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FUNDAO GETLIO VARGAS ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO

Andr Janjcomo Rosilho

QUAL O MODELO LEGAL DAS LICITAES NO BRASIL? As reformas legislativas federais no sistema de contrataes pblicas

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO - SP 2011

Andr Janjcomo Rosilho

QUAL O MODELO LEGAL DAS LICITAES NO BRASIL? As reformas legislativas federais no sistema de contrataes pblicas

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada Banca Examinadora da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas, como requisito parcial para a obteno do ttulo de MESTRE no Programa de Mestrado em Direito e Desenvolvimento. Linha de pesquisa: Direito dos Negcios e Desenvolvimento Econmico e Social Orientador: Prof. Dr. Carlos Ari Sundfeld

SO PAULO - SP 2011

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Rosilho, Andr Janjcomo. Qual o modelo das licitaes no Brasil? As reformas legislativas federais no sistema de contrataes pblicas / Andr Janjcomo Rosilho. - 2011. 214 f. Orientador: Carlos Ari Vieira Sundfeld. Dissertao (mestrado) - Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas. 1. Licitao pblica - Brasil. 2. Contrato pblico - Brasil. 3. Administrao pblica - Brasil. 4. Brasil. [Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993]. I. Sundfeld, Carlos Ari Vieira. II. Dissertao (mestrado) - Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas. III. Ttulo. CDU 351.712.2.032.3(81)

Andr Janjcomo Rosilho

QUAL O MODELO LEGAL DAS LICITAES NO BRASIL? As reformas legislativas federais no sistema de contrataes pblicas

Dissertao apresentada Banca Examinadora da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas, como requisito parcial para a obteno do ttulo de MESTRE no Programa de Mestrado em Direito e Desenvolvimento. Linha de pesquisa: Direito dos Negcios e Desenvolvimento Econmico e Social Data de aprovao: __/__/____ Banca Examinadora
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Prof. Dr. Carlos Ari Sundfeld (orientador)

FGV DIREITO-GV

""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""! Prof. Dr. Floriano de Azevedo Marques Neto

USP FD

""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""""! Prof. Dr. Mario Gomes Schapiro

FGV DIREITO-GV

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Aos meus pais, Mauricio e Terezinha

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AGRADECIMENTOS

Muitas pessoas colaboraram, direta ou indiretamente, na elaborao deste trabalho. E com enorme satisfao e alegria que deixo aqui o meu muito obrigado. Tive o enorme privilgio de ter tido como orientador o Professor Carlos Ari Sundfeld. Agradecer apenas por ter me orientado neste trabalho seria desmerec-lo. Afinal, conto com suas opinies, sugestes e crticas atentas desde os tempos da graduao. Professor Carlos Ari, muito obrigado pela ateno despendida e pelo incentivo a ir adiante, sempre. Obrigado, tambm, por ter aberto espao para que eu pudesse discutir parcelas deste texto nas suas turmas de mestrado, tanto na GV, quanto na PUC. Foram oportunidades nicas para colocar no eixo ideias e reflexes. Agradeo aos Professores Floriano de Azevedo Marques Neto e Mario Gomes Schapiro por gentilmente terem aceitado o convite para integrar minha banca de mestrado. Sinto-me honrado. Agradeo tambm ao Professor Mrio Engler, que fez parte da minha banca de qualificao, contribuindo com observaes e crticas importantes. Deixo aqui meu muito obrigado aos amigos e professores Jacintho Arruda Cmara, Vera Monteiro, Rodrigo Pinto de Campos, Henrique Motta Pinto, Juliana Palma, Rodrigo Pagani e Guilherme Jardim, com os quais, nestes ltimos dois anos, tive o privilgio do convvio dirio e da troca constante de ideias. Aos meus amigos de mestrado, agradeo por terem feito parte desta incrvel experincia acadmica. Muito obrigado Vitor Martins Dias, Paulo Andr Nassar, Dalton Tria, Alexandre Pacheco, Ana Carolina Rodrigues, Carolina Cutrupi e Gauthama de Paula. Agradeo querida Bruna, que, mesmo quando eu estive longe, sempre apoiou e incentivou esta pesquisa. Jssica, minha irm, interlocutora essencial para conversas acadmicas e no acadmicas. Aos meus pais, Mauricio e Terezinha, a quem dedico o trabalho. Obrigado por terem, sempre, apoiado minhas escolhas e vibrado a cada passo dado.

RESUMO
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Ttulo do trabalho: Qual o modelo das licitaes no Brasil? As reformas legislativas federais no sistema de contrataes pblicas Autor: Andr Janjcomo Rosilho A pesquisa tem o objetivo de compreender as caractersticas e objetivos do atual modelo legal das licitaes pblicas no Brasil. Para isso, prope a anlise do percurso e do contexto das reformas legislativas federais realizadas sobre o tema. A pesquisa identifica que at a edio da Lei n 8.666/93 o instituto das licitaes pblicas foi marcado por um processo de crescente legalizao voltado, de um lado, ampliao do dever de licitar e, do outro, unificao do regime das licitaes a que os entes da administrao pblica da Unio, dos Estados e dos Municpios esto sujeitos. Tambm constatou haver uma tendncia, cujo pice se atingiu com a edio da Lei n 8.666/93, voltada restrio da discricionariedade do administrador pblico para decidir, concretamente, a melhor forma de licitar. Verificou, ainda, que o processo de legalizao das licitaes resultante na Lei n 8.666/93 foi capturado por grupos de interesses especficos as mdias empreiteiras emergentes que foram capazes de influir em seu favor na modelagem das normas jurdicas. Por fim, demonstrou que o fato de a legislao geral sobre licitaes pblicas ter sido construda sobre um modelo legal excessivamente normatizado, rgido e procedimentalizado foi responsvel, direta e indiretamente, pela fragmentao do sistema de licitaes e contratos e pelo surgimento de um movimento de fuga da Lei n 8.666/93. Palavras-chave: licitao pblica; contratao pblica; reforma legislativa; modelo legal; maximalismo; minimalismo; discricionariedade; legalizao; regulao; administrao pblica; gestor pblico; grupos de interesses; poltica de contrataes; Cdigo de Contabilidade da Unio; Decreto-Lei n 200/67; Decreto-Lei n 2.300/86; Lei n 8.666/93
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ABSTRACT
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Title: Which is Brazils procurement legal model? The federal legislative reforms in the system of public contracts Author:
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Andr Janjcomo Rosilho

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The research aims to understand the characteristics and objectives of the current legal model of public procurement in Brazil. It wants to analyze the course and the context of federal legislative reforms undertaken on the subject. The research identifies that up to the enactment of Law n 8.666/93, the institute of public bidding was characterized by a process of increasing legalization focused, on one hand, in the expansion of the duty to bid and, on the other hand, the unification of the bidding system in the public administration. It also noted that there was a trend whose apex was reached when Law n 8666/93 was passed, aimed at restricting the discretion of the public administrator to decide, in specific cases, the best way to bid. Also notes that special interest groups the average emerging contractors were able to capture the legalization process of the procurement system, and influence it in their favor. Finally, it showed that the general legislation on public procurement have been built on a model of law excessively standardized and rigid, that was responsible, directly and indirectly, to the fragmentation of the procurement system.
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Key-words: procurement system; public contracts; legislative reform; legal model; maximalism; minimalism; discretion; legalization; regulation; public administration; public manager; interest groups; contracting policy; Cdigo de Contabilidade da Unio; Decreto-Lei n 200/67; DecretoLei n 2.300/86; Lei n 8.666/93
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SUMRIO
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1. Introduo ................................................................................................................... 11 2. Roteiro da pesquisa e notas metodolgicas .............................................................. 18 3. O pano de fundo da pesquisa: maximalismo versus minimalismo ........................ 21 PARTE I OS PRIMEIROS PASSOS DAS LICITAES PBLICAS NO BRASIL: OS MODELOS LEGAIS MINIMALISTAS ................................................................................... 24 Captulo I A Primeira Fase das Licitaes Pblicas no Brasil: Carta Branca Administrao Pblica ................................................................................................................ 25 1. Introduo ................................................................................................................... 25 2. Decreto n 15.783/22, o Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio 27 2.1. Consideraes iniciais .................................................................................................... 27 2.2. Contedo relevante do diploma normativo .................................................................... 28 2.2.1. Grau de abrangncia do dever de licitar ...................................................................... 28 2.2.2. Tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes..................... 30 2.2.3. Controle ....................................................................................................................... 33 2.3. Concluses parciais ........................................................................................................ 34 Captulo II A Segunda Fase das Licitaes Pblicas no Brasil: Unificao Nacional ....... 36 1. Introduo ................................................................................................................... 36 2. O Decreto-Lei n 200/67 ............................................................................................. 37 2.1. Consideraes iniciais .................................................................................................... 37 2.2. Contedo relevante do diploma normativo .................................................................... 40 2.2.1. Grau de abrangncia do dever de licitar ...................................................................... 40 2.2.2. Tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes..................... 42 2.2.3. Controle ....................................................................................................................... 44 2.2.4. Alterao contratual..................................................................................................... 45 2.3. Concluses parciais ........................................................................................................ 45 PARTE II A CONSTRUO DO MODELO LEGAL MAXIMALISTA DE LICITAES .............................................................................................................................. 47 Captulo III A Terceira Fase das Licitaes Pblicas no Brasil: o Fetichismo Legal ........ 48 1. Introduo ................................................................................................................... 48 2. O Decreto-Lei n 2.300/86 .......................................................................................... 49 2.1. Consideraes iniciais .................................................................................................... 49 2.2. Contedo relevante do diploma normativo .................................................................... 52 2.2.1. Grau de abrangncia do dever de licitar ...................................................................... 52 2.2.2. Tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes..................... 57 2.2.3. Controle ....................................................................................................................... 60 2.2.4. Alterao contratual..................................................................................................... 62

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2.3. Concluses parciais ........................................................................................................ 63 4. A Lei n 8.666/93 ......................................................................................................... 72 4.1. Consideraes iniciais e notas metodolgicas................................................................ 72 4.2. A reforma da lei geral de licitaes brasileira ................................................................ 75 4.2.1. Porque reformar o Decreto-Lei n 2.300/86? .............................................................. 78 4.2.2 O debate sobre o modelo da lei de licitaes ............................................................... 82 4.2.2.1. Breves consideraes sobre a tramitao do PL n 1.491/91 ................................... 82 4.2.2.2. Maximalistas versus minimalistas ............................................................................ 84 4.2.3. Mapeamento dos debates parlamentares ..................................................................... 91 4.2.3.1. A participao dos partidos polticos no debate legislativo ..................................... 92 4.2.3.2. A articulao de grupos de interesses no processo legislativo ................................. 94 4.2.3.3. Interesses empresariais versus interesses da administrao pblica ........................ 94 4.2.3.4. Os grandes temas que emergiram dos debates legislativos ...................................... 95 4.2.3.5. Outros aspectos dos debates parlamentares.............................................................. 97 4.2.4. Uma sntese do contexto de reforma da lei geral de licitaes brasileira.................... 98 4.3. Contedo relevante do diploma normativo .................................................................... 99 4.3.2. Grau de abrangncia do dever de licitar .................................................................... 100 4.3.3. Tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes................... 104 4.3.4. Controle ..................................................................................................................... 109 4.3.5. Alterao contratual................................................................................................... 110 4.4. Concluses parciais ...................................................................................................... 111 PARTE III AS REAES AO MODELO LEGAL MAXIMALISTA ............................ 123 Captulo IV A Quarta Fase das Licitaes Pblicas no Brasil? Entre tenses e ajustes normativos.................................................................................................................................. 124 1. Introduo ................................................................................................................. 124 1.1. Consideraes iniciais .................................................................................................. 124 1.2. Breve sntese do percurso da pesquisa e reafirmao dos seus objetivos .................... 126 2. Reformas legislativas no regime jurdico das contrataes pblicas em geral ... 128 2.1. Notas metodolgicas .................................................................................................... 128 2.2. Panorama das reformas legislativas da Lei n 8.666/93 ............................................... 130 2.2.1. Eixos e temas das licitaes ...................................................................................... 130 2.2.2. Obstculos s reformas: os vetos presidenciais......................................................... 135 2.2.2.1. A reafirmao dos vetos da Lei n 8.666/93........................................................... 136 2.2.2.2. Demais vetos .......................................................................................................... 142 2.2.3. Outras implicaes da adoo de um modelo legal maximalista .............................. 145 2.2.4. Concluses parciais ................................................................................................... 149 2.3. Contedo relevante das reformas legislativas no regime jurdico das contrataes pblicas em geral ................................................................................................................. 151 2.3.1. Grau de abrangncia do dever de licitar .................................................................... 151 2.3.2. Tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes................... 157 2.4. Concluses parciais ...................................................................................................... 168 3. Reformas legislativas no regime jurdico das contrataes pblicas especficas 171 3.1. O fenmeno de diferenciao da administrao e a eroso do modelo unitrio de contrataes pblicas........................................................................................................... 172

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3.2. Notas metodolgicas .................................................................................................... 174 3.2. As tendncias nas reformas jurdicas das contrataes pblicas especficas ............... 176 3.2.1. Desestatizao ........................................................................................................... 176 3.2.2. Flexibilizao dos modelos contratuais..................................................................... 179 3.2.3. Flexibilizao dos critrios de julgamento ................................................................ 185 3.2.4. Deslegalizao ........................................................................................................... 188 3.2.5. Tratamento especial conferido s empresas estatais.................................................. 192 3.2.6. Tratamento especial conferido a entes no-estatais................................................... 197 3.3. Concluses parciais ...................................................................................................... 198 Concluso final: breve sntese da pesquisa e reflexes prospectivas .................................... 202 Bibliografia consultada ............................................................................................................. 207

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1. Introduo

Sem sombra de dvidas, o tema das licitaes um dos mais tradicionais do direito administrativo brasileiro, tendo merecido a ateno de boa parte da doutrina administrativista nacional1. E a Lei n 8.666, editada em 21 de junho de 1993 Lei Geral de Licitaes e Contratos , certamente ocupa o centro deste debate. Trata-se de um diploma normativo que, como poucos, desperta paixes. Os que com ele lidam no seu cotidiano juristas, acadmicos, gestores pblicos, polticos, jornalistas, etc. dificilmente permanecem indiferentes ao seu contedo; no demora muito a formarem opinies fortes a seu respeito e a defenderem-nas com obstinao. O curioso notar que so o mais variadas possvel, transitando, com espantosa frequncia, entre dois opostos: amor e dio. Em alguns momentos em particular este fenmeno desenha-se com maior nitidez. o caso, por exemplo, das iniciativas de reforma no sistema de contrataes pblicas, ocasies em que se pode visualizar verdadeiro cisma na opinio pblica. Coincidentemente, vive-se, hoje, um destes perodos. O governo federal, via medida provisria, criou o chamado Regime Diferenciado de Contratao a ser aplicado exclusivamente s licitaes e contratos relativos aos Jogos Olmpicos de 2016, Copa do Mundo de 2014 e aos servios e obras de infraestrutura de aeroportos , aprovado pelo Congresso Nacional e previsto na Lei n 12.462/11. Este diploma normativo criou uma srie de novidades relativas s licitaes e, no seu mbito de aplicao, excepcionou a incidncia da Lei n 8.666/93. No tardou para que juristas, rgos de controle e governo iniciassem uma intensa troca de farpas, defendendo ou atacando as novas regras para as contrataes. O presidente da Unio dos Auditores Federais do Controle Externo, por exemplo, imediatamente disse ser contrrio ao

Hely Lopes Meirelles, na nota de rodap n 1 de seu Licitao e Contrato Administrativo (So Paulo, Malheiros Editores, 2010; p.) elenca dezenas de diferentes obras sobre o tema.

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Regime Diferenciado de Contratao, pois, com ele, o governo gastaria mais e haveria retrocesso no combate corrupo2. Chegou-se, ainda, a propor duas aes diretas de inconstitucionalidade ADI contra a Lei do Regime Diferenciado de Contratao no Supremo Tribunal Federal, uma pelo Partido da Social Democracia Brasileira em parceria com os Democratas e outra pelo Procurador-Geral da Repblica PGR. Esta ltima especialmente interessante pelo fato de os argumentos nela empregados representarem fielmente a viso de apoio e apego Lei Geral de Licitaes e Contratos. A leitura da ADI revela, com clareza, que o PGR mediu a Lei do Regime Diferenciado de Contratao com a rgua da Lei n 8.666/93. Em diversos momentos, o autor da ao, para demonstrar a inconstitucionalidade da norma, compara-a no com dispositivos constitucionais, mas com a prpria Lei Geral de Licitao e Contratos, como se ela contivesse a nica frmula legal capaz de traduzir com fidedignidade as regras e princpios da Constituio Federal; como se somente a sua maneira de licitar fosse aceitvel pelo Direito brasileiro3. Assim, o Regime Diferenciado de Contratao, ao afastar as normas vigentes sobre licitaes, estaria cometendo atentado prpria moralidade e s conquistas da sociedade, supostamente estampadas na Lei n 8.666/93, em prol da boa administrao. Para aqueles que partilham desta viso de mundo, as iniciativas de reforma no sistema de licitaes e contratos, em geral, costumam ser automaticamente percebidas com enorme desconfiana, como se o real mvel para mudanas fossem razes e interesses escusos. Em contraposio, o governo federal, na pessoa da Presidente da Repblica e de membros da base aliada, manifestou-se pela imprescindibilidade de se modernizar as normas sobre licitaes pblicas, principalmente em funo dos eventos esportivos que o Brasil sediar nos prximos anos4. Para o Deputado Federal Cndido Vacarezza, do Partido dos Trabalhadores,

Sitio eletrnico do Congresso em Foco, reportagem publicada no dia 11 de maio de 2011 sob o ttulo Licitao simplificada encarecer a Copa. 3 emblemtico o argumento de que a licitao para a modalidade de contratao integrada prevista no art. 9 da Lei do Regime Diferenciado de Contratao , pelo fato de dispensar o projeto bsico, violaria a Constituio Federal (art. 37, inciso XXI). Ignora-se que as concesses (Lei n 8.987/95) e parcerias pblico-privadas (Lei n 11.079/04) j dispensam a prvia elaborao de projeto bsico para a ajudicao de contratos, sem que se alegue a pecha de inconstitucionalidade. Trata-se, portanto, de uma prtica que, no caso das concesses, vigora h mais de 15 anos. 4 Jornal O Estado de So Paulo, 15 de setembro de 2011.

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todos que no defendem intenes escondidas sabem que as mudanas propostas no Regime Diferenciado de Contrataes so muito produtivas para o pas5. Argumenta-se que a Lei n 8.666/93 burocrtica demais e que, em funo dela, as obras se atrasariam excessivamente. A Lei Geral de Licitaes e Contratos, sob a perspectiva da gesto pblica, seria um peso e um obstculo boa administrao. O governo vem reclamando das normas da Lei n 8.666/93 h tempos. O Ex-Presidente da Repblica Luz Incio Lula da Silva, em discurso proferido em maio de 2008, na Bahia, notabilizou-se ao argumentar em favor da sua reforma, afirmando que a Lei viabilizaria um controle excessivo dos procedimentos licitatrios e que permitiria aos Tribunais de Contas governar o pas. Confira-se um excerto da sua fala:

A lei de licitaes no pode continuar como . preciso mud-la para facilitar as coisas, porque no Brasil se parte do pressuposto de que todo mundo ladro, ento se cria dificuldade. Mas as dificuldades no resolvem nada, veja quanto desvio tem6.

Em outra ocasio, o Ex-Presidente, em face da paralisao de obras pblicas por rgos de controle, alegou que haveria pessoas interessadas em obstaculizar e em retardar a execuo de obras: o Brasil tem um tipo de gente que deve ganhar muito dinheiro com a morosidade das coisas. Esses esto sempre achando que a gente no pode modernizar nada7. normal que pessoas tenham pontos de vista distintos sobre a adequao, pertinncia, validade, ou constitucionalidade das normas. A discordncia, de fato, intrnseca ao Direito. Entretanto, o fato de grupos relativamente coesos de um lado, juristas e rgos de controle e, do outro, gestores pblicos verem na Lei n 8.666/93, ao mesmo tempo, a personificao do bem e do mal, aponta, a meu ver, para um potencial problema no sistema legal de contrataes pblicas. Mas este no o nico indcio de que h algo de errado com as normas sobre licitaes. Chama a ateno a frequncia com que so editados novos diplomas normativos sobre o tema seja para fazer profundas reformas, seja para alterar pontualmente a legislao em vigor. Somente para se ter uma ideia, a Lei n 8.666/93 foi expressamente alterada mais de 20 vezes desde a sua

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Trechos extrados de entrevista concedida ao jornal O Estado de So Paulo, em 11 de outubro de 2011. Jornal Dirio do Grande ABC, 9 de maio de 2008. 7 Jornal Folha de So Paulo, 5 de agosto de 2009.

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edio8. Isso sem mencionar a criao de outros diplomas normativos voltados a excepcionar o regime da Lei n 8.666/93 em circunstncias especficas tais como a Lei n 8.987/95 (Lei de Concesses) e a Lei n 10.520/02 (Lei do Prego). Haveria, ento, um problema ou crise no sistema de contrataes pblicas brasileiro? Afinal de contas, por que a Lei Geral de Licitaes e Contratos estaria gerando tantos conflitos? O que estaria motivando tamanha produo normativa sobre o tema? Quais so os grandes objetivos destas alteraes? As reformas legislativas apontam para qual sentido? Quais rumos tm sido dados poltica de contrataes pblicas no Brasil? Quais so as tendncias? Este trabalho insere-se no espao aberto por estas preocupaes e defende a tese de que o problema central da Lei n 8.666/93 no de mera interpretao ou aplicao de suas normas, mas liga-se umbilicalmente ao modelo legal sobre o qual ela foi construda. Tratar-se-ia, portanto, de uma falha estrutural, responsvel, direta ou indiretamente, pelos conflitos e dificuldades enfrentadas pelo sistema de contrataes pblicas no Brasil. Dito de outro modo, teriam sido feitas escolhas institucionais inadequadas. A Lei Geral de Licitaes e Contratos vigente seguiu o caminho da superlegalizao. O Legislativo, em 1993, optou por transferir para o diploma normativo federal boa parte das decises que poderiam ser tomadas, no plano abstrato ou concreto, por outras instncias e atores seja pelo Legislativo dos Estados e Municpios, ou, ento, pela prpria administrao pblica das trs esferas federativas. Dessa forma, por meio de uma Lei rgida e minuciosa, reduziu-se significativamente a margem de discricionariedade do gestor pblico, amarrando-o ao que fora previamente definido nas normas. Procurou-se criar a figura do gestor boca da lei na expectativa de que a corrupo cujo epicentro, segundo o diagnstico da poca, estaria na liberdade gozada pela administrao para decidir como melhor contratar fosse reduzida. O fato de se ter editado uma lei federal, de aplicabilidade nacional, contendo normas excessivamente detalhistas e casusticas sobre licitaes e contratos , por si s, um equvoco.
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Refiro-me aos seguintes diplomas normativos: Lei n 8.883/94; Lei n 9.032/95; Lei n 9.648/98; Lei n 9.854/99; Lei n 10.973/04; Lei n 11.079/04; Lei n 11.107/05; Lei n 11.196/05; Lei n 11.445/07; Lei n 11.481/07; Lei n 11.484/07; Lei n 11.763/08; Lei n 11.783/08; Lei n 11.952/09; Lei n 12.188/10; Medida Provisria n 472/94 (convertida na Lei n 8.883/94); Medida Provisria n 1.531-18/98 (convertida na Lei n 9.648/98); Medida Provisria n 255/05 (convertida na Lei n 11.196/05); Medida Provisria n 292/06 (sem eficcia); Medida Provisria n 335/06 (convertida na Lei n 11.481/07); Medida Provisria n 352/07 (convertida na Lei n 11.484/07); Medida Provisria n 422/08 (convertida na Lei n 11.763/08); Medida Provisria n 458/09 (convertida na Lei n 11.952/09); Medida Provisria n 495/10 (convertida na Lei n 12.349/10).

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Esta maneira de se disciplinar o tema trouxe, como se ver, consequncias negativas gesto pblica. No entanto, este est longe de ser o nico dos problemas estruturais da Lei n 8.666/93. H outro, encoberto por seu discurso moralizante. As normas contidas na Lei Geral de Licitao e Contratos, ao contrrio do que se poderia imaginar, no so neutras. A legalizao das regras sobre licitaes foi conduzida por grupos de interesses que as moldaram de modo no a atender o interesse do pblico, mas daqueles que foram capazes de influir decisivamente no processo legislativo9. Valendo-se do discurso de combate corrupo cujo ncleo estaria na capacidade de a administrao dirigir contratos e de promoo da competio nas contrataes pblicas, criou-se, em verdade, um jogo de aparncias. Amarrou-se a administrao a um conjunto de rgidas regras que, sob o pretexto de promoverem a competio e a moralizao, levaram, em verdade, ao fechamento do mercado pblico em benefcio, principalmente, das empreiteiras de mdio porte que tivessem como demonstrar experincia anterior. Em outras palavras, a Lei n 8.666/93 trabalha em favor das empreiteiras emergentes. Desse modo, para que as licitaes fossem dirigidas, bastaria que a administrao e os licitantes seguissem risca as regras legais. Afinal de contas, a Lei n 8.666/93 funciona como uma espcie de dado viciado que, quando lanado, tende a sempre apontar para cima a mesma face: aquela que privilegia os grupos de interesses que foram capazes de capturar a Lei Geral de Licitaes e Contratos. O curioso notar que a Lei n 8.666/93, com seu discurso sedutor, enfeitiou a comunidade jurdica, os rgos de controle, a imprensa e, de um modo geral, toda a sociedade:
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Floriano de Azevedo Marques Neto, ao comentar as caractersticas e limites da regulao do Estado em face da ordem econmica, alerta para duas possveis distores decorrentes da prpria atividade regulatria (tomada pelo autor como toda atividade estatal sobre o domnio econmico que no envolva a assuno direta da explorao de atividade econmica em sentido amplo), que guardam algum paralelo com as distores que apontei acima. Confirase excerto do seu artigo: (...) no podemos olvidar do fato de que pelo manejo das competncias regulatrias podese ter duas distores. Primeiro porque pela via regulatria se pode obter um controle indireto to grande da iniciativa econmica que reste esvaziado, e portanto contrariado, o princpio da liberdade de empresa. Segundo, porque, como acima dissemos, a regulao no neutra. Ela arbitra vencedores e perdedores na medida em que, para atingir um dado interesse pblico, o regulador sempre estar homenageando interesses privados especficos. Nada de ilegtimo h nisso (Limites Abrangncia e Intensidade da Regulao Estatal, in Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, Editora Forum, Volume n 1, jan./mar. 2003, p. 92). preciso dizer, no entanto, que o autor, ao afirmar que a regulao no neutra, refere-se ao fato de que ela, ao perseguir a concretizao do interesse pblico, naturalmente beneficia alguns e prejudica outros. Reconheo que a regulao (tanto na acepo econmica, quando em sentido mais amplo), de fato, no , por definio, neutra. No meu texto, emprestei a esta expresso outro sentido. Dessa forma, a legislao poderia ser considerada neutra caso o beneficiamento de certos grupos em detrimento de outros fosse consequncia (natural) da legtima persecuo do interesse pblico.

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estamos, h quase vinte anos, sob seus efeitos. Como soldados leais ao tirano, nos dispomos, sob a menor das ameaas, a defender a Lei n 8.666/93. No nos damos conta de que, ao faz-lo, fortalecemos as empreiteiras emergentes e enfraquecemos a administrao pblica. Este trabalho tem por meta desmistificar a Lei n 8.666/93, dela retirando a mscara que encobre sua face. Acredito ser preciso desnud-la para revelar a qu efetivamente se presta a Lei Geral de Licitaes e Contratos e, tambm, para que seja possvel pensar em maneiras de tornar o sistema de licitaes e contratos melhor e mais ajustado s necessidades do pas. Para tanto, adotei a seguinte estratgia de pesquisa: explorar e compreender as reformas legislativas, na esfera federal, em matria de licitaes pblicas. Acredito que a anlise e comparao dos formatos, caractersticas gerais e dos modelos legais dos diplomas normativos que colaboraram, ainda que remotamente, para a construo do sistema de contrataes pblicas em vigor possa facilitar a visualizao do percurso e das escolhas institucionais feitas pelo Brasil. A ideia, portanto, compreender a fundo o modelo legal da Lei n 8.666/93, no somente a partir das suas normas, mas tambm daquelas que a precederam e sucederam. Como um jogador de xadrez que olha o tabuleiro de cima para ver adequadamente a posio das pedras e definir as melhores estratgias para derrotar o oponente, pretendo olhar o instituto das licitaes pblicas em perspectiva de modo a identificar a trajetria de reformas do instituto, seus traos marcantes e seus problemas10. Reconheo que este vis de pesquisa jurdica no usual. De fato, a maior parte das obras dedicadas s licitaes tem o objetivo de decifrar e sistematizar os procedimentos licitatrios previstos na legislao brasileira de modo a auxiliar gestores pblicos e operadores do direito em geral a lidarem com a prtica das contrataes pblicas11. Em outras palavras, tudo indica que,

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Seguindo os conselhos de Luciano Oliveira em No me fale do Cdigo de Hamurbi! (in Sua Excelncia o Comissrio, 1. ed. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004. v. 1, pp. 147-148), no pretendo fazer incurses histricas laterais ao objeto central da pesquisa as quais, ao invs de robustecer o trabalho, contribuem, em verdade, para tornlo confuso e raso. Tambm evitarei utilizar frmulas simplificadoras dos fatos e da Histria que se limitem a apontar que o embrio das coisas do presente encontra-se no passado. Ao contrrio, a reconstruo das escolhas polticas e institucionais feitas pelo Brasil em matria de contrataes pblicas ser o prprio ncleo da pesquisa. 11 O termo contrataes pblicas ser inmeras vezes empregado como sinnimo de licitaes pblicas. Estou consciente, no entanto, de que as licitaes (em sentido amplo, escolha de fornecedores) corresponde a apenas uma parcela do processo de contratao pblica.

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at o momento, a preocupao central da doutrina foi fornecer instrumentos de trabalho para aqueles que se debruam sobre questes de licitao e contrato administrativo no cotidiano12. A meu ver, este fato isoladamente no seria um problema em si. Pelo contrrio, vejo como fundamental o papel da doutrina na compreenso do contedo dos diplomas normativos e na construo de interpretaes que deem coerncia e inteligibilidade s normas jurdicas, contribuindo, em ltima instncia, para a melhoria das prticas administrativas. Esta funo ganha especial importncia em matria de licitaes pblicas, haja vista o fato de serem disciplinadas por um complexo emaranhado normativo composto por leis e regulamentos provenientes da Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios. No entanto, este no deve ser o nico foco dos juristas. Penso tambm ser importante olhar os mecanismos de contrataes por um vis de poltica pblica. A compreenso das mutaes do direito brasileiro em matria de licitaes nelas identificando os objetivos perseguidos pelo Estado, os problemas que as normas procuraram resolver, os interesses que motivaram sua edio e, finalmente, os resultados com elas alcanados fundamental, por exemplo, para se pensar em reformas no sistema de contrataes pblicas atualmente em vigor. Afinal, parece razovel supor que boas propostas de mudanas originem-se a partir de uma percepo acurada do objeto a ser reformado, da realidade que o cerca e dos fatores que sobre ele exercem influncia13.

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Apenas algumas das obras com as quais tomei contato procuraram avaliar o tema das licitaes sob a tica de polticas pblicas. Trata-se das seguintes dissertaes de mestrado, produzidas no mbito da Escola de Administrao de Empresas de So Paulo da FGV as duas primeiras e do Instituto de Economia da UNICAMP a ltima: ALESSIO, Nelson Luiz Nouvel, A poltica pblica de licitaes no Municpio de So Paulo entre 1991 e 1994: mecanismo de facilitao ou de restrio da competio entre potenciais fornecedores do poder pblico municipal?; GALARDA, Carlos Eduardo Torres, Licitao Tcnica e Preo Estudo de caso da implantao de sistema integrado de gesto de resduos slidos luz da teoria das operaes reais; MOTTA, Alexandre Ribeiro, O combate ao desperdcio no gasto pblico: uma reflexo baseada na comparao entre os sistemas de compra privado, pblico federal norte-americano e brasileiro. No encontrei trabalhos jurdicos construdos sob esta perspectiva. 13 Esta premissa liga-se, em boa medida, ao que Brian Tamanaha (professor da Washington University School of Law in St. Louis) denomina de connectedness of law principle. Em seu artigo intitulado The Primacy of Society and the Failures of Law and Development, Tamanaha faz duras crticas s reformas jurdicas levadas cabo em diversos pases do mundo principalmente no que tange ao transplante acrtico de frmulas legais e institucionais bemsucedidas em pases desenvolvidos para pases em desenvolvimento e supervalorizao do suposto papel transformador do direito. Na opinio do autor, em linhas gerais, a experincia revela que aspectos jurdicos no podem ser compreendidos em apartado dos fatores que o circundam, isso porque o seu entorno a combinao de foras sociais ser determinante para que se atinja este e no aquele resultado. Em outras palavras, o contexto importa, positiva ou negativamente, para o desenvolvimento e para o sucesso de reformas jurdicas (Cf. The primacy of society and the failures of law and development. Artigo disponvel para consulta em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1406999).

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2. Roteiro da pesquisa e notas metodolgicas

O processo de transformao do instituto das licitaes pblicas no Brasil foi segmentado, para os fins desta pesquisa, em quatro perodos eras, fases ou momentos distintos. Esta diviso auxilia a visualizar as particularidades e os grandes objetivos das polticas de contrataes pblicas j criadas em mbito federal, permitindo apontar semelhanas e disparidades entre elas. Em geral, os perodos das licitaes tomaram como referencial a edio de diplomas normativos federais voltados disciplina do tema14. Isso no significa, entretanto, que cada texto legal editado corresponda, necessariamente, a uma nova fase das contrataes pblicas. A razo simples: as fronteiras que conformam os diferentes perodos no so determinadas diretamente por comandos normativos expressos, mas pelo modelo jurdico de regulao a eles subjacente15. Assim, a reunio de diferentes diplomas normativos em um mesmo perodo pressupe que entre eles haja identidade quanto ao modelo de regulao e que eles compartilhem os mesmos princpios, ideias e objetivos. Em outras palavras, os perodos foram definidos a partir da observao de continuidades ou rupturas na poltica de contrataes pblicas federal. Um dos grandes desafios do trabalho foi decidir a maneira pela qual seria analisado to vasto material de pesquisa. A questo central que se ps foi a seguinte: como extrair, de cada um dos textos normativos, a essncia, ou seja, os elementos que fossem capazes de revelar a estrutura do modelo jurdico de regulao das licitaes pblicas, sem, com isso, cair em casusmos? Como focar apenas nas linhas mestras dos textos legais de modo a viabilizar comparaes? A soluo para este problema foi se desenhando aos poucos, na medida em que fui tomando contato com os diplomas normativos e com os autores que comentaram seus dispositivos. Gradualmente, percebi os temas que invariavelmente eram objeto de disciplina
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Refiro-me apenas aos grandes marcos legislativos sobre as licitaes pblicas, sendo irrelevante, para esta sistematizao, a espcie normativa utilizada pelo legislador. So eles: Decreto n 4.536, de 28 de janeiro de 1922 (Cdigo de Contabilidade da Unio); Decreto n 15.783 (Regulamento Geral de Contabilidade Pblica), de 8 de novembro de 1922; Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967; Decreto-Lei n 2.300, de 21 de novembro de 1986; e Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. No que tange especificamente quarta fase das licitaes, o leque de diplomas normativos a serem analisados ser substancialmente ampliado, pois, como se constatar, no se editou, aps o surgimento da Lei n 8.666/93, outro grande estatuto jurdico das contrataes pblicas em geral. 15 Utilizo o termo regulao em sentido amplo (disciplina normativa).

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normativa e os aspectos que sofreram mais ou menos mutaes no transcorrer do tempo. Para a definio dos critrios da pesquisa, tambm foi fundamental analisar o processo legislativo que resultou na aprovao da Lei n 8.666/93, onde, por meio do choque de ideias e de interesses, se tornaram mais ntidos os pontos sensveis regulao das contrataes pblicas16. Assim, com a contribuio do professor-orientador, os parmetros da pesquisa foram sendo refinados at a definio de grandes eixos das licitaes pblicas. So eles: grau de abrangncia do dever de licitar, tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes, controle e alterao contratual17. Todos os diplomas normativos analisados organizaram-se ao redor de ao menos dois destes eixos18. A seguir, explicitarei o que compreendo por cada um deles e apontarei os temas que eles abarcam. difcil pensar em regular procedimentos licitatrios sem ao menos tocar na seguinte questo: qual ser a extenso da licitao? Posto de outra forma, quando contrataes podero (ou devero) e quando no podero (ou devero) ser precedidas de alguma espcie de processo seletivo para a escolha de fornecedores para a administrao pblica? Em alguma medida, a disciplina jurdica das licitaes, por mais sucinta que seja, se v obrigada a lidar com o grau de abrangncia do dever de licitar. Ao longo do tempo, esta preocupao manifestou-se nos diplomas normativos em basicamente quatro temas distintos19. Trata-se da dispensa e inexigibilidade de licitao casos em que a instaurao de procedimentos competitivos prvios s contrataes invivel ou impossvel , dos servios tcnicos especializados um caso especfico de dispensa ou inexigibilidade de licitao , do parcelamento de obras que pode, eventualmente, levar a contrataes diretas ou, ao menos, impactar no tipo de licitao que se realiza e das empresas estatais que, em funo de sua personalidade jurdica de direito privado, foram tratadas de maneiras distintas pela legislao. Outro aspecto que me parece central na disciplina normativa das licitaes diz respeito a quem poder ou no participar de procedimentos competitivos prvios s contrataes pblicas e
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Em momento oportuno, detalharei o material utilizado em cada uma das etapas da pesquisa e justificarei o porqu da sua seleo. 17 A quarta fase das licitaes pblicas, tambm neste caso, apresentar algumas peculiaridades. Dois novos eixos (execuo do contrato e o residual outros) foram pensados para este momento em especfico. Oportunamente, deixarei claro o contedo de cada um deles e as razes que me levaram a cri-los. 18 Os eixos grau de abrangncia do dever de licitar, tratamento dado pela administrao pblica aos interessados nas contrataes e controle se fizeram presentes na legislao desde 1922 at os dias de hoje. 19 Isso no quer dizer que todos os diplomas normativos analisados necessariamente trataram destes quatro temas.

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a quais exigncias devem ser observadas para se ter acesso ao mercado pblico. preciso ter em mente que a imposio normativa de requisitos ou exigncias aos competidores pode restringir ou ampliar a participao de empresas nas licitaes. Dessa forma, inseriram-se na rubrica tratamento dado pela administrao pblica a interessados nas contrataes os temas relativos habilitao e regularidade fiscal exigncia documental voltada, principalmente, a verificar se a empresa est em dia com suas obrigaes fiscais , qualificao econmico-financeira exigncias voltadas comprovao da sade da empresa , capacitao tcnica exigncias voltadas comprovao da capacidade tcnica da empresa para entregar o objeto a ser adjudicado , a modalidades de garantias passveis de serem exigidas pelo poder pblico e ofertada pelos competidores, a modalidades de licitao20 que, a depender do caso, podem levar a mais ou menos competio nos procedimentos licitatrios e, finalmente, ao critrios de julgamento21 que a depender do caso, tambm poder levar a mais ou menos competio nos procedimentos licitatrios. O controle talvez no seja um elemento inerente disciplina jurdica das licitaes. No entanto, a legislao brasileira sobre contrataes pblicas, desde o incio, demonstrou algum grau de preocupao com ao menos um dos seguintes temas: sanes e o papel de fiscalizao dos tribunais de contas. Em outras palavras, a legislao atentou para o controle de condutas dos licitantes ou dos agentes pblicos e da destinao dos recursos estatais. O ltimo dos eixos das licitaes diz respeito alterao contratual, capaz de revelar a preocupao da legislao com o planejamento prvio s contrataes e seu impacto na execuo de contratos firmados entre o poder pblico e particulares. Inserem-se nesta rubrica, por exemplo, os temas relativos aos projetos bsico e executivo que impem, ao poder pblico e aos licitantes, graus distintos de planejamento prvio s contrataes. Estes quatro eixos (grau de abrangncia do dever de licitar, grau de abertura participao de empresas, controle e alterao contratual), em maior ou menor intensidade, estiveram presentes na legislao brasileira sobre licitaes pblicas desde 1922. Dessa forma, acredito que observar o modo pelo qual eles foram moldados em cada um dos grandes marcos legislativos federais sobre licitaes pblicas pode revelar, enfim, a poltica de contrataes pblicas por
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Chamo de modalidade, por exemplo, a concorrncia, a tomada de preos e o convite. So tipos de licitao, por exemplo, a licitao decidida com base no melhor preo, na melhor tcnica e com base na tcnica e no preo.

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detrs das normas, auxiliando-me na tarefa de visualizar os movimentos de reformas jurdicas no Brasil. certo, no entanto, que esta estratgia pode estar sujeita a certo anacronismo. Afinal de contas, esse um risco que se corre ao se olhar para o passado com os olhos do presente. Tentarei mitig-lo fazendo uso da doutrina relevante22 de cada uma das fases das licitaes, procurando capturar o contexto em que elas se inseriam.

3. O pano de fundo da pesquisa: maximalismo versus minimalismo

Antes de avanar para primeiro captulo, chamo a ateno, neste tpico, para o pano de fundo da pesquisa; para uma importante lente de anlise que utilizei na leitura dos diplomas normativos com os quais tomei contato. Trata-se do debate sobre como regular as licitaes pblicas, ou seja, sobre as caractersticas do modelo legal dos sistemas de compras governamentais. A habilidade de definir, dirigir e coordenar o comportamento de um grande nmero de pessoas por meio de regras jurdicas inegavelmente foi uma das grandes conquistas da humanidade. Permitiu-se, assim, que seres absolutamente distintos, com ideias e percepes da realidade dspares, convivessem e cooperassem23. Neste sentido, as regras possibilitaram que pessoas comuns fossem capazes de realizar tarefas extraordinrias, visto que condensam em si, como numa frmula cientfica, a experincia e o aprendizado das instituies, possibilitando a outros indivduos que no tenham vivenciado as experincias nelas sintetizadas replic-las e transmiti-las adiante. Alm disso, as regras permitiram a segmentao de tarefas complicadas em parcelas mais simples e mais inteligveis , contribuindo para o aumento do grau de previsibilidade dos comportamentos dos seres humanos visto que h a expectativa de que os indivduos as observaro em suas condutas24.

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A doutrina relevante de cada uma das fases das licitaes pblicas no Brasil foi definida a partir de recomendaes do professor-orientador e de conversas que tive com professores e pesquisadores ligados rea jurdica. 23 Cf. KELMAN, Steven, Procurement and public management: the fear of discretion and the quality of government performance, Whashignton (D.C), AEI Press, 1990, p. 26. 24 Idem, p. 26.

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As regras, no entanto, nem sempre so soluo para todos os problemas. H casos, por exemplo, em que regras gerais podem se mostrar inadequadas a situaes especficas, ou, ento, perder sua atualidade e pertinncia em funo de mudanas ocorridas no ambiente no qual esto inseridas. por esta razo, que, em casos como estes, preciso combinar da melhor maneira possvel a existncia de regras com espaos nos quais os indivduos podero exercer certo poder de discricionariedade25. No tema das licitaes, o dilema entre regular mais ou menos intensamente, ampliando ou restringindo a esfera de liberdade dos legisladores da Unio, Estados e Municpios e dos gestores pblicos, tambm se fez presente ao longo do tempo. As normas sobre licitaes pblicas, com o objetivo de concretizar trs dos objetivos bsicos dos sistemas de compras governamentais acesso justo dos competidores ao mercado pblico; reduo da corrupo nos contratos pblicos; e a contratao de bens e servios de qualidade pelo menor preo possvel26 oscilaram entre dois extremos: o minimalismo e o maximalismo. Um diploma normativo do tipo minimalista estabeleceria, por exemplo, metas voltadas concretizao dos objetivos acima elencados, eximindo-se de elaborar regras detalhistas e minuciosas para regular o comportamento dos Legislativos e dos agentes pblicos27. Procurar-seia apenas gui-los para que eles implementassem as diretrizes previstas no plano normativo28. O minimalismo parte da premissa de que a discricionariedade no uma imperfeio do sistema algo que precisa, a qualquer custo, ser eliminado , mas, sim, um importante ingrediente a ser trabalhado pela legislao para que se atinja fins especficos. O maximalismo, por outro lado, teme a discricionariedade e , em boa medida, movido por este sentimento. Sua premissa, portanto, outra: os agentes pblicos ou os Legislativos
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Idem, p. 27. Tal como aponta Steven Kelman, estes so os trs principais objetivos do sistema de compras governamentais norte-americano. Penso que eles, em boa medida, so aplicveis ao caso brasileiro. Transcrevo trecho da sua obra: O sistema de regulao das licitaes pblicas possui trs metas: igualdade promover acesso justo aos licitantes nas competies por negcios pblicos; integridade reduzir as chances de corrupo nos processos licitatrios; economia e eficincia licitar pelo menor preo possvel para bens ou servios da qualidade desejada. (Traduo livre. Cf. Procurement and public management: the fear of discretion and the quality of government performance, Whashignton (D.C), AEI Press, 1990, p. 11). 27 Idem, p. 14. 28 Transcrevo um trecho da obra de Steven Kelman: Ns podemos simplesmente informar os agentes pblicos das metas, direcion-los para cumpri-las e deles cobrar transparncia nos resultados das suas aes, ao invs de olharmos por cima dos ombros toda vez que eles agirem. (Traduo livre. Cf. Procurement and public management: the fear of discretion and the quality of government performance, Whashignton (D.C), AEI Press, 1990, p. 14).

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estaduais e municipais no so confiveis, sendo necessrio olh-los de perto; preciso cerclos e limitar sua mobilidade29. Para tanto, o maximalismo aposta que as normas devem ser detalhistas, minuciosas e abrangentes, restringindo ao mximo a margem de liberdade daqueles que a elas se submetem. interessante notar que a supervalorizao das regras em detrimento do juzo dos homens reflete, ao mesmo tempo, a valorizao do tratamento justo e imparcial e o receio ou crena de que no se possa atingi-lo por meio do julgamento dos indivduos30. Deve-se ter em mente que tanto o minimalismo como o maximalismo so tipos ideais relativamente estereotipados. Raramente ser possvel identificar diplomas normativos que se enquadrem perfeio numa ou noutra categoria. Trata-se apenas de um parmetro a ser utilizado pelo intrprete para auxili-lo a visualizar as caractersticas gerais dos diplomas normativos, facilitando a realizao de comparaes. preciso novamente alertar para o fato de que este tipo de anlise est sujeita a anacronismos. Afinal, um diploma normativo hoje tido por minimalista pode, poca da sua edio, ter sido percebido como maximalista na hiptese, por exemplo, de se ter regulado, ainda que de forma branda, o que antes era completamente desregulado. Tudo depende, portanto, do referencial adotado. Tendo sido fixadas estas premissas, pode-se dizer, a partir da comparao entre os modelos legais analisados, que a legislao brasileira ora aproximou-se do minimalismo, ora do maximalismo. A disciplina normativa dos procedimentos licitatrios definitivamente teve um incio minimalista e seguiu desta forma at pouco mais da metade do sculo XX. A partir de ento, teve incio uma espcie de fechamento do sistema de contrataes pblicas e de densificao da regulao jurdica das licitaes. O maximalismo ganhou corpo na dcada de 1980 e solidificouse na dcada de 1990. Continua-se, ainda hoje, na era do maximalismo. H indcios, no entanto, de exausto deste modelo legal.

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Idem, p. 14. Idem, p. 14.

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PARTE I OS PRIMEIROS PASSOS DAS LICITAES PBLICAS NO BRASIL: OS MODELOS LEGAIS MINIMALISTAS

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Captulo I A Primeira Fase das Licitaes Pblicas no Brasil: Carta Branca Administrao Pblica

1. Introduo

O que denomino de primeira fase das licitaes pblicas no Brasil inicia-se em 1922, com a edio do Cdigo de Contabilidade da Unio Decreto n 4.536, de 28 de janeiro de 1922 e do Regulamento Geral de Contabilidade Pblica Decreto n 15.783, de 8 de novembro de 1922 , e finda em 1967 com a aprovao do Decreto-Lei n 20031. So os mais antigos diplomas normativos voltados disciplina das licitaes pblicas a que a doutrina faz referncia32. O referido Regulamento Geral dispunha, entre outras coisas, sobre as concorrncias. A expresso carta branca utilizada no ttulo deste captulo para descrever a primeira fase das licitaes pblicas no Brasil , como toda caricatura, exprime traos da realidade, ora exagerando-os, ora distorcendo-os. Em razo disso, tentarei precisar seu sentido, argumentando em prol de sua aplicabilidade para dois planos distintos da administrao pblica brasileira. Inicialmente, cabe chamar a ateno para o fato de que, no perodo de 1922 a 1967, no havia uma poltica nacional de contrataes pblicas. O Regulamento Geral de Contabilidade Pblica continha diretrizes para a seleo de fornecedores para a administrao pblica federal, mas nada dizia quanto aos procedimentos licitatrios a serem seguidos por Estados e Municpios. Isso no quer dizer, no entanto, que as administraes pblicas locais tinham liberdade total para contratar com terceiros, j que o Decreto-Lei n 2.416, de 17 de julho de 1940, impunha, a Estados e Municpios, a obrigao geral de realizar concorrncias para compras governamentais33. O que ele no fez foi determinar o modo pelo qual as licitaes pblicas
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O Cdigo de Contabilidade da Unio no disciplinava expressamente as licitaes pblicas. A normatizao do tema foi feita pelo Regulamento Geral de Contabilidade Pblica, que complementava o Cdigo de Contabilidade da Unio. 32 Hely Lopes Meirelles, em seu Licitao e Contrato Administrativo (So Paulo, Malheiros Editores, 2010; p. 27) informa o leitor que o Cdigo de Contabilidade Pblica da Unio de 1922 j previa normas sobre licitaes. 33 Deve-se observar que o referido diploma normativo s surgiu 18 anos aps a aprovao do Cdigo de Contabilidade da Unio e do Regulamento Geral de Contabilidade Pblica. Confira-se seu contedo: Decreto-Lei n 2.416/40. Art. 46 As compras de material efetuadas pelo Estado ou pelo Municpio, sero processadas e julgadas, sempre que possvel, por rgos centrais, constitudos de acordo com as convenincias da administrao. 1 Os Municpios que, pela exigidade de seus recursos ou pelo afastamento dos centros comerciais, no puderem

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deveriam ser efetuadas os procedimentos, os requisitos, etc. Havia, portanto, amplo espao de manobra para as administraes locais definirem, elas prprias, as regras de contrataes a que se submeteriam. A expresso carta branca, alm de ser vlida para o relacionamento entre a administrao pblica federal e estadual e municipal, aplicava-se tambm internamente ao funcionamento da prpria mquina administrativa federal. A regulao das contrataes pblicas, pelo simples fato de traar balizas para a realizao de compras governamentais, impunha, por bvio, algum tipo de restrio liberdade da administrao pblica para contratar. Entretanto, esta no era a tnica do modelo legal subjacente ao Regulamento Geral de Contabilidade Pblica. Como ficar claro no tpico seguinte, optou-se por uma regulao branda, pouco invasiva, permitindo que a administrao pblica decidisse ad hoc como melhor licitar. O Brasil da primeira fase das licitaes pblicas passou por incrveis transformaes polticas, econmicas e sociais alm das jurdicas que, a meu ver, devem ser mencionadas, ainda que brevemente. Seu incio, em 1922, tem os ps fincados numa terra essencialmente agrcola, construda basicamente ao redor da monocultura de caf e dominada, no plano poltico, por oligarquias regionais ruralistas. A famosa poltica caf-com-leite, em que paulistas representantes do setor cafeicultor e mineiros representantes do setor produtor de leite se revezavam no poder, dele fazendo uso para interesses particulares, um retrato contundente de um Brasil que rapidamente se desfaria a partir dos anos 1930. A chamada Era Vargas (1930-1964), conduzida principalmente pelo gacho Getlio Dornelles Vargas, inaugurou um longo e turbulento perodo histrico de reformas, levantes, represses, contrarreformas e tentativas de superao da condio de pas atrasado,

organizar servios de compra de material, podero reunir-se em consrcio para tal fim, na conformidade do disposto no art. 29 da Constituio Federal. 2 Salvo os casos do 5, a aquisio de material far-se- obrigatoriamente por meio de concorrncia pblica ou administrativa. 3 A concorrncia pblica efetuar-se- mediante publicao pela imprensa, ou em boletim comercial, ou pela afixao de edital em lugar de livre acesso ao pblico. 4 A concorrncia administrativa realizar-se- por meio de correspondncia, ou pelo registro de preos. 5 Poder ser dispensada a concorrncia, fazendo-se, nesse caso, apenas o pedido de preos: 1, para aquisies em que o interesse pblico no permitir a publicidade, ou em que, por circunstncias imprevistas, no for admissvel a demora exigida pelos prazos de concorrncia, a juzo da autoridade competente; 2, para a aquisio de materiais ou gneros que constituam objeto de privilgio ou que s possam ser adquiridos do produtor ou de seus representantes; 3, para as compras Unio, aos Estados ou aos Municpios.

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subdesenvolvido, perifrico e dependente, termos que se tornaram correntes em momentos sucessivos34. O Estado nacional-desenvolvimentista que Bresser-Pereira avalia surgir em 1930 e se desfazer em 1984 , buscou, a todo custo, promover a industrializao e, paralelamente, levar a cabo a reforma burocrtica do Estado, tornando-o mais profissional e efetivo. As mudanas teriam sido capitaneadas pela aliana poltica da burguesia industrial com a alta burocracia pblica, sempre marcada mais pelo autoritarismo do que pela democracia35. O processo de industrializao, em boa medida levado adiante por pesados investimentos do Estado, principalmente atravs da criao e fortalecimento de empresas estatais, foi um dos responsveis pelo surpreendente crescimento da mquina pblica, comparativamente ao incio do sculo XX. Estas e outras transformaes, como se ver no prximo captulo, desembocariam noutro processo de reforma do Estado, desta vez iniciado pelos militares, umbilicalmente conectado segunda fase das licitaes pblicas no Brasil.

2. Decreto n 15.783/22, o Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio

2.1. Consideraes iniciais

O termo licitao pblica no era empregado pela legislao do incio do sculo XX. O Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio fazia referncia, genericamente, s concorrncias36. Foi apenas a partir do Decreto-Lei n 200/67 que a expresso licitao pblica se incorporou legislao federal, transmutando as concorrncias de gnero em espcie. O fato de as concorrncias serem reguladas por um diploma normativo criado para organizar a contabilidade pblica poderia parecer, em um primeiro momento, algo inusitado. Ocorre que, poca, as normas jurdicas de contrataes pblicas no gozavam, como hoje, de
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MOTA, Carlos Guilherme, Para uma viso de conjunto: a histria do Brasil ps-1930 e seus juristas, in MOTA, Carlos Guilherme e SALINAS, Natasha S. C. (coordenadores). Os juristas na formao do Estado-Nao brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2010; p. 26. 35 Cf. BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos, O modelo estrutural de gerencia pblica, in Revista de Administrao Pblica, Rio de Janeiro, Editora Fundao Getlio Vargas, Mar./Abr. 2008; pp. 29 e 42. 36 Decreto n 15.783, de 8 de novembro de 1922, arts. 736 ao 763.

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autonomia em relao s finanas do Estado. Isso fica evidente at mesmo pela ementa do Ttulo VII do Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio, que diz o seguinte: Das normas administrativas que devem preceder o empenho das despesas. Como aponta Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a incerteza sobre a natureza jurdica das normas de licitaes e contratos perdurou at mesmo aps a edio do Decreto-Lei n 2.300/8637. Com o tempo, as normas sobre contrataes pblicas desvincularam-se do direito financeiro e passaram para o ncleo do direito administrativo. curioso notar que o Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio, apesar de conter elementos e caractersticas que ganharam sobrevida ao serem incorporados a diplomas normativos posteriormente editados, tem um estilo completamente diverso da legislao atualmente em vigor. Desde a quantidade de dispositivos voltados regulamentao do tema, ao papel atribudo administrao pblica e ao contratado, percebe-se diferenas fundamentais no que tange ao modelo legal subjacente s normas de licitaes e contratos. A seguir, apontarei de que forma os grandes temas das contrataes pblicas se materializaram no Decreto.

2.2. Contedo relevante do diploma normativo

2.2.1. Grau de abrangncia do dever de licitar

Os nicos temas ligados ao grau de abrangncia do dever de licitar identificados no Regulamento Geral de Contabilidade Pblica referem-se dispensa e inexigibilidade de licitao e aos servios tcnicos profissionais especializados. No entanto, antes de tratar das excees ao dever de licitar, mencionarei seu mbito de incidncia. O Regulamento Geral de Contabilidade Pblica, como dito anteriormente, aplicava-se restritamente Unio e determinava, ainda que de forma bastante genrica, quando as
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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos natureza e identificao no estatuto jurdico federal vigente perspectiva de novos projetos modernizadores in Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Editora Renovar, Volume n 189, jul./set. 1992, p. 39-57.

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contrataes deveriam ser antecedidas de concorrncias. De acordo com o diploma normativo, ao empenho da despesa, para a aquisio de material ou execuo dos servios, deveria preceder contrato a ser adjudicado mediante concorrncia, numa das modalidades definidas no Decreto. Tambm importante ressaltar que nem toda aquisio de material ou execuo de servios exigiria a licitao prvia, mas s aquelas que importassem em fornecimentos, ainda que parcelados, ou na execuo de obras pblicas observando-se, em ambos os casos, valores contratuais mnimos38. Em contraposio a este dever geral, o diploma normativo estabeleceu um rol de hipteses de dispensa de licitao o Decreto nada dizia sobre inexigibilidades. Transcrevo abaixo o dispositivo pertinente:

Decreto n 15.783/22 Art. 246. Ser dispensvel a concorrncia: a) para os fornecimentos, transportes e trabalhos pblicos que, por circunstncias imprevistas ou de intersse nacional, a juzo do Presidente da Repblica, no permitirem a publicidade ou as demoras exigidas pelos prazos de concorrncias; b) para o fornecimento do material ou de gneros, ou de realizao de trabalhos que s puderem ser efetuados pelo produtor ou profissionais especialistas, ou adquiridos no lugar da produo; c) para aquisio de animais para os servios militares; d) para arrendamento ou compra de prdios ou terrenos destinados aos servios pblicos; e) quando no acudiram proponentes primeira concorrncia. Neste caso, se houverem sido estipulados preos mximos ou outras razes de preferncia, no poder ser no contrato aqule exercido ou estas modificadas, salvo nova concorrncia.

Trata-se, portanto, de um pequeno rol de hipteses de dispensa de licitao so apenas cinco que, na linguagem da Lei n 8.666/93, confunde casos de inexigibilidade com dispensa a alnea b do dispositivo seria classificada, pela atual legislao de licitao e contratos, como uma tpica hiptese de inexigibilidade por inviabilidade de competio entre os proponentes.

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Decreto n 15.783, de 8 de novembro de 1922: Art. 244. Ao empenho da despesa, para aquisio de material ou execuo dos servios, dever preceder contrato, mediante concorrncia pblica feita na conformidade do disposto no Captulo I do Ttulo VII dste regulamento: a) para fornecimentos, embora parcelados, custeados por crditos superiores a 5:000$000. b) para execuo de quaisquer obras pblicas de valor superior a 10:000$000.

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Dois aspectos, a meu ver, merecem ser ressaltados. O primeiro deles liga-se ao fato de o diploma normativo ter se valido, para casos de dispensa, de expresses abertas e subjetivas, tais como circunstncias imprevistas e intersse nacional. Deixou-se, assim, ampla margem de discricionariedade para a administrao pblica, nos casos concretos, decidir pela realizao ou no das concorrncias em situaes emergenciais. O segundo deles, de alguma forma conectado ao primeiro, diz respeito ao fato de o Decreto no ter se preocupado em explicitar os sentidos das palavras empregadas em seu texto. Cito, por exemplo, o caso dos servios tcnicos profissionais especializados, previstos na alnea b do art. 246. Em momento algum o diploma normativo disse, de forma expressa, o que deveria ser entendido pelo termo profissionais especialistas. Afinal de contas, algum poderia se perguntar: quais tipos de profissionais estavam abrangidos nesta hiptese de dispensa? Artistas, mdicos, advogados, engenheiros ou artesos? Ou, ento, para que um profissional seja considerado um especialista, quais caractersticas ele necessariamente deve ter? Renome ou experincia prvia? Nada disso fica claro a partir da leitura da norma. H, ainda, uma outra hiptese de dispensa de licitao (concorrncia pblica ou administrativa) surgida aps a edio do Decreto-Lei n 2.206, de 20 de maio de 1940. Trata-se da coleta de preos, uma modalidade no licitatria empregada apenas em casos excepcionais39, sendo cabvel a depender do valor da transao, da sua natureza e de certas peculiaridades que exigem maior flexibilidade nas investigaes sobre preo e condies de execuo da obra40.

2.2.2. Tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes

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Decreto-Lei n 2.206/1940: Art. 38. Poder ser dispensada a concorrncia pblica ou administrativa [grifo meu], fazendo-se a aquisio por meio de coleta de preos: a) para os fornecimentos que, por circunstncias imprevistas ou de interrsse nacional, a juzo do Presidente da Repblica, no permitirem a publicidade ou as demoras exigidas pelos prazos de concorrncia; b) para fornecimentos de materiais ou de gneros que constituam objeto de privilgio ou que s possam ser adquiridos dos fabricantes, produtores ou seus representantes exclusivos, no pas ou no estrangeiro; c) quando a despesa se efetuar mediante adiantamento, nos termos do art. 45; d) para compra de produtos industriais da Unio; e) para aquisio de material e de objetos que os fornecedores tenham deixado de entregar nos prazos convencionados, correndo neste caso a diferena da despesa por conta do fornecedor em falta; f) para aquisio direta, no estrangeiro, de matrias primas, combustveis e lubrificantes indispensveis aos estabelecimentos industriais do Estado; g) quando no acudirem proponentes primeira concorrncia: neste caso, qualquer condio anteriormente exigida no poder ser desprezada sem nova concorrncia. 40 Cf. CAVALTANTI, Themstocles Brando, Tratado de Direito Administrativo, Livraria Editora Freita Bastos, 3 edio, 1955; p. 359.

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interessante observar como o Regulamento Geral de Contabilidade Pblica lidou com o tema da habilitao e regularidade fiscal. Para que os proponentes pudessem participar de concorrncias era preciso que apresentassem os documentos indicados no edital para a comprovao da idoneidade41 e, tambm, que fossem considerados idneos em um julgamento prvio abertura das propostas42. O diploma normativo no exigia que os proponentes demonstrassem solidez econmica ou capacidade tcnica para a realizao de obras, para a prestao de servios ou para o fornecimento de bens. Vale a pena transcrever o que dizia Hely Lopes Meirelles43:

As clusulas e condies fixadas no edital que fornecero os critrios para a verificao da idoneidade dos concorrentes e julgamento final da melhor proposta, segundo os dados tcnicos e financeiros oferecidos pelos candidatos. De se observar que a Administrao no pode levar em conta vantagens ou desvantagens no previstas no edital, como no podero os candidatos suprir omisses ou corrigir dados tcnicos ou econmicos aps o prazo fixado para a entrega das propostas

O Regulamento Geral de Contabilidade Pblica tambm tratou das modalidades de concorrncias, subdividindo-as em pblicas e administrativas ou tambm chamadas de permanentes44.

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Decreto n 15.783, de 8 de novembro de 1922: Art. 745. A concorrncia pblica far-se- por meio de publicao, no Dirio Oficial ou nos jornais oficiais dos Estados, de um edital expedido pela repartio que haja de firmar o contrato do fornecimento ou prestao de servio e no qual devero ser indicados: (...) d) os documentos comprobatrios de idoneidade ou de quaisquer outros requisitos que se tornem indispensveis para poderem os proponentes ser admitidos concorrncia; 42 Decreto n 15.783, de 8 de novembro de 1922: Art. 741. Em tdas as concorrncias pblicas ou administrativas, a questo da idoneidade dos proponentes ser examinada e julgada previamente, antes de abertas as propostas. As propostas, cujos autores no tiverem sido considerados idneos, no sero abertas. 43 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 1966; p. 256. 44 Decreto n 15.783, de 8 de novembro de 1922: Art. 738. As concorrncias sero pblicas ou administrativas: 1 Far-se- concorrncia pblica: a) para fornecimentos, embora parcelados, custeados por crditos superiores a 5:000$000, salva a exceo do pargrafo seguinte; b) para a execuo de quaisquer obras pblicas de valor superior a 10:000$000; c) para a alienao de bens do domnio patrimonial da Unio, mveis ou imveis. 2 Ter lugar a concorrncia administrativa, ou permanente: a) para os fornecimentos ordinrios s reparties pblicas, sempre que a administrao entender ser mais conveniente sse regime aos intersses do servio; b) para os casos de emergncia em que seja dispensvel a concorrncia pblica, mas cujo sigilo ou urgncia no fiquem prejudicados com os breves prazos e ligeiras formalidades das concorrncias administrativas; c) para a venda dos resduos de fabricao, material inservvel ou miudezas cuja importncia no deva constituir objeto de concorrncia pblica; d) para os fornecimentos ou obras pblicas aqum dos limites fixados na letra a do pargrafo precedente.

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As concorrncias pblicas sujeitavam-se a procedimentos mais rgidos e a maior publicidade do que as concorrncias administrativas. Suas hipteses de cabimento tambm eram mais delimitadas, sendo aplicveis em casos de fornecimentos, execues de obras e alienaes de bens, desde que atingissem patamares mnimos de valores definidos na legislao. J as concorrncias administrativas sujeitavam-se a prazos mais exguos e a uma quantidade menor de formalidades, sendo cabveis para fornecimentos ordinrios, execues de obras, vendas de materiais de baixo valor e para casos de emergncia, desde que os valores das contrataes fossem inferiores queles previstos para as concorrncias pblicas. Alm disso, nas concorrncias administrativas, o nmero de pessoas que intervinham no processo era limitado45. Apesar de o liame que apartava as concorrncias pblicas das administrativas calcar-se basicamente no valor das contrataes, as caractersticas do objeto licitado fornecimentos ordinrios e material inservvel ou miudezas, por exemplo tambm deveriam ser levadas em conta pela administrao pblica ao contratar. Themstocles Brando Cavalcanti, ao comentar a legislao, afirmou o seguinte: v-se, por a, que o valor da coisa, fornecimento, obra, objeto da concorrncia que determina a sua maior ou menor amplitude, salvo casos excepcionais em que, tambm pela natureza, exige-se uma divulgao menor dos trmos da concorrncia, que tomar a forma administrativa ou de simples coleta de preos46. Alm disso, interessante observar que a legislao preocupou-se em estabelecer um meio termo entre a licitao e sua dispensa, atentando para o custo de tempo e de recursos e seu impacto nas concorrncias realizadas pelo poder pblico. Esta peculiaridade fica evidente, principalmente, na alnea b do 2 do art. 738 do Regulamento Geral de Contabilidade Pblica. No que tange aos critrios de seleo das melhores propostas, deu-se preferncia concorrncia de menor preo47, mas, por exceo, admitia-se a concorrncia de melhor tcnica48.

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Cf. CAVALTANTI, Themstocles Brando, Tratado de Direito Administrativo, Livraria Editora Freita Bastos, 3 edio, 1955; p. 356. 46 Idem, p. 357. 47 Decreto n 15.783, de 8 de novembro de 1922: Art. 743. A concorrncia cabe de direito ao autor da proposta mais barata, por mnima que seja a diferena entre ela e qualquer outra. 48 Decreto n 15.783, de 8 de novembro de 1922: Art. 755. Examinado o processo da concorrncia pelo chefe da repartio ou por funcionrio pelo mesmo designado, e se nenhuma irregularidade fr verificada, ser escolhida, salvo outras razes de preferncia antecipadamente assinadas no edital, a proposta mais barata, que no poder exceder de 10% dos preos correntes da praa, sob pena de anulao da concorrncia. Poder ser preferida mais de

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De acordo com Hely Lopes Meirelles, este ltimo tipo de concorrncia era geralmente adotado para a aquisio de aparelhos de preciso, sistemas eletrnicos, equipamentos hospitalares, obras de arte e demais servios altamente especializados49. O ltimo dos temas ligados ao eixo tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes o das garantias. O Regulamento Geral de Contabilidade Pblica permitia que a administrao pblica, ao elaborar o edital indicasse a importncia do depsito provisrio em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica de modo a garantir a assinatura dos contratos50. Nenhum outro tipo de garantia era admitido pelo ordenamento jurdico ento vigente nas contrataes pblicas.

2.2.3. Controle

O Regulamento Geral de Contabilidade Pblica, no que tange ao controle, no faz qualquer meno ao papel de fiscalizao dos tribunais de contas. Apesar disso, penso ser relevante dizer algumas palavras sobre o tipo de controle desempenhado por este rgo, pois ele foi substancialmente modificado no curso do tempo. At a Constituio de 1967, os tribunais de contas realizavam um controle prvio das contrataes. Assim, os contratos, antes de produzirem efeitos, e, conseqentemente, de gerarem despesas oramentrias efetivas, deveriam se submeter a registro perante o prprio Tribunal de Contas. Sem a aprovao do rgo externo controlador, em regra, a contratao no poderia ser executada5152. Isso implicava em uma certa partilha da funo administrativa entre os gestores

uma proposta quando a concorrncia se fizer por unidade e o menor preo desta, em relao mesma qualidade, diversificar em cada uma daquelas. 49 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2 edio, 1966; p. 253. 50 Decreto n 15.783, de 8 de novembro de 1922, art. 745: A concorrncia pblica far-se- por meio de publicao, no Dirio Oficial ou nos jornais oficiais dos Estados, de um edital expedido pela repartio que haja de firmar o contrato do fornecimento ou prestao de servio e no qual devero ser indicados: (...) e) a importncia do depsito provisrio em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, a ser feito previamente pelos concorrentes para garantia da assinatura dos respectivos contratos, nas adjudicaes que lhes couberem, bem como a tesouraria onde dever ser feita a cauo. 51 O registro poderia ser efetuado, porm, com as ressalvas apontadas na anlise do tribunal de contras, se houvesse deliberao especfica nesse sentido do Presidente da Repblica. Nesses casos ocorreria o chamado registro sob reserva (art. 101, 2 da Constituio de 1934 e art. 77, 3 da Constituio de 1946).

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pblicos e os rgos de controle, j que a deciso da administrao, para que fosse implementada, precisava do aval do rgo controlador53. Nota-se, portanto, que os tribunais de contas detinham muito poder e ocupavam uma posio central na atividade administrativa. No que tange ao tema das sanes, o Regulamento Geral de Contabilidade Pblica se limitou a prever a declarao de inidoneidade de pessoas, firmas ou empresas na hiptese de irregularidades que denunciem dolo ou m-f por parte dos proponentes ou contratantes a serem apuradas e comprovadas por meio de processo administrativo54. Verifica-se que as sanes administrativas alcanavam entes privados, mas no poderiam recair sobre agentes pblicos.

2.3. Concluses parciais

A observao da forma pelo qual os eixos grau de abrangncia do dever de licitar, tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes e controle foram abordados pela legislao da poca revela, a meu ver, traos importantes do modelo legal imaginado pelo legislador. Volto a afirmar que no interessa ao presente trabalho a anlise pormenorizada dos dispositivos dos diplomas normativos a que fiz referncia. A ideia, em linhas gerais, pinar, de cada um deles, temas especficos que sejam capazes de revelar a essncia das polticas de contrataes pblicas neles consubstanciadas. A seguir, elencarei algumas concluses. Um primeiro aspecto que merece destaque o fato de se ter deixado ampla margem de discricionariedade administrao pblica federal, no caso para, em se tratando de

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Este excerto foi extrado de um artigo de Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Cmara, intitulado Controle das Contrataes Pblicas pelos Tribunais de Contas, in Revista de Direito Administrativo, no prelo. 53 Cf. SUNDFELD, Carlos Ari e ARRUDA CMARA, Jacintho, Controle das Contrataes Pblicas pelos Tribunais de Contas, in Revista de Direito Administrativo, no prelo. 54 Decreto n 15.783, de 8 de novembro de 1922, art. 741: (...) 2 Sempre que os chefes das reparties pblicas apurarem, em processos administrativos, irregularidades que denunciem dolo ou m-f por parte dos proponentes ou dos contratantes de fornecimentos e servios pblicos, devero levar o fato ao conhecimento do ministro a que estiverem subordinados, o qual, verificados os fatos expostos no processo, declarar por despacho inidnea a pessoa, firma ou emprsa de que se tratar, dando disso conhecimento aos demais Ministrios e mandando que tal despacho seja publicado. De tais despachos tero registro especial tdas as reparties pblicas que dos mesmos tiverem conhecimento, devendo sse registro ser consultado sempre que se tenha de julgar a idoneidade dos concorrentes.

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concorrncias, tomar decises nos casos concretos de modo a ajustar as licitaes s necessidades das contrataes pblicas55. Esta percepo decorre do fato de a disciplina das concorrncias ser sucinta, evitando-se minudenciar trmites processuais, conceituar ou explicar os sentidos das palavras e de expresses de sentido vago ou abstrato, ficando a cargo do administrador pblico e de outros agentes como os tribunais, por exemplo a tarefa de completar seu contedo. Ou seja, evitou-se regular fundo as concorrncias atravs de normas gerais, restando administrao pblica a tarefa de, nos editais das concorrncias, disciplinar no detalhe as exigncias dos procedimentos licitatrios. Evidencia-se, portanto, uma interessante deciso tomada pelo legislador: fazer dos editais das concorrncias o grande instrumento de regulao das licitaes pblicas. Como se ver adiante, este cenrio ser profundamente modificado com o passar do tempo. O segundo aspecto que penso ser relevante se refere ao fato de se ter evitado, a priori, restringir o acesso de proponentes ao mercado pblico, haja vista as poucas exigncias, no Decreto, para que os candidatos fossem habilitados. Assim, abriu-se espao para que a administrao, por meio dos editais, restringisse ou ampliasse o acesso de proponentes s contrataes pblicas. Destaco, ainda, o baixo nvel de preocupao do Decreto com o adimplemento das obrigaes assumidas pelos contratados e com o controle dos contratos pblicos, visto que no se exigia dos proponentes, de antemo, a demonstrao de aptido tcnica ou econmica e que, em caso de inadimplemento contratual, apenas eram previstas sanes administrativas (declarao de inidoneidade).

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Themstocles Brando Cavalcanti, em seu Tratado de Direito Administrativo (Livraria Editora Freita Bastos, 3 edio, 1955; p. 352), corrobora com esta observao dizendo o seguinte: O regime de concorrncia no exclui, porm, o exerccio de um certo poder da administrao na escolha, no critrio de cotejo das diversas ofertas, respeitados os princpios legais.

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Captulo II A Segunda Fase das Licitaes Pblicas no Brasil: Unificao Nacional

1. Introduo

A segunda fase das licitaes pblicas inicia-se em 1967, com a aprovao do DecretoLei n 200 e finda em 1986, com a edio do Decreto-Lei n 2.300. Trata-se, portanto, de um perodo com durao de cerca de 19 anos, nos quais prevaleceu uma poltica de contrataes pblicas substancialmente distinta daquela existente at ento. A primeira fase das licitaes pblicas foi pioneira na tentativa de efetivamente organizar o tema, tanto que a doutrina jurdica, tal como ressaltado anteriormente, toma-a como o marco inicial da regulao das contrataes pblicas no Brasil. Procurou-se, naquele momento, instituir um conjunto de regras que fossem capazes de dar um norte procedimental s contrataes realizadas pelo Estado, reduzindo minimamente a esfera de liberdade da administrao pblica federal e, principalmente, das administraes pblicas locais estaduais e municipais. Alm disso, no havia muita clareza relativamente s categorias e classificaes legais. A questo fundamental que se poderia levantar neste momento a seguinte: qual foi a grande modificao no modelo de regulao jurdica das licitaes pblicas, acarretando, consequentemente, na inaugurao de um novo momento das contrataes pblicas no Brasil? Qual teria sido a mudana decisiva no rumo da poltica de licitaes? Dito de outro modo, qual teria sido a grande virada? A meu ver, o ponto central que faz com que o perodo de vigncia do Decreto-Lei n 200/67 possa ser autonomamente analisado no percurso histrico das reformas jurdicas em matria de licitaes pblicas refere-se inteno do legislador de unificar, em escala nacional, os procedimentos de compras governamentais. Pela primeira vez, o governo central comandado pelos militares desde 1964 imps s unidades federativas menores um contedo mnimo a ser obrigatoriamente observado por todo o Estado brasileiro. Teve incio, ento, a tendncia uniformizao da disciplina jurdica das contrataes pblicas, uma trilha seguida e alargada pelas reformas jurdicas posteriores.

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2. O Decreto-Lei n 200/67

2.1. Consideraes iniciais

O Decreto-Lei n 200 foi editado durante o governo militar, em 25 de fevereiro de 1967, disps sobre a organizao da administrao pblica federal e estabeleceu diretrizes para a reforma administrativa do Estado. Trata-se, portanto, de um diploma normativo de cunho mais amplo que continha em seu bojo normas voltadas disciplina das contrataes pblicas. Tal como noticia Natasha Salinas em artigo fundamental para uma adequada compreenso do sentido do Decreto-Lei n 200/67, sua edio foi fruto de um ambiente reformista que ganhou fora em meados da dcada de 1950, voltado, principalmente, para a desburocratizao do Estado brasileiro. Em 1956, Juscelino Kubitschek criou, por exemplo, a Comisso de Simplificao Burocrtica Cosb e a Comisso de Estudos e Projetos Administrativos Cepa , responsveis pela idealizao de mudanas efetivas nos processos administrativos, e no apenas nas estruturas organizacionais da Administrao Pblica 56. J em 1963, no governo do Presidente Joo Goulart, uma importante comisso, liderada por Amaral Peixoto, foi responsvel pela proposta de mecanismos de planejamento administrativo em todos os setores do Executivo e tambm pela construo de um completo diagnstico da administrao pblica brasileira que muito influenciou na elaborao do prprio Decreto-Lei n 20057. No entanto, a despeito das tentativas de mudanas, a reforma administrativa somente pde ser implementada sob a batuta do regime militar, fora. importante notar que a Constituio Federal de 1967 autorizava o Presidente da Repblica, em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, a expedir decretos com fora de lei em matria de segurana nacional e de finanas pblicas, os quais, se no aprovados pelo Congresso Nacional no prazo de sessenta dias, passavam a integrar definitivamente o
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SALINAS, Natasha S. C. Salinas, Reforma administrativa de 1967: a reconciliao do legal com o real, in MOTA, Carlos Guilherme e SALINAS, Natasha S. C. (coordenadores). Os juristas na formao do Estado-Nao brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2010; p. 456. 57 Idem, p. 456.

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ordenamento jurdico58. Vale ressaltar que o Congresso no tinha autonomia para emendar dispositivos de decretos-lei59. Apesar de se tratar de um governo forte e autoritrio, a reforma no foi (...) introduzida sem dificuldades. Foi preciso aguardar dois anos e a elaborao de cinco anteprojetos de lei para que a conciliao de interesses fosse concluda. Conciliao esta, alis, que ocorreu apenas nas instncias executivas do governo, j que a reforma administrativa no foi votada pelo Congresso Nacional60. curioso observar, tal como aponta Roberto Campos ministro do planejamento do governo do Presidente Castelo Branco , que a deciso de no submeter a aprovao da reforma administrativa deliberao foi motivada pela inteno de conter as presses setoriais de interesses corporativistas, que ameaariam a coerncia do projeto61. A reforma administrativa de 1967, como se v, foi capitaneada pela prpria administrao pblica, a qual, valendo-se dos mtodos e mecanismos de que dispunha, tentou, a todo custo, manter seu projeto coeso e afastado das disputas de interesses e por espaos de poder. A Comisso Especial de Estudos de Reforma Administrativa Comestra , criada em 1964 pelo Presidente Castelo Branco e integrada por uma srie de membros62 dos quais apenas quatro eram juristas63 foi a grande responsvel por viabilizar profundas transformaes na

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Constituio Federal de 1967. Art. 58 - O Presidente da Repblica, em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, e desde que no resulte aumento de despesa, poder expedir decretos com fora de lei sobre as seguintes matrias: I - segurana nacional; II - finanas pblicas. Pargrafo nico - Publicado, o texto, que ter vigncia imediata, o Congresso Nacional o aprovar ou rejeitar, dentro de sessenta dias, no podendo emend-lo; se, nesse prazo, no houver deliberao o texto ser tido como aprovado. 59 O fato de este diploma normativo ter sido editados h bastante tempo dificulta encontrar o material necessrio pesquisa. Em consulta por e-mail ao Planalto fui informado, no dia 6 de dezembro de 2010, por Marcos Roberto Paim, que no h exposio de motivos do Decreto-Lei n 200/67 e que o diploma normativo no foi votado pelo Congresso Nacional. 60 Idem, pp. 456-457. 61 CAMPOS, Roberto, A lanterna na popa: memrias, apud SALINAS, Natasha S. C. Salinas, Reforma administrativa de 1967: a reconciliao do legal com o real, in MOTA, Carlos Guilherme e SALINAS, Natasha S. C. (coordenadores). Os juristas na formao do Estado-Nao brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2010; p. 457. 62 Conforme aponta Natasha Salinas em seu artigo, eram membros da Comestra Roberto Campos, Jos de Nazar Teixeira Dias, Hlio Marcos Pena Beltro, Carlos Medeiros Silva, Lus Simes Lopes, Wagner Estelita Campos, Jorge Oscar de Mello Flores, Jos Maria de Albuquerque Arantes, Vitor Amaral Freire, Antnio Augusto Joaquim Moreira, Reynaldo Giannini Coelhe de Souza, Moacyr Teixeira Coimbra e Nilton Thom de Souza. 63 Os nicos juristas da Comestra eram Carlos Medeiros Silva, Vitor Amaral Freire, Wagner Estelita e Hlio Beltro.

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organizao administrativa e por deitar as bases do Estado brasileiro contemporneo. Transcrevo um interessante excerto do artigo de Natasha Salinas64:

Se a Administrao Pblica brasileira hoje se vale de uma srie de instrumentos considerados indispensveis para que possa funcionar em termos minimamente racionais, com um vasto e coordenado sistema de planejamento, mecanismos de descentralizao administrativa, instncias diversas de controle da atuao administrativa, rgos administrativos com funes delimitadas, isso se deve, em grande medida, reforma administrativa empreendida em 1967.

Para a adequada compreenso do seu contedo e de suas normas, penso ser imprescindvel chamar a ateno para uma peculiaridade importante deste diploma normativo65:

O Decreto-Lei n 200/67 acabou no disciplinando as estruturas e as regras de funcionamento dos rgos da Administrao Federal, exceto nos postos de alto escalo do governo. Adotando as recomendaes de Beltro [Hlio Marcos Pena Beltro, um importante homem pblico deste perodo e um dos principais autores do Decreto-Lei n 200/67], o legislador conferiu ao poder executivo, no titulo I do referido diploma normativo, a competncia para regular a estruturao e o funcionamento da Administrao por meio de regulamentos. Adotou-se, assim, a tese de que questes estritamente organizacionais devem, sempre que possvel, estar fora do escopo da lei.

Percebe-se, portanto, que o Decreto-Lei n 200/67 foi pensado para servir como uma espcie de norma-quadro, traando balizas e limites sem, contudo, interferir diretamente em questes organizacionais da administrao pblica. Esta marca do Decreto-Lei n 200/67 tambm est presente, como no poderia deixar de ser, nas suas normas sobre licitaes66. Como ficar ntido no tpico seguinte, o Decreto-Lei tem como trao caracterstico a simplicidade normativa tornando mais claras e organizadas as categorias e classificaes
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SALINAS, Natasha S. C. Salinas, Reforma administrativa de 1967: a reconciliao do legal com o real, in MOTA, Carlos Guilherme e SALINAS, Natasha S. C. (coordenadores). Os juristas na formao do Estado-Nao brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2010; p. 453. 65 Idem, p. 464. 66 Apenas observo que o Decreto-Lei n 200/67 continua vigente, apesar de suas normas sobre licitaes pblicas terem sido revogadas pelo Decreto-Lei n 2.300/86.

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jurdicas, em comparao ao Regulamento Geral de Contabilidade Pblica e o baixo grau de interferncia na disciplina prvia das contrataes pblicas. Tal como as normas de licitao de 1922, o Decreto-Lei deu administrao uma boa margem de discricionariedade para decidir a melhor maneira de se efetuar as compras governamentais nos casos concretos. Antes de seguir para a anlise do seu contedo preciso fazer uma ltima observao: o Decreto-Lei n 200/67 no se aplicava, inicialmente, a Estados e Municpios. Foi apenas com a edio da Lei n 5.456/68 que suas normas sobre contrataes pblicas tambm passaram a ser expressamente aplicveis a Estados e Municpios.

2.2. Contedo relevante do diploma normativo

2.2.1. Grau de abrangncia do dever de licitar

O Decreto-Lei n 200/67, assim como o Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio, estabeleceu o dever geral de licitar para, ento, excepcionar sua incidncia em casos particulares. Neste sentido, determinou-se que a administrao direta e as autarquias da Unio, Estados e Municpios teriam que licitar previamente contratao de compras, obras, e servios, obedecendo, para tanto, as normas consubstanciadas no Decreto-Lei n 200/6767. curioso notar que no se imps administrao indireta e s alienaes realizadas pelo poder pblico a obrigao de licitar. Assim como o Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio, o Decreto-Lei n 200/67 disps sobre dois temas que revelam, em alguma medida, o grau de abrangncia do dever de licitar determinado pelo diploma normativo. So eles: dispensa e inexigibilidade de licitao e servios tcnicos profissionais especializados. Transcrevo abaixo o art. 126 do Decreto-Lei n 200/67:

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Decreto-Lei n 200/67, art. 125.

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Decreto-Lei n 200/67 Art. 126. As compras, obras e servios efetuar-se-o com estrita observncia do princpio da licitao. 1 A licitao s ser dispensada nos casos previstos nesta lei. 2 dispensvel a licitao: a) nos casos de guerra, grave perturbao da ordem ou calamidade pblica; b) quando sua realizao comprometer a segurana nacional, a juzo do Presidente da Repblica; c) quando no acudirem interessados licitao anterior, mantidas, neste caso, as condies preestabelecidas; d) na aquisio de materiais, equipamentos ou Gneros que s podem ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, bem como na contratao de servios com profissionais ou firmas de notria especializao; e) na aquisio de obras de arte e objetos histricos; f) quando a operao envolver concessionrio de servio pblico ou, exclusivamente, pessoas de direito pblico interno ou entidades sujeitas ao seu controle majoritrio; g) na aquisio ou arrendamento de imveis destinados ao Servio Pblico; h) nos casos de emergncia, caracterizada a urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzos ou comprometer a segurana de pessoas, obras, bens ou equipamentos; i) nas compras ou execuo de obras e servios de pequeno vulto, entendidos como tal os que envolverem importncia inferior a cinco vezes, no caso de compras, e servios, e a cinqenta vezes, no caso de obras, o valor do maior salrio mnimo mensal. 3 A utilizao da faculdade contida na alnea h do pargrafo anterior dever ser imediatamente objeto de justificao perante a autoridade superior, que julgar do acerto da medida e, se for o caso, promover a responsabilidade do funcionrio

Como se pode observar, o Decreto-Lei continha nove hipteses de dispensa de licitao, no fazendo qualquer distino entre dispensa e inexigibilidade, as quais muito se assemelhavam ao que previa o Regulamento Geral de Contabilidade Pblica. Dos dispositivos acima transcritos, creio que a alnea h e o 3 do art. 126 meream destaque. Trata-se da hiptese de dispensa por emergncia. A leitura destas normas revela uma clara tentativa de restringir o uso desta exceo ao dever de licitar68. Muito provavelmente em funo de abusos que porventura tenham ocorrido, procurou-se detalhar o que caracterizaria uma
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Decreto-Lei n 200/67, art. 126, 1.

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situao emergencial para os efeitos do diploma normativo e, alm disso, responsabilizar o funcionrio pblico que erroneamente dispensasse a licitao. No h novidades no que tange aos servios tcnicos profissionais especializados, os quais, tal como no Regulamento Geral de Contabilidade Pblica, poderiam ser contratados com dispensa de licitao69.

2.2.2. Tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes

Pela primeira vez, foram estabelecidos critrios de habilitao semelhantes queles previstos na legislao atualmente em vigor70. O Decreto-Lei determinava que os interessados nas licitaes, para a fase de habilitao, deveriam apresentar documentos que comprovassem sua personalidade jurdica, capacidade tcnica e idoneidade financeira71. interessante perceber que apesar de terem sido elencadas balizas para a verificao da habilitao dos interessados em contratar com o poder pblico, o diploma normativo evitou detalh-las ou definir, de antemo, os critrios a serem utilizados pela administrao pblica para habilitar ou inabilitar os candidatos. A pormenorizao das exigncias, por determinao expressa do diploma normativo, deveria ser feita nos editais das licitaes72. O Decreto-Lei n 200/67 deu especial ateno s modalidades de licitao73, subdividindo-as em concorrncia, tomada de preos e convite74. Apesar de os nomes das
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Decreto-Lei n 200/67, art. 126, d. Lei n 8.666/93: Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I - habilitao jurdica; II - qualificao tcnica; III - qualificao econmico-financeira; IV - regularidade fiscal; V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituio Federal. 71 Decreto-Lei n 200/67: Art. 131. Na habilitao s licitaes, exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a: I personalidade jurdica. II capacidade tcnica. III idoneidade financeira. 72 Decreto-Lei n 200/67: Art. 130. No edital indicar-se- com antecedncia prevista, pelo menos: () III condies de apresentao de propostas e da participao na licitao. 73 Lei n 8.666/93: Art. 22. So modalidades de licitao: I concorrncia; II - tomada de preos; III convite; IV concurso; V leilo. 74 Decreto-Lei n 200/67 : Art. 127. So modalidades de licitao: I a concorrncia; II a tomada de preos; III o convite. 1 Concorrncia a modalidade de licitao que deve recorrer a Administrao nos casos de compras, obras ou servios de vulto, em que se admite a participao de qualquer licitante atravs de convocao da maior amplitude. 2 Nas concorrncias, haver, obrigatoriamente uma fase inicial de habilitao preliminar destinada a comprovar a plena qualificao dos interessados para realizao do fornecimento ou execuo da obra ou servio programados. 3 Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados previamente registrados [destaque do autor], observada a necessria habilitao. 4 Convite a modalidade de licitao entre interessados

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modalidades coincidirem com aqueles empregados pela legislao atual, algumas delas possuam contornos muitos distintos. o caso da tomada de preos, da qual somente poderiam participar os interessados previamente registrados. Neste diploma normativo, houve uma efetiva preocupao em circunscrever as caractersticas das modalidades de licitao e em definir com preciso o mbito de incidncia de cada uma delas. A deciso legislativa de apartar uma modalidade da outra com base nos valores das contrataes foi radicalizada, deixando de ter qualquer tipo de relevncia as caractersticas do objeto que tivesse ensejado a contratao. No que tange aos critrios de julgamento, o Decreto-Lei n 200/67 demonstrou ser extremamente flexvel. Esta concluso est calcada no fato de ele ter se eximido de eleger critrios preferenciais para o julgamento das licitaes75. Dessa forma, no interesse do servio pblico, poderia ser declarada vitoriosa tanto a proposta de menor preo, como a de melhor tcnica, tudo a depender dos critrios estabelecidos no edital de licitao e do tipo do objeto a ser contratado. Nota-se, uma vez mais, que o edital que deveria eleger, nos casos concretos, a forma mais adequada de escolher as melhores propostas76. O ltimo dos temas ligados ao tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes diz respeito s garantias. Neste ponto em especfico, o Decreto-Lei n 200/67 apresentou mudanas significativas, prevendo que a administrao pblica poderia, se quisesse, exigir a apresentao de garantias pelos licitantes, aos quais seria facultado escolher por uma das

previamente registrados no ramo pertinente ao objeto da licitao, em nmero mnimo de trs, escolhidos pela unidade administrativa, registrados ou no, e convocados por escrito com antecedncia mnima de 3 dias teis. 5 Quando se tratar de compras ou servios, cabe realizar concorrncia se o seu vulto for igual ou superior a dez mil vezes o valor do maior salrio mnimo mensal; tomada de preos, se inferior quele valor e igual ou superior a cem vezes o valor do maior salrio mnimo mensal; e convite se inferior a cem vezes o valor do maior salrio mnimo, observado o disposto na alnea i do 2 do art. 126. 6 Quando se tratar de obras, caber realizar concorrncias se o seu vulto for igual ou superior a quinze mil vezes o valor do maior salrio mnimo mensal; tomada de preos se inferior quele valor e igual ou superior a quinhentas vezes o valor do maior salrio mnimo mensal; convite, se inferior a quinhentas vezes o valor do salrio mnimo mensal, observado o disposto na alnea i do 2 do art. 126. 75 Decreto-Lei n 200/67: Art. 133. Na fixao de critrios para julgamento das licitaes levar-se-o em conta, no interesse do servio pblico, as condies de qualidade, rendimento, preos, condies de pagamento, prazos e outras pertinentes, estabelecidas no edital. Pargrafo nico. Ser obrigatria a justificao escrita da autoridade competente, sempre que no for escolhida a proposta de menor preo. 76 Desde que a autoridade justificasse o porqu de no ter adotado o critrio do menor preo (art. 133, par. nico).

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modalidades (cauo em dinheiro, em ttulos da dvida pblica ou fidejussria, fiana bancria e seguro-garantia) 77. Novamente, apesar de elenc-las, o diploma normativo evitou apontar para caractersticas ou limites aplicveis a cada uma das garantias passveis de serem admitidas em procedimentos licitatrios.

2.2.3. Controle

O Decreto-Lei n 200/67 tambm foi silente quanto ao papel dos tribunais de contas no controle das licitaes. Entretanto, fora deste diploma normativo, ocorreram transformaes importantes na funo de controle exercida pelos tribunais de contas. A Constituio de 1967, provavelmente em razo do crescimento do Estado, de suas funes e do volume de contratos por ele celebrados, fez com que o controle externo exercido pelos tribunais de contas passasse a ser feito apenas a posteriori e no a priori como anteriormente. A funo de controle, portanto, centrou-se na represso ao gasto ineficiente, ilegtimo ou ilegal de recursos pblicos78, permitindo que a administrao firmasse e executasse contratos com autonomia. Verifica-se, assim, uma diminuio substancial nas competncias atribudas aos tribunais de contas, que viram seu poder para interferir na atividade administrativa reduzido. No que tange s sanes, o diploma normativo apresentou significativas inovaes, expandindo o rol de penalidades administrativas. Determinou-se que os fornecedores ou executantes das obras se sujeitariam s penalidades de multa, suspenso do direito de licitar e declarao de inidoneidade79.

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Decreto-Lei n 200/67: Art. 135. Ser facultativa, a critrio da autoridade competente, a exigncia de prestao de garantia por parte dos licitantes, segundo as seguintes modalidades: I cauo em dinheiro, em ttulos da dvida pblica ou fidejussria; II fiana bancria; III seguro-garantia. 78 Cf. SUNDFELD, Carlos Ari e ARRUDA CMARA, Jacintho, Controle das Contrataes Pblicas pelos Tribunais de Contas, in Revista de Direito Administrativo, no prelo. 79 Decreto-Lei n 200/67: Art. 136. Os fornecedores ou executantes de obras ou servios estaro sujeitos s seguintes penalidades: I Multa, prevista nas condies de licitao; II suspenso do direito de licitar, pelo prazo que a autoridade competente fixar, segundo a gradao que for estipulada em funo da natureza da falta; III

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importante observar que se firmou, pela primeira vez, uma gradao das sanes administrativas com base na gravidade do ilcito cometido pelos contratados pela administrao pblica. Anteriormente, no Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio, havia apenas a previso de declarao de inidoneidade dos proponentes. Deve-se atentar tambm para o fato de s haver penalidades para os licitantes. Os agentes do poder pblico poderiam, no mximo, ser responsabilizados administrativamente por condutas equivocadas o caso da responsabilizao do funcionrio que dispensasse indevidamente a licitao por emergncia80.

2.2.4. Alterao contratual

O Decreto-Lei n 200/67, comparativamente ao Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio, demonstrou maior preocupao com alterao dos contratos em execuo e com o planejamento prvio realizao de obras. Em razo disso, passou a exigir, da administrao pblica, a preparao de anteprojetos e especificaes prvias s licitaes de obras, visando, sobretudo, evitar aditamentos contratuais81.

2.3. Concluses parciais

A reforma que deu origem segunda fase das licitaes pblicas teve, como pde ser visto, um vis explicitamente racionalizador, pautada pela lgica do planejamento sob a tica da gesto administrativa. Tratou-se de um movimento impositivo, de cima para baixo, que procurou alinhar geometricamente a organizao e o modo de agir da administrao pblica brasileira. A Comestra, responsvel por pensar as diretrizes da reforma, estava preocupada, ao elaborar o Decreto-Lei n 200/67, em como arranjar as regras jurdicas de modo que elas permitissem ou no obstaculizassem a otimizao da atividade administrativa. A reforma
declarao de inidoneidade para licitar na Administrao Federal. Pargrafo nico. A declarao de inidoneidade ser publicada no rgo oficial. 80 Decreto-Lei n 200/67, art. 126, 3. 81 Decreto-Lei n 200/67: Art. 139. A licitao s ser iniciada aps definio suficiente do seu objeto e, se referente a obras, quando houver anteprojeto e especificaes bastantes para perfeito entendimento da obra a realizar.

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jurdica foi vista apenas como um passo necessrio para se atingir algo maior e mais amplo: a reforma da gesto pblica. O direito, portanto, foi apenas um dos instrumentos adequados ou relevantes para se atingir determinado fim. O tom da reforma, como aponta Natasha Salinas e como sugere a terceira fase das licitaes pblicas, pode ter sido este, pois ela foi pensada por pessoas que, em sua ampla maioria, tinham conexes estreitas com a administrao pblica e no tinham formao jurdica. Os homens do direito foram minoria neste processo82. Este ambiente de reforma determinou significativamente o contedo e as caractersticas do Decreto-Lei n 200/67. Isso fica evidente, por exemplo, na ntida tentativa de simplificar e sistematizar as categorias e institutos jurdicos relacionados s contrataes pblicas. Tambm foi possvel notar que se manteve uma ampla margem de liberdade para que a administrao pblica pudesse, por meio dos editais de licitao, regular as contrataes pblicas apensar da tentativa, ainda que muito sutil, de restringir a discricionariedade do administrador pblico em casos especficos, tais como o da dispensa de licitao por emergncia. Em outras palavras, limitou-se a prever categorias e diretrizes para a aplicao minimamente organizada e uniforme dos procedimentos licitatrios, em escala nacional. A reforma viabilizada por este diploma normativo tambm mirou, a meu ver, ampliar a proteo dos interesses da prpria administrao pblica ao firmar contratos administrativos. Isto fica palpvel, por exemplo, quando se tem em mente o significativo aumento da quantidade de garantias passveis de serem ofertadas administrao pelos licitantes e a imposio, ainda que tmida, do dever de as contrataes de obras serem precedidas de algum tipo de planejamento, por parte do prprio poder pblico.

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Isso no quer dizer, no entanto, que eles tenham tido o papel de coadjuvantes no processo de reforma. Hlio Beltro, como apontado no incio deste captulo, era jurista e foi um dos principais atores da reforma de 1967. bem verdade que Hlio Beltro, apesar de ter se formado em direito pela Universidade do Rio de Janeiro em 1937, se destacou como administrador, tendo sido, por exemplo, Secretrio do Interior e do Planejamento do ento Estado da Guanabara (1960-1965) e ministro do Planejamento e da Coordenao econmica (1967-1969).

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PARTE II A CONSTRUO DO MODELO LEGAL MAXIMALISTA DE LICITAES

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Captulo III A Terceira Fase das Licitaes Pblicas no Brasil: o Fetichismo Legal

1. Introduo

O ano de 1986, com a edio do Decreto-Lei n 2.300, marca o incio da terceira fase das licitaes pblicas no Brasil, que tambm abarca a Constituio Federal de 198883 e a Lei n 8.666 de 1993, a atual Lei de Licitaes e Contratos. Apesar de ser possvel apontar um marco inicial preciso para o seu incio, o mesmo no pode ser feito para o seu trmino ao menos sem incorrer em potenciais imprecises. que as reformas jurdicas posteriores aprovao da Lei n 8.666/93 podem ou no ter dado novo rumo poltica de contrataes pblicas brasileira. Este ser o tema do captulo subsequente. A terceira fase das licitaes, no plano poltico, foi permeada por um evento de notvel importncia: o reestabelecimento ou estabelecimento da democracia. Como sabido, o Brasil, de 1964 a 1985, foi governado por militares atravs de um regime ditatorial, interrompendo o percurso democrtico que havia se estabelecido desde 1946. O advento da democracia, para alm de ter sido um fator histrico, poltico e social de destaque, tambm o foi no campo do direito, trazendo consequncias determinantes para o processo legislativo como um todo. No plano jurdico, este momento das licitaes pblicas esteve impregnado pela crena no papel transformador do direito; na sua capacidade de conformar e de modificar a realidade que o cerca, caracterizando o que convencionei chamar de fetichismo legal. O direito, portanto, de coadjuvante passou a protagonista, tendo ocupado um lugar de destaque quase absoluto nas reformas deste perodo. Este sentimento de que o direito tudo pode impactou profundamente no modelo jurdico de regulao das licitaes pblicas, levando ao surgimento de uma nova era das contrataes estatais. As regras jurdicas, que antes se limitavam a traar procedimentos e requisitos essenciais das licitaes, agora, tornaram-se casusticas, retirando da administrao pblica boa parte da margem de discricionariedade que tinha para decidir, caso a caso, a melhor forma de

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Ficar claro, mais adiante, o porqu de a Constituio Federal de 1988 integrar a terceira fase das licitaes pblicas no Brasil.

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contratar84. Prevaleceu, assim, um modelo legal que denominei de maximalista em oposio ao minimalista, verificado no Decreto-Lei n 200/67 , marcado por uma regulao abrangente e minuciosa85. O destaque ocupado pelo direito incentivou a valorizao dos princpios jurdicos a legalidade, a igualdade, a moralidade, etc. , que passaram a monopolizar o debate sobre contrataes pblicas, ofuscando a preocupao com a qualidade e eficincia da gesto pblica86. Outra relevante consequncia desta transformao conectada anteriormente mencionada foi a redefinio do eixo da disciplina jurdica das licitaes, que passou a se centrar no combate corrupo87. Dessa forma, ganhou fora a ideia de que seria possvel, atravs de regras jurdicas precisas e bem dirigidas, conformar a ao dos agentes pblicos e privados, evitando-se com isso prticas ilcitas e imorais nas contrataes estatais. Tem incio a cultura administrativa dos procedimentos em oposio de resultados.

2. O Decreto-Lei n 2.300/86

2.1. Consideraes iniciais

O Decreto-Lei n 2.300 foi editado em 21 de novembro de 1986 com o fim de revogar os dispositivos sobre licitaes e contratos do Decreto-Lei n 200/67 e de estabelecer as diretrizes gerais que deveriam reger a atividade do poder pblico no plano da administrao financeira e da gesto patrimonial.

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Carlos Ari Sundfeld, em artigo intitulado Como reformar licitaes? (in Interesse Pblico Revista Bimestral de Direito Pblico, n 54. Belo Horizonte, Frum, maro/abril 2009; p. 20) afirma que o objetivo central da Lei n 8.666/93, por exemplo, foi o de neutralizar o administrador pblico, declarar sua morte. 85 Detalharei, mais adiante, o que compreendo pelos modelos legais maximalista e minimalista. 86 Os conflitos entre os princpios jurdicos e a ideia de boa administrao explorada com rigor por Alexandre Ribeiro Motta em sua dissertao de mestrado intitulada O combate ao desperdcio no gasto pblico: uma reflexo baseada na comparao entre os sistemas de compra privado, pblico federal norte-americano e brasileiro. 87 Alexandre Ribeiro Motta define o sistema brasileiro de licitaes da Lei n 8.666/93, no caso como sendo corruptocntrico. Conferir sua dissertao de mestrado intitulada O combate ao desperdcio no gasto pblico: uma reflexo baseada na comparao entre os sistemas de compra privado, pblico federal norte-americano e brasileiro, p. 94.

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Apesar de ter sido elaborado em um ambiente democrtico, ainda h em sua gnese resqucios do perodo autoritrio haja vista o fato de a Constituio de 1967 ainda estar em vigncia. Isto fica ntido quando se observa que o governo optou por utilizar um decreto-lei e no uma lei ordinria, por exemplo para baixar as novas regras sobre licitaes. Como ressaltado anteriormente, o Presidente da Repblica poca Jos Sarney poderia dispor de decretos-lei para, em casos de urgncia ou de interesse pblico relevante, expedir decretos com fora de lei em matria de segurana nacional e de finanas pblicas, que se no fossem aprovados pelo Congresso em sessenta dias, passavam a integrar definitivamente o ordenamento jurdico. No caso do Decreto-Lei n 2.300/86, enviou-se o diploma normativo ao Congresso Nacional, que optou por no vot-lo e deixar a passagem do tempo fazer seu trabalho88. interessante observar que a proposta de elaborao do referido diploma normativo, assim como a que resultou na aprovao do Decreto-Lei n 200/67, partiu de uma iniciativa da prpria administrao pblica. Desta vez, no por um grupo de economistas, administradores e juristas como no caso do Decreto-Lei n 200/67 , mas pela Consultoria-Geral da Repblica embrio da atual Advocacia-Geral da Unio, auxiliada e orientada por Hely Lopes Meirelles. o que revela a exposio de motivos do Decreto-Lei n 2.300/86, assinada pelo ento ConsultorGeral da Repblica Saulo Ramos. Ao elabor-lo, o poder pblico tinha em mente objetivos muito claros, pensados a partir da experincia jurdica proporcionada pela aplicao das normas do Decreto-Lei n 200/67, enriquecida pela interpretao do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos e do Tribunal de Contas da Unio e, tambm, inspirados no ordenamento jurdico do Estado de So Paulo89. De um modo geral, procurou-se espraiar por todo o texto do Decreto-Lei a observncia de basicamente trs grandes postulados: a igualdade, a probidade e a publicidade90. Pretendeu-se impedir, a todo custo, que fossem formuladas clusulas que, pelo carter seletivo e discriminatrio, pudessem comprometer, restringir ou frustrar a competitividade nsita

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Obtive, atravs de uma consulta por e-mail Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, no dia 08 de novembro de 2010, via Humberto Caetano de Souza, a Mensagem n 139 de 1986 e a Exposio de Motivos do Decreto-Lei n 2.300/86, enviada pelo ento Presidente da Repblica Jos Sarney ao Congresso Nacional. No mesmo e-mail, fui informado que o Decreto-Lei n 2.300/86 no chegou a ser votado pelo Congresso Nacional. 89 Leis n 10.395/70 e 89/72, conforme a exposio de motivos do Decreto-Lei n 2.300/86. 90 Conforme a exposio de motivos do Decreto-Lei n 2.300/86.

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licitao91. Para tanto, e com o objetivo de evitar desvios e prticas mprobas, o projeto procurou limitar, em funo do interesse pblico, o discricionarismo do administrador, vedandolhe, em ateno exigncia de moralidade administrativa, a adoo de medidas cuja implementao se desviasse dos objetivos para os quais a administrao pblica teria sido instituda92. Para tornar as licitaes pblicas o mais transparentes possvel, o projeto estabeleceu que os procedimentos licitatrios no seriam sigilosos, sendo pblicos, e acessveis ao pblico, os atos de seu procedimento, salvo, por bvias razes, quanto ao contedo das propostas, indevassvel at a sua classificao e ulterior abertura93. Alm disso, penso ser relevante chamar a ateno para o mbito de incidncia do DecretoLei. Em um primeiro olhar, poder-se-ia pensar que ele seria aplicvel apenas administrao pblica federal retomando a poltica de contrataes do Regulamento Geral de Contabilidade Pblica , visto que, em sua ementa, consta o seguinte: dispe sobre licitaes e contratos da Administrao Federal, e d outras providncias. Entretanto, seu art. 85 determina que sero aplicveis a Estados, Distrito Federal, Municpios e Territrios as normas gerais estabelecidas no Decreto-Lei94. A grande dificuldade surgida aps a sua aprovao, tal como afirmou Maria Sylvia Zanella Di Pietro, era a de se saber quais normas do Decreto-Lei eram gerais e, portanto, nacionais e quais eram especiais vlidas apenas para a Unio. A autora aponta, ainda, possveis consequncias decorrentes da impreciso do diploma normativo:

Isto poder levar a resultados negativos, pois a interpretao do que sejam normas gerais variar de um Estado e Municpio para outro, produzindo resultado oposto ao que levou as Constituies brasileiras, desde 1946, ao dar Unio competncia para estabelecer normas gerais: a uniformizao de determinados princpio em todo o territrio nacional.

91 92

Conforme a exposio de motivos do Decreto-Lei n 2.300/86. Conforme a exposio de motivos do Decreto-Lei n 2.300/86. 93 Conforme a exposio de motivos do Decreto-Lei n 2.300/86. 94 Art. 85. Aplicam-se aos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios as normas gerais estabelecidas neste Decreto-Lei.

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Por fim, deve-se atentar para a estrutura do Decreto-Lei n 2.300/86, substancialmente distinta dos diplomas normativos que o precederam. Trata-se de um verdadeiro estatuto jurdico das licitaes e contratos, contendo nada mais nada menos do que 90 artigos, destinados, unicamente, a disciplinar as contrataes pblicas. Pela primeira vez a legislao tratou o tema das licitaes e contratos com autonomia, desvinculando-o das finanas do Estado e da sua organizao administrativa.

2.2. Contedo relevante do diploma normativo

2.2.1. Grau de abrangncia do dever de licitar

O Decreto-Lei n 2.300/86 denota uma efetiva preocupao com a ampliao do dever de licitar. Submeteu-se sua disciplina normativa as obras, servios, compras, alienaes, concesses e locaes no mbito da administrao centralizada e autrquica da Unio, Estados e Municpios , os quais deveriam ser contratados mediante licitao95. Observa-se que, pela primeira vez, se passou a fazer referncia expressa s alienaes, concesses e locaes. Tambm interessante notar que se optou por no fazer meno, logo no art. 1 do Decreto-Lei, s empresas estatais; elas seriam mencionadas apenas em seu art. 86. O diploma normativo em questo, no que tange aos temas relacionados ao eixo grau e abrangncia do dever de licitar, versou sobre dispensa e inexigibilidade de licitao, servios tcnicos profissionais, parcelamento de obras e empresas estatais. A seguir, descreverei, ainda que brevemente, como cada um deles se configurou, procurando, sempre que possvel, apontar para inovaes, continuidades e descontinuidades. Uma das grandes inovaes do Decreto-Lei n 2.300/86 foi a extenso s empresas estatais abrangendo as sociedades de economia mista e as empresas pblicas , s fundaes e s demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder pblico do dever de licitar96.
95 96

Decreto-Lei n 2.300/86, art. 1. Decreto-Lei n 2.300/86: Art. 86. As sociedades de economia mista, empresa e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, e pelas entidades referidas no artigo anterior, at que editem regulamentos prprios, devidamente publicados, com procedimentos seletivos simplificados e observncia

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Tratou-se, nas palavras do prprio Consultor-Geral da Repblica, Saulo Ramos, de uma tentativa de suprir, em defesa da supremacia do interesse pblico, esse vacuum legis97. A estratgia para fazer estas entidades licitarem consistiu no seguinte: foi-lhes imposta a obrigatoriedade de se submeterem s disposies do Decreto-Lei n 2.300/86 para a realizao de suas compras, obras, servios, alienaes e negcios jurdicos outros at que fossem editados regulamentos prprios para suas contrataes os quais deveriam observar os princpios bsicos da licitao. Somente aps a aprovao destes instrumentos pela autoridade ministerial competente que elas poderiam deixar de observar este diploma normativo. Ou seja, objetivouse, a todo custo, impedir que as empresas estatais, fundaes pblicas e outros entes deixassem de licitar para aquisies e alienaes sob o pretexto de no possurem regulamentos prprios. importante sublinhar que o Decreto-Lei n 2.300/86 expressamente reconheceu que os procedimentos licitatrios estampados em seu texto eram inadequados para as entidades elencadas em seu art. 86. Para elas, em funo de suas peculiaridades, deveriam ser elaborados procedimentos seletivos simplificados, que, apesar de serem mais leves e flexveis, no deixariam de ser um tipo de licitao pblica, pois estariam em consonncia com seus princpios bsicos. Nota-se, assim, que a submisso das empresas estatais e fundaes s determinaes do Decreto-Lei n 2.300/86 teve o ntido fim de evitar que elas se valessem de subterfgios para se evadirem da obrigao de licitar. Em momento algum a legislao ou seus autores afirmaram que seria adequado que o modelo legal da legislao brasileira sobre licitaes pblicas fosse unitrio, tratando igualmente entes distintos. Pelo contrrio, foi expressamente admitida a necessidade de se adequar os procedimentos licitatrios s necessidades especficas das mais variadas figuras da administrao. Como que em contrapartida ao endurecimento das normas sobre licitaes, o legislador, no Decreto-Lei n 2.300/86, ampliou sensivelmente o rol de casos em que seria possvel

dos princpios bsicos da licitao, inclusive vedaes contidas no pargrafo nico do art. 85, ficaro sujeitas s disposies deste Decreto-Lei. 1 Os rgos pblicos e as sociedades ou entidades controladas direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico, para as aquisies de equipamentos e materiais e realizao de obras e servios, com base em poltica industrial e de desenvolvimento tecnolgico ou setorial do Governo Federal, podero adotar modalidades apropriadas, observados, exclusivamente, as diretrizes da referida poltica e os respectivos regulamentos. 2 Os regulamentos a que se refere este artigo, no mbito da Administrao Federal, aps aprovados pela autoridade de nvel ministerial a que estiverem vinculados os respectivos rgos, sociedades e entidades, devero ser publicados no DOU. 97 Conforme a exposio de motivos do Decreto-Lei n 2.300/86.

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excepcionar a regra de que as contrataes pblicas deveriam ser precedidas de procedimentos licitatrios. Alm disso, a partir da edio deste diploma normativo passou-se a distinguir casos de dispensa quando a licitao possvel, mas se deixa de efetu-la em nome de outros interesses pblicos que merecem acolhida98 dos casos de inexigibilidade de licitao99 quando a licitao impossvel por inviabilidade de competio, seja pela singularidade do seu objeto, seja porque s h um ofertante passvel de ser contratado100. Apesar de serem muitos os dispositivos sobre este tema, penso ser relevante transcrevlos para que se possa visualizar mais facilmente a forma pela qual a legislao lidou com a imposio do dever de contratar mediante licitao ao longo do tempo. Confira-se:

Decreto-Lei n 2.300/86 Art. 15. A alienao de bens da Unio e de suas autarquias, subordinada existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser sempre precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas: (...) 1 A administrao, preferentemente venda ou doao de bens imveis, conceder direito real de uso, mediante concorrncia. A concorrncia poder ser dispensada quando o uso se destinar a concessionrio de servio pblico, a entidades assistenciais, ou verificar-se relevante interesse pblico na concesso, devidamente justificado. Art. 22. dispensvel a licitao: I para obras e servios de engenharia at Cz$ 100.000,00 II para outros servios e compras at Cz$ 15.000,00 e para alienaes, nos casos previstos neste Decreto-Lei; III para os casos de guerra, grave perturbao da ordem ou calamidade pblica; IV nos casos de emergncia, quando caracterizada a urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares; V quando houver comprovada necessidade e convenincia administrativa na contratao direta, para complementao de obra, servio ou fornecimento anterior, observado o limite previsto no art. 55 e seu 1;

98

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros Editores, 26 edio, 2009; p. 536. 99 Idem, p. 536. 100 A doutrina jurdica, mesmo antes da aprovao deste diploma normativo, j distinguia hipteses de dispensa de hipteses de inexigibilidade. A novidade consiste no fato de a legislao ter incorporado esta classificao.

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VI quando no acudirem interessados licitao anterior, e esta no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas neste caso as condies preestabelecidas; VII quando a operao envolver concessionrio de servio pblico e o objeto do contrato for pertinente ao da concesso; VIII quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; IX para a aquisio de materiais, equipamentos ou gneros padronizados ou uniformizados, por rgo oficial, quando no for possvel estabelecer critrio objetivo para o julgamento das propostas. Pargrafo nico. No se aplica a exceo prevista no final do item X, deste artigo, no caso de fornecimento de bens ou prestao de servios prpria Administrao Federal, por rgos que a integrem, ou entidades paraestatais, criadas para esse fim especfico, bem assim no caso de fornecimento de bens ou servios sujeitos a preo fixo ou tarifa, estipulados pelo Poder Pblico. Art. 23. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I para a aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca; II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 12, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao; III para a contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica; IV para a compra ou locao de imvel destinado ao servio pblico, cujas necessidades de instalao ou localizao condicionem a sua escolha; V para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade. 1 vedada a licitao quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, a juzo do Presidente da Repblica. 2 Ocorrendo a resciso prevista no art. 68, permitida a contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, desde que atendidas a ordem de classificao e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo vencedor, inclusive quando ao preo, devidamente corrigido. Art. 24. As dispensas previstas nos incs. III a XI do art. 22, a situao de inexigibilidade referida nos incs. I, II e III do art. 23, necessariamente justificadas, e o parcelamento previsto no final do 1 do art. 7, devero ser comunicados, dentro de trs dias,

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autoridade superior, para ratificao, em igual prazo, como condio de eficcia dos atos

A leitura dos dispositivos acima transcritos revela claramente que se pretendeu, de um lado, ampliar casos em que seria possvel a dispensa de licitao e, do outro, delimit-los por meio de uma descrio pormenorizada. Os servios tcnicos profissionais especializados contaram, no Decreto-Lei n 2.300/86, com uma seo exclusivamente dedicada a regul-los. Procurou-se, em linhas gerais, elencar os tipos de servios que poderiam ser classificados nesta categoria e, alm disso, definir critrios para se aferir o mais objetivamente possvel a notria especializao de profissional ou empresa para fins de contrataes com inexigibilidade de licitao101. A exposio de motivos do Decreto-Lei d notcia de que muitos abusos estariam sendo cometidos pelo administrador na invocao dessa clusula exoneradora do dever estatal de licitar, razo pela qual pensou-se em indicar adequadamente (...) os elementos caracterizadores dessa especial hiptese de dispensabilidade da licitao. Nesse sentido, o Decreto-Lei fincou como elemento primordial para a verificao da notria especializao do candidato sua experincia pretrita, de modo que ficasse demonstrada sua capacidade para satisfazer plenamente o objeto do contrato. Por fim, fao referncia ao parcelamento de obras. Determinou-se que, em regra, seria proibido o parcelamento da execuo de obra ou de servio, se existente previso oramentria para sua execuo total, salvo insuficincia de recursos ou comprovado motivo de ordem tcnica102.

101

Decreto-Lei n 2.300/86: Art. 12. Para os fins deste Decreto-Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; II pareceres, percias e avaliaes em geral; III assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras; IV fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; V patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI treinamento e aperfeioamento de pessoal. Pargrafo nico. Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato. 102 Decreto-Lei n 2.300/86: Art. 7. A execuo das obras e dos servios devem programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execuo. 1 proibido o parcelamento da execuo de obra ou de servio, se existente previso oramentria para sua execuo total, salvo

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Dessa forma, o objetivo era impedir que o parcelamento indiscriminado de obras pudesse fazer com que um custoso projeto de engenharia ou de compras se transformasse em diversos projetos menores e menos custosos, de modo que, cada um deles, pudesse ser licitado por uma modalidade mais simples, ou contratado diretamente por dispensa de licitao.

2.2.2. Tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes

Uma das grandes preocupaes do Decreto-Lei n 2.300/86 diz respeito permeabilidade das licitaes pblicas participao de interessados. Isso fica evidente ao se olhar atentamente para os seguintes temas: habilitao e regularidade fiscal; qualificao econmico-financeira; capacitao tcnico-operativa; modalidades de licitao; tipos de licitao; e modalidades de garantia. A seguir, sintetizarei como estes aspectos das licitaes pblicas se configuraram no Decreto-Lei. Os critrios de habilitao elencados pelo diploma normativo assemelham-se queles trazidos pelo Decreto-Lei n 200/67, exigindo-se dos interessados, para a habilitao nas licitaes, unicamente documentos relativos capacidade financeira, capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade fiscal103.

insuficincia de recursos ou comprovado motivo de ordem tcnica. 2 Na execuo parcelada, a cada etapa ou conjunto de etapas de obra ou servio, h de corresponder licitao distinta. (...). 103 Decreto-Lei n 2.300/86: Art. 25. Para a habilitao nas licitaes, exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa : I capacidade jurdica; II capacidade tcnica; III idoneidade financeira; IV regularidade fiscal. 1 A documentao relativa capacidade jurdica, conforme o caso, consistir em: 1 cdula de identidade; 2 registro comercial, no caso de empresa individual; 3 ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrados, em se tratando de sociedades por aes, acompanhados de documentos de eleio de seus administradores; 4 inscrio do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exerccio; 5 decreto de autorizao, devidamente arquivado, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no Pas. 2 A documentao relativa capacidade tcnica, conforme o caso, consistir em: 1 registro ou inscrio na entidade profissional competente; 2 comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel, em quantidades e prazo com o objeto da licitao, e indicao das instalaes e do aparelhamento tcnico adequado e disponvel para a realizao do objeto da licitao; 3 prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. 3 A documentao relativa idoneidade financeira, conforme o caso, consistir em: 1 demonstraes contveis do ltimo exerccio que comprovem a boa situao financeira da empresa; 2 certido negativa de pedido de falncia ou concordata, ou execuo patrimonial, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurdica ou domiclio da pessoa fsica. 4 A documentao relativa regularidade fiscal, conforme o caso, consistir em: 1 prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas CPF ou no Cadastro Geral de Contribuintes CGC; 2 prova de quitao com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal ou outra equivalente, na forma da lei. (...) 6 Em cada licitao poder ser exigida, ainda, a relao de compromissos

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Diferentemente do que se verificava no diploma normativo que vigia anteriormente, a legislao passou a especificar, a priori, a forma pela qual deveriam ser comprovadas cada uma das exigncias do processo de habilitao. Tal como pode ser observado, surpreendente o aumento do nvel de detalhamento e especificidade a que chegou o diploma normativo. Houve, portanto, uma significativa reduo da margem de manobra da administrao pblica para escolher, por meio dos editais de licitao, a melhor forma de comprovar a aptido do licitante para com ela firmar contratos. O mesmo se observa quanto verificao da qualificao econmico-financeira e da capacitao tcnico-operativa dos interessados em contratar com a administrao pblica. Destaco, em particular, a crescente preocupao da legislao com o adimplemento das obrigaes assumidas pelos licitantes com o poder pblico. So inmeros os instrumentos de que a administrao passa a se valer para garantir a sade das finanas dos particulares tais como as demonstraes contbeis, a certido negativa de falncia e a apresentao dos compromissos assumidos pelo interessado que importem diminuio da sua capacidade operativa ou absoro de sua disponibilidade financeira e sua capacidade para entregar o objeto licitado tais como a comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel. O Decreto-Lei n 2.300/86 trouxe poucas novidades relativamente s modalidades de licitao. A concorrncia, a tomada de preos e o convite foram mantidos, sendo acrescidas a este rol o concurso e o leilo104. A penltima destas modalidades destinava-se apenas escolha de trabalho tcnico ou artstico, mediante a instituio de prmios, e a ltima delas voltava-se venda de bens inservveis para a administrao, ou de produtos legalmente apreendidos.

assumidos pelo interessado, que importem diminuio de capacidade operativa ou absoro de disponibilidade financeira. (...). 104 Decreto-Lei n 2.300/86: Art. 20. So modalidades de licitao: I concorrncia; tomada de preos; III convite; IV concurso; V leilo. 1 Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para a execuo de seu objeto. 2 Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados previamente cadastrados, observada a necessria qualificao. 3 Convite a modalidade de licitao entre, no mnimo, trs interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos pela unidade administrativa. 4 Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho tcnico ou artstico, mediante a instituio de prmios aos vencedores. 5 Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de bens inservveis para a Administrao, ou de produtos legalmente apreendidos, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao da avaliao.

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O Decreto-Lei continuou e aprofundou a tendncia de determinar as modalidades das licitaes em funo dos valores das contrataes pblicas, criando limites distintos para a concorrncia, para a tomada de preos e para o convite, a depender de o objeto da licitao referir-se a obras e servios de engenharia ou a compras e outros servios105. No que tange aos critrios de julgamento, verificam-se inovaes interessantes. Disps o Decreto-Lei que o julgamento das propostas deveria ser objetivo e que as licitaes poderiam ser do tipo melhor preo, melhor tcnica, tcnica e preo ou, por fim, preo-base106 as trs primeiras j constavam no Decreto-Lei n 200/67. Cabe esclarecer que nas licitaes realizadas por preo-base, a administrao pblica fixava um valor inicial e estabelecia, em funo dele, limites mnimo e mximo de preos, especificados no ato convocatrio. Diferentemente do que dispunha o Decreto-Lei n 200/67 e diametralmente oposto ao Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio, o Decreto-Lei n 2.300/86 no prestigiava, necessariamente, o critrio do menor preo107. Confira-se o que Saulo Ramos afirmou na exposio de motivos do Decreto-Lei:

O projeto [do Decreto-Lei] considera, para efeito de adjudicao do objeto da licitao, como proposta mais vantajosa, aquela que, independentemente do seu valor, apresentese, por motivos relevantes e justificados, mais adequada, favorvel e conveniente ao interesse do servio pblico, observadas, dentre outras, as condies de qualidade, rendimento, pagamento do preo e prazo. (...) As vantagens da proposta sero consideradas em cada caso ocorrente, segundo critrios tcnicos e impessoais, justificados pelo interesse da Administrao.

105

Art. 21. As modalidades de licitao, a que se referem os itens I a III do artigo anterior, sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: I para obras e servios de engenharia: a) convite at Cz$ 1.500.000,00; b) tomada de preos at Cz$ 15.000.000,00; c) concorrncia acima de Cz$ 15.000.000,00; II para compras e servios no referidos no item anterior: a) convite at Cz$ 10.000.000,00; b) tomada de preos at Cz$ 10.000.000,00; c) concorrncia acima de Cz$ 10.000.000,00. 106 Art. 37. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo, a Comisso de Licitao ou o responsvel pelo convite, realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com o fatores exclusivamente nele referidos. Pargrafo nico. Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao: I a de menor preo; II a de melhor tcnica; III a de tcnica e preo; e IV - a de preo-base, em que a Administrao fixe um valor inicial e estabelea, em funo dele, limites mnimo e mximo de preos, especificados no ato convocatrio. 107 Art. 36. Nos julgamentos das propostas, a Comisso levar em considerao os seguintes fatores: I qualidade; II rendimento; III preo; IV prazo; V outros previstos no edital ou no convite. 1 Ser obrigatria a justificao escrita da Comisso Julgadora ou do responsvel pelo convite, quando no for escolhida a proposta de menor preo.

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Mais adiante, o ento Consultor-Geral da Repblica, ao fazer referncia ao que dispunha o Cdigo de Contabilidade da Unio, alegou o seguinte:

Cabe registrar que o fator do menor preo j foi, no passado, critrio decisivo para a escolha da proposta. O vetusto Regulamento do Cdigo de Contabilidade Pblica da Unio, institudo pelo Decreto n 15.783, de 18.11.22, consagrava, explicitamente, a regra do menor preo como fator essencial no julgamento das propostas (...)

Nota-se, assim, que a melhor proposta, aos olhos do legislador, no seria, necessariamente a mais barata, mas, ao contrrio, a que melhor atendesse ao interesse pblico. importante atentar para este aspecto, pois, com a aprovao da Lei n 8.666/93, o ordenamento jurdico voltar a dar preferncia ao critrio do melhor preo para a seleo dos licitantes vencedores, tornando o processo de julgamento extremamente objetivo. O ltimo dos temas ligados ao tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes diz respeito s garantias. Segundo determinava o Decreto-Lei n 2.300/86 cabia autoridade competente definir, em cada caso, se seria ou no exigida a prestao de garantias pelo contratado, o qual poderia optar pela cauo em dinheiro, em ttulos da dvida pblica da Unio ou fidejussria, pela fiana bancria ou pelo seguro-garantia108 todas modalidades j previstas no Decreto-Lei n 200/67. A novidade estava no fato de o diploma normativo ter limitado a garantia em cauo ou em fiana bancria a 5% do valor do contrato.

2.2.3. Controle

A legislao federal sobre licitaes e contratos, pela primeira vez, previu que o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos pelo Decreto-Lei n

108

Decreto-Lei n 2.300/86: Art. 46. A critrio da autoridade competente, em cada caso, poder ser exigida prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. 1 Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades: 1 cauo em dinheiro, em ttulos da dvida pblica da Unio ou fidejussria; 2 fiana bancria; 3 seguro-garantia. 2 As garantias a que se referem os incisos 1 e 2 do pargrafo anterior, quando exigidas, no excedero de 5% do valor do contrato. (...).

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2.300/86 como os convnios, por exemplo deveria ser feito pelo Tribunal de Contas da Unio109, ficando os rgos interessados da administrao pblica responsveis pela demonstrao da legalidade e regularidade da despesas110. Fica evidente, a partir da exposio de motivos do Decreto-Lei n 2.300/86, que o legislador erigiu o tema do controle da legalidade da despesa pblica como de inquestionvel relevncia111, apostando que os tribunais de contas, por meio dos instrumentos de investigao de que dispunham, seriam eficazes vigilantes da moralidade, probidade e do bom uso dos recursos pblicos. A crena na possibilidade de os tribunais de contas desempenharem o papel de guardies da lisura nas contrataes pblicas e da prpria licitao reforada pela elaborao, por parte do Consultor-Geral da Repblica, de uma interessante digresso histrica da forma pela qual as constituies da Repblica, ao longo do tempo, disciplinaram suas competncias. Ao conclu-la, Saulo Ramos faz uma espcie de desabafo e chega a elaborar uma proposta que, afinal, no foi inserida no Decreto-Lei n 2.300/86 de que, no futuro, fossem expandidos os poderes dos tribunais de contas. Confira-se:

preciso impedir que abusos cometidos contra o errio pblico se consumem, auxiliados pela inrcia das Casas Legislativas. Cumpre, pois, conferir impugnao do Tribunal de Contas eficcia suspensiva da execuo dos contratos, at que o Poder Legislativo, expressamente, aprecie a impugnao, quer acolhendo-a, quer rejeitando-a

Quanto s sanes, outro tema ligado ao controle, no se verificou no Decreto-Lei n 2.300/86 grandes modificaes. Garantia-se administrao pblica, a depender das particularidades dos casos concretos e da defesa prvia do contratado, a possibilidade de lhe ser

109

Decreto-Lei n 2.300/86: Art. 79. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por este Decreto-Lei ser feito pelo Tribunal de Contas da Unio, na forma da legislao pertinente, ficando os rgos interessados da Administrao responsveis pela demonstrao da legalidade e regularidade da despesa e execuo, nos termos da Constituio e sem prejuzo do sistema de controle interno nesta previsto. 1 Qualquer licitante, contratado ou pessoa fsica ou jurdica poder representar ao Tribunal de Contas contra irregularidades na aplicao deste Decreto-Lei, para fins do disposto neste artigo. (...). 110 Isso no quer dizer que o Tribunal de Contas da Unio no fosse, anteriormente, competente para controlar as despesas decorrentes das contrataes pblicas. Chama-se a ateno apenas para o fato de o Decreto-Lei, voltado disciplina das licitaes e contratos, ter enfatizado a preocupao com o tema do controle nas contrataes pblicas. 111 Conforme a exposio de motivos do Decreto-Lei n 2.300/86.

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aplicada advertncia, multa, suspenso temporria de participao em licitao e declarao de inidoneidade112.

2.2.4. Alterao contratual

O tema da alterao dos contratos pblicos, surgido no Decreto-Lei n 200/67, tratado em maior profundidade no Decreto-Lei n 2.300/86, assumindo feies muito semelhantes quelas da legislao atualmente em vigor. Neste sentido, com o fim de evitar aditamentos contratuais, passou-se a exigir do poder pblico maior rigor no planejamento prvio s contrataes. Assim, o referido diploma normativo optou por distinguir entre projeto bsico conjunto de elementos necessrios para definir o objeto da licitao e que possibilite a estimativa de seu custo final e prazo de execuo e projeto executivo conjunto dos elementos necessrios e suficientes execuo completa da obra113. A existncia de projeto bsico era essencial para a realizao da licitao114. J o projeto executivo poderia ser elaborado aps a adjudicao do objeto ao contratado115. Verifica-se, assim, um significativo aumento da preocupao do legislador com as alteraes contratuais no curso da execuo do contrato.

112

Decreto-Lei n 2.300/86: Art. 73. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder, garantida prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: I advertncia; II multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no contrato; III suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a dois anos; IV declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Federal, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao, perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade. 113 Decreto-Lei n 2.300/86: Art. 5 Para os fins deste Decreto-Lei, considera-se: (...) VII projeto bsico: o conjunto de elementos que defina a obra ou servio, ou o complexo de obras ou servios objeto da licitao, e que possibilite a estimativa de seu custo final e prazo de execuo; VIII projeto executivo: o conjunto dos elementos necessrios e suficientes execuo completa da obra. 114 Decreto-Lei n 2.300/86: Art. 6. As obras e os servios s podem ser licitados, quando houver projeto bsico aprovado pela autoridade competente, e contratados somente quando existir previso de recursos oramentrios. 115 Decreto-Lei n 2.300/86: Art. 8 No poder participar da licitao ou da execuo de obra ou servio: (...) 2 O disposto neste artigo no impede a licitao ou contratao de obra ou servio, que inclua a elaborao de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preo previamente fixado pela Administrao.

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2.3. Concluses parciais

O Decreto-Lei n 2.300/86 inaugurou uma nova fase nas contrataes pblicas, distanciando-se dos modelos de contratao pblica existentes at ento116. Em alguns aspectos, o legislador pouco acrescentou ao que preconizava o Decreto-Lei n 200/67. o caso, por exemplo, das modalidades de licitao e das sanes administrativas. Noutros casos, o legislador operou profundas reformas, seja expandindo o dever de licitar s empresas estatais, seja modificando as caractersticas dos procedimentos de habilitao dos licitantes. Entretanto, apesar das sutilezas da reforma legislativa em temas pontuais, penso ser possvel extrair elementos gerais dos seus resultados. Apontarei alguns deles. Da mesma forma que a Constituio de 1988 deu incio a um amplo processo de constitucionalizao de direitos, a elaborao do Decreto-Lei n 2.300/86 levou a cabo uma intensa legalizao das contrataes pblicas. O diploma normativo nacional, ao ser detalhista e ao antecipar, para a lei, uma srie de decises acerca dos procedimentos licitatrios, fez com que o edital e, consequentemente, a administrao pblica como um todo perdesse espao e poder para regular as licitaes. Percebe-se, portanto, que o Decreto-Lei n 2.300/86, pelas caractersticas acima descritas e por ser aplicvel tambm aos Estados, Distrito Federal e Municpios ainda que restrito a suas normas gerais , acabou por consolidar e aprofundar uma significativa uniformizao das licitaes pblicas e por ocasionar um sensvel engessamento da atividade administrativa, que viu sua discricionariedade para decidir a maneira mais correta e eficiente de contratar ser drasticamente reduzida. Alis, ainda com relao a este tema, acho extremamente curiosa a forma pela qual se procurou irradiar os efeitos do Decreto-Lei n 2.300/86 para os demais entes da federao. Tendo em vista a vontade do diploma normativo de expandir a todos os entes da administrao pblica o dever de licitar tome-se como exemplo o caso das empresas estatais e fundaes pblicas penso ser pouco provvel que o comando do art. 85 apenas seja fruto, tal como

116

claro que apesar das inovaes, conservou muitos elementos consolidados nos modelos legislativos que o precederam, revelando, tambm neste caso, se tratar de uma reforma incremental.

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afirmou Maria Sylvia Zanella Di Pietro, de falta de tcnica legislativa117. Confira-se novamente seu contedo:

Decreto-Lei n 2.300/86 Art. 85. Aplicam-se aos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios as normas gerais estabelecidas neste Decreto-Lei.

A incerteza gerada por este dispositivo, em que no se sabe ao certo quais normas do texto legal so gerais aplicveis Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios e quais so especificas vlidas apenas para a Unio , faz com que os demais entes federados, ainda que tacitamente, sintam-se compelidos a seguir o que determina a norma federal, replicando praticamente todo seu contedo nas legislaes locais. Afinal de contas, haveria considerveis riscos de os rgos de controle tribunais de contas, judicirio, ministrio pblico, etc. insurgirem-se contra Estados e Municpios que ousassem legislar diferentemente do Congresso Nacional. Foi isto que se verificou, por exemplo, no Estado de So Paulo, tal como noticia Maria Sylvia Zanella Di Pietro118:

No Estado de So Paulo, a orientao adotada no sentido de somente aplicar-se a lei paulista no que no contrariar o Decreto-Lei federal; por isso, encaminhou-se Assemblia Legislativa projeto de lei procedendo adaptao da lei estadual federal, da resultando a Lei n 6.544, de 22-11-89.

Dessa forma, possvel que o legislador tenha se valido desta estratgia legislativa com o intuito de, ainda que reflexamente, impor aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios normas de contrataes pblicas mais rgidas, no levantando suspeitas ou acusaes de que a Unio teria invadido a competncia das demais esferas da federao. Tambm plausvel admitir que o legislador tenha adotado esta frmula pura e simplesmente porque ela, em alguma medida, j havia sido adotada pelo Decreto-Lei n 200/67 devendo-se observar que, no ltimo caso, no havia a polmica acerca da aplicabilidade de
117 118

Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, So Paulo, Editora Atlas, 1990; p. 229. Idem, p. 229.

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normas gerais ou especficas119. Ou seja, mencionando que as normas aplicveis Unio deveriam ser estendidas tambm para Estados e Municpios. Por fim, acredito que a leitura transversal feita do Decreto-Lei 2.300/86 tenha sido capaz de revelar como a crena no potencial transformador do direito e na capacidade de as regras conformarem condutas e comportamentos se materializou na construo de um novo modelo jurdico de regulao das licitaes pblicas. Refora-se, ainda, a percepo de que a elaborao de um diploma normativo do tipo maximalista e no caso do Decreto-Lei n 200/67 minimalista tenha relao direta com a formao e o histrico daqueles responsveis por pensar nas reformas ainda mais levando-se em conta que os decretos-lei em questo, uma vez elaborados, no sofreram qualquer tipo de alterao ou interferncia de parlamentares ou de grupos de interesses, visto que no foram apreciados pelo Congresso Nacional.

3. A Constituio Federal de 1988

3.1. Consideraes iniciais e notas metodolgicas

A Constituio Federal de 1988 CF , apesar de no ser, por bvio, um diploma normativo voltado exclusivamente disciplina das contrataes pblicas, impactou significativamente no tema, merecendo estudo em apartado. Afinal, ela foi a responsvel pela constitucionalizao das licitaes e contratos, anteriormente abordados apenas pela legislao infraconstitucional. Cabe, no entanto, uma indagao: partindo-se da premissa de que a CF pretende ser atemporal e perene, como restringi-la como sendo parte integrante da terceira fase das licitaes pblicas e no tambm das eventuais fases a ela subsequentes? A resposta liga-se umbilicalmente ao perodo em que o texto constitucional foi promulgado e ao fato de ele ter, de

119

Deve-se lembrar que posteriormente ao Decreto-Lei n 200/67 foi editada uma lei determinando que estados e municpios deveriam observ-lo.

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alguma forma, feito a ponte entre o Decreto-Lei n 2.300/86 e a Lei n 8.666/93, contribuindo para a consolidao deste momento das licitaes e contratos no Brasil. Ao se percorrer os olhos pelo texto constitucional principalmente pelos ttulos III e IV, relativos, respectivamente, Organizao do Estado e Organizao dos Poderes nota-se que o constituinte, provavelmente influenciado e motivado pelo repdio ao ento recente perodo da ditadura militar (1964-1986), demonstrou verdadeira obsesso por limitar o poder120. Para tanto, elencou uma srie de princpios pelos quais o agir da administrao pblica necessariamente

120

O processo de limitao de poder levado adiante pela Constituio Federal no foi, segundo alguns autores, neutro. Pelo contrrio, ele teria sido conduzido por distintos grupos de interesses. Carlos Ari Sundfeld, por exemplo, afirma que a Assemblia Constituinte se desenvolveu sob um governo fraco, cujo projeto de Constituio (feito por uma chamada Comisso de Notveis) acabou sumariamente ignorado. Abriu-se a porta para o lobby das organizaes estatais ou paraestatais mais articuladas, que acorreram com suas reivindicaes de poder. Por isso, a parte mais original da Constituio, que se derrama, o resultado do arranjo poltico que dividiu o poder e os recursos pblicos entre organizaes concretas, com interesses concretos (...). Isso fez da Constituio uma Lei Maior de organizao administrativa (que assegura, aos organismos e corporaes estatais e paraestatais, proteo contra as reorganizaes por meio de lei), de diretrizes oramentrias (que garante verbas aos setores tais ou quais, por meio de reparties e vinculaes de receita tributria, engessando as leis oramentrias) e de vantagens de servidores pblicos (vencimentos, previdncia, etc.). Em suma, nosso texto em grande medida uma Carta de afirmao dos direitos desses organismos e corporaes, com o efeito concreto de limitar as iniciativas governamentais e deliberaes do Legislativo. Algo distinto, portanto, de ma romntica Constituio cidad; uma Constituio chapa-branca (O fenmeno constitucional e suas trs foras, in Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, Editora Renovar, Volume n 11, jul./set., 2008, pp. 214-215). Humberto Falco Martins e Luiz Arnaldo Pereira da Cunha Jnior tambm tecem crticas ao processo de limitao de poder e de intensa normatizao realizado pela Assembleia Nacional Constituinte, apontando como problemtica o que denominaram de nova administrao pblica, supostamente emergida da Constituio de 1988. Para eles, o momento seguinte a democratizao na Nova Repblica. Por um lado, o regime militar sai de campo com um modelo de administrao para o desenvolvimento j ultrapassado, revelador de inmeros problemas de autonomia desorientada (autoorientada) e desregulada. Estava em pauta um novo modelo de estado, o estado pleno de direito, democrtico e social plasmado na constituio de 1988, e uma nova administrao pblica que deveria garantir o controle poltico democrtico das instituies burocrticas. Estava montado o palco para o maior erro da histria da administrao pblica brasileira: j que a autonomia tinha sido um problema histrico do processo de construo burocrtica, to mal utilizada para proporcionar escapes e predaes, a soluo seria acabar com a autonomia, jogando-se todas as instituies na vala comum da administrao direta (embora nominalmente permanecessem como indireta, no mais haveria regimes diferenciadores) e submet-las todas aos controles padro. No af do resgate do controle democrtico do Estado, e imbudos de paixes corporativistas, os constituintes jogaram a criana com a gua do banho: o problema no era a autonomia (autonomia era soluo!), mas o mau uso da autonomia, a autonomia no devidamente regulada nem inserida. Em vez de adotar um modelo de organizao governamental diferenciado, de fato, e, no seu bojo, encetar formas mais eficazes de orientao e regulao da autonomia correspondentes, optou-se por cass-la, restringi-la. Olhou-se pelo retrovisor, inspirando-se no modelo daspeano, sem levar em conta sua ineficcia em contextos de alta complexidade. Havia na constituio de 1988 uma enorme incongruncia entre o modelo de estado e o modelo de administrao pblica que lhe daria sustentao (Organizao Governamental Problemas e solues em perspectiva conceitual da Administrao Pblica brasileira, in MODESTO, Paulo, Nova Organizao Administrativa Brasileira, Belo Horizonte, Editora Forum, 2 edio, 2010, p. 357).

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deveria se pautar121 e um enorme conjunto de regras impondo a ela e a seus agentes vedaes e limites122. Na tentativa de assegurar maior controle do poder estatal e melhor trato com a coisa pblica, a CF, dentre outras coisas, previu a licitao como pr-requisito ao estabelecimento de ajustes entre a administrao e terceiros que importassem em aquisies ou alienaes em geral, nitidamente inspirada pelo Decreto-Lei n 2.300/86123. ! O fato que esta inovao constitucional deu nova fora ao discurso de expanso do grau de abrangncia do dever de licitar e forneceu novos parmetros a serem observados pelo legislador no que tange ao tratamento a ser dado pela administrao aos interessados nas contrataes. Alimentou-se, assim, o anseio pela criao de uma lei que efetivamente traduzisse para texto o esprito da CF. Alice Gonzales Borges, em interessante artigo publicado pouco tempo aps a edio da Lei n 8.666/93, sintetiza o sentimento da poca da seguinte maneira:

Desenvolveu-se, a partir de ento [em referncia promulgao da CF], verdadeira aspirao nacional, em torno da estruturao de uma verdadeira Lei nacional de licitaes e contratos administrativos: uma lei que incorporasse e desenvolvesse os novos princpios da Constituio de 1988; que assegurasse sua real aplicabilidade em mbito nacional; que fosse expurgada dos detalhes e mincias somente direcionados para a Administrao Federal; que, por fim, fosse despojada de uma srie de casusmos e permissibilidade que escancaravam as portas para abusos de toda sorte, e que facilitavam

121

Cito como exemplo o caput do art. 37, que impe administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, Estados ou Municpios a obedincia aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, aps a edio da Emenda Constitucional n 19/98, o da eficincia. 122 Cito, a ttulo exemplificativo, a exigncia de concurso para o acesso a cargos e funes pblicas (art. 37, inciso I) e a vedao acumulao de cargos pblicos (art. 37, inciso XVI). 123 Alice Gonzales Borges compartilha deste diagnstico afirmando: Bem sabemos que o Decreto-Lei 2.300/86, impingido Nao como Estatuto de Licitaes e Contratos Administrativos, acabou por ser legitimado, de certa forma, pelo advento da Constituio de 1988. Era o diploma federal que dispnhamos poca: com a declarada pretenso de conter normas gerais impositivas, em abrangncia nacional, a par daquelas unicamente dirigidas Administrao Federal, e de outras, respeitantes a outros ramos do direito. Demais disso, alguns de seus dispositivos realmente salutares vieram a ser praticamente encampados, pela nova Constituio (Aplicabilidade de normas gerais de lei federal aos Estados, in Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Editora Renovar, Volume n 194, out./dez. 1993, p. 97).

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a proliferao da corrupo administrativa, sem que se aparelhasse a Administrao Pblica para efetivamente coibi-los.124

A edio da Lei n 8.666/93 deu-se poucos anos aps a promulgao da CF e, bem ou mal, respondeu s expectativas da poca, aferrando-se, como ficar ntido mais adiante, ao discurso constitucional de valorizao das regras e princpios, em especial o da moralidade, e de controle da atividade administrativa. No tpico seguinte, abordarei o contedo da CF que efetivamente importa ao tema das licitaes pblicas. Entretanto, pelo fato de haver poucos dispositivos sobre o assunto, opto por no compartimentar a anlise em eixos; a segmentao, neste caso em particular, prejudicaria a compreenso da reforma ou do seu incentivo , motivada pelo texto constitucional.

3.2. Contedo relevante do diploma normativo

A CF, no Captulo VII do Ttulo III (arts. 37 ao 43), traz a disciplina normativa da administrao pblica, que se subdivide em disposies gerais, dos servidores pblicos, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dos Territrios, e das regies. O dispositivo responsvel pela constitucionalizao do dever de licitar diz respeito ao art. 37, inciso XXI. Transcrevo-o abaixo, em sua redao original125:

Constituio Federal de 1988 Art. 37. A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte (redao original): XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
124

BORGES, Alice Gonzales, Aplicabilidade de normas gerais de lei federal aos Estados, in Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Editora Renovar, Volume n 194, out./dez. 1993, p. 97. 125 O caput do art. 37 da CF foi alterado pela Emenda Constitucional n 19, de 1998, responsvel por nele acrescentar mais um princpio, o da eficincia.

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obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes (grifo meu).

Fixou-se, de uma vez por todas, a obrigao de as administraes pblicas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios licitarem. Em funo desta regra, os contratos celebrados pelo Poder Pblico que tivessem por objeto obras, servios, compras e alienaes dependeriam de processo de licitao pblica a ser estabelecido em lei, admitindo-se, expressamente, a criao, tambm por lei, de hipteses de dispensa de licitao. Alm disso, a CF determinou que o procedimento deveria assegurar igualdade de condies a todos os concorrentes, no sendo possvel a imposio de exigncias de qualificao tcnica e econmica alm das indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes contratuais; e que o contrato a final celebrado contivesse clusulas que estabelecessem as obrigaes de pagamento, as quais no poderiam ser contrrias s condies da proposta vencedora126. importante ressaltar que o termo igualdade de condies a todos os concorrentes imps administrao o dever de tratar os licitantes de forma isonmica; isso no significa, no entanto, que todos passaram a ter, em funo da CF, direito de participar do certame licitatrio e, muito menos, de ser contratado pelo poder pblico. Percebe-se, portanto, que a CF estabeleceu patamar mnimo ao grau de abrangncia do dever de licitar e forneceu parmetros vinculantes a serem observados pelo legislador infraconstitucional quando da edio de diplomas normativos voltados regulao do tema. Assim, no estaria de acordo com a CF, por exemplo, a exigncia de os licitantes demonstrarem qualificao tcnica ou econmica superiores necessria para o cumprimento do objeto da licitao. A CF para alm de ter imposto o dever geral de licitar administrao pblica e de ter condicionado a contratao de obras, compras, servios e alienaes prvia instaurao de procedimento licitatrio, determinou, em seu art. 175, que a delegao a particulares da prestao

126

Cf. MONTEIRO, Vera, Licitao na Modalidade de Prego (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002), So Paulo, Malheiros Editores, 2 edio, 2010, pp. 19-20.

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de servios pblicos nos regimes de concesso ou permisso tambm deveria ser precedida de licitao. Observe-se o contedo do dispositivo:

Constituio Federal de 1988 Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. (grifo meu)

Outro dispositivo constitucional que trouxe implicaes importantes s licitaes e contratos refere-se ao inciso XXVII do art. 22. Confira-o em sua redao original127:

Constituio Federal de 1988 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a administrao pblica, direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle.

Tal como noticia Diogo de Figueiredo Moreira Neto, havia srias dvidas, sob a Constituio de 1969, relativas natureza jurdica das normas sobre licitaes e contratos administrativos, se seriam elas de direito financeiro ou de direito administrativo128. O enquadramento numa ou noutra categoria era extremamente relevante, visto que a Constituio de 1969 atribua Unio competncia para editar normas gerais sobre oramento, despesas e gesto patrimonial e financeira de natureza pblica129; ela nada dizia sobre normas gerais de licitao e contratos.
127

O dispositivo foi alterado pela Emenda Constitucional n 19, de 1998, havendo pequenas modificaes de redao e a determinao expressa de que as normas gerais de licitao deveriam observar o art. 37, inciso XXI da CF e, tambm, o fato de que as empresas estatais poderiam gozar de regulamentos prprios de licitao, compatveis com seu regime jurdico de direito privado. Veja-se a redao atual do dispositivo: art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. 128 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, Normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos natureza e identificao no estatuto jurdico federal vigente perspectiva de novos projetos modernizadores in Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Editora Renovar, Volume n 189, jul./set. 1992, p. 39. 129 Constituio Federal de 1969, art. 8, inciso XVII, c.

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O silncio da Constituio sobre o assunto justificava-se em boa medida pelo fato de a legislao, desde o inicio do sculo, ter vinculado as normas sobre contrataes pblicas s finanas do Estado130. No entanto, apesar de a CF de 1988 ter posto um fim polmica sobre a Unio ter ou no competncia para legislar sobre o tema, outra persistiu: o que se deveria entender por normas gerais? Quais seriam os limites entre normas gerais e normas especficas? Quais seriam os limites que apartariam a competncia da Unio para legislar sobre normas gerais e dos Estados e Municpios para criarem normas especficas? Alis, a CF teria, necessariamente, dado espao a Estados e Municpios para editarem normas sobre licitaes e contratos? Estas questes continuam em aberto, apesar de interessantes trabalhos as terem abordado131.

3.3. Concluses parciais

A Constituio Federal de 1988 foi confeccionada em um momento muito particular da histria do Brasil, sendo praticamente impossvel dissoci-la do seu tempo. Seus objetivos e sua estrutura mesma foram impregnados por uma vontade generalizada de volta da democracia e pelo receio de, futuramente, se romper novamente com a ordem democrtica e com os preceitos constitucionais. Dessa forma, a tnica das reformas promovidas pela constituinte se que se pode apontar algo como predominante foi a busca pela insero, no texto da CF, de dispositivos que, de um lado, afirmassem direitos e garantias que se pleiteava ou temia perder e, do outro, que fossem capazes de limitar o poder, buscando-se com isso impedir futuros abusos e desmandos. Em funo de suas caractersticas, a CF acabou fortalecendo o discurso de valorizao dos princpios e regras jurdicos em detrimento da liberdade do Estado. administrativa.
130 131

Houve, assim, uma

significativa e indiscutvel ampliao dos mecanismos de controle sobre a atividade

o que fez o Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio. Vera Monteiro, baseada em pesquisa exaustiva, fez um apanhado geral sobre o posicionamento da doutrina jurdica no assunto. Conferir Licitao na Modalidade de Prego (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002), So Paulo, Malheiros Editores, 2 edio, 2010, pp. 59-81.

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este o contexto no qual se optou por constitucionalizar o debate sobre a disciplina normativa das licitaes. A deciso do constituinte acabou fornecendo parmetros mnimos e diretrizes bsicas a serem necessariamente observados pelo legislador infraconstitucional e pela administrao pblica quanto ao grau de abrangncia do dever de licitar e forma pela qual a administrao deveria lidar com os interessados em com ela contratar. Abriu-se, portanto, um feixe de luz sobre o caminho que as futuras reformas legislativas trilhariam. Ao mesmo tempo, gerou-se um sentimento de que ainda estava por vir o diploma normativo que regulamentaria contento as normas constitucionais sobre as licitaes e contratos. Em outras palavras, que fosse capaz de retratar com fidedignidade o esprito e a vontade da CF.

4. A Lei n 8.666/93

4.1. Consideraes iniciais e notas metodolgicas

A Lei n 8.666, aprovada em 21 de junho de 1993, tal como apontado anteriormente, no inaugurou uma nova fase das licitaes no Brasil. Isso porque ela foi construda sobre o mesmo modelo jurdico de regulao das contrataes pblicas que permeou o Decreto-Lei n 2.300/86. Ou seja, apostou-se, tambm neste caso e ainda com maior intensidade , na ideia de que as normas jurdicas seriam capazes de objetivamente fornecer todos os parmetros adequados e necessrios boa contratao, minimizando, a todo custo, o papel dos agentes pblicos nos processos de compras governamentais. Enfim, tudo indica, como se ver, que a Lei n 8.666/93 se valeu da mesma tcnica normativa utilizada pela legislao precedente. Apesar de este diploma normativo apresentar profundos traos de continuidade, creio ser necessrio, para uma melhor compreenso do seu contedo e de suas caractersticas, observar com mais ateno a trajetria que culminou na sua aprovao pelo Congresso Nacional. Esta intuio funda-se em algumas constataes.

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A primeira, e a mais simplria delas, diz respeito ao fato de que a Lei n 8.666/93 est em vigor. Trata-se da espinha dorsal do sistema brasileiro de contrataes pblicas, contendo regras essenciais relativas s licitaes e contratos. A segunda razo, refere-se suspeita de que, com sua promulgao, atingiu-se o pice de uma tendncia unificao de procedimentos e modalidades de contratao e ampliao do dever de licitar internamente administrao pblica federal, abrangendo tanto a administrao direta quanto a indireta, e em relao s administraes, dos Estados e Municpios. Levanto aqui a hiptese de que ao mesmo tempo em que a Lei n 8.666/93 reflete a essncia do fetichismo legal, ela tambm, paradoxalmente, representa sua decadncia, j que h indcios de que as reformas jurdicas posteriores tenham se afastado do modelo legal caracterstico da terceira fase das licitaes pblicas. A terceira e ltima razo que me motiva a colocar uma lupa de aumento sobre o perodo de confeco deste diploma normativo liga-se ao fato de que, pela primeira vez, a reforma do sistema jurdico de contrataes pblicas deu-se em um ambiente efetivamente democrtico132. As reformas anteriores, como visto, valeram-se de um instrumento jurdico tpico do regime militar, o decreto-lei, que permitia ao Presidente da Repblica aprovar normas esquivando-se do controle do Congresso Nacional. Assim, tendo-se em mente a transparncia inerente ao processo legislativo democrtico, emergem as seguintes dvidas: como, de fato, surgiu a Lei n 8.666/93? O que motivou a reforma? O que preocupava o legislador poca? Objetivou-se melhorar a gesto pblica ou tornar as compras governamentais mais eficientes? Como se desenvolveu o atual sistema de contrataes? possvel observar a atuao de grupos de interesses no processo legislativo? Com a inteno de conhecer fundo o processo legislativo da Lei n 8.666/93 e de tentar identificar i) as razes que levaram sua edio, ii) os objetivos que perseguiu, iii) os problemas que procurou solucionar, iv) os grupos de interesse envolvidos na reforma legislativa e v) o modelo de licitaes pblicas que instituiu, analisei os documentos relativos tramitao do

132

Esta afirmao parte da premissa de que o Cdigo de Contabilidade da Unio e o Regulamento Geral de Contabilidade Pblica foram os marcos iniciais da disciplina jurdica das licitaes pblicas, no sendo apropriado, portanto, falar que sua edio operou uma reforma. Reformas, por bvio, pressupem a existncia de um objeto a ser reformado.

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projeto de lei133 aprovado pelo Congresso Nacional134. A seguir, descreverei, de forma sinttica, a maneira pela qual organizei este material de pesquisa. Inicialmente, analisei e sistematizei os debates legislativos, ou seja, os registros das falas dos congressistas (Deputados Federais e Senadores da Repblica) que se manifestaram durante a tramitao do Projeto de Lei n 1.491/91 PL , seja em plenrio, seja nas comisses. Para tanto, fiz um fichamento do discurso dos congressistas e, paralelamente, organizei uma tabela com base no formulrio anexo (Anexo I), sintetizando as informaes que considero relevantes para o objeto deste trabalho135. O formulrio se subdivide em duas categorias principais: caracterizao geral e debates parlamentares. A primeira categoria volta-se identificao dos parlamentares que fizeram contribuies relevantes para o debate legislativo136 (nome, partido poltico e unidade da federao pela qual se elegeu). A segunda delas volta-se anlise detida dos discursos, por meio da qual extra elementos que fossem capazes de revelar a viso dos parlamentares sobre a lei de licitaes a ser aprovada. Penso ser relevante, neste momento, esclarecer o item n 5 do Anexo I, que visa identificar, na fala dos parlamentares, se demonstraram ou no ter preferncia por uma lei geral de licitaes do tipo maximalista ou minimalista. Havia, previamente edio da Lei n 8.666/93, um debate sobre as caractersticas e limites das normas gerais de contrataes pblicas e sobre qual deveria ser seu grau de detalhamento e abrangncia abarcando, de um lado, Unio, Estados, Municpios e, do outro lado, a administrao direta, empresas estatais, fundaes, autarquias, etc137.

133 134

Fao referncia ao Projeto de Lei n 1.491/91, de autoria do Deputado Lus Roberto Ponte. Obtive os documentos relativos tramitao do PL n 1.491/91 por meio de uma consulta via e-mail Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia. O Sr. Humberto Caetano de Sousa, membro do setor de Coordenao de Informao Legislativa, no dia 8 de novembro de 2010, me encaminhou os debates legislativos, as emendas parlamentares, os pareceres das comisses legislativas e os substitutivos apresentados na Cmara dos Deputados e no Senado Federal. 135 Para a elaborao do Anexo I, utilizei-me, como modelo, do formulrio desenvolvido e apresentado por Carolina Cutrupi na disciplina Pesquisa em Direito, do Mestrado em Direito e Desenvolvimento da FGV-SP. 136 Por relevantes, considero as contribuies que digam respeito, ainda que perifericamente, ao tema das licitaes pblicas. Foram desconsideradas as manifestaes sobre temas alheios ao objeto desta pesquisa. Reconheo, no entanto, que este critrio comporta alguma dose de subjetividade. 137 Este debate aparece, ainda que tangencialmente, no artigo intitulado Normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos natureza e identificao no estatuto jurdico federal vigente perspectiva de novos projetos

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Em razo disso, importante avaliar se e de que forma os parlamentares indicam o modelo de licitaes pblicas que, a seu ver, seria mais adequado realidade brasileira: uma lei de licitaes maximalista abrangente e detalhista , ou minimalista menos abrangente e detalhista. Para atingir os objetivos pretendidos com a pesquisa, utilizei-me, tambm, da leitura dos substitutivos apresentados ao longo do processo legislativo e dos pareceres emitidos pelas comisses parlamentares138. Estes documentos foram teis para revelar a articulao de pretenses e interesses na criao da nova legislao sobre licitaes pblicas.

4.2. A reforma da lei geral de licitaes brasileira

Em 10 de junho de 1991, o ento Deputado Federal Luis Roberto Ponte (PMDB RS) apresentou ao plenrio da Cmara dos Deputados o Projeto de Lei n 1.491, que procurava instituir normas para licitaes e contratos da administrao pblica, regulamentando o art. 37, inciso XXI da Constituio Federal CF139. certo que este no era o nico projeto de lei que procurava regulamentar as licitaes pblicas. Outros, anteriores e posteriores a ele, foram propostos, mas, por razes que escapam ao objeto desta pesquisa, no tiveram fora poltica para tramitar autonomamente no Congresso Nacional; todos os demais foram atrados pela fora gravitacional do Projeto de Lei n 1.491/91, sendo a ele apensados140.
modernizadores (in Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Editora Renovar, Volume n 189, jul./set. 1992, p. 39-57), de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. 138 Refiro-me s seguintes comisses: Comisso de Constituio, Justia e Redao e Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico, da Cmara dos Deputados, e Comisso de Constituio, Justia e Cidadania e Comisso de Trabalho, Legislao e Servio Pblico, no Senado Federal. 139 Redao da Constituio Federal da poca (antes da modificao promovida pela Emenda Constitucional n 19 de 1998): Art. 37. A administrao pblica direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade e, tambm, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. 140 Na Cmara dos Deputados, foram apensados ao PL n 1.491/91 os seguintes projetos de lei: 2.864/92 (Aloizio Mercadante); 5.093/90 (Antonio Carlos Mendes Thame); 1.561/91; 5.433/90 (Senador Mauricio Correa); 6.124/90 (Senador Mrcio Lacerda); 860/91 (Deputado Rubens Bueno); 1.593/91 (poder executivo); 2.215/89 (Deputado Adhemar de Barros Filho); 1.251/88 (Deputado Nilson Gibson); 2.019/89 (Deputado Jos Carlos Coutinho); 1.643/89 (Deputado Luiz Salomo); 2.577/89 (Deputado Ricardo Fiza); 2.320/89 (Deputado Costa Ferreira);

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Merece destaque o perodo no qual o PL n 1.491/91 foi proposto: o Presidente da Repblica Fernando Collor de Mello, empossado no dia 15 de maro de 1990, completava pouco mais de um ano de governo e, desde o incio do ano de 1991, comeavam a surgir suspeitas de compras superfaturadas em sua administrao. As suspeitas, pouco a pouco foram ganhando consistncia e em 1 de junho de 1992 o Congresso Nacional decidiu instalar uma Comisso Parlamentar de Inqurito para apurar supostas irregularidades no relacionamento entre Paulo Csar Farias, conhecido como PC Farias, e o governo Collor. Esta sequncia de eventos, como amplamente conhecido, resultou na abertura do processo de impeachment do Presidente da Repblica e na sua posterior cassao. O ambiente poltico vivido pelo Congresso Nacional e a ecloso de uma srie de escndalos envolvendo o governo criou uma espcie de janela de oportunidade para que fosse alterado o diploma normativo que regulamentava justamente o grande foco de corrupo do momento: as contrataes pblicas. Esta percepo corroborada pelo interessante depoimento do Senador Gerson Camata (PDC ES), quando da tramitao do PL n 1.491/91 no Senado Federal141. Apesar de relativamente longo, penso ser elucidativa a sua transcrio142:

Sr. Presidente, Srs. Senadores, venho acompanhando a tramitao deste projeto de lei, que, no final, uma fuso de inmeras iniciativas com o mesmo objetivo, juntamente com o Senador Elcio lvares, que foi o Relator da Comisso criada para analisar irregularidades no relacionamento das empreiteiras com o Governo Federal. Aquela comisso originou-se de denncias feitas em Belo Horizonte pelo Deputado Antnio Pontes, denncias essas que antecipavam o resultado a que chegou a CPI do PC [Farias]. Na verdade, as denncias feitas pelo Deputado Pontes eram um prembulo daquilo que toda a CPI do PC acabou descobrindo, depois a Comisso Especial de Investigao do Senado acabou confirmando e o Plenrio do Senado acabou decidindo. (...) O resultado 2.884/89 (Deputado Nelton Friedrich); 6.103/90 (Deputados Luiz Salomo e Nelton Friedrich); 1.939/91 (Deputado Maviael Cavalcanti); 1.546/91 (Jos Santana de Vasconcelos); 2.795/92 (Deputados Edison Fidelis e Luis Roberto Ponte). No Senado Federal foram apensados ao PL n 1.491/91 os seguintes projetos de lei: 136/91; 336/91; 55/92; 61/92 (CPI - Obras Pblicas); 47/92 (Fernando Henrique Cardoso); 95/90 (originado na Cmara dos Deputados); e o anteprojeto de lei do Tribunal de Contas da Unio (Aviso n 436/TCU, de 10/06/92). 141 Quando um projeto de lei da Cmara dos Deputados enviado para a apreciao do Senado Federal, a ele atribuda uma nova numerao. Como pode ser observado no Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 25/06/92, p. 5145, o PL n 1.491/91, no Senado Federal, foi classificado como Projeto de Lei da Cmara n 59/92. 142 Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 596-597.

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de todo esse trabalho foi feito a dez mos, se consubstancia no substitutivo do Senador Pedro Simon. (...) chegamos agora (...) a um projeto importante, fundamental e que continua o trabalho que o Congresso Nacional fez atravs da CPI das Empreiteiras, da CPI do PC, logo a seguir, nas investigaes que a Cmara Federal promoveu, as investigaes presididas pelo Senador Elcio lvares na Comisso Especial de impeachment do Senado. Esse trabalho deve continuar e prossegue exatamente nesta manh, quando o Senado vai votar o substitutivo do Senador Pedro Simon, que traa normas, cobe abusos, acerta situaes, impe uma legislao mais rigorosa do que o caduco Decreto n 2.300, sobre as licitaes federais.

O trecho transcrito revela que o caso PC Farias no foi apenas o estopim da reforma do sistema de contrataes pblicas brasileiro, tal como as inmeras referncias dos parlamentares a este episdio sugeririam143. A descoberta deste episdio de corrupo endmica no governo federal foi o incio de um longo processo de investigao, dilogos e acordos que tem como pice, ou etapa final, a aprovao de uma nova legislao sobre licitaes pblicas que fosse capaz de moralizar e coibir abusos no relacionamento entre a administrao pblica e a iniciativa privada. Neste sentido, emblemtico o final de um dos discursos do Senador Gerson Camata144:

Depois da votao do impeachment, esse o passo [aprovao da nova lei de licitaes] mais importante que o Congresso Nacional d na tentativa de se passar o Brasil a limpo e de melhorar as condies da moralidade pblica e da administrao pblica brasileira.
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O Deputado Federal Tidei de Lima (PMDB-SP), por exemplo, ao argumentar pelo endurecimento da nova legislao sobre contrataes pblicas afirma o seguinte: justamente para evitar que aqueles que construram essa situao de hoje no Brasil, como o Sr. Paulo Csar Farias, tenham condies de operar com tranqilidade. Com esse texto, tero dificuldades de fazer isso (Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 17/06/92, p. 13638). O Deputado Federal Elcio lvares (PFL-ES) mencionou o seguinte: quando foi redigida a carta de Belo Horizonte, que participaram vrios empreiteiros da construo civil, essa carta provocou um impacto no pas. importante, hoje, fazermos um registro histrico. Naquela poca, j se comentava com insistncia que o Sr. Paulo Csar Farias aparecia em vrias transaes como intermedirio de obras pblicas, fazendo com que as grandes empreiteiras nacionais se submetessem a sua influncia no governo. (...) Confesso, sinceramente, foi um dos momentos mais dolorosos quando percebemos que a sombra do Decreto n 2.300 eram feitos vrios artifcios no sentido de laquear a administrao e todos aqueles que quisessem realmente gerenciar os negcios do Estado com honestidade (Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 598). Por fim, vale mencionar a manifestao do Deputado Federal Jones Santos Neves (PL-ES): todos estamos sendo hipcritas aqui. Com essas palavras, Sr. Presidente, o Sr. PC Farias, na CPI do PC, estarreceu a Nao. (...) Nas entranhas do processo contra o Ex-Presidente Collor, o que se viu, cristalinamente, foi que o dinheiro sujo da corrupo jorrava, aos borbotes, sobretudo atravs dos procedimentos das licitaes pblicas. (...) Lamento abord-lo aqui e agora. Mas, se h um momento poltico adequado para refuar coisas desagradveis, constranger alguns e talvez insultar outros, limpando entretanto, o nosso caminho rumo ao futuro sadio para a Nao, o momento este: o momento em que a Cmara dos Deputados ir disciplinar de vez esta obscura e escusa questo das licitaes pblicas (Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 29/04/93, p. 8326). 144 Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 600.

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curioso notar nos debates legislativos que os parlamentares, de um modo geral, viam na aprovao da nova lei sobre licitaes pblicas uma forma de responder s demandas da sociedade, de um lado, por mais lisura na conduta do governo e, do outro, por justia ante a descoberta de incontveis falcatruas nas contrataes pblicas. Alm disso, fica patente nos discursos dos congressistas a crena de que a lei representando o direito como um todo capaz de cercar a corrupo e de moralizar a administrao pblica brasileira. Para ilustrar estas observaes, transcrevo um excerto da fala do Senador da Repblica Elcio lvares (PFL-ES)145 e outro da fala do Senador Pedro Simon (PMDB-RS)146:

O Poder Legislativo no pode ficar insensvel ao clamor pblico. Quando existe clamor pblico, como foi a Carta de Belo Horizonte, sinal de que alguma coisa est errada, e V. Ex [fazendo referncia ao Senador Gerson Camata] tem sido o intrprete, com muita objetividade desses clamores que vm do Esprito Santo. (...) Nesse sentido, o substitutivo Pedro Simon claro, transparente e nos d uma tranquilidade total de que, se alguma coisa houver, no ser mais com a complacncia do texto legal, conforme ocorria sombra do Decreto n 2.300 Esse projeto [substitutivo do Senado Federal ao PL n 1.491/91] duro. Pessoas vo gritar, vo espernear. Penso que no devemos ter um projeto mole, com furos, com sada para tudo quanto lado. Vamos votar um projeto que bastante duro e que talvez necessite ser amaciado. Agora, isso aqui duro, d cadeia, d penas inafianveis.

4.2.1. Porque reformar o Decreto-Lei n 2.300/86?

O Decreto-Lei n 2.300/86, muito provavelmente em razo dos escndalos de corrupo envolvendo contrataes pblicas, era visto, pelos parlamentares, como a fonte de todos os males, o responsvel pela onda de corrupo, de desmoralizao da funo pblica do pas inteiro147.

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Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 599. Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 665. 147 Trecho da fala do Senador Gerson Camata extrado do Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 597.

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Os congressistas enxergavam na legislao vigente at o momento um sem nmero de furos, seja porque o diploma normativo deixava uma excessiva margem de discricionariedade para o agente pblico como fica implcito na fala do Senador Pedro Simon148 , seja porque o Decreto-Lei era detalhista demais e, em razo disso, dava azo s mais variadas interpretaes, abrindo margem para a corrupo proliferar como defendeu o Deputado Federal Jos Luiz Maia (PDS-PI)149. No curso do processo legislativo emergiram temas do Decreto-Lei n 2.300/86 apontados pelos parlamentares como problemticos e que precisariam ser corrigidos. O primeiro deles, j mencionado anteriormente, diz respeito possibilidade de se contratar diretamente, por inexigibilidade de licitao, os servios tcnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao150. Como aponta o Senador Pedro Simon, este dispositivo, ao dar ao administrador pblico a discricionariedade para decidir o que se enquadraria ou no no conceito de notria especializao, abria, a seu ver, uma vlvula de escape para a corrupo. Confira-se151:

Nobre Senador Eduardo Suplicy, a notria especializao rechaada em inmeras assentadas dos Ministros do Tribunal de Contas da Unio, quando tratada no art. 23 do malfadado Decreto-Lei n 2.300, tem sido motivo dos maiores escndalos, pois o melhor engenheiro, no critrio subjetivo do administrador, acaba, muitas vezes por ser sempre o seu melhor amigo

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Ao responder a uma provocao do Senador Eduardo Suplicy, o Senador Pedro Simon afirmou o seguinte: Nobre Senador Eduardo Suplicy, a notria especializao rechaada em inmeras assentadas dos Ministros do Tribunal de Contas da Unio, quando tratada no art. 23 do malfadado Decreto-Lei n 2.300, tem sido motivo dos maiores escndalos, pois o melhor engenheiro, no critrio subjetivo do administrador, acaba, muitas vezes por ser sempre o seu melhor amigo (Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 674). 149 Ao propor uma emenda substitutiva do PL n 1.491/91, o Deputado afirmou: "consideramos, no entanto, que o ideal sobre o assunto, que j est bastante codificado no Decreto-Lei n 2.300/86, seria um projeto menos detalhado para evitar "furos". Em geral sobre o excesso de detalhes que o fraudador e corrupto se debrua para encontrar caminhos esquecidos. Os detalhes em qualquer concorrncia devem ser escritos no Edital por uma Comisso de Licitao que se reclinar nas indicaes de um rgo tcnico" (Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 28/05/92, p. 10945). 150 o que dispunha o Decreto-Lei n 2.300/86, aps as alteraes promovidas pelo Decreto-Lei n 2.348/87 : Art. 23. inexigvel a licitao, quando houver inviabilidade de competio, em especial: (...) II para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 12, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notria especializao. 151 Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 674.

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Outro ponto do Decreto-Lei n 2.300/86 ressaltado nos debates legislativos refere-se ao tipo de licitao denominada de preo-base, prevista em seu artigo 37, inciso IV152, e que o PL n 1.491/91 tentou, em um primeiro momento, manter em seu artigo 44, inciso IV153. O Deputado Israel Pinheiro (PRS-MG), em mais de uma ocasio, bradou contra o tipo de licitao por preo-base. Em linhas gerais, o Deputado alegou que este tipo de licitao dependia, invariavelmente, da elaborao, por parte da administrao pblica, de um cauteloso projeto executivo algo no obrigatrio de acordo com o Decreto-Lei n 2.300/86. Assim, segundo o parlamentar, a administrao, sem dispor dos estudos tcnicos necessrios, chutava um preo mximo para a licitao. Consequentemente, era comum que as empresas participantes do certame licitatrio ajustassem suas propostas de modo a ocorrer um empate, levando a disputa a ser resolvida por sorteio. Confira-se154:

(...)precisamos acabar com a figura do preo-base. Cabe ressaltar que isso o que h de mais grave no projeto [n 1.491/91]. O preo-base existe nos pases do Primeiro Mundo com a finalidade de balizar e informar as empresas concorrentes. O Governo, que a autoridade competente, estabelece um preo-base. Aqui no Brasil, quiseram adotar uma tcnica que eu condeno e que est repetida neste projeto ela vem do Decreto-Lei n 2.300: o Governo no faz o clculo do projeto executivo. Como tem pressa da execuo da obra, coloca-a em licitao sem o projeto executivo. Diz que o preo-base X, e qualquer empresa pode entrar com X menos 15%, tal como aconteceu com o metr de Braslia e com a Linha Vermelha, no Estado do Rio de Janeiro, que no tem projeto final de engenharia. Resultado: todas as firmas entraram com o mnimo de 15% do preobase. E o que aconteceu? Fizeram um sorteio.

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Art. 37. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos. Pargrafo nico. Para os efeitos deste artigo, constituem-se tipos de licitao: (...) IV a de preo-base, em que a Administrao fixe um valor inicial e estabelea, em funo dele, limites mnimo e mximo de preos, especificando no ato convocatrio. 153 Redao original do PL n 1.491/91: Art. 44 O julgamento das propostas ser objetivo devendo a Comisso de Licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos. Pargrafo 1 - Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao para obras, servios e compras, exceto nas modalidades de concurso e leilo: (...) IV a de preo-base, em que a Administrao fixa um valor inicial e estabelece em funo dele limites mnimo e mximo de preos aceitveis, especificados e explicitados no ato convocatrio, caracterizando o ms e o ano a que se referem. A verso original do PL n 1.491/91 pode ser encontrada no seguinte endereo eletrnico: http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=192797 154 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 28/05/92, p. 10926.

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Nem todos os parlamentares manifestaram-se contrariamente ao tipo de licitao por preo-base, proveniente do Decreto-Lei n 2.300/86. O Deputado Aloizio Mercadante (PT-SP), tal como ser observado no trecho abaixo, defendeu a manuteno da indicao do preo mnimo por parte da administrao e a possibilidade de o licitante ofertar preo inferior a ele, desde que o PL n 1.491/91 tambm incorporasse o chamado performance bond (seguro-garantia) para proteger o poder pblico em caso de inadimplemento contratual. Veja-se155:

(...) acreditamos que possvel manter o preo mnimo, desde que haja o seguro obrigatrio exclusivamente para esse caso. Dessa forma, o Poder Pblico estar protegido diante de eventual contrato, com a segurana de um seguro, o performance bond, como existe hoje na Europa e nos Estados Unidos. Podemos trabalhar com o preo-base, desde que seja permitido o lance mnimo, assegurado atravs de uma carta de fiana de seguro (...).

O ltimo dos aspectos problemticos do Decreto-Lei n 2.300/86 salientado pelos congressistas diz respeito aos limites pr-estabelecidos em lei para as modalidades de licitao (convite, tomada de preos e concorrncia), artigo 21156, e a possibilidade de parcelar a execuo de obras ou servios. O Senador Gerson Camata, alertou para uma prtica que, segundo o parlamentar, costumava ser recorrente. O poder pblico segmentava determinadas obras ou servios em tantas partes quantas fossem necessrias para realizar uma srie de convites ou tomadas de preos, ao invs de apenas uma concorrncia o que, pelo valor da obra ou servio, em sua integralidade, seria obrigatrio. Transcrevo abaixo um trecho do depoimento do Senador:

O que os prefeitos esto fazendo hoje? (...) Com uma carta-convite, eles chamam trs amigos e dizem assim: fulano, voc apresenta o preo tal, que voc vai ganhar; depois o outro ganha a outra; e, a, voc nos arranja tantos por cento. Eles esto fazendo o

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Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 28/05/92, p. 10926. Decreto-Lei n 2.300/86: Art. 21. As modalidades de licitao, a que se referem os incisos I a III do artigo anterior, sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: I para obras e servios de engenharia: a) convite at CZ$ 1.500.000,00 b) tomada de preos at CZ$ 15.000.000,00 c) concorrncia acima de CZ$ 15.000.000,00; I para compras e servios no referidos no item anterior: a) convite at CZ$ 350.000,00 b) tomada de preos at CZ$ 10.000.000,00 c) concorrncia acima de CZ$ 10.000.000,00.

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seguinte: (...) tomada de preo para terraplanagem do terreno onde ser construda a escola; vai no limite. Ento ganha o amigo dele, vai l e terraplana. Diz assim: tomada de preo para o fornecimento de tijolos e telhas para a construo da escola; vai no limite. Ele no faz licitao. Depois: tomada de preo para obras de construo de alicerce. Ento, com cinco tomadas de preo, ele faz uma obra de 10 bilhes de cruzeiros.

Apesar de os congressistas terem apontado alguns dos pontos controversos do DecretoLei n 2.300/86, tenho a impresso de que a grande razo que justificaria a sua revogao recai sobre o simples fato de um complexo sistema de corrupo nas contrataes pblicas ter sido instalado despeito da sua existncia. Tudo indica que o problema no estava neste ou naquele dispositivo, mas na manuteno de um diploma normativo que, apesar da tentativa de regulamentar as compras governamentais, tivesse permitido o alastramento de prticas ilcitas. Em outras palavras, o caso PC Farias no teria passado de um pretexto para se alterar a legislao vigente.

4.2.2 O debate sobre o modelo da lei de licitaes

Antes de ingressar no tema central deste tpico, descreverei sinteticamente o caminho legislativo percorrido pelo PL n 1.491/91, desde a sua propositura na Cmara dos Deputados, em 16 de janeiro de 1991, at a sua remessa para a sano do Presidente da Repblica, em 28 de maio de 1993. Penso que a descrio deste percurso auxiliar na visualizao do modo pelo qual o debate acerca do modelo da nova lei de licitaes ocorreu.

4.2.2.1. Breves consideraes sobre a tramitao do PL n 1.491/91

O PL n 1.491/91, quase um ano aps a sua propositura e antes de se iniciarem os debates parlamentares acerca de seu contedo, foi submetido, por votao em plenrio, tramitao em regime de urgncia. Isso fez com que a Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico (Relator Deputado Tidei de Lima PMDB-SP) e a Comisso de Constituio e Justia e

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de Redao (Relator Deputado Roberto Magalhes PFL-PE) tivessem que se manifestar com brevidade e com que os deputados propusessem, desde logo, as emendas modificativas do contedo do PL. A polmica suscitada pelo PL n 1.491/91 foi tamanha que at o momento da elaborao do primeiro parecer da Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico tinham sido propostas perto de 900 emendas parlamentares, havendo, inclusive, um substitutivo ao PL elaborado pelo Deputado Tidei de Lima. Aps a leitura e publicao de dois pareceres das Comisses de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico e de Constituio, Justia e Redao, intercalados por votaes e discusses parlamentares em plenrio e a apresentao de quatro substitutivos ao PL n 1.491/91, a redao final do projeto de lei foi aprovada e o texto foi enviado para a apreciao do Senado Federal. No Senado Federal, o Senador Pedro Simon (PMDB-RS), nomeado relator da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, expediu um minucioso parecer analisando os dispositivos do Projeto de Lei da Cmara n 59/92 (numerao do PL n 1.491/91 no Senado), resultando na sua aprovao por meio de um novo substitutivo. A Comisso de Servios e Infra-Estrutura, cuja relatoria coube ao Senador Jlio Campos (PFL-MT), aprovou integralmente o projeto de lei apresentado pelo Senador Pedro Simon, seguindo-se proposio de emendas parlamentares. Aps a apresentao de outro substitutivo e de novos pareceres das Comisses de Constituio, Justia e Cidadania e de Servios e Infra-Estrutura, o PLC n 59/92 foi enviado de volta Cmara dos Deputados. O substitutivo do Senado Federal causou intenso mal-estar na Cmara dos Deputados, tendo sido, de imediato, rejeitado pela Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico, agora sob a relatoria do Deputado Walter Nory (PMDB-SP). A Comisso de Constituio, Justia e Redao, por seu turno, aprovou o substitutivo, mas com ressalvas. O Deputado Luis Roberto Ponte, de modo a convencer seus pares de que o substitutivo do Senado Federal piorava o projeto de lei por ele proposto, elaborou um curioso documento intitulado O que, na verdade, contm o substitutivo do Senado ao projeto de lei que institui normas para

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licitaes e contratos da administrao pblica157. Documento este que teve papel decisivo no curso do processo legislativo. Assim, tendo a Cmara dos Deputados decidido manter o PL n 1.491/91, com modificaes sugeridas pelo substitutivo do Senado Federal, seguiu-se votao dos destaques propostos pelos deputados por meio dos quais seria possvel aprovar ou rejeitar a redao e o contedo de dispositivos especficos do projeto de lei. Finda a votao dos destaques, o PL n 1.491/91 foi aprovado e enviado sano do Presidente da Repblica.

4.2.2.2. Maximalistas versus minimalistas

O pano de fundo da oposio ressaltada neste tpico maximalistas versus minimalistas pode ser sintetizado nas seguintes indagaes: como deve ser o modelo legal das licitaes pblicas? De que forma as regras jurdicas podem contribuir para a construo de um bom sistema de contrataes pblicas? A estas perguntas, os maximalistas responderiam afirmando que um bom modelo legal seria aquele que procurasse antever, por meio de dispositivos legais, as escolhas e caminhos que pudessem levar a uma boa contratao pblica158. A aposta a de que a lei deveria ser minuciosa, detalhista e abrangente, devendo ser capaz de cercar a discricionariedade da administrao pblica. Os minimalistas, por outro lado, responderiam s indagaes afirmando que um bom modelo legal seria aquele que fosse capaz de gravar na lei os elementos essenciais realizao das licitaes; suas diretrizes fundamentais. A ideia, neste caso, a de que a lei deveria limitar-se a dizer o bsico e que deveria evitar o casusmo e a minudncia. As decises pontuais sobre as contrataes pblicas deveriam ser tomadas noutro mbito, que no o legal. Assim, ao aplicar aos discursos dos parlamentares, tanto da Cmara dos Deputados como do Senado Federal, o item n 5 do Anexo I, procurei medir, a partir de suas falas, se manifestavam ou no algum tipo de preferncia por um modelo de lei maximalista abrangente e
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Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 16/04/93, p. 7576. No relevante, neste momento, precisar o que se

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detalhista , ou minimalista menos abrangente e detalhista. importante esclarecer que a anlise se restringiu ao universo de 30 congressistas que apresentaram contribuies significativas para o debate legislativo sobre a lei de licitaes pblicas brasileira que substituiria o Decreto-Lei n 2.300/86159. A sistematizao dos dados revelou que poucos parlamentares, em suas falas, manifestaram-se sobre aspectos estruturais do projeto de lei que estava em tramitao (70% dos parlamentares no fizeram qualquer comentrio que se conectasse a este debate). Dentre os que se posicionaram acerca da estrutura do PL n 1.491/91, houve uma singela preponderncia daqueles que preferiam, no plano das ideias, um modelo legal minimalista (17% dos parlamentares) sobre aqueles que se declaravam favorveis a um modelo de lei maximalista (13% dos parlamentares). Este panorama sobre o posicionamento dos congressistas, apesar de ser um passo inicial, diz pouco sobre o debate que se travou acerca do modelo da nova lei de licitaes que estava por emergir. Para compreend-lo adequadamente, preciso segmentar os debates legislativos em pr e ps proposio de emendas parlamentares em plenrio que, como visto no tpico anterior, comearam a ser feitas logo no incio da tramitao do PL n 1.491/91. As grandes discusses sobre o modelo da lei de licitaes consubstanciado no PL n 1.491/91 deu-se na fase anterior s emendas parlamentares em plenrio, girando em torno, basicamente, de quatro deputados federais: Israel Pinheiro (PRS-MG) e Jos Serra (PSDB-SP) entre os que defendiam o minimalismo como ideia; e Tidei de Lima (PMDB-SP) e Aloizio Mercadante (PT-SP) entre os que defendiam o maximalismo como ideia. Como pode ser observado, havia, at este momento, um equilbrio de foras entre as diferentes vises sobre como deveria ser, no plano ideal, a legislao sobre contrataes pblicas. A seguir, descreverei os argumentos utilizados pelos congressistas para sustentar suas posies. Tidei de Lima, ao ser designado pela presidncia da Cmara dos Deputados para elaborar o relatrio sobre o PL n 1.491/91 e posteriormente para ser o relator da Comisso de Trabalho,
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Estes foram os Deputados Federais que apresentaram contribuies relevantes para o debate legislativo da Lei n 8.666/93: Israel Pinheiro, Gerson Peres, Jos Serra, Jos Luiz Maia, Haroldo Lima, Germano Rigotto, Aldo Rebelo, Tidei de Lima, Aloizio Mercadante, Luis Roberto Ponte, Prisco Viana, Walter Nory, Roberto Magalhes, Jos Santos Neves, Luiz Salomo, Manoel Castro, Armando Pinheiro, Paulo Heslander e Joo Almeida. Estes foram os Senadores da Repblica que apresentaram contribuies relevantes para o debate legislativo da Lei n 8.666/93: Pedro Simon, Gerson Camata, Elcio lvares, Ronan Tito, Jlio Campos, Jutahy Magalhes, Cid Sabia de Carvalho, Nelson Carneiro, Chagas Rodrigues e Magno Bacelar.

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de Administrao e Servio Pblico , foi quem, pela primeira vez, chamou a ateno para as caractersticas estruturais do projeto de lei. Ao iniciar sua fala, o Deputado mencionou que a reforma legislativa pretendia modernizar e aprimorar as licitaes e contrataes pblicas aprovando uma lei que regulasse o procedimento de pequenos Municpios de dois mil habitantes, bem como de grandes Municpios como So Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Porto Alegre e que normatizasse Estados com economias complexas, como o Estado de So Paulo, e Estados ainda em formao, como o Estado do Tocantins160. A estratgia de elaborar uma lei complexa e abrangente estava longe de ser inconsciente. O Deputado, mais adiante em seu discurso, reconheceu as dificuldades de se compatibilizar a realidade que permeia as administraes pblicas dos Municpios e Estados com a que permeia a prpria Administrao Pblica da Unio, que muito ampla, compreendendo as fundaes, as empresas de economia mista e at as da Administrao Direta161. Entretanto, apesar das dificuldades enfrentadas por um modelo legal marcadamente maximalista, Tidei de Lima deixa transparecer que no h outra alternativa, pois preciso combater a corrupo. Vale a pena conferir um excerto da fala do Deputado162:

O que se pretende, Sr. Presidente, evitar editais dirigidos, ocorrncias fraudulentas, participaes que no orgulham a histria da Administrao Pblica brasileira. Procuramos cercar, de uma forma ou de outra, a ocorrncia de corrupo. Estamos conscientes de que impossvel, por decreto, acabar com a corrupo, mas temos a obrigao de evit-la, de cerc-la, de criar dificuldades para que ela no acontea. Prope-se, atravs de um projeto de lei desta magnitude e ele precisa ser detalhado para se evitar casos de corrupo a seguinte estratgia (...).

Aps o trmino do seu discurso e a apresentao de seu substitutivo, o Deputado Jos Serra toma a palavra e firma posicionamento diametralmente oposto ao de Tidei de Lima.

160 161

Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 21/05/92, p. 9958. Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 21/05/92, p. 9958. 162 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 21/05/92, p. 9958.

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Jos Serra destacou a abrangncia exagerada da propositura163, visto que o projeto de lei, para alm de disciplinar as licitaes pblicas, incluiu, em seu bojo, outros temas, tais como a alienao de bens pblicos164. Alm disso, ele chamou a ateno para o fato de o PL n 1.491/91 abranger Estados e Municpios, desde o menor Municpio do interior do Estado menos desenvolvido, at o maior Municpio do Brasil, todos os Estados e todo o conjunto da Unio165. Isso, para o Deputado, no seria um problema em si; a grande questo que o projeto de lei no deveria, a seu ver, descer a um nvel de detalhe que criasse tantas amarras flexibilidade que a rea pblica deve ter em nosso Pas. Transcrevo abaixo um interessante trecho da fala do Deputado166:

O prprio Projeto n 2.300 [Decreto-Lei n 2.300/86], de que tanto se fala, no tem essa ambio, inclusive porque uma companhia de metr diferente de uma companhia de estradas de rodagem, de uma hidreltrica, da pavimentao de uma rua e da construo de uma escola. O caso das sociedades annimas tem que ser melhor examinado, uma vez que vamos estar, por um detalhe de lei, regulamentando o processo de concorrncia at das mega-empresas pblicas, com peculiaridades nas suas reas respectivas.

Evidencia-se, portanto, que, na opinio de Jos Serra, o projeto de lei poderia, sem problema algum, abarcar todas as esferas federativas, limitando-se, contudo, a elaborar normas gerais que no engessassem a atividade administrativa e que no tratassem como iguais entes da administrao pblica completamente distintos. Posteriormente, Israel Pinheiro, em sintonia com o que afirmou Jos Serra, fez um desabafo167:

163 164

Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 21/05/92, p. 9974. Diversos dispositivos do substitutivo apresentado por Tidei de Lima faziam referncia alienao de bens pblicos. O Deputado Jos Serra, no entanto, d destaque para o 1 do artigo 16, que dizia o seguinte: a administrao, preferentemente havendo doao de bens imveis pblicos, conceder direito real de uso mediante concorrncia, que poder ser dispensada quando o uso se destinar a concessionria do Servio Pblico, a entidades assistenciais ou verificar-se relevante interesse pblico na concesso. 165 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 21/05/92, p. 9974. 166 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 21/05/92, p. 9974. 167 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 21/05/92, p. 9975.

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(...) em princpio, esse projeto no melhorou nada. Para mim, ele tinha que ter seis ou sete artigos. Cem artigos maneira de fraudar este Pas, permitir diversas interpretaes. A coisa tem que ser sucinta. Isso aqui est parecendo uma lei orgnica, com definies que no interessam a ningum.

Para o Deputado, ao contrrio do que afirmou Tidei de Lima, a corrupo no se deve combater com o aumento da normatizao, pois mais dispositivos cada vez mais detalhados apenas alimentam a corrupo. A razo simples: a lei acaba deixando mais brechas para interpretaes maliciosas. Em sua opinio, a corrupo nas contrataes pblicas deveria ser combatida por meio do bom planejamento das licitaes, exigindo-se, para todas elas, a elaborao prvia de projetos finais de engenharia (projeto executivo). O ltimo parlamentar a fazer referncias a aspectos estruturais do PL n 1.491/91 antes de as emendas parlamentares comearem a ser propostas em plenrio foi Aloizio Mercadante. O Deputado, em sua fala, reconheceu a complexidade do projeto de lei e sua abrangncia, refutando, no entanto, que isso fosse um problema: no estou entre aqueles que acham que o tamanho do projeto debilita sua fora. Ao contrrio, se o Regimento Interno desta Casa [Cmara dos Deputados] tem 282 artigos, porque no elaborar uma lei de licitaes com 100 artigos?168. O debate acerca do modelo da nova lei de licitaes, aps o incio das propostas de emendas ao PL n 1.491/91, foi deixado de lado e a ateno dos parlamentares voltou-se justamente para a disputa de foras e de interesses na aprovao e rejeio de emendas parlamentares. Nota-se, assim, um paulatino fortalecimento da corrente maximalista em detrimento da minimalista na medida em que os congressistas, apesar de discordarem quanto ao modelo ideal da lei de licitaes, decidem concentrar seus esforos em melhorar os dispositivos do projeto de lei em tramitao, ao invs de alter-lo estruturalmente. Em outras palavras, o maximalismo prevalece no porque h mais parlamentares que, no plano das ideias, defendem a existncia de um modelo legal de licitaes pblicas do tipo maximalista, mas porque eles tiveram que assumir uma postura pragmtica. Tendo-se em vista que o modelo legal que estava sendo votado pelo Congresso Nacional j era do tipo maximalista, aos congressistas restou a possibilidade de trabalharem com o produto que tinham em mos, ajustando-o da maneira que achassem mais conveniente. No havia mais espao para
168

Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 21/05/92, p. 9977.

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manifestaes relativas melhor forma de se regular as contrataes pblicas no Brasil. Nesse sentido, a fala do Senador Gerson Camata (PDC ES) bastante ilustrativa:

Preocupo-me um pouco quando o projeto funde tudo quanto tipo de licitao, ou seja, uma licitao de publicidade feita como uma licitao de um prdio, uma licitao de uma linha de nibus como uma licitao de uma rodovia quando so assuntos totalmente diferentes. Eu acreditava que logo que o Senado recebesse o projeto, a iniciativa melhor que poderamos fazer seria dividi-lo em dois ou trs projetos, em duas ou trs leis uma regulamentaria as concesses de rdio e televiso, a outra regulamentaria o transporte coletivo, outra, as concorrncias de publicidade e uma outra, as concorrncias de obras pblicas. Mas todos esses processos, todas essas situaes colocadas numa nica lei melhor do que aquele malfadado Decreto n 2.300, que provocou toda essa onda de corrupo, de desmoralizao da funo pblica no Pas inteiro169.

verdade, no entanto, que as manifestaes relativas ao modelo legal a ser adotado no escassearam por completo vide a fala transcrita acima. Alguns congressistas continuaram a mencionar suas preferncias por uma lei de licitaes do tipo minimalista. Merece destaque o Deputado Jos Luiz Maia (PDS-PI) que chegou, inclusive, a propor uma emenda substituindo o PL n 1.491/91 por outro muito mais simples e enxuto, propondo que o edital e no a lei fosse o grande instrumento de regulao das licitaes. Ao justificar a proposio desta emenda, Jos Luiz Maia afirmou o seguinte170:

"(...) consideramos, no entanto, que o ideal sobre o assunto, que j est bastante codificado no Decreto-Lei n 2.300/86, seria um projeto menos detalhado para evitar "furos". Em geral sobre o excesso de detalhes que o fraudador e corrupto se debrua para encontrar caminhos esquecidos. Os detalhes em qualquer concorrncia devem ser escritos no Edital por uma Comisso de Licitao que se reclinar nas indicaes de um rgo tcnico"

No mesmo sentido de Jos Luiz Maia, o Deputado Gerson Peres (PDS-PA), em um momento posterior, afirmou que uma lei mais enxuta seria mais adequada realidade brasileira.
169 170

Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 597. Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 28/05/92, p. 10945.

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Afinal, nas licitaes, por mais normas descritivas que possam existir nas leis, sempre aparecem os interessados para burlar a decncia da licitao171. curioso notar que nenhum outro congressista, propugnou de forma expressa por uma lei do tipo maximalista os Deputados Paulo Heslander (PTB-MG) e Joo Almeida (PMDB-BA) apenas deixaram transparecer em seus discursos suas preferncias maximalistas, sem contudo apont-las de forma expressa. Apesar de os interesses dos minimalistas terem sido mais verbalizados no Congresso Nacional, evidente at mesmo em funo do resultado final do processo legislativo, com a aprovao da Lei n 8.666/93 que foi a corrente maximalista quem deu o tom do debate. Como explicar este fenmeno? Penso haver indcios que apontam para uma possvel resposta a esta indagao. O primeiro deles refere-se ao fato de que o prprio PL n 1.491/91, tomando como base o DecretoLei n 2.300/86, j caminhava para a densificao da regulamentao das licitaes pblicas. Logo, haveria um enorme custo poltico e de tempo em alterar drasticamente o rumo do processo legislativo. Alm disso, o fato de ter sido aprovada a tramitao do PL n 1.491/91 em regime de urgncia fez com que se encurtassem significativamente os debates prvios s emendas parlamentares, dificultando discusses mais amplas sobre o modelo de reforma a ser implementada. Outro fator que pode ter influenciado no fortalecimento da corrente maximalista e este penso ter sido decisivo no convencimento dos parlamentares diz respeito ao fato de o Deputado Tidei de Lima, relator da Comisso de Trabalho, de Administrao e Servio Pblico, ter reforado a necessidade de serem conservadas as virtudes e de serem corrigidas as falhas do Decreto-Lei n 2.300/86172. Fez-se, assim, a clara opo por uma reforma legislativa incremental173 conservando elementos j consolidados na legislao e limitando-se a fazer

171 172

Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 29/04/93, p. 8342. Centro Grfico do Senado Federal, 28/05/92, p. 163. 173 O termo incremental remete ao incrementalismo, um modelo de anlise de polticas pblicas idealizado pelo cientista poltico Charles E. Lindblom. Conferir seu artigo intitulado Muddling through 1: a cincia da deciso incremental, in HEIDEMANN, Francisco G., SALM, Jos Francisco (org.), Polticas Pblicas e Desenvolvimento bases epistemolgicas e modelos de anlise, Braslia, Editora Universidade de Braslia, 2 edio, 2010, p. 161-180.

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alteraes pontuais e, consequentemente, mais simples visto que foram feitas alteraes pontuais, conservando elementos j consolidados da experincia legislativa anterior. O impulso maximalista pode ter sido motivado, ainda, por este modelo de legislao ter se mostrado mais capaz de atender aos interesses que conseguiram influir no processo legislativo da Lei n 8.666/93. Tal como adiantado na introduo deste trabalho, as empreiteiras emergentes. Percebe-se, portanto, que apesar de nos discursos se atribuir legislao anteriormente vigente a responsabilidade por todos os males da administrao pblica brasileira, o processo legislativo de reforma da lei de licitaes revela, na verdade, que os parlamentares, de um modo geral, no estavam convencidos de que o malfadado Decreto-Lei era, de fato, to ruim assim. Tal como apontado anteriormente, os episdios de corrupo ocorridos sombra do Decreto-Lei n 2.300/86 que o obscureciam e no o modelo de licitaes pblicas que nele havia sido estampado. Por fim, penso que o discurso da poca de combate corrupo ligava-se de forma mais bvia a um projeto de lei do tipo maximalista. A mim parece ser mais simples convencer a populao de eleitores e de parlamentares que a corrupo ser melhor combatida com um projeto de lei detalhista, minucioso e rigoroso do que com uma proposta legislativa que seja menos densa at mesmo do que o Decreto-Lei n 2.300/86 e que se limite a estabelecer normas gerais. No imagino como um parlamentar defensor do minimalismo nas licitaes pblicas refutaria, com facilidade, o seguinte argumento: se com a existncia do Decreto-Lei n 2.300/86 j ocorreram tantos e to graves casos de corrupo nas licitaes pblicas, imagine se ele for substitudo por uma lei mais simples? Os corruptos faro a festa!. Trata-se de uma outra verso do sedutor discurso de que quanto mais controle, melhor.

4.2.3. Mapeamento dos debates parlamentares

Nos tpicos abaixo, procurei consolidar os resultados da pesquisa que tomou por base as perguntas elencadas no formulrio anexado a este trabalho. importante ressaltar, uma vez mais, que os dados referem-se ao universo dos 30 parlamentares que fizeram contribuies relevantes aos debates no curso do processo legislativo do PL n 1.491/91.

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4.2.3.1. A participao dos partidos polticos no debate legislativo

Preocupei-me, neste momento, em identificar os partidos que, por meio de seus parlamentares, se fizeram notar no contexto geral do processo legislativo do PL n 1.491/91. O grfico a seguir sintetiza os partidos a que pertenciam os congressistas que contriburam significativamente para os debates legislativos:

Participao dos Partidos Polticos no Processo Legislativo da Lei n 8.666/93

(Grfico 1 Fonte: elaborao prpria)

Tal como pode ser observado, o PMDB, de longe, foi o partido que mais destaque teve nos debates entre os parlamentares no curso do processo legislativo, seguido pelo PDS, PFL e PSDB174. O que poderia, eventualmente, explicar a preponderncia de deputados e senadores do PMDB no processo de reforma da lei de licitaes? Trata-se de uma indagao complexa que, para ser respondida contento, exigiria um aprofundamento da pesquisa, fugindo ao escopo deste tpico e deste trabalho.

174

importante esclarecer que o fato de mais parlamentares de um determinado partido terem atuado no processo legislativo do PL n 1.491/91 no significa, necessariamente, que ele tenha dado ao projeto de lei as contribuies mais relevantes.

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Independentemente do panorama traado acima, penso ser importante chamar a ateno para o particular interesse que o governo federal parecia ter em ver aprovada a Lei n 8.666/93, algo que, eventualmente, pode auxiliar a compreender sua origem. Itamar Franco, eleito Vice-Presidente de Fernando Collor de Mello, foi levado, em 2 de outubro de 1992, a substituir o primeiro Presidente da Repblica democraticamente eleito aps a queda do regime militar de 1964, o qual, submerso em incontveis escndalos de corrupo em contrataes pblicas, foi removido do cargo aps um duro processo de impeachment. Itamar tomava as rdeas de um Brasil que nitidamente havia frustrado suas expectativas com a democracia recm conquistada. Penso que era do seu interesse deixar claro para o pas que a corrupo em compras governamentais era coisa do passado. Assim, nada seria mais conveniente, sob o seu ponto de vista, do que a aprovao de um novo marco regulatrio sobre licitaes pblicas. De certa forma, a aprovao de uma nova lei disciplinando licitaes e contratos simbolizaria uma ruptura com um passado obscuro e a chance e esperana de um recomeo. Em alguma medida, isso corroborado pelo depoimento do Senador Gerson Camata, o qual, ao reconstruir os eventos que levaram apresentao do substitutivo do Senado Federal ao PL n 1.491/91, diz o seguinte175:

O Senador Elcio lvares foi o Relator da CPI e um dos seus autores [de um anteprojeto de lei sobre contrataes pblicas elaborado com base em informaes obtidas na CPI de PC Farias]. Depois, houve uma iniciativa, tambm, do Governo Federal [ainda sob o comando do Presidente Fernando Collor de Mello], que mandou uma mensagem aqui, para o Congresso, e o Tribunal de Contas da Unio. O Governo Federal desejava mostrar que talvez ele at quisesse consertar, porque o pessoal j estava descobrindo que a coisa estava muito desajustada por baixo e que as denncias do Deputado Pontes tinham fundamento.

Apesar de o Senador se referir ao Presidente Fernando Collor de Mello, penso que ser relevante a simples meno ao interesse do governo federal em tentar consertar sua imagem pblica por meio do apoio reforma da lei de licitaes.
175

Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 597.

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4.2.3.2. A articulao de grupos de interesses no processo legislativo

No analisarei fundo os grupos de interesses identificados no processo legislativo do PL n 1.491/91. Limitar-me-ei a identific-los para, posteriormente, compreender a forma pela qual influram na construo da nova legislao sobre licitaes pblicas. A leitura dos debates legislativos revelou que apenas 10 de um total de 30 parlamentares deixaram de fazer meno expressa a interessados na aprovao do PL n 1.491/91176. Os demais mencionaram, para apoiar ou criticar, os seguintes grupos de interesses: associaes de classes; empresrios; pequenas e mdias empresas; grandes empresas; empreiteiras; grandes empreiteiras; pequenas interno. Um rpido olhar para estes dados, revela quo amplo o espectro dos grupos potencialmente afetados pela legislao sobre licitaes pblicas e que, por meio dos congressistas, interesses a eles ligados ganharam voz no curso do processo legislativo. empreiteiras; microempresas; seguradoras; engenheiros; arquitetos; grandes fornecedores; pequenos fornecedores; poder pblico; e tribunal de contas e rgos de controle

4.2.3.3. Interesses empresariais versus interesses da administrao pblica

Neste subitem, volto-me anlise mais detida de um interessante fenmeno observado nos debates legislativos. A partir da sua leitura, identifiquei um forte choque de posicionamento entre parlamentares que claramente defendiam interesses de cunho empresarial e outros que procuraram, com mais nfase, defender interesses ligados administrao e gesto pblica177.

176

So eles: Jos Luiz Maia (Deputado Federal), Haroldo Lima (Deputado Federal), Germando Rigottto (Deputado federal), Aldo Rebelo (Deputado Federal), Elcio lvares (Senador da Repblica), Ronan Tito (Senador da Repblica), Nelson Carneiro (Senador da Repblica), Magno Bacelar (Senador da Repblica), Roberto Magalhes (Deputado Federal) e Genebaldo Correia (Deputado Federal). 177 Os parlamentares poderiam, ao mesmo tempo, defender interesses ligados ao setor empresarial e administrao pblica. Ambos os grficos fazem referncia ao universo total dos parlamentares pesquisados.

95

Assim, com o objetivo de compreender a forma pela qual estas vertentes conviveram no processo legislativo do PL n 1.491/91, tabulei os congressistas que, em algum momento, mencionaram grupos potencialmente interessados na aprovao da nova lei de licitaes178, destacando quantos deles defenderam abertamente interesses de pequenas, mdias ou grandes empresas e quantos deles apresentaram argumentos em defesa ou em detrimento do poder pblico. Condensei os resultados nos grficos abaixo179:

Interesses Vocalizados nos Debates Legislativos da Lei n 8.666/93

(Grfico 2 Fonte: elaborao prpria)

Fica evidente, portanto, que as grandes preocupaes dos parlamentares diziam respeito ao impacto da legislao sobre licitaes pblicas nas empresas, principalmente nas de pequeno e mdio porte. A tutela dos interesses da administrao pblica, ao que tudo indica, no estava entre as grandes preocupaes do Congresso Nacional, haja vista o fato de 75% dos congressistas no terem sequer mencionado o poder pblico, seja para fortalec-lo, seja para enfraquec-lo.

4.2.3.4. Os grandes temas que emergiram dos debates legislativos

Neste tpico, no tenho a inteno de fazer uma avaliao exaustiva dos temas que apareceram na tramitao do PL n 1.491/91. Meu objetivo, neste momento, ser mais modesto:
178 179

No total, 20 congressistas, de um universo de 30, mencionaram grupos de interesses. A categoria neutro refere-se aos parlamentares que mencionaram grupos de interesses, mas no os defenderam ou atacaram.

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pretendo apenas elencar os temas a que os parlamentares fizeram meno nos discursos e debates, apontando para aqueles que geraram maiores polmicas. Ao longo de todo o processo legislativo, os congressistas tocaram em 31 grandes temas. So eles: projeto bsico e projeto executivo; preo-base; dispensa e inexigibilidade; segurogarantia; resciso contratual; criminalizao de condutas na lei de licitaes; alienao de bens pblicos; arrendamento mercantil; ata de registro de preos; desestabilizao dos contratos; regime de licitao; modalidade de licitao; tipo de licitao; execuo de obra ou servio; capacitao tcnico-operativa das empresas; certificao do sistema de qualidade do licitante; qualificao econmico-financeira; equilbrio econmico-financeiro; ampliao do papel de fiscalizao dos tribunais de contas; gratificao salarial; modalidades de garantias em geral; definio de conceitos jurdicos na lei; habilitao e regularidade fiscal; flexibilizao da venda de bens mveis e imveis de entidades estatais e paraestatais por leilo; correo monetria; restrio aos servios tcnicos profissionais especializados; subcontratao; parcelamento da execuo de obra ou servio. Trata-se, como se pode perceber, de uma extensa lista de preocupaes trazidas para o debate pelos parlamentares. Dentre elas, chamo a ateno, especialmente, para a introduo na legislao brasileira do seguro-garantia ou performance bond180. Este foi, sem dvida alguma, o tema mais discutido pelos congressistas. A polmica, em linhas gerais, girou em torno do estabelecimento de limites mnimos e mximos para a concesso do seguro-garantia, o que, a depender do estabelecido na lei, poderia acarretar na consolidao de uma reserva de mercado para as grandes empresas, excluindo as mdias e pequenas de uma significativa parcela do mercado pblico. Esclareo que voltarei a tratar deste tema mais adiante ao explorar o contedo relevante da Lei n 8.666/93 e ao discorrer sobre as reformas legislativas realizadas aps a edio da Lei Geral de Licitaes e Contratos, no Captulo IV.

180

Trata-se de uma modalidade de garantia passvel de ser exigida daqueles que participarem do certame licitatrio, aumentando-se, assim, os mecanismos disposio do poder pblico voltados a assegurar a execuo da obra ou do servio pelo ente privado.

97

4.2.3.5. Outros aspectos dos debates parlamentares

A seguir, consolidarei os dados obtidos por meio das demais questes elencadas no formulrio de pesquisa (Anexo I) para, ento, fazer algumas observaes e tentar extrair concluses parciais da pesquisa que desenvolvi. Esclareo que as tabelas abaixo fazem referncia quantidade de parlamentares que se manifestaram no processo legislativo.
Outros Aspectos dos Debates Legislativos

Referncia ao tamanho do PL No Explcita Implcita 23 6 1 No Explcita Implcita

Referncia moralidade 17 11 2

Referncia complexidade do PL No Explcita Implcita 21 8 1 No Explcita Implcita

Referncia corrupo 17 9 4

Referncia competio No Explcita 26 4

Referncia abrangncia do PL No Explcita 23 7

Discricionariedade Sem info. Pr reduo (explcita) Pr reduo (implcita) Contrrio 22 2 5 1

(Quadro 1 Fonte: elaborao prpria)

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Como era de se esperar, dado o contexto poltico da poca, os aspectos da lei de licitaes mais lembrados pelos parlamentares ao longo dos debates legislativos foram a moralidade, em primeiro lugar, e a corrupo, em segundo lugar. Refora-se, assim, o vis moralizador e anticorrupo do discurso de reforma do sistema de contrataes pblicas brasileiro, a qual procurou, de um modo geral, utilizar os escndalos de corrupo envolvendo compras governamentais como pretexto para aprovarem a nova legislao. Chama a ateno tambm o fato de um elevado nmero de parlamentares se mostrar consciente e atento para a complexidade, tamanho e abrangncia do PL n 1.491/91. Por fim, penso ser importante mencionar o significativo nmero de parlamentares que propugnaram, implcita ou explicitamente, pela reduo da discricionariedade do administrador pblico nos processos licitatrios. Estes dados parecem, ao que tudo indica, confirmar que o objetivo geral da Lei n 8.666/93 foi neutralizar o administrador pblico de modo a evitar que ele pudesse ser um agende de desvios181.

4.2.4. Uma sntese do contexto de reforma da lei geral de licitaes brasileira

Ao analisar o contexto de reforma da lei, me dispus a olhar para o tradicional instituto das licitaes pblicas por um vis diferente. Procurei compreender o processo legislativo que deu origem atual lei geral de licitaes e contratos, a Lei n 8.666/93 e penso ter chegado a resultados interessantes. Apontarei algumas das concluses. A reforma da lei de licitaes pblicas foi em boa medida influenciada pela descoberta de esquemas de corrupo nas contrataes governamentais, os quais resultaram na abertura do processo de impeachment do Presidente Fernando Collor de Mello. Estes fatos, alm de terem propiciado o espao poltico necessrio para a realizao da reforma, influenciou de maneira decisiva na proposta moralizante e anti-corrupo do PL n 1.491/91. Alm disso, tudo indica que o Decreto-Lei n 2.300/86, apesar de ter sido amplamente criticado pelos parlamentares, serviu de modelo para a elaborao da Lei n 8.666/93. Assim, ao
181

Para Carlos Ari Sundfeld, esta foi a inteno da Lei n 8.666/93 (Como reformar licitaes?, in Interesse Pblico Revista Bimestral de Direito Pblico, n 54. Belo Horizonte, Frum, maro/abril 2009.

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invs de se verificar um rompimento completo e absoluto com o modelo de contrataes pblicas pretrito, o Congresso Nacional optou uma reforma menos drstica, assumindo um forte carter incremental. Constatou-se, ainda, que no curso do processo legislativo debateu-se, ainda que pouco, sobre qual seria o modelo ideal da nova lei de licitaes brasileira, se deveria ser do tipo maximalista ou minimalista. Observou-se que apesar de os discursos pr minimalismo terem predominado, a corrente maximalista, principalmente aps o incio da proposio de emendas parlamentares em plenrio, ganhou fora e prevaleceu por razes pragmticas. No que tange participao dos partidos polticos no processo legislativo do PL n 1.491/91, verificou-se a preponderncia do PMDB e chamou-se a ateno para o possvel interesse do governo federal na aprovao de um novo diploma normativo voltado disciplina das licitaes pblicas. Uma constatao importante da pesquisa diz respeito identificao dos interessados na aprovao do projeto de lei sobre licitaes pblicas e ao fato de interesses ligados ao setor empresarial terem sido mais presentes entre os parlamentares do que os interesses ligados administrao pblica. O mapeamento dos debates legislativos parece confirmar o vis moralizador e anticorrupo do discurso de reforma da lei de licitaes pblicas e a inteno do Legislativo de restringir o espao de discricionariedade do administrador pblico. Alm disso, tudo indica que os parlamentares tinham conscincia da complexidade, extenso e abrangncia do PL n 1.491/91 e, consequentemente, do desafio a ser enfrentado no processo de reforma.

4.3. Contedo relevante do diploma normativo

A anlise do contedo relevante da Lei n 8.666/93, por conta do mergulho vertical feito em seu processo legislativo ser um pouco distinta da realizada nos demais diplomas normativos. Alm de avaliar como os grandes eixos das licitaes se configuraram no texto final aprovado pelo Congresso Nacional, tambm verificarei de que forma eles foram moldados pelo PL, proposto na Cmara dos Deputados em 1991. Eventuais coincidncias ou disparidades entre eles

100

potencialmente deixaro mais claros os rumos dados reforma das contrataes pblicas neste perodo.

4.3.2. Grau de abrangncia do dever de licitar

A Lei n 8.666/93, comparativamente ao Decreto-Lei n 2.300/86, apresenta uma ampliao do grau de abrangncia do dever de licitar. V-se isso j nos artigos 1 e 2 da Lei, que determinam que as obras, servios inclusive de publicidade , compras, alienaes, concesses, permisses e locaes contratados com terceiros pela administrao direta, fundos especiais, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, deveriam ser precedidas de licitao. notria a vontade da Lei de submeter toda a administrao pblica das trs esferas federativas aos seus dispositivos. Especificamente no que tange aos temas ligados ao eixo grau de abrangncia do dever de licitar, a Lei versou sobre empresas estatais, dispensa e inexigibilidade, servios tcnicos profissionais e parcelamento de obras. O primeiro deles a que farei meno o das empresas estatais. A Lei n 8.666/93 operou profundas mudanas relativas ao tema. O PL havia subordinado, s disposies da lei, a administrao pblica direta e indireta, da Unio, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municpios, abrangendo, inclusive, as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle do poder pblico e as fundaes por ele institudas. Apesar de a elas impor o dever de licitar, tambm previu que as sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder pblico, editariam regulamentos prprios com procedimentos seletivos simplificados, observando-se os princpios bsicos da licitao182. Entretanto, no decorrer do processo legislativo, decidiu-se que o tema deveria ser tratado com mais rigor. Confira-se a redao da Lei n 8.666/93 aps a aprovao do Congresso Nacional e sano do Presidente da Repblica:
182

PL n 1.491/91, arts. 1 e 99.

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Lei n 8.666/93 Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio e pelas entidades referidas no artigo anterior editaro regulamentos prprios devidamente publicados, ficando sujeitas s disposies desta Lei. Pargrafo nico. Os regulamentos a que se refere este artigo, no mbito da Administrao Pblica, aps aprovados pela autoridade de nvel superior a que estiverem vinculados os respectivos rgos, sociedades e entidades, devero ser publicados na imprensa oficial.

Percebe-se que a disciplina do tema foi sutilmente alterada, deixando-se de mencionar que as empresas estatais, ao editarem regulamentos prprios de licitao, estabeleceriam processos seletivos simplificados e que, ao faz-lo, deveriam observar os princpios bsicos da licitao. Procurou-se, a meu ver, reforar o vnculo das estatais com o contedo da Lei n 8.666/93, uniformizando sua aplicao em todas as esferas da administrao pblica. Entretanto, na medida em que a Lei, por um lado, tentou endurecer o regime das licitaes aumentando seu grau de abrangncia, por exemplo , do outro, aumentou as hipteses em que possvel excepcion-lo por completo, contratando-se diretamente. O PL inicialmente previu nove hipteses de dispensa e cinco de inexigibilidade183, as quais foram ampliadas, na Lei n 8.666/93, para quinze hipteses de dispensa e trs de inexigibilidade184. Transcrevo o longo rol de dispensas da Lei n 8.666/93:

Lei n 8.666/93 Art. 24. dispensvel a licitao: I - para obras e servios de engenharia de valor at 5% (cinco por cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda de obras e servios da mesma natureza que possam ser realizados simultnea ou sucessivamente; II - para outros servios e compras de valor at 5% (cinco por cento) do limite previsto na alnea a, do inciso II do artigo anterior, e para alienaes, nos casos previstos nesta
183 184

PL n 1.491/91, arts. 24 e 25. Lei n 8.666/93, art. 25.

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Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez; III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem; IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos; V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas; VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; VIII - quando a operao envolver exclusivamente pessoas jurdicas de direito pblico interno, exceto se houver empresas privadas ou de economia mista que possam prestar ou fornecer os mesmos bens ou servios, hiptese em que ficaro sujeitas licitao; IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locao de imvel destinado ao servio pblico, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia; XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido; XII - nas compras eventuais de gneros alimentcios perecveis, em centro de abastecimento ou similar, realizadas diretamente com base no preo do dia; XIII - na contratao de instituio nacional sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, cientfico ou tecnolgico, desde que a pretensa contratada detenha inquestionvel

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reputao tico-profissional; XIV - para a aquisio de bens ou servios por intermdio de organizao internacional, desde que o Brasil seja membro e nos termos de acordo especfico, quando as condies ofertadas forem manifestadamente vantajosas para o Poder Pblico; XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades do rgo ou entidade.

Na esteira do Decreto-Lei n 2.300/86, o legislador, quando da edio da Lei n 8.666/93, procurou definir o que se deveria entender por servios tcnicos profissionais especializados, preocupando-se em restringir as contrataes diretas. Neste sentido, o PL previu quatro tipos de servios tcnicos especializados: estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos; pareceres, percias e avaliaes em geral; assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras; fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios; patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento ou aperfeioamento de pessoal185. A Lei n 8.666/93 manteve praticamente os mesmos tipos de servios tcnicos especializados, acrescentando apenas um quinto item: restaurao de obras de arte e bens de valor histrico186. No que tange ao tema do parcelamento de obras, a soluo inicialmente trazida pelo PL apontava numa direo diferente daquela indicada pelo Decreto-Lei n 2.300/86. Da proibio do parcelamento passou-se ao seu incentivo, propugnando-se que as obras e servios, quando a ocupao espacial permitisse sua realizao simultaneamente por mais de um executor, deveriam ser subdivididas em tantos mdulos possveis quanto tcnica e economicamente viveis, procedendo-se a licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado, porm sem perda da economia de escala187. Com isso, foram nitidamente beneficiadas as pequenas e mdias empreiteiras, as quais teriam a chance de disputar licitaes potencialmente mais compatveis com o seu porte. No entanto, em funo de preocupaes levantadas pelos parlamentares quanto possibilidade de obras e servios serem indiscriminadamente parceladas visando contratao por modalidades mais simples de licitao, ou at mesmo diretamente por dispensa ou

185 186

PL n 1.492/91, art. 14. Lei n 8.666/93, art. 13. 187 PL n 1.491/91, arts. 8 e 9.

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inexigibilidade, chegou-se ao consenso de que o parcelamento deveria ser permitido, desde que a modalidade da licitao se mantivesse inalterada188. Confira-se dois excertos dos debates parlamentares que ajudam a entender o processo de tomada de deciso no Congresso:

Senador Gerson Camata: O que os Prefeitos esto fazendo hoje? Hoje tem um limite [das modalidades de licitao] que um pouco mais baixo [do que o proposto pelo PL]. Com uma carta-convite, ele chama trs amigos e diz assim: Fulano, voc apresenta o preo tal, que voc vai ganhar; depois o outro ganha a outra; e, a, voc me arranja tanto por cento. Assim que a conversa. Eles esto fazendo o seguinte: ele pe assim: Tomada de preo para terraplanagem do terreno onde ser construda a escola; vai no limite. Ento ganha o amigo dele, vai l e terraplana. Diz assim: Tomada de preo para fornecimento de tijolos e telhas para a construo da escola; vai no limite. Ele no faz licitao. Depois: Tomada de preo para obras de construo de alicerce. Ento, com cinco tomadas de preo, ele faz uma obra de 10 bilhes de cruzeiros. E vo continuar fazendo. Ento, teria que ter aqui, queria sugerir, que a obra indivisa. A escola, o prdio que vai ser construdo tem que ser indiviso. Ele no pode ser seccionado em vrios tipos de licitaes ou tomadas de preos, porque ela continuar sendo burlada, como est sendo burlada a legislao hoje189. Deputado Federal Genebaldo Correia: O pargrafo no permitia o parcelamento de obras e houve o entendimento de que se poderia admiti-lo, desde que ficasse preservada a modalidade de licitao, isto , no se poderia fracionar uma obra para que se deixasse de fazer a licitao por tomada de preo, porque com esse fracionamento, a licitao poderia ser feita por convite ou concorrncia fracionada. Ento, preservada a modalidade da licitao, seria admitido o fracionamento da obra190.

4.3.3. Tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes

A Lei n 8.666/93, assim como o Decreto-Lei n 2.300/86, dedicou especial ateno a este eixo das licitaes pblicas, intensificando a tnica sobre o princpio da isonomia entre os

188 189

Lei n 8.666/93, art. 8. Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/1993, p. 601. 190 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 18/01/1992, p. 13758.

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competidores no acesso ao mercado pblico. Esta escolha feita pelo legislador trouxe consequncias importantes para as contrataes pblicas. A seguir, sintetizarei como os temas da habilitao e regularidade fiscal, qualificao econmico-financeira, capacitao tcnico-operacional, modalidades de licitao, tipos de licitao e modalidades de garantia se configuraram nesta reforma jurdica. O processo de habilitao foi pensado para ser realizado em trs frentes distintas: i) jurdico-fiscal; ii) qualificao tcnica (tcnico-profissional e tcnico-operacional); iii) qualificao econmica. O PL teve a ntida inteno de ampliar a participao de licitantes, vedando, em todos os casos, a exigncia de comprovao de tempo mnimo de atividade do licitante em locais especficos, ou quaisquer outras no previstas no diploma normativo, que inibissem sua participao na licitao. importante ressaltar que a habilitao e regularidade fiscal foram restritas a exigncias mnimas191. No que tange qualificao econmico-financeira, o PL elegeu como objetivo primordial atestar a solvncia do licitante. Para tanto, determinou que os competidores deveriam apresentar demonstraes contbeis e patrimoniais e certido negativa de falncia ou concordata. Previu, tambm, hipteses em que a administrao poderia aumentar o grau de exigncia da qualificao econmico-financeira como nas compras para entrega futura, por exemplo , permitindo, neste caso, que se exigisse, do licitante, capital ou patrimnio lquido mnimos (mantida a preocupao de no restringir a competio)192. Quanto qualificao tcnica, tambm parte integrante do processo de habilitao, ela estaria limitada, entre outras exigncias, comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel com o objeto da licitao, mediante a apresentao de atestados tcnicos emitidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, devidamente certificados por entidades profissionais. importante notar que qualificao tcnica subdividia-se, inicialmente, em "capacitao tcnico profissional" e "tcnico operativa". A ltima referir-se-ia comprovao de o licitante ter

191 192

PL n 1.491/91, arts. 27 e 28. PL n 1.491/91, arts. 30.

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executado, na somatria de at 3 contratos, quantitativos de, no mnimo, 70% das parcelas relevantes do objeto da licitao e 50% das relaes quantitativos e prazo global193. A Lei n 8.666/93 manteve boa parte do contedo original do PL. O rol de exigncias para a qualificao econmico-financeira dos licitantes foi singelamente ampliado, passando a prever, tambm, a comprovao de garantias194. Fica evidente, assim, que o foco do diploma normativo deslocou-se da simples solvncia do licitante para a sua capacidade de honrar os compromissos, na hiptese de o contrato lhe ser adjudicado195. importante chamar a ateno para o fato de que o item "capacitao tcnicooperacional" foi aprovado pelo Congresso Nacional com alteraes em relao ao PL original , mas posteriormente vetado pelo Presidente da Repblica poca, Itamar Franco. De acordo com a redao final do dispositivo, permitia-se a comprovao de quantitativos mnimos em at 50% das parcelas de maior relevncia da obra ou servio a ser licitado. Em justificativa, o Presidente alegou que esta determinao importaria em privilgio s grandes empresas em detrimento das pequenas e mdias principalmente no que tange s obras de grande vulto. Tudo indica, assim, que as pequenas e mdias empresas (que no pudessem demonstrar experincia prvia) perderam a batalha no Congresso Nacional, mas conseguiram reverter o placar no Executivo. As modalidades de licitao foram previstas no PL em nmero de cinco: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. O concurso teria sua utilizao exclusivamente para a seleo de trabalhos tcnico ou artstico. O leilo, por sua vez, seria utilizado para a venda de bens inservveis da Administrao. As demais modalidades deveriam ser aplicadas no em funo da complexidade do objeto, mas do valor da contratao a concorrncia, para os valores mais elevados, seguida da tomada de preos e do convite. Deve-se destacar que a participao de proponentes nos convites e tomadas de preos no se limitaria apenas queles previamente cadastrados. O PL tambm abria margem para a possibilidade de no cadastrados participarem do processo licitatrio, praticamente eliminando

193 194

PL n 1.491/91, art. 29. Lei n 8.666/93, art. 31, III. 195 Lei n 8.666/93, art. 31, 1.

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um dos fatores que diferenciavam a concorrncia das demais modalidades licitatrias. Procurouse, com isso, ampliar o acesso ao mercado pblico e incentivar a competio196. Uma vez mais, a Lei n 8.666/93 manteve praticamente inalteradas as normas do PL, conceituando da mesma forma as mesmas modalidades de licitao. Houve, no entanto, um interessante acrscimo no texto final da Lei. Nele foi inserido um dispositivo voltado adaptao das modalidades de licitao s realidades municipais, prevendo valores menores para cada modalidade de licitao em funo da quantidade de habitantes dos municpios197. Esta novidade traz tona um dos problemas resultantes da tentativa de se estabelecer procedimentos licitatrios uniformes para toda a administrao pblica: como fazer entes absolutamente distintos licitarem da mesma maneira198? O penltimo tema ligado ao tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes refere-se aos critrios de julgamento que, no PL, dividiram-se em menor preo, melhor tcnica, tcnica e preo e preo-base expressamente prevista pela primeira vez no Decreto-Lei n 2.300/86 e, tal como visto em tpico anterior, alvo de inmeras crticas por parte dos parlamentares. O PL no s previu o critrio de julgamento por preo-base como tambm o transformou em regra, impondo-o para obras e servios contnuos ou futuros, salvo quando no se referissem ao regime de empreitada por preo global, ou quando no se baseassem em projeto executivo

196 197

PL n 1.491/91, art. 22 e 23. Lei n 8.666/93, art. 23, 1. A adaptao das modalidades de licitaes aos municpios desapareceu da Lei quando da edio da Lei n 8.883/94. 198 Esta preocupao, levantada no incio do processo legislativo da Lei n 8.666/93, tambm foi objeto da doutrina aps sua edio. Floriano de Azevedo Marques Neto, por exemplo, ao argumentar contra a pretenso da Unio de legislar de forma absoluta sobre o tema das licitaes impondo sua vontade a Estados e Municpios , afirmou que: Tal evidncia no decorre apenas de razes jurdicas, mas da absoluta inconvenincia de regulamentar de forma centralizada pela Unio procedimentos a serem aplicveis a realidades to dspares como as encontradas em cidades perdidas no meio da Amaznia, no serto de Gois ou nos pampas sulinos, com Capitais do porte do Rio de Janeiro ou ainda com o Distrito Federal. bvio que a estrutura da Administrao Federal incomparavelmente maior que a da maioria dos Municpios e que, portanto, as regras aplicveis para uns no o sero - at por absoluta impossibilidade prtica para outros. (...). Em muitos Municpios extremamente pequenos impossvel se exigir a observncia do 4 do art. 51 da Lei n 8.666/93 pelo simples fato de que inexistem mais do que dois servidores qualificados e legalmente habilitados para integrar a Comisso permanente de licitaes, obrigando que esta seja, sempre, integrada pelo mesmo trio. (Normas Gerais de Licitao Doao e Permuta de Bens de Estados e de Municpios Aplicabilidade de Disposies da Lei Federal 8.666/93 aos Entes Federados (comentrios a acrdo do STF na ADIncosnt 927-3-RS), in Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, Malheiros Editores, Volume n 12, 1995, p.180).

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definitivo199. Tambm interessante notar que se procurou traar parmetros o mais objetivos possveis para guiar os tipos de licitao de tcnica e tcnica e preo200. No que tange a este tema, houve mudanas substanciais entre o texto original do PL e aquele enviado sano do Presidente da Repblica. A Lei n 8.666/93 acabou prevendo apenas trs tipos de licitao: menor preo, melhor tcnica e tcnica e preo. A licitao por preo-base, em funo das presses parlamentares, dele foi retirada. Alm disso, vale a pena mencionar que a Lei n 8.666/93 radicalizou o critrio do menor preo para a escolha do licitante, com o escopo de tornar o processo de seleo de fornecedores para administrao pblica ainda mais objetivo201. O ltimo dos temas ligados ao tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes o das garantias que, tal como posto em relevo noutro tpico, gerou intensos e acalorados debates no Congresso Nacional. O PL previu, basicamente, trs tipos, de garantias: cauo em dinheiro, em ttulos da dvida pblica ou fidejussria; fiana bancria; e seguro-garantia. As duas primeiras no deveriam exceder a 5% do valor do contrato. No entanto, quanto ltima, no havia qualquer tipo de limite ou baliza para seu uso pela administrao (j que no se chegou a consenso sobre qual seria o percentual mnimo ou mximo do valor do contrato a ser exigvel no segurogarantia). O Deputado Lus Roberto Ponte, no projeto de sua autoria, apenas elencou-a como uma das modalidades de garantias postas disposio do poder pblico202. Aps uma srie de idas e vindas, o Congresso Nacional decidiu manter os trs tipos de garantias. Entretanto, ao artigo que previa o seguro-garantia foi acrescido um dispositivo obrigando a administrao pblica a exigi-lo em obras de grande vulto e facultando a exigi-lo em obras de pequeno e mdio vulto, vedando, em qualquer caso, que se contemplasse custo ou valor de cobertura que impedisse ou restringisse a participao de qualquer interessado. No se estabeleceu, novamente, qualquer limite ou outro tipo de baliza para a sua aplicao. Em funo disso, o Presidente da Repblica vetou o seguro-garantia na Lei n 8.666/93, alegando, entre outras coisas, que o diploma normativo teria que ter fornecido diretrizes ao uso desta modalidade de garantia, no bastando apenas prev-la, pois da forma como estava, no seria
199 200

PL n 1.491/91, art. 45. PL n 1.491/91, arts. 44, 45 e 46. 201 Lei n 8.666/93, arts. 44 e 45. 202 PL n 1.491/91, art. 57.

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possvel encontrar quaisquer parmetros para sua aplicao objetiva pelo administrador pblico203.

4.3.4. Controle

A Lei n 8.666/93 levou a cabo importantes mudanas no que tange ao controle nas licitaes pblicas pelos tribunais de contas e s sanes. ! Aos tribunais de contas no somente foi atribuda a tradicional tarefa de controlar as

despesas decorrentes dos contratos firmados pelo poder pblico, mas tambm a de intervir diretamente no prprio curso da licitao. Essa possibilidade passou a existir na medida em que se autorizou estes rgos a solicitar para exame o edital de licitaes e a obrigar rgos ou entidades da administrao pblica a adotar medidas corretivas, em caso de supostas falhas204. Assim, no limite, deu-se aos tribunais de contas o poder de interromper o curso de licitaes. interessante notar que a ampliao das competncias dos tribunais de contas, os quais passaram a ter a possibilidade de interferir em procedimentos licitatrios, mitiga, em alguma medida, o revs sofrido por este rgo na Constituio de 1967, que lhe imps, como regra, o controle externo a posteriori. O PL, inicialmente, apenas havia previsto sanes do tipo administrativo, focadas na inexecuo total ou parcial dos contratos firmados com o poder pblico. Elas se subdividiam em advertncia, multa, suspenso temporria de participao em licitaes, impedimento de contratar com a administrao pblica por prazo no superior a 2 anos e declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a administrao pblica (enquanto perdurassem os motivos determinantes da punio ou at que fosse promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que tivesse aplicado a penalidade)205. Muito possivelmente influenciado pelo ambiente poltico que o pas vivia dominado por escndalos de corrupo em compras governamentais , o Senado Federal, em substitutivo ao PL apresentado pelo Senador Pedro Simon, incluiu no projeto de lei sanes penais inafianveis,
203 204

Lei n 8.666/93, art. 56. Lei n 8.666/93, art. 113, 2. 205 PL n 1.491/91, art. 82.

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diga-se de passagem , alm das administrativas. Tratou-se, claramente, de uma resposta fcil ao clamor popular por justia e pela moralizao da administrao pblica. A Cmara dos Deputados, ao converter o PL em lei, manteve as sanes administrativas e penais, mas retirou, destas ltimas, seu carter inafianvel206. Fica ntido, portanto, que o sistema de contrataes pblicas, mais do que nunca, passa a ser corruptocntrico, deslocando o foco das sanes do contratado para os agentes pblicos. Neste momento, a meu ver, a Lei n 8.666/93 assume explicitamente sua inteno de sufocar o administrador pblico.

4.3.5. Alterao contratual

O ltimo dos temas que ser objeto de anlise refere-se aos projetos bsico e executivo. A diviso entre ambos, inicialmente prevista no PL, estava longe de ser consensual. O Deputado Federal Israel Pinheiro, por exemplo, argumentou dizendo que a nomenclatura utilizada pelo PL era ruim e que o ideal seria que se apresentasse, previamente contratao, um projeto nico que contivesse todos os elementos necessrios execuo do objeto licitado. Confira-se:

No podemos abrir exceo, nenhuma obra pode comear a ser realizada neste Pas sem que se tenha o projeto executivo finalizado e publicado, e isso no pode ser feito ao mesmo tempo [em que se executa a obra], porque a se permitem irregularidades207.

Outros, como o Deputado Federal Luis Roberto Ponte, defendiam a manuteno da diviso, pois a existncia de um projeto nico, a seu ver, seria uma eficaz maneira de se dirigir, perniciosamente, o resultado da licitao e propiciar ocultas formas de superfaturamento208. Aps idas e vindas, o PL e tambm a Lei n 8.666/93 manteve a distino entre ambos criada no Decreto-Lei n 2.300/86 , caracterizando o projeto bsico como "um conjunto de elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso adequado, para caracterizar a obra ou o servio ()" e o projeto executivo como "o conjunto de elementos necessrios e suficientes
206 207

Lei n 8.666/93, arts. 81 a 109. Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 28/05/1992, p. 10925. 208 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 16/04/1993, p. 7577.

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execuo completa da obra (...)". Cabe ressaltar que o projeto executivo poderia ser desenvolvido concomitantemente execuo das obras e servios209. A preocupao do legislador, assim como no Decreto-Lei n 2.300/86, foi em incentivar o planejamento prvio s contrataes, de modo a evitar alteraes no projeto executivo e, consequentemente, no contrato.

4.4. Concluses parciais

Se a reforma jurdica que resultou na aprovao da Lei n 8.666/93 tivesse que ser resumida em apenas uma palavra, ela certamente seria singular. Trata-se, por uma srie de razes, de um processo absolutamente sem paralelo na histria das licitaes pblicas no Brasil. A seguir, desenvolverei algumas das ideias que fundamentam esta percepo. Ao se observar com cautela a trajetria de transformaes nas contrataes pblicas, notase que esta foi a mais incremental de todas as reformas jurdicas conservando elementos j consolidados da experincia legislativa anterior e limitando-se a fazer alteraes pontuais. claro que todas as mudanas normativas possuem alguma ligao com o passado. No entanto, as reformas que desaguaram no Decreto-Lei n 200/67 e no Decreto-Lei n 2.300/86 apresentaram mais rupturas com os modelos legais de licitaes pblicas que os precederam do que no caso da Lei n 8.666/93. A Lei n 8.666/93 representou a continuidade do Decreto-Lei n 2.300/86, adotando e aprofundando seu modelo legal maximalista, o qual apostava na ideia de que as normas, se precisas, detalhistas, objetivas e bem direcionadas, seriam capazes de gerar, quase que automaticamente, boas contrataes. O atual estatuto das licitaes e contratos, por meio de uma intensa normatizao, buscou, em tese, as mesmas metas perseguidas pelo diploma normativo que o precedeu: reduzir a discricionariedade da administrao pblica no processo de escolha de seus fornecedores reflexamente tornando-o mais objetivo e valorizar o princpio da isonomia entre os competidores, ampliando o acesso ao mercado pblico.

209

PL n 1.491/91, art. 6, Lei n 8.666/93, art. 6.

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Outro elemento que isola a Lei n 8.666/93 dos demais diplomas normativos diz respeito ausncia, neste caso, de um exerccio organizado de reflexo anterior reforma. Em outras palavras, o movimento que impulsionou a mudana da legislao sobre licitaes e contratos em 1993 no contou com a realizao de qualquer tipo de diagnstico ou de planejamento prvio sistematizado. O Decreto-Lei n 200/67, como visto, foi fruto de anos de pesquisas, de debates, de projetos e do intenso trabalho do grupo de administradores pblicos, economistas e juristas ainda que em minoria que se reuniam na Comestra para pensar o futuro das contrataes pblicas e da administrao pblica brasileira como um todo. A lgica do planejamento, ainda que mais restrita, tambm esteve presente quando da redao do Decreto-Lei n 2.300/86. A Consultoria-Geral da Repblica, com o auxlio de Hely Lopes Meirelles, elaborou um texto normativo relativamente cuidadoso, propositadamente construdo com base noutro modelo legal, pois seus idealizadores majoritariamente juristas acreditavam que aquela, e no outra, seria a melhor maneira se chegar a boas contrataes. A Lei n 8.666/93, por seu turno, foi uma lei de ocasio, que, quase inercialmente, utilizou como modelo o prprio Decreto-Lei n 2.300/86, vindo a ganhar fora no Congresso Nacional por conta do conturbado ambiente poltico da poca. Outro elemento que aparta a atual Lei Geral de Licitaes e Contratos das experincias legislativas anteriores liga-se ao fato de que a administrao pblica, tambm pela primeira vez, no tomou a iniciativa de propor mudanas no sistema brasileiro de licitaes. As reformas jurdicas anteriores tinham sido gestadas dentro da administrao pblica e, por consequncia, tambm por ela proposta ou melhor dizendo, imposta. Deve-se ter em mente que o Presidente da Repblica, tanto em 1967 quanto em 1986, valeu-se da figura do decreto-lei para operar reformas jurdicas com mais facilidade e para evitar a interferncia de outros interesses na estrutura do projeto. Este ltimo argumento conecta-se ao quarto fator que singulariza a Lei n 8.666/93: tratase da primeira reforma jurdica realizada em um ambiente verdadeiramente democrtico. Lendo esta assertiva, algum poderia se perguntar: de que forma a vigncia de um regime democrtico poderia ter impactado na elaborao da atual Lei Geral de Licitaes e Contratos? O fato de o PL n 1.491/91 ter iniciado sua tramitao por iniciativa de um parlamentar, sem qualquer tipo de coordenao do processo da reforma ou de planejamento prvio, permitiu

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que os interesses setoriais privados como as empreiteiras, por exemplo se organizassem e pressionassem o Congresso Nacional pela concesso de benefcios. A democracia permitiu, ainda, que no somente os grandes interesses econmicos fossem atendidos ou ao menos ouvidos , mas tambm pequenas e mdias empresas. A pulverizao do ncleo de poder antes concentrado nos ministrios e agora tambm espalhado por todo o Congresso Nacional facilitou a permeabilidade da reforma a pontos de vista que at ento no tinham encontrado eco nas reformas jurdicas210. Some-se a isto o fato de que o governo passava por um dos mais conturbados perodos da histria, tornando-o significativamente mais vulnervel e menos capaz de se articular para fazer valer, na reforma da legislao, o ponto de vista do gestor pblico. Penso, ento, que a instabilidade e a desorganizao do governo neste perodo que estava mais preocupado em se consolidar no poder e em fazer as instituies funcionarem dentro da normalidade contriburam para que a gesto pblica praticamente no tivesse feito parte dos debates sobre a reforma e para que os interesses privados tivessem mais espao de atuao. Como resultado da reforma, creio ser possvel afirmar com relativa segurana que houve uma captura do processo legislativo por certos grupos setoriais, que foram capazes de aprovar um diploma normativo amplamente favorvel a seus interesses afinal, h quem ganhe e quem perca em um sistema de compras governamentais que se diz aberto a todos aqueles que atendam a quantitativos mnimos e que amarre o administrador pblico a critrios legais extremamente rgidos e objetivos, obrigando-o, sempre, a optar pelo fornecedor que ofertar o menor preo. Explico-me. Baseado no diagnstico de que a corrupo cujo epicentro estaria na liberdade de que supostamente gozava a administrao para dirigir os resultados das licitaes deveria ser combatida a qualquer custo, o Congresso Nacional, capturado por interesses empresariais, adotou uma soluo bastante curiosa. Valendo-se do discurso corrente poca que prestigiava as regras e princpios jurdicos incitado, inclusive, pelo prprio texto constitucional , buscou anular a capacidade de manobra da administrao pblica, decidindo, de antemo, os critrios e procedimentos que conduziriam, pretensamente, melhor contratao pblica. Entretanto, o que escapou percepo da comunidade jurdica como um todo mas no dos potenciais
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beneficiados pelas contrataes pblicas! foi que as normas jurdicas haviam sido moldadas de modo a atender no ao interesse do pblico, mas daqueles que foram capazes de influir no processo legislativo. Tratou-se de uma estratgia engenhosa e catastrfica do ponto de vista da gesto pblica . Afinal, o dirigismo nas contrataes, ao invs de ser combatido, foi, em verdade, chancelado. As normas jurdicas haviam sido moldadas de tal modo que para se dirigir as licitaes bastaria segui-las risca. Sob a aparncia de terem sido postas rgidas regras para um jogo competitivo e probo, criou-se, na realidade, uma licitao de dados viciados; os procedimentos foram pr-programados para levarem sempre ao mesmo resultado212. O pior que esta soluo normativa foi e em boa medida continua sendo aplaudida pela comunidade jurdica pois, ao menos em tese, atendeu o pleito pela valorizao das regras e princpios jurdicos , pelos polticos e pela imprensa visto que ela praticamente anulou a esfera de liberdade da administrao pblica, declarando ser, em alto e bom tom, portadora (com exclusividade, diga-se de passagem) da moralidade e, por fim, pelos rgos de controle j que o fato de ela ser altamente procedimentalizada viabilizou a realizao de um rigoroso controle burocrtico. O que se observa que o discurso que permeia a Lei n 8.666/93 enfeitiou boa parte dos que com ela lidam, vestindo-a com uma espcie de tnica sacrossanta, dificultando enormemente justificar reformas mais profundas no sistema de contrataes pblicas brasileiro j que so vistas, quase que automaticamente, como verdadeiros golpes moralidade, como tentativas de se desfazer a muralha erigida com a suposta finalidade de barrar a corrupo. A realidade, portanto, outra: a atual Lei Geral de Licitaes e Contratos no se preocupa efetivamente com a boa contratao (barata, de qualidade, rpida, eficiente, proba, etc.), mas em garantir a determinados segmentos acesso facilitado ao mercado pblico. A grande questo que se pe : quem foi o grande beneficiado?
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Alexandre Ribeiro Mota, em sua dissertao de mestrado intitulada O combate ao desperdcio no gasto pblico: uma reflexo baseada na comparao entre os sistemas de compra privado, pblico federal norte-americano e brasileiro, chega a concluso semelhante, ainda que por outras razes: (...) partindo-se da combinao entre uma legislao conceitualmente pobre, uma elevada preocupao com a corrupo, um sistema jurdico excessivamente burocrtico e interpretaes restritivas, chega-se formao de uma cultura de compras pblicas muito aferrada aos ritos e pouco compromissada com os resultados, p. 155. 212 Trata-se, por bvio, de uma generalizao cujo objetivo destacar uma caracterstica da realidade. Apesar de em alguma medida distorc-la, penso ser relevante para permitir melhor visualiz-la.

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A resposta a esta indagao no simples. No entanto, a observao conjunta do processo legislativo da Lei n 8.666/93, da forma pela qual suas normas foram moldadas e das posteriores alteraes normativas realizadas ou que se pretendeu realizar no sistema de contrataes pblicas como um todo, levam a crer que a categoria das empreiteiras emergentes ou seja, as empreiteiras de mdio porte j estabelecidas no mercado e que aspiravam chegar a patamares mais elevados foram as que mais se beneficiaram com a edio da atual Lei Geral de Licitaes e Contratos. Esta concluso se desenhar com mais nitidez no Captulo IV, na medida em que os movimentos de reforma posteriores Lei n 8.666/93 forem sendo estruturados. Por ora, elencarei as razes que me levaram a esta concluso. A primeira delas refere-se a uma significativa mudana surgida com a edio da Lei n 8.666/93. O Decreto-Lei n 2.300/86 determinava que a execuo das obras e servios deveriam ser programadas na sua totalidade e que o parcelamento de sua execuo seria, em geral, proibido. O diploma normativo abria exceo regra apenas na hiptese de insuficincia de recursos ou de haver comprovado motivo de ordem tcnica213. A vigente Lei Geral de Licitaes e Contratos posicionou-se de maneira diferente. De acordo com sua redao atual, apesar de a execuo das obras e servios terem de ser programadas na sua totalidade, determinou-se que elas fossem divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente viveis desde que preservada a modalidade de licitao214. A fragmentao de obras e servios um ntido incentivo legal participao de pequenas e mdias empresas tanto entrantes como aquelas j estabelecidas no mercado. Dessa forma, projetos que, antes, em funo de sua magnitude, naturalmente ensejariam a contratao de grandes empreiteiras, agora, poderiam ser levados adiante por um conjunto de empreiteiras menores.

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Decreto-Lei n 2.300/86, art. 7, 1. Lei n 8.666/93, art. 23, 1 e 2: 1 As obras, servios e compras efetuadas pela Administrao sero divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponveis no mercado e ampliao da competitividade sem perda da economia de escala. 2 Na execuo de obras e servios e nas compras de bens, parceladas nos termos do pargrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, servio ou compra, h de corresponder licitao distinta, preservada a modalidade pertinente para a execuo do objeto em licitao. A redao atual foi dada pela Lei n 8.883/94.

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Observa-se que, em tese, este dispositivo beneficiaria tanto pequenas quanto mdias empreiteiras, no sendo, portanto, suficiente para se afirmar peremptoriamente que as emergentes foram as mais privilegiadas pela Lei. A segunda delas, diz respeito aos critrios legais de qualificao econmico-financeira. A Lei n 8.666/93, em sua redao original (antes da edio da Lei n 8.883/94), determinou que a administrao apenas pudesse exigir dos licitantes a demonstrao de serem financeiramente capazes em face do compromisso que assumiriam caso lhes fossem adjudicado o contrato215. O diploma normativo reforou a determinao do inciso XXI do art. 37 da CF segundo o qual somente seria permitido fazer exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes , restringindo significativamente os instrumentos da administrao para averiguar a capacidade econmica da empresa frente ao projeto. As pequenas e mdias empreiteiras (entrantes ou j estabelecidas no mercado) teriam, segundo esta regra, acesso mais facilitado ao mercado pblico216. A terceira razo refere-se ao seguro-garantia. A redao final do PL, tal como visto, determinou que o seguro-garantia fosse mandatrio apenas para as obras e servios de grande vulto; ele seria facultativo s de mdio e pequeno vulto. Reforou-se, ainda, que o poder pblico no poderia contemplar custo ou valor de cobertura que impedisse ou at mesmo restringisse a participao de qualquer interessado na licitao. Nota-se, assim, que o Congresso Nacional pretendeu, a qualquer custo, impedir que a administrao, nas suas contrataes, fizesse exigncias que fossem prejudiciais aos interesses das empreiteiras de menor porte em tese, pequenas e mdias. No Captulo IV, voltarei ao seguro-garantia, visto que o tema, apesar de ter sido vetado pelo Presidente da Repblica em 1993, foi inserido na Lei em reformas posteriores. Nesta ocasio, explorarei em detalhes os debates e conflitos ocorridos no Congresso, tornando mais claro o benefcio concedido a este nicho empresarial. A quarta razo liga-se s exigncias legais para a qualificao tcnica-operacional, j apontadas anteriormente de os licitantes demonstrarem j ter executado, no passado, obras e

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Lei n 8.666/93, art. 31, 1. Como se ver no Captulo IV, aps a edio da Lei n 8.883/94, ficar ainda mais ntida a proteo que se pretendeu dar s empreiteiras de menor porte.

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servios em quantitativos mnimos das parcelas de maior relevncia tcnica e prazo , vetada pelo Executivo217. importante lembrar que os vetos produziram efeito oposto ao pretendido, pois no eliminaram a exigncia de atestados de aptido da prpria empresa, os quais esto expressamente previstos no art. 30-II c/c 1, bem assim no art. 33-III. Resultou do veto, apenas, a supresso dos limites quanto a quantidades e prazos das obras e servios objeto dos atestados218. Se exigidos, os requisitos de qualificao tcnica-operacional, em funo da demanda de o licitante demonstrar experincia prvia compatvel com o objeto licitado em obras e servios, tenderiam a excluir as pequenas empreiteiras e as mdias empreiteiras entrantes (sem prvia experincia) das competies. Em tese, eles beneficiariam as mdias empreiteiras emergentes j estabelecidas no mercado e com pretenso de crescimento e, reflexamente, as grandes empreiteiras. Destacarei, ainda, trs outras caractersticas da Lei n 8.666/93 que reforam a tese de que se procurou, via texto de lei, manipular os procedimentos licitatrios em prol de um grupo em especfico. Chamo a ateno para o fato de elas no se relacionarem diretamente aos eixos das licitaes e a seus respectivos temas. Permito-me, neste caso, maior liberdade de anlise. A primeira delas liga-se ordem dos procedimentos licitatrios. Disse a Lei n 8.666/93 que a licitao deve comear pela fase de habilitao, sendo excludas, de plano, empresas sem condies de ser contratadas219. Dessa forma, avalia-se apenas as propostas dos habilitados. Duas importantes consequncias disto decorrem: limita-se o nmero de propostas de preo que sero conhecidas pelo poder pblico e, em virtude da rigidez formal e da demora dos procedimentos, incentiva-se a litigncia entre os proponentes j que eles tm a possibilidade de inabilitar uns aos outros. A segunda caracterstica a de que as propostas dos licitantes, uma vez feitas, so imutveis. Determinou a Lei que elas deveriam ser apresentadas em envelopes fechados, abertos

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Lei n 8.666/93, art. 30, 1, b. SUNDFELD, Carlos Ari, Licitao e Contrato Administrativo de acordo com as leis 8.666/93 e 8883/04, So Paulo, Malheiros Editores, 1994, p. 126. 219 Lei n 8.666/93, art. 43, incisos I a V.

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em sesso pblica, sem oportunidade para uma fase de descontos220. Trata-se, assim, de uma competio controlada em que se bloqueia a instaurao de disputas acirradas entre os licitantes. A terceira caracterstica refere-se figura da proposta inexequvel221. Buscando impedir a participao de aventureiros nos procedimentos licitatrios que tenderiam a mergulhar os preos das propostas, instituiu-se um mecanismo que permitiria administrao, em tese, evitar que os preos baixassem demais. Trata-se, assim, de mais um freio competio na medida em que h a possibilidade de ser fixado um piso para os preos, abaixo do qual se presume que o licitante seja incapaz de entregar o objeto contratado. Os elementos cima elencados correspondem s balizas legais responsveis por conduzir as contrataes s empreiteiras emergentes. Falta, no entanto, conectar os pontos esparsos de modo a dar mais fluidez ao raciocnio. O parcelamento das obras e servios aumentou o acesso ao mercado pblico, fragmentando-o e multiplicando as oportunidades de negcios para as empresas de menor porte. Ps-se, porm um problema: com o aumento do tamanho do bolo, como reparti-lo? Como garantir que s empreiteiras emergentes cujos interesses encontraram maior eco no Congresso Nacional fosse dada a maior fatia? A estratgia adotada dividiu-se em duas frentes principais. A primeira delas consistiu em excluir do certame licitatrio, de plano, aqueles passveis de serem eliminados. Dessa forma, estabeleceu-se que competio s poderia ocorrer entre os habilitados e, como requisito de habilitao, exigiu-se a demonstrao de capacitao tcnicooperacional por meio de atestados. As pequenas empreiteiras e mdias empreiteiras entrantes foram, portanto, postas margem do grande mercado pblico de obras e servios. A segunda frente focou-se em evitar que as mdias empreiteiras emergentes fossem excludas do certame licitatrio. Para tanto, a legislao escalou uma srie de armas de defesa. De um lado, impediu-se que as exigncias de qualificao econmico-financeiras fossem duras demais de modo que somente as grandes empreiteiras fossem habilitadas. Por outro lado, restringiu-se a possibilidade de a administrao exigir garantias dos licitantes, o que dificultaria o acesso das mdias empreiteiras emergentes ao mercado pblico. Outra barreira levantada pela legislao para evitar a excluso das empreiteiras emergentes foi autorizao legal para que a
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Lei n 8.666/93, art. 43, inciso III e IV. Lei n 8.666/93, art. 44, 3.

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administrao declarasse inexequvel a proposta daqueles que mergulhassem os preos tidos, em geral, como aventureiros. Tambm se procurou controlar a competio nas licitaes pblicas determinando que as propostas, uma fez feitas, fossem imutveis refiro-me aos envelopes lacrados contendo as propostas de preos. Trata-se de um mecanismo que limita a disputa e facilita acordos entre os licitantes visto que se sabe, de antemo, o universo de competidores. Alm disso, v-se que a legislao, apesar de declaradamente dar preferncia ao critrio de julgamento pelo menor preo, no o leva efetivamente srio. O argumento de que as mdias empreiteiras emergentes cujo maior representante no Congresso Nacional foi o Deputado Luis Roberto Ponte, autor do projeto compem o grupo de interesse que mais foi capaz de influir na modelagem da Lei n 8.666/93 ganha reforo ao se levar em conta os argumentos expostos no documento, tambm de autoria do Deputado acima citado, intitulado O que, na verdade, contm o substitutivo do Senado ao projeto de lei que institui normas para licitaes e contratos da administrao pblica. Este manifesto pode ser apontado como o grande responsvel por alterar os rumos da tramitao do PL n 1.491/91, revertendo boa parte das mudanas promovidas pelo Senado Federal, e fazendo a Lei n 8.666/93 assumir as feies atuais. Passo a apontar alguns dos seus principais pontos. O Deputado defendeu, por exemplo, a impossibilidade de se exigir dos licitantes a comprovao de possurem patrimnio liquido mnimo, pois, assim, seriam excludas da competio as mdias empresas222. No mesmo sentido, Luis Roberto Ponte, mostrou-se preocupado com a criao, por lei, de mecanismos que permitissem a administrao auferir a qualidade dos servios prestados pelo licitante, o que se consubstanciaria em um mecanismo esprio para alijar empresas no desejadas223. No lhe agradava, ainda, a possibilidade de a
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Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 16/04/1993, p. 7578. Confira-se excerto da fala do Deputado: como se viu (...), nada se exige de qualificao tcnica na licitao pertinente a obras e servios, enquanto h exorbitantes exigncias de patrimnio que restringem, drasticamente, a participao de mdias empresas na execuo de obras de mdio porte e alijam as pequenas e mdias empresas de fornecimento para a entrega futura, ainda que de mdio e pequeno vultos. Isto decorre dos dispositivos permitirem ao administrador desclassificar o licitante que no possua patrimnio liquido (deduzidos, ainda, os compromissos de outros contratos assumidos) igual ao valor da obra ou do fornecimento dos bens licitados. (...) Drstica reduo do universo de licitantes. 223 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 16/04/1993, p. 7578. Confira-se excerto da fala do Deputado: Enquanto (...) no se exige qualquer certificao da empresa para execuo de obras, justamente onde existe risco de inadimplncia, o pargrafo acima, em oposio suposta abertura do Substitutivo, exige, nas licitaes para aquisio de material (etc.) a certificao do sistema de qualidade do licitante, uma subjetiva, intolervel e incompreensvel restrio. (...) Este dispositivo permite, ao administrador, alijar da licitao qualquer empresa fornecedora de bens ou prestadora de servios que no possua a esdrxula certificao do seu sistema de qualidade, dada pela prpria administrao ou por empresas privadas a serem credenciadas (...).

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administrao escolher a melhor proposta com base em critrios outros que no o de melhor preo por exemplo, o de melhor tcnica. Segundo ele, isso permitiria um subjetivismo inaceitvel por parte do administrador pblico224. curioso observar que o Deputado no estava verdadeiramente defendendo uma ampla abertura da licitao a todos os participantes fossem eles pequenas ou mdias empreiteiras. Pelo contrrio, pretendia-se criar uma espcie de reserva de mercado para as mdias empreiteiras emergentes, que fossem capazes demonstrar experincia prvia. o que defendeu Luis Roberto Ponte, sob o ttulo Aniquilao da garantia da boa execuo tcnica das obras225:

Pelo dispositivo, a exigncia da comprovao de capacidade tcnica do licitante fica adstrita prova de que o mesmo tenha contratado, ainda que no prprio dia da licitao, um engenheiro possuidor de atestado de execuo ou fiscalizao de uma obra de mesma natureza da do objeto da licitao, independentemente de porte, quantidades e poca da execuo, mesmo que no haja o compromisso do profissional de se manter na empresa para executar a obra licitada. vedada a exigncia de qualquer comprovao de que o licitante, por seu corpo tcnico e operacional, tenha, sequer, resqucios de experincia em qualquer tipo de obra.

Conclui-se, assim, quem nem toda empreiteira deveria, segundo o Deputado, ser beneficiada pelo texto legal, mas apenas aquelas que, alm de demonstrarem a qualificao tcnica-profissional, comprovassem a qualificao tcnica-operacional. Do exposto, percebe-se que a administrao pblica acabou sendo vtima do seu veneno, visto que a lgica do fetichismo legal, como visto, teve incio por sua prpria iniciativa, quando da elaborao do Decreto-Lei n 2.300/86. Assim, os setores sociais, ao notarem que a reforma se faria por meio do direito e no de prticas administrativas encontraram um caminho rpido e relativamente simples para a obteno de benefcios:

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Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 16/04/1993, p. 7578. Os dispositivos acima permitem, com um carter extremamente subjetivo, considerar vencedor um licitante que tenha apresentado proposta com valor muito superior ao de outro, posto que determinam que deve ser vencedora, na licitao do tipo tcnica e preo, a proposta mais vantajosa economicamente, e no a de menor preo, como na do tipo referido no inciso I do mesmo artigo 44. E o que ainda mais grave: deixando sem definio objetiva o que seja proposta mais vantajosa economicamente. 225 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 16/04/1993, p. 7578.

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conseguir inserir na Lei de Licitaes normas simpticas a seus interesses, fazendo o possvel para cristaliz-los no texto legal. Entretanto, em face destas observaes, algum poderia dizer o seguinte: a fonte dos problemas da Lei n 8.666/93 no est no fato de ela adotar um modelo legal maximalista; pelo contrrio, seus problemas advm do mal uso que se fez deste modelo de regulao jurdica das contrataes pblicas. Dito de outra forma, teria havido uma deturpao do maximalismo que, em tese, seria bom e adequado. A meu ver, esta provocao no procede, visto que o maximalismo em si perverso do ponto de vista da gesto pblica. Procurarei deixar claro meu ponto de vista. A premissa sobre a qual o maximalismo se sustenta a de que um modelo legal detalhista, minucioso, abrangente e que antecipasse, para a lei, uma srie de solues administrativas fosse capaz, quase que automaticamente, de gerar boas contrataes pblicas falsa. O modelo legal maximalista, em razo de sua estrutura mesma, parece ser pouco capaz de produzir boas contrataes, independentemente do sentido que se atribua a este termo (contrataes probas, rpidas, eficientes, baratas, etc.). Alguns elementos conduzem a esta concluso. O primeiro deles refere-se impossibilidade de uma lei fixar, de antemo, uma poltica de contrataes pblicas completa e acabada, que tente prever, na mincia, todas as possibilidades de comportamentos dos agentes pblicos e dos licitantes e de resultados. Para utilizar a linguagem de Charles Sabel226, o maximalismo pressupe a existncia de um limitado grupo de principais no caso o governo ou o Congresso Nacional que seria capaz de antever a melhor soluo para problemas concretos, deixando pouca margem de manobra para correes de percurso227. A questo que o melhor remdio para uma determinada doena hoje, pode no o ser no futuro. O segundo deles diz respeito ao fato de textos legislativos minuciosos e excessivamente detalhistas e exaustivos geralmente darem azo a interpretaes muito restritivas e apegadas
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Charles Sabel professor de Law and Social Science na Columbia Law School (EUA). Cf. SABEL, Charles, Beyond Principal-Agent Governance: Experimentalist Organizations, Learning and Accountability, in Ewald Englen & Monika Sie Dhian Ho (Eds.), De Staat van de Democratic voorbij de Staat. WRR Verkenning 3 Amsterdam: Amsterdam University Press, 2004, disponvel em http://www2.law.columbia.edu/sabel/papers.htm.

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literalidade do texto legal. Afinal de contas, em se tratando de um diploma normativo com estas caractersticas, nada mais lgico do que pensar que o que no est explcito, proibido. Assim, refora-se, por via interpretativa, a imobilidade de um modelo legal que j tendia perenidade por suas caractersticas estruturais. O terceiro elemento conecta-se, e em alguma medida decorre, dos anteriormente citados. O maximalismo, ao transferir poderes decisrios da administrao pblica para o Legislativo, bloqueia, a meu ver, a inovao da gesto e das prticas administrativas. Isso porque a administrao, em desejando testar novas estratgias e ideias, choca-se, quase que inevitavelmente, com a rigidez da lei de licitaes e contratos. As inovaes, para que sejam implementadas, acabam tendo que passar pelo crivo do Legislativo, por meio de alteraes legais. Nos captulos seguintes, analisarei em detalhes as alteraes promovidas dentro e fora do mbito da Lei n 8.666/93. Um dos objetivos ser ver em que medida a hiptese levantada neste captulo a de que o maximalismo, com a aprovao da Lei n 8.666/93, atingiu ao mesmo tempo o seu pice e seu declnio se sustenta. Por fim, refletirei, com base na pesquisa realizada, sobre possveis mudanas no sistema brasileiro de contrataes pblicas.

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PARTE III AS REAES AO MODELO LEGAL MAXIMALISTA

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Captulo IV A Quarta Fase das Licitaes Pblicas no Brasil? Entre tenses e ajustes normativos

1. Introduo

1.1. Consideraes iniciais

A intitulao deste captulo foi construda sob a forma de uma indagao por um motivo bastante bvio: no h elementos suficientes e seguros para se afirmar peremptoriamente que a terceira fase das licitaes no Brasil, marcada pela edio do Decreto-Lei n 2.300/86 e da Lei n 8.666/93, efetivamente tenha chegado ao fim apesar de haver indcios importantes que apontem neste sentido. A observao dos rumos do instituto, desde a criao da vigente Lei Geral de Licitao e Contratos at o presente momento, revela continuidades e rupturas na poltica brasileira de contrataes pblicas, impossibilitando, no entanto, a identificao de um claro divisor de guas que tenha dado origem a um novo modelo de regulao das licitaes. Alm disso, trata-se de uma anlise da contemporaneidade, naturalmente sujeita a equvocos e desvios pela ausncia do necessrio distanciamento histrico dos fatos caracterstica esta que a dificulta, mas no a inviabiliza. Assim, apesar de estar em xeque a existncia mesma desta quarta fase das licitaes pblicas, fixo, para os fins desta pesquisa, pontos virtuais que marcam o seu incio e o seu trmino: a edio da Lei n 8.666, em 21 de junho de 1993, e a edio da Lei n 12.462, em 5 de agosto de 2011228. Trata-se, como se pode notar, de um perodo longo abrangendo os governos de Itamar Franco (1992-1994), de Fernando Henrique Cardoso (1995-2002), de Luz Incio Lula da Silva (2003-2010) e de Dilma Rousseff , marcado por profundas transformaes no cenrio poltico-institucional brasileiro.

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A Lei n 12.462/11 instituiu o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas RDC , um estatuto jurdico aplicvel exclusivamente s licitaes e contratos necessrios realizao dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, da Copa das Confederaes da Federao Internacional de Futebol Associao, da Copa do Mundo FIFA 2014 e de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das capitais dos estados da federao.

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Se a terceira fase das licitaes teve como trao marcante o reestabelecimento do regime democrtico, o momento em questo se caracteriza, certamente, pela consolidao da democracia no Brasil. A despeito das mudanas polticas, econmicas ou sociais verificadas nos ltimos 18 anos, este ideal manteve-se como premissa inamovvel, trazendo consequncias sensveis ao modo pelo qual os diplomas normativos foram confeccionados. Afinal, tal como consta do captulo anterior, o processo legislativo aberto, nos moldes atuais, permite uma maior vocalizao de interesses de grupos da sociedade em geral e, em regra, faz com que a administrao pblica tenha diminudo seu controle sobre o contedo da produo normativa. No campo das contrataes pblicas, como no poderia deixar de ser, este fenmeno tambm se fez presente. Nos anos que se seguiram edio da Lei n 8.666/93, travou-se, no Congresso Nacional, uma verdadeira batalha entre os parlamentares, resultando na elaborao de 15 leis voltadas alterao de dispositivos da Lei Geral de Licitaes e Contratos e de outras tantas destinadas a criar regimes especficos de licitao, ou a simplesmente excluir, em situaes determinadas, o influxo das normas da Lei n 8.666/93. Sucederam-se uma srie de tenses e ajustes. Estas iniciativas de reforma, embora fossem muito distintas umas das outras, tinham um denominador comum entre si: a vontade de se afastar do regime jurdico da Lei Geral de Licitao e Contratos. Em outras palavras, procuraram fugir das licitaes. Carlos Ari Sundfeld sintetiza esta ideia da seguinte forma:

(...) a partir de certo momento, a Lei n 8.666/93, permeada por estas caractersticas, passou a ser vista como problemtica. Isto porque se percebeu que nela havia excessos relativamente ao nus, demora, aos impedimentos e ao custo (em sentido amplo) da contratao. Assim, iniciou-se uma tendncia legislativa em sentido contrrio que at ento prevalecia. Algo como se, de repente, se tivesse percebido que a licitao apresentava srios problemas e que era preciso encontrar instrumentos com o objetivo de afast-la. Portanto, a segunda tendncia, depois da que buscou a morte do administrador, foi a que procurou eliminar a licitao229.

229

SUNDFELD, Carlos Ari, Como reformar licitaes?, in Interesse Pblico Revista Bimestral de Direito Pblico, n 54. Belo Horizonte, Frum, maro/abril 2009, p. 21.

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evidente que este no foi um movimento constante e unidirecional. Numa sociedade plural e complexa como a brasileira, no espanta que ele tenha sido como foi um processo com reveses. Visando compreend-lo fundo, procurarei, nos tpicos seguintes, explicitar as estratgias e o ferramental que utilizei na tentativa de dar conta de uma realidade crescentemente fragmentada.

1.2. Breve sntese do percurso da pesquisa e reafirmao dos seus objetivos

Antes de avanar, penso ser relevante dar um passo atrs, afastando-me do objeto de estudo por alguns instantes na tentativa de compreender a imagem que se forma a partir da montagem deste quebra-cabeas. Com este objetivo em mente, retomarei rapidamente as grandes caractersticas de cada uma das fases das licitaes precedentes. O primeiro momento das contrataes pblicas no Brasil, que girou em torno do Regulamento Geral de Contabilidade Pblica de 1922, consubstanciou-se na primeira tentativa organizada de disciplinar as licitaes, ainda que exclusivamente no mbito da Unio. A legislao da poca deu administrao pblica boa margem de discricionariedade para ajustar os procedimentos licitatrios aos casos concretos, elegendo o edital como o principal instrumento regulador das concorrncias230. Alm disso, optou-se por no se restringir nem garantir, a priori, o acesso de licitantes ao mercado pblico; os requisitos de habilitao seriam ajustados de acordo com as necessidades da contratao. A segunda fase das licitaes centrou-se no Decreto-Lei n 200/67, que inovou ao promover entre outras coisas a unificao nacional da regulao jurdica das licitaes e contratos. Dessa forma, pela primeira vez, a Unio, os Estados e os Municpios estariam vinculados ao mesmo diploma normativo. importante chamar a ateno para uma peculiaridade do Decreto-Lei n 200/67: ele foi o produto de uma iniciativa voltada racionalizao da administrao pblica, em que a reforma jurdica nada mais era do que meio para se atingir algo mais amplo, a reforma da gesto pblica. Nesta perspectiva, baixou-se um conjunto de regras sobre licitaes bastante enxuto ainda mais do que o do Regulamento Geral de Contabilidade
230

A legislao deste perodo no fazia referncia s licitaes de um modo geral, mas apenas s concorrncias.

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Pblica , mantendo o edital e no a lei como o grande instrumento de regulao das contrataes pblicas. Dessa forma, a administrao continuou a ter um significativo espao de liberdade para decidir a melhor forma de contratar. J a terceira fase das licitaes, iniciada com a edio do Decreto-Lei n 2.300/86, mudou substancialmente o curso da disciplina jurdica das licitaes. Diferentemente da reforma anterior, esta foi pensada por pessoas do mundo jurdico, tendo sido permeada pela noo de que a boa contratao derivaria do cumprimento rigoroso de regras procedimentais rgidas, previamente fixadas em lei. Consequentemente, a lei e no o edital passou a ser o grande instrumento de regulao das licitaes, retirando da administrao pblica a discricionariedade que tinha para decidir, nos casos concretos, a melhor maneira de contratar. Paralelamente ao incio do processo de legalizao das licitaes, verificou-se uma ampliao do dever de licitar exemplifico por meio das empresas estatais, que tambm foram submetidas a esta obrigao e o direcionamento da legislao para o combate corrupo. Com a criao da Lei n 8.666/93 uma lei nitidamente de ocasio, surgida em meio a uma srie de escndalos de corrupo envolvendo contrataes pblicas , os traos caractersticos da terceira fase das licitaes ficaram ainda mais marcantes. Radicalizou-se a busca pela eliminao da discricionariedade da administrao para selecionar licitantes e reforou-se a ideia de que as normas, se precisas, detalhistas, objetivas e bem direcionadas, naturalmente gerariam boas contrataes. Foi substancialmente ampliado o dever de licitar e o acesso do setor empresarial ao mercado pblico. A administrao, com a edio deste diploma normativo, viu-se amarrada a uma complexa teia procedimental algo que trouxe impactos significativos qualidade da gesto pblica. Feita esta breve retrospectiva, focarei, agora, na quarta fase das licitaes, que corresponde, em linhas gerais, a tudo aquilo que se criou aps o surgimento da atual Lei Geral de Licitaes e Contratos231. Esta enorme massa de normas pde ser divida em basicamente dois grandes grupos: um deles relativo s alteraes legislativas no regime jurdico das contrataes pblicas em geral232 e

231

Tal como adiantado na introduo deste trabalho, a anlise da quarta fase das licitaes ser distinta das demais, visto que aps a Lei n 8.666/93 no se editou outro grande marco legislativo sobre as contrataes pblicas em geral.

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outro relativo s alteraes legislativas em regimes jurdicos de contrataes pblicas especficas233. Nos tpicos seguintes, os examinarei em apartado, procurando, em cada um deles, visualizar os caminhos legislativos percorridos, pondo em relevo suas peculiaridades e complementaridades. As anlises desta etapa da pesquisa, assim como as j realizadas, sero guiadas pelas preocupaes que elenco a seguir: possvel observar, tambm neste perodo, um processo de crescente legalizao das licitaes pblicas voltado, de um lado, a ampliar o dever de licitar e, do outro, a unificar o regime das licitaes a que os entes de toda a administrao se sujeitam? Verifica-se a continuidade da tendncia de se reduzir a discricionariedade do administrador pblico? As reformas deste perodo foram incrementais ou seja, conservaram elementos j consolidados da experincia legislativa anterior, limitando-se a fazer alteraes pontuais?

2. Reformas legislativas no regime jurdico das contrataes pblicas em geral

2.1. Notas metodolgicas

232

Esta categoria abrange todas as mudanas normativas feitas no prprio texto da Lei n 8.666/93 (Lei n 8.883/94; Lei n 9.032/95; Lei n 9.648/98; Lei n 9.854/99; Lei n 10.973/04; Lei n 11.079/04; Lei n 11.107/05; Lei n 11.196/05; Lei n 11.445/07; Lei n 11.481/07; Lei n 11.484/07; Lei n 11.763/08; Lei n 11.783/08; Lei n 11.952/09; Lei n 12.188/10; Lei n 12.349/10) e aquelas que, apesar de no terem sido realizadas no prprio texto da Lei Geral de Licitaes e Contratos, diziam respeito s contrataes pblicas em geral (ou seja, sem fazer qualquer meno a contextos ou espcies contratuais em especfico). Neste ltimo bloco inserem-se a Lei n 10.520/02 (Lei do Prego), a Lei Complementar n 123/06 (Lei das Micro e Pequenas Empresas) e a Lei n 11.947/09. 233 Inserem-se nesta categoria as mudanas jurdicas promovidas pelas seguintes leis: Lei n 8.958/94 (Lei das Fundaes de Apoio); Lei n 8.987/95 (Lei das Concesses); Lei 9.472/97 (Lei das Telecomunicaes); Lei n 9.478/97 (Lei do Petrleo); Lei 9.637/98 (Lei das Organizaes Sociais); Lei n 9.790/99 (Lei das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico); Lei n 11.079/04 (Lei das Parcerias Pblico-Privadas); Lei n 12.232/10 (Lei das Agncias de Publicidade) e Lei n 12.462/11 (Lei do Regime Diferenciado de Contrataes).

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A anlise das reformas legislativas do regime jurdico das contrataes pblicas em geral ser feita em duas etapas. Inicialmente, traarei um amplo panorama apenas das modificaes feitas no corpo da prpria Lei n 8.666/93. A ideia procurar identificar as grandes caractersticas do movimento reformador da Lei Geral de Licitaes e Contratos, apontando para elementos que me permitam responder, entre outras, as seguintes indagaes: quais partes da lei foram mais reformadas? Quais eixos e temas das licitaes pblicas sofreram mais modificaes? As iniciativas de reforma foram vetadas pelo Presidente da Repblica? Em caso de resposta positiva, o que a justificativa dos vetos revela? A razo de ser das leis que modificaram a Lei n 8.666/93 era, de fato, a sua reforma? Ou, pelo contrrio, as mudanas da Lei Geral de Licitaes e Contratos apenas tomaram carona em leis sobre outros assuntos? Para respond-las, tabulei todas as alteraes feitas no texto da Lei n 8.666/93 extraindo, de cada um dos dispositivos234, um conjunto de informaes relevantes235. Posteriormente, examinarei em detalhes apenas as principais inovaes ocorridas no mbito do regime das contrataes pblicas em geral, tenham elas ocorrido no prprio texto da Lei n 8.666/93, ou fora dele236. Para a construo deste painel, obedeci ordem cronolgica dos fatos. Tambm preciso dizer que pincei do conjunto de modificaes normativas apenas aquelas que dissessem respeito a dois dos eixos das licitaes, a saber, grau de abrangncia do dever de licitar e tratamento dado pela administrao pblica aos interessados nas contrataes. O foco nestes dois eixos justifica-se na medida em que 1) a quantidade de normas envolvidas nesta fase das licitaes imensa sendo necessrio, portanto, estabelecer um recorte

234

Para os fins da tabulao, considerei como sendo um nico dispositivo 1) o caput de um artigo, 2) um inciso, 3) uma alnea, ou, em alguns casos, um conjunto de incisos ou alneas (esta alternativa foi utilizada em pouco casos, apenas quando no fazia sentido tratar os incisos ou alneas em separado). Em suma, cataloguei cada uma das novidades normativas que se tentou inserir na Lei n 8.666/93. 235 De cada uma das alteraes procurei extrair os seguintes elementos: o artigo e o dispositivo modificados; a lei modificadora; a data da modificao; o tipo de alterao (incluso ou redao); se houve ou no veto presidencial; as razes do veto, quando existentes; se houve ou no tentativa de reverter vetos redao original da Lei n 8.666/93; o objetivo primordial da lei modificadora; a redao original do dispositivo; a nova redao do dispositivo; o eixo das licitaes ao qual pertencia o dispositivo alterado; o tema do dispositivo alterado; e, por fim, os grandes objetivos da modificao. Os dois ltimos critrios mostraram-se difceis de serem operados na prtica, razo pela qual no os utilizei para a construo do panorama das alteraes da Lei n 8.666/93. 236 Reconheo que h, na seleo deste material, boa dose de subjetividade. Com a finalidade de minimiz-la, esclareo que procurei, sempre que possvel, fazer as escolhas com base na quantidade de vezes que o tema foi modificado ao longo do tempo o que, em tese, revelaria certo grau de importncia do dispositivo , em conversas com o professor-orientador e com advogados especializados em direito administrativo e, tambm, por meio da consulta de manuais especializados em licitaes e contratos.

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de pesquisa que a viabilize e 2) eles concentram, como se ver, a maior parte das inovaes efetivamente importantes para os fins deste trabalho.

2.2. Panorama das reformas legislativas da Lei n 8.666/93

2.2.1. Eixos e temas das licitaes

At este momento, os eixos e temas das licitaes foram instrumentos pensados e utilizados para que se viabilizasse o estudo de grandes marcos legislativos, permitindo que deles fossem extradas informaes relevantes e que comparaes pudessem ser feitas entre diferentes modelos jurdicos de regulao do instituto. Percebe-se, assim, que a definio dos critrios de pesquisa deu-se anteriormente anlise do material. Agora, o caminho adotado foi o inverso. Primeiro, examinei as alteraes legislativas para, ento, avaliar se elas encaixavam-se ou no nos critrios anteriormente empregados. Em razo disso, outros eixos e temas precisaram ser criados237. Os resultados da tabulao podem ser conferidos no grfico e no quadro que se seguem:

237

Acrescentei ao eixo tratamento dado pela administrao pblica aos interessados nas contrataes os temas aceitabilidade de preos em referncia aos critrios legais de menor preo, preo mximo, exeqvel ou inexeqvel e preferncias/privilgios legais em referncia concesso de preferncias ou privilgios concedidos pelo Poder Legislativo a setores empresariais especficos ou a empresas brasileiras. Foi criado o eixo execuo do contrato, ao qual foram vinculados os temas relativos responsabilidade solidria do poder pblico em referncia medida em que o poder pblico se solidarizaria ou no ao contratado em determinados casos, principalmente de inadimplementos , pagamento do contratado em referncia a critrios segundo os quais o contratado seria pago e resciso do contrato em referncia s condies e hipteses de resciso contratual. Instituiu-se, tambm, um eixo residual, chamado de outros, ao qual foram vinculados os temas relativos aos modelos de contratao em referncia aos regimes de licitao (p. ex., empreitada integral ou por preo unitrio) e a regras procedimentais em referncia instituio ou alterao de normas de procedimento, sem impacto evidente nos demais temas.

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Eixos dos Dispositivos Alterados da Lei n 8.666/93

(Grfico 3 Fonte: elaborao prpria)

Eixos e Temas Alterados na Lei n 8.666/93

(Quadro 2 Fonte: elaborao prpria)

O grfico e a tabela acima revelam que mais de 60% das 198 alteraes que se tentou promover no texto da Lei n 8.666/93 vincularam-se aos eixos grau de abrangncia do dever de

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licitar destinado a medir a extenso da imposio do dever de licitar e tratamento dado pela administrao pblica a interessados nas contrataes voltado a medir o grau de abertura da licitao aos competidores e, tambm, a verificar se a administrao faz ou no distines entre os participantes das licitaes238. A partir deste diagnstico pode-se inferir que, muito provavelmente, estas sejam as duas principais fontes de tenso no modelo jurdico da Lei Geral de Licitaes e Contratos, incitando a maior parte das disputas entre os grupos interessados nas contrataes pblicas. Por outro lado, chama a ateno o fato de apenas 2 das 198 modificaes textuais da Lei n 8.666/93 terem se vinculado ao eixo do controle, uma delas ligada ao tema das sanes e outra ao do papel de fiscalizao dos tribunais de contas239. Afirmo isso tendo em mente que os congressistas, durante a tramitao do PL n 1.491/91, por vrias vezes divergiram quanto s caractersticas e extenso do controle na licitao, sendo de se esperar, assim, que a polmica se seguisse mesmo aps a aprovao da Lei n 8.666/93240. O Senador Pedro Simon (PMDB RS), na posio de relator da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, apresentou, em 16 de dezembro de 1992, um substitutivo ao PL. Nele, previu-se a possibilidade de exame, pelo Tribunal de Contas e pelos rgos do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes, da contabilidade das empresas privadas que contratassem com o Estado241. A ideia foi bem recebida por parcela dos parlamentares que,

238

Esclareo que nem todos os dispositivos contabilizados para a elaborao dos grficos e tabelas foram efetivamente incorporados redao da Lei n 8.666/93. Muitos deles foram vetados pelo Presidente da Repblica. Entretanto, como o objetivo desta etapa da pesquisa procurar identificar no somente o que se alterou, mas tambm o que se pretendeu alterar no sistema de contrataes pblicas, no fiz distino entre dispositivos vetados ou no na contabilizao geral das reformas. 239 Alterou-se a redao, respectivamente, do caput do art. 92 e do 2 do art. 113 da Lei n 8.666/93. As modificaes foram extremamente sutis; fez-se apenas pequenos ajustes de redao. Transcrevo os dispositivos alterados, destacando as alteraes em negrito e colocando o trecho substitudo quando se tratar de substituio, evidentemente entre colchetes: Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive prorrogao contratual, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem autorizao em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei [de sua apresentao]: Pena - deteno, de dois a quatro anos, e multa. Art. 113. () 2 Os Tribunais de Contas e os rgos integrantes do sistema de controle interno podero solicitar para exame, at o dia til imediatamente anterior data de recebimento das propostas [antes da abertura das propostas], cpia de edital de licitao j publicado, obrigando-se os rgos ou entidades da Administrao interessada adoo de medidas corretivas pertinentes que, em funo desse exame, lhes forem determinadas. 240 Relembro que o PL n 1.491/91, de autoria do Deputado Federal Luis Roberto Ponte, resultou na edio da Lei n 8.666/93. 241 Confira-se um ilustrativo excerto da fala do Senador Pedro Simon quando da tramitao do PL no Senado Federal: O projeto diz que o Tribunal de Contas poder investigar o que est acontecendo. Muitos dizem que isso

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semelhana do Senador Gerson Camata (PDC ES), acreditavam que esta era uma medida necessria para a eficcia da Lei. Confira-se:

Na lei, muito bem citado. Entretanto, h um processo que ocorre no Brasil e que todos temos conhecimento dele de que as licitaes e as concorrncias pblicas funcionam ao contrrio. Toda vez que um rgo pblico publica um edital de licitao, na verdade, no o poder pblico que vai escolher a melhor proposta como est feito na lei. Sabemos que as empreiteiras se renem antes e sabem, mais ou menos, que ocorreram novos editais naquele estado e eles dividem o territrio brasileiro. Ento, escala-se uma empresa para ganhar a licitao em Mato Grosso, outra no Esprito Santo e outra em outro trecho diferente. Ento eles acabam escolhendo quem que vai fazer o servio. E, quase sempre tambm, acabam ditando o preo. H necessidade de que organismos que possam penetrar mais dentro da contabilidade dessas empresas participem do processo investigatrio que o Tribunal de Contas da Unio faz, porque seno ocorrer isso teremos uma tima lei e uma tima lei no aplicada 242 (grifo meu).

O PL, ao retornar Cmara dos Deputados, sofreu fortes crticas por parte do seu autor, o Deputado Federal Luis Roberto Ponte (PMDB RS), que se mostrou contrrio, entre outras coisas, extenso deste tipo de poder aos tribunais de contas. Veja-se um excerto do documento intitulado O que, na verdade, contm o substitutivo do Senado ao Projeto de Lei que institui Normas Para Licitaes e Contratos da Administrao Pblica, em que o Deputado, em tom evidentemente exaltado, diz que:

Estes dispositivos [art. 113 caput e 2 e 3]243 autorizam o Tribunal de Contas a examinar e fiscalizar, diretamente, as empresas privadas, obrigando-as a colocar inconstitucional, mas afirmo que no , porque se vamos ter um cdigo que diz que, se h dvida, se h interrogao, pode-se analisar os livros da empresa. A partir do momento em que a empresa se candidata a uma concorrncia para fazer uma obra pblica, ento, ela est aceitando essa tese. O que o Estado no pode fazer entrar em qualquer firma particular e querer ter acesso s informaes constantes de seus registros. Entretanto, no momento em que uma firma assina um acordo para fazer uma obra para o Estado, se h ilcito, ela est permitindo que seus livros sejam fiscalizados. Dirio do Congresso Nacional, Seo II, p. 671. 242 Senador Gerson Camata, Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/93, p. 597. 243 Redao dos dispositivos segundo o substitutivo do Senado Federal ao PL n 1.491/91: Art. 113. O controle dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei ser feito pelo Tribunal de Contas competente e pelos rgos integrantes do sistema de controle interno, na forma da legislao pertinente, ficando os rgos interessados da Administrao responsveis pela demonstrao da legalidade, regularidade e economicidade da despesa e sua execuo. (...) 2 Os Tribunais de Contas e os rgos de controle interno, no exerccio de suas atribuies

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disposio do Tribunal toda a documentao contbil, fiscal, comercial e bancria por ele, e a seu juzo, determinada. Sem entrar em outros detalhes da inconvenincia dessa obrigao, vale lembrar que a Receita Federal dispe de poder constitucional e competncia para proceder fiscalizao que desejar, nas empresas em que haja suspeita de qualquer tipo de sonegao ou de prticas lesivas a Errio. Certamente, os mentores da proposta no se aperceberam de que o Tribunal de Contas no tem o poder de julgar uma empresa privada. Somente o Poder Judicirio que pode faz-lo244.

Aps esta iniciativa do autor do PL, a Cmara dos Deputados mobilizou-se e retirou dos Tribunais de Contas o poder para examinar e fiscalizar os registros contbeis das empresas privadas; a redao final do art. 113 veio a refletir a posio predominante entre os Deputados Federais245. No que tange especificamente ao eixo grau de abrangncia do dever de licitar, creio ser revelador que cerca de 20% das alteraes legislativas ou seja, 49 do total de 198 versaram sobre o tema das dispensas ou inexigibilidades de licitao, possuindo, como se ver mais adiante, o claro intuito de impedir a incidncia das normas da Lei Geral de Licitaes e Contratos em situaes especficas (basta notar que o art. 24 previa inicialmente 15 hipteses em que a administrao pblica poderia contratar diretamente mediante dispensa de licitao e que, hoje, possui 31)246. Trata-se, assim, de uma clara reao tentativa da Lei n 8.666/93 de universalizar o dever de licitar (para todos os entes da administrao pblica direta e indireta) e de aumentar o rigor do rito procedimental prvio s contrataes, engessando-o ainda mais.
institucionais, so competentes para examinar e fiscalizar os registros contbeis e demais controles das empresas privadas contratadas para a execuo de obras, servios ou fornecimento de materiais no que concerne s contrataes feitas. 3 As pessoas jurdicas referidas no pargrafo anterior so obrigadas a manter e colocar disposio do Tribunal de Contas e dos rgos de controle interno toda a documentao contbil, fiscal, comercial e bancria necessria s apuraes por ele determinadas, no que concerne s contrataes feitas, sob pena, em caso sonegao ou recusa, de aplicao de multa diria at o cumprimento de suas determinaes. 244 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 16/04/93, p. 7578. 245 Redao original da Lei n 8.666/93: Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei ser feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislao pertinente, ficando os rgos interessados da Administrao responsveis pela demonstrao da legalidade e regularidade da despesa e execuo, nos termos da Constituio e sem prejuzo do sistema de controle interno nela previsto. 1 Qualquer licitante, contratado ou pessoa fsica ou jurdica poder representar ao Tribunal de Contas ou aos rgos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicao desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. 2 Os Tribunais de Contas e os rgos integrantes do sistema de controle interno podero solicitar para exame, antes da abertura das propostas, cpia de edital de licitao j publicado, obrigando-se os rgos ou entidades da Administrao interessada adoo das medidas corretivas que, em funo desse exame, lhes forem determinadas. 246 Deve-se observar que h mais hipteses de dispensa de licitao previstas em outros pontos da Lei n 8.666/93 (como em seu art. 17) e at mesmo fora dela ( o caso do art. 14, 1 e 2 da Lei n 11.947/09).

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Por fim, observo o elevado ndice de modificaes sobre regras procedimentais. Do total de 198 alteraes normativas, 39 tiveram o fim de acrescentar ou alterar pontualmente procedimentos na maioria dos casos, procurando torn-los mais minuciosos e objetivos, restringindo a margem para interpretaes247. Penso ser importante notar que esta seja, potencialmente, uma consequncia ligada ao fato de a Lei n 8.666/93 adotar um modelo legal do tipo maximalista e, portanto, detalhista, abrangente e casustica. Afinal, quando se procura antecipar, para a lei, todos os comportamentos e possibilidades vislumbradas poca da sua edio, assume-se o risco de ser necessrio mobilizar o Poder Legislativo para eventuais ajustes ou correes no curso do tempo. Alm disso, quando se opta pela soluo normativa consubstanciada na Lei n 8.666/93, d-se incio, quase que inevitavelmente, a uma espiral legislativa que tende a aprofundar cada vez mais o detalhamento do texto legal na esperana de se evitar que interpretaes distintas daquelas inicialmente imaginadas se reproduzam.

2.2.2. Obstculos s reformas: os vetos presidenciais

Os vetos presidenciais mostraram-se importantes instrumentos de pesquisa. Isso porque, a partir de suas razes, foi possvel extrair ideias e noes profundas sobre a que deve e no deve se prestar a Lei Geral de Licitaes e Contratos na perspectiva dos Chefes do Poder Executivo Federal. Em outras palavras, foi possvel perceber o que seria, segundo uma determinada viso de mundo, admissvel ou inadmissvel figurar nas normas da Lei n 8.666/93. Alm disso, por meio deste recurso, tambm foi possvel compreender melhor os objetivos por detrs das normas e visualizar com mais clareza os grupos de interesses que atuaram junto ao Congresso Nacional para verem aprovadas mudanas legislativas que lhes fossem favorveis.
247

Trago, para fins ilustrativos, alguns exemplos. Alterou-se a redao do art. 6, inciso VIII da Lei n 8.666/93 apenas para substituir a palavra modalidades por regimes. A redao do art. 6, inciso XIII foi modificada para minudenciar o que se deveria entender pelo termo imprensa oficial. De acordo com a definio original, imprensa oficial seria o veculo oficial de divulgao da Administrao Pblica. Aps a edio da Lei n 8.883/94, passou a ser o veculo oficial de divulgao da Administrao Pblica, sendo para a Unio o Dirio Oficial da Unio, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, o que for definido nas respectivas leis. Confira-se, por fim, a modificao promovida no caput do art. 120 da Lei n 8.666/93 que versa sobre os valores legalmente fixados , em que se trocou o termo ndice Nacional de Preos ao Consumidor (INPC) por ndice Geral de Preos do Mercado (IGP-M).

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Inicialmente, preciso dizer que 30 das 198 mudanas normativas que se buscou realizar no texto da Lei n 8.666/93 foram vetadas 27 (vinte e sete) das quais provieram da Lei n 8.883/94, 1 (uma) da Lei n 9.648/98, 1 (uma) da Lei n 11.481/07 e 1 (uma) da Lei n 11.763/08248. curioso notar que, dentre elas, 17 (dezessete) foram tentativas mal sucedidas, evidentemente de se reverter vetos presidenciais redao original da Lei n 8.666/93249. Constatou-se, como se ver a seguir, que determinados grupos de interesses, quando da tramitao do PL, obtiveram o apoio do Congresso Nacional, mas viram seus objetivos frustrados pelo Poder Executivo. Em razo disso, articularam-se na tentativa de aprovar, quase que na marra, modificaes da Lei Geral de Licitaes e Contratos para a criao de modelos contratuais e requisitos legais que lhes dessem vantagens competitivas. Pelo fato de 15 destas tentativas terem sido inseridas na Lei n 8.883/94, penso que este diploma normativo tenha representado, em verdade, uma espcie de extenso do processo legislativo da prpria Lei n 8.666/93. Dito de outra forma, seria uma forma de revanche dos setores que se sentiram prejudicados com o texto legal sancionado pelo Presidente da Repblica. No prximo tpico, descreverei separadamente as mais relevantes iniciativas de reformas que tentaram driblar o veto Lei Geral de Licitaes e Contratos das demais, apontando, em cada caso, as justificativas que motivaram a manifestao do Poder Executivo.

2.2.2.1. A reafirmao dos vetos da Lei n 8.666/93

O primeiro e um dos mais importantes temas que se tentou novamente inserir no texto da Lei n 8.666/93 diz respeito administrao contratada, um modelo contratual inicialmente previsto no PL n 1.491/91, mas que j fazia parte da legislao brasileira desde os tempos do

248

Listo a seguir os dispositivos vetados. Lei n 8.883/94: art. 3, 4; art. 6, VIII, c; art. 9, 3; art. 10, II, c; art. 10, par. nico; art. 13, VIII; art. 13, 1; art. 17, 2; art. 25, I; Art. 30, 1, II; art. 10, II, a; art. 30, II, b; art. 30, 7, I e II; art. 30, 8; art. 30, 9; art. 30, 11; art. 30, 12; art. 31, 6; art. 40, XII; art. 46, 4; art. 55, 1; art. 57, I; art. 57, III; art. 71, 3; art. 79, IV; art. 79, 3; art. 79, 4. Lei n 9.648/98: art. 65, 2, I. Lei n 11.481/07: art. 17, 7. Lei n 11.763/08: art. 17, 2 B, IV. 249 Ao total, foram 20 tentativas de se reverter vetos redao original da Lei n 8.666/93. 17 delas foram vetadas e 3 foram aprovadas, passando a integrar o texto da Lei Geral de Licitaes e Contratos. As tentativas bem-sucedidas de reverso do veto presidencial redao original da Lei n 8.666/93 constavam da Lei n 8.883/94 e alteraram os seguintes dispositivos: art. 56, II; art. 56, 3 e art. 65, II, d.

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Decreto-Lei n 200/67 e do Decreto-Lei n 2.300/86250. Nota-se, assim, que ao vetar os dispositivos que disciplinavam o assunto, o Presidente da Repblica ps um fim a uma prtica jurdica j consolidada. A administrao contratada, em linhas gerais, referia-se a um dos regimes de execuo indireta de obras ou servios, no qual o poder pblico remunerava o contratado mediante reembolso das despesas incorridas, alm de pagar remunerao ajustada para os trabalhos de administrao251. Dito de outra maneira, o poder pblico contratava a administrao de obras e servios obviamente abrangendo sua execuo , mediante o pagamento de uma quantia previamente estabelecida (normalmente, um percentual do custo da obra ou do servio)252. Na redao aprovada pelo Congresso Nacional do Projeto de Lei n 1.491/91 procurou-se tornar o uso desta prtica excepcional, dispondo que este regime somente seria aplicvel s obras e servios cujos valores no ultrapassassem os limites mximos estabelecidos para a modalidade de tomada de preos. O Projeto da Lei n 8.883/94, muito provavelmente objetivando atender s crticas feitas administrao contratada no veto da Lei n 8.666/93, tomou cuidados adicionais ao prev-la. Dessa forma, disps que este regime de licitao somente seria aplicvel a obras e servios se houvesse justificativas tcnicas para tal e se ficasse demonstrada a vantagem de a administrao adot-lo. Por fim, exigiu-se que seu uso fosse previamente aprovado pela autoridade competente253. No entanto, apesar do aumento do rigor da legislao, alegou-se, nas justificativas do veto Lei n 8.883/94, que houve integral reproduo de dispositivo anteriormente vetado, remetendo deciso precedente do Presidente da Repblica. Naquela ocasio, a Advocacia-Geral da Unio havia se manifestado dizendo que a experincia tem demonstrado que a execuo indireta, sob o
250 O Decreto-Lei n 200/67, em seu art. 132, previa o seguinte: As licitaes para obras ou servios admitiro os seguintes regimes de execuo: I Empreitada por preo global. II Empreitada por preo unitrio. III Administrao contratada. O Decreto-Lei n 2.300/86, em seu art. 5, inciso IV, c, definia administrao contratada da seguinte maneira: administrao contratada - quando se contrata a execuo da obra ou do servio, mediante reembolso das despesas e pagamento da remunerao ajustada para os trabalhos de administrao. Mais adiante, em seu art. 9, inciso II, c, explicitava-se que as obras e servios poderiam ser executadas no regime de administrao contratada. 251 A Lei n 8.883/94, em seu art. 6, inciso VIII, c, repetiu a definio de administrao contratada que constava na redao original da Lei n 8.666/93. Confira-se: Art. 6 (...), VIII (...), c) administrao contratada quando se contrata, excepcionalmente, a execuo da obra ou do servio mediante reembolso de todas as despesas incorridas para sua execuo e pagamento de remunerao ajustada para os trabalhos de administrao. 252 A tentativa de reinsero deste instituto na Lei Geral de Licitao e Contratos muito provavelmente tenha sido resultado dos esforos das empreiteiras, do qual seriam beneficirias diretas. 253 Estas alteraes diziam respeito aos incisos do pargrafo nico do art. 10 da Lei n 8.666/93.

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regime de administrao contratada, envolve a assuno de elevadssimos riscos pela Administrao, que obrigada a adotar cuidados extremos de fiscalizao, sob pena de incorrer em elevados prejuzos em face do encarecimento final da obra ou servio. Alm disso, afirmou que (...) diante da sistemtica de planejamento e oramentos pblicos instituda pela constituio de 1988, no mais legtimo admitir-se a execuo de obra ou servio cujo custo total no esteja prvia e criteriosamente fixado, com sua incluso tanto no oramento anual, quanto no plano plurianual. Por fim, chamou a ateno para o fato de este regime estimular os contratados a elevar os custos das obras e servios, visto que sua remunerao advm de um percentual sobre eles incidente. A deciso tomada pelo Poder Executivo neste caso concreto interessante e auxilia a compreender a lgica que permeou a criao do modelo jurdico da Lei n 8.666/93. Com base no diagnstico muito provavelmente acertado, diga-se de passagem254 de que este regime de contratao propiciava ou incentivava desvios e danos ao errio pblico, optou-se por tornar a legislao mais rgida, eliminando, por completo, a possibilidade de utilizar um determinado modelo contratual que, por ser mais flexvel, poderia ser o mais recomendado em situaes especficas. Em momento algum, esboou-se qualquer preocupao com o custo ou benefcio de se suprimir este regime das contrataes, ou com o seu impacto na gesto pblica. Aparentemente, o que realmente importava era cercar a corrupo por todos os lados, o que seria feito, primordialmente, por meio do endurecimento da legislao e da reduo da discricionariedade da administrao pblica para contratar. O segundo tema sensvel que se tentou reinserir revertendo veto Lei n 8.666/93, referese aos requisitos de habilitao dos licitantes, mais especificamente aqueles ligados qualificao tcnico-operativa, ou seja, comprovao de aptido da prpria empresa para desempenho de atividade pertinente e compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao255. No foram poucas as variaes no tratamento dado matria ao longo do processo legislativo da Lei Geral de Licitaes e Contratos, evidenciando um fortssimo embate entre interesses antagnicos no Congresso Nacional.

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Profissionais ligados ao setor de contrataes pblicas e professores de direito administrativo fizeram, ainda que informalmente, um diagnstico semelhante quele elaborado pela Advocacia-Geral da Unio quando do veto Lei n 8.666/93. 255 Lei n 8.666/93, art. 30, inciso II.

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A disputa acirrou-se quando o Senado Federal apresentou um substitutivo ao PL n 1.491/91, determinando que a qualificao tcnica (abarcando a tcnico-profissional e tcnicooperativa) seria feita por atestados fornecidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado (...), restrita a exigncia comprovao do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data da licitao, profissional de nvel superior detentor do atestado de responsabilidade tcnica por execuo de obra ou servio de caractersticas semelhantes, limitadas estas exclusivamente s parcelas de maior relevncia e valor significativo do objeto da licitao, vedadas as exigncias de quantidades mnimas ou prazos mximos, podendo a comprovao, quando relativa a pocas distintas, ser relacionada a profissionais tambm distintos256. Dessa forma, para a comprovao da qualificao tcnica, bastaria a empresa demonstrar que tinha em seus quadros permanentes, poca da licitao, profissionais que houvessem participado de obras ou servios com caractersticas semelhantes quelas do objeto da licitao. O Senador Pedro Simon (PMDB RS) manifestou-se a respeito do assunto afirmando:

No tocante habilitao e regularidade fiscal, obteve vrias sugestes, das quais algumas foram incorporadas no substitutivo [do Senado Federal] enquanto outras, por discrepncia, ideia central, ou por pressionarem, no puderam ser aproveitadas. (...) Ainda quanto habilitao, particularmente, no que se refere qualificao tcnica, sentimo-nos na incmoda situao de ter que atender a gregos e troianos numa disputa dialtica, em que ambos tem razes, tanto os engenheiros, os arquitetos e outros profissionais congneres, como as empresas que se utilizam dessa fora de trabalho. Da o motivo de termos optado por uma representao de emenda generalizada.257 (grifo meu)

Em resposta, o Deputado Federal Luis Roberto Ponte (PMDB RS) asseverou que os requisitos de qualificao tcnica, na forma do substitutivo apresentado pelo Senado Federal, permitiria a contratao, pela administrao pblica, de empresas que sequer tivessem resqucios de experincia em qualquer tipo de obra. Assim, uma empresa de qualquer ramo de atividade (um banco ou um super-mercado, por exemplo) que contratasse, na data da licitao, um engenheiro detentor de atestado formal de ter participado da execuo, h quarenta anos atrs, de uma ponte
256 257

Substitutivo do Senado Federal ao PL n 1.491/91, art. 28, 1. Dirio do Congresso Nacional, Seo II, 22/01/1993, p. 671.

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de 10 metros de extenso, estaria habilitada, tanto quanto a mais experiente das empresas especializadas do ramo a participar da licitao para executar, por exemplo, uma nova ponte RioNiteroi, mesmo que o engenheiro, no dia seguinte licitao, deixasse a empresa. Toda a experincia tcnico-operacional das empresas de engenharia estaria reduzida a nada (...)258. Este argumento, que em alguma medida implicava na excluso de pequenas empresas ou de mdias empresas entrantes no mercado sem experincia prvia compatvel com o objeto licitado , tambm ecoou nas palavras do Deputado Federal Walter Nory (PMDB SP), segundo o qual ao se satisfazer [a habilitao tcnica das empresas] apenas com o acervo tcnico do profissional, no se d a devida importncia aos demais recursos igualmente indispensveis. A tese do Substitutivo de eliminar a capacitao tcnica operacional das empresas desestimula a manuteno da mesma e o desenvolvimento de novos tcnicos259. No momento em que a Cmara dos Deputados estava prestes a desfazer a proposta do Senado Federal no que tange qualificao tcnica, o Deputado Federal Jones Santos Neves (PL ES) chamou a ateno de seus colegas e convidou-os a uma reflexo mais aprofundada sobre o tema. Segundo ele, no que tange capacidade tcnico-operativa, a exigncia de comprovao de haver o licitante executado 50% de obra igual ou assemelhada, em poca anterior, favoreceria as grandes empresas, alijando centenas de outras da competio, a elas criando uma espcie de reserva de mercado260. Prevaleceu, no entanto, a posio segundo a qual a capacitao tcnico-operacional deveria ser comprovada mediante a apresentao, pelo licitante, de ter executado, no somatrio de at trs contratos, quantitativos mnimos no superiores a 50% daqueles previstos na mensurao e exclusivamente nas parcelas de maior relevncia tcnica ou de valor significativo, do objeto da licitao, e a 50 % das relaes quantitativos/prazo global destas, admitida a soma de atestados quando referidos a um mesmo perodo, sem limite de contratos261. At o valor de Cr$ 1.000.000.000,00262, a comprovao da capacidade tcnico-operacional seria dispensada263.

258 259

Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 16/04/1993, pp. 7577-7578 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 25/03/1993, p. 5915. 260 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 29/04/1993, p. 8327. 261 Lei n 8.666/93, art. 30, 1, b. 262 O valor est em cruzeiros, a moeda da poca. 263 Lei n 8.666/93, art. 30, 7.

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Dessa forma, foram beneficiadas pelo Congresso as mdias e grandes empresas que fossem capazes de demonstrar experincia prvia compatvel com o objeto licitado. Os dispositivos que regulamentavam o tema foram vetados e tentou-se, por meio da edio da Lei n 8.883/94, reviv-los ligeiramente distintos na forma, mas inalterados no contedo. O veto ao projeto da Lei n 8.883/94 fez remisso completa justificativa dada quando da rejeio de parcela do projeto da Lei n 8.666/93, segundo a qual a exigncia de capacidade tcnico-operacional, nos termos definidos na Lei, inviabilizaria o princpio da competio, nsito s licitaes. Isso porque haveria uma segmentao incontornvel do universo dos provveis competidores, na medida em que, embora possuindo corpo tcnico de comprovada experincia, uma empresa somente se habilitaria a concorrer se comprovasse j haver realizado obra ou servio de complexidade tcnica idntica que estivesse sendo licitada. Alm disso, segundo a justificativa do veto Lei n 8.666/93, a depender do vulto da obra, essa exigncia poderia afastar pequenos e mdios competidores, j que poderia chegar a 50% das parcelas de maior relevncia tcnica ou valor significativo. Haveria, nesse sentido, a possibilidade de direcionamento das licitaes em prol de empresas de maior porte264. O relato acima ps em evidncia uma intensa disputa sobre o grau de abertura das licitaes participao de licitantes, da qual fizeram parte o setor empresarial e as entidades profissionais (de engenheiros, arquitetos, etc.). Como visto, as mdias e grandes empresas venceram no Congresso Nacional, mas tiveram seus interesses rechaados, por duas vezes, pelo Chefe do Poder Executivo, auxiliado pela Advocacia-Geral da Unio. Em um primeiro momento, poder-se-ia imaginar que o veto a estes dispositivos legais revelaria a inteno de se ampliar ao limite o grau de participao de competidores nos procedimentos licitatrios. No entanto, observando-se a postura do Executivo por outro prisma, poder-se-ia cogitar que se pretendeu dar administrao mais liberdade para escolher os contratados. Afinal, a Lei deixaria de estabelecer, a priori, os licitantes que poderiam se habilitar.

264

Como apontado anteriormente, apesar do veto presidencial, interpretou-se que seria possvel exigir a comprovao da capacidade tcnica-operacional dos licitantes. Neste sentido, afirma Maral Justen Filho, para quem parece essa ser a nica soluo compatvel com a natureza restritiva das regras do art. 30. (...). A exigncia acerca de experincia anterior no mbito empresarial no deriva de convenincia suprimvel por parte do legislador. relevante apurar a idoneidade do licitante e submeter sua participao comprovao objetiva de atuao satisfatria anteriormente. Essa comprovao no pode fazer-se apenas por via da capacitao tcnica profissional (Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, So Paulo, Dialtica, 14 edio, 2010, pp. 437-438).

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Independentemente da motivao do Executivo, o fato que o veto baseou-se no discurso de que seria preciso potencializar o princpio da isonomia nas licitaes, evitando-se distines entre eles. A meu ver, esta interpretao equivocada. Explico-me. Subjaz ao posicionamento externado no veto presidencial a ideia de que a competio a chave para se atingir, basicamente, dois objetivos distintos: garantir que as contrataes sejam feitas pelo menor valor possvel e dificultar a ocorrncia de casos de corrupo j que os competidores, em tese, vigiariam a conduta uns dos outros. Partindo do pressuposto de que estas premissas estejam corretas algo com o qual no concordo, visto que o preo sempre poder ser manipulado e que os competidores podero, a qualquer tempo, fazer acordos entre si , como garantir que a administrao pblica faa uma boa contratao? Em outras palavras, como ter certeza de que o licitante que se habilitasse segundo estes critrios e que apresentasse a melhor proposta efetivamente pudesse 1) entregar o objeto licitado e 2) faz-lo alcanando padres de excelncia necessrios construo de obras e prestao de servios? Talvez fosse o caso de dar administrao mecanismos para que ela pudesse escolher melhor os contratados ainda que restringindo, mas no anulando a competio , com o escopo de viabilizar contrataes melhores. No defendo, no entanto, que os critrios de habilitao tcnico-operativa assumissem o formato daqueles inicialmente previstos na Lei n 8.666/93.

2.2.2.2. Demais vetos

Selecionei, dentre as 13 alteraes legislativas restantes ou seja, que no procuraram reinserir dispositivos banidos da redao original da Lei n 8.666/93 , trs casos especficos, seja por tratarem de temas relevantes, seja por conterem elementos importantes para se compreender melhor o modelo jurdico que permeia a Lei Geral de Licitaes e Contratos. O primeiro deles diz respeito definio, pela Lei n 8.666/93, do conceito de participao indireta para os fins da licitao. Confira-se o dispositivo sobre o tema:

Lei n 8.666/93

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Art. 9. No poder participar, direta ou indiretamente, da licitao ou da execuo de obra ou servio e do fornecimento de bens a eles necessrios: (...) 3 Considera-se participao indireta, para fins do disposto neste artigo, a existncia de qualquer vnculo de natureza tcnica, comercial, econmica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa fsica ou jurdica, e o licitante ou responsvel pelos servios, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e servios a estes necessrios.

A Lei n 8.883/94 objetivou modific-lo, acrescentando parte final do 3 do art. 9 da Lei n 8.666/93 a seguinte condicionante: quando houver ingerncia, subordinao ou dependncia de natureza tcnica, administrativa ou econmica de um em relao ao outro, de modo a comprometer o princpio de igualdade que rege o procedimento licitatrio. Nota-se que evidentemente se procurou flexibilizar restries legais de modo a diminuir, ao menos a priori, o rol daqueles que no poderiam participar da licitao em funo de ligaes entre o autor do projeto (bsico ou executivo) e o licitante. O Presidente da Repblica, no veto a esse dispositivo, alegou que estaria sendo acrescido Lei n 8.666/93 condio eminentemente subjetiva, capaz de gerar perplexidade na aplicao da lei e prejudicar o desenvolvimento dos processos licitatrios. Dito de outro modo, estar-se-ia tornando a lei menos objetiva, concedendo, reflexamente, mais discricionariedade administrao pblica para se verificar concretamente a ocorrncia da chamada participao indireta. A segunda tentativa de alterao da Lei n 8.666/93 que gostaria de destacar refere-se aos critrios de julgamentos a serem aplicados s contrataes de servios tcnicos especializados em que no incidisse uma das hipteses de inexigibilidade de licitao. Veja-se o dispositivo pertinente da Lei n 8.666/93:

Lei n 8.666/93 Art. 13. (...) 1 Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitao, os contratos para a prestao de servios tcnicos profissionais especializados devero, preferencialmente, ser celebrados mediante a realizao de concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao.

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A modificao que se pretendia fazer por meio da Lei n 8.883/94 consistia em substituir a parte final do dispositivo transcrito com estipulao prvia do prmio ou remunerao por ou mediante licitao dos tipos melhor tcnica ou tcnica e preo. O objetivo era dar maior flexibilidade administrao para selecionar os prestadores de servios tcnico profissionais. O veto presidencial, em suas razes, sustentou que a Lei n 8.666/93 claramente definiu como critrio de julgamento prevalecente para as licitaes o menor preo, o qual somente poderia ser afastado quando tecnicamente recomendado o caso, por exemplo, da aquisio de bens de informtica. Alm disso, afirmou que, para contrataes de servios tcnico profissionais especializados, deveriam ser utilizados os critrios de julgamento fixados na redao original da Lei Geral de Licitaes e Contratos, por serem mais transparentes. Afinal, as contrataes por tcnica ou tcnica e preo envolveriam a aplicao de critrios eminentemente subjetivos, permeveis a toda sorte de direcionamentos, o que recomenda extrema cautela na sua adoo. Por fim, de forma genrica, considerou haver um suposto risco de dano ao errio pblico. Observa-se que em ambos os casos expostos acima h o receio de que a administrao goze de qualquer tipo de liberdade para decidir, nos casos concretos, a melhor forma de licitar. Esta viso de mundo tem como ideal o gestor boca da lei, cuja nica competncia seria aplicar as normas ao caso concreto, tendo pouca ou nenhuma margem para interferir no processo de seleo dos licitantes. Dessa forma, por cautela e por receio de dar azo a casos de corrupo, o melhor seria amarrar a administrao pblica, no se atentando para os desdobramentos desta deciso para a qualidade da gesto pblica265. O ltimo dos casos a que gostaria de fazer referncia diz respeito tentativa, por parte da Lei n 8.883/94, de inserir no rol dos servios tcnico profissionais especializados os de publicidade e divulgao. O objetivo, sem sombra de dvidas, era diminuir o grau de abrangncia do dever de licitar, com isso permitindo que estes servios fossem contratados diretamente pela administrao pblica, por inexigibilidade de licitao266. Confira-se o contedo da alterao legislativa:

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preciso deixar claro que, nestes casos, no estou defendendo ou rechaando a postura do Executivo ao vetar os dispositivos da Lei n 8.666/93. Apenas procuro compreender a racionalidade que subjaz aos vetos. 266 o que autoriza a Lei n 8.666/93: Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: () II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular,

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Lei n 8.666/93 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...) VIII publicidade e divulgao

O Presidente da Repblica, na justificativa do veto, em uma tentativa de descaracterizar os servios de publicidade e divulgao como sendo tcnicos profissionais especializados, alegou que o art. 13 da Lei n 8.666/93 elencou servios de natureza eminentemente intelectual, em cuja contratao, merc do elevadssimo grau de especializao da pessoa a ser contratada, se torna de fato invivel a competio, justificando-se, assim, a inexigibilidade da licitao. Trata-se, em outras palavras, de contrataes realizadas intuitu personae, onde o que releva so as condies personalssimas do contrato, o que no ocorre, foroso convir, com os servios de divulgao, realizados por empresas integrantes de mercado nitidamente competitivo, onde sempre possvel licitar, barateando, desse modo, os custos da Administrao. A postura adotada neste caso coaduna-se com o esprito da Lei n 8.666/93, ou seja, de ampliar o grau de abrangncia do dever de licitar, acreditando-se que, por meio da licitao e, consequentemente, da competio a administrao pblica poderia realizar o negcio mais vantajoso possvel que, no ponto de vista acima expressado, seria, necessariamente, o mais barato.

2.2.3. Outras implicaes da adoo de um modelo legal maximalista

A observao do panorama das reformas da Lei n 8.666/93 revela que o fato de ela se pretender muito abrangente tratando de temas no diretamente ligados s licitaes e procurando abarcar todos os entes da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados e dos Municpios impactou no funcionamento de diversas esferas da administrao e, tambm, de polticas pblicas especficas , levando ao surgimento de uma onda de modificaes

com profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao

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em seu texto com a finalidade de torn-lo menos abrangente, ou simplesmente de ajustar o sentido de suas normas a contextos especficos. Este trao da Lei Geral de Licitaes e Contratos sobressai ainda mais em razo do seu alto grau de detalhamento e objetividade, algo que incentiva, quase que naturalmente, o surgimento de interpretaes restritivas haja vista o estimulo que se d lgica de que s permitido o que est expressamente disposto em lei e generalizantes em razo da sua vocao universalizante. Uma das evidncias mais palpveis do que se afirmou acima refere-se ao transbordamento dos efeitos da Lei n 8.666/93 para a poltica estatal de gesto do patrimnio pblico muito em funo do que dispe seu art. 17, voltado disciplina da alienao dos bens da administrao. Em linhas gerais, o dispositivo citado traz uma longa lista de condicionantes para as alienaes de bens mveis e imveis, prevendo, casuisticamente, hipteses em que elas poderiam, excepcionalmente, ser realizadas mediante dispensa de licitao. O Deputado Federal Jos Serra (PSDB SP), quando da tramitao do PL n 1.941/91, manifestou-se para apontar a impertinncia e a inconvenincia de se tratar deste assunto em uma lei geral de licitaes e contratos. Veja-se:

Fala-se em projeto de licitaes, mas, na verdade, a matria no diz respeito apenas a licitaes, mas inclui vrias outras coisas, como a alienao de bens pblicos. (...) A meu ver, no deveria ter entrado nesse projeto. (...) No se deveria descer a um nvel de detalhe que crie tantas amarras flexibilidade que a rea pblica deve ter em nosso Pas267.

A fala do Deputado revela que, a seu ver, seria um equvoco estrutural do PL disciplinar o tema das alienaes pois, dessa forma, estar-se-ia, desnecessariamente, abrindo o flanco para uma srie de polmicas desconectadas do tema central da lei que se pretendia elaborar. O transcurso do tempo, tal como aponta o grfico abaixo, confirmou as suspeitas levantadas por Jos Serra, j que o art. 17 foi um dos principais alvos das modificaes levadas cabo pela Lei n 8.666/93268.

267 268

Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 21/05/92, p. 9974. Para a elaborao do grfico, levei em considerao as 198 alteraes normativas que se tentou promover na Lei n 8.666/93 (neles foram includos os dispositivos vetados e no vetados). De modo a facilitar sua visualizao e a focar nas informaes realmente importantes, selecionei os dispositivos mais atingidos pelas leis modificadoras da Lei Geral de Licitaes e Contratos e concentrei na categoria outros os dispositivos que sofreram intervenes

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Dispositivos da Lei n 8.666/93 Modificados

(Grfico 4 Fonte: elaborao prpria)

Observa-se que o art. 17, no que tange quantidade de modificaes sofridas ou que se tentou implementar desde a edio da Lei n 8.666/93 at o momento presente, mostra que a alienao de bens pblicos, um tema que apenas tangencia o objeto central da Lei, praticamente monopolizou as alteraes legislativas, juntamente com as dispensas de licitao (art. 24 da Lei n 8.666/93)269. A grande preocupao do legislador nestas iniciativas de reforma, ao que tudo indica, foi relativizar o grau de abrangncia do dever de licitar para a alienao de bens pblicos, visto que 19 das 22 alteraes versaram sobre o tema das dispensas e inexigibilidades de licitao270. Para ilustrar esta afirmao, menciono algumas modificaes que julgo serem ilustrativas.

normativas pontuais ao longo do tempo. A expressividade da categoria outros apenas aparente, visto que ela congrega alteraes pontuais em partes distintas da lei. 269 As leis n 8.883/94, 9.648/98, 11.196/05, 11.481/07, 11.763/08 e 11.952/09 previram modificaes no art. 17 da Lei n 8.666/93. 270 Floriano de Azevedo Marques Neto, em artigo destinado a comentar o acrdo do STF em medida cautelar na ADI 927-3/RS, d notcia de que, tambm no Judicirio, houve conflitos envolvendo o art. 17 da Lei n 8.666/93. Nesta ao judicial, o Governador do Estado do Rio Grande do Sul insurgia-se contra a incidncia de uma srie de dispositivos do art. 17 a Estados e Municpios. Alegou-se, na ocasio, que eles no seriam, como anuncia a Lei n 8.666/93 em seu art. 1, normas gerais, mas normas especficas aplicveis unicamente Unio. V-se que o que realmente estava em jogo neste caso era saber se a Lei n 8.666/93 efetivamente continha apenas normas gerais. Vale ressaltar que o STF limitou-se a avaliar a constitucionalidade dos dispositivos impugnados e a suspender sua eficcia (os efeitos da medida cautelar perduram at hoje; o mrito ainda no foi julgado). Segundo Floriano, (...) o Excelso Pretrio [decidiu] com grande acerto, apesar de j referida divergncia de votos havida. Efetivamente, subverteria completamente o princpio federativo e a autonomia constitucional de Estados e Municpios pretender que a gesto e a alienao dos seus bens ficassem estritamente regradas pela norma federal, que, neste particular, extremamente detalhada, fixando critrios e ritos especficos. (Normas Gerais de Licitao Doao e Permuta de Bens de Estados e de Municpios Aplicabilidade de Disposies da Lei Federal 8.666/93 aos Entes Federados (comentrios

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A primeira delas refere-se do art. 17, 2, da Lei n 8.666/93, contida no projeto da Lei n 8.883/94271. O dispositivo inicialmente autorizava a administrao pblica a conceder direito real de uso de bens imveis, dispensada a licitao, quando o uso se destinasse a outro rgo ou entidade da administrao. O projeto da Lei n 8.883/94, por sua vez, procurou estender a dispensa s concessionrias de servios pblicos, ou a outros entes estatais quando se verificasse interesse pblico devidamente justificado, inclusive na hiptese de se tratar do programa de regularizao de posse de terra urbana. A segunda, perpetrada pela Lei n 11.196/05, procurou desta vez com sucesso alterar o mesmo dispositivo citado acima. De acordo com o novo texto, a administrao tambm poderia conceder ttulo de propriedade para alm do direito real de uso de imveis , dispensada a licitao, quando o uso se destinasse a outro rgo ou entidade da administrao pblica, qualquer que fosse a localizao do imvel. Evidencia-se, assim, a tentativa de se flexibilizar a rigidez da legislao sobre o tema e de reduzir o grau de abrangncia do dever de licitar, calibrando-a de modo a ajust-la s necessidades da administrao quanto poltica de gesto de bens pblicos. Alm disso, deve-se ressaltar que a meno ao programa de regularizao de posse de terra urbana na Lei n 8.883/94 tambm um indcio de que as disposies da Lei n 8.666/93 acabam resvalando em outras polticas pblicas, que no a de contrataes pblicas. H outros elementos que reforam esta percepo, ou seja, de que a Lei Geral de Licitaes e Contratos por ser excessivamente abrangente e universalizante, no criando nuances de procedimentos ou de contedos adaptveis aos mais variados entes da administrao pblica federal, estadual ou municipal imbrica-se indissociavelmente a polticas pblicas ou a setores especficos da administrao. Ao se olhar de perto as leis que interferiram na redao da Lei n 8.666/93, chega-se concluso de que apenas 4 do total de 15 diplomas normativos foram editados exclusivamente com o escopo de reformar, em maior ou menor intensidade, a Lei Geral de Licitaes e Contratos272. Os demais, com a exceo de dois deles273, surgiram com a finalidade primordial de
a acrdo do STF na ADIncosnt 927-3-RS), in Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, Malheiros Editores, Volume n 12, 1995, p. 180). 271 Este dispositivo foi objeto de veto do Presidente da Repblica. 272 Refiro-me s Leis n 8.883/94, 9.854/99, 11.763/08 e 12.349/10.

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disciplinar segmentos especficos da administrao pblica como os setores de energia eltrica e de saneamento bsico, por exemplo e, para tanto, viram-se obrigados a fazer alteraes cirrgicas na legislao sobre licitao e contratos em geral274. Em outras palavras, a viabilidade de certas polticas dependia, nestas situaes em particular, de adaptaes e ajustes na Lei Geral de Licitaes e Contratos.

2.2.4. Concluses parciais

O panorama traado em tpico anterior deixa transparecer que a atual Lei Geral de Licitaes e Contratos foi construda sobre uma frgil base consensual. Tem-se a impresso de que o Congresso Nacional, impulsionado por grupos e setores da sociedade especficos, aprovoua j pensando na sua reforma da a afirmao de que ela foi editada em duas etapas distintas: a primeira em 1993 e a segunda em 1994, com o surgimento da Lei n 8.883. Ocorre, no entanto, que as modificaes normativas, tal como visto, no pararam por a. Pelo contrrio, elas foram uma constante na histria da Lei n 8.666/93, marcada por incessantes disputas e conflitos. Entretanto, interessante notar que, apesar do cabo de guerra travado no Legislativo, o ncleo deste diploma normativo manteve-se, at hoje, praticamente intacto. De fato, ao que tudo indica, a Lei n 8.666/93 parece ter alcanado o mais alto grau de abrangncia do dever de licitar, abarcando as administraes direta e indireta da Unio, Estados e Municpios. Como resultado do seu mpeto universalizante, dois efeitos principais puderam ser
273

Refiro-me s Leis n 9.032/95 e 11.1079/04. Na primeira delas, previu-se, em uma lei que dispunha sobre o salrio mnimo, alteraes no art. 71 da Lei n 8.666/93, introduzindo modificaes sobre o tema da inadimplncia do contratado e da possibilidade de a administrao pblica a ele solidarizar-se. V-se, assim, que a norma sobre licitaes e contratos tomou carona num diploma normativo qualquer. J a segunda das leis acima elencadas destinada criao das chamadas Parcerias Pblico-Privadas previu alteraes no art. 56 da Lei n 8.666/93 para criar condicionantes ao uso de uma das modalidades de garantia. Nota-se, portanto, que esta lei, apesar de no ter sido editada primordialmente para alterar a Lei Geral de Licitaes e Contratos, lidou, tambm, com a poltica de contratao pblica do Estado. 274 Refiro-me s Leis n 9.648/98 (destinada reestruturao da ELETROBRS e de suas subsidirias), 10.973/04 (incentivo inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica), 11.107/05 (disciplina os consrcios pblicos), 11.196/05 (cria o Regime Especial de Tributao para a Plataforma de Exportao de Servios de Tecnologia da Informao), 11.445/07 (disciplina o setor de saneamento bsico), 11.481 (prev medidas voltadas regularizao fundiria de interesse social em imveis da Unio), 11.484/07 (dispe sobre incentivos indstria de equipamentos para a TV digital), 11.952 (dispe sobre a regularizao fundiria das ocupaes incidentes em terras situadas em reas da unio) e 12.188 (institui a Poltica Nacional de Assistncia Tcnica e Extenso Rural para a Agricultura Familiar e Reforma Agrria).

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sentidos. O primeiro deles refere-se ao enrijecimento das contrataes realizadas por entes aos quais, antes, no se cogitava impor a obrigao de licitar ao menos no no formato da Lei n 8.666/93; o segundo, diz respeito ao transbordamento dos efeitos da Lei n 8.666/93 para outras polticas pblicas, que no estritamente a de compras governamentais. Em reao aos excessos da soluo normativa trazida pela Lei n 8.666/93, grupos que se enquadravam numa das situaes anteriormente descritas e que dispunham dos meios necessrios para fazer seus pleitos chegarem ao Congresso, procuraram, a todo custo, inserir, no texto da Lei, hipteses de dispensa de licitao criando verdadeiros bolses imunes s exigncias legais , ou nuances procedimentais que se ajustassem a realidades e contextos particulares. Houve, portanto, uma srie de ajustes legais destinados a conter as pretenses universalizantes da Lei n 8.666/93. Esta no foi, no entanto, a nica linha de reforma adotada pelo Poder Legislativo. Paralelamente a ela, o Congresso uma vez mais motivado ou impulsionado por interesses determinados tentou modificar ou inserir dispositivos na Lei n 8.666/93 que em alguma medida alterassem o equilbrio de foras que havia se cristalizado nas suas normas, mexendo, basicamente, nas condies de acesso ao mercado pblico (requisitos de habilitao e critrios de julgamento). Dito de outra maneira, procurou-se fazer com que o dado viciado, previamente programado por regras jurdicas para favorecer certos grupos de licitantes, tambm passasse a conduzir as licitaes a grupos cujas pretenses no haviam sido atendidas quando do processo legislativo da Lei Geral de Licitaes e Contratos. A disputa por espao no mercado pblico, tal como visto no captulo III, tem suas razes profundas na apropriao, por grupos empresariais, dos discursos correntes poca da elaborao da Lei n 8.666/93 e que em boa medida resistiram ao tempo, haja vista os argumentos presentes nos vetos presidenciais. Segundo se alegava, as regras e princpios jurdicos deveriam ser valorizados e a corrupo cujo epicentro estaria na liberdade de que supostamente gozava a administrao para dirigir os resultados das licitaes tinha que ser combatida acima de qualquer coisa. O ltimo dos aspectos do panorama das reformas legislativas da Lei n 8.666/93 que ressalto o fato de que foi preciso mobilizar o Congresso Nacional, por diversas vezes, com o escopo de operar singelas alteraes redacionais ou, ento, voltadas a alterar, pontualmente, o contedo das normas. preciso que se diga que estes esforos desprendidos pelo parlamento

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decorrem do modelo altamente legalizado de regulao jurdica da Lei n 8.666/93. A superlegalizao faz, em geral, com que o foco do Legislativo deixe de ser apenas a fixao de grandes polticas pblicas ou diretrizes e passe a ser, tambm, gerir mincias, muito possivelmente invadindo o espao que normalmente seria do regulamento.

2.3. Contedo relevante das reformas legislativas no regime jurdico das contrataes pblicas em geral

Passo, neste momento, ao exame mais detido das principais inovaes ocorridas no mbito do regime jurdico das contrataes pblicas em geral, tenham elas ocorrido no prprio texto da Lei n 8.666/93, ou fora dele. Para dar conta desta tarefa, obedecerei ordem cronolgica dos fatos e extrairei do conjunto de modificaes normativas aquelas que importarem aos fins da pesquisa e que estiverem ligadas ao grau de abrangncia do dever de licitar e ao tratamento dado pela administrao pblica aos interessados nas contrataes.

2.3.1. Grau de abrangncia do dever de licitar

O grau de abrangncia do dever de licitar, no que tange especificamente ao regime jurdico das contrataes pblicas em geral, somente foi modificado pelos diplomas normativos que alteraram o texto da prpria Lei n 8.666/93 e pela Lei n 11.947, de 16 de junho de 2009. As Leis do Prego e das Micro e Pequenas Empresas trouxeram novidades apenas no que tange ao tratamento dado pela administrao pblica aos interessados nas contrataes. Conforme ressaltei anteriormente, procurou-se, aps a edio da Lei n 8.666/93, reduzir o grau de abrangncia do dever de licitar, principalmente por meio da criao de novas hipteses de dispensa ou inexigibilidade de licitao. A seguir, destacarei as principais alteraes normativas, chamando a ateno para seus grandes objetivos e, quando possvel, para os atores interessados em v-las aprovadas.

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Logo aps o surgimento da Lei n 8.666/93, a partir da edio da Lei n 8.883/94, o rol do art. 24 sofreu diversas modificaes importantes, seja para alterar a redao de seus dispositivos, seja para acrescentar novas hipteses de dispensa de licitao. Compilo abaixo a longa lista de casos adicionados, no transcorrer do tempo, Lei Geral de Licitaes e Contratos, em que se autorizou contrataes diretas275:

Lei n 8.666/93 Art. 24. dispensvel a licitao: () Acrscimos feitos pela Lei n 8.884/94 XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais, bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico; XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a vigncia da garantia; XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta durao em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite previsto na alnea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei; XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de comisso instituda por decreto; XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; Acrscimos feitos pela Lei n 9.648/98

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importante esclarecer que optei por transcrever apenas os dispositivos que buscaram a incluso e no apenas alterar a redao de dispositivos na Lei n 8.666/93.

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XXI - Para a aquisio de bens destinados exclusivamente a pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico. XXII - na contratao de fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica; XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. Acrscimo feito pela Lei n 10.973/04 XXV - na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica - ICT ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida. Acrscimo feito pela Lei n 11.107/05 XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao. Acrscimo feito pela Lei n 11.445/07 XXVII - na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica. Acrscimo feito pela Lei n 11.484/07 XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo. Acrscimo feito pela Lei n 11.783/08 XXIX na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas em operaes de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Fora.

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Acrscimo feito pela Lei n 12.188/10 XXX - na contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural no mbito do Programa Nacional de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrria, institudo por lei federal. Acrscimo feito pela Lei n 12. 349/10 XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princpios gerais de contratao dela constantes.

interessante notar que as hipteses de dispensa inseridas na Lei n 8.666/93, alm de serem muitas, foram bastante casusticas, fazendo referncia a eventos muito particulares impresso de dirios oficiais; aquisio de equipamentos ou peas voltadas manuteno; compras ou contrataes de servios para o abastecimento de navios, etc. Trata-se de mais um forte indcio de que a Lei Geral de Licitaes e Contratos, no seu mpeto universalizante, quis indiscriminadamente submeter tudo e todos aos mesmos rgidos procedimentos legais, praticamente obrigando entes da administrao pblica a apontar, caso a caso, supostos excessos nas pretenses da Lei em geral, situaes em que no se cogitava, anteriormente, a incidncia de normas sobre licitaes (ao menos no no formato daquelas previstas na Lei n 8.666/93). A impresso que se tem ao observar a evoluo do art. 24 que, aps a edio da Lei n 8.666/93, houve uma espcie de corrida generalizada ao Congresso Nacional com o escopo de nela abrir pequenas vlvulas de escape; como se se procurasse dar voz, via texto de lei, a um grito de afaste de mim este clice!. O curioso que a simples leitura das normas revela, ao menos na maioria dos casos, a motivao para que fossem editadas, que, a meu ver, pode ser subdividida em duas categorias276: para beneficiar entes especficos da administrao pblica277, ou para favorecer polticas pblicas mais amplas278.
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As normas em que entes especficos so claramente beneficiados tambm podem, em ltima instncia, favorecer polticas pblicas mais amplas. Cito como exemplo o inciso XXV do art. 24 da Lei n 8.666/93, dirigido especificamente s Instituies Cientficas e Tecnolgicas, mas inserido no contexto de uma poltica pblica mais abrangente voltada ao desenvolvimento de ensino e pesquisa. A segmentao a que fao meno se justifica na medida em que h casos nos quais no fui capaz de identificar, a partir do texto da Lei, entes especficos que estariam pleiteando a criao de uma nova hiptese de dispensa de licitao que lhes favorecesse. 277 Incisos XVI, XVIII, XIX, XXI, XXIII e XXIX. 278 Incisos XX, XXII, XXIV, XXV, XXVI, XXVII, XXX e XXXI.

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Na primeira categoria inserem-se, por exemplo, as Foras Armadas do Brasil (incisos XVIII, XIX e XXIX), que expressamente pleitearam pela insero, na lei, de situaes supostamente incompatveis com o tempo que os procedimentos licitatrios normalmente levariam para serem concludos. As empresas estatais, por outro lado, para que pudessem ter mais liberdade para firmar contratos com suas subsidirias e controladas, fizeram aprovar a norma contida no inciso XXIII. J o inciso XVI foi fruto do pleito da Imprensa Oficial, em que se objetivou autorizar a administrao pblica a us-la para, entre outras finalidades, imprimir o dirio oficial. Na segunda categoria esto inseridas as polticas pblicas que, para que fossem viabilizadas ou corretamente implementadas, dependeriam, em maior ou menor escala, de mais liberdade da administrao para contratar. So elas: poltica pblica de auxlio e proteo de portadores de deficincia, em que se pretendia aumentar sua incluso na fora de trabalho ativa (inciso XX); poltica pblica do setor de eltrico, em que se procurou dar liberdade para a contratao do fornecimento de energia eltrica (inciso XXII); poltica de desestatizao de servios prestados pelo Estado sade, educao, incentivo cultura, etc. , a ser promovida por meio das Organizaes Sociais (inciso XXIV); poltica pblica de incentivo inovao tecnolgica, a ser concretizada por meio da contratao das Instituies Cientficas e Tecnolgicas (inciso XXV); poltica de consrcios ou convnios de cooperao para a prestao de servios pblicos (inciso XXVI); poltica de resduos slidos, em que se buscou incentivar sua reciclagem ou reutilizao (inciso XXVII); poltica pblica de assistncia tcnica e extenso rural na agricultura familiar e na reforma agrria (inciso XXX); e, uma vez mais, poltica de incentivo inovao e pesquisa tecnolgica, a ser realizada por meio da contratao das Instituies Cientficas e Tecnolgicas (inciso XXXI). Tambm insere-se nesta categoria a hiptese de dispensa de licitao prevista pelo 1 do art. 14 da Lei n 11.947/09 fora, portanto, da Lei n 8.666/93 , em que se autorizou o uso de recursos pblicos para a compra de gneros alimentcios em benefcio da agricultura familiar e do empreendedor rural, priorizando-se os assentamentos da reforma agrria, as comunidades indgenas e comunidades quilombolas. Confira-se o dispositivo citado:

Lei n 11.947/09

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Art. 14. Do total dos recursos financeiros repassados pelo FNDE [Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao], no mbito do PNAE [Programa Nacional de Alimentao Escolar], no mnimo 30% (trinta por cento) devero ser utilizados na aquisio de gneros alimentcios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor rural ou de suas organizaes, priorizando-se os assentamentos da reforma agrria, as comunidades tradicionais indgenas e comunidades quilombolas. 1 A aquisio de que trata este artigo poder ser realizada dispensando-se o procedimento licitatrio, desde que os preos sejam compatveis com os vigentes no mercado local, observando-se os princpios inscritos no art. 37 da Constituio Federal, e os alimentos atendam s exigncias do controle de qualidade estabelecidas pelas normas que regulamentam a matria.

Apesar de tratarem de assuntos radicalmente distintos, h algo de comum entre as hipteses de dispensa de licitao surgidas aps a edio da Lei n 8.666/93: elas tm como destinatrio primordial para no dizer exclusivo entes ou programas da Unio; Estados e Municpios, quando muito, foram reflexamente beneficiados (tenho em mente o inciso XVI da Lei Geral De Licitaes e Contratos que autorizou a administrao pblica, de forma expressa, a imprimir o dirio oficial e outros documentos por ela utilizados em rgos ou entidades que a integrem e que tenham sido criados para este fim especfico). possvel, portanto, que o fato de a disciplina normativa das licitaes estar concentrada em lei federal contribua para que a Unio e seus entes tenham vantagens comparativas em relao s demais esferas federativas, que, aparentemente, tm tido mais dificuldade para fazer seus interesses ecoarem no Congresso Nacional. Outro ponto que merece ser destacado o fato de que a Lei n 8.666/93 no proibia de forma categrica boa parte dos novos casos em que se autorizou contrataes diretas. verdade que ela pretendeu impor a tudo e todos regras praticamente uniformes de licitao, abrindo pouco espao para adaptaes ou ajustes. No entanto, tambm verdade que a Lei poderia ser interpretada pela comunidade jurdica como um todo, pelos rgos de controle e pelo Judicirio de modo que o excesso de suas pretenses fosse contido quando lgico e necessrio. Ser mesmo que era essencial que a lei previsse a desnecessidade de se licitar para a aquisio de componentes ou peas fundamentais manuteno de equipamentos, durante o perodo de garantia tcnica, junto de seus fornecedores originais, quando a condio de

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exclusividade fosse indispensvel vigncia da garantia279? Penso que a resposta a esta indagao um sonoro no. Porm, compreendo as razes que levaram sua edio. Afinal de contas, a melhor maneira de se trazer segurana s contrataes baseadas numa lei restritiva e que incentiva interpretaes ainda mais estreitas criando autorizaes explcitas que sejam capazes de afastar dvidas e incertezas.

2.3.2. Tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes

O eixo das licitaes relativo ao tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes condensa a maior parte das inovaes no regime jurdico das contrataes pblicas em geral. Elas esto espalhadas, em maior ou menor grau, pelos seguintes temas: qualificao econmico-financeira; capacitao tcnica; modalidades de licitao; critrios de julgamento; modalidades de garantias; aceitabilidade de preos; e preferncias/privilgios legais. A seguir, em cada um deles, apontarei para as mudanas normativas mais significativas, de modo que seja possvel visualizar o percurso das reformas implementadas. O tema da qualificao econmico-financeira foi objeto da Lei n 8.883/94, a qual, a despeito de no ter promovido inovaes substanciais na matria, merece ser aqui mencionada pelo fato de representar a ponta do iceberg de uma acalorada discusso iniciada no processo legislativo da Lei n 8.666/93. A polmica tomou corpo no momento em que o Senado Federal, sob a relatoria do Senador Pedro Simon (PMDB RS), apresentou um substitutivo ao PL n 1.491/91, impondo como requisito de qualificao econmico-financeira aos licitantes a comprovao de, em se tratando de compras para entregas futuras ou de obras e servios de grande vulto, possurem patrimnio lquido mnimo, limitado ao valor estimado da contratao, com a finalidade de garantir o adimplemento dos contratos futuramente celebrados280. A previso desta exigencia irritou os membros da Cmara dos Deputados, em especial o Deputado Federal Walter Nory (PMDB SP), que chegou a manifestar-se dizendo que o

279 280

Lei n 8.666/93, art. 24, inciso XVII. Substitutivo do Senado Federal ao PL n 1.491/91, art. 29, 1 e 2.

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substitutivo do Senado ao admitir que o instrumento convocatrio da licitao exija que o licitante demonstre, para efeitos de habilitao, possuir patrimnio lquido mnimo limitado ao valor estimado da contratao, representa um atentado sobrevivncia de empresas de pequeno e mdio porte, que somente podero aspirar participar de licitaes relativas a compras para entrega futura de obras e servios de pequeno vulto, cujos valores no superem seus patrimnios lquidos281 (grifo meu). O Deputado Federal Luis Roberto Ponte (PMDB RS) foi alm, alegando que o fato de se permitir ao administrador desclassificar os licitantes que no possussem patrimnio lquido mnimo (deduzidos, ainda, os compromissos de outros contratos assumidos) igual ao do valor da obra ou do fornecimento de bens licitados reduziria drasticamente o universo de licitantes em especial as pequenas e mdias empresas , uma vez que, atualmente, [elas] tm possibilidade de contratar obras em valor superior a dez vezes o total de seu patrimnio282. Prevaleceu, no texto da Lei, o posicionamento dos membros da Cmara dos Deputados, tendo os requisitos de qualificao econmico-financeira sido moldados de modo a no obstruir, antecipadamente, o acesso das pequenas e mdias empresas ao mercado pblico. Dessa forma, a Lei n 8.666/93 apenas exigiu que os licitantes demonstrassem sua capacidade financeira com vistas aos compromissos a serem potencialmente assumidos, abstendo-se de instituir critrios claros e minuciosos sobre como isso se daria na prtica283. No bastasse elas terem sado vitoriosas com a aprovao da Lei n 8.666/93, procurou-se, quando da elaborao da Lei n 8.883/94, garantir, no apenas que se evitasse sua excluso a priori do certame, como tambm que a administrao pblica ficasse impedida de estabelecer parmetros mnimos para auferir o desempenho anterior dos potenciais contratados. De forma expressa, vedou-se a exigncia de valores mnimos de faturamento anterior, ndices de rentabilidade ou lucratividade284.

281 282

Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 25/03/1993, p. 5915. Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 16/04/1993, p. 7578. 283 Redao original da Lei n 8.666/93: Art. 31. A documentao relativa qualificao econmico-financeira limitar-se- a: (...) 1 A exigncia de indicadores limitar-se- demonstrao da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que ter que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato. 284 Lei n 8.666/93: Art. 31. A documentao relativa qualificao econmico-financeira limitar-se- a: (...) 1o A exigncia de ndices limitar-se- demonstrao da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que ter que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigncia de valores mnimos de faturamento anterior, ndices de rentabilidade ou lucratividade (grifo meu).

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No que diz respeito capacitao tcnica, houve, principalmente no perodo imediatamente posterior aprovao da Lei Geral de Licitaes e Contratos, inmeras tentativas de mudanas normativas. Entretanto, tal como apontado em tpico anterior, boa parte delas foram frustradas pelo veto presidencial Lei n 8.883/94. Retomo abaixo o ponto central da divergncia. Em linhas gerais, tentou-se reinserir o que estava no projeto da Lei n 8.666/93 e que havia sido vetado, ou seja, a previso de que os licitantes tivessem que comprovar a capacitao tcnico-operacional demonstrando j terem executado, no passado, obras e servios em quantitativos mnimos no superiores a 50% das parcelas de maior relevncia tcnica e valor significativo do objeto da licitao285. A insero deste dispositivo provavelmente dificultaria o acesso de pequenas empresas e de mdias empresas entrantes (sem experincia prvia compatvel com o objeto licitado) ao mercado pblico e, por oposio, favoreceria as grandes , que teriam de demonstrar j terem trabalhado em projetos semelhantes ao do objeto licitado. O Poder Executivo, em face desta ameaa, prontificou-se a novamente banir do mundo jurdico esta previso legal, favorecendo, consequentemente, os interesses do empresariado de pequeno porte, que temia perder espao no mercado pblico286. As mudanas promovidas pela Lei n 8.883/94 no texto da Lei Geral de Licitaes e Contratos sobre as modalidades de licitao foram, por seu turno, muito pontuais. De um modo geral, detalhes foram alterados287, ou, ento, ajustes foram feitos nas faixas de valores de cada uma das modalidades de licitao j existentes concorrncia, tomada de preos e convite. A grande inovao sobre este tema veio com o surgimento do prego, uma nova modalidade de licitao criada pela Lei n 10.520/02. O prego importou em novidades em vrios dos temas ligados ao eixo tratamento dado pela administrao aos interessados nas contrataes, as quais sero pontualmente exploradas neste tpico. Como sabido, a Lei n 8.666/93 no distingue o tipo de procedimento conforme o objeto contratual. dizer, contratos de compras, prestao de servios, alienaes, concesses, permisses, obras, etc., so todos, basicamente, tratados sob um nico rtulo: contrato.

285 286

Lei n 8.666/93, art. 30, inciso II. Vale ressaltar novamente que o veto presidencial foi interpretado de modo que, ainda hoje, pode-se exigir dos licitantes requisitos de qualificao tcnica-operacional. 287 Cito como exemplo as modificaes feitas no art. 23, 3 e 5.

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Fundamentalmente, o que difere uma de outra contratao apenas seu valor288. Neste sentido, as modalidades de licitao estabelecidas na Lei Geral de Licitaes e Contratos concorrncia, tomada de preos e convite289 , so determinadas apenas em funo do valor estimado da contratao, sendo que os valores so distintos tratando-se de obras e servios de engenharia e compras e servios em geral290. No prego, por sua vez, no h qualquer relao entre seu procedimento e o valor da futura contratao. Como afirma Vera Monteiro, desde que o objeto licitado se enquadre no conceito de bem e servio comum, a contratao derivada de licitao feita nesta modalidade pode envolver qualquer valor, sem limites mnimos ou mximos de dispndio preestabelecidos em lei291. Nota-se, assim, que a Lei n 10.520/02, tambm neste ponto em especfico, evitou condicionar a administrao, a priori, a rgidos critrios legais; o emprego de conceitos fluidos bens e servios comuns faz, naturalmente, com que o enfrentamento do caso concreto passe a ser extremamente relevante para a aferio de validade da soluo adotada pelo gestor pblico292. Houve, portanto, uma volta, ainda que sutil e restrita ao fato de as caractersticas do objeto importarem para a definio dos tipos de contratao, ao Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio. Neste diploma normativo, a natureza do objeto, alm do valor da contratao, era levada em conta para se definir a incidncia das concorrncias pblica ou administrativa293.

288

MONTEIRO, Vera, Licitao na Modalidade de Prego (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002), So Paulo, Malheiros Editores, 2 edio, 2010, p. 22. 289 A Lei n 8.666/93, na sua redao atual, estabelece os seguintes limites de valores determinantes da modalidade licitatria: Art. 23. As Modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: I Para obras e servios de engenharia: a) convite: at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil Reais); b) tomada de preo: at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil Reais); c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil Reais); II para compras e servios no referidos no inciso anterior: a) convite: at R$ 80.000,00 (oitenta mil Reais); b) tomada de preo: at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil Reais); c) concorrncia: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil Reais). 290 Idem, p. 82. 291 Idem, p. 83. 292 Vera Monteiro, em seu Licitao na Modalidade de Prego (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002), p. 86, d notcia de que o Tribunal de Contas da Unio TCU j afirmou que a anlise sobre a definio da abrangncia do termo comum relativamente discricionria, cabendo ao administrador a classificao dos objetos que se enquadram nesta categoria. A autora refere-se ao Acrdo 313/2004, Plenrio, Processo TC-012.678/2002-5, rel. Min. Benjamin Zymler, DJU 7.4.2004. 293 Regulamento Geral de Contabilidade Pblica, art. 738.

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O prego, por estas e por outras razes, impactou profundamente no mundo das contrataes pblicas, sendo, hoje, amplamente empregado no cotidiano da administrao294. Ocorre, no entanto, que o potencial conferido por Lei a esta nova modalidade licitatria no foi completamente explorado ao menos na esfera federal. Isso porque o Regulamento da Licitao na Modalidade de Prego expressamente excluiu, na rbita da Unio, seu uso para obras e servios de engenharia295 algo no vedado pela Lei n 10.520/02296. Dessa forma, pode-se dizer que o prego teve seus efeitos mitigados apesar de ter invertido, como se ver, a lgica da Lei n 8.666/93. Afinal, os contratos de obras pblicas amplamente tidos como centrais 8.666/93297 continuaram sendo disputados por privados com base nas regras da Lei Geral de Licitao e Contratos. Em outras palavras, as condies de acesso a uma parte substancial do mercado pblico continuaram inalteradas. curioso notar que as reformas no regime jurdico das contrataes pblicas em geral no trouxeram novidades significativas no que tange aos critrios de julgamento, tendo prevalecido o de menor preo para a seleo de licitantes. Entretanto, o prego, apesar de t-lo mantido, encarou-o de uma maneira completamente distinta. Afirmo isso principalmente em funo de dois elementos contidos na Lei do Prego: a inverso de fases nos procedimentos licitatrios e a previso de lances, algo vedado pela Lei n 8.666/93. Explico-me. A Lei do Prego inverteu as fases das licitaes tal como previstas na Lei n 8.666/93298 , determinando que primeiramente seriam analisados os documentos das propostas para, to somente, serem verificados os documentos de habilitao. Tem-se, assim, que apenas o licitante que tivesse apresentado a melhor proposta passaria pelo escrutnio da administrao pblica, que checaria o atendimento dos requisitos previstos no edital299. E para a seleo da melhor proposta autorizou-se a realizao de lances verbais e sucessivos por parte de quem tivesse feito a oferta

294

Basta mencionar que 29% das licitaes da Unio, entre os meses de janeiro e dezembro de 2009, foram realizadas sob a modalidade do prego. Dados extrados da Exposio de Motivos da Medida Provisria n 495/10. 295 Decreto Federal n 3.555/00, art. 5. 296 Idem, p. 94. 297 Vera Monteiro, em seu Licitao na Modalidade de Prego (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002), p. 22, compartilhando deste diagnstico, afirma que sempre se reconheceu que o foco central da Lei 8.666 so os contratos de obras pblicas, apesar de ela ser aplicvel a um amplo leque de contratos com objetos muito distintos entre si. 298 Lei n 8.666/93, art. 43. 299 Lei n 10.520/02, art. 4, incisos VII e XIII.

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de valor mais baixo e, tambm, daqueles cujas ofertas tivessem os preos at 10% superiores quela300. V-se, assim, que ao ser abandonada a racionalidade da Lei n 8.666/93 segundo a qual primeiro seriam verificados os documentos de habilitao dos licitantes para, somente ento, serem julgadas as propostas previamente submetidas administrao em envelopes lacrados rompeu-se com um importante mecanismo usado para selecionar o universo dos competidores e para controlar a voltagem da competio301. O prego efetivamente levou srio o critrio de julgamento baseado no menor preo, aumentando os incentivos para a reduo dos valores despendidos pela administrao nas contrataes pblicas. A Lei n 8.883/94, ao modificar a Lei n 8.666/93, colocou um ponto final a uma forte controvrsia surgida no Congresso Nacional quando da tramitao do PL n 1.491/91, firmando no cenrio das contrataes pblicas uma nova e importante modalidade de garantia. Refiro-me ao chamado seguro-garantia. A discrdia iniciou-se, uma vez mais, a partir da apresentao do substitutivo do Senado Federal ao Projeto de Lei, o qual passou a prever que, a critrio da administrao pblica, poderia ser exigida a prestao de seguro-garantia pelo licitante que cobriria, no mnimo, 15% do valor do contrato, em contrataes de obras e servios de grande, mdio ou pequeno vulto302. Uma parcela dos congressistas, como o Senador Pedro Simon (PMDB RS), acreditava que a administrao deveria ter a prerrogativa de optar pela modalidade de garantia que melhor se compatibilizasse ao objeto do contrato303, sendo que, no caso do seguro-garantia, o piso de 15% seria indispensvel sua implantao304. Outros, como o Deputado Federal Luis Roberto Ponte (PMDB RS), consideraram esta redao excessiva, pois o dispositivo permitiria que o seguro300 301

Lei n 10.520/02, art. 4, incisos VIII e IX. Vale ressaltar que as propostas apresentadas por meio de envelopes so imutveis (art. 43 da Lei n 8.666/93). 302 Substitutivo do Senado Federal ao PL n 1.491/91: Art. 54. A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatrio, poder ser exigida a prestao de garantia nas contrataes de obras, servios e compras. 3 O seguro-garantia, que cobrir, no mnimo, quinze por cento do valor do contrato, ser exigido na contratao de obras e servios de grande vulto, podendo ainda ser exigido na contratao de obra e servio de mdio e pequeno vulto, desde que sua necessidade seja justificada em prvio parecer tcnico constante do processo e, principalmente, no contemple custo ou valor de cobertura que impea ou restrinja a participao de qualquer interessado e que atenda aos demais requisitos do instrumento convocatrio. 303 Grfica do Senado Federal, Parecer da Comisso de Constituio, Justia e Cidadania em relao ao Projeto de Lei da Cmara n 59/1992, 16/12/1992, p. 2. 304 Foi o que afirmou o Deputado Federal Walter Nory (Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 06/05/1993, p. 8953).

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garantia chegasse a 100% do valor do objeto da licitao, contribuindo para alijar do certame empresas de menor porte305. Tendo em vista o impasse acerca do percentual do valor da obra passvel de ser exigido nesta modalidade de garantia, optou-se, simplesmente, por suprimi-lo da redao do Projeto de Lei aprovado pelo Congresso Nacional, o qual se limitou a dizer que o seguro-garantia seria aplicvel a obras e servios de grande, mdio e pequeno vulto306. Em face da falta de qualquer critrio objetivo para orientar o administrador pblico na fixao do valor da cobertura e por se verificar o favorecimento a grandes empreiteiras, o Presidente da Repblica decidiu vetar o dispositivo. Contudo, com a aprovao da Lei n 8.883/94, finalmente foi inserido o seguro-garantia na Lei Geral de Licitaes e Contratos, que o restringiu a obras, servios e fornecimentos de grande vulto, desde que envolvessem alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, limitado a at 10% do valor do contrato307. Fica evidente a partir da leitura da norma que se evitou contrariar os interesses das pequenas e mdias empreiteiras visto que esta modalidade de seguro no se aplicaria a obras de mdio ou pequeno porte e que a Lei a ela imps um teto , impedindo que barreiras legais fossem erigidas de modo a bloquear seu acesso ao mercado pblico. Modificaes interessantes no tema da aceitabilidade de preos foram implementadas pela Lei n 8.883/94 e pela Lei n 9.648/98, principalmente no que diz respeito fixao, pelo edital, de preos unitrios e globais mnimos e mximos. Inicialmente, previu a Lei n 8.666/93 que o
305

Este foi o posicionamento do Deputado Luis Roberto Ponte (Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 16/04.1993, p. 7579). O Deputado Federal Paulo Heslander argumentou no mesmo sentido, dizendo o seguinte: (...) no concordamos com a fixao do percentual em 15%, o que fatalmente levar ao monitoramento das concorrncias pblicas, especialmente daquelas que dizem respeito a obras de grande vulto, asfixiando tambm as pequenas e mdias empresas (Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 06/05/1993, p. 8949). Cito, tambm, um excerto da fala do Deputado Federal Jonas Santos Neves: (...) o Partido Liberal j se manifestou contrariamente a esta matria, por entender que o percentual de 15% excessivo e inviabilizar a participao das mdias e pequenas empresas nas licitaes. (Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 06/05/1993, p. 8949). 306 Redao original do Projeto de Lei aprovado pelo Congresso Nacional: Art. 56 (...) 3 O seguro-garantia ser exigido na contratao de obras e servios de grande vulto, podendo ainda ser exigido na contratao de obra e servio de mdio e pequeno vulto, desde que a sua necessidade seja justificada em prvio parecer tcnico constante do processo e, principalmente, no contemple custo ou valor de cobertura que impea ou restrinja a participao de qualquer interessado e que atenda aos demais requisitos do instrumento convocatrio. 307 Lei n 8.666/93: Art. 56 (...) 3 Para obras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, demonstrados atravs de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no pargrafo anterior poder ser elevado para at dez por cento do valor do contrato.

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edital teria, obrigatoriamente, que indicar apenas o critrio de aceitabilidade de preos unitrios e global308. Posteriormente, com a edio da Lei n 8.883/94, alterou-se o dispositivo de modo a acrescentar sua redao um impedimento: o de serem fixados preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a preos de referncia. Mais recentemente, com a edio da Lei n 9.648/98, adicionou-se ao dispositivo a permisso de que o edital fixasse preos mximos. No ano de 2006, deu-se uma curiosa guinada no curso das reformas jurdicas sobre licitaes no Brasil. Os mecanismos de contrataes pblicas, pela primeira vez, passaram a ser utilizados para fins outros que no exclusivamente o de satisfazer as necessidades, mediatas ou imediatas, da administrao, seja por meio de compras, da realizao de obras, da prestao de servios ou de alienaes. Com a edio da Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006 o chamado Estatuto das Micro e Pequenas Empresas , idealizou-se utilizar o poder de compra do Estado para incentivar o desenvolvimento dos micro e pequenos negcios, privilegiando seu acesso ao mercado pblico. Antes de avaliar o que dispe este diploma normativo sobre o tema, penso ser relevante retomar a origem deste debate, que se encontra no processo legislativo da Lei n 8.666/93. O Senado Federal, ao apresentar um substitutivo ao PL n 1.491/91, nele introduziu, como critrio primordial de desempate entre as propostas, a preferncia s microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei309. Como no poderia deixar de ser, seguiram-se inmeras manifestaes e reaes favorveis e contrrias proposta. Prevaleceu, no entanto, o posicionamento que pode ser bem sintetizado pela fala do Deputado Federal Walter Nory (PMDB SP):

O substitutivo do Senado estabelece preferncia para as microempresas nas licitaes. O art. 179 da Constituio Federal j estabelece um tratamento beneficiado para as microempresas e empresas de pequeno porte ao recomendar a simplificao de suas
308 309

Lei n 8.666/93, art. 40, inciso X. Substitutivo do Senado Federal ao PL n 1.491/91: Art. 3 A licitao se destina a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica, e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da motivao, da legalidade, da moralidade, da probidade, da igualdade, da impessoalidade, da publicidade, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos. 2. Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente: a) aos bens e servios produzidos ou prestados por microempresas ou por empresas de pequeno porte, assim definidas em lei.

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obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias. Estes incentivos devem ser objeto de lei especfica. A lei para as licitaes tem por objeto assegurar que a Administrao Pblica receba a proposta que lhe seja mais vantajosa. E, cabe a ela, dentro deste contexto, ater-se preferncia determinada pelo art. 171, 2, da C.F., que estabelece na aquisio de bens e servios, o Poder Pblico dar tratamento preferencial nos termos da lei a empresa brasileira de capital nacional310, no fazendo distino quanto ao seu porte311.

Conclui-se que o Legislativo optou pela excluso do critrio de desempate em prol das micro e pequenas empresas, pois 1) a licitao no se prestaria a criar incentivos para tal seria preciso editar uma lei especfica e 2) a CF, em uma interpretao restritiva, somente permitiria o tratamento preferencial restrito s empresas brasileiras de capital nacional. V-se que o Congresso Nacional estava pouco receptivo s demandas das micro e pequenas empresas. Superado o suposto bice imposto pela CF por meio da edio da Emenda Constitucional n 6, de 1995, editou-se, em 2006, o Estatuto das Micro e Pequenas Empresas que, entre outras coisas, disps sobre o acesso deste nicho empresarial ao mercado pblico, a elas conferindo privilgios em licitaes. Em linhas gerais, as micro e pequenas empresas foram beneficiadas de quatro formas distintas. A primeira, retomando a redao que se pretendeu dar Lei n 8.666/93, a elas conferindo preferncia nas contrataes, na hiptese de empate. A novidade, neste caso, que a Lei Complementar n 123/06 criou uma espcie de empate ficto, que ocorreria mesmo que elas apresentassem propostas iguais ou at 10% superiores mais bem classificada ou at 5% superiores, no caso do prego312. A segunda, refere-se possibilidade de serem realizadas licitaes restritas participao de microempresas ou empresas de pequeno porte, desde que o valor da contratao no ultrapassasse R$ 80.000,00. O terceiro benefcio concedido pela Lei disse respeito alternativa de se exigir dos licitantes a subcontratao de micro ou pequenas empresas at o limite de 30% do total licitado. O quarto e ltimo privilgio previsto a este nicho
310

O art. 171 da Constituio Federal foi revogado pela Emenda Constitucional n 6, de 1995, desaparecendo do texto constitucional a referncia empresa brasileira de capital nacional. 311 Dirio do Congresso Nacional, Seo I, 25/03/1993, p. 5914. 312 Lei Complementar n 123/06: Art. 44. Nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte. 1o Entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10% (dez por cento) superiores proposta mais bem classificada. 2o Na modalidade de prego, o intervalo percentual estabelecido no 1o deste artigo ser de at 5% (cinco por cento) superior ao melhor preo.

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empresarial consistiu na possibilidade de se prever, nas licitaes, cotas de at 25% do objeto para a contratao de micro e pequenas empresas313. curioso notar que este diploma normativo foi, em alguma medida, uma reao das micro e pequenas empresas Lei do Prego, a qual criou, para contrataes de bens e servios comuns, um regime de intensa competio. A Lei das Micro e Pequenas Empresas, alm das inovaes acima elencadas, protegeu este nicho empresarial da guerra de preos, visto que a ele deu a palavra final: a micro ou pequena empresa mais bem classificada no certame passou a ter a possibilidade de aps encerrados os lances, apresentar nova proposta314. Seguindo em alguma medida o precedente aberto pela Lei Complementar n 123/06, o Poder Executivo, valendo-se da edio de uma medida provisria315 posteriormente convertida na Lei n 12.349, de 15 de dezembro de 2010 , decidiu modificar o texto da Lei n 8.666/93 com o escopo de utilizar o poder de compra do Estado para outro fim, este muito mais abrangente do que o anterior: incentivar o desenvolvimento nacional. A ideia, grosso modo, era moldar os procedimentos licitatrios para apoiar a poltica industrial idealizada pelo Governo Federal, algo que fica evidente a partir da leitura da exposio de motivos da medida provisria, que traz elementos importantes para a compreenso dos objetivos almejados pelo Poder Executivo. L consta que h a necessidade de serem adotadas medidas que agreguem ao perfil de demanda do setor pblico diretrizes claras atinentes ao papel do Estado na promoo do desenvolvimento econmico e no fortalecimento de cadeias produtivas de bens e servios domsticos. Neste contexto, torna-se particularmente relevante a atuao privilegiada do setor pblico com vistas instituio de incentivos pesquisa e inovao que, reconhecidamente, consubstanciam poderoso efeito indutor ao desenvolvimento do pas. A anlise detida de algumas das alteraes promovidas pela Lei n 12.349/10, revela, de fato, que este foi o vetor da reforma posta em prtica.
313

Lei Complementar n 123/06: Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administrao pblica poder realizar processo licitatrio: I - destinado exclusivamente participao de microempresas e empresas de pequeno porte nas contrataes cujo valor seja de at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratao de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual mximo do objeto a ser subcontratado no exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; III - em que se estabelea cota de at 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratao de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisio de bens e servios de natureza divisvel. 314 Lei Complementar n 126/06, art. 45, 3. 315 Medida Provisria n 495, de 19 de julho de 2010.

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Isso fica evidente na nova redao do caput do art. 3 da Lei n 8.666/93, no qual acrescentou-se como nova finalidade da licitao para alm dos objetivos tradicionais de garantir a isonomia e a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao , a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel. Uma das formas previstas para se alcanar esta meta foi o estabelecimento de margem de preferncia que no poder ultrapassar o montante de 25% sobre o preo do objeto a ser contratado316 para produtos manufaturados e para servios nacionais, devendo-se, para tanto, levar em considerao a gerao de emprego e renda; o efeito na arrecadao de tributos federais, estaduais e municipais; o desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas; o custo adicional dos produtos e servios; e a anlise retrospectiva dos resultados alcanados317. A Lei n 12.349/10 operou profundas transformaes no instituto das licitaes, para alm das acima citadas. Observ-las e compreend-las fundamental, pois, a meu ver, elas apontam, como um farol, para um dos possveis futuros das contrataes pblicas no Brasil ao menos no que diz respeito ao seu regime geral. Apesar de ter desenvolvido uma anlise consideravelmente superficial do diploma normativo um estudo mais aprofundado fugiria ao escopo deste trabalho , arrisco-me a apontar duas tendncias que nele verifiquei. Uma delas refere-se flexibilizao do critrio de menor preo para a seleo das propostas pela administrao pblica, algo j observado quando da edio da Lei Complementar n 123/06. Pouco a pouco, parece ganhar fora a noo de que a melhor contratao no necessariamente a mais barata ao menos no em todos os casos; tudo indica que a ideia que permeou tanto o Decreto-Lei n 200/67, quando o Decreto-Lei n 2.300/86, segundo a qual a boa contratao aquela que mais se afina ao interesse pblico para isso importando no apenas seu valor, mas tambm sua qualidade e a relao custo/benefcio , est voltando a fazer parte do discurso jurdico318.

316 317

Lei n 8.666/93, art. 3, 7 e 8. Lei n 8.666/93, art. 3, 5 e 6. 318 Em verdade, o discurso jurdico consubstanciado na doutrina, por exemplo segundo o qual a melhor contratao nem sempre aquela que representa o menor dispndio para a administrao nunca deixou de existir. Cito, a ttulo exemplificativo, um excerto da obra Licitao e Contrato Administrativo, de Carlos Ari Sudnfeld, p. 150: A Lei Federal 8.666/93, ao definir os objetivos da licitao, deixou assentado, com clareza, destinar-se ela a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao (art. 3 - caput). Em princpio, imagina-se como a melhor proposta a que importe em menor dispndio para a Administrao. Porm, a complexidade da vida negocial se incompatibiliza com o mecanismo dessa afirmao. Nem sempre a proposta de menor valor financeiro, colhida em uma licitao, traduz o melhor negcio.

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A segunda delas, diz respeito ao uso do poder de compra do Estado que, apenas para fins ilustrativos, despendeu entre os meses de janeiro e dezembro de 2009 R$ 57,6 bilhes319 para fins outros que no apenas o de suprir as demandas da administrao por obras, servios, alienaes, etc., aumentando-se com isso seu poder de ingerncia no domnio econmico. Tratase de um instrumento que se pretende capaz de induzir comportamentos e de incentivar setores especficos da sociedade, flexibilizando-se, assim, a interpretao de que administrao vedado fazer distines entre os potenciais contratados afinal de contas, isto que, no limite, os critrios normativos estabelecidos na Lei Complementar n 123/06 e na Lei n 12.349/10 fazem320.

2.4. Concluses parciais

Inmeras foram as modificaes normativas realizadas no regime jurdico das contrataes pblicas em geral, resultando, como visto, em um amplo e rico material de pesquisa. O exerccio de organiz-las segundo os dois principais eixos das licitaes e de coloc-las em perspectiva revelou os principais traos dos movimentos de reformas legislativas ocorridas nos ltimos 18 anos. De forma sucinta, os elencarei abaixo. O perodo que se seguiu ao surgimento da Lei Geral de Licitaes e Contratos foi marcado pela abertura de sucessivas vlvulas de escape sua rigidez materializadas nas hipteses de dispensa de licitao , criadas em face das nuances nos casos concretamente enfrentados pela administrao pblica com o escopo de abrandar a vontade, da Lei, de expandir ao infinito o grau de abrangncia do dever de licitar. Ao se colocar uma lupa de aumento sobre o texto dos novos casos de contratao direta, v-se, com relativa nitidez, os interesses que pleitearam pela sua aprovao no Congresso
Desde logo, porque o interesse central da Administrao pode ser a qualidade do produto ou servio, hiptese em que a proposta mais vantajosa ser no a de menor preo, mas a de melhor qualidade. Ocorre, no entanto, que, pelo fato de a Lei n 8.666/93 ter privilegiado em larga medida o critrio do menor preo, limitando o uso da tcnica a casos excepcionalssimos, ficou difcil justificar, em face das particularidades dos casos concretos e das necessidades da administrao, contrataes por critrios outros que no exclusivamente o de menor preo. 319 Os dados foram extrados da Exposio de Motivos da Medida Provisria n 495, posteriormente convertida na Lei n 12.349/10. 320 Esclareo que no estou manifestando, neste momento, juzo de valor; meu objetivo, aqui, apenas constatar a realidade, tal como a percebo.

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Nacional, os quais, em geral, disseram respeito a entes ou polticas diretamente ligadas Unio; Estados e Municpios, apesar de enfrentarem enormes dificuldades nas suas contrataes pblicas, parecem ter tido mais dificuldade de se fazerem ouvir no Congresso ou ento, de se articularem de modo a fazer demandas organizadas junto ao Poder Legislativo. O fato de as licitaes serem majoritariamente disciplinadas por lei federal, ao que tudo indica, tem contribudo para reforar distores no sistema de contrataes pblicas em especial entre as esferas federativas. A anlise das alteraes normativas pontualmente realizadas no regime jurdico das contrataes pblicas em geral deixou transparecer que se travou uma espcie de cabo de guerra no Congresso Nacional. De um lado, havia aqueles que lutaram para alterar o equilbrio de foras solidificado na redao da Lei Geral de Licitaes e Contratos; do outro, os que buscaram a manuteno do status quo. As empreiteiras emergentes, na condio de mais beneficiadas pela Lei n 8.666/93 tal como visto no Captulo III , ocuparam, aps sua edio, posio de trincheira: defenderam e, quando possvel, ampliaram seus privilgios. Fica evidente, no caso especfico dos critrios legais de qualificao econmicofinanceira, a inteno de marcar posio. Com a aprovao da Lei n 8.883/94 espcie de segundo tempo do processo legislativo que resultou na Lei n 8.666/93 , alterou-se a Lei Geral de Licitaes e Contratos para reforar a inteno da norma, a saber, impedir que empreiteiras de menor porte fossem inabilitadas pelo poder pblico em funo de altas exigncias de qualificao econmico-financeira321. No que tange ao seguro-garantia, consolidou-se, tambm com a edio da Lei n 8.883/94, a soluo normativa segundo a qual o seguro-garantia seria exigvel apenas a obras, servios e fornecimentos de grande vulto, desde que envolvessem alta complexidade tcnica e riscos financeiros considerveis, respeitando-se o teto de 10% do valor do contrato percentual quase irrisrio322. Nota-se que a deciso tomada foi em sentido contrrio a que inicialmente havia se desenhado no processo legislativo da Lei n 8.666/93 autorizando o uso desta modalidade de

321 322

Lei n 8.666/93, art. 31, 1. Lei n 8.666/93, art. 56, 3.

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garantia para obras e servios de grande, mdio e pequeno vulto, fixado em percentual mnimo de 15% do valor do objeto licitado. V-se, assim, que a deciso final do Congresso impediu que a administrao, nas suas contrataes, fizesse exigncias que fossem prejudiciais aos interesses das empreiteiras de menor porte em tese, pequenas e mdias. O tema da qualificao tcnica-operacional tambm voltou tona em 1994. Novamente tentou-se, sem sucesso, estampar na Lei a exigncia de os licitantes demonstrarem, por meio de atestados, experincia prvia. A despeito do veto presidencial, interpretou-se que seria possvel verificar a capacidade tcnica-operacional dos licitantes. Como visto, a medida prejudicaria as pequenas e mdias empreiteiras entrantes no mercado pblico, em benefcio das empreiteiras de maior porte. A edio da Lei do Prego, no entanto, foi um importante revs s empreiteiras emergentes apesar de seus efeitos terem sido mitigados pelo edio de um decreto federal impedindo que obras e servios de engenharia, apenas no mbito da Unio, fossem licitados por prego. Isso porque esse diploma normativo rompeu com a lgica da Lei n 8.666/93, instituindo uma disputa efetiva por contratos pblicos e aumentando os incentivos para a reduo de dispndios por parte da administrao. curioso notar que, com o prego, a administrao pblica reassumiu o papel de protagonista nas reformas em matria de licitaes pblicas, o qual havia sido abandonado quando da edio da Lei n 8.666/93. Afinal, esta nova modalidade de licitao, vista pela primeira vez na Lei Geral de Telecomunicaes, foi expandida a toda a administrao em funo do envolvimento e empenho do Poder Executivo, que, para tanto, se valeu, inclusive, de medidas provisrias323. Desse modo, conclui-se que, em 1993, houve verdadeiro desvio de rota, j que a administrao havia conduzido todas as grandes mudanas normativas no sistema de contrataes
323

Vera Monteiro comenta o percurso das reformas que desaguaram na Lei do Prego: Aps quase dois anos e meio de resultados positivos na ANATEL [Agncia Nacional de Telecomunicaes], o Governo Federal decidiu estender a nova modalidade [prego] para toda a Administrao Pblica. Optou pela via da medida provisria, ao invs de proceder a uma ampla reviso do sistema de compras governamentais. Assim, surgiu a Medida Provisria 2.026, em 4.5.2000, reeditada pelo Governo Federal ms a ms, por 18 meses consecutivos. Nela veio a autorizao para que os outros rgos da Administrao Federal adotassem a nova modalidade licitatria (Licitao na Modalidade de Prego (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002), So Paulo, Malheiros Editores, 2 edio, 2010, p. 36). .

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pblicas at ento. A iniciativa de reforma parlamentar e a ausncia de um governo slido e organizado podem ser apontados como os principais ingredientes que viabilizaram a captura da Lei n 8.666/93 por interesses privados em detrimento da gesto pblica. preciso dizer, contudo, que o prego enfrentou resistncias e desencadeou reaes. Uma delas foi a Lei das Micro e Pequenas Empresas que, para este nicho empresarial, reduziu a intensidade da competio nos procedimentos licitatrios na modalidade prego. As micro e pequenas empresas passaram a ter a possibilidade de, uma vez terminada a fase dos lances, cobrir a melhor proposta e, assim, vencer o certame. A Lei das Micro e Pequenas Empresas, ao criar privilgios a esta categoria empresarial, deu incio a um interessante fenmeno posteriormente retomado por outro diploma normativo: a modelagem dos procedimentos licitatrios com a finalidade de utilizar o poder de compra do Estado para polticas pblicas especficas. Em 2006 utilizou-se das licitaes para impulsionar as micro e pequenas empresas; em 2010, com a Lei n 12.349, fez-se uma grande reforma na Lei n 8.666/93 de modo a incentivar, via contrataes pblicas, o desenvolvimento econmico nacional324.

3. Reformas legislativas no regime jurdico das contrataes pblicas especficas

Ao tentar visualizar os movimentos das reformas legislativas ocorridas no mbito do regime jurdico das contrataes pblicas em geral, penso ter dado conta da tarefa de abarcar uma parcela significativa, verdade da realidade das contrataes pblicas no Brasil. Ocorre, no entanto, que esta no passa de uma das faces da moeda; outra, quela complementar, a das mudanas sentidas no regime jurdico das contrataes pblicas especficas. A adequada compreenso do direito administrativo contratual contemporneo no qual se inserem as normas sobre licitaes depende, inevitavelmente, de um estudo mais aprofundado e extenso, que abranja ambas as vertentes de reforma a que fiz meno.
324

As caractersticas da Lei n 12.349/10 e dos mecanismos por ela idealizados para a promoo do desenvolvimento nacional foram abordadas por Tatiana Matiello Cymbalista, Marina Fonto Zago e Fernanda Esbizaro Rodrigues em artigo intitulado O poder de compra estatal e a margem de preferncia para produtos e servios nacionais introduzida na lei de licitaes, in Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, Editora Forum, Volume n 35, jul./set. 2011.

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Antes de explorar o objeto de estudo central deste tpico, preciso situ-lo no contexto mais amplo no qual est inserido e do qual em boa medida decorre. Trata-se de um exerccio que me parece fundamental visualizao da razo de ser do prprio movimento de transformaes legislativas, pois analis-lo isoladamente, em apartado do seu entorno, possivelmente levaria mitigao de sua importncia e das implicaes e consequncias que dele decorrem.

3.1. O fenmeno de diferenciao da administrao e a eroso do modelo unitrio de contrataes pblicas

A dcada de 1980, marcada, no Brasil, por crises e transformaes, foi o nascedouro de uma nova forma de gesto pblica, que preconizava formas mais diversificadas de organizao governamental, dotadas de maior autonomia e diferenciao, dentre as quais incluram-se a emergncia das parcerias com segmentos da sociedade e correspondentes mecanismos de orientao e regulao tais como foco no beneficirio, orientao para resultados e responsabilizao325. O aprofundamento do cenrio de convulses (de cunho fiscal, poltico, econmico e tico) na dcada de 1990 somado ao crescente dficit institucional e aos desafios de desenvolvimento, impulsionou e deu capital poltico para que, no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, se implementasse a famosa Reforma do Estado ou Reforma Gerencial, tal como denominada por um dos seus principais mentores, o Ministro Bresser-Pereira326 , responsvel por colocar em maior evidncia o que denominei de eroso do modelo unitrio de contrataes pblicas327.

325

Cf. MARTINS, Humberto Falco, CUNHA JNIOR, Luiz Arnaldo Pereira, Organizao Governamental Problemas e solues em perspectiva conceitual da Administrao Pblica brasileira, in MODESTO, Paulo, Nova Organizao Administrativa Brasileira, Belo Horizonte, Editora Forum, 2 edio, 2010, p. 357. 326 Luis Carlos Bresser-Pereira foi o Ministro da Administrao e Reforma do Estado do governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, entre os anos de 1995 e 1998. 327 Cf. MARTINS, Humberto Falco, CUNHA JNIOR, Luiz Arnaldo Pereira, Organizao Governamental Problemas e solues em perspectiva conceitual da Administrao Pblica brasileira, in MODESTO, Paulo, Nova Organizao Administrativa Brasileira, Belo Horizonte, Editora Forum, 2 edio, 2010, p. 357.

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Neste perodo, novos entes despontaram no horizonte da organizao administrativa brasileira, como as agncias reguladoras328 e as organizaes sociais, e figuras j antigas, como as empresas estatais, ganharam, em geral, novas feies329. Noutras palavras, as figuras administrativas dispostas no Decreto-Lei n 200/67, at ento o principal marco regulador da estrutura da administrao pblica, perderam parte de sua centralidade330. O vetor adotado pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, como bem sintetizou Humberto Falco Martins e Luiz Arnaldo Pereira da Cunha, foi criar um regime burocrtico para o ncleo estratgico ou administrao direta , e regimes gerenciais para a administrao indireta, com agncias executivas autnomas vinculadas por contrato de gesto331; e regimes de parceria com entes de cooperao e colaborao como as organizaes sociais, tambm mediante contrato de gesto332. O Estado, visto como epicentro dos problemas econmicos, deveria, segundo as diretrizes da reforma, passar, sempre que possvel, da condio de provedor direto para a de regulador e indutor indireto dos processos de mercado333.

328

Foram, pouco a pouco, sendo criadas diversas agncias reguladoras no mbito federal. Cito algumas delas: Agncia Nacional de Telecomunicaes; Agncia Nacional de Energia Eltrica; Agncia Nacional de Sade Suplementar. 329 Ao mencionar as empresas estatais tenho em mente, por exemplo, a Petrobrs. A Lei n 2004, de 3 de outubro de 1953, dispunha que era monoplio da Unio a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e outros hidrocarbonetos fludos raros, existentes no territrio nacional e a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro (art. 1, incisos I e II) e que este monoplio deveria ser exercido por meio do Conselho Nacional do Petrleo e por meio da Petrobrs (art. 2, incisos I e II). Com a edio da Emenda Constitucional n 9, de 9 de novembro de 1995, manteve-se o monoplio da Unio sobre as jazidas de petrleo, mas autorizou-se sua explorao por empresas estatais ou privadas a serem contratadas (art. 177, 1, da Constituio Federal). Com o surgimento da Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997 (Lei do Petrleo), foi criado um novo marco regulatrio para o setor do petrleo, impondo Petrobrs a necessidade de desempenhar suas atividades em regime de competio, antes inexistente. 330 Cf. SCHAPIRO, Mario Gomes, Novos Parmetros para a Interveno do Estado na Economia, So Paulo, Editora Saraiva, 2010, p. 165. 331 O contrato de gesto, tal como idealizado por Bresser-Pereira, seria, nas suas palavras, o instrumento que o ncleo estratgico usa para controlar as atividades exclusivas realizadas por agncias e as no-exclusivas atribudas a organizaes sociais (...). Nas agncias, o ministro nomeia o diretor-executivo e assina com ele o contrato de gesto; nas organizaes sociais, o diretor-executivo escolhido pelo conselho de administrao: ao ministro cabe assinar os contratos de gesto e controlar os resultados. Os contratos de gesto devem prever os recursos de pessoal, materiais e financeiros com os quais podero contar as agncias ou as organizaes sociais, e definiro claramente quantitativa e qualitativamente as metas e respectivos indicadores de desempenho: os resultados a serem alcanados, acordados pelas partes (Do Estado Patrimonial ao Gerencial, in PINHEIRO, WILHEIM e SACHS (orgs.), Brasil: Um Sculo de Transformaes, So Paulo, Companhia das Letras, 2001, pp. 222-259). 332 Cf. MARTINS, Humberto Falco, CUNHA JNIOR, Luiz Arnaldo Pereira, Organizao Governamental Problemas e solues em perspectiva conceitual da Administrao Pblica brasileira, in MODESTO, Paulo, Nova Organizao Administrativa Brasileira, Belo Horizonte, Editora Forum, 2 edio, 2010, p. 358. 333 Cf. SCHAPIRO, Mario Gomes, Novos Parmetros para a Interveno do Estado na Economia, So Paulo, Editora Saraiva, 2010, p. 165.

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Em suma, verificou-se um fenmeno de diferenciao da estrutura organizacional da administrao pblica, ocorrida juntamente com modificaes na forma pela qual ela passou a se relacionar internamente com seus prprios entes e, tambm, externamente com parceiros privados. Para atender aos novos anseios da administrao pblica, mostrou-se necessrio criar novos mecanismos contratuais que escapariam, portanto, do regime unitrio consubstanciado, principalmente, na Lei n 8.666/93 , mais ajustados s suas necessidades e anseios. Nesta esteira, aos poucos foram aparecendo leis esparsas destinadas a criar, em contextos especficos ou no, novas figuras contratuais as concesses administrativas e patrocinadas ilustram bem esta ideia334. Num movimento praticamente espelho ao da diversificao dos tipos contratuais, pensou-se em mecanismos e procedimentos de seleo de parceiros ou fornecedores (de bens, obras ou servios) diferentes daqueles estampados na Lei Geral de Licitaes e Contratos e que fossem capazes de, em tese, conduzir o poder pblico realizao de boas contrataes segundo outros valores e vises de mundo. A Lei n 8.666/93, paulatinamente, passou a ser vista como um peso, um nus a ser evitado. Em reao s suas disposies e s suas pretenses universalizantes, brotaram ao longo dos anos regimes licitatrios circunscritos a certas modalidades contratuais como o fez a Lei das Concesses335 e das Parcerias Pblico-Privadas336 , ou a certos contextos como fez a Lei Geral das Telecomunicaes337; outro tipo de reao Lei n 8.666/93 foi a edio de diplomas normativos com o fim de impedir o influxo das suas normas em casos determinados o que se verifica, por exemplo, na Lei das Organizaes Sociais338.

3.2. Notas metodolgicas

334 335

Estas figuras contratuais foram institudas pela Lei n 11.079/04, art. 2. O art. 14 e seguintes da Lei n 8.987/95 criaram regras especiais de licitao aplicveis exclusivamente aos contratos de concesso. 336 O art. 10 e seguintes da Lei n 11.079/04 criaram regras especiais de licitao aplicveis exclusivamente aos contratos de parcerias pblico-privadas. 337 A Lei n 9.472/97 Lei Geral de Telecomunicaes , criadora da Agncia Nacional de Telecomunicaes, autorizou-a a utilizar procedimentos prprios de contratao, nas modalidades de consulta e prego, para todos os casos que no se inserissem na categoria de obras e servios de engenharia (art. 54, pargrafo nico). 338 A Lei n 9.637/98 prev outros mecanismos, que no a licitao, para qualificar pessoas jurdicas de direito privado como organizaes sociais e para a elas destinar recursos e bens. Alm disso, transfere atividades, por exemplo, s OSs para que elas possam desempenh-las sem licitao.

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O conjunto das reformas em matria de licitaes realizadas no regime jurdico das contrataes pblicas especficas tanto aquelas voltadas a criar regimes licitatrios circunscritos, como aquelas destinadas a bloquear a incidncia da Lei n 8.666/93339 condensa as mais significativas inovaes sobre o tema e do pistas dos caminhos que sero potencialmente trilhados no futuro340. Dito de outra maneira, acredito que a partir dele pode-se extrair as grandes tendncias das licitaes no Brasil. Justifico-me. Partindo-se da premissa de que estas reformas jurdicas foram pensadas com base no diagnstico de que o regime jurdico das contrataes pblicas em geral em particular a Lei n 8.666/93 no prestaria a contento aos desafios da administrao, as novas solues jurdicas destinadas a atend-los provavelmente denotariam os remdios tidos como mais adequados para se curar o doente. Em consequncia, a reunio dos medicamentos empregados pela legislao esparsa funcionaria como uma espcie de mapa capaz de indicar os rumos alternativos ao modelo unitrio das licitaes pblicas. Com base nisso, identifico seis grandes tendncias: desestatizao; flexibilizao dos modelos contratuais; flexibilizao dos critrios de julgamento; deslegalizao das licitaes; tratamento especial conferido s empresas estatais; tratamento especial conferido a entes noestatais341. As sucessivas reformas no regime jurdico das contrataes pblicas especficas aderiram, em maior ou menor grau, a uma ou algumas das categorias acima elencadas. Nos tpicos seguintes, farei uma triagem nos textos legais selecionados de modo a neles localizar dispositivos que possam demonstrar o modo pelo qual as tendncias anteriormente apontadas tm concretamente se desenvolvido. Nesta etapa da pesquisa, permito-me um grau ainda maior de discricionariedade na seleo do material de anlise; ficarei restrito s alteraes normativas efetivamente relevantes e que tenham importado verdadeiras inovaes para o mundo do direito administrativo contratual.
339

Inserem-se nestas categorias as mudanas jurdicas promovidas pelas seguintes leis: Lei n 8.958/94 (Lei das Fundaes de Apoio); Lei n 8.987/95 (Lei das Concesses); Lei 9.472/97 (Lei das Telecomunicaes); Lei n 9.478/97 (Lei do Petrleo); Lei 9.637/98 (Lei das Organizaes Sociais); Lei n 9.790/99 (Lei das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico); Lei n 11.079/04 (Lei das Parcerias Pblico-Privadas) e Lei n 12.462/11 (Lei do Regime Diferenciado de Contrataes). 340 Reconheo, no entanto, que houve inovaes importantes no regime jurdico das contrataes pblicas em geral, em particular com a criao do prego. 341 Esta pode ou no se configurar como uma tendncia. Afirmo isso, pois o diploma normativo que aponta para este sentido foi editado recentemente, em 2010. No h, portanto, o distanciamento histrico necessrio para se afirmar se esta ou no uma tendncia.

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3.2. As tendncias nas reformas jurdicas das contrataes pblicas especficas

3.2.1. Desestatizao

Ganhou corpo na dcada de 1990 a tendncia desestatizao de atividades passveis de serem exercidas tanto pelo Estado como pela sociedade, principalmente aquelas ligadas educao, pesquisa, desenvolvimento tecnolgico e cientfico, sade e cultura. Com isso no quero dizer que o Estado pretendeu desincumbir-se, de uma hora para a outra, da tarefa de prestar estes servios; o que se quis foi criar mecanismos de cooperao entre o Estado e a sociedade em geral para que se pudesse desempenh-los de forma mais eficiente e eficaz. Para tanto, uma das estratgias adotadas consistiu na criao, por meio de leis, de ambientes jurdicos bem delimitados, relativamente imunes ao regime de direito pblico e, portanto, burocracia e aos controles que ele carrega consigo. Os procedimentos licitatrios, como no poderia deixar de ser, integram este pacote de elementos que se buscou afastar. V-se, assim, que o estmulo desestatizao de certas atividades, pontualmente escolhidas como se ver, tinha o ntido escopo de dar mais agilidade e mobilidade ao ente que ficasse encarregado do exerc-la no cotidiano. Para assumir esta funo, foram institudas figuras que, a meu ver, poderiam ser inseridas na categoria que Bresser-Pereira convencionou denominar de pblicas no-estatais pblicas por estarem vinculadas a finalidades pblicas e noestatais por serem organizaes de direito privado, no integrando o aparelho estatal342. A primeira tentativa mais organizada de se implementar esta estratgia no campo das contrataes pblicas deu-se por meio da edio da Lei n 8.958, de 20 de dezembro de 1994 Lei das Fundaes de Apoio , recentemente modificada pela Lei n 12.349/10343.

342

BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos, Do Estado Patrimonial ao Gerencial, p. 25. O texto encontra-se disponvel para consulta no seguinte endereo eletrnico: http://www.bresserpereira.org.br/ver_file_3.asp?id=509. O artigo foi originalmente publicado in PINHEIRO, WILHEIM e SACHS (orgs.), Brasil: Um Sculo de Transformaes, So Paulo, Companhia das Letras, 2001, pp. 222-259. 343 Os comentrios sero feitos com base na redao original da Lei.

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O referido diploma normativo dispunha, logo em seu art. 1, que as instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica poderiam contratar, mediante dispensa de licitao344, por prazo determinado, instituies criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse das instituies federais contratantes. Dessa forma, as fundaes de apoio, para que pudessem dar conta da misso que a Lei lhes atribuiu, deveriam ser constitudas na forma de fundaes de direito privado no estatais portanto , regidas pelo Cdigo Civil345. Neste sentido, as tais fundaes de apoio, diferentemente das fundaes estatais para quem a lei de criao atribui um regime jurdico tipicamente de direito pblico, idntico ao das autarquias administrativas346 , seriam criadas por particulares, no dependeriam integralmente de recursos oramentrios para desenvolver suas atividades e, apesar de no pertencerem ao aparelho estatal, teriam um vnculo significativo com o poder pblico347. preciso dizer, no entanto, que a despeito da proximidade com o Estado, optou-se por no submet-las Lei n 8.666/93 j que seu mbito de incidncia est adstrito a entes pertencentes administrao pblica348 , salvo na hiptese de, na execuo de convnios, contratos, acordos ou ajustes, lidarem com recursos pblicos349. H, verdade, inmeras discusses acerca da extenso do dever de licitar s fundaes de apoio350. Para os fins desta pesquisa, basta dizer que a lei parecer ter tido a inteno de restringir o influxo das normas de direito pblico sobre elas, em especial sobre licitaes e contratos.

344 345

Trata-se da hiptese prevista pelo art. 24, inciso XIII, da Lei n 8.666/93. Lei n 8.958/94, art. 2. 346 SUNDFELD, Carlos Ari e SCARPINELLA, Vera, Fundaes Educacionais e Licitao, in PANTALEO, Leonardo, Fundaes Educacionais, So Paulo, Editora Atlas, 2003, p. 250. 347 Esta a expresso utilizada por Carlos Ari Sundfeld e Vera Scarpinella em Fundaes Educacionais e Licitao, in PANTALEO, Leonardo, Fundaes Educacionais, So Paulo, Editora Atlas, 2003, p. 250. 348 A Lei n 8.666/93, em seu art. 1, pargrafo nico, determina que s se subordinam ao seu regime as chamadas fundaes pblicas (expresso que, no caso, faz referncia s fundaes estatais). 349 Lei n 8.958/94, art. 3: Na execuo de convnios, contratos, acordos e/ou ajustes que envolvam a aplicao de recursos pblicos, as fundaes contratadas na forma desta lei sero obrigadas a: I observar a legislao federal que institui normas para licitaes e contratos da administrao pblica, referentes contratao de obras, compras e servios; II prestar contas dos recursos aplicados aos rgos pblicos financiadores; III submeter-se ao controle finalstico e de gesto pelo rgo mximo da Instituio Federal de Ensino ou similar de entidade contratante; IV submeter-se fiscalizao da execuo dos contratos de que trata esta lei pelo Tribunal de Contas da Unio e pelo rgo de controle interno competente. 350 Para uma anlise aprofundada do tema, conferir o j citado artigo Fundaes Educacionais e Licitao, pp. 254 e seguintes, de Carlos Ari Sundfeld e Vera Scarpinella.

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Como se pode observar, a redao original da Lei n 8.958/94 era bastante fluida, tendo afrouxado significativamente, no seu mbito de incidncia, os controles estatais dentre os quais se inserem as normas da Lei Geral de Licitaes e Contratos. Com a edio da Lei n 12.349/10, pretendeu-se aumentar as amarras legais s fundaes de apoio, limitando o seu uso pela administrao. Dessa forma, autorizou-se que as Instituies Federais de Ensino Superior e as demais Instituies Cientficas e Tecnolgicas firmassem contratos ou convnios com fundaes desde que para dar apoio a projetos de ensino, pesquisa e extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico, inclusive na gesto administrativa e financeira estritamente necessria execuo desses projetos. Determinou-se, ainda, que as fundaes de apoio, alm de sujeitaremse ao Cdigo Civil, tambm observassem os princpios norteadores da administrao pblica, a saber, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia351. Esta no foi, no entanto, a nica reforma no regime jurdico das contrataes pblicas especficas que seguiu a tendncia da desestatizao. Poucos anos mais tarde, foram editadas duas outras Leis a de n 9.637/98 (Lei das Organizaes Sociais) e a de n 9.790/99 (Lei das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico) , estas j no mbito da Reforma do Estado realizada no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, voltadas criao de novos espaos pblicos no-estatais sujeitos, assim, a um menor influxo de regras de direito pblico. Justificando a criao das organizaes sociais, afirmou Bresser-Pereira que:

As atividades sociais, principalmente as de sade, educao fundamental, e de garantia de renda mnima, e a realizao de pesquisa cientfica envolvem externalidades positivas e dizem respeito a direitos humanos fundamentais. So, portanto, atividades que o mercado no pode garantir de forma adequada atravs do preo e do lucro. Logo, no devem ser privadas. Por outro lado, uma vez que no implicam no exerccio do poder de Estado, no h razo para que sejam controladas pelo Estado, e de se submeter aos controles inerentes burocracia estatal, contrrios eficincia administrativa, que a Reforma Gerencial pode induzir, mas no acabar. Logo, se no devem ser privados, nem

351

Lei n 8.958/94, art. 2.

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estatais, a alternativa adotar-se o regime da propriedade pblica no-estatal, utilizar organizaes de direito privado mas com finalidades pblicas, sem fins lucrativos352.

Autorizou-se, assim, que entidades voltadas a atividades de cunho social ensino, pesquisa, preservao do meio ambiente, cultura, sade, etc. pudessem ser qualificadas como organizaes sociais OSs , ou organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIPs , ambas de direito privado e sem fins lucrativos353. Tanto em um caso como no outro, previu-se mecanismos mais rigorosos no caso das OSs, o contrato de gesto354, e menos rigorosos no caso das OSCIPs, o termo de parceria355 destinados a controlar o desempenho e o cumprimento das finalidades destes entes. As OSs e OSCIPs, por no integrarem a administrao pblica, aps firmado o contrato de gesto ou o termo de parceria, deveriam publicar regulamento prprio contendo os procedimentos a serem adotados para a contratao de obras e servios, bem como compras com emprego de recursos provenientes do Poder Pblico, observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade de da eficincia356. Nota-se que os rgidos procedimentos burocrticos impostos pela Lei n 8.666/93 foram expressamente afastados para as OSs e OSCIPs, numa evidente tentativa de fazer com que fossem mais aptas a desempenhar suas atividades com eficincia e eficcia357.

3.2.2. Flexibilizao dos modelos contratuais

O regime jurdico das contrataes pblicas em geral, que tem como eixo a Lei n 8.666/93, foi construdo em torno da categoria genrica de contrato administrativo, que se
352

BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos, Do Estado Patrimonial ao Gerencial, p. 25. O texto encontra-se disponvel para consulta no seguinte endereo eletrnico: http://www.bresserpereira.org.br/ver_file_3.asp?id=509. O artigo foi originalmente publicado in PINHEIRO, WILHEIM e SACHS (orgs.), Brasil: Um Sculo de Transformaes, So Paulo, Companhia das Letras, 2001, pp. 222-259. 353 Lei n 9.637/98, art. 1 e Lei n 9.790/99, art. 1. 354 Lei n 9.637/98, art. 5 e seguintes. 355 Lei n 9.790/99, art. 9 e seguintes. 356 Lei n 9.637/98, art. 17 e Lei n 9.790/99, art. 14. 357 Para a compreenso aprofundada sobre o tema das OSs e OSCIPs e, tambm, da tendncia desestatizao , conferir artigo de autoria de Floriano de Azevedo Marques Neto, Pblico e Privado no Setor de Sade, in Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, Editora Forum, Volume n 9, jan./mar. 2005, pp. 105-154.

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prestaria ao cumprimento de uma enorme gama de finalidades, tais como a realizao de obras, servios, alienaes, concesses, etc. O Legislativo parece no ter se preocupado em individualizar as categorias contratuais e as normas jurdicas a elas aplicveis, de modo que se ajustassem s suas especificidades e caractersticas. Esta assertiva pode ser facilmente comprovada por meio da leitura do art. 2 da Lei Geral de Licitaes e Contratos:

Lei n 8.666/93 Art. 2. As obras, servios, inclusive de publicidade, compras alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei. Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formao de vinculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada (grifo meu).

esta categoria genrica de contrato administrativo a Lei imps, a no ser em casos pontuais expressamente previstos, a obrigatoriedade de se seguir um nico rito processual. Dito de outra maneira, h apenas um procedimento-padro vlido para os mais diversos tipos de contratao, algo que inegavelmente contribui para engess-las358. As alteraes normativas realizadas no regime jurdico das contrataes pblicas especficas buscaram, de um modo ou de outro, romper com esta noo de regime jurdico unitrio. Dessa forma, criou-se, fora da Lei n 8.666/93, novos modelos contratuais voltados a finalidades particulares, os quais se sujeitariam a regras prprias de licitao. O fenmeno de diversificao contratual foi acompanhado, portanto, da multiplicao de procedimentos adjudicatrios. A primeira insurgncia ao modelo contratual da Lei n 8.666/93 consubstanciou-se na edio da Lei n 8.987/95, a chamada Lei de Concesses. verdade que as concesses j

358

Cf. MONTEIRO, Vera, Licitao na Modalidade de Prego (Lei 10.520, de 17 de julho de 2002), So Paulo, Malheiros Editores, 2 edio, 2010, p. 22.

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existiam desde muito antes do aparecimento desta Lei359. Entretanto, ela foi a responsvel por organizar o instituto e por lhe conferir mais segurana jurdica. A concesso comum, em linhas gerais, consiste na delegao da prestao de servio pblico feita pelo poder concedente pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre ter capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado, que se remunerar pela prpria explorao do servio, basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios360. Deve-se observar ainda, que a concesso de servio pblico pode ser precedida da execuo de obra pblica361. Trata-se, como se pode ver, de um arranjo contratual substancialmente distinto daquele genericamente previsto na Lei n 8.666/93, em que se objetiva conferir a particulares a tarefa de prestar servios dos quais o Estado detm a titularidade, por prazo no pr-fixado em lei escapando, assim, da regra estampada no artigo 57 da Lei n 8.666/93, que se pauta pela vigncia dos crditos oramentrios362. Para a seleo dos proponentes, previu-se que se deveria aplicar o regime da Lei Geral de Licitaes e Contratos, adaptado aos preceitos especiais da Lei de Concesses. Dessa forma, inovou-se, por exemplo, ao se abrir a possibilidade de o edital inverter a ordem das fases de habilitao e julgamento363, semelhana do que se verifica na Lei do Prego; ao se permitir que os conflitos decorrentes do contrato pudessem ser resolvidos por mecanismos privados, inclusive por arbitragem364; e, principalmente, ao no se exigir projeto bsico para a licitao que, segundo o art. 6, inciso IX da Lei n 8.666/93, corresponde ao conjunto de elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso adequado, para caracterizar obra ou servio, ou complexo de obras ou servios objeto da licitao, elaborado com base em estudos tcnicos preliminares (...). Outra novidade interessante diz respeito adaptao e ampliao do rol de

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Para uma compreenso abrangente e aprofundada da origem das concesses e do seu conceito no direito brasileiro contemporneo, conferir a obra de Vera Monteiro, Concesso, So Paulo, Malheiros Editores, 2010. 360 Lei n 8.987/95, art. 2, inciso II. 361 Lei n 8.987/95, art. 2, inciso III. 362 Lei n 8.666/93, art. 57, caput: A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: (...). 363 A possibilidade de inverso de fases nas concesses foi introduzida na Lei n 8.987/95 (art. 18-A) por meio da Lei n 11.196/05. 364 A possibilidade de resoluo de conflitos decorrentes de contratos de concesso por arbitragem foi introduzida na Lei n 8.987/95 (art. 23-A) pela Lei n 11.196/05.

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critrios de julgamento365. Tratarei deste ponto em detalhes mais adiante, ao comentar a tendncia de se flexibilizar os critrios de julgamentos do regime jurdico das contrataes pblicas em geral. Outra importante reforma legislativa que contribuiu para a flexibilizao dos modelos contratuais diz respeito quela operada pela Lei n 11.079/05, a Lei das Parcerias PblicoPrivadas. Este diploma normativo foi responsvel pela expanso e diversificao das concesses, dando origem a duas novas espcies concessrias: a patrocinada e a administrativa. Segundo Vera Monteiro, ao se aplicar a lgica da contratualizao dos servios pblicos econmicos [da Lei de Concesses] aos servios sociais e administrativos que, pela sua estrutura, no poderiam ser remunerados por tarifa, a Lei 11.079/04 positivou tendncia j notada nos modelos pactuados com base na Lei 8.987/95, qual seja, (a) de ter o particular um papel ativo na concepo e gesto do contrato; (b) de buscar estruturas contratuais com mecanismos capazes de atribuir maior segurana aos financiadores ao projeto; e (c) da importncia de se manufaturar, projeto a projeto, o compartilhamento de riscos e a responsabilidade dos contratantes, a partir de detalhado estudo prvio e planejamento da relao contratual366. Estas so, basicamente, as grandes marcas distintivas da Lei de Parcerias Pblico-Privadas, que permeiam os tipos de concesso nela previstos367. Dessa forma, a Lei definiu a concesso patrocinada como sendo a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei de Concesses no havendo, portanto, diferena quanto ao objeto do contrato , quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado368. A concesso administrativa, por seu turno, foi definida como sendo o contrato de prestao de servios de que a administrao pblica seja usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens369. As parcerias pblico-privadas foram destinadas a projetos

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Lei n 8.987/95, art. 15 (o dispositivo foi significativamente alterado pela Lei n 9.648/98 com o objetivo de ampliar os critrios de julgamento). 366 MONTEIRO, Vera, Concesso, So Paulo, Malheiros Editores, 2010, p. 181. 367 Sobre o tema, conferir, ainda, artigo de Jacintho Arruda Cmara intitulado A experincia brasileira nas concesses de servio pblico e as parcerias pblico-privadas, in SUNDFELD, Carlos Ari (coord.), Parcerias Pblico-Privadas, So Paulo, Malheiros Editores, 2007, pp.159-181. 368 Lei n 11.079/04, art. 2, 1. 369 Lei n 11.079/04, art. 2, 2.

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de grande vulto370, razo pela qual se previu a possibilidade de o contrato ter vigncia de at trinta e cinco anos371. Para a seleo dos proponentes, idealizou-se a realizao de licitao na modalidade de concorrncia372 e a necessidade de se apontar sua submisso s regras prprias da Lei de Parcerias Pblico-Privadas373. Alm da inverso da ordem das fases de habilitao e de julgamento da proposta, inovou-se ao se admitir que o edital previsse a possibilidade de haver o saneamento de falhas, de complementao de insuficincias ou ainda de correes de carter formal no curso do procedimento374 evitando-se a excluso de licitantes da competio por razes de ordem estritamente formal. Como nas concesses, dispensou-se o projeto bsico para se pr em marcha a licitao. Observa-se, assim, a solidificao de uma linha de reformas voltada a tornar as licitaes menos focadas no cumprimento rigoroso de regras procedimentais e mais ajustadas s finalidades contratuais. Ao que tudo indica, desconstri-se, pouco a pouco, a ideia de que o maximalismo adequado como modelo legal ao menos no que tange ao regime jurdico das contrataes pblicas. Recentemente, a Lei n 12.462/11 Lei do Regime Diferenciado de Contrataes criou, exclusivamente para as licitaes e contratos necessrios realizao dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, da Copa do Mundo de 2014 e das obras de infraestrutura dos aeroportos, um interessante modelo contratual: a contratao integrada375. Trata-se de modalidade contratual a ser utilizada quando houver justificativas tcnicas e econmicas para tal, consistente na elaborao e no desenvolvimento dos projetos bsico e executivo, na execuo de obras e servios de engenharia, na montagem, na realizao de testes, na pr-operao e em todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega do objeto376.

370

A Lei n 11.079/04 em seu art. 2, 4, inciso I, determinou que o valor mnimo dos contratos de parceria pblico-privada seria de R$ 20.000.000,00. 371 Lei n 11.079/04, art. 5, inciso I. 372 Lei n 11.079/04, art. 10. 373 Lei n 11.079/04, art. 11. 374 Lei n 11.079/04, art. 12, inciso IV. 375 Lei n 12.462/11, art. 8, inciso V. 376 Lei n 12.462/11, art. 9, 1.

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A grande novidade est no fato de se autorizar o incio dos procedimentos licitatrios sem o projeto bsico a Lei determina que o instrumento convocatrio dever conter um anteprojeto de engenharia que contemple os documentos tcnicos destinados a possibilitar a caracterizao da obra ou servio, incluindo, por exemplo, a viso global dos investimentos; as definies quanto ao nvel de servio desejado; as condies de solidez, segurana, durabilidade e prazo de entrega, etc377. Em contrapartida, a Lei do Regime Diferenciado de Contratao proibiu a realizao de obras e servios de engenharia sem o projeto executivo, que mais detalhado e preciso do que o bsico378 e endureceu as regras para a celebrao de termos aditivos379, condicionando-os ocorrncia de fora maior, ou a pedido da administrao, desde que no decorrente de erros e omisses do contratado380. curioso notar que o modelo de contratao integrada que, grosso modo, a tradicional execuo indireta pelo regime de empreitada integral, dispensada, no entanto, do projeto bsico , rompeu, exclusivamente para as contrataes no mbito do Regime Diferenciado de Contratao, com a lgica da Lei n 8.666/93 para os contratos que lhe so centrais, a saber, de obras e servios de engenharia. Ao menos no mbito da Unio, esta foi a primeira vez que, desde a edio da Lei Geral de Licitaes e Contratos, as regras norteadoras deste tipo de contrato foram modificadas na sua essncia. Explico-me. A Lei do Prego, por ato do Poder Executivo Federal, no incidiu sobre as contrataes de obras e servios de engenharia da Unio , que continuaram a ser disciplinados quase que exclusivamente pela Lei n 8.666/93381. Cenrio em alguma medida semelhante se verifica no caso das Leis de Concesses e a de Parcerias Pblico-Privadas, que, apesar de serem permeadas por uma lgica diversa daquela da Lei Geral de Licitaes e Contratos, aplicam-se a objetos

377 378

Lei n 12.462/11, art. 9, 2, inciso I, alneas a, b, c, d. Lei n 12.462/11, art. 8, 7. 379 Lei n 12. 462/11, art. 9 4. 380 Cf. JURKSAITIS, Guilherme Jardim, Em defesa do regime diferenciado de contrataes, texto publicado no Informativo Direito Pblico e Cultura Jurdica da Sociedade Brasileira de Direito Pblico SBDP n 52, 13/09/2011, pp. 2-3. 381 Vera Monteiro, em seu Licitao na Modalidade Prego, defende no haver razes apriorsticas que justificassem a excluso de obras e servios de engenharia ao menos os que pudessem ser classificados como comuns do mbito de incidncia do prego (p. 96).

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distintos o foco sobre a prestao de servios, que podem ou no envolver a realizao de obras ou servios de engenharia (em geral de grande vulto)382. O Regime Diferenciado de Contratao, como se ver, rompe, neste e noutros aspectos, com a espinha dorsal do modelo de regulao das licitaes pblicas que permeia a Lei n 8.666/93. Procurarei demonstr-lo nos tpicos seguintes e na concluso final.

3.2.3. Flexibilizao dos critrios de julgamento

Como visto anteriormente, o regime jurdico das contrataes pblicas em geral foi gradualmente sendo esculpido de modo tornar o processo seletivo de licitantes o mais objetivo possvel, restringindo as alternativas da administrao pblica para, segundo seu juzo, optar por um ou outro parceiro privado. Procurou-se implementar esta estratgia de diversas maneiras. Uma delas foi por meio da fixao, via texto de lei, do critrio de julgamento baseado exclusivamente no menor preo esta a preferncia da Lei n 8.666/93 e, tambm, da Lei do Prego383. certo, no entanto, que o enrijecimento dos critrios de julgamento no foi constante. Como num movimento pendular, ora optou-se por selecionar propostas exclusivamente com base no menor preo como no Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio de 1922 e na Lei n 8.666/93 , ora por selecionar as propostas que representassem o melhor negcio para a administrao pblica, que poderia ou no ser o mais barato como no Decreto-Lei n 2.300/86. Em resposta configurao atual do regime jurdico das contrataes pblicas em geral surgiram, no regime jurdico das contrataes pblicas especficas, novas solues normativas desenhadas para permitir que a administrao pblica suprisse suas necessidades da melhor maneira possvel nem sempre contratando a proposta mais barata, mas a que fosse mais
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certo, porm, que tanto as concesses como as parcerias pblico-privadas costumam envolver a realizao de obras, as quais correspondem parcela mais significativa do objeto contratual. No ignoro que o poder pblico, nos casos concretos, tenha boa margem de manobra para optar, com relativa liberdade, pelo uso dos contratos de obras pblicas ou de concesses. 383 O prego, apesar de eleger o critrio do menor preo para a seleo de licitantes, no implicou, necessariamente, em reduo da discricionariedade da administrao pblica. Isso porque o simples fato de a administrao dispor de uma alternativa Lei n 8.666/93, ou seja, de uma nova modalidade licitatria mais leve e menos regulada que poderia ser utilizada quando da contratao de bens e servios comuns, representou um ganho substancial em termos de flexibilidade.

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compatvel com suas demandas. Em outras palavras, chegou-se concluso de que dar ao administrador certo grau de liberdade para escolher o proponente, poderia, em certos casos, melhor atender ao interesse pblico. O Legislativo, ao editar a Lei de Concesses, nitidamente posicionou-se dessa forma. Confira-se o rol de critrios de julgamento elencado no art. 15 da Lei n 8.987/95384:

Lei n 8.987/95 Art. 15. No julgamento da licitao ser considerado um dos seguintes critrios: I o menor valor de tarifa do servio pblico a ser prestado; II a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso; III a combinao, dois a dois, dos critrios referidos nos incisos I, II e VII; IV melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital; V melhor proposta em razo da combinao dos critrios de menor valor da tarifa do servio pblico a ser prestado com o de melhor tcnica; VI melhor proposta em razo da combinao dos critrios de maior oferta pela outorga da concesso com o de melhor tcnica; ou VII melhor oferta de pagamento pela outorga aps a qualificao de propostas tcnicas. 1 A aplicao do critrio previsto no inciso III s ser admitida quando previamente estabelecida no edital da licitao, inclusive com regras e frmulas precisas para avaliao econmico-financeira. 2 Para fins de aplicao do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitao conter parmetros e exigncias para formulao de propostas tcnicas. 3 O poder concedente recusar propostas manifestamente inexequveis ou financeiramente incompatveis com os objetivos da licitao. 4 Em igualdade de condies, ser dada preferncia proposta apresentada por empresa brasileira (grifo meu).

A leitura dos dispositivos transcritos indica que a Lei de Concesses adotou como critrio primordial para a seleo dos licitantes no o de menor preo que, em se tratando de concesses, corresponderia ao de menor tarifa do servio pblico , mas outros, como o de

384

A redao deste dispositivo foi alterada pela Lei n 9.648/98.

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melhor tcnica, o da combinao entre tcnica e preo e o da melhor oferta pela outorga da concesso. Seguindo esta mesma linha, a Lei de Parcerias Pblico-Privadas, em seu artigo 12, inciso II, determinou o seguinte:

Lei n 11.079/04 Art. 12. (...) II o julgamento poder adotar como critrios, alm dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei n 8.987/95, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes: a) menor valor da contraprestao a ser paga pela Administrao Pblica; b) melhor proposta em razo da combinao do critrio da alnea a com o de melhor tcnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;

A Lei de Parcerias Pblico-Privadas suprimiu o critrio de julgamento que tomava por base o maior valor de outorga da concesso e acrescentou outros que fossem consentneos com a lgica por trs das parcerias: a administrao pblica remunera o contratado. Por fim, deve-se chamar a ateno para o que previu a Lei do Regime Diferenciado de Contratao. Transcrevo abaixo os critrios de julgamentos autorizados pelo diploma normativo. Veja-se:

Lei n 12.462/11 Art. 18. Podero ser utilizados os seguintes critrios de julgamento: I menor preo ou maior desconto; II tcnica e preo; III melhor tcnica ou contedo artstico; IV maior oferta de preo; ou V maior retorno econmico (grifo meu)

A Lei n 12.462/11 no apenas previu o critrio da tcnica e preo como o imps como obrigatrio para as contrataes integradas385. Outra novidade diz respeito possibilidade de se

385

Lei n 12.462/11, art. 9, 2, inciso III.

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escolher o vencedor da licitao tomando como parmetro o maior valor econmico ofertado, ou seja, o que proporcionar maior economia para a administrao pblica em decorrncia da execuo contratual386. No que tange a este ponto em especfico, importante destacar que o critrio de maior retorno econmico se aplica exclusivamente aos chamados contratos de eficincia, definidos pela Lei como sendo aqueles que tenham por objeto a prestao de servios, que pode incluir a realizao de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de reduo de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada387. Depreende-se, assim, que algumas das reformas levadas a cabo no regime jurdico das contrataes pblicas especficas apontam para a tendncia de se autorizar a administrao pblica a escolher melhor seus contratados, permitindo-a analisar a qualidade das ofertas e a sua pertinncia em face dos objetivos por ela almejados. Nos casos acima elencados, afrouxaram-se as amarras ao gestor pblico.

3.2.4. Deslegalizao

Houve, no regime jurdico das contrataes pblicas em geral, um movimento de legalizao das licitaes que, com a edio da Lei n 8.666/93, penso ter atingido seu pice. O Poder Legislativo, baseado na premissa de que funcionrios e dirigentes pblicos seriam autoritrios ou patrimonialistas, teve por bem antecipar para o plano abstrato todos e cada um dos atos da administrao, tolhendo sua liberdade para criar388. As alteraes normativas que seguiram edio da Lei Geral de Licitaes e Contratos, a despeito de terem inovado, no alteraram, em geral, o modelo legal das contrataes pblicas; pelo contrrio, fizeram ajustes pontuais ou laterais, no tocando na estrutura maximalista da legislao vigente.

386 387

Lei n 12.462/11, art. 23. Lei n 12.462/11, art. 23, 1. 388 Carlos Ari Sundfeld procura delinear as vises de mundo antagnicas favorveis e contrrias liberdade da administrao para criar concretamente em Administrar Criar?, in Direito Administrativo para os Cticos, no prelo.

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Entretanto, no regime jurdico das contrataes pblicas especficas houve importantes modificaes no sentido de se alterar o modelo de regulao jurdica das licitaes, ainda que restritas a espaos delimitados. Uma delas refere-se tentativa de se deslegalizar o processo seletivo de licitantes. Cito, como exemplo de iniciativas que apontam nesta direo, a Lei n 9.472/97 a Lei Geral de Telecomunicaes e a Lei do Regime Diferenciado de Contratao. A edio da Lei n 9.472/97 originou o marco regulatrio dos servios de telecomunicaes, criando, tambm, a Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL , responsvel pela regulao do setor389. O diploma normativo, para alm de pura e simplesmente instituir a agncia, buscou elencar as diretrizes bsicas a serem observadas na organizao e gesto da ANATEL. Neste sentido, a Lei listou suas competncias, a forma pela qual se comporiam seus conselhos diretor e consultivo e os procedimentos a serem observados quando das contrataes pblicas. interessante notar que se autorizou, de forma expressa, que para as compras e servios da ANATEL exceo das obras e servios de engenharia civil fossem utilizadas regras prprias de contratao, nas modalidades de consulta e prego, afastando-se a incidncia do regime jurdico de contrataes pblicas em geral390. Observa-se, no entanto, que a autorizao no foi genrica; a Lei procurou, de forma bastante didtica, enunciar os princpios e diretrizes bsicos que deveriam obrigatoriamente ser obedecidos pela ANATEL391 e as caractersticas essenciais da nova modalidade licitatria que surgia: o prego392. Assim, antecipou-se para a Lei o essencial e deixou-se para o regulamento e para a prtica das licitaes a mincia393.

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Carlos Ari Sundfeld e, Administrar Criar?, in Direito Administrativo para os Cticos, no prelo, p. 15, lembra que os servios de telecomunicaes, antes da Lei n 9.472/97, eram pouco regulados. Nas suas palavras: no caso de telecomunicaes, p.ex., havia uma lei de 1962, com baixssima definio normativa, que pouco mais fazia alm de mencionar os mecanismos para a delegao dos servios. Esta lei foi substituda em 1997 pela Lei Geral de Telecomunicaes (lei federal n 9.472, de 1997), responsvel pela reforma do setor; esta lei extremamente rica, no s por definir princpios gerais, mas tambm por estabelecer direitos e deveres dos prestadores e dos consumidores. 390 Lei n 9.472/97, art. 54. 391 A Lei n 9.472/97, art. 55. 392 A Lei n 9.472/97, art. 56. 393 Carlos Ari Sundfeld d notcia de que o prego, originalmente criado para a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL), posteriormente [foi] transferido para a administrao federal e, em funo do seu sucesso, finalmente [foi] ampliado para toda a administrao brasileira inicialmente como procedimento optativo, mas aos poucos tornando obrigatrio num crescente rol de situaes, Como reformar licitaes? in Interesse Pblico Revista Bimestral de Direito Pblico, n 54. Belo Horizonte, Frum, maro/abril 2009, p. 22.

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Nenhum outro diploma normativo perseguiu com tamanha determinao a deslegalizao das licitaes pblicas como a Lei do Regime Diferenciado de Contratao394. Algumas so as razes que justificam esta assertiva. Primeiramente, evitou-se adiantar para a lei os comportamentos dos agentes estatais e dos licitantes em detalhes; o texto da Lei significativamente mais enxuto e menos procedimentalizado. Em segundo lugar, explicitamente se atribuiu ao regulamento e, portanto, ao Poder Executivo o papel de disciplinar a casustica de diversos dos aspectos das licitaes. Focarei neste segundo aspecto do fenmeno da deslegalizao. No total, foram quinze as referncias expressas aos regulamentos feitas ao longo do texto da Lei n 12.462/11395. Destacarei apenas as que julgar mais relevantes para ilustrar a ideia central da tendncia que procuro demonstrar. A primeira delas refere-se disciplina do modo pelo qual ocorrero as disputas entre os participantes das licitaes realizadas no mbito do Regime Diferenciado de Contratao, ou seja, s regras e procedimentos de apresentao de propostas ou lances. A Lei determina que podero ser adotados os modos de disputa aberto e fechado, que podero ser combinados na forma do regulamento (grifo meu)396. Seguindo a mesma estratgia de regulao da Lei Geral de Telecomunicaes, no se deu ao Poder Executivo carta branca para concretizar o tema da maneira que bem entendesse; forneceu-se um conjunto de regras a serem observadas pela administrao quando da traduo do comando legal genrico para normas regulamentares mais concretas. Dessa forma, a Lei fincou as seguintes balizas para a produo normativa infralegal:

Lei n 12.462/11 Art. 17. O regulamento dispor sobre as regras e procedimentos de apresentao de propostas ou lances, observado o seguinte: I - no modo de disputa aberto, os licitantes apresentaro suas ofertas por meio de lances
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importante que se faa a distino entre deslegalizao e desregulao. O fenmeno da deslegalizao diz respeito iniciativa de se diminuir a densidade do contedo das leis o que pode, ou no, importar no fenmeno da desregulao. No caso do Regime Diferenciado de Contratao, no houve, em tese, desregulao, mas deslegalizao, visto que optou-se por transferir para o regulamento tarefa que, no regime jurdico das contrataes pblicas em geral, foi disciplinada por meio de lei. 395 As referncias aos regulamentos foram feitas nos seguintes dispositivos da Lei n 12.462/11: art. 14, pargrafo nico, inciso I; art. 16; art. 17, caput; art. 17, 1; art. 19, 1; art. 22, 1; art. 23, 2; art. 24, 3; art. 29, pargrafo nico; art. 30, 2; art. 31, 2; art. 32, caput; art. 32, 2, inciso II; art. 33, pargrafo nico; art. 34, 1. 396 Lei n 12.462/11, art. 16.

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pblicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critrio de julgamento adotado; II - no modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes sero sigilosas at a data e hora designadas para que sejam divulgadas; e III - nas licitaes de obras ou servios de engenharia, aps o julgamento das propostas, o licitante vencedor dever reelaborar e apresentar administrao pblica, por meio eletrnico, as planilhas com indicao dos quantitativos e dos custos unitrios, bem como do detalhamento das Bonificaes e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao lance vencedor. 1o Podero ser admitidos, nas condies estabelecidas em regulamento: I - a apresentao de lances intermedirios, durante a disputa aberta; e II - o reincio da disputa aberta, aps a definio da melhor proposta e para a definio das demais colocaes, sempre que existir uma diferena de pelo menos 10% (dez por cento) entre o melhor lance e o do licitante subsequente. 2o Consideram-se intermedirios os lances: I - iguais ou inferiores ao maior j ofertado, quando adotado o julgamento pelo critrio da maior oferta; ou II - iguais ou superiores ao menor j ofertado, quando adotados os demais critrios de julgamento (grifo meu).

Fica ntido que a Lei do Regime Diferenciado de Contratao no esgotou a disciplina do modo pelo qual as competies devero se desenrolar. Tampouco conferiu-se administrao liberdade plena para fazer o que bem lhe conviesse. A proposta legal foi outra, tal como apontado acima, procurando-se definir parmetros bsicos e permitindo-se que, no plano infralegal, os procedimentos ganhassem feies mais concretas. A mesma soluo foi adotada no art. 22 da Lei n 12.462/11, ao se fazer meno possibilidade de dispensa dos requisitos de qualificao tcnica e econmico financeira em determinada hiptese. Transcrevo o dispositivo:

Lei n 12.462/11 Art. 22. O julgamento pela maior oferta de preo ser utilizado no caso de contratos que resultem em receita para a administrao pblica.

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1o Quando utilizado o critrio de julgamento pela maior oferta de preo, os requisitos de qualificao tcnica e econmico-financeira podero ser dispensados, conforme dispuser o regulamento (grifo meu).

A grande vantagem de um diploma normativo editado nestes moldes est em no amarrar, de antemo, a administrao pblica a rgidos critrios legais. Por detrs desta iniciativa est latente uma viso de mundo oposta quela que levou confeco da Lei n 8.666/93. L, era forte a noo de que a vinculao da administrao ao parlamento noutras palavras, lei seria a nica maneira de assegurar sua submisso ao direito. Para essa corrente de pensamento, no Estado de Direito, os administradores pblicos s poderiam ser braos mais ou menos mecnicos do legislador; s se admitiria a figura do administrador boca da lei397. Agora, ao que tudo indica, est em curso uma mudana de paradigma capitaneada pela prpria administrao pblica, como procurarei deixar mais claro no captulo seguinte potencialmente mais afinada ao que defende Carlos Ari Sundfeld. Para o autor, o direito administrativo, atualmente, para alm de ser aquele da execuo estrita das leis, estaria mais voltado ao condicionamento da criao e execuo de solues, polticas e programas pela administrao pblica398. Neste sentido, administrar tambm seria criar, pois, apesar de a lei estar no origem de tudo, no se pode dizer que a vida administrativa se reduza execuo de leis.

3.2.5. Tratamento especial conferido s empresas estatais

Dificilmente algum, nos dias de hoje, refutaria o argumento de que as empresas estatais categoria que abrange as empresas pblicas e as sociedades de economia mista esto sujeitas ao dever de licitar, ainda que na sua acepo mais genrica399. Entretanto, esta ideia, quase que
397 398 399

Cf. SUNDFELD, Carlos Ari, Administrar Criar?, in Direito Administrativo para os Cticos, no prelo, p. 2. Cf. SUNDFELD, Carlos Ari, Administrar Criar?, in Direito Administrativo para os Cticos, no prelo, pp. 2 e

4.

Para Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani de Souza, as empresas estatais esto, sim, sujeitas ao dever de licitar o que no implica, necessariamente, que devam obedecer as regras da Lei n 8.666/93 (Licitao nas estatais: levando a natureza empresarial a srio in Revista de Direito Administrativo n 245, Rio de Janeiro, Atlas e FGV, maio-agosto 2007, p. 13). Para Celso Antnio Bandeira de Mello, as empresas estatais tambm sujeitam-se ao dever

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intuitiva ao intrprete do direito contemporneo, foi se construindo e consolidando ao longo dos anos nos textos legais, na jurisprudncia e nas mentes das pessoas ligadas ao mundo jurdico. Voltando-se os olhos para os diplomas normativos que deram origem tanto primeira quanto segunda fase das licitaes pblicas no Brasil o Regulamento Geral de Contabilidade Pblica da Unio e o Decreto-Lei n 200/67, respectivamente , v-se que no se punha, ao menos no plano legislativo, a questo de instituir para empresas estatais o dever de licitar. Foi o Decreto-Lei n 2.300/86 quem, pela primeira vez, determinou que empresas estatais alm das fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder pblico estariam obrigadas a licitar com base nas suas normas, at que fossem editados regulamentos prprios contendo procedimentos seletivos simplificados, que teriam que observar os princpios bsicos da licitao400. A Constituio Federal, em 1988, foi responsvel pela constitucionalizao do discurso que sustentava que administrao pblica, direta e indireta, includas as empresas sob seu controle, deveriam contratar servios e obras, alienar e comprar bens mediante a realizao de prvio procedimento licitatrio. Confira-se a redao original dos seus artigos 22, inciso XXVII, e 37, inciso XXI:

Constituio Federal de 1988 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (...) XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a administrao pblica, direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, nas diversas esferas do governo, e empresas sob seu controle. Art. 37. A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte: (...) de licitar (Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros Editores, 26 edio, 2009, p. 531). Henrique Motta Pinto faz um interessante relato da evoluo da legislao e jurisprudncia acerca da imposio, s empresas estatais, do dever de licitar. Para o autor, as limitaes [dentre as quais estaria o dever de licitar] so normas prprias s empresas estatais, que impem restries atuao empresarial do Estado. Elas decorrem da circunstncia de as empresas serem controladas, direta ou indiretamente, por uma pessoa jurdica de direito pblico. Esta relao de controle por uma pessoa de direito pblico faz com que a empresa seja estatal, e assim sofra o influxo de normas incidentes sobre a administrao pblica. Aplicam-se empresa regras restritivas, tpicas e necessrias a uma entidade estatal, que limitam e condicionam sua vida empresarial (Empresa estatal: modelo jurdico em crise?. Dissertao de Mestrado. Orientador: Carlos Ari Sundfeld. So Paulo, Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2010, pp. 47-48). 400 Decreto-Lei n 2.300/86, art. 86.

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XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes (grifo meu).

A Lei n 8.666/93 regulou estes dispositivos, elencando uma srie de normas que alcanaram indistintamente quaisquer entidades da administrao pblica, inclusive as empresas estatais. No h, portanto, um tratamento licitatrio diferenciado para as empresas estatais no sistema da Lei 8.666/93, que ficam sujeitas s mesmas regras aplicveis s demais entidades estatais. No obstante seu art. 119 permita que as empresas estatais editem regulamentos prprios, com a condio de que sejam aprovados pela autoridade de nvel superior a que estiverem vinculadas, h a obrigatoriedade de que elas permaneam sujeitas s disposies da Lei 8.666/93, o que restringe significativamente a sua margem de conformao para adaptaes do regime licitatrio s necessidades empresariais401. A Lei Geral de Licitaes e Contratos pretendeu, assim, enrijecer as normas sobre licitaes, impedindo que as empresas estatais delas escapassem. Com a sobrevinda da Emenda Constitucional n 19, de 1998, acrescentou-se queles dispositivos constitucionais art. 22, inciso XXVII e art. 37, inciso XXI o inciso III do 1 do art. 173, por ela includo402. Confira-se a redao do dispositivo citado:

Constituio Federal de 1988 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: (...) III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
401

PINTO, Henrique Motta, Empresa estatal: modelo jurdico em crise?. Dissertao de Mestrado. Orientador: Carlos Ari Sundfeld. So Paulo, Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2010, p. 49. 402 Idem, p. 49.

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princpios da administrao pblica; (...) (grifo meu).

A Emenda, alm disso, deu nova redao ao inciso XXVII do art. 22, mantendo a competncia legislativa privativa da Unio para instituir normas gerais de licitao para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais dos entes federativos obedecido o disposto no art. 37, XXI e, tambm, para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, acrescentando a seguinte expresso: nos termos do art. 173, 1, III403. Conclui-se, dessa forma, que foi constitucionalmente explicitada a possibilidade de o legislador fixar regimes licitatrios flexveis para as diversas entidades estatais, conforme o seu formato organizacional e a sua personalidade jurdica. Da a diferenciao entre as figuras estatais realizada pelo inciso XXVII do art. 22, separando-as conforme o regime jurdico, predominantemente de direito pblico ou de direito privado404. A reforma realizada pela Emenda Constitucional n 19/98 foi bastante curiosa. Pelo fato de a Lei n 8.666/93 ter dado interpretao restritiva a um dispositivo constitucional, alterou-se a prpria CF na expectativa de que o Legislativo, em momento posterior, compatibilizasse a Lei Geral de Licitaes e Contratos nova redao do texto constitucional. Preferiu-se modificar a CF Lei. O pior que a estratgia idealizada fracassou, j que as estatais, at hoje, submetem-se aos ditames da Lei n 8.666/93 salvo excees pontuais. Assim, as condies para o surgimento de regimes jurdicos contratuais mais adequados s empresas estatais idealizadas, pela primeira vez, no Decreto-Lei n 2.300/86, constitucionalizadas na Carta de 1988, mitigadas, posteriormente, pela Lei n 8.666/93 e finalmente revitalizadas pela Emenda Constitucional n 19/98 levaram construo de uma tendncia cujo marco inicial a edio da Lei do Petrleo. Confira-se o contedo do seu art. 67:

Lei n 9.478/97 Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRS, para aquisio de bens e servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da Repblica (grifo meu).

403 404

Idem, p. 49. Idem, p. 49.

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V-se que a Lei n 9.478/97 antes mesmo da Emenda Constitucional n 19/98 autorizou, de forma expressa, que a Petrobrs, sociedade de economia mista atuante no setor petrolfero em competio com empresas privadas, tivesse um regime licitatrio prprio mais simples do que o da Lei n 8.666/93 a ser definido em decreto presidencial. O permissivo legal veio a se materializar no Decreto n 2.745/98. Henrique Motta Pinto d a notcia de que, aps a EC 19/98, a Lei n 11.652/08 adotou semelhante soluo legislativa para as licitaes da EBC Empresa Brasil de Comunicaes S.A., cujo regulamento simplificado encontra-se no Decreto 6.505/08. A frmula tambm foi prevista pela Lei n 11.943/09, que alterou a lei que autorizou a constituio da ELETROBRS Centrais Eltricas Brasileira S.A. para permitir que as aquisies de bens e as contrataes de servios, que ela e suas controladas realizem, ocorram por meio de procedimento licitatrio simplificado, que dever ser definido em decreto do Presidente da Repblica405. So poucas, portanto, as empresas estatais que j dispem de regulamento prprio para licitaes. E, aparentemente, no parece haver um padro ou um conjunto de pr-requisitos necessrios para gozem deste benefcio, j que ele foi concedido tanto a empresas atuantes e no atuantes em ambiente de competio e a empresas estatais dependentes e no dependentes406 como so os casos da Petrobrs e da Empresa Brasil de Comunicaes, respectivamente. Tudo indica, no entanto, que este rol tende a aumentar. Deve-se dizer, tambm, que h fortes resistncias a esta tendncia. Henrique Motta Pinto, em sua dissertao de mestrado, descreve os conflitos envolvendo o tema que j chegaram ao Supremo Tribunal Federal, denotando uma postura conflitante entre a cpula do Judicirio que a tem endossado e a base do Judicirio e os Tribunais de Contas que a ela tm sido refratrio, exigindo que as empresas estatais sigam, na ntegra, a Lei n 8.666/93407.

405 406

Idem, p. 50. A definio de empresa estatal dependente vem do art. 2, inciso III da Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal. De acordo com o dispositivo, empresa estatal dependente aquela que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excludos, no ltimo caso, aqueles provenientes de aumento de participao acionria. Assim, no esto abrangidas pelo conceito aquelas que recebam recursos financeiros como contraprestao por servios prestados ou bens fornecidos (Cf. SUNDFELD, Carlos Ari e SOUZA, Rodrigo Pagani, Contratualizao do Vnculo do Estado com suas Empresas, in SUNDFELD, Carlos Ari e MONTEIRO, Vera (coordenadores), Introduo ao Direito Administrativo, So Paulo, Saraiva, 2008, p. 238). 407 Transcrevo trecho da dissertao de mestrado de Henrique Motta Pinto que auxilia a compreender os conflitos envolvendo esta tendncia: A discusso sobre a validade dos procedimentos licitatrios simplificados para empresas

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3.2.6. Tratamento especial conferido a entes no-estatais

H, evidente, certo grau de incerteza quanto existncia mesma das tendncias anteriormente arroladas maior em alguns casos, menor noutros. Neste caso, a incerteza particularmente grande. Isso porque o diploma normativo que supostamente a teria originado a Lei n 12.232/10 (Lei das Agncias de Publicidade) foi editada recentemente, em 2010, no havendo outro que aponte na mesma direo. Assim, em funo da ausncia do necessrio distanciamento histrico dos fatos, torna-se impossvel fazer afirmaes categricas. A Lei das Agncias de Publicidade, ao disciplinar as contrataes pela administrao pblica de servios de publicidade, instituiu um regime licitatrio especfico conferindo tratamento especial a agncias de publicidade. O diploma normativo estabeleceu normas gerais sobre licitaes e contrataes pela administrao pblica de servios de publicidade prestados necessariamente por intermdio de agncia de propaganda, no mbito da Unio, Estados e
estatais j chegou ao Supremo Tribunal Federal. Por meio de decises cautelares, a corte vem preservando os efeitos dos procedimentos licitatrios da PETROBRS, realizados com base na Lei do Petrleo e no Decreto 2.745/98, contra decises, de outras instncias judiciais e do Tribunal de Contas da Unio, que os anulam para impor estatal a observncia da Lei n 8.666/93. Em mandado de segurana imposto pela PETROBRS, o STF, em deciso monocrtica do Min. Gilmar Mendes, deferiu a medida cautelar para suspender os efeitos de deciso do TCU que determinou sociedade de economia mista que se abstivesse de aplicar o seu regulamento simplificado de contrataes e seguisse a Lei 8.666/93. Para o magistrado, havia plausibilidade jurdica no pedido, uma vez que, com o fim da exclusividade de exerccio, pela PETROBRS, do monoplio da Unio sobre a explorao e produo do petrleo, efetivado com a Emenda Constitucional 9/95, a estatal passou a atuar em um ambiente de competio com empresas do setor privado. Tanto essas quanto a estatal podem ser contratadas pela Unio para a concesso de explorao e produo de petrleo, o que induz concorrncia de disputa entre elas. Considerando a necessidade de a PETROBRS possuir um regime de licitao mais gil que o da Lei 8.666/93, em funo dessa disputa com as empresas do setor privado, que no esto sujeitas ao dever de licitar, a medida cautelar foi deferida para permitir estatal que continuasse utilizando o seu regulamento simplificado. Trata-se do Caso PETRBRS (2006) [Medida Cautelar no Mandado de Segurana 25.888/DF (Deciso monocrtica do Min. Gilmar Mendes, 22/03/2006). A matria obteve apreciao colegiada menos de dois meses depois, quando chegou ao STF uma ao cautelar onde a PETROBRS buscava a obteno de efeito suspensivo a recurso extraordinrio que havia interposto contra acrdo do Superior Tribunal de Justia. A deciso desse tribunal, tambm em medida cautelar, suspendia novamente licitaes da estatal realizadas com base em seu regulamento simplificado, j suspensas pelo juzo, mas autorizadas pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. A disputa foi iniciada por uma empresa do setor privado que entedia ser inconstitucional o regulamento simplificado da estatal, por afastar a aplicao da Lei 8.666/93. Com base nas mesmas razes pelas quais julgou o Caso PETROBRS (2006), e considerando existente perigo de dano irreparvel decorrente de a deciso do STJ ter obrigado a PETROBRS a licitar conforme a Lei 8.666/93 at a deciso final do recurso especial, a Segunda Turma do STF, por deciso unnime, deferiu a medida cautelar para conceder efeito suspensivo ao recurso extraordinrio ento interposto. Trata-se do Caso PETROBRS (2006b) [Questo de Ordem em Medida Cautelar na Ao Cautelar 1.193/RJ (2 Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, 09/05/2006)] (Empresa estatal: modelo jurdico em crise?. Dissertao de Mestrado. Orientador: Carlos Ari Sundfeld. So Paulo, Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2010, pp. 51-52).

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Municpios408 (grifo meu), a ele vinculando rgos do Executivo, Legislativo e Judicirio e as pessoas da administrao indireta e todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes referidos no caput deste artigo409. Assim, para a contratao dos chamados servios de publicidade definidos como sendo o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituao, a concepo, a criao, a execuo interna, a intermediao e a superviso da execuo externa e a distribuio de publicidade aos veculos e demais meios de divulgao, com o objetivo de promover a venda de bens ou servios de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o pblico em geral410 foi afastada a incidncia da Lei n 8.666/93 a ser aplicada apenas de forma suplementar411 e foi criado um regime licitatrio especial412. Uma das novidades trazidas pelas regras de licitao da Lei refere-se obrigatoriedade da adoo dos critrios de julgamento baseado na melhor tcnica ou na tcnica e preo413 reforando a tendncia flexibilizao dos critrios de julgamento para a seleo das agncias de propaganda caracterizadas pelo diploma normativo como aquelas que tiverem obtido o certificado de qualificao tcnica de funcionamento, a ser fornecido pelo Conselho Executivo das Normas-Padro, uma entidade sem fins lucrativos414. V-se que a Lei impe uma evidente barreira entrada das agncias de publicidade no mercado pblico, que para acess-lo, precisam ser credenciadas.

3.3. Concluses parciais

Poucas foram as alteraes normativas de fundo realizadas no corpo da Lei n 8.666/93. Em linhas gerais, houve, de um lado, tentativas de se alterar ou manter o equilbrio de foras nela consolidado, privilegiando este ou aquele grupo de interesse; de outro, procurou-se conter seu

408 409

Lei n 12.232/10, art. 1. Lei n 12/232/10, art. 1, 1. 410 Lei n 12/232/10, art. 2. 411 Lei n 12.232/10, art. 1, 2. 412 Lei n 12.232/10, arts. 5 a 12. 413 Lei n 12.232/10, art. 5. 414 Lei n 12.232/10, art. 4 caput e 1.

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mpeto de universalizar as regras licitatrias para todos os entes da Administrao, tratando-os, sempre, como iguais. As grandes inovaes ocorreram fora da Lei n 8.666/93, em especial no regime jurdico das contrataes pblicas especficas. Trata-se de reaes diretamente ligadas ao modelo jurdico que sustenta a Lei Geral de Licitaes e Contratos, altamente procedimentalizado, rgido e uniforme, que puderam ser organizadas em grandes categorias, ou tendncias. So elas: desestatizao, flexibilizao dos modelos contratuais, flexibilizao dos critrios de julgamento, deslegalizao e tratamento s empresas estatais. Houve, como visto, uma pulverizao de regimes contratuais e, paralelamente a este fenmeno, a elevao de barreiras ao influxo de normas da Lei n 8.666/93 ou a criao de normas de licitao aplicveis a contextos ou tipos contratuais especficos. Rompeu-se, assim, com a unidade regulatria da Lei n 8.666/93, dotando a administrao pblica de alternativas, mais ou menos abrangentes ou maleveis, para contratar. No haveria exagero algum em afirmar que o modelo legal maximalista mostrou-se inadequado para melhor atingir o interesse pblico. O sentido das reformas jurdicas aponta para a falncia da ideia que prevaleceu quando da edio da vigente Lei de Licitaes e Contratos, ou seja, de que as boas contrataes seriam aquelas resultantes do cumprimento estrito, por parte da administrao, de regras procedimentais minuciosas e rgidas aplicveis a todos os entes de todas as esferas federativas. Aos poucos, proliferou, ainda que implicitamente, a ideia de que importante que a legislao considere o elemento volitivo da administrao e do gestor como necessrio s contrataes pblicas, ao invs de se simplesmente procurar extirp-lo dos processos licitatrios na expectativa de que, com isso, coloque um fim corrupo. O Legislativo, em 1993, no percebeu ou no se importou com o custo para a gesto pblica que estava embutido nesta estratgia e no seu impacto para a operacionalizao da mquina pblica. Focou-se, pura e simplesmente, na modelagem das normas jurdicas; na forma pela qual os dados seriam viciados. O curioso notar que as inovaes no direito administrativo contratual surgiram ao redor da Lei n 8.666/93, ou ao menos do que lhe central: os contratos de obras e servios de engenharia, nicho em que as mdias empreiteiras emergentes foram visivelmente beneficiadas. Justifico-me.

200

Diversas das reformas legislativas que se opuseram Lei Geral de Licitaes e Contratos tinham o potencial, ao menos em tese, de modificar significativamente o modelo do regime jurdico das contrataes pblicas em geral e o equilbrio de foras que havia se consolidado na Lei n 8.666/93, mas foram contidas por limites expressos impostos pela prpria legislao reformista. A Lei Geral de Telecomunicaes, ao prever para as contrataes da ANATEL a modalidade licitatria do prego, excluiu do seu mbito de incidncia as obras e servios de engenharia, que permaneceriam reguladas pela Lei Geral de Licitaes e Contratos. J a Lei do Prego, ao expandir a nova modalidade licitatria a toda a administrao pblica, no proibiu, via texto de lei, seu uso para a contratao de obras e servios de engenharia. A restrio veio do Poder Executivo Federal, pela via regulamentar. Uma vez mais, o mercado privilegiado das mdias empreiteiras emergentes manteve-se praticamente intacto. As demais reformas legislativas, mesmo quando atacaram as obras e servios de engenharia e estabeleceram novas regras para a adjudicao de contratos com novos critrios de habilitao, de qualificao e de julgamento , no atacaram propriamente o ncleo do nicho de mercado das empresas privilegiadas quando da edio da Lei n 8.666/93. Dito de outro modo, elas tinham como foco regular os grandes projetos de engenharia quando digo isso tenho em mente a Lei de Concesses e a Lei de Parcerias Pblico-Privadas , aos quais as mdias empreiteiras emergentes teriam mais dificuldade de acesso. Trata-se de um mercado que tende s empresas de maior porte415. Ou ento, disciplinaram setores que trariam poucos impactos s mdias empreiteiras emergentes digo isso pensando nas Leis das OSs, OSCIPs e das Fundaes de Apoio. V-se, assim, que a proliferao de contratos e de regimes licitatrios na administrao pblica brasileira ocorreu paralelamente manuteno da Lei n 8.666/93 e dos privilgios nela cravados; no se quebrou a espinha dorsal do modelo maximalista da Lei Geral de Licitaes e Contratos. Entretanto, h indcios de que a edio da Lei do Regime Diferenciado de Contratao contenha em si mais do que regras especificamente aplicveis Copa do Mundo de 2014, aos

415

certo, no entanto, que a administrao, em alguns casos, tem ampla liberdade para optar pela contratao de obras ou pela realizao de concesses casos em que as obras so centrais s concesses. Assim, ao se optar pelo contrato de obra, aplica-se o regime da Lei n 8.666/93 e, portanto, as regras benficas s empreiteiras emergentes.

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Jogos Olmpicos de 2016 e ao setor de aeroportos. possvel que uma mudana estrutural no sistema de licitao e contratos esteja em curso.

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Concluso final: breve sntese da pesquisa e reflexes prospectivas

Este trabalho teve a meta de compreender em profundidade o modelo legal sobre o qual se erigiu a legislao brasileira de licitaes pblicas, que tem na Lei n 8.666/93 seu maior expoente. Esta iniciativa foi motivada, tal como apontado na introduo, pela hiptese de que ele seria o responsvel direto e indireto por boa parte dos entraves e desafios enfrentados pelo sistema de contrataes pblicas vigente. Assim, com a finalidade de revelar sua essncia, suas principais caractersticas e seus objetivos optei por analisar e explorar o percurso e o contexto das reformas legislativas federais em matria de licitaes. Esta estratgia mostrou-se til na medida em que deixou transparecer o porqu das escolhas normativas, os interesses que as motivaram e as variaes nas diretrizes da poltica de contrataes pblicas ao longo do tempo. importante ressaltar que as ideias trabalhadas nesta dissertao desenvolveram-se em dois planos distintos. No primeiro deles, avaliou-se o modo pelo qual se decidiu regular as licitaes; em outras palavras, procurou-se situar os diplomas normativos nalgum lugar entre dois tipos ideais opostos: o maximalismo e o minimalismo. No segundo plano, por outro lado, pretendeu-se visualizar o contedo das normas jurdicas e a maneira como foram modeladas. Ao ser retomada a trajetria das licitaes, v-se que o dever de licitar nem sempre teve as dimenses atuais. A ideia de que os administradores da coisa pblica no poderiam dispor livremente de bens, valores e direitos foi trabalhada com intensidades e de maneiras muito distintas pelas normas. De um modo geral, pode-se dizer que a legislao, desde o incio do sculo XX, desenvolveu-se no sentido de expandi-la na expectativa de combater o patrimonialismo e a corrupo em geral. Os quase noventa anos de existncia do instituto tomando como marco inicial a edio do Cdigo de Contabilidade da Unio e do Regulamento Geral de Contabilidade Pblica em 1922 foram marcados por um contundente esforo voltado ao fomento da cultura da licitao. O saldo, sob esta perspectiva, foi largamente positivo, sendo a universalizao do dever de licitar uma inegvel conquista da sociedade. Houve, porm, problemas na forma pela qual se executou este plano.

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O caminho escolhido foi o da intensificao do processo de legalizao, principalmente a partir da dcada de 1980. Apostou-se na ideia de que a lei deveria ser o grande instrumento de regulao das licitaes, antecipando comportamentos, condutas e escolhas. Ao administrador pblico apontado poca como o grande responsvel pela corrupo nas licitaes caberia apenas o papel de cumpri-la. V-se que o Direito conquistou o espao antes pertencente gesto pblica, tendo feito valer a noo de que a boa contratao seria produto direto de normas baseadas em um modelo legal do tipo maximalista. Na dcada de 1990, com a edio da Lei n 8.666/93, radicalizou-se a tendncia ao maximalismo. A Lei expandiu ao limite o dever de licitar e imps a todos os entes da administrao pblica da Unio, dos Estados e dos Municpios, independentemente das suas caractersticas ou particularidades, a observncia de um conjunto de rgidos requisitos, exigncias e procedimentos. Criou-se, assim, uma espcie de cartilha a ser aplicada em praticamente qualquer tipo de contratao pblica. O mais grave que o maximalismo que na dcada de 1980 fora pensado como o melhor instrumento para se atingir o interesse pblico acabou sendo deturpado. O Congresso Nacional, capturado pelas mdias empreiteiras emergentes num momento em que o Governo Federal estava nitidamente fragilizado, valeu-se da lgica maximalista do Decreto-Lei n 2.300/86 que ento vigia e do discurso de combate discricionariedade do administrador o suposto foco da corrupo para viciar o jogo das contrataes pblicas; para amarrar a administrao a regras que lhes garantissem mais espao no mercado pblico. O modelo legal maximalista, no s pelo fato de ter viabilizado a captura dos procedimentos licitatrios por interesses privados j que, para atend-los, bastaria calibrar a norma de modo a conduzir as licitaes para este ou aquele grupo prejudicial gesto pblica. Passo a elencar os elementos que levam a esta concluso. Ao apostar em solues normativas exaustivas, o maximalismo deixa pouca margem de manobra para correes de percurso e adaptaes. Assim, eventuais equvocos legais tendem a se perpetuar no tempo, j que para serem corrigidos dependem da mobilizao do legislador. Alm disso, a transferncia de praticamente toda a competncia decisria para o Legislativo tambm acarreta no bloqueio inovao e criatividade na gesto pblica, pois incentiva que os agentes se limitem a reproduzir os comportamentos e atividades expressamente descritas em lei.

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Desse modo, a excessiva uniformizao das licitaes provocada pela Lei n 8.666/93 gerou uma srie de dvidas e dificuldades que, em alguns casos, ainda hoje persistem. Exemplifico: como fazer pequenos municpios cumprirem a Lei? As empresas estatais que atuam em regime de competio deveriam licitar da mesma maneira que os rgos da administrao direta? Seria preciso licitar quando a administrao, ao invs de adquirir ou alienar, quisesse estabelecer parcerias? Em quais hipteses? De que maneira? Como viabilizar a realizao de altos investimentos privados no setor pblico sendo que a Lei n 8.666/93 impediu que contratos pudessem ser firmados por prazos muito dilatados? De uma hora para a outra, a administrao precisou lidar com estes e muitos outros desafios tomando por base um texto legal absolutamente restritivo e que passou a ser interpretado pela comunidade jurdica em geral e pelos rgos de controle de forma ainda mais restritiva. No tardou a aparecerem reaes Lei n 8.666/93. De um lado, procurou-se, de diversas formas, afastar a incidncia da Lei Geral de Licitaes e Contratos; do outro, objetivou-se criar regimes licitatrios circunscritos a entes ou contextos especficos. Teve incio, assim, a eroso paulatina do monoplio contratual da Lei Geral de Licitaes e Contratos e um movimento de fuga das licitaes e dos controles estatais, em boa medida motivado pelo modelo legal adotado pela Lei n 8.666/93. Em face deste cenrio, fundamental que as seguintes questes sejam postas e respondidas: temos um bom modelo legal de contrataes pblicas? Como aprimor-lo de modo a melhor atender ao interesse pblico? Quais caminhos devem ser seguidos? Quais objetivos devem ser perseguidos? Que tipo de modelo legal mais se ajusta aos fins que se pretende atingir? No me proponho a fornecer respostas cabais a estas indagaes ou a tentar prever o futuro das contrataes pblicas no Brasil. Meu objetivo mais modesto. Apenas delimitarei duas possveis frentes de reforma que podem ser extradas dos resultados obtidos nesta pesquisa. A primeira delas propugna pela substituio da Lei n 8.666/93 por outra menos procedimentalizada e burocrtica e que seja capaz de dar mais racionalidade ao regime geral das contrataes pblicas, reconhecendo limites regulao jurdica e abrindo espaos para mais criatividade na gesto pblica. Tratar-se-ia, assim, de um modelo legal mais afastado do maximalismo.

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possvel que a edio da Lei do Regime Diferenciado de Contrataes tenha dado o primeiro passo nesta direo. A leitura do diploma normativo revela que apesar de sua aplicabilidade estar restrita s obras e servios ligados Copa do Mundo de 2014, aos Jogos Olmpicos de 2016 e infraestrutura dos aeroportos, pensou-se em uma reforma mais ampla. Afinal, foi criado um verdadeiro estatuto sobre contrataes pblicas aplicvel Unio, Estados e Municpios , versando sobre temas e aspectos que, em tese, extrapolariam as necessidades dos eventos esportivos. H outros indcios que reforam a existncia deste potencial vis de reforma. Deve-se ter em mente que a Lei do Regime Diferenciado de Contratao foi introduzida no ordenamento jurdico pelas mos do Poder Executivo via medida provisria416. provvel que o governo, esteja se valendo de uma janela de oportunidade a Copa do Mundo e as Olimpadas para experimentar novas solues normativas e, em caso de sucesso, expandi-las em momento oportuno para toda a administrao pblica. Alis, a Presidente Dilma Rousseff j se manifestou neste sentido, afirmando que gostaria que o Regime Diferenciado de Contratao substitusse a Lei n 8.666/93417. importante recordar que o Governo Federal se utilizou de mecanismo semelhante para a implantao de importantes reformas no passado. O prego, por exemplo, surgiu pela primeira vez na Lei Geral de Telecomunicaes, aplicvel exclusivamente Agncia Nacional de Telecomunicaes. A nova modalidade licitatria s veio a ser expandida administrao pblica como um todo em momento posterior, com a edio da Lei do Prego418. No se pode, no entanto, subestimar a aliana estabelecida quando do surgimento da Lei n 8.666/93 entre as empreiteiras emergentes e os rgos de controle. Motivados por razes distintas, por bvio, ambos tendem a lutar contra a revogao da vigente Lei Geral de Licitaes e Contratos. A segunda possvel frente de reforma diz respeito potencializao do fenmeno de fuga da Lei n 8.666/93 e, consequentemente, fragmentao do regime das contrataes pblicas em

416 417

Refiro-me Medida Provisria n 527/11. Jornal Estado de So Paulo, 28 de junho de 2011. 418 o que noticia Carlos Ari Sundfeld em Como reformar licitaes? in Interesse Pblico Revista Bimestral de Direito Pblico, n 54. Belo Horizonte, Forum, maro/abril 2009, p. 24.

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geral por meio da criao de inmeros regimes licitatrios especficos. Esta linha de reforma, pelo fato de os interesses estarem mais pulverizados, poderia encontrar menos resistncia na sua implementao h, porm, mais riscos de se comprometer a racionalidade e o bom funcionamento do sistema de contrataes pblicas. O fundamental, no entanto, que as futuras reformas jurdicas sobre o tema das licitaes sigam elas o caminho que seguirem atentem para as consequncias e impactos que possam produzir na gesto pblica, no reproduzindo desvios de rota semelhantes ao que se verificou na Lei n 8.666/93.

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(Anexo I)
Formulrio para coleta de dados tramitao legislativa CARACTERIZAO GERAL

1. 2.

Parlamentar (nome): Partido e UF (sigla do partido): UF (sigla da UF):

DEBATES PARLAMENTARES 3. Faz referncia ao tamanho da lei (quantidade de artigos)? 1. ( ) sim, de forma explcita 2. ( ) sim, de forma implcita 3. ( ) no 4. Faz referncia abrangncia do PL (unio, estados, municpios; empresas estatais, etc)? 1. ( ) sim, de forma explcita 2. ( ) sim, de forma implcita 3. ( ) no 4 Faz referncia complexidade da lei? 1. ( ) sim, de forma explcita 2. ( ) sim, de forma implcita 3. ( ) no 5. Demonstra preferncia por uma lei maximalista ou minimalista? 1. ( ) maximalista ! justificativa: ___________________ 2. ( ) minimalista ! justificativa: ___________________

12

6.

favorvel reduo da discricionariedade do administrador pblico? 1. ( ) sim, de forma explcita 2. ( ) sim, de forma implcita 3. ( ) no

7.

Faz referncia moralidade? 1. ( ) sim, de forma explcita 2. ( ) sim, de forma implcita 3. ( ) no

8.

Faz referncia ao combate corrupo? 1. ( ) sim, de forma explcita 2. ( ) sim, de forma implcita 3. ( ) no

9.

Faz referncia impessoalidade da licitao? 1. ( ) sim, de forma explcita 2. ( ) sim, de forma implcita 3. ( ) no

10.

Faz referncia igualdade entre os competidores? 1. ( ) sim, de forma explcita 2. ( ) sim, de forma implcita 3. ( ) no

11.

Menciona a importncia da competio para a licitao? 1. ( ) sim, de forma explcita 2. ( ) sim, de forma implcita 3. ( ) no

12.

Faz referncia a grupos de interesses?

13

1. ( ) sim, de forma explcita ! especifique: ___________________ 2. ( ) sim, de forma implcita ! especifique: ___________________ 3. ( ) no 13. Meno a temas especficos do PL? 1. ( ) sim 2. ( ) no