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Cr i mes de Pr ec onc ei t o ou

Di sc r i mi na o Rac i al Lei 7.716/89


Francisco Monteiro Rocha Jr.
*
Introduo
A presente aula tem por escopo estudar os crimes de discriminao racial
previstos na Lei 7.716/89 que, elaborada um ano aps a promulgao da
Constituio da Repblica, deu efetividade ao comando constitucional ins-
culpido no inciso XLII do artigo 5., o qual preconiza que:
Art. 5. [...]
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafanvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei;
Buscar-se-, na medida do possvel, trazer tona no s o entendimento
doutrinrio acerca do tema, mas tambm o entendimento dado pelos tribu-
nais ptrios.
Tendo em vista que o ncleo de todos os crimes previstos na Lei se en-
contra no artigo 1., estudaremos com mais afnco esse dispositivo, pois en-
tendemos que a partir de sua compreenso fca fcil entender os vrios tipos
penais elencados na Lei dos crimes de preconceito ou discriminao racial.
Fundamento constitucional da Lei 7.716/89
Alm do dispositivo constitucional acima descrito, a referida Lei encontra
respaldo, principalmente, no preceito constitucional consignado no artigo
3., inciso IV, o qual preconiza como objetivo fundamental da Repblica Fe-
derativa do Brasil, entre outros:
Art. 3. [...]
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer forma de discriminao.
*
Doutorando em Direi-
to Penal pela Universi-
dade Federal do Paran
(UFPR). Mestre em Di-
reito Penal pela UFPR.
Professor das Faculda-
des Integradas do Brasil
(Unibrasil). Advogado.
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Crimes de Preconceito ou Discriminao Racial Lei 7.716/89
Inafanabilidade e imprescritibilidade dos
crimes de discriminao racial
Referentemente insuscetibilidade de concesso de liberdade provis-
ria com fana para os sujeitos que incidem no tipo penal de discriminao
racial, h que se ressaltar que a inafanabilidade signifca que no poder o
delegado ou juiz conceder liberdade provisria com fana, isto , mediante
o pagamento ou depsito de certo valor.
No entanto, caber na hiptese a liberdade provisria, sem fana, para
qualquer delito, quando no estiverem presentes os pressupostos da priso
preventiva nos ditames do pargrafo nico do artigo 310 do Cdigo de Pro-
cesso Penal (CPP).
Quanto imprescritibilidade, dispe o inciso XLII do artigo 5. da Consti-
tuio da Repblica que:
Art. 5. [...]
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafanvel e imprescritvel, sujeito pena de
recluso, nos termos da lei;
[...]
Sendo tal dispositivo interpretado sem restries pelo Supremo Tribunal
Federal (STF), como se v no HC 82.424-RS
1
.
Crimes Punidos Pela Lei 7.716/89
O artigo primeiro da referida Lei, com a alterao dada pela Lei 9.459, de
1997, dispe que:
Art. 1. Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminao ou
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
Cabe-nos, portanto, saber o signifcado jurdico dos termos discriminao,
preconceito, raa, cor, etnia, religio e procedncia nacional, para que possa-
mos interpretar mais corretamente os tipos penais contemplados nesta Lei.
Discriminao
Discriminao palavra derivada de discriminar, que signifca diferenar,
diferenciar, discernir.
1
L-se do respectivo acr-
do: A Constituio Federal
de 1988 imps ao agente
de delitos dessa natureza,
pela gravidade e repulsivi-
dade da ofensa, a clusula
da imprescritibilidade, para
que fque, ad perpetum rei
memorium (para a perp-
tua memria da coisa), ver-
berado o repdio e abjeo
da sociedade nacional sua
prtica. A ausncia de pres-
crio nos crimes de racis-
mo justifca-se como alerta
grave para as geraes de
hoje e de amanh, para que
se impea a reinstaurao
de velhos e ultrapassados
conceitos que a conscin-
cia jurdica e histrica no
mais admitem.
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Crimes de Preconceito ou Discriminao Racial Lei 7.716/89
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Ser objeto de discriminao, portanto, no quer dizer necessariamente
algo negativo, podendo ser algum diferenciado dentro de um grupo por
suas caractersticas positivas.
Assim, nos ensina Christiano Jorge Santos (2001, p. 40) que:
Para efeito da Lei 7.716/89, o elemento do tipo de discriminao deve ser interpretado
como qualquer espcie de segregao (negativa) dolosa, comissiva ou omissiva, adotada
contra algum por pertencer, real ou supostamente, a uma raa, cor, etnia, religio ou
por conta de sua procedncia nacional e que visa atrapalhar, limitar ou tolher o exerccio
regular do direito da pessoa discriminada, contrariando o princpio constitucional da
isonomia.
Preconceito
Nas palavras de Nucci (2008, p. 268):
[...] preconceito a opinio formada, a respeito de algo ou algum, sem cautela, de
maneira aodada, portanto, sem maiores detalhes ou dados em torno do objeto da
anlise, invariavelmente injustos, provocadores de averso a determinadas pessoas ou
situaes.
Segundo Christiano Jorge Santos (2001, p. 39), o preconceito representa
uma ideia esttica, abstrata, preconcebida, traduzindo a opinio carregada
de intolerncia, alicerada em pontos vedados na legislao repressiva.
Raa
Christiano Jorge Santos (2001, p. 44), aps analisar os conceitos dados
pela Antropologia e pela cincia da Biologia, nos ensina que:
[...] com referncia interpretao da expresso raa no direito penal, devem ser levadas
em conta as expresses usualmente consagradas e, na prtica, basear seu entendimento
pelas formas de expresso de discriminao ou preconceito utilizadas pelo agente
delitivo, que normalmente externa no gostar da raa negra, amarela etc. (seja ela baseada
nos fentipos caractersticas fsicas ou nos gentipos caractersticas genticas,
hereditrias, embora normalmente ocorra na primeira hiptese).
O STF, no polmico caso dos livros antissemitas (HC 82.424-RS), consi-
derou que: a diviso dos seres humanos em raa decorre de um processo
poltico-social originado da intolerncia dos homens, e decidiu que:
[...] limitar o racismo a simples discriminao de raas, considerado o sentido comum do
termo, implica a prpria negao do princpio da igualdade, abrindo-se a possibilidade de
discusso sobre a limitao de direitos a determinada parcela da sociedade, o que pe em
xeque a prpria natureza e essncia dos direitos humanos.
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Crimes de Preconceito ou Discriminao Racial Lei 7.716/89
Ryanna Pala Veras (apud NUCCI, 2008, p. 272), comentando o referido
acrdo do STF, conceituou raa:
[...] como um grupo de pessoas que comunga de ideais ou comportamentos comuns,
ajuntando-se para defend-los, sem que, necessariamente, constituam um homogneo
conjunto de pessoas fsicamente parecidas.
Cor
Na ptica da Lei, cor a pigmentao epidrmica dos seres humanos.
Por isso se fala em cores como branco (caucasiano), preto (negro), vermelho
(ndio) e amarelo (orientais).
No nosso ponto de vista, por diversas razes, principalmente pelo sentido
que o termo cor ligado palavra homem (homem de cor) causa no leitor, a
lei poderia e deveria utilizar outro termo, por exemplo tom de pele, sugerido
por Nucci (2008, p. 269).
Etnia
o grupo de pessoas que apresenta homogeneidade cultural ou
lingustica.
Sustenta Christiano Jorge Santos (2001, p. 50) que:
Para efeito da Lei 7.716/89, pode ser entendida como comunidade unida por alguns
laos de identidade biolgica, lingustica, cultural e de costumes, no necessariamente
concentrada numa mesma localidade, nem possuindo a mesma nacionalidade.
Religio
a crena em uma existncia sobrenatural ou em uma fora divina, que
rege o Universo e as relaes humanas em geral, embora de um ponto de
vista metafsico, com manifestaes atravs de rituais e cultos, exemplo: reli-
gio catlica, evanglica etc.
Procedncia nacional
a origem de nascimento de algum lugar do Brasil. Exemplos: paulista
(So Paulo); carioca (Rio de Janeiro) etc.
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Crimes de Preconceito ou Discriminao Racial Lei 7.716/89
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Necessidade de confgurao do elemento sub-
jetivo diverso do dolo
Para a confgurao de qualquer crime de discriminao racial, faz-se ne-
cessrio que o agente aja com a vontade especfca de discriminar, segregar
o outro, vontade de se mostrar superior a outro ser humano.
Desse modo, no haver crime se houver outro nimo, por exemplo, o de
brincar (animus jocandi) ou de fazer uma descrio ou crtica artstica.
Nesse sentido: STJ REsp 911.183.
Crime previsto no artigo 3. da Lei 7.716/89
Diz o referido dispositivo legal:
Art. 3. Impedir ou obstar o acesso de algum, devidamente habilitado, a qualquer cargo
da Administrao Direta ou Indireta, bem como das concessionrias de servios pblicos.
Pena recluso de dois a cinco anos.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminao de raa, cor,
etnia, religio ou procedncia nacional, obstar a promoo funcional.
Tipo objetivo
Impedir (interromper, estorvar, bloquear integralmente) ou obstar (blo-
quear parcialmente) o acesso de algum devidamente habilitado, em qual-
quer cargo da Administrao Pblica Direta ou Indireta, por motivo de discri-
minao ou preconceito racial, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.
Sujeito ativo e passivo
O sujeito ativo a pessoa que detm poder sufciente para obstar o
acesso. O sujeito passivo a pessoa discriminada.
Elemento subjetivo
o dolo. Exige-se tambm, o tipo especfco diverso do dolo, consistente
na autntica manifestao racista.
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Crimes de Preconceito ou Discriminao Racial Lei 7.716/89
Classifcao
crime prprio (somente pode ser praticado pelo encarregado, legalmen-
te, de permitir ou negar acesso ao cargo); formal (independente de ocorrn-
cia de qualquer prejuzo para a pessoa discriminada); de forma livre (pode
ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos
indicam aes) e instantneo (a consumao ocorre em momento defnido)
(NUCCI, 2008, p. 277).
Crime previsto no artigo 4. da Lei
Dispe o artigo 4.:
Art. 4. Negar ou obstar emprego em empresa privada.
Pena recluso de dois a cinco anos.
1. Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminao de raa ou de cor ou
prticas resultantes do preconceito de descendncia ou origem nacional ou tnica:
I deixar de conceder os equipamentos necessrios ao empregado em igualdade de
condies com os demais trabalhadores;
II impedir a ascenso funcional do empregado ou obstar outra forma de benefcio
profssional;
III proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho,
especialmente quanto ao salrio.
2. Ficar sujeito s penas de multa e de prestao de servios comunidade, incluindo
atividades de promoo de igualdade racial, quem, em anncios ou qualquer outra forma
de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparncia prprios de raa ou etnia
para emprego cujas atividades no justifquem essas exigncias.
Nesse delito se aplicam os mesmos conceitos acima alinhavados. Ou seja,
se a discriminao tiver por fnalidade evitar que algum ocupe posto em
entidade ou rgo da Administrao Pblica Direta ou Indireta, aplica-se o
disposto no artigo 3., por outro lado, se o posto a que se nega acesso disser
respeito a empresa privada, a conduta subsume-se no artigo 4..
Importante destacar que o sujeito ativo desse delito a pessoa que
possui poder de mando dentro da empresa, podendo ser o proprietrio, o
diretor, o presidente, o gerente ou outra pessoa que ocupe a funo de ad-
mitir empregados.
A responsabilidade penal, como cedio, subjetiva de modo que no
se pode inserir, automaticamente, como coautor desse delito, o dono, o pre-
sidente, o diretor da empresa, quando a discriminao partir de empregado
sem seu conhecimento.
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Crimes de Preconceito ou Discriminao Racial Lei 7.716/89
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Crime previsto no artigo 5. da Lei
Dispe o referido artigo:
Art. 5. Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir,
atender ou receber cliente ou comprador.
Pena recluso de um a trs anos.
Tipo objetivo
Recusar (no aceitar, opor-se a algo) ou impedir (interromper, estorvar)
o acesso (ingresso, passagem) a estabelecimento comercial (lugar onde se
exerce atividades do comrcio, como compra e venda de bens ou prestao
de servios) de cliente (pessoa que se vale dos servios prestados, mediante
pagamento) ou comprador (pessoa que adquire algo pagando certo preo).
Nucci (p. 280) ensina que:
[...] as formas de recusa ou impedimento so: a) negar-se a servir (no admitir prestar o
servio); b) negar-se a atender (no admitir dar ateno ao cliente ou comprador); negar-
-se a receber (no admitir a permanncia no estabelecimento).
Sujeito ativo e passivo
O sujeito ativo o comerciante ou o prestador de servio, no importan-
do se o proprietrio ou funcionrio do estabelecimento. O sujeito passivo
a pessoa discriminada (cliente ou comprador em potencial).
O que se pune o preconceito, resultante em atitude segregacionista,
pouco interessando a eventual alegao do comerciante de que se recusou
a atender o eventual cliente ou comprador porque achou que ele no teria
condies econmicas de comprar o produto.
Elemento subjetivo
o dolo. Exige-se, tambm, o tipo especfco diverso do dolo, consistente
na autntica manifestao racista.
A classifcao desse tipo penal a mesma do crime previsto no artigo 3.,
anteriormente narrada.
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Crimes de Preconceito ou Discriminao Racial Lei 7.716/89
Crime previsto no artigo 6. da Lei
Diz o artigo 6.:
Art. 6. Recusar, negar ou impedir a inscrio ou ingresso de aluno em estabelecimento de
ensino pblico ou privado de qualquer grau.
Pena recluso de trs a cinco anos.
Pargrafo nico. Se o crime for praticado contra menor de dezoito anos a pena agravada
de 1/3 (um tero).
Tipo objetivo
Recusar (no aceitar, opor-se a algo), negar (proibir) ou impedir (interrom-
per, estorvar) a inscrio (apresentao por escrito do interesse de atingir
algum posto, cargo, trabalho etc.; apresentao como candidato a algo) ou
ingresso (entrada) de aluno (pessoa a ser instruda) em estabelecimento de
ensino (lugar onde as aulas so ministradas, acerca de qualquer tema) pbli-
co (mantido pelo estado, direta ou indiretamente) ou privado (mantido por
particular) de qualquer grau (nvel de ensino varivel).
Sujeito ativo e passivo
O sujeito ativo o responsvel pelo estabelecimento de ensino, podendo
ser desde o dirigente at o funcionrio encarregado de receber a inscrio
ou proceder administrao. O sujeito passivo a pessoa discriminada.
Vale aqui a regra, anteriormente narrada, referente responsabilidade
subjetiva do Direito Penal, isto , no se pode incluir, por exemplo, o diretor
da escola, automaticamente, como coator do delito se a recusa da inscrio
por motivo racista partiu de funcionrio, sem o seu conhecimento.
A classifcao do delito a mesma do delito previsto no artigo 2. da
Lei.
Causa de aumento de pena
Se a vtima for menor de 18 anos, pressupe-se que o impedimento
educao, justamente por motivo de discriminao, torna o crime, de fato,
mais grave, agravando-se a pena no patamar de 1/3.
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Crimes de Preconceito ou Discriminao Racial Lei 7.716/89
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Crime previsto no artigo 20 da Lei
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia,
religio ou procedncia nacional. (Redao dada pela Lei 9.459, de 15/05/97)
Pena recluso de um a trs anos e multa.
O tipo penal descrito no artigo 20 com redao dada pela Lei 9.459/97
foi construdo com redao aberta demais, de modo que todos os crimes
exaustivamente previstos no decorrer da Lei 7.716/89 podem ser enquadra-
dos nessa descrio.
Essa previso, de tal forma, contraria o princpio penal da taxatividade, eis
que qualquer conduta pode se adequar ao tipo ora analisado, bastando o
poder punitivo estatal assim o desejar.
Outrossim, descabe, em nosso ponto de vista, a aplicao residual no
sentido de que se a conduta no se enquadrar aos tipos antes analisados,
haveria a incidncia no tipo do artigo 20 da Lei em comento, pois tal proce-
dimento, igualmente, estenderia de forma desmedida da incidncia da Lei,
ofendendo o princpio da legalidade.
Contudo, embora nosso entendimento seja o da inconstitucionalida-
de desse artigo, tal dispositivo tem sido aplicado na prtica (TJSC Ap. CR
2004.031024-0; TJRS Ap. CR 70011779816), ensejando, assim, o nosso
estudo pormenorizado desse tipo penal.
Tipo objetivo
Praticar (realizar, executar), induzir (dar a ideia) ou incitar (instigar, estimu-
lar) a discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedn-
cia nacional.
Sujeito ativo e passivo
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo a pessoa
discriminada.
Elemento subjetivo
o dolo. Exige-se o elemento especfco, que a vontade de discrimi-
nar a pessoa, com autntica manifestao racista. (Nesse sentido: TJSP Ap.
327.399-3).
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Crimes de Preconceito ou Discriminao Racial Lei 7.716/89
Classifcao
crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal; de
forma livre; comissivo; instantneo; unissubsistente ou plurissubsistente,
conforme o meio eleito pelo agente.
Crime previsto nos pargrafos
do artigo 20 da Lei
Assim esto positivados os pargrafos do artigo 20 da Lei em comento:
Art. 20 [...]
1. Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular smbolos, emblemas, ornamentos,
distintivos ou propaganda que utilizem a cruz sustica ou gamada, para fns de divulgao
do nazismo. (Redao dada pela Lei 9.459, de 15/05/97)
Pena recluso de dois a cinco anos e multa.
2. Se qualquer dos crimes previstos no caput cometido por intermdio dos meios de
comunicao social ou publicao de qualquer natureza (Redao dada pela Lei 9.459, de
15/05/97)
Pena recluso de dois a cinco anos e multa.
Tipo objetivo
Fabricar (construir, manufaturar), comercializar (negociar), distribuir (en-
tregar a uns e outros) ou veicular (transmitir, difundir) smbolos (sinal ou
elemento grfco que representa algo), emblemas (fgura simblica de uma
associao qualquer), ornamentos (elementos de embelezamento de algo),
distintivo (sinal distintivo de algum grupo) ou propaganda (divulgao de
ideias ou princpios) que utilizem (faam uso) a sustica (smbolo do nazis-
mo) para divulgao do nazismo.
Elemento subjetivo
o dolo. Exige-se o elemento especfco, que a vontade de discriminar a
pessoa, com autntica manifestao racista.
Classifcao
crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa); formal; de
forma livre; comissivo; instantneo; unissubsistente ou plurissubsistente,
conforme o meio eleito pelo agente.
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Crimes de Preconceito ou Discriminao Racial Lei 7.716/89
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Medidas cautelares
Se ocorrer a divulgao, por qualquer meio, de prtica discriminatria, au-
toriza-se ao juiz, ouvido o Ministrio Pblico (MP), ou a requerimento deste,
antes ou durante o inqurito policial, o recolhimento ou a busca e apreenso
do material utilizado como instrumento do crime de discriminao racial,
nos termos do pargrafo 3. da Lei:
Art. 20. [...]
3. No caso do pargrafo anterior, o juiz poder determinar, ouvido o Ministrio Pblico
ou a pedido deste, ainda antes do inqurito policial, sob pena de desobedincia. (Redao
dada pela Lei 9.459, de 15/05/97)
I - o recolhimento imediato ou a busca e apreenso dos exemplares do material
respectivo;
II - a cessao das respectivas transmisses radiofnicas ou televisivas;
III - a interdio das respectivas mensagens ou pginas de informao na rede mundial
de computadores.
Efeitos da condenao
Entre os previstos no Cdigo Penal (CP), o material apreendido, em funo
da divulgao pelos meios de comunicao ou instrumentos de propaganda
devem ser destrudos por qualquer meio determinado pelo juiz, como esta-
belece o pargrafo 4. do artigo 20 da Lei:
Art. 20. [...]
4. Na hiptese do 2., constitui efeito da condenao, aps o trnsito em julgado da
deciso, a destruio do material apreendido.
Distino entre o crime de discriminao racial e
o crime de injria preconceituosa
A Lei 9.459/97 incorporou ao CP o delito de injria preconceituosa, pre-
visto no artigo 140, pargrafo 3. que assim dispe:
Art. 140. [...]
3. Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio ou
a condio de pessoa idosa ou portadora de defcincia:
Pena recluso de um a trs anos e multa.
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Crimes de Preconceito ou Discriminao Racial Lei 7.716/89
Segundo Christiano Jorge Santos (2001, p. 142):
[...] a hiptese no caracteriza crime de racismo, mas sim delito de injria (ofensa honra
subjetiva de outrem) com base em elementos preconceituosos. Ou seja, embora haja
ntida demonstrao de racismo ou outra forma de preconceito por parte do autor do
delito, o crime em si no classifcado como delito de racismo, por no fazer parte da
lei especfca.
Em razo disso, permite-se nos casos de injria preconceituosa a con-
cesso de liberdade provisria mediante fana nas hipteses previstas no
Cdigo de Processo Penal (CPP), e, tambm, no cabe nesse delito a clusula
da imprescritibilidade (CF, art. 5., XLII).
O Superior Tribunal de Justia (STJ) j teve a oportunidade de se manifes-
tar acerca do tema no recurso ordinrio em habeas corpus n. 19.166/RJ, no
qual assentou o posicionamento de que:
O crime do art. 20, da Lei 7.716/89, na modalidade de praticar ou incitar a discriminao
ou preconceito de procedncia nacional, no se confunde com o crime de injria
preconceituosa (CP, art. 140, 3.). Este tutela a honra subjetiva da pessoa. Aquele, por
sua vez, um sentimento em relao a toda uma coletividade em razo de sua origem
(nacionalidade).
Referncias
SANTOS, Christiano Jorge. Crimes de Preconceito e de Discriminao. So Paulo:
Max Limonad, 2001.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas.
3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
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