ao trabalho fundamentam a figura da reserva de postos de
trabalho
737
. A maioria da doutrina (estrangeira e ptria) tambm entende que a
mencionada reserva se destina a proteger o direito ao trabalho de grupos com
maiores dificuldades de insero no mercado, tratando-se, inclusive, de uma de
suas manifestaes mais relevantes
738
.
Nesta medida, a admisso obrigatria tambm est conectada ao princpio
da no discriminao no emprego, que repercute em toda a relao de trabalho,
mas nos seus momentos prvios (ou constitutivos) que a sua aplicao se torna
extremamente necessria
739
.
Segundo a Conveno N. 111 da Organizao Internacional do Trabalho,
em seu artigo 1
o
, o termo discriminao compreende:

analisado pelo autor. Este tema ser abordado no Captulo V, quando cuidaremos da problemtica que
envolve a efetivao do direito ao trabalho.
737
STC 1a, 269/1994, de 3 outubro do TC espanhol - FJ 4
o
.
738
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, na nota de rodap n. 10, aponta diversos autores
italianos que compartilham desta posio, dentre eles: G. Corso, I diritti sociali nella Constituzione
italiana, Riv. Trim. Dir. Pub. (1981), pgs. 764-765; F. Pergolesi, Principi constituzionali di diritto del
lavoro, Rivista di diritto del Lavoro I (1959), pgs. 244-245; U. Prosperetti, Sul diritto al lavoro, em
Problemi di Diritto Del Lavoro, Milano, Giuffr, 1970, pgs. 39 e ss; L. Galantino, Formazione
giurisprudenziale dei principi del Diritto del Lavoro, Milano, Giuffr, 1981, pg. 148; Manlio Mazziotti,
Il diritto al lavoro, Milano, Giuffr, 1956, pgs 331 e ss, tambm reconhece o possvel papel
fundamentador do direito ao trabalho. Na doutrina alem cita W. Dubler, Recht auf Arbeit
verfassungswidrig?, em AA. VV., Recht auf Arbeit, eine politische Herausforderung, Neuwied und
Darmstadt, Luchterhand, 1978, pg. 166; K. Dirschmied, Das soziale Grundrecht Recht auf Arbeit:
AuR9 (1972), pgs. 267-268. Na doutrina espanhola menciona, entre outros, J . A Sagardoy Bengoechea,
Proteccion al empleo de colectivos especficos, em E. Borrajo Dacruz (dir.), Comentarios a las leyes
laborales, t. IV, Madrid, Edersa, 1983, pgs. 476 e ss; M. Rodrguez-Piero, Exclusiones, reservas y
preferencias en el empleo, em AA. VV., Comentarios a las leyes laborales, t. IV, Madrid, Edersa, 1983,
pg. 465; J . Garca Murcia, La integracin laboral Del minusvlido: lneas bsicas de nuestro
ordenamiento, Temas Laborales 7 (1986), pg. 46. No direito brasileiro, existem diversos estudos sobre o
tema, dentre eles: Luiz Alberto David Araujo. A proteo Constitucional das Pessoas Portadoras de
deficincia. Braslia: Coordenadoria Nacional das pessoas portadoras de deficincia, 1994; Guilherme
J os Purvin de Figueiredo (org). Direitos da pessoa portadora de deficincia. So Paulo: Max Limonad,
1997; Ricardo Tadeu Marques da Fonseca. O Trabalho Protegido do Portador de Deficincia.
Suplemento Trabalhista da Revista LTr N. 151/99; Carmen Lcia Antunes Rocha. Ao Afirmativa: o
contedo democrtico do princpio da igualdade jurdica. Revista de Informao Legislativa, Vol. 131,
jul/set., 1996.
739
Rubens Valtecides Alves, O Princpio da No Discriminao no Emprego, pg. 40. Segundo o autor,
um dos grandes desafios do Direito do Trabalho assegurar que sejam observadas todas as condies de
igualdade na disputa por um emprego, para que os pretendentes possam concorrer de forma equnime.
263
(a) Toda distino, excluso ou preferncia fundada na raa, cor,
sexo, religio, opinio poltica, ascendncia nacional ou origem
social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de
oportunidades ou de tratamento em matria de emprego ou profisso;
(b) Qualquer outra distino, excluso ou preferncia que tenha por
efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento
em matria de emprego ou profisso que poder ser especificada pelo
Membro interessado depois de consultadas as organizaes
representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas
existam, e outros organismos adequados
740
.
Nesta medida, pode-se concluir que as normas protetoras s atitudes
discriminatrias do empregador nos momentos prvios ou constitutivos relao
de trabalho so medidas promocionais de igualdade real e, por esta razo,
impem uma limitao liberdade de empresa em funo do direito ao trabalho.
Um dos exemplos mais claros do que se est discutindo a figura da reserva de
postos de trabalho a pessoas portadoras de deficincia.

V.1.1.1. O direito ao trabalho das pessoas portadoras de deficincia
A Conveno N. 159 da Organizao Internacional do Trabalho
(complementada pela Recomendao N. 168), em consonncia com esta diretriz,
destaca a necessidade de se assegurar a igualdade de oportunidade e tratamento
a todas as categorias de pessoas deficientes no que se refere a emprego e
integrao na comunidade. Afirma, ainda, que as medidas positivas especiais
com a finalidade de atingir a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento

740
Arnaldo Sussekind, Convenes da OIT, 1994, pg. 224.
264
entre os trabalhadores deficientes e os demais trabalhadores, no devem ser vistas
como discriminatrias em relao a estes ltimos (art. 4
o
)
741
.
No direito italiano, a lei n. 68 de 1999 prefigura um novo modelo para a
tutela do direito ao trabalho dos portadores de deficincia, na medida em que
compreende, junto ao tradicional instrumento coercitivo, outras medidas
alternativas que procuram realizar uma gesto consensual e incentivada da
colocao de trabalho desta coletividade atravs da insero direcionada
742
.
Isto indica a preferncia do legislador por um modelo consensual, em
vez de autoritrio, da interferncia pblica nos poderes do empregador. Deste
modo, h quem sustente que nesta nova lei o portador de deficincia o sujeito
titular do direito ao trabalho, enquanto na lei anterior (Lei 482 de 1968) ele era
somente objeto da contratao obrigatria
743
.
A Constituio Espanhola, no seu art. 49, impe aos poderes pblicos o
desenvolvimento de aes que visem situar os portadores de deficincia em p de
igualdade com os demais cidados e trabalhadores. A Lei 13/1982 de
Integracin Social de los Minusvlidos (LISMI) estabelece como finalidade
primordial alcanar a integrao dos mesmos no sistema ordinrio de trabalho e,

741
Arnaldo Sussekind, Convenes da OIT, 1994, pgs. 365 a 369. A Conveno 159 foi aprovada, em
1983, na 69 reunio da Conferncia Internacional do Trabalho, realizada em Genebra, mas somente
entrou em vigor no plano internacional em 20.06.1985. No plano nacional, foi aprovada pelo Decreto
Legislativo N. 51, de 25 de agosto de 1989, do Congresso Nacional e ratificada em 18 de maio de 1990,
entrando em vigor um ano aps (18.05.1991). No artigo 6
o
, que todo Pas Membro, mediante legislao
nacional e por outros procedimentos, de conformidade com as condies e experincias nacionais, dever
adotar as medidas necessrias para aplicar os artigos 2, 3, 4 e 5 da presente Conveno.
742
Maurizio Cinelli; Pasquale Sandulli, Diritto al lavoro dei disabili: commentario alla legge n. 68 del
1999, pgs. 11 e 18.
743
Maurizio Cinelli; Pasquale Sandulli, Diritto al lavoro dei disabili: commentario alla legge n. 68 del
1999, pgs. 11 e 18.
265
somente no caso em que esta no seja possvel, a sua incorporao ao sistema
produtivo mediante a frmula do emprego protegido
744
.
No direito brasileiro, existem medidas concretas que procuram garantir a
insero de pessoas portadoras de deficincia no mercado de trabalho atravs da
admisso obrigatria. Trata-se de uma ao afirmativa (positivamente
discriminatria) protetora do direito ao trabalho desta coletividade
745
.
Neste ltimo ponto, voltamos ao paradoxo apontado por Alexy. Para se
alcanar a igualdade, h que se buscar a igualdade real e, por isso, a proteo
contra a discriminao de trabalhadores portadores de deficincia passa pela
discriminao dos demais
746
.
Os fundamentos constitucionais destas aes advm de uma interpretao
sistemtica do texto de 1988
747
. Assim, o artigo 5
o
, caput, conjugado com os

744
J uan Antonio Sagardoy Bengoechea; L. E. de la Villa Gil, El derecho al trabajo de los minusvlidos,
pgs. 18, 19 e 20. Os autores comentam que a LISMI aporta dispositivos para contribuir aplicao dos
direitos constitucionais de pleno emprego e ao trabalho, favorecendo a realizao de atividades
produtivas a cargo dos portadores de deficincia. Assim, as oficinas de emprego esto obrigadas a
efetuar um registro de trabalhadores portadores de deficincia demandantes de emprego, e os poderes
pblicos devem garantir a coordenao entre tais oficinas e as equipes multiprofissionais qualificadoras
das deficincias. Estas equipes determinam motivadamente as possibilidades de integrao real e a
capacidade de trabalho dos portadores de deficincia.
745
Neste sentido, Sandro Nahmias Melo, O Direito ao Trabalho da Pessoa Portadora de Deficincia no
Brasil e o Princpio Constitucional da Igualdade (Ao Afirmativa), pg. 87 a 96 e 224, sustenta que as
aes afirmativas constituem medidas especiais e temporrias que, buscando remediar a discriminao a
determinado grupo social, objetivam acelerar o processo de igualdade, como o alcance da igualdade
substantiva por parte de grupos vulnerveis ou desfavorecidos, entre eles as pessoas portadoras de
deficincia.
746
Para Sandro Nahmias Melo, O Direito ao Trabalho da Pessoa Portadora de Deficincia no Brasil e o
Princpio Constitucional da Igualdade (Ao Afirmativa), pg. 130: impossvel cogitar-se em
igualdade, no que tange s oportunidades de trabalho para as pessoas portadoras de deficincia sem
admitir a existncia de prticas discriminatrias (legtimas).
747
Rubens Valtecides Alves, Novas Dimenses da Proteo ao Trabalhador: o deficiente fsico,
Dissertao de mestrado apresentada banca examinadora da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, 1991, pg. 229, (o trabalho foi publicado pela editora LTr, em 1992, com a denominao
Deficiente fsico Novas dimenses da proteo ao trabalhador). O autor, conjugando o caput artigo 5
o

com o inciso XIII, deste mesmo artigo, afirma que um cidado brasileiro, portador de deficincia
fsica, no tem impedimento legal para exercer qualquer trabalho no defeso em lei. Ver tambm
Sandro Nahmias Melo, O Direito ao Trabalho da Pessoa Portadora de Deficincia no Brasil e o Princpio
Constitucional da Igualdade (Ao Afirmativa), tese apresentada banca examinadora da Pontifcia
Catlica de So Paulo, pg. 223 (o trabalho foi publicado pela Editora LTr com o mesmo ttulo em 2004).
266
artigos 6
o
e 7
o
, inciso XXXI, determinam que todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito (...) igualdade. O trabalho
um direito social, sendo proibida qualquer discriminao no tocante a salrio e
critrios de admisso do trabalhador portador de deficincia. Devem-se destacar
ainda os artigos 3
o
, inciso IV e 37, inciso VIII, da Constituio Federal de
1988
748
e a legislao infraconstitucional
749
.
Verifica-se, portanto, que a legislao brasileira protege o direito ao
trabalho desta coletividade, vinculando tanto o setor pblico como o privado s
admisses obrigatrias dos portadores de deficincia atravs de cotas.
Mesmo assim, h quem destaque que a incluso social das pessoas
portadoras de deficincia, atravs do trabalho, uma tarefa complexa. Ela
abrange a educao, a qualificao, a eliminao de barreiras arquitetnicas e a

Nahmias ressalta o papel indispensvel do trabalho para a integrao da pessoa portadora de deficincia,
prevista no artigo 203, IV, da Constituio Federal de 1988.
748
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) IV - promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao e Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) VIII - a lei reservar
percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios
de sua admisso; (...).
749
No mbito infraconstitucional, faz-se referncia Lei N. 7.853 de 1989, que detalhou os direitos dos
portadores de deficincia e criou a Coordenadoria Nacional para a integrao das Pessoas Portadoras de
Deficincia (CORDE). Em seu artigo 2, atribuiu ao Poder Pblico e a seus rgos o dever de assegurar s
pessoas portadoras de deficincia o pleno exerccio de seus direitos bsicos, inclusive o direito ao
trabalho. J no artigo 3 aponta a Ao Civil Pblica como um instrumento jurdico a ser utilizado para
garantir o direito ao trabalho aos portadores de deficincia e tipifica criminalmente condutas
discriminatrias em relao aos mesmos. Por sua vez, a Lei 8.213 de 1991 estabeleceu, no artigo 93, cotas
compulsrias a serem observadas na admisso de pessoas portadoras de deficincia para o setor privado.
A dispensa de trabalhador reabilitado ou portador de deficincia habilitado s poder ocorrer aps a
contratao de substituto em condio semelhante. A Lei 8.212 de 1991, que instituiu o Plano de Custeio
da Previdncia Social, no artigo 22, 4o, incumbiu ao Poder Executivo o estabelecimento de
mecanismos de estmulos s empresas que contratem empregados portadores de deficincia fsica,
sensorial ou mental, com desvio do padro mdio. Por fim, o Decreto N. 3.298 de 1999 cuida de forma
minuciosa do trabalho dos portadores de deficincia. Em seu artigo 35 assinala trs modalidades de
insero desta coletividade no mercado de trabalho. So elas: (i) colocao competitiva, (ii) colocao
seletiva, (iii) promoo do trabalho por conta prpria. O 1 do referido artigo autoriza que esta insero
seja intermediada por entidades beneficentes de assistncia social nas hipteses (i) e (ii), que no se
confundem com as cotas previstas pela Lei 8.213 de 1991.
267
adequao do meio ambiente de trabalho, que em princpio no esto
contemplados neste sistema. Por esta razo, a adoo de uma poltica isolada de
cotas insuficiente para garantir o exerccio deste direito
750
.

V.1.1.2. O direito ao trabalho e o princpio da no discriminao no
processo admissional
Como destaca Rubens Valtecides, no tocante admisso, impera a
subjetividade de critrios ditados por quem oferece o trabalho, tornando quase
que impossvel a legislao trabalhista prever seus casusmos, ou seja, a quebra
das condies de igualdade nas oportunidades de emprego
751
.
Canotilho e Vital Moreira, com base nas diretrizes da Constituio
Portuguesa, que se aplicam perfeitamente ao contexto brasileiro, esclarecem que
o direito de igualdade no acesso a quaisquer cargos, tipos de trabalho ou
categorias profissionais (cfr. n. 3/b) decorre do direito ao trabalho em sua
vertente negativa (individual)
752
.
Sob tal perspectiva, Martn Valverde lembra que as chamadas listas negras
ou similares constituem uma forma corrente de discriminao e, conseqente-
mente, uma ofensa ao direito ao trabalho nos momentos prvios ou constitutivos
relao de emprego (que obviamente se estende a qualquer outra modalidade de
trabalho). Nas palavras do autor:

750
Sandro Nahmias Melo, O Direito ao Trabalho da Pessoa Portadora de Deficincia no Brasil e o
Princpio Constitucional da Igualdade (Ao Afirmativa), pg. 225.
751
Rubens Valtecides Alves, Novas Dimenses da Proteo ao Trabalhador: o deficiente fsico, pg.
235.
752
J . J . Gomes Canotilho; Vital Moreira. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, pgs. 314-315.
268
Outra incidncia do direito ao trabalho, que tampouco pode ser
analisada em termos de poltica de emprego, a proibio das
discriminaes na colocao de trabalhadores baseadas em
circunstncias pessoais ou sociais alheias aptido para o trabalho.
Com efeito, (...) uma conseqncia inevitvel do mesmo ser a
negao ou restrio da faculdade do empresrio de recusar, por
razes extra-laborais, a contratao de determinados trabalhadores ou
grupos de trabalhadores. Esta manifestao antidiscriminatria do
direito ao trabalho exerce seus efeitos em uma pluralidade de
direes: frente ao empresrio - qualificando como contrrias a este
direito, prticas do tipo das listas negras ou similares (...)
753
.
No cenrio brasileiro, um exemplo que se enquadra no contexto das
chamadas listas negras, consiste na negativa de contratao de pessoas que tm
o nome inscrito no SERASA e outros servios vinculados proteo de crdito.
Mesmo assim, estas aes so de difcil comprovao pelo trabalhador, pois, na
maioria das vezes, ocultam-se sob o critrio subjetivo de escolha do empregador.
Nesta hiptese, ainda que a Constituio, em seu artigo 7
o
, inciso XXX
754
,
e a legislao infraconstitucional
755
no tenham inserido como um dos motivos
de discriminao na admisso do emprego, o econmico-financeiro, foroso
considerar que a no contratao de empregados que tenham o nome nos servios

753
202 e 203.
754
Artigo 7, inciso XXX, a proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de
admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
755
Vide a Lei 7. 716, de 05-01-89, que tipifica como crime a discriminao quanto admisso no
emprego por motivo de raa ou cor, tanto no servio pblico como nas empresas privadas (arts. 3
o
e 4
o
). E
a Lei 9.029, de 13-04-95, que veda a prtica de ato discriminatrio e limitativo para efeito do ingresso na
relao de emprego ou para sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao
familiar ou idade (art. 1
o
).
269
vinculados proteo de crdito utilizada corriqueiramente e que se trata de um
ato discriminatrio e limitativo para efeito de ingresso na relao de emprego.
Como bem destaca Cssio Mesquita Barros J r.:
(...) existir discriminao somente na medida em que as aes
tenham por efeito a anulao ou a alterao da igualdade de
oportunidades ou de tratamento no emprego e profisso, ou ento,
sob outro ngulo, quando constituam obstculo promoo dessas
igualdades de trato e oportunidade. (...) Cada distino, excluso ou
preferncia deve ser examinada caso a caso, pois muitas vezes as
qualificaes no se justificam ou no implicam per se, por
exemplo, em excluso, mas podem constituir discriminao s
escondidas. A Comisso de Peritos da OIT consagra grande parte de
seu trabalho de aplicao da Conveno N. 111 a detectar
discriminaes no expressas, mas escondidas em formulaes com
aparncia de serem fiis ao princpio da igualdade
756
.

Nesta medida, a soluo para tal questionamento adentra ao campo das
colises de direitos fundamentais, notoriamente entre a liberdade de empresa, o
direito ao trabalho e o princpio da no discriminao no emprego. Como j se
destacou, a deciso de tal litgio deve se dar prioritariamente via mediao
legislativa, mas na sua ausncia ou quando esta se mostre ineficaz, tais princpios
devem ser aplicados diretamente segundo as circunstncias fticas e

756
Cssio Mesquita Barros Jr., Conveno N. 111 Sobre Discriminao emMatria de Emprego e Profisso
(1958) da Organizao Internacional do Trabalho: Normativa Internacional/Nacional, pgs. 18 e 19.
270
juridicamente previstas em cada caso concreto. Respeitando-se, tambm, o
ncleo essencial dos mesmos
757
.
Diante disso, pode-se concluir que o princpio da igualdade real (no
discriminao no emprego) e o direito ao trabalho podem impor um tratamento
diferenciado ao empregado nos momentos prvios ou constitutivos relao de
emprego. Nesta medida, cuidaremos a seguir de algumas manifestaes do
direito ao trabalho no decorrer da relao contratual.

V.1.2. O direito ao trabalho no desenvolvimento da relao de emprego
A manifestao mais destacada do direito ao trabalho no desenvolvimento
da relao de emprego se traduz no direito ocupao efetiva do trabalhador, que
o autoriza a exigir que lhe exijam, valha a redundncia, a execuo dos servios
contratados
758
.
Est se falando do dever do empregador de assegurar que a prestao dos
servios seja efetiva, no bastando o mero pagamento salarial para o cumprimento
de sua obrigao contratual. Alm disto, o empregador deve proporcionar uma
ocupao adequada s qualificaes do trabalhador, ou seja, que no lhe acarrete
prejuzos econmicos e profissionais
759
.

757
Vide item I.9.3.
758
M. Alonso Olea; Maria Emilia Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, pg. 349, Apud Rafael Sastre
Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 183.
759
Manuel Alvarez Alcolea. Los derechos individuales en el Estatuto de los Trabajadores, en AAVV.,
El desarrollo de la Constitucin Espaola de 1978, pg. 85. O autor utiliza a expresso ocupao
adequada ao fazer referncia problemtica que envolve o exerccio de tarefas que correspondem
categoria profissional e especialidades distintas s do empregado. Nestes casos, o trabalhador pode
realizar funes de categoria superior ou inferior. No primeiro caso, segundo o ordenamento espanhol, se
o exerccio dessas funes for por um perodo superior a seis meses durante um ano, ou oito meses
durante dois anos, ele poder ter direito s diferenas salariais e sua consolidao na categoria superior
se sua ascenso tiver procedncia legal ou convencional. No segundo, as tarefas somente podero se dar
271
Assim, na medida em que se considera que o trabalho o principal meio de
insero social e de realizao pessoal e material do indivduo, a fundamentao
terica desta obrigao do empregador aparece vinculada ao direito ao trabalho e
dignidade do trabalhador
760
.
Ilustres expoentes da doutrina portuguesa confirmam o entendimento de
que o direito do trabalhador a exercer suas atividades decorre do direito ao
trabalho, em sua vertente negativa (individual). Sendo, portanto, proibida a
manuteno arbitrria do trabalhador na inactividade (colocao na prateleira)
ou sua suspenso no justificada nos termos da lei
761
.
Tambm na doutrina alem e italiana h quem assinale que o direito ao
trabalho fundamenta o direito do trabalhador ocupao, ou seja, a efetuar os
servios anteriormente pactuados
762
.
No ordenamento jurdico espanhol, o direito ocupao efetiva est
reconhecido no artigo 4.2, a do Estatuo de los Trabajadores. J avier Matas Prim

sob justificativas imprescindveis ou imprevisveis, mantendo-se a retribuio e os direitos derivados de
sua categoria profissional.
O ordenamento brasileiro ser discutido a seguir.
760
Dentre os que defendem a vinculao do direito ocupao efetiva com o direito ao trabalho: na
doutrina espanhola: Manuel Alvarez Alcolea, Los derechos individuales en el Estatuto de los
Trabajadores, en AAVV., El desarrollo de la Constitucin Espaola de 1978, pgs. 81 e ss; J . Gonzlez
Velasco. El control de los decretos legislativos, el despido nulo y el derecho al puesto de trabajo, en
AA.VV., J ornadas sobre Derecho del trabajo y la Constitucin pg. 152 e ss. H tambm quem
contemple o dever empresarial de ocupao efetiva como um dos mecanismos de proteo da capacidade
profissional do trabalhador est J avier Mata Prim. Consideraciones sobre el derecho a la ocupacin
efectiva, en AA.VV., Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los Profs. Bayn Chacn y Del
Peso y Calvo ofrecidas por los profesores del departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social de la facultad de derecho de la Universidad Complutense de Madrid, pgs. 136 e 137.
761
J . J . Gomes Canotilho; Vital Moreira. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, pgs. 314-315.
762
Na doutrina alem, Lutz Hambusch Bremen. "Die Problematik des Rechts auf Arbeit", Arbeit und
Recht, (AuR), 9, September 1972 20. Jahrgang, pgs. 268 a 271. O autor explica que o Tribunal do
Trabalho do Reich no reconheceu o direito ocupao como contedo fundamental do contrato de
trabalho, mas chegou a deferi-lo em alguns casos especficos. Finalmente, o Tribunal do Trabalho do
Land Bayern reconheceu em sua Sentena de 17.02.54 o direito ao trabalho em seu sentido de um direito
ocupao. Na doutrina italiana, Luigi de Angelis. "Considerazioni sul diritto al lavoro e sulla tutela",
Rivista Giuridica del Lavoro e della Previdenza Sociale, 1973, parte prima (I), pgs. 226 e ss; Constantino
Mortati. Il Diritto del Lavoro, Parte I, 1954, pg. 171. Em ambos pases no faltam aqueles que negam
qualquer relao entre o direito ocupao efetiva e o direito ao trabalho, como, por exemplo, Frederico
Mancini. Il diritto al lavoro rivisitado, en Poltica del Diritto, nm. 6, 1973, pg. 739 e Wien Karl
Dirschmied. "Das soziale Grundrecht, Recht auf Arbeit", pgs. 257-268.
272
destaca que o reconhecimento infraconstitucional deste direito, ainda que de
forma genrica
763
, dispensa uma construo terica que respalde a sua
existncia
764
. Mesmo assim, tanto pela doutrina como pela jurisprudncia
destacam que a base constitucional do direito ocupao efetiva compreende a
defesa da dignidade pessoal do trabalhador, o direito promoo atravs do
trabalho e o prprio direito ao trabalho e, implicitamente, a tutela do exerccio
profissional
765
.

763
Segundo Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pgs. 188 a 192, no obstante o seu
reconhecimento, h quem aponte alguns obstculos quanto articulao de um direito ocupao como
um direito efetivamente exigvel dentro do ordenamento jurdico espanhol. O primeiro problema deriva
da estrutura e contedo do prprio preceito, pois diferentemente dos demais direitos enunciados no artigo
4.2 ET, no existe um artigo posterior que desenvolva e complemente a genrica meno inicial. Em
segundo lugar, parece existirem divergncias ou desajustes com outros preceitos do ET que abordam
questes conexas como a mora do empresrio, a falta de pagamento de salrio e readmisso do
trabalhador despedido. Quanto mora do empresrio, o art. 30, sob a rubrica Impossibilidade da
prestao, determina que se o trabalhador no puder prestar seus servios por culpa do empresrio, o
trabalhador conserva o direito a receber seu salrio sem compensao com outro servio posterior. Para
Sastre, no h divergncia entre os arts. 4.2 e 30 do ET, pois se tratam de interesses distintos salrio e
trabalho que somente se conectam em uma idntica ou similar situao de fato. No tocante ao no
pagamento de salrio conjugado com a falta de ocupao, o autor esclarece tratar-se de uma justificativa
tradicional de despedida tcita. E de forma similar a jurisprudncia vem entendendo o caso de negativa
empresarial quanto ao reingresso ou readmisso, tambm citados acima.
764
J avier Mata Prim. Consideraciones sobre el derecho a la ocupacin efectiva, en AA.VV.,
Lecciones de Derecho del Trabajo en homenaje a los Profs. Bayn Chacn y Del Peso y Calvo ofrecidas
por los profesores del departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la facultad de
derecho de la Universidad Complutense de Madrid, pg. 141.
765
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pgs. 183, 186 188, 199, 202, 203 e 207. O autor cita a
STS, 4, de 13 de maro 1991, Ar. 1851, que aprecia: a inatividade injustificada do trabalhador resulta
contrria sua dignidade em uma comunidade que valora o trabalho como elemento essencial de
participao y considerao social (Fmto. 4
o
). E a STS, 6
a
, de 24 de setembro 1985, Ar 4361: (...) no
destinar a um trabalhador servio ou atividade alguma supe, pois, em princpio, e salvo excees que por
o serem confirmam a regra, uma clara ofensa e menosprezo a sua dignidade, cuja gravidade se eleva em
progresso geomtrica em funo do tempo que tal situao transcorra..., porque o trabalho uma
obrigao, porm ao mesmo tempo um inseparvel direito, de acordo com nossa Constituio (art. 35.1)
(...). No seio da doutrina espanhola, alguns autores defendem que o exerccio de uma atividade
remunerada por aqueles que recebem penso por aposentadoria uma ofensa ao direito ao trabalho;
outros assinalam que as incompatibilidades impostas aos servidores pblicos pelo legislador supem uma
vulnerao, restrio ou limitao inconstitucional do direito ao trabalho. Estas questes foram
enfrentadas pelo Tribunal Constitucional espanhol que se manifestou sobre a inexistncia de ofensa ao
direito do trabalho, em ambos os casos. H quem proponha tambm que o reconhecimento constitucional
do direito ao trabalho e da livre empresa conduza declarao de inconstitucionalidade de normas que
obstaculizem, no mbito privado, o pluri-emprego ou a pluri-atividade, contudo, para muitos autores, esta
uma questo que est vinculada liberdade de trabalhar e no ao direito ao trabalho, propriamente dito.
273
No contexto brasileiro, embora no exista uma norma especfica quanto ao
direito ocupao efetiva, o dever do empregador de proporcionar trabalho ao
empregado amplamente reconhecido no campo doutrinrio como jurisprudencial.
Dlio Maranho, por exemplo, enumera dentre as obrigaes do
empregador a de dar trabalho ao empregado e a de possibilitar a execuo
normal de sua prestao, proporcionando-lhe os meios adequados para isso
766
.
A jurisprudncia, por sua vez, vem coibindo as prticas unilaterais e
discriminatrias do empregador que atentam contra a referida obrigao. Neste
sentido, O Tribunal Superior do Trabalho (TST) confirmou a deciso proferida em
Acrdo Regional:
Como visto, o Tribunal Regional, valorando o conjunto ftico-
probatrio e invocando a norma dos artigos 1, III e IV, e 5, X, da
CF/88, condenou a Reclamada ao pagamento de indenizao por
dano moral, por reputar caracterizada leso aos atributos valorativos
do Reclamante, consubstanciada na negativa de seu direito de prestar
trabalho aps a determinao judicial de reintegrao no emprego,
existindo nexo causal entre a conduta ilcita patronal e a humilhao
sofrida pela vtima
767
.

766
Arnaldo Sssekind; Dlio Maranho; Segadas Vianna et al, Instituies de Direito do Trabalho, pg.
261.
767
NMERO NICO PROC: AIRR - 1495/2001-008-17-40/PUBLICAO: DJ - 17/02/2006. PROC.
N TST-AIRR-1495/2001-008-17-40.6. Fonte de Pesquisa: http://www.tst.gov.br. Data da Pesquisa: 21-
03-06. Dentre outros processos que foram julgados pelo TST sobre este tema: NMERO NICO PROC:
AIRR - 34960/2002-900-02-00 - PUBLICAO: DJ - 15/10/2004 - PROC. N TST-AIRR-34960/2002-
900-02-00.6: (...) No se cogita, por fim, de contrariedade ao Enunciado n 212 desta Corte, uma vez que
consignado pela Turma julgadora que demonstrado (...) que o reclamante quedou-se inerte quanto
realizao de exames fsicos e de reciclagem profissional que o habilitariam a participar das competies
esportivas organizadas pela Federao Paulista de Futebol, no havendo como se atribuir a culpa pelo
trmino do liame empregatcio exclusivamente ao empregador (...), fl. 315. (...). NMERO NICO
PROC: AIRR - 959/2002-046-02-40 - PUBLICAO: DJ - 05/08/2005 - PROC. N TST-AIRR-
959/2002-046-02-40.6: (...) Em suas razes de Revista, o Reclamante afirma que obrigao patronal
dar trabalho ao empregado. Sustenta que a disponibilidade em tela inconstitucional, pois no permite
que trabalhe ou exera sua funo. Entende que a situao parasitria em que se encontra violou a sua
dignidade. Aduz que a situao acarreta desconforto ante a comunidade obreira. Diz violados os artigos
274
No mesmo sentido, a 4 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2
Regio (So Paulo) no julgamento de Recurso Ordinrio entendeu que:
(...) o empregador alm da obrigao de dar trabalho e de
possibilitar ao empregado a execuo normal da prestao de
servios, deve ainda respeitar a honra, a reputao, a liberdade, a
dignidade, e integridade fsica e moral de seu empregado, porquanto
tratam-se de valores que compem o patrimnio ideal da pessoa,
assim conceituado o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel
de valor econmico. (...)
768
.
Na primeira instncia, uma sentena proferida (10
a
Vara do Trabalho de
Salvador) julgou:
PROCEDENTE a reclamao do empregado, para condenar a
empresa e, face nulidade do ato que o afastou, proporcionar-lhe
trabalho no exerccio regular das funes de Supervisor de
Produo sob pena de, no o fazendo, ficar o reclamante desobrigado
do comparecimento ao trabalho, sem prejuzo da remunerao,
enquanto perdurar a negativa de proporcionar trabalho.
Diante disso, verifica-se que em nosso ordenamento o direito ocupao
efetiva adquire concretude atravs da imposio do cumprimento da obrigao

9 e 468 da CLT, 1, III,IV e 5., V, X, e XIII, da Constituio Federal. Traz arestos ao confronto
jurisprudencial. Razo no assiste ao Reclamante. Na realidade, constata-se que o Regional, ao decidir a
questo, no se afastou da razoabilidade interpretativa emprestada aos dispositivos legais que norteiam a
matria, fato que, por si s, impede o processamento da Revista em razo do disposto na Smula 221 do
col. TST. (...).
768
RO: 01925.2002.465.02.00-5 -Recorrente: TRANS EXPO TRANSPORTES LTDA - Recorrido:
WALMIR FELIPE DOS SANTOS - Origem: 05 VT DE SO BERNARDO DO CAMPO. EMENTA:
DANO MORAL. TRATAMENTO DEGRADANTE. DIREITO INDENIZAO. Ainda que no
configure assdio moral, porquanto ausentes o cerco e a discriminao, o carter continuado das
agresses praticadas pela empresa, atravs de preposto, caracteriza a gesto por injria, que tambm
importa indenizao por dano moral. O fato de o tratamento desptico impor maior ritmo de trabalho e
quebrar a capacidade de mobilizao dirigida a todos os empregados, sem qualquer distino, no
legitima a tirania patronal, incompatvel com a dignidade da pessoa humana, com a valorizao do
trabalho e a funo social da propriedade, asseguradas pela Constituio Federal (art. 1, III e IV, art.5,
XIII, art. 170, caput e III).
275
do empregador de proporcionar trabalho ao empregado pelo Poder J udicirio. De
qualquer modo, h que se ponderar acerca de sua conexo com o direito ao
trabalho.
Como visto, o direito ocupao efetiva aparece vinculado ao direito ao
trabalho em funo do papel que o trabalho (gnero de atividade) exerce na
insero social do indivduo e na promoo de sua realizao pessoal e material.
Certamente, esta a diretriz adotada pela Constituio, bem como pela doutrina e
jurisprudncia ptrias, que invoca os artigos 1, III e IV
769
, e 5, X
770
, deste texto
como sustentculos do direito ocupao efetiva ou dever do empregador de
proporcionar trabalho ao empregado, aos quais devemos acrescentar o artigo 6
o771
.
Neste passo, importante esclarecer que o descumprimento pelo
empregador da obrigao de dar trabalho, em muitos casos, tem conexo com
determinaes judiciais de reintegrao no emprego. Como exemplo, leia-se o
seguinte acrdo do Tribunal Regional do Trabalho da 2
a
Regio:
EMENTA: DIREITO AO TRABALHO. MESMO QUE COM
FUNDAMENTO NA AFIRMATIVA DE INCOMPATIBILIDADE
GERADA EM DECORRNCIA DO EXERCCIO DAS FUNES
DE DIRIGENTE SINDICAL, O EMPREGADOR NO PODE

769
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: (...) III - a
dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (...).
770
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) X - so inviolveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao; (...).
771
Art. 6 So direitos sociais (...) o trabalho (...) na forma desta Constituio.
276
IMPEDIR O EMPREGADO DE TRABALHAR POR FALTA DE
AMPARO LEGAL
772
.
Esta vinculao permite concluir que, em alguns casos concretos, o direito
ao trabalho pode manifestar-se em dois momentos distintos da relao individual
de trabalho, como, por exemplo, na extino do contrato, em eventual imposio
da obrigao de reintegrar trabalhador estvel e, aps a reintegrao, no
desenvolvimento da relao contratual, caso haja descumprimento da obrigao
de dar trabalho e de possibilitar a execuo normal da prestao de servios.
Por fim, cabe considerar que o estudo da jurisprudncia nacional sobre o
dever do empregador de proporcionar trabalho ao empregador, somado ao exame
realizado no Captulo IV acerca da positivao do direito ao trabalho no
ordenamento jurdico brasileiro, autoriza-nos a concluir que entre ns a
fundamentao terica desta obrigao tambm aparece vinculada ao direito ao
trabalho e dignidade do trabalhador. Passaremos, ento, a cuidar de algumas
manifestaes do direito ao trabalho nos momentos extintivos da relao de
emprego.

V.1.3. O direito ao trabalho na extino da relao de emprego
Dentre as diversas formas de extino do contrato de trabalho subordinado, a
de maior complexidade aquela que se d por iniciativa do empregador. Nela se
entremeiam a preocupao do empregado em garantir seu posto de trabalho,
cercando-se de meios para no perder o emprego e a preocupao do empregador

772
ACRDO N: 02910024231 - PROCESSO N: 02890161859 DATA DE PUBLICAO:
07/03/1991 - TURMA: 8.
277
em no permitir que lhe seja tolhido o direito de dispor da mo-de-obra, como dos
demais componentes da produo
773
.
Neste ponto, tambm se constata um choque entre o princpio de liberdade de
empresa (que, por sua vez, envolve a teoria do direito potestativo do empresrio
para dispensar seus empregados) e o direito ao trabalho como uma possibilidade
concreta de se reagir a possveis arbitrariedades do empregador
774
.
Diante disso, grande parte dos estudos sobre o direito ao trabalho destaca a
sua correlao com o direito garantia no emprego, uma vez que a perda do posto
de trabalho pode impedir a realizao efetiva daquele. Para J uan Rivero Lamas,
tratar das tcnicas modernas de garantia do emprego o mesmo que se referir
instrumentalizao jurdica, na presente conjuntura histrica, do direito ao
trabalho, como um bem jurdico protegido no plano constitucional
775
.
preciso lembrar que a proteo do direito ao trabalho, aliada teoria
institucional da empresa preconizando a integrao do trabalhador resultou, j no
sculo XX, na idia da estabilidade no emprego
776
. Contudo, aps o trmino da

773
Pedro Paulo Teixeira Manus, Despedida Arbitrria ou Sem J usta Causa Aspectos do Direito
Material e Processual do Trabalho, pg. 8.
774
A. Martn Valverde, Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitucin espaola
de 1978, en AA.VV., Derecho del trabajo y de la seguridad social en la Constitucin, Madrid: CEC,
1980, pg. 202. Antonio Martn Valverde lembra que uma das limitaes mais clssicas da autonomia
empresarial como conseqncia do reconhecimento do direito ao trabalho so as que se referem
exigncia de uma causa grave que justifique as despedidas individuais
775
J uan Rivero Lamas, Tcnicas modernas de garanta del empleo, pg. 25. Segundo Enesto Krotoschin,
Notas sobre el llamado derecho al empleo (contribucin a la dogmatica del contrato de trabajo), en
AAVV. Estudios en memoria del profesor Don Eugenio Prez Botija, pgs. 443-454, no seio desta
discusso, insere-se o chamado direito ao emprego (ou propriedade do emprego), que se apresenta como
um direito privado, derivado do contrato de trabalho e exercitvel perante o empregador contra a
despedida arbitrria, sendo o direito estabilidade considerado como uma de suas conseqncias. O autor
vincula ao seu mbito de aplicao um trplice sentido: a) contra o empregador (proteo contra a
despedida arbitrria); b) contra os companheiros de trabalho ou o Conselho de Empresa ou outro
organismo representativo do pessoal na empresa, quando exijam a despedida do trabalhador, sem um
justo motivo (...); c) contra terceiros (estranhos empresa), sobretudo o sindicato que, por clusulas de
Convnios Coletivos (por exemplo, clusula de union shop), ou por outras medidas, exera presso ou
induza o empregador a proceder a despedida.
776
Renato Rua de Almeida, A Estabilidade no Emprego num Sistema de Economia de Mercado, pg.
1600. Segundo o autor, o instituto da estabilidade no emprego foi concebido como uma verdadeira
propriedade do emprego, pois, uma vez admitido o empregado na empresa, deveria nela permanecer at
278
Segunda Guerra Mundial, abandonou-se a concepo esttica da estabilidade no
emprego e foi adotada uma concepo dinmica, traduzida pela idia da garantia do
emprego, que assegura ao trabalhador uma certa proteo no emprego por ele
ocupado e, no sendo possvel mant-lo no mesmo emprego, por algum motivo
justificvel (no mais apenas a falta disciplinar, mas tambm motivos econmicos e
tecnolgicos), permite-lhe a continuidade do emprego em outra empresa
777
.
Nesta medida, os doutrinadores advertem que os termos garantia de
emprego e estabilidade no so sinnimos. O primeiro envolve uma noo muito
mais ampla do que o segundo. Amauri Mascaro Nascimento anota que garantia de
emprego quer dizer tambm direito de obter emprego e direito de conserv-lo. Seu
princpio maior o direito ao trabalho, de nvel constitucional
778
.
Segundo Pedro Paulo Teixeira Manus, ao tratarmos da garantia de
emprego podemos cogitar da estabilidade no emprego, ou pensar em outros
temas correlatos, mas distintos, como, por exemplo, a admisso compulsria de
trabalhadores e a preocupao governamental de garantia e oferta de empregos.

sua aposentadoria, salvo se cometesse falta grave, quando ento seria justificada sua dispensa. A dispensa
sem justa causa trazia, como conseqncia jurdica, a reintegrao do trabalhador no emprego.
777
Ibid., pg. 1601.
778
Amauri Mascaro Nascimento. Direito do Trabalho na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva,
1989, pgs. 47, 48 e 49. O autor, ao abordar o tema relao de emprego protegida afirma que proteger a
relao de emprego , em princpio, impedir que (esta relao) se extinga, que possa ser desfeita sem
atender aos direitos do trabalhador. Assim, no possvel afastar a interpretao segundo a qual a
proteo da relao de emprego consiste na adoo de medidas ordenatrias da dispensa imotivada do
trabalhador, sendo uma forma de restrio ao direito potestativo de despedir. Coincidiria, de certo modo,
com a idia de estabilidade absoluta e seria mesmo identificvel com ela, caso no tivesse a Constituio
indicado a possibilidade de indenizao de dispensa. (...) Proteo da relao de emprego significa,
tambm, em outro sentido, um conjunto de providncias do Estado desenvolvidas no sentido de permitir
que o mercado de trabalho permanea dinmico, oferecendo nmero de vagas suficiente para que seja
atendida a demanda, idia que se identifica com a do direito ao trabalho. Diversas Constituies referem-
se ao direito ao trabalho, dimenso econmica deste tema, entremeando-se com a garantia de emprego,
incumbncia do Estado atravs de planos de poltica econmica e social, voltada para possibilitar o
ingresso dos jovens no mercado de trabalho, e a existncia de vagas suficientes para o atendimento da
fora do trabalho, no Brasil a maior da Amrica Latina, seguido do Mxico. a execuo de polticas de
pleno emprego, anti-recessivas, e o direito assistncia material dos que involuntariamente se encontram
desempregados. Compreendido como garantia econmica, o direito ao trabalho a expresso jurdica
dessa realidade (...). No h dvida que o direito ao trabalho no o mesmo que estabilidadeno emprego,
embora sendo estabilidade de empregos.
279
J a noo de estabilidade, em ltima anlise, diz respeito diretamente ao direito
de no perder o emprego
779
.
Nesta direo, Renato Rua de Almeida entende que esta nova expresso da
estabilidade do emprego se caracterizou como um meio de assegurar um emprego a
cada pessoa em condio de trabalhar, isto , a estabilidade do emprego no interior
de uma poltica sistemtica do emprego
780
.
A complexidade da matria se acentua quando se constata que nos dias de
hoje a adoo de um sistema rgido de extino do contrato de trabalho por iniciativa
do empregador pode ferir diretamente o direito ao trabalho daqueles que no
possuem um emprego
781
.
H, inclusive, quem afirme que a ampliao de normas garantidoras de
estabilidade, como alternativa para se alcanar uma situao de pleno emprego,
conduz a situaes de desemprego encoberto ou subemprego. Por esta razo, este
instituto vem perdendo o carter de mito ou idia-fora de defesa e garantia dos
direitos dos trabalhadores
782
.
Nesta direo, Antonio Martn Valverde destaca que precisamente com o
fim de tutelar o direito ao trabalho se defende a necessidade de um sistema de
livre despedida, ou se ataca a rigidez do uso da fora de trabalho estabelecida em
algumas normas garantidoras do direito ao posto de trabalho
783
.

779
780
Renato Rua de Almeida, La nouvelle notion de stabilite de l'emploietude en droit francais et bresilien
compare, pg. 12.
781
J uan Rivero Lamas, Tcnicas modernas de garanta del empleo. Revista Espaola de Derecho del
Trabajo, pg. 28.
782
J uan Rivero Lamas. Tcnicas modernas de garanta del empleo. Revista Espaola de Derecho del
Trabajo, 1988, pg. 30.
783
201, 202 e 203.
280
A Organizao Internacional do Trabalho (OIT) tem realizado inmeros
esforos no sentido de que os pases alcancem lugares comuns entre os dois
extremos da extino do contrato de trabalho por iniciativa do empregador: direito
potestativo do empregador para dispensar seus empregados versus direito do
trabalhador a obter e a conservar um posto de trabalho.
Segundo um estudo recente da OIT, a Dinamarca um bom exemplo de
poltica de mobilidade protegida no mercado de trabalho que busca combinar
flexibilidade e seguridade. Quando existe um sistema de proteo que funciona e
que inclui subsdios de desemprego, a carga de ser despedido mais leve. A
proteo social amortiza o efeito negativo para o trabalhador quando uma empresa
necessita reestruturar suas atividades, reduzir sua produo ou recorrer contratao
externa
784
.
Uma das normativas mais importantes da OIT sobre este tema a Conveno N.
158
785
, cuja idia central a de que um trabalhador no dever ser despedido sem que
exista um motivo vlido ligado aptido ou conduta do trabalhador, ou fundado nas
necessidades de funcionamento da empresa, do estabelecimento, ou do servio
786
.
Verifica-se, portanto, que neste instrumento normativo a garantia do
emprego tem duas caractersticas complementares: uma relativa garantia do

784
La experincia de Lego: Unir flexibilidad y Seguridad. Fonte de Pesquisa: www.ilo.org. Data da
Pesquisa: 01-02-2006. Segundo Kongshoj Madsen, La Flexiguridad mediante las polticas e
instituciones del mercado de trabajo en Dinamarca In Peter Auer; Sandrine Cazes (comp.), La
estabilidad del empleo en una poca de flexibilidad. Testimonios de vrios pases industrializados, pg.
108. Na Dinamarca, os custos diretos da proteo do empregado so assumidos em grande medida pelo
Estado e, por conseqncia, os contribuintes e no as empresas individuais. O termo flexiseguridade
utilizado para resumir esta caracterstica prpria do sistema dinamarqus.
785
As garantias estabelecidas na Conveno N. 158 de 1982 decorrem dos princpios j fixados pela
Recomendao N. 119 de 1963 da OIT.
786
Fonte de Pesquisa: www.ilo.org . Data da Pesquisa: 01-02-2006.
281
trabalhador no emprego ocupado e, em caso de perda do emprego por algum motivo
justificvel, a continuidade do emprego em outra empresa
787
.
No que se refere proteo do empregado contra a dispensa sem motivo
justo, o Direito ao Trabalho vem adotando uma distino muito importante entre
dispensa individual e dispensa coletiva, imprimindo um tratamento diferenciado
para cada uma delas
788
.
A dispensa individual se refere a um empregado ou a alguns empregados,
mas as causas so diferentes em relao a cada um deles. J a dispensa coletiva se
refere a vrios empregados, mas o motivo o mesmo, quase sempre por razes de
ordem objetiva da empresa, como problemas econmicos, financeiros e tcnicos
789
.
Esta dicotomia reconhecida no cenrio internacional, sobretudo na citada
Conveno N. 158. No tocante s despedidas individuais, apontam-se tcnicas
jurdicas de controle a priori, que dificultem ou impeam a dispensa sem justo
motivo, como outras tcnicas de controle a posteriori, que consistem no exame
da deciso do empregador por um organismo judicial ou extrajudicial
790
.
Mas a dispensa coletiva que traz maiores repercusses de ordem scio-
econmica nos mercados de trabalho, principalmente quando envolve um nmero
significativo de empregados. No cenrio europeu, o tema regulado, sobretudo,
pela Diretiva 92/56 da Comunidade Europia. Seguindo tais diretrizes, o direito
espanhol, no artigo 51 do Estatuto dos Trabalhadores, autoriza a despedida

787
1601 e 1602. A primeira caracterstica visa a proteo do empregado contra a dispensa sem justo motivo
e, para isto se utiliza, sobretudo, de tcnicas jurdicas. A segunda, por sua vez, insere no campo das
polticas de pleno emprego.
788
Ibid., pg. 1602.
789
Ibid., mesma pgina. Ver tambm Amauri Mascaro Nascimento, Iniciao ao Direito ao Trabalho,
pg. 413.
790
1601 e 1602.
282
coletiva por causas econmicas, tcnicas, organizativas ou de produo. No
entanto, esta dispensa se sujeita ao cumprimento de rigorosos trmites formais
que se materializam em um expediente de regulao de emprego ou
expediente de crise
791
.
No direito brasileiro, quando se trata de analisar a proteo do empregado
contra a dispensa sem motivo justo, necessrio nos concentrarmos nas
determinaes contidas nos artigos 7, incisos I e III e 10 do Ato das Disposies
Transitrias - ADCT:
So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social:
I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao
compensatria, dentre outros direitos; (...)
III - fundo de garantia do tempo de servio;.

Art. 10. At que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere
o art. 7
o
, I, da Constituio:
I - fica limitada a proteo nele referida ao aumento, para quatro
vezes, da porcentagem prevista no art. 6
o
, caput e 1o, da Lei 5.107,
de 13 de setembro de 1966;

791
A instaurao deste expediente visa justamente comprovar a causa alegada pelo empresrio e garantir
o cumprimento aos direitos dos trabalhadores afetados pela medida. Ele se inicia com a solicitao da
empresa autoridade trabalhista e com a abertura simultnea de um perodo de consultas com os
representantes dos trabalhadores. A esta solicitao o empregador deve anexar toda a documentao
comprobatria das causas motivadoras da despedida. A resoluo administrativa que acolhe o pedido de
despedida coletiva no extingue por si mesma os contratos de trabalho, mas simplesmente autoriza ao
empregador a realizar a despedida dos trabalhadores afetados pelo expediente. Os trabalhadores
despedidos tero direito ao recebimento de uma indenizao de 20 dias por ano trabalhado, com um
mximo de 12 mensalidades, sem prejuzo de que as partes pactuem um valor superior. Nas empresas de
menos de 25 trabalhadores, o FGS (fundo de garantia salarial) satisfar 40% da mesma. Os representantes
dos trabalhadores tero prioridade de permanncia na empresa sobre os demais trabalhadores. De
qualquer modo, a deciso do empregador pela instaurao do expediente poder ser questionada
judicialmente pelos trabalhadores afetados.
283
II - fica vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direo de comisses
internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua
candidatura at um ano aps o final de seu mandato;
b) da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at
cinco meses aps o parto. (...).

Como se nota, o inciso I faz meno proteo contra a despedida
arbitrria ou sem justa causa, que dever ser regulamentada por lei
complementar
792
que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos.
E o inciso III do art. 7
o
juntamente com o art. 10 do ADCT afirmam a natureza
pecuniria da proteo contra a despedida arbitrria ou sem justa causa. Por sua
vez, a nova Lei do FGTS - Lei N. 8.036, de 11 de maio de 1990, incorporou tal
diretriz e equiparou os efeitos da dispensa arbitrria e a dispensa sem justa causa,
que se traduz no pagamento da referida multa
793
.
Ainda assim, o inciso II do art. 10 do ADCT, enumera duas hipteses de
estabilidade provisria, quais sejam: do empregado eleito para o cargo de
direo de comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua
candidatura at um ano aps o final de seu mandato (letra a) e da empregada
gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto (letra
b)
794
. Alm disso, o artigo 8
o
, inciso VIII da Constituio de 1988, veda a
dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro de sua candidatura a

792
O tempo verbal encontra-se no futuro porque esta lei no foi editada; a perspectiva de que no ser,
pois passados quase 20 anos da promulgao do vigente texto, a situao no se alterou.
793
794
Pedro Paulo Teixeira Manus. Despedida Arbitrria ou Sem J usta Causa Aspectos do Direito
284
cargo de direo ou representao sindical, inclusive como suplente; e, se eleito,
at um ano aps o trmino de seu mandato, salvo hiptese de falta grave
795
.
Por esta razo, Pedro Paulo Teixeira Manus destaca que a Constituio,
apesar de no ter adotado o regime da estabilidade plena, ressalvou trs
hipteses em que reconheceu ser necessria a manuteno do emprego
(dirigente sindical, membro da CIPA e empregada gestante)
796
.
Quanto estabilidade acidentria, prevista em legislao
infraconstitucional, cabe fazer referncia Deciso do Tribunal Regional do
Trabalho da 3
a
Regio, na qual aparece concretamente a conexo entre direito ao
trabalho e estabilidade no emprego:
EMENTA: ESTABILIDADE ACIDENTRIA X INDENIZAO
SUBSTITUTIVA - O art. 118 da Lei 8.213/91 garante estabilidade ao
empregado que sofreu acidente de trabalho, no perodo de doze
meses, aps a cessao do auxlio-doena acidentrio. Esta figura
legal se define como o direito de o trabalhador permanecer no
emprego, mesmo contra a vontade do empregador. Vale dizer, o
direito ao trabalho e conseqente incluso e permanncia do
empregado acidentado no mercado, garantia essencial prevista pelo
legislador em face da onda de desemprego, a cada dia maior, que
assola o pas. Exatamente por se tratar de uma garantia do posto de
trabalho e do exerccio da atividade profissional desenvolvida perante
um determinado empregador, no se justifica a indenizao
substitutiva quando no obstaculizada a permanncia ou continuidade

795
Pedro Paulo Teixeira Manus. Despedida Arbitrria ou Sem J usta Causa Aspectos do Direito
796
Ibid, pg. 57.
285
do vnculo. Recurso a que se nega provimento em homenagem
J ustia
797
.
No tocante ao regime de proteo da relao de emprego contra despedida
arbitrria ou sem justa causa previsto na Constituio Federal, h quem destaque,
ainda, como corolrio desta proteo, o aviso prvio proporcional ao tempo de
servio de no mnimo trinta dias
798
.
Nesta medida, a jurisprudncia tem indicado tambm que o direito ao
trabalho pode ser ferido quando o empregador nega ao empregado o direito de
cumprimento ao aviso prvio. Neste sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da
2
a
Regio entendeu:
EMENTA: MULTA - DISPENSA DE CUMPRIMENTO DO
AVISO PREVIO - O direito ao trabalho no pode ser obviado pelo
empregador, quando no mais se interesse pela continuidade do
contrato. Notificando o empregado da dispensa e mantendo-o
afastado do local de trabalho durante o prazo do aviso prvio, viola o
empregador o direito ao trabalho e esse ato equivale a despedida
sumria, de que decorre o dever de pagar os ttulos resilitrios no
decndio seguinte dao do aviso
799
.
Neste passo, cabe uma ltima observao quanto proteo do empregado
nos casos de despedida coletiva em nosso ordenamento. Como se viu, este tipo

797
Processo: 01117-2004-001-03-00-2 RO - Data de Publicao: 04/02/2005 - rgo J ulgador: Segunda
Turma - Juiz Relator: Fernando Antonio Viegas Peixoto - Juiz Revisor: Hegel de Brito Bson.
798
Renato Rua de Almeida, Proteo Contra a Despedida Arbitrria. Aviso Prvio Proporcional ao
Tempo de Servio, pg. 1201.
799
RECURSO ORDINRIO DATA DE JULGAMENTO: 19/09/1995 - ACRDO N: 02950448709
- PROCESSO N: 02940100696 ANO: 1994 - DATA DE PUBLICAO: 18/10/1995 Turma: 6
a
. No
mesmo sentido: RECURSO ORDINRIO DATA DE J ULGAMENTO: 15/04/2004 ACRDO N:
20040177003 - PROCESSO N: 01437-2000-446-02-00-8 DATA DE PUBLICAO: 04/05/2004
TURMA: 2. EMENTA: MULTA - DISPENSA DE CUMPRIMENTO DO AVISO PRVIO - O direito
ao trabalho no pode ser obviado pelo empregador quando no mais se interesse pela continuidade do
contrato. Notificando o empregado da dispensa e mantendo-o afastado do local de trabalho durante o
prazo do aviso prvio, viola, o empregador, o direito ao trabalho e esse ato equivale despedida sumria,
de que decorre o dever de pagar os ttulos resilitrios no decndio seguinte dao do aviso.
286
de dispensa, em funo dos graves reflexos scio-econmicos que produz, deve
se sujeitar ao cumprimento de rigorosos trmites formais; contudo, no Brasil, o
tema no objeto de regulamentao sistemtica e eficaz
800
.
A soluo para tal questionamento adentra ao campo das colises de
direitos fundamentais, notoriamente entre a liberdade de empresa e o direito ao
trabalho, pois, como j se destacou, a deciso de tal litgio deve se dar
prioritariamente via mediao legislativa, mas na sua ausncia, ou quando esta se
mostre ineficaz, tais princpios devem ser aplicados diretamente segundo as
circunstncias fticas e juridicamente previstas em cada caso concreto
801
.
Mas preciso lembrar que, ao contrrio do que ocorre com a atividade
legislativa diretamente vinculada constituio, na atividade judiciria,
especialmente na aplicao, na interpretao e no controle dos atos entre
particulares que envolvam direitos fundamentais, que todas as dificuldades e
peculiaridades da constitucionalizao do direito se revelam com clareza e
profundidade
802
.
Feitas estas consideraes, a ttulo ilustrativo, indicaremos a seguir outro
caso concreto, em que se fez sentir a irradiao do direito ao trabalho nos
momentos extintivos da relao de emprego:

800
No tocante s despedidas coletivas, Renato Rua de Almeida, A Estabilidade no Emprego num
Sistema de Economia de Mercado, pg. 1603, destaca o entendimento doutrinrio que aponta para o
conceito de dispensa arbitrria como o ato praticado pelo empregador sem a observncia de um
procedimento para as situaes em que, em razo de crise econmica, a empresa se v diante da
necessidade de reduzir postos de trabalho. Nesta medida, a lei complementar poderia definir que a
dispensa sem justa causa seria a dispensa individual, e a dispensa arbitrria a dispensa coletiva, adotando
as tcnicas jurdicas de proteo a priori e a posteriori da relao de emprego.
801
Vide item I.9.3.
802
287
EMENTA: DANO MORAL DISPENSA DISCRIMINATRIA
DOENA DO EMPREGADO - Dentre os direitos e garantias
fundamentais, assegurados na Constituio Federal, encontra-se a
vedao da prtica discriminatria, (...) Se o empregado dispensado
sob a alegao de que, em tendo sido portador de cncer, a doena
poder retornar (...). Verifica-se a insatisfao da empresa com a
deficincia da sade do trabalhador, a ponto de cort-lo de seus
quadros funcionais, o que significa diminuir- lhe ou vedar-lhe o
direito ao trabalho, em face do preconceito exteriorizado. (...) O
dano moral, na espcie, flagrante e independe de prova, j que
implcita no ato do empregador a afronta sensibilidade moral do
laborista. Indenizao que se defere
803
.
Verifica-se, portanto, que no ordenamento jurdico brasileiro as
manifestaes do direito ao trabalho nos momentos extintivos da relao de
trabalho subordinada vo alm das fronteiras da estabilidade no emprego,
centrando na ampla idia de garantia de emprego, que procura imprimir uma
proteo de natureza pecuniria ao trabalhador contra a despedida arbitrria ou
sem justa causa e, ao mesmo tempo, promover a continuidade do emprego
atravs de medidas que se enquadram no campo das polticas pblicas de
trabalho e emprego. Contudo, estas ltimas manifestaes dizem respeito
dimenso coletiva do direito ao trabalho
804
.

803
TRT 3
a
Regio - Processo: 00114-2002-055-03-00-1 RO - Data de Publicao: 09/11/02 - Local de
Publicao: DJMG - rgo Julgador: Oitava Turma - J uiz Relator: Denise Alves Horta - Juiz Revisor:
J os Miguel de Campos.
804
Vide item IV.5.2.
288
V.2. A efetivao do direito ao trabalho em sua dimenso coletiva
O estudo realizado neste tpico corrobora o que foi apontado acima sobre
a idia de garantia de emprego, na medida em que esta abarca aes protetoras
que se enquadram no campo das polticas pblicas de trabalho e emprego,
extrapolando os limites da relao de trabalho subordinada.
Assim, inicialmente analisa-se a correlao do direito ao trabalho com as
polticas pblicas, principalmente com as polticas de trabalho e emprego (em
suas formas passiva e ativa), pois so consideradas importantes instrumentos para
se alcanarem melhores ndices de empregabilidade, o que corresponde busca
pelo pleno emprego, estabelecida pelo art. 170, inciso VIII, da Constituio
Federal.
Aps isso, procura se examinar os mecanismos polticos de efetivao do
direito ao trabalho em sua dimenso coletiva, no Brasil, para, em seguida, refletir
sobre a fiscalizao das aes do Estado brasileiro pela sociedade (atravs do
Poder J udicirio). E, por fim, tecem-se alguns comentrios acerca de um dos
principais instrumentos jurdicos utilizados para tal finalidade: a ao civil
pblica.

V.2.1. O direito ao trabalho, o pleno emprego e as polticas pblicas
Como j se destacou, a realizao de polticas pblicas se apresenta como
uma forma de efetivao do direito ao trabalho, pois em sua dimenso coletiva
289
este direito se materializa como um mandato aos poderes pblicos para a
realizao de polticas de pleno emprego
805
.
Segundo Rodolfo de Camargo Mancuso, poltica pblica, pode ser
considerada a conduta comissiva ou omissiva da Administrao Pblica, em
sentida largo, voltada consecuo de programa ou meta previstos em norma
constitucional ou legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo e
exauriente, especialmente no tocante eficincia dos meios empregados e
avaliao dos resultados alcanados
806
.
justamente neste sentido que se afirma que as polticas pblicas de
trabalho e emprego, em suas formas ativa e passiva
807
, constituem mecanismos
polticos de efetivao do direito ao trabalho.

V.2.2. As polticas pblicas de trabalho e emprego
Visto que o trabalho um gnero e o trabalho subordinado constitui
uma de suas espcies, do mesmo modo as polticas de trabalho abrangem as
polticas de emprego. Entretanto, na realidade, a questo no se apresenta
exatamente com estes contornos, pois existe um certo predomnio das polticas
pblicas de emprego que, certamente, est associado importncia que o
trabalho subordinado adquiriu sobre as demais modalidades de trabalho no
decorrer da histria
808
.

805
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 42. Vide item IV.5.2.
806
Rodolfo de Camargo Mancuso, A Ao Civil Pblica como instrumento de controle judicial das
chamadas polticas pblicas, pgs. 753-798.
807
Em relao s polticas passivas, parte da doutrina entende ser uma impropriedade a substituio do
direito ao trabalho por instrumentos indenizatrios assistenciais. Este tema ser analisado com maior
profundidade na abordagem sobre as polticas pblicas passivas.
808
O Direito do Trabalho surge com o objetivo de proteger o trabalhador, mas se especifica em uma de
suas figuras o trabalhador subordinado que d origem figura do empregado.
290
De todo modo, verificou-se que o emprego no concentra mais o potencial
de empregabilidade de outrora, o que fez com que o trabalho, em suas distintas
formas de manifestao, tambm assumisse uma posio de destaque nas
discusses polticas de carter econmico-social. Por isso, perfeitamente
possvel se falar em polticas pblicas de trabalho e emprego
809
.
Mesmo assim, no contexto brasileiro, grande parte dos estudos
doutrinrios e das aes governamentais se concentra nas chamadas polticas de
emprego, enquanto que as polticas de trabalho esto associadas a programas
especiais de financiamento e renda.
Diante disso, por razes pragmticas, sero analisadas a seguir as polticas
de emprego e suas possveis formas de instrumentalizao, enquanto que as
polticas de trabalho sero abordadas no decorrer do captulo.

V.2.3. As polticas pblicas passivas e ativas de emprego
O poder pblico conta com distintas formas de intervenes nos nveis de
emprego, que se materializam nas chamadas polticas de emprego passivas e
ativas
810
. As polticas passivas de emprego consideram o nvel de emprego (ou
desemprego) como dado, e o seu objetivo assistir financeiramente ao
trabalhador desempregado ou reduzir o excesso de oferta de trabalho
811
. Na
execuo dessas polticas, so utilizados instrumentos como o seguro-

809
Neste contexto, Beatriz Azeredo e Carlos A. Ramos, Polticas Pblicas de Emprego: Experincias e
Desafios, pg.92, afirmam que uma satisfatria oferta de empregos j no pode ser mais considerada um
subproduto natural ou automtico do crescimento econmico.
810
Beatriz Azeredo e Carlos A. Ramos, Polticas Pblicas de Emprego: Experincias e Desafios, pg.94.
811
Ibid., pg.94.
291
desemprego, o adiantamento da aposentadoria e a expulso de populao
(imigrantes ilegais)
812
.
Diferentemente, as polticas ativas visam exercer um efeito positivo
sobre a demanda de trabalho e os instrumentos clssicos desse tipo de polticas
so: a criao de empregos pblicos, a formao e reciclagem profissional, a
intermediao de mo-de-obra, a subveno ao emprego e, em geral, as medidas
que elevem a elasticidade emprego-produtivo. Quanto a estas ltimas, a mais
popular o apoio micro e pequena empresa
813
.
No panorama internacional, uma alternativa largamente utilizada contra o
desemprego foi a criao dos chamados Sistemas Pblicos de Emprego, que
combinaram medidas de poltica passiva (que se fundamentam essencialmente na
assistncia financeira ao desempregado) com instrumentos de poltica ativa (que
consistem na intermediao, formao e reciclagem profissional)
814
.
Neste cenrio, inicialmente o desemprego foi encarado como um
fenmeno passageiro, observando-se uma tendncia de proteo crescente mo-
de-obra desempregada atravs do pagamento de um seguro-desemprego.
Entretanto, constatou-se que tal sistema apresentava um desequilbrio financeiro
quanto ao nmero de contribuintes e beneficirios, agravado com a multiplicao

812
Beatriz Azeredo e Carlos A. Ramos, Polticas Pblicas de Emprego: Experincias e Desafios, pg. 94.
Segundo os autores, historicamente, o seguro-desemprego pode ser considerado o instrumento mais
importante destas alternativas.
813
814
Ibid., pg. 95 nota 6. A autora ressalta ainda outras medidas, como o subsdio ao emprego de jovens e
desempregados de longa durao e a flexibilizao da legislao trabalhista. De todo modo, as posies
ideolgicas e a histria concreta de cada pas determinavam a nfase dada a uma ou outra medida.
292
de formas atpicas de emprego; o que gerou uma tendncia reducionista dessa
proteo, com a exceo de alguns pases como Noruega, Frana e Dinamarca
815
.
Nestas circunstancias, devido ao incio da chamada revoluo tecnolgica
(que requer um trabalhador qualificado e polivalente), passou-se a discutir acerca
da preponderncia que se deve dar s polticas ativas de formao e qualificao
profissional, aumentando, assim, a probabilidade de tornar o desempregado
empregvel. Isto porque o desempregado vai perdendo sua empregabilidade
medida que permanece nessa situao, o que gera a necessidade de que a
reciclagem seja contnua durante todo o tempo de desemprego
816
.
Vale a pena lembrar que uma poltica de formao e reciclagem
democratiza as chances de se encontrar um trabalho de qualidade, embora no
possa aumentar de forma concreta as oportunidades de emprego, pois a
qualificao dos recursos humanos no pode explicar o desemprego como
tendncia global
817
.
De todas as formas, os percentuais de gastos pblicos com polticas
pblicas de formao e qualificao profissional no podem ser indicados
exclusivamente pela ausncia total ou parcial de programas pblicos de
treinamento ou formao da fora de trabalho, pois em diversos casos h uma

815
Beatriz Azeredo e Carlos A. Ramos, Polticas Pblicas de Emprego: Experincias e Desafios, pgs.
96 e 97. No decorrer dos anos 80 soma-se a esse desequilbrio financeiro uma disputa terica e poltica
sobre o papel do seguro-desemprego.
816
Ibid., pg. 97. Assim, esclarecem os autores, paralelamente crescente perda de importncia dessa
poltica passiva (assistencial), comeam a ocupar um lugar central, na maioria dos pases, duas polticas
ativas: a formao e reciclagem profissional e a intermediao.
817
Ibid., pg. 98, nota 9.
293
participao direta dos setores privados, que promovem medidas de qualificao
e reciclagem no prprio local de trabalho
818
.
Alm disso, ainda que uma considervel soma de recursos pblicos seja
destinada a essas aes, os resultados finais dependem diretamente da forma de
implementao e da qualidade dessas polticas. Como veremos mais adiante, este
o caso das polticas de qualificao adotadas no Brasil, que, apesar das quantias
destinadas serem razoveis, no tm se mostrado instrumentos eficazes de
qualificao da fora de trabalho.

V.2.3.1. As polticas passivas de emprego
Historicamente, o seguro-desemprego foi considerado o instrumento mais
importante de poltica passiva de emprego. Neste contexto, em funo do no
cumprimento do Estado de sua obrigao de proporcionar trabalho aos cidados,
discute-se sobre a configurao da proteo por desemprego como um direito
substitutivo ao direito ao trabalho
819
.
Sob esta tica, Philippe Texier, membro do Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais das Naes Unidas, defende a aplicao pelos
Estados de distintas medidas complementares para se conseguir a realizao do
direito ao trabalho, em especial a formulao de polticas de formao, acesso ao

818
Esse o caso do J apo que, segundo os autores, possui recursos humanos com uma polivalncia que
referencia no mundo, no obstante os gastos pblicos em formao representarem 0,03% (1990/91) do
PIB devido, justamente, a importncia dada pela firma ao treinamento.
819
Rafael Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, pg. 144. O autor entende que os parmetros traados
pelo ordenamento jurdico espanhol no autorizam a interpretao de que as parcelas assistenciais pagas
pelo Estado por seguro-desemprego possam ser vista como um substitutivo do direito ao trabalho, pois
esto regulados em campos distintos e especficos.
294
emprego, luta contra o desemprego, indenizao por desemprego, tal como tem
elaborado e recomendado a OIT, ou a adoo de instrumentos jurdicos
especficos
820
.
Em sentido contrrio, no marco do ordenamento jurdico espanhol, Rafael
Sastre Ibarreche nega a possibilidade dessa substituio, afirmando que se tratam
de questes distintas:
Entiendo, en primer lugar, que no es posible configurar la proteccin
por desempleo como un sustitutivo del derecho al trabajo, es decir,
como una eventual compensacin por parte del Estado originada a
causa del incumplimiento de su obligacin de proporcionar trabajo a
los ciudadanos. La propia sistemtica de la Constitucin, que reserva
un espacio concreto a la situacin de desempleo en el artculo 41,
contribuye a dicha separacin
821
.

No contexto das chamadas medidas passivas ou assistenciais do
Estado e da sua vinculao com o direito ao trabalho, ainda se discute sobre a
obrigao do Estado de prover uma renda mnima ao cidado que se encontra em
situao de desamparo, seja pela impossibilidade fsica ou psquica para
exerccio do trabalho, seja pela impossibilidade do Estado de fornecer ou gerar
postos de trabalho a quem necessite (materializar o pleno emprego).

820
Philippe Texier, Observacin general sobre el derecho al trabajo (artculo 6) del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, pg. 4. Fonte de pesquisa:
www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/a9693e0f2ad718b4c1256ddb004f7750/$FILE/G0343883.doc. Data da
Pesquisa: 23-05-05. A doutrina, contudo, no assente ao analisar este tema; existem autores que
defendem formas substitutivas do direito ao trabalho, especialmente as indenizatrias pagas pelo Estado,
como uma forma de se realizar e, conseqentemente, dar efetividade a este direito.
821
295
Nesta anlise, h que se considerar duas variveis importantes. A primeira
que o objeto do direito ao trabalho o trabalho, e a segunda que o pagamento
de parcelas de seguro-desemprego (ou de rendas mnimas) se insere nos quadros
das polticas passivas de emprego adotadas pelo Estado e, nesta medida, conecta-
se dimenso coletiva do direito ao trabalho.
Como visto, ante a impossibilidade prtica de se garantir um posto de
trabalho a quem o demande, a diviso terica entre as vertentes individual e
coletiva pode contribuir para a efetivao do direito ao trabalho quando autoriza
a sua instrumentalizao em outros campos do direito e mesmo das polticas de
pleno emprego.
Assim, em funo do programa de seguro-desemprego ser considerado um
dos principais instrumentos de poltica passiva de emprego, e, principalmente,
por estar associado a programas de qualificao e recolocao do trabalhador no
mercado de trabalho, pode-se pensar na hiptese de que a obrigao de dar
trabalho seja convertida em obrigao de indenizar a falta deste mesmo trabalho
(pagar subsdios ao trabalhador e dar condies concretas para a sua re-insero
no mercado de trabalho).

V.2.3.2. As polticas ativas de emprego
Como se viu, as polticas ativas de emprego so aes que procuram gerar
um efeito positivo sobre a demanda de trabalho. Sob esta tica, h tambm quem
visualize como medidas ativas de emprego aquelas que incidem sobre o mercado
de trabalho atravs da flexibilizao da legislao trabalhista.
296
Atualmente, como se sabe, pesam sobre o mercado de trabalho o chamado
custo da mo-de-obra e a sua implicao na gerao e manuteno de postos de
trabalho. A questo principal a ser debatida neste contexto se centra na busca de
medidas concretas que possam conciliar o custo do trabalho e a dignidade do
trabalhador.
Certamente, uma interveno estatal destinada a garantir direitos
trabalhistas mnimos, balizados por uma proteo mxima no tocante aos direitos
fundamentais do trabalhador um bom caminho, desde que o sistema sindical
seja de fato representativo; mas, para isto, pelo menos no Brasil, h que se pensar
em novo padro educacional-cultural.
Um exemplo concreto a previso contida no artigo 55.6 do Estatuto dos
Trabalhadores espanhol, j mencionada anteriormente, que prev a nulidade das
despedidas que atentem contra direitos e liberdade fundamentais do trabalhador.
Alm do que, verifica-se, neste pas, uma significativa aceitao quanto
autonomia da vontade individual, sempre amparada pela ao sindical no mbito
da empresa, que, pelo que se nota na jurisprudncia, vem procurando exercitar tal
proteo
822
.
Nesta busca por medidas que conciliem custo do trabalho e dignidade do
trabalhador, cabe destacar a instituio de Clusula de Observncia de direitos
trabalhistas mnimos em Acordos Comerciais Internacionais, principalmente
quando se leva em conta o regime de mo-de-obra semi escrava a que esto

822
Vide item IV.5.1. Como exemplo, ver STC 044/2001 do Tribunal Constitucional Espanhol sobre
ofensa liberdade sindical, reconhecida explicitamente na CE, art. 28.1, como um direito fundamental.
297
sujeito inmeros trabalhadores em todo o mundo, dando-se um destaque para os
pases que compe o circuito dos tigres asiticos.
No tocante s polticas ativas de emprego, preciso considerar tambm
que a chamada era tecnolgica gera a necessidade de uma mo-de-obra cada vez
mais qualificada, chegando, at mesmo, exigncia de que um nico trabalhador
concentre o exerccio de diversas funes. A Organizao Internacional do
Trabalho h tempos vem destacando que a formao e a educao so cruciais
para assegurar um desenvolvimento econmico e social sustentvel.
Nesta medida, investir em qualificao significa promover a
empregabilidade da fora de trabalho de um pas, pois contribui para a melhoria
da produtividade e da competitividade e aos objetivos sociais de equidade e
incluso.
Diante disso, investigaremos, a seguir, se o governo brasileiro tem atuado
de forma diligente no sentido de alcanar melhores ndices de empregabilidade
via execuo de polticas pblicas, ou seja, se o pleno emprego, ou o pleno
trabalho, tem sido realmente um objetivo do Estado brasileiro
823
.
Trata-se de uma ao concreta que deve ser realizada pelos poderes
pblicos, estando sujeita fiscalizao da sociedade, com o auxlio do Ministrio
Pblico do Trabalho, atravs do Poder J udicirio.

823
Lembrando que o artigo 85, inciso III, da Constituio Federal prev que so crimes de
responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e,
especialmente, contra o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais. Donde se concluir que
dever do Presidente da Repblica, direta ou indiretamente, zelar pela efetivao dos direitos individuais e
sociais.
298
V.2.4. As polticas pblicas de trabalho e emprego no Brasil
Pode-se afirmar que o conceito de poltica social relativamente recente
em nosso pas e, conseqentemente, o carter e a dimenso que a problemtica
das polticas pblicas de emprego assumem atualmente no Brasil so inditos
824
.
Durante dcadas acreditou-se que a melhoria das condies de vida da
populao e do perfil de distribuio de renda seria uma conseqncia direta e
inevitvel do crescimento econmico
825
.
Foi justamente com a primeira grande recesso da economia brasileira,
sofrida na dcada de oitenta (1981-1983) e nos anos seguintes, com o acentuado
crescimento das taxas de desemprego urbano, que se iniciou um intenso debate
sobre o papel governamental na formulao e execuo de polticas sociais,
dentre elas, as polticas pblicas dirigidas ao mercado de trabalho
826
.

824
Avanos e Impasses da Poltica de Emprego no Brasil: discusso com foco no Proger e no Planfor,
In Tarcisio Patrcio de Arajo; Roberto Alves de Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de Trabalho e
Polticas de Emprego, pg. 382.
825
Beatriz Azeredo, Polticas Pblicas de Emprego: a experincia brasileira, pg. 45.
826
Tarcisio Patrcio de Arajo; Roberto Alves de Lima, Avanos e Impasses da Poltica de Emprego no
Brasil: discusso com foco no Proger e no Planfor, In Tarcisio Patrcio de Arajo; Roberto Alves de
Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de Trabalho e Polticas de Emprego, pg. 382. Segundo os autores,
a partir da primeira grande recesso da economia brasileira, no incio da dcada de 80, que se acentua o
crescimento das taxas de desemprego urbano no pas, ultrapassando o patamar de menos de 5% da fora
de trabalho para nmeros mais elevados, conforme estatsticas publicadas a partir de 1982. O ambiente
econmico-institucional sofria altos nveis de inflao, o que, de certa forma, fez com que se visualizasse
nos reajustes salariais que compensavam a corroso inflacionria um elemento definidor da direo das
demandas sociais do mundo do trabalho. Neste sentido, verifica-se que a anlise do desemprego no
Brasil, como em qualquer outro pas, apresenta traos especficos que, somados a determinados
componentes, ampliam a sua complexidade. Segundo Beatriz Azeredo, Polticas Pblicas de Emprego: a
experincia brasileira, pgs. 44 e 45, estes componentes podem ser traduzidos resumidamente: (i) nos
problemas histrico-estruturais, presentes antes mesmo da crise que atingiu a economia mundial como um
todo, (ii) na existncia de um sistema educacional com proeminentes deficincias, que nunca esteve
organicamente articulado ao sistema produtivo e (iii) no profundo atraso nas relaes entre capital
e trabalho. A soma destes fatores ajuda a entender o porqu de no ter existido, no passado, polticas
pblicas de emprego.
299
Resumidamente, pode-se afirmar que no Brasil, at 1994, havia a
predominncia de altas taxas de desemprego acopladas a uma inflao elevada,
que alcanou o patamar de mais de 2.700% em 1993 e encerrou 1994 em 900%
827
.
Aps a implementao do Plano Real, o ambiente econmico e
institucional sofreu grandes alteraes em funo do processo de abertura
comercial (deflagrado no incio da dcada de 90) e do programa de privatizaes
que se seguiu
828
. O Brasil passa a experimentar um perodo relativamente longo
de baixas taxas de inflao
829
.
H quem aponte que o aumento da vulnerabilidade externa do pas, o
insuficiente crescimento econmico e do mercado de trabalho, o aumento do
desemprego e da precarizao dos empregos, bem como da informalidade, so
reflexos do preo social que se est pagando pela estabilizao monetria
830
.
Esta anlise permite concluir que no Brasil as polticas sociais continuam
subjugadas s diretrizes e polticas macroeconmicas
831
. Mesmo assim, ainda
que se leve em considerao apenas o segmento de emprego e renda, no se pode

827
Segundo o ndice Geral de Preos da Fundao Getlio Vargas - Disponibilidade Interna (IGP-DI),
acumulado em 12 meses.
828
Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de Trabalho e Polticas de Emprego, pgs. 382 e 383.
829
De acordo com o IGP-DI, acumulada em 12 meses, apresentou o seguinte comportamento nos anos
mais recentes: em 1995 14,8%, em 1996 9,3%, em 1997 7,5%, em 1998 1,7%, em 1999 20%,
em 2000 9,8%.
830
Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de Trabalho e Polticas de Emprego, pg. 383. Os autores destacam
algumas diretrizes que fundamentam o Plano Real, dentre elas, a poltica cambial com cmbio
sobrevalorizado e a alta taxa de juros, que fazem parte de uma estratgia de promover a entrada de
capitais externos.
831
Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de Trabalho e Polticas de Emprego, pg. 383. Segundo os autores,
esta crtica, realizada por Amlia Cohn, talvez tenha se dado pelo reconhecimento de que o Plano Real e a
busca de competitividade no cenrio internacional implicam baixa capacidade de gerao de empregos
pela economia.
300
negar que o volume de recursos destinados a programas sociais aumentou
expressivamente desde 1995
832
.
Atualmente, as polticas voltadas ao mercado de trabalho se materializam
nas polticas de emprego, em suas formas passivas e ativas, associadas aos
programas especiais via crdito, que se destinam potencialmente gerao de
novos postos trabalho, e no necessariamente de empregos (polticas ativas de
trabalho)
833
.
O prprio MTE esclarece que uma de suas principais preocupaes a
gerao de empregos, possibilitando a obteno de renda, seja sob a forma de
salrio, seja como remunerao de atividades prprias de micro e pequenos
empresrios, por intermdio do Departamento de Emprego e Salrio e do
Conselho Deliberativo do FAT
834
. Diante disso, impe-se como medida
promotora do direito ao trabalho, a aprovao de legislao que implemente o
tratamento diferenciado para as empresas de pequeno porte, nos moldes do artigo
170, IX da Constituio Federal de 1988.
Sob tal perspectiva, a literatura especializada considera a passagem 1994-
95 como linha divisria do debate sobre polticas pblicas de emprego no Brasil.
Este perodo se diferencia dos anos oitenta por apresentar as seguintes
caractersticas: (i) baixo nvel de inflao, (ii) novo ambiente econmico
institucional, (iii) destinao de volumosos recursos para programas de emprego

832
Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de Trabalho e Polticas de Emprego, pgs. 383-384.
833
Referimo-nos aos programas especiais que destinam crditos a cooperativas de trabalho e ao setor
informal da economia em forma de emprstimos a pessoas fsicas, ao auto-emprego, dentre outros.
834
Fonte de pesquisa - http://www.mte.gov.br/trabalhador/fat/relatorioger/fat99/cap4.asp - pesquisa
realizada em 07-07-05.
301
e renda e de qualificao, com base num fundo especifico - Fundo de Amparo ao
Trabalhador (FAT)
835
.
Inicialmente, a criao do FAT teve o propsito de angariar recursos para
os programas do seguro-desemprego, intermediao de mo-de-obra e abono
salarial, mas, posteriormente, alm de cumprir estes objetivos, propiciou a
implementao de polticas de emprego e renda e de formao profissional
836
.

V.2.5. A criao do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT: um marco
na poltica pblica de trabalho e emprego no Brasil
Com a aprovao da Lei 7.998 de 11 de janeiro de 1990, que criou o FAT,
verifica-se uma destinao expressiva de recursos ao programa do seguro-
desemprego e, a partir de 1995, aos programas de gerao de emprego e renda e
formao profissional.
Neste passo, cumpre verificarmos como o FAT, cujos recursos advm do
PIS-PASEP, tornou-se o principal agente financiador das polticas de trabalho e
emprego no Brasil.
Em 1965, a Lei n. 4.923 criou um cadastro permanente de admisses e
dispensas de empregados e estabeleceu o Fundo de Assistncia ao Desempregado

835
Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de Trabalho e Polticas de Emprego, pg. 387. Para os autores, este
novo ambiente scio-econmico institucional se caracteriza por apresentar um crescimento econmico
insuficiente, acoplado a mudanas tecnolgicas rpidas e generalizadas com uma insero competitiva
internacional desfavorvel ao Brasil, o que contribui para que haja um elevado nvel de desemprego.
836
Avanos e Impasses da Poltica de Emprego no Brasil: discusso com foco no Proger e no Planfor,
In Tarcisio Patrcio de Arajo; Roberto Alves de Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de Trabalho e
Polticas de Emprego, pg. 386.
302
- FAD, cujos recursos advinham de contribuies dos empregadores
837
e de
entidades sindicais destinadas ao governo federal
838
.
Entretanto, a criao do FGTS, em 1966, acabou com a contribuio sobre
a folha de salrios que integrava o FAD, reduzindo consideravelmente as
disponibilidades financeiras deste fundo e limitando ainda mais as melhorias no
auxlio-desemprego
839
.
No incio da dcada de 70 foram institudos o Programa de Integrao
Social - PIS, criado por meio da Lei Complementar n 07, de 07 de setembro de
1970, e o Programa de Formao de Patrimnio do Servidor Pblico - PASEP,
institudo pela Lei Complementar n 08, de 03 de dezembro de 1970
840
.
A Lei Complementar n 19, de 25 de junho de 1974, determinou que as
arrecadaes relativas aos referidos programas figurassem como fonte de
recursos para o BNDES
841
.
Posteriormente, estes programas foram unificados pela Lei Complementar
n 26/1975, e, atualmente, correspondem ao chamado Fundo PIS-PASEP. Apesar
da unificao, possuem patrimnios distintos e seus agentes operadores so o
Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econmica Federal, alm do Banco Nacional de

837
A contribuio era de 1 % sobre a folha de salrios.
838
839
Ibid., pg. 104.
840
Ibid., pg. 103. A instituio destes programas atendia ao mandamento do artigo 165, inciso V, que
assegurava aos trabalhadores a integrao na vida e no desenvolvimento da empresa, com participao
nos lucros e, excepcionalmente, na gesto, segundo for estabelecido em lei, In Adriano Campanhole;
Hilton Campanhole, Constituies do Brasil, pg. 299. Atendendo a estas diretrizes, os objetivos do PIS
e do PASEP eram: (i) integrar o empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, (ii) assegurar ao
empregado e ao servidor pblico o usufruto de patrimnio individual progressivo, (iii) estimular a
poupana e corrigir distores na distribuio de renda e (iv) possibilitar a paralela utilizao dos recursos
acumulados em favor do desenvolvimento econmico-social. Fonte de pesquisa:
http://www.bndes.gov.br/empresa/fundos/pispasep/default.asp . Data da Pesquisa: 03-07-05.
841
Segundo Beatriz Azeredo e Carlos A. Ramos, Polticas Pblicas de Emprego: Experincias e
Desafios, pg. 104, em razo desta determinao alguns estudiosos entendem que o PIS-PASEP, desde
ento, cumpre seu papel de fundo de desenvolvimento, uma vez que constitui uma fonte importante de
recursos para o BNDES.
303
Desenvolvimento Econmico e Social, (BNDES) responsvel pela aplicao dos
recursos do Fundo
842
.
Decorridos mais de quinze anos da criao do fundo (1985-1986),
verificou-se que o patrimnio individual acumulado pelo assalariado
(independentemente de seu nvel de renda) era insignificante, e que nico
benefcio significativo se concentrava no abono salarial (um salrio-mnimo),
pago anualmente aos trabalhadores que recebiam at cinco salrios-mnimos
843
.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, no artigo 239, a
arrecadao do Fundo PIS-PASEP foi vinculada ao custeio do seguro-
desemprego e do abono-salarial (pago aos empregados que recebem em mdia
at dois salrios mnimos de remunerao mensal), bem como ao financiamento
de programas de desenvolvimento econmico atravs do BNDES.
Neste sentido, o artigo 239 determina:
A arrecadao decorrente das contribuies para o
Programa de Integrao Social, criado pela Lei
Complementar n 7, de 7 de setembro de 1970, e para
o Programa de Formao do Patrimnio do Servidor
Pblico, criado pela Lei Complementar n 8, de 3 de
dezembro de 1970, passa, a partir da promulgao
desta Constituio, a financiar, nos termos que a lei

842
A Lei Complementar n 26/1975, com vigncia a partir de 01/07/1976, foi regulamentada pelo Decreto
n 78.276/1976. Fonte de pesquisa: http://www.bndes.gov.br/empresa/fundos/pispasep/default.asp . Data
da Pesquisa: 03-07-05.
843
Beatriz Azeredo e Carlos A. Ramos, Polticas Pblicas de Emprego: Experincias e Desafios, pg.
105. Segundo os autores, essa constatao provocou um intenso debate na Assemblia Nacional
Constituinte de 1988 sobre a poltica social a ser adotada no Brasil e quais seriam as suas fontes de
financiamento, cujo resultado final foi a consolidao de um efetivo programa de amparo ao trabalhador
desempregado no Brasil.
304
dispuser, o programa do seguro-desemprego e o
abono de que trata o 3 deste artigo
844
.

1 - Dos recursos mencionados no "caput" deste artigo,
pelo menos quarenta por cento sero destinados a financiar
programas de desenvolvimento econmico, atravs do
Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social,
com critrios de remunerao que lhes preservem o valor.
2 - Os patrimnios acumulados do Programa de
Integrao Social e do Programa de Formao do
Patrimnio do Servidor Pblico so preservados,
mantendo-se os critrios de saque nas situaes previstas
nas leis especficas, com exceo da retirada por motivo de
casamento, ficando vedada a distribuio da arrecadao
de que trata o "caput" deste artigo, para depsito nas contas
individuais dos participantes.

3 - Aos empregados que recebam de empregadores que
contribuem para o Programa de Integrao Social ou para o
Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico,
at dois salrios mnimos de remunerao mensal,
assegurado o pagamento de um salrio mnimo anual,

844
O Decreto n 4.751, de 17 de junho de 2003, determina que a representao ativa e passiva do Fundo
PIS-PASEP cabe ao Conselho Diretor do mesmo. O Conselho Diretor composto de representantes do
Ministrio da Fazenda, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, do Ministrio do
Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, do Ministrio do Trabalho e Emprego, da Secretaria do
Tesouro Nacional, alm de representantes dos Participantes do PIS e dos participantes do PASEP. As
peas integrantes da prestao de contas esto disposio dos cidados no seguinte endereo: Secretaria-
Executiva do Conselho Diretor do Fundo PIS-PASEP, Secretaria do Tesouro Nacional Esplanada dos
Ministrios, Bloco P, Edifcio Anexo, Ala "B", Trreo, sala n 06, Braslia DF.
Fonte de pesquisa: http://www.bndes.gov.br/empresa/fundos/pispasep/default.asp .
305
computado neste valor o rendimento das contas
individuais, no caso daqueles que j participavam dos
referidos programas, at a data da promulgao desta
Constituio.

4 - O financiamento do seguro-desemprego
receber uma contribuio adicional da empresa cujo
ndice de rotatividade da fora de trabalho superar o
ndice mdio da rotatividade do setor, na forma
estabelecida por lei.

Como visto, a Constituio Federal de 1988 deixou a regulamentao do
programa do seguro-desemprego e do abono-salarial a critrio do legislador
ordinrio, que traou suas diretrizes iniciais e instituiu o Fundo de Amparo ao
Trabalhador (FAT) e o Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao
Trabalhador (CODEFAT) na Lei n 7.998, de 11 de janeiro de 1990, trazendo,
portanto, importantes inovaes forma de financiamento do sistema.
O FAT um fundo especial, de natureza contbil-financeira, vinculado ao
MTE, destinado ao custeio do Programa do Seguro-Desemprego, do Abono
Salarial e ao financiamento de Programas de Desenvolvimento Econmico.
Como visto, sua principal fonte de recursos advm das contribuies para o
Programa de Integrao Social - PIS e para o Programa de Formao do
Patrimnio do Servidor Pblico - PASEP
845
.

845
Fonte de pesquisa: http://www.bndes.gov.br/empresa/fundos/fat/default.asp - pesquisa realizada em
03-07-05.
306
administrado pelo Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao
Trabalhador - CODEFAT, rgo colegiado, de carter tripartite e paritrio,
composto por representantes dos trabalhadores, dos empregadores e do governo
846
.
Dentre as suas funes mais importantes esto inseridas:
(i) a elaborao de diretrizes dos programas a serem
financiados pelo FAT e a alocao dos recursos,
(ii) o acompanhamento e avaliao de seu impacto social,
(iii) a proposio e o aperfeioamento da legislao
referente s polticas pblicas de emprego e renda e
(iv) a fiscalizao da administrao do FAT
847
.

Por determinao do artigo 239 da Constituio de 1988, pelo menos 40%
dos recursos do FAT so destinados ao financiamento de programas de
desenvolvimento econmico atravs do BNDES, e a parcela restante destina-se
ao custeio do programa de seguro desemprego e de abono salarial.
Atualmente, conforme as diretrizes da Lei n 8.352/91, os recursos do
FAT destinados constitucionalmente ao BNDS (tambm denominados recursos
ordinrios) ultrapassam o mnimo de 40% e so complementados pelos depsitos
especiais provenientes dos rendimentos financeiros das aplicaes deste fundo
848
.
Para se ter uma idia, o saldo de recursos do FAT no Sistema BNDES, em
31 de maio de 2005, era de R$ 77,5 bilhes. Dividido em saldo de recursos

846
03-07-05.
847
03-07-05.
848
03-07-05.
307
ordinrios
849
- R$ 60,8 bilhes, e saldo de depsitos especiais
850
- R$ 16,7
bilhes
851
.
Periodicamente, o BNDES presta contas sobre as transferncias dos
recursos ordinrios do FAT e dos depsitos especiais Secretaria Executiva do
Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (CODEFAT),
atravs de relatrios gerenciais
852
.
A arrecadao do PIS-PASEP permitiu ao FAT um acmulo significativo
de patrimnio. Contudo, a partir de 1994, este patrimnio comeou a sofrer uma
expressiva reduo, tendo em vista que algo em torno de 26% da arrecadao do
PIS-PASEP passou a ser destinado ao Fundo Social de Emergncia (FSE) e
sua subseqente verso - o Fundo de Estabilizao Fiscal (FEF)
853
.

849
Os recursos ordinrios so remunerados pela Taxa de J uros de Longo Prazo (TJ LP) e pela Taxa de
J uros para Emprstimos e Financiamentos no Mercado Interbancrio de Londres (LIBOR).
Semestralmente, nos meses de janeiro e julho, o BNDES transfere ao FAT o valor correspondente
remunerao dos recursos ordinrios, relativos a TJ LP e a LIBOR, sendo a variao da TJLP limitada a
6% ao ano. A diferena entre TJ LP e o limite de 6% ao ano capitalizada junto ao saldo devedor. Fonte
de pesquisa: http://www.bndes.gov.br/empresa/fundos/fat/default.asp - pesquisa realizada em 03-07-05.
850
Os depsitos especiais do FAT so remunerados pela TJLP a partir da liberao dos emprstimos aos
beneficirios finais. Os recursos ainda no utilizados so remunerados pelos mesmos critrios aplicados
s disponibilidades de caixa do Tesouro Nacional, atualmente, a taxa SELIC. Os juros e o montante
principal da dvida (devidos ao FAT) so quitados de acordo com um cronograma estabelecido em cada
Convnio. O Sistema Especial de Liquidao e de Custdia (SELIC) (do Banco Central do Brasil) um
sistema informatizado que se destina custdia de ttulos escriturais de emisso do Tesouro Nacional e
do Banco Central do Brasil, bem como ao registro e liquidao de operaes com os referidos ttulos.
Fonte de pesquisa: http://www.bndes.gov.br/empresa/fundos/fat/default.asp . Data da Pesquisa: 03-07-05.
851
Em 30 de junho de 2004, o saldo de recursos do FAT no Sistema BNDES era de 73 bilhes. Dividido
em: saldo de recursos ordinrios previstos no artigo 239 da Constituio Federal R$ 58 bilhes e
saldo de depsitos especiais R$ 15 bilhes. Fonte de pesquisa:
http://www.bndes.gov.br/empresa/fundos/fat/default.asp . Data da Pesquisa: 02-05-05.
852
03-07-05.
853
Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de Trabalho e Polticas de Emprego, pg. 385-386. Segundo os
autores, o pretexto inicial para a criao do Fundo de Estabilizao Fiscal (FEF) era a promoo de um
arranjo fiscal temporrio que viabilizasse uma melhor administrao das finanas pblicas, enquanto no
se implementava uma verdadeira reforma tributria; porm, este fundo tornou-se permanente e libera
recursos ao governo para que este atue segundo suas necessidades, o que, para muitos autores, significa
um privilgio dos gastos financeiros em detrimento dos sociais.
308
Em decorrncia das transferncias para o Fundo de Estabilizao Fiscal
(FEF), o fluxo de recursos do FAT no apresenta o equilbrio de antes, mas, de
qualquer modo, pode se considerar que este ainda possui um considervel
excedente em seu fluxo de caixa
854
.
Tendo em vista o significativo diferencial que o Fundo de Amparo ao
Trabalhador (FAT) representa para o cenrio das polticas pblicas de trabalho e
emprego no Brasil, destacaremos a seguir, a ttulo ilustrativo, alguns programas
ou instrumentos utilizados pelo governo brasileiro com o financiamento deste
fundo.

V.2.6. Os principais instrumentos (ou programas) de poltica de trabalho e
emprego financiados pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT)
Inicialmente, cabe relembrar que as polticas passivas objetivam assistir
financeiramente ao trabalhador desempregado e as polticas ativas visam
exercer um efeito positivo sobre a demanda de trabalho, cujos instrumentos
clssicos so a criao de empregos pblicos, a reciclagem profissional, a
intermediao de mo-de-obra, a subveno ao emprego e, em geral, medidas
que elevem a elasticidade do emprego produtivo
855
.
Segundo informaes do BNDES, as principais aes de emprego
financiadas com recursos do FAT esto estruturadas em torno de dois programas:

854
109.
855
309
(i) o Programa do Seguro-Desemprego que abrange as aes de
pagamento do benefcio do seguro-desemprego, de qualificao
e requalificao profissional e de orientao e intermediao do
emprego,
(ii) os Programas de Gerao de Emprego e Renda (com a execuo
de programas de fortalecimento de micro e pequenos
empreendimentos), cujos recursos so alocados por meio dos
depsitos especiais, criados pela Lei n 8.352, de 28 de
dezembro de 1991
856

Atravs destes programas, buscou-se estruturar um sistema de polticas
pblicas de trabalho e emprego. Isto demonstra (por mais deficiente que possa
ser) que o Brasil vem procurando maximizar as oportunidades de empregos e
democratizar as possibilidades de acesso a essas vagas, atravs da combinao de
instrumentos de polticas ativas e passivas
857
.
Entretanto, cabe lembrar que a legislao brasileira vinculou mesma
fonte de custeio instrumentos (ou programas) de naturezas distintas (passiva e
ativa), como, por exemplo, os recursos destinados ao programa do seguro-
desemprego que abrangem o pagamento do benefcio em si e das aes voltadas
qualificao profissional, orientao e intermediao de emprego. Por esta
razo, a diviso apresentada a seguir no atende, necessariamente, ao referido
critrio de custeio.

856
03-07-05.
857
Ibid., pg. 112.
310
V.2.6.1. Os instrumentos de poltica passiva
O Estado brasileiro vem adotando como forma passiva de poltica pblica
de emprego por excelncia o pagamento de parcelas de seguro desemprego, que
objetivam assistir financeiramente ao trabalhador desempregado.

V.2.6.2. O Programa do Seguro-Desemprego
858
Em fevereiro de 1986 foi institudo um Programa de Seguro-
Desemprego que, na prtica, no foi um programa efetivo, tendo em vista (i) os
valores extremamente baixos dos benefcios quando comparados ao ltimo
salrio do trabalhador, (ii) a reduzida abrangncia ante o critrio de acesso, e (iii)
a falta de fonte prpria de recursos, que gerava uma dependncia das
disponibilidades de caixa do Tesouro e limitava seu pagamento e sua cobertura.
Posteriormente, algumas mudanas legislativas limitaram
consideravelmente a concesso do auxlio-desemprego, cujo recebimento ficou
restrito apenas aos trabalhadores desempregados por motivo de fechamento total
ou parcial da empresa.
Com a Promulgao da Constituio Federal de 1988, o artigo 239
regulamenta o tema, prevendo em seu caput que a arrecadao decorrente das
contribuies para o Programa de Integrao Social, (...) e do Programa de
Formao do Patrimnio do Servidor Pblico, passa, a partir da promulgao

858
Este tpico foi elaborado atravs da
Fonte de Pesquisa: http://www.mte.gov.br/trabalhador/segurodesemp/default.asp - Data da Pesquisa: 03-
07-05.
311
desta Constituio, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do
seguro-desemprego e o abono de que trata o 3 deste artigo.
Com a instituio do FAT, o seguro-desemprego passa a ser financiado
com receitas provenientes, principalmente, do faturamento das empresas,
materializando-se em um instrumento compensatrio ante os movimentos
cclicos da economia, pois nos anos de elevado nvel de atividade o fundo tende a
crescer, com o aumento das aplicaes, em virtude do incremento da arrecadao
do PIS-PASEP e da diminuio do desemprego; e, nos anos de retrao cclica, a
maior acumulao observada nos perodos de auge permite atender aos
desempregados, cujo nmero cresce face ao declnio da atividade econmica.
O seguro-desemprego, portanto, deixa de estar atrelado s receitas
correntes do governo e pode ser ampliado e aperfeioado a partir do retorno das
aplicaes, o que gera uma forma de financiamento completamente distinta em
relao aos demais pases, cujos programas de seguro-desemprego so
tradicionalmente financiados por receitas oramentrias, na maior parte das vezes
provenientes de contribuies sobre a folha de salrios.
Em dezembro de 1991, o Governo Federal, por meio da Lei n 8.352 de 28
de dezembro de 1991, alterou temporariamente o Programa Seguro-Desemprego,
promovendo a abertura de determinados critrios, visando proporcionar uma
maior abrangncia ao Programa. importante frisar que esta abertura, prorrogada
por meio da Lei n 8.438, de junho de 1992, da Lei n 8.561, de dezembro de
1992, da Lei n 8.699, de junho de 1993 e Lei n 8.845, de janeiro de 1994,
expirou em junho de 1994.
312
A partir de 1 de julho de 1994, entrou em vigor a Lei n 8.900/94, que
estabeleceu novos critrios diferenciados para a concesso de parcelas do
benefcio, quais sejam:
(i) trs parcelas, se o trabalhador comprovar vnculo empregatcio
com pessoa jurdica ou pessoa fsica a ela equiparada, de no
mnimo seis meses e no mximo onze meses, no perodo de
referncia
859
,
(ii) quatro parcelas, se o trabalhador comprovar vnculo empregatcio
com pessoa jurdica ou pessoa fsica a ela equiparada, de no
mnimo doze meses e no mximo vinte e trs meses, no perodo
de referncia,
(iii) cinco parcelas, se o trabalhador comprovar vnculo
empregatcio com pessoa jurdica ou pessoa fsica a ela
equiparada, de no mnimo vinte e quatro meses, no perodo de
referncia.
O prazo para requerer o benefcio de 07 (sete) a 120 (cento e vinte) dias,
contados a partir da data de sua dispensa. A apurao do valor do benefcio tem
como base o salrio mensal do ltimo vnculo empregatcio
860
.
O pagamento do benefcio do Seguro-Desemprego ser suspenso, dentre
outras situaes, em funo da admisso do trabalhador em novo emprego. Neste

859
Perodo aquisitivo o limite de tempo que estabelece a carncia para recebimento do benefcio. Assim,
a partir da data da ltima dispensa que habilitar o trabalhador a receber o Seguro-Desemprego, deve-se
contar os dezesseis meses que compem o perodo aquisitivo.
860
Tal critrio calculado na seguinte ordem: tendo o trabalhador recebido trs ou mais salrios mensais
a contar desse ltimo vnculo empregatcio, a apurao considerar a mdia dos salrios dos ltimos trs
meses; caso o trabalhador, em vez dos trs ltimos salrios daquele vnculo empregatcio, tenha recebido
apenas dois salrios mensais, a apurao considerar a mdia dos salrios dos dois ltimos meses; caso o
trabalhador, em vez dos trs ou dois ltimos salrios daquele mesmo vnculo empregatcio, tenha
recebido apenas o ltimo salrio mensal, este ser considerado, para fins de apurao.
313
caso, o trabalhador poder receber as parcelas restantes, referentes ao mesmo
perodo aquisitivo, desde que venha a ser novamente dispensado sem justa causa.
Neste ponto, muito importante considerar a falha deste sistema em no
vincular o recebimento deste benefcio postura ativa do trabalhador em
conseguir um novo posto de trabalho e aceitao de uma colocao que se
ajuste s suas qualificaes, por intermdio de sistemas pblicos de emprego e
assinatura de termo de compromisso de atividade
861
.
O direito espanhol, por exemplo, prev que a ao protetora situao
legal de desemprego compreender, dentre outros pontos, o pagamento do
subsdio por desemprego e as aes especficas de formao, aperfeioamento,
orientao, reconverso e insero profissional em favor dos trabalhadores
desempregados, e aquelas outras que tenham por objeto o fomento do emprego
estvel. Tudo isso, sem prejuzo, em seu caso, das competncias de gesto das
polticas ativas de emprego (...)
862
.

V.2.6.3. Os instrumentos de poltica ativa
No Brasil, entre os principais instrumentos de poltica ativa esto os
Programas de Gerao de Emprego e Renda e os Programas de Qualificao
Profissional. Aponta-se, a seguir, alguns destes programas e suas principais
caractersticas, procurando-se ter uma idia dos montantes dos recursos do FAT a
eles destinados.

861
Neste sentido, ver Ley General de la Seguridad Social, que regulamenta a situao legal de
desemprego no ordenamento jurdico espanhol, especialmente no Ttulo III Proteccin Por Desempleo
Captulo I e II arts. 203 a 208. Na sistemtica adotada por esta Lei, para o recebimento do benefcio, o
trabalhador necessariamente deve passar por um desemprego forado. Arts. 207, c, e 208.2.2.
862
Artigo 206. 1.2. e 2 da Ley General de Seguridad Social espanhola.
314
V.2.6.3.1. Os Programas de Gerao de Emprego e Renda
863
Os programas de gerao de emprego e renda via crdito, apresentados a
seguir, foram inseridos no quadro das polticas ativas de emprego no Brasil a
partir da segunda metade dos anos noventa. Apesar de apresentarem importantes
diferenas entre si, destinam-se gerao de postos de trabalho e melhoria de
condies de vida da populao
864
.
a) Programa de Gerao de Emprego e Renda - PROGER
O Programa de Gerao de Emprego e Renda - PROGER foi institudo pelo
MTE e pelo Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalho (CODEFAT),
com base na Resoluo do CODEFAT n. 59, de 25 de maro de 1994.
O PROGER tem por finalidade a promoo de aes que gerem empregos
e renda, mediante concesso de linhas especiais de crdito a setores que
usualmente tm pouco ou nenhum acesso ao sistema financeiro, tais como
pequenas e microempresas, cooperativas, formas associativas de produo e
iniciativas de produo prprias da economia informal.
Os recursos do PROGER so distribudos via agentes financeiros (Banco
do Brasil, Banco do Nordeste, CAIXA e BNDES), com encargos que montam a
Taxa de J uros de Longo Prazo (TJLP) mais juros de at 6% ao ano. Este

863
O texto citado a seguir e as informaes disponveis na home-page do BNDES foram utilizados como
referncia bibliogrfica para o desenvolvimento deste tpico: Tarcisio Patrcio de Arajo; Roberto Alves
de Lima, Avanos e Impasses da Poltica de Emprego no Brasil: discusso com foco no Proger e no
Planfor, In Tarcisio Patrcio de Arajo; Roberto Alves de Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de
Trabalho e Polticas de Emprego, pg. 390 a 395.
864
Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de Trabalho e Polticas de Emprego, pg. 399.
315
programa foi subdivido em PROGER Urbano
865
e PROGER Rural
866
, tendo em
vista os objetivos a serem atendidos em cada rea e, conseqentemente, a
diferenciao na destinao dos recursos necessrios para o alcance dos mesmos.
No que diz respeito ao PROGER Urbano, a doutrina especializada aponta
que as operaes dirigidas s pessoas fsicas foram uma forma de se conceder
crdito para o setor informal e, em diversas Unidades da Federao, foram
associadas a uma linha de crdito do ento chamado Banco do Povo ou
equivalente, que na verdade constitua uma tentativa de executivos estaduais e
municipais de ampliar as operaes de micro-crdito e, de alguma forma, atribuir
carter local a um programa federal
867
.
Posteriormente criao destes, criou-se o Programa Nacional de
Fortalecimento da Agricultura Familiar - PRONAF, cujo embrio se deu no
mbito do PROGER Rural.

865
PROGER Urbano - Como visto, os seus termos iniciais foram definidos pela Resoluo do CODEFAT
n. 59 de 25.03.94. Assim, naquele momento o programa tinha por finalidade incrementar a poltica
pblica de combate ao desemprego, no meio urbano, mediante financiamentos a micro e pequenos
empreendedores privados, nos setores formal e informal da economia, com apoio tcnico do SEBRAE e
outras entidades credenciadas, em operaes de investimento e capital de giro, que gerem emprego e
renda. Tem como pblico-alvo as pessoas fsicas e jurdicas, suas cooperativas e associaes de produo,
bem como os profissionais liberais, recm-formados, trabalhadores autnomos, prestadores de servio em
geral, artesos e pequenos e micro negcios familiares.
866
PROGER Rural - Institudo pela Resoluo do CODEFAT n. 82, de 03-05-95, em sua verso inicial
tinha a finalidade de fixar o homem no campo, incrementar sua atividade produtiva e propiciar melhoria
da qualidade de vida no meio rural. Destinava-se aos pequenos e mini produtores rurais, inclusive s
atividades pesqueira, extrativa vegetal e de aqicultura, mediante linhas de crdito de investimento e de
custeio, de forma individual ou coletiva, em operaes que gerem emprego e renda. Conta com apoio
tcnico da EMATER e outras atividades de assistncia tcnica e extenso rural credenciadas. Est sujeito s
normas contidas no Manual do Credito Rural (MCR) do Banco Central. Para ter acesso ao crdito deste
programa, o produtor rural deveria se enquadrar no seguinte perfil: a) ser proprietrio, posseiro, arrendatrio
ou parceiro de rea de terra no superior a quatro ou seis mdulos fiscais, conforme legislao em vigor, b)
estar executando o trabalho de forma direta e pessoal, com ou sem auxlio da famlia, admitida a ajuda de
terceiro quanto a atividade o exigir, c) comprovar renda bruta anual de at R$ 48 mil, com a comprovao de
no mnimo de 80% oriunda da atividade agropecuria ou extrativa vegetal.
867
Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de Trabalho e Polticas de Emprego, pg. 391 e 392.
316
b) Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar -
PRONAF
O Programa foi institudo pelo Conselho Monetrio Nacional em 24-08-
95. Sua primeira alocao de recursos se deu com base na Resoluo do
CODEFAT n. 93, de 14-09-95, aparada, posteriormente, pelo Decreto
Presidencial n. 1.946, de 28-06-96.
O PRONAF foi criado com a finalidade de propiciar condies para o
aumento da capacidade produtiva, gerao de emprego e melhoria da renda,
mediante fornecimento de crdito e assistncia aos agricultores familiares.
Apesar de mais de 80% de seus recursos serem originrios do FAT, o PRONAF
coordenado pelo Ministrio do Desenvolvimento Agrrio
868
.

c) Programa de Expanso do Emprego e Melhoria da Qualidade de
Vida do Trabalhador - PROEMPREGO
O PROEMPREGO foi institudo com base na Resoluo do CODEFAT n.
103, de 06-03- 96, mas as operaes tpicas do Programa foram iniciadas em
1995. Desde a sua concepo est dirigido a setores estratgicos, tendo como
objetivo criar novos empregos, incrementar a renda do trabalhador,
proporcionar a melhoria da qualidade de vida da populao, em especial das
camadas de mais baixa renda, e propiciar a diminuio de custos de produo no

868
Fonte de pesquisa: http://www.mte.gov.br/trabalhador/fat/relatorioger/fat99/cap4.asp - pesquisa
realizada em 07-07-05. Seu objetivo, portanto, promover e o desenvolvimento sustentado no meio
rural, proporcionando o aumento da produo, a gerao de ocupaes produtivas e a melhoria da renda e
da qualidade de vida no campo, criando novas perspectivas para o agricultor e sua famlia, reduzindo,
assim, o xodo rural, principal responsvel pelo crescimento desordenado das periferias dos grandes
centros nas ltimas dcadas. Conta tambm com o apoio tcnico da EMATER, de cooperativas rurais e
outras entidades de assistncia tcnica e extenso rural.
317
contexto internacional, preservando e expandindo as oportunidades de trabalho e
assegurando o equilbrio do meio-ambiente
869
.
O Programa teve at agora duas verses, o PROEMPREGO I
870
e o
PROEMPREGO II
871
. A primeira verso foi instituda por meio das Resolues -
CODEFAT n 103, de 6 de maro de 1996, e n 104, de 17 de abril de 1996, e a
segunda foi criada a partir da Resoluo - CODEFAT n 207, de 19 de abril de 1999.
At o ano 2000, a importncia do FAT alocada no PROEMPREGO I foi
de R$ 3,5 bilhes. O BNDES destinou R$ 2,5 bilhes, e os tomadores dos
emprstimos destinaram R$ 3,0 bilhes a ttulo de contrapartida. Nesta medida, o
montante total de recursos destinados ao Programa at aquela data foi de R$ 9,0
bilhes. E no PROEMPREGO II o montante de recursos alocado foi de cerca de
R$ 1 bilho, dos R$ 3,5 bilhes que foram destinados.
Feitos estes esclarecimentos iniciais, cabe transcrever os comentrios de
estudiosos do tema:

869
Fonte de pesquisa: http://www.mte.gov.br/trabalhador/fat/relatorioger/fat99/cap4.asp - pesquisa
870
Este programa destinou recursos ao financiamento de investimentos em: transporte coletivo de massa,
saneamento ambiental, infra-estrutura turstica, obras de infra-estrutura voltadas para a melhoria da
competitividade do Pas e revitalizao de subsetores industriais em regies com problemas de
desemprego. No PROEMPREGO I, o setor que mais demandou financiamentos foi o de Transporte
coletivo de massa, seguido dos investimentos em Infra-Estrutura para a Melhoria da Competitividade.
Desde seu incio, os financiamentos concedidos aos metrs de So Paulo, Rio de J aneiro e Distrito
Federal so os grandes destaques do subprograma Transporte Coletivo de Massa.
871
O PROEMPREGO II possui dois conjuntos distintos de investimentos com elevado potencial de
gerao de empregos: o subprograma Melhoria da Qualidade de Vida do Trabalhador, com
investimentos em sade, saneamento ambiental, educao, transporte coletivo de massa, programa de
melhoria da administrao tributria municipal (PAT) e projetos multisetoriais integrados (PMI); e o
subprograma Expanso do Emprego, com investimentos em comrcio e servio, energia,
telecomunicaes, infra-estrutura viria e construo naval, pequenas e mdias empresas e apoio a
atividades de exportao. No PROEMPREGO II, os principais subprogramas foram Comrcio e Servios
e Energia. Os desembolsos por subprograma ficaram assim distribudos, no final do perodo: A
distribuio regional dos recursos do PROEMPREGO I revela que a Regio Sudeste foi a beneficiria da
maior parte dos recursos (59%), seguida pela Regio Nordeste, com 16%. No PROEMPREGO II, a maior
beneficiria tambm foi a Regio Sudeste, com cerca de 45% dos recursos, seguida pela Regio Sul
(25%) e pela Regio Centro-Oeste (12%).
318
Nesta seo, discutem-se, com base nas evidncias empricas
disponveis, provveis efeitos de emprego derivados dos programas
em anlise. Observaes iniciais devem ser feitas com respeito ao
PROEMPREGO. J foi registrado acima que, rigorosamente, a
magnitude do volume de recursos do FAT destinados a esses
programas clama por um mecanismo permanente de avaliao de
impactos e da relao benefcio-custo. No PROEMPREGO, a nica
informao a que se pode recorrer no momento a gerada pelo
prprio BNDES. (...)
872
.

d) Programa de Promoo do Emprego e Melhoria da Qualidade de
Vida do Trabalhador - PROTRABALHO
O PROTRABALHO foi institudo pela Resoluo do CODEFAT n. 171
de 27-05-98, visando financiar projetos estruturais em setores estratgicos
voltados para a organizao de plos de desenvolvimento integrado, dentro da
viso de cadeia produtiva e sustentabilidade dos empreendimentos financiados,
com nfase na competitividade do setor produtivo
873
.
O PROTRABALHO foi dividido em duas fases: a primeira -
PROTRABALHO I
874
- de julho de 98 a junho de 99; a segunda -

872
Lima (orgs.), Ensaios sobre Mercado de Trabalho e Polticas de Emprego, pg. 391 e 392.
873
dirigido a pequenas, mdias e grandes empresas industriais, agro-industriais, comerciais, de turismo
e de servios, em empreendimentos localizados na rea de atuao do Banco do Nordeste, ou seja, a
Regio Nordeste, Norte de Minas Gerais, Vale do J equitinhonha e Norte do Estado do Esprito Santo.
874
O Programa de Promoo do Emprego e Melhoria da Qualidade de Vida do Trabalhador -
PROTRABALHO I foi institudo pela Resoluo do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao
Trabalhador - CODEFAT n 171, de 27 de maio de 1998, com o objetivo de implementar as atividades,
processos, servios, pesquisas e desenvolvimento em reas estratgicas para fazer progredir os plos de
desenvolvimento integrado e outros setores/atividades na Regio Nordeste e norte de Minas Gerais, para a
gerao de emprego e renda. A Resoluo definiu trs reas prioritrias de investimento: a atividade rural,
319
PROTRABALHO II
875
- de julho de 99 a outubro de 2000
876
. O agente financeiro
desse Programa Banco do Nordeste, e o saldo final de 1999 para o
PROTRABALHO I e II correspondia a cerca de R$ 508 milhes.
e) Outros Programas financiados com recursos do FAT
Dentre os diversos Programas que recebem recursos do FAT pode-se
destacar:
Programa de Crdito Produtivo Popular - PCPP
877
,

Programa FAT Fomentar
878
. O montante global de recursos do FAT
repassados ao Programa foi definido em at R$ 1 bilho, alocados ao
BNDES sob a forma de depsito especial remunerado, conforme
estabelecido na Resoluo n 353, de 05/08/2003. Em 01/03/2004 o

as atividades industriais, agroindustriais, de turismo e servios e as cooperativas e associaes de
produo. Ao PROTRABALHO I foram destinados R$ 300 milhes de reais do FAT primeira verso do
programa que, somados contrapartida da instituio (R$ 300 milhes) e dos beneficirios (R$ 200
milhes), resultam num montante de R$ 800 milhes.
875
O PROTRABALHO II foi autorizado pela Resoluo - CODEFAT n 210, de 19 de maio de 1999. Por
sua vez, o PROTRABALHO II recebeu recursos da ordem de R$ 200 milhes (dos R$ 300 milhes que
foram autorizados pelo Conselho). A Resoluo definiu que estes recursos fossem investidos
prioritariamente em plos de investimento integrado, subsetores rurais, agroindustrais, industriais, de
comrcio e servios, saneamento bsico e reciclagem de lixo e setor de turismo.
876
Tem-se conhecimento da existncia de um novo programa: PROTRABALHO III; mas, por ocasio da
pesquisa, no havia dados concretos disponveis na pgina pesquisada sobre ele. Fonte de pesquisa:
http://www.mte.gov.br/trabalhador/fat/relatorioger/fat99/cap4.asp - pesquisa realizada em 07-07-05.
877
O Programa de Crdito Produtivo Popular (PCPP) um instrumento do BNDES, operacionalizado por
mais de vinte Sociedades de Crdito ao Micro-empreendedor (SCMs), Organizaes No-
Governamentais (ONGs) e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs), denominadas
clientes, que realizam a intermediao financeira com os beneficirios finais, que so exatamente os
micro-empreendedores, formais ou informais. Neste caso, o agente financeiro o prprio BNDES, que
estende a rede mediante convnios com os Clientes (ONGs, SCMs, OSCIPs), que tambm desempenham
o papel de agentes financeiros, pois administram os crditos a serem fornecidos para os beneficirios
finais. Pela sua especificidade cabe destacar que os financiamentos realizados por este programa
oferecem condies distintas para os chamados Clientes e para os Beneficirios Finais, os prazos so de
at oito anos para os Clientes, e de quatro meses, em mdia, para os Beneficirios Finais, variando
segundo cada instituio; os encargos financeiros so TJ LP para os primeiros e taxa mdia de 4% ao ms
para os segundos, tambm variando segundo a instituio; o teto financivel de R$ 3 milhes por
operao para os Clientes e de R$ 10 mil para cada Beneficirio Final.
878
O Programa FAT - Fomentar, institudo pelo CODEFAT por intermdio da Resoluo n 345, de
10/07/2003, tem como objetivo a gerao de emprego e renda por meio do financiamento ao investimento
produtivo de micro, pequenas e mdias empresas, a ser operado pelas instituies financeiras oficiais
federais. Fonte de pesquisa: http://www.bndes.gov.br/empresa/fundos/fat/default.asp - pesquisa
320
BNDES recebeu a ltima parcela do montante destinado ao Programa
FAT - Fomentar, no valor de R$ 250 milhes. A Resoluo n 415 do
CODEFAT, de 23/12/2004, alterou a Resoluo n 345, autorizando
o aumento da dotao de recursos do FAT - Fomentar de at R$ 1
bilho para at R$ 2,4 bilhes. Segundo a Resoluo n 416, de
23/12/2004, o CODEFAT autorizou a alocao de R$ 1,4 bilho para a
concesso de financiamentos no mbito do Programa. A partir da
Resoluo do CODEFAT n 437, de 02/06/2005, o Programa FAT-
FOMENTAR, passa a se destinar no s s micros, pequenas e mdias
empresas como tambm s empresas de grande porte,

Programa FAT Exportar
879
. O montante global de recursos do FAT a
serem repassados ao Programa est definido em at R$ 1,5 bilho e
alocados ao BNDES sob a forma de depsito especial remunerado,
conforme estabelecido na Resoluo n 352, de 05/08/2003. Em
29/06/2004 o BNDES recebeu a ltima parcela do montante
destinado ao Programa FAT - Exportar, no valor de R$ 250 milhes.
A Resoluo n 413 do CODEFAT, de 23/12/2004, alterou a
Resoluo n 344, autorizando o aumento da dotao de recursos do
FAT - Exportar de at R$ 1,5 bilho para at R$ 2,6 bilhes. Segundo
a Resoluo n 414, de 23/12/2004, o CODEFAT autorizou a
alocao de R$ 1,1 bilho para a concesso de financiamentos no
mbito do Programa. A partir da Resoluo n 441, de 02/06/2005,
que dispe sobre a Programao Anual de Depsitos Especiais -
PDE, ficou autorizado o remanejamento de R$ 1,1 bilho do

879
03-07-05.
321
Programa FAT - EXPORTAR para o Programa FAT - INFRA-
ESTRUTURA,

O Programa FAT INFRA-ESTRUTURA
880
. Para o ano de 2005
estava previsto pelo BNDES um aporte de recursos da ordem de R$
5,7 bilhes, sendo R$ 1.425 milhes para a linha de financiamento de
insumos bsicos e bens de capital sob encomenda e R$ 4.275 milhes
para a linha de financiamento de infra-estrutura econmica,

FAT - Cambial
881
. Segundo a Resoluo n 320 do CODEFAT,
emitida em 29 de abril de 2003, uma parcela de at 50% dos recursos
ordinrios do FAT pode ser utilizada para financiamento de
empreendimentos e projetos que visam produo e comercializao
de bens com reconhecida insero internacional,

Fundo de Aval para a Gerao de Emprego e Renda - FUNPROGER.
Alm dos programas para micro e pequenos empresrios, deve-se
destacar a criao do Fundo de Aval para a Gerao de Emprego e
Renda - FUNPROGER. Basicamente, o Fundo restringe as garantias
reais que precisam ser apresentadas pelo tomador do emprstimo ao
agente financeiro - fazendo com que um nmero maior de

880
O Programa FAT INFRA-ESTRUTURA foi institudo pela Resoluo n 438 do CODEFAT, de
02/06/2005, tem como finalidade o apoio financeiro para implantao, ampliao, recuperao e
modernizao nos setores de infra-estrutura, insumos bsicos e bens de capital sob encomenda,
estimulando o investimento e o emprego no pas. Subdividido em duas linhas de crdito, o Programa
destinar 75% dos recursos para (i) Infra-estrutura econmica, fomentando os setores de energia,
telecomunicaes, saneamento, transporte urbano e logstica e 25% para (ii) Insumos bsicos,
contemplando as indstrias de base, qumica e de papel e celulose, alm de bens de capital sob
encomenda. Fonte de pesquisa: http://www.bndes.gov.br/empresa/fundos/fat/default.asp - pesquisa
881
Para esta parcela de recursos, que integraro o programa FAT - Cambial, bem como os saldos
devedores dos financiamentos com eles concedidos, seu contra-valor em reais ser determinado com base
na taxa do dlar norte-americano e sero remunerados pela Libor. Fonte de pesquisa:
http://www.bndes.gov.br/empresa/fundos/fat/default.asp - pesquisa realizada em 03-07-05.
322
empreendedores tenha acesso ao apoio creditcio dos Programas de
Gerao de Emprego e Renda.

A enumerao detalhada de todos estes Programas de Gerao de
Emprego e Renda via crdito, inseridos no quadro das polticas ativas de
emprego no Brasil, objetivou demonstrar a magnitude de recursos do FAT
destinados a seus financiamentos, sem quaisquer mecanismos de controle
objetivo de seus resultados. Sem falar que, neste contexto, muito forte a
hiptese de intermediao poltica na destinao desses recursos
882
.
Assim, conclumos com as observaes de Roberto Lima e Tarcisio
Arajo, quando comentam que preciso inserir a poltica de emprego e renda
em uma estratgia maior de desenvolvimento, que leve em conta diferenas
regionais e, no caso do meio rural, a criao de uma agricultura familiar moderna
e sustentvel. O complemento indispensvel de tal estratgia desenvolver
sistemas permanentes de monitoramento da execuo dos programas e de
avaliao dos impactos de emprego. A ampliao e o aperfeioamento dos
mecanismos de apoio na sociedade civil, para o monitoramento, so peas
indispensveis (...)
883
.
Feitas estas consideraes, cabe tecermos alguns comentrios quanto aos
Programas de Formao e Qualificao Profissional, desenvolvidos no cenrio
nacional.

V.2.6.3.2. Os programas de qualificao profissional
No Brasil, a discusso sobre a necessidade de se implantar uma poltica de
formao de recursos humanos tem incio com a transio da sociedade

882
883
323
tradicional-agrria para a sociedade industrial-urbana, em funo da falta de
capacitao da mo-de-obra migrante daquele perodo.
Na dcada de 40 criou-se o SENAI
884
e o SENAC
885
e, no incio de 70,
deu-se incio ao ensino profissionalizante
886
. Em 1975, criou-se o SINE
887
e em
1976 o SENAR
888
e o SNFMO
889
, que objetivava aglutinar e coordenar todos os
rgos de formao profissional
890
.
Segundo Beatriz Azeredo e Carlos A. Ramos, esse sistema, que pretendia
formar os recursos humanos necessrios modernizao da sociedade, entra em
crise com o prprio modelo desenvolvimentista
891
.
O SINE perdeu suas referncias e entrou em processo de desagregao,
mas ainda hoje existe em poucos Estados, embora de forma muito precria. O
SENAI, o SENAC e o SENAR no possuem uma poltica global que atenda ao
conjunto dos trabalhadores, especialmente aos desempregados, e restringem suas
atividades notadamente s demandas do setor moderno da economia
892
.
Com a aprovao da Lei n. 8.900/94, que estabelece que uma das
finalidades do seguro-desemprego a qualificao do trabalhador, deu-se um

884
Servio Nacional de Aprendizagem Industrial.
885
Servio Nacional de Aprendizagem Comercial.
886
102.
887
Sistema Nacional de Emprego.
888
Sistema Nacional de Aprendizagem Rural.
889
Sistema Nacional de Formao de Mo-de-obra.
890
102.
891
Polticas Pblicas de Emprego: Experincias e Desafios, pg. 102.
892
102.
324
passo significativo para que a fora de trabalho brasileira integrasse o pblico-
alvo das polticas de emprego
893
.
Contudo, apesar dos servios de intermediao e formao profissional se
estenderem a todos os trabalhadores, inclusive, do setor informal, o desempregado
no est sujeito a critrios de recolocao no mercado de trabalho ou de reciclagem
profissional. H quem entenda que este fato decorre, em grande medida, da falta de
condies, tanto no mbito federal quanto no estadual, para o desenvolvimento
destas aes, que, tradicionalmente, esto relegadas ao segundo plano
894
.
Como fator de ineficcia e ineficincia destas polticas, destaca-se tambm
a falta de articulao das instituies voltadas para a formao do trabalhador,
como o caso das entidades privadas de formao profissional que no deixam
de receber recursos pblicos, como, por exemplo, o SENAI e o SENAC
895
. O
SINE
896
, que poderia ser um elemento importante neste processo, pouco
colaborou para uma melhoria no atendimento e apoio ao desempregado, pois os
servios ali prestados, de modo geral, so bastante precrios
897
.
Nesta medida, destaca-se que a formao profissional no Brasil, como
instrumento de uma poltica pblica centrada na iniciativa do Governo Federal -
ou seja, excluindo-se a experincia do Sistema S (SENAI, SENAC etc.),
financiada com recursos para-fiscais e conduzida pelo setor empresarial - tem

893
114.
894
Ibid., pg. 109.
895
Ibid., pg. 110.
896
Sistema Nacional de Emprego.
897
110.
325
como marco temporal o ano de 1995, cinco anos depois da criao do FAT
(Fundo de Amparo ao Trabalhador)
898
.
Procurando identificar o que mudou na poltica nacional de qualificao
profissional no Brasil desde ento, um estudo muito interessante traa um
paralelo entre as Polticas de Qualificao adotadas no Brasil desde ento. Os
autores concluem o seguinte:
Na verdade, muito pouco mudou. Afora a alterao na denominao
do Programa [PNQ], e a exigncia de aumento da mdia de carga
horria (com tendncia a uniformizao em 200 horas) - o que pode
ser benfico, desde que o contedo programtico e os recursos
pedaggicos sejam adequados - o Programa continua sendo
desenvolvido em condies semelhantes ao que sempre prevaleceu
no PLANFOR. Acrescente-se que algumas mudanas anunciadas e
no implementadas, a exemplo da sistemtica de acompanhamento de
avaliao, tornam o Programa ainda mais frgil. Na realidade, a
supresso, para os Estados, dos recursos anteriormente destinados a
superviso, acompanhamento e avaliao (externa e de egressos),
permitem que a poltica de qualificao seja executada sem qualquer
controle social e sem que se tenha idia de seus efeitos. Destaquem-
se, nesse aspecto, as iniciativas estaduais - a exemplo de Pernambuco
- de alocao de recursos do Tesouro estadual para, pelo menos,
atender necessidade de superviso.
Por fim, reitere-se que a grande reduo dos recursos para os
governos estaduais - associada desarticulao do sistema de
avaliao pr-existente, sem substituio adequada - limita bastante o
alcance do Programa, alm de eliminar possibilidades de um
efetivo controle social da poltica de qualificao profissional
899
.

No tocante ao controle social da poltica de qualificao adotada no pas,
os autores indicam:

898
Tarcisio Patrcio de Arajo; Roberto Alves de Lima. PNQ e PLANFOR: o que mudou na poltica
brasileira de qualificao profissional?, pg. 31.
899
326
(...) e aqui floresce uma das grandes contradies da poltica
nacional de qualificao profissional ancorada em recursos do Fundo
de Amparo ao Trabalhador: o desenho institucional do programa
constitui, no papel, uma estratgia em que a sociedade civil
chamada a participar ativamente da identificao de demandas, do
planejamento das atividades e do processo de monitoramento e
avaliao; no entanto, o quotidiano do Programa est longe de
satisfatrio em termos de eficincia, controle social, otimizao do
uso dos recursos
900
.

Verifica-se, portanto, que o programa de qualificao atualmente
implementado no Brasil no tem alcanado os seus objetivos iniciais e, alm
disso, apresenta problemas concretos no que diz respeito otimizao e ao
controle social dos recursos pblicos advindos do FAT para a sua execuo.
Uma vez examinados os principais programas de polticas pblicas de
emprego no Brasil, teceremos algumas consideraes com base na literatura
especializada, sobre a utilizao dos recursos do FAT no desenvolvimento dos
mesmos.

V.2.7. Algumas consideraes sobre as polticas pblicas de trabalho e
emprego no Brasil
H quem destaque que a ausncia de uma articulao institucional que
viabilize a estruturao de um sistema pblico de emprego, associada relativa

900
327
folga financeira do FAT, fez com que este fundo se tornasse prisioneiro dos
chamados lobbies no interior do governo federal
901
.
Esta circunstncia tem gerado significativos desvios na aplicao destes
recursos, como exemplo, para o pagamento de hospitais conveniados com o
INAMPS e para as sucessivas destinaes ao custeio da safra agrcola. Tais
aplicaes foram feitas basicamente por medidas provisrias e por uma um-
dana na legislao que permitiu a aplicao das disponibilidades financeiras do
FAT, por meio de depsitos especiais, em instituies financeiras oficiais
federais
902
.
Quando o Brasil comeou a politizar o problema da fome e da misria, a
gerao de emprego e renda foi considerada uma complementao natural das
aes que procuram abrandar a indigncia em curto prazo. Neste sentido,
procurou-se instaurar uma poltica oficial de emprego, com base nos recursos do
FAT, cujo principal beneficirio deveria ser o trabalhador de baixa renda
903
.
Em funo das articulaes desta campanha, o CODEFAT aprovou uma
linha de crdito especial para financiar programas de gerao de emprego e
renda, essencialmente no mbito de micro e pequenas empresas, cooperativas e
setor informal, bem como para fomentar a incorporao de conhecimentos nos
processos produtivos, incluindo a educao e reciclagem de trabalhadores
904
.

901
111.
902
Ibid., pg. 111.
903
Ibid., pg. 111.
904
Ibid., pg. 111. Segundo os autores, as principais caractersticas deste programa seriam: a) a
descentralizao (participao dos estados, especialmente por intermdio dos SINEs); b) o controle da
sociedade civil, por meio dos conselhos estaduais e municipais do trabalho; e c) a concesso do
financiamento associado capacitao, formao e reciclagem de mo-de-obra empregada nos projetos.
328
Esta linha de crdito que, em princpio, poderia ser uma boa combinao
de poltica ativa com controle social
905
, no gerou os resultados esperados e
encontrou inmeros problemas para a sua implementao, tendo em vista que: (i)
mais de um ano depois da aprovao dos recursos pelo CODEFAT, apenas 31%
do total aprovado foram aplicados, (ii) no se verificou um critrio espacial de
alocao dos recursos
906
, (iii) o Banco do Brasil teve dificuldades para adaptar
seus critrios s exigncias feitas pelos conselhos estaduais e (iv) os SINEs,
rgos que deveriam ter uma participao fundamental na implementao dos
programas, continuaram totalmente desapare-lhados
907
.
Como se pode notar, em nosso pas a ausncia de estratgias, tanto em
curto e longo prazo, gera uma incerteza sobre as aes a serem desenvolvidas, o
que impossibilita a existncia de uma poltica de emprego eficiente e eficaz. Sem
falar nas dvidas existentes sobre o montante de recursos a serem recebidos no
ano e seu cronograma de desembolsos
908
.
Diferentemente de outros mbitos das polticas sociais, que enfrentam
srias dificuldades de financiamento, o pas conta com uma fonte slida e
considervel de recursos a ser destinada inteiramente a uma poltica de emprego,
pois alm dos recursos acumulados (o patrimnio do FAT), a arrecadao do

905
112. Como referido na nota 129, uma das caractersticas do programa era o controle da sociedade civil
por meio dos conselhos estaduais e municipais do trabalho.
906
Ibid., pg. 112, nota 19. Para os autores, a falta de critrios para a distribuio entre os estados leva a
que sejam beneficiados aqueles espaos com maior desenvolvimento relativo. A regio sul, naquela
ocasio, foi beneficiada com 60,33% dos recursos efetivamente emprestados pelo Banco do Brasil.
907
908
109 110. Segundo os autores, no ano de 1995 o CODEFAT s aprovou o oramento para os SINEs
(atendimento do seguro-desemprego, intermediao de mo-de-obra, reciclagem e qualificao
profissional, apoio ao Programa de Gerao de Emprego e Renda (PROGER), e estudos e pesquisas sobre
emprego) no ms de julho, cujos recursos comearam a ser transferidos em agosto, ou seja, os SINEs
ficaram sem nenhum apoio financeiro do FAT durante os seis primeiros meses daquele ano.
329
PIS-PASEP representa 1% do PIB. Isto, por si s, coloca o Brasil em posio
igual ou superior a muitas economias desenvolvidas
909
.
Contudo, apesar de existirem vultosos recursos para a implementao de
polticas pblicas de trabalho e emprego (em suas formas ativa e passiva), estas
so ineficazes, seja por incompetncia em sua gesto, seja por desvio dos
recursos a outras reas, eleitas discricionariamente pelo administrador como
mais relevantes.
Isto quando no se constata o desvio destes recursos para obteno de
vantagens prprias ou corporativas, como, por exemplo, nos casos dos cursos-
fantasma e das dissimulaes nas bases de dados dos registros dos cursos de
qualificao profissional
910
. A estes fatores deve-se conjugar o precrio sistema
pblico educacional vigente no pas, pois ele tem influncia direta na qualidade
da fora de trabalho brasileira, que seriamente deficitria.
Neste ponto, deve-se considerar que a idia de se sanar deficincias do
ensino bsico via cursos considerados profissionalizantes, embora sejam apenas
de formao bsica, no parece o caminho adequado para a qualificao
profissional no Pas
911
.
Nesta medida, a organizao de um Sistema Pblico de Emprego um
passo indispensvel para estruturar uma poltica que, de forma eficaz e eficiente
(princpio da eficincia da administrao pblica), associe o auxlio financeiro ao
desempregado com a intermediao e reciclagem. As fraudes ao Programa do

909
113.
910
911
330
Seguro-Desemprego devem ser combatidas por aes que associem de forma
obrigatria, benefcio, qualificao e intermediao
912
.
Na prtica, entretanto, esse processo de reestruturao dos SINEs com
financiamento do FAT mostra-se lento e desigual face s disparidades regionais.
Para alguns autores, isso denota a necessidade de descentralizao desse sistema
e a possibilidade de o poder Federal induzir, mas nunca impor as mudanas
necessrias em cada mbito
913
.
Neste sentido, h quem advirta que os recursos do FAT no devem ser
vistos como uma possibilidade de atenuar as restries fiscais no mbito dos
Estados, e, nesta medida, h que existir um controle externo que fiscalize a
eficcia e a eficincia dos recursos alocados
914
.
Alguns autores sugerem que esta fiscalizao se materialize nas ONGs,
Universidades e entidades da sociedade civil, mas aqui devemos inserir a
possibilidade de que este controle externo ocorra de forma direta pelo prprio
cidado, ou atravs de seus representantes legais, via poder judicirio. Da a
importncia do dever do Estado de informar e disponibilizar os resultados
oficiais de todas as polticas pblicas implementadas.
Diante disso, percebe-se que a eficcia dos programas sociais depende
fortemente da relao entre Estado e sociedade na formulao e na

912
113.
913
Ibid., pg. 113. De acordo com os autores, essa eficincia passa pelo estudo de cada mercado de
trabalho regional, a fim de identificar os grupos mais afetados pelo desemprego e as causas dessa
vulnerabilidade, pois j se comprovou que os programas massivos so ineficazes e ineficientes.
914
Ibid., pg. 113-114.
331
implementao desses programas e, portanto, do grau de controle social sobre a
destinao e o uso dos recursos disponveis
915
.
Por fim, devemos advertir que ainda que o sistema de polticas pblicas de
trabalho e emprego alcance a mxima eficincia e eficcia (e isto apenas uma
suposio), essas polticas no podem compensar a falta de dinamismo econmico
do pas
916
.
Desta forma, afirma-se que se o processo to mais penoso quanto mais
demorada for a retomada do crescimento econmico em base sustentvel, os
ganhos em termos de controle social das polticas pblicas podem se tornar
permanentes e serem estratgicos numa perspectiva de mdio e longo prazos
917
.
Certamente, insere-se neste contexto a fiscalizao das aes dos poderes
pblicos pela sociedade via Poder J udicirio, especialmente neste campo de
polticas pblicas de trabalho e emprego, em que se verifica uma considervel
reserva de dinheiro pblico sua disposio.

V.2.8. A necessria fiscalizao das Polticas Pblicas de Trabalho e
Emprego no Brasil
Muitos direitos de natureza econmica, social e cultural, apesar de estarem
previstos em normas constitucionais e/ou infraconstitucionais no possuem
efetividade. Este o caso do direito ao trabalho em sua vertente coletiva no
Brasil, que, apesar de ser reconhecido como um direito fundamental na

915
916
Ibid., pg. 389.
917
Ibid., pg. 389.
332
Constituio Federal de 1988 e ser regulamentado por legislao
infraconstitucional, tem se sujeitado a polticas pblicas de trabalho e emprego
ineficazes, conforme j demonstrado.
Nesta medida, procura-se adaptar os estudos realizados no item II.6.2.2.
sobre a omisso ou ao ineficaz da Administrao na efetivao das polticas
pblicas de direitos econmicos, sociais e culturais para o campo concreto das
polticas de trabalho e emprego no Brasil, notadamente, no que diz respeito
utilizao dos recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador
918
.
Lembramos que as obrigaes de cumprir
919
e de fazer requerem que o
Estado adote medidas polticas, administrativas, fiscais e judiciais para alcanar a
plena efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais fundamentais. E
que o direito ao trabalho, ao assumir a estrutura de um princpio no texto
constitucional de 1988, expressa deveres e direitos prima facie, o que faz com
que o seu grau de realizao possa variar
920
.
Contudo, esta variabilidade de realizao dentro das medidas fticas e
juridicamente possveis em um determinado caso concreto, no pode permitir a
falta de efetivao do direito ao trabalho, enquanto que as aes dos poderes
pblicos se encontram protegidas sob o manto da discricionariedade. Nesta
diretriz, cabe averiguar se a ao civil pblica pode ser considerada mecanismo
jurdico adequado para tal fiscalizao.

918
artigos, pg. 48.
919
Como exemplo cita a violao obrigao de cumprir os direitos econmicos, sociais e culturais o no
atendimento primrio sade daqueles que necessitam.
920
Virglio Afonso da Silva, Princpios e regras: mitos e equvocos acerca de uma distino, pg. 612.
333
V.2.9. A Ao Civil Pblica como instrumento de fiscalizao
Como j analisado, o direito ao trabalho, quer em suas dimenses
individual ou coletiva, mostra-se como um direito transindividual, e a sua
titularidade ativa e passiva se delinear segundo cada caso concreto
921
.
Assim, nos casos de leses do direito ao trabalho, especialmente em sua
dimenso coletiva, visualiza-se a possibilidade de sua defesa mediante Ao
Civil Pblica, nos termos da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, e do Cdigo de
Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que acrescentou o inciso IV ao artigo 1
o

da referida Lei da Ao Civil Pblica, permitindo a tutela de qualquer outro
interesse difuso ou coletivo, ainda que no especificamente previstos em lei,
mas decorrentes do sistema.
Desta forma, na medida em que os poderes pblicos vinculam-se
concretamente busca do pleno emprego, atravs de polticas pblicas de
trabalho em emprego (ativas e passivas), entendemos ser perfeitamente possvel
se falar na proteo do direito ao trabalho por meio da ao civil pblica, quando
ele envolva interesses transindividuais.
Neste sentido, Diomar Ackel Filho defende a propositura da Ao Civil
Pblica, inclusive em casos em que a conduta administrativa
discricionria
922
. Por sua vez, Rodolfo destaca claramente:
Por conta das normas de extenso antes referidas, abre-se o ensejo
para o exerccio da ao civil pblica na defesa de valores ligados a
segmentos marginalizados na sociedade, genericamente referidos
rubrica dos excludos, tais os desempregados (a Constituio quer o

921
Vide item IV.6.
922
Diomar Ackel Filho, Discricionariedade administrativa e ao civil pblica, pgs. 51 a 59.
334
pleno emprego art. 170, VIII). (...) um rol, no exaustivo, de temas
concernentes s polticas pblicas, suscetveis de controle judicial:
(...) Pleno emprego CF, art. 7
o
, I; art. 170, VIII, c/c o art. 120,
VIII
923
.

Neste contexto, a Constituio Federal de 1988, no artigo 127, incumbe ao
Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis, e no artigo 129, traa as suas
funes institucionais. Dentre elas, esto a de zelar pelo efetivo respeito dos
Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na
Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (inciso II), a
promoo do inqurito civil e da ao civil Pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos (inciso III).
A atuao do MP pode se dar de forma extrajudicial ou judicialmente. Na
primeira, a forma tpica de atuao a instaurao do Inqurito Civil Pblico,
que poder colher elementos de convico que daro ou no ensejo propositura
de Ao Civil Pblica. H tambm a possibilidade de se firmar, no curso do
Inqurito, um Termo de Ajustamento de Conduta entre a administrao pblica e
o Ministrio Pblico, cujo objetivo principal o cumprimento de seu dever pelo
administrador
924
.

923
Rodolfo de Camargo Mancuso, "A Ao Civil Pblica como Instrumento de Controle J udicial das
Chamadas Polticas Pblicas In MILAR, dis (Coord.), Ao Civil Pblica: lei 7.347/1985 15 anos,
pgs. 748, 750 e 751.
924
artigos, pg. 56. A autora faz referncia a alguns casos concretos em que este instrumento foi utilizado
335
Contudo, o Poder Judicirio tem se mostrado ainda relutante quanto a esta
forma de atuao, ao que alguns autores destacam a preferncia do MP pela via
extrajudicial em relao judicial, tendo em vista o relativo sucesso obtido em
conseguir com que o Poder Pblico implemente polticas pblicas
925
.
Ao avaliar a atuao do Poder J udicirio, J os Eduardo Farias aponta que
ainda sob os auspcios da tradio da democracia liberal clssica e esquecendo-
se de que tambm parte fundamental do Estado este rgo tem deixado de
enquadrar o Executivo numa inrcia incompatvel com suas funes,
justamente, no momento em que este poder, a pretexto da resoluo de sua
crise fiscal, vem promovendo cortes drsticos em suas polticas pblicas e
fugindo de suas obrigaes sociais sob a gide de programas de privatizaes que
no vem alcanando os resultados esperados
926
.
Contudo, a interferncia do Poder J udicirio no campo Poltico h de se
dar em carter excepcional, somente quando comprovada a inrcia dos poderes
competentes e a negativa do cumprimento de seu dever de agir, pois a atuao

com sucesso: TAC firmado entre o MP e o Municpio de Formiga (implantao do projeto de rede
coletora e interceptores de efluentes e construo de estao de tratamento de efluentes no Municpio);
TAC firmado entre o MP e o Estado de Minas Gerais (garantia das condies mnimas de acessibilidade
s pessoas portadoras de deficincia, em conformidade com o disposto na Lei Federal n. 10.098/00, a Lei
Estadual 11.555/94, Resoluo CNE/CEB n. 02/2001 e critrios definidos na NBR9050 da ABNT, junto
Secretaria do Estado de Educao); TAC firmado entre o MP e o Municpio de Belo Horizonte (garantia
do cumprimento de poltica de atendimento emergencial e prioritrio s populaes desabrigadas pelas
chuvas e residentes em reas de alto e mdio risco, em vilas e favelas, conforme o previsto em Lei
Orgnica do Municpio, artigos 12 e 210 e do Plano Diretor do Municpio Lei 7.165/96, artigos 28, 29 e
30).
925
Neste sentido ver: Ctia Aida Silva, Promotores de J ustia e novas formas de atuao em defesa de
interesses sociais e coletivos, Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, V. 16, N. 45, fev. 2001.
A autora destaca que alguns membros do MP, como ocorre com alguns magistrados, no se vem como
autoridade que deve exigir continuamente do Administrador a implementao de polticas e programas
sociais. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, Polticas Pblicas. A responsabilidade do administrador e o
Ministrio Pblico, pg. 139. Esta autora cita ainda como instrumento de atuao extrajudicial do
Ministrio Pblico a expedio de recomendao prevista no artigo 6
o
, XX, da Lei Complementar n. 75
de 20.05.93 Organizao, atribuies e Estatuto do Ministrio Pblico da Unio.
926
O J udicirio e os direitos humanos e sociais: notas para uma avaliao da Justia Brasileira, pg. 94-
112.
336
dos poderes legislativo e executivo no pode se traduzir em ofensa deliberada aos
direitos fundamentais
927
.
Feitas estas consideraes, resta-nos concluir que este captulo, ao se
centrar na problemtica que envolve a efetivao do direito ao trabalho, teve
como objetivo principal demonstrar que as anlises que lhe concedem um
contedo meramente programtico e, portanto, carente de eficcia social
(efetividade), quando no lhe intitulam uma quimera irrealizvel, so parciais
e, por isso mesmo, necessitam ser revisitadas.

927
Luigi Ferrajoli, In Victor Abramovich; Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles Prlogo, pg. 13.
337
CONCLUSO

Este trabalho procurou demonstrar que o direito ao trabalho assume o
carter de fundamental no ordenamento jurdico brasileiro e a sua efetivao
conseqncia necessria do regime de proteo especial que a Constituio
Federal de 1988 imps a estes direitos.
Nesta medida, adotou-se a teoria sobre regras e princpios, nos moldes
desenvolvidos por Robert Alexy, que aparece no cenrio jurdico trazendo novas
luzes para o debate dos direitos fundamentais e, conseqentemente, para o direito
ao trabalho.
O direito ao trabalho, na medida em que assume a estrutura de um
princpio em nosso ordenamento jurdico, ou seja, constitui-se em um
mandamento de otimizao, impe direitos e deveres prima facie, cujo grau de
realizao pode variar em cada caso concreto, segundo a exigncia de otimizao
de outro princpio colidente.
A partir deste enfoque, verificou-se que o direito ao trabalho pode ser
analisado sob dois mbitos distintos, mas complementares um mbito
individual e um mbito coletivo. Isto, porm, no exclui a possibilidade de que
em determinadas circunstncias estas duas vertentes venham a se chocar. Alm
disso, detectou-se tambm que o direito ao trabalho pode envolver interesses
transindividuais, que so sentidos especialmente em sua vertente coletiva, o que
no afasta a possibilidade de que se estes interesses se faam presentes em sua
vertente individual.
338
No mbito individual, o direito ao trabalho aparece circunscrito ao
contrato de trabalho. Contudo, a anlise aqui desenvolvida se fixou to somente
nos limites do contrato de trabalho subordinado, detectando uma significativa
abertura para aplicao do direito ao trabalho em nosso ordenamento jurdico
ante a sua irradiao pela legislao infraconstitucional. Fato que se nota
claramente ao compararmos o nmero de julgados, relativamente recentes, que
abordam sobre o tema em nosso pas. Nesta medida, constatou-se que a sua
efetivao se d atravs de mecanismos eminentemente jurdicos.
Tais decises devem se dar via mediao legislativa, mas, na sua ausncia,
ou quando esta se mostre ineficaz, o direito ao trabalho e os princpios que com
ele eventualmente colidam devem ser aplicados diretamente segundo as
circunstncias fticas e juridicamente previstas em cada caso concreto.
J no mbito coletivo, o direito ao trabalho est associado ao objetivo do
pleno emprego, especialmente s polticas pblicas de trabalho e emprego.
Diante disso, cuidou-se dos principais programas de poltica de emprego no
Brasil, verificando-se que, apesar de existirem vultosos recursos para a
implementao de polticas em suas formas ativa e passiva, estas so ineficazes.
Nesta medida, detectou-se claramente que o direito ao trabalho, em sua
vertente coletiva, no tem sido encarado como um caminho para se alcanar
melhores patamares de empregabilidade da fora de trabalho brasileira. Tambm
no tem sido utilizado como um meio concreto para se combater a inatividade,
quando no muito distante, a ilegalidade da Administrao Pblica.
339
Comprovou-se, ainda, que o problema na implementao das polticas
pblicas de trabalho e emprego em nosso pas no a falta de recursos, pois as
quantias decorrentes do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), principal fonte
de financiamento destas polticas, extrapolam em muito o valor destinado s
demais reas sociais do pas. Nesta medida, o sistema de polticas pblicas de
trabalho e emprego ineficaz, estando muito longe de atacar a base do problema,
que a baixa escolaridade e, conseqentemente, a falta de qualificao do
trabalhador brasileiro.
Destacou-se, ainda, que os recursos acumulados no FAT representam um
patrimnio dos trabalhadores, apresentando uma natureza difusa, e, atualmente,
no esto sujeitos a uma anlise mais criteriosa daquela realizada pelo
CODEFAT, que, apesar de ser um rgo tripartite, no est isento de transaes
polticas nas suas decises.
Assim, constatou-se que a Administrao Pblica de nosso pas, na
medida em que no vem cumprindo a sua obrigao de implementar polticas
pblicas de trabalho e emprego eficazes, pode e deve ser compelida pela
sociedade, diretamente ou por meio de seus representes legais, a cumpri-la.
Ainda que seja atravs de imposio de obrigao de fazer pelo Poder J udicirio,
que, por sua vez, no pode ser furtar ao seu papel institucional de traar limites
entre a discricionariedade, a inatividade e a ilegalidade. Sob tal
perspectiva, detectaram-se mecanismos polticos e jurdicos de efetivao do
direito ao trabalho em sua dimenso coletiva, dentre estes ltimos, a ao civil
pblica.
340
Todas as questes, outrora levantadas, pareceram-nos muito importantes
para o desenvolvimento do pas e caminham diretamente no sentido de se
reconhecer um direito a trabalhar como um direito universal e, mais, como um
direito fundamental no ordenamento jurdico brasileiro.

341
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