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ADVOCACIA-GERAL DA UNIO ESCOLA DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIO

Publicaes da

Escola da agu
Ps-Graduao em Direito Pblico - UnB

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Publicaes da Escola da AGU

Ps-Graduao em Direito Pblico - UnB

2009

Publicaes da Escola da AGU


Escola da Advocacia Geral da Unio
SBN Quadra 01 Edifcio Palcio do Desenvolvimento 4 andar CEP 70057-900 Braslia DF Telefones (61) 3105-9970 e 3105-9968 e-mail: escoladaagu@agu.gov.br

ADVOGADO-GERAL DA UNIO Ministro Lus Incio Lucena Adams

DIREO GERAL DA AGU Fernando Luiz Albuquerque Marcelo Siqueira Freitas Adriana Queiroz de Carvalho Ronaldo Jorge Arajo Vieira Junior Ademar Passos Veiga Grace Maria Fernandes Mendona Substituto do Advogado-Geral da Unio Procurador-Geral Federal Procuradora-Geral da Fazenda Nacional Consultor-Geral da Unio Corregedor-Geral da AGU Secretaria-Geral de Contencioso

ESCOLA DA AGU Jerfferson Cars Guedes Juliana Sahione Mayrink Neiva Apoio Institucional:
Coordenao (Srie Publicaes da Escola da AGU):

Diretor Coordenadora-Geral Escola da AGU Jefferson Cars Guedes Juliana Sahione Mayrink Neiva Antonio Barbosa da Silva Niuza Gomes Barbosa de Lima Niuza Gomes Barbosa de Lima

Secretaria Editorial: Planejamento Visual e Capa:

Os conceitos, as informaes, as indicaes de legislaes e as opinies expressas nos artigos publicados so de responsabilidade exclusiva de seus autores. P976 Publicaes da Escola da AGU: ps-graduao em direito pblico UnB: coletnea de artigos/Coordenao de Jefferson Cars Guedes; Juliana Sahione Mayrink Neiva. Braslia: Advocacia-Geral da Unio, 2010. 386 p. (Srie Publicaes da Escola da AGU, 1) ISBN 978-85-63257-04-8 1.Direito pblico artigos Brasil I. Ttulo. II. Srie CDD 341 (81)
Ficha catalogrfica: Ana Paula Soares de Araujo (Bibliotecria - CRB1/1176)

SUMRIO

Editorial. ............................................................................................................ 5
ARTIGOS

Suspenso de Segurana, de Liminar e de Antecipao dos Efeitos da Tutela no Supremo Tribunal Federal Alisson da Cunha Almeida ................................................................................ 7 Aplicao Direta dos Direitos Fundamentais Sociais, Econmicos, Culturais e Ambientais pela Administrao Pblica - uma Anlise sob a Perspectiva do Direito Pblico Contemporneo Andr Navarro Fernandes ..............................................................................33 Princpio Constitucional da Eficincia: uma Anlise Sociolgica, Histrica e Poltica Douglas Vitoriano Locateli .............................................................................67 Punindo o Estado Sem Culpa: Responsabilidade Civil Objetiva conforma-se com Punitive Damages? Felipe Dantas de Arajo ..................................................................................91 Novos Desafios das Agncias Reguladoras: A Manuteno de sua Autonomia Flvia Oliveira Tavares ................................................................................121 Reflexes Sobre o Direito na Ps-Modernidade Getlio Eustquio de Aquino Jnior ...........................................................147 A Aproximao dos Sistemas de Fiscalizao da Constitucionalidade e a Tendncia de Objetivao do Controle Difuso Joo Luiz Frana Barreto ............................................................................167 O Acordo de Lenincia na Investigao Antitruste: Da Legislao ao Leading Case Brasileiro Lvia Cardoso Viana Gonalves ...................................................................199

Concurso Pblico e Meritocracia. Parmetros para uma Anlise Jurdica Luiz Felipe Cardoso de Moraes Filho ........................................................229 A Necessidade dos Prazos Especiais para a Fazenda Pblica atuar em Juzo Micheline Silveira Forte Bezerra .................................................................257 Do Regime Jurdico do Advogado Empregado da Administrao Pblica no Estado Democrtico de Direito: uma interpretao constitucional a partir do princpio da igualdade Paulo Roberto Gonalves Jnior ..................................................................281 O Controle Judicial da Execuo das Polticas Pblicas no Brasil Renata Elisandra de Araujo .........................................................................307 Dos Limites da Atuao Judicial na Reviso dos Atos das Bancas Examinadoras de Concursos Pblicos: Crtica Jurisprudncia do STF Silton Batista Lima Bezerra ........................................................................335 A Ouvidoria Pode Combater Injustias? Limites e Possibilidades do Instituto na Administrao Pblica Brasileira Simone Petraglia ............................................................................................363

EDITORIAL
A edio da Srie Publicaes da Escola da AGU evidencia mais um trabalho que se desenvolve na Escola da Advocacia-Geral da Unio, desta vez em parceria com a Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, na realizao do Curso de Ps-graduao em Direito Pblico. Apresent-lo o grande desafio desta publicao. O que o leitor vai encontrar nas pginas que se seguem a expresso e a pulsao da Escola de uma Instituio de Estado que se preocupa com a difuso e a divulgao do conhecimento, oriundo dos integrantes das carreiras jurdicas da Advocacia-Geral da Unio, e acolhe suas urgncias e as transforma em motivao para a pesquisa essencial na formao de sujeitos crticos e cidados conscientes, alm de competentes profissionais. Nesse contexto, insere-se a preocupao da Escola da AGU com a manuteno de um frum de debates altura dos desafios do momento presente, plural e multifacetada, com a participao de seus integrantes, instada a exteriorizar suas contribuies e reflexes sobre o espectro de temas jurdicos, permeada de um sentimento tico profundo. Os temas de Direito Pblico foram compilados e tiveram como objetivo explorar inmeras repercusses do tratamento da coisa pblica voltadas cidadania, aos direitos humanos e democracia, como proposta de um novo dilogo que se busca travar com a sociedade. Os artigos que compem essa edio possuem uma temtica afeta s aes da advocacia pblica federal bastante diversificada, caracterstica dos trabalhos desenvolvidos no mbito da Advocacia-Geral da Unio, comprometidas com o seu tempo e com o seu lugar. Finalmente, apresenta-se uma iniciativa que tem como referncia a importncia do aperfeioamento cientfico e profissional dos integrantes das carreiras jurdicas da Advocacia-Geral da Unio, voltada complexidade da realidade jurdica contempornea. Maria Tereza Barros Viana Coordenadora do Ncleo de Ensino da Escola da AGU

SUSPENSO DE SEGURANA, DE LIMINAR E DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Alisson da Cunha Almeida Advogado da Unio lotado no Departamento de Controle Difuso de Constitucionalidade da Secretaria-Geral de Contencioso Gabinete do Advogado-Geral da Unio

SUMRIO: Introduo. 1 Natureza jurdica do pedido de suspenso. 2 Fundamento do pedido de suspenso. 3 Pressupostos do pedido de suspenso. 4 Legitimidade para o ajuizamento do pedido de suspenso perante o Supremo Tribunal Federal. 5 Fixao da competncia do Supremo Tribunal Federal para apreciar o pedido de suspenso. 6 Procedimento do pedido de suspenso no Supremo Tribunal Federal. 7 Durao da suspenso concedida. 8 Concomitncia entre pedido de suspenso e agravo. 9 Recurso contra deciso do Supremo Tribunal Federal que aprecia o pedido de suspenso. 10 Da renovao do pedido de suspenso no Supremo Tribunal Federal. 11 Suspenso de vrias decises similares e pedido de aditamento. 12 Concluso. 13 Referncias.

RESUMO: H decises judiciais que, no obstante estarem perfeitas do ponto de vista formal e material, podem, se executadas antes do seu trnsito em julgado, configurar grave leso a interesse pblico relevante. Diante dessa constatao, o ordenamento jurdico previu o instituto da suspenso de decises judiciais. A regulamentao desse incidente processual, contudo, lacunosa e assistemtica. Diante de tal quadro, o Supremo Tribunal Federal vem realizando interpretao sistemtica das diversas normas regentes, utilizando os dispositivos umas das outras de maneira complementar, independentemente do provimento a ser suspenso (acrdo, sentena ou liminar) ou da ao em que foi proferido (mandado de segurana, ao ordinria, ao cautelar, ao civil pblica etc.). Isso, contudo, vem causando insegurana queles que utilizam o mencionado incidente, tornando premente a necessidade de edio de lei que consolide e regulamente o tal tema. PALAVRAS-CHAVE: Suspenso. Deciso judicial. Supremo Tribunal Federal. ABSTRACT: There are judicial decisions that, besides being considered perfectregarding formal and material aspects, may, if executed before theyare considered res judicata, represent severe damage to what is calledrelevant public interest. Considering this issue, our judicial systemenvisions an institute based on the suspension of judicial decisions.The regulation of this practice, however, has proven to beunsystematic and inaccurate. This way, the Supreme Court has been carrying out a systematicinterpretation of the several ruling norms, applying their features ina complementary way, independent of the decision to be suspended(court decision, judicial sentence, preliminary verdict) or thelawsuit in which was pronounced a writ of mandamus, common lawsuit,injunctive relief or public civil action. This has caused somehowuncertainty from the part of those who are supposed to use the abovementioned incident. These matters highlight the need for the editionof a new law, which will end up consolidating and regulating such subject. KEY WORDS: Suspension. Judicial decision. Supreme Court.

Alisson da Cunha Almeida

INTRODUO

H decises judiciais que, no obstante estarem perfeitas do ponto de vista formal e material, podem, se executadas antes do seu trnsito em julgado, configurar grave leso a interesse pblico relevante. Diante dessa constatao, o ordenamento jurdico ptrio previu o instituto da suspenso de decises judiciais. Por encontrar-se previsto de maneira fragmentada em diversos diplomas normativos, o regramento do pedido de suspenso padece de assistematicidade, causando, muitas vezes, insegurana queles que o utilizam, alm de dar margem a abusos por parte dos legitimados e do Poder Judicirio. No mbito do Supremo Tribunal Federal, no obstante a fixao legal e jurisprudencial de alguns parmetros, inexiste uma sistemtica clara acerca dos requisitos, do processamento e do julgamento do pedido de suspenso, ensejando variaes conforme a sua composio. Em razo dessas dificuldades, pretende o presente trabalho, com base nas normas regentes, em estudos doutrinrios e na jurisprudncia, traar algumas diretrizes e esboar um panorama acerca dos pedidos de suspenso perante a mencionada Corte.
1 NATUREZA JURDICA DO PEDIDO DE SUSPENSO

O pedido de suspenso no pode ser considerado ao por lhe faltar os requisitos para tanto, como citao, obrigatoriedade de contraditrio, proferimento de deciso terminativa e, conseqentemente, a capacidade para produzir coisa julgada1. Por no atender ao princpio da taxatividade, segundo o qual os recursos so somente aqueles previstos em lei, em numerus clausos, tambm no detm natureza recursal. Alm disso, conforme observado por Leonardo da Cunha2, no possui o condo de reformar, anular ou desconstituir a deciso. Carece, desse modo, do efeito substitutivo, peculiar aos recursos, aludido no art. 5123 do Cdigo de Processo Civil.
1 Cf. OLIVEIRA, Angelina Mariz de. Suspenso de Liminar e de Sentena em Mandado de Segurana, na Jurisprudncia das Cortes Superiores. p. 10. In: Revista Dialtica de Direito Processual , So Paulo, vol. 36, p. 9-22, maro 2006. CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 5. ed. So Paulo: Dialtica, 2007. p. 435. Lei n 5.869/73: Art. 512. O julgamento proferido pelo tribunal substituir a sentena ou a deciso recorrida no que tiver sido objeto de recurso.

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Assim, no cabe ao julgador avaliar a correo ou o equvoco4 da deciso, mas sua potencialidade lesiva a interesses superiormente protegidos. Pode ser, inclusive, que a liminar, sentena ou acrdo seja juridicamente irretocvel, mas, ainda assim, enseje risco de dano aos valores que a norma buscou proteger. Por no ser dotado de efeito substitutivo, tambm no pode ser considerado um sucedneo recursal5, como o pedido de reconsiderao. Diante disso, conclui-se que o pedido de suspenso um incidente processual de ntido carter contracautelar6, com regime de litigiosidade limitada, cuja apreciao, segundo os Tribunais, inclusive os Superiores, no envolve uma atividade exclusivamente jurisdicional, implicando, tambm, uma apreciao poltica7. A Ministra Ellen Gracie, em artigo sobre o tema, afirma que:
[...] nesta excepcional autorizao, a Presidncia exerce atividade eminentemente poltica avaliando a potencialidade lesiva da medida concedida e deferindo-a em bases extra-jurdicas. Porque no examina o mrito da ao, nem questiona a juridicidade da medida atacada, com discricionariedade prpria de juzo de convenincia e oportunidade que a Presidncia avalia o pedido de suspenso.8

H uma exceo prevista na Lei n 8.437/92, que, em seu art. 14, prev o cabimento de suspenso no caso de flagrante ilegitimidade do provimento de urgncia deferido. Nesse caso, por haver error in judicando, tambm possvel a interposio de recurso. Sucedneos recursais so meios de impugnao no recursais a decises judiciais. E M E N T A: I. Suspenso de segurana: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabvel contra a deciso concessiva da ordem. A suspenso de segurana, concedida liminar ou definitivamente, contracautela que visa salvaguarda da eficcia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execuo imediata da deciso, posto que provisria, sujeita a riscos graves de leso interesses pblicos privilegiados - a ordem, a sade, a segurana e a economia pblica: sendo medida cautelar, no h regra nem princpio segundo os quais a suspenso da segurana devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistncia oposta pela entidade estatal pretenso do impetrante. [...]. (SS-AgR n 846/DF, Acrdo do Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 08/11/1996). Nesse sentido, Angelina de Oliveira, in verbis : Essas caractersticas levam o Judicirio a definir a suspenso da segurana como um procedimento incidental de cunho poltico (AgRgSS 1.457/MT, Rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial do STJ, DJU I de 19/09/05, p. 173) e como um regime de litigiosidade limitada (SS AgRg-QO n 1.946 /AL, Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno do STF, DJU I de 01/03/03, p. 102). (OLIVEIRA, Angelina. Op. cit. p. 10). NORTHFLEET, Ellen Gracie. Suspenso de Sentena e de Liminar. p. 184. In: Revista de Processo Civil , So Paulo, ano 25, vol. 97, janeiro-maro 2000.

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Nesse tocante, discorda Leonardo da Cunha9 ao argumento de que uma deciso administrativa no pode atingir uma deciso judicial. Esclarece, ainda, que a atividade administrativa exercida de ofcio, j a jurisdicional decorre do princpio dispositivo, exigindo provocao da parte. No caso das suspenses, o julgador no pode agir de ofcio, necessitando, sempre, de provocao. Conclui afirmando que, no obstante os Tribunais Superiores atribuam ao pedido de suspenso natureza de atividade polticoadministrativa, tal incidente ostenta ntida feio jurisdicional. Alm de todos esses argumentos, tambm deve ser observado que, apesar de as diversas leis regentes pregarem que o julgador poder suspender decises judiciais, no se trata de juzo discricionrio, pois, demonstrada e provada a grave leso ou o perigo a interesse pblico relevante, o sobrestamento do decisum medida que se impe. Assim, no pode o julgador, reconhecendo o perigo ou a leso a interesse pblico relevante, deixar de suspender a deciso. Esta, inclusive, a posio de Marcelo Abelha:
No h discricionariedade no julgamento do incidente de suspenso de execuo de deciso judicial. Cumprido o juzo de admissibilidade, e atendidos os pressupostos, deve o magistrado conceder a medida.10

Por todos esses motivos, no obstante a jurisprudncia da Corte Suprema, o pedido de suspenso deve ser entendido como incidente processual de natureza jurisdicional.
2 FUNDAMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSO

Discorrendo sobre o fundamento do pedido de suspenso, sustenta Cndido Rangel Dinamarco11 que, na tcnica processual, a leso ou a ameaa a interesse pblico relevante constitui fato impeditivo do direito do impetrante aos efeitos da liminar ou sentena. Em seguida, afirma:
O raciocnio completo este: a) considerando os fatos inerentes ao litgio em si mesmo, o impetrante pode ter direito ao writ e aos seus efeitos; b) mas o Estado tem o direito preservao daqueles
9 CUNHA, Leonardo. op. cit. p. 437-438.

10 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspenso de Segurana: sustao da eficcia de deciso judicial proferida contra o Poder Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 253. 11 DINAMARCO, op cit., p. 191-206.

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valores de que a Constituio e a lei o instituem guardio; c) em conseqncia, a ordem jurdica afasta os efeitos da medida concedida, para que prepondere o culto a tais valeres.

Assim, trata-se de instituto coexistencialmente ligado ao interesse pblico que em certas situaes se sobrepe legitimamente ao interesse de indivduos ou grupos12. Por se tratar de uma medida de contracautela, o fundamento constitucional do pedido de suspenso de decises judiciais encontra-se no art. 5, inciso XXXV13, da Constituio da Repblica, segundo o qual a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (princpio da inafastabilidade da apreciao judicial). No plano infraconstitucional, a primeira lei a trazer tal instituto foi a de nmero 191, de 16 de janeiro de 1936, que regulamentava o mandado de segurana previsto na Constituio de 1934. Da a denominao original ter sido suspenso de segurana. Atualmente, h diversos atos normativos que tratam desse tema. Destacam-se os seguintes:
a) Lei n 4.348/64: dispe sobre o procedimento do mandado de segurana. Traz as balizas do incidente da suspenso, prevendo o cabimento de agravo, em 10 (dez) dias, da deciso que o defere; b) Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal14: prev o pedido de suspenso no art. 297, no ttulo relativo aos processos incidentes, densificando a regulamentao do instituto e trazendo a possibilidade de formao de contraditrio, com a oitiva do impetrante e do Ministrio Pblico; c) Lei n 7.347/8515: trata do procedimento da ao civil pblica e praticamente repete os termos da Lei n 4.348/64, exceto quanto ao prazo relativo ao recurso de agravo, fixado em 5 (cinco) dias;
12 DINAMARCO, op cit., p. 191-206. 13 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988: Art. 5 [...] XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;. 14 O Supremo Tribunal Federal decidiu que o seu regimento interno, publicado no Dirio Oficial da Unio de 27 de outubro de 1980, tem fora de lei, mesmo perante a Constituio Federal de 1988 (SS-QO n 260/ PB, Acrdo do Pleno, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 05/05/89). 15 Lei n 7.347/85: Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. 1 A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execuo da liminar, em deciso

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d) Lei n 8.038/9016: institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal. Traa regras sobre a competncia, legitimados, requisitos etc. do pedido de suspenso; e) Lei n 8.437/9217: disciplina a concesso de medidas cautelares contra atos do Poder Pblico e institui o regime geral do pedido de suspenso de liminar ou de sentena. Alm da leso a interesses pblicos relevantes, apresenta como motivo ensejador do pedido de suspenso a flagrante ilegitimidade do provimento de urgncia deferido (decises teratolgicas). Aplica-se s liminares e sentenas proferidas em aes cautelares inominadas, em aes populares e em aes civis pblicas, alm de, por fora da Lei n 9.494/9218, s tutelas antecipadas concedidas contra a Fazenda Pblica; f) Lei n 9.507/9719: regula o direito de acesso a informaes e disciplina o rito processual do habeas data. Prev o cabimento do pedido de suspenso, mas nada acrescenta ao seu regramento.

fundamentada, da qual caber agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicao do ato. 16 Lei n 8.038/90: Art. 25. Salvo quando a causa tiver por fundamento matria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justia, a requerimento do Procurador-Geral da Repblica ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, suspender, em despacho fundamentado, a execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado de segurana, proferida, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal. 1 O Presidente pode ouvir o impetrante, em cinco dias, e o Procurador-Geral quando no for o requerente, em igual prazo. 2 Do despacho que conceder a suspenso caber agravo regimental. 3 A suspenso de segurana vigorar enquanto pender o recurso, ficando sem efeito, se a deciso concessiva for mantida pelo Superior Tribunal de Justia ou transitar em julgado. 17 Lei n 8.437/92: Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. 18 Lei n 9.494/92: Art. 1 Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e seu 4 da Lei n 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992. 19 Lei n 9.507/97: Art. 16. Quando o habeas data for concedido e o Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso ordenar ao juiz a suspenso da execuo da sentena, desse seu ato caber agravo para o Tribunal a que presida.

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Ressalte-se, que, no obstante estas normas ora se referiram suspenso de segurana ora suspenso de liminares, o fato que os seus dispositivos, salvo algumas excees que sero apontadas, vm sendo aplicados, por construo jurisprudencial, a todos os pedidos de suspenso.
3 PRESSUPOSTOS DO PEDIDO DE SUSPENSO

So pressupostos para o pedido de suspenso: 1) Existncia de provimento judicial de efeitos imediatos. Conforme afirmado por Fredie Didier Jr. e Leonardo da Cunha20, o pedido de suspenso cabe em todas as hipteses nas quais se concede provimento de urgncia contra a Fazenda Pblica ou quando a deciso de mrito tem efeitos imediatos, por ser impugnada mediante recurso desprovido de efeito suspensivo. Assim, podem ser suspensas decises liminares (cautelares ou antecipatrias), sentenas e acrdos, contanto que dotadas de efeitos imediatos e ainda no transitadas em julgado. 2) Perigo ou grave leso a interesse pblico relevante. Constituem interesses pblicos relevantes, nos termos das leis acima citadas, apenas a ordem, a sade, a economia e a segurana pblicas. Trata-se, portanto, de descrio taxativa. No bice ao ajuizamento do pedido o incio da execuo de um ato continuado. Contudo, se a leso j estiver concretizada e exaurida, no haver interesse na instaurao do incidente, pois este no se presta reparao de danos. 3) Manifesto interesse pblico na suspenso da deciso ou flagrante ilegitimidade do provimento a ser suspenso (deciso teratolgica). No caso de flagrante ilegitimidade do provimento a ser suspenso, haver error in judicando. Assim, o interessado tambm ter subsdio para interpor recurso, se cabvel.
20 DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil : meios de impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. Vol. III, 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 461.

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4 LEGITIMIDADE PARA O AJUIZAMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O pedido de suspenso, nos termos das leis citadas, poder ser ajuizado por pessoa jurdica de direito pblico, ou seja, Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios, autarquias21 e fundaes pblicas, alm do Ministrio Pblico. Esta , portanto, a regra geral. Destaque-se que o legitimado no precisa ser parte do processo que originou a deciso a ser suspensa. O incidente, no raro, o primeiro momento em que ele intervm no feito. A partir desse momento, deixa de ser um terceiro prejudicado e passa a ser mais um sujeito processual. Embora no se encaixem no conceito de pessoa jurdica de direito pblico, as concessionrias de servio pblico, a includas as empresas privadas, empresas pblicas e sociedades de economia mista, tambm detm legitimidade para o seu ajuizamento, desde que atuem na defesa da atividade objeto da concesso e para evitar dano a interesse pblico relevante22. Esclarece, todavia, a Ministra Ellen Gracie23 que a matria no pacfica e que a estreiteza dos argumentos da suspenso recomendam que se restrinja a titularidade s pessoas jurdicas que possam legitimamente invocar a defesa dos interesses pblicos relevantes. Alm disso, tambm contam com legitimidade, excepcionalmente, os rgos no personificados, quando agem em defesa de suas prerrogativas institucionais, como os Tribunais de Contas24.
21 Esto includas as agncias reguladoras, por serem autarquias especiais. 22 DECISO: [...] Este Supremo Tribunal tem, em algumas ocasies, reconhecido legitimidade s concessionrias de servios pblicos para comporem o plo ativo dos pedidos de contracautela. Isto s se d, entretanto, quando tais empresas persigam, na via judicial, interesse nitidamente pblico. Assim observou o Ministro Maurcio Corra em deciso proferida nos autos da SL 34 (DJ de 24.3.2004): [...] no sempre que se pode admitir no plo ativo dos pedidos de contracautela entidades da administrao indireta ou concessionrias de servio pblico, mas somente nos casos em que essas pessoas jurdicas estejam investidas na defesa do interesse pblico, em face da natureza dos servios pblicos sob concesso. (Pet n 3437/RJ, Deciso da Presidncia, Min. Vice-Presidente Ellen Gracie, DJ 01/08/2005). 23 NORTHFLEET, op. cit., p. 186. 24 DECISO: No obstante a literalidade das normas inscritas no art. 4 da Lei n 4.348/64 e no art. 25 da Lei n 8.038/90 - que se referem, unicamente, s pessoas jurdicas de direito pblico e ao Chefe do Ministrio Pblico -, entendo que rgos no-personificados, como os Tribunais de Contas, dispem de legitimidade para pleitear a suspenso de segurana, desde que o faam com o objetivo de preservar as suas prerrogativas institucionais. [] [...] Da o magistrio autorizado de HELY LOPES MEIRELLES (Mandado de Segurana, Ao Popular, Ao Civil Pblica, Mandado de Injuno, Habeas Data , p. 61, 14. ed. 1992, Malheiros), que tambm reconhece legitimidade ativa aos rgos no-personificados, para a providncia excepcional da suspenso da liminar ou da segurana: A redao deste dispositivo , evidentemente, defeituosa, porque no s a entidade pblica como, tambm, o rgo interessado tm

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Tambm em razo da existncia de interesse pblico, j se admitiu o ajuizamento de pedido de suspenso por Chefe do Poder Executivo25 alijado do exerccio do mandato por medida liminar. Tratase, portanto, de situao excepcional, pois o Chefe do Poder Executivo no atua em nome da pessoa jurdica que representa, mas sim em seu prprio nome. H quem defenda26 que, por estratificar pretenso tutela de direitos coletivos transcendentes aos interesses da pessoa jurdica de direito pblico, o pedido de suspenso tambm pode ser manejado por todos os legitimados propositura de ao civil pblica ou de outra ao coletiva, bem como por aqueles que sofram leso, em extenso coletiva ou transcendente, que abale um dos interesses pblicos relevantes. Esta, contudo, no a posio dos Tribunais. Assim, em regra, esto legitimados ao pedido de suspenso as pessoas jurdicas de direito pblico interno e o Ministrio Pblico. Excepcionalmente, admitem-se pessoas jurdicas de direito privado e pessoas fsicas.
5 FIXAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA APRECIAR O PEDIDO DE SUSPENSO

A regra geral de fixao da competncia para apreciao do


legitimidade para pleitear a suspenso da liminar ... (grifo nosso). [...] Esse entendimento doutrinrio, por sua vez, tem o beneplcito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da SS n 936-PR (AgRg), Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, deixou consignado: A exemplo do que se consolidou com relao ao mandado de segurana, de reconhecer-se a legitimao, para requerer-lhe a suspenso, ao rgo pblico no personificado, quando a deciso questionada constitua bice ao exerccio de seus poderes ou prerrogativas (grifo nosso).(SS n 1.197/PB, Deciso da Presidncia, Min. Presidente Celso de Mello, DJ 22/09/1997). 25 DECISO: [...] 9. Reconhecida a competncia desta Corte para apreciar o feito, cumpre averiguar se o requerente possui legitimidade ativa para prop-lo. O Prefeito fora afastado do exerccio do mandato pelo ato impugnado. de reconhecer-se sua legitimidade, uma vez que o Pleno do Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de enfrentar essa questo, decidindo no sentido de que o Prefeito Municipal, alijado do exerccio do mandato, por efeito de medida liminar em mandado de segurana, tem legitimidade para requerer a suspenso desta. (SS 444 Agr, Sydney Sanches, DJ de 04/09/92). [...]14. Evidencio, por isso, a presena dos pressupostos necessrios suspenso da segurana, pela ameaa de grave leso ordem pblica, que compreende a ordem jurdico-constitucional, jurdico-administrativa e jurdico-processual (Pet (AgReg) 2066/SP, Pleno, Dj de 28.02.2003). Ante essas circunstncias, com base no artigo 297 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, defiro o pedido de suspenso de liminar. Comunique-se, com urgncia. Intime-se. Braslia, 12 de maro de 2004. Ministro MAURCIO CORRA Presidente. (SL n 33/BA, Deciso da Presidncia, Min. Presidente Maurcio Corra, DJ 31/03/2004). 26 Nesse sentido: CUNHA, Leonardo. Op. cit. p. 440 e VENTURE, Elton. Suspenso de liminares e sentenas contrrias ao Poder Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, n. 5.1.5, p. 83-86.

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incidente em apreo aparece no caput do art. 4 da Lei n 8.437/199227. Nos termos deste dispositivo, compete ao Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso a apreciao do pedido de suspenso. Assim, caber ao Presidente do Supremo Tribunal Federal a apreciao do incidente sempre que for a Corte competente para conhecer eventual recurso extraordinrio em face da deciso a ser suspensa. Corroborando a regra geral, o artigo 297, caput, do RISTF28 dispe que as decises objeto de pedido de suspenso cingir-seo quelas proferidas em nica (competncia originria) ou ltima (competncia recursal) instncia, pelos tribunais locais (Tribunais de Justia) ou federais (Tribunais Regionais Federais). O art. 25 da Lei n 8.038/199029, por sua vez, ressalva a competncia da Corte Suprema aos casos que tenham por fundamento matria constitucional. Ressalte-se, todavia, que a regra geral no se aplica s decises monocrticas atacveis por agravo interno, pois, se fosse seguida, o pedido de suspenso deveria ser apreciado pelo presidente do prprio tribunal ao qual pertence o juzo prolator da deciso a ser sobrestada, e no pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal Justia. Perante a Suprema Corte, inclusive, firme a jurisprudncia30
27 Lei n 8.437/92: Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. 28 Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, publicado no Dirio Oficial da Unio de 27 de outubro de 1980. Art. 297. Pode o Presidente, a requerimento do Procurador-Geral, ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, suspender, em despacho fundamentado, a execuo de liminar, ou da deciso concessiva de mandado de segurana, proferida em nica ou ltima instncia, pelos tribunais locais ou federais. 29 Lei n 8.038/90: Art. 25. Salvo quando a causa tiver por fundamento matria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justia, a requerimento do Procurador-Geral da Repblica ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, suspender, em despacho fundamentado, a execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado de segurana, proferida, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal. 30 Ementa: Suspenso de segurana. Agravo regimental. Assente e o entendimento do STF no sentido de que, para cassar os efeitos de liminar, no cabe agravo regimental ao Plenrio ou ao rgo Especial da mesma Corte em que o relator de mandado de segurana haja deferido medida cautelar. Tambm no e competente, a tanto, o Presidente do mesmo Tribunal. Diante da norma do art. 25, da Lei n. 8.038/1990, a competncia para suspender a liminar concedida pelo relator do mandado de segurana, em Tribunal de Justia, e do Presidente do Supremo Tribunal Federal, se o pedido tiver fundamentao constitucional, ou do Presidente do Superior Tribunal de Justia, se a fundamentao do pedido for

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no sentido de ser sua a competncia para cassar decises monocrticas proferidas por membros de Tribunal de Justia ou de Tribunal Regional Federal, quando relativas matria constitucional, cabendo reclamao31 ao Supremo Tribunal Federal em caso de desrespeito. A definio acerca da natureza da matria, de acordo com Leonardo Carneiro da Cunha32, decorrer da verificao dos pontos prequestionados na deciso passvel de recurso. Assim, se o prequestionamento for de matria constitucional, o pedido de suspenso ser dirigido ao Presidente do Supremo Tribunal Federal e se for de ndole infraconstitucional, ser apreciado pelo Presidente do Superior Tribunal de Justia. No se pode, contudo, concordar com esta afirmao, pois o prequestionamento no requisito para o conhecimento dos pedidos de suspenso. Assim, mesmo que a matria constitucional no tenha sido suscitada, se na demonstrao da plausibilidade jurdica do incidente ficar evidente que a causa de pedir tem natureza constitucional, caber Suprema Corte a apreciao do instituto em comento. Caso o fundamento do pedido de suspenso envolva matria constitucional e infraconstitucional, a competncia para apreci-lo ser do Presidente do Supremo Tribunal Federal33, como, alis, se infere do art. 25 da Lei n 8.038/90. Assim, a matria constitucional absorve a infraconstitucional34. No cabe, portanto, a incidncia, por analogia, do art. 543, caput, do Cdigo de Processo Civil35, pois apenas as regras de fixao de competncia para apreciar os recursos podem ser invocadas no pedido de suspenso, no se lhes aplicando, contudo, aquelas relativas ao processamento destes.

de nivel infraconstitucional. No caso concreto, porque j efetuado o pagamento que se determinou na liminar, prejudicado fica o pedido de suspenso dos efeitos da liminar e, por via de conseqncia, o agravo regimental. (SS-AgR n 304/RS, Acrdo do Pleno, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 19/12/1991). 31 A reclamao uma ao cvel constitucional prevista no art. 102, inciso I, l, da Constituio Federal de 1988 cujos objetivos so a preservao da competncia do Supremo Tribunal Federal e a garantia da autoridade de suas decises. 32 CUNHA, op. cit., p. 444. 33 Ibid. 34 Nesse sentido: Acrdo unnime da Corte Especial do STJ, SS-Ag n 205/PE, Rel. Min. Bueno de Souza, Rel. p/ acrdo Min. Costa Leite, DJ de 3/3/1997. 35 Lei n 5.869/73: Art. 543. Admitidos ambos os recursos, os autos sero remetidos ao Superior Tribunal de Justia.

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6 PROCEDIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Uma vez protocolado no Supremo Tribunal Federal, independentemente do nome atribudo na petio inicial, o pedido de suspenso ser enquadrado, conforme a natureza da deciso a ser sobrestada, em uma das seguintes classes: Suspenso de Segurana (SS), Suspenso de Tutela Antecipada (STA) e Suspenso de Liminar (SL)36. A instaurao do incidente sempre depender de provocao, mediante petio avulsa, dirigida ao Presidente do Supremo Tribunal Federal, no sendo possvel a sua concesso de ofcio. Trata-se, portanto, nas palavras de Cndido Rangel Dinamarco37, de um nus absoluto, sem o qual se veda por completo a obteno do benefcio. Pode ser ajuizado enquanto perdurar o risco ou a grave leso a um dos interesses pblicos relevantes e at o trnsito em julgado da deciso. Ressalte-se que no imprescindvel que o pedido seja formulado incontinenti prolao da medida judicial. Caracterizada a urgncia, o requerente poder deduzir pedido de suspenso liminar, ou seja, prescindindo-se da oitiva prvia da parte interessada e do Ministrio Pblico. Contudo, em razo de expressa previso do art. 4, 7, da Lei n 8.437/199238, e do poder geral de cautela conferido aos magistrados nos artigos 798 e 799 do Cdigo de Processo Civil39, pode o julgador, a despeito da existncia de requerimento especfico na petio de suspenso, conced-la liminarmente.

36 At agosto de 2008, foram protocolados no Supremo Tribunal Federal 161 (cento e sessenta e um) pedidos de suspenso de segurana, 76 (setenta e seis) pedidos de tutela antecipada e 46 (quarenta e seis) suspenso de liminar (STF. Pesquisa por classe: Processos Protocolados, Distribudos e Julgados por classe processual - 1990 a 2008. 2008. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto. asp?servico=estatistica& pagina=pesquisaClasse>. (Acesso em 23. set.2008). 37 DINAMARCO, Cndido Rangel. Suspenso do Mandado de Segurana pelo Presidente do Tribunal. In: Revista de Processo, So Paulo, ano 27, vol. 105, p. 191-206, janeiro-maro 2002. 38 Lei n 8.437/92: Art. 4 [...] 2o O Presidente do Tribunal poder ouvir o autor e o Ministrio Pblico, em setenta e duas horas. 39 Lei n 5.869/73: Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo.

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Ressalte-se que a apreciao da suspenso uma atribuio da Presidncia enquanto rgo jurisdicional, e no do Tribunal. Assim, a Corte apenas apreciar o pedido se, da deciso proferida por seu Presidente, for interposto recurso de agravo. Embora no haja na legislao regente a previso de requisitos formais, o requerente, em sua petio, dever narrar os fatos e fundamentos da demanda em que foi proferida a deciso que se pretende sobrestar. Alm disso, dever trazer o seu teor e apontar o dano ou o risco a pelo menos um dos interesses pblicos relevantes. Por fim, dever ser requerida a suspenso da deciso. Quanto aos documentos, imprescindvel que seja juntada cpia da deciso a ser suspensa. Alm disso, devem ser anexados todos aqueles eventualmente necessrios comprovao do risco ou dano a interesse pblico relevante, como planilhas, percias, grficos, matrias jornalsticas etc. prudente, tambm, que seja juntada uma cpia da petio inicial da ao em que foi concedido o decisum. Apresentado o pedido de suspenso, o Presidente poder adotar uma das seguintes medidas: 1) Determinar a emenda ou a complementao da petio40; 2) Conceder ou rejeitar liminarmente a suspenso; 3) Determinar a intimao do autor da ao na qual foi proferida a deciso objeto do pedido de suspenso e do Ministrio Pblico para que se pronunciem em 72 (setenta e duas) horas; 4) Deferir ou indeferir o pedido. Percebe-se, portanto, que no incidente de suspenso a prova dever ser pr-constituda, no havendo oportunidade para dilao. Do mesmo modo, o juzo prolator da deciso a ser suspensa no instado a prestar informaes. Apesar disso, nada impede que o Presidente do Tribunal requeira esclarecimentos acerca de fatos ou a juntada de cpia de alguma pea dos autos no qual foi proferida a deciso a ser suspensa41. Tais determinaes, entretanto, devem se restringir a questes pontuais, no
40 Cf. CUNHA, Leonardo. Op. cit. p. 451. 41 DESPACHO: Providencie o requerente cpia integral do acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio no julgamento do agravo de instrumento n. 2007.01.00.010954-7 (DJ 06.07.2007). (STA n 170, Despacho da Presidncia, Min. Presidente Ellen Gracie, DJ 28/11/2007).

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cabendo, por exemplo, a abertura de prazo para que o requerente prove os fatos que foram alegados em sua petio. Caso a prova no tenha sido juntada ou o pleito do requerente seja manifestamente improcedente v.g, por ausncia de violao a um dos interesses pblicos relevantes , o Presidente indeferir, liminarmente, o pedido de suspenso. Estabelece o art. 4, 2, da Lei n 8.437/9242 que o Presidente pode, tambm, instaurar um contraditrio, colhendo manifestao do autor da ao originria e do Ministrio Pblico no prazo de 72 (setenta e duas) horas. No obstante a dico legal, o contraditrio prvio no deveria ser entendido como mera faculdade do julgador, podendo, to-somente, ser postergado nos casos em que houver comprovada urgncia na concesso da liminar prevista no 7 do mencionado artigo da Lei n 8.437/1992. Defende-se, assim, que essa dispensa apenas momentnea, pois o autor da ao originria no pode ser impossibilitado de se manifestar em pleito que visa retirada da eficcia de provimento jurisdicional que lhe fora deferido nos termos da lei43. Essa, contudo, no a posio do Supremo Tribunal Federal, para o qual a abertura do contraditrio no pedido de suspenso uma faculdade da sua Presidncia. Assim, a parte interessada, em regra, s ser ouvida se interpuser agravo da deciso suspensiva. No que tange participao do Ministrio Pblico, o momento processual tem variado de acordo com o Ministro que esteja ocupando a Presidncia do Supremo Tribunal Federal. Na gesto passada, por exemplo, quando a Corte Suprema encontrava-se presidida pela Ministra Ellen Gracie, a abertura de prazo para manifestao do Procurador-Geral da Repblica nos pedidos de suspenso ocorria antes do proferimento da liminar. Atualmente, na gesto do Ministro Gilmar Mendes, a praxe vem sendo a apreciao do pedido liminar, seguida da abertura de vista ao Ministrio Pblico Federal. Quanto ao mrito, observa-se que a sede eminentemente ftica, constituindo incorreo tcnica discorrer a fundo sobre a matria da ao
DESPACHO: Intime-se o INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS RENOVVEIS IBAMA para, em 10 dias, prestar informaes sobre (1) a existncia de agravo interposto contra a deciso que indeferiu o pedido de suspenso no TRF da 1 Regio e sobre (2) a existncia de acrdo que o julgou, sob pena de negativa de seguimento ao pedido. (STA n 249, Despacho da Presidncia, Min. Presidente Gilmar Mendes, DJ 04/08/2008). 42 Lei n 8.437/92: Art. 4 [...] 2o O Presidente do Tribunal poder ouvir o autor e o Ministrio Pblico, em setenta e duas horas. 43 Nesse sentido: DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo. Op. cit. p. 468.

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em que foi prolatada a deciso a ser suspensa44. Alm disso, observa-se que a sua fundamentao vinculada, devendo abrigar-se em uma das hiteses previstas em lei, no podendo ser invocado argumento diverso, como a complexidade da matria, a discutibilidade da tese jurdica da ao originria, a falta de liquidez e certeza do direito do impetrante etc. No obstante isso, entende o Supremo Tribunal Federal que a incurso, superficial e no exauriente, no mrito da demanda providncia exigida pela prpria natureza jurdica da suspenso (incidente processual contracautelar). Assim, contrapondo-se aos pressupostos autorizadores da tutela que o pedido de suspenso objetiva sustar, far o Presidente juzo mnimo de delibao sobre a periclitao dos interesses pblicos relevantes, permitindo um exame meritrio no-exaustivo na apreciao do pleito suspensivo. A esse respeito, cumpre transcrever o seguinte aresto:
[...] Feitas essas consideraes preliminares, passo anlise do pedido, o que fao apenas e to-somente com base nas diretrizes normativas que disciplinam as medidas de contracautela. Ressaltese, no obstante, que, na anlise do pedido de suspenso de deciso judicial, no vedado ao Presidente do Supremo Tribunal Federal proferir um juzo mnimo de delibao a respeito das questes jurdicas presentes na ao principal, conforme tem entendido a jurisprudncia desta Corte, da qual se destacam os seguintes julgados: SS 846-AgR/ DF, rel. Ministro Seplveda Pertence, DJ 29.5.96; SS 1.272-AgR/ RJ, rel. Ministro Carlos Velloso, DJ 18.5.2001.45 (grifo do autor).

De tal sorte, o Supremo Tribunal Federal reconhece como requisitos imprescindveis concesso da suspenso tanto o periculum in mora (seara poltica), ou seja, a comprovao de ofensa a um dos interesses pblicos legalmente previstos (ordem, sade, segurana ou economia pblicas), quanto o fumus boni juris, relativo plausibilidade jurdica da tese sustentada pelo ente pblico requerente (seara da juridicidade).

44 [...] Assentadas essas premissas, cabe ressaltar, por necessrio, que, na anlise do pedido de suspenso de segurana, no se examina , em princpio, o mrito da causa mandamental , por mais relevante que seja a matria de direito constitucional nesta discutida, devendo a apreciao jurisdicional limitar-se aos aspectos concernentes potencialidade lesiva do ato decisrio impugnado sobre a ordem, a sade, a segurana e a economia pblicas (RTJ 125/904 , Rel. Min. RAFAEL MAYER - RTJ 140/366, ). (Pet/MC n 1.343/DF, Acrdo do Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28/08/1997). 45 STA n 247, Deciso da Presidncia, Min. Presidente Gilmar Mendes, DJ 1/09/2008.

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7 DURAO DA SUSPENSO CONCEDIDA

Estabelece o 9, do art. 4, da Lei n 8.437/9246 que a suspenso perdurar at o trnsito em julgado da deciso de mrito na ao principal. Objetivou-se, assim, proteger o interesse pblico, evitando que, a cada nova deciso proferida dentro de um mesmo processo, o requerente tenha que apresentar outro pedido de suspenso. Contudo, inegavelmente, estimulou-se a interposio de recursos protelatrios, cujo nico objetivo evitar o trnsito em julgado da deciso de mrito no processo principal. Optou-se, desse modo, em se conferir ultra-atividade ao provimento suspensivo, no sendo atingido pela supervenincia de deciso que confirme a medida anteriormente sobrestada. Tal regra aplica-se a todos os casos de suspenso, inclusive a de segurana, pois, embora a Lei n 4.348/64, em seu art. 4, 247 no faa remisso ao 9, do art. 4, da Lei n 8.437/9248, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula n 626, segundo a qual:
A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo determinao em contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em julgado da deciso definitiva de concesso da segurana ou, havendo recurso, at a sua manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao.49

Acerca desse tema, ressalva Leonardo da Cunha50 que, nos termos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, para que a ultraatividade perdure at o trnsito em julgado da deciso final em mandado de segurana, preciso que o fundamento da sentena coincida com o da liminar. Assim, se a sentena for proferida sob novas condies de
46 Lei n 8.437/92: Art. 4o [...] 9o A suspenso deferida pelo Presidente do Tribunal vigorar at o trnsito em julgado da deciso de mrito na ao principal. 47 Lei n 4.348/64: Art. 4o [...] 2o Aplicam-se suspenso de segurana de que trata esta Lei, as disposies dos 5o a 8o do art. 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992. 48 Lei n 8.437/92: Art. 4o [...] 9o A suspenso deferida pelo Presidente do Tribunal vigorar at o trnsito em julgado da deciso de mrito na ao principal. 49 Ressalte-se, ainda, que, nos termos da mencionada smula, a prpria deciso suspensiva pode limitar os seus efeitos. 50 CUNHA, Leonardo. Op. cit. p. 444.

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fato ou de direito que destoem do motivo que gerou a suspenso, estar, ento, afastada a ultra-atividade. A Smula STF n 626 justifica-se pelo fato de, ontologicamente, no haver distino entre os pedidos de suspenso de segurana, de liminar e de tutela antecipada. Ademais, no seria razovel exigir do Poder Pblico que este ajuizasse outro pedido de suspenso em relao nova deciso quando, na realidade, persistem os mesmos motivos que abalizaram o deferimento da suspenso de segurana concedida anteriormente. Nessa interpretao congregam-se os princpios da economia processual e da supremacia do interesse pblico sobre o privado, alm de preservar a hierarquia entre os rgos jurisdicionais, evitando que uma deciso proferida por magistrado suplante a deciso de Tribunal51. Assim, uma vez suspensa a liminar pelo Supremo Tribunal Federal, se for determinado o cumprimento de deciso superveniente por Tribunal inferior, ser cabvel reclamao constitucional para garantir a autoridade dos julgados da Corte Suprema52.
8 CONCOMITNCIA ENTRE PEDIDO DE SUSPENSO E AGRAVO

Por no deter natureza recursal, o pedido de suspenso pode ser ajuizado concomitantemente com recurso de agravo. No h, portanto, qualquer violao ao princpio da unirrecorribilidade ou da
51 DIDIER JR; CUNHA, op. cit., p. 470-471. 52 E M E N T A: RECLAMAO - LIMINAR MANDAMENTAL CONCEDIDA POR DESEMBARGADOR-RELATOR - SUSPENSO DA EFICCIA EXECUTIVA DESSE PROVIMENTO LIMINAR, DERIVADA DA OUTORGA, PELO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE MEDIDA DE CONTRACAUTELA (LEI N 4.348/64, ART. 4) - POSTERIOR CONCESSO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIA, DO PRPRIO MANDADO DE SEGURANA - ACRDO CONCESSIVO QUE, NO OBSTANTE A MEDIDA DE CONTRACAUTELA PREVIAMENTE DEFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, TORNA EFETIVO O PROVIMENTO LIMINAR ANTERIORMENTE SUSPENSO - EFEITO PROSPECTIVO QUE RESULTA DA DECISO EMANADA DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE CONTRACAUTELA (LEI N 4.348/64, ART. 4, C/C A LEI N 8.038/90, ART. 25) - DESRESPEITO AUTORIDADE DECISRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECLAMAO PROCEDENTE. - A eficcia da deciso do Presidente do Supremo Tribunal Federal, proferida no exerccio do poder de contracautela (Lei n 4.348/64, art. 4), no obstante inicialmente limitada suspenso de liminar mandamental, tambm paralisa, por efeito da prospectividade que lhe inerente, todas as conseqncias jurdicas decorrentes da ulterior concesso do mandado de segurana, desde que o contedo daquele provimento liminar revele-se idntico ao do acrdo que deferiu o writ constitucional. Esse efeito prospectivo - que inibe a produo da carga eficacial resultante do deferimento do mandado de segurana - perdurar at que sobrevenha o trnsito em julgado do acrdo que concedeu a ordem mandamental. Precedente. (Rcl n 718/PA, Acrdo do Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03/10/2003).

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singularidade recursal. Tal regra encontra-se positivada no art. 4, 6 da Lei n 8.437/199253. Conforme salientado, os propsitos do agravo e do pedido de suspenso so distintos. Enquanto o primeiro serve para obter a reforma ou anulao do julgado por error in judicando ou error in procedendo, o pedido de suspenso visa sustar a execuo da deciso, sem, contudo, reform-la ou anul-la. Ademais, enquanto o agravo subordina-se a um prazo legal, o pedido de suspenso tem como limite temporal apenas o trnsito em julgado da deciso.
9 RECURSO CONTRA DECISO DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE APRECIA O PEDIDO DE SUSPENSO

Uma vez apreciado o pedido de suspenso pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, pode a parte prejudicada ingressar, unicamente, com recurso de agravo interno54. H duas importantes normas que tratam do recurso de agravo no pedido de suspenso: a primeira est no art. 4, 3 da Lei n 8.437/9255, que prev o cabimento de agravo interno, em 5 (cinco) dias, contra a deciso que defere ou indefere o pedido de suspenso, e a segunda est no caput do art. 4 da Lei n 4.348/6456, que trata do pedido de suspenso em processo de mandado de segurana, que prev o cabimento do mencionado recurso, em 10 (dez) dias, apenas contra a deciso que defere a suspenso. Tal distino perdurou at a revogao da Smula STF n 50657, ensejado pelo julgamento da Questo de Ordem na Suspenso de
53 Lei n 8.437/92: Art. 4 [...] 6o A interposio do agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes movidas contra o Poder Pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo. 54 Alm, claro, de embargos de declarao, se na deciso que apreciou o pedido de suspenso houver contradio, omisso ou obscuridade. 55 Lei n 8.437/92: Art. 4. [...] 3o Do despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo, no prazo de cinco dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte a sua interposio. 56 Lei n 4.348/64: Art 4 Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso (VETADO) suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar, e da sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias, contados da publicao do ato. 57 Smula STF n 506: O agravo a que se refere o art. 4 da lei 4348, de 26/6/1964, cabe, somente, do despacho do presidente do supremo tribunal federal que defere a suspenso da liminar, em mandado de segurana; no do que a denega.

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Segurana n 1945/AL58, na qual restou assentado que a no previso de agravo contra a deciso que denega o pedido de suspenso de segurana uma lacuna do sistema que deve ser preenchida pela Lei n 8.437/1992, fazendo com que esta, mais uma vez, exsurja como norma geral para todos os pedidos de suspenso. Quanto aos distintos prazos previstos nas mencionadas leis, entende o Supremo Tribunal Federal que, tanto da deciso que defere, quanto da que indefere o pedido de suspenso caber agravo em 5 (cinco) dias. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal entende que, como tal prazo est previsto especificamente para o pedido de suspenso, nele no incide a regra do art. 188 do Cdigo de Processo Civil59, segundo a qual os recursos interpostos pela Fazenda Pblica ou pelo Ministrio Pblico tm prazo em dobro60.
10 DA RENOVAO DO PEDIDO DE SUSPENSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Indeferido o pedido de suspenso de tutela antecipada formulado perante Presidente de Tribunal de Justia ou de Tribunal Regional
58 EMENTA: Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. 2. Completa reformulao da legislao, quanto suspenso das liminares nos diversos processos, at mesmo na ao civil pblica e na ao popular. 3. Disciplina assimtrica na legislao do mandado de segurana. Recorribilidade, to-somente, da deciso que nega o pedido de suspenso em mandado de segurana. Smula 506. 4. Configurao de lacuna de regulao superveniente. Necessidade de sua colmatao. Extenso da disciplina prevista na Lei n 8.437, de 1992, hiptese de indeferimento do pedido de suspenso em mandado de segurana. 5. Admissibilidade do agravo nas decises que deferem ou indeferem a suspenso de segurana. Questo de ordem resolvida no sentido do conhecimento do agravo. Revogao da Smula 506. 6. No mrito, em face da grave leso causada economia pblica, o agravo foi provido, para deferir a suspenso de segurana. (SS-AgR-AgR-AgR n 1945, Acrdo do Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 08/06/2004). 59 Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973: Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. 60 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE SEGURANA. PRAZO RECURSAL. ARTIGO 188 DO CPC. PRAZO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Lei 4348/64 e supervenincia da Lei 8437/92. Conciliao de sistemas legais pertinentes possibilidade de suspenso de medida liminar e de tutela antecipada. Desfazimento de aparente assimetria processual ento existente entre as aes de mandado de segurana e os demais procedimentos de contracautela. Precedente do Tribunal Pleno. 2. Agravo regimental. Cabimento do recurso contra a deciso que defere ou indefere o pedido de suspenso de liminar ou de tutela antecipada, no prazo de cinco dias. Contagem em dobro do prazo para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. Inaplicabilidade do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil espcie, tendo em vista o disposto no artigo 4, 3, da Lei 8437/92. Agravo regimental no conhecido. (SS-AgR-AgR n 2.198, Acrdo do Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 02/04/2004).

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Federal, cabvel, nos termos do art. 4, 4, da Lei n 8.437/9261, a renovao do pleito junto Presidncia do Supremo Tribunal Federal, desde que a causa tenha por fundamento matria constitucional. Saliente-se que, no obstante a dico legal, a propositura do novo pedido suspensivo no se condicionava interposio ou ao julgamento de agravo interno na origem. Assim, considerando a urgncia de que se revestem os incidentes processuais de contracautela, o Supremo Tribunal Federal incorporou o entendimento de que, em razo da supremacia do interesse pblico, deve ser dispensado, no tocante renovao do pedido suspensivo, a interposio ou o julgamento do agravo interno na origem. Observese:
1. O Estado de So Paulo, com fundamento nos arts. 4 da Lei 8.437/92 e 297 do RISTF, prope a presente suspenso de execuo da liminar deferida pela Juza de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Piraju/SP, nos autos da Ao Popular 916/2005 (453.01.2005.007219), a qual suspendeu quaisquer atos tendentes formalizao do negcio de compra e venda de imvel rural e posterior doao, no qual seriam construdas duas penitencirias compactas, bem como quaisquer atos ou obras guiados construo de penitencirias ou institutos similares em rea do imvel denominado Stio Santa Alice, matriculado sob o N 996 do CRI local (fls. 4 e 85-86). 2. O requerente sustenta, em sntese, o seguinte: a) competncia da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 4, 1, da Lei 4.348/64, redao da MP 2.18035/2001, certo que o Presidente do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo indeferiu o pedido de suspenso da liminar em apreo (Proc. 131.638.0/2-00, fls. 109-111). Ademais, embora a matria deduzida na ao popular envolva violao legislao federal, tambm ofende princpios constitucionais; [...] 4. Inicialmente, evidencia-se que as questes deduzidas na ao popular mencionada tambm tm por fundamento matria constitucional: violao aos princpios constitucionais da Administrao Pblica (petio inicial, fls. 53-63). Dessa forma, cumpre ter presente que a Presidncia do Supremo Tribunal Federal dispe de competncia para examinar questo cujo fundamento jurdico de natureza constitucional (art. 297 do RISTF, c/c art. 25 da Lei 8.038/90), conforme firme jurisprudncia desta Corte, destacando-se os seguintes julgados: Rcl
61 Lei n 8.437/92: Art. 4. [...] 4o Se do julgamento do agravo de que trata o 3o resultar a manuteno ou o restabelecimento da deciso que se pretende suspender, caber novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio.

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475, rel. Ministro Octavio Gallotti, Pleno, DJ 22.04.1994; Rcl 497AgR, rel. Ministro Carlos Velloso, Pleno, DJ 06.04.2001; SS 2.187AgR, rel. Ministro Maurcio Corra, DJ 21.10.2003; e SS 2.465, rel. Ministro Nelson Jobim, DJ 20.10.2004. 5. Passo ao exame do mrito do pedido de suspenso da execuo da liminar em apreo. A Lei 8.437/92, em seu art. 4 e 1, autoriza o deferimento do pedido de suspenso da execuo de liminar, no processo de ao popular, em caso de manifesto interesse pblico e para evitar grave leso ordem, sade, segurana ou economia pblicas. No presente caso, encontram-se demonstrados os referidos pressupostos [...]. 7. Ante o exposto, com fundamento no art. 4 da Lei 8.437/92, defiro o pedido para suspender a execuo da liminar (fls. 85-86) deferida pela Juza de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Piraju/SP, nos autos da Ao Popular 916/2005 (453.01.2005.007219)62.

Contudo, com a atual gesto, este posicionamento foi alterado pelo Ministro Gilmar Mendes, conforme excerto de deciso abaixo transcrita:
[...] A Lei n 8.437/92 (art. 4, 3 e 4) no deixa dvidas de que a renovao do pedido de suspenso perante o Supremo Tribunal Federal em verdade, um pedido de suspenso per saltum somente admitida ante a existncia de julgamento proferido no agravo regimental interposto contra a deciso monocrtica da Presidncia do Tribunal de origem. O requerente apresentou nos autos somente cpias de decises monocrticas da ento Presidente do Tribunal Regional Federal da 1 Regio (fls. 304-308 e fls. 328-330), o que no comprova o cumprimento da exigncia do art. 4, 4 da Lei n 8.437/92, para novo pedido de suspenso perante o Supremo Tribunal Federal Intime-se o INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS RENOVVEIS IBAMA para, em 10 dias, prestar informaes sobre (1) a existncia de agravo interposto contra a deciso que indeferiu o pedido de suspenso no TRF da 1 Regio e sobre (2) a existncia de acrdo que o julgou, sob pena de negativa de seguimento ao pedido63.
62 SL n 110/SP, Deciso da Presidncia, Min. Presidente Ellen Gracie, DJ 28.06.2006. Nesse mesmo sentido, Rcl n 443/PI, Acrdo do Pleno, Min. Rel. Paulo Brossard. DJ 08.10.1993, e Pet n 2.455/PA, Acrdo do Pleno, Min. Rel. Marco Aurlio, redator para acrdo Min. Gilmar Mendes. DJ 1/10/2004. 63 STA n 249, Despacho da Presidncia, Min. Presidente Gilmar Mendes, DJ 04/08/2008.

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Assim, a renovao de pedido suspensivo na Suprema Corte, conforme a atual gesto presidencial, est condicionada ao julgamento do agravo interposto na origem.
11 SUSPENSO DE VRIAS DECISES SIMILARES E PEDIDO DE ADITAMENTO

Por razes de economia processual, e com o objetivo de evitar decises conflitantes, alm de preservar o princpio da isonomia e o interesse pblico, pode o Presidente do Tribunal, nos termos art. 4, 8, da Lei n 8.437/199264, em um nico julgado, suspender vrias decises deferidas, desde que tenham idntico objeto, podendo, ainda, mediante simples pedido de aditamento, estender a suspenso a decises que venham a ser concedidas posteriormente. Assim, deferida uma suspenso, esta pode ter os seus efeitos estendidos a outras liminares j existentes. Do mesmo modo, a supervenincia de outras liminares pode dar ensejo a pedido de aditamento, para que a deciso j concedida seja estendida a esses novos casos, evitando-se o efeito multiplicador. Tal norma, portanto, direciona-se tanto ao passado, permitindo a suspenso de outras decises j deferidas; quanto ao futuro, obstando que decises concedidas aps o deferimento do pedido de suspenso produzam efeitos. Em qualquer caso, depender de provocao do requerente. Assim, se o objetivo for a suspenso de vrias decises j deferidas, tal pedido dever expressamente constar da petio inicial. Nada impede, contudo, que, depois de determinada a suspenso de uma nica deciso, o requerente peticione extenso dos seus efeitos a outras anteriormente concedidas. Quanto extenso dos efeitos da suspenso a decises supervenientes ao deferimento do pedido inicial, basta a apresentao de petio simples. Embora a lei no estabelea os requisitos para a extenso dos efeitos, exigindo, to-somente, que tenham idntico objeto, o requerente dever informar ao Presidente do Tribunal as decises que pretende ver suspensas, seja na petio de extenso, seja no pedido de aditamento. Alm disso, o pedido de extenso ou o aditamento devem ser instrudos com cpias das decises a serem suspensas.
64 Lei n 8.437/92: Art. 4o [...] 8o As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica deciso, podendo o Presidente do Tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.

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12 CONCLUSO

O incidente de suspenso reveste-se de especial importncia, seja por representar uma mitigao ao direito individual ou coletivo obteno de decises judiciais de execuo imediata, seja por servir de instrumento preservao do interesse pblico. No obstante isso, a sua regulamentao lacunosa e assistemtica. Diante de tal quadro, o Supremo Tribunal Federal vem realizando interpretao sistemtica das diversas normas regentes, utilizando os dispositivos umas das outras de maneira complementar, independentemente do provimento a ser suspenso (acrdo, sentena ou liminar) ou da ao em que foi proferido (mandado de segurana, ao ordinria, ao cautelar, ao civil pblica etc.). Tal tcnica, embora aparentemente solucione o problema da operacionalizao do incidente de suspenso, enseja a ocorrncia de abusos e dissemina insegurana entre os operadores do Direito, pois os parmetros utilizados tm variado de acordo com o Ministro que esteja ocupando a Presidncia da Suprema Corte. Assim, premente a necessidade de edio de lei que consolide e regulamente este instituto.
13 REFERNCIAS CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 5. ed. So Paulo: Dialtica, 2007. DIDIER JR, Fredie ; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 5. ed. Salvador: Jus Podivm, 2008. DINAMARCO, Cndido Rangel. Suspenso do Mandado de Segurana pelo Presidente do Tribunal. In: Revista de Processo, So Paulo, ano 27, vol. 105, p. 191-206, janeiro-maro 2002. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. NORTHFLEET, Ellen Gracie. Suspenso de Sentena e de Liminar. In: Revista de Processo Civil, So Paulo, ano 25, vol. 97, janeiro-maro 2000.

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OLIVEIRA, Angelina Mariz de. Suspenso de Liminar e de Sentena em Mandado de Segurana, na Jurisprudncia das Cortes Superiores. In: Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, vol. 36, p. 9-22, maro 2006. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Suspenso de Segurana: Sustao da eficcia de deciso judicial proferida contra o Poder Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. STF. Pesquisa por classe: Processos Protocolados, Distribudos e Julgados por classe processual - 1990 a 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus. br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=pesquisaClasse>. Acesso em: 23. set. 2008. ______. Acompanhamento processual. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/ portal/processo/pesquisarProcesso.asp>. Acesso em: 23. set. 2008. VENTURE, Elton. Suspenso de liminares e sentenas contrrias ao Poder Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS, ECONMICOS, CULTURAIS E AMBIENTAIS PELA ADMINISTRAO PBLICA UMA ANLISE SOB A PERSPECTIVA DO DIREITO PBLICO CONTEMPORNEO
Andr Navarro Fernandes Advogado da Unio em exerccio na Consultoria Jurdica do Ministrio da Cultura. Especialista em Direito Pblico pela Universidade de Braslia - UnB

SUMRIO: Introduo; 1 Eficcia Direta Dos Direitos Fundamentais Sociais, Econmicos, Culturais e Ambientais; 2 Vinculao Direta da Administrao Pblica aos Direitos Fundamentais Sociais, Econmicos, Culturais e Ambientais; 3 Reconstruo do Princpio da Legalidade Administrativa; 4 Reflexos da Releitura do Princpio da Legalidade Sobre a Atuao Normativa da Administrao Pblica; 5 Atuao Normativa da Administrao pblica Fundada Diretamente na Constituio; 6 Consideraes Finais; Referncias.

RESUMO: O artigo pretende demonstrar a necessidade de efetivao dos direitos fundamentais sociais, econmicos, culturais e ambientais, sob o paradigma do Estado Social e Democrtico de Direito inaugurado com o advento da Constituio Federal de 1988. Nesse sentido, defende-se a superao da dogmtica tradicional, sustentando a aplicabilidade direta do ncleo essencial desses direitos humanos, independente de previso legal e oramentria e, em alguns casos, at contra a manifestao do Poder Legislativo. Tendo em vista a vinculao direta da Administrao Pblica aos direitos fundamentais, bem como o dever-poder da funo administrativa, prope-se, luz do direito pblico contemporneo, uma releitura do princpio da legalidade administrativa, destacando suas conseqncias sobre a atuao normativa da Administrao Pblica, que, para plena concretizao dos direitos humanos sociais, econmicos, culturais e ambientais, poder, mediante a participao direta da populao interessada, editar atos normativos fundados direta e imediatamente na Constituio, nos seus princpios explcitos ou implcitos, bem como nos tratados e convenes internacionais de direitos humanos. PALAVRAS CHAVES: Direitos fundamentais. Aplicao direta. Administrao Pblica. Princpio da legalidade. Funo normativa autnoma. ABSTRACT: The article intends to demonstrate the necessity of efetivao of social, economic, cultural and ambient the rights basic, under the paradigm of the Social and Democratic State of Right inaugurated with the advent of the Federal Constitution of 1988. In this direction, it is defended overcoming of the traditional dogmtica, supporting the applicability direct of the essential nucleus of these human rights, independent of legal forecast and budgetary e, in some cases, even against the manifestation of the Legislative. In view of the direct entailing of the Public Administration to the basic rights, as well as the must-power of the administrative function, it is considered, to the light of the public law contemporary, a releitura of the beginning of the administrative legality, detaching its consequences on the normative performance of the Public Administration, who, for full concretion of social, economic, cultural and ambient the rights human, will be able, by means of the direct participation of the interested population, to directly and immediately edit established normative acts in the Constitution, in its explicit or implicit principles, as well as in treat and the international conventions to rights human beings. KEYWORD: Basic rights. Direct application. Public administration. Principle of the legality. Independent normative function.

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INTRODUO

Com o advento do Estado Constitucional de Direito, a Administrao Pblica assumiu papel de destaque na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, especialmente porque passou a figurar em vrias passagens do texto constitucional como destinatria do cumprimento de uma srie de deveres relacionados proteo, garantia e concretizao de direitos fundamentais, entre eles os direitos sociais, econmicos, ambientais e culturais, que exigem, para sua realizao, aes positivas dos poderes pblicos. Diante desse novo cenrio constitucional, em que a Administrao Pblica aparece como verdadeira protagonista na realizao de direitos humanos fundamentais, cuja aplicao imediata vincula todos os poderes constitudos, inclusive os particulares, o presente artigo discorrer sobre a possibilidade da aplicao direta dos direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais pela Administrao Pblica, tendo sempre como norte uma ao emancipadora e comprometida com a dignidade do outro. O trabalho, sem a pretenso de esgotar toda a problemtica que o tema suscita, limitar-se- a abordar trs aspectos: a questo da eficcia desses direitos fundamentais prestacionais luz do Estado Contemporneo; a vinculao direta da Administrao Pblica aos direitos fundamentais; o princpio da legalidade administrativa e o reflexo de sua releitura sobre a funo normativa da Administrao Pblica.
1 EFICCIA DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS, ECONMICOS, CULTURAIS E AMBIENTAIS

A crise de baixa efetividade da Constituio nunca ser contornada enquanto no se construir uma doutrina que insista incondicionalmente, conforme bem enfatiza Friedrich Muller, na validade direta e completa de todos os textos de norma a partir da Constituio1. Com a superao do positivismo jurdico pelo modelo constitucional institudo pelo Estado Democrtico e Social de Direito, cada vez mais juristas contemporneos vem defendendo que a exigncia de intermediao legislativa, bem
1 MLLER Friedrich. O Novo Paradigma do Direito. Introduo teoria e metdica estruturantes do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2007, p.295. No dizer do autor: bom destacar que validade no direito, em minha concepo, tem por contedo igualmente a obrigao juridicamente vinculante de todos os funcionrios do Estado, dos legisladores, do governo e do restante do Executivo e da justia de concretizar, de realizar a Constituio por inteiro.[...] Uma constituio em nosso caso, a brasileira de 1988 no somente uma simples lei constitucional. Ela o fundamento diretamente obrigatrio da ordem jurdica na poltica, na sociedade e na vida de todos no pas.

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como de viabilidade oramentria para a concretizao dos direitos fundamentais sociais, econmicos, culturais e ambientais no pode ser levada s ltimas conseqncias, sob pena de se reduzir zero a fora normativa da Constituio e de desconsiderar o papel transformador que o novo paradigma constitucional visou implementar em direo ao resgate das promessas incumpridas da modernidade. Lenio Luiz Streck assume uma posio crtica em relao ao pensamento tradicional da dogmtica jurdica que, presa a uma hermenutica de bloqueio, impede que o novo o sentido da Constituio que aponta para o resgate das promessas da modernidade- venha tona. O autor defende a necessidade de afirmar a hermenutica como modo de deixar o fenmeno constitucional tornar-se visvel, deixando-o vir presena, ao contrrio da dogmtica jurdica tradicional, que v a Constituio como mera ferramenta jurdica. Da sustentar o autor que:
preciso, pois, dizer o bvio: a Constituio constitui (no sentido fenomenolgico-hermenutico); a Constituio vincula (no metafisicamente); a Constituio estabelece as condies de agir poltico-estatal. Afinal, como muito bem assinala Miguel Angel Prez, uma Constituio democrtica , antes de tudo, normativa, de onde se extraem duas concluses: que a Constituio contm mandatos jurdicos obrigatrios, e que estes mandatos jurdicos no somente so obrigatrios, mas, muito mais do que isso, possuem uma especial fora de obrigar, uma vez que a Constituio a forma suprema de todo ordenamento jurdico2

Com a constitucionalizao do direito, a fora normativa da Constituio e de seus princpios gerou transformaes no modo de pensar o direito e de interpret-lo, abrindo-se a possibilidade de as regras e os princpios constitucionais explcitos ou implcitos constiturem fonte direta de direitos e obrigaes, independente da mediao legislativa, o que imps a superao da velha teoria positivista das fontes, que enxergava a lei como principal instrumento de expresso do fenmeno jurdico. A propsito, Lenio Luiz Streck lembra que a superao do constitucionalismo ideolgico ocorre em trs frentes: primeiro, pela teoria das fontes, uma vez que a lei j no a nica fonte, aparecendo a prpria Constituio como auto-aplicativa; a segunda ocorre com a substancial alterao da teoria da norma, em face do aparecimento
2 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre.Livraria do Advogado. 2004, p.325.

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dos princpios, problemtica que tem relao com a prpria teoria das fontes; a terceira frente d-se no plano da interpretao.3 Acentua David Diniz Dantas, que a Constituio brasileira se caracteriza pela exuberante presena de princpios e valores, o que, no seu entender, revela o desejo do constituinte em atribuir realidade uma dimenso valorativa prpria, de modo a permitir a incidncia direta dos princpios sobre as situaes factuais, sem que seja necessria embora no se exclua a intermediao de regras.4 Para Marc Frangi, citado por Daniel Sarmento, os princpios fundamentais, a partir do momento em que receberam valor constitucional, passaram a constituir direito positivo, tornando-se suscetveis de aplicao, mesmo na ausncia de qualquer lei5, como alis decorre da previso expressa contida no art. 5, 1 da CF/88. A Constituio brasileira consagrou um sistema aberto de regras e princpios, ao dispor que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, o que equivale a dizer que, no nosso sistema constitucional, o Poder Pblico pode estar obrigado a promover direitos fundamentais para alm daqueles expressamente positivados no catlogo da Constituio (art. 5, 2). Nesse contexto, assume especial relevncia o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III). Tal princpio, alm de constituir o valor unificador de todos os direitos fundamentais, que, na verdade, so uma concretizao dele, tambm cumpre funo legitimatria do reconhecimento de direitos fundamentais implcitos, decorrentes ou previstos em tratados internacionais, revelando, de tal sorte, sua ntima relao com o art. 5, 2, de nossa lei fundamental.6 Antnio Carlos Wolkmer bem ressalta que imprescindvel ter como ponto de partida para qualquer reflexo sobre direito e justia a incluso do paradigma da vida humana com dignidade e, citando as palavras de Enrique Dussel, afirma a imperatividade da vida humana
3 STRECK, Lenio Luiz Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies: o papel da hermenutica na superao do positivismo pelo neoconstitucionalism. In Direito Constitucional Contemporneo. Estudos em homenagem ao professor Paulo Bonavides. Belo Horizonte. Del Rey. 2005, p.522. DANTAS, Davi Diniz. Interpretao Constitucional no Ps-positivismo. Teoria e Casos Prticos, So Paulo, Madras, 2005. p.66. SARMENTO, Daniel, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro, Lmen Jris, 2006. p.78. SARLET, Ingo Wolfgan . A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre, Livraria do Advogado 2007. p.107.

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para a construo de uma realidade social justa, que venha restaurar a dignidade negada da vida da vtima, do oprimido ou excludo.7 Da mesma forma pensa Sergio Alves Gomes, para quem:
[...] o paradigma do Estado Democrtico de Direito tem por fundamento maior o princpio da dignidade da pessoa humana, o qual no deve ser violado sob pretexto algum e, por isso, serve de bssula hermenutica constitucional. E mais: o efetivo respeito a tal princpio implica aes afirmativas (cf. item 5.4.2, adiante) do Estado com o intuito de promover concretamente o respeito a tal dignidade, afastando-se todas as formas de excluso social que inviabilizam o desenvolvimento da pessoa humana e sua realizao enquanto cidado integrado em uma sociedade. Tal integrao se concretiza mediante o gozo simultneo de direitos humanos e fundamentais civis, polticos, econmicos, sociais, culturais, ambientais. Cada um destes direitos corresponde ao atendimento de necessidades decorrentes das mltiplas dimenses presentes no ser humano.

Para Daniel Sarmento, a consagrao do princpio da dignidade da pessoa humana importa no reconhecimento de que a pessoa o fim, e o Estado no mais do que um meio para a garantia e promoo dos seus direitos fundamentais8, o que impe ao Poder Pblico no somente obrigaes de no fazer, mas deveres de ao comissiva, tendentes assegurar condies mnimas para a vida com dignidade. Da concluir o autor que, do princpio em questo, pode-se extrair prestaes estatais positivas, ligadas garantia do mnimo existencial, at mesmo quando relacionadas a direitos no contemplados expressamente no texto constitucional, como no caso do direito fundamental alimentao digna9. Com base no princpio da dignidade da pessoa humana, Daniel Sarmento chega a sustentar a eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais, inclusive nas relaes entre os particulares, salientando que:
A Constituio brasileira, apesar dos seus pecadilhos, progressista, e os seus valores essenciais so a traduo normativa de um generoso projeto de emancipao social dos excludos. Este projeto deve ser estendido at onde for possvel. neste sentido que Lus Roberto Barroso, em lio magistral, afirma que [...] em uma perspectiva
7 8 9 WOLKMER, Antnio Carlos, Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. So Paulo: Saraiva, 2006. p.205-206. SARMENTO, op. cit., p.87. SARMENTO, op. cit., p.89.

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de avano social, devem-se esgotar todas as potencialidades interpretativas do Texto Constitucional, o que inclui a aplicao direta das normas constitucionais no limite mximo do possvel, sem condicion-las ao legislador infraconstitucional. Esta postura exegtica no transige com a efetividade da Constituio, e, em especial, dos seus direitos fundamentais. Ela exige o reconhecimento de uma eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada.10

Observa Daniel Sarmento que negar ou reservar para hipteses excepcionais a incidncia direta da Constituio sobre as situaes da vida significa desprestigiar a idia da Constituio como norma jurdica, tornando-a dependente da incerta e boa vontade do legislador ordinrio.11 Nessa linha, Ingo Wolfgang Sarlet afirma que o princpio da dignidade da pessoa humana e o prprio direito vida se encontram na base de todos os direitos sociais, razo pela qual, independentemente de previso expressa de um direito a prestaes que tenham por finalidade assegurar ao individuo uma existncia digna, tal direito fundamentalssimo poderia ser deduzido diretamente do princpio da dignidade da pessoa humana e do direito vida, ambos consagrados na Constituio.12 Partindo dessa premissa, a concretizao dos direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais, ao menos em seu ncleo essencial, no pode estar condicionada manifestao do legislador infraconstitucional e previso legal oramentria, pois que so direitos fundados na Constituio, e no na lei. preciso, pois, sublinhar que no so os direitos fundamentais que se movem no mbito da lei, mas a lei que deve se mover no mbito dos direitos fundamentais, na expresso j conhecida da doutrina alem, conforme lembra Jorge Miranda.13 Vale destacar, de outro lado, que o Brasil ratificou vrios tratados internacionais de direitos humanos, entre eles o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, cujas disposies aplicam-se independentemente de lei e obrigam os Estados signatrios a realizarem todos os esforos no sentido de concretiz-los. No foi por outra razo que Flvia Piovesan deixou consignada a seguinte lio:
10 11 Ibid., p.245. Ibid., p.81.

12 SARLET, Ingo Wolfgan . A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007. p.342. 13 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, 2. ed. Coimbra, p.276.

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H que se propagar a idia de que os direitos sociais, econmicos e culturais so autnticos e verdadeiros direitos fundamentais e, por isso, devem ser reivindicados como direitos e no como caridade ou generosidade. [...]. H que se lanar um duplo esforo nas esferas nacional e internacional que afaste as doutrinas jurdicas destinadas a negar a juridicidade desses direitos, j que conflitantes com a concepo da indivisibilidade dos direitos humanos. No plano brasileiro, h que se combater a doutrina das chamadas normas constitucionais programticas, destitudas de aplicabilidade, buscando extrair a mxima efetividade dos preceitos referentes aos direitos econmicos, sociais e culturais. [...]. H que se consolidar uma doutrina e uma prtica que afirmem a aplicabilidade e acionabilidade dos direitos sociais, econmicos e culturais.14

Nelson Saule Junior, ao discorrer sobre o direito social moradia, ressalta que a concepo da no-efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais no campo doutrinrio no compatvel com o sistema constitucional brasileiro, que contm diversas normas direcionadas ao Estado brasileiro para reduzir a desigualdade econmica e social, por meio da implementao de polticas pblicas.15 Da a lio clssica e bastante atual de Eros Roberto Grau, para quem as normas constitucionais programticas, sobretudo as atributivas de direitos sociais e econmicos, devem ser entendidas como diretamente aplicveis e imediatamente vinculantes do Legislativo, do Executivo e do Judicirio.16 Para Eros Grau, a eficcia dos direitos em questo no depende de prvia regulao na lei ordinria, mas antes pelo contrrio, eles se aplicam independentemente de interveno
14 PIOVESAN, Flvia. Temas de Direitos Humanos. Max Limonad. 1998, p. 88 e 91/92. No mesmo sentido, a lio de Ingo Wolfgang Sarlet: [...] das normas definidoras de direitos fundamentais, podem e devem ser extrados diretamente, mesmo sem uma interposio do legislador, os efeitos jurdicos que lhe so peculiares e que, nessa medida, devero ser efetivados, j que, do contrrio, os direitos fundamentais acabariam por se encontrar na esfera da disponibilidade dos rgos estatais. De modo especial no que diz com os direitos fundamentais sociais, e contrariamente ao que propugna ainda boa parte da doutrina, tais normas de direitos fundamentais no podem mais ser considerados meros enunciados sem fora normativa, limitados a proclamaes de boas intenes e veiculando projetos que podero, ou no, ser objeto de concretizao, dependendo nica e exclusivamente da boa vontade do poder pblico, em especial, do legislador. SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de Atualizao Jurdica n. 10, janeiro, 2002. Disponvel em: < http:// www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 02 jul. 2008. 15 SAULE JUNIOR, Nelson. A Proteo Jurdica da Moradia nos Assentamentos Irregulares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2004. p. 178. 16 GRAU, Eros Roberto. Direito, Conceitos e Normas Jurdicas. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1988. p. 126.

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legislativa.17 Conforme adverte o autor, pretender que um direito inscrito no texto constitucional s opere seus efeitos aps a supervenincia de lei ordinria subverter a hierarquia das normas jurdicas, conferindose lei fora maior do que a atribuda Constituio.18 Celso Antnio Bandeira de Mello, em trabalho publicado em 1981, j defendia a aplicabilidade direta e imediata das normas constitucionais relativas justia social. Para o autor, certos preceptivos constitucionais outorgam imediatamente, sem necessidade de qualquer regramento posterior, tanto o desfrute imediato e positivo de certos benefcios quanto a possibilidade de exigi-los, se acaso forem negados. Da dizer o autor que uma correta anlise das dices constitucionais, relativas Justia Social, impe logicamente concluir que, a partir delas e independentemente de normao ulterior, j so invocveis direitos sociais muito mais amplos e slidos do que se supe habitualmente.19 Para Bandeira de Mello, a impreciso ou fluidez das palavras constitucionais no lhes retira a imediata aplicabilidade dentro do campo induvidoso de sua significao e, tal como sustenta Eros Grau, afirma Bandeira de Mello que supor a necessidade de lei para delimitar este campo, implicaria outorgar lei mais fora que Constituio, proclamando ser puramente ideolgica e no cientfica a tese que faz depender da lei a fruio dos poderes ou direitos configurados em termos fludos.20A certa altura, Bandeira de Mello indaga:
Ora bem, se em todos os ramos do Direito as normas fazem uso deste tipo de conceitos, sem que jamais fosse negado caber aos juzes fixar seu alcance nos casos concretos o que est a demonstrar a possibilidade de sacar deles uma certa significao por que negar possam faz-lo quando se trata de extrair o cumprimento da vontade constitucional? Por que imaginar necessrio que o Poder Legislativo disponha sobre matria para, s ento, considerado Poder Executivo ou terceiro obrigado a respeit-los em matria de liberdades pblicas ou de direitos sociais?21

17 GRAU, op. cit., p.126. 18 GRAU, op. cit., p.127. 19 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das Normas Constitucionais Sobre Justia Social. Revista de Direito Pblico n. 57/58. So Paulo. janeiro/junho de 1981, p. 238/239. 20 21 MELLO, op. cit., p.245. Ibid.

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Ao final, conclui Bandeira de Mello que as disposies constitucionais relativas Justia Social no so meras exortaes ou conselhos, de simples valor moral. Todas elas so inclusive as programticas comandos jurdicos e, por isso, obrigatrias, gerando para o Estado deveres de fazer ou no-fazer e, imediatamente, direitos para os cidados, inobstante tenham teores eficaciais distintos.22 Tambm caminha na mesma direo o entendimento de Juarez Freitas, para quem, no mago, todos os direitos tm eficcia direta e imediata, reclamando crescente acatamento, notadamente tendo em vista os direitos sociais, encontrando-se peremptoriamente vedados os retrocessos.23 Para o autor, os direitos fundamentais sociais devem ser regulamentados, porm no como condio para o seu exerccio, pois independem, em seu ncleo essencial, do reconhecimento de lei infraconstitucional. A lei, conforme ensina Freitas, deve ser vista como instrumento para incrementar, conformar e densificar os direitos fundamentais, viabilizando avanos, no servindo para adiar prestaes inadiveis24, como o caso, por exemplo, daquelas prestaes positivas necessrias garantia de condies mnimas e dignas de sade, meio ambiente, moradia, educao e cultura. Com relao clusula da reserva do possvel, Juarez Freitas observa que ela deve ser vista com parcimnia em relao a outras realidades, como as que se relacionam ao ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais, sustentando que no exagero cobrar, em relao aos direitos fundamentais sociais, o imediato reconhecimento do mnimo nuclear de realizao.25 No diverge desse entendimento Sergio Victor Tamer, para quem deve se garantir um padro elementar de dignidade aos cidados, mesmo que ausente norma infra-constitucional ou condies econmicas favorveis, casos em que se no est a ferir a clusula parmetro de separao de poderes, mas possivelmente exercendo uma interpretao consentnea com os ditames da justia social, dentro de uma orientao voltada para a hermenutica do objetivismo atualista e do valor normativo dos princpios. 26

22 23 24

Ibid. FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. Malheiros, 2004. p.206. FREITAS, Juarez. op. cit., p. 210.

25 FREITAS, Juarez. op. cit., p.211. 26 TAMER, Srgio Victor. Atos Polticos e Direitos Sociais nas Democracias. Um estudo sobre o controle dos atos polticos e a garantia judicial dos direitos sociais. Porto Alegre. Segio Antonio Fabris. 2005, p.198.

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Para Tamer, a garantia dos direitos fundamentais sociais, assim, em seu padro elementar, independe do condicionamento econmico ou da reserva do possvel, pois uma exigncia do princpio da dignidade da pessoa, da igualdade jurdica e do prprio conceito de democracia.27 No outra a posio de Regina Maria Fonseca Muniz, para quem o fundamento dos direitos sociais encontra-se na constatao de que o homem no poder viver uma vida plena, digna, enriquecedora, se no lhe forem satisfeitas as necessidades bsicas. Sendo assim, o Estado no pode se furtar de tal dever sob alegao de inviabilidade econmica ou de falta de normas de regulamentao.28 Para encerrar este tpico, pode-se concluir que a aplicao imediata desses direitos fundamentais independentemente do reconhecimento infraconstitucional reforada pelo contedo do prprio prembulo da Constituio da Repblica, do art. 3 da Constituio e de outras passagens do texto constitucional (CF, arts. 6, 23, 170, 196, 205, 208, 215, 225, 227, dentre outros), os quais bem demonstram o perfil transformador do Estado Democrtico e Social de Direito, a exigir dos poderes pblicos aes positivas voltadas para assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia social29.
2 VINCULAO DIRETA DA ADMINISTRAO PBLICA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS, ECONMICOS, CULTURAIS E AMBIENTAIS

Em decorrncia da eficcia direta das regras e princpios constitucionais referentes aos direitos humanos sociais, econmicos, culturais e ambientais, avulta a importncia do papel da Administrao Pblica na concretizao de tais direitos fundamentais. De fato, conforme observa Otvio Henrique Martins Port, a funo administrativa, no caso dos direitos sociais, implica a obrigatoriedade da prestao das
27 Ibid., p.259. 28 MUNIZ, Regina Maria Fonseca. O Direito Educao. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. p. 2. 29 Vale destacar, a propsito, que o 2 do art. 198, bem como o art. 212 da Constituio impem Unio, aos Estados e Municpios a aplicao de recursos mnimos para a concretizao dos direitos sade e educao. A inobservncia dos direitos da pessoa humana e a no aplicao desses recursos pela Administrao Pblica pode gerar interveno da Unio nos Estados e no Distrito Federal e do Estado nos Municpios (CF, art. 34, VII, alneas b e e, e 35, III). Por outro lado, o art. 79 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, com a redao dada pela Emenda Constitucional 31/2000, instituiu o Fundo de Combate a Erradicao da Pobreza, destinado a viabilizar aes positivas do Estado, no sentido de propiciar a todos os brasileiros o acesso a nveis dignos de subsistncia. Com isso, o argumento da inviabilidade econmica comumente utilizado para justificar a ineficcia dos direitos fundamentais em questo perde consistncia.

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prerrogativas a eles inerentes, por parte da Administrao Pblica, ao administrado. Propiciar a todos uma existncia digna, que passe pelo asseguramento dos direitos sociais, uma exigncia do prprio Estado Democrtico de Direito, cabendo atividade administrativa criar reais condies materiais para a concretizao do atendimento s demandas sociais nsitas ao Estado Social de Direito.30 Com efeito, a Administrao Pblica no Brasil uma das principais destinatrias do cumprimento das normas constitucionais referentes aos direitos fundamentais sociais, econmicos, culturais e ambientais, conforme se verifica da leitura dos arts.1, III, 3, I, II, III e IV, 23, 196, 203, 205, 208, 212, 215, 225 e 227, todos da CF/88. Cabe, assim, aos rgos da Administrao Pblica, o dever de promoo desses direitos que, como vimos, em seu ncleo essencial, independem de intermediao legislativa e de previso oramentria favorvel. Tal circunstncia revela um evidente protagonismo da atividade administrativa na construo de um Estado Democrtico de Direito comprometido com a dignidade da pessoa humana. Da revelar-se possvel nesses casos uma atuao administrativa fundada diretamente no texto constitucional, ainda que ausente previso legal expressa, uma vez que aqui a funo administrativa ou normativa da Administrao Pblica traduz um verdadeiro poder-dever de agir, no se admitindo discricionaridades. Conforme adverte Otvio Henrique Martins Port:
No se pode olvidar jamais que a Administrao exerce funo, titularizando poderes que devem ser utilizados sempre tendo como objetivo um dever, a defesa do interesse pblico. Ora, inegvel que a concretizao dos valores albergados pela Constituio, por ela juridicizados e convertidos em direitos sociais, um interesse pblico de primordial relevncia para o corpo social, tendo o administrador o dever de zelar pela sua irrestrita observncia e realizao, mesmo na ausncia de previso legal a respeito. 31

Nessa esteira pronuncia-se Ana Paula de Barcellos, ao dissertar sobre a vinculao dos poderes pblicos aos objetivos fundamentais da Repblica previstos no art. 3 da Constituio, entre eles a erradicao da pobreza e a marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais, cujo dever de promoo compete Unio aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, nos termos do art. 23 da CF/88. Para
30 PORT, Otvio Henrique Martins. Os Direitos Sociais e Econmicos e a discricionariedade da administrao pblica. So Paulo, RCS, 2005. p.153. 31 Port, op. cit., p.155.

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a autora, a Administrao no tem, desse modo, um poder discricionrio, mas um dever discricionrio, isto , no cabe Administrao decidir se dever ou no agir, pois ela est juridicamente obrigada a faz-lo. A discricionariedade residir apenas nos meios empregados para atingir os fins em questo. Na medida em que tais deveres foram estabelecidos por norma constitucional, dotada de supremacia, a atuao administrativa encontra-se a ela vinculada como decorrncia do Estado de Direito Constitucional, registrando a autora que a omisso do Poder Pblico nesse particular ser inconstitucional.32 em decorrncia dessa fora obrigatria e vinculante da Constituio que o agir administrativo pode encontrar espeque e limite diretamente em regras ou princpios constitucionais, dos quais decorrero, sem necessidade de mediao do legislador, aes ou omisses da Administrao.33 Nessa linha, ensina Fabrcio Motta, para quem a Administrao pode estar obrigada a agir em razo de imposies extradas diretamente dos princpios constitucionais e tambm da fora normativa destes ltimos. 34A propsito, referindo-se aplicao direta e imediata do direito sade e ao ensino fundamental, Otvio Henrique Martins defende uma atuao positiva da Administrao Pblica em direo implementao desses direitos independentemente de previso em lei formal:
[...] h normas constitucionais disciplinadoras de direitos sociais que possuem eficcia plena e aplicabilidade imediata, independendo portanto de mediao legislativa, sendo plenamente exigvel uma atuao positiva da Administrao Pblica, por consubstanciarem tais normas verdadeiros direitos subjetivos pblicos. o caso dos direitos sade e ao ensino fundamental, na sua dimenso garantidora do ncleo essencial de todos os direitos fundamentais: a dignidade da pessoa humana.35

Do mesmo modo, a Administrao Pblica deve agir para garantir aos cidados desprovidos de habitao digna o direito fundamental moradia, ainda que inexistente previso especfica em lei ordinria, pois conforme ensina Nelson Saule Junior, tal direito decorre diretamente
32 BARCELLOS, Ana Paula de, A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.168-169. 33 BINENBOJM, Gustavo. A constitucionalizao do direito administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos. In: Revista Brasileira de Direito Pblico. Belo Horizonte, ano 4, n. 14, jul/set. 2006, p. 35. 34 MOTTA, Fabrcio. Funo normativa da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Frum, 2007. p.208. 35 Port, op. cit., p.154.

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da Constituio e dos tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil parte.36 Tambm esse dever de agir da Administrao Pblica se faz presente em relao promoo e proteo dos direitos fundamentais ao meio ambiente e cultura, nos termos dos arts. 215 e 225 da Constituio Federal, que impem aos rgos do Poder Pblico, inclusive aos particulares, obrigaes positivas de ndole prestacional, inferidas diretamente da Constituio, conforme anota Daniel Sarmento.37 Observa-se, que, nesses casos, a lei, embora necessria densificao das regras e princpios constitucionais, torna-se um instrumento dispensvel para habilitar a aplicao dos direitos fundamentais prestacionais pela Administrao Pblica, cuja atividade administrativa pode e deve haurir seu fundamento de validade diretamente na Constituio e nos seus princpios constitucionais. Verifica-se, com isso, nas palavras do professor portugus Paulo Otero, uma via de rotura do mito da onipotncia da lei face Administrao Pblica e da conseqente menoridade ou inferioridade da Constituio perante a lei no mbito da funo administrativa, ou seja:
[...] em vez da eficcia operativa das normas constitucionais estar sempre dependente da lei na sua vinculatividade para a Administrao Pblica, tal como se encontra subjacente no pensamento liberal oitocentista, a lei deixou de ter hoje o monoplio habilitante da actividade administrativa, registando-se que a aplicao da Constituio Administrao Pblica e pela Administrao Pblica no exige necessariamente a mediao legislativa. Houve aqui como que um processo de autodeterminao constitucional face ao poder legislativo nas suas relaes com o poder administrativo: a Constituio emancipou-se da lei no seu relacionamento com a Administrao Pblica, passando a consagrar

36 SAULE JUNIOR, Nelson. A Proteo Jurdica da Moradia nos Assentamentos Irregulares. Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris. 2004, p. 176. No dizer do autor: Nas normas definidoras do direito moradia a aplicao imediata o que faz com que sua eficcia seja plena. Isto , de imediato, o Estado brasileiro tem a obrigao de adotar as polticas, aes e demais medidas compreendidas e extradas do texto constitucional para assegurar e tornar efetivo esse direito, em especial aos que se encontram no estado de pobreza e misria.[...]. O Estado brasileiro est obrigado, de imediato, a promover a efetivao do direito moradia, levando em considerao as normas dos tratados internacionais de direitos humanos e as normas da Constituio que definem as obrigaes e responsabilidades das entidades federativas e das instituies e organismos do Poder Pblico (p.182/183). 37 SARMENTO, op. cit., p.319-320.

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preceitos que, sem dependncia de interveno do legislador, vinculam directa e imediatamente as autoridades administrativas.38

Essa mudana de paradigma implica em reconstruir um novo direito administrativo, no mais voltado para garantia da aplicao mecnica das leis e para proteo do indivduo contra o Estado, tal como preconizava o pensamento jurdico liberal iluminista, mas um direito administrativo sintonizado com o perfil transformador do Estado Constitucional de Direito, comprometido com a dignidade da pessoa humana e com a implementao direta de polticas pblicas emancipatrias, destinadas satisfao das necessidades sociais bsicas dos segmentos excludos. A passagem para esse novo direito administrativo pressupe, no entanto, a reconstruo do princpio da legalidade administrativa.
3 RECONSTRUO DO PRINCPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA

Diante da vinculao direta e imediata da Administrao Pblica aos direitos fundamentais prestacionais, opera-se atualmente uma mudana de leitura do princpio da legalidade administrativa. Em vez da submisso da Administrao Pblica lei, fala-se em submisso da Administrao Pblica ao Direito. Conforme assevera Patrcia Baptista, hoje caminha-se para a construo de um princpio da legalidade no no sentido da vinculao positiva lei, mas de vinculao da Administrao ao Direito. O princpio da legalidade ganha, assim, a conotao de um princpio da juridicidade. No sendo possvel a inteira programao legal da Administrao Pblica contempornea, foroso, contudo, mant-la totalmente subordinada aos princpios e regras do ordenamento jurdico, especialmente do ordenamento constitucional. A atividade administrativa deve haurir seu fundamento diretamente do texto constitucional.39 Nestes termos, Lus Roberto Barroso, ao discorrer sobre a repercusso do constitucionalismo sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive na sua relao com os particulares, registra que um dos efeitos dessa repercusso em relao Administrao Pblica foi o de impor aos seus rgos deveres de atuao, fornecendo-lhes fundamento de

38 OTERO, Paulo .Legalidade e Administrao Pblica : O sentido da vinculao administrativa juridicidade. Coimbra: Almedina. 2003. p.735. 39 BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. 2003. p.108.

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validade para a prtica de atos fundados diretamente na Constituio, independentemente da manifestao do Poder Legislativo.40 Para Barroso, a constitucionalizao do direito administrativo requer a superao ou a reformulao de paradigmas tradicionais, dentre eles o princpio da legalidade, na sua leitura convencional. Nas palavras desse autor,
Tambm aqui, a partir da centralidade da dignidade humana e da preservao dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relaes entre a Administrao e administrado, com a superao ou reformulao de paradigmas tradicionais. Dentre eles possvel destacar: [...] b) a vinculao do administrador Constituio e no apenas lei ordinria. Supera-se, aqui, a idia restrita de vinculao positiva do administrador lei, na leitura convencional do princpio da legalidade, pela qual sua atuao estava pautada por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituio e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestao do legislador ordinrio. O princpio da legalidade transmuda-se, assim, em princpio da juridicidade, compreendendo sua subordinao Constituio e lei, nessa ordem.41

Uma das razes para essa mudana de leitura do princpio da legalidade a quebra do mito da perfeio da lei. Ao discorrer da imperfeio intrnseca da lei, Paulo Otero revela a insuficincia do legislador para atender o aumento da demanda das tarefas confiadas tutela do Estado, exigindo a satisfao das novas e sempre acrescidas necessidades coletivas com especializao e rapidez decisrias, o que se mostra invivel em sede legislativa, verificando-se aqui uma crescente valorizao do papel da Administrao Pblica na concretizao do modelo constitucional de bem-estar.42
40 BARROSO, op. cit. 41 BARROSO, Lus Roberto, Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil), Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 09, maro/abril/maio 2007. Disponvel em: <http://www. direitodoestado.com.br>. Acesso em: 17 jul. 2008. 42 OTERO, Paulo .Legalidade e Administrao Pblica: O sentido da vinculao administrativa juridicidade. Coimbra: 2003. p.158.

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Da registrar o autor a impossibilidade de se reconduzir a funo administrativa a uma aplicao silogstica-subsuntiva da lei, tal como se chegou a defender a partir das idias de Montesquieu de que para a Administrao as leis so os olhos do prncipe e o juiz a boca que pronuncia as palavras da lei, pois, antes lhes est reservado um papel metodologicamente ativo na realizao do direito.43 No Brasil, esse entendimento vem sendo perfilhado em recentes trabalhos, dos quais se destaca o da publicista Arcia Fernandes Correia, que, sobre o tema em questo, salientou o seguinte:
Paralelamente ao advento do Estado Social do sculo XX, com suas exigncias de uma poltica intervencionista por parte do Executivo, o legicentrismo liberal, que dera origem a um positivismo normativo assptico responsvel por verdadeiras atrocidades na histria da humanidade em nome da lei, veio ser substitudo por um constitucionalismo no mais retrico, com suas quimricas promessas revolucionrias, mas dotado de fora normativa e substrato axiolgico o bastante para a aplicao direta dos direitos fundamentais que estariam condensados nos princpios constitucionais, prenhes de valores pelo Judicirio e, na hiptese de que este ensaio mais se interessa, pela Administrao Pblica, muitas das vezes independentemente da mediao legislativa, porquanto vinculada no mais estrita e verticalmente somente lei, mas Constituio e ao Direito. [...] Desta forma, o ps-positivismo, responsvel pelo resgate da normatividade dos princpios, e a constitucionalizao do direito como um todo e do direito administrativo, em especial, permitiram a substituio da estrita legalidade administrativa pela juridicidade, ampliando os espaos destinados a um agir administrativo racional, ponderativo e voltado promoo dos direitos fundamentais como exerccio de permanente legitimao democrtica.44

43 OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica : O sentido da vinculao administrativa juridicidade. Coimbra: Almedina. 2003. p.161. O autor, nesse sentido, afirma mais adiante que: A desmistificao da perfeio da lei serve tambm para sublinhar, por ltimo, que a Administrao Pblica um poder autnomo, dotado de uma legitimidade prpria e investido de um papel importante na realizao da idia de Direito. 44 CORREIA, Arcia Fernandes. Reserva da Administrao e Separao de Poderes. In: BARROSO, Lus Roberto Barroso (org.). A Reconstruo Democrtica do Direito Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar. 2007. p.578/579.

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A autora prope uma legitimao democrtica da reserva administrativa, que seria implantada mediante a passagem da Administrao Pblica por alguns filtros de legitimao, dos quais destacam-se, no que mais interessa a este artigo, os seguintes: pelo ativismo administrativo, ou seja, pela promoo, de ofcio, dos direitos fundamentais asseguradores de uma existncia humana digna, sem a qual no se pode conjecturar da edificao de um projeto de vida livre ao indivduo; pela adoo de polticas pblicas em relao aos direitos fundamentais sociais; pela procedimentalizao da Administrao Pblica, a transpor um permanente dilogo entre o cidado e a Administrao Pblica; e pela aplicao direta da Constituio s relaes de direito administrativo, seja por meio do controle de constitucionalidade do ato administrativo, seja pela promoo dos direitos fundamentais independentemente de mediao legislativa.45 Delineia-se, assim, com a nova concepo do princpio da legalidade, uma substituio da velha Administrao Pblica inerte e inoperante, outrora apenas subordinada cegamente lei formal, por uma Administrao Pblica emancipadora, atuante e vinculada diretamente aos direitos fundamentais e aos princpios derivados da Constituio. Assim, embora a submisso da Administrao Pblica lei deva ser uma imposio constitucional do Estado Democrtico e Social de Direito, a leitura que se deve fazer dessa sujeio no pode inviabilizar o cumprimento de princpios e regras constitucionais, quando estes impuserem deveres de atuao positiva aos rgos da Administrao Pblica. Nesse sentido parece ser o entendimento de Alexandre Santos Arago, ao observar que o princpio da juridicidade ou da legalidade em sentido amplo uma via de mo dupla. Segundo ele, o princpio serve tanto para restringir a ao da Administrao Pblica no apenas pela lei, mas tambm pelos valores e princpios constitucionais, como para permitir a sua atuao quando, mesmo diante da ausncia de lei infraconstitucional especfica, os valores da Constituio (lei constitucional) impuserem sua atuao.46 Por outro lado, ainda que existente previso legal especfica, isto no poder impedir que, perante leis ostensivamente violadoras dos direitos fundamentais, a Administrao Pblica se veja no dever de, excepcionalmente, preferir a Constituio lei, negando aplicao a regra legal viciada de inconstitucionalidade, ou, ainda deparar-se com a necessidade de optar pela aplicao direta da Constituio, quando,
45 46 CORREIA, op. cit., p.610-611. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense. 2007. p.337.

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diante da anormalidade de situaes particularizadas, concluir que a aplicao da regra legal naquele caso especfico e, somente nele, mostrarse claramente injusta, permitindo-se aqui uma atuao administrativa contra a lei e em vez da lei, mas com fundamento numa otimizada e sistemtica aplicao da Constituio e de seus princpios fundamentais. Com efeito, no entendimento de Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, a aplicao direta dos direitos fundamentais permite que se invoque a invalidade dos atos normativos que, de forma direta, ou mediante interpretao, violem os preceitos definidores daqueles direitos, impondo-se, assim, na soluo dos casos concretos, contra a lei e em vez da lei, ou contra determinada interpretao da lei.47 No Brasil, Juarez Freitas parece perfilhar o mesmo pensamento, ao afirmar que:
[...] em nosso sistema constitucional no mais adequado, por exemplo, afirmar que o Poder Pblico deve apenas agir em estrita conformidade com a lei. A subordinao dos atos estatais deve ser ao Direito, mais do que apenas lei, ou seja, o princpio da legalidade passou a figurar como princpios entre princpios, sendo que, em alguns casos, a prpria Administrao Pblica deve fazer, de certo jeito, uma espcie de controle de constitucionalidade (sem prejuzo do controle jurisdicional derradeiro)48

Mais adiante, o autor afirma que a superioridade dos princpios fundamentais permite que o agente pblico deixe de cumprir as normas contidas em regras, quando estas revelarem-se manifestamente violadoras de princpios49. Tambm, nesse sentido, leciona Binenbojm:
A idia de juridicidade administrativa, elaborada a partir da interpretao dos princpios e regras constitucionais, passa, destarte, a englobar o campo da legalidade administrativa, como um dos seus princpios internos, mas no mais altaneiro e soberano como outrora. Isso significa que a atividade administrativa continua a realizarse, via de regra, (i) segundo a lei, quando esta for constitucional (atividade secundum legem), (ii) mas pode encontrar fundamento direto na Constituio, independente ou para alm da lei (atividade praeter legem), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porm com fulcro numa ponderao da legalidade

47 MOREIRA, Vital, CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. vol. I, Coimbra: Coimbra, 2007. p.382-383. 48 FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. Malheiros, 2004, p.214. 49 FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. Malheiros, 2004, p.249.

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com outros princpios constitucionais (atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicao da Constituio).50

Em tema de direitos fundamentais, hiptese interessante na qual a Administrao Pblica poder atuar contra uma lei ou em vez da lei ocorrer, por exemplo, quando houver conflito entre uma lei interna e um tratado ou conveno internacional de direitos humanos. Na hiptese, adotando-se o entendimento da moderna doutrina que defende o status de norma constitucional dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos, bem como sua aplicabilidade imediata pelos rgos do Poder Pblico, a Administrao Pblica poder agir contra a lei, optando pela aplicao direta da norma internacional ou convencional, sempre quando a disposio legal revelar-se incompatvel com os direitos consagrados nos documentos internacionais, ou quando os preceitos destes revelarem-se mais favorveis proteo dos direitos humanos em questo.51 Conclui-se, portanto, que a viso tradicional do princpio da legalidade, segundo o qual a Administrao Pblica somente pode fazer o que a lei expressamente autoriza ou permite encontra-se relativamente superada, pois, conforme se viu, haver situaes em que a atuao administrativa impor-se- independentemente de lei, para alm da lei e at mesmo contra a lei, mas sempre em consonncia com o direito.
4 REFLEXOS DA RELEITURA DO PRINCPIO DA LEGALIDADE SOBRE A ATUAO NORMATIVA DA ADMINISTRAO PBLICA

Diante dessa releitura do princpio da legalidade, a funo normativa da Administrao Pblica ganha outros contornos jurdicos. Na medida em que se admite a possibilidade de aplicao direta e imediata de regras e princpios constitucionais explcitos ou implcitos pela Administrao Pblica, a atividade normativa desta, quando extrada diretamente da Constituio, ou mesmo de um tratado ou conveno internacional de direitos humanos, poder implicar na imposio de obrigaes de fazer ou no fazer em relao aos particulares, sem que
50 BINENBOJM, Gustavo. A constitucionalizao do direito administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos. In: Revista Brasileira de Direito Pblico. Belo Horizonte, ano 4, n. 14, jul/set. 2006, p. 24/25. A propsito, Lus Roberto Barroso, com levantamento de farta doutrina e jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, demonstra que no de hoje que se sustenta o dever de o chefe do Poder Executivo negar aplicao a lei reputada inconstitucional, por deciso fundada diretamente na Constituio (Poder Executivo. Lei Inconstitucional. Descumprimento. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro. Vol. 181-182. jul/dez. 1990). 51 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional . So Paulo: Max Limonad. 2000. p.95/112-113.

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seja necessria a existncia de lei formal. Nesses casos, a Constituio e seus princpios expressos ou implcitos surgem como fonte direta e imediata da ao normativa da Administrao Pblica. O princpio da legalidade previsto no art. 5, II da Constituio, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei no pode ser lido apenas no seu aspecto formal, sob pena de afastar os particulares do cumprimento da prpria Constituio e de seus princpios constitucionais. A leitura literal do princpio acabaria por eleger a lei emanada do Poder legislativo como a nica fonte de direitos e obrigaes, excluindo a possibilidade de a prpria regra constitucional e os princpios constitucionais atuarem como fonte direta de direitos e deveres. Relembra, a propsito, Ingo Wolfgang Sarlet, com apoio na doutrina clssica, que no a lei a nica fonte do direito, porque o regime, quer dizer, a forma de associao poltica (democracia social), e os princpios da Constituio geram direitos.52 Na mesma linha, assevera Andras J. Krell que a negao de qualquer obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. O autor adverte que est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes.53 No outro o entendimento de Sebastio Botto de Barros Tojal, para quem a norma do artigo 5, inciso II da Constituio Federal h de ser tomada como uma garantia constitucional de ningum estar obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da ao normativa do Estado. Para o autor, o que garante a legitimidade do comando normativo no a retrica da legalidade formal mas sim a materialidade desse mesmo comando normativo. Pretender o contrrio, isto , que a lei, como tal formalmente considerada, seja tomada como a nica fonte primria de direitos e obrigaes importa desprestigiar o prprio texto constitucional, pelo que ele tem de mais caro, vale dizer, a conduo do Estado no sentido da edificao de uma nova ordem econmica e social, legtima por seus prprios fundamentos e finalidades.54
52 SARLET, Ingo Wolfgan . A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007. p.98. 53 KRELL, Andras Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (ds) caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2002. p.23. 54 TOJAL, Sebastio Botto de Barros. A Constituio Dirigente e o Direito Regulatrio do Estado Social: o Direito Sanitrio. Brasil. Ministrio da Sade.Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade. Direito Sanitrio e Sade Pblica. V.1. Braslia-DF. Ministrio da Sade. 2003.

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Sob essa perspectiva, a lei mencionada no referido artigo no pode ser entendida apenas no sentido de lei formal editada pelo Poder Legislativo, mas no sentido mais abrangente possvel, a englobar o ordenamento jurdico como um todo. Nas palavras de Jos Manuel Srvulo Correia, a necessidade da reserva de lei seria satisfeita mediante simples reserva de norma jurdica, isto , uma reserva reportada ao bloco de legalidade no seu conjunto, sem acepo da provenincia parlamentar ou do valor formal legislativo dos preceitos requeridos.55 O Pleno do Supremo Tribunal Federal recentemente abriu caminho para a consagrao dessa concepo constitucionalizada do princpio da legalidade, ao firmar entendimento no sentido da validade da Resoluo n 07/2005 do Conselho Nacional de Justia, em processo no qual se questionava a sua violao ao princpio da legalidade previsto no art. 5, II da Constituio Federal (Medida Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade n 12-6/DF, Relator Ministro Carlos Britto, DJU 01/09/2006). Na ao, discutia-se se o Conselho Nacional de Justia poderia, mediante edio de resoluo administrativa fundada diretamente na Constituio, densificar a aplicao dos princpios constitucionais da moralidade e da impessoalidade aos casos de nepotismo por ela regulados. No voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, destacou-se o real sentido para a Administrao Pblica da expresso ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei contida no texto constitucional. Com apoio na lio de Hauriou e de Garcia de Enterra, o Ministro Gilmar Mendes deixou assentado que a submisso da Administrao Pblica lei no pode significar simplesmente sujeio lei formal, mas ao ordenamento jurdico como um todo, ou seja, ao bloco de legalidade, que compreenderia a Constituio e as normas dela derivadas.56
55 CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos. Coleo Teses. Almedina, p. 197. 56 Medida Cautelar em Ao Declaratria de Constitucionalidade n 12-6/DF, Relator Ministro Carlos Britto, DJU 01/09/2006. A propsito, ressaltou o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que: A idia da submisso da Administrao lei , hoje, quase bvia. No entanto, como ensina GARCA DE ENTERRA, preciso ter cuidado para no entender como lei apenas a lei em sentido formal. O conceito de legalidade no faz referncia a um tipo de norma especfica, mas ao ordenamento jurdico como um todo, o que HAURIOU chamava de bloco de legalidade. Portanto, quando a Constituio, em seu art. 5, II, prescreve que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, por lei deve-se entender o conjunto do ordenamento jurdico, cujo fundamento de validade formal e material encontra-se precisamente na prpria Constituio. Traduzindo em outros termos, a Constituio diz que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa que no esteja previamente estabelecido na prpria Constituio e nas normas dela derivadas. Assim, certo que no apenas a lei em sentido formal, mas tambm a Constituio emite comandos normativos direcionados atividade administrativa.

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Nesse panorama, a idia de que, no exerccio da funo normativa, a Administrao Pblica no pode criar direitos nem impor obrigaes aos particulares sem que uma autorizao legislativa prvia assim expressamente disponha vem perdendo prestgio, pois, conforme se viu, a prpria Constituio em certos casos pode servir de fundamento direto para o Poder Pblico impor obrigaes de fazer ou no fazer aos particulares.
5 ATUAO NORMATIVA DA ADMINISTRAO PBLICA FUNDADA DIRETAMENTE NA CONSTITUIO

Uma adequada viso constitucional da funo normativa da Administrao Pblica possibilita a admisso de regulamentos autnomos no direito administrativo brasileiro como um instrumento importante na construo de uma doutrina efetiva dos direitos fundamentais sociais, econmicos, culturais e ambientais. Essa possibilidade pode ocorrer nas hipteses em que o Poder Legislativo revelar-se omisso, ou mesmo nas situaes em que a aplicao da Constituio independer de intermediao legislativa, impondo-se a atuao da administrao pblica como um poder-dever de proteo daqueles direitos humanos. Digenes Gasparini de h muito entendia que A atribuio regulamentar vai alm da mera execuo das leis, para em algumas hipteses, executar a prpria Constituio.57 Nesse sentido, para alm da hiptese prevista no art. 84, VI, e da Constituio de 1988, desenha-se o reconhecimento implcito de uma funo normativa autnoma ou independente da Administrao Pblica em outros espaos constitucionais, conforme adverte a lio de Gustavo Binenbojm:
[...] a existncia do art. 84, VI, e, no atual texto da Constituio brasileira, prevendo expressamente a possibilidade de edio de regulamentos autnomos nas hipteses que menciona, no inibe assim como jamais inibiu o reconhecimento de outros espaos regulamentares autnomos, implcitos ou explcitos na sistemtica da Carta Magna. Admite-se, assim, que em campos no sujeitos a reserva de lei (formal ou material), a Administrao Pblica possa legitimamente editar regulamentos autnomos, desde que identificado um interesse constitucional que lhe incumba promover ou preservar. [...] O fundamento de tal poder regulamentar autnomo ou independente a norma constitucional que atribui diretamente
57 GASPARINI, Digenes. Poder Regulamentar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p.35.

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Administrao o encargo de preservar ou promover determinado estado de coisas; cumprindo-lhe atuar em tal desiderato, est a Administrao implicitamente autorizada pela Lei Maior a editar os atos normativos necessrios ao alcance do fim.58

Tambm manifesta-se, nesse sentido, Fabrcio Motta, ao afirmar que o ordenamento admite o exerccio implcito da funo normativa. Observa o autor que a existncia de competncias implcitas creditada, sobretudo, fora normativa da Constituio e vinculao direta da Administrao aos seus preceitos, o que possibilita a sua aplicao direta, sem intermediao legislativa em algumas hipteses.59 Comunga desse mesmo entendimento Alexandre Santos de Arago, para quem a Administrao tem poder regulamentar implicitamente conferido pela prpria Constituio, poder regulamentar este que pode vir a ser extrado at mesmo das normas constitucionais programticas.60 Perfilhando esse entendimento, em deciso paradigmtica, o Tribunal Regional Federal da 1 Regio reconheceu a constitucionalidade da Resoluo n 01/2004 do CONSEPE - Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso da Universidade Federal da Bahia, que, editada com fundamento direto na Constituio, previu a adoo de cotas para alunos que tenham estudado em escolas pblicas, com prioridade percentual para aqueles que tenham se declarado pretos ou pardos, assim como, um percentual destinado aos indgenas. Confira-se, a propsito, a ementa do Acrdo:
DIREITO CONSTITUCIONAL. ENSINO. UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA. INSTITUIO, POR RESOLUO, DE COTAS PARA NEGROS E NDIOS, EGRESSOS DE ESCOLAS PBLICAS. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Na medida em que a Administrao est, pela prpria Constituio, vinculada diretamente a outros princpios que no s o da legalidade, transparece no ser pela ausncia de lei formal, salvo reserva constitucional especfica (no bastando a reserva genrica do art. 5, II), que deixar de realizar as competncias que lhe so prprias. 2. Se a Constituio d os fins, implicitamente oferece os meios, segundo o princpio dos poderes implcitos, concebido por Marshall. Os preceitos constitucionais fundamentais, includos os relativos aos direitos fundamentais sociais, tm eficcia direta
58 BINENBOJM, Gustavo, Temas de Direito Administrativo e Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 315-316. 59 MOTTA, Fabrcio. Funo normativa da Administrao Pblica . Belo Horizonte: Frum. 2007. p.258. 60 ARAGO, Alexandre Santos de. Princpio da legalidade e poder regulamentar no Estado Contemporneo. Rio de janeiro, Revista de Direito Administrativo, n. 225, p.124. jul/set.2001.

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e imediata. A constitucionalizao da Administrao fornece fundamento de validade para a prtica de atos de aplicao direta e imediata da Constituio, independentemente da interposio do legislador ordinrio (Lus Roberto Barroso). 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, III, da Constituio). Nesse rumo, os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5, 2). A Constituio, ao proteger os direitos decorrentes do regime e dos princpios, evidentemente consagrou a existncia de direitos fundamentais noescritos, que podem ser deduzidos, por via de ato interpretativo, com base nos direitos fundamentais do catlogo, bem como no regime e nos princpios fundamentais da nossa Lei Suprema (Ingo Wolfgang Sarlet). 4. o caso da necessidade de discriminao positiva dos negros e ndios, cuja desigualdade histrica bvia, dispensando at os dados estatsticos, alm de reconhecida expressamente pela Constituio ao dedicar-lhes captulos especficos. No se trata de discriminar com base na raa. A raa apenas um ndice, assim como a circunstncia de ter estudado em escola pblica. O verdadeiro fator de discriminao a situao social que se esconde (melhor seria dizer que se estampa) atrs da raa e da matrcula em escola pblica. H um critrio imediato - a raa - que apenas meio para alcanar o fator realmente considerado - a inferioridade social. 5. Nas aes afirmativas no possvel ater-se a critrios matemticos, prprios do Estado liberal, que tem como valores o individualismo e a igualdade formal. Uma ou outra injustia do ponto de vista individual inevitvel, devendo ser tolerada em funo da finalidade social (e muitas vezes experimental) da poltica pblica. 6. Apelao a que se nega provimento.61

Outra hiptese de atuao normativa derivada diretamente da Constituio a referente ao exerccio do poder-dever de polcia da Administrao Pblica, que ganha outra dimenso em tema de direitos fundamentais sociais, ambientais e culturais, cujo dever de proteo e efetivao vincula no s o Poder Pblico, mas tambm todos os

61 Apelao em Mandado de Segurana n 2006.33.00.008424-9/BA; Relator Desembargador Federal Joo Batista Moreira. A Turma, por unanimidade, negou provimento Apelao. Deciso publicada em 17/05/2007 DJ p.71

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membros da sociedade.62 Em tais casos, em face da aplicao imediata dos princpios constitucionais da precauo e da preveno, a Administrao Pblica pode, sem necessidade de intermediao legislativa, impor aos particulares obrigaes de fazer ou no fazer, a fim de se evitar leses aos interesses diretamente tutelados pela Constituio. Nesse sentido, ensina Juarez Freitas que:
De fato, em matria ambiental (mas no s), o princpio da precauo, dotado de eficcia direta, impe ao Estado Democrtico um conjunto de diligncias no tegiversveis, ou seja, a obrigao de salvaguardar o direito fundamental ao meio ambiente sadio, com a adoo de medidas antecipatrias e proporcionais, ainda nos casos de incerteza quanto produo de danos fundamentadamente temidos (juzo de verossimilhana). [...] o princpio da preveno, no Direito Administrativo, estatui, com aplicabilidade direta, que o Poder Pblico (alm dos particulares, est claro), certo de que determinada atividade implicar dano injusto, est forada a evit-la, desde que no rol das atribuies e possibilidades. Dito s claras, presentes os requisitos, o Estado Democrtico tem o dever incontornvel de agir preventivamente.63

Apenas para registrar, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n 121140/RJ, considerou constitucional Decreto municipal fundado diretamente na Constituio e editado com vistas a regulamentar a preservao da ordem ambiental e da poltica de defesa do patrimnio cultural. O acrdo restou assim ementado:
62 A esse respeito, lapidar a lio do eminente Ministro Celso de Mello, em voto poferido no julgamento da ADIN 3.540-1/DF: O que importante [...] que se tenha a conscincia de que o direito vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do Homem, que h de orientar todas as formas de atuao no campo da tutela do meio ambiente. Cumpre compreender que ele um fator preponderante, que h de estar acima de quaisquer outras consideraes como as de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada. Tambm estes so garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidncia, no podem primar sobre o direito fundamental vida, que est em jogo quando se discute a tutela da qualidade do meio ambiente. que a tutela da qualidade do meio ambiente instrumental no sentido de que, atravs dela, o que se protege um valor maior: a qualidade da vida.Dentro desse contexto, Senhor Presidente, emerge, com nitidez, a idia de que o meio ambiente constitui patrimnio pblico a ser necessariamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituies estatais, qualificando-se como encargo irrenuncivel que se impe - sempre em benefcio das presentes e das futuras geraes - tanto ao Poder Pblico quanto coletividade em si mesma considerada. 63 FREITAS, Juarez. O Princpio Constitucional da Precauo e o Dever Estatal de Evitar Danos Juridicamente Injustos. In Revista Eletrnica da OAB - Conselho Federal n. 01, maro/abril de 2008. Disponvel em: < http://: www.oab.org.br>. Acesso em: 30 ago. 2008.

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EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. LIMITAO ADMINISTRATIVA. PRDIO URBANO: PATRIMNIO CULTURAL E AMBIENTAL DO BAIRRO DO COSME VELHO. DECRETO MUNICIPAL 7.046/87. COMPETNCIA E LEGALIDADE. 1. Prdio urbano elevado condio de patrimnio cultural. Decreto Municipal 7.046/87. Legalidade. Limitao administrativa genrica, gratuita e unilateral ao exerccio do direito de propriedade, em prol da memria da cidade. Inexistncia de ofensa Carta Federal. 2. Conservao do patrimnio cultural e paisagstico. Encargo conferido pela Constituio (EC 01/69, artigo 15, II) ao Poder Pblico, dotando-o de competncia para, na rbita de sua atuao, coibir excessos que, se consumados, poriam em risco a estrutura das utilidades culturais e ambientais. Poder- dever de polcia dos entes estatais na expedio de normas administrativas que visem a preservao da ordem ambiental e da poltica de defesa do patrimnio cultural. Recurso extraordinrio conhecido e provido.64

Delineia-se, assim, no direito pblico contemporneo, uma ampla possibilidade de atuao normativa autnoma da Administrao Pblica em setores nos quais a sua interveno direta seja exigida para assegurar a efetividade dos direitos fundamentais sociais, econmicos, culturais e ambientais. Embora j se tenha no Brasil leis ordinrias regulamentando tais direitos, nem sempre a atuao administrativa vai se fundamentar em lei especfica, decorrendo, no mais das vezes, da Constituio, de seus princpios constitucionais e dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos, cuja aplicao vincula diretamente os rgos da Administrao Pblica.
6 CONSIDERAES FINAIS

O presente artigo, sem pretenses de esgotar todos os aspectos e problemas que o complexo tema da eficcia dos direitos fundamentais
64 A propsito, vale registrar as pertinentes observaes lanadas pelo Ministro Francisco Rezeck, por ocasio da prolao de seu voto: Cuida-se de submeter determinados imveis, em determinados pontos do Rio de Janeiro, a determinada disciplina. Por sua natureza, isso me parece prprio do Poder Executivo, cuja autoridade, para tanto, resulta diretamente da Constituio. [...].A questo uma s, e no h nada mais em discusso neste recurso extraordinrio. saber se o Poder Pblico (o detalhe importante: pela voz do Executivo) pode estabelecer posturas, endere-las a determinados prdios, em determinada rea do cenrio urbano; se ele pode faz-lo, tirando sua autoridade da Constituio da Repblica, ou se ele depende de uma lei no nvel prprio no complexo federal no caso ele dependeria de uma lei municipal, dando-lhe autoridade para isso. [...]. O Poder Pblico, no plano municipal, no precisa mais nada alm daquilo que a Constituio estabelece, sobre o zelo que ele h de ter pela preservao de certos valores ambientais urbanos.

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sociais, econmicos, culturais e ambientais suscita no pensamento jurdico contemporneo, pretendeu demonstrar a necessidade de se construir uma doutrina efetiva desses direitos fundamentais, focalizando a questo sob o prisma da Administrao Pblica. Nesse sentido, a aplicao direta do ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais, econmicos, culturais e ambientais pela Administrao Pblica pode ser vista como uma possvel alternativa para se contornar a crise de efetividade pela qual vem passando a Constituio, prestes a completar 20 anos de sua promulgao. Urge, assim, no deixar ao exclusivo arbtrio do Poder Legislativo a tarefa de concretizar tais direitos fundamentais, sobretudo quando se tem presente a idia de que as leis gerais e abstratas no eliminam o problema do Direito, antes, na verdade, elas inauguram o problema do Direito moderno, que precisamente a aplicao de normas a situaes sempre individualizadas e concretas65. A dinmica dos fatos e da vida social inviabiliza o Poder Legislativo de enumerar todas as hipteses legais em que a Administrao Pblica deve intervir nas situaes concretas. Eventual ausncia de previso legal ou oramentria no poder obstar a atuao administrativa destinada fornecer o mnimo de condies de vida digna aos cidados, sob pena de violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. O descumprimento dos deveres estatais, inclusive de precauo, mostrase ofensivo Constituio, devendo-se observar que os direitos fundamentais vinculam de modo cogente e, vez por todas, devem assumir o primado nas relaes publicistas.66 Conforme lembra Juarez Freitas, o intrprete sistemtico tem o dever de completar o trabalho do legislador, atento s exigncias situadas alm das abordagens lgicas estritas. Atua, em regra, como legislador negativo e administrador negativo, embora o sistema possa requerer que, havendo omisso dos demais Poderes, positive o Direito, por exceo, com fora prestacional positiva.67 Nesse sentido, pode-se concluir, com Carlos Ari Sundfeld, que o que caracteriza o
65 CARVALHO NETTO, Menelick de. Uma reflexo acerca dos direitos fundamentais do portador de sofrimento ou transtorno mental em conflito com a lei como expresso da dinmica complexa dos princpios em uma comunidade constitucional os influxos e as repercusses constitucionais da Lei n 10.216, de 6 de abril de 2001. Revista Virtual de Filosofia Jurdica e Teoria Constitucional. Salvador. N 01 Maro/Abril/Maio de 2007. Disponvel em : <http://www.direitopublico.com.br> . Acesso em: 05. set.2008. 66 FREITAS, Juarez. O Princpio Constitucional da Precauo e o Dever Estatal de Evitar Danos Juridicamente Injustos. In Revista Eletrnica da OAB. Editora- Conselho Federal n. 01, maro/abril de 2008. Disponvel em: <http:// www.oab.org.br>. Acesso em: 30 ago.2008. 67 FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. Malheiros, 2004. p.77.

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direito administrativo a submisso da Administrao ao direito, no necessariamente lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo nacional.68 Assim, para a realizao dos direitos fundamentais sociais, econmicos, culturais e ambientais, o Estado de Direito pode prescindir da subordinao do ato administrativo lei e do Executivo ao Legislativo. Basta preservar em vigor o dogma de que o ato da Administrao no pode ser fruto do capricho (mesmo que no haja uma lei a sujeit-lo). Para o sistema funcionar, na prtica, preciso um smbolo indicando a impossibilidade de o Executivo agir arbitrariamente. Esse smbolo, ainda hoje a lei, mas possvel troc-lo por espcie normativas outras69, como por exemplo, a Constituio, os princpios constitucionais explcitos e implcitos e os tratados e convenes internacionais de direitos humanos. Por outro lado, se a existncia de intermediao legislativa j no se apresenta mais como imprescindvel aplicao dos direitos sociais, econmicos, culturais e ambientais pela Administrao Pblica, a participao popular na atuao administrativa revela-se fundamental para a legitimidade de seus atos. Sob tal aspecto, conforme anota Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a legitimao, que dantes somente ocorria pela via da democracia indireta, passa a derivar diretamente da vontade dos cidados por inmeras vias participativas. o Estado Contemporneo no est hoje limitado a editar sempre normas gerais e abstratas e, por isso, hierarquizveis, passando-se a admitir a possibilidade de negociar o melhor modo de realizar concretamente o interesse pblico, o que abre espaos para a edio de normas mais adequadas a essa realizao, revestida da legitimao tambm concreta, como hoje permitem modernos instrumentos da publicidade, da visibilidade e da participao.70
REFERNCIAS ARAGO, Alexandre Santos de. Princpio da legalidade e poder regulamentar no Estado Contemporneo. Rio de janeiro, Revista de Direito Administrativo n. 225, jul/set.2001;
68 Ibid. 69 SUNDFELD, Carlos Ari. A Administrao Pblica na Era do Direito Global. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ- Centro de Atualizao Jurdica, ano I, vol. 1, n. 2, maio, 2001. Disponvel em: <http:// www.direitopublico.com.br>. 70 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes do Direito Pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.40.

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PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA: UMA ANLISE SOCIOLGICA, HISTRICA E POLTICA

Douglas Vitoriano Locateli Advogado da Unio

SUMRIO: Introduo; 1 A estrutura administrativa do Brasil colonial; 2 O Estado brasileiro entre dois projetos polticos; 2.1 O Gerencialismo: a reforma do Estado como questo central; 2.2 Patrimonialismo e burocracia; 2.3 Administrao Pblica Gerencial; 2.4 Administrao Pblica Societal: a origem das ONG no Brasil; 3 A Emenda Constitucional n 19/98 e o princpio da eficincia; 4 Participao e controle no Estado reformado: crtica; 5 Consideraes Finais; Referncias.

RESUMO: Neste estudo o autor desenvolve uma abordagem sociolgica, histrica e poltica do princpio constitucional da eficincia na Constituio brasileira de 1988. Em um primeiro tpico analisa a estrutura administrativa no Brasil colonial e traa o perfil de dois sistemas interligados de administrao: o primeiro caracterizado por relaes burocrticas e impessoais, que vinculavam os indivduos e os grupos s instituies do governo formal. O segundo baseado em relaes interpessoais de interesse, parentesco ou objetivos comuns. Reala que esse sistema de relacionamento pessoal, baseado em interesses, foi agregado aos usos e costumes da administrao pblica brasileira em quinhentos anos de histria. Em seguida aborda os dois projetos polticos que influenciaram o Estado brasileiro na segunda metade do sculo XX; o primeiro, inspirado na vertente gerencial, constituiu-se no Brasil durante os anos 90, na gesto do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. O segundo projeto encontra-se em desenvolvimento e tem como principal referncia a vertente societal, com razes no iderio dos herdeiros polticos das mobilizaes populares em favor da democracia, com destaque para os movimentos sociais. PALAVRAS-CHAVE: Princpio. Eficincia. Administrao. Gerencialismo. Societal. Democracia. Cidadania. ABSTRACT: In this study the author develops a sociological, historical boarding and politics of the constitutional principle of the efficiency in the Brazilian Constitution of 1988. In a first topic he analyzes the administrative structure in colonial Brazil and traces the profile of two linked systems of administration: the first one characterized for bureaucratic and impersonal relations, that tied to the individuals and the groups with the institutions of the formal government. The second based in interpersonal relations of interest, kinship or common objectives. It enhances that this system of personal relationship, based in interests, was added to the uses and customs of the Brazilian public administration in five hundred years of history. After that it approaches the two projects politicians who had influenced the Brazilian State. After that it approaches the two projects politicians who had influenced the Brazilian State in the second half of century XX. The first one, inhaled in the managemental source, consisted in Brazil during years 90, in the management of former-president Fernando Enrique Cardoso. As the project meets in development and has as main reference the societal source, with roots in the iderio of the heirs politicians of

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the popular mobilizations for the democracy, with prominence for the social movements. KEYWORDS: Principle. Efficiency. Public administration. Democracy. Citizenship.

INTRODUO

Na apresentao do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, idealizado por Luiz Carlos Bresser Pereira, o ento Presidente Fernando Henrique Cardoso manifestou o propsito de criar condies para a reconstruo do Estado a partir de bases modernas e racionais, objetivando consolidar a estabilidade econmica e assegurar o crescimento sustentado, com a consequente diminuio das desigualdades sociais e regionais. Partiu-se da premissa de que a gradual deteriorao dos servios pblicos, a crise fiscal e a inflao eram consequncia da inadequada estrutura administrativa do Estado Brasileiro. A EC n. 19, de 04 de junho de 19981, que inseriu no texto constitucional vrias das propostas contidas no Plano Diretor, teve o propsito de modificar a disciplina da Administrao Pblica2, alterando profundamente a relao entre Estado e sociedade. Mas a compreenso dessa Reforma no prescinde de um retorno burocracia colonial, para conhecer a cultura administrativa brasileira em suas origens, bem como as experincias e discusses ocorridas na Europa e Estados Unidos, na busca de um modelo de administrao pblica capaz de atender s demandas atuais da sociedade. Por essa razo a pesquisa se insere em um dilogo interdisciplinar, realizado entre a cincia do direito e a cincia da administrao, para que o tema seja analisado do modo mais completo possvel, a partir de uma perspectiva que favorea o desenvolvimento, a universalizao do acesso a servios pblicos de qualidade, o crescimento econmico, a explorao racional dos recursos naturais e o resgate da dvida social. No mbito da Emenda n 19/98, a eficincia foi agregada explicitamente ao significado do interesse pblico que norteia e condiciona o exerccio da funo administrativa. Apresenta-se como pressuposto de um Estado que se reorganiza e procura manifestar-se a partir de uma estrutura dinmica, clere, profissional e especializada,
1 Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm >. Acesso em: 20 set. 2008. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Apontamentos sobre a Reforma Administrativa. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

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no apenas com foco em uma pretensa objetivao finalstica (alcance de resultados), mas tambm baseado em uma anlise racional material, o que somente torna-se possvel com a considerao dos princpios que informam o Estado brasileiro. Mas nesse processo, inacabado, a estrutura administrativa do Estado no pode perder a identidade de espao pblico3, ainda que influenciada pelo universo privado4.
1 A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO BRASIL COLONIAL

Os Ibricos foram responsveis pela colonizao de grande parte da Amrica latina, mas diferente dos demais povos Europeus, os privilgios hereditrios jamais tiveram influncia decisiva entre espanhis e portugueses, que no concebiam as instituies e a organizao social a partir de uma perspectiva mgico-religiosa. No restante da Europa o princpio formador da sociedade baseava-se em uma realidade sobrenatural, que se contrapunha ao prprio mundo. Os ibricos perceberam esse antagonismo entre vida e esprito5 e identificaram na hierarquia um elemento de injustia marcado pela defesa de privilgios, sobretudo hereditrios. Por esse motivo sentiram-se vontade em um mundo onde o mrito e a responsabilidade encontravam pleno reconhecimento6. Buarque de Holanda acentua que pelo menos
3 GUERREIRO, Renato Navarro. Os lucros sociais. Artigo publicado no jornal O Estado de So Paulo. So Paulo, 6 de fev. 2002, p. A2. Seria um erro afirmar que a Administrao deve mover-se como entidade privada, que tem por objetivo nico o lucro. Na verdade, o interesse pblico muito mais rico e difere ontologicamente da vantagem meramente pecuniria. A Administrao no pode perder sua identidade de gestora da coisa pblica, razo pela qual persegue dividendos sociais, consubstanciados na melhoria da qualidade de vida dos membros da sociedade. Refere-se ele distino entre o lucro tradicional, representado pelas demonstraes financeiras, e aquele auferido por toda a sociedade, conseqncia da atuao proficiente do Estado. BARBOSA, Sandra Pires. Impacto da Globalizao Sobre o Princpio da Eficincia. Revista de Direito Administrativo n. 224, abr./jun. 2001, Rio de Janeiro: Renovar, p. 198. HOLANDA, Srgio Buarque de. In: BENZAQUEM, Ricardo de Arajo; SCHWARCZ, Llia Moritz (org.) Razes do Brasil. edio comemorativa dos 70 anos. So Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 21-23. Para a escolstica, na Idade Mdia, a hierarquia do pensamento subordinava-se a uma hierarquia cosmognica. A coletividade dos homens na terra era uma simples parbola e espelhava palidamente a cidade de Deus. Assim, na filosofia tomista, os anjos que compem as trs ordens da primeira hierarquia, os Querubins, os Serafins e os Tronos so equiparados aos homens que formam o entourage imediato de um monarca medieval: assistem o soberano no que ele realiza por si mesmo, so os seus ministros e conselheiros. Os da segunda hierarquia, as Dominaes, as Potncias e as Virtudes, so, em relao a Deus, aquilo que para um rei so os governadores por ele incumbidos da administrao das diferentes provncias do reino. Finalmente, a terceira hierarquia correspondem, na cidade temporal, aos agentes do poder, os funcionrios subalternos. HOLANDA, op. cit., p. 24.

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nesse ponto os ibricos podem considerar-se legtimos pioneiros da mentalidade moderna7. Schwartz relata que em Portugal e Espanha a burocracia era exercida por profissionais no exclusivamente detentores de ttulos nobilirquicos. Dentre os ocupantes de cargos no imprio portugus figuravam nobres, clrigos e contadores. A casa de Aviz tambm utilizou a administrao burocrtica para fortalecer a Coroa, estreitando os laos com as demais classes sociais, em especial com os mercantilistas, o que tambm favoreceu a conquista ultramarina. Ressalte-se que a burocracia do imprio apresentava-se preponderantemente como organizao judicial, cujos cargos eram ocupados por magistrados ligados ao Rei8. No obstante considerassem o sistema burocrtico europeu injusto, porque marcado por privilgios, os portugueses terminaram por reproduzir essa mesma distoro ao acomodar relaes pessoais de parentesco, amizade e de interesse no trato administrativo. conhecida a passagem na qual Pro Vaz de Caminha, na Carta do Descobrimento, solicitou um favor pessoal ao Rei9. Esse tipo de prtica tambm foi reproduzida e potencializada no mbito social entre magistrados, grupos scio-econmicos e grandes famlias da colnia, que estabeleceram entre si relaes de compadrio e at de casamento10. Embora a lei vedasse aos

7 8

HOLANDA, op. cit., p. 24. SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial: a Suprema Corte da Bahia e seus Juzes. So Paulo: Perspectiva, 1979, p. X. COSTA. Francisco Seixas da. O nepotismo, o emprego e o ?Estado?. Disponvel em: <http://www. estadao.com.br/estadaodehoje/20080831/not_imp233622,0.php>. Acesso em: 15 set. 2008. O Embaixador de Portugal no Brasil, Francisco Seixas da Costa, em manifestao publicada no jornal O Estado de So Paulo, refuta a idia de que o pedido de Caminha deva ser qualificado como exemplo de nepotismo, mas os argumentos postos por ele no desqualificam o fato de que essa prtica apresenta-se como um produto da herana colonial portuguesa.Caminha no estava a nomear ningum para um cargo pblico, a colocar filho num gabinete ou numa sinecura paga pelo errio, na rentvel administrao de uma estatal, e estava longe de pretender falsear um concurso pblico. Limitava-se a solicitar ao soberano, num tempo em que s a esta cabia prover discricionariamente todos os lugares, no seu livre e indisputado arbtrio, um emprego para pessoa ligada sua famlia. Assim acontecia em todo o mundo, de que Portugal no era exceo. E concluiu o ilustre Embaixador: Por essa razo, por essa memria grata e afetiva que os democratas portugueses devotam ao Estado de S. Paulo, sentimo-nos livres para pedir que, quando um captulo da nossa Histria em comum vem a lume, num dos seus editoriais, alis, sempre redigidos num excelente portugus de lei, o mximo rigor seja mantido. Achamo-nos, assim, no direito de exigir ao Estado, com toda a cordialidade e imensa simpatia, a absolvio pstuma de Pro Vaz de Caminha, que nunca pisou os terrenos pantanosos do nepotismo e se limitou a exercer o direito solicitao de um singelo emprego.

10 SCHWARTZ, Stuart B. Burocracia e Sociedade no Brasil Colonial: a Suprema Corte da Bahia e seus Juzes. So Paulo: Perspectiva, 1979. p.142.

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juzes contrair laos de parentesco e estabelecer relaes comerciais na rea de sua jurisdio, tal regra era usualmente desrespeitada11. Schwartz afirma que a primeira vista parecia inconcilivel a distncia entre as regras administrativas que disciplinavam a vida dos juzes e suas constantes violaes. Paradoxalmente, esse quadro no acarretou o colapso do sistema em razo da aquiescncia da Coroa, que tolerava alguns desvios. Ocorreu que essa sistemtica permitia grande flexibilidade e pessoalidade no trato administrativo, de modo que a lei era aplicada apenas aos inconvenientes. Mas, quem estabelecia os critrios de convenincia? Tal realidade facilitava a corrupo e a interferncia de grupos na aplicao da lei, j que a influncia deles sobre a determinao da poltica era restrita12. Esse intenso relacionamento acabou por estruturar dois sistemas interligados de organizao. No primeiro existia a administrao controlada e dirigida pela metrpole, caracterizada por relaes burocrticas e impessoais, que vinculava os indivduos e os grupos s instituies do governo formal. Paralelamente - afirma Schwartz tambm existia uma rede de relaes interpessoais baseadas no interesse, parentesco ou objetivos comuns, que no contava com o reconhecimento oficial, mas determinava as manifestaes do governo formal por conta das ligaes entre os burocratas do Rei e a sociedade colonial 13. O culto personalidade14, assim como as relaes de amizade e de interesse, agregou-se aos usos e costumes do brasileiro nesses quinhentos anos de histria, onde o Estado sempre foi tratado como organismo a servio de projetos pessoais de poder; elemento que se apresenta como uma das principais causas da corrupo e de apropriao privada da mquina administrativa. Tal realidade evidenciada cotidianamente e vista muitas vezes com naturalidade15. Mas aos poucos essa cultura est sendo modificada. Em deciso recente o Supremo Tribunal Federal aprovou smula
11 Ibid., p.137. 12 SCHWARTZ, op. cit., p.145. 13 SCHWARTZ, op. cit., p. XI-XII. 14 HOLANDA, Srgio Buarque de. In: BENZAQUEM, Ricardo de Arajo; SCHWARCZ, Llia Moritz (org.) Razes do Brasil. edio comemorativa dos 70 anos. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 19. 15 SOUTO, Isabella; CIPRIANI, Juliana. Ao lado dos padrinhos. Correio Brasiliense. Braslia, 16 setembro 2008. Poltica, p. 4. Em notcia veiculada no dia 16 de setembro de 2008. Em pleno processo eleitoral o Correio Brasiliense informou que na reta final da campanha para a Prefeitura de Belo Horizonte os candidatos procuram deixar claro aos eleitores quem so seus padrinhos, que pretendem transferir votos para os afilhados.

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vinculante, proibindo a contratao de parentes no Judicirio, Executivo e Legislativo da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, por entender que tal prtica fere a Constituio16. Tambm o Superior Tribunal de Justia STJ determinou a priso do Governador do Distrito Federal, que est sendo processado por corrupo17. Trata-se
de um forte indicativo de mudana e o Judicirio quem est frente desse processo. 2 O ESTADO BRASILEIRO ENTRE DOIS PROJETOS POLTICOS

Nas ltimas dcadas o Brasil esteve engajado no processo de redemocratizao, motivo pelo qual se buscou um modelo de gesto pblica capaz de tornar o Estado transparente, aberto s necessidades da populao, voltado ao interesse pblico e mais eficiente na coordenao da economia e dos servios. Analisando esse contexto histrico, Ana Paes de Paula identificou dois projetos polticos em disputa: o primeiro, inspirado na vertente gerencial, constituiu-se no Brasil durante os anos 90, na gesto do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso. O segundo encontra-se em desenvolvimento e tem como principal referncia a vertente societal, com razes no iderio dos herdeiros polticos das mobilizaes populares contra a ditadura e pela redemocratizao do pas, com destaque para os movimentos sociais18.
2.1 O GERENCIALISMO: A REFORMA DO ESTADO COMO QUESTO CENTRAL

A origem da vertente gerencial est ligada ao intenso debate travado durante as dcadas de 1980 e 1990 sobre a crise de governabilidade e credibilidade do Estado. Tal proposta emergiu como modelo a ser seguido, por conta de sua adequao s recomendaes do Consenso de Washington para os pases da Amrica Latina19. Inseriu-se
16 GIRALDO, Renata. STF probe nepotismo nos trs Poderes: medida deve vigorar em dez dias. FOLHAONLINE. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u435945.shtml>. Acesso em: 22 set. 2008. 17 DOM. Luiza. Mensalo do DEM: Lula lamenta que escndalo do mensalo no DF tenha levado priso de Arruda. O GLOBO; Agncia Brasil. Disponvel em: < http://oglobo.globo.com/pais/mat/2010/02/11/ lula-lamenta-que-escandalo-do-mensalao-no-df-tenha-levado-prisao-de-arruda-915842698.asp>. Acesso em: 22 fev. 2010. 18 DE PAULA. Ana Paula Paes. Entre o gerencialismo e a gesto social: em busca de um novo modelo para a administrao pblica brasileira. Disponvel em: <http://www.participacaopopular.org.br/textos/ana. paula.paes_entre.o.gerencialismo.pdf>. Acesso em: 26 set. 2008. 19 DE PAULA, op. cit., p. 3.

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em um movimento internacional de reforma do aparelho do Estado, iniciado na Gr-Bretanha e nos Estados Unidos, depois que governos conservadores assumiram o poder em 1979 (governo Thatcher) e em 1980 (governo Reagan)20.

Segundo Bresser, a sistemtica gerencial apresentou-se como estratgia de reduo do custo da mquina administrativa, orientando-a para o mercado. Tambm se apresentou como frmula para diminuio da lacuna criada pela incapacidade de resposta da administrao burocrtica s novas demandas da sociedade. O mago do problema e o foco prioritrio foi a definio de um novo modelo, adequado ao mundo globalizado, de modo a tornar o servio pblico mais coerente com o capitalismo contemporneo21. Para melhor compreenso, reproduzo as palavras de Bresser:
A explicao simples: os cidados esto se tornando cada vez mais conscientes de que a administrao pblica burocrtica no corresponde s demandas que a sociedade civil apresenta aos governos no capitalismo contemporneo. Os cidados exigem do Estado muito mais do que o Estado pode oferecer. E a causa imediata da lacuna que assim se cria no apenas fiscal, como observou OConnor (1973), nem apenas poltica, como Huntington (1968) destacou; tambm administrativa. Os recursos econmicos e polticos so por definio escassos, mas possvel superar parcialmente essa limitao com seu uso eficiente pelo Estado, quando no se pode contar com o mercado, isto , quando a alocao de recursos pelo mercado no soluo factvel, dado seu carter distorcido ou dada sua incompletude. Nesse caso, a funo de uma administrao pblica eficiente passa a ter valor estratgico, ao reduzir a lacuna que separa a demanda social e a satisfao dessa demanda22.

Percebe-se que Bresser estrutura tipicamente privada. implica na utilizao racional incremento de capacidade na

prope a reduo do Estado a uma Para ele eficincia administrativa no dos recursos disponveis, voltada ao prestao de servios pblicos com

20 BRESSER PEREIRA. Luiz Carlos. Gesto do setor pblico: estratgia e estrutura para um novo Estado. Traduo de Carolina Andrade. In: BRESSER PEREIRA. Luiz Carlos; SPINK, Peter Kevin (Org.). Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1998. p. 30. 21 Ibid. 22 BRESSER PEREIRA, op. cit., p. 24.

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qualidade e rapidez; o que contribuiria para a concretizao de direitos. Para ele eficincia implica na reduo dos canais de comunicao entre Estado e sociedade, de modo a restringir as demandas sociais. A proposta tambm estabelece uma relao de clientela entre prestadores e destinatrios de servios pblicos, retirando-lhes a titularidade de direitos, o que funciona como elemento limitador de participao. Bresser justifica esse posicionamento acentuando que o Estado Social e Democrtico de Direito nunca foi plenamente implantado na maioria dos pases ocidentais23.
2.2 PATRIMONIALISMO E BUROCRACIA

Bresser afirma que a proteo do espao pblico contra as ameaas de apropriao por indivduos e grupos, desejosos de submeter o Estado a seus interesses, tambm foi considerada nesse processo. Mas ele se refere a um espao pblico ampliado, que tambm abrange as organizaes no-estatais e sem fins lucrativos. Bresser acentua que:
O Estado deve ser pblico, as organizaes no-estatais e sem fins lucrativos (ou organizaes no governamentais) devem ser pblicas. Bens estritamente pblicos, como um meio ambiente protegido, devem ser pblicos. Direitos pblicos so os direitos que nos asseguram que o patrimnio pblico - a res publica -, entendido em sentido amplo, seja pblico; que seja de todos e para todos, e no objeto de rent-seeking, algo privatizado por grupos de interesse. medida que a proteo aos direitos pblicos passava a ser dominante em todo o mundo, foi-se tornando cada vez mais claro que era preciso refundar a repblica, que a reforma do Estado ganhava nova prioridade, que a democracia e a administrao pblica burocrtica - as duas instituies criadas para proteger o patrimnio pblico - precisavam mudar: a democracia devia ser aprimorada para se tornar mais participativa ou mais direta, e a administrao pblica burocrtica devia ser substituda por uma administrao pblica gerencial24.

23

Entendimento do autor.

24 BRESSER PEREIRA. Luiz Carlos. Gesto do setor pblico: estratgia e estrutura para um novo Estado. Traduo de Carolina Andrade. In: BRESSER PEREIRA. Luiz Carlos; SPINK, Peter Kevin (Org.). Reforma do Estado e Administrao Pblica Gerencial. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1998. p. 25.

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Entende que a interpermeabilidade do patrimnio pblico e do privado foi a caracterstica do governo nas sociedades pr-capitalistas e pr-democrticas. Para ele, patrimonialismo significa a incapacidade ou a relutncia do governante distinguir entre o patrimnio pblico e seus bens privados. Nesse sentido a administrao do Estado prcapitalista era patrimonialista. Somente com o surgimento do capitalismo e da democracia estabeleceu-se a distino entre essas esferas. Para Bresser a democracia e a administrao pblica burocrtica (impessoal, formal e racional) apresentaram-se como instituies que se opuseram privatizao do Estado25. Afirma que a estratgia bsica adotada pela administrao burocrtica, com nfase no controle hierrquico e formalista sobre procedimentos, mostrou-se inadequada ao ampliado papel exercido pelo Estado no sculo XX, que se tornou provedor da educao, da sade e da assistncia social. Bresser entende que essa estratgia talvez pudesse evitar a corrupo e o nepotismo, mas mostrou-se lenta, cara e ineficiente. Entende que o Estado requer uma nova administrao pblica, que tome emprestado das empresas administradoras de negcios os avanos pelos quais passaram: uma administrao que no visa ao lucro, mas satisfao do interesse pblico26. Bresser segue distinguindo os pases desenvolvidos daqueles que se encontram em processo de desenvolvimento. Afirma que nos primeiros a esfera pblica encontrava-se desprotegida, pois muito embora o nepotismo e a corrupo estivessem controlados surgiram novas formas de apropriao privada do espao pblico, tais como a manuteno indevida de subsdios e isenes de impostos a empresrios, concesso de benefcios especiais classe mdia, e a garantia de estabilidade no servio pblico. J nos pases em desenvolvimento a situao era muito pior, pois neles o nepotismo e a corrupo conviviam com uma burocracia beneficiria de privilgios, onde os direitos civis e sociais permaneciam desprotegidos27. No sculo XIX, acentua Bresser, a administrao pblica do Estado Liberal servia como instrumento para garantir os direitos de propriedade, onde os excedentes da economia eram apropriados pela classe capitalista emergente. J no Estado desenvolvimentista a administrao burocrtica apresentava-se como modalidade de apropriao dos excedentes por uma classe mdia composta por burocratas e tecnoburocratas. No Estado liberal, o preo da iniciativa
25 26 27 BRESSER PEREIRA., op. cit., p. 26. BRESSER PEREIRA., op. cit., p. 27. BRESSER PEREIRA., op. cit., p. 27.

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empreendedora foi a concentrao de renda nas mos da burguesia, mediante mecanismos de mercado; no Estado desenvolvimentista, o excedente da economia foi dividido entre capitalistas e burocratas, que se valeram do controle poltico do Estado em benefcio prprio. Bresser entende que se nos pases desenvolvidos o espao pblico no foi protegido pela administrao burocrtica, por conta da ineficincia na conduo do Estado de bem-estar social, essa proteo foi ainda menor nos pases em desenvolvimento, onde os burocratas substituram parcialmente a burguesia no processo de acumulao de capital e na apropriao do excedente econmico28.
2.3 ADMINISTRAO PBLICA GERENCIAL

Na viso de Bresser a administrao pblica gerencial emergiu como resposta crise do Estado; como estratgia para a reduo do custo e para tornar mais eficiente a administrao dos servios que o Estado deve prestar. Nesse sentido tambm se apresenta como instrumento de proteo do patrimnio pblico contra a corrupo. Algumas caractersticas a definem: orientada para o cidado-usurio e para a obteno de resultados; pressupe uma linha de comportamento irrepreensvel por parte dos agentes pblicos29; como estratgia, servese da descentralizao, do incentivo criatividade e inovao; o instrumento mediante o qual se faz o controle sobre os gestores pblicos o contrato de gesto. Enquanto a administrao pblica burocrtica concentra-se no procedimento, a administrao pblica gerencial orienta-se para resultados. Afirma que a administrao burocrtica cr no procedimento como mecanismo mais seguro de controle preventivo da corrupo, pois entende que punir sempre mais difcil do que prevenir. Afirma, ainda, que os mecanismos burocrticos tradicionais so ineficazes contra as novas formas de apropriao privada do espao pblico30. Bresser tambm critica a administrao burocrtica, qualificando-a como auto-referente, pois se concentra em suas prprias necessidades e perspectivas. Em contraponto, a administrao pblica gerencial concentra-se nas necessidades e perspectivas do cidado-usurio31.

28 29

BRESSER PEREIRA., op. cit., p. 28. BRESSER PEREIRA., op. cit., p. 30.

30 BRESSER PEREIRA., op. cit., p. 29. 31 BRESSER PEREIRA., op. cit., p. 29.

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2.4 ADMINISTRAO PBLICA SOCIETAL: A ORIGEM DAS ORGANIZAES NO-GOVERNAMENTAIS NO BRASIL

A administrao pblica societal est ligada a movimentos sociais brasileiros, que alcanaram o auge na dcada de 60 durante o governo Joo Goulart. Com o golpe de 1964 as mobilizaes ressurgiram somente na dcada de 70, perodo no qual, inspirada pelos ideais da teologia da libertao e da educao popular, a Igreja Crist catalisou a discusso de problemas coletivos nas Comunidades Eclesiais de Base (CEB). Promovendo os clubes de mes, os grupos de estudos do evangelho e os encontros de jovens, as CEB se consolidaram como espao alternativo para a mobilizao poltica, uma vez que estimulavam a participao no debate das dificuldades cotidianas, contribuindo para a formao de lideranas populares32. Esse ambiente acabou por estimular a articulao de alguns grupos em torno de questes que afetavam substancialmente a qualidade de vida individual e coletiva, originando reivindicaes populares perante o poder pblico. Surgiram demandas por transporte, habitao, abastecimento de gua e saneamento bsico, sade, creche, dentre outros. Alguns grupos tambm protagonizaram mobilizaes pela cidadania, tais como: os movimentos que protestavam contra o alto custo de vida, o desemprego, a represso poltica e a opresso mulher. Tambm se constituam os primeiros Centros Populares, espaos criados para facilitar a atuao junto s CEB e bases comunitrias. A partir da dcada de 80 tais Centros passaram a ser denominados organizaes no-governamentais (ONG)33. Consolidava-se assim o campo no qual transitavam os movimentos populares e sociais, o movimento sindical, as pastorais sociais, os partidos polticos de esquerda e centro-esquerda e as ONG. Na esteira desses movimentos, no incio da dcada de 80, surgiram as primeiras experincias que tentaram romper com a forma centralizada e autoritria de exerccio do poder pblico. Foi o caso dos mutires de casas populares e hortas comunitrias de Lages, em Santa Catarina, e as iniciativas de participao ocorridas durante o governo Franco Montoro, em So Paulo, e na administrao de Jos Richa, no Paran. O tema da participao popular na gesto pblica foi o cerne dessa mobilizao e atingiu o pice em meados da dcada de 80, quando
32 DE PAULA, Ana Paula Paes. Entre o gerencialismo e a gesto social: em busca de um novo modelo para a administrao pblica brasileira. Disponvel em: <http://www.participacaopopular.org.br/textos/ana. paula.paes_entre.o.gerencialismo.pdf> Acesso em: 26 set. 2008, p. 5. 33 DE PAULA, op. cit., p. 5.

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instaurada a Assemblia Nacional Constituinte, oportunidade na qual diferentes foras polticas ofereciam suas propostas para formular um novo referencial nas relaes entre Estado e sociedade, cada qual fundamentada na sua viso de como deveria ser construda a democracia no Brasil34. Apesar da heterogeneidade, o campo movimentalista centravase na reivindicao da cidadania e no fortalecimento do papel da sociedade civil na conduo da vida poltica do pas, pois questionava o Estado como protagonista da gesto pblica35. Nesse contexto a concepo de um projeto poltico que ampliasse a participao social na formulao e implantao de polticas pblicas tornou-se predominante. Multiplicaram-se governos estaduais e municipais com propostas inovadoras de gesto pblica, abrigando diferentes experincias de participao social. Tais experincias foram construdas principalmente nos governos das Frentes Populares que comeavam a ganhar maior importncia no cenrio poltico. Ampliava-se, assim, a insero do campo movimentalista, que passou a atuar nos governos municipais e estaduais atravs dos conselhos de gesto tripartite, comisses de planejamento e outras formas especficas de representao36. A reforma gerencial implementada em 1998 desconsiderou esse outro paradigma existente, que rearticulava a relao entre Estado e sociedade a partir de uma combinao dentre democracia representativa e participativa37; proposta que tentou ir alm dos problemas administrativos e gerenciais agregando a viso de projeto poltico e de desenvolvimento nacional. Tal orientao passou a ser defendida por intelectuais de esquerda e tambm por algumas lideranas do Partido dos Trabalhadores (PT), que se opunham ao projeto gerencial de reforma do Estado38.
34 Ibid. 35 MEZZOMO KEINERT. T. M. Administrao pblica no Brasil: crises e mudanas de paradigmas. So Paulo: Annablume, Fapesp, 2000 apud DE PAULA, Ana Paula Paes. Entre o gerencialismo e a gesto social: em busca de um novo modelo para a administrao pblica brasileira. Disponvel em: <http:// www.participacaopopular.org.br/textos/ana.paula.paes_entre.o.gerencialismo.pdf>. Acesso em: 26 set. 2008. 36 DE PAULA, Ana Paula Paes. Entre o gerencialismo e a gesto social: em busca de um novo modelo para a administrao pblica brasileira. Disponvel em: <http://www.participacaopopular.org.br/textos/ana. paula.paes_entre.o.gerencialismo.pdf>. Acesso em: 26 set. 2008, p. 5 - 6. 37 SOUZA SANTOS, Boaventura de. A reinveno solidria e participativa do Estado. In: BRESSER PEREIRA, L. C.; WILHEIM, J. E SOLA, L. (org.). Sociedade e Estado em Transformao. So Paulo: Unesp; Braslia: ENAP, 1999. p. 243-271. 38 Ibid.

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A esfera pblica no-estatal no depende necessariamente do suporte da representao poltica tradicional, sendo constituda por organizaes locais, regionais, nacionais e internacionais que mediam a ao poltica direta dos cidados39. Esse conceito de esfera pblica no-estatal envolve a elaborao de novos formatos institucionais que possibilitem a co-gesto e a participao dos cidados nas decises pblicas. Nesse processo as polticas e aes governamentais conferem identidade aos envolvidos, alteram o cotidiano da cidade e interferem na compreenso poltica da cidadania40. Aqui se destaca a ao dos governos locais atravs de experincias alternativas de gesto pblica, tais como as examinadas pelo programa Gesto Pblica e Cidadania41, que tem por objetivo identificar, divulgar e premiar iniciativas inovadoras de gesto pblica, estimulando o debate e a reflexo das experincias com a articulao entre o governo e a sociedade civil. Vale mencionar, ainda, a construo de canais de participao, como os Fruns Temticos voltados discusso de questes relacionadas com o interesse pblico, os Conselhos Gestores de Polticas Pblicas e o Oramento Participativo42. Para Ana Paula Paes de Paula, essas experincias alternativas manifestaram-se de maneira fragmentada, demandando construo e articulao de um projeto poltico mais abrangente para o Estado e a sociedade, contemplando os seguintes elementos: 1) um novo modelo de desenvolvimento para o Brasil que fizesse frente crise do nacional-desenvolvimentismo; 2) uma proposta de reorganizao para o aparelho do Estado; e 3) uma viso de gesto pblica alternativa ao gerencialismo. Emergia a administrao pblica societal, mas no havia uma representao poltica presente no governo federal capaz de implement-la43. A vitria do Partido dos Trabalhadores (PT) nas eleies presidenciais de 2002, possibilitou que uma coalizo agregadora de
39 HOLANDA, op. cit., p. 24. 40 DE PAULA, Ana Paula Paes. Entre o gerencialismo e a gesto social: em busca de um novo modelo para a administrao pblica brasileira. Disponvel em: <http://www.participacaopopular.org.br/textos/ana. paula.paes_entre.o.gerencialismo.pdf> Acesso em: 26 set. 2008. 41 SPINK, P. The rights approach to local public management: experiences form Brazil. Revista de Administrao Pblica, v. 32, n. 5 p. 7-23, set./out. 1998 apud DE PAULA, Ana Paula Paes. Entre o gerencialismo e a gesto social: em busca de um novo modelo para a administrao pblica brasileira. Disponvel em: <http://www.participacaopopular.org.br/textos/ana.paula.paes_entre.o.gerencialismo. pdf>. Acesso em: 26 set. 2008, p. 6. 42 DE PAULA, op. cit. 43 DE PAULA, op. cit., p. 7.

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setores populares, partidos de esquerda, centro-esquerda e setores do empresariado nacional, tivesse acesso ao poder. Tal fato fez nascer a oportunidade para a implementao de um projeto que se diferenciasse pela promoo e difuso das virtudes polticas do campo movimentalista, de modo a reformular as relaes entre Estado e sociedade, pela consolidao da cidadania44.
3 A EMENDA CONSTITUCIONAL N 19/98 E O PRINCPIO DA EFICINCIA

Conforme afirmei anteriormente, Bresser props a reduo do Estado a uma estrutura tipicamente privada. Compreende eficincia administrativa no como elemento que contribui para a utilizao racional dos recursos disponveis ao Estado, voltada ao incremento de capacidade na prestao de servios pblicos, mas como redutor dos canais de comunicao entre Estado e sociedade e, consequentemente, das demandas sociais por esses servios. Tambm reduziu os destinatrios condio de usurios, retirando-lhes a titularidade de direitos45. Muito embora tenha sido esse o esprito da reforma administrativa, entendo que uma interpretao coerente do ordenamento conduz a outra concluso, diferente daquela idealizada por Bresser Pereira46. Ao lado da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, a eficincia foi agregada explicitamente ao significado do interesse pblico que norteia e condiciona o exerccio da funo administrativa47. Nesse sentido, eficincia deve ser compreendida como critrio qualitativo, pois consisti na realizao prtica de todos os demais princpios administrativos48. Por esse motivo parte da doutrina entende que a incluso desse princpio no caput do art. 37 da Constituio no inovou o

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DE PAULA, op. cit., p. 7.

45 Entendimento do autor. 46 Entendimento do autor. 47 Entendimento do autor. 48 BATISTA, Gustavo Barbosa de Mesquita. O Pblico No Estatal. In: LYRA, Rubens Pinto (org). Autnomas x obedientes: a ouvidoria pblica em debate. Joo Pessoa: Editora Universitria da UFPB, 2004. p. 32.

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ordenamento49, pois apenas explicitou o que era implcito50. Isso porque a ineficincia sempre foi intolervel tanto na esfera privada como na esfera pblica51. Batista ressalta que eficincia requer a satisfao do interesse pblico, transparncia das atividades, amplo acesso da populao interessada aos servios prestados - como beneficiria e agente de deciso -, desburocratizao e flexibilizao do aparelho estatal, no sentido de buscar o mximo desempenho a custo reduzido. A eficincia, afirma ele, redunda no controle de resultados das atividades desenvolvidas pelo aparelho estatal52. A idia central reside no binmio modernizaoparticipao, protagonizado pelo cidado-cliente, a ser efetivado com a criao de canais de cominicao entre a sociedade e o Estado, que figura como responsvel pela perstao desses servios. A emenda constitucional n 19/98 tambm ampliou a compreenso do que se entende por espao pblico, estabelecendo um sistema de parceria entre Estado e sociedade na prestao de diversos servios de interesse social (educao, sade, assistncia social e cincia e tecnologia). Designados como atividades no-exclusivas, tais servios tornaram-se passveis de execuo por organismos da sociedade civil, de natureza privada, mas voltados consecuo do interesse pblico. Surge a esfera pblica no-estatal, onde o controle das atividades exercido em comparao com metas governamentais previamente estabelecidas53. Atualmente participam desse sistema as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, as Organizaes Sociais e as Entidades Beneficentes de Assistncia Social. Organizaes Sociais so entidades de natureza privada, criadas por decreto a partir da
49 CUSTDIO FILHO, Ubirajara. A Emenda Constitucional n 19/98 e o princpio da eficincia na Administrao Pblica. Revista dos Tribunais. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 27, n. 7, p 209-217, abr./jun. 1999. p. 216. 50 A Enciclopdia Abril . v. 1, 1971, p.71, aponta quais foram as trs fases mais importantes da Administrao Pblica brasileira e mostra que a partir da dcada de 1930 a preocupao com a eficincia marcou um novo perodo de sua evoluo. Trs grandes fases podem ser assinaladas na evoluo da administrao pblica brasileira: a) at 1930, ela absorvia a mo-de-obra excedente entre pessoas letradas que tinham a obrigao de conhecer leis, regulamentos e praxes. Nessa fase predominam preocupaes de carter jurdico-legal; b) de 1930 at 1945, introduzida a preocupao com a eficincia; c) de 1945 em diante, preocupao bsica que vai tomando conta da administrao pblica no Brasil est cada vez mais ligada idia de planejamento.

51 Entendimento do autor. 52 BATISTA, Gustavo Barbosa de Mesquita. O Pblico No Estatal. In: LYRA, Rubens Pinto (org). Autnomas x obedientes: a ouvidoria pblica em debate. Joo Pessoa: Universitria da UFPB, 2004. p. 32. 53 BATISTA, op. cit., p. 31-32.

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extino do rgo pblico congnere, que assume os fins do rgo extinto atravs de um contrato de gesto, assinado com o poder pblico competente. Submete-se a um controle finalstico, exercido pelo Estado. As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP (Lei n 9.790/99) tambm possuem natureza privada, mas finalidade institucional de interesse pblico desenvolvida sem fins lucrativos. Mediante a assinatura de um Termo de Parceria a OSCIP compromete-se com fins predeterminados. O Estado arca com parte das despesas e exerce o controle peridico de resultados. Por fim, Entidades Beneficentes de Assistncia Social EBAS so definidas pela Lei n 8.742, Lei Orgnica da Assistncia Social - LOAS, como aquelas que prestam, sem fins lucrativos, atendimento e assessoramento s pessoas carentes, bem como as que atuam na defesa e garantia de seus direitos54.
4 PARTICIPAO E CONTROLE NO ESTADO REFORMADO: CRTICA

reduo da esfera estatal segue a concentrao do controle efetivo dos servios pblicos pelos principais rgos do Estado (ncleo estratgico e agncias executivas). Ocorre que tal estratgia tambm acaba por restringir os canais de participao social em reas importantssimas, impossibilitando s entidades interessadas interferir na formulao de tais polticas, restando apenas a execuo das metas estabelecidas previamente pelo Poder Pblico. Outro aspecto importante refere-se ausncia de critrio para anlise de metas e procedimentos no controle de resultados. Ou seja, falta definir o significado da eficincia para ambas as esferas: pblica e privada. Para o setor pblico eficincia significa a realizao prtica de todos os princpios administrativos; para o setor privado significa o alcance de uma meta de qualidade55. O 3 do art. 37 da Constituio da Repblica dispe no sentido de que cabe lei disciplinar a participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, assegurada a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade desses servios. Tambm cabe lei disciplinar o acesso do usurio a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo e, por fim, disciplinar a representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo pblica. Contudo, conforme afirmei anteriormente, a expresso usurio encerra contedo
54 55 Entendimento do autor. Ibid., p. 33.

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restritivo, que limita a participao nesse controle. Contrariando a idia inicial de ampla participao popular, de um vrtice de controle bastante aberto, o conceito de usurio introduzido pela Emenda Constitucional n 19/98 parece no contemplar uma ampla dimenso participativa e fiscalizadora56. Carbonari critica a ideologia contida na opo pelo termo usurio, ao afirmar que:
a cidadania, historicamente, implica reconhecimento de sujeitos de direito demandantes e institucionalidades pblicas responsveis por sua satisfao, notadamente circunscritas e dependentes de tradies culturais e de arranjos polticos centrados nos Estados nacionais e em organismos internacionais por estes patrocinados. Clientes, no entanto, no implicam em sujeitos, implicam em consumidores, que buscam bens para a satisfao de necessidades - via de regra, criados pelos prprios agentes econmicos como sobreposio ilusria s necessidades humanas bsicas - atendidas por agentes privados em relaes de troca mediadas pelo valor monetrio. Cidadania implica universalidade; consumo implica poder de compra. A lgica do mercado rompe com o princpio fundante da cidadania e os Direitos Humanos passam a deixar de ser direitos de cidadania. Chega-se a confundi-los com o direito livre iniciativa dos agentes econmicos57.

Mas a garantia de maior eficincia na prestao dos servios pblicos no se relaciona forma de propriedade das entidades prestadoras (pblicas ou privadas). Esse dado importa mais ao tamanho do aparelho estatal e menos ao fato das entidades privadas serem eficientes, quando comparadas s entidades pblicas. No mundo globalizado, a palavra de ordem competir. O que determinar a eficincia na prestao dos servios no a diviso entre publico e privado, mas a relao monoplio versus competio. Nesse sentido, o monoplio privado ser to ineficiente como o pblico, pois no haver concorrncia. Logo, tambm no haver interesse em aprimorar o servio prestado58.
56 Ibid., p. 33.

57 CARBONARI, Paulo Csar. Sistema Nacional de Direitos Humanos: subsdios para o debate. Braslia: Movimento Nacional dos Direitos Humanos, 2004. p. 28. 58 GAEBLER, Ted; OSBORNE, David. Reinventando o governo. Como o esprito empreendedor est transformando o setor pblico. Traduo de Srgio Bath e Evandro Magalhes Jnior. 10. ed. Braslia: MG Comunicaes, 1998. p. 83.

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5 CONSIDERAES FINAIS

Percebe-se que o culto personalidade, assim como as relaes de amizade e de interesse, agregaram-se aos usos e costumes do brasileiro como elemento cultural trazido pelos portugueses, no contexto de uma colonizao exploratria. Por esse motivo o Estado sempre foi tratado como organismo a servio de projetos pessoais de poder; elemento que se apresenta como uma das principais causas da corrupo e de apropriao privada da mquina administrativa. Nas ltimas dcadas o Brasil buscou um novo modelo de gesto pblica, capaz de tornar o Estado mais transparente, aberto s necessidades dos cidados, voltado ao interesse pblico e mais eficiente na coordenao da economia e dos servios. Assim identificaram-se dois projetos polticos em disputa: o primeiro, inspirado na vertente gerencial; o segundo encontra-se em desenvolvimento e tem como referncia a vertente societal, com razes no iderio dos herdeiros polticos das mobilizaes populares, com destaque para os movimentos sociais. A administrao pblica gerencial foi implementada pela Emenda Constitucional n 19/98 e se apresenta como alternativa autoritria e centralizadora. Surgiu como uma resposta setorial crise do Estado e prope um modelo tipicamente privado ao aparelho administrativo. Na viso de Bresser Pereira eficincia administrativa no implica na utilizao racional dos recursos disponveis ao Estado, para o incremento da capacidade estatal na prestao de servios com qualidade e rapidez. Para ele eficincia o produto da reduo dos canais de dilogo entre Estado e sociedade, de modo a restringir as demandas sociais por servios pblicos. Tambm reduz os destinatrios desses servios condio de usurios do sistema, o que funciona como elemento limitador de participao. Bresser afirma que tal estratgia apresenta-se como instrumento mais efetivo de proteo do patrimnio pblico contra a corrupo, pois os mecanismos burocrticos tradicionais mostraram-se ineficazes contra as novas formas de apropriao privada do espao pblico. A Emenda Constitucional n 19/98 tambm ampliou a compreenso do que se entende por espao pblico, estabelecendo um sistema de parceria entre Estado e sociedade na prestao de diversos servios de interesse social (educao, sade, assistncia social e cincia e tecnologia). Designados como atividades no-exclusivas, tais servios tornaram-se passveis de execuo por organismos da sociedade civil, de natureza privada, mas voltados consecuo do interesse pblico. Surge a esfera pblica no-estatal, onde o controle das atividades focado no

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resultado a partir de metas governamentais previamente estabelecidas por um ncleo estratgico. A sistemtica proposta por Bresser tambm diminui a oportunidade de participao social na formulao das polticas pblicas, restando apenas a execuo de metas. A vertente societal surge a partir de manifestaes fragmentadas. Tem como foco a reivindicao da cidadania e o fortalecimento do papel da sociedade civil na conduo da vida poltica do pas, pois questiona o Estado como protagonista da gesto pblica. Nesse contexto, trata-se de projeto poltico que amplia a participao social a partir de experincias construdas principalmente nos governos das Frentes Populares, que ganharam maior importncia no cenrio poltico. Bresser Pereira afirma que o modelo gerencial aprimora a eficincia dos servios sociais prestados ou fomentados pelo Estado. Ocorre que a garantia de maior eficincia na prestao dos servios pblicos no est relacionada forma de propriedade das entidades prestadoras (pblicas ou privadas). Esse dado importa mais ao tamanho do aparelho estatal e menos ao fato das entidades privadas serem eficientes, quando comparadas s entidades pblicas. No mundo globalizado a palavra de ordem competir. Nesse sentido o que determinar a eficincia na prestao dos servios no a diviso entre publico e privado, mas a relao monoplio versus competio. Logo, o monoplio privado ser to ineficiente como o pblico, pois no haver concorrncia e, consequentemente, tambm no haver interesse em aprimorar o servio prestado. A crtica formulada por Bresser ao modelo burocrtico volta-se para o procedimento e para a apropriao particular do espao pblico. Contudo, a falha do sistema burocrtico reside na apropriao privada do procedimento e da estrutura administrativa; no no modelo burocrtico em si. Nesse sentido, mostra-se necessrio implementar mecanismos de controle e de transparncia, de modo a evitar essa apropriao. Batista est correto ao afirmar que o pblico no estatal deve ser fruto do aprofundamento democrtico e de uma conscincia cidad bem formada; consequncia de uma ampla participao poltica e da utilizao eficaz de seus instrumentos. A concepo de um pblico no estatal que seja mero produto de uma imposio governamental - fruto de uma viso particular - mostra-se incoerente com a origem do termo e no reflete uma cultura poltica libertria, assimilada por uma populao acostumada liberdade59. Nesse sentido, a verdadeira
59 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. Traduo de George Sperder, Paulo Astor Soethe [UFPR] e Milton Camargo Mota. 3. ed. So Paulo: Loyola, 2007. p 311. No apndice obra Facticidade e validade, publicado como a parte V do livro A incluso do outro, Habermas abordou o significado das polticas deliberativas. Em rplica manifestada no Simpsio da Cardozo Law School, ao

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soluo para a crise do Estado o aprimoramento da democracia, o que se dar com a abertura de novos canais e participao, tal como a criao de Ouvidorias. Com a abertura desses canais entendo que surgiro alternativas institucionais viveis e eficientes para responder aos mais amplos interesses da sociedade60.
REFERNCIAS BARBOSA, Sandra Pires. Impacto da Globalizao Sobre o Princpio da Eficincia. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 224, p. 197-210, abr./jun., 2001. BATISTA, Gustavo Barbosa de Mesquita. O Pblico No Estatal. In: LYRA, Rubens Pinto (org). Autnomas x obedientes: a ouvidoria pblica em debate. Joo Pessoa: Universitria da UFPB, 2004. PEREIRA. Luiz Carlos Bresser. Gesto do setor pblico: estratgia e estrutura para um novo Estado. Traduo de Carolina Andrade. In: BRESSER PEREIRA. Luiz Carlos Bresser; SPINK, Peter Kevin (Org.). Reforma do Estado

tratar da insero do justo nas concepes do que seja bom, afirmou que para Bernstein determinados procedimentos e pressupostos comunicacionais s podem ser capazes de fundamentar a formao democrtica da opinio e da vontade se o nimo dos cidados envolvidos estiver motivado por virtudes civis. Afirma que esse posicionamento no representa restrio concepo de Habermas, no sentido de que o Estado de Direito no gira em torno de si mesmo, mas permanece dependente de uma cultura poltica libertria e de uma populao acostumada liberdade. Ou seja, permanece dependente de iniciativas de associaes formadoras de opinio e dos respectivos modelos de socializao. Tambm se referiu a Michelman (p. 317) como um proeminete escritor sobre poltica deliberativa. Afirmou concordar com suas posies, mas esclareceu no saber ao certo se as objees dele remetem a uma diferena filosfica de opinio ou a uma diferena de ngulo de viso. Habermas refere-se, em suas reservas, a um conceito dialgico de poltica deliberativa que, por meio de uma oposio idealizadora ante a poltica instrumental, inclui a grande massa nas negociaes, ou seja, a compensao de interesses com base no estabelecimento de acordos. Para Michelman, afirma Habermas, trata-se da apreenso exata de um conceito de eticidade ps-convencinal, ao qual cabe a tarefa de formar um contexto formador de motivos propcio percepo adequada dos direitos de cidadania. Habermas ressalta que uma cultura poltica transigente nasce do contexto de uma determinada cultura poltica liberal, que gera e funda em sociedades pluralistas uma conscincia civil compartilhada, para alm das diferenas; a remisso aos princpios constitucionais, universalistas e prenunciadores de igualdade de direitos. Habermas acentua que os Estados constitucionais surgem naturalmente em grande quantidade e que no se distinguem apenas pelo ordenamento institucional, mas na letra de seus atestados de fundao. Afirma que o direito constitucional institucional desde o incio. Contudo, o que faz que tais Estados sejam Estados democrticos de direito a implantao de direitos fundamentais, que contm um teor universalista de significado. 60 BATISTA, Gustavo Barbosa de Mesquita. O Pblico No Estatal. In: LYRA, Rubens Pinto (org). Autnomas x obedientes: a ouvidoria pblica em debate. Joo Pessoa: Universitria da UFPB, 2004. p. 35.

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PUNINDO O ESTADO SEM CULPA: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA CONFORMASE COM PUNITIVE DAMAGES?

Felipe Dantas de Arajo Procurador Federal

SUMRIO: Introduo; 1 Conceito de Punitive Damages; 2 Introduo de Punitive Damages na Doutrina Jurdica Brasileira: Danos Morais; 3 Introduo de Punitive Damages na Legislao Brasileira; 4 Surgimento da Responsabilidade Civil Objetiva Punitiva do Estado: Punitive Damages na Jurisprudncia Brasileira; 5 Crtica Extra-sistmica Responsabilidade Civil Objetiva Punitiva do Estado; 6 Crtica Intra-sistmica Responsabilidade Civil Objetiva Punitiva do Estado; 7 Contemporizando Danos Morais e Punitive Damages; 8 Concluso; Referncias.

RESUMO: Percebe-se atualmente no direito brasileiro um movimento, expresso em projetos de leis, decises judiciais e doutrina, de introduo do conceito de punitive damages no campo da responsabilidade civil. Declara-se expressamente a inspirao no common law, onde se admite em alguns casos especialmente reprovveis que a indenizao inclua um componente pecunirio extra, de natureza de punio do autor do dano, para alm da sua funo puramente compensatria, com a finalidade de preveno e desestmulo de novos ilcitos. Como tradicionalmente, nos ordenamentos jurdicos filiados ao sistema do civil law a reparao adstrita recomposio ou reparao natural do bem jurdico lesado, este artigo elaborar sobre a possibilidade e as conseqncias da importao do conceito de punitive damages pa civil do Estado. Pretende-se provar a hiptese de que a indenizao punitiva ra o direito brasileiro, especialmente quando cotejado com o instituto da responsabilidade, tal qual sua formatao e prtica originais no sistema do common law, no se coaduna, quando se trata da responsabilidade civil do Estado, com os fundamentos e princpios de nosso direito civil-constitucional. ABSTRACT: It is currently visible in Brazilian law a tide, expressed in projects of laws, judicial decisions and doctrine, favoring the introduction of the concept of punitive damages in the field of civil liability. It is of declared inspiration in the common law system, which admits, in some particularly reprehensible cases, that damages include, besides a purely compensatory perspective, an extra cash component, meaning a punishment of the injury perpetrator, with the aim of preventing and discouraging new tort acts. As in the law of the countries affiliated with the system of civil law, damages are traditionally assigned to repair or redress an injury, this paper analyses the possibility and consequences of importing the concept of punitive damages to Brazilian law, especially when confronted with prevalent rules applicable to the civil liability of the government. Our aim is to prove the hypothesis that the punitive damages, as in its original design and practice in the system of common law, is inconsistent with principles of Brazilian civil and constitutional law, especially in the perspective of civil liability of the government. PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil; Responsabilidade civil do estado. Responsabilidade objetiva. Valor desestmulo. Punitive damages. KEYWORDS: Brazilian civil law. Tort law. Civil liability of the government. Objective liability in tort law. And Punitive damages.

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INTRODUO

A palavra responsabilidade1 possui muitos usos em direito, e comumente seu conceito densificado adjetivando-a com o ramo do direito apropriado. Assim temos as expresses: responsabilidade penal, responsabilidade administrativa, responsabilidade tributria e responsabilidade civil. Muito embora diferentes, h um campo de identidade semntica comum em todas elas: responsabilidade significa a conseqncia jurdica imposta a algum em decorrncia da violao de alguma norma: a responsabilidade configura um dever jurdico sucessivo, resultante da violao de um dever jurdico originrio.2. Ou ainda, a imputao a algum da obrigao de ressarcir o dano ou de cumprir uma pena, em face de um antecedente descumprimento de um dever jurdico3. Qual conseqncia, contra quem ela imposta, e em decorrncia de qual norma violada so os elementos de diferenciao de cada modalidade ou tipo de responsabilidade. Seguindo esse raciocnio, somos tentados a afirmar que a conseqncia da violao de uma norma civil que produza um dano patrimonial ser a imposio ao causador desse dano, que tenha agido com culpa, do dever jurdico de reparar o dano causado. Muito embora essa afirmao se afigure juridicamente possvel, ela no sempre correta alis, mais do que nem sempre, freqentemente ela no o . So vrias as excees a esse conceito reduzido de responsabilidade civil. A uma, nem sempre possvel que ocorra recomposio ou reparao natural (in integro) do bem jurdico lesado, pelo que se recorre a um substitutivo econmico correspondente: indenizao em dinheiro4. A duas, esse substitutivo econmico no necessariamente corresponde a um valor econmico do dano causado, como na hiptese de dano moral. Em terceiro lugar, nem sempre o causador do dano ser o responsvel pela reparao, como na responsabilidade civil por ato de terceiro. Por
1 O referencial terico sobre responsabilidade jurdica aqui adotado, embora no se demonstre dada exigidade de espao, segue em larga medida o exposto em LOPES, Othon de Azevedo. Responsabilidade Jurdica: Horizontes, Teoria e Linguagem . Quartier Latin: So Paulo, 2006. Cf. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica . vol. 2. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 804. LOPES, op. cit., p. 260. Para Lisboa (LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, v. 2: Obrigaes e Responsabilidade Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 428): Observa-se o princpio geral da restituio ou recomposio integral ao estado anterior ao prejuzo verificado (restitutio in integrum), e, se esta no for vivel, a indenizao, somente admitindo-se esta de forma excepcional limitao da reparao.

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sua vez, a responsabilidade civil do Estado no s um exemplo de no coincidncia entre o responsvel e o causador do dano, como tambm da regra que afasta a necessidade de verificao de culpa na conduta da qual resultou o dano. Alguns desses exemplos de regras desviantes de um enunciado ortodoxo e simplista do conceito de responsabilidade civil no so nenhuma novidade mesmo os exemplos mais novos no direito brasileiro, como a responsabilidade objetiva do Estado, esto j h alguns anos firmemente consolidados na lei, na jurisprudncia e na doutrina. Entretanto, uma moderna inovao no campo da responsabilidade civil vem sendo cada vez mais propalada na doutrina, e j h exemplos de introduo prtica do conceito em nosso ordenamento, em acrdos de tribunais superiores e em projetos de leis ordinrias. Referimo-nos ao instituto dos punitive damages5. Tradicionalmente, nos ordenamentos jurdicos filiados ao sistema do civil law, a reparao adstrita recomposio ou reparao natural do bem jurdico lesado, ou indenizao, mediante pecnia, o que denominaremos de monismo ou teoria monista. Por outro lado, no sistema do common law, a responsabilidade civil enxergada em um carter dualista. Nesse sentido, alm da concepo tradicional de indenizao puramente compensatria, admite-se em alguns casos especialmente reprovveis que a condenao resultante da responsabilidade civil inclua um componente pecunirio extra, de natureza de punio do autor do dano, com a finalidade de preveno e desestmulo de novos ilcitos. Conforme declarado no ttulo, este artigo elaborar sobre a possibilidade e as conseqncias da importao desse conceito aliengena, especialmente quando cotejado com o j tradicional instituto da responsabilidade civil do Estado. Pretende-se provar a hiptese de que a indenizao punitiva, tal qual sua formatao e prtica originais no sistema do common law, no se coaduna, quando se trata da responsabilidade civil do Estado, com os fundamentos e princpios de nosso direito constitucional-administrativo. Nesse sentido, a demonstrao da hiptese de que no so cabveis punitive damages na responsabilidade civil do Estado pode gerar uma vultosa economia ao patrimnio pblico, representada pela no-majorao no valor pecunirio das indenizaes contra a fazenda pblica. Nessa mesma perspectiva, a hiptese antecipar a criao de uma tese de defesa judicial da Unio e suas entidades, promovida pela Advocacia-Geral da Unio.
5 Ou exemplary damages. GARNER, Bryan A. Blacks Law Dictionary. St. Paul (MN): West, 2004. 8. ed. p. 417.

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H juristas que no sofrem de nenhuma culpa ao atacar o Errio com avidez. Em resposta, provaremos que no possvel punir o Estado sem culpa.
1 CONCEITO DE PUNITIVE DAMAGES

Alguns autores traduzem a expresso punitive damages como danos punitivos, do que discordamos. Damages no simplesmente o plural de damage. Damage6 poderia ser traduzido para o jargo jurdico no idioma portugus como prejuzo: perda ou dano pessoa ou propriedade. Damages7, por sua vez, corresponderia nossa categoria indenizao: quantia demandada, ou que se ordena que se pague a algum, como compensao por perda ou dano. J a melhor traduo de punitive damages seria a de indenizao punitiva8, conforme se depreende do conceito a seguir transcrito9:
A indenizao concedida em complemento a danos tangveis, quando o demandado tenha agido com imprudncia, malcia ou fraude; especificamente, indenizao quantificada de forma a penalizar o autor do dano, ou a fazer dele exemplo para outros.

Behr10 acrescenta os seguintes advrbios que qualificam a conduta danosa passvel de ser responsabilizada com indenizao punitiva, alm da indenizao compensatria: intencionalmente, maliciosamente, conscientemente, imprudentemente, dolosamente, deliberadamente, opressivamente. Observe-se por esses advrbios que a conduta que enseja punitive damages deve se revestir de um grau elevado de reprovabilidade ou de censurabilidade. A culpa necessria verificao de nossa responsabilidade civil subjetiva no seria
6 7 Damage. Loss or injury to person or property Traduo livre do original. GARNER, op. cit., p. 416. Damages. Money claimed by, or ordered to be paid to, a person as compensation for loss or injury Traduo livre do original. Ibidem, loc. cit. Traduo tambm adotada por MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive Damages em Sistemas Civilistas: Problemas e Perspectivas, p. 48. In Revista Trimestral de Direito Civil : RTDC, v.5, n.18, p.45-78, abr./jun., 2004 e por COSTA, Judith Martins; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Funo Punitiva , p. 16. Revista CEJ, p. 15-32, jan/mar 2005. Punitive damages. Damages awarded in addition to actual damages when the defendant acted with recklessness, malice or deceit; specif., damages assessed by way of penalizing the wrongdoer or making an example to others injury Traduo livre do original. GARNER, op. cit., p. 418.

10 intentionally, maliciously, consciously, recklessly, willfully, wantonly, or oppressively Traduo livre do original. BEHR, Volker. Punitive Damages in American and German Laws , p. 105. Chicago: Chicago Kent Review n 78, pp. 105-167, 2003.

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suficiente para uma condenao em indenizao punitiva. Fazendo um paralelo com a gradao dos nveis de culpa da tradio romana, o nvel de reprovabilidade necessrio aplicao de punitive damages seria encontrado somente a partir da culpa grave, nunca da culpa leve. O mesmo autor, estabelecendo as diferenas entre os sistemas de responsabilidade civil estadunidense (dualista: indenizao compensatria e punitiva) e alemo (como o brasileiro, monista: indenizao apenas compensatria), identifica resumidamente as seguintes caractersticas que os distinguem: a indenizao/reparao compensatria orientada para o dano e para a vtima, no sentido de que o montante do dano e as conseqncias para a vtima sero os parmetros para a quantificao do valor da indenizao; e retrospectiva, porque serve para colocar a vtima na posio em que estaria se o ato ilcito no tivesse ocorrido. Por outro lado, a indenizao punitiva orientada para a ao e para o autor, vez que caractersticas morais da ao e psicolgicas do ofensor que serviro para quantific-la; e prospectiva porque serve para punir e prevenir a prtica de novos atos ilcitos pelo autor do dano. Muito embora na Alemanha o sistema de responsabilidade civil seja, como o nosso, tradicionalmente monista, e haja, portanto, uma oposio natural recepo de elementos de indenizao punitiva, Brand aponta que ironicamente uma das melhores elaboraes sobre a finalidade da indenizao punitiva pode ser encontrada no na jurisprudncia estadunidense, mas sim numa deciso do Bundesgerichtshof, a Suprema Corte da Alemanha. Tratou-se o caso de um pedido de execuo de uma sentena estadunidense neste pas, que apesar de ter indeferido a execuo do captulo condenatrio relacionado indenizao punitiva, sumarizou que os quatro principais propsitos dos punitive damages so11:
1) Punir o autor do dano por sua conduta imprpria; 2) Acrescer uma quantia suficiente indenizao compensatria para prevenir que o autor do dano e outros pratiquem tal conduta imprpria no futuro; 3) Recompensar a vtima do dano pela sua parte no reforo
11 1) to punish the offender for its improper conduct; [] 2) to add a sufficient sum to the compensatory damages to deter the offender and others from such improper conduct in the future; [] 3) to reward the injured party for its part in enforcement of the law and the associated improvement in general law and order; and [] 4) to supplement otherwise inadequate compensatory damages. Traduo livre do original. BRAND, Ronald A. Punitive Damages Revisited: Taking the Rationale for Non-Recognition of Foreign Judgments Too Far, p. 184. Journal of Law and Commerce. University of Pittsburgh, School of Law, n. 24, 2005.

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da aplicao do direito e o incremento geral na lei e na ordem associados; e 4) Suplementar uma indenizao compensatria inadequada.

Brand esclarece que a razo da referncia do Bundesgerichtshof a indenizao compensatria inadequada foi sugerir que no sistema estadunidense a condenao em indenizao punitiva serviria para compensar o demandante-vtima dos seus gastos com honorrios de advogados12.
2 INTRODUO DE PUNITIVE DAMAGES NA DOUTRINA JURDICA BRASILEIRA: DANOS MORAIS

Judith Costa e Mariana Pargendler apontam que as menes mais antigas13 e mais freqentes na literatura jurdica brasileira ao instituto dos punitive damages so relativas natureza e quantificao da indenizao do dano extrapatrimonial ou moral14. As autoras ora mencionadas15 afirmam que essa relao se deve a que um dos principais argumentos detratores, no passado, da irreparabilidade do dano moral era justamente a impossibilidade de sua quantificao. Uma das respostas possveis a esse argumento16 era a de que a indenizao ao dano moral no tinha carter de reparao, mas de concesso de um proveito vtima do dano, a ttulo de consolo desta, de natureza econmica e emocional. Nesse sentido, a natureza emocional do consolo vtima residiria no fato de se enxergar na responsabilizao

12 Cf. BEHR, op. cit., 123. Segundo Behr, como no h nos EUA base legal para o demandante vencedor do litgio reaver o que despendeu a ttulo de honorrios advocatcios, o valor da indenizao compensatria, correspondente ao valor do dano, no fica efetivamente todo com a parte ou seja, patrimonialmente ela no retorna ao estado anterior ao dano. Nesse caso, o judicirio pode suprir o pagamento dos honorrios do advogado concedendo indenizao punitiva ou aumentando seu valor. 13 Para Fischer (FISCHER, H.A. A Reparao dos Danos no Direito Civil . So Paulo: Livraria Acadmica, 1938, p. 235-236, nota 15, apud MORAES, op. cit., p. 52) O pagamento de uma soma a titulo de satisfao ocupa um lugar intermdio entre a indenizao e a pena. Com a primeira compartilha o fim essencial de representar uma prestao imposta a favor e em considerao do lesado; com esta tem de comum o implicar em mal para o indenizante. 14 Posto que haja doutrinadores que identifiquem os conceitos de dano moral e de dano extrapatrimonial como distintos, utilizar-se-o neste artigo de forma intercambivel. 15 COSTA; PARGENDLER, op. cit., p. 23. 16 Ibidem, nota de fim n 101, p .30.

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civil do autor do dano alguma forma de sano pela sua conduta ilcita17. Segundo Monteiro, acerca do dano moral:
Esta indenizao no objetiva pagar a dor ou compensar o abalo moral; cuida-se apenas de impor um castigo ao ofensor e esse castigo ele s ter se for tambm compelido a desembolsar certa soma, o que no deixa de representar consolo para a famlia do ofendido, que se capacita assim de que impune no ficou o ato ofensivo e criminoso.

Registre-se que esse contra-argumento impossibilidade de reparao do dano moral foi til em sua poca. Inclusive, no sc. XIX, dele se valeu na prtica jurisprudencial o prprio common law, conforme se ver mais detidamente no captulo 6 a seguir, o que, na viso das autoras (op. cit., nota de fim n 101), levou Pontes de Miranda a afirmar erroneamente que no common law chama-se exemplary damages aos danos morais. Mas os tempos so outros, e as teorias e prticas jurdicas tambm mudaram. Muito embora a indenizabilidade do dano moral seja j h um bom tempo plenamente reconhecida18, e inclusive protegida constitucionalmente como direito fundamental19, a tese da dupla funo do dano moral permanece at hoje forte em nossa experincia jurdica, sendo utilizada em diversos aspectos da constituio e da quantificao da responsabilidade civil extrapatrimonial como ilustram os seguintes excertos de Roberto Lisboa20: Os princpios bsicos da reparabilidade do dano moral so os seguintes:
[...] A fixao do valor da indenizao em montante que desestimule a realizao de novas violaes. Deve-se evitar, nesse contexto, a indenizao simblica e que no representa uma autntica pena em desfavor do agente, seno no haver efetivamente uma
17 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. vol. 5. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 414. 18 Cf. art. 186 do Cdigo Civil: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 19 Cf. art. 5, incisos V e X da Constituio da Repblica: V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; 20 LISBOA, op. cit., p. 505-668.

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reprovabilidade formal da conduta do lesante, que o que se busca por essa via reparatria. [...]

Na reparao por danos extrapatrimoniais, reala-se a idia no de equivalncia, mas de sano civil, incumbindo ao julgador fixar um quantum debeatur que realmente se caracterize como pena e, ao mesmo tempo, se preste como meio de preveno contra outras prticas danosas vtima ou, ainda, em desfavor de terceiros. Todavia, mais preocupante do que o entendimento atual sobre a natureza dualista da indenizao por danos morais, resultado presente de erros conceituais herdados do passado, so as conseqncias do inadvertido manejo acadmico, legal e jurisprudencial de um instituto importado de outro sistema jurdico. Nunca se escreveu tanto sobre punitive damages no Brasil21: se os autores mais tradicionais so ortodoxamente simpticos tese dualista especfica dos danos morais, os doutrinadores mais modernos, salvo poucas e excelentes excees, defendem-na com base numa viso utilitarista das suas propaladas funcionalidades de preveno de novos danos22. A introduo acrtica e no-ponderada de elementos jurdicos relativos aos punitive damages refora e amplia idiossincrasias no desejadas em nosso sistema jurdico, levando a eventos juridicamente incoerentes e paradoxais quando no a injustias. Os dois captulos seguintes trataro de exemplos concretos e tcnicos do resultado da introduo de conceitos e regras relativos aos punitive damages no como esse instituto realmente no seu ambiente original, o sistema do common law (vide captulo 6 abaixo), mas como enxergado, adaptado e manejado em um ordenamento jurdico de civil law.
21 A ferramenta de buscas Google permite, de forma muito simplria, a medio comparada da propagao de conceitos na internet . Pesquisou-se a quantidade de repetio da expresso punitive damages em stios de trs pases latino-americanos de civil law e realidades econmicas, tecnolgicas, sociais e culturais assemelhadas: Brasil, Argentina e Mxico. O Brasil retornou 2.500 resultados, a Argentina 638 e o Mxico 962 para punitive damages. O Brasil com 2.500 resultados tem mais da metade do que todos os resultados de stios em espanhol, que retornaram 4.440 ocorrncias de punitive damages. Observese que a busca pela expresso responsabilidade civil objetiva do estado, que representa um instituto jurdico muito mais tradicional no nosso sistema, retornou no Brasil apenas 1.590 resultados. 22 So favorveis tese do carter punitivo, em maior ou menor grau: Caio Mrio da Silva Pereira, Silvio Rodrigues, Maria Helena Diniz, Arthur Oscar de Oliveira Deda, Carlos Alberto Bittar, Srgio Cavalieri, Yussed Sahid Cahali, Jos Carlos Moreira Alves, Paulo da Costa Leite, Luiz Roldo de Freitas Gomes, Araken de Assis, Teresa Ancona Lopez, Srgio Severo, Carlos dison do Rego Monteiro Filho, Renan Miguel Saad, Amrico Lus Martins da Silva, Clayton Reis, Joo Casillo, Guilherme Calmon Gama, Eduardo de Oliveira Leite, Fernando Noronha e Antonio Junqueira de Azevedo. Por outro lado, contrrios ao carter punitivo esto: Jos Aguiar Dias, Pontes de Miranda, Wilson Melo da Silva, Orlando Gomes, Maria Celina Bodin de Moraes, Srgio Severo e Humberto Theodoro Jnior.

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3 INTRODUO DE PUNITIVE DAMAGES NA LEGISLAO BRASILEIRA

Para alm do disposto no pargrafo nico do artigo 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor23, Maria Moraes registra que, apesar do posicionamento doutrinrio e jurisprudencial, no h na legislao brasileira nada que autorize a aplicao de uma funo punitiva indenizao24. Entretanto, a autora registra a tentativa de incluso, especificamente no tocante aos danos morais, de previso no Cdigo Civil a dar suporte expresso dupla funo (compensatria e punitiva) da reparao de danos extrapatrimoniais, tentativa esta consubstanciada no Projeto de Lei n. 6.960/2002, do deputado federal Ricardo Fiza. O contedo desse projeto era a incluso de um 2 no art. 944 do Cdigo Civil, dispondo: a reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante. Apesar de o PL 6.960/2002 ter sido rejeitado nesta parte especfica, proposio de redao idntica foi posteriormente repetida no Projeto de Lei n. 276/2007, do deputado federal Leo Alcntara, que se encontra pendente de parecer na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania da Cmara dos Deputados. Registre-se que a justificativa da rejeio, contida no relatrio que gerou o Substitutivo ao Projeto de Lei n. 6.960/2002, de autoria do deputado Vicente Arruda, foi justamente o entendimento de que:
Em nenhum lugar a indenizao por dano moral relacionada pena. justamente esse carter de pena que ora se pretende dar quando o PL diz: adequado desestmulo ao lesante. O critrio para clculo do valor da indenizao do dano, tanto para o material quanto para o moral, deve ser o da sua extenso. 4 SURGIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA PUNITIVA DO ESTADO: PUNITIVE DAMAGES NA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA

23 A regra nitidamente punitiva, muito embora o quantum sancionatrio seja tarifado (repetio do indbito em dobro) e no seja calcado em culpa grave ou dolo, mas no mero engano injustificvel. Transcreve-se o dispositivo: Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. [] Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel. 24 Cf. MORAES, op. cit., p. 48.

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Os dois principais e mais ilustrativos julgados que adotaram na prtica e expressamente a teoria dos punitive damages em suas fundamentaes possuem pelo menos trs coisas em comum. A primeira que os dois so julgados de tribunais superiores: o Supremo Tribunal Federal-STF e o Superior Tribunal de Justia-STJ. A segunda que, na esteira do tratado nos captulos 3 e 4 supra, ambos decidiram pela aplicao de punitive damages como critrio25 de quantificao do valor de indenizao de danos morais. Finalmente, nesses casos julgou-se a pessoa jurdica estatal como responsvel26 pelo dano, e a aferio dessa responsabilidade se deu pela modalidade objetiva, isto , sem anlise da culpa dos eventualmente envolvidos. No caso julgado pelo STJ27, um casal demandou a condenao do Distrito Federal em danos morais, acarretados pela morte de seu filho no Colgio Agrcola de Braslia. Eis a ementa do acrdo:
ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL PENSIONAMENTO POR MORTE DE FILHO NO INTERIOR DE ESCOLA MANTIDA PELO PODER PBLICO DEVER DE VIGILNCIA DANO MATERIAL SMULA 282/STF DANO MORAL AUMENTO DE VALOR DE INDENIZAO.

25 Observe-se desde j que na experincia jurdica brasileira, tanto na jurisprudencial quanto na acadmica (vide notas de Lisboa no cap. 3) punitive damages so usados como critrio da quantificao da indenizao total, e no como verba declaradamente apartada. Isto , no se condena em um valor X de indenizao compensatria e a um valor Y de indenizao punitiva, e sim apenas a um valor W, que serviria conjuntamente como elemento satisfativo e punitivo, prtica da qual Andr Andrade (ANDRADE, Andr Gustavo. Dano Moral e Indenizao Punitiva . Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 319) fundamentadamente discorda: Por razes no apenas de convenincia, mas de necessidade, a operao realizada para a fixao do quantum correspondente indenizao punitiva deve ocorrer separadamente da realizada para a apurao do valor referente indenizao compensatria do mesmo dano. Essa separao importante para garantir verdadeira transparncia e efetivo console sobre a fixao dos critrios utilizados e sobre a justeza da valorao efetuada do julgador. Possibilita-se a verificao do peso atribudo compensao do dano e o conferido reprovabilidade da conduta, permitindo, entre outras coisas, o exame da proporcionalidade da parcela punitiva em relao parcela compensatria e at em correlao indenizao do dano material existente. 26 Acrescente-se que o servidor ou servidores pblicos envolvidos no foram chamados a lide em litisconsrcio ou denunciao. 27 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. 2 Turma. REsp 860705/DF. Relatora: Eliana Calmon, 24.10.2006. DJ 16.11.2006 p. 248. A Ministra Eliana Calmon afirmou em seu voto: [...]o valor fixado a ttulo de indenizao por dano moral, no pode ser nfimo ou abusivo, mas proporcional dplice funo deste instituto indenizatrio: reparao do dano, buscando minimizar a dor da vtima, e punio do ofensor, para que no volte a reincidir.

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[...] 2. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla funo: reparar o dano buscando minimizar a dor da vtima e punir o ofensor para que no volte a reincidir. 3. Fixao de valor que no observa regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fticos e circunstanciais. 4. Aumento do valor da indenizao para 300 salrios mnimos. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido.

J no caso do STF28, que versa tambm sobre pais demandando indenizao por danos morais contra o Estado, desta feita em razo de o filho ter sofrido leses (afundamento frontal do crnio, edema cerebral e contuso hemorrgica) decorrentes de nascimento por frceps, em hospital pblico, o Ministro Celso de Mello, que julgou monocraticamente o agravo de instrumento em questo, foi expresso em sua deciso ao assinalar punitive damages ou exemplary damages como o fundamento que influiu na fixao do quantum da indenizao por danos morais. As expresses estrangeiras foram, inclusive, reproduzidas na ementa, conforme se comprova:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PBLICO. ELEMENTOS ESTRUTURAIS. PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDNCIA DO ART. 37, 6, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO. FATO DANOSO PARA O OFENDIDO, RESULTANTE DE ATUAO DE SERVIDOR PBLICO NO DESEMPENHO DE ATIVIDADE MDICA. PROCEDIMENTO EXECUTADO EM HOSPITAL PBLICO. DANO MORAL. RESSARCIBILIDADE. DUPLA FUNO DA INDENIZAO CIVIL POR DANO MORAL (REPARAO-SANO): (a) CARTER PUNITIVO OU INIBITRIO (EXEMPLARY OR PUNITIVE DAMAGES) E (b) NATUREZA COMPENSATRIA OU REPARATRIA. DOUTRINA. JURISPRUDNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. (grifo nosso)

28 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AI/455846. Relator: Celso de Mello. DJ n 203, de 21.10.2004

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Nesse caso, a Unio interps agravo de instrumento no STF contra deciso do Tribunal Regional Federal-TRF que no recebeu recurso extraordinrio. A deciso ora tratada, que negou seguimento ao agravo de instrumento da Unio, teve como principal fundamento a negativa da possibilidade de reexame da tese de defesa da Unio quanto a matria de fato29, que era a de que no havia nexo causal entre o dano sofrido e o servio pblico prestado a autorizar a responsabilizao civil do Estado. Todavia, a natureza tambm punitiva da indenizao por danos morais, inclusive contra o Estado, tambm foi afirmada no contedo da deciso:
Impende assinalar, de outro lado, que a fixao do quantum pertinente condenao civil imposta ao Poder Pblico - presentes os pressupostos de fato soberanamente reconhecidos pelo Tribunal a quo - observou, no caso ora em anlise, a orientao que a jurisprudncia dos Tribunais tem consagrado no exame do tema, notadamente no ponto em que o magistrio jurisprudencial, pondo em destaque a dupla funo inerente indenizao civil por danos morais, enfatiza, quanto a tal aspecto, a necessria correlao entre o carter punitivo da obrigao de indenizar (punitive damages), de um lado, e a natureza compensatria referente ao dever de proceder reparao patrimonial, de outro.

Adjetivamos esses dois casos de principais e mais ilustrativos no apenas por serem eles advindos dos nossos dois mais elevados tribunais superiores, os rgos judicirios que conferem a ltima interpretao em matria constitucional e em matria legal. Mais do que essa importncia poltico-hierrquica, essas decises so importantes porque revelam precisamente, na prtica jurisprudencial, os elementos contraditrios e paradoxais, as desastrosas conseqncias e a ausncia de quaisquer benefcios relativos ao que passarei a chamar de responsabilidade civil objetiva punitiva do Estado, isto , a aplicao concomitante de regras de responsabilizao do Estado de natureza objetiva verificao do nexo causal e prescindibilidade da existncia de culpa com regras de quantificao de indenizao de natureza sancionatria. Podemos categorizar a responsabilidade civil objetiva punitiva do Estado como o ente jurdico resultante da introduo inadvertida de regras e teorias aliengenas (punitive damages), resultado que leva a conseqncias paradoxais, contraditrias e incoerentes, como a contaminao de regras tradicionais do sistema sobre responsabilidade
29 Smula STF-279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.

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objetiva do Estado. As crticas a esse resultado especfico da importao de regras de punitive damages dar-se-o em duas perspectivas: extrasistmica e intra-sistmica.
5 CRTICA EXTRA-SISTMICA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA PUNITIVA DO ESTADO

A noo de sistema vai alm do mero conjunto de entes, regras e princpios relativos a determinada matria. Mais do que o conjunto de entes individualmente considerados, o conceito de sistema envolve necessariamente a meno a relaes de interdependncia entre esses entes que o compem30. Se, dentro de um sistema jurdico, as regras, princpios e institutos tradicionais se relacionam entre si, em um paralelo com a cincia da ecologia31, a importao para esse sistema de um ente aliengena e as relaes desse novo componente com os componentes tradicionais do sistema causam naturalmente certas conseqncias inesperadas. Entretanto, em um momento anterior importao e s relaes do ente introduzido com os entes tradicionais do novo sistema, a anlise das inter-relaes do ente importado com os outros entes do seu sistema de origem j pode fornecer indcios de futuras incompatibilidades. Assim, de forma precedente anlise das relaes dos punitive damages com regras e institutos do nosso ordenamento jurdico (o que corresponde ao que no captulo 7 a seguir chamaremos de crtica intra-sistmica), faz-se necessrio destacar certas caractersticas e propriedades da existncia desse ente estrangeiro no seu ambiente de origem (o que neste captulo tratamos como crtica extra-sistmica) que permitem antever inadequaes na sua introduo no direito brasileiro. A primeira crtica extra-sistmica refere-se a critrios histricos prprios do common law que nortearam o surgimento dos punitive damages. Behr32 aponta que no common law, at o sculo XIX, as possibilidades

30 Cf. SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 761. 31 DELARIVA, Rosilene Luciana; AGOSTINHO, Angelo Antonio. Introduo de Espcies: uma Sntese Comentada. p. 255. In Acta Scientiarum , Universidade Estadual de Maring-Eduem, vol. 21, p.255-262, 1999: Dentro do contexto terico, a introduo de espcies constitui um tipo de alterao ecolgica que pode modificar a comunidade bitica na qual a espcie inserida. As teorias ecolgicas fornecem as bases para o entendimento de como a introduo de espcies pode alterar a comunidade receptora, bem como o grau de perturbaes que elas podem causar. 32 Cf. BEHR, op. cit., p. 124.

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de indenizao do dano moral33 eram restritas ou inexistentes, sob o argumento de que a natureza no-patrimonial do dano seria incompatvel com uma compensao econmica. Isso teria levado os tribunais a adotar uma abordagem funcional e a conceder indenizaes declaradamente punitivas, mas de natureza subjacentemente tambm compensatria. Vtor Gonalves afirma que essa comunho dos propsitos compensatrio e punitivo da responsabilidade civil em uma nica verba indenizatria comeou a diminuir na segunda metade do Sculo XIX, quando as condenaes em indenizao compensatria e indenizao punitiva passaram ento a se dar em parcelas declarada e expressamente distintas.34 Judith Costa e Mariana Pargendler35 apontam nesse aspecto um paralelo entre o surgimento da doutrina dos punitive damages no common law com o discurso dos autores brasileiros sobre a dupla funo da indenizao por danos morais. Entretanto, uma vez reconhecida a reparabilidade do dano moral, a funo da indenizao passou a ser entendida como meramente compensatria, perdendo, assim, sua primitiva vinculao com o instituto dos punitive damages. Os punitive damages passaram a ser concedidos somente em casos excepcionais, justificados pelo estado subjetivo do causador do dano, aliado alta censurabilidade de sua conduta. Mas esse paralelo entre o surgimento dualista dos punitive damages e o discurso da funo dualista da indenizao por danos morais no se justifica no presente36 como argumento propiciador da importao daquele instituto pelo simples fato de que as possibilidades de reparao do dano extrapatrimonial so agora amplas, fixadas no Cdigo Civil e na Constituio, e tradicionalmente aplicadas pelos rgos judicirios brasileiros inclusive contra o Estado, e pelo sistema de responsabilidade objetiva.

33 Definido no common law como Pain and suffering. 34 Cf. GONALVES, Vitor Fernandes. A Punio na Responsabilidade Civil . Braslia: Braslia Jurdica, 2005. p. 36. O autor continua: Assim, em Cole v. Tucker, estabeleceu-se formalmente a diferena entre as verbas compensatrias e as punitivas, explicitando-se que ltimas cumulavam-se s primeiras em casos de condutas particularmente censurveis. Tambm em Hawk vs. Ridgeway, restou registrado que em se tratando de ilcito intencional, o jri est autorizado a conceder, alm do valor do prejuzo, uma quantia em separado, a ttulo de punio, e tambm para preservar a tranqilidade pblica. 35 COSTA; PARGENDLER, op. cit., p. 23. 36 COSTA; PARGENDLER, op.cit.,p.23: Similar trajeto no se reflete na doutrina e na jurisprudncia brasileiras, que continuam a conotar aspectos punitivos como imanentes ou prprios aos danos morais.

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A incompatibilidade da introduo do instituto revela-se tambm pela constatao de que no common law, que no presente tambm reconhece a possibilidade de indenizao meramente compensatria dos danos extrapatrimoniais37, os punitive damages so aplicados aos casos de dano de qualquer natureza, moral ou econmica, desde que praticados com culpa grave ou dolo. O foco e a condio para condenao em punitive damages a reprovabilidade da conduta, no a natureza do dano. Uma segunda crtica extra-sistmica introduo de punitive damages em nosso ordenamento o fato de que mesmo no seu sistema de origem ele um instituto controverso, controvrsia esta incentivada por diversos e pitorescos (para ns) casos de indenizaes milionrias e desproporcionais em relao ao dano sofrido. Behr aponta que no s os tribunais superiores e a prpria Suprema Corte, mas tambm as cortes federais e estaduais costumam limitar os danos arbitrados pelos jris, sob o argumento, inclusive, de violao Constituio38. Maria Moraes39 complementa aduzindo que:
Como reao, ao que muitos consideravam abusivo, diversos Estados norte-americanos estabeleceram tetos legais (caps) para estas indenizaes. Atualmente, 16 estados americanos, entre eles a Flrida e o Texas, estabelecem tetos mximos de indenizao com
37 Cf. GONALVES, op. cit., p. 37. O autor continua: No Sculo XX, ao mesmo tempo que a utilizao da indenizao punitiva restou amplamente diversificada, a comunho entre a indenizao punitiva e a compensatria tornou-se menos sensvel, por meio da excluso da compensao pelo dano no patrimonial ou moral do mbito da indenizao punitiva. De fato, nos Estados Unidos, o dano moral passou a ser concedido sob rubrica em separado ( pain and suffering), no mbito da indenizao exclusivamente compensatria. Na doutrina norte-americana, entende-se atualmente a expresso pain and suffering como um elemento das perdas e danos, destinado reparao de todas as formas de sofrimento consciente, mental e/ou fsico. Ou seja, afirma-se que o dano moral sujeito a uma reparao que compensatria por natureza. 38 Cf. BEHR, op. cit., 119-120. Segundo o autor: A Suprema Corte no caso BMW da Amrica do Norte vs. Gore decidiu por aplicar um teto ao valor da indenizao punitiva, com base em fundamentos constitucionais [...] reformando um julgamento da Suprema Corte do Estado do Alabama, a Suprema Corte afirmou que uma indenizao punitiva flagrantemente excessiva transcende o limite constitucional estabelecido pela Clusula do Devido Processo Legal da 14 Emenda Constituio dos EUA. Traduo livre do original: the Supreme Court in BMW of North America vs. Gore called for a cap on punitive damages based on constitutional grounds [] Reversing a judgment from the Supreme Court of Alabama, the Supreme Court held that grossly excessive punitive damages transcend the constitutional limit established by the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment. 39 MORAES, op. cit., p. 70.

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carter punitivo, normalmente at trs vezes o valor da indenizao compensatria. Alm disso, h estados que determinam a atribuio de uma parte relevante da indenizao punitiva (entre 50 e 75%) a fundos especiais.

Como terceira crtica, voltada especificamente responsabilidade civil objetiva punitiva do Estado, importante notar que no common law as regras de responsabilidade civil do Estado so radicalmente diferentes das nossas. Com efeito, os punitive damages provem de um ecossistema jurdico que possui fortes restries idia em si de responsabilidade civil do Estado no seu vis prtico de condenao do ente pblico por um tribunal. H diversos exemplos na lei e na jurisprudncia que confirmam essa assertiva. Permita-nos o leitor nos demorar mais neste ponto, e apresentar-lhe quatro exemplos, dois judiciais e dois legislativos, da incompatibilidade dos punitive damages com a responsabilizao do Estado em sua viso sistmica original. Como primeiro exemplo, interpretando a regra da 11 Emenda Constituio dos Estados Unidos40, no caso Alden vs. Maine a Suprema Corte dos EUA indeferiu um pedido de indenizao formulado com base na lei federal sobre padres mnimos de salubridade trabalhista41 vez que o Estado do Maine no consentiu em ser processado. O Justice Kennedy, que elaborou a opinion of the court, considerou expressamente que42:
Processos privados contra Estados que no consentiram em ser processados especialmente processos por indenizaes em dinheiro podem ameaar a integridade financeira dos Estados. indiscutvel que no momento de sua fundao muitos dos Estados poderiam ter sido forados insolvncia, se no fosse a sua imunidade contra
40 Que trata da imunidade de jurisdio entre Estados e da de cada Estado contra processos de particulares. 41 FLSA - Fair Labor Standards Act 42 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. ALDEN V. MAINE (98-436) 527 U.S. 706 (1999). 715 A. 2d 172, affirmed. Disponvel em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/98-436.ZO.html>. Traduo livre do original: Private suits against nonconsenting Statesespecially suits for money damagesmay threaten the financial integrity of the States. It is indisputable that, at the time of the founding, many of the States could have been forced into insolvency but for their immunity from private suits for money damages. Even today, an unlimited congressional power to authorize suits in state court to levy upon the treasuries of the States for compensatory damages, attorneys fees, and even punitive damages could create staggering burdens, giving Congress a power and a leverage over the States that is not contemplated by our constitutional design. The potential national power would pose a severe and notorious danger to the States and their resources.

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processos de particulares por indenizaes em dinheiro. Mesmo hoje, um poder ilimitado do Congresso para autorizar processos em cortes estaduais, para cobrar do tesouro dos Estados indenizaes compensatrias, honorrios de advogados, e at mesmo indenizaes punitivas, poderiam criar nus exponencialmente crescentes aos Estados. (Grifo nosso).

Em outra ocasio, interpretando a seo 1983 do Ttulo 42 do United States Code43, a Suprema Corte dos EUA decidiu no caso Newport vs. Fact Concerts, INC que a cidade de Newport no poderia ser condenada em punitive damages por cancelar a licena da empresa Fact Concerts para promover shows44. A opinion of the court, emitida pelo Justice Blackmun, disps que:
2. Um municpio imune a punitive damages nos termos da seo 1983 do Ttulo 42 do United States Code. (b) Em 1871, quando o Congresso promulgou o que agora a referida seo 1983, foi genericamente entendido que um municpio deveria ser tratado como uma pessoa natural sujeita a processos decorrentes de um amplo espectro de atividades danosas, mas esse entendimento no se estendia condenao em punitive damages no common law. De fato, tribunais de common law consistentemente e expressamente negaram-se a conceder punitive damages contra municpios. Nada na histria legislativa sugere que, promulgando o Civil Rights Act de 1871, o Congresso pretendeu abolir a doutrina da imunidade dos municpios a punitive damages. Se tanto, a histria relevante sugere o contrrio.

43 Compilao do conjunto das leis federais estadunidenses. A seo 1983 do Ttulo 42, em particular, permite que as municipalidades sejam responsabilizadas civilmente por danos. 44 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. .NEWPORT V. FACT CONCERTS, INC., 453 U.S. 247 (1981). Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=453&invo l=247>. Traduo livre do original: 2. A municipality is immune from punitive damages under 1983. [] (b) In 1871, when Congress enacted what is now 1983, it was generally understood that a municipality was to be treated as a natural person subject to suit for a wide range of tortious activity, but this understanding did not extend to the award of punitive damages at common law. Indeed, common-law courts consistently and expressly declined to award punitive damages against municipalities. Nothing in the legislative history suggests that, in enacting 1 of the Civil Rights Act of 1871, Congress intended to abolish the doctrine of municipal immunity from punitive damages. If anything, the relevant history suggests the opposite. [] (c) Considerations of public policy do not support exposing a municipality to punitive damages for the malicious or reckless conduct of its officials. Neither the retributive nor the deterrence objectives of punitive damages and of 1983 would be significantly advanced by holding municipalities liable for such damages.

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(c) Consideraes de polticas pblicas no apiam expor um municpio a punitive damages em decorrncia da conduta maliciosa e imprudente de seus agentes. Nem os objetivos retributivos, nem os preventivos dos punitive damages e da seo 1983 seriam significativamente atingidos se se considerar os municpios responsveis em indenizaes dessa natureza.

Alm da legislao que impe um teto ao valor fixado por punitive damages, possvel mencionar tambm a existncia de lei nos EUA que expressamente probe a responsabilizao punitiva do Estado. Um exemplo pode ser encontrado na seo 1981a do Ttulo 42 do United States Code, seo esta que trata de indenizao em casos de discriminao intencional em relaes de trabalho. Transcreve-se a seguir o pargrafo 1 da subseo (b) da seo 1981a45:
42 U.S.C. 1981a(b)(1) (b) Indenizao punitiva e compensatria (1) Determinao de indenizao punitiva A parte demandante pode obter indenizao punitiva de acordo com esta seo contra um demandado (que no seja um governo, uma agncia do governo, ou subdiviso poltica) se demonstrar que este se engajou, com malcia ou imprudente indiferena, em prtica discriminatria aos direitos federalmente protegidos do indivduo agredido. (grifo nosso).

Em nvel federal a seo 2674 do ttulo 28 do United Sates Code probe expressamente que os Estados Unidos sejam condenados em punitive damages, afirmando em adio que mesmo nos locais onde a morte de uma pessoa s seja responsabilizada, no mbito cvel, com punitive damages, a responsabilidade dos Estados Unidos ser apenas pela indenizao emergente ou compensatria, e mensurada esta pelo

45 42 U.S.C. 1981a(b)(1) Traduo livre do original: 1981a. Damages in cases of intentional discrimination in employment [] (b) Compensatory and punitive damages [] (1) Determination of punitive damages [] A complaining party may recover punitive damages under this section against a respondent (other than a government, government agency or political subdivision) if the complaining party demonstrates that the respondent engaged in a discriminatory practice or discriminatory practices with malice or with reckless indifference to the federally protected rights of an aggrieved individual.

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dano pecunirio causado pela morte em questo. Transcreve-se a norma46:


28 U.S.C. 2674 Responsabilidade dos Estados Unidos Os Estados Unidos devem ser responsabilizados, respeitando o disposto neste ttulo relativamente a demandas de responsabilidade civil, da mesma maneira e na mesma extenso que indivduos particulares nas mesmas circunstncias, mas no devem os Estados Unidos ser responsabilizados por juros anteriores ao julgamento ou por punitive damages. Se, entretanto, em qualquer caso no qual morte tenha sido causada, a lei do lugar onde o ato ou omisso alegadamente ocorreu preveja, ou tenha sido construda de modo a prever, indenizao de natureza apenas punitiva, os Estados Unidos devem ser responsabilizados por danos emergentes ou compensatrios, medidos pelos danos pecunirios resultantes da morte em questo s pessoas em benefcio de quem a demanda tenha sido proposta.

Demonstra-se com mais esse argumento, portanto, a impertinncia de, no nosso ordenamento jurdico, aplicar-se conjuntamente as regras de punitive damages em conjunto com as regras de responsabilidade civil do Estado, vez que essa construo no admitida nem no sistema jurdico de origem daquele instituto.
6 CRTICA INTRA-SISTMICA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA PUNITIVA DO ESTADO

Finalmente, inicia-se a crtica intra-sistmica aplicao em nosso ordenamento de uma construo como a responsabilidade civil objetiva punitiva do Estado. Essa crtica pode ser feita com base em argumentos gerais relativos incompatibilidade em si dos punitive damages com certos aspectos e princpios de nosso ordenamento constitucional-civilista acerca da responsabilidade civil. Mas, sobretudo, podem ser apontados
46 Traduo livre do original: 28 U.S.C. 2674 Liability of United States. [] The United States shall be liable, respecting the provisions of this title relating to tort claims, in the same manner and to the same extent as a private individual under like circumstances, but shall not be liable for interest prior to judgment or for punitive damages. [] If, however, in any case wherein death was caused, the law of the place where the act or omission complained of occurred provides, or has been construed to provide, for damages only punitive in nature, the United States shall be liable for actual or compensatory damages, measured by the pecuniary injuries resulting from such death to the persons respectively, for whose benefit the action was brought, in lieu thereof.

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argumentos crticos especficos s conseqncias e incoerncias da aplicao de regras de indenizao punitiva na responsabilidade civil do Estado, tal como entendida em nosso sistema com suas j estabelecidas regras de responsabilidade objetiva. A primeira crtica intra-sistmica geral refere-se ausncia de norma a autorizar a responsabilizao civil com uma indenizao punitiva, reconhecida por Tepedino, Barbosa e Moraes ao afirmarem sobre os punitive damages que sua adoo no direito brasileiro dependeria de previso legal especfica.47 Indo alm, tais autores enxergam no art. 944 do Cdigo Civil uma verdadeira proibio legal introduo judicial de critrios punitivos na responsabilidade civil48: Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano. Ademais, muito embora o pargrafo nico desse dispositivo afirme que se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao, eles entendem que, em verdade49:
O pargrafo nico do art. 944 no configura, de modo algum, exceo funo reparatria. O dispositivo to-somente autoriza o juiz a reduzir equitativamente a indenizao, e no a majorar.

A segunda crtica intra-sistmica geral importao dos punitive damages o desdobramento de natureza constitucional de violao do princpio da legalidade por inexistncia de norma legal a autorizar a indenizao punitiva. Alis, conforme a nota 17 supra, a prpria Constituio da Repblica fala apenas em reparao dos danos. E, no entendimento de constitucionalistas50 e hermeneutas51, a interpretao
47 TEPEDINO, BARBOSA; MORAES, op. cit., p. 864. 48 TEPEDINO, BARBOSA; MORAES, op. cit., p. 858. O art. 944 do CC, ao vincular o valor da indenizao medida da extenso do dano, reafirma a tradio do direito brasileiro, vedando a interferncia de consideraes acerca das caractersticas do agente ou de sua conduta na determinao do quantum indenizatrio. 49 Ibidem, p. 865. 50 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio: Fundamentos de uma Dogmtica Constitucional Transformadora . So Paulo: Saraiva, 1996. p.252-255. Para o autor: h certo consenso de que se interpretam restritivamente as normas que instituem as regras gerais, as que estabelecem benefcios, as punitivas em geral e as de natureza fiscal. 51 Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 225. Para o autor: Consideram-se excepcionais as disposies: a) de carter punitivo, quando se no referem a delitos, porm cominam multa; indenizao; [...] A rubrica Leis Penais, aposta, a este captulo, compreende todas as normas que impem penalidades; e no somente as que alvejam os delinqentes e se enquadram

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da Constituio no pode ser alargada quando se trata de regras punitivas. Da mesma forma, a pena seria aplicada como resultado de um processo civil, que coloca disposio do ru um menor nmero de garantias substanciais e procedimentais se comparado ao processo penal. Tepedino, Barbosa e Moraes52 tambm apresentam bices de natureza constitucional aos punitive damages, como o risco de bis in idem, pois sendo a responsabilidade civil cumulativa com a criminal o agente que causa dano moral com uma conduta tambm tipificada como delito, poderia sofrer sanes nas duas esferas. Alm disso, dentro do sistema brasileiro de responsabilidade civil, a majorao da indenizao a ttulo de pena poderia recair sobre outra pessoa que no o ofensor, situao inadmissvel diante do art. 5, XLV, da Constituio, que veda expressamente que qualquer pena ultrapasse a pessoa do condenado. Como crtica intra-sistmica especfica principal, afirmamos haver uma incoerncia intrnseca insupervel no que se denominou neste artigo de responsabilidade civil objetiva punitiva do Estado, que seria a aplicao combinada de responsabilidade civil punitiva e de responsabilidade civil objetiva do Estado. Essa combinao, tal como feita pelo STF e STJ nas decises do captulo 5, pressupe obviamente que pelo menos as regras fundamentais de cada instituto sejam aplicadas concomitantemente. Assim, tem-se estabelecido em nosso ordenamento que a Constituio, em seu art. 37, 6 define que a responsabilizao civil do Estado se dar na modalidade objetiva, isto , independentemente da anlise da culpa do agente pblico que tenha causado o dano53. A interpretao conjunta desse dispositivo com os incisos V e X do art. 5 da Constituio permite afirmar seguramente que a reparao dos danos morais se submete s mesmas regras54 de ausncia de necessidade de verificao da existncia de culpa. Por outro lado, por definio, a
em Cdigos criminais. [...] Os preceitos mencionados regem, tambm, disposies de Direito Privado, de carter punitivo: as relativas indignidade do sucessor, por exemplo, e diversas concernentes falncia. 52 TEPEDINO, BARBOSA; MORAES, op. cit., p. 863. 53 LISBOA, op. cit., p. 619. Para o autor: Vigora, entre ns, a teoria do risco administrativo ou do risco integral, segundo a qual o Estado responde independentemente de culpa pelo evento danoso decorrente de conduta de seu agente ou servidor pblico. 54 ALVES, Vilson Rodrigues. Responsabilidade Civil do Estado, T. II. Campinas: Bookseller, 2001. p. 350. Para o autor: Em se tratando de danos morais causados em suporte ftico em que coexistam as atividades referidas na Constituio Federal de 1988, art. 37, 6, impende de plano observar-se que o dado da culpa totalmente

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comprovao da vontade de agir ilicitamente mostra-se indispensvel imposio de uma indenizao punitiva, porque precisamente essa distoro de desgnios por parte do autor do dano que sancionada55. Em outras palavras a conduta apta a ser sancionada por meio de punitive damages seria a decorrente de culpa grave ou dolo, devendo ser to maligna e censurvel a ponto de poder ser adjetivada como maliciosa, consciente, imprudente, dolosa, deliberada e opressiva (vide nota 8 supra). Logo, a incoerncia intrnseca da responsabilidade civil objetiva punitiva do Estado reside precisamente no fato de que a responsabilidade civil objetiva prescinde da anlise de culpa, enquanto a responsabilidade civil punitiva s se justifica pela presena desta (e em um grau, pelo menos, grave)56. Pode-se encontrar um aprofundamento terico dessa idia de incompatibilidade entre a natureza intrinsecamente subjetiva dos punitive damages e a responsabilizao objetiva caracterstica do Estado na construo elaborada por Othon Lopes57 do que ele chama de modelos de responsabilidade. Para tal autor, a idia de responsabilidade existe em um sistema complexo com multiplicidade de opes e solues, mas, todavia, a experincia histrica demonstraria que nem todas as possveis combinaes so entendidas como adequadas ou legtimas. As opes de conjuntos de regras de responsabilidade mais adequadas, que Lopes divide em dois modelos, responsabilidade subjetiva e responsabilidade por eqidade (que corresponderia grosso modo objetiva), so na viso desse autor funcionalmente diversas, tanto em termos de enfoque, quanto de resultados. O modelo subjetivo centra-se no ato humano, e suas regras direcionam-se a avaliaes de conduta individual. J o modelo por eqidade tem como perspectiva a interferncia da atividade humana sobre o mundo, e valora a distribuio social de eventos onerosos. Aquele cuida da reprovabilidade, este do risco. Para Lopes, a conseqncia da disparidade entre esses dois modelos de responsabilidade que os danos calcados em valoraes como ilicitude e culpabilidade, valoraes que s podem ser feitas
abstravel na quantificaro do valor a ser prestado a ttulo de indenizao, na medida que no se versa hiptese de responsabilidade subjetiva, mas caso de responsabilidade objetiva. 55 GONALVES, op. cit., p. 6 56 Cf. ANDRADE, op. cit., p. 288. Para o autor: Com muito mais razo, no seria punvel a leso decorrente de ato configurador de responsabilidade objetiva. O fundamento da responsabilidade civil, em tal caso, , to-somente, o risco proporcionado por uma dada atividade. A ausncia de culpa afasta a necessidade e, conseqentemente, o fundamento da sano de natureza penal. 57 Cf. LOPES, op. cit., p. 282- 285

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dentro de um modelo subjetivo de responsabilidade, no assumem contornos definveis dentro das valoraes de risco e causalidade tpicos da responsabilidade objetiva. A aplicao concomitante de ambos os modelos seria, portanto, incompatvel58.
7 CONTEMPORIZANDO DANOS MORAIS E PUNITIVE DAMAGES

nosso dever alertar que as idias aqui expostas so frontalmente opostas s da funo dualista da indenizao por dano moral, tradicionais h tempos em nossa doutrina, e de aplicao comum em decises judiciais, como demonstrado anteriormente. A ruptura seria tal ao ponto de afirmar estarem todos os doutrinadores citados na nota 22 acima enganados? Acreditamos que no. Mas, talvez, a formulao do discurso segundo o qual a indenizao por danos morais contm natural e implicitamente em si duas funes, compensatria e sancionatria59, possa ser aprimorada. Nesse intento, pode-se partir da definio, com a qual se iniciou este artigo (vide notas 2 e 3 acima), segundo a qual responsabilidade uma conseqncia que o direito impe a algum como resposta a violao de alguma norma. Essa natureza de resposta, de imposio jurdica a algum de uma obrigao, de uma perda patrimonial como conseqncia da violao de uma norma, no seria ontologicamente uma forma de sancionar, de punir? Se a resposta for positiva, essa natureza sancionatria da responsabilidade estaria sempre presente na resposta violao de uma norma, seja ela penal, civil ou administrativa. As consideraes mais apropriadas a respeito so encontradas em Yussef Cahali e Vtor Gonalves. Aquele afirma que60:
O fundamento ontolgico da reparao dos danos morais no difere substancialmente, quando muito em grau, do fundamento jurdico do ressarcimento dos danos patrimoniais, permanecendo nsito em
58 Ibidem, p. 302. Lopes usa o dano moral como exemplo de dano pertencente ao modelo subjetivo, e que seria portanto incompatvel de se manejar com regras de responsabilidade objetiva. Ele adota a concepo de dano moral de Maria Helena Diniz, por ns combatida no captulo 3 e 8, segundo a qual o juzo de culpabilidade serviria ao clculo do valor do dano moral, idia intrinsecamente punitiva. Isso no invalida a disparidade demonstrada: no concordamos que o dano moral seja intrinsecamente punitivo, mas concordamos que qualquer indenizao punitiva intrinsecamente e extremamente subjetiva. Muito embora discordemos do exemplo pontual adotado, a construo da incompatibilidade de modelos feita por Lopes permanece logicamente vlida e elegante. 59 Cf. ANDRADE, op. cit., p. 168. Para o autor: vrios autores tm observado que a indenizao do dano, seja ele material ou moral, j traz, nsita, a finalidade punitiva, juntamente com a satisfativa. 60 CAHALI, Yussef Said. Dano moral . 2. ed. So Paulo: RT. 1998. p. 390.

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ambos os caracteres sancionatrio e aflitivo, estilizados pelo Direito moderno.

J Gonalves61, muito embora maneje esse argumento de forma favorvel importao de punitive damages, aduz que:
Ademais, pode-se afirmar que a prpria compensao punitiva, particularmente no que se refere responsabilidade civil subjetiva, que baseada na culpa do ofensor. Tanto assim que o argumento da compensao, isoladamente considerado, consegue explicar porque o autor de uma ao civil recebe sua indenizao, mas no porque o ru que tem de pag-la. A explicao est em que a obrigao de pagar constitui uma sano imposta ao ru em retribuio ao ato ilcito que praticou.

Essas consideraes enfraquecem a tese da funo dualista da indenizao por danos morais por duas razes. A uma, se o carter punitivo natural a qualquer forma de indenizao62, no seria necessrio que estivesse enunciado na fundamentao terica da quantificao do dano moral, e ausente da fundamentao da de danos patrimoniais. As possveis objees de que mesmo assim a natureza declaradamente punitiva do dano moral serve 1) para possibilitar o carter econmico da indenizao e 2) a funo de preveno/desestmulo a novos atos ilcitos so falaciosas. A primeira superada pela constatao de que no presente a reparao do dano moral plenamente reconhecida em nosso ordenamento. A segunda no explica, j que ontologicamente qualquer indenizao punitiva, porque desnecessria na justificao da indenizao por danos patrimoniais a meno a essa natureza implicitamente punitiva, ou porque os danos patrimoniais, que so tambm resultantes de um ato contrrio ao direito, no mereceriam uma resposta declaradamente punitiva com os mesmos fins de deterrence. Demonstra-se, assim, o carter anacrnico e completamente nofuncional do discurso, embora tradicional em nosso ordenamento, de que a reparao do dano moral mereceria algum atributo punitivo.
8 CONCLUSO

Muito embora a distino entre common law e civil law seja mais histrica do que propriamente funcional, no presente artigo partimos
61 GONALVES, op. cit., p. 160 62 Para consideraes mais aprofundadas sobre causalidade e retribuio como elementos da responsabilidade jurdica, vide LOPES, op. cit., p. 57, 140, 161, retomando Herclito, Grcio, Kant

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do pressuposto de que existem diferenas estruturais na forma como os ordenamentos jurdicos dos pases filiados a cada um desses sistemas manejam a responsabilidade civil. verdade que em alguns casos a distino entre civil law e common law simplesmente no faz sentido: ou porque o ordenamento jurdico em questo intrinsecamente construdo a partir de ambos os sistemas, como no caso, por exemplo, de Esccia, Holanda e Canad; ou porque o ramo do direito debatido em determinado ordenamento jurdico no decorre necessariamente da evoluo da tradio histrica representada nos conceitos de common e civil law, como por exemplo direito administrativo e direito constitucional nas Amricas, direito processual coletivo e trabalhista no Brasil, direito ambiental, dentre outros. Muito embora nesses casos a distino entre civil law e common law nada representa de substncia, na responsabilidade civil o carter histrico da evoluo da tradio jurdica num e noutro sistema inegavelmente representativa e reveladora das formas jurdicas no presente63. Constatou-se, assim, que no sistema do common law, a responsabilidade civil dualista, ou seja a indenizao compensatria e punitiva, enquanto que sistema do civil law monista: indenizao apenas compensatria. Vimos que na realidade jurdica brasileira forte a tese da dupla funo do dano moral, segundo a qual a fixao do valor da indenizao deve ser feita em montante que traduza uma reprovabilidade da conduta do lesante. Tentou-se, inclusive, incluir um 2 no art. 944 do Cdigo Civil, dispondo expressamente a reparao do dano moral deve constituir-se em compensao ao lesado e adequado desestmulo ao lesante. Citamos casos do STF e do STJ nos quais se decidiu expressamente pela aplicao de punitive damages como critrio de quantificao do valor de indenizao de danos morais, em cumulao com a condenao do Estado como responsvel pelo dano, e na modalidade objetiva. A hiptese adotada neste artigo, entretanto, em um paralelo com a cincia da ecologia, que a importao para o nosso ordenamento de um ente jurdico aliengena causa naturalmente incompatibilidades e contradies, devido s relaes desse novo componente com os componentes tradicionais do sistema. Assim, no common law, a funo da indenizao dos danos morais, pain and suffering, meramente compensatria, e os punitive damages so concedidos somente em casos
63 Atestando a ntima correlao entre os punitive damages e o prprio sistema do common law, COSTA e PARGENDLER, op. cit., p. 18 resgatam afirmao de que costuma-se dizer que o direito de um jri em alguns casos proferir uma condenao em danos punitivos to velho quanto o prprio direito a julgamento por um jri. Traduo livre do original: the right of a jury in certain cases to award exemplary damages has been said to be as old as the right of trial by jury itself.

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excepcionais, fundados na alta censurabilidade da conduta do autor do dano. Ademais, alm de ser um instituto controverso mesmo no common law, de se lembrar que esse sistema possui fortes restries idia em si de responsabilidade civil do Estado. Internamente, no h norma no ordenamento brasileiro a autorizar a responsabilizao civil com uma indenizao punitiva, e o prprio art. 944 do Cdigo Civil constitui-se em vedao legal introduo judicial de critrios punitivos na responsabilidade civil. Ao par de bices de natureza constitucional introduo de punitive damages, demonstrou-se que existe uma incompatibilidade terica entre a natureza intrinsecamente subjetiva dos punitive damages e a responsabilizao objetiva caracterstica do Estado. Pragmaticamente, conclumos este estudo atacando justamente o carter funcional da responsabilidade civil objetiva punitiva do Estado, um dos argumentos mais fortes utilizados na defesa da importao dos punitive damages. Se a principal finalidade dos punitive damages , atravs do carter exemplar e pedaggico dessa funo, evitar que o ofensor pratique novos danos e prevenir que outros tambm o faam, reforando a lei e a ordem no sistema, facilmente se percebe que essa funcionalidade no opera quando o punido em seu patrimnio o Estado, e no o servidor pblico autor do dano. Por exemplo, duas solues alternativas se colocam como mais eficazes para fins de deterrence do que a adoo dos punitive damages. Primeiro, afastar o entendimento jurisprudencial e doutrinrio segundo o qual seria incabvel, na demanda em que se pretende a condenao objetiva do Estado em danos, a denunciao da lide ao agente pblico causador do dano. Em segundo lugar, evitar e controlar a tibieza do Estado que freqentemente se omite em recobrar regressivamente, do agente pblico culpado, o valor em foi condenado. Essa ausncia na responsabilidade civil objetiva punitiva do Estado da principal finalidade dos punitive damages, revela a conseqncia mais nefasta da importao desavisada do instituto: a condenao punitiva do Estado repercute, na verdade, sobre o patrimnio de todos os contribuintes.
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NOVOS DESAFIOS DAS AGNCIAS REGULADORAS: A MANUTENO DE SUA AUTONOMIA

Flvia Oliveira Tavares Procuradora Federal

SUMRIO: Introduo; 1 O Incio das Agncias Reguladoras na Administrao Brasileira; 2 Conceito e caractersticas das Agncias Reguladoras: a autonomia como elemento principal; 2.1 Autonomia Financeiro-oramentria; 2.2 Autonomia Administrativa; 2.3 Autonomia Funcional; 2.4 Outras Formas de Interveno nas Decises das Agncias; 3 A Autonomia das Agncias e suas Conseqncias; 4 Projeto de Lei n 3.337/2004; 5 Concluso; Referncias.

RESUMO: Novo ente do Direito Administrativo Brasileiro, as Agncias Reguladoras se caracterizam por sua autonomia, que pode ser subdivida em trs categorias: autonomia oramentriofinanceira, administrativa e funcional. Mas o modelo originrio de autonomia tem sido rediscutido, sobretudo em razo de problemas que afetaram, inclusive, a imagem do Governo, como se deu, por exemplo, no episdio da crise area. A partir da anlise destes critrios, com fundamento em posies doutrinrias e reportagens sobre o funcionamento das Agncias no Brasil, conclui-se que a autonomia destes entes tem sido mitigada, em razo de constantes interferncias polticas, afastando-se do modelo originrio. Mas o cenrio pode ser alterado com a aprovao do Projeto de Lei n 3337/2004. ABSTRACT: New entity of the Brazilian Administrative Law, the Regulatory Agencies are characterized by their autonomy, which can be subdivided into three categories: financial, administrative and functional autonomy. But the original model of autonomy has been revisited, mainly because of problems that affected even the image of the Government, as happened, for example, at the episode of the airportss crisis From the analysis of these criteria, based on doctrinal positions and news about the operation of the Agencies in Brazil, the article concludes that the autonomy of these entities has been mitigated due to constant political interferences, away from the original model. But the picture can be changed by the approval of the Bill n. 3337/2004. PALAVRAS-CHAVE: Agncias Reguladoras. Autonomia. Modelo. Autonomia financeiro-oramentria. Autonomia administrativa. Autonomia funcional. Mandato dos diretores. Definitividade das decises. Parecer Normativo AC n 51/AGU. Accountability dismatch. Projeto de Lei n 3337/2004. KEYWORD: Regulatory Agencies. Autonomy. Model. Financial autonomy. Administrative autonomy. Functional autonomy. Office of the directors. Final decisions. Legal Opinion AC n. 51/AGU. Accountability dismatch. Bill n. 3337/2004.

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INTRODUO

Com o renascimento democrtico do Brasil, a partir da Constituio Federal de 1988, houve uma grande preocupao com o funcionamento do aparelho estatal, at ento dominado pelos ditames paternalistas e intervencionistas do perodo da Ditadura Militar. Um Estado-Administrao inchado e ineficiente, que precisava se modernizar. Um grande passo rumo modernizao foi o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, de 1995, elaborado pelo Ministrio da Administrao e Reforma do Estado, cujo titular poca era Bresser Pereira. Seguindo orientaes de vis neoliberal (embora no texto do Plano essa ideologia seja rechaada), pugnava pela reduo do Estado, pela privatizao das empresas estatais e pela diminuio dos gastos pblicos. No contexto das privatizaes, surgiram as Agncias Reguladoras, cujo modelo foi inspirado no Direito Americano. Hoje existem dez agncias federais, mas o fenmeno tambm pode ser observado em estados e municpios. Esse novo ente da Administrao detm caractersticas bastante peculiares que buscam diferenci-lo dos demais rgos administrativos at ento existentes. Expresses como capacidade tcnica, celeridade nas decises, segurana jurdica e, sobretudo, autonomia, so constantemente citadas quando se pretende falar de agncias reguladoras. No se pode olvidar que a criao das agncias remonta a um governo anterior, quando a autonomia era incensada como um grande avano da Administrao Federal. No entanto, no Governo atual, ocorreram vrios episdios nos quais foi questionada a atuao quase independente das agncias em relao aos Ministrios e o imobilismo decorrente do mandato dos seus dirigentes. Alguns exemplos: o aumento das tarifas de telefonia, autorizado pela Agncia Nacional de Telecomunicaes, e de energia eltrica, autorizado pela Agncia Nacional de Energia Eltrica (episdio que deu origem s seguintes declaraes do Presidente da Repblica: as agncias mandam no Brasil e as decises que afetam o dia-a-dia da populao no passam pelo Governo), a crise area, mal conduzida pela Agncia Nacional de Aviao Civil, e a declarao do Diretor da Agncia Nacional de Petrleo sobre a descoberta de uma nova rea de explorao petrolfera, que gerou uma alta valorizao de aes nas Bolsas de Valores ao redor do mundo. A discusso, todavia, no se restringe ao mbito poltico; tambm h um movimento contrrio quase independncia das agncias reguladoras na doutrina especializada, delineado ainda em seu nascedouro. Alguns autores apontam o elevado grau de liberdade destes

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entes como um fator de risco, uma vez que seu poder normativo poderia invadir a seara de atuao do Poder Legislativo, desequilibrando, assim, a balana da separao dos poderes. Ademais, o modelo americano de agncias reguladoras, adotado no Brasil, no seria adequado ao nosso ordenamento, j que os sistemas jurdicos considerados so bastantes distintos. Fazem parte desta corrente Celso Antnio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zannella di Pietro. Assim, a proposta do presente trabalho analisar a autonomia das agncias no mbito federal a partir dos elementos que a comporiam, como a autonomia financeiro-oramentria, o mandato dos seus dirigentes e a definitividade de suas deliberaes. Muito mais que um estudo meramente terico, pretende-se examinar se esses elementos indicativos do carter autnomo das agncias so verificveis na prtica, ou seja, se a to propalada (e criticada) autonomia das agncias existe de fato ou apenas um mero discurso retrico. Seriam as agncias rgos realmente diferenciados do restante dos entes administrativos, ou apenas mais um rgo da estrutura de administrao? Para alcanar este objetivo, sero analisadas as orientaes doutrinrias sobre o assunto, que sero cotejadas com reportagens recentes que tratam da atuao das agncias reguladoras. Tal confronto de informaes de suma importncia para demonstrar se a prtica das agncias se coaduna ou no com os fins para os quais foram criadas. Vale ressaltar que, considerando-se que sero utilizadas matrias jornalsticas, tentou-se destacar o aspecto informativo das reportagens, buscando o distanciamento de juzos de valor. Da tambm se justifica nossa preocupao em trazer reportagens de diferentes veculos de comunicao, como forma de evitar eventual tendenciosidade. Tambm ser realizada uma breve anlise do Projeto de Lei n 3.337/2004, que busca unificar a disciplina das agncias reguladoras. Discutir-se- em que medida as alteraes trazidas pelo referido projeto afetaro a autonomia das agncias. inegvel que o papel desempenhado pelas agncias essencial no cenrio econmico da atualidade, no s no Brasil como em vrios outros pases. possvel se identificar, inclusive, um fenmeno mundial de regulao, objeto de muitas discusses e, sobretudo, de crticas. Assim, a inteno do presente trabalho dar mais uma contribuio a este debate, num momento em que a questo da autonomia das agncias tem sido colocada em xeque.

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1 O INCIO DAS AGNCIAS REGULADORAS NA ADMINISTRAO BRASILEIRA

A criao das agncias reguladoras remonta ao sc. XIX nos Estados Unidos, com a implantao da Intestate Commerce Commission ICC, ganhando especial relevncia com o advento da Crise de 1929, quando demandou-se uma maior interveno estatal na economia. No Brasil, esse fenmeno foi bastante tardio, quando comparado ao modelo americano1-.2. Seu marco inicial foi a elaborao do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, em 1995, que, dentre outras diretrizes, previu a privatizao das empresas pblicas, contexto no qual surgiu a necessidade de criao de rgos reguladores independentes at mesmo por exigncia dos investidores internacionais, que demandavam um certo nvel de segurana para seus aportes financeiros.3 O Plano Diretor buscava a modernizao do Estado brasileiro, sob inspirao da ideologia neoliberal. O sistema at ento existente era considerado um modelo em crise, que deveria ser reformado para atender s novas demandas dos cidados. Sua pretenso era substituir o termo burocracia pelo termo eficincia. O novo papel do Estado explicado na introduo do Plano:
A reforma do Estado deve ser entendida dentro do contexto da redefinio do papel do Estado, que deixa de ser o responsvel direto pelo desenvolvimento econmico e social pela via da produo de
1 Gustavo Binenbojm defende que a criao das agncias no modelo brasileiro se deu na contramo do modelo americano. Enquanto nos EUA as agncias proliferaram como resposta ao modelo capitalista liberal, ento fracassado, o modelo brasileiro surgiu no contexto do neoliberalismo, que primava pela desestatizao. In Agncias Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. pp. 89-110. J Maral Justen Filho ressalta a heterogeneidade do fenmeno de criao das agncias, uma vez que cada pas adotou um modelo com caractersticas peculiares in O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 52-53. Vale ressaltar que no esto sendo considerados aqueles rgos que, embora no sejam classificados como agncias reguladoras, podem exercer atividades regulatrias, como, por exemplo, o Banco Central, o Conselho Monetrio Nacional e a Comisso de Valores Imobilirios. Mas, consoante afirmado por Alexandre Arago (in Agncias Reguladoras e a evoluo do Direito Administrativo Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 265), esses rgos no detm o perfil de independncia frente ao Poder Executivo como ocorre com as atuais agncias reguladoras. Para Gabriel de Mello Galvo, o modelo brasileiro de agncias ganhou caractersticas prprias e se distanciou dos padres americano e europeu, que influenciaram nosso ordenamento no princpio. Inicialmente, houve a preocupao de atrair investimentos, mas, com a criao de agncias como ANVISA e ANCINE, fica claro o distanciamento entre as finalidades dos modelos estrangeiros. Afirma que o que parece ser uma constante na criao das agncias a reforma do Estado. In Fundamentos e limites da atribuio de poder normativo s agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p 54-55.

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bens e servios, para fortalecer-se na funo de promotor e regulador desse desenvolvimento. 4

Uma expresso merece destaque: o Estado como regulador do desenvolvimento social e econmico. Somando-se a esta concepo as idias de eficincia, celeridade, participao popular, flexibilidade, busca de resultados, exsurge o ambiente ideal para o surgimento das agncias reguladoras. No texto do Plano, utiliza-se a expresso agncia autnoma, para designar os entes independentes e reguladores que viriam em substituio s autarquias e fundaes. A pretenso inicial era que estas agncias firmassem contratos de gesto com o ncleo central do Governo para obter maior nvel de autonomia, a partir da anlise de indicadores de desempenho. O prximo passo foi a elaborao do arcabouo constitucional/ legal para instituir as mencionadas agncias autnomas. Com as Emendas Constitucionais n 8 e 9/1995, foram criadas a Agncia Nacional de Telecomunicaes e a Agncia Nacional de Petrleo as nicas agncias que detm foro constitucional. Sobre o surgimento das agncias reguladoras no cenrio brasileiro, Alexandre Arago preconiza o seguinte:
O Estado passou, portanto, a agir menos de forma piramidal e hierrquica, e mais em forma de rede, articulando o extenso conjunto de centros relativamente autnomos de poder que gravitam acima (entidades internacionais, supranacionais e redes de empresas transnacionais) e abaixo dele (comunidades locais e entidades da sociedade civil), assim como em seu interior (autoridades reguladoras independentes, delegatrias de servios pblicos). omissis Se, por um lado, essa estratgia do Estado propiciou recursos que no possua, por outro lhe retirou grande parte do poder de comando sobre os servios pblicos, j que os investidores privados s carreariam seus recursos se presente um arcabouo institucional e normativo apropriado aos seus interesses de lucro e segurana jurdica, por exemplo, atravs da regulao por agncias reguladoras independentes.5
4 BRASIL. Ministrio da Administrao e Reforma do Estado. Plano Diretor da reforma do Aparelho do Estado. Braslia, DF, 1995. ARAGO, Alexandre, Direito dos servios pblicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 52.

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Srgio Guerra, ao explicar o processo de criao das agncias, justifica-o da seguinte forma:
O governo, na verdade, cedeu controle e capacidade decisria sobre aspectos tcnicos para as Agncias Reguladoras em troca de credibilidade e estabilidade, demonstrando com isso que a regulao deixava de ser assunto de Governo para ser assunto de Estado.6

Em suma, as agncias reguladoras surgiram como a necessidade de atrair investimentos estrangeiros durante o perodo de privatizao das empresas pblicas (telecomunicaes, energia eltrica e petrleo), e, num segundo momento, para promover a regulao de outras atividades econmicas stricto sensu que no estavam submetidas a um controle adequado (planos de sade e vigilncia sanitria). Como os capitais estrangeiros buscam instituies administrativas slidas, estabilidade de governo e segurana jurdica, a soluo foi a criao de entes diferenciados que garantissem as condies ideais de investimento. Eis o compromisso regulatrio mencionado por Gustavo Binenbojm7.
2 CONCEITO E CARACTERSTICAS DAS AGNCIAS REGULADORAS: A AUTONOMIA COMO ELEMENTO PRINCIPAL

De acordo com Maral Justen Filho8, agncia reguladora pode ser conceituada como:
autarquia especial, criada por lei para interveno estatal no domnio econmico, dotada de competncia para regulao de setor especfico, inclusive com poderes de natureza regulamentar e para arbitramento de conflitos entre particulares, e sujeita a regime jurdico que assegure sua autonomia em face da Administrao Direta.

Como um ente especial da Administrao Pblica, as agncias reguladoras apresentam caractersticas bastante peculiares, assim

GUERRA, Srgio. Agncias Reguladoras e superviso ministerial. p. 478. In: ARAGO, Alexandre (coord.). O poder normativo das agncias reguladoras, Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 477-507. BINENBOJM, Gustavo. Agncias Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 94. JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 344.

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enumeradas por Alexandre Arago9: exerccio de atividade normativa, fiscalizadora, sancionatria, julgadora e de arbitragem, possvel flexibilidade e consensualidade no exerccio das suas funes, carter tcnico de suas decises, e, sobretudo, autonomia. O mesmo autor fala em autonomia reforada ou independncia das agncias reguladoras, considerando-a como a nota distintiva destes entes administrativos. Mas lembra o carter polissmico do termo, cuja delimitao depender do que dispuser a lei. Acrescenta que a idia de independncia est ligada aos modelos americano e europeu, sendo, de fato, mais uma fora de expresso, j que o que as agncias possuem uma autonomia reforada em relao aos demais entes administrativos, e no propriamente uma independncia10. J Maral Justen ressalta a indeterminao semntica do vocbulo autonomia, mas prefere adotar indistintamente as expresses autonomia e independncia para indicar a reduo de vnculos de influncia externa que se verifica a propsito das agncias.11 Floriano de Azevedo Marques Neto, por sua vez, prefere adotar o termo independncia, pois autonomia remontaria ao modelo autrquico tradicional, dos quais as agncias reguladoras se diferem.12 Para Vital Moreira, a autonomia exprime a liberdade dos entes estatais infra-estaduais face ao Estado [...]. Neste sentido, a autonomia uma questo de grau: pode ir de quase nada at a independncia quase total, sendo que esta gradao ser conferida pela lei.13 No presente artigo, preferiu-se adotar o termo autonomia, que no deve se confundir com independncia, mais usual quando se trata da separao dos poderes estatais, nem com mera discricionariedade, que seria a faculdade dada ao administrador de optar entre alternativas previstas em lei. No seria independncia posto que as agncias so parte do Poder Executivo, longe de constituir um outro poder embora sejam rgos diferenciados em relao a outros entes da Administrao e exeram atividades quase judiciais e quase legislativas. Em segundo
9 ARAGO, Alexandre, Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito Administrativo Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 313-329.

10 ARAGO, Alexandre. Agncias reguladoras: algumas perplexidades e desmitificaes. p.11-12. In: Revista IOB de Direito Administrativo, n8, agosto/2006. p. 07-19. 11 JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 396-397. 12 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agncias reguladoras independentes, Fundamentos e seu regime jurdico. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 67. 13 MOREIRA, Vital. Administrao Autnoma e associaes pblicas. Coimbra: Coimbra, 2007. p. 70.

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lugar, autonomia muito mais que discricionariedade, faculdade nsita a qualquer administrador. Impende ressaltar que cada doutrinador elabora diferentes classificaes para caracterizar a autonomia das agncias reguladoras. No entanto, para fins de estruturao do presente artigo, optou-se por dividir a autonomia das agncias nos seguintes elementos, que englobam os demais: - autonomia financeiro-oramentria; - autonomia administrativa; - autonomia funcional. Nesta senda, deve-se destacar que a prpria lei de criao da Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) preceitua o que deve caracterizar a autonomia daquela Agncia independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.14 Por outro lado, a proposta do presente trabalho demonstrar quo presentes esto essas caractersticas no modelo de agncias reguladoras vigente.
2.1 AUTONOMIA FINANCEIRO-ORAMENTRIA

A autonomia financeira representada, no mbito das agncias, pela arrecadao das taxas regulatrias, e a autonomia oramentria, pela elaborao de sua proposta de oramento ao Ministrio ao qual est vinculada. Srgio Guerra afirma que a autonomia financeira e oramentria das agncias est assegurada em sua leis instituidoras. Ademais:
tm como principal receita as denominadas taxas de fiscalizao ou regulao pagas por aqueles que exercem as respectivas atividades econmicas reguladas, fazendo com que inexista dependncia de recursos do oramento do Tesouro.15
14 Art. 8, 2 da Lei n 9.472/97 - A natureza de autarquia especial conferida Agncia caracterizada por independncia administrativa, ausncia de subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira. 15 GUERRA, Srgio. Agncias Reguladoras e superviso ministerial. p. 485. In: ARAGO, Alexandre (coord.). O poder normativo das agncias reguladoras, Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 477-507.

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No entanto, no isso que se verifica. As taxas, conforme lembrado por Fernanda Meirelles e Rafael Oliva16, so contabilizadas como parte do oramento geral da Unio. Assim, tornam-se objeto de controle pelo Ministrio do Planejamento. Entende-se, portanto, que o controle oramentrio tambm no Brasil [referiam-se ao modelo americano] configura-se como mecanismo de controle poltico das agncias reguladoras, afirmam os autores.17 Por conseguinte, atualmente, as agncias so dependentes, sim, de recursos oramentrios, e tm sofrido as mesmas restries de outros rgos pblicos no que concerne a sua execuo, sobretudo em relao ao malfadado contingenciamento. Muito embora as agncias elaborem suas propostas oramentrias, estas no esto isentas de cortes por parte do Poder Executivo central. Para Floriano de Azevedo Marques, tal autonomia interditaria contingenciamentos ou cortes oramentrios que sejam feitos para atender a objetivos de poltica monetria ou fiscal.18Nas palavras de Maral Justen a dependncia de recursos oramentrios acarreta reduo da margem de liberdade nas escolhas e decises.19 Assim, levando-se em conta que a autonomia financeirooramentria representada no s pela elaborao da proposta, como tambm pela sua execuo, resta evidenciado que o carter autnomo das agncias tem sido mitigado neste ponto. Em reportagem intitulada Uma agncia estrangulada da Revista poca, feito um panorama da situao financeira da ANEEL no ano de 2007, que no tinha recursos para manter seus convnios de fiscalizao de programas, para comprar mveis e para acomodar funcionrios recm-empossados. No havia recursos sequer para custear uma diria de viagem nacional. Relata ainda que, no ano de
16 MEIRELLES, Fernanda, OLIVA, Rafael, Delegao e controle poltico das agncias reguladoras no Brasil, p. 559. In: Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro. v. 40, n 4, jul/ago 2006. p. 545-565. 17 Acerca das taxas, o problema no se restringe a sua contabilizao. H diversas polmicas relacionadas ao tema. Primeiramente, nem todas as agncias a cobram, muito embora haja previso legal. Em segundo lugar, h a discusso sobre a natureza jurdica da cobrana se seria tributria ou contratual, em decorrncia da celebrao dos contratos de concesso. Em terceiro lugar, h o caso da ANS, que definiu a base de clculo do tributo em sede de resoluo, em clara ofensa ao princpio da legalidade tributria (sobre o assunto, cf. CAL, Ariane Brito Rodrigues. As agncias reguladoras no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003). 18 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agncias reguladoras independentes, Fundamentos e seu regime jurdico. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 76. 19 JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 476.

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2006, foram arrecadados, a ttulo de taxa de fiscalizao, R$ 309 milhes. No entanto, s R$ 117 milhes foram repassados agncia. 20 Outra reportagem, publicada no stio eletrnico CONTAS ABERTAS, denominada Agncias reguladoras tm 75% do oramento 2008 bloqueado,21 tratou das dificuldades decorrentes do contingenciamento de oramento, verbis:
Criadas para intermediar as relaes entre os interesses pblico e privado, principalmente no fim dos anos 90, as agncias reguladoras federais sofrem com restries oramentrias. Alm dos problemas recorrentes de falta de autonomia e de carncia de pessoal, as principais delas ainda tm recursos congelados na chamada reserva de contingncia. Somente este ano, dos R$ 8,5 bilhes autorizados em oramento para uso das reguladoras, cerca de R$ 6,4 bilhes esto congelados, ou seja, 75% no podem ser aplicados.

Destacou-se a situao da ANATEL, cujo oramento foi bloqueado em impressionantes 87%. Muito embora seja uma ocorrncia comum em outros rgos da Administrao Federal, o contingenciamento do oramento gera efeitos mais deletrios para as agncias reguladoras, pois atinge seu carter autnomo. Dificulta a contratao de pessoal e o exerccio das atividades regulatrias previstas para aquele exerccio oramentrio, mormente na rea de fiscalizao. Assim, uma vez que se equiparou a execuo oramentria das agncias execuo oramentria dos demais rgos da Administrao Federal, no possvel se identificar uma autonomia financeirooramentria que sirva de nota distintiva para os entes reguladores.
2.2 AUTONOMIA ADMINISTRATIVA

A autonomia administrativa diz respeito a um dos aspectos mais citados para caracterizar a autonomia das agncias reguladoras: o exerccio de mandatos pelos seus dirigentes. A indicao ser feita pelo Chefe do Poder Executivo e o candidato dever ser aprovado pelo Senado Federal. Quanto durao dos mandatos, estes variam conforme a legislao da agncia, assim como o nmero de diretores cinco ou trs.
20 RAMOS, Murilo. Uma agncia estrangulada. In: Revista poca. n 469. 14 de maio de 2007. p. 49. 21 KLEBER, Leandro. Agncias reguladoras tm 75% do oramento 2008 bloqueado. Braslia: Associao Contas Abertas. 2008. [on line]. Disponvel em: <http://contasabertas.uol.com.br/noticias/detalhes_ noticias.asp?auto=2296, consultado em 10/09/2008>.

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Conforme lembrado por Alexandre Arago22, a constitucionalidade da previso de mandatos para dirigentes de autarquias, s foi consolidada pelo Supremo Tribunal Federal a partir do julgamento da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1949023. Antes, adotava-se a orientao da Smula 25, que preconizava que a nomeao a termo no impede a livre demisso , pelo Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia. Ou seja, trata-se de uma realidade recente em nosso ordenamento jurdico, o que poderia justificar as dificuldades para o cumprimento efetivo dos mandatos. Sem dvida, a necessidade de aprovao pelo Senado dos diretores indicados pelo Poder Executivo e a impossibilidade de exonerao ad nutum so garantias importantes para assegurar uma razovel autonomia ao ente regulador. Presume-se a estabilidade e independncia do indicado ao cargo de Diretor, bem como sua competncia tcnica afinal, atuar em um rgo que prima pela tecnicidade de suas deliberaes.24 Essa constatao, no entanto, formulada em tese e nem sempre corresponde realidade das agncias. Infelizmente, o que se verifica a aprovao meramente formal do candidato dirigente por parte do Senado, sendo pouco proveitosa a sabatina que os parlamentares realizam cujo objetivo seria aferir a capacidade tcnica dos futuros diretores das agncias. Vale ressaltar que nunca houve veto a qualquer dos nomes indicados pelo Poder Executivo.25 Quanto ao exerccio de mandato, a crise no setor areo exps os problemas na nomeao dos dirigentes de agncias. No caso especfico, os diretores da Agncia Nacional de Aviao Civil foram considerados
22 ARAGO, Alexandre. Agncias reguladoras: algumas perplexidades e desmitificaes. p. 8. In: Revista IOB de Direito Administrativo, n 8, agosto/2006. p. 07-19. 23 Essa Medida Cautelar em ADIn, relatada pelo Ministro Seplveda Pertence e julgada em 18/11/99 (publicada no DJ de 25/11/2005), analisava a constitucionalidade de lei do Estado do Rio Grande do Sul que criava a Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul AGERGS. Neste julgado, o STF entendeu que a demisso ad nutum seria incompatvel com o exerccio de mandato. Uma vez no exerccio do mandato, o dirigente s poderia ser exonerado por justa causa. 24 Sobre o assunto, Maral Justen Filho aduz que se a justificao para a criao das agncias reside na existncia de temas cuja soluo envolve critrios tcnico-cientficos de deciso, resulta como indispensvel que a administrao da agncia seja reservada a profissionais de elevada qualificao no setor regulado. In: Agncias reguladoras e democracia: existe um dficit democrtico na regulao independente?. p. 318. In: ARAGO, Alexandre. O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 301-332. 25 Houve um ensaio de rejeio pelos Senadores ao nome da recm-nomeada conselheira da ANATEL, Emlia Ribeiro. No entanto, no final, foram 13 votos favorveis e 5 contrrios a sua indicao.

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ineptos para lidar com o setor aeroporturio26. Por conseguinte, foram pressionados a deixar seus cargos. Essa forma de atuao do Governo recebe o nome de throwing the towel (jogando a toalha, em traduo livre) nos estudos da doutrina americana e significa o trabalho de convencimento e presso para que os diretores das agncias, que perdem o apoio presidencial, deixem seus cargos, j que no so exonerveis ad nutum.27 O caso vertente no se presta apenas a ilustrar os problemas decorrentes de escolhas polticas. Tambm provoca a discusso acerca do papel do Senado ao exercer o controle sobre a nomeao dos dirigentes e acerca das vias oblquas de se burlar o exerccio de mandato. Decerto a existncia de mandato cria uma dificuldade para a mobilidade dos dirigentes, caracterstica fundamental dos cargos de direo da Administrao Federal. Mas isso justamente o que se pretende com essa garantia: maior estabilidade e independncia no exerccio de sua funo. Da a importncia de que os mandatos sejam mantidos e que seus ocupantes sejam bem escolhidos, em prol da manuteno da prpria idia de autonomia das agncias.
2.3 AUTONOMIA FUNCIONAL

Este elemento da autonomia das agncias diz respeito impossibilidade de reviso hierrquica das deliberaes tomadas pela Diretoria das agncias reguladoras (vale ressaltar que, nestes rgos, as decises so colegiadas, variando-se, apenas, o n de diretores). Suas decises seriam definitivas no mbito da Administrao (em nosso modelo, em razo do princpio da inafastabilidade da jurisdio, os atos deliberatrios das agncias podero ser revistos pelo Poder Judicirio). Assim, conclui-se que no cabe recurso hierrquico imprprio28 das decises dos entes reguladores.
26 Reportagem da Revista Veja afirma que, das dez agncias existentes, seis esto tomadas por dirigentes partidrios e apadrinhados em geral a maioria dos quais no dispe da menor qualificao para atuar na rea de sua responsabilidade, caso notrio de Milton Zuanazzi , da ANAC, e de Haroldo Lima, da Agncia Nacional de Petrleo. (CARNEIRO, Marcelo. Ruim o Zuanazzi, no as agncias. In: VEJA, edio 2020, n 31, p. 72-73, 08 de agosto de 2007). Muito embora retrate um juzo de valor, optou-se por trazer essa reportagem porque traz uma crtica comum naquele momento da crise area e serve para demonstrar a forte reao da mdia e da sociedade atuao de alguns diretores de agncias. 27 PRADO, Mariana Mota. Accountability mismatch: as agncias reguladoras independentes e o Governo Lula. p. 229-230. In: BINENBOJM, Gustavo (coord.). Agncias reguladoras e democracia., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 28 O recurso hierrquico chamado de imprprio porque interposto perante rgo que, de fato, no hierarquicamente superior ao rgo recorrido, o que ocorre na relao entre agncia e ministrio supervisor.

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No entanto, essa regra no absoluta. Os conflitos entre Ministrios e Agncias comearam logo no incio do atual Governo, quando a ANATEL tomou a deciso de reajustar os contratos de concesso sem a (desnecessria) aprovao do Ministro das Comunicaes e com o desconhecimento do Presidente da Repblica. O mesmo ocorreu em relao ao reajuste das tarifas de energia eltrica. Esse momento foi um divisor de guas nas relaes entre as agncias e as pastas a que se vinculam. Da a elaborao de um projeto de lei, (n 3337/2004), assunto que ser tratado em outro tpico deste artigo. Neste ponto, deve ser citado o Parecer Normativo da AdvocaciaGeral da Unio n AC-51, que aprovou o Parecer n AGU/MS 04/2006, cujo entendimento no sentido de que seria cabvel o recurso hierrquico imprprio quando a deciso da diretoria da agncia desbordasse os limites que lhe competiam, abrangendo a definio de polticas pblicas, uma atribuio dos Ministrios. 29 Eis trecho da ementa do referido parecer, que resume a orientao adotada no pronunciamento:
Esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por provocao dos interessados, inclusive pela apresentao de recurso hierrquico imprprio, as decises das agncias reguladoras referentes s suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competncias materiais definidas em lei ou regulamento, ou ainda violem as polticas pblicas definidas para o setor regulado pela Administrao Direta. Excepcionalmente, por ausente o instrumento da reviso administrativa ministerial, no pode ser provido recurso hierrquico imprprio dirigido aos Ministrios supervisores contra as decises das agncias reguladoras adotadas finalisticamente no estrito mbito de suas competncias regulatrias previstas em lei e que estejam adequadas s polticas pblicas definidas para o setor.

O referido parecer criou exceo regra da definitividade das decises das agncias no mbito administrativo, mas no ficou isento de fortes crticas, sobretudo do Professor Alexandre Arago, que
29 Sobre a possibilidade de interposio de recurso hierrquico imprprio contra decises de agncias reguladoras, v. GUERRA, Srgio. Agncias Reguladoras e superviso ministerial. In: ARAGO, Alexandre (coord.). O poder normativo das agncias reguladoras, Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 477-507.

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identificou nesta exceo a possibilidade de interferncia na atuao das agncias, mesmo no caso de atos meramente regulatrios. Isso porque bastaria ao Ministro responsvel pelo julgamento do recurso hierrquico caracterizar determinada medida como poltica pblica para que fosse cabvel o recurso hierrquico. Ou seja, o autor critica a fluidez do conceito de poltica pblica, que, na prtica, poder mitigar a autonomia das agncias.30 Em que pese a robustez dos argumentos do professor Alexandre Arago, o Parecer normativo da AGU apenas esclareceu um ponto que est presente em nosso modelo: a definio de polticas pblicas de competncia da Administrao Direta, ou seja, dos Ministrios. Eventual invaso de competncia poder ser cassada pela Pasta, por recurso hierrquico ou qualquer outro meio de se peticionar Administrao. Seria uma forma de controle de legalidade exercido pela prpria Administrao. Neste ponto, impende mencionar o pronunciamento de Floriano de Azevedo Marques, que destaca por que as agncias no devem definir polticas pblicas:
Importante termos claro, na medida em que dotamos os rgos reguladores de independncia e de amplas competncias de interveno num dado setor, no se pode pretender atribuir-lhes tambm a competncia para conceber e estabelecer as polticas pblicas setoriais. Se assim fosse, a sim estaria em risco o princpio democrtico, porquanto interditada aos representantes eleitos a possibilidade de definir os objetivos e prioridades a serem concretizados pela atividade regulatria.31

certo que poder haver problemas de ordem prtica quando da adoo do referido parecer, conforme aponta Alexandre Arago, mas isso no infirma sua importncia, pois, visto sob outra tica, tambm fortalece o carter definitivo e irrecorrvel das decises tomadas pelas diretorias colegiadas das Agncias quando se tratar de matria regulatria.

30 Sobre o assunto: ARAGO, Alexandre. Superviso ministerial das agncias reguladoras: Limites, possibilidades e o parecer AGU n AC-051. In: Revista de Direito Administrativo, v. 245, 2007. p. 237-262. 31 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agncias reguladoras independentes, Fundamentos e seu regime jurdico. Belo Horizonte: Frum, 2005. p. 92.

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2.4 OUTRAS FORMAS DE INTERVENO NAS DECISES DAS AGNCIAS

Criadas como o intuito de ser um ente autnomo em relao ao Poder Executivo central, as agncias, no atual cenrio brasileiro, tm sido alvo de constantes intervenes, freqentemente noticiadas pela imprensa. Vrios episdios recentes ilustram essa constatao. O caso da VARIG, por exemplo, demonstrou a constante interveno do Poder Executivo central numa deciso que caberia Agncia Nacional de Aviao Civil, referente venda daquela empresa. Ex-diretora da Agncia afirmou que houve a interveno direta da Casa Civil para que no fossem solicitados documentos da empresa que pretendia adquirir a VARIG.32 Outro episdio recente diz respeito compra da Brasil Telecom pela OI, assunto que deveria estar afeto Agncia Nacional de Telecomunicaes, mas que, no entanto, est sendo coordenado pelo Ministrio das Comunicaes. Ainda sobre este caso, a imprensa noticiou que, uma vez que o Conselho Diretor da ANATEL estaria dividido dois votos contrrios e dois votos favorveis ao negcio houve a indicao do nome de mais uma conselheira, cujo voto favorvel j seria conhecido. O processo de nomeao foi acelerado para que a deliberao pudesse ser tomada o mais rpido possvel.33 A concepo ideal do modelo de agncias preconiza que, em razo do carter tcnico de sua atuao, garantir-se-ia sua neutralidade, mormente em relao s influncias polticas. Essa pretensa imparcialidade visa a garantir que as agncias sejam o ponto de equilbrio entre o Governo, os empresrios e os usurios do servio. Nas palavras do professor Gaspar Arios Ortiz, durante Seminrio sobre regulao, a inteno seria que os dirigentes de agncias fossem autoridades distanciadas do processo poltico, baseando-se sua escolha no critrio tcnico. Entretanto, reconhece que essas novas autoridades so de difcil compreenso num sistema que o jurista espanhol

32 Sobre o assunto, cf. as seguintes reportagens: MARQUES, Hugo. COSTA, Octvio. LAGO, Rudolfo. Problemas no Horizonte. In: Isto , ano 31, n 2014, p. 28-33, 11 de junho de 2008 e MARQUES, Hugo. O ba de denncias de Denise Abreu. In: Isto , ano 31, n 2015, pp. 31-33, 18 de junho de 2008. 33 Sobre o assunto, cf. reportagem da Folha de So Paulo: CEOLIN, Adriano, MATAIS, Andreza. Indicao da ANATEL acelera aval a nova tele. So Paulo: Grupo Folha. 2008. [on line]. Disponvel em: <http:// www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u432851.shtml, consultado em 13/09/2008>.

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chamou de napolenico(hierrquico, centralizado, intervencionista e autoritrio).34 Talvez essa considerao explique por que to difcil esse distanciamento entre o poder poltico e a tecnicidade das decises das agncias reguladoras. Inicialmente, foroso concordar com Maral Justen Filho quando diz que problemtico afirmar que a regulao econmica se restringe a questes tcnicas, isentas de carter poltico. No mnimo, haver uma deciso poltica sob o ponto-de-vista da convenincia e oportunidade do ato. Ressalta que a Cincia e a Tcnica no fornecem todos os critrios decisrios.35 Em outro texto, destaca que indefensvel a tese da dissociao entre gesto tcnica e deciso poltica e que foi derrocada a concepo de que o conhecimento cientfico seria neutro e imparcial. Conclui seu pensamento dizendo que:
a atividade das agncias no se identifica com a atuao puramente terica de um centro de pesquisa cientfica, em que os resultados prticos se constituem em varivel circunstancial e de menor relevncia. Ao contrrio, as agncias se constituem em um ncleo de poder poltico-econmico, competindo com outras instituies pela ampliao de suas competncias e pela tentativa de controlar os processos sociais circundantes.36

J Alexandre Arago assevera que:


no podemos, no entanto, ter a ingenuidade de achar que a tecnicidade sempre acompanhada da imparcialidade, j que, salvo em casos limites, o saber tcnico pode perfeitamente ser instrumentalizado em favor de diversos fins polticos.37

34 ORTIZ, Gaspar Arios. Regulacin y Poltica: diseo e funciones de los entes reguladores. In: Congresso Iberoamericano de Regulao Econmica, 3., 2008, So Paulo. Resumos... So Paulo: ASIER-IBDP. 2008. CD-ROM. 35 JUSTEN FILHO, Maral. Agncias reguladoras e democracia: existe um dficit democrtico na regulao independente? p. 321-322. In: ARAGO, Alexandre. O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 301-332. 36 JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 376. 37 ARAGO, Alexandre. Agncias Reguladoras e a evoluo do Direito Administrativo Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 324.

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Gustavo Binenbojm e Andr Cyrino se pronunciam da seguinte forma: O que certo, entretanto, que no h matrias inteiramente asspticas poltica em seus aspectos tcnicos, nem tampouco escolhas totalmente polticas que prescindam de alguma considerao tcnica.

Como soluo para esse dilema, apontam a necessidade de que o legislador sopese a politicidade e a tecnicidade da atuao regulatria.38 Baseando-se nas lies dos doutrinadores citados acima, concluise que improvvel (quando no, impossvel) a existncia de um ato regulatrio puramente tcnico. No entanto, o que se deve combater a utilizao da justificativa tcnica como forma de mascarar decises parciais, que trazem em seu bojo uma opo poltica que, em verdade, visa a favorecer um ou outro grupo econmico de presso, em detrimento do interesse pblico. certo que a relao entre Poder Executivo central, agncias, entes regulados e consumidores bastante delicada. Afinal, so muitos interesses a serem considerados na maioria das vezes contrapostos (alis, com vistas a resolver justamente esses conflitos de interesses, criou-se a figura da agncia reguladora). Mas deve-se considerar que qualquer interveno na atuao do rgo regulador por um outro plo desta relao descaracterizar a funo primordial das agncias como promotora do equilbrio destes mesmos interesses.
3 A AUTONOMIA DAS AGNCIAS E SUAS CONSEQNCIAS

Em interessante artigo, Mariana Mota Prado39 defende que a atuao das agncias reguladoras interfere diretamente em resultados eleitorais. Isso porque o Presidente poder ser responsabilizado por um ato perpetrado pelas agncias e que no foi bem recebido pelo eleitorado. Como a sociedade, em geral, no detm uma acurada percepo sobre o funcionamento das agncias e sua relao com o Poder Executivo central, eventuais erros e acertos na atuao dos entes reguladores podero ser creditados ao Presidente, muito embora ele detenha, em
38 BINENBOJM, Gustavo, CYRINO, Andr Rodrigues. Entre Poltica e Expertise: a repartio de competncias entre Governo e a ANATEL na Lei Geral de Telecomunicaes. p. 133. In: Revista Brasileira de Direito Pblico-RBDP, Belo Horizonte, ano 6, v. 6, n 21, abr/jun 2008. p. 128-152. 39 PRADO, Mariana Mota. Accountability mismatch: as agncias reguladoras independentes e o Governo Lula. In: BINENBOJM, Gustavo (coord.). Agncias reguladoras e democracia., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 225-251.

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tese, pouco ou nenhum controle sobre o processo de deliberao das agncias, rgos supostamente autnomos. A esse processo, a autora d o nome de accountability dismatch.40 A autora cita exemplos de restrio autonomia das agncias, como a interferncia do Governo na negociao de reviso tarifria pela ANATEL e ANEEL, a criao da Secretaria de Telecomunicaes dentro do Ministrio das Comunicaes (cuja funo seria orientar, acompanhar e supervisionar a atuao da ANATEL), e a elaborao do projeto de lei para unificar a disciplina das agncias reguladoras. Mas admite que a redao que foi enviada ao Congresso foi mais consentnea com os ditames de autonomia das agncias do que o anteprojeto de lei apresentado pela Casa Civil e levado consulta pblica.41 Em sua concluso, argumenta que no h prova definitiva de que o accountability dismatch esteja influenciando a atuao do atual Presidente do Brasil em sua relao com os rgos reguladores, mas fato que o fenmeno usualmente ocorre em regimes presidencialistas, pondo em risco o modelo regulatrio o o sistema democrtico. Levando-se em considerao as idias desenvolvidas pela autora, foroso concluir que o impacto das medidas tomadas pelas agncias se torna mais relevante uma vez que sua atuao, na maioria das vezes, envolve relaes com usurios de servios, o que ocorre nos casos de telefonia, de energia eltrica e, para citar um exemplo mais recente, da aviao civil. Neste caso, bastante elucidativo da tese de Mariana Prado, houve uma grande reao popular atuao da ANAC, personificada pelos seus diretores. Caso os diretores no tivessem se retirado, fatalmente o Presidente seria considerado responsvel direto pela crise area.42 Gustavo Binenbojm, em seu artigo intitulado Agncias reguladoras independentes e Democracia no Brasil afirma ser at natural o surgimento de algumas crises no relacionamento entre entes reguladores e Poder Executivo central quando h sucesso democrtica por partidos de oposio, como ocorre atualmente no Brasil, e, neste contexto, as tenses geradas pela estrutura regulatria tendem a se exacerbar. Como soluo, sugere o aprimoramento das formas de
40 A autora tambm traz um conceito de accountability eleitoral: sistema por meio do qual formuladores de polticas pblicas eleitos so sancionados pelos cidados por meio do processo eleitoral. Os eleitores podem manifestar nas urnas suas insatisfao ou discordncia com algumas polticas ou atos op. cit, p. 228. 41 op. cit., p. 249. 42 Sobre o assunto, cf. a seguinte reportagem: ESCOTEGUI, Diego. Promiscuidade na ANAC a resoluo do caos areo passa pela depurao da agncia encarregada de zelar pela qualidade da aviao nacional. In: Veja, v. 40, n 30, p. 66-67, 01 de agosto de 2007. De acordo com o jornalista, aps a segunda tragdia da aviao brasileira, em Congonhas, o Governo aguardava a renncia coletiva dos dirigentes da ANAC.

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controle poltico e jurdico, bem como um maior grau de participao popular e de transparncia dos processos regulatrios, de forma a evitar os conflitos e conferir maior legitimidade atuao dos rgos reguladores.43 Em nossa opinio, essa preocupao com o accountability dismatch (eleitores responsabilizando equivocadamente o governante por algo que no est sob seu controle) pode explicar o receio acerca da atuao autnoma das agncias reguladoras, que tem provocado interferncias do Poder Executivo central nestes rgos e que infirma a prpria idia de autonomia nsita a sua implantao, conforme demonstrado no decorrer do presente artigo. No entanto, a soluo mais adequada, conforme apontado por Gustavo Binenbojm, seria o aperfeioamento dos mecanismos de controle, preservando, assim, o carter autnomo das agncias, e no a interveno constante no processo decisrio das agncias.
4 PROJETO DE LEI N 3.337/2004

O projeto de Lei n 3.337/2004, oriundo da Casa Civil44, tem como objetivo unificar a disciplina das agncias reguladoras, que, at ento, so regidas por normativos prprios. Embora esteja em tramitao desde 2004, s com o advento da crise area, que exps os problemas do modelo regulatrio, voltou-se a discutir o referido projeto. Em artigo intitulado Delegao e controle poltico das agncias reguladoras no Brasil45, Fernanda Meirelles e Rafael Oliva traam trs objetivo do referido projeto: conferir uniformidade ao desenho institucional das agncias, distinguir as atribuies de formular polticas pblicas e de implementar a regulao e aperfeioar mecanismos de prestao de contas e responsabilizao. Ao analisar o teor do referido projeto de lei, verifica-se algumas preocupaes, como a unificao da durao do mandato dos dirigentes, a necessidade de realizao de consultas pblicas para a edio de normativos, a implantao do cargo de Ouvidor em todas as agncias, a apresentao de relatrios anuais de atividades.

43 BINENBOJM, Gustavo. Agncias Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006 p. 97. 44 BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de lei n 3.337/2004. [on line]. Disponvel em: <http//www. camara.gov.br/sileg/Prop_detalhes.asp?id=248978>. Acesso em 13 set. 2008. 45 MEIRELLES, Fernanda, OLIVA, Rafael. Delegao e controle poltico das agncias reguladoras no Brasil , p. 546-547. In: Revista de Administrao Pblica. Rio de Janeiro. v. 40, n 4, jul/ago 2006. p. 545-565.

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No que diz respeito ao tema da autonomia, entende-se que h dois pontos importantes tratados no projeto: os contratos de concesso e os contratos de gesto. O projeto promove mudanas pontuais nas leis instituidoras de algumas agncias (vale ressaltar que as leis prprias de cada agncia no sero revogadas). Neste ponto, reside uma das questes mais polmicas do projeto, pois denota, claramente, uma reduo das atribuies dos entes reguladoras: as concesses passariam a ser de responsabilidade dos Ministrios, que seriam os representantes da Unio quando da celebrao dos contratos (h previso de regra especfica para a Agncia Nacional de Telecomunicaes, Agncia Nacional de Petrleo, Agncia Nacional de Transportes Terrestres e Agncia Nacional de Transportes Aquavirios, responsveis por setores vitais da economia). Por outro lado, de acordo com a redao ora proposta, h a possibilidade de delegao de algumas atribuies s agncias, abrangendo inclusive a celebrao do contrato de concesso e a realizao do procedimento licitatrio. Ou seja, ao mesmo tempo que o projeto prev que a atribuio de celebrar contratos ser de competncia da Administrao Direta, permite sua delegao. O que pode parecer uma medida salutar, poder se convolar em uma atuao casustica, caso sejam relegados s agncias apenas os contratos menos significativos. Assim, importante que haja critrios objetivos para definir quando determinada atividade ser delegada, ainda que tal definio seja feita por ato infralegal. Outro ponto que poderia resultar na mitigao da autonomia das agncias a implantao do contrato de gesto. Este instrumento j estava previsto no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado e consiste em um ajuste firmado entre Ministrio e agncia, visando ao atendimento de metas de desempenho, que seriam compensadas com o incremento da autonomia. Assim, o projeto tem como fim sistematizar essa figura, at ento s prevista no Decreto n 2335/97, da Agncia Nacional de Energia Eltrica. Paulo Roberto Ferreira Motta entende que o contrato de gesto um instrumento contraditrio, pois visa a propiciar maior autonomia gerencial, administrativa e financeira agncia, que vem a ser, justamente, as finalidades de sua criao. Um instrumento conferindo algo j atribudo por lei. Ademais, ressalta que tambm haver o risco de reduo da autonomia, caso no atingidas as metas pactuadas.46 Em nossa opinio, o projeto de lei n 3.337/2004, em sua atual redao, retira uma das atribuies mais importantes de algumas
46 MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Marco legal das agncias reguladoras. p. 30-31. In: Interesse Pblico: Revista bimestral de Direito Pblico. Ano IX. N 45. 2007. p. 29-37.

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agncias, qual seja, a gesto dos contratos de concesso. No obstante, a mesma atribuio poder ser delegada aos entes reguladores a critrio do Poder Concedente. Quanto aos contratos de gesto, muito embora se reconhea a possibilidade de mitigao da autonomia, esta s ocorrer como sano a um rgo que no foi eficiente, o que nos parece justificvel. O importante que se estabeleam critrios objetivos em ambas as hipteses, para que no se tornem medidas casusticas.
5 CONCLUSO

A dificuldade na implantao do modelo de agncias da forma primordialmente proposta (com alto grau de autonomia se comparadas a outros rgos da Administrao) deve-se, mormente, tentativa de adoo de um modelo americano, que no condiz com a tradio do direito administrativo brasileiro, no qual h a primazia da Administrao Direta sobre a Administrao Indireta. Por conseguinte, verifica-se um certo receio por parte do Poder Executivo de que as agncias exeram sua autonomia de forma plena. Ademais, diferentemente da histria americana - em que houve a construo do modelo de agncias reguladoras, com o rduo trabalho da jurisprudncia da Suprema Corte ao definir seus limites de atuao no Brasil, o modelo foi imposto, num contexto de hipertrofia do Executivo e constantes influncias polticas. Como falar em autonomia num cenrio destes? Como resultado, presenciamos um conflito intestino no Poder Executivo, em que um rgo, que deveria ser autnomo, ora criticado por sua atuao, quando age no exerccio desta autonomia, ora cerceado, quando sua atuao no est de acordo com os interesses do Poder Executivo central. Por certo, o isolamento total das agncias de intervenes polticas e/ou econmicas constitui um modelo utpico. No entanto, o que se deve buscar, so formas de controle mais eficiente, a ser exercido por todos os Poderes, consoante preconizado pela teoria dos pesos e contrapesos. Outra preocupao deveria ser a escolha dos dirigentes. Atualmente, presencia-se o seguinte processo pernicioso: diretores ineptos contribuem para o fracasso da agncia, que passa a ter sua importncia mitigada. No se pretendeu discutir neste artigo se o modelo de agncias o melhor para a regulao dos setores econmicos. Nosso objetivo foi trazer fatos e argumentos que demonstrassem que a realidade hoje vivenciada pelas agncias est distante do modelo originalmente proposto, fazendo

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com que, cada vez mais, estas se identifiquem com outros rgos da Administrao que no gozam da suposta autonomia. Impende ressaltar, todavia, que no se vislumbra um futuro to pessimista para as agncias. Em primeiro lugar, porque o projeto de lei n 3337/2004, to criticado em seu nascedouro por reduzir o carter autnomo dos entes reguladores, em sua redao atual, no traz grandes restries autonomia. Em segundo lugar, porque as agncias esto em evidncia e deseja-se que, a partir de episdios como o da crise area, haja uma maior cautela na escolha de seus dirigentes. Em terceiro lugar, porque h exemplos de agncias exitosas, como a ANEEL e a ANATEL47, que deveriam servir de modelo para as demais. As agncias reguladoras so um elemento novo no contexto do sistema jurdico nacional, e, em razo disso, encontram-se em processo de ajustes e adaptao. Por conseguinte, ainda carecem de um amadurecimento institucional, que somente ser atingido quando houver a definio clara do mbito de regulao e o respeito s suas caractersticas, sobretudo, autonomia.
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47 A seguinte informao consta do Relatrio da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico - OCDE sobre a Reforma Regulatria: a ANEEL e a ANATEL so bem avaliadas internamente, incluindo-se as percepes advindas de investidores estrangeiros em potencial e consumidores. Elas tambm so consideradas entre as melhores agncias reguladoras econmicas do Brasil na avaliao do Banco Mundial. De diversas maneiras, seus processos, consultas e capacidade de avaliao alcanam amplamente os padres internacionais de melhor atuao.

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Publicaes da Escola da AGU - Ps-Graduao em Direito Pblico - UnB

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REFLEXES SOBRE O DIREITO NA PSMODERNIDADE

Getlio Eustquio de Aquino Jnior Procurador da Fazenda Nacional Especialista em Direito Publico - UNB

SUMRIO: Introduo; 1 Os paradigmas jurdicos; 1.1 A noo de paradigma; 1.2 Da pr-modernidade modernidade; 2 A ps-modernidade; 2.1 A crise da modernidade e o surgimento da ps-modernidade; 2.2 A compreenso do fenmeno; 3 O ps-modernismo jurdico; 3.1 Os reflexos da ps-modernidade no direito; 3.2 A questo da eficcia do direito em tempos ps-modernos; 4 Concluso; Referncias.

RESUMO: A ps-modernidade o cenrio no qual o direito se insere nos tempos atuais. Baseado nesta premissa, o presente estudo tem como objetivo identificar e analisar algumas das perplexidades existentes no mundo jurdico neste contexto de profundas incertezas e pluralidade de possibilidades. Cuida-se, portanto, de perquirir acerca das influncias deste novo paradigma no exerccio do direito, a partir de questionamentos postos sobre as bases que erigiram a dogmtica jurdica do perodo moderno. Nessa perspectiva, e a fim de uma melhor compreenso do fenmeno, visitou-se inicialmente as eras da pr-modernidade e da modernidade, para aps procederse a uma incurso no universo jurdico ps-moderno, tecendo um dialogo que termina por desaguar na problemtica da eficcia do direito na sociedade contempornea. ABSTRACT: The postmodernity is the context where Law places nowadays. Based on that statement, the present text intends to identify and to analyze some of the legal perplexities that are related to this new paradigm, which overcame the eras of premodernity and modernity. In the Law scene, the postmodern condition, which has been building against modern notions incapable of responding sensibly to the problems of our contemporary world, results especially on a lack of response to social and legal questions. PALAVRAS-CHAVE: Teoria do direito. Paradigmas jurdicos. Transio paradigmtica. Ps-modernidade. Ps-modernismo. Crise de jurisdio. Eficcia do direito. KEYWORD: Theory of Law. Postmodernity. Postmodern condition. Legal paradigm.

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INTRODUO

O presente trabalho tem por escopo analisar o fenmeno jurdico sob a tica do perodo conhecido como ps-modernidade. Assim, ser investigado o direito e a atividade jurdica luz daquela era que se denomina ps-modernidade, buscando identificar e analisar os efeitos que este novo paradigma est a operar no mundo jurdico, haja vista que tal compreenso revela-se extremamente relevante, qui imprescindvel, aos operadores do direito. Para tanto, necessria se faz uma prvia explorao das fases que antecederam o sculo XXI, fundamentalmente a chamada era da modernidade. Tendo esta como ponto de partida, mais lgico se torna o estudo de todo o arsenal de elementos que compe o direito moderno, quadro a partir do qual fica mais fcil visualizar as questes que envolvem as atuais incertezas do cenrio jurdico. Nesse sentido, ser apresentada inicialmente uma noo dos paradigmas jurdicos, em especial o da pr-modernidade e o da modernidade. Em seguida buscar-se- compreender o estgio atual do direito, com vistas a precisar quais so as questes que o incomodam nestes novos tempos. Para isso se discorrer sobre a crise da modernidade e o conseqente aparecimento da ps-modernidade, bem como se proceder a uma incurso jurdica no universo ps-moderno, a qual desaguar no problema da eficcia do direito. Com isso, o que se pretende ao final lanar discusso sobre os rumos que o direito vem trilhando na sociedade contempornea.
1 OS PARADIGMAS JURDICOS 1.1 A NOO DE PARADIGMA

Pode-se afirmar, sem margem a dvidas, que a sociedade contempornea est a experimentar um tempo de profundas mudanas e incertezas. Essa simples constatao advm da observao dos mais diversos aspectos da vida cotidiana. Assim, como no poderia deixar de ser, as inmeras dimenses sociais e individuais do homem, tais como o plano filosfico, o biomdico, o poltico, o artstico, entre outros tantos, tambm vivenciam esta realidade dinmica e inconstante. Diretamente relacionado a essa problemtica, emerge a figura conceitual dos paradigmas, hoje largamente trabalhada pela cincia e reiteradamente tomada como ponto de partida para anlise das transformaes da vida e das sociedades contemporneas.

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Consoante ensina Thomas Kuhn, para a cincia, pode-se compreender como sendo paradigmas as realizaes cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia.1 Delineia-se, dessa forma, um elemento conceitual a fim de auxiliar na anlise das transformaes, e que se mostra til, sobretudo, na compreenso das perplexidades de um tempo em que as respostas parecem no corresponder aos anseios sociais formulados2. Ao tratar da relevncia da noo de paradigma, Menelick de Carvalho3 aponta bem o duplo aspecto que a envolve. Para ele, certo que tal concepo serve para traduzir a evoluo como um processo em que figuram mltiplos eixos temticos, apresentando-se sucessivamente por meio de rupturas, e que condicionam a ao e a percepo humana em funo da linguagem e da comunicao. Por outro lado, no menos verdade que o paradigma tende a apresentar um quadro um tanto quanto simplificado do panorama em estudo, mas que se valida na medida em que representa a viso mais hegemnica de certa sociedade, compreendida em certo contexto, num dado perodo de tempo. No campo que toca ao especfico interesse desta anlise, qual seja, a seara do direito, as transformaes havidas assim como dever ser naquelas por haver se apresentam igualmente bastante impactantes e desconcertantes, uma vez tido o direito como principal instrumento social que tem por fito a regulao das relaes interpessoais. Nesse sentido, diretamente relacionado ao campo do direito, emerge o conceito de paradigma jurdico, que pode se entendido como:
o modo de ver e perspectivar a Constituio e o Direito de cada Estado e Sociedade segundo os valores e verdades aceitos de cada poca, procurando, na medida do possvel, enxergar atravs dos prismas contemporneos, sem esquecer-se de que nos situamos em um espao fsico-cultural-histrico distinto ao olharmos o passado, vermos o presente muitas vezes ainda turvo e procurarmos

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KUHN, Thomas. A estrutura das revolues cientfica s. 4. ed. So Paulo: Perspectiva, 1996. p. 13. BITTAR, Eduardo C. B. O direito na ps-modernidade. 1. ed. So Paulo: Forense Universitria, 2005. p. 11. Especificamente em relao ao plano do direito, o autor assinala que as razes tradicionais e modernas j no mais respondem s necessidades corriqueiras do sistema jurdico. CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do estado democrtico de direito. p. 236. In: Notcia do Direito Brasileiro. Braslia, n 6, p. 233-250, junho-dezembro 1998.

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vislumbrar o futuro.4

A partir dessas iniciais consideraes, pode-se assinalar que os grandes paradigmas sobre os quais se debrua a cincia jurdica, e que pertinem ao presente trabalho, so os da pr-modernidade, o da modernidade e o da ps-modernidade. E para uma adequada compreenso do que seja a ps-modernidade e quais os seus reflexos no mbito do direito, necessrio fazer uma sucinta digresso aos perodos que a antecedem.
1.2 DA PR-MODERNIDADE MODERNIDADE

A pr-modernidade alude irracionalidade como elemento fulcral para sua compreenso. A irracionalidade deitava seu leito no temor reverencial a Deus, entendido esse como poder maior, celestial e transcendente, bem como na absoluta observncia das tradies at ento vivenciadas. Dessa forma correto entender que a prmodernidade assinalou a completa ausncia de distino normativa entre moral, direito, costumes e tradio. Havia uma concepo, at certo ponto, sobrenatural do mundo, no sentido de que a realidade no se limitava a um sistema observvel, conhecido como natureza5. Com freqncia a postura assumida pelas pessoas tendia a aceitar um aspecto de sobrenaturalismo religioso, no qual o mundo teria sido criado por uma fora divina, e que seus desgnios determinavam um propsito universal que regia todas as coisas. Assim, tanto na tradio crist como nas diversas formas de politesmo ou pantesmo, ou at mesmo em variantes no religiosas, era noo comum a existncia de algo situado alm do mundo observvel, dos fenmenos visveis. Em tempos pr-modernos o homem era tido somente com mais uma pequena pea da engrenagem social, no possuidor de uma individualidade que o legitimasse a pleitear direitos que hoje entendemos como fundamentais. Sua misso era servir divindade e coletividade. Nesse contexto, vivia-se sob o signo das certezas irracionais6. Se a tnica que marcou a pr-modernidade foi a irracionalidade, o paradigma da modernidade veio a apresentar a negao frontal e
4 ALVES JR., Lus Carlos Martins. Os paradigmas da pr-modernidade, da modernidade e da psmodernidade no direito poltico. Uma singela reflexo sobre Alexandre Magno, Napoleo Bonaparte e Barack Obama. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1713, 10 mar. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=11007>. Acesso em: 10 set. 2008. PINTO, Jlio Roberto de Souza. A ps-modernidade e o direito. p. 62. In: Revista Jurdica Consulex, ano 9, n. 203, p. 62-65, junho 2005. ALVES JR., op. cit.

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incondicional de tal aspecto. O pensamento moderno tem com eixo mater a idia de racionalidade nascida no bero do movimento iluminista, numa total contraposio ao modelo at ento experimentado. A partir da, a modernidade trouxe como principais traos as noes de objetividade e de iseno, a servio do progresso de uma cincia que se pretendia redentora7, posto que baseada na razo. E justamente essa razo que concebia dentro de si os valores de neutralidade e objetividade, referenciais to vitais ao liberalismo. Foi a Revoluo Francesa a ecloso e o pice triunfal dos ideais iluministas. O modernismo surgia, assim, como um movimento de ndole cientfica e artstica, cuja produo cultural refletiu a tomada do poder pela burguesia comercial europia. Decorrente da idia de racionalidade, plasmou-se a mensagem de que cada ser humano livre e senhor de sua vida e de seu destino8, a quem so assegurados os mesmos direitos e deveres, uma vez que todos nascem livres e iguais. A bandeira da liberdade, igualdade e fraternidade trouxe um universo de possibilidades queles que antes apenas se conformavam com a vida e a morte dentro dos estreitos limites de suas inflexveis castas sociais. Dessa forma, o iluminismo consagrou o valor conhecimento humano e elegeu como nico veculo lcito a descortinar novas verdades reais o discurso cientfico. Por certo, a aceitao da cincia como voz singular sustentou-se no pilar da possibilidade de demonstrao e comprovao das suas verdades anunciadas. Ocorreu, dessa forma, a dissociao entre senso comum e cincia, passando essa ltima a se ocupar, ainda que parcialmente, de certos nichos antes preenchidos apenas pela viso religiosa ou sobrenatural. O sentido e a causa das coisas passaram a ser buscados dentro do mundo natural, e no alm dele. Portanto, foi a cincia guindada ao posto de instrumento de libertao do homem. Com efeito, pode-se afirmar que a modernidade assinalou, dessa forma, a era paradigmtica das certezas racionais.9 Portanto, a modernidade veio apresentar um novo projeto com mltiplos traos culturais, econmicos, polticos e sociais, amparados em ideais filosficos, com o ntido propsito de reestruturar as relaes sociais e humanas, e que encontrou forte eco no mundo ocidental.
7 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O ps-modernismo jurdico. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2005. p. 7. HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. 1. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 121. A poca moderna encontra-se, sobretudo, sob o signo da liberdade subjetiva. Registre-se, contudo, que Habermas no adepto da noo distinta de ps-modernidade, dado que v na modernidade um projeto inconcluso. ALVES JR., op. cit.

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A modernidade relaciona-se, assim, com os valores do otimismo, do progresso, da busca pelo exaustivo conhecimento cientfico no que se refere sociedade, poltica, tecnologia. Podem ser citados alguns dos grandes nomes do perodo modernista, tais como o matemtico Ren Descartes, o filsofo Immanuel Kant e o fsico Isaac Newton. O reflexo do pensamento moderno na rbita do direito constituiu o chamado modernismo jurdico que, como decorrncia direta do pensamento iluminista, possui como eixo valorativo um conjunto poltico e normativo a que se denominou fundacionalismo.10 Este, por sua vez, identifica-se com as idias de liberdade, contrato social, democracia, igualdade, ou seja, todas aquelas diretrizes jurdicas que possuem consonncia com o iderio liberal-iluminista. que o recm-nascido Estado Liberal, marcadamente caracterizado pela idia de no-interveno na economia e na propriedade privada, construiu, de forma coerente, um modelo jurdico legalista e formal, muito mais afeto enumerao e previso legal de um rol de direitos do que a sua efetiva observncia prtica. Nesse sentido, o pensamento moderno conduziu o direito a racionalizar os riscos e as possibilidades, estabelecendo formas sistematizadas e ordenadas11, firmemente amparadas pela figura do Estado. Pretendeu-se, ento, aperfeioar a cada vez mais complexa rede de relaes humanas e sociais, tendo como pressuposto o argumento, at ento irrefutvel, da universal razo iluminista. Desta maneira, o pensamento jurdico cuidava de traar estratgia de atuao e controle tendo como natural premissa lgica a previsibilidade dos eventos sociais. Era o direito do previsvel, do esperado, do pensado, do racionalizado.
2 A PS-MODERNIDADE 2.1 A CRISE DA MODERNIDADE E O SURGIMENTO DA PSMODERNIDADE

O decorrer da histria veio mostrar, contudo, que o pensamento racional cientfico no estava inteiramente apto a responder adequadamente aos anseios individuais e coletivos, assim como o moderno direito, por conseguinte, no estava sendo capaz de viabilizar, de maneira satisfatria, a distribuio de justia, bem como possibilitar a conquista da paz social. Sobreveio, enfim, a triste constatao de que
10 GODOY, op. cit. p. 163. 11 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalncia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. p. 47. A ordenao o planejamento e execuo de ordem necessariamente uma atividade racional, afinada com os princpios da cincia moderna e, de modo mais geral, com o esprito da modernidade.

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as curas universais oferecidas pelo modernismo no intento de combater os males tambm universais, por ela supostamente diagnosticados, no estavam funcionando. O sculo XX12 viu brotar questionamentos acerca dos modos de viver assinalados pela moderna razo. Percebeu-se que a modernidade no conseguia proporcionar os esperados resultados para a vida social. A partir dessa constatao tornou-se inevitvel o aparecimento de uma postura de desconfiana em relao aos valores modernos. Mais tarde, ao anunciar a falncia deste eixo valorativo moderno, a psmodernidade denominar esse conjunto de valores centrais albergados pela modernidade como sendo as grandes narrativas ou metanarrativas. Os antecedentes histricos de guerras mundiais (primeira e segunda), regionais (Ir-Iraque, Coria, Vietnam etc.) ou civis (pases africanos), colapso de sistemas poltico-econmicos (sovitico, alemo) e outros tantos eventos nefastos foram indcios irrefutveis do fracasso daquilo que se pregou como soluo para a humanidade. No sem motivo Eric Hobsbawm refere-se ao perodo como Era das Catstrofes13. J na dcada de 60 eclodiram diversos movimentos de protesto que revelaram a insatisfao com o sistema vigente. Vejam-se as manifestaes estudantis no ano de 1968 que, representando uma efervescente onda poltica, social e cultural, marcaram posio de maneira indelvel contra o imprio da racionalidade moderna. Assim, o decurso do sculo XX apontou no sentido da progressiva falncia do pensamento ocidental consubstanciado no projeto da modernidade, sendo certo que j ao final do sculo XIX o ponto inicial da derrocada modernista vislumbrado pioneiramente na obra de Nietzsche14. De toda forma, correto afirmar que o aparecimento da noo de ps-modernidade pode ser identificado com os finais do sculo XX, em que pese a mesma vir sendo gestada, ao menos no plano da conscincia, concomitantemente a cada verificao de fracasso experimentado ao longo de todo o perodo.
2.2 A COMPREENSO DO FENMENO

Primeiramente, necessrio apontar que a interpretao literal


12 BAUMAN, op. cit., p. 11. Sabedor da dificuldade de se estabelecer dataes, afirma o autor: Quanto tempo tem a modernidade uma questo discutvel. No h acordo sobre datas nem consenso sobre o que deve ser datado. 13 HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos: o breve sculo XX, 1914-1991. So Paulo: Companhia das Letras, 2002. p. 524. 14 GODOY, op. cit., p. 71-83.

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conduz ao entendimento de que a ps-modernidade contm em si um significado de momento histrico, temporal, sucessivo modernidade justamente porque surgido aps ela15. Por outro lado, certo que no se pode reduzir a compreenso exegese de que seriam apenas perodos seqenciais, visto que os citados paradigmas tambm so encarados como diferentes modos de se conceber, por sistemas de pensamento, a dimenso dos fatos que se originam em seus tempos16. Portanto, a ps-modernidade vem a significar tanto um perodo de tempo cujo decurso se d aps quele entendido como modernidade, quanto uma nova era de domnio intelectual distinto, possuindo, assim, significado cronolgico e ideolgico. Outro ponto de importante aclaramento o que pertine terminologia. A expresso ps-modernidade (ou ps-modernismo) no s no unnime entre os estudiosos do tema17, como pode encerrar divergentes concepes. A despeito de tal constatao, ps-modernidade parece ser o termo mais largamente utilizado por aqueles que querem se referir ao fenmeno. Feitas tais consideraes, pode-se entender a ps-modernidade como sendo
um fenmeno que se manifesta em diversos nveis (econmico, poltico, social, institucional, familiar etc) do relacionamento humano, exatamente em funo de mudanas profundas na caracterizao das crenas e dos valores fundantes das relaes que anteriormente sustentavam as feies modernas da intersubjetividade18.

A ps-modernidade no , assim, um movimento orquestrado, oriundo de certa corrente filosfica ou poltica. At por isso se mostra difcil tentar reunir e identificar um grupo homogneo de valores que a represente claramente19. A ps-modernidade , em sntese, um movimento de rejeio, de negao, negativo em sua essncia. No
15 BITTAR, op., cit. p. 26. 16 BITTAR, op. cit., p. 9. 17 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 92. Bauman menciona: No em toda parte, porm, que essas condies parecem, hoje, estar prevalecendo: numa poca que Anthony Giddens chama de modernidade tardia, Ulrich Beck de modernidade reflexiva, Georges Balandier de supermodernidade, e que eu tenho preferido (junto com muitos outros) chamar de ps-moderna: o tempo em que vivemos agora, na nossa parte do mundo (ou, antes, viver nessa poca delimita o que vemos como a nossa parte do mundo...). 18 BITTAR, op. cit., p. 138-139. 19 BITTAR, op. cit., p. 102.

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, portanto, uma escola de pensamento que possua uma clareza de movimento ideolgico ou uma doutrina identificvel. Em que pese tal aspecto, por outro lado tambm correto afirmar ser possvel identificar correntes de pensamento surgidas no perodo, as quais representam verdadeiras expresses de descontentamento com a perspectiva modernista, tais como o existencialismo e o desconstrutivismo. A era ps-moderna deve ainda ser entendida como um processo em pleno curso, em constante construo, aberto aos inmeros atores scio-polticos. A partir dessa idia, some-se ao quadro um natural componente de ansiedade inerente ao enfretamento do novo para que restem, assim, acentuadas as imprecises conceituais e valorativas. Os tempos atuais presenciadores da ps-modernidade denotam o que Boaventura de Souza Santos20 intitulou transio paradigmtica, ou seja, um encontro de eras em que a tnica a falta de direo, de norte, haja vista a pluralidade de possibilidades e a escassez de certezas. A ps-modernidade mostra-se como fruto do esprito contestador, decorrente de um estado reflexivo da sociedade em face da constatao de suas prprias mazelas, de sua incapacidade de xito na consecuo das propostas modernas, quadro apto a resultar numa completa reviso das premissas, ora tidas como intocveis. aquilo que Lyotard chamou de crise das grandes narrativas21, essas entendidas como um conjunto de percepes universalizadas em um determinado contexto cultural. Assim, as grandes narrativas modernas, tais como justia e verdade, estariam cada vez mais sob o estigma da desconfiana, visto que tm se mostrado de alcance questionvel. Com efeito, o sculo passado governado pela razo no foi capaz de lidar hbil e eficazmente com as demandas suscitadas. Assim, viu surgir guerras imperialistas, campos de concentrao, ideologias racistas, deteriorizao das relaes sociais, agravamento da pobreza, conflitos separatistas, crises econmicas, e tantas outras manifestaes de uma ordem scio-poltico-humanista moribunda. O ps-modernismo a bandeira que se levanta contra essa concepo vigente, porem decrpita; o assinalar veemente da exausto dos valores modernos, assentado na desiluso da esperana de se obter um conhecimento absoluto que se mostraria senhor de todas as respostas.
20 SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. So Paulo: Cortez, 2001. p. 186. 21 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O ps-modernismo jurdico. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2005. p. 62, apud LYOTARD, Jean-Franois. The postmodern condition: a report on Knowledge. 12ed., Minneapolis: University of Minnesota Press, 1999, p. xxiii.

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Uma imediata superao, pura e simples, da modernidade falaciosa. Essa no nem foi ultimada automaticamente com o incio da ps-modernidade; pelo contrrio, ambas se misturam. E, conforme se disse, a ps-modernidade um movimento em contnuo andamento, em franca expanso. V-se, pois, que a ps-modernidade traz em si o elemento da superao dos dogmas erigidos ao longo da modernidade. Traduz uma atitude ctica para com a racionalidade construda pelo pensamento iluminista22. Nesse sentido, afirma-se que a ps-modernidade o paradigma das incertezas racionais23.
3 O PS-MODERNISMO JURDICO 3.1 OS REFLEXOS DA PS-MODERNIDADE NO DIREITO

O direito trilhou um caminho da completa insignificncia medieval (pr-modernidade) ao posto de referncia central na sociedade moderna, culminando com a consolidao do positivismo, no sculo XX, como cultura jurdica apta a realizar a proposta cientfica do moderno direito. O direito, assim como outros ramos do saber, foi colonizado pelas chamadas cincias duras, aquelas mais afetas a formalizaes cartesianas, tais como fsica e matemtica, e que fundamentaram o processo de desenvolvimento tecnolgico experimentado no perodo da modernidade. Surgiu, assim, um direito tecnicizado, despido de contedo axiolgico, a sustentar a idia de direito exclusivamente positivo, consagrando o pensamento normativo-positivista. O cone maior desta concepo foi Hans Kelsen, oriundo do chamado crculo de Viena, e que teve seu momento maior com a publicao da obra Teoria Pura do Direito. O direito moderno foi erigido com base no eu, no individual, na concepo de um sujeito de direito e deveres, to bem plasmado nas legislaes napolenicas e no BGB (cdigo civil alemo); foi construdo como meio de se revelar a verdade; foi criado reverenciando os textos, as constituies; foi compreendido como categoria que inexoravelmente se subjugava a um natural processo evolutivo, no qual o fator tempo se encarregaria de elevar excelncia os seus institutos. O direito ps22 GODOY, 2005, op. cit., p. 7. 23 ALVES JR., op. cit.

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moderno critica todos estes referenciais, a comear pela exaltao cega dos textos legais, os quais reputa equvocos e polissmicos. No obstante, o advento da ps-modernidade no deve ser entendido sob a tica de um fato, de um acontecimento. certo que em se tratando de uma mudana paradigmtica, o mais correto compreender tal fenmeno sob o prisma de um processo. No se pode enxergar a transio paradigmtica modernismo/ps-modernismo de outra forma a no ser como um processo - em curso, repita-se -, uma verdadeira fase cronolgica e conceitual de superao de antigos valores. Por isso necessrio reconhecer que o direito est a se fazer vivo, a atuar, em um ambiente por vezes altamente contraditrio, espao de convivncia entre velhos e novos valores, frustraes consolidadas e aspiraes recm-nascidas. Ou, nos dizeres de Eduardo Bittar, numa dupla realidade, a um s tempo moderna e ps-moderna. 24 Dessa forma, pode-se dizer que a ps-modernidade tem influenciado decisivamente a forma de se pensar o direito nos tempos atuais na medida em que denuncia o colapso das velhas frmulas e conceitos sobre os quais se erigiu o direito moderno. E se por um lado essa influncia traduz-se em benefcios imediatos no campo jurdico, por outro nos coloca frente a frente com difceis questes resultantes do abalo dos alicerces jurdicos vigentes, e para as quais ainda no se vislumbram respostas satisfatrias. Esta , inclusive, uma crtica que se faz ao ps-modernismo jurdico, qual seja, o seu carter niilista25. dizer, o direito ps-moderno cuida apenas de adotar uma postura de profunda negao, de ceticismo, de descrena absoluta, sem que se ocupe, a priori, em trazer novas respostas. Em outras palavras, tirar sem pr, subtrair sem adicionar, destruir sem construir. Percebe-se, portanto, que vivenciamos um momento de crise, compreendida essa ao se constatar que velhas concepes j esto superadas, mas que algo novo que as substituiria ainda no surgiu efetivamente. A dogmtica jurdica dos tempos modernos relaciona-se com um Estado legalista, dependente e venerador de textos normativos, de ordenamentos estabelecidos, cujos valores tradutores da razo jurdicocientfica eram a validade, a ordem, a impositividade, a legalidade. Entretanto, mesmo com todo esse arsenal de positivaes, a figura estatal no se mostrou capaz de conter delitos, transgresses, atos abusivos, enfim, de realizar a justia social.
24 BITTAR, op., cit. p. 425. 25 GODOY, op., cit. p. 121. Diz o professor: Reside aqui a primeira crtica que o ps-modernismo suscita: seu niilismo. O ps-modernismo jurdico abstrao filosfica, especulao terica, agitao intelectual, negativismo conceitual, anarquia moral, ambigidade tica.

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Por certo, a ps-modernidade produz decisiva influncia na seara jurdica atravs do fenmeno da globalizao. Esta tendncia de quebra de barreiras consistente numa maior e mais rpida circulao de pessoas, capitais e informaes, potencializada devido aos avanos da revoluo tecnolgica, ataca frontalmente a idia de soberania e autonomia estatal. As grandes empresas transnacionais, exatamente por serem detentoras de respeitvel poderio econmico, adquirem poder de deciso que muitas vezes pode afetar profundamente certos pases, resultando em abalos na ordem internacional. Destarte, no resta duvida que a conformao do direito posta em xeque na medida em que a soberania constitui uma das bases para o desenvolvimento de qualquer tentativa de construo jurdica estatal.26 Aponta-se, ademais, que a crise que atinge a estrutura formalista do direito moderno inaugura tambm uma crise de jurisdio constitucional27. Isso porque as intervenes da jurisdio constitucional no Estado contemporneo vo alm da simples deciso em um caso concreto, de tal forma que lanam seus reflexos em toda a sociedade, no intuito de garantir a eficcia de normas que so, muitas das vezes, programticas. que de outro modo as normas programticas no conseguiriam ter eficcia alguma, no logrando concretizar o seu contedo constitucionalmente previsto. E da mesma forma que essa crise de jurisdio reside na ausncia de eficcia de dispositivos constitucionais, v-se tambm instaurar uma discusso acerca de legitimao da jurisdio constitucional28, posto que as decises oriundas deste tipo de jurisdio afetam diretamente a estrutura do poder na sociedade, definindo seus limites. Isto em decorrncia de que a jurisdio constitucional adquire um carter normogentico, na medida em que conduz aplicao de um direito que no poderia ser exercido por ausncia de regulamentao do legislador infraconstitucional. Como se j no bastasse, outra das perplexidades jurdicas dos novos tempos diz com a insuficincia do direito para atender demandas coletivas. Explica-se porque o direito moderno, como fruto que do Estado liberal, foi erguido sobre as categorias do individual e do burgus. Assim, no logra oferecer, hoje, solues adequadas para conflitos ps26 GOMES, Fbio. Direito, globalizao e ps-modernidade: uma introduo. p. 51-52. In: Revista Jurdica , So Paulo, ano 50, n. 302, p. 48-54, dezembro 2002. 27 AGRA, Walber de Moura. Ps-modernidade, crise do Estado Social de Direito e crise na legitimao da jurisdio constitucional. p. 579-580. In: Revista da Esmape. Recife, v. 9, n. 19, p. 575-610, janeiro-junho 2004. 28 AGRA, op. cit., p. 597.

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modernos, os quais tendem a se apresentar cada vez mais coletivizados, mais transindividuais (direitos ambientais, direitos dos consumidores etc.). Ademais, Eduardo Bittar29 aponta com preciso uma srie de valores consagrados no direito do sculo XIX que, por si mesmos, no se mostram aptos efetiva realizao do desiderato do Estado Contemporneo. Eis alguns deles: a universalizao das leis, visto que no respeita as especficas peculiaridades dos atores sociais; o princpio da objetividade do direito, j que utpica a iseno da contaminao pelas foras polticas; a idia da conteno do arbtrio pela lei, ante a no correspondente atuao estatal no campo ftico; a regra da igualdade perante a lei, porque oposta crua realidade social; a tripartio das competncias estatais como forma de sustentar o equilbrio estatal, visto que resulta em descompasso de polticas judicirias e administrativas; a intocabilidade da soberania, posto que no sintonizada com o movimento de internacionalizao dos mercados globalizados; a idia de democracia representativa, quando se sabe que a grande massa popular vive sob os influxos das manipulaes polticas e publicitrias. Resta, assim, certificado que as modernas certezas jurdicas esto a sofrer constantes e irreversveis ataques na era da ps-modernidade, sem que algum caminho tenha sido ainda efetivamente apresentado construo.
3.2 A QUESTO DA EFICCIA DO DIREITO

Ao se analisar toda a experincia jurdica vivenciada na modernidade percebe-se que, como fundamento ltimo a legitimar aquela concepo, se fazia onipresente a idia da validade30. Todos os parmetros conceituais extrados da mxima sistmica e ordenada do direito nos conduzem noo de norma vlida como elemento central do ento complexo jurdico. O direito era visto como norma emanada por autoridade competente, desenhada dentro de procedimento regular, e exteriorizada de acordo com parmetros legais, superiores hierarquicamente. Validade traduzia-se em observncia aos trmites formais de criao. Assim, uma vez que a norma ocupava lugar de absoluto destaque nos sistema positivo, era natural que a idia de validade fosse o conceito de maior relevncia a ser buscado. Dessa forma, ao se debruar no estudo de dada norma inserida no ordenamento jurdico, investigava-se
29 30 BITTAR, op. cit., p. 176-177. BITTAR, op.. cit., p. 181.

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acerca do fundamento de validade da mesma. A grande discusso jurdica na ordem normativo-positivista a que resulta de perquirir a validade da regra imposta pelo Estado, numa clara demonstrao da valorizao do aspecto cientfico que envolvia a compreenso do fenmeno jurdico. O ideal da sistematizao racional levava os operadores do direito a tosomente buscar os fundamentos da regulao da vida social31. Veja-se, portanto, que a ideologia existente por trs do positivismo buscava justificar juridicamente o Estado Moderno, ou, de outro modo, a ascenso burguesa alavancada que foi em seu crescimento econmico. Contudo, sob os influxos de um novo tempo, a teoria do direito no conseguiu permanecer alheia s demandas sociais. As mudanas de conceitos, valores, culturas, polticas, vieram mostrar o quanto mope um direito lastreado visceralmente na validade como justificao ltima da ordem, a pretexto de garantir uma cincia pura. Assim, multiplicaram-se as teorias contemporneas que representam correntes de pensamento crticas ao positivismo. inconteste que a configurao dos sistemas jurdicos contemporneos sofre diretamente os abalos estruturais da psmodernidade, na medida em que representam concepes de modos de ser e de viver no mundo. Exsurge, dessa forma, a questo da eficcia como eixo central para a discusso do direito na ps-modernidade. Observe-se que apesar do carter mltiplo que se pode extrair do contedo semntico da palavra eficcia32, aqui ela tomada em seu sentido prtico, relativo aos efeitos da norma jurdica no plano social, eficcia social, portanto. A eficcia seria, ento, aquele atributo da norma que se volta aos efeitos da mesma no contexto social, lanando-a em direo sociedade, aproximando-a da realidade social. Carrega em si uma noo de relao da norma com o mundo exterior a ela. Nesse sentido, o direito se depara com uma intensa crise que afeta seriamente sua eficcia, na medida em que sofre os efeitos da complexidade das relaes sociais e da pluralidade do tecido social, levando falncia de uma concepo jurdica exacerbadamente formal, fundada quase que exclusivamente em sua prpria positivao33. A crise de eficcia constatada ao se perceber um enorme vcuo na produo prtica do direito, de forma a no ser ele capaz de cumprir os seus escopos sociais. Verifica-se, pois, uma profunda
31 CHAVES JNIOR, Jos Eduardo de Resende. O direito e o dilogo com a ps-modernidade. p. 33. In: Frum: debates sobre justia e cidadania, n. 2, p. 32-33, junho-julho 2002. 32 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001. p. 195. 33 AGRA, op.. cit., p. 579.

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incapacidade do direito se fazer realizar em seu perfeito alcance, em sua plena projeo social. Limitaes jurdicas de toda ordem se fazem vislumbrar nos tempos atuais, pondo em risco, at mesmo, a pacfica convivncia de todos sob o signo de um pretenso contrato social, haja vista o desconcertante abismo existente entre a essncia normativa e seu correspondente reflexo ftico. a triste constatao da ausncia de fora social da normatividade. Por certo, de nada adianta a consagrao no plano normativo de um rol grandioso de direitos como o fez o constituinte de 1988, v. g. se no for possvel lhe emprestar senso prtico, eficcia. Nesse ponto necessrio considerar um aspecto que se relaciona com a insuficincia do Poder Judicirio em responder aos anseios sociais. Aqui, a inflao legislativa desempenha um agravante papel. Isso porque necessria a compreenso de que a modernidade ultrapassou o ento incipiente Estado liberal, fazendo-se presente no consecutivo Estadoprovidncia, ou do bem-estar social. Dessa forma, ao se aumentar consideravelmente a previso (positivao) de direitos dos cidados e de deveres do Estado, quadro este somado crescente complexidade das relaes sociais, a funo jurisdicional, como emanao direta da figura estatal, sentiu inapelavelmente as conseqncias. Assim, o desempenho do Poder Judicirio, personificao do Estado-Juiz no caso concreto, passa a ser questionado, ao mesmo tempo em que v surgir movimentos sociais que se arvoram como fontes de regras sociais e de novos meios de composio dos conflitos34. Eis a mais uma faceta jurdica da chamada crise do Estado contemporneo. Perceba-se ainda que eficcia pode at se aproximar de uma noo de justia, mas com ela no se confunde posto que so, por bvio, concepes distintas. Contudo, no obstante a diferena de ambas, tanto a justia, entendida como valor nsito a nortear o direito, assim como a eficcia, entendida como caractere que dele se espera, s se realizam no mundo dos fatos e no na letra fria da lei. A problemtica da eficcia conduz anlise da incapacidade de todo um sistema de responder s necessidades sociais. No se trata, portanto, da ineficcia pontual e eventual de certas normas objetivamente consideradas, mas sim de indcios de uma falncia sistmica, que nos conduzem, ao final, concluso do quo inadequado se mostra o projeto jurdico moderno no contexto contemporneo. Em verdade, o que a ineficcia jurdica vem revelar, como seu pano de fundo, um profundo descompasso entre as estruturas
34 GOMES, Fbio Cantizani. Direito, globalizao e perspectivas para a ps-modernidade. p. 96. In: Revista Jurdica da Universidade de Franca, ano 8, n. 14, p. 95-100, janeiro-junho 2005.

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socioeconmicas e as instituies jurdico-polticas35, um grande divrcio entre as dimenses do normativo e do social36. Nesse sentido, lcito constatar, ainda, que a ps-modernidade no admite uma leitura exclusivamente interna do direito37. Ela privilegia sim uma leitura externa, ou seja, que no a realizada apenas pelos seus operadores imediatos, e que viabiliza uma tica scioeconmica e cultural sobre o direito. Um direito ps-moderno no pode se privar do dilogo com outros atores sociais, e uma perspectiva externa do direito tenderia a possibilitar que certos valores vagos - e por tantas vezes, neutros - cultuados pelo direito moderno, tais como justia, razo, autonomia, fossem preenchidos conceitualmente ao sabor das demandas sociais existentes. O direito ps-moderno sinaliza com uma regulao mais sintonizada s demandas concretas que aos modelos tericos, pugnando por uma concepo mais pluralista de direitos em desfavor de uma busca cega e rgida pela natureza jurdica dos institutos38. Impe-se que um novo direito surja em consonncia com as novas necessidades da psmodernidade, de forma a assegurar uma real concreo de comandos nascidos a partir de verdadeiras demandas. Tudo em prol de uma maior eficcia social do complexo jurdico. Assim, no surpresa descobrir que a ps-modernidade est a conduzir o direito em uma direo mais humanista, de forma a viabilizar uma interpretao mais subjetiva do ordenamento. Por tudo isso, resta bvio que um sistema jurdico to dissociado da realidade temporal em que se insere, sem estar minimamente conectado ao seu tempo, e que caminha sob uma gide ideolgica de outras eras, torna-se inbil para cumprir suas metas de pacificao social e de adequada composio dos interesses da sociedade.
4 CONCLUSO

Nossos tempos so, sem dvida, tempos de crise. O projeto emancipatrio da modernidade fracassou. ainda difcil compreender se o af utpico da busca pela verdade esta a ganhar mais um controverso (e complexo) captulo ou se j chegou a seu termo final.
35 FARIA, Jos Eduardo O. C. Eficcia jurdica e violncia simblica: o direito como instrumento de transformao social. So Paulo: Edusp, 1988. p. 18. BITTAR, op. cit., p. 212. GODOY, op. cit., p. 128. CHAVES JNIOR, op. cit., p. 33.

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No entanto, foroso reconhecer a influncia que a psmodernidade tem hoje em todas as reas do conhecimento humano, qualquer que seja a extenso conceitual ou fenomnica que a ela se atribua. Da mesma forma, tambm necessrio admitir que a racionalidade moderna trouxe profundos avanos aos seres humanos, no se devendo, pois, desconsider-la como se a mesma no houvesse cumprido um relevante papel. Assim, a superao da razo moderna parece no se identificar necessariamente com uma crtica aos anseios modernistas, com a causa ltima de sua busca. Por certo, parece que no se trata exatamente de adotar uma postura de absoluta descrena para com a razo modernista, mas apenas de no encampar uma posio de crena absoluta, e de se permitir aceitar que a racionalidade no possui respostas para tudo. Ao cultuar sobremaneira a racionalidade, a modernidade pecou em menosprezar outros elementos que compem a existncia humana e social. De toda forma, a ps-modernidade uma realidade latente. tarefa do direito se fazer inserir da melhor forma possvel neste ambiente de hipercomplexidade, a fim de garantir sua prpria eficcia. Para cumprir tal desiderato parece no haver outra forma a no ser aproximar-se mais da realidade social vigente, dar mais ouvidos a essa sociedade contempornea e ps-moderna. Aceitar que a atual realidade paradigmtica um fenmeno novo e incerto deve ser o primeiro passo. Talvez o segundo seja encarar a crise por meio da real concretizao dos direitos fundamentais, por vezes to relegados pura retrica. Enfim, quanto mais complexa a sociedade, menor a capacidade de resposta do Estado na medida em que emergem novas foras, novos conflitos, que ultrapassam os limites da capacidade de atuao do Poder Judicirio. Na ps-modernidade a grande questo do Direito a eficcia. se fazer concretizar, realizar. No basta ter direitos, preciso que eles sejam efetivamente atendidos.
REFERNCIAS AGRA, Walber de Moura. Ps-modernidade, crise do Estado Social de Direito e crise na legitimao da jurisdio constitucional. Revista da Esmape, Recife, v. 9, n. 19, p. 575-610, janeiro-junho 2004. ALVES JR., Lus Carlos Martins. Os paradigmas da pr-modernidade, da modernidade e da ps-modernidade no direito poltico. Uma singela reflexo sobre Alexandre Magno, Napoleo Bonaparte e Barack Obama. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1713, 10 mar. 2008. Disponvel em: <http:// jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11007>. Acesso em: 10 set. 2008.

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A APROXIMAO DOS SISTEMAS DE FISCALIZAO DA CONSTITUCIONALIDADE E A TENDNCIA DE OBJETIVAO DO CONTROLE DIFUSO

Joo Luiz Frana Barreto Procurador Federal

SUMRIO: Introduo; 1 Consideraes preliminares; 2 Modelo brasileiro de controle da constitucionalidade; 3 A tendncia de objetivao do controle difuso; 4 Perplexidades; 5 Concluso; Referncias.

RESUMO: Verificou-se a possibilidade de convergncia dos sistemas de controle de constitucionalidade no Brasil, especialmente sob o prisma da introduo no controle difuso dos caracteres prprios do controle concentrado. O tema central a nova configurao que se apresenta aps o advento da Constituio de 1988 no exame e no processamento do recurso extraordinrio e dos seus efeitos, relacionando-o com similar aproximao no direito comparado e com as modificaes realizadas na legislao e em decises do Supremo Tribunal Federal. Abordou-se tambm as dificuldades no cenrio brasileiro decorrentes dessa possvel convergncia e as objees suscitadas na doutrina sobre a real natureza das modificaes introduzidas. PALAVRAS-CHAVE: Controle de constitucionalidade. Direitos Fundamentais. Modelo hbrido. Convergncia dos sistemas. ABSTRACT: We verified the possibility of convergence of the constitutional review systems in Brazil, particularly under the prism of introducing specific elements of concentrated control in the diffuse control. The key theme is the new framework that comes into play after the 1988 Constitution for examining and processing the writ of certiorari and its effects, and relating it to similar approach in comparative law and with the amendments implemented in the legislation and rulings of the Supreme Federal Court. We also address the difficulties in the Brazilian system resulting from this possible convergence and the objections raised in the doctrine regarding the real nature of the amendments implemented. KEYWORDS: Constitutional review. Fundamental Rights. Hybrid model. Convergence of systems.

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INTRODUO

O presente artigo tem por finalidade identificar limites e possibilidades de interao dos sistemas difuso e concentrado de controle de constitucionalidade no mbito da experincia constitucional brasileira. Examinar-se- a importncia da defesa dos direitos fundamentais e como a convergncia dos sistemas de controle de constitucionalidade reflete uma possvel tendncia de troca de influncias entre a common law e a civil law. Sero analisados recentes julgamentos do Supremo Tribunal Federal em que foram sensivelmente alterados alguns dos principais caracteres do recurso extraordinrio, bem como sero abordadas as inovaes constitucionais e legislativas que modificaram os aspectos pertinentes ao controle difuso.
1 CONSIDERAES PRELIMINARES

Os direitos fundamentais se constituem como tema principal de discusso no constitucionalismo contemporneo e a sua proteo assume funo relevante. Tamanho protagonismo conduz ao que Jos Joaquim Gomes Canotilho denomina estado constitucional de direitos fundamentais1. A nova configurao do constitucionalismo tem sido objeto de sofisticadas e novas teorias no mbito do direito. No Brasil, estas teorias tambm tm atualmente feito parte do estudo do direito constitucional e, igualmente, da fundamentao da atividade jurisdicional do Supremo Tribunal Federal2. Esta nova cultura jurdica3 caracterizada por diversos traos, todos eles informados pelo objetivo de contribuir para a adequada tutela dos direitos fundamentais. Consoante assinala Lus Roberto Barroso
1 CANOTILHO, Gomes Jos Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2008. p. 1404. Sobre o tema, PEGORARO, Lucio. A circulao, a recepo e a hibridao dos modelos de justia constitucional. p. 70. In: Revista de Infomao Legislativa . Braslia, v. 42, n 165, p. 59-76, jan./mar. 2005: Se, ao menos originariamente, o papel arbitral da Corte ou Tribunal constitucional prevalecia claramente sobre a jurisdio das liberdades, hoje isso ainda resta importante, mas a progressiva incorporao nas Constituies de cartas de direitos cada vez mais extensos, a necessidade de fazer operante o princpio de igualdade, a exigncia de pesar e repesar os valores conflitantes que pouco a pouco modificam a sensibilidade do corpo social na sua prpria considerao tornaram cada vez mais agressiva uma jurisprudncia constitucional que, estimulada pelos questionamentos dos cidados, tem sempre posto a tutela dos direitos no centro da prpria atividade. Cf. PRIETO SANCHS, Luis. Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2003. p. 101, apud RUFINO, Andr. Aspectos do Neoconstitucionalismo. p. 136. In: Revista Direito Pblico, So Paulo, n 14, IOB Editora, p. 136-147, outdez/2006.

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sobre esta concepo, com a superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexes acerca do Direito4. Em seguida, o professor aponta o ps-positivismo como marco filosfico do novo direito constitucional:
O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e aplicao do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idias ricas e heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em construo incluem-se a atribuio de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica; a formatao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito e a filosofia.5

A virada kantiana6 representativa para a nova fase do direito constitucional. Ela consubstancia a idia de uma reaproximao entre a tica e o direito, o que veio a resultar na consagrao dos direitos fundamentais como a grande influncia para todo o ordenamento jurdico. Ainda segundo Barroso, trs grandes transformaes influenciaram o neoconstitucionalismo: I) o reconhecimento de fora normativa Constituio; II) a expanso da jurisdio constitucional; e III) o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional.
4 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). p. 31. In: Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 28, n 60, p. 27-65, jul.-dez. 2004. BARROSO. 2004, p. 31. Cf. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos Tericos e Filosficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro. p. 46. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, 29/2000, Malheiros , p. 31-57; e cf. TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. v. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 114-115.

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A fora normativa da Constituio pode ser entendida como um fator de prestgio das normas nela inseridas. As normas constitucionais no devem mais ser desconsideradas do campo jurdico, sob o pretexto de se situarem exclusivamente no campo poltico e possurem significao apenas programtica. Assim, o contedo inserido na carta constitucional, ao mesmo tempo em que congrega questes polticas, tambm encerra questes jurdicas. E assim elas no podem ter sua eficcia obstada seja pelo legislador, seja pelo administrador. A Constituio no pode mais ser enfocada como simples enumerao de princpios polticos e morais destinados a orientar o legislador ordinrio, como se fosse um mero documento de referncia poltica de interpretao das leis. A direta exigibilidade jurdica das normas constitucionais no depende de uma posterior atuao legislativa. Esta efetividade se ressalta ainda mais, chegando a ser plena, quando envolver direitos fundamentais e liberdades pblicas. A expanso da jurisdio constitucional se verificou com a instituio do controle de constitucionalidade. A nova interpretao constitucional formada por um conjunto de critrios, os quais ultrapassam as noes da interpretao jurdica tradicional. Apesar das normas constitucionais se configurarem como normas jurdicas, recebem um tratamento hermenutico diferenciado, que no se limita s clssicas regras de interpretao do direito, comumentemente utilizadas no mbito do direito civil. H diferenciao no tratamento, notadamente, em razo da adoo das clusulas abertas e da incidncia de normatividade aos princpios. Em ambos os casos, tanto nas clusulas abertas, como nos princpios, a atuao do intrprete constitucional ser determinante para a efetividade da norma constitucional. Pode-se sintetizar da seguinte forma o acima exposto, consoante as transformaes mencionadas por Barroso7: a efetividade das normas constitucionais ser garantida por meio da jurisdio constitucional, a qual, por sua vez, depender primordialmente da atuao do intrprete. Nessa sntese esto presentes os marcos tericos da fora normativa da Constituio, da expanso da jurisdio constitucional e da nova interpretao constitucional, os quais formam o conjunto de transformaes que norteiam a nova aplicao do direito constitucional. A proteo dos direitos fundamentais se evidencia neste contexto em razo do fenmeno da constitucionalizao do direito, o qual guarda direta relao com o reconhecimento da fora normativa
7 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). In: Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 28, n 60, p. 27-65, jul.-dez. 2004.

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da Constituio, com a expanso da jurisdio constitucional e com a nova interpretao constitucional. No quadro do constitucionalismo contemporneo, os princpios constitucionais ostentam preponderncia normativa e exercem influncia axiolgica sobre todo o ordenamento jurdico. Em conseqncia, os direitos fundamentais se espraiam pelos diversos ramos do direito, juspublicistas ou jusprivatistas, e traduzem uma ordem objetiva de valores8. Os direitos fundamentais j no se limitam to-somente a uma dimenso puramente individual, emergindo a partir deles a denominada ordem objetiva de valores9, para servir como base axiolgica de todo o sistema jurdico10. Os direitos fundamentais exercem um efeito irradiante sobre todo o sistema jurdico. Importante marco dessa nova concepo, seno mesmo a sua consagrao, foi o caso Lth, no qual o presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo convocou a populao alem a boicotar, j aps o fim da II Grande Guerra, um novo filme de Veit Harlan, que anteriormente havia sido um destacado diretor do cinema nazista. A Justia local de Hamburgo determinou a cessao do boicote em razo dos danos causados aos produtores do filme, ordenando em conseqncia o dever de indeniz-los. Aps recurso, a Corte Constitucional Federal Alem decidiu permitir a incitao ao boicote feita por Erich Lth, por entender que estava ele sob a garantia da liberdade de expresso. Uma das facetas da dimenso objetiva dos direitos fundamentais revela-se na eficcia desses direitos na esfera privada, no mbito das relaes entre particulares, designada por eficcia horizontal dos
8 Sobre o tema, BARROSO, Lus Roberto. Ibidem. p. 39-40: A idia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est associada a um efeito exapansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive e notadamente nas suas relaes. Porm, mais original ainda: repercute, tambm, nas relaes entre particulares. Veja-se como este processo, combinado com outras noes tradicionais, interfere com as esferas acima referidas. [...] Por fim, para os particulares, estabelece limitaes sua autonomia da vontade, em domnios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais. Sobre o tema, BARROSO, Lus Roberto. op. cit., p. 41: O sistema jurdico deve proteger determinados direitos e valores, no apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfao. Tais normas constitucionais condicionam a interpretao de todos os ramos do Direito, pblico ou privado, e vinculam os Poderes estatais.

10 Sobre o tema, MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 153: Os direitos fundamentais, assim, transcendem a perspectiva da garantia de posies individuais, para alcanar a estatura de normas que filtram os valores bsicos da sociedade poltica e os expandem para todo o direito positivo. Formam, pois, a base do ordenamento jurdico de um Estado democrtico.

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direitos fundamentais. Na jurisprudncia do STF j se colhem alguns exemplos deste fenmeno, como em julgado consignando que os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados11. V-se, pois, que os direitos constitucionais devem ser aplicados no como meras normas programticas, possuindo eficcia direta e estendendo sua incidncia inclusive para as relaes privadas, o que, a seu turno, requer, para sua efetiva garantia, a expanso da jurisdio e da interpretao constitucionais. A tutela dos direitos fundamentais se faz especialmente com o controle de constitucionalidade das leis, por meio do qual se revela a supremacia da Constituio sobre as eventuais atuaes legislativas que venham atentar contra os direitos afirmados na Lei Maior12.
2 MODELO BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Em nossa primeira Constituio (1824) e ainda na monarquia, no se instituiu um controle judicial de constitucionalidade, sendo conferida a incumbncia para tanto ao Poder Legislativo. Revela-se ento as influncias inglesa e francesa, sob os dogmas da vontade geral, decorrente do princpio da legalidade, e da supremacia do Parlamento. Com o advento da Repblica, instituiu-se, com o Decreto n 510, de 22 de junho de 1890, a fiscalizao pelo Poder Judicirio, sob a denominao de recurso extraordinrio, dos atos de governos dos Estados-membros contestados em face da Constituio Federal. A primeira Constituio republicana, em 1891, sob intensa influncia do direito norte-americano, incumbiu ao Supremo Tribunal Federal - STF, recm-criado, o exame final da constitucionalidade. Contudo, permaneceu a competncia do Poder Legislativo como guardio da Constituio e das leis. No havia neste sistema difuso algum instituto para uniformizar as decises. Com a Constituio de 1934 implantou-se a competncia do Senado Federal para determinar a suspenso da execuo de lei declarada
11 RE 201.819/RJ, relator p/ acrdo min. Gilmar Mendes, 2 Turma, DJ 27/10/2006, p. 64. 12 Sobre o tema, BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira . Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 224: A jurisdio constitucional, , portanto, uma instncia de poder contramajoritrio, no sentido de que sua funo mesmo a de anular determinados atos votados e aprovados, majoritariamente, por representantes eleitos. Nada obstante, entende-se, hodiernamente, que os princpios e direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, so, em verdade, condies estruturantes e essenciais ao bom funcionamento do prprio regime democrtico; assim, quando a justia constitucional anula leis ofensivas a tais princpios ou direitos, sua interveno a favor, e no contra a democracia. Esta a fonte maior de legitimidade da jurisdio constitucional.

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inconstitucional pelo STF. Com esse novo instituto passou a ser possvel a eficcia erga omnes das decises tomadas em controle difuso. Outras inovaes da Carta de 1934 foram a introduo da forma de controle concentrado, com a criao da ao interventiva para assegurar a observncia dos princpios sensveis, e a instituio da clusula da reserva de plenrio (full bench). Na Constituio de 1937 manteve-se os institutos da Carta anterior, acrescentando, contudo, a possibilidade do Poder Legislativo, aps proposta do Presidente da Repblica, convalidar as leis que tenham sido declaradas inconstitucionais, ficando sem efeito a deciso do STF. A Constituio de 1946 eliminou esta possibilidade de convalidao de leis declaradas inconstitucionais, voltando ao quadro existente na Carta de 1934. A Emenda Constitucional n 16, em 1965, implanta a representao de constitucionalidade perante o STF, a ser proposta com legitimidade exclusiva do Procurador-Geral da Repblica. Nas Constituies de 1967 e de 1969 permanece a estrutura antes vigente, com acrscimos apenas laterais, mas sem qualquer alterao substancial no quadro de fiscalizao da constitucionalidade das leis13. A Constituio de 1988 veio ampliar de maneira significativa o rol de legitimados a acionar o controle concentrado de constitucionalidade, bem como aumentou-se o nmero de instrumentos deste sistema de controle. Foram acrescentadas ao controle concentrado a ao direta de constitucionalidade - ADC, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso ADI e a arguio de descumprimento de preceito fundamental - ADPF. Todas estas novidades tiveram por fora matriz a garantia da supremacia da Constituio, para tornar eficazes os seus mandamentos. O controle de constitucionalidade brasileiro caracteriza-se atualmente pela adoo do chamado modelo hbrido. Desde a primeira Constituio republicana, em 1891, e atravessando todas as seguintes constituies, o controle difuso de constitucionalidade sempre recebeu previso em nosso ordenamento. Somente em 1965, com a emenda Constitucional n 16, veio a se criar o controle de constitucionalidade concentrado. Neste ltimo quadro, porm, a legitimao para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade sempre foi permitida somente ao Procurador-Geral da Repblica, o qual detinha poder de deciso absolutamente discricionrio para intent-la. Esta frmula terminava por restringir o alcance e o papel desempenhado pelo controle concentrado no sistema brasileiro. No quadro da Constituio de 1988
13 Sobre o histrico do controle de constitucionalidade no Brasil, AGRA, Walber de Moura. Aspectos controvertidos do controle de constitucionalidade. Salvador: Editora JusPodivm, 2008; e CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

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h uma maior nfase no papel do controle concentrado, redimensionado o equilbrio de co-existncia dos sistemas difuso e concentrado, a permitir a transmudao da predominncia entre eles, do primeiro para o segundo. Nesse modelo hbrido so acolhidas as vantagens e as desvantagens do controle concentrado e do controle difuso. Se no controle concentrado prima-se pela segurana jurdica, ao privilegiar um nico e definitivo pronunciamento a respeito da questo constitucional, no controle difuso tem-se a possibilidade do prprio interessado suscitar o debate, sob o prisma de uma contenda especfica e das conseqncias que ento surgem em decorrncia da veiculada inconstitucionalidade. No campo das desvantagens, v-se que no controle concentrado o seu acesso restrito, podendo deixar indefeso o cidado contra os excessos do Estado, ao passo que no controle difuso d-se ensejo divergncia de decises sobre um mesmo tema, o que, conforme aduz Bruno Noura de Moraes Rgo14, em anlise do pensamento de Marcelo Neves, pode causar o enfraquecimento da supremacia constitucional. Se h crticas essa superposio dos dois modelos distintos, de outro lado no faltam encmios ao modelo hbrido adotado no Brasil15. O resultado da co-existncia de caractersticas do sistema europeu-kelseniano e do sistema norte-americano trouxe vrios ganhos jurisdio constitucional brasileira. Entretanto, vrios desafios se postaram frente. Como na expresso cunhada pelo ministro Seplveda Pertence, em voto proferido no julgamento da ADC n 1/DF (DJ 16-061995), h uma permanente tenso dialtica entre os dois sistemas. Bruno Noura aborda essa tenso dialtica, citando a existncia de vrios temas que foram simultaneamente apreciados em recurso extraordinrio e em ao direta de inconstitucionalidade16.
14 Cf. RGO, Bruno Noura de Moraes. Ao Rescisria e a retroatividade das Decises de Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001. p. 279. 15 Sobre o tema, MAGALHES, Jos Luiz Quadros de. Reforma do Judicirio. Jornal da Ps-Graduao em Direito da FD. UFMG, n 12, maio/2000, apud VELLOSO, Carlos Mrio da Silva Velloso. O Supremo Tribunal Federal aps 1988: Em direo a uma Corte Constitucional. p. 194-195. In: 15 Anos de Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 191-202: O Brasil tem hoje um dos sistemas de controle de constitucionalidade e de jurisdio constitucional mais sofisticados e democrticos do mundo, juntando a herana europia de controle concentrado hoje bastante questionvel e a herana norte-americana de controle difuso e jurisdio constitucional difusa. 16 Sobre o tema, RGO, op. cit., p. 340-342: Os choques entre os dois sistemas ocorrem porque uma mesma questo constitucional pode ser examinada tanto no difuso quanto no concentrado, isto , difuso e concentrado so dois planos distintos que eventualmente tm pontos semelhantes. Nestes pontos semelhantes questes constitucionais que podem ser apreciadas pelos dois d-se o choque. preciso notar que os modelos de controle difuso e concentrado so dois modelos paralelos e, entre eles, h pontos em comum: as questes constitucionais. Apesar das suas diversas diferenas, a doutrina atual reconhece

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Sublinhe-se que na tramitao simultnea de uma ao direta de inconstitucionalidade e de um recurso extraordinrio que possuam o mesmo objeto e a mesma fundamentao, dever ser julgada em primeiro lugar a ADI, justamente em razo da maior e ampla extenso dos efeitos da sua deciso, conforme restou assentado na Questo de Ordem no Agravo Regimental n 2.066/SP17. Esta primazia revela a nfase que passou a merecer o controle concentrado, quando antes esta recaa sobre o controle difuso, e tambm a funcionalidade da amplitude de efeitos erga omnes nas decises em controle de constitucionalidade. No processo objetivo, a questo constitucional no se perfilha como mera questo prejudicial, mas como questo principal, suscitada sob o prisma de atos em tese, os quais caracterizam-se pela generalidade, impessoalidade e abstrao. No processo subjetivo, a inconstitucionalidade que porventura seja reconhecida pressuposto para o julgamento de uma situao jurdica especfica, ou seja, volta-se para os atos de efeitos concretos, definidos com maior determinao e preciso. No est a salvo de crticas a combinao, dentro do modelo hbrido de controle de constitucionalidade, dos dogmas estanques de cada um dos sistemas (difuso e concentrado). No direito norteamericano, ainda que os julgamentos de questes constitucionais no examinem teses, possuem, ainda assim, o poder de se fazer observar pelos demais rgos judiciais em vista do instituto do stare decisis18. No caso brasileiro, porm, percebe-se a presena de argumento tradicional de que em nosso controle difuso o pronunciamento emanado do STF no se constitui em uma teoria, mas apenas em deciso judicial, de modo
que, cada vez mais, o difuso caminha para o concentrado, vice-versa. Razo, por si s, suficiente a justificar que, nos sistemas mistos, se encontrem solues adequadas para a harmonia dos dois modelos de controle. [...] Pode ocorrer de o STF estar julgando um recurso extraordinrio sobre determinada matria, quando h ao direta de inconstitucionalidade sobre a mesma matria. Pode ocorrer, como efetivamente ocorreu, que o STF primeiro julgue em sede de controle difuso. [...] Em matria tributria, cumpre recordar que havia aes diretas de inconstitucionalidade impugnando o FINSOCIAL (ADIn 24 e 39), a contribuio ao PIS (ADIn 7, 9 e 40) e a Contribuio Social sobre o Lucro (ADIn 15, 42, 43, 57 e 79). Todavia, estas questes tributrias restaram dirimidas em recursos extraordinrios, a saber: FINSOCIAL (RE 150.755, RE 150.764 e RE 187.436), contribuio ao PIS (RE 148.754) e Contribuio Social sobre o Lucro (RE 138.284 e RE 146.733). 17 Pet-AgR-QO 2066/SP, relator p/ acrdo min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 28-02-2003, p. 07. Ementa: Controle de constitucionalidade de lei: convivncia dos sistemas no Supremo Tribunal Federal. no STF - que acumula o monoplio do controle concentrado e direto da constitucionalidade de normas federais e estaduais com a funo de rgo de cpula do sistema paralelo de controle difuso, de sustar-se a deciso da argio incidente de ilegitimidade constitucional do mesmo ato normativo pendente da deciso do pedido de medida cautelar em ao direta. 18 Sobre o tema da doutrina do stare decisis, COLE, Charles D. Precedente Judicial A Experincia Americana. In: Revista de Processo, So Paulo, n 92, p. 70-86, out-dez 1998.

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a impossibilitar desde logo sua eficcia erga omnes. Jorge Miranda diz que a fiscalizao difusa, apesar de constituir inegvel salvaguarda potencial da constitucionalidade, s adquire total autenticidade e efetividade em sistemas judiciais como os anglosaxnicos19. Ainda ressalva que mesmo no direito anglo-saxo ocorrem fenmenos prximos da concentrao, o que se daria atravs da prevalncia dos supremos tribunais e da sua especial ou dominante ocupao com questes de constitucionalidade20. Dada a importncia do controle difuso, no se pode, em virtude da insegurana jurdica, deixar cair em descrdito as decises que nele so proferidas, justamente porque mais prximas da realidade prtica que atinge os interessados. Adotou-se em nosso pas, a partir da Constituio de 1934, a frmula da edio de resoluo pelo Senado Federal como mecanismo de homogeneizao das decises em controle difuso, eis que, desde a implementao deste controle, pela Constituio de 1891, nada havia para evitar as conseqncias indesejveis de decises discrepantes. Tambm como fundamento para a atuao do Senado havia a manuteno de equilbrio do princpio constitucional da separao dos poderes. Funcionava o Senado como rgo coordenador dos Poderes, tal como expressamente o qualificava a Constituio de 193421, para evitar um superdimensionamento do Poder Judicirio, controlando-se, assim, o que seria denominado de governo de juzes. Contudo, mesmo essa edio de resoluo pelo Senado no suficiente atualmente em nossa dinmica jurdica e social. Acrescente-se que hoje no mais o Senado qualificado na Constituio como rgo coordenador de Poderes, nem tampouco o dogma da separao de poderes subsite tal qual se punha na primeira metade do sculo XX22, restando consolidado o controle de
19 Cf. MIRANDA, Jorge. Nos dez anos de funcionamento do Tribunal Constitucional. p. 93. In: Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional. Coimbra: Coimbra, 1995. p. 91-104. 20 21 MIRANDA, Jorge. Ibidem . p. 93. Sobre o tema, MOREIRA REIS, Palhares. Estudos de Direito Constitucional e de Direito Administrativo. v. IV, Recife: Editora Universitria UFPE, 2003. p. 170, apud AGRA, Walber de Moura. Aspectos Controvertidos do Controle de Constitucionalidade. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 56: No era ademais, a Corte Suprema do Poder Judicirio quem suspendia a execuo da lei, mas o rgo de Coordenao dos Poderes, garantida, portanto, a tese da independncia e harmonia dos Poderes da Unio, sem falar no especial efeito poltico de suspender a execuo de uma lei regularmente aprovada pelo Poder Legislativo.

22 Sobre o tema, BONAVIDES, Paulo. Jurisdio constitucional e legitimidade: algumas observaes sobre o Brasil. p. 77-78. In: Anurio Iberoamericano de Justia Constitucional . So Paulo, v. 7, 2003. p. 77-101: A poca constitucional que vivemos a dos direitos fundamentais que sucede poca da separao dos poderes. Em razo disso, cresce a extraordinria relevncia da jurisdio constitucional, ou seja, do controle de constitucionalidade, campo de batalha da Lei Fundamental onde se afiana juridicamente a forma legitimadora das instituies. Em verdade, a justia constitucional se tornou uma premissa da democracia: a democracia jurdica, a democracia com legitimidade.

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constitucionalidade como de natureza predominantemente jurisdicional, bem como ainda se deve destacar que o instituto da resoluo senatorial foi implantado quando vigente, com exclusividade, apenas o sistema de controle difuso, inexistindo a hodierna convivncia com formas de controle concentrado. A idia da supremacia do texto constitucional, seja na construo norte-americana originada no caso Marbury versus Madison, seja na teoria do escalonamento concebida por Hans Kelsen, consolidou o dever da Justia em negar a aplicao das leis inconstitucionais23. E seja qual for o sistema de controle empregado, difuso ou concentrado, a aferio da inconstitucionalidade de leis situa-se no plano abstrato, como defendem Gilmar Mendes24, Teori Albino Zavascki25 e Eduardo Appio26.
23 Sobre os caracteres dos sistemas norte-americano e europeu, CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992. 24 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 245-246: Convm ressaltar que a distino consagrada na doutrina entre os controles abstrato e concreto, ou entre controle por via de ao e controle por via de exceo, no tem a relevncia terica que, normalmente, se lhe atribui. Nos modelos concentrados, a diferenciao entre controle concentrado e abstrato assenta-se, basicamente, nos pressupostos de admissibilidade (Zulssigkeitsvoraussetzungen). O controle concreto de normas tem origem em uma relao processual concreta, constituindo a relevncia da deciso (Entscheidungserheblichkeit) pressuposto de admissibilidade. O chamado controle abstrato, por seu turno, no est vinculado a uma situao subjetiva ou a qualquer outro evento do cotidiano (Lebensvorgang). Schlaich ressalta a equivocidade desses conceitos, porquanto o controle realizado, a deciso proferida e as conseqncias jurdicas so verdadeiramente abstratas, na medida em que se processam independentemente do feito originrio. Em outros termos, o controle e o julgamento levados a efeito pelo tribunal, esto plenamente desvinculados do processo originrio, tendo, por isso, conseqncias jurdicas idnticas. 25 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das Sentenas na Jurisdio Constitucional . So Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. p. 26: Sabe-se, com efeito, que as sentenas proferidas na jurisdio dos casos concretos tm fora vinculante limitada s partes. Nesses casos, a certificao judicial da existncia ou inexistncia do direito questionado tem eficcia subjetiva limitada aos figurantes da relao processual. No beneficia nem prejudica terceiros. Todavia, se, para chegar concluso a que chegou, o julgador tiver feito um juzo positivo ou negativo a respeito da validade de uma norma, essa deciso ganha contornos juridicamente diferenciados, em face dos princpios constitucionais que pode envolver. que os preceitos normativos tm, por natureza, a caracterstica da generalidade, isto , no se destinam a regular especficos casos concretos, mas, sim, estabelecer um comando abstrato aplicvel a um conjunto indefinido de situaes. Quando, portanto, se questiona a legitimidade desse preceito, ainda que no julgamento de um caso concreto, o que se faz pr em cheque tambm a sua aptido para incidir em todas as demais situaes semelhantes. Essa peculiariedade especialmente relevante se considerada em face do princpio da igualdade perante a lei, de cuja variada densidade normativa se extrai primordialmente a da necessidade de conferir um tratamento jurisdicional igual para as situaes iguais. tambm importante em face do princpio da segurana jurdica, que estaria fatalmente comprometido se a mesma lei pudesse ser julgada constitucional num caso e inconstitucional em outro, dependendo do juiz que a aprecia. 26 APPIO, Eduardo. A teoria da inconstitucionalidade induzida. p. 74-75. In: Genesis Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, n 35, p. 70-79, jan/mar. 2005: O controle feito no caso concreto, mas a partir de consideraes de ordem abstrata e objetiva, em face das quais as condies peculiares das partes

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3 A TENDNCIA DE OBJETIVAO DO CONTROLE DIFUSO

So vrios os exemplos na atual jurisprudncia sobre movimentos no sentido da objetivao (ou abstrao) do controle difuso. Passa-se a cit-los com vistas a retratar que a alterao nas decises a ele referente ilustra uma nova tendncia do modelo hbrido ptrio. Primeiramente, nos recursos extraordinrios n 298.694/SP (DJ 23-04-2004) e n 300.020/SP (DJ 24-10-2003), ambos da relatoria do ministro Seplveda Pertence, foi admitido o exame dos apelos excepcionais com base em fundamentos diversos daqueles deduzidos pelos recorrentes. Assim, reconheceu-se tambm no controle difuso a existncia da chamada causa de pedir aberta, tal como se verifica no controle concentrado. Desta forma, poder o STF examinar em recurso extraordinrio a questo constitucional controvertida luz de novos fundamentos que no tenham sido considerados na deciso recorrida ou nem mesmo suscitados pelo recorrente. A defesa de interesses subjetivos cede lugar ao interesse maior de proteo do sistema jurdico constitucional. No agravo regimental n 375.011/RS (DJ 28-10-2004) admitiuse a flexibilizao na imposio do requisito do prequestionamento para o conhecimento do recurso extraordinrio. Nesta deciso da 2 turma do STF, a relatora ministra Ellen Gracie justificou essa flexibilizao para valorizar as manifestaes do tribunal como intrprete ltimo da Constituio e evitar o comprometimento da fora normativa da Constituio e dos princpios da segurana jurdica e da isonomia. Vse que h certa ligao entre esta ltima deciso, em que se prescindiu do atendimento ao prequestionamento, e as acima mencionadas, em que se considerou que aberta a causa de pedir do recurso extraordinrio. A causa de pedir aberta implica na flexibilizao do prequestionamento, o qual cada vez mais vem sendo apontado como anmalo e questionvel pressuposto de exame do recurso extraordinrio. Esses dois novos caracteres o da causa de pedir aberta e o da prescindibilidade de
em nada interferem na deciso judicial. A lei deixar de ser aplicada pelo juiz singular caso se apresente (objetivamente) incompatvel com a Constituio. Desta maneira, invalida-se uma soluo legislativa que se mostra objetivamente incompatvel com a Constituio, no porque aplicada no caso concreto conduz a uma afronta para com a Constituio, mas sim porque, examinada no plano poltico-abstrato, contraria decises do constituinte. O controle , portanto, sempre abstrato, o que muda de um sistema para outro a forma como a questo chega at a mais alta Corte do pas. Prova disto que o controle (concreto) feito pela Suprema Corte dos Estados Unidos idntico ao controle feito pelo juiz singular, mas em ambos os casos a deciso resultado de uma atividade poltica, tradicionalmente fundada na idia de um tratamento isonmico a todos os cidados. [...] As consideraes de ordem subjetiva, fundadas nas peculiaridades do caso concreto e na situao particular das partes envolvidas no litgio se situam no plano da aplicao da lei e no no plano do controle de constitucionalidade.

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prequestionamento apontam na direo da aproximao entre os sistemas difuso e concentrado de controle da constitucionalidade. Nos julgamentos do recurso extraordinrio n 197.917/SP (DJ 07-05-2004) e do agravo de instrumento n 582.280/RJ (DJ 06-112006) o STF utilizou a modulao dos efeitos da deciso prolatada em controle difuso, tal como a Lei n 9.868/99 permite que seja feito no controle concentrado. O excepcional interesse pblico decorrente do princpio constitucional da segurana jurdica (ou de outro princpio constitucional) permite que tambm no controle difuso afaste-se a regra geral da nulidade da lei inconstitucional e reconhea-se efeitos prospectivos em cada caso especfico. No habeas corpus n 82.959/ SP (DJ 01-09-2006) foi debatida justamente a aproximao entre o controle difuso e o controle concentrado, sob o prisma da modulao dos efeitos da deciso de inconstitucionalidade. No voto do ministro Gilmar Mendes esto contidos os argumentos em favor da introduo desse mecanismo tambm no controle difuso, o que vem em reforo tendncia de conformar o recurso extraordinrio a uma at ento desconhecida natureza objetiva. Outro relevante julgamento, este ainda no concludo, o da reclamao n 4.335/AC. Discute-se neste processo a utilizao da reclamao constitucional para fazer valer a autoridade das decises, definitivas ou cautelares, proferidas pelo Pleno do STF em sede de controle difuso e, assim, reconhecer eficcia erga omnes a estas decises, independentemente da edio de resoluo pelo Senado. No voto do relator, ministro Gilmar Mendes, considerou-se ter ocorrido mutao constitucional do artigo 52, inciso X, da Constituio, entendendo que a eficcia erga omnes das decises em controle difuso j no mais requer a prvia resoluo do Senado Federal, a qual passaria a ostentar tosomente o carter de publicao das decises exaradas pelo STF. Aps ter sido acompanhado pelo voto do ministro Eros Grau, o qual tambm reconheceu a mutao constitucional na intepretao do artigo 52, inciso X, abriu-se divergncia com os votos dos ministros Seplveda Pertence e Joaquim Barbosa. Em seguida houve o pedido de vistas pelo ministro Ricardo Lewandowski. Alm de precedentes do STF, diversas inovaes legislativas tambm vm construindo pontes na convergncia dos sistemas de controle de constitucionalidade. O pargrafo nico do artigo 481 do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei n 9.756/98, excepciona a regra da reserva de plenrio (full bench) inscrita no artigo 97 da Constituio. Este novo dispositivo autoriza a dispensa do pronunciamento da maioria absoluta do plenrio dos tribunais, nos casos em que se pronuncia a inconstitucionalidade de normas, se j houver

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anterior manifestao do plenrio do STF pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade de um preceito, ficando os rgos fracionrios vinculados a este precedente. Prestigia-se, assim, a um s tempo, as decises do STF em controle incidental e os princpios constitucionais da isonomia e da segurana jurdica. Tambm a alterao pela Lei n 9.756/98 da redao do artigo 557, caput, e do seu pargrafo 1, do Cdigo de Processo Civil, demonstra o reforo da invocao da jurisprudncia do STF. Isto porque tais dispositivos permitem o julgamento monocrtico pelo relator para conceder ou negar provimento aos recursos, conforme estejam em consonncia ou em confronto com a jurisprudncia do STF. Importante passo nesse processo de transformaes ocorreu com a Lei n 10.259/2001, que no seu artigo 14, pargrafos 4 a 9, estabelece o procedimento para julgamento do recurso extraordinrio em face das decises das turmas recursais dos juizados especiais federais. Nestes dispositivos esto previstas a interveno de terceiros na discusso da tese, a eficcia vinculante da deciso do STF para as turmas recursais e, ainda, a concesso de medida cautelar para sustar o processamento de idnticos recursos at que o STF examine o leading case. Estas inovaes, como se ver adiante, foram posteriormente replicadas para o controle difuso exercido no mbito do procedimento ordinrio. O pargrafo 3 do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil, includo pela Lei n 10.352/2001, excepciona o reexame necessrio contra as decises exaradas desfavoravelmente Fazenda Pblica, se estas tm por fundamento a jurisprudncia do Pleno do STF, ainda que no esteja sumulada. Novamente constata-se o prestgio que as decises do Pleno do STF vm merecendo cada vez mais. Adicione-se, ainda, a modificao operada pela Lei n 11.232/2005 no pargrafo nico do artigo 741 do Cdigo de Processo Civil para fazer constar do conceito de inexigibilidade do ttulo executivo judicial aquele que se fundar em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo STF como incompatveis com a Constituio. A Emenda Constitucional n 45/2004 veio a criar o instituto da smula vinculante. Esta ser decorrente da deciso de 2/3 do Pleno do STF, a partir de reiteradas decises tomadas no mbito do controle difuso de constitucionalidade. A smula vinculante ter eficcia erga omnes e efeito vinculante, igualando-se ao controle concentrado, quantos aos aspectos modais. A Emenda Constitucional n 45 tambm inovou ao criar o requisito da repercusso geral para a apreciao do recurso extraordinrio pelo STF. Dever, de agora em diante, o recorrente demonstrar em sua pea recursal a repercusso geral das questes

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constitucionais debatidas no caso para que, por votao de dois teros da composio do STF, seja admitido o apelo extremo. A comprovao da repercusso geral a imposio de uma filtragem qualitativa para a apreciao do recurso extraordinrio. H um refinamento na admissibilidade do recurso extraordinrio, gradativamente deixandose de lado a ausncia de prequestionamento ou a presena de reexame de fatos ou provas, para deslocar-se para a relevncia da questo constitucional em debate. Na acepo dada por Rogrio Ives Braghittoni, os filtros tradicionais do lugar aos filtros qualitativos27. Todas estas modificaes podem ser qualificadas como decorrncia do que Teori Albino Zavascki denomina de eficcia reflexa ou eficcia anexa das decises do STF em matria constitucional28. Zavascki adverte que a ausncia de fora de precedente aos julgamentos proferidos em controle difuso resulta no enfraquecimento dos princpios constitucionais da isonomia e da segurana jurdica. Lembra ainda que Rui Barbosa, em seus comentrios primeira Constituio da Repblica, sustentava a introduo do stare decisis para as decises do STF sobre inconstitucionalidade, no que foi posteriormente seguido por Jos Castro Nunes e por Lcio Bittencourt. O doutrinador assevera sobre a imanente fora de precedente que exercem as decises tomadas em controle difuso:
A existncia de pronunciamento do Supremo sobre matria constitucional acarreta, no mbito interno dos demais tribunais, a dispensabilidade da instalao do incidente de declarao de inconstitucionalidade (CPC, art. 481, pargrafo nico), de modo que os rgos fracionrios ficam, desde logo, submetidos, em suas decises, orientao traada pelo STF. nessa perspectiva, pois, que se deve aquilatar o peso institucional dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, mesmo em controle difuso. Nisso reside a justificao para se deixar de aplicar, na seara constitucional, o parmetro negativo da Smula 343, substituindo-se pelo parmetro positivo da autoridade do precedente. E a consequncia prtica disso que, independentemente de haver divergncia jurisprudencial sobre o tema, o enunciado da Smula 343 no ser empecilho ao
27 Cf. BRAGHITTONI, Rogrio Ives. Recurso Extraordinrio Uma Anlise do Acesso do Supremo Tribunal Federal . So Paulo: Atlas, 2007. p. 42-45. 28 ZAVASCKI, op. cit., p. 30-31: Reflexa, porque transmite (reflete) efeitos para alm do caso julgado, com consequncias, ainda que indiretas, em outras situaes jurdicas e em relao a outras pessoas, que no as vinculadas relao processual originria. E anexa, porque se trata de eficcia automtica da deciso do STF, que se opera independentemente de provocao ou de manifestao da Corte a respeito dela.

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cabimento da ao rescisria (juzo de admissibilidade). Mais que cabvel, procedente, por violar a Constituio, o pedido de resciso da sentena (juzo rescindente), sendo que o novo julgamento da causa (juzo rescisrio), como corolrio e necessrio, ter de se ajustar ao pronunciamento da Corte Suprema. [...] Com efeito, ao julgar a rescisria no se est executando o acrdo proferido em controle difuso. O que se faz acolher a orientao nele adotada pelo Supremo, cuja autoridade no decorre da circunstncia de ser anterior sentena rescindenda, mas de se tratar de pronunciamento do guardio da Constituio, o que, por si s, determina seja acolhido em qualquer futuro julgamento, inclusive nos de aes rescisrias. Pela mesma razo, no vem ao caso saber se a norma eventualmente tida por inconstitucional pelo precedente do Supremo teve ou no sua execuo suspensa pelo Senado. Se foi suspensa, haver a apenas uma razo a mais para acolher o precedente do STF, j que a suspenso pelo Senado tem eficcia erga omnes e, segundo orientao predominante, ex tunc.29

O STF em sua funo de guardio da Constituio e, ao mesmo tempo, como rgo de cpula do Poder Judicirio, no pode ter bifurcada a sua atuao quanto autoridade das suas decises, seja se elas ocorrem em casos concretos ou seja se elas emergem de processos objetivos. H o interesse maior na preservao da constitucionalidade objetiva, seja ela averigada em controle abstrato ou mesmo concreto. O sensvel deslocamento da nfase em nosso modelo hbrido, saindo do controle difuso para o controle concentrado, inevitavelmente implica em repercusses na convivncia entre os dois modelos. Partiu-se de um quadro de inexistncia da fiscalizao de constitucionalidade para ento adotar-se com exclusividade o controle difuso e, posteriormente, introduzir ao lado deste o controle concentrado, porm de forma limitada, quase contida. O panorama altera-se mais uma vez com a Carta Poltica de 1988, quando a nfase do modelo hbrido brasileiro passa do controle difuso para o controle concentrado. Mas ainda que no mais prepondere neste novo balanceamento entre os dois modelos, no resulta esta alterao de nfase na descenessidade do controle difuso, frente expanso do controle concentrado30. No resulta, pois,
29 ZAVASCKI, op. cit., p. 135-136. 30 Sobre o tema, AGRA, Walber de Moura. Aspectos controvertidos do controle de constitucionalidade. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 53-54: A importncia do controle difuso no decorre de reminiscncias histricas no Brasil. Ele se constitui na garantia constitucional de acesso mais fcil cidadania e no meio mais eficaz de concretizao dos direitos fundamentais. De forma alguma se pode pensar em suprim-lo, mas remodello para se adequar s novas exigncias da sociedade atual. Pela maior participao das partes no controle difuso, sua legitimidade procedimental sofre forte incremento, acrescido do fato de que como qualquer

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na diminuio de importncia do controle difuso, o qual permanece essencial e imprescindvel. Contudo, nesta mudana de nfase do modelo hbrido, surge a problematicidade do sistema difuso adotado no Brasil ser desprovido de instituto semelhante ao stare decisis americano31. Como diz Francisco Fernndez Segado, o sistema difuso caracterstico dos pases pertencentes tradio da common law32. Porm, seu modelo foi transposto para pases de tradio romano-germnica, como o Brasil.

A chamada objetivao do controle difuso verificada em razo da utilizao de instrumentos que at ento eram caractersticos do controle concentrado. Diante da nova magnitude que assumiu o controle concentrado em nosso modelo hbrido, os instrumentos jurdicos nele empregados passaram a ser adaptados ao controle difuso. Antes, porm, pode-se apontar que so duas as aproximaes entre sistemas diferentes entre si. Ocorre entre o sistema da civil law e o da common law e tambm ocorre entre o sistema concentrado de controle da constitucionalidade e o sistema difuso de controle da constitucionalidade. Dois modelos servem como bifurcao nos sistemas jurdicos de grande parte dos pases: o common law, de origem anglo-sax, e o civil law, de origem romano-germnico (ou continental). A distino bsica entre os dois sistemas reside na ausncia/presena de normas positivadas e na regulamentao de litgios diretamente pelo Poder Judicirio, sem a mediao de normas. O common law um sistema que se constri atravs dos chamados precedentes. Estes precedentes jurdicos so consolidados no decorrer do tempo. Tem a peculiaridade de no serem produzidos atravs de normas editadas por legisladores, mas sim por juzes (judges made law), sendo, por isso, conhecido tambm como direito no-escrito. O termo common law decorreria da produo do direito a partir do senso comum da sociedade, comportando tambm a significao de direito consuetudinrio, pois originado a partir dos usos e costumes. De outro lado, o civil law deriva do direito romano, o qual se baseia em leis escritas e codificadas. Neste sistema, os juzes tm

instncia pode decidir a respeito, seu carter dialgico aberto - muito maior. Por outro lado, como todo cidado que sofre uma leso tem competncia para impetrar esse tipo de controle, ele se configura como um instrumento imprescindvel para a concretizao dos mandamentos constitucionais. 31 Cf. AGRA, op. cit., p. 80-82. 32 Cf. SEGADO, Francisco Fernndez. La Justicia constitucional ante el siglo XXI : la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano. p. 168. In: Revista Latino-americana de Estudos Constitucionais , n 4, p. 143-208, jul.-dez. 2004.

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o dever de aplicar as normas produzidas por legisladores, no podendo resolver os litgios fora do mbito de aplicao daquelas33. Observa-se ultimamente a troca de influncias entre estes dois sistemas, com o referencial de cada um deles vindo a condicionar cada vez mais o outro, o que significaria uma convergncia entre eles. Nos pases de common law vem-se editando leis mais freqentemente, em um processo crescente. Nos pases que adotam a civil law tambm se verifica a inflexo da common law34. No Brasil, especificamente, esta inflexo tem como marco a Emenda Constitucional n 45, na qual houve a instituio da smula vinculante. Estas podero ser editadas unicamente pelo STF e funcionaro como precedentes jurdicos de efeito vinculante a todos rgos judiciais e rgos administrativos. Seu advento, por certo, significa o reconhecimento da fora criativa da jurisprudncia em nosso direito de matriz romano-germnica35. No direito comparado vem se observando tambm a contnua e progressiva hibridao dos sistemas de controle de constitucionalidade, que antes se contrapunham. Os sistemas que sempre foram classificados como antagnicos, agora, se no se misturam, tm ao menos superposies de suas caractersticas que antes eram exclusivas
33 Sobre as diferenas entre os sistemas, SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law. Introduo ao Direito dos EUA. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 39: enquanto no nosso sistema a primeira leitura do advogado e do juiz a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudncia, na Common Law o caminho inverso: primeiro os cases e, a partir da constatao de uma lacuna, vai-se lei escrita. Na verdade, tal atitude reflete a mentalidade de que o case law a regra e o statute law o direito de exceo, portanto integrativo. Nesse particular, a diferena entre o Direito ingls e o norte-americano fundamental: a Inglaterra, que consideramos uma Common Law mais pura, desconhece a primazia de uma constituio escrita e que se coloca numa organizao jurdica piramidal ( Civil Law), nem tem idia de primazia dos statutes , tais as constituies estaduais do sistema federativo norte-americano, igualmente direito escrito, constituies estaduais essas que se colocam no pice da lei estadual, que nos EUA a maioria das disposies normativas. Na verdade, nos EUA, os precedentes judicirios segundo os case laws dos Estados so a regra e as decises baseadas na lei federal so aquelas intersticiais, mas fique desde j anotado que nos EUA (por tratar-se de um sistema misto entre a Common Law e Civil Law) permanece o trao caracterstico do sistema: o judge-made law. 34 Sobre o tema, LIMA, Leonardo D. Moreira. Stare Decisis e Smula Vinculante: Um Estudo Comparado. p. 173. In: Direito, Estado e Socidade, Rio de Janeiro, n 14, Publicao Semestral do Departamento de Direito da PUC-Rio, p. 165-182, jan.-jul. 1999: Dentre os fatores propulsores, h que se destacar, no plano terico, a influncia histrica do direito americano sobre o direito brasileiro no campo constitucional e a aproximao dos sistemas do Common Law e do Civil Law, numa tendncia que se verifica de ambos os lados. 35 Sobre o tema, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia Jurisprudencial e Smula Vinculante, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 297: De outra parte, a insero (rectius, ampliao) da smula vinculante em nosso desenho constitucional permite intuir que nosso modelo jurdico-poltico, antes restrito ao primado da norma legal, fica agora de certo modo postado entre o regime da civil law (prioridade norma legislada) e o regime da common law (prioridade ao precedente judicirio, ou norma judicada).

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somente a um deles. Fernndez Segado aponta, por isso, o fim da capacidade analtica da bipolaridade dos modelos americano e europeukelseniano36. O mesmo autor, ao citar os seminais estudos de Mauro Capelletti, fala do desenvolvimento em curso desta unificao para se chegar a um s modelo de controle de constitucionalidade. Jos Joaquim Gomes Canotilho constata essa convergncia dizendo que no processo subjectivo, cuja finalidade principal defender direitos, no est ausente o propsito de uma defesa objectiva do direito constitucional37. Na Europa do ps-guerra, notadamente na Alemanha, Itlia, Espanha e ustria, passou-se a permitir aos tribunais ordinrios que suscitassem ao tribunal constitucional as questes referentes a normas apontadas como violadoras da Constituio, as quais esto em vias de serem aplicadas em casos concretos. Fernndez Segado afirma que nesse panorama convivem lado a lado a abstrao da apreciao da questo de inconstitucionalidade pela Corte Constitucional e a concreo derivada da relao de prejudicialidade que tal norma ter na resoluo da demanda38. Fernndez Segado tambm destaca a aproximao entre o instituto americano do stare decisis e a eficcia erga omnes adotada pelos tribunais constitucionais, assemelhando-se a atividades destes ltimos muito mais quela empreendida nos Estados Unidos do que a preconizada originalmente por Kelsen, o que ocorre, segundo ele, em razo do carter cada vez mais interpretativo das decises tomadas pelas Cortes Europias. Segado acrescenta que no sistema americano a Supreme Court vem se amoldando s feies dos tribunais constitucionais europeus, agora realizando a filtragem das questes a serem examinadas por ela, especialmente com a criao do writ of certionari, alm de ter eliminado a jurisdio de apelao de natureza obrigatria, passando a realizar um exame de discricionaridade judicial para verificar a existncia de razes especiais e importantes para admitir a tramitao das peties. E cita ainda a abertura de novas vias processuais de acesso Supreme Court, com destaque para a ao declaratria, que permite apresentar a impugnao de constitucionalidade de normas e o emprego de categorias e tcnicas decisrias alheias tradio norte-americana, tudo isto como mais evidncias da aproximao dos sistemas39. Victor Ferreres Comella aponta para a necessidade de convergncia dos sistemas, sob o prisma por ele enfocado da necessidade
36 Cf. SEGADO, op. cit., p. 146-147. 37 CANOTILHO, Gomes Jos Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998. p. 861. 38 Cf. SEGADO, op. cit., p. 160-161. 39 Cf. SEGADO, op. cit., p. 163-167.

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de descentralizao do sistema europeu-kelseniano. O autor ressalta que se o argumento da segurana jurdica justifica a centralizao do controle de constitucionalidade, de outro lado o argumento do acesso democrtico Justia d pleno fundamento direo contrria40. E falando a respeito dos conceitos jurdicos indeterminados e da dificuldade de sua interpretao em todas as possibilidades que se apresentam concretamente, traz mais uma razo para a descentralizao no sistema europeu e o seu progressivo movimento na direo de uma abertura ao controle difuso. Acresce ainda na sua motivao o aumento das questes constitucionais e da inevitvel demora no seu julgamento no sistema concentrado para, em seguida, traar uma proposta de descentralizao do sistema europeu-kelseniano41. Todo este cenrio de transformaes no direito comparado agora vem sendo observado no Brasil, inclusive com as atenes da doutrina constitucional. Analisando os elementos do recurso extraordinrio, Andr Ramos Tavares ressalta o carter de frmula de acesso em que se constitui a matria constitucional que nele deve ser suscitada42. Veja-se que se a questo constitucional veiculada como uma frmula de acesso ao STF em um primeiro momento, esta questo passar em seguida a ser o objeto de pronunciamento da Corte, ao lado da pretenso principal. Mesmo que deduzida incidentalmente, a questo constitucional ser analisada pelo STF tal como se d nos moldes do processo constitucional de controle abstrato. Gilmar Mendes, tal como j prenunciado por Francisco Fernndez Segado, evoca a superao da diviso dos conceitos de controle difuso
40 Cf. COMELLA, Victor Ferreres. The European model of constitutional review of legislation: Toward decentralization? p. 471-476. In: ICON International Journal of Constitutional Law, New York, v. 2, n. 3, p. 461-491, july 2004. 41 Cf. COMELLA, op. cit., p. 461-491. 42 Sobre o tema, TAVARES, Andr Ramos. Perfil Constitucional do Recurso Extraordinrio. p. 7-8. In: TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (orgs.). Aspectos Atuais do Controle de Constitucionalidade no Brasil: recurso extraordinrio e argio de descumprimento de preceito fundamental. So Paulo: Forense, 2003. p. 03-60: O Supremo Tribunal receptculo natural de recursos oriundos das instncias inferiores justamente porque insere-se na estrutura judiciria brasileira como o mais alto tribunal do pas. Assim, e por fora de todo um regime jurdico prprio que adiante se analisar, para ele so carreadas as questes constitucionais solucionadas nas diversas instncias como questes paralelas soluo da lide. Evidentemente que no cumprimento desse seu mister, o Supremo Tribunal, alm de deliberar em definitivo sobre a questo constitucional, tambm dever decidir a causa propriamente dita, vale dizer, a causa principal, concreta, que lhe igualmente apresentada. Alis, a causa constitucional serve como frmula de acesso ao Supremo Tribunal Federal, para que tambm este se pronuncie e delibere sobre a causa principal, a lide propriamente dita.

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e controle concentrado. O ministro do STF, em voto proferido em processo administrativo no qual se aprovou a emenda regimental n 12 ao Regimento Interno do STF, retrata as transformaes do recurso extraordinrio:
Tal como j observei no julgamento da liminar no RE 376852, esse novo modelo legal traduz, sem dvida, um avano na concepo vetusta que caracteriza o recurso extraordinrio entre ns. Esse instrumento deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientao que os modernos sistemas de Corte Constitucional vm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a observao de Hberle segundo a qual a funo da Constituio na proteo dos direitos individuais (subjectivos) apenas uma faceta do recurso de amparo, dotado de uma dupla funo, subjetiva e objetiva, consistindo esta ltima em assegurar o Direito Constitucional objetivo (Peter Hberle, O recurso de amparo no sistema germnico, Sub Judice 20/21, 2001, p. 33(49). Essa orientao h muito mostrase dominante tambm no direito americano. J no primeiro quartel do sculo passado, afirmava Triepel que os processos de controle de normas deveriam ser concebidos como processos objetivos. Assim, sustentava ele, no conhecido Referat sobre a natureza e desenvolvimento da jurisdio constitucional, que, quanto mais polticas fossem as questes submetidas jurisdio constitucional, tanto mais adequada pareceria a adoo de um processo judicial totalmente diferenciado dos processos ordinrios. Quanto menos se cogitar, nesse processo, de ao [...], de condenao, de cassao de atos estatais - dizia Triepel mais facilmente podero ser resolvidas, sob a forma judicial, as questes polticas, que so, igualmente, questes jurdicas. (Triepel, Heinrich, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, VVDStRL, Vol. 5 (1929), p. 26). Portanto, h muito resta evidente que a Corte Suprema americana no se ocupa da correo de eventuais erros das Cortes ordinrias. [...] A funo do Supremo nos recursos extraordinrios ao menos de modo imediato no de resolver litgios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das cortes inferiores. O processo entre partes, trazido Corte via recurso extraordinrio, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos. Tal

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perspectiva, a par de fortalecer o papel principal da Corte, qual seja a defesa da Constituio, representa a nica alternativa possvel para a viabilizao do Supremo.43

Confirmam a tendncia de hibridao dos sistemas os movimentos que nos pases de fiscalizao de matriz austraca demandam a considerao dos interesses subjetivos para se suscitarem questes ao tribunal constitucional. J no exemplo brasileiro essa hibridao implicar em que o controle difuso leve em considerao a defesa objetiva da ordem constitucional, ainda que perante a existncia de pretenses subjetivas engredradas no recurso extraordinrio. Se no panorama europeu vem ocorrendo a introduo de elementos subjetivistas no controle concentrado, no direito brasileiro vemos o inverso: a introduo de elementos objetivistas no controle difuso. So alteraes nos extremos que antes se entendiam antepostos e agora se revelam em ntida aproximao. Como bem assinala Andr Ramos Tavares a respeito dessa nova concepo do controle difuso no Brasil:
No configurando o Supremo Tribunal Federal uma terceira (e, eventualmente, quarta) instncia de julgamento, e sendo sua tarefa precipuamente (art. 102, da Constituio Federal) a defesa da Constituio, conclui-se que os respectivos recursos no se prestam (ao menos no num primeiro momento) correo dos julgamentos prolatados pelas instncias inferiores. A preocupao principal , ao contrrio, com o Direito objetivo. Da falar-se, inclusive, de um recurso objetivo no sentido de preocupao com questes de ordem objetiva, e no com as causas subjetivamente presentes no processo do qual, eventualmente, emerge o recurso em apreo. De qualquer sorte, a questo constitucional h de ser iluminada pela causa concreta subjacente, conferindo-lhe vida. , ademais, impossvel a qualquer pessoa acionar o Supremo Tribunal Federal sem provar a existncia de um processo judicial concreto prvio. De resto, como j salientado, a provocao, ainda que de um processo mais prximo do modelo objetivo, por um particular, , sem dvida, uma abertura democrtica do sistema. Nesse sentido, a existncia (e exigncia) de uma lide a ser solucionada (pendente judicialmente) condio para a provocao da Corte Suprema. A soluo para o conflito intersubjetivo, a ser alcanada pelo recurso excepcional, apenas um reflexo do julgamento prolatado pelo Supremo Tribunal Federal, verdadeiro Tribunal da federao, porque o recurso no tem como finalidade fazer justia para as partes envolvidas. Comprova o acerto
43 Processo administrativo n 318.715/STF, p. 22-24. Emenda Regimental n 12, publicada no Dirio da Justia, Seo 1, em 17/12/2003.

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da assero a impossibilidade de reabrir discusses de ordem ftica ou dependentes de prova. Bem se compreende a doutrina quando assinala ser a verdadeira preocupao desse recurso o Direito objetivamente considerado, e cuja eficcia que se pretende garantir (com todas as consequncias da derivadas, inclusive a reforma de deciso anteriormente prolatada no caso concreto apresentado). As decises proferidas pelos mais diversos tribunais e juzes, integrando o sistema jurdico, tambm devem amoldar-se ao parmetro constitucional. O recurso extraordinrio intercede justamente para procurar garantir essa necessria e desejvel integrao do Direito (objetivamente considerado, pois). S nesse sentido que se poderia compreender a realizao de uma eventual justia para o caso concreto, por via do recurso extraordinrio. A situao individual apresentada no recurso tambm resolvida, contudo, como decorrncia lgica da manuteno da integridade da Constituio federal. por isso correto afirmar que no basta, para o exerccio dos recursos excepcionais, a sucumbncia da parte. a questo constitucional que ensejar o cabimento do recurso. Portanto, uma vez mais comprova-se que se trata de recurso excepcional, porque no franqueado a todos sucumbentes indiscriminadamente.44

Poderia-se, assim, divisar dois momentos na apreciao da constitucionalidade que debatida no recurso extraordinrio. Numa primeira fase sobressai a defesa de interesses subjetivos, os quais somente sero tutelados mediante o atendimento ao requisito da existncia de uma questo constitucional (frmula de acesso ao STF). Numa segunda etapa, o controle de constitucionalidade exercido no recurso extraordinrio pode ser considerado aproximado fiscalizao abstrata quando chega ao STF, assumindo feies objetivas, em verdadeira convolao do que at ento constitua uma fiscalizao em concreto, incidental, eis que a partir de ento o que ganhar relevo ser a defesa do sistema jurdico constitucional, ainda que se d concomitantemente defesa de interesses subjetivos.
4 PERPLEXIDADES

A tendncia de aproximao do recurso extraordinrio em relao sistemtica do controle concreto de constitucionalidade no conta com um reconhecimento unnime para caracteriz-la como autntica convergncia dos modelos. Vrios dos aspectos suscitados

44 TAVARES, op. cit., p. 10-12.

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como reveladores dessa aproximao so objeto de crticas pela doutrina constitucional. Roger Stiefelmann Leal sustenta que a proclamada aproximao entre os sistemas de controle de constitucionalidade no subsiste ante o estudo das razes evocadas para justificar essa tendncia. Depois de comparar cada um dos fundamentos para essa convergncia, o autor afirma manter-se ntegra e indispensvel a dicotomia clssica entre eles:
Convergncias e semelhanas circunstanciais so fenmenos diversos. A identificao de ritualsticas processuais com alguma semelhana no significa aproximao ou confluncia entre os modelos de justia constitucional. Os sistemas clssicos de controle de constitucionalidade das leis, mais do que meros procedimentos, indicam solues institucionais distintas. Constituem frmulas diferentes de organizao e disposio da jurisdio constitucional em relao jurisdio ordinria. E, sob essa perspectiva, as aparentes similitudes processuais apontadas, bem como as eventuais adaptaes admitidas em relao s formataes originais dos modelos no demonstram movimento significativo de aproximao.45

Entretanto, mesmo que a utilizao dos mecanismos pertencentes a outro modelo de fiscalizao seja realizada mediante uma superposio de estruturas, no deixa de caracterizar uma convergncia entre sistemas at ento antepostos, ainda que sob a forma de um terceiro gnero. J a norma que instituiu a repercusso geral no recurso extraordinrio considerada inconstitucional por Dirley Cunha Jr. e Carlos Rtis, sob o argumento de ceifar o direito fundamental do amplo acesso Justia. Porm, de outro lado, defendida ardorosamente por outros doutrinadores, que mencionam sua semelhana ao instituto da arguio de relevncia, pr-existente Carta de 198846. Rogrio Ives Braghittoni adverte sobre certa estranheza que tal instituto possa causar em sistema de matriz romano-germnica, como o brasileiro,
45 LEAL, Roger Stiefelmann. A convergncia dos sistemas de controle de constitucionalidade: aspectos processuais e institucionais. p. 79. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional , So Paulo, n 57, Revista dos Tribunais, p. 62-81, out-dez. 2006. 46 Sobre o tema, BRAGHITTONI, Rogrio Ives. Recurso Extraordinrio Uma Anlise do Acesso do Supremo Tribunal Federal, So Paulo: Atlas, 2007. p. 56: essa tambm a opinio de Jos Miguel Garcia Medina, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, que consideram que est-se, aqui, diante de um sistema de filtro, idntico, sob o ponto de vista substancial, ao sistema da relevncia, que faz com que ao STF cheguem exclusivamente questes cuja importncia transcenda daquela causa em que o recurso foi interposto.

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justamente em virtude da possibilidade de lanar-se a pecha de sua inconstitucionalidade47. Contudo, ainda que diante do que seria uma importao ao sistema do civil law de mecanismo prprio da common law, faz a veemente defesa da adoo de tal instituto:
Se verdade que todo dispositivo constitucional relevante e tem repercusso geral, no significa que toda causa em que se discuta algum dispositivo constitucional tambm o seja. Uma coisa no tem nada a ver com a outra e bastante freqente, na prtica forense, verem-se causas em que a matria constitucional discutida foi ali inserida de maneira evidentemente artificial e forada, com o nico intuito de tentar-se levar a causa ao Supremo. Alm disso, a questo aqui no apenas de existncia (existe ou no existe relevncia, ou repercusso geral), mas de intensidade: quo relevante esta questo, em comparao s demais? Qual a dimenso da repercusso que este julgamento trar para o resto da sociedade, excludas as prprias partes?48

Tambm a proposta de eficcia erga omnes das decises em controle difuso no recebe a conformidade geral de opinio, seja na doutrina, seja no mbito do STF. Ope-se que no ocorreria mutao constitucional nesta situao, mas sim uma tentativa de indevida alterao do texto constitucional, o que no se coaduna com as feies do instituto da mutao. Com base neste argumento, no julgamento da reclamao n 4.335/AC foram proferidos at o momento dois votos contrrios ao cabimento desse instrumento em relao s decises do STF em controle difuso. O ministro Gilmar Mendes apresenta vrias razes para demonstrar a necessidade de novo significado edio de resoluo pelo Senado. Inicialmente parte da constatao da nova amplitude dada ao controle abstrato, o que repercutir nos efeitos da deciso do controle incidental. Alerta que a resoluo do Senado tem sua aplicao restrita aos casos de declarao de inconstitucionalidade, escapando do seu mbito de incidncia, por ser inadequada para emprestar eficcia geral, as decises do STF que adotam as tcnicas da intepretao conforme
47 Sobre o tema, BRAGHITTONI, op. cit., p. 57: Ao mesmo tempo, de se lembrar, com a lio precisa de Cappelletti, que h uma certa tradio nos sistema vinculados Civil Law de que todos os casos levados s cortes superiores devem ser julgados por absoluta averso menor sombra de discricionariedade; qualquer instituto semelhante ao writ of certiorari certamente seria considerado inconstitucional na maioria desses pases exatamente como ocorreu na Alemanha. O preo pago por essa tradio o afogamento desses tribunais constitucionais da Civil Law, bem como uma inevitvel reduo na qualidade dos julgamentos. 48 BRAGHITTONI, op. cit., p. 76-77.

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e da declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Isto porque nesses casos o STF no declara a inconstitucionalidade de atos normativos, mas apenas cinge-se a fixar determinada orientao na hermenutica da norma, retirando a incidncia de um dos significados normativos possveis ou estabelecendo qual deles admitido49. A preemncia de reinterpretao do artigo 52, inciso X, segundo o ministro do STF, evidenciada ainda pela multiplicao em nosso ordenamento das decises dotadas de eficcia geral, as quais deixam de carregar excepcionalidade para passar a serem comuns. Menciona os seguintes exemplos: I - o STF vem conferindo efeito vinculante no apenas ao dispositivo da deciso de inconstitucionalidade de leis municipais, mas tambm aos seus motivos determinantes; II - as decises de inconstitucionalidade incidental em aes coletivas inevitavelmente ultrapassam os limites da eficcia entre as partes; e III - a deciso do STF em ADPF tem eficcia geral, ainda que seu desenvolvimento inicial em processo incidental50. Aduz ainda haver incongruncia entre a teoria da nulidade da lei incontitucional, por ns adotada, e o ato de suspenso a ser praticado pelo Senado, bem assim que as decises proferidas no RE 197.971/SP e no HC 82.959/SP, ao aplicarem a modulao temporal dos seus efeitos, demonstram que a Corte j estava desde logo lhes atribuindo eficcia erga omnes51. A manuteno da competncia do Senado Federal para edio da resoluo apta a retirar a validade da lei declarada inconstitucional, se encontrava seu fundamento em modelo unicamente pautado pelo controle difuso, a partir do momento em que este passa a conviver com o controle concentrado, ao invs de ser abolida, foi atavicamente mantida, consoante a dico de Gustavo Binenbojm52. Clmerson Merlin Clve tambm crtico da manuteno da frmula do Senado na Constituio de 198853. Andr Ramos Tavares igualmente perfilha seu entendimento
49 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. O Papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional. p. 155-156. In: Revista de Informao Legislativa , Braslia, n 162, p. 149-168, abr.-jun. 2004. 50 Cf. MENDES, op. cit., p. 161-163. 51 Cf. voto do ministro Gilmar Ferreira Mendes na reclamao n 4.335/AC. 52 Sobre o tema, BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdio Constitucional Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 264: O atavismo, alis, foi mantido tambm no art. 52, inciso X, da Constituio de 1988, que no apresenta qualquer justificativa, terica ou prtica, havendo um sistema de controle jurisdicional abstrato, no qual a deciso do Tribunal Constitucional acarreta, de per se, a retirada da norma inconstitucional do ordenamento jurdico. 53 Sobre o tema, CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 124-125: Todavia, questionvel a permanncia da frmula na Constituio de 1988. Parece constituir um anacronismo a permanncia

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sobre a indevida manuteno da necessidade da edio de resoluo pelo Senado Federal para se obter a eficcia erga omnes54. So diversos os aspectos de transformao na fiscalizao da constitucionalidade no Brasil, os quais, se acaso no confirmarem-se aptos a configurar a mutao constitucional do artigo 52, inciso X, da Lei Maior, ao menos impulsionam a necessidade de reforma formal desse dispositivo, para que se amolde s novas dinmicas social e jurdica dos tempos presentes, marcados nomeadamente pela litigiosidade de massa.
5 CONCLUSO

O neoconstitucionalismo, como nova concepo de anlise do direito constitucional, tem por principais caracteres o reconhecimento de fora normativa Constituio, a necessidade de expanso da jurisdicio constitucional e o desenvolvimento de uma nova interpretao constitucional. As normas de direitos fundamentais no so prestigiadas apenas em seu contedo normativo, como ainda servem de base axiolgica para todo o ordenamento jurdico, evidenciando assim o fenmeno da constitucionalizao do direito. As diversas modificaes na legislao e jurisprudncia ptrias, ao longo do tempo, demonstram a alterao de nfase no modelo hbrido brasileiro de controle da constitucionalidade e o maior prestgio das decises do Supremo Tribunal Federal em matria constitucional. No direito comparado so incisivos os movimentos pela convergncia dos sistemas de fiscalizao da constitucionalidade, o que em nosso pas apresenta-se com o surgimento da tendncia de objetivao do controle difuso.
do mecanismo quando o pas adota, na atualidade, no apenas a fiscalizao incidental, mas tambm a concentrado-principal, decorrente de ao direta e, inclusive, para suprimento de omisso. Tem-se que chegou a hora, afinal, de transformar o Supremo Tribunal Federal em verdadeira Corte especializada em questes constitucionais, retirando-se do Senado a atribuio discutida no presente item. O estudo do direito comparado pode demonstrar que, com vantagem, poderia a repblica substituir o modelo atual pelo praticado em outros pases que emprestam, satisfeitos determinados e rigorosos pressupostos, deciso do rgo fiscalizador da constitucionalidade, eficcia erga omnes. 54 Sobre o tema, TAVARES, Andr Ramos. Ibidem . p. 53-54: A melhor estratgia seria, aqui, a combinao sadia das duas vertentes, para o que h de se admitir a imprescindibilidade de alguns reparos no atual e vigente sistema brasileiro. Nesse sentido, basta atentar para a dificuldade atual quanto aos efeitos das decises proferidas pelo STF. No h motivos para que estas, em sede de recurso extraordinrio, continuem a ter validade restrita s partes do processo do qual tenha emergido. Isto s se explica, no sistema brasileiro atual, em virtude de uma indevida recomendao e reverncia histricas. H uma repetio imotivada de um regime prprio de um sistema constitucional que s trabalhava com o modelo concreto-difuso de controle, como ocorrera na Constituio de 1934, momento em que surgiu, no Direito ptrio, aquela regra limitativa dos efeitos.

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A jurisdio constitucional possui natureza essencial para a defesa dos direitos fundamentais. A efetividade dessa proteo demonstrar o grau de fora normativa da Constituio. Esta efetividade das normas constitucionais possui forte relao com os princpios que informam o controle de constitucionalidade e com os mecanismos que so postos realizao deste. Mesmo na tutela de situaes individuais ou de relaes subjetivadas, o interesse prevalente no controle difuso o da manuteno da ordem constitucional e preservao do respeito Constituio, objetivo que se pe acima da importncia na distino dos modelos de fiscalizao da constitucionalidade. A busca da manuteno da constitucionalidade objetiva, para alm dos interesses individuais, assegurar a fora normativa dos preceitos da Lei Maior.
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O ACORDO DE LENINCIA NA INVESTIGAO ANTITRUSTE: DA LEGISLAO AO LEADING CASE BRASILEIRO

Lvia Cardoso Viana Gonalves Procuradora Federal Consultora Jurdica Substituta do Ministrio da Defesa

SUMRIO: Introduo; 1 A Inspirao no Direito NorteAmericano; 2 Da Experincia Antitruste Brasileira; 2.1 Evoluo Legislativa; 2.2 Da infrao ordem econmica; 2.3 Procedimentos e competncias para o Acordo de Lenincia; 2.4 Leading Case Caso dos Vigilantes; 3 Consideraes Finais; Referncias.

RESUMO: A discrepante relao entre o parco poder de investigao da administrao antitruste e o imponente poder econmico das empresas potencializa, e em parte caracteriza, um mercado marcado por infraes concorrenciais que geram incontveis prejuzos eficiente alocao de recursos. Na realidade ptria, esse desequilbrio refletido na severa dificuldade na obteno de prova dos ilcitos, no alto custo investigativo e na demora da investigao antitruste os quais, associados atuao repressiva de esferas diversas estatais, tem impedido a efetiva proteo da ordem econmica. Na busca por um saudvel ambiente concorrencial, estabeleceram-se, por meio de inovaes legislativas, mecanismos de investigao mais eficazes para inibir as prticas descritas, especialmente a formao de cartis. Destaca-se, nesse contexto, a Medida Provisria n 2.055, consolidada pela Lei n 10.149, de 21 de dezembro de 2000, que criou o Acordo de Lenincia. Pelo Acordo, um agente parte no conluio revela ou delata detalhes do funcionamento do ilcito em troca de um tratamento leniente ou favorecido. Neste contexto, o artigo ser prope a perquirir se o Acordo de Lenincia, enquanto instituto jurdico, adequado e til investigao antitruste, e quais os limites e as possibilidades da sua aplicao no ordenamento jurdico brasileiro. Para tanto, alm do estudo comparado o estudo recorrer anlise de um caso em concreto (bringing a case), no caso conhecido como Cartel dos Vigilantes. PALAVRAS-CHAVE: Acordo de Lenincia. Investigao antitruste. estudo comparado. bringng a case. ABSTRACT: The conflicting relation between the administration antitrust power of investigation and the companies economical power reinforces, and in part it characterizes, a market with competitive breaches that produce countless damages to the efficient allocation of resources. In fact, this imbalance is reflected in the severe trouble to get proof of the illicit ones, in the high cost of investigation and in the delay of the investigation antitrust which has been obstructing the effective protection of the economical order. In the search for a healthy competitive environment, more efficient mechanisms of investigation were established, mostly through legislative innovations, to inhibit the described practices, specially the formation of cartels. In this context, the Provisional Measure n 2.055, consolidated by the Law n 10.149, of 21 of December of 2000, which created the Acordo de Lenincia, has an especial meaning. For this Acordo de Lenincia, an agent part of the collusion reveals

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details of the functioning of the illicit, looking for a treatment favored. This article proposes to question if the Acordo de Lenincia, while a legal institute, is adapted and usefulness to the investigation antitrust, and which are the limits and the means of his application in the legal Brazilian context. On this way, it will uses the study compared and the analysis of a concrete case: known like Cartel dos Vigilantes. KEYWORD: Acordo de Lenincia. Investigation Antitrust. Compared Study. bringng a case.

INTRODUO

A discrepante relao entre o parco poder de investigao da administrao antitruste e o imponente poder econmico das empresas potencializa, e em parte caracteriza, um mercado marcado por infraes concorrenciais que geram incontveis prejuzos eficiente alocao de recursos.1 Na realidade ptria, esse desequilbrio refletido na severa dificuldade para obteno de prova dos ilcitos, no alto custo investigativo e na demora da investigao antitruste, caractersticas que, associadas atuao repressiva de esferas diversas estatais, tm impedido a efetiva proteo da ordem econmica. Na busca por um ambiente concorrencial saudvel, estabeleceramse, por meio de inovaes legislativas, mecanismos de investigao mais eficazes para inibir as prticas descritas, especialmente a formao de cartis. Destaca-se, nesse contexto, a Medida Provisria n 2.055, consolidada pela Lei n 10.149, de 21 de dezembro de 2000, que criou o Acordo de Lenincia2.
1 Segundo estimativas da organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), os cartis geram um sobrepreo estimado de 10 a 20% comparado ao preo em um mercado competitivo, causando prejuzos de centenas de bilhes de reais aos consumidores anualmente. MINISTRIO DA JUSTIA. Combate a Cartis e Programa de Lenincia. Braslia: 2008. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/ sde/services/DocumentManagement/ File Download.EZTSvc.asp?DocumentID=%7B1CA84DF6D84B-486E-9EACA956F7194D2B%7D& Ser viceInstUID=%7B2E2554E0-F695-4B62-A40E4B56390F180A%7D>. Acesso em: 29 set. 2008. Embora a lei use a palavra lenincia , essa, segundo os dicionaristas, relaciona-se com conforto e consolao. De fato, fala-se em lenitivo como um remdio. Um dos significados da palavra leniency, traduzindo do ingls para o portugus, indulgncia e deve ser esta a traduo mais apropriada. O mais correto, entretanto, seria falar em acordo de imunidade ou de anistia, como, alis, feito em pases de lngua inglesa. GRINBERG, Mauro. Programas de Lenincia. Rio de Janeiro, 2001. Apresentado no Seminrio internacional: Condutas e Prticas Infrativas Ordem Econmica. No publicado.

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A Secretaria de Direito Econmico (SDE/MJ), classifica-o como o pilar fundamental da Poltica Nacional da Ordem Econmica3 e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) j reconheceu, em diversas ocasies, que o Acordo de Lenincia o instrumento de investigao mais efetivo para se prevenir e punir cartis.4 Com efeito, o Acordo de Lenincia se desponta como um acelerador, na investigao antitruste, que viabiliza uma soluo mais expedita e eficiente por parte das autoridades pblicas. Pelo Acordo, um agente parte no conluio revela ou delata detalhes do funcionamento do ilcito em troca de um tratamento leniente ou favorecido. A delao fundamental, pois sem ela o rompimento da coluso ilcita entre concorrentes seria muito mais demorado e a um custo muito mais alto para o Estado. A vantagem para o delator, por outro lado, a reduo total ou parcial da pena que lhe cabe ou, at mesmo, a extino de punibilidade. Perquirir, nessa perspectiva, se o Acordo de Lenincia, enquanto instituto jurdico, adequado e til investigao antitruste, e quais os limites e as possibilidades da sua aplicao no ordenamento jurdico brasileiro a problemtica central que se buscar apreciar neste artigo.5
3 Evenett consigna dplice objetivo para a poltica de concorrncia. Um congrega finalidades econmicas, tais como a liberdade de comerciar, a proteo do processo competitivo (no necessariamente dos competidores), alm de imperativos de eficincia. O outro se resume em finalidades no econmicas, como preocupaes de equidade e justia social. Para Evenett, o direito da concorrncia apenas um dos muitos instrumentos da poltica de concorrncia. So os objetivos e prioridades da poltica concorrencial que influenciam o desenvolvimento e a interpretao das leis de concorrncia. Cf. EVENETT, Simon and Levenstein, Margaret C.; Suslow, Valerie Y. International cartel enforcement: lessons from the 1990s. 2001Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=26574>, apud OLIVEIRA, Gesner e RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da Concorrncia . Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 25. Cf. MINISTRIO DA JUSTIA. Combate a Cartis e Programa de Lenincia. Braslia: 2008. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/sde/services/DocumentManagement/ File Download. EZTSvc.asp?DocumentID=%7B1CA84DF6-D84B-486E-9EACA956F7194D2B%7D& Ser viceInstUID=%7B2E2554E0-F695-4B62-A40E-4B56390F180A%7D>. Acesso em: 29 set. 2008. Ressalte-e que o Marco Terico utilizado como pressuposto de elaborao e desenvolvimento do artigo foi um prisma recortado pelo utilitarismo. O utilitarismo, de acordo com Busse e Urmson, a teoria emprica segundo a qual o valor ou correo das aes dependem das conseqncias que trazem consigo, do bem ou mal que produzem. Quando observadas em coletividade ou quanto objetos coletivos, as aes devem ser medidas pelo bem maior ou pelo maior nmero de benefcios. As aes so boas e teis na medida em que se aproximam desta finalidade. Ento, a correo de uma ao deve estar parametrizada pela contribuio que ela realiza para o aumento da felicidade e para a diminuio da misria humana. A teoria formulada por Hutcheson em 1726 pode ser sintetizada pela seguinte frase: A melhor ao aquela que produz a maior felicidade ao maior nmero de pessoas. Dessarte, opta-se pela determinao da utilidade diretamente pela regra da razo, recorrendo, em parte, ao estudo elaborado por Jos Incio Gonzaga Franceschini, Edgard Antonio Pereira e Eleni Lagroteria da Silva. A contribuio da obra, como

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O enfrentamento do problema sobredito, sob o aspecto estrutural do artigo, passar pelo estudo sobre a origem do Acordo de Lenincia no territrio norte-americano, ingressando no tratamento conferido pelo ordenamento jurdico ptrio s infraes ordem econmica, examinando, em seguida, a dificuldade de se caracterizar e provar as infraes antitruste. Por fim, analisando o cenrio em que se insere o Acordo de Lenincia, examinar-se- um caso em concreto de aplicao do Instituto (briefing a case6), que propiciar algumas reflexoes sobre sua importncia e eficincia. Portanto, o objeto de estudo ser relativo ao primeiro Acordo de Lenincia celebrado no Brasil no caso conhecido como Cartel dos Vigilantes 7, porquanto representou uma grande mudana legislativa e estratgica na atuao do Sistema Brasileiro de Defesa de Concorrncia SBDC8. Isso permitir apreender as bases da figura jurdica do Acordo de Lenincia aplicado investigao antitruste luz da legislao nacional e avaliar a sua eficcia mediante parmetros conferidos pela filosofia utilitarista.

afirmam esses autores, ipsis litteris, postura paradigmtica que coloca em destaque a interao entre os condicionantes privados da deciso de apresentar denncia de prtica anticompetitiva e os custos sociais envolvidos na atuao do sistema de defesa da concorrncia. Cf. FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga; PEREIRA, Edgard Antnio; SILVA, Eleni Lagroteriada. Denunciao de prticas anticompetitivas. In: Revista de Direito Econmico, ano I, n 26, p.47 a 62, Ago/Dez 1997. Assevera-se que a confiabilidade da utilizao da regra da razo se encontra no estabelecimento objetivo de um mtodo de determinao dos custos/benefcios sociais ao se punir ou no determinada prtica que afronte a norma, considerando, para tanto, os custos sociais processuais. Nessa perspectiva, sustentar o desenvolvimento deste artigo na regra da razo significa fazer subsistir uma abordagem de custo/ benefcio (segundo a qual um instituto s possui validade enquanto seus efeitos nocivos no superem os efeitos do mal combatido) em toda anlise a ser realizada. 6 Um bom mtodo de trabalho para quem se aproxima dos problemas de interpretao das normas constitucionais fazer um briefing de um caso concreto (briefing a case). Se possvel escolha-se: (1) um caso difcil (hard case); (2) um caso paradigmtico (standard case, leading case). []. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 2001. p. 1084 et seq. Esclarea-se que o alvo desse cartel eram licitaes organizadas principalmente pela Superintendncia Regional da Receita Federal no Rio Grande do Sul e pela Secretaria Municipal de Sade de Porto Alegre. No Brasil esse sistema composto por rgos com poderes especializados em anlise e interveno direta. O CADE, auxiliado pela SDE rgo do Ministrio da Justia e pela SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econmico, do Ministrio da Fazenda). Esses rgos so encarregados de julgar, investigar e analisar os atos prejudiciais concorrncia pelo controle de atos e contratos e a deciso sobre a existncia de infrao ordem econmica. Cumpre essencialmente s secretarias a funo de investigar e ao Conselho Administrativo de Direito Econmico a funo de julgar.

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1 A INSPIRAO NO DIREITO NORTE-AMERICANO

O avano tecnolgico atua como fonte propulsora de modificao da ordem econmica. Diante dessa premissa, destaque-se, em especial, aquela promovida pela Revoluo Industrial, em que a produo passou a ser realizada em srie e em economias de escala. As empresas com maior poder tecnolgico passaram a dominar o mercado, fator que, com o fluxo temporal, favoreceu a concentrao do poder econmico. Economistas achavam que o mercado se auto-regularia, que a dominao do mercado pelas grandes empresas fazia parte do jogo econmico. No entanto, com o transcorrer do tempo, observou-se tanto a desmaterializao da liberdade econmica, quanto a formao de uma verdadeira ameaa ao poder poltico dos pases.9 Em 1890, no escopo de regulamentar esse contexto, promulgouse, nos Estados Unidos, o Sherman Act10. Essa Lei tipificava como ilcito penal11 todos os acordos entre empresas concorrentes para fixar preos, restringir ou combinar produo, ou de outra maneira restringir a fora da concorrncia; sujeitava os infratores a pesadas multas e ordenava a imediata dissoluo do pacto. Com isso,
[...] as tcnicas que, s escancaras, eram adotadas para se obter a maximizao de lucros, mais fiel obedincia ao esprito capitalista, passaram, dali por diante, a serem seguidas de forma clandestina, dificilmente detectveis. 12

Em 1978, surge o Acordo de Lenincia, criado pelo Departamento de Justia dos Estados Unidos da Amrica, por meio do qual se concedia
9 Esta influncia se estendia desde a dependncia do Estado, em matria de obteno de recursos, seguindo a tradio dos foramentos de arrecadaes tributrias para fazer a sua manuteno, at a corrupo pelo voto, elegendo legisladores e administradores ou pelo comprometimento direto em negcios mais ou menos escusos. A concentrao afirmava-se como uma fatalidade da economia de mercado, de vez que na regra fundamental da luta, aquele que no cresce, acaba por perecer diante do competidor mais poderoso. Cf. SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed., So Paulo: Malheiros, 2005.

10 O Sherman Act, juntamente com as Leis Clayton e Robinson Patman, bem como a Agncia Federal Trade Comission, constituem o arcabouo legal do sistema antitruste norte-americano. 11

Destaque-se que o benefcio da tipificao penal conferida pelo Sherman Act s prticas abusivas consiste em direcionar seu potencial punitivo aos empresrios que, em grande maioria, se beneficiam pessoalmente da conduta criminosa, pouco se importando com multas sobre a empresa, consideradas um custo extra do negcio.

12 Cf. MARLAD, Neide Teresinha. O Cartel. In: Revista de Direito Econmico. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Cade. n 21, outubro/dezembro 1995. p. 33.

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o perdo judicial no mbito criminal caso os infratores se antecipassem agncia governamental para, antes do incio das investigaes, confessar a prtica ilcita.13 Todavia, esse projeto no foi um sucesso desde o momento inaugural:
Inicialmente, o programa no se demonstrou exitoso, pois a margem de discricionariedade para o ato concesso do perdo era muito larga, deixando os infratores na dependncia de um alto grau de arbtrio por parte do governo. O programa, portanto, gerava muita desconfiana, do que decorria a baixa procura pela tentativa de acordo, acarretando o seu insucesso. [ poca de sua criao, o Acordo de Lenincia s era possvel se proposto antes do incio das investigaes, o que levou a uma arrecadao anual de US$ 30 milhes por ano sem que fosse descoberto nenhum cartel internacional.14] Em busca de um programa efetivo, que proporcionasse o incremento das investigaes levadas a efeito pelo Departamento de Justia dos EUA, em 1993, foi criado o Programa de Lenincia Corporativa, o Amnesty Program. Com a diretriz sintetizada na expresso Making conpanies an offer they shouldant refuse, o Departamento intentou estender as oportunidades e aumentar os benefcios a empresas que delatassem condutas criminosas e cooperassem com as investigaes. No ano seguinte, estendeu o programa a pessoas fsicas que se apresentassem s autoridades autonomamente, que no estivesse frente da responsabilizao pela conduta das empresas envolvidas.15

Em 1993, o Acordo de Lenincia ganhou maior aceitao graas adoo da anistia automtica, acompanhada pela taxatividade dos requisitos de adeso, bastando que o infrator levasse ao conhecimento da Diviso Antitruste do Departamento de Justia dos Estados Unidos informao desconhecida ou, ainda que conhecida, que agregasse detalhes substanciais investigao.

13 Como as multas so proporcionais s vendas nos EUA, o programa de lenincia tambm ajudou a avaliar a extenso real dos danos provocados pelos cartis economia. 14 Cf.MINISTRIO DA FAZENDA. Governo refora medidas contra os cartis. Braslia: 2000. Disponvel em: <http:// www.fazenda.gov.br/portugues/releases /2000/r000811. html>. Acesso em: 22 set. 2008 15 SANTOS, Andr Maciel Vargas dos. O acordo de lenincia e seus reflexos no direito penal. Eneas Correa, 2007. Disponvel em: <http://www.eneascorrea.com/news/139/ ARTICLE/1248/2007-08-12.html>. Acesso em: 28 set. 2008.

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Com efeito, o leniency program se mostrou to eficiente que o nmero de cartis descobertos aumentou cinco vezes desde sua adoo.16 Isso porque, alm do benefcio direto aos consumidores, agredidos pela manipulao do mercado e pela elevao abusiva dos preos, o programa se mostrou apto a acelerar a tramitao dos processos e reduzir os custos das investigaes. Esses bons resultados motivaram um processo de globalizao do Acordo de Lenincia, que passou a ter previso em vrios ordenamentos jurdicos internacionais. Para aqueles pases em que o cartel considerado como crime, a promotoria incumbida de promover os Acordos; por outro lado, para aqueles que o situam na esfera administrativa, no h produo de efeitos na seara penal. No Brasil, todavia, porque a um s tempo as infraes concorrncia so classificadas como ilcito penal e administrativo, adotou-se um sistema peculiar que passar a ser objeto de anlise.17
2 DA EXPERINCIA ANTITRUSTE BRASILEIRA 2.1 EVOLUO LEGISLATIVA

As primeiras leis de defesa da concorrncia, sob influncia norteamericana, passaram a reprimir o abuso do poder econmico, exercido mediante uma srie de condutas restritivas livre concorrncia e livre iniciativa. 18
16 Cf.MINISTRIO DA FAZENDA. Governo refora medidas contra os cartis. Braslia: 2000. Disponvel em: <http:// www.fazenda.gov.br/portugues/releases /2000/r000811. html>. Acesso em: 22 set. 2008. 17 Embora o processo administrativo seja mais rpido que o jurisdicional, sua sano possui menos intimidao e publicidade que a pena criminal. De onde se provm o benefcio do emprego conjugado do direito administrativo com o direito penal na represso dos ilcitos contra o direito concorrencial. Por outro lado, esse concurso pode provocar, na prtica, a despenalizao, em virtude da imensa maioria dos procedimentos terem lugar no CADE, e o cmulo das sanes mencionadas. Por esse motivo, Conte assevera que o direito penal para ser eficaz na esfera concorrencial no pode visar o direito concorrencial propriamente dito, mas deve operar de modo indireto. Ao invs de visar o abuso de posio econmica e os cartis, o direito concorrencial deveria mirar as infraes prprias do direito do cdigo do consumidor e da propriedade industrial. Cf. CONTE, Philippe. Diritto penale e concorrenza. In: Rivista Timestrale Di Dirito Penale Delleconomia , v. XII, n. 4. p. 869-877. 18 O Decreto-Lei n 7.666, de 22 de junho de 1945, cuja tnica eram os atos contrrios ordem moral e econmica de feio administrativa e no penal considerado o primeiro diploma brasileiro de represso ao abuso do poder econmico, o qual, por sua tnica protecionista e nacionalista, se diz inspirado no Sherman Act . A idia-fora subjacente a este Decreto-Lei resoou na Assemblia Constituinte de 1946, em particular no art. 148, fazendo com que a Constituio dela resultante consagrasse a represso ao abuso do poder econmico. Desta forma, deu-se foro constitucional ao fulcro do direito concorrencial e deixou em segundo plano o tratamento das minncias, por mera legislao ordinria, de cunho penal e

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No mbito constitucional, diz-se que a Constituio Federal de 1946 inaugurou a mencionada represso. No mbito da legislao infraconstitucional, por sua vez, em 10 de setembro de 1962, editou-se a Lei n 4.137/6219. Essa Lei tipificou, em seu art. 2, as trs espcies de ilcitos concorrenciais e vrios ilcitos a eles ligados: os atos tendentes dominao dos mercados (inc. I), o abuso de posio dominante (inc. II, III e IV) e a concorrncia desleal (inc. V). J sob gide da Constituio Federal hodierna, que elencou a livre concorrncia entre os princpios da ordem econmica (art. 170, inc. IV) e determinou que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao de mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (art. 173, 4), foi promulgada a Lei n 8.137/90, em 27 de dezembro de 1990. Essa Lei, definidora de crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo, previu, em seus artigos 4, 5 e 6, crimes contra a ordem econmica, impondo penas de deteno e recluso ou multa.20 Do Decreto n 99.244, de 10 de maio de 1990, materializou-se a Lei n 8.158, de 8 de fevereiro de 1991, que intentou:
[...]conferir eficincia e rapidez atuao do poder pblico, no momento em que a economia brasileira abria-se ao mundo, acabavaadministrativo. OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da Concorrncia . Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 18. 19 Consoante o Deputado Agamemnon Magalhes, autor do protejo que deu origem a esta Lei, o desiderato era armar o Estado contra o poder dos grupos econmicos, protegendo o consumidor brasileiro - seguindo a experincia norte-americana que combina a represso administrativa com a judicial. Por esse motivo, alguns autores consagram a Lei n 4.137/62 como marco inicial do tratamento legal do antitruste no Brasil. Cf. OLIVEIRA, Gesner e RODAS, Joo Grandino. Op. cit. p. 19. 20 Registre-se que a Lei n 8.137/90 continua a viger mesmo ante a supervenincia da Lei n 8.884/94, que disps sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica. Isto porque, a Lei n 8.884/94 reforou a vigncia da primeira, pois seu artigo 84 alterou a redao do art. 5, inc. VIII. Reforando este entendimento, cabe ainda ressaltar que o art. 35-C da Lei n 8.884/94 faz uma referncia explcita aos crimes estabelecidos pela Lei n 8.137/90, e determina a suspenso do curso do prazo prescricional e o impedimento de oferecimento de denncia quando da celebrao do Acordo de Lenincia. Todavia, importa ressalvar o peculiar posicionamento de Franceschini (1998) a respeito deste ponto. Para esse autor, possuindo a Lei n 8.884/94 natureza penal-econmica e sendo o direito penal econmico ramo do direito penal comum -, sua promulgao teria significado a derrogao dos artigos 4 e 5 da Lei n 8.137/90, com exceo do inc. VII do art. 4, por fora do determinado expressamente no art. 85 daquela Lei. Tais artigos, em grande parte, reproduzem dispositivos da Lei n 4.137/62. Dessa maneira, a nica legislao concorrencial vigorante seria a Lei n 8.884/94, cuja aplicao cabe ao SBDC. Franceschini considera que o CADE, dotado estruturalmente de carter administrativo tem funo quase-jurisdicional, exerce atividade de para-juridicional penal. Por fora constitucional (art. 173, 4), o Conselho revestiria do direito de persecuo penal-econmica. Cf. OLIVEIRA, Gesner e RODAS, Joo Grandino. Op. cit. p. 357-361.

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se o controle de preos e iniciava-se o processo de privatizao das empresas estatais, trazendo grandes inovaes. Embora mantendo expressamente, as normas definidoras de ilcito e respectivas sanes, constantes da Lei n 4.137/62 e outras, sobre abuso do poder econmico (art. 23), definiu infrao ordem econmica, exemplificando-as em dezoito alneas (art. 3). 21

Visando materializar maior conciso, reclamada pela dualidade de legislaes concorrenciais instaurada com o advento da Lei n 8.158/91, vigendo conjuntamente com dispositivos no revogados da Lei n 4.137/62 , o legislador de 1994, por meio da Lei n 8.884/9422, previu ilcitos relativos s infraes concorrncia em um s artigo (art. 21), subordinou a sua caracterizao quelas trs categorias firmadas no dispositivo anterior (art. 20) e expressamente revogou as Leis n 4.137/62 e n 8.158/91. A Lei em comento objetivou:
[...] (a) dar liberdade suficiente para o juiz na formulao de uma regra da razo dentro dos limites estabelecidos pelos princpios do art. 20, (b) dificultar, atravs da fixao dos princpios gerais (art. 20), a contestao constitucional da tipologia aberta que se estava criando, e (c) fornecer aos agentes econmicos suficiente segurana jurdica atravs da declarao expressa de um certo nmero ainda que no fechado de infraes punveis (art. 21).23

A Lei n 8.884/94 sofreu vrias mudanas, sendo a mais significativa aquela operada pela Lei n 10.149, de 21 de dezembro de 2000, que se caracterizou pela busca de mecanismos mais efetivos de atuao e pelo aperfeioamento de dispositivos de represso s infraes. Ressalte-se, dentre eles, o Acordo de Lenincia24, que, por suas
21 OLIVEIRA; RODAS, op. cit., p. 21. 22 A Lei n 8.884/94 deixou patente sua aplicao a todas as pessoas jurdicas e fsicas, de direito pblico ou privado, bem como associaes ou grupamentos, inclusive os temporrios e os desprovidos de personalidade jurdica; previu, tambm, a responsabilidade individual dos respectivos dirigentes e administradores, solidariamente entre si e com a empresa. Mais ainda: o artigo 18 defende a possibilidade, em certas hipteses, da aplicao da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica. A responsabilidade administrativa do titular de posio dominante prevista pelo diploma em seu artigo 20, desde que haja suporte ftico respectivo para caracterizao. 23

SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial as estruturas. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 74. O Acordo de Lenincia encontra-se disciplinado pelo art. 35-B e 35-C da Lei n 8.884/94, acrescentados pela Lei n 10.149/00. Essa Lei, de 2000, conferiu SDE/MJ e SEAE/MF maiores e mais eficazes poderes de investigao para obteno de prova e troca de informao entre as diferentes jurisdies. Para

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caractersticas, intenta aumentar a probabilidade da autoridade descobrir e punir o ilcito concorrencial, alm de produzir maior instabilidade no cartel ao instigar maior desconfiana e, conseqentemente, aumentar o custo de monitoramento e estabelecer a possibilidade de adoo de estratgias no cooperativas. Essas mudanas surgiram, consoante dantes explicitado, ante a necessidade de se ampliar os poderes de investigao das autoridades para combater, de forma expedita e eficiente, as infraes ordem econmica.
2.2 DA INFRAO ORDEM ECONMICA

Para caracterizar uma infrao ordem econmica preciso que o agente econmico detentor de poder de mercado tenha por objetivo ou possa produzir os seguintes efeitos: limitar, falsear ou, de qualquer forma, prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa por meio de atos, sob qualquer forma manifestados, e aumentar arbitrariamente os lucros. Tais efeitos podem advir de vrias prticas, tais como a venda casa, o preo predatrio, a recusa de venda, mas dentre elas, a mais perigosa, causadora de maiores danos ao mercado, a infrao colusiva de agentes cartel. 25 Nos termos da Resoluo n 20, de 1999, do CADE, o cartel pode ser definido como:
[...] acordos explcitos ou tcitos entre concorrentes de mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preos, quotas de produo e distribuio e diviso territorial, na tentativa de aumentar preos e lucros conjuntamente para nveis mais prximos dos de monoplio.26
tanto, introduziu a limitao do sigilo nas averiguaes preliminares, a inspeo na sede, in loco, a busca e apreenso de documentos das empresas investigadas por parte de tcnicos da SDE e da SEAE como meios de prova, criou mecanismos para obteno de documentos das matrizes das sociedades estrangeiras atuando no pas, estabeleceu multas aplicveis por obstruo das investigaes, instituiu a limitao ao compromisso de cessao de prtica. Consegni-se, ainda, que, pela primeira vez, fez-se meno expresso SBDC - Sistema Brasileiro de Defesa de Concorrncia para se referir conjuntamente ao CADE, SDE e SEAE.
25 A formao de cartel o principal motivo de denncias relacionadas concorrncia desleal. Este tipo de prtica representa 50% do total de denncias apresentadas SDE/MJ e SEAE. A outra metade se refere, principalmente, venda casada e ao tratamento diferenciado entre adquirentes. Cf. MATSUURA, Lilian. Concorrncia desleal: cartel a infrao mais praticada pelas empresa. Consultor Jurdico, 2006. Disponvel em: <http:// conjur.estadao.br>. Acesso em 22 set. 2008. 26 BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n 20 de 09 de junho de 1999. Dispe, de forma complementar, sobre o Processo Administrativo, nos termos do art. 51 da Lei 8.884/94.

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Exigem-se, pois, dois elementos para caracterizao da infrao, a existncia de acordo entre os concorrentes e a aptido de tal acordo para produzir os efeitos descritos. Todavia, importa advertir que: (i) nem todo paralelismo constitui um cartel, pois possvel que sua existncia advenha dos movimentos do mercado, onde no entram os pressupostos de racionalidade da prtica infrativa; e (ii) a existncia de condies facilitadoras de cartel27, por si s, no bastam para configurlo. A primeira ressalva decorre do fato de que um comportamento uniforme pode ser explicado por uma deciso racional e individual de uma empresa de seguir a empresa lder do mercado, sem que, no entanto, tenha havido combinao. Reitere-se, para caracterizao do cartel importa constatar a realizao de conluio entre os concorrentes e, mediante anlise do mercado relevante e das circunstncias especficas de cada caso, verificar que o comportamento das variveis econmicas prejudiciais concorrncia no possa ser explicada por nenhuma outra razo se no pelo acordo artificial entre os membros do cartel.28
Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 28 jun. 1999. 27 So condies facilitadoras de cartis, alm do nmero de empresas no mercado relevante e o grau de concentrao da produo: i) homogeneidade do produto permite uma avaliao acurada do diferencial de preos entre as empresas; ii) fases mais maduras do ciclo do produto tornam inovaes menos freqentes, mantendo estvel a tecnologia e os custos; iii) condies de demanda estveis; iv) a inelasticidade da demanda reflete o menor leque de alternativas para o consumidor, elevando o poder de mercado; v) restries verticais permitem controle sobre aquisio de insumos e sobre a rede de distribuidores, facilitando a coordenao entre os membros do cartel, vi) a ocorrncia de licitaes freqentes induz a um processo de aprendizado das polticas de preos dos concorrentes; vii) elevadas barreiras entrada impede a atrao de entrantes em busca dos lucros extraordinrios do cartel; viii) circunstncias que levem ao aprendizado acerca das polticas de preos entre os concorrentes como no caso de licitaes peridicas. OLIVEIRA, Gesner e RODAS, Joo Grandino. op. cit. p. 40-43., 28 O Conselheiro do CADE Luis Fernando Schuartz, em voto proferido no Processo Administrativo n. 08012.007042/2001-33, ao analisar o art. 20, ressaltou adequadamente que: 23 [...]. De acordo com essa interpretao, o caput do art. 20 define o conceito de infrao da ordem econmica de maneira dual: a infrao se caracteriza pela presena seja (i) do propsito objetivamente visado de que se produza algum dos efeitos mencionados nos incisos; seja, ainda, (ii) da elevada probabilidade de que se produza algum desses efeitos. No primeiro caso, predomina o carter intencional da busca de um efeito com a conduta; no segundo, o risco objetivo, a ela associado, de produo do efeito. [...] 24. Nos termos da lei brasileira, portanto, uma infrao da ordem econmica ocorrer provando-se uma coisa ou outra, vale dizer: ou que o propsito objetivamente visado pelo agente com a sua conduta era a produo de um dos efeitos listados nos inc. I a IV do art. 20; ou ento, que elevada a probabilidade de que a sua conduta produza um desses efeitos. Note-se ainda que, em ambos os casos, o art. 20 explcito ao dispor que a efetiva obteno do efeito irrelevante para a caracterizao da infrao (a no ser, obviamente, que se prove que o efeito ilcito foi de fato obtido). BRASIL. CADE. Uso de tabela de honorrios mdicos. Adoo de conduta comercial uniforme. Processo Administrativo n 08012.007042/2001-33, Relator: Abraham Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. jan. 2006, grifou-se.

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A mencionada apreciao do mercado relevante requer a sua definio em seus dois aspectos, produto e geogrfico. A partir de sua delimitao, identifica-se o objeto e/ou os efeitos dos atos ou fatos e a aptido dos agentes em produzi-los. Isso permite a obteo de indcios no s do controle das estruturas de mercado, como, tambm, da configurao da (ir)razoabilidade da conduta. 29 A importncia desse estudo decorre do fato de que a leso gerada pressupe poder de mercado do agente econmico, que auferido dentro de um dado mercado relevante (Lei n 8.884/94, art. 20, inc. I). Com efeito, h grande dificuldade e complexidade em se comprovar a existncia de cartis e puni-los, mas, por outro lado, h uma instabilidade estrutural dos cartis que auxillia a tarefa.30 A traio ao cartel podem gerar ganhos expressivos para o membro do conluio que decidir burlar o acordo, desde que no seja flagrado pelos demais integrantes. Isso faz com que os cartis sejam obrigados a ter mecanismos de controle relativamente detalhados, os quais, por sua vez, pode facilitar a obteno de flagrante pelas autoridades e a comprovao da existncia do cartel. Passando-se apreciao dos efeitos gerados pelos cartis, importa salientar que eles podem acarretar graves prejuzos no s aos demais agentes do mercado, como tambm aos consumidores e prpria ordem econmica constitucionalmente protegida. Por esse motivo, o referido artigo 173, 4, da Constituio Federal, prev a represso legal ao abuso do poder econmico que vise o domnio de mercado, a eliminao
29 A legislao da Comisso Europia considera mercado relevante de produto, aquele que abrange todos os produtos tidos como intercambiveis ou substituveis pelo consumidor, por suas caractersticas prprias, seus preos e o uso pretendido; e considera mercado relevante geogrfico aquela rea na qual as empresas interessadas esto atuando na oferta e demanda dos produtos ou servios, em condies de concorrncia suficientemente homogneas e claramente distinguveis em suas diferenas das reas vizinhas. Cf. PAMPLONA, Juliana Faria. A importncia do conceito de mercado relevante na anlise antitruste. Belo Horizonte: Jus Navigandi, 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2337>. Acesso em 28 set. 2008. 30 Embora a atuao concertada gere a maximao do lucro conjunto de um setor, pode ocorrer que a melhor estratgia para uma empresa individual seja quebrar o acordo, obtendo um lucro maior (durante o perodo em que quebra o acordo) em relao ao que seria obtido se no adotasse tal ao. Quando uma firma quebra o acordo (reduzindo seu preo), na pressuposio de que as demais no o faam (ou seja, as demais no reduzem o preo), ela obtm ganhos de mercado e, com isto, aumento de seu lucro. Uma consequncia possvel da adoo de uma estratgia desse tipo, por uma das empresas, a deflagrao de uma guerra de preos no setor, com o tpico resultado concorrencial associado a um menor lucro para as empresas. Para tentar evitar a violao do acordo, so adotadas regras de punio para as empresas que no se comportarem como previsto neste instrumento. Assim, ao tomar a deciso de quebrar o acordo, cada empresa pondera se as perdas que ir sofrer decorrentes da implementao da punio sero superiores aos ganhos que ter adotando tal ao. Cf. OLIVEIRA, Gesner e RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da Concorrncia . Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

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da concorrncia ou o aumento arbitrrio de lucros como sinnimo de infrao ordem econmica. Destaque-se, por esse prisma, que, embora no seja possvel constatar a criminalizao das infraes antitruste na Constituio Cidad, nem nas anteriores, o 4 do art. 173 tido como permissivo para que a legislao ordinria alcance o mencionado enquadramento.31 Ademais, considerando a livre iniciativa como fundamento e a livre concorrncia como princpio da ordem econmica constitucional, as empresas e o empresrio podem ser responsabilizados na esfera civil e administrativa nos seguintes termos:
Administrativamente, o Estado tem como recurso a Lei n 8.884/94, a qual prescreve diversas sanes a condutas atentatrias ordem econmica, sendo, geralmente, penas pecunirias. Civilmente, como tais condutas podem causar leso a concorrentes e consumidores, os indivduos pessoas fsicas ou jurdicas diretamente prejudicados, bem como associaes ou o Ministrio Pblico, podem intentar a responsabilizao indenizatria em razo do comportamento inadequado dos empreendedores. Penalmente, a Lei n 8.137/90, prescreve penas restritivas de liberdade ou multas para os infratores da ordem econmica, trazendo tipos penais os quais, geralmente, repetem as condutas administrativamente proibidas.32

Com essas medidas, o Estado procurou conciliar os princpios penais da reserva legal e da taxatividade com a necessidade de ampliar a rbita sancionatria decorrente de tipos abertos.33

31 A criminalizao de atividades econmicas visa proteo de interesses difusos, diferentemente da criminalidade clssica, aquela que, em geral, prescreve normas dirigidas diretamente proteo de interesses individuais da pessoa humana ou de entidades especficas, tais como o Estado ou outras entidades juridicamente reconhecidas. Dessa forma, o direito penal econmico est a proteger setores da organizao social que, normalmente, so fiscalizados por rgos estatais, e, conseqentemente, a repercusso de uma conduta lesiva ordem econmica, ao sistema financeiro, ao meio ambiente, ao consumidor ou a qualquer outro desses setores de interesses difusos refletir-se- tanto nas esferas penal e cvel, como na administrativa. Cf. SANTOS, Andr Maciel Vargas dos. O acordo de lenincia e seus reflexos no direito penal. Eneas Correa, 2007. [on line] Disponvel em: <http://www.eneascorrea.com/ news/139/ ARTICLE/1248/2007-08-12.html>. Acesso em 28 set. 2008. 32 SANTOS, Andr Maciel Vargas dos. O acordo de lenincia e seus reflexos no direito penal. Eneas Correa, 2007. Disponvel em: <http://www.eneascorrea.com/news/139/ ARTICLE/1248/2007-08-12.html>. Acesso em: 29 set; 2008. 33 GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Formas de abuso de poder econmico. In: Revista de direito mercantil , vol. 66, p. 41, abril-junho 1987.

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2.3 PROCEDIMENTOS E COMPETNCIAS PARA O ACORDO DE LENINCIA

Dentre as medidas persecutrias do novo paradigma antitruste descrito, exsurge, com especial relevo, o Acordo de Lenincia. Impendem, para apreciao desse Instituto, algumas consideraes que passaro a ser realizadas. Com relao aos atores envolvidos na celebrao desse Acordo, assevere-se que compete Unio, representada pelo Secretrio da Secretaria de Direito Econmico, analisando os critrios objetivos e subjetivos, negociar e firmar o Acordo de Lenincia com pessoas fsicas e jurdicas, em troca de colaborao na investigao da prtica denunciada, com a extino total ou parcial das penalidades administrativas aplicveis originalmente pela prtica de cartel.34 Os efeitos produzidos na seara penal podem gerar a extino automtica da punibilidade do beneficirio quanto aos crimes previstos na Lei n 8.137/90, desde que observados os requisitos necessrios. Registre-se que participao ativa do Secretrio da SDE/MJ no processo investigatrio habilita-o, de forma exclusiva, a realizar o Acordo. Isso porque, a reviso por outra autoridade antitruste, provavelmente, abalaria a segurana jurdica35 e efetividade do Instituto. Com relao aos requisitos necessrios para celebrao do Acordo de Lenincia, deve-se observar os itens elencados no pargrafo 2 do artigo 35-B, da Lei n 8.884/94, a saber: (i) que a empresa ou pessoa fsica seja a primeira a se apresentar SDE/MJ com respeito infrao noticiada ou sob investigao que o proponente confesse sua participao no ilcito; (ii) que a empresa ou a pessoa fsica cesse completamente o seu envolvimento na infrao noticiada ou sob investigao a partir da data da propositura do Acordo; (iii) que a SDE/
34 Pela Portaria MJ n 4, de 5 de janeiro de 2006, a fase de negociao confidencial e dura 6 meses, prorrogveis por outros 6 meses, a critrio da SDE, desde que no haja outro candidato lenincia para o mesmo cartel. Apenas a Secretria de Direito Econmico e seu Chefe de Gabinete participam na fase de negociao. Se nenhum acordo for celebrado, todos os documentos referentes negociao so devolvidos parte. Por outro lado, caso o interessado que no se qualifique para um Acordo de Lenincia relativo a um determinado cartel, mas fornea informaes acerca de um outro cartel sobre o qual a SDE no tenha conhecimento, poder obter todos os benefcios da lenincia em relao segunda infrao e reduo de um tero da pena que lhe seria aplicvel com relao primeira infrao. D-se a essa hiptese a denominao de Lenincia Plus. MINISTRIO DA JUSTIA. Condutas anticompetitivas. Braslia. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ9F537202ITEMIDA0C5C3163D834AB588C7651A 10B74C 32PTBRIE.htm>. Acesso em: 22 de set. 2008. 35 Segurana jurdica, para consideraes dessa anlise, a previsibilidade a qual visa assegurar ao cidado o direito de conhecer previamente suas obrigaes para, com isso, ter meios hbeis para se adequar s novas situaes.

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MJ no disponha de provas suficientes para assegurar a condenao da empresa ou pessoa fsica quando da propositura do Acordo; (iv) que o interessado coopere plenamente com as investigaes; que cooperao resulte na identificao dos outros membros do cartel e na obteno de provas da conduta, comparecendo o interessado, sob suas expensas a todos os atos processuais, at seu encerramento; e (v) que no tenha estado a frente da conduta infracionria (art. 35-B, 1 da Lei n 8.884/94)36. A taxatividade dos requisitos elencados, semelhana daquela existente nos Estados Unidos, de crucial importncia para garantir a efetividade do programa, na medida em que permite melhor transparncia e previsibilidade por parte do proponente do Acordo, bem como delimita a margem do arbtrio do representante da Unio. No que concerte ao oferecimento da proposta do Acordo de Lenincia, cumpre enfatizar que a proposta do Acordo, realizada por escrito ou oralmente37, sigilosa, no importando em confisso quanto matria de fato38 e, caso seja rejeitada, no gerar reconhecimento de ilicitude da conduta analisada39. Registre-se, dentre as caractersticas enumeradas, que o sigilo do Acordo de Lenincia uma necessidade decorrente da confisso, pois os proponentes podem sofrer retaliao
36 O art. 35-B, 11, da Lei n 8.884/94, objeto anterior da Medida Provisria n 2.055, de 11 de agosto de 2000, ao dispor que a aplicao dos dispositivos dessa Lei concernentes ao Acordo de Lenincia dever observar a regulamentao a ser editada pelo Ministro de Estado da Justia, autorizou a expedio a Portaria MJ n. 849/00. Essa portaria, por sua vez, conferiu melhor contorno expresso que tenha estado frente da conduta infracionria. Para tanto, definiu como tendo estado frente da conduta infracionria a pessoa fsica ou jurdica que tenha promovido ou organizado a cooperao da infrao, dirigido a atividade ou ainda que tenha coagido algum a comet-la. Embora essa Portaria tenha sido revogada pela Portaria MJ n 4, de 5 de janeiro de 2006, entende-se que a definio, quanto ao menciado termo, permanece como uma interpretao indicativa. BRASIL. Ministrio da Justia. Portaria n. 849 de 22 de setembro de 2000. Aprova o regulamento das competncias da Secretaria de Direito Econmico SDE deste Ministrio da Justia relativas apurao de infraes ordem econmica. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 23 set. 2000. 37 Pela Portaria MJ n 4, de 5 de janeiro de 2006, na hiptese de proposta oral, apresentada pelo interessado, a SDE ir elaborar um termo nico a ser preservado pelo interessado. Todavia, o Secretrio da SDE poder recusar a proposta e condicionar o seu recebimento forma escrita. Cf. MINISTRIO DA JUSTIA. Condutas anticompetitivas. Braslia. Disponvel em: < http://www.mj.gov.br/data/Pages/ MJ9F53720 2ITEMID A0C5C3163D834AB588C765 1A10B74C32 PTBRIE.htm>. Acesso em: 22 set. 2008. 38 Embora no haja dispositivo obstando que a SDE instaure investigaes preliminares para investigar a prtica delatada, o que pode gerar insegurana daqueles que pretendem colaborar com a investigao, no poderia a SDE restar engessada a tomar providncias. Isto porque, dentro desta tica, haveria um estmulo inverso que geraria a procura demasiada a partir de qualquer informao suspeita no intuito de no ver a prtica descoberta e, conseqentemente, punida. 39 Lei n 8.884/94, art. 35-B, 9 e 10.

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comercial e pessoal pela delao dos co-infratores, alm disso, sob a perspectiva da administrao, assegura o xito nas investigaes. Uma vez celebrado, o Acordo de Lenincia passa a produzir efeitos nos moldes previstos pelo art. 35-C da Lei n 8.884/94; h o impedimento do oferecimento da denncia e, por outro lado, a suspenso do prazo prescricional da pretenso punitiva. Com o cumprimento do Acordo, porque observados os requisitos formais, h a extino da punibilidade, nos termos do sobredito artigo, ou a reduo das penalidades, nos termos do art. 35-B. Nesse ponto, importa apreciar um possvel questionamento quanto constitucionalidade do Acordo de Lenincia, decorrente do fato de que, embora seja celebrado no mbito da investigao administrativa, produz reflexos no mbito da persecuo e da punibilidade criminais, sobre as quais no h entendimento uniforme.40 Isso ocorre porquanto, no Brasil, a formao de cartis classificada a um s tempo ilcito administrativo e penal, sujeitos ao pblica incondicionada. H quem entenda que as autoridades administrativas, no integrantes do Poder Judicirio, no poderiam tomar as mais importantes decises em matria criminal, de forma isolada e automtica. Ao analisar as provas obtidas, definir qual crime foi cometido, ponderar se a identificao dos co-autores foi adequada e, por fim, extinguir a punibilidade do ilcito penal, esses entes estariam afrontando o art. 5, inc. XXXVI, da Constituio Federal, que dispe sobre o princpio da reserva da jurisdio. Consigne-se, nesse desiderato, que o deslinde da controvrsia exposta passa pela resoluo do seguinte ponto controvertido: caso a infrao noticiada constitua crime de ao penal pblica, a SDE/MJ, a pedido do proponente, dever ou no consultar o Ministrio Pblico acerca da possibilidade de enquadramento nos regimes de delao previstos na legislao penal, haja vista a existncia dos efeitos de extino da punibilidade, a suspenso do curso do prazo prescricional e o impedimento do oferecimento da denncia.
40 A represso administrativa ao cartel fica a cargo da SDE/MJ e do CADE. Participao subsidiria atribuda SEAE/MF. A represso penal, por outro lado, conta com a mquina do Poder Judicirio, o qual pode se iniciar com o envolvimento da Policia Federal, a quem cabe investigar e do Ministrio Pblico, titular da ao penal. Essa atuao multiorgnica tem a vantagem de somar esforos para fortalecer a represso no contexto de uma articulao harmonizada, os agentes pblicos tm a oportunidade de se auxiliarem mutuamente. Desvantagem, porm, provavelmente gerada pelo possvel atrito na articulao entre os vrios agentes pblicos. O custo dessa transao pode ser a disperso de recursos j escassos e conseqente o enfraquecimento da represso. Isto porque, atuando em duas frentes repressoras, pode se vislumbrar imperfeies geradas por contradies na interpretao das condutas e na percepo a ofensividade o bem juridicamente tutelado.

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luz da previso contida na Lei n 10.149/00, seria possvel realizar duas interpretaes distintas, a saber: i) que a Lei teria atribudo SDE/MJ a faculdade de firmar o Acordo de Lenincia, o qual , na esfera administrativa, impediria o ingresso da ao criminal pelo Ministrio Pblico41-42; e ii) que o consentimento do Ministrio Pblico seria imprescindvel para a realizao do Acordo e para decretao da extino da punibilidade. A segunda interpretao, em prncipio, reputa-se mais adequada. Com efeito, faz-se imperiosa a cooperao entre a SDE/MJ, o Ministrio Pblico Federal e Estadual e Polcia Federal43, tanto para garantir que os proponentes do Acordo de Lenincia tenham assegurado o efeito proveniente ato realizado em esfera administrativa com alcance na esfera judicial; quanto para garantir a condenao dos dirigentes e administradores das empresas que no assinaram o Acordo. Dessa forma, apesar da Lei n 10.149/00 no impor a participao do Ministrio Pblico na realizao do acordo, sendo os crimes contra a ordem econmica sujeitos ao pblica incondicionada, caberia ao Ministrio Pblico dispor ou restringir a sua aplicao. Contrariamente, ter-se-ia um desestmulo a denunciao dos atos de concentrao do mercado, uma vez que o denunciante s teria a certeza do perdo na esfera administrativa do CADE, mas no a garantia da extino da punibilidade. Vale destacar que a transao na esfera penal, realizada pelo Ministrio Pblico, no estranha ao ordenamento jurdico brasileiro. Na verdade, com a edio da Lei n 8.072/90, art. 8, nico, criou
41 Condiz com essa perspectiva a teoria segundo a qual a extino de punibilidade criminal ocorrida no mbito administrativo seria uma condio objetiva de punibilidade que impediria a propositura de ao penal, semelhana da jurisprudncia do STF quanto aos crimes de sonegao fiscal, em especial os elencados no art. 1, da Lei n 8.137/90, que adaptou o delito de sonegao fiscal aos contornos da moderna dogmtica penal, que no admite a incidncia do tipo penal sobre fato que no causa efetiva lesividade ao bem jurdico tutelado. Conforme Tourinho Filho: Se compete privativamente s Autoridades Administrativas verificar a ocorrncia do fato gerador da responsabilidade tributria, burlar-se-ia o princpio da independncia das instncias administrativas e penal se esta se instaurasse sem o esgotamento daquela. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, vol. 1, p.631 e 632. 42 Dessa forma, assim como a Receita Federal responsvel para instaurar o processo scal e perseguir o crdito tributrio, se for o caso, o CADE seria o responsvel por veri car a ocorrncia de abuso do poder econmico e agir no que lhe cabe, quer seja impondo sanes, quer seja abrindo mo da reprimenda porque mais lhe interessa uma viso mais ampla do que tem acometido negativamente o mercado. Cf. SANTOS, Andr Maciel Vargas dos. O acordo de lenincia e seus reexos no direito penal. Eneas Correa, 2007. Disponvel em: <http://www.eneascorrea.com/news/139/ ARTICLE/1248/2007-08-12. html>. Acesso em: 28 set. 2008.

43 ASDE e o Departamento de Polcia Federal, ambos do Ministrio da Justia, assinaram, no final do ano de 2007, um convnio para cooperao no combate a cartis, que alcana o planejamento de operaes, buscas e apreenses, as percias e as anlises de documentos e informaes.

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a figura da delao premiada44 que causa de diminuio da pena e extino da punibilidade45, tal como o Acordo de Lenincia.46 Dentro do panorama traado, de interao entre os integrantes do SBPC e Ministrio Pblico, vale destacar o disposto no art. 30 da Portaria MJ n 849, de 22 de setembro de 2000:
Portaria MJ n 849, de 2000. Art. 30. Se a infrao noticiada ou sob investigao constituir crime de ao penal pblica, a SDE, a pedido do proponente, consultar o rgo competente do Ministrio Pblico acerca da possibilidade de seu enquadramento nos regimes de delao previstos na legislao penal, notadamente no Art. 13 da Lei n 9.807, de 1999, ou ainda naquele estabelecido no pargrafo nico do Art. 16 da Lei n 8.137, de 1990. Pargrafo nico. Na hiptese do caput deste artigo, a autoridade zelar pela preservao da identidade do proponente, salvo se sua revelao for autorizada previamente pelo mesmo.47

Destarte, tem-se que a atuao conjunta da SDE/MJ e o Ministrio Pblico resguarda a observncia dos preceitos de natureza constitucional e infraconstitucional firmados pelo ordenamento. A ativa atuao do Ministrio Pblico na celebrao do Acordo de Lenincia, na condio de titular da ao penal pblica incondicionada, afasta eventual afronta ao princpio da reserva da jurisdio. Isso porque, em se tratando ao
44 A delao premiada regulada no Brasil por diversas leis: a Lei de n 8.072/90 (Leis dos Crimes Hediondos), a de n 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), a de n 9.080/95 (acrescentou dispositivos Lei dos Crimes de Colarinho Branco), a de n 9.269/96 (acrescentou o art. 159, 4 ao CP), a de n 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro), a de n 9.807/99 (Lei de Proteo das Vtimas e Testemunhas) e a de n 10.409/02 (Nova Lei de Txicos), alm da atenuante genrica j inserta no art. 65, inc. II, alnea b, do Cdigo Penal. 45 A Lei n 9.807/99 que estabelece normas para a organizao e a manuteno de programas especiais de proteo a vtimas e a testemunhas ameaadas, prev a possibilidade do juiz conceder o perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que colabore efetivamente. 46 Observe-se que, no caso da delao premiada, a pena no reduzida automaticamente mediante acordo, sem prejuzo, o juiz observar o devido processo legal e a ampla atividade probatria. Diversamente, a extino de punibilidade proveniente da realizao do Acordo de Lenincia ocorre de forma automtica. O que no significa dizer que, por esse Instituto, o proponente aceita antecipadamente um pena. O que existe uma adequao do agente econmico legalidade, uma vez que a lei impe a cessao do ato ilcito. 47 Embora essa Portaria tenha sido revogada pela Portaria MJ n 4, de 5 de janeiro de 2006, entende-se que o parmetro interpretativo dela extrado permanece inclume. BRASIL. Ministrio da Justia. Portaria n. 849 de 22 de setembro de 2000. Aprova o regulamento das competncias da Secretaria de Direito Econmico SDE deste Ministrio da Justia relativas apurao de infraes ordem econmica. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 23 set. 2000.

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de penal incondicionada, a observncia do princpio constitucional est sujeita ao conhecimento e avaliao prvia do Ministrio Pblico, que examinar a existncia dos requisitos autorizadores para a realizao de Acordo e conseqente extino de punibilidade. Dessa forma, os valores constitucionais, pelo envolvimento do titular da ao penal na realizao do Acordo, restam atendidos, ainda que se garanta, aos particulares interessados em sua realizao, a extino de punibilidade. Ainda relacionado produo dos efeitos do Acordo de Lenincia, cumpre delinear em que termos a competncia do CADE exercida. Segundo o Procurador-Chefe Substituto do CADE, Gilvandro Arajo, a competncia do Conselho:
11. No ponto, no cabe a esta Procuradoria ou ao Conselho, nos presentes autos, qualquer anlise a respeito da validade, cabimento e oportunidade na celebrao do acordo de lenincia. 12. Ao contrrio de outros atos processuais, como o Termo de Compromisso de Cessao (art. 53 da Lei n 8.884/94), a competncia da Unio para celebrar acordo de lenincia no exercida ad referendum do CADE. A Unio, por intermdio da SDE a nica e ltima instncia administrativa. 13. Enfim, a competncia do CADE restringe-se a fixar a pena cabvel (extino total da punibilidade ou reduo da pena de um a dois teros, na forma do art. 35-B, 4, II, da Lei n 8.884/94). Art 35-B, 4: A celebrao do acordo de lenincia no se sujeita aprovao do CADE, competindo-lhe, no entanto, quando do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo: I- decretar a extino da ao punitiva... II- nas demais hipteses, reduzir de um a dois teros as penas aplicveis ... 14. Com efeito, o acordo de lenincia propicia sempre para os celebrantes do acordo o juzo da Unio sobre o seu cumprimento: i) cumpriu o acordo, o CADE ir extinguir a punibilidade ou reduzir a penalidade nos termos legais (art. 35-B, 4); ii) no cumpriu o acordo, consoante informado pela Unio, a pessoa fsica ou jurdica pode sofrer as penalidades da Lei n 8.884/94, acaso juzo do Conselho referente s provas imponha essa perspectiva. 15. Quanto aos demais infratores, os quais no celebraram o acordo de lenincia, o CADE ao apreciar as provas proferir sua

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deciso de condenao ou no, como se d em todos os processos administrativos (art. 30 e seguintes da Lei n 8.884/94).48

No mesmo sentido, o Conselheiro Relator Abraham Sics acrescenta:


[...] 23. No entanto, o momento final da comprovao dos benefcios pelo Conselho no deve ser entendido como mera chancela do juzo da Unio. Na verdade, trata-se do ato final que consubstancia a poltica pblica de concorrncia, com efeitos no campo jurdico e no campo dos incentivos. O efeito jurdico da materializao dos benefcios pelo CADE aquilo que os beneficirios buscam desde o incio da colaborao. 24. O efeito moral da deciso do CADE se espalha na comunidade empresarial e sinaliza muito fortemente no sentido de estimular novas delaes. Assim, hoje o primeiro passo na construo de reputao slida para o programa de lenincia no Brasil. 49

Com efeito, constata-se que o legislador buscou disciplinar todos os aspectos relativos sistemtica do Acordo de Lenincia. Todavia, nos trs primeiros anos, no se realizou nenhum Acordo porque (i) se duvidava dos benefcios que poderia agregar sistemtica e (ii) se questionava sua compatibilidade com o ordenamento positivo. Ressalte-se, no entanto, que esse contexto passou por uma forte transformao com a celebrao do primeiro Acordo, porquanto esse permitiu a resoluo, em grande parte, dos questionamentos suscitados. Por esse motivo, mister apreciar em que termos foi celebrado e quais os seus reflexos.
2.4 LEADING CASE CASO DOS VIGILANTES

Em 29 de outubro de 2003, a SDE/MJ instaurou o Processo Administrativo n 08012.001826/2003-10 contra 55 pessoas (representadas). A investigao direcionou-se atuao de empresas que
48 ADVOCACIA-GERAL DA UNIO. Procuradoria-Geral Federal. Da manifestao referente ao Cartel em servios de vigilncia privada para licitaes no RS. Acordo de Lenincia. PARECER N 2007/PG/ CADE , protocolizada em 13/02/2007. Procurador Geral Substituto do CADE: Dr.Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo, fls. 7774/7776 dos autos. 49 BRASIL. CADE. Cartel em servios de vigilncia privada para licitaes no RS. Acordo de Lenincia. Processo Administrativo n 08012.001826/2003-10, Relator: Abraham Benzaquen Sics. p. 8345, set. 2007.

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estariam ofertando seus servios de modo concertado em prejuzo de licitaes pblicas. Nesse sentido, relatou-se no mencionado processo:
92. O cartel iniciava suas atividades pelo menos em 1990. [...] 93. Mais tarde, em 1994, o cartel passava a ser formalizado, com a criao da Associao das Empresas de Vigilncia do Rio Grande do Sul ASSEVIRGS [que funcionava ativamente da coordenao do cartel], como demonstram as atas de reunio e o estatuto de fundao (fl. 49/59). A essa poca, j funcionava em paralelo, um sindicado patronal, o Sindicato das Empresas de Segurana e Vigilncia do Estado Rio Grande do Sul SEVERGS, sucedido posteriormente pelo Sindicato das Empresas de Segurana Privada SINDESP-RS. 94. poca, eram praticamente as mesmas pessoas que formavam o Sindicato e Associao, com diferena de apenas alguns scios (fl. 5758). Havia reunies todas as segundas-feiras na sede do sindicato, ocasio em que todas as empresas levavam os editas das licitaes a ocorrer durante a semana, quando era decidido quem venceria e qual preo seria dado na licitao. A troca de propostas tambm se realizava por e-mails e envelopes trocados entre as empresas nas semanas que antecediam as licitaes. 95. Nessas reunies, tambm eram decididos casos especiais, como a definio de subornos a servidores pblicos encarregados da elaborao do edital ou a criao da exigncia de certides negativas das empresas junto ao Sindicato para participar de licitaes. Era o Certificado SEVERGS, documento usado como instrumento de coao participao no cartel (fl. 5759; 5791). Tambm se exigiam altas quantias financeiras para que as empresas se filiassem ao sindicato patronal com vistas a compensaes futuras com os lucros do cartel. 96. Nos contratos para empresas privadas, quando da tomada de preo, os prestadores se reuniam com os demais membros do cartel para decidir qual o preo a ser oferecido. Nos contratos pblicos, o cartel escolhia a empresa que venceria a licitao por meio de sorteio feito por diversos meios, em conformidade com o porte da licitao. A lgica era de rodzio de acordo com as horas de trabalho

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dos vigilantes de cada contrato, de modo a ocorrer uma diviso equilibrada.50

Consigne-se que a maioria das provas obtidas na descrio realizada foi obtida graas realizao, em 8 de outubro de 2003, do primeiro Acordo de Lenincia da histria do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, o qual, por sua vez, viabilizou a instaurao do mencionado processo administrativo. Os proponentes do Acordo apresentaram SDE uma relao dos nomes das pessoas e empresas envolvidas no cartel. Tais provas, juntamente com a anlise tcnica elaborada pela SEAE/MF, permitiram delinear o mercado relevante51 e comprovar a existncia do cartel52.
50 BRASIL. CADE. Cartel em servios de vigilncia privada para licitaes no RS. Acordo de Lenincia. Processo Administrativo n 08012.001826/2003-10, Relator: Abraham Benzaquen Sics. p. 8356, set. 2007. 51 A SEAE/MF definiu como mercado relevante, na hitptese, o mercado de servios de vigilncia em prdios pblicos no Estado do Rio Grande do Sul. O Ministro Relator Abraham Sics, ratificando o posicionamento da Secretaria, destacou, ainda, a existncia de um mercado relevante temporal formado pela prpria licitao, que estabelece as caractersticas do produto e limita o nmero de concorrentes efetivos. Para o caso concreto, indicou-se que os mercados relevantes so formados por cada uma das licitaes de servios de vigilncia objeto de investigao. Considerando que a diviso de mercado ocorre de maneira prvia ao prprio processo licitatrio, de se convir que exista um cartel para dividir as licitaes. No que concerne s caractersticas do mercado, constatou-se que existem caractersticas que favorecem a manuteno de prtica cartelizadora. Isto porque, o nmero de empresas participantes das licitaes investigadas reduzido (apesar da existncia de 72 empresas, poucas atentem os requisitos necessrios para participao de licitaes pblicas) e o servio ofertado bastante homogneo, porquanto seja cotado nas licitaes por hora de trabalho. Soma-se a esse contexto de barreiras entrada, o fato que as empresas integrantes do cartel impunham uma punio as empresas caso no aderissem coluso. Cite-se, como exemplo, a realizao de denncias ao INSS, Receita Federal e a prtica de dumping. Nesse contexto, porque o conluio realizado tinha aptido para limitar a concorrncia restou caracterizada a prtica do cartel. Cf. BRASIL. CADE. Cartel em servios de vigilncia privada para licitaes no RS. Acordo de Lenincia. Processo Administrativo n 08012.001826/2003-10, Relator: Abraham Benzaquen Sics. p. 8350-8358, set. 2007. 52 A SDE/MJ demonstrou e o CADE confirmou a existncia dos seguintes elementos fticos comprobatrios da coluso: i) a empresa Rota-Sul saiu vencedora de todas as 14 licitaes analisadas; ii) em pelo menos 11 licitaes, somente a Rota-Sul tinha representante credenciado presente na sesso de habilitao; iii) embora tenham ocorrido 15 inabilitaes, no houve recurso apresentado pelas empresas no habilitadas; iv) houve inabilitaes decorrentes do no preenchimento de formulrios; v) em 07 licitaes no houve nenhuma empresa habilitada e classificada, seno a Rota-Sul; vi) no h uma abertura de propostas em que haja representante credenciado de outra empresa que no seja a Rota-Sul; vii) todas as 35 desclassificaes ocorridas nas 14 licitaes ocorreram por no ter havido proposta ou por apresentao de preo excessivo. Com fulcro nas mencionadas caractersticas, a SEAE considerou que o cartel no mercado em comento operacionaliza-se mediante duas prticas, bid supression e complementary bidding. O bid supression baseia-se na excluso de concorrentes, de forma concertada, em que um ou mais competidores deixam de apresentar proposta, ou as retira em tempo hbil, a fim de beneficiar uma firma previamente determinada. O complementary bidding, por outro lado, verificado quando os concorrentes combinam o oferecimento de propostas com preos mais elevados, ou condies desarrazoadas, para beneficiar a empresa escolhida

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Haja vista o preenchimento dos requisitos necessrios para celebrao do Acordo de Lenincia53, o Conselheiro Relator indicou, e os demais Conselheiros confirmaram por unanimidade, a aplicao dos benefcios aos proponentes Vigilncia Antares e Rubem Oreli , extinguindo quanto a esses a ao punitiva da administrao pblica e declarando-lhes inaplicveis outras penalidades. Quanto a Alexandre Luzardo, tambm proponente, considerou-o ser inimputvel, em razo de sua condio de gerente-empregado.54 Quanto s demais empresas, porquanto comprovada a inteno dos agentes e a produo dos efeitos de falseamento completo do processo competitivo, imputou-se a infrao a ordem econmica.55 Ademais, o CADE imps multas a 16 empresas que variam de 15 a 20% sobre faturamento obtido no ano de 2002, aos executivos das empresas condenadas e s trs associaes de classe. A quantia total dessas multas foi superior a R$ 40 milhes. Alm disso, as empresas foram proibidas de participar em licitaes por cinco anos, incluindo qualquer forma de contratao emergencial, bem como a proibio de prorrogao de contratos. No mbito da persecuo criminal, ocorreu intensa cooperao entre a SDE/MJ e o Ministrio Pblico, que resultou na instaurao de procedimentos criminais, inclusive contra as pessoas fsicas envolvidas. Essa atuao comprovada pela descrio contida nas alneas 12 e 13 do Acordo de Lenincia celebrado, as quais asseveram que os proponentes colaboraram com as investigaes conduzidas pela SDE/MJ e o Ministrio Pblico Estadual, o que viabilizou a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa. Ao final, expressamente, o Ministrio Pblico declarou que, tendo os proponentes cumprido os
pelo grupo para vencer o certame. Por vezes, as empresas acordam em submeter preos inferiores, mas sem atendimento aos parmetros tcnicos exigidos pelo rgo contratante. Nessa situao, as empresas fornecem propostas simblicas, dando aparncia de que efetivamente esto participando do certame. 53 Embora os representados tenham alegado que j havia notcias que evidenciavam a prtica do aludido cartel quando da celebrao do Acordo de Lenincia, importa salientar que a SDE/MJ no dispunha de provas suficientes para assegurar a condenao dos representados, conforme a alnea 13 do Acordo realizado. Desse modo, considerando que cumpre essa Secretaria o juzo quanto suficincia ou no de provas, uma vez asseverada a insuficincia, faz-se legtima a realizao do Instituto. 54 Por maioria, o Plenrio determinou o arquivamento do presente processo com relao ao Representado Alexandre Luzardo da Silva. Vencidos, nesse tocante, o Conselheiro Schuartz e a Presidente, que votaram pela condenao, deixando, porm, de aplicar a pena, em razo da extino da punibilidade. Declarou-se impedido o Conselheiro Rigato. 55 A conduta das empresas e pessoas fsicas foi enquadrada no art. 21, inc. I e VIII, da Lei n 8.884/94, que tratar da fixao concertada de preos de prestao de servios. A conduta dos sindicatos e da associao foram configuradas no art. 21, inc. II, que trata de obteno e influncia na adoo de conduta comercial uniforme ou concertada. Ressalve-se a absolvio de cinco empresas por ausncia de provas.

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termos do Acordo, fariam jus aos benecfios dos artigos 13 e 14 da Lei n 9.807/99. A resoluo do caso em concreto, nos termos descritos, constitui uma amostra da eficcia do Instituto como instrumento viabilizador e assegurador da concorrncia. Para a SDE/MJ, o Acordo tem sido extremamente importante para os esforos no combate aos cartis. Corroborando esse entendimento, o Ministrio da Justia constatou que:
Aproximadamente 10 acordos de lenincia foram assinados desde 2003, e outros esto sendo negociados atualmente, incluindo com membros de cartis internacionais. Como reflexo disso, o nmero de mandados de busca e apreenso tem aumentado significativamente: de 2003 a 2005, 11 mandados foram cumpridos e 2 pessoas foram temporariamente presas, em 2006, 19 mandados foram cumpridos, e, em 2007, 84 mandados foram cumpridos e 30 pessoas foram temporariamente presas por suspeita de participao no ilcito de cartel.56

Nesse sentido, consoante destacado, os reflexos positivos auferidos pelo leading case celebrao do primeiro Acordo de Lenincia alcanaram toda a sistemtica de investigao antitruste, na medida em que o caso estabeleceu um novo paradigma para a investigao das infraes ordem econmica.
3 CONSIDERAES FINAIS

Diante de uma dificuldade vestibular de implementao da Lei n 8.884/94, ilustrada pela carncia crnica de recursos na proteo da poltica da concorrncia e o excesso de fragmentao dos rgos de defesa, exsurge um comprometimento material em se obter uma rpida punio s infraes ordem econmica e superar a ineficcia dos instrumentos repressivos. Dentro desse cenrio marcado por incertezas e baixos ndices de condenao, emerge o Acordo de Lenincia como um instrumento persecutrio expedito e de baixo custo. 57 Entretanto, apesar de ter sido
56 MINISTRIO DA JUSTIA. Condutas anticompetitivas. Brasilia. Disponvel em: <http://www.mj.gov. br/data/Pages/MJ9F537202ITEMIDA0C5C3163D834AB588C765 1A10B74C 32PTBRIE.htm>. Acesso em: 22 set. 2008. 57

Do ponto de vista econmico, a medida se mostra eficiente, porquanto viabiliza o crescimento da instabilidade do cartel ao estimular a delao. O prmio pela colaborao aumenta a probabilidade de punio, reduz as vantagens econmicas

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inserido no ordenamento jurdico em dezembro de 2000, o primeiro Acordo de Lenincia somente foi realizado em outubro de 2003 e, em setembro de 2007, ratificado integramente pelo CADE. Poder-se-ia atribuir essa inicial timidez falta de conscincia da plena ilicitude, falta de vontade efetiva de agir de acordo com a lei, e inexistncia do receio real de punio. As duas primeiras causas podem ser atribudas a uma situao cultural: diz-se que o brasileiro v a delao como algo pior at do que a infrao. Todavia, exatamente a inexistncia do receio real de punio que leva dificuldade de aplicao do Acordo de Lenincia. Um empresrio s se apresenta autoridade para confessar sua participao em um cartel se tem a razovel certeza de que est na iminncia de sofrer punio por esta participao, e mais, que essa punio ser severa o suficiente para que as vantagens obtidas com a manuteno do cartel sejam abandonadas. Com efeito, a modificao esperada quando da insero do Acordo de Lenincia no ordenamento, s ocorre a partir a celebrao do leading case, que abrandou as dvidas instauradas no momento inaugural. Por esse motivo, o ano de 2003 considerado pelos rgos antitruste como marco temporal em que o Brasil priorizou o combate aos cartis.58 Portanto, a partir de 2003, a utilizao de ferramentas de investigao mais sofisticadas pela SDE/MJ, a imposio pelo CADE de multas recordes s empresas e aos administradores considerados culpados pela prtica de cartis, e a intensa cooperao da SDE/MJ com os Ministrios Pblicos e a Polcia Federal na persecuo criminal passaram a ser caractersticas presentes na poltica da concorrncia. O caso relativo ao cartel dos vigilantes paradigmtico na media em que permitiu conferir maior clareza e previsibilidade quanto aos termos de realizao do Acordo de Lenincia e seus efeitos, alm de ter firmado esse Instituto como eficiente instrumento de investigao, represso e preveno s infraes ordem econmica. A eficincia do Acordo de Lenincia, sob a perspectiva da filosofia utilitarista, pode ainda ser auferida pela anlise da relao
da infrao, e facilita a obteno de provas que dificilmente seriam obtidas por outra forma, dado ao carter clandestino e sutil como as infraes concorrncia ocorrem.
58

No Brasil, at setembro de 2006, cinco acordos de lenincia haviam sido assinados. Posteriormente ao AL n 1/03, a SDE, em maio de 2004, iniciou a investigao no setor qumico a partir de informaes de acordo. Em janeiro de 2006, a Unio celebrou Acordo de Lenincia com o ex-diretor comercial de uma das empresas investigadas no caso do suposto cartel no processamento de laranjas. BRASIL. CADE. Cartel em servios de vigilncia privada para licitaes no RS. Acordo de Lenincia. Processo Administrativo n 08012.001826/2003-10, Relator: Abraham Benzaquen Sics. p. 8343, set. 2007.

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custo/benefcio. Desse modo, o Instituto ser til na medida em que se comprove que os efeitos nocivos gerados por sua celebrao no superem os efeitos do mal combatido. Observe-se que a realizao do Acordo proporciona, dentre outros efeitos positivos, a cessao imediata da prtica, a desconstituio da coluso da prtica do cartel e a responsabilizao da maioria dos participantes pelos danos at ento causados. Desvantagem, porm, exsurge com a impunidade que passa a gozar o delator, embora seja um dos participantes da conduta coordenada. Finalmente, pode-se afirmar que, considerando a grande dificuldade de comprovao da existncia dos ilcitos concorrenciais, a infrao rdem econmcia dificilmente seria detectada e os danos gerados reparados sem a utilizao desses Acordos. Dessarte, da premissa estabelecida pelo marco terico de que importa obter o melhor custo/benefcio social associada aos resultados prticos obtidos pelo Acordo observados pela anlise do leading case brasileiro , constata-se que o Acordo de Lenincia instrumento de investigao antitruste eficaz e consolida a poltica pblica econmica de defesa da concorrncia, principalmente no que concerne desarticulao e condenao de cartis.
REFERNCIAS ADVOCACIA-GERAL DA UNIO. Procuradoria-Geral Federal. Da manifestao referente ao Cartel em servios de vigilncia privada para licitaes no RS. Acordo de Lenincia. PARECER N 2007/PG/CADE, protocolizada em 13/02/2007. Procurador Geral Substituto do CADE: Dr. Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo, fls. 7774/7776 dos autos. BRASIL. CADE. Cartel em servios de vigilncia privada para licitaes no RS. Acordo de Lenincia. Processo Administrativo n 08012.001826/200310, Relator: Abraham Benzaquen Sics. p. 8338/8389, set. 2007. BRASIL. CADE. Uso de tabela de honorrios mdicos. Adoo de conduta comercial uniforme. Processo Administrativo n 08012.007042/2001-33, Relator: Abraham Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. jan. 2006. BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n 20 de 09 de junho de 1999. Dispe, de forma complementar, sobre o Processo Administrativo, nos termos do art. 51 da Lei 8.884/94. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 28 jun. 1999.

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BRASIL. Ministrio da Justia. Portaria n. 849 de 22 de setembro de 2000. Aprova o regulamento das competncias da Secretaria de Direito Econmico SDE deste Ministrio da Justia relativas apurao de infraes ordem econmica. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 23 set. 2000. BRASIL. Ministrio da Justia. Portaria n. 4 de 5 de janeiro de 2006. Regulamenta as diversas espcies de processos administrativos previstos nos arts. 26, caput; 26, 5; 26-A; 30; 32; 35, 2; 35-A; e 54 da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994, com as alteraes determinadas pela Lei n 9.021, de 30 de maro de 1995 e Lei n 10.149, de 21 de dezembro de 2000, para apurao, preveno ou represso de infraes contra a ordem econmica, no mbito da Secretaria de Direito Econmico, e revoga a Portaria MJ n 849, de 22 de setembro de 2000, Portaria SDE n 05, de 25 de setembro de 1996, Portaria SDE n 15, de 22 de abril de 2004 e Portaria SDE n 16, de 26 de maio de 2004. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 6 jan. 2006. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001. CONTE, Philippe. Diritto penale e concorrenza. In: Rivista Timestrale Di Dirito Penale Delleconomia, v. XII, n. 4. EVENETT, Simon and Levenstein, Margaret C.; Suslow, Valerie Y. (2001), International cartel enforcement: lessons from the 1990s. Disponvel em: <http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=26574>. GUERREIRO, Jos Alexandre Tavares. Formas de abuso de poder econmico. In: Revista de direito mercantil, vol. 66, p. 41, abril-junho 1987. GRINBERG, Mauro. Programas de Lenincia. Rio de Janeiro: 2001. Apresentado no Seminrio internacional: Condutas e Prticas Infrativas Ordem Econmica. No publicado. FRANCESCHINI, Jos Incio Gonzaga; PEREIRA, Edgard Antnio; SILVA, Eleni Lagroteriada. Denunciao de prticas anticompetitivas. In: Revista de Direito Econmico, ano I, n 26, p.47-62, Ago/Dez 1997. MARLAD, Neide Teresinha. O Cartel. In: Revista de Direito Econmico. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Cade. no 21, outubro/ dezembro 1995.

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CONCURSO PBLICO E MERITOCRACIA. PARMETROS PARA UMA ANLISE JURDICA

Luiz Felipe Cardoso de Moraes Filho Advogado da Unio Coordenador de Aes Trabalhistas

SUMRIO: Introduo; 1 Definio, valores e aspectos histrico e social; 2 Princpios jurdicos gerais aplicveis aos concursos pblicos; 3 O mrito na prtica democrtica e alguns problemas atuais sobre concurso pblico; 4 A anlise jurdica do concurso pblico e a necessria integrao consultivo contencioso na advocacia pblica; 5 Concluses; Referncias.

RESUMO: O concurso pblico para provimento de cargos pblicos tema de extrema importncia jurdica atualmente, em razo de seu alto valor democrtico, pois o principal sistema meritocrtico existente no Brasil e por ser amplamente adotado, em funo da sua obrigatoriedade prevista no art. 37, II, da Constituio Federal de 1988. Apesar da sua importncia jurdica, poltica, econmica e social, no h legislao infraconstitucional especfica, o que contrasta com a farta jurisprudncia existente, nem obrigatoriedade de anlise jurdica de seu procedimento pela advocacia pblica federal. O procedimento do concurso no deve diferir das demais espcies de licitao pblica, e sua anlise jurdica deve ser feita principalmente com base nos princpios constitucionais concernentes Administrao Pblica, ante a ausncia de norma especfica, buscando-se sempre garantir a meritocracia inerente ao sistema e tendo como parmetro a rica jurisprudncia acerca do tema. PALAVRAS-CHAVE: Concurso Pblico. Meritocracia. Democracia. Anlise Jurdica. Princpios Constitucionais. Advocacia Pblica. ABSTRACT: The public contest to hire civil servants is a matter of great legal significance today because of its high democratic value, as it is the main meritocratic system existing in Brazil and is widely adopted, according to its obligation under article 37, II, of the Constitution of 1988. Despite its legal, political, economic and social significance, there is no specific legislation, which contrasts with the abundant case law, and also no act that determine a legal analysis of your procedure by the federal public advocacy. The open tender procedure shall not differ from other kinds of public bidding, and its legal analysis should be made mainly on the basis of constitutional principles concerning to the public administration, due to the absence of a specific legislation, seeking always to ensure meritocracy in the system and using the rich case law about the subject. KEYWORD: Open Tender. Meritocracy. Democracy. Legal Analysis. Constitucional Principles. Public Advocacy.

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INTRODUO

O concurso pblico hoje um dos principais instrumentos democrticos existentes no nosso pas e possivelmente uma das maiores contribuies do Direito Administrativo ao Estado Democrtico de Direito1. Por se tratar de um sistema notadamente meritocrtico, permite que qualquer cidado ingresse no servio pblico, desde que rena as condies materiais exigidas para o cargo ou emprego pblico, observando e materializando, dessa forma, o princpio da igualdade. O concurso pblico, como ferramenta para uma gesto eficiente, inaugura a passagem de uma administrao burocrtica para uma administrao gerencial2, pois o cerne da gesto volta-se para o servidor, para a qualidade de servios e para a melhoria dos resultados. A despeito de sua importncia econmica e social, existe pouca investigao cientfica relativa ao fenmeno social do concurso pblico, o que se reflete na escassa literatura jurdica sobre o assunto, bem como no mereceu do Legislativo uma normatizao infraconstitucional especfica, ficando a cargo do Judicirio resolver as inmeras e crescentes demandas judiciais relativas ao tema com base exclusivamente nos preceitos constitucionais. Tambm por parte da Administrao Pblica verifica-se um certo despreparo e descaso com relao aos concursos. Salvo raras excees, os editais sequer so submetidos a uma anlise jurdica prvia, tal qual ocorre com as licitaes pblicas, possivelmente diante da ausncia de uma norma especfica que determine tal anlise, o que prejudica no s a lisura do procedimento, mas permite que sejam cometidas arbitrariedades incompatveis com o sistema concorrencial em apreo. Por outro lado, o concurso pblico move uma verdadeira indstria a seu redor, constituda, entre outros, de cursos preparatrios, editoras, livrarias e instituies que se especializaram em realizar concursos. Essa parcela da economia nacional condizente com o nmero expressivo e crescente de pessoas que buscam uma vaga nos quadros estatais, sendo certo que em tempos de escassez de empregos, que uma tendncia mundial, uma vaga pblica se mostra atrativa especialmente pela segurana financeira e estabilidade que proporciona. O direito ao trabalho um direito fundamental, sendo tambm o acesso ao trabalho pblico um direito fundamental, talvez ainda mais
1 CALHAU, Llio. Bancas examinadoras de Concurso Pblico. In: Revista Jurdica Consulex, ano IV, Vol. I, p. 56-9, maro 2000. PITROWSKY, Marcia. Concurso Pblico: uma ferramenta para gesto eficiente. In: Revista de Administrao Municipal, ano 52, n. 260, p. 5-12, outubro/novembro/dezembro 2006.

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relevante, pois alm do direito social em questo, implica tambm em um direito poltico, ao permitir que o cidado participe efetivamente da esfera administrativa do Estado. Como salienta o Prof. Almiro do Couto e Silva3, o direito a concorrer a uma vaga no servio pblico um
direito fundamental relacionado s garantias tpicas do princpio democrtico, o que ratificado por outros autores como Mrcio Silva Fernandes4, que ainda acrescenta que o art. 37, inciso II, clusula ptrea, por se referir a direito individual de toda a populao. 1 DEFINIO, VALORES E ASPECTOS HISTRICO E SOCIAL

O concurso pblico um procedimento administrativo destinado ao provimento de cargos ou empregos pblicos mediante uma avaliao de mrito. O nome origina-se do latim, concursus, que significa corrida, convergncia. Tem suporte constitucional especfico, alm de guardar consonncia com diversos princpios constitucionais, entre eles o que garante o amplo acesso ao servio pblico e o princpio da isonomia. Alm disso, o seu conceito mostra-se compatvel com a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, que em seu artigo XXI idealiza uma participao popular dos cidados no governo do seu pas e o amplo acesso aos servios pblicos. O concurso pblico no deixa de ser uma espcie de licitao, portanto, est adstrito ao atendimento dos mesmos princpios administrativos e deve seguir uma rotina procedimental comum, posto que no se submeta Lei de Licitaes e Contratos, com a existncia de uma fase interna e outra externa (aps a publicao do edital), direito de recurso aos candidatos, publicao da classificao e dos demais atos de interesse dos concorrentes, entre outros. O Ministrio do Planejamento editou uma portaria5 que trata de concurso pblico, sendo a nica fonte normativa infraconstitucional sobre a matria, sendo que alguns autores defendem a sua inconstitucionalidade, em razo de seu carter autnomo, como Mrcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz6,

SILVA, Almiro. Correo de Prova de Concurso Pblico e Controle Jurisdicional. p. 13-30. In: WAGNER JUNIOR, Luiz (org.). Direito Pblico Estudos em Homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. FERNANDES, Mrcio. O concurso pblico como corolrio do princpio da igualdade. p. 17-28. In: Caderno Aslegis , Braslia, vol. 11, setembro-dezembro 2007. Portaria MP 450/2002. MAIA, Mrcio; QUEIROZ, Ronaldo. O Regime Jurdico do Concurso Pblico e o seu Controle Jurisdicional. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

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alm de incidir apenas sobre o Executivo Federal, ser muito sucinta e no emprestar ao tema a relevncia que possui. No Brasil, a obrigatoriedade do concurso pblico foi uma iniciativa exclusiva do prprio Poder Pblico, no deriva, dessa forma, de uma vontade soberana popular que reclamava uma participao igualitria na Administrao Pblica. Pelo contrrio, por ser um sistema meritocrtico, o qual no guarda sintonia com a cultura nacional que no meritocrtica, o concurso pblico seguiu uma verdadeira via crucis para se impor como principal sistema de provimento de cargos e empregos pblicos, sendo que ainda hoje constante a tentativa de burla a ele, assim como so criadas inmeras maneiras de afast-lo, como contrataes temporrias, nomeaes em cargo em comisso, terceirizaes de servios, entre outros. Todos esses exemplos so constantes na histria do concurso pblico no pas, sendo que um dos seus principais idealizadores e defensores, Rui Barbosa, ressentiase da constante tentativa de impedir que fosse institucionalizado um sistema srio e igualitrio de provimento de cargos pblicos, ao passo em que recebia inmeros pedidos de parentes, amigos e polticos almejando um emprego na Administrao. Em suma, a cultura do homem cordial brasileiro7, em que se confunde o pblico com o privado, no seria o campo propcio para a institucionalizao dessa forma de prover os cargos pblicos, entretanto, a despeito de todas as barreiras culturais, o concurso hoje uma realidade e tem perspectiva duradoura, especialmente pelo seu carter democrtico e materializador de diversos princpios constitucionais de relevo. A primeira constituio brasileira, outorgada ainda durante o perodo imperial, j trazia uma forma embrionria de concurso pblico, quando dispunha que os cargos e empregos pblicos seriam destinados s pessoas exclusivamente em funo de suas virtudes e talentos8. J se buscava, dessa forma, instituir um sistema meritocrtico de provimento de cargo pblico, mas no passava de mero conceito, pois na prtica as nomeaes eram feitas ao talante do administrador, que por sua vez eram nomeados pelo Imperador. Depois, a legislao infraconstitucional tentou introduzir o concurso pblico como forma de prover os cargos pblicos, mas a falta de uma previso constitucional
7 8 BUARQUE DE HOLANDA, S. Razes do Brasil . 3. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1997. Constituio Poltica do Imprio do Brasil (25 de maro de 1824): Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos dos Cidados Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte. [...] XIV. Todo o cidado pode ser admitido aos Cargos Pblicos Civis, Polticos, ou Militares, sem outra diferena, que no seja dos seus talentos, e virtudes.

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clara, somada relutncia cultural de privatizar o espao pblico, impediram o sucesso a contento dessa empreitada. Somente em 1937 que o concurso pblico alcanou expressamente o status constitucional, mas seguiu-se na prtica o seu constante afastamento, principalmente porque os dispositivos constitucionais permitiam tambm outras formas de provimento, pois o concurso no era a regra geral. De qualquer maneira, a previso constitucional deu fora ao instituto, bem como angariou fortes defensores doutrinrios e legislativos, sendo que recebeu tratamento especial da atual constituio, eliminando-se as outras formas de provimento e permitindo que o concurso pblico se firmasse no pas. No mbito da constituio que precedeu a atual, inserida dentro de um contexto poltico autoritrio, as tentativas de afastar o concurso pblico se centravam na dvida existente no texto constitucional sobre a necessidade ou no de uma lei federal, tendo o Supremo analisado diversas vezes o tema, como foi objeto de artigo do atual Ministro Gilmar Mendes9, sendo interessante observar que j havia algumas citaes sobre o merit system, especialmente em uma deciso do ento Ministro Francisco Rezek sobre concurso pblico. Ou seja, at a Constituio Cidad, o texto constitucional era muito flexvel quanto adoo obrigatria do concurso pblico. Tudo indica que o concurso pblico surgiu na China, uma vez que j adotado nesse pas h mais de mil anos, mas precisamente em 206 a.C. inclusive para provimento at de cargos polticos, em um sistema complexo e bastante respeitado, que durou at 1912.10 Entretanto, h poucos relatos no mundo ocidental sobre o concurso nesse pas, sendo certo que o Brasil buscou inspirao no Direito Francs, que possui uma forte tradio no Direito Administrativo e tambm adota o concurso pblico como regra geralpara provimento de cargos pblicos. interessante notar que os Estados Unidos, pas de cultura essencialmente meritocrtica e propaladora da democracia, no utilize o concurso pblico como meio de acesso dos cidados aos cargos pblicos, entretanto as formas adotadas por esse pas, que se baseiam mais em entrevistas e anlises curriculares, tambm nos parece ser uma forma isonmica de preenchimento de vagas no setor pblico, muito mais se considerarmos tambm a doutrina religiosa protestante como

MENDES, Gilmar. O princpio do concurso pblico na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. p. 163. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia. Ano 25, vol 100. p. 163-174, outubro-dezembro 1988.

10 Cf. BARBOSA, Lvia. Igualdade e meritocracia: a tica do desempenho nas sociedades modernas. vol. I, 4.ed. Rio de Janeiro: FGV, 2003. p. 29.

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marco ideolgico11 . No Japo, pas em que as tradies e o sentimento de grupo muito forte, e que privilegia a senioridade e a experincia meritocracia, a seleo de pessoas para preenchimento de empregos, quer sejam de natureza pblica ou privada, levam em conta a aprovao e classificao no vestibular, que tem uma forte semelhana com o concurso pblico, j que ambos institutos so concorrenciais seletivos, mas a seriedade em que os japoneses tratam a coisa pblica impede contaminar as entrevistas e anlises curriculares que se seguem ao preenchimento da vaga posteriormente12.
2 PRINCPIOS JURDICOS GERAIS APLICVEIS AOS CONCURSOS PBLICOS

A ilustrao de direito comparado feita no capitulo anterior interessante para observar que o concurso pblico deriva de uma experincia nacional prpria, com conceitos e procedimentos aplicveis apenas no nosso pas, mas que guardam semelhanas principiolgicas indissociveis com as outras formas adotadas alhures, sendo certo que todas esto inseridas numa tica que valoriza o desempenho, o talento e as virtudes dos potenciais candidatos, uma forma igualitria de promover o acesso laboral ao servio pblico. Por isso a descrio das atividades que sero desempenhadas pelo futuro servidor pblico to importante nesse processo, pois ela permitir que a banca examinadora elabore questes que tenham correlao com essas atividades, como forma de melhor selecionar os candidatos mais aptos, ou seja, aqueles que possuam conhecimentos e capacidades estreitamente ligadas s funes pblicas que sero desenvolvidas. Somente uma descrio minuciosa das atividades permite a confeco de exames prprios para o cargo pblico em referncia, permitindo a concretizao dos princpios da isonomia e da meritocracia, que so os principais condutores do concurso pblico. Dessa forma, a anlise jurdica do edital de concurso deve zelar para que fiquem bem descritas as atividades que sero desenvolvidas pelo servidor, pois estas sero o instrumento indireto para auferir a capacidade de cada um dos candidatos. Alm disso, a igualdade tambm deve ser vista pela perspectiva legal, isto , como uma igualdade existente na prpria lei, como por exemplo a razoabilidade de uma discriminao feita pela norma. Enquanto a isonomia dirige-se ao aplicador legal, que s pode
11 12 BARBOSA, op. cit. BARBOSA, op. cit.

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discriminar segundo a lei, a igualdade na lei dirige-se ao legislador, que s pode criar distines se forem plenamente justificveis e se tiverem como propsito exatamente a igualdade material. De qualquer forma, o resultado de ambas concepes o mesmo, sendo que a adoo de critrios restritivos de participao nos concursos pblicos, bem como de classificao, como idade, sexo, s podem ser aceitos desde que sejam justificveis em relao funo a ser exercida13. A igualdade deve ser perseguida em todas as etapas do concurso, mormente na convocao dos candidatos selecionados, o que muitas vezes no observado na prtica, como aponta Maria Magdala de Barros14 na questo dos portadores de deficincia quando ficam classificados em lista apartada, sendo que alguns concursos, de forma arbitrria e injustificada, condicionam o chamamento de, por exemplo, 20 candidatos da classificao geral para cada especial. Apesar da existncia de dispositivos legais e constitucionais sobre o tema, como o prprio Regime Jurdico nico dos Servidores e o Decreto n. 3298/99, que regulamenta a Lei 7.853/89, algumas questes de ordem prtica, como a acima citada, no se encontram resolvidas, e que demandariam uma melhor anlise no caso da criao de uma norma geral sobre concursos pblicos. Os casos de poltica de igualdade afirmativa, que um dos fenmenos da multiplicao dos direitos do homem investigada por Bobbio15, possui algumas previses constantes da atual constituio, como o acima citado exemplo de preenchimento de vagas por portadores de necessidades especiais, assim como podem ser criados no futuro outros sistemas de cotas para um determinado concurso, ou mesmo de forma geral para todos os concursos. Mesmo assim, essas iniciativas dependem de prvia justificativa e autorizao legal e devem ser feitas de forma parcimoniosa, sob pena de prejudicar a prpria atividade pblica, que no contar necessariamente com os melhores profissionais. De qualquer sorte, por se tratar de uma questo de poltica pblica, desejvel para a sociedade a adoo dessas honrosas excees, que se feitas de forma responsvel no inviabilizam o servio pblico nem se prestam a desmoralizar o instituto do concurso pblico. Outra questo de extrema importncia para uma anlise jurdica de um procedimento de concurso pblico a questo da publicidade.
13 BELLO, Raquel. O princpio da igualdade no concurso pblico. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 33, vol 131, julho-setembro 1996. 14 BARROS, Maria. Portadores de Deficincia e o Concurso Pblico. p. 22-24. In: Boletim dos Procuradores da Repblica , ano IV, n. 45, janeiro 2002. 15 Cf. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova edio. 5 reimpresso. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

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Em cidades como Braslia, onde se respira concurso, a publicidade dos concursos feita at mesmo de forma espontnea, tendo em vista a existncia de endereos eletrnicos que mantm os candidatos sempre bem informados, que por sua vez refletem a mencionada indstria de concursos existente. Entretanto, o concurso pblico realizado, ou deveria ser, em todos os municpios brasileiros, sendo que uma das principais forma de garantir a lisura do procedimento ampliar a participao dos administrados, o que s possvel com a constante e ampla comunicao dos atos referentes ao concurso, que informem sobre todas as caractersticas relevantes do concurso, como o nmero de vagas, o perfil profissional buscado e os procedimentos de inscrio no certame. A informao deve vir de todas as formas de telecomunicao existentes, internet, celular, televiso, jornais, bem como de campanhas publicitrias onde houver regies em que se verifique pouca participao popular, ainda que se saiba, frente realidade brasileira, que esse pouco interesse no concurso advenha possivelmente de outras razes. curioso notar que a internet hoje um dos principais meios de comunicao existente, mas que a Administrao Pblica teima em no utiliz-la a contento, o que no ocorre com os concursos pblicos, pelo menos no mbito da Unio, pois observa-se que so um dos poucos assuntos destacados e veiculados constantemente nesses domnios virtuais. A publicidade permite a participao popular no procedimento administrativo destinado ao preenchimento de vagas no servio pblico. Ela serve como um canal de comunicao entre a Administrao e os administrados e no pode de forma alguma ser restrita, sob pena de macular o procedimento de forma irretratvel, conduzindo sua anulao por vcio absoluto. Somente com a publicidade que os administrados tero conhecimento dos termos editalcios e, assim, podero impugnlos, garantindo a participao cidad e permitindo a fiscalizao pblica, que redunda, sob outra perspectiva, no aprimoramento e aperfeioamento do procedimento. Como cada concurso possui peculiaridades prprias, assim como os fenmenos sociais, a participao popular, que s possvel com a ampla publicidade dos feitos relativos ao concurso, que possibilitar a conformao do procedimento aos objetivos pblicos e satisfao dos candidatos. Para ser ampla, a publicidade deve ser feita de forma a atingir o pblico alvo, no caso toda a coletividade, uma vez que, em princpio, todos podem participar dos concursos. Mesmo quem no queira participar, ou mesmo no tenha interesse direto no processo de seleo, tem o direito de ter conhecimento de todos os procedimentos instaurados, bem como

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de se insurgir contra atos que entenda irregular, pois um interesse do cidado que o preenchimento de vagas nos concursos seja feito de forma isonmica, o que garantir uma melhoria dos servios pblicos que ele usufruir, uma vez que um servio pblico de qualidade s alcanvel com profissionais gabaritados e com capacidade certificada para o trabalho que ser desenvolvido, que, a seu turno, s ser garantido com uma escorreita realizao procedimental. Assim, o papel do administrado de fundamental importncia para a conduo dos trabalhos da Administrao concernentes ao concurso, do mesmo modo que um certame bem realizado de importncia mpar para a vida do administrado, j que ter repercusso direta na qualidade do servio pblico que lhe ser prestado. Logo, a publicidade no pode ser vista apenas como um empecilho retardador do procedimento relativo ao concurso, mas sim como uma ferramenta indispensvel de ampliao da participao democrtica no certame. Em razo do acima mencionado fenmeno mundial de escassez de empregos, a aprovao em um concurso pblico motivo de muita preocupao para diversas pessoas, que se preparam durante anos visando a obteno de um cargo pblico, refletindo um drama na vida dessas pessoas a no-realizao de suas aspiraes, o que s aumenta a responsabilidade dos servidores encarregados de conduzir esse procedimento administrativo da forma mais lcita possvel. Como corolrio da isonomia no concurso pblico, a impessoalidade tambm um princpio constitucional de observncia obrigatria em todas as etapas do concurso pblico. No se coaduna com a natureza do concurso o favorecimento a qualquer ttulo a algum dos concorrentes. Os exames aplicados devem objetivar a conformao do exigido nas questes s atividades que sero desenvolvidas pelos futuros servidores, e nunca conhecimentos especficos e irrelevantes para o cargo pblico em tela que eventualmente possam ter alguns candidatos. Entretanto, ainda que parea bvio que todos os candidatos devam ser vistos pela Administrao de igual forma, na prtica as relaes de afinidade entre alguns administrados e administradores corrompem esse princpio, o que deve ser constantemente objeto de fiscalizao, do mesmo modo que uma anlise jurdica do edital deve banir qualquer dispositivo que possibilite a identificao durante a correo das provas ou que privilegie algum candidato, ou grupos de candidato, sem que haja uma justificativa legal e plausvel para tanto. Como conseqncia da impessoalidade e em prol da eficincia administrativa, outro princpio mostra-se evidente no perseguido desenvolvimento regular do procedimento de contratao de servidores, a imparcialidade. No h como idealizar um julgamento objetivo das

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questes sem que seja respeitada incontinente a imparcialidade, traduzida na prtica de avaliar cada questo de modo uniforme, com apenas um peso e de acordo com a medida justa, como se todas as questes fossem do mesmo candidato, da a relao intrnseca que se evidencia com a impessoalidade, reforando a anlise jurdica de se buscar, no s na correo dos exames aplicados, mas em cada ato praticado e em todo o restante do procedimento administrativo, a manuteno do respeito aos dois princpios. A parcialidade pode surgir de forma sutil, sendo relevante se discutir mais os contornos da impessoalidade, haja vista o apreo que o povo brasileiro possui em violar tal princpio, tratando a Administrao Pblica como uma extenso da sua casa, ou mesmo buscando atenuar a rigidez do procedimento, atribuindo ao seu candidato preferido um saber indiscutvel e, portanto, hors concours. A existncia de questo que foi exaustivamente debatida por apenas um seleto grupo de candidatos com um examinador que porventura leciona em cursos preparatrios para concursos pode, a depender da anlise dos demais fatos, resultar em violao imparcialidade, se, por exemplo, conjuntamente ao fato apresentado, a questo guarda pouca ou nenhuma relao com as atribuies previstas do cargo/emprego, ou ainda, se as questes no possuem um apelo cientfico relevante e digno de ser cobrado em uma prova que se busca de forma objetiva avaliar a capacidade laboral de uma pessoa. J a eficincia menos uma questo afeta ao procedimento administrativo propriamente dito do que uma questo relativa obteno por parte da Administrao do melhor funcionrio possvel, dentre todos os interessados, por conseqncia da meritocracia que regula toda a motivao administrativa nesses casos. Mesmo assim, importante observ-la da tica do processo, visto em contraposio ao procedimento em razo da existncia de algum tipo de conflito que se necessite compor16, para atribuir tambm papel relevante eficincia do ponto de vista do procedimento administrativo p. d., que pode ser exemplificado na rapidez de todos os trabalhos, desde que no prejudique o percentual de eficincia atribuvel ao resultado final. Eficincia, nesses casos, significaria algo como a melhor forma de
16 BACELLAR FILHO, Romeu. O Concurso Pblico e o Processo Administrativo. p. 73-89. In: MOTTA, Fabrcio (org.). Concurso Pblico e Constituio. 1.ed. Belo Horizonte: Frum, 2005. Temos sustentado que o procedimento a forma de concretizao do agir estatal. o iter percorrido para uma manifestao ou atuao estatal. Mesmo a produo de atos administrativos rotulados de simples envolve uma seqncia de atitudes direcionadas a um fim, o que se denomina procedimento. , pois, uma sucesso ordenada, seqencial e legal de atos e operaes que conduzem a um ato final almejado pela Administrao Pblica. [...] Quando do procedimento puderem advir efeitos esfera jurdica das pessoas e estas vierem a participar sob o prisma do contraditrio, ou ainda quando externarem uma acusao, tem-se o processo. p. 78-79.

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obter o resultado desejado. Note-se que so poucas as prticas sociais pblicas que materializam comprovadamente a eficincia e que no so concorrenciais, como licitaes, vestibulares ou concursos. A prtica do concurso pblico tem uma funo educativa de valorizao da meritocracia e, assim, serve como um instrumento moralizador do Poder Pblico, o que propiciou uma melhoria dos servios pblicos nacionais, principalmente aps a atual constituio federal, que tornou obrigatria a sua realizao. O referencial utilizado para a compreenso da moralidade administrativa, que deve ser feita caso a caso em razo da indefinio conceitual inerente ao tema, deve ser a finalidade pblica almejada. Portanto, como funo da legalidade estrita que est submetida a atuao administrativa, a moralidade est compreendida na legalidade substancial, isto , na finalidade pblica decorrente da vontade expressa nas normas aplicveis. Assim, conceitos como boa-administrao, abuso de direito, desvio de finalidade, no podem ser atribudos moralidade administrativa sem uma anlise factual dos motivos do ato e do seu objeto. Por isso, no caso dos concursos, a moralidade administrativa deve ser objeto de uma anlise jurdica circunstancial, preferencialmente a ser adotada ainda na fase interna do concurso, como forma de impedir a publicao de editais que no atendam finalidade do certame. Alm disso, todos os demais atos administrativos concernentes ao referido procedimento devem obedincia moralidade, sob pena de no atingir a finalidade do concurso pblico, que a de selecionar o profissional mais apto para trabalhar para o Poder Pblico. Salienta-se a afirmao pertinente ao tema de Norberto Bobbio17 sobre moral, j que se trata de um dos maiores estudiosos da obra de Kant, que, por sua vez, melhor analisou filosoficamente o tpico, de que a moral ambgua e obscura, como a histria da humanidade, inexistindo indicadores ou parmetros para medir o seu progresso, concluindo que ela se refere a uma realidade e valores especficos e pode ser definida como o conjunto de regras de conduta adotado por uma determinada populao. Aplicando-se Administrao, trata-se dos valores que pautam a sua conduta, a sua noo entre o certo e o errado.
3 O MRITO NA PRTICA DEMOCRTICA E ALGUNS PROBLEMAS ATUAIS SOBRE CONCURSO PBLICO

Com relao aos exames que so aplicados nos concursos pblicos, seguem-se diversas preocupaes de ordem prtica e jurdica,
17 BOBBIO, op. cit.

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com contornos tambm polticos e filosficos. Em primeiro lugar, h o srio problema da composio das bancas examinadoras, bem como dos rgos e empresas especializadas em realizar concursos pblicos. Alm disso, a avaliao do contedo programtico condizente com as atribuies dos cargos extremamente complicada, sem contar que com o novo paradigma cientfico difcil sustentar qualquer posio como uma verdade absoluta e insofismvel, o que, em tese, pode prejudicar o carter objetivo dos concursos. As bancas examinadoras devem ser compostas por pessoas que detenham conhecimento tcnico superior, ou pelo menos igual, ao dos candidatos, o que uma obrigao apenas em tese, j que nada impede que um candidato detenha na prtica mais conhecimento que o examinador, sendo que este fato, a priori, no macula o procedimento. O que se busca com a essa enunciao a de que a banca seja composta por pessoas com conhecimento tcnico inquestionvel e compatvel com o contedo tcnico dos exames, em prol da eficincia do certame. Deveriam ser privilegiadas questes que exijam uma soluo para um problema apresentado, buscando-se avaliar as condies do candidato frente ao cotidiano no servio pblico, em vez de questes que exijam muita memorizao, rotineiramente de artigos de normas, que pouco acrescentam para a eficincia futura do servio pblico, salvo se forem dispositivos que sero constantemente utilizados pelo servidor em seus afazeres dirios. Em consonncia com o pensamento ora exposto, cita-se o artigo do Prof. Andr Clefas Uchoa Cavalcanti18, que em 2002 afirma que a reestruturao do ensino jurdico no pas ainda no tinha produzido efeitos nos resultados das provas dos concursos pblicos, nem na elaborao dessas provas, salientando tambm que estas deveriam ser melhor formuladas, de acordo com as atribuies dos cargos e da nova viso do Direito, bem como que as bancas deveriam ser compostas por pessoas pedagogicamente qualificadas, exigindo-se mas raciocnio jurdico e menos memorizao. No que tange realizao do concurso, hoje em dia h inmeras instituies especializadas nessa tarefa, de diferentes naturezas jurdicas, como rgos pblicos e empresas privadas, que fazem toda a parte referente aos exames, escolhem a banca, elaboram e aplicam as provas, entre outras tarefas. O Cespe19 um exemplo de uma dessas instituies, que so altamente especializadas e requisitadas, sendo que
18 CAVALCANTI, Andr. Ensino Jurdico e Concurso Pblico. p. 179-86. In: Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, vol. 5, n. 18, 2002. 19 Centro de Seleo e Promoo de Eventos, rgo da Universidade de Braslia responsvel pela realizao do vestibular.

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em uma eventual legislao reguladora de concursos seria indispensvel que o tema fosse contemplado, podendo-se at mesmo criar um rgo pblico especfico responsvel por essas atribuies, tal qual o prprio Cespe, pelo menos no mbito dos cargos pblicos da Unio. Outro problema dos concursos pblicos digno de nota a questo referente ao ingresso de agentes do crime organizado no servio pblico. Por ser um acesso amplo e democrtico, suspeita-se que o concurso seja utilizado por mfias para alocar pessoas com o intuito de obter informaes sigilosas e influenciar decises administrativas, de modo que se revela importante a realizao de exames psicotcnicos e de uma investigao social prvia do candidato aprovado, como meio de no permitir que isso ocorra, mormente nas ditas carreiras tpicas de Estado, em razo do poder poltico inerente s suas funes. Tal investigao realizada atualmente por meio do fornecimento de atestados (antecedentes criminais, processos judicias, etc.), ou por meio de entrevistas de pessoas indicadas pelo concorrente. Nesse contexto, revela-se igualmente importante que alguns atos do concurso pblico sejam revestidos de sigilo, mesmo que isso possa aparentemente restringir as liberdades individuais e coletivas. Assim, apesar de ser consenso de que os candidatos devam ter acesso aos critrios de correo de provas, incluindo os exames psicotcnicos, a fim de permitir o direito de recurso, tendo sido inclusive a matria objeto de recente smula editada pela Advocacia-Geral da Unio20, alguns parmetros podem eventualmente ficar acobertados pelo sigilo, ao menos antes da realizao dos exames, para no permitir que organizaes criminosas possam contornar os filtros utilizados pela Administrao na seleo do pessoal, o que s ser possvel verificar diante das justificativas apresentadas e dentro de uma anlise jurdica prvia, sempre com muita cautela e parcimnia, a fim de no violar princpios constitucionais como o da publicidade.
20 Smula n. 35, de 16 de setembro de 2008. O exame psicotcnico a ser aplicado em concurso pblico dever observar critrios objetivos, previstos no edital, e estar sujeito a recurso administrativo. Precedentes: Supremo Tribunal Federal: RE 188.234-4, Rel. Min. Neri da Silveira, julgamento em 19-0302; AgAI 318.367-3,Relator Min. Celso de Melo, julgamento 27/08/2002 -AgAI,660.815-4, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 30/10/2007, DJ de 22-11-2007; AgRgAI 630.247-4, Rel. Min.Eros Grau, julgamento em 08-5-07, DJ de01-06-2007, AgRgRE 466.061-0, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ 30/06/2006, AgRgRE 433.921-8, Relator Min. Carlos Velloso, DJ 24/02/2005, RE 243.926-6, Relator Min. Moreira Alves, DJ 10/08/2000. Precedentes no STJ: AgRg no RESP 335.731, Relator Min. Hlio Quaglia Barbosa, julgamento 31/05/2005; RESP 462.676, Relator Min. Paulo Medina, Julgamento 23/03/2004; AgRgno EDcl no RESP 525.611, julgamento em 11/12/2007; MS 9183, Relator Min. Paulo Medina, julgamento 09/08/2006, RESP 685.726,Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, julgamento 10/05/2007, ROMS 20480, Relator Paulo Medina, julgamento 30/05/2006, ROMS 17103, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgamento em 03/11/2005.

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Mrito no significa to-somente a melhor tcnica, mas tambm o melhor perfil, razo que justifica a realizao de exames psicotcnicos. Entretanto, alguns dos testes que so realizados nesses exames permitem que o candidato seja treinado para responder de acordo com o perfil desejado para o cargo, condicionando resposta certa dentro do padro definido, desde que saiba de antemo quais desses testes sero utilizados, o que implica em adulterao do resultado, de modo que no revelar qual teste especfico ser aplicado antes da realizao desses exames, pode no comprometer necessariamente a publicidade, e ainda garantir a igualdade por meio da meritocracia. importante notar que neste exemplo o exame psicotcnico no serve como critrio de classificao, mas apenas como critrio de seleo, por perfil e no por tcnica, evitando candidatos que tenham alta probabilidade de cometer desvios de conduta social. Lgico que qualquer tipo de restrio de informao por meio do sigilo situao crtica e extraordinria, portanto merece uma justificativa plausvel, devendo todo o contexto ser muito bem analisado caso a caso para que possa ser adotada. Com relao meritocracia, esta pode ser definida como um conjunto de valores que postula que as posies do indivduo na sociedade decorrem do seu esforo, talento e habilidade. A meritocracia, assim, correlaciona-se de forma inseparvel da igualdade, como bem pontua a Prof. Lvia Barbosa21. Afirma a autora que nos Estados Unidos h uma ideologia meritocrtica fortemente enraizada na formao cultural desse pas, em que cada um o que consegue pelo seu prprio esforo, sendo importante para o Estado apenas promover a igualdade de oportunidades, diferenciando winners de losers,o que retrata, por outro lado, uma concepo muito individualista, com pouca preocupao com o bem-estar coletivo, calcada na competio e inovao. J no Brasil, a autora entende que a meritocracia um esforo do Estado e no da sociedade, o que coincide com a investigao histrico-legal do concurso pblico no Brasil, aduzindo que os instrumentos existentes so formais e ainda pouco efetivos, como o concurso pblico e a avaliao para promoo de servidores. Acredita que o distanciamento cultural brasileiro da meritocracia tenha como causa a concepo dos indivduos de que a igualdade deva ser substantiva e patrocinada pelo Estado, j que entendem que a posio de cada um fruto dos desgnios naturais e das oportunidades, e no do esforo, habilidade e talento, o que diametralmente oposto concepo estadunidense. Nesta, a noo de igualdade de oportunidades dominante em todas as classes sociais, apregoando que o trabalho diligente, pautado no
21 Cf. BARBOSA, op. cit. p. 36-103.

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esforo e na capacidade pessoal, determina o progresso, a mobilidade social e as oportunidades, tal qual o log cabin myth de Horatio Alger22, concretizado na ascenso de um lenhador presidncia da Repblica Abraham Lincoln. Provavelmente o protestantismo, que a doutrina religiosa adotada pela maioria da populao deste pas, tambm tenha forte influncia nesta concepo, uma vez que prega que o trabalho e o esforo garantem um lugar no reino dos cus, conforme analisado na clssica obra de Weber23 . Muito embora seja difcil discordar dessas concluses, acredito que o Brasil sofreu mudanas recentes que conduziram a uma mentalidade mais meritocrtica, possivelmente em decorrncia da redemocratizao ps-ditadura, sendo crescente o nmero de pessoas que apostam na igualdade de oportunidades e procuram valorizar prticas de mrito, como o concurso pblico. At mesmo a ascenso de um trabalhador braal presidncia da Repblica, que ocorreu em 2003 com o atual presidente, serve como exemplo de que possvel a ascenso social, caso haja esforo nesse sentido. Convm tambm citar a anlise da citada autora sobre a concepo cultural nipnica, por ser totalmente diferente da estadunidense e da brasileira, o que demonstra a pouca serventia na adoo de solues estrangeiras para problemas locais. No Japo, o mrito tambm visto como uma forma de promover a igualdade, s que a desigualdade natural de cada um no bem vista e deve ser atenuada, sendo o individualismo e a criatividade, nesse contexto, inibidos em prol do coletivo e do grupo a qual pertence o indivduo. Cita que o principal sistema meritocrtico japons o vestibular, que condiciona a obteno dos melhores empregos, o que necessariamente no corresponde aos melhores salrios, nem que o esforo de cada um faa com que ele seja posteriormente promovido, pois o sentimento de grupo e o respeito senioridade so mais importantes. A democracia a busca pelo timo social. uma constante construo social objetivando a perfeio, de forma a melhorar a vida de todos os indivduos indistintamente, da a necessria ateno e respeito s minorias polticas. Como sistema poltico est em plena transformao, de modo que no se pode prescindir de qualquer dos seus componentes, nem mesmo os mais tradicionais, como forma de inibir intervenes indevidas nessa construo e que resultem em obstculo para o atendimento do pleito social. Tudo nela passvel de
22 Cf. LASCH, C. The culture of narcissism. American life in age of diminishing expectations. New York: W. Norton, 1978 apud BARBOSA, Lvia. op. cit. 23 Cf. WEBER, Max. A tica protestante e o esprito do capitalismo. 1. ed. So Paulo. Martin Claret, 2001.

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mudana, h de se observar o passado que nos demonstra essa tendncia conceitual, razo pela qual todas as definies e teorias no passam pelo crivo esmagador das mudanas de paradigmas, o que condena a humanidade eterna busca do melhor. Por outro lado, os fenmenos sociais e naturais so exaustivamente estudados e debatidos, em institutos educacionais ou mesmo em outras formas de observaes cientficas fora do modelo tradicional de estudo, que confere ao saber da humanidade uma noo bastante perspicaz do que se pode entender por ideal ou bem momentneo, municiando todas as decises polticas dentro de uma prtica dita democrtica, ainda que sofra interferncias nefastas de outros interesses que no os legtimos anseios de todos os indivduos. Assim, a observao cientfica, bem como todos os estudos sobre um determinado objeto, devem ser utilizados para a tomada de decises poltico-administrativas, pois constituem a mais fiel descrio do interesse pblico, o que pode ser visto com cada vez maior constncia, desde as chamadas consultorias e assessoramentos tcnicos at as consultas pblicas, que favorvel democracia porque aproximam a sociedade da poltica ao mesmo tempo em que permitem a aproximao dasdecises aos interesses concretos da sociedade. a unio da academia com a poltica, o que j no coisa recente na histria da humanidade, mas que teima em no ter maior expresso em virtude dos interesses contrrios ao interesse pblico. A academia no representa somente o fechado crculo tradicional cientfico, mas todo o saber aplicado com xito na prtica, englobando tambm os que so relevados pela comunidade cientfica por insignificncia ou falta de sensibilidade dessa comunidade, ou at mesmo falta de recursos e meios que possibilitem percorrer todos os campos do conhecimento. As decises hoje em dia quando prudentes e legtimas so tomadas aps amplo debate, onde ocorrem as consultas ao pblico envolvido e o aconselhamento de especialistas sobre o tema, mas que inexplicavelmente podem ser totalmente relevados pela autoridade, o que representa ato contrrio ao ideal democrtico A deciso deve ser discutida entre especialistas em um determinado assunto, sendo razovel admitir que a concluso desses debates a melhor que se pode obter para esse mesmo tema. Assim, o servidor pblico deve ser aquele mais apto a discutir os assuntos que a populao quer que sejam debatidos, ou seja, aqueles temas que urgem por uma resposta poltica. Quanto mais se debater temas que interessam sociedade, mais se efetivar a democracia e mais se cumprir a funo precpua da Administrao Pblica, que atender ao interesse pblico, logo o melhor que esses temas sejam debatidos de forma isenta e

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tcnica, sem interferncias que no busquem o bem comum, a fim de permitir a concretizao do ideal democrtico. Assim, possvel chegar concluso que o concurso pblico uma prtica democrtica alinhada ao pensamento platnico do bem cognoscvel, uma vez que a racionalidade o parmetro para a escolha dos servidores pblicos, assim como tambm se coaduna com o entendimento de justia e de busca da verdade de Aristteles, pois reflete o pluralismo de idias e opinies existente na sociedade e permite o debate pblico sobre os problemas sociais24.
4 A ANLISE JURDICA DO CONCURSO PBLICO E A NECESSRIA INTEGRAO CONSULTIVOCONTENCIOSO NA ADVOCACIA PBLICA

A coisa pblica, que precisa ser analisada antes de se avaliar o interesse pblico, tem que ser observada como algo pertencente a todos, no pode ser utilizada para o interesse de apenas um indivduo, singular ou coletivo, e ainda deve ser feito todo o esforo para que seja respeitada por todos e, assim, a prpria sociedade exera o papel de fiscalizao. Exatamente este o maior problema do concurso pblico no Brasil, mas coincidentemente tambm este o fato da existncia de um procedimento com essas feies, administrativamente imposto, coercitivo por expressa determinao constitucional, j que tem como fonte um trao cultural brasileiro de no cuidar bem da coisa pblica, mas que por conta de um esforo que j dura algumas dezenas de anos, tem aceitao por grande parte da populao da necessidade imperiosa de um procedimento rigoroso para seleo do pessoal pblico. Entretanto, continua e deve continuar por um bom tempo a ser uma necessidade consectria dessa caracterstica da nossa cultura, melhor dizendo, dessas caractersticas, haja vista tratar-se de vrias. Como tudo em cincias humanas, o resultado funo de muitas variveis. Tal qual a democracia, o concurso pblico um exerccio, que precisa ser constantemente aperfeioado. Pode-se citar facilmente uma caracterstica que advm da cultura crist, que a solidariedade em relao ao prximo. V-se o amigo, o parente, o vizinho, em suma, as pessoas que vivem ao redor como algum que poderia muito bem receber uma ajuda sem causa do Estado, sem ver, sob outra perspectiva, que quis seria bem mais adequada moral crist, mas que no tem o peso do prximo, que o Estado deve enxergar a todos indistintamente e s deve ajudar quem realmente precisa de uma ajuda estatal, tal qual o
24 Cf. CASTRO, Marcus. Polticas e Relaes Internacionais: fundamentos clssicos. 1.ed. Braslia: UnB, 2005. p. 17-29.

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prximo e o remoto de Nietzsche25 sobre a mesma solidariedade crist. O Estado Democrtico a ausncia de Estado encontrada no Estado Liberal somada a uma onipresena do Estado existente no Estado Social, adicionada ainda da utopia procedimental de um Estado de Direito. Assim, no Brasil a existncia de um direito especfico e detalhado sobre concursos torna-se uma necessidade e, portanto, pertence ao grupo dos direitos do homem, universal, pois sem a presena do concurso pblico h grave prejuzo liberdade. Pode ser que em outros pases no haja necessidade de um concurso pblico, como no caso do Japo, onde, por questes culturais, basta que um indivduo passe bem no vestibular e toda a sociedade j o ver como apto a desenvolver qualquer ofcio, mesmo que a prova exija essencialmente memorizao, ou melhor exija pouco raciocnio dedutivo, obtendo-se assim um certificado que o autoriza a concorrer a uma vaga pblica ou privada26. Pode ser tambm que no haja carncia de emprego em uma positivao do tipo hic et nunc ideal, o que no exclui a concorrncia inerente busca pelos melhores postos de servio, mas pelo menos atenua a imperiosa necessidade existente no Brasil do concurso pblico como um procedimento jurdico rigoroso. O judicirio brasileiro acumula uma experincia muito rica de controle constitucional sobre concurso. Alm de rica, confere uma estabilidade conceitual que se ramifica na prtica jurdica, emprestando efeitos positivos ao controle desse instituto. No se sabe os efeitos de uma legislao que apreenda toda essa experincia, mas certamente haver mudanas provocadas por defeitos de interpretao legislativa, que eventualmente podem se distanciar da atual hermenutica constitucional. Logicamente a sociedade encontra-se sempre em constante transformao, o que se reflete no direito e nas suas curiosas tentativas de positiv-la no passado, mas h quem defenda a perpetuao da norma escrita no campo dos concursos pblicos, o que sem dvida confere uma garantia aos administrados, quer seja na condio de competidor (concursando), quer seja na condio de cidado espectador, parte indispensvel da democracia, quer seja, ainda, por intermdio das inmeras instituies que zelam para o bem pblico, revelando-se nesse modo um acrscimo na satisfao com relao ao servio pblico, conduzindo para uma pacificao do trato social e atenuando a incerteza atual que depende exclusivamente dos humores do Poder Judicirio. Em razo da adoo pela Constituio brasileira, o que ocorre em escala mundial aps o perodo ps-guerra, de uma forma hbrida
25 26 Cf. NIETZSCHE, Friedrich. Assim falou Zaratustra . 1. ed. Martin Claret. So Paulo, 2000. p. 59-60. Cf. BARBOSA, Lvia. op. cit., p. 76-103.

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e mutualmente alterada dos dois controles de constitucionalidade originalmente existentes judicial review of legislation e o Verfassungsgerichtsbarkeit , muito bem tratados no artigo do Prof. Francisco Fernandez Segado27, foi possvel a coexistncia de uma anlise judicial dos atos de forma difusa, incidental e especfica, aplicvel ao caso concreto como meio de respeitar os valores constitucionais maiores de liberdade e igualdade, juntamente com uma anlise abstrata, geral, erga omnes, de ndole kelseniana, de respeito das normas conformao do ordenamento jurdico. Assim, o atual controle jurisdicional de constitucionalidade possui uma capacidade mpar de impor a preservao dos valores constitucionais assegurados, o que pode ser visto com propriedade no caso dos concursos pblicos. Quando h lacunas na lei, ou mesmo ausncia de lei, como ocorre com o concurso pblico, bem como nos casos controversos e de difcil anlise, o Judicirio pode ser obrigado a tomar decises com cunho mais poltico do que jurdico, ainda que calcadas em princpios constitucionais, substituindo o legislador, o que convm ao Estado de Direito, pois este maior que o mero texto legal e sua aplicao. No contrria democracia uma deciso desse jaez, ou seja, com contornos polticos, mesmo que seja tomada fora do mbito da separao clssica de poderes de Montesquieu, pois decorre do conjunto de princpios constitucionais compatveis aplicveis, muito embora hoje em dia seja mais aceito em Cincias Polticas falar-se em separao de funo, haja vista que o poder nico e indivisvel e emana exclusivamente do povo. Atende tambm meritocracia, uma vez que o Judicirio composto principalmente por pessoas que se submeteram a concurso pblico, sendo tambm menos suscetvel a interferncias de poder em comparao ao Legislativo, logo as decises polticas centradas em princpios podem favorecer minorias, serem mais justas, beneficiando a democracia e o Estado de Direito28 . Pode-se afirmar que hoje em dia os fatores reais de poder descritos por Lassale29 esto cada vez mais amplamente compartilhados pelos diversos atores sociais existentes, sendo que a meritocracia ocupa um lugar de destaque nesse quadro por causa da presena cada vez maior de servidores pblicos bem preparados, decorrncia de uma seleo sria feita por concurso pblico, bem como por um Poder Judicirio que contribui de forma cada vez mais ativa na construo
27 SEGADO, Francisco. La obsolescencia de la bipolaridad tradicional (modelo americano modelo europeokelseniano) de los sistemas de justicia constitucional. Disponvel em:<http://dialnet.unirioja. es/servlet/articulo?codigo=1060359> Acesso em: 4 set. 2008. 28 29 Cf. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 3-39. Cf. LASSALE, Ferdinand. A essncia da constituio. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

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democrtica nacional, uma vez que h uma maior liberdade para a sua atuao. Como a essncia de uma constituio reflete os fatores reais e efetivos de poder, o reforo da meritocracia como uma necessidade ativa da sociedade implica em ganhos reais democracia, na medida em que eleva a igualdade e amplia os canais de controle do prprio poder, efetivados pela tomada de decises de cunho tcnico, tanto pelos juizes como pelos demais funcionrios da Administrao Pblica. Por outro lado, a criao de lei federal sobre o tema deve se restringir a no repetir os erros mais comuns da norma escrita latina, a prolixidade30. O estilo romntico emprestado confeco da norma, como se fosse um poema lrico, permite uma maior tentativa de desvios, pois d margem a inmeras interpretaes possveis, diretamente proporcional ao nmero de palavras, saindo do equilbrio em prol da burla as dubiedades de sentido de cada vocbulo, a conotao axiolgica de frases e estilos, tudo em prol do que cada um considere como seu direito, conduzindo o administrado em pretender a mudana de interpretao apenas para satisfazer seu interesse exclusivo, mesmo que sua moral tenha plena conscincia que seu interesse no coincide com o interesse da coletividade. Embora a evocao de interesse pblico muitas vezes sirva como argumento jurdico nico e totalmente desprovido de fundamentao razovel, j que um conceito jurdico indeterminado e totalmente dependente de apreciao vis vis do seu contexto social, o direito fundamental de preservar o interesse de cada cidado tambm se insere na perspectiva de anlise jurdica do interesse pblico, assim a pretenso abusiva de modificar o sentido original da norma pode gerar a necessidade de uma anlise concreta do caso, com toda a razoabilidade advinda do due process of law, de modo a manter a conformidade da realidade com os princpios fundamentais materializados na constituio, ou seja, garantindo-se a controvrsia dialtica que se verificar se a pretenso do autor era abusiva ou no, independentemente da aparente certeza de interesse desarrazoado, pois essa pretenso pode servir como parte de uma mudana de enfoque da questo no rumo da natural evoluo social. De qualquer sorte, eventual norma escrita sobre concurso deve ter como escopo diminuir a possibilidade de surgimento de conflitos nesta seara, mesmo que se saiba que isso impossvel, buscando, dessa forma, a preveno jurdica. O texto deve conduzir a Administrao Pblica no caminho desejado pelos valores e princpios existentes na constituio, pois s assim possvel a diminuio de litgios, uma vez
30 Cf. GALTUNG, Johan. Direitos Humanos uma nova perspectiva. 1.ed. Lisboa: Instituto Piaget, 1994.

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que o conforto proporcionado ao cidado advindo da obedincia norma material lhe retira a vontade de insurgncia, levando consecuo da pacificao social almejada pelo direito. Contudo, a conciso em relao conceitualizao de princpios pela prpria norma escrita tambm no bem-vinda, pois a incessante busca pela inteno do legislador primitivo leva mesma sintomtica inconformidade com o texto da prolixidade latina, ou seja, desvirtuamento do sentido que a sociedade esperava como prestao jurisdicional31. Os princpios devem estar bem descritos e aplicados aos concursos pblicos, de forma a permitir a melhor anlise jurdica pela Administrao dos percalos naturais que surgem com a efetivao do procedimento administrativo do concurso pblico, que possa ter como resultado a eficincia administrativa. As demandas judiciais servem de parmetro estatstico e conceitual dastarefas do consultivo no mbito da administrao. necessria a manuteno do contato direto entre as duas tarefas da advocacia pblica, contenciosa e consultiva, como meio de permitir a legitimao dos anseios populares, dada pela atuao conforme o pensamento jurdico de justia, materializando princpios e prevenindo conflitos. A atuao administrativa concentra a maior expresso prtica de direito, com as conseqentes decises que so tomadas a todo o instante, sendo o provimento judicial parcela muito pequena de todas as questes jurdicas e polticas existentes, mas permite balizar o administrador com o sentimento de justia contido nas decises judiciais, e seu maior mrito deve ser o de instrumento de pacificao social por meio da adoo da moral coletiva expressa pelo rgo competente para traduzi-la. A jurisprudncia concernente ao tema dos concursos bastante ilustrativa sobre o acima afirmado. A par da existncia de diversos princpios aplicveis a todo o procedimento de concurso pblico, destacam-se a isonomia, publicidade e razoabilidade nas decises judiciais, pois so os princpios mais relacionados s questes conflitivas prprias ao assunto. Por outro lado, outros princpios so pouco tratados, pois no guardam relao direta com o direito de um candidato especfico, mas sim com o sistema como um todo, o que demandaria um esforo prprio do controle interno da Administrao para aperfeioamento do sistema, e que seria bastante evidenciado se houvesse uma anlise jurdica prvia e compulsria. Quanto aos assuntos mais correntes encontrados na

31 GALTUNG, op. cit.

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jurisprudncia, Dirso Anderl32 faz uma anlise interessante, destacandose temas como a taxa de inscrio, o nmero de vagas, o tempo de diploma, a concluso de curso na inscrio do certame, discriminao, portadores de deficincia, exames psicotcnicos, prazo de validade, recursos administrativos, arquivo da documentao e nacionalidade. De qualquer sorte, em uma anlise jurdica bem fundamentada preciso haver coerncia entre a argumentao que ser realizada diante dos fatos apresentados com as normas existentes em um sistema jurdico, de modo a alcanar o seu sentido mais geral e perfeitamente aplicado situao concreta, ou seja, preciso dar uma razo de coeso e coerncia principiolgica argumentao jurdica, tal qual defende o Prof. Neil MacCormick33 . Como muito bem observado pelo Prof. Almiro do Couto e Silva34, o controle jurisdicional brasileiro de atos administrativos ainda muito conservador, em comparao jurisprudncia alem, francesa e italiana, e continuam a evitar entrar no mrito do ato, mesmo quando isso seja indispensvel para a realizao da justia. Destaca, ainda, a diferena entre ato administrativo discricionrio e conceitos jurdicos indeterminados, concluindo que as questes de uma prova objetiva podem ser objeto de um controle total e irrestrito do Judicirio, o que no ocorre com as provas dissertativas se a correo implica numa anlise comparativa com as provas dos demais candidatos, caso contrrio tambm defende que o controle ilimitado, justificando tal posicionamento na doutrina alem da rea de apreciao, que encontra paralelo na discricionariedade tcnica italiana, esta ltima com impropriedade terminolgica, por no se tratar evidentemente de atos discricionrios, ante a ausncia de opes conferidas ao administrador pblico. Do mesmo modo, a advocacia pblica contenciosa deve funcionar no s como defensor incontinente das decises administrativas, mas tambm como instigador do debate judicial sobre as questes conflitivas extremas, de modo a no permitir desvios de fundamentao das decises judiciais, advindos da falta de dialtica e da controvrsia, permitindo, por outro lado, uma viso em vrias perspectivas do fato social e contribuindo da maneira adequada para materializar os preceitos constitucionais. Nesse contexto, a experincia da administrao consultiva deve fornecer subsdios completos sobre o ato administrativo
32 ANDERLE, Dirso. Concurso Pblico: princpios aplicveis. p. 99-107. In: Revista do TCE , Florianpolis, vol. 1, n. 1, fevereiro 2003. 33 Cf. MACCORMICK, Neil. Argumentao Jurdica e Teoria do Direito. 1.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. 34 SILVA, Almiro. op. cit. p. 26.

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contestado, como instrumento indispensvel boa prtica jurisdicional, alicerando a funo essencial justia que a advocacia pblica. O parecer consultivo deve retratar a tica da administrao frente ao problema surgido, o eventual processo administrativo instaurado, buscando sempre a correlao legal dos fatos, alm evidentemente de demonstrar que a conduta administrativa cuidou de ter como norte os princpios administrativos constitucionais que orientam o caso. Qualquer detalhe sobre os fatos jurdicos importa valorao e deve constar do relatrio, assim como a motivao do ato administrativo, definida como o entendimento fundamentado da Administrao sobre o problema surgido. Quanto mais se aperfeioa o processo integrativo entre o consultivo e o contencioso, mais se refora a construo da prtica democrtica. Como j dito, o edital do concurso pblico o meio pelo qual se divulga o ato administrativo, devendo todas as impugnaes oferecidas serem recebidas e analisadas juridicamente, por meio de procedimento administrativo prprio, que ser a forma de relatar o ocorrido e emprestar um mrito administrativo sobre ele, no havendo razo para a desconsiderao de qualquer assunto trazido pelos cidados, pois implicaria em violao clara liberdade e em prtica contrria moralidade administrativa. Alm disso, todas as informaes que colhidas nesses procedimentos podem ajudar sobremaneira a atuao contenciosa da advocacia pblica, sendo a entrega de bons subsdios essencial materializao da justia. A ausncia de procedimentos administrativos sobre as impugnaes e outras manifestaes dos administrados, devidamente documentadas e postas disposio da advocacia contenciosa pblica, a contrrio senso, empobrece o debate judicial e permite a contumcia pblica, reafirmando no mais das vezes abusos cometidos contra o interesse pblico, quer seja por agentes pblicos ou mesmo pelos prprios querelantes. Nunca demais a vigilncia permanente sobre a necessria instaurao de procedimentos administrativos de todas as questes surgidas durante um concurso pblico, devendo igualmente serem conduzidos em obedincia aos princpios administrativos, pois s assim o interesse pblico satisfeito. Cabe ressaltar que a ausncia de concurso pblico no tolervel, sendo a jurisprudncia pacfica no sentido de que as contrataes que no so antecedidas de prvia aprovao em concurso pblico padecem de vcio de nulidade absoluta, no gerando nenhum tipo de direito ao contratado, salvo a contraprestao do trabalho efetivamente realizado (E-363/TST). Alm disso, o administrador que no instaura concurso pblico est sujeito a compor o plo passivo de uma ao regressiva

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(ao civil pblica ou popular), sendo que a doutrina atual administrativa defende a presuno de lesividade decorrente da ausncia desse procedimento35, o que bastante coerente com a natureza jurdica do instituto ora discutido. Uma anlise jurdica coerente e responsvel deve tambm observar a plausibilidade de suas exigncias e recomendaes, dentro de uma tica pragmtica das situaes verificadas, de modo a permitir que o administrador realize o procedimento dentro das condies fticas apresentadas. Entretanto, isso no significa necessariamente uma flexibilidade excessiva das normas jurdicas, mas sim uma adequao do comando legal realidade existente, que deve ser objeto dessa anlise, uma vez que o mais importante alcanar a finalidade pblica almejada. Ainda que o seja, a anlise jurdica do procedimento administrativo para a realizao de um concurso pblico no pode ser vista somente como um controle jurdico interno da administrao, pois possui de igual maneira um componente de assessoramento, de consultoria prvia, consubstanciado em recomendaes e avisos sobre o melhor caminho a se tomar, constituindo, dessa forma, em provimento preventivo para impedir o surgimento de conflitos.
5 CONCLUSES

Apesar da importncia do concurso pblico como fenmeno social, instituidor de prticas democrticas que objetivam a eficincia administrativa e materializam diversos princpios constitucionais, pouco estudado e no mereceu at hoje uma normatizao infraconstitucional especfica. A meritocracia e a igualdade so os principais condutores do concurso pblico, uma vez que a finalidade do instituto selecionar os mais aptos a exercer uma funo pblica, sendo os demais princpios administrativos constitucionais facilmente extrados da observncia desses dois princpios. O concurso pblico uma necessidade decorrente das condies e valores sociais brasileiros, que no so marcados pela preponderncia de uma ideologia meritocrtica. Assim, a imposio constitucional de um rigoroso procedimento seletivo condizente com a realidade social e jurdica brasileira. A anlise jurdica do concurso pblico, no mbito da Administrao, deveria ser realizada obrigatoriamente, pois permite
35 MAZZILLI, Hugo. Concurso Pblico na Administrao. p. 25. In: Sntese Trabalhista , ano VI, vol. 77, p. 15-29, novembro 1995.

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um melhor controle do procedimento, alm de embasar a defesa judicial de eventuais conflitos, enriquecendo o debate e contribuindo para um aperfeioamento do sistema, evitando a violao de direitos e prevenindo o surgimento de conflitos. Da mesma forma, a experincia jurisdicional sobre o tema deve servir como parmetro para a anlise jurdica, revelando a importncia dos instrumentos de integrao entre o consultivo e o contencioso da advocacia pblica.
REFERNCIAS
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A NECESSIDADE DOS PRAZOS ESPECIAIS PARA A FAZENDA PBLICA ATUAR EM JUZO

Micheline Silveira Forte Bezerra Advogada da Unio, Especialista em Direito Pblico pela Universidade de Braslia - UnB

SUMRIO: Introduo; 1 A Fazenda Pblica em Juzo; 1.1 Os instrumentos processuais conferidos Fazenda Pblica; 1.2 O porqu dos prazos especiais (artigo 188 da Lei n. 5.869/73 CPC); 1.2.1 A aplicao dos princpios da Isonomia e da Supremacia do Interesse Pblico; 1.2.2 Prazos especiais para a Fazenda Pblica: Prerrogativas ou privilgios? 2 Os prazos especiais e a prestao jurisdicional; 2.1 O equvoco perpetrado pelo Projeto de Lei n. 4.331/2001; 3 Consideraes finais; Referncias.

RESUMO: O presente trabalho fornece elementos que reafirmam a importncia da manuteno na legislao ptria, dos instrumentos processuais conferidos a Fazenda Pblica. Aborda-se a necessidade da manuteno de prazos especiais para a Fazenda Pblica; a possibilidade de compatibilizao destes prazos com os princpios da efetividade do processo, da instrumentalidade, da isonomia, da celeridade e da razovel durao do processo; o atraso na prestao jurisdicional; e o abalo da credibilidade do Poder Judicirio pela demora jurisdicional. Analisa-se, inclusive, a possibilidade de mudana legislativa sugerida pelo Projeto de Lei n. 4.331/2001, que prope a revogao do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, sob a justificativa de retirar do ordenamento jurdico brasileiro, resqucio dos tempos da ditadura; que o de tratar a Fazenda Pblica de modo privilegiado em relao ao particular. Ao final, tenta demonstrar que, a questo dos prazos especiais no pode ser examinada de forma reducionista, como o quer fazer o Projeto de Lei n. 4.331/2001, pois no se pode simplesmente querer afastar a aplicao do princpio da isonomia do plano processual, sob o argumento de que os nus decorrentes das lides forenses tm de ser arcados por todos, sejam as partes particulares, Fazenda Pblica ou Ministrio Pblico. PALAVRAS-CHAVES: Fazenda Pblica. Prazos Especiais. Prerrogativas. Privilgios. Revogao. Art. 188 do CPC. ABSTRACT: The present work supplies elements that reaffirm the importance of the maintenance in our countrys legislation, of the procedural instruments invested in the Public Treasury/ Finance. We have approached the necessity of maintenance of special deadlines for the Public Treasury/Finance; the possibility of turning these deadlines compatible with the principle of the procedure effectiveness, instrumentality, equality, celerity and of the reasonable duration of the procedure; the delay in jurisdictional service; and the shaken credibility of the Judicial Branch because of jurisdictional delay. It also analyzes the possibility of a legislative change suggested by the Bill n. 4.331/2001, which proposes the repeal of the article 188 of the Brazilian Civil Procedure Code, under the justification for withdrawing from the Brazilian legal system any traces of the dictatorship times; that is, treating the Public Finance in a way that is privileged in relation to the private one.

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Finally, it tries to demonstrate that the matter of the special deadlines cannot be examined in a reductionist way, as it is the intention of the Bill n. 4.331/2001, since it is not possible one simply wants to remove the application of the principle of equality from the procedure plan, under the argument which states that the burdens resulting from the court proceedings have to be shared by everyone, no matter the sectors involved, whether they are Private, the Public Finance or the Public Prosecution Service. KEYWORDS: Especial Periods. Prerrogativs. Privileges. Revocation art. 188 CPC.
INTRODUO

Apesar da consolidao de toda uma construo lgica, legal, doutrinria e jurisprudencial que compreende a idia de que o todo vem antes das partes, e que o interesse individual deve se subordinar ao interesse coletivo, volta baila, neste momento em que o processo civil brasileiro tem sido objeto de constantes alteraes legislativas, a necessidade de se reafirmar a importncia dos instrumentos processuais conferidos Fazenda Pblica, chamados por alguns de prerrogativas, e por outros de privilgios, dando-se nfase, prioritariamente, ao que trata dos prazos especiais explicitados pelo artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 com alteraes. O tema inquietante, suscitando vrios questionamentos, dentre eles: a necessidade da manuteno de prazos especiais para a Fazenda Pblica; a possibilidade de compatibilizao destes prazos com os princpios da efetividade do processo, da instrumentalidade, da isonomia, da celeridade e da razovel durao do processo; o atraso na prestao jurisdicional; e o abalo da credibilidade do Poder Judicirio pela demora jurisdicional. vista dessas idias, que se busca desenvolver o presente texto, com a anlise, inclusive, da possibilidade de mudana legislativa sugerida pelo Projeto de Lei n. 4.331/2001, que prope a revogao do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro, sob a justificativa de retirar de nosso ordenamento jurdico,resqucio dos tempos da ditadura; que o de tratar a Fazenda Pblica de modo privilegiado em relao ao particular. Procura-se demonstrar com o presente trabalho que a questo dos prazos especiais no pode ser tratada de forma reducionista, como o quer fazer o Projeto de Lei n. 4.331/2001, que prope a revogao do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, pois no se pode simplesmente

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querer afastar a aplicao do princpio da isonomia do plano processual, sob o argumento de que os nus decorrentes das lides forenses tm de ser arcados por todos, sejam as partes particulares, Fazenda Pblica ou Ministrio Pblico. Assim, como forma de contribuir para o debate que est sendo travado no Congresso Nacional, passa-se a explanar algumas consideraes sobre os prazos diferenciados concedidos Fazenda Pblica, abordando principalmente os motivos ensejadores destas prerrogativas processuais, bem como a aplicao dos princpios da Isonomia e da Supremacia do Interesse Pblico, sem perder de vista o objetivo de se tentar fazer uma abordagem sistemtica da questo.
1 A FAZENDA PBLICA EM JUZO

Num Estado Democrtico de Direito, as funes estatais, seguindo ensinamentos de Montesquieu1, que apesar de no ter sido o criador da doutrina de separao de poderes, foi reconhecidamente, quem deu o impulso primordial para transform-la em doutrina de Estado Constitucional2, dividem-se em: executiva, legislativa e judiciria. A funo executiva, tambm chamada de funo administrativa, apesar de ser desincumbida, tambm, pelos Poderes Legislativo e Judicirio, funo tpica do Poder Executivo. J o termo Administrao Pblica, por sua vez, alberga em conotao ampla, os rgos e entes pblicos que podem se revestir de regime jurdico de direito pblico, ou regime jurdico de direito privado. Entretanto, de acordo com o magistrio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro3, somente os que adotam o regime jurdico de direito pblico que gozam das prerrogativas do intitulado regime jurdico-administrativo, que abrange, primordialmente, o conjunto de traos, de conotaes, que coloca a Administrao Pblica numa posio superior, privilegiada. De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho4 a expresso Administrao Pblica possui mais de um sentido:
No sentido objetivo, exprime a idia de atividade, tarefa, ao, enfim a prpria funo administrativa, constituindo-se como o alvo
1 2 MONTESQUIEU.O Esprito das Leis. De lEsprit des Lois. 1748. PIARRA,Nuno. A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional . Coimbra: Coimbra, 1989. p.122. PIETRO,Maria Sylvia Zanella Di.Direito Administrativo.13. ed. So Paulo: Atlas. 2001. p.64. FILHO, Jos dos Santos Carvalho.Manual de Direito Administrativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001. p 341.

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que o governo quer alcanar. No sentido subjetivo, ao contrrio, a expresso indica o universo de rgos e pessoas que desempenham a mesma funo.

E qual o termo a se utilizar quando a Administrao Pblica encontra-se em juzo? Para Hely Lopes Meirelles5:
A Administrao Pblica, quando ingressa em juzo por qualquer de suas entidades estatais, por suas autarquias, por suas fundaes pblicas ou por seus rgos que tenham capacidade processual, recebe a designao tradicional de Fazenda Pblica, porque o seu errio que suporta os encargos da demanda.

Na verdade, a expresso Fazenda Pblica utilizada para designar as pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas). Pode ser compreendida, tambm, como: Estado arrecadador (fisco), como sinnima de Estado em juzo ou Ente Pblico em juzo. Assim, o termo Fazenda Pblica ora se apresenta como Estado que litiga em juzo, ora como Estado que arrecada. Para o desenvolvimento do presente texto, utiliza-se a expresso Fazenda Pblica como sinnima de Estado que litiga.
1.1 OS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS CONFERIDOS FAZENDA PBLICA

Ressalta-se que, mesmo reduzida condio de parte no processo e sujeita deciso judicial, a Fazenda Pblica quando litiga o faz em nome de toda a coletividade, pois possui a incumbncia de guarda do interesse pblico, sendo dotada, por esta condio, de alguns instrumentos processuais que garantem: 1) prazos diferenciados para litigar em juzo, em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, conforme dispe o artigo 188 do CPC6 e o artigo 10 da Lei n 9.469/977, que estendeu estes prazos s autarquias e fundaes pblicas;
5 6 MEIRELLES, Hely Lopes.Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. p. 590. Lei n 5.869/73: Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. Lei n 9.469/97: Art. 10. Aplica-se s autarquias e fundaes pblicas o disposto nos arts. 188 e 475, caput, e no seu inciso II, do Cdigo de Processo Civil.

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2) foro especial, conforme o inciso I, do artigo 99 do CPC8; 3) fixao de honorrios sucumbenciais, mediante apreciao eqitativa do juiz, conforme dispe o artigo 20, pargrafo 4. do CPC9; 4) duplo grau de jurisdio ou reexame necessrio, nos termos do artigo. 475, incisos I e II do CPC10: 5) dispensa de depsito prvio para o ajuizamento da ao rescisria, de acordo com o pargrafo nico do artigo 488 do CPC11; 6) dispensa do adiantamento das despesas de atos processuais, como o preparo para a interposio de recurso, artigo 27 do CPC12; 7) impenhorabilidade de bens da Unio, artigo 20 da CF/198813;
8 Lei n 5.869/73.Art. 99. O foro da Capital do Estado ou do territrio competente: I - para as causas em que a Unio for autora, r ou interveniente; Lei n 5.869/73.Art. 20. A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Essa verba honorria ser devida, tambm, nos casos em que o advogado funcionar em causa prpria.[...] 4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior.

10 Lei n 5.869/73.Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal a sentena: I - proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica. 11 Lei n 5.869/73.Art. 488. A petio inicial ser elaborada com observncia dos requisitos esseciais do art. 282, devendo o autor: I - cumular o pedido de resciso, se for o caso, o de novo julgamento da causa; II - depositar a importncia de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel, ou improcedente. Pargrafo nico. No se aplica o disposto no n. II Unio, ao Estado, ao Municpio e ao Ministrio Pblico. 12 Lei n 5.869/73.Art. 27. As despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do Ministrio Pblico ou da Fazenda Pblica, sero pagas ao final pelo vencido. 13 CF/88. Art. 20. So bens da Unio: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos; II - as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei;

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8) prazo em dobro para se apresentar contestao no procedimento sumrio, nos termos do artigo 277, caput, do CPC14; 9) audincia prvia em caso de requerimento de medida liminar em ao possessria, nos termos do pargrafo nico do artigo 928 do CPC15; 10) processo especial de execuo, atravs de expedio de precatrios, artigo 100 da CF/8816.

Esses instrumentos processuais, chamados por alguns de privilgios e por outros de prerrogativas, at hoje causam na doutrina uma acirrada discusso que tem por intuito descobrir se tais instrumentos processuais violam o princpio constitucional da isonomia, esculpido no artigo 5. da Constituio Federal de 1988. A doutrina majoritria, apesar de ainda ser vacilante sobre o termo tcnico a ser utilizado: privilgio ou prerrogativa compreende que, para litigar, a Fazenda Pblica deve ser dotada de instrumentos
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva; VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidrulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X - as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. 14 Lei n 5.869/73.Art. 277. O juiz designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de 30 (trinta) dias, citando-se o ru com a antecedncia mnima de 10 (dez) dias e sob a advertncia prevista no 2 deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo r a Fazenda Pblica, os prazos contar-se-o em dobro. 15 Lei n 5.869/73.Pargrafo nico. Art. 928. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais. 16 CF/88. Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos abertos para este fim.

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processuais especiais, que encontram assento no princpio da Supremacia dos Interesses Coletivos sobre os Interesses Individuais, como forma de fazer com que os interesses da coletividade transcendam os interesses privados, descartando qualquer vulnerao ao princpio da igualdade das partes litigantes. Desse modo, verifica-se que os instrumentos processuais pelos quais dotada a Fazenda Pblica no so resultados de mera opo do legislador, decorrem substancialmente do regime jurdicoadministrativo a que est submetida e so imprescindveis para a consecuo do interesse pblico. Ocorre, todavia, que, no meio jurdico, muito j se fez para se tentar ampliar para as pessoas jurdicas de direito privado alguns desses instrumentos processuais que so nsitos atuao da Fazenda Pblica em juzo. Cita-se como exemplo o caso concreto da apreciao da constitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do Decreto-lei n. 509/69, que estendeu Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, um processo especial de execuo que consiste na necessidade de estabelecimento de uma fila para precatrio, nos termos do disposto no artigo 100 da Constituio Federal de 198817. Transcreve-se a ementa do julgamento do RE-ED 230051/So Paulo de 14.10.2003, in verbis:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO EXTRAORDINRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIOS. RECEPO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI N 509/69. 1. empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica, aplicvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Recepo do artigo 12 do Decreto-lei n 509/69 e no-incidncia da restrio contida no artigo 173, 1, da Constituio Federal, que submete a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio pblico da competncia da Unio Federal e por ela mantido.
17 CF/88.Art. 100. exceo dos crditos de natureza alimentcia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresnetao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos abertos para este fim.

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Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no artigo 100 da Constituio Federal. Vcios no julgamento. Embargos de declarao rejeitados.

Nesse caso, o Pretrio Excelso adotou o entendimento de que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos empresa pblica criada pelo Decreto-Lei n. 509, de 10 de maro de 1969, com capital constitudo integralmente pela Unio Federal, gozando de privilgios equivalentes aos da Fazenda Pblica. Esse precedente especfico para as empresas pblicas, no estrito exerccio do servio pblico, separando-se o que atividade econmica, neste ponto no sujeita a nenhuma prerrogativa, da prestao do servio pblico estatal por entidade descentralizada. Mesmo assim, este julgamento no muda o fato de que, quando a legislao processual se refere ao termo Fazenda Pblica est falando de Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundaes18. E mais, a prpria definio de Fazenda Pblica como sinnima de Estado em juzo, fator excludente da extenso de suas prerrogativas s pessoas jurdicas de direito privado. A legislao processual ao utilizar a expresso Fazenda Pblica est a referir-se s pessoas jurdicas de direito pblico, jamais s de direito privado. importante considerar tambm, que a Fazenda Pblica o ente destinado a preservar o interesse pblico. De acordo com o magistrio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro19 a Administrao Pblica no titular do interesse pblico, mas sua guardi; ela tem que zelar pela sua proteo. Da a indisponibilidade do interesse pblico. Assim, quando a Administrao Pblica atua para a proteo dos bens e interesses pblicos, o faz em nome terceiros (coletividade), no tendo a sua livre disponibilidade, cabendo-lhe apenas geri-los, conserv-los. A verdadeira titular dos direitos e interesses pblicos a coletividade, mas, funo da Administrao Pblica a guarda e proteo de tais direitos. E , em virtude da atividade de tutela do interesse pblico, que a Fazenda ostenta uma condio diferenciada das outras pessoas, seja fsica ou jurdica de direito privado. Para Jos Roberto de Moraes20:
18 Com relao s fundaes, bom consignar que, alguns acrdos vm entendendo que, no basta terem a denominao de fundao, necessrio ostentarem o regime jurdico pblico, ou seja, devem ser criadas por lei para exercerem atividade pblica. 19 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.Discricionaridade Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas. 1991. p.160. 20 MORAES, Jos Roberto de. Prerrogativas Processuais da Fazenda Pblica . So Paulo: Malheiros, 2000. p. 69.

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Quando a Fazenda Pblica est em juzo, ela est defendendo o errio. Na realidade, aquele conjunto de receitas pblicas que pode fazer face s despesas no de responsabilidade, na sua formao, do governante do momento. toda a sociedade que contribui para isso. 1.2 O PORQU DOS PRAZOS ESPECIAIS (ARTIGO 188 DA LEI N. 5.869/73 CPC)

Compreendido o fato de que a Fazenda Pblica quando litiga o faz para exercer a funo de guardi do interesse pblico, se identificando com a idia de bem comum e de atendimento finalidade da lei, parte-se para o dia-a-dia forense, que demonstra, inevitavelmente, a necessidade de se manter em vigor o artigo 188 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Veja-se que o processo consiste num conjunto de atos destinado soluo de interesse resistido e cada ato processual deve ser praticado no tempo prprio (num prazo), tendo a sua desobedincia o efeito de acarretar a precluso do ato, sendo, portanto, decisivo para o processo. E de acordo com os ensinamentos de Leonardo Jos Carneiro da Cunha21, os prazos judiciais se dividem em: prazos prprios (so os fixados para as partes, sua desobedincia gera precluso) ou imprprios (so fixados em lei como mero parmetro, no gera precluso, ex: o prazo que o magistrado tem para julgar uma ao), prazos legais (so os prescritos pela lei), prazos judiciais (so os impostos pelo magistrado art. 177 do CPC) e prazos convencionais (so os fixados de comum acordo pelas partes). Assim, quando a Fazenda Pblica atua em juzo presentada22 por seus procuradores, segundo a clssica distino realizada por Pontes de Miranda, parte processual e se submete aos prazos prprios, legais e judiciais. O artigo 188 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro estabelece para a Fazenda Pblica prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, como forma de garantir que a sua atuao como guardi do interesse pblico seja a mais ampla possvel, j que possui uma estrutura organizacional complexa e burocrtica, em razo da incumbncia de guarda e execuo dos interesses de toda uma coletividade.
21 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 6. ed. So Paulo: Dialtica, 2008. p.37-40. 22 O rgo presenta a pessoa jurdica: os atos processuais do rgo so atos dela, e no de representante., in MIRANDA, Pontes. Tratados das Aes. Tomo I. So Paulo: Bookseller, 1998. p. 269.

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A complexidade da Administrao Pblica, na maioria das vezes, a coloca em posio processual de desvantagem, pois at a defesa ser apresentada em juzo, o pedido de informaes e documentaes necessrias para instru-la segue uma rotina lenta, passando por uma srie de departamentos e rgos, at chegar s mos do procurador responsvel pelo processo. E no h como negar que a Fazenda Pblica lida com uma infinidade de processos, os quais tratam de diversas matrias sem que haja a menor possibilidade de escolha sobre as aes que devam ser defendidas. E como se sabe, no existe, por parte da Administrao Pblica, a livre faculdade de aumento e diminuio de quadros, hoje ainda escassos, de Advogados Pblicos e de pessoal administrativo, considerando a quantidade de causas existentes. Qualquer criao de novos cargos deve seguir o rgido procedimento legislativo previsto pela Constituio Federal de 1988, sem que se esquea, tampouco, das regras financeiro-oramentrias e da imperiosa regra de realizao de concursos pblicos para preenchimento destes cargos, e isto, certamente, no se resolve do dia para noite, diferenciando-se de forma indiscutvel em relao s prticas de contratao adotadas por um escritrio de advocacia privado. Some-se a isso a qualidade do interesse defendido em juzo, as dificuldades de ordem prtica do litgio entre o particular e a Administrao Pblica, tendo em vista as limitaes de ordem burocrtica. A maioria das demandas envolvendo a Fazenda Pblica de grande complexidade no somente diante dos temas envolvidos como tambm do nmero de litigantes que, no poucas vezes, chega a centenas, tudo agravado pela quantidade de aes postas em juzo. Atualmente, as pessoas que defendem a idia da revogao do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil se apegam ao argumento de que os prazos especiais passaram a ser, na verdade, privilgios inadmissveis, pois a Administrao Pblica modernizou sua estrutura funcional, tendo se informatizado, no podendo ser mais considerada uma estrutura lenta e sem preparo tcnico. certo que a mquina estatal vem se modernizando com o passar do tempo, as melhoras so visveis e o crescimento do Pas reflexo disto. Entretanto, a modernizao implementada ainda no capaz de embasar a revogao do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, nem tampouco pode ser analisada isoladamente. Neste andar, interessante citar como exemplo a situao institucional dos advogados pblicos federais. Antes do advento da Constituio de 1988, a Unio era representada em juzo pelo Ministrio Pblico. A Procuradoria-Geral da Repblica representava em juzo a Unio com o auxlio do Ministrio Pblico Estadual. Com a Constituio

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de 1988 veio a se corrigir o equvoco da representao da Unio. O legislador constitucional optou por criar ao lado do Ministrio Pblico, outras funes essenciais justia, como a Advocacia Pblica. O artigo 131 da Constituio de 1988 enuncia que compete Advocacia-Geral da Unio diretamente ou atravs de rgo vinculado, a representao da Unio, judicial e extrajudicialmente, bem como as atividades de consultoria e assessoramento jurdico do Poder Executivo. Ocorre que, passados quinze anos da edio da Lei Complementar n. 73, lei orgnica da Advocacia-Geral da Unio, verifica-se que, apesar de alguns avanos, a Advocacia Pblica no se encontra devidamente aparelhada, continua necessitando preencher seus quadros com membros, e de uma estrutura de servidores de nvel superior na rea jurdica. Devendo-se lembrar, inclusive, que at hoje, somente foi realizado um concurso para servidores da Advocacia-Geral da Unio. A falta de estruturao tambm afeta a Procuradoria-Geral Federal, que foi criada pela Lei n. 10.480, de 2 de julho de 2002, constituindo-se rgo vinculado Advocacia-Geral da Unio, o que, sem dvida, prejudica a representao judicial e extrajudicial das autarquias e fundaes federais, bem como as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurdicos, alm da cobrana da dvida ativa. Ora, se os rgos que cuidam da representao jurdica da Unio e das suas autarquias e fundaes federais em juzo, como o caso da Advocacia-Geral da Unio e de seu rgo vinculado, ProcuradoriaGeral Federal, ainda se encontram em fase de estruturao, no existe a mnima possibilidade de a Fazenda Pblica abrir mo dos prazos diferenciados para litigar. Assim, enquanto a Advocacia-Geral da Unio no for remodelada por nova Lei Complementar adequada ao reconhecimento de seu status constitucional de Funo Essencial Justia, e no ganhar fora o movimento pela autonomia de suas atividades administrativas e judiciais, que se baseia na atuao relevante de seus membros, inclusive, daqueles que atuam junto Procuradoria-Geral Federal, no se pode aceitar a revogao do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, que garante a existncia dos prazos diferenciados para a Fazenda Pblica. Por fim, importante consignar, que o exame sobre a revogao ou no, do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, no pode levar em considerao somente as questes de modernizao do aparato Estatal, pois existem questes mais importantes, como a aplicao dos princpios constitucionais da Isonomia e da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Particular, bem como o cotejamento do princpio da razoabilidade que deve ser discutido e sopesado. Logo, no h que se falar em condies novas autorizadoras que justifiquem a revogao do

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artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, ao contrrio, a manuteno dos prazos diferenciados imperativo para a Fazenda Pblica exercer sua funo de tutela do interesse pblico.
1.2.1 A APLICAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO

O artigo 5. da Constituio Federal de 1988 proclama que: todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...]. Por outro bordo, o prprio Cdigo de Processo Civil, atravs de seu artigo 125, inciso I, ao erigir o princpio da igualdade no processo, prescreve ao juiz que assegure s partes igualdade de tratamento, para que possam demonstrar suas razes e tenham as mesmas oportunidades. Logo, ao mencionar a igualdade processual, a Lei refere-se oportunidade de o contraditrio ser exercido de forma isonmica entre as partes, dando-lhes a possibilidade de participarem da formao do convencimento do magistrado, para que possam trazer para o processo os elementos necessrios e suficientes que demonstram seu direito. Assim, ao garantir a igualdade de oportunidade entre as partes, aplicase o princpio da isonomia. As regras processuais que garantem Fazenda Pblica prazos diferenciados tambm resultado da aplicao do princpio da Isonomia, na medida em que se confere tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. O objetivo pretendido pelo princpio da Isonomia o de manter o equilbrio entre as partes. Equilbrio este que buscado em todo o Cdigo de Processo Civil Brasileiro, no podendo os prazos especiais serem taxados como simples privilgio conferido Fazenda Pblica. Caso contrrio, vrias disposies deste cdigo, que claramente tentam manter o equilbrio entre as partes, tambm poderiam ser apontadas como privilgios e objeto de pedido de revogao. Cita-se, como exemplo, o artigo 82, inciso I, que prev a interveno obrigatria no processo do Ministrio Pblico como fiscal da lei, quando houver a presena de incapaz, bem como o artigo 83, inciso II, que confere poderes ao Ministrio Pblico para requerer diligncias e provas que podero beneficiar o incapaz. Assim, no se pode supor que a distino de prazos para os entes pblicos ofenderia o princpio da igualdade processual das partes, uma vez que tais benefcios processuais so estabelecidos justamente para equilibrar a balana da justia, onde o peso das responsabilidades estatais faz pender, em demasia, contra a Administrao Pblica, atravs dos nus e deveres processuais.

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O Cdigo de Processo Civil ao estabelecer no seu art. 188 que computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica ou Ministrio Pblico, no se distancia do princpio da igualdade, ao contrrio, surge de uma necessidade de um estabelecimento de uma verdadeira isonomia. Seguindo-se os ensinamentos de Nelson Nery Junior23, se verifica que o princpio da igualdade garante:
a proteo da igualdade substancial, e no a isonomia meramente formal. E ensina que: Antes de caracterizar ofensa ao princpio constitucional da igualdade de partes, o benefcio de prazo vem constituir-se como afirmao e efetivao do princpio traduzindose como medida de eqidade, pois trata partes desiguais (Fazenda Pblica e Ministrio Pblico) desigualmente, atuando em prol da igualdade substancial de que j falamos.

Em outras palavras, a igualdade estabelecida na Constituio a material, ou seja, a voltada para a concepo aristotlica, significando que o tratamento oferecido pelo ordenamento deve ser na medida da igualdade dos iguais e da desigualdade dos desiguais. Assim, entramos na questo da justia distributiva, assim compreendida em dar a cada um conforme seu valor.24 Portanto, o ordenamento constitucional possibilita a existncia de concesses ou limitaes a uma das partes conforme a necessidade de se aumentar ou diminuir o seu poder postulatrio, objetivando igualar as condies efetivas entre os litigantes. Com isso, a igualdade processual no deve ser entendida ou interpretada no sentido de sempre nivelar o particular ao Poder Pblico, j que este age em nome da coletividade, na qual se insere o prprio particular. Em contraposio, aparece Jos Augusto Delgado25 que defende que, a igualdade consagrada pela Constituio de 1988 deve ser entendida como igualdade material e formal. A igualdade material significando que se deve dar tratamento uniforme e igualdade de oportunidades a todos, jamais alcanada segundo sua posio. Sendo importante para o jurista, na verdade, a igualdade formal, por ser a expressa pelo texto
23 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.87. 24 GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena-Estado Democrtico de Direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p.40. 25 DELGADO, Jos Augusto. A Tutela do Processo na Constituio de 1988: Princpios Essenciais. In: Revista de Processo, So Paulo, n 55. p. 81-97, julho-setembro 1989.

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constitucional. Logo, entende que os prazos diferenciados, expostos pelo artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, ferem a igualdade formal apregoada pela Constituio Federal de 1988. Nesse momento, interessante esclarecer que mesmo que se compreenda que a igualdade exposta pela Constituio Federal no somente a material, no se pode perder de vista que a igualdade jurdica no pode eliminar ou neutralizar a conceituao realista de isonomia, pois se busca a igualdade proporcional, que o tratamento igual aos substancialmente iguais. Na verdade, as prerrogativas de prazo para a Fazenda Pblica constituem um instrumento de concretizao da igualdade processual. impossvel falar de paridade de armas no processo quando se sabe que a Fazenda Pblica quando em juzo, no age em nome de interesses individuais, mas sim no interesse maior da sociedade. Acerca da supremacia do interesse pblico, Jos dos Santos Carvalho Filho26 explica que:
As atividades administrativas so desenvolvidas pelo Estado para benefcio da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim ltimo de sua atuao deve ser voltado para o interesse pblico. Desse modo, no o indivduo em si o destinatrio da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo. Saindo da era do individualismo exacerbado, o Estado passou a caracteriza-se como o Welfare State (Estado/bem-estar), ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse pblico e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, h de prevalecer o interesse pblico. Trata-se, de fato, do primado do interesse pblico. O indivduo tem que ser visto como integrante da sociedade, no podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais.

No se pode esquecer que o interesse pblico, como o interesse do todo, nada mais do que uma forma, um aspecto, uma funo qualificada do interesse das partes, ou seja, no h como se conceber que o interesse pblico seja contraposto e antinmico ao interesse privado. Caso assim fosse, teria que se rever concepo do que seja a funo administrativa. O interesse pblico nada mais do que a expresso dos direitos individuais, vista sob um prisma coletivo. Diante disto, fcil concluir que a Fazenda Pblica no pode ser tratada como uma parte comum, eis que defende os superiores interesses do Estado, nos
26 FILHO,Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2001. p.17.

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quais se subsumem os prprios interesses individuais, fato que impe tratamentos diferenciados em favor do ente estatal, como forma de preservao do interesse pblico. Neste andar, verifica-se que as regras especiais conferidas Fazenda Pblica, mormente a que trata dos prazos especiais ou diferenciados, so vlidas e atentam para os princpios constitucionais da Isonomia e da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse Privado, pois tal benefcio, surge, principalmente, em razo de sua funo distinta das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado.
1.2.2 PRAZOS ESPECIAIS PARA A FAZENDA PBLICA: PRERROGATIVAS OU PRIVILGIOS?

Alguns autores, dentre eles, De Plcido e Silva27,consideram que os termos prerrogativa e privilgio so sinnimos, pois designam um direito com carter de exclusividade pessoa. Este entendimento, por sua vez, acaba por fortalecer a idia de que os instrumentos processuais conferidos Fazenda Pblica tenham o nome que tiverem: prerrogativa ou privilgio, tm por intuito, nico e somente, o de favorec-la juridicamente. Hodienarmente, entretanto, no existe qualquer possibilidade de se tratar as prerrogativas processuais como sinnimas de privilgios. Trata-se de institutos jurdicos diversos. Os privilgios so tratamentos diferenciados em razo da pessoa. J as prerrogativas se referem funo pblica exercida. A diferena parece tnue, mas, sem dvida, de grande interesse jurdico. A Fazenda Pblica no detentora de prazos diferenciados em razo de ser pessoa jurdica de direito pblico. Na verdade, foram-lhe conferidas prerrogativas processuais, o que bem diferente de privilgio, em razo da funo de ser a guardi28do interesse pblico. E por esta funo de tutela, que ostenta condio diferenciada das demais pessoas fsicas ou jurdicas, j que atua na condio de gestora dos interesses da coletividade. Leonardo Jos Carneiro da Cunha29, por sua vez, afirma que a distino entre prerrogativas processuais e privilgios, se encontra no estabelecimento da vantagem. Se for uma vantagem sem fundamento,
27 DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. Vol. III, J-P. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.432. 28 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Discricionaridade Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas. 1991. p.160. 29 CUNHA,Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 6.ed. So Paulo: Dialtica, 2008. p.34.

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ser um privilgio. Todavia, se a vantagem conferir fundamento razovel, ser uma prerrogativa. Veja-se:
Para que a Fazenda Pblica possa, contudo, atuar da melhor e mais ampla maneira possvel, preciso que se lhe confiram condies necessrias e suficientes a tanto. Dentre as condies oferecidas, avultam as prerrogativas processuais, identificadas, por alguns como privilgios. No se trata, a bem da verdade, de privilgios. Estes - os privilgios - consistem em vantagens sem fundamento, criando-se uma discriminao, com situaes de desvantagens. As vantagens processuais conferidas Fazenda Pblica revestem o matiz de prerrogativas, eis que contm fundamento razovel, atendendo, efetivamente ao princpio da igualdade, no sentido aristotlico de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual.

luz de tais entendimentos, deve-se atentar, tambm, para o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade que repousam, portanto, na necessidade de construir o Direito harmonizado com os vrios interesses antagnicos existentes numa mesma relao jurdica. Quando ocorre uma coliso de princpios preciso verificar qual deles possui maior peso diante das circunstncias concretas, implicando regras cujo estabelecimento depende de uma ponderao. Logo, compreende-se que a Fazenda Pblica dotada de prerrogativas processuais, pois estes instrumentos no tm apenas a finalidade de preservao do errio, sua finalidade maior proteger s mais diversas reas de interesse pblico que devem estar sempre acima dos interesses particulares, no se podendo admitir que, em nome da igualdade processual, permita-se perecerem direitos e bens que pertencem a toda a coletividade.
2 OS PRAZOS ESPECIAIS E A PRESTAO JURISDICIONAL

Sempre em momentos de alteraes do processo civil brasileiro, volta baila discusses sobre a necessidade de se dar efetividade ao processo. E surgem, invariavelmente, vrias crticas ao Poder Judicirio, sejam em relao lentido para a sua resposta jurisdicional ou ainda relacionadas a ineficcia de seus julgados. Em resposta s crticas desferidas, surgem defensores do Poder Judicirio, que tentam modificar o foco da discusso que lhes causa desprestgio, para atribuir responsabilidade Fazenda Pblica, quase sempre com os argumentos de que a outorga de prerrogativas Fazenda Pblica refletem na entrega tardia do direito reclamado na via judicial, o que provoca grave abalo da credibilidade e o coloca em posio de desvantagem em relao aos demais Poderes.

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verdade que o processo civil brasileiro sofre de alguns problemas que necessitam ser modificados e que o Poder Judicirio no o nico responsvel pela demora na prestao jurisdicional. Entretanto, no correta a tentativa que vem ganhando corpo de uns anos para c, no sentido de se inverter as posies para atribuir responsabilidade Fazenda Pblica pela lentido dos processos, pois a atuao da Fazenda em juzo se d na condio de parte, mesmo tendo a prerrogativa de prazo diferenciado, em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, ela tem um prazo a cumprir, bem diferente da situao do juiz, que o responsvel pela conduo do processo30 e, mesmo assim, possui prazo imprprio para se manifestar, o que significa dizer que, o no cumprimento do prazo estabelecido na lei, no gera precluso (perda da faculdade processual), um mero parmetro para a sua atuao. Assim, interessante que sejam feitas reflexes sobre esse tema, at porque, os processos costumam durar anos, s vezes dcadas, no havendo como se atribuir responsabilidade Fazenda Pblica que possui, em geral, sessenta dias para contestar e trinta dias para recorrer. Deve-se sopesar dentro de um juzo de razoabilidade o quanto esta prerrogativa de prazo diferenciado influi para a demora na entrega da prestao jurisdicional. Ressalta-se que a demora na entrega da prestao jurisdicional no acontece somente nas aes em que a Fazenda Pblica parte. A demora tambm acontece nas aes entre particulares. Sendo vlido lembrar que, em muitos casos, os prazos especiais, expostos no artigo 188 do Cdigo de Processo Civil no se aplicam. Exemplifica-se com as hipteses: prazo de cinco dias previsto na Lei n 9.800/1999 destinado chegada dos originais ao Juzo no caso de peties por meio eletrnico ou por fac-smile, depsito de rol de testemunhas, prazo para indicao de assistente tcnico e formulao de quesitos na percia, prazo de trs dias do artigo 526 do Cdigo de Processo Civil, relativo a juntada de cpia do agravo de instrumento em primeira instncia, prazo para embargos do devedor, alm dos prazos na ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade. Desse modo, importante que se busque descobrir quais so os verdadeiros problemas que necessitam ser corrigidos para que sejam atendidos os princpios da efetividade do processo, da instrumentalidade e da celeridade. A procura de culpados, no soluciona a questo, ao contrrio, pode ser utilizada como uma maneira de se tentar subverter
30 Lei n 5.869, de 11/01/73: Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I - assegurar s partes igualdade de tratamento; II - velar pela rpida soluo do litgio; III-prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da justia; IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

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o estado de direito para beneficiar o interesse privado em detrimento do interesse pblico. Em interessante trabalho sobre a efetividade do processo, texto que se encontra na internet31, o Juiz Federal Francisco Barros Dias aponta alguns dos defeitos que devem realmente ser considerados como os causadores da lentido e ineficcia do Poder Judicirio. Para o autor, a busca da efetividade do processo passa necessariamente pela eliminao do recurso especial em razo da divergncia da jurisprudncia, reduo do efeito suspensivo aos recursos, reduo do nmero de recursos e a excepcionalidade de utilizao, alm da necessidade de transformao de toda a execuo de ttulo judicial em mandamental. A busca pela celeridade processual ou durao razovel do processo vem de longa data, sendo reconhecida inclusive como direito fundamental pela Conveno Europia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Individuais, subscrita em 1950, com as modificaes introduzidas pelo Protocolo n 1132. Entretanto, este princpio da durao razovel do processo, somente foi inserido na Constituio de 1988, somente atravs da Emenda Constitucional n 45/2004, que modificou o inciso LXXVIII, do artigo 5, para consignar que:
a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de tramitao.

A Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, que tem o Brasil como um de seus signatrios, sendo promulgada pelo Decreto n. 678, de 9 de novembro de 1992, tambm tratou da questo no seu artigo 8:
Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
31 DIAS, Francisco Barros. A busca da efetividade do processo. Disponvel em: <http:// www.jfpb.gov.br/ esmafe/pdf_esmafe>. Acesso em: 19 jul. 2008. 32 DONNINI,Thiago Lopes Ferraz. Direito Fundamental durao razovel do processo. So Paulo: Uol. Juz Navigandi, 2005. Disponvel em: <http:// www.URL:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=7783>.

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Isso demonstra que a insatisfao da sociedade com a prestao jurisdicional vem de longa data. E com certeza, no se trata de insatisfao somente com a demora na entrega da prestao jurisdicional. Atualmente, o que a sociedade busca uma prestao jurisdicional tempestiva, efetiva e adequada. A urgncia reclamada para a soluo dos conflitos, entretanto, no pode ultrapassar o limite do razovel, ou seja, no pode comprometer o interesse do todo, ou seja, os interesses individuais reclamados no so mais importantes que os interesses da coletividade, representada pela Fazenda Pblica em juzo. Leonardo Jos Carneiro da Cunha33 ressalta aps anlise do direito comparado, em especial do Direito Francs, Italiano, Alemo, Espanhol e Portugus, que a Fazenda Pblica recebe tratamento diferenciado dos particulares no mundo todo, tendo, por isso, a doutrina negado a existncia de igualdade entre a Fazenda Pblica e os particulares. Sendo assim, ousa-se concluir que, os prazos diferenciados so na verdade prerrogativas processuais conferidas Fazenda Pblica e, por isso, no podem ser considerados como os culpados pela inefetividade da prestao jurisdicional, nem devem ser objetos de modificao, pois a sua existncia perfeitamente compatvel com os princpios informadores do processo, em especial com o princpio da isonomia e mesmo com aqueles que pregam a efetividade do processo, incluindo-se instrumentalidade e celeridade ou razovel durao do processo.
2.1 O EQUVOCO PERPETRADO PELO PROJETO DE LEI N 4.331/2001

O Professor Cndido Rangel Dinamarco34 ao discorrer sobre a Fazenda Pblica, infelizmente, sem tecer maiores consideraes, simplesmente a trata como uma superparte, o que faz com que equvocos se perpetuem, principalmente no que concerne tentativa de se ligar as prerrogativas processuais da Fazenda Pblica poca da ditatura, pois leciona que:
No modelo infraconstitucional do processo civil brasileiro, plasmado sob Getlio Vargas no Cdigo de 1939 e continuando pelo vigente, figurava desde o incio alguns pontos de uma autoritria preocupao em favorecer o Estado como litigante. Tais eram os benefcios dos prazos mais dilatados concedido Fazenda e ao Ministrio Pblico (CPC-73, art. 188), a devoluo oficial instituda em favor daquela (art. 475, incs. II-III) e a quase-absoluta impenhorabilidade dos bens
33 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 6. ed. So Paulo: Dialtica, 2008. p.35-36. 34 DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. So Paulo: Malheiros, 2001.

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das pessoas jurdicas de direito pblico (arts. 730 ss., c/c Const., art. 100). O Cdigo de Processo Civil de 1973 acrescentou ainda a dispensa do depsito equivalente a 5% do valor da causa nas aes rescisrias propostas por aquelas entidades estatais (art. 488, par.). J na vigncia do primeiro cdigo nacional, algumas leis especiais trouxeram, sempre com o intuito de privilegiar o Estado, veto concesso de medidas de urgncia, como so as liminares em geral. Depois disso e no obstante as generosas falas dos constituintes de 1988 e do atual Presidente da Repblica contra o gigantismo estatal, vrias outras disposies legislativas vm surgindo, sempre a beneficiar aquelas superpartes e com agravante de virem nas vestes de medidas provisrias editadas sem o requisito da urgncia, que ao menos formalmente poderia dar a impresso de legitim-las.

O Projeto de Lei n. 4.331/2001, que tem como objetivo revogar o artigo 188 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, tambm tem como justificao retirar de nosso ordenamento jurdico um resqucio dos tempos da ditadura, que o de tratar a Fazenda Pblica de modo privilegiado em relao ao particular. Ora, se prevalecer a idia do professor Dinamarco e da justificativa exposta pelo projeto de Lei n. 4.331/2001, pode-se chegar absurda interpretao de que todos os artigos do cdigo de processo civil de 1939 e dos artigos do cdigo de processo civil de 1973 (excetuandose as alteraes implantadas depois da Constituio Federal de 1988) devem ser revogados, inclusive aqueles que beneficiam as partes em detrimento da Fazenda Pblica, pois tambm representam resqucios da poca da ditadura, j que foram confeccionados naquele perodo. Por bvio, esse entendimento no tem como se sustentar. inegvel que os modelos imprimidos aos cdigos de processo civil de 1939 e de 1973 receberam a ideologia prpria do seu tempo. Entretanto, isso no nos permite afirmar que todo o sistema jurdico foi contaminado pelo que ruim. Veja-se que, a existncia de graves problemas na vida social e poltica, no impediu o legislador de implantar significativos avanos no campo do devido processo legal. Cita-se como exemplo, a criao, pela EC n 16, de 26 de novembro de 1965 Constituio Federal de 1946, de uma nova modalidade de ao direta de inconstitucionalidade, de carter genrico, que atribuiu competncia ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal

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ou estadual, a ser proposta exclusivamente pelo Procurador-Geral da Repblica.35 Estabeleceu-se, ainda, a possibilidade de controle concentrado em mbito estadual, que foi retirada pela Constituio Federal de 1967, embora a EC n 1/69 tenha previsto o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da constituio estadual, para fins de interveno no municpio36. Assim, demonstra-se que o cdigo de processo civil de 1939, gestado no perodo de Getlio Vargas, bem como o cdigo vigente, no tinham como desiderato a preocupao autoritria de favorecer o Estado como litigante, como afirma Cndido Rangel Dinamarco. Ao contrrio, a legislao processual de 1939, ao tratar dos prazos diferenciados, simplesmente resolveu reconhecer como correto o tratamento dado Fazenda Estadual de Minas Gerais, em 193037,que j previa os prazos especiais para a Fazenda Pblica. Na verdade, o cdigo de 1939 reconheceu a necessidade de se ampliar os prazos especiais para a Fazenda Pblica Nacional, Estadual e Municipal. A partir dali, o legislador compreendeu que o Estado deveria abandonar sua postura passiva para assumir papel de guardio dos interesses da sociedade, no na qualidade de seu titular, mas sim como um constrito gestor, cuja funo direciona-se exclusivamente no sentido traado pela lei, que o de concretizar o bem pblico. De acordo com essa nova ideologia de Estado, os interesses pblicos aparecem com preponderncia e se sobrelevam aos interesses particulares, que somente passam a usufruir da proteo legal na medida em que no se contraponham com aqueles. Assim, no h que se falar, tambm, em busca da Fazenda Pblica por mais prerrogativas, esta argumentao carece de suporte ftico e exemplo disto a Lei n. 10.259/2001 (que dispe sobre a instituio dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal), que estabelece no seu artigo 9. que: No haver prazo diferenciado para a prtica de qualquer ato processual pelas pessoas jurdicas de direito pblico, inclusive a interposio de recursos [...].

35 SILVA, Jos Afonso Da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 50-51. 36 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9. ed. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 93. 37 NERY JNIOR, Nelson. Princpios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

Micheline Silveira Forte Bezerra

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3 CONSIDERAES FINAIS

Embora ciente das limitaes que permeiam esta espcie de trabalho, cujos estreitos limites no nos permitiram avanar mais profundamente por outras reas do conhecimento jurdico, tentouse promover e incentivar a abertura de uma nova perspectiva e viso dos motivos que levaram o legislador a dotar Fazenda Pblica de prerrogativas, especialmente de prazos diferenciados para contestar e recorrer. Procurou-se demonstrar que a tentadora possibilidade da revogao do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil, est calcada em bases falhas, que no possuem sustentculo jurdico, estando em contraposio do que devemos realmente buscar, que a interpretao construtiva, para se obter um resultado hermenutico mais condizente com os princpios constitucionais que regem o sistema jurdico.
REFERNCIAS CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 6. ed. So Paulo: Dialtica, 2008. DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. ______. Vocabulrio Jurdico. Vol. III, J-P, 12.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. DELGADO, Jos Augusto. A Tutela do Processo na Constituio de 1988: Princpios Essenciais. In: Revista de Processo, So Paulo, n 55, julho-setembro 1989. DIAS, Francisco Barros. A busca da efetividade do processo. Disponvel em: <http:// www.jfpb.gov.br/esmafe/pdf_esmafe>. Acesso em: 19 jul. 2008. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. Tomo I, 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. DONNINI, Thiago Lopes Ferraz. Direito Fundamental durao razovel do processo. So Paulo: Uol. Juz Navigandi, 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=7783>. Acesso em: 19 jul. 2008.

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FERRAZ, Srgio. RDP 53/54 apud lvaro Melo Filho. O Princpio da Isonomia e os Privilgios Processuais da Fazenda Pblica. Revista de Processo, So Paulo, n. 75, abril-junho 1995. FILHO, Jos dos Santos Carvalho.Manual de Direito Administrativo. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2001. GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferena-Estado Democrtico de Direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9. ed. So Paulo: Mtodo, 2005. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 1998. MIRANDA, Pontes. Tratados das Aes. Tomo I. So Paulo: Bookseller, 1998. MONTESQUIEU. O Esprito das Leis. De lEsprit des Lois. 1748. MORAES, Jos Roberto de. Prerrogativas Processuais da Fazenda Pblica. So Paulo: Malheiros, 2000. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. NERY JNIOR, Nelson. Princpios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. PIARRA, Nuno. A Separao dos Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional. Portugal:Coimbra, 1989. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas. 2001. ______. Discricionaridade Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. SILVA, Jos Afonso Da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.

DO REGIME JURDICO DO ADVOGADO EMPREGADO DA ADMINISTRAO PBLICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: UMA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL A PARTIR DO PRINCPIO DA IGUALDADE

Paulo Roberto Gonalves Jnior Advogado da Unio

SUMRIO: Introduo; 1 Do Estatuto do Advogado Empregado; 2 Do Advogado Empregado da Administrao Pblica; 3 Da Constitucionalidade das Diferenciaes Legais Direcionadas aos Advogados Empregados da Administrao Pblica: O princpio da Isonomia no Estado democrtico de Direito; 3.1 Do Princpio da Isonomia No Estado Democrtico de Direito; 3.2 Do Regime dos Advogados Empregados da Administrao Pblica Sob o Crivo da Igualdade; 3.3 Dos Advogados das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista; 4 Concluso; Referncias.

RESUMO: Com esteio nas lies basilares de Direito do Trabalho, difunde-se que a normatizao da Consolidao das Leis do Trabalho CLT se aplica nas relaes em que h vnculo de emprego. Assim, nas hipteses em que se observa o exerccio da advocacia na condio de empregado, como regra, incidiro as disposies celetistas gerais, s quais sero acrescidas das determinaes das leis especiais. No que se refere aos advogados empregados, a regncia especial de suas atividades est inserida no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n 8.906, de 1994, que confere prerrogativas aos seus ordenados (artigo 18 ao 21). Todavia, a Lei n 9.527, de 1997, em seu artigo 4, consignou um comando que impossibilitou a aplicao do referido estatuto aos advogados da Administrao Pblica, inclusive queles que a ela se subordinam mediante um vnculo de emprego, o que cria uma sistemtica de diferenciao. Essa diferenciao, apesar das divergncias, constitucional; e o princpio da igualdade se apresenta como o filtro interpretativo legitimador das desigualdades formais existentes, em prol da igualdade material. Assim, h um regime prprio para o advogado empregado pblico, aplicando-se as normas trabalhistas gerais de forma subsidiria Administrao Pblica. Vale ressaltar, somente, que, quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econmica sem monoplio, o artigo 173, inciso II, da Constituio Federal, estabeleceu simetria com as empresas privadas, devendo-se aplicar aos seus advogados o regime geral do advogado empregado. PALAVRAS-CHAVE: advogado empregado, igualdade, Estado democrtico de direito, Lei n 9.527/1997, regime jurdico. ABSTRACT: From the basic lessons of Employee Rights, it is known that the brazilian Consolidation of Labor Laws applies as a general rule to the employment. Thus, in cases where there is a lawyer as an employee, should be applied the Consolidation of Labor Laws, which will be added by the determinations of some special laws. To these employee lawyers, the special rules are in the Statute of the Brazilian Bar Association, Law No. 8.906, 1994, which grants prerogatives to their members (Article 18 to 21). However, the Law No. 9527, 1997, on its Article 4, has consigned a command that restrict the application of special laws to the Public Administration Lawyers, including those marked by a bond of employment, creating a systematic of differentiation. This context, despite the legal differences, its constitutional; while the principle of equality works as the interpretative filter, legitimizing formal inequalities to provide the material equality. Thus, there is a system

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suitable for the employee attorney working to the Administration, applying the general labor rules as a subsidiary to the government specific rules. Finally, it is worth mentioning that, for the public and semi-public companies that explore economic activity without monopoly, the Federal Constitution Article 173, II establishes symmetry with private companies, determinanting that should be applied to their lawyers the Consolidation of Labor Laws. KEYWORDS: lawyer, equality, democratic state of law, Law n 9527/1997.
INTRODUO

O Direito, enquanto regente do Estado, deve ater-se e adaptarse complexidade das relaes sociais para, assim, constituir-se instrumento legtimo ao estabelecimento da ordem. Nessa perspectiva, razovel almejar que o faa adequadamente e sem implementar desigualdades, tambm, quanto aos seus operadores, entre os quais, os advogados empregados. O regime jurdico do advogado com vnculo empregatcio tema exaustivamente tratado no meio acadmico. Todavia, a interseco desse regime geral aplicvel ao advogado empregado com o estatuto aplicvel Administrao Pblica, continua carecendo de esclarecimentos. Os advogados empregados, verdadeiros procuradores dos entes pblicos empregadores, so profissionais dedicados interpretao e aplicao do direito, razo pela qual no se pode ignorar que tambm o fazem, cotidianamente, quanto aos seus interesses e s regras que lhes so dirigidas. Portanto, importante a disseminao do regime legal legitimamente aplicvel aos advogados empregados da Administrao Pblica. Do ponto de vista terico, pretende-se apresentar uma abordagem constitucional desse regime empregatcio especfico, afastando, assim, as dvidas acerca de sua extenso e aplicabilidade. Nessa trajetria, examina-se o regime diferenciado estabelecido pela Lei n 9.527, de 1997, analisa-se o contedo e a aplicao do princpio da isonomia no Estado democrtico de direito, investiga-se a pertinncia da hiptese de diferenciao entre os advogados empregados e, por fim, avalia-se a especialidade instituda pelo inciso II do pargrafo 1 do artigo 173 da Constituio aos advogados empregados pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista. Objetiva-se, portanto, analisar o regime jurdico aplicvel ao advogado empregado da Administrao Pblica na sistemtica

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positiva brasileira e constatar a compatibilidade ou no do tratamento diferenciado que lhes conferido, quando comparado com o regime garantido aos demais advogados empregados. O paradigma do Estado democrtico de direito orienta o exame da questo, permitindo analisar a legitimidade do regime estudado frente ordem constitucional, materializada pela Constituio Federal de 1988, e ao contedo democraticamente admitido para seus preceitos. Ao final, algumas reflexes so apresentadas acerca da hiptese de que, frente s diferenas existentes, h um regime prprio para os advogados empregados da Administrao Pblica, cuja abrangncia determinada em conformidade com a desigualdade existente entre os entes pblicos empregadores.
1 DO ESTATUTO DO ADVOGADO EMPREGADO

Inicialmente, apresentando os traos gerais da relao de emprego do advogado, cumpre registrar que a Lei n 8.906, de 1994, embora em apenas quatro artigos, refere-se especificamente sua figura. Tais dispositivos legais so, notoriamente, normas especiais de tutela, o que significa que a Consolidao das Leis do Trabalho CLT consiste, apenas, em fonte subsidiria, incidindo naquilo em que no colidir com esses artigos.1 Com efeito, na falta de disposio prpria, a relao de emprego entre o advogado e seu empregador opera-se nos moldes previstos no artigo 3 da CLT2, ou seja, devem estar presentes os requisitos da regncia geral: prestao de servios de natureza no eventual, sob dependncia e mediante o pagamento regular de salrio. Acrescente-se a esses, naturalmente, a condio regular de advogado. Na condio de empregados, nos termos da Lei n 8.906, de 1994, aos advogados so garantidos um piso salarial prprio fixado em demanda coletiva , jornada de trabalho limitada a quatro (4) horas dirias e vinte (20) horas semanais, horas extras com adicional no inferior a 100% da regular, adicional noturno entre s 20 horas de um dia e s 5 horas do dia seguinte, ressarcimento de despesas e honorrios advocatcios, encontrando-se os demais direitos ordinariamente regidos pela CLT.
1 Sobre a coerncia do ordenamento jurdico e aplicao do critrio da especialidade normativa, segundo o qual lex specialis derogat generali, consultar: BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 7. ed., traduo Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Braslia: UNB, 1996, p. 91-97. Decreto-lei n 5.452/43: Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.

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Todavia, quando contratados pelo Estado, tambm pelo regime trabalhista, aos advogados impem-se as peculiaridades prprias da Administrao Pblica, irradiadas da Constituio para a legislao ordinria.
2 DO ADVOGADO EMPREGADO DA ADMINISTRAO PBLICA

que:

Assevera o pargrafo 1 do artigo 3 da Lei n 8.906, de 1994,


Lei n 8.906, de 1994. Art. 3. [...] 1. Exercem atividade de advocacia, sujeitando ao regime desta lei, alm do regime prprio a que se subordinem os integrantes da Advocacia-Geral da Unio, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pblica e das Procuradorias e Consultorias Jurdicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das respectivas entidades de Administrao indireta e fundacional.

Assim, em uma primeira perspectiva, os integrantes de tais carreiras, entre os quais os advogados empregados, submeter-se-iam, irrestritamente, s normas da Lei n 8.906, de 1994, bem como s orientaes que emanam do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. Firmada essa premissa, seria pertinente, por exemplo, estenderemse aos advogados empregados da Administrao Pblica as regras referentes jornada de trabalho reduzida, percepo de honorrios, entre outras. Ocorre, todavia, que a Lei n 9.527, de 10 de dezembro de 1997, repetindo as disposies da Medida Provisria n 1.522-2, de 13 de dezembro de 1996, alterou dispositivos das Leis n 8.112, de 1990, e n 8.460, de 1992. Disps, em seu artigo 4, sobre o regime trabalhista do advogado empregado da Administrao Pblica direta e indireta, estabelecendo uma restrio aplicao da Lei n 8.906, verbis:
Lei n 9.527, de 1997. Art. 4. As disposies constantes do Captulo V, Ttulo I, da Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994, no se aplicam Administrao

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Pblica direta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como s autarquias, s fundaes institudas pelo Poder Pblico, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista. (Grifo nosso).

Os referidos dispositivos do Captulo V do Ttulo I da Lei n 8.906, de 1994, j referidos, estabeleceriam a favor de todos os advogados as seguintes prerrogativas, litteris:
Lei n 8.906, de 1994. CAPTULO V Do Advogado Empregado Art. 18. A relao de emprego, na qualidade de advogado, no retira a iseno tcnica nem reduz a independncia profissional inerentes advocacia. Pargrafo nico. O advogado empregado no est obrigado prestao de servios profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relao de emprego. Art. 19. O salrio mnimo profissional do advogado ser fixado em sentena normativa, salvo se ajustado em acordo ou conveno coletiva de trabalho. Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exerccio da profisso, no poder exceder a durao diria de quatro horas contnuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou conveno coletiva ou em caso de dedicao exclusiva. 1 Para efeitos deste artigo, considera-se como perodo de trabalho o tempo em que o advogado estiver disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritrio ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentao. 2 As horas trabalhadas que excederem a jornada normal so remuneradas por um adicional no inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

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3 As horas trabalhadas no perodo das vinte horas de um dia at as cinco horas do dia seguinte so remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento. Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorrios de sucumbncia so devidos aos advogados empregados. Pargrafo nico. Os honorrios de sucumbncia, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados so partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

Nesse contexto, surgiu o questionamento, pelos advogados das empresas pblicas, acerca da validade da derrogao estabelecida pelo artigo 4 da Lei n 9.527, de 1997. Julgando ao direta de inconstitucionalidade, proposta pela Confederao Nacional dos Profissionais Liberais, o Supremo Tribunal Federal STF suspendeu a eficcia desse dispositivo s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que exploram atividade econmica, em sentido estrito e sem monoplio, dispondo:
EMENTA. CONSTITUCIONAL. ADVOGADOS. ADVOGADOEMPREGADO. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Medida Provisria 1.522-2, de 1996, artigo 3, Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art. 173, 1. 1. As empresas pblicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica em sentido estrito, sem monoplio, esto sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. CF., art. 173, 1. 2. Suspenso parcial da eficcia das expresses as empresas pblicas e s sociedades de economia mista, sem reduo do texto, mediante a aplicao da tcnica da interpretao conforme: no aplicabilidade s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que explorem atividade econmica, em sentido estrito, sem monoplio. 3. Cautelar deferida.3

Assim, estabeleceu-se que, exceto em relao s empresas pblicas e s sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica, em sentido estrito e sem monoplio, aos advogados empregados da
3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. No aplicabilidade s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que explorem atividade econmica, em sentido estrito, sem monoplio, do artigo 3 da Medida Provisria n 1.522-2. Ao Direita da Inconstitucionalidade n 1.552-4. Relator: Min. Carlos Velloso. Braslia, Acrdo de 17 de abr. 1998, dois votos vencidos. Dirio da Justia de 17 de abr. 1998.

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Administrao Pblica no se aplicam as normas previstas no Ttulo I do Captulo V da Lei n 8.906, de 1994.
3 DA CONSTITUCIONALIDADE DAS DIFERENCIAES LEGAIS DIRECIONADAS AOS ADVOGADOS EMPREGADOS DA ADMINISTRAO PBLICA: O PRINCPIO DA ISONOMIA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Apesar da manifestao do STF sobre o tema, a celeuma permaneceu, culminando em ajuizamento salutar4, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, de nova ao direta, objetivando a declarao de inconstitucionalidade do artigo 4 da Lei Federal n 9.527, de 1997. Em sntese, alegou-se que o dispositivo impugnado afrontaria a Carta da Repblica sob dois aspectos: (i) primeiramente, ofenderia o princpio da igualdade, uma vez que os advogados empregados, independentemente de o serem na Administrao Pblica ou na iniciativa privada, deveriam ser tratados de maneira isonmica artigo 5, caput , e (ii) num segundo momento, especificamente quanto aos advogados empregados pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica, violaria a determinao do Texto Maior de se estabelecer, nessas entidades, o regime trabalhista prprio da iniciativa privada inciso II do pargrafo 1 do artigo 1735.
4 No Estado democrtico de direito entende-se, com Ronald Dworkin, que o ajuizamento de nova ao direta de inconstitucionalidade, longe de configurar insubordinao cvida indesejada crime ou afronta ordem fundamental , corresponde materializao da participao civil na identificao do Direito. Ainda segundo Dworkin, com efeito, a atividade interpretativa contnua, realizada pela comunidade, a maneira de se obter a resposta correta para o contedo da Constituio, no se devendo crer que as palavras manifestas dos tribunais, embora as ltimas, sejam sempre as certas, verbis: Estamos bem familiarizados com o aforismo de que o direito o que o tribunal diz que ele . Mas isso pode significar duas coisas bem diferentes. Pode significar que os tribunais esto sempre certos quanto ao que o direito, que suas decises criam o direito, de tal modo que, quando interpretam a Constituio de determinada maneira, essa no futuro ser necessariamente a maneira certa de interpret-la. Ou pode significar simplesmente que devemos obedecer s decises dos tribunais, pelo menos de maneira geral, por razes prticas, embora nos reservemos o direito de sustentar que o direito no o que eles disseram. O primeiro modo de ver o do positivismo jurdico. Creio que est errado e, no fim, corrompe profundamente a idia e o Estado de Direito. O argumento que exorto os alemes a adotar, de que o direito, bem compreendido, pode apoiar o que chamamos de desobedincia civil, s pode ser um argumento efetivo quando rejeitamos esse aspecto do positivismo e insistimos em que, embora os tribunais possam ter a ltima palavra, em qualquer caso especfico, sobre o que o direito, a ltima palavra no , por essa razo apenas, a palavra certa. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Luis Carlos Borges. 2. ed., So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 155 e 170-171 passim , grifou-se. Constituio Federal, de 1998: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o

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Embora sejam suscitadas duas hipteses, distintas pela especializao das empresas da Administrao, a verdadeira reflexo proposta cinge-se em como deve ser compreendido, no Estado democrtico de direito brasileiro, o princpio da isonomia. Portanto, importa identificar como se irradia tal princpio para cada uma das circunstncias e outras que, nesse paradigma6, venham a se apresentar.
3.1 DO PRINCPIO DA ISONOMIA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Observe-se, primeiramente, que o direito igualdade, no fluxo histrico, passou por incrementaes diversas, sempre vinculado a uma pr-compreenso jurdica, percepo social do Direito e ao Estado em que se insere.7 Nesse sentido, partindo-se de um Estado caraterizado por privilgios dedicados a grupos e indivduos, passou-se ao Estado liberal,8 em que a igualdade possvel e prolatada foi consubstanciada pelo tratamento formalmente isonmico igualdade perante a lei9 , enquanto no Estado social, numa virada da orientao de valores defendidos perante e a partir do Estado, buscou-se implementar uma igualdade material, inclusive com a distribuio de recursos desvinculada da

estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: [...] II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; [...]. 6 Sobre a importncia do exame a partir de determinado paradigma, que permite estabelecer a forma de apreenso da realidade, Habermas destaca: Os paradigmas do direito permitem diagnosticar a situao e servem de guias para a ao. Eles iluminam o horizonte de determinada sociedade, tendo em vista a realizao do sistema de direitos. Nesta medida, sua funo primordial consiste em abrir portas para o mundo. Paradigmas abrem perspectivas de interpretao nas quais possvel referir os princpios do Estado de direito ao contexto da sociedade como um todo. Eles lanam luz sobre as restries e as possibilidades para a realizao de direitos fundamentais, os quais, enquanto princpios no saturados, necessitam de uma interpretao e de uma estruturao ulterior. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II. 2 ed., traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro, 2003, p. 131, grifou-se. Cf. ROSA, Vicente Pires Rosa. Igualdade. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio de Filosofia do Direito. Rio Grande do Sul. Rio de Janeiro: Unisinos/Renovar, 2006, p. 456-462. Sobre a percepo da igualdade no liberalismo, consultar: DWORKIN, Ronald. Op. cit., 2005, p. 305-311. Esclarecimentos sobre a igualdade perante a lei sero apresentados em seguida, neste item.

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produo individual.10 O paradigma do Estado democrtico de direito, por sua vez, exsurge caracterizado por um conjunto de fundamentos e procedimentos reflexivos que o organizam a partir de dois elementos bsicos: (i) a submisso do exerccio do Poder aos limites do Direito constitucionalismo11 e (ii) legitimao democrtica. Canotilho, partindo do Estado de direito, concebe o Estado democrtico de direito e exterioriza algumas de suas caractersticas fundantes, nos seguintes termos, litteris:
O Estado de direito transporta princpios e valores materiais razoveis a uma ordem humana de justia e paz. So eles: a liberdade do indivduo, a segurana individual e colectiva, a responsabilidade e responsabilizao dos titulares do poder, a igualdade de todos os cidados e a proibio de discriminao de indivduos e grupos. Para tornar efectivos estes princpios e estes valores o Estado de direito carece de instituies, de procedimentos de aco e de formas de revelao dos poderes e competncias que permitam falar de um poder democrtico, de uma soberania popular, de uma representao poltica, de uma separao de poderes, de fins e tarefas do Estado. A forma que na nossa contemporaneidade se revela como uma das mais adequadas para colher esses princpios e valores de um Estado subordinado ao direito a do Estado constitucional de direito democrtico e social ambientalmente sustentado.12 (Grifo nosso).

Com efeito, no Estado democrtico de direito, o princpio da igualdade deve ser associado ordem constitucional e ao exerccio da democracia.13 Vale dizer, deve ser examinado sob o resguardo de instituies e procedimentos que estejam preparados para reconhecer necessidades e particularidades sociais.
10 Acerca da releitura histrica do direito igualdade entre o Estado Liberal e o Estado Social, consultar: ROSA, Vicente Pires Rosa. Op. cit., 2006, p. 458-459. 11 Pode-se definir constitucionalismo, em termos sucintos, como uma tcnica especfica de controle do exerccio do poder com fins garantsticos. Cf. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 51. 12 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado de direito. Lisboa (Portugal): Gradiva, 1999 (Cadernos Democrticos, v. 7), p. 21. 13 Segundo Habermas: Os lugares abandonados pelo participante autnomo e privado do mercado e pelo cliente de burocracias do Estado social passam a ser ocupados por cidados que participam de discursos polticos, articulando e fazendo valer interesses feridos, e colaboram na formao de critrios para o tratamento igualitrio de casos iguais e para o tratamento de casos diferenciados. HABERMAS, Jrgen. Op. cit., 2003, p. 183.

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Portanto, o direito igualdade no pode ser entendido, como era no paradigma social, como a equiparao absoluta dos indivduos, almejando-se colocar a todos em um mesmo patamar.14 Diversamente, no Estado democrtico de direito, impe-se o reconhecimento das diferenas individuais, democraticamente manifestadas pelos atores envolvidos15 participao democrtica , para se identificar o contedo do princpio da isonomia. Essa tica, por fim, exige que qualquer regra do ordenamento deva se adequar aos parmetros constitucionais e, tambm, observar a diversidade dos indivduos afetados16, sob pena de resultarem nulas inconstitucionais17 e no poderem vigorar, legitimamente, no ordenamento jurdico. No objeto sob exame, a legitimidade do regime jurdico aplicado aos advogados empregados da Administrao Pblica impugnada sob o argumento de que se estaria violando o princpio da igualdade. Em uma leitura superficial, poderia se cogitar da existncia de diferenciao inadmissvel entre advogados, pois sendo todos advogados empregados,
14 Sobre a superao do Estado social e o surgimento do Estado democrtico de direito, em que se destaca a importncia da participao de todos os atores envolvidos ou afetados, Habermas assevera, verbis: [...] As tentativas da doutrina jurdica visando superar a oposio entre Estado social e direito formal burgus, criando relaes mais ou menos hbridas entre os dois modelos, promoveram, ou melhor, desencadearam uma compreenso reflexiva da constituio: e to logo a constituio passou a ser entendida como um processo pretencioso de realizao do direito, coloca-se a tarefa de situar historicamente esse projeto. A partir da, todos os atores envolvidos ou afetados tm que imaginar como o contedo normativo do Estado democrtico de direito pode ser explorado efetivamente no horizonte de tendncias e estruturas sociais. [...]. HABERMAS, Jrgen. Op. cit., 2003, p. 131, grifou-se. 15 Entre os atores sociais a que se refere Habermas, podem-se incluir os advogados empregados da Administrao Pblica, os quais, embora j atendidos pela obteno de uma resposta do STF na ADI n 1.552-4, continuam buscando, pelas instituies democrticas, seus pretensos direitos. Cf. HABERMAS, Jrgen. Op. cit., 2003, p. 131. 16 Nesse sentido, Inocncio Mrtires Coelho destaca que, na concretizao da Constituio, deve-se examinar, sempre, tanto o aspecto normativo quanto o aspecto ftico envolvidos, verbis: Na tarefa de concretizao da norma constitucional, o intrprete-aplicador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretao do programa normativo, quanto os decorrentes da investigao do domnio normativo, a que correspondem, na doutrina tradicional, respectivamente, a norma propriamente dita e a situao normada, o texto e a realidade social que o mesmo intenta conformar. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao Constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 90. No mesmo sentido, Menelick de Carvalho Netto aduz que, no paradigma do Estado democrtico de direito, os princpios constitucionais concorrem para reger as situaes, enquanto somente a considerao das especificidades de cada caso permitir identificar a nica maneira de realizao de justia. Cf. CARVALHO NETTO, Menelick de. A hermenutica constitucional sob o paradigma do estado democrtico de direito. p. 39 In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (coord.). Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 25-44. 17 Cf. CANOTILHO, 2003, p. 878.

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no se deveria submeter-lhes a regramentos distintos. Todavia, no Estado democrtico de direito, a leitura isolada da norma no suficiente para (des)legitimar o tratamento diferenciado. Muito alm, deve-se averiguar, luz da Constituio Federal, se (i) prepondera o tratamento semelhante a ambos, por serem advogados independentemente de suas peculiaridades, ou se (ii) a desigualdade permite tratamento diverso. No primeiro caso, a norma federal que limita a aplicao do Estatuto da OAB a todos os advogados empregados dever ser considerada inconstitucional, enquanto, na segunda hiptese, porque adequado um tratamento diferenciado, dever se reconhecer a sua validade. O princpio da igualdade, no Estado democrtico de direito brasileiro, constitui um direito fundamental18 de significncia proeminente 19, sendo definido pela Carta Republicana em seu artigo 5, caput e inciso I, que asseveram, respectivamente: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...] e homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. O preceito magno da igualdade, portanto, determina o tratamento equitativo entre os cidados, vedando que o direito seja fonte de privilgios ou perseguies.20 Vale dizer, impe-se que as possibilidades de contrair obrigaes e exercer direitos, respeitadas as peculiaridades individuais, sejam as mesmas para cada cidado.21 Entende-se, na doutrina, que o princpio da isonomia tanto direcionado ao aplicador da lei, quanto ao legislador, hipteses tratadas, respectivamente, como (i) a igualdade perante a lei e a (ii) igualdade na
18 Cf. CANOTILHO, 1999, p. 21. 19 Com efeito, no contexto constitucional brasileiro, o princpio da igualdade possui significncia proeminente, mesmo em relao queles insculpidos na Carta Magna, perante os quais possui aplicao apriorstica. Sobre o tema, a lio de Francisco Campos assevera: A clusula relativa igualdade diante da lei vem em primeiro lugar na lista dos direitos e garantias que a Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas. No foi por acaso ou arbitrariamente que o legislador constituinte iniciou com o direito igualdade a enumerao dos direitos individuais. Dando-lhes o primeiro lugar na enumerao, quis significar expressamente, embora de maneira tcita, que o princpio da igualdade rege todos os direitos em seguida a ele enumerados. CAMPOS, Francisco. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1956, vol. 2, p. 12. 20 Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3 ed., So Paulo: Malheiros editores, 1999, p. 10. 21 Nesse sentido, Rogrio Lauria Tucci, ao definir o princpio da igualdade, destaca que [...] a possibilidade e a capacidade de adquirir direitos e de contrair obrigaes, peculiares situao jurdica em que se postam os interessados, devem ser, portanto, as mesmas para todas as pessoas que nela, equivalentemente, se encontrem. TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 158.

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lei.22 A primeira significa a conformidade da conduta norma. Seria, assim, um princpio a ser obedecido pelo aplicador da lei, o qual deve conferir tratamento igualitrio aos destinatrios da norma. Por outro lado, a igualdade na lei de ser observada pelo legislador, que est, em virtude deste princpio, adstrito elaborao de normas cujo contedo abranja o conceito de igualdade. Ou seja, a igualdade na lei faria parte do mbito material de validade da norma.23 Pontes de Miranda sintetiza com exatido essa questo na clusula constitucional da isonomia, verbis:
[...] podem ser explicitados dois princpios: um, de igualdade perante a lei feita, e outro, de igualdade na lei a fazer-se. No s a incidncia e a aplicao que precisam ser iguais, preciso que seja igual [ou desigual] a legislao. 24 (Grifo do autor).

Na hiptese sob exame, dos advogados empregados da Administrao Pblica, inexistindo dvidas acerca da aplicao da norma que indicou minuciosamente seu destinatrio , cumpre observar o elemento da isonomia na lei. A igualdade na lei, pela tica do Estado democrtico de direito, no trata de igualdade meramente formal, mas material, qualificada por desequiparaes legtimas.25 Nesse sentido, os termos do texto normativo, em prol da garantia do princpio da isonomia, inmeras vezes devero ser diferentes para garantir a igualdade.26 Com efeito, a igualdade na lei, consideradas as desigualdades
22 Sobre consideraes do duplo direcionamento do princpio da igualdade, consultar: MELLO, op. cit, 1999, p. 9-11. 23 Cf. BORGES, Jos Souto Maior. Significao do Princpio da Isonomia na Constituio de 1988. p. 29-34. In: Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 15, 1996. p. 29-34. 24 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. I de 1969. Tomo IV, 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 698. 25 Acerca das diferenciaes que a lei pode fazer, impondo regimes jurdicos diferenciados aos cidados, destaca Celso Antnio: O princpio da igualdade interdita tratamento desuniforme s pessoas. Sem embargo, consoante se observou, o prprio da lei, sua funo precpua, reside exata e precisamente em dispensar tratamentos desiguais. Isto , as normas legais nada mais fazem que discriminar situaes, moda que as pessoas compreendidas em umas e outras vm a ser colhidas por regimes diferentes. Donde, a algumas so deferidos determinados direitos e obrigaes que no assistem a outras, por obrigadas em diversa categoria, regulada por diferente plexo de obrigaes e direitos. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., 1999, p. 12. 26 Sobre a desequiparao igualitria, Antnio Celso Baeta Minhoto lembra as idias seculares de Aristteles de que Justia consiste em tratar desigualmente os desiguais. MINHOTO, Antnio Celso Baeta. Princpio

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envolvidas, pode significar a sujeio de indivduos a complexos normativos distintos.27 Portanto, foroso reconhecer que apartar, excepcionalmente, o regime jurdico dos advogados empregados pela Administrao Pblica, do regime dos demais advogados empregados pela iniciativa privada, no fere, necessariamente, a isonomia constitucionalmente garantida. Na verdade, pode corrobor-la. Embora corretas as vrias ilaes acerca do contedo do princpio jurdico da igualdade, sua aplicao hiptese concreta apresentase, comumente, tormentosa. Tendo se deparado com tal dificuldade, Celso Antnio Bandeira de Mello props a clssica sistemtica do reconhecimento das diferenciaes legtimas sob o crivo da isonomia, nos seguintes termos:
Para que um discrmen legal seja convivente com a isonomia, [...] impende que concorram quatro elementos: a) que a desequiparao no atinja de modo atual e absoluto, um s indivduo; b) que as situaes ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam caractersticas, traos, nelas residentes, diferenciados; c) que exista, em abstrato, o vnculo de correlao lgica entre os fatores diferenciais existentes e a distino de regime jurdico em funo deles, estabelecida pela norma jurdica;
da igualdade. p. 313. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, ano 11, n. 42, p. 310 328, jan./mar, 2003. No mesmo sentido, sobre o imperativo do reconhecimento das diferenas, Rui Barbosa esclarece que: A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criao, pretendendo, no dar a cada um, na razo do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se eqivalessem. BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Braslia: Fundao Casa de Rui Barbosa. [on line] Disponvel em: < http://www.calendario.cnt.br/ ruibarbosa.htm>. Acesso em> 19 set. 2008. 27 Nesse sentido, Boaventura de Souza Santos destaca que as pessoas e os grupos sociais tm [...] o direito a ser diferentes quando a igualdade as descaracteriza. SANTOS, Boaventura de Souza. As tenses da modernidade. Texto apresentado no Frum Social Mundial, Porto Alegre, 2001, apud BARROSO, Lus Barroso. Diferentes, mas iguais: O reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no Brasil. Rio de Janeiro: Lus Roberto Barroso & Associados, 2008, p. 13. [on line] Disponvel em: <http://www. lrbarroso.com.br/pt/noticias/diferentesmaisiguais.pdf>. Acesso em: 23 set. 2008.

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d) que, in concreto, o vnculo de corralao supra-referido seja pertinente em funo dos interesses constitucionalmente protegidos, isto , resulte em diferenciao de tratamento jurdico fundada em razo valiosa ao lume do texto constitucional para o bem pblico.28

Portanto, para se constatar que uma regra est em conformidade com a isonomia, dever-se- submet-la a quatro filtros: (i) ser abstrata, (ii) direcionar-se s situaes ou pessoas efetivamente distintas, (iii) possuir correlao lgica entre as diferenciaes e as desequiparaes estabelecidas e (iv) atender os interesses constitucionais.
3.2 DO REGIME DOS ADVOGADOS EMPREGADOS DA ADMINISTRAO PBLICA SOB O CRIVO DA IGUALDADE

Com efeito, para que uma norma no viole a igualdade, dever possuir generalidade e abstrao, pois o estabelecimento singular de privilgio ou perseguio fundado em trao extremamente especfico absoluto no permitiria, sob o crivo da isonomia, vislumbrar sua pertinncia.29 No que se refere a esse primeiro filtro, a (i) abstrao da norma resta facilmente caracterizada, pois a Lei n 9.527, de 1997, que estabelece o regime prprio para os advogados empregados da Administrao, direciona-se a qualquer advogado que se torne dela empregado. Quanto aos filtros da (ii) necessria presena de diferenas, (iii) correlao lgica do discrmen com tais distines e (iv) proteo dos interesses constitucionais ncleo das desequiparaes admissveis , importa examinar as particularidades dos advogados empregados da Administrao Pblica estabelecidas pela Constituio. O ordenamento jurdico constitucional estabelece que os empregados do Estado se submetem, entre outras, s determinaes do art. 37, caput e incisos I e II, da Constituio Federal princpios da impessoalidade, legalidade, moralidade, publicidade, eficincia e inafastabilidade do concurso pblico de ingresso.30 Esses princpios e
28 29 MELLO, 1999, p. 41. Cf. MELLO, 1999, p. 23.

30 O emprego pblico, inclusive o do advogado empregado, embora regido pelas disposies da CLT, submete-se, tambm, enquanto inserido na Administrao Pblica, s normas previstas no artigo 37, mais especialmente ao disposto nos incisos I e II, da Constituio Federal. Esses dispositivos tratam da acessibilidade e investidura, bem como das regras de competncia para a criao das vagas de empregos e os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal. Nesse sentido, consultar: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspenso cautelar dos efeitos do artigo 26 da Lei n 1.035, de 1990, de Mato Grosso do

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seus desdobramentos, inexistentes para os advogados empregados da iniciativa privada, fixam diferenas inafastveis entre esses e aqueles. Assim, enquanto na iniciativa privada, por exemplo, o sigilo e a recluso dos atos so as regras, na Administrao Pblica, a transparncia, por intermdio da publicidade, inclusive com o estmulo de participao de toda a sociedade, a orientao geral. Na verdade, toda a diferenciao de valores existente entre o interesse pblico e o privado irradia-se sobre seus advogados, impondolhes deveres que os marcam, cada qual com caractersticas prprias e incomunicveis. Portanto, quanto ao segundo elemento dos critrios adotados, a saber, (ii) efetiva diferena entre os sujeitos desigualados, a Lei n 9.527, de 1997, no pode ser reprovada, pois est caracterizado. Quanto ao terceiro elemento, (iii) correlao lgica entre as distines existentes e a desequiparao estabelecida, deve-se, primeiramente, esclarecer que: (a) as distines existentes caracterizamse pela situao mpar determinada pelos princpios que regem a Administrao, enquanto (b) a desequiparao estabeleceu-se pela derrogao, em desfavor dos advogados empregados da Administrao, do contedo dos artigos 18 a 21 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Portanto, a aferio dessa correlao lgica realiza-se pela demonstrao de sintonia entre (a) os princpios constitucionais que estabelecem o trao diferencial dos advogados empregados da Administrao e (b) a derrogao que implementa uma desequiparao. Assim, enquanto a derrogao estabelecida pela Lei n 9.527, de 1997, significa a negao do contedo dos dispositivos referidos do Estatuto da Ordem, a constatao prtica da correlao buscada31 se implementa pela demonstrao de incompatibilidade entre (a) os princpios que orientam o Estado e o (b) contedo dos dispositivos derrogados. Por esse viez, observa-se que o pargrafo nico do artigo 1832 do referido Estatuto, o qual visa impedir que o empregador recorra, na relao empregatcia, ao advogado empregado para servios de natureza
Sul, que preteria a exigncia do concurso pblico. Ao Direita da Inconstitucionalidade n 277-5. Relator: Min. Octvio Gallotti. Braslia, Acrdo de 16 de maio de 1990. Dirio da Justia de 15 de jun. 1990. 31 Trata-se, aqui, da correlao lgica que autoriza a implementao de desequiparaes legtimas. 32 Lei n 8.906/94: Art. 18. A relao de emprego, na qualidade de advogado, no retira a iseno tcnica nem reduz a independncia profissional inerentes advocacia. Pargrafo nico. O advogado empregado no est obrigado prestao de servios profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relao de emprego.

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pessoal, representa preceito desnecessrio e, inclusive, incompatvel com a natureza do servio dos empregados do Estado. Com efeito, no servio pblico, nos termos do artigo 37 da Constituio, o advogado empregado no deve agir fora dos limites constitucionais e legais. Na verdade, a Constituio estabelece absoluta incompatibilidade entre o exerccio das atribuies do advogado empregado da Administrao Pblica e a regra derrogada, pois eventual atendimento aos interesses particulares das chefias configuraria a privatizao do pblico, caracterizando crime e ato de improbidade. Vale dizer, a norma que no obriga o advogado empregado a atender aos interesses individuais do empregador, mas o faculta atendlos , se aplicada no seio da Administrao Pblica, luz do Estado democrtico de direito, viola os princpios constitucionais da moralidade e da legalidade. Quanto aos dispositivos que estabelecem piso salarial e jornada de trabalho especial, ambos a serem incrementados por acordos entre empregados e empregadores33, cumpre asseverar, novamente, que a Administrao rege-se pelo princpio da legalidade. Assim, vedada de dispor aleatoriamente de sua fora de trabalho.34
33 Os artigos 19 e 20 da Lei n 8.906, de 1994, estabelecem, em favor dos advogados empregados, um piso salarial prprio fixado em demanda coletiva , jornada de trabalho limitada quatro (4) horas dirias e vinte (20) horas semanais, horas extras com adicional no inferior a 100% da regular, adicional noturno entre s 20 horas de um dia e s 5 horas do dia seguinte, ressarcimento de despesas e honorrios advocatcios. 34 O Presidente da Repblica, por informaes apresentadas na ADI n 3.396, examinou detidamente a compatibilidade das regras do artigo 18 ao 21 do Estatuto da OAB, asseverando sua incompatibilidade nos seguintes termos: 13. O art. 18, caput , trata da iseno tcnica e da independncia profissional, que so atributos necessrios a quem exerce atividade jurdica, os quais no se perdem pelo fato de se estar no exerccio da advocacia pblica. Mesmo porque, a questo da independncia funcional tratada, tambm, no 1 do art. 31 da Lei n 8.906/94, o qual no foi alcanado pelo ato normativo impugnado. Logo, de se concluir que esse ato tratou genericamente da questo da relao empregatcia, sem adentrar em especificidades que no so por ele afetadas. [] 14. No que tange ao nico do art. 18, trata-se de norma que visa a impedir o empregador de se valer da relao empregatcia para utilizar o advogado empregado na prestao de servios de natureza pessoal, desvinculados da relao de emprego. [] 15. Essa hiptese, no servio pblico, juridicamente no pode ocorrer. A uma, porque na Administrao Pblica no existe, fora dos pressupostos constitucionais e legais, interesse pessoal do ente pblico. A impessoalidade um dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, consoante o disposto no art. 37, caput , da Constituio Federal. A duas, porque se ocorrer desvio de funo, visando a atender interesse pessoal do administrador pblico, tal fato configurar ato de improbidade administrativa, qualificado como enriquecimento ilcito, nos termos do inciso IV do art. 9 da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992. [] 16. Logo, o disposto no nico do art. 18 mencionado no afetado pelo ato normativo impugnado porque o dever por ele estabelecido j de observncia obrigatria pela Administrao Pblica e decorre dos princpios constitucionais que a regem e da Lei de Improbidade Administrativa. Trata-se, portanto, de uma obrigao que, em face da Administrao Pblica, a sua observncia independe de constar ou no do Estatuto da Advocacia. [] 17. Com relao ao art. 19, que trata do salrio mnimo profissional

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Efetivamente, o princpio da legalidade uma das maiores expresses do Estado democrtico de direito, constituindo a garantia de que a sociedade no est presa s vontades particulares dos governantes, mas s determinaes da Constituio e das leis. Portanto, no se pode conceber a compatibilidade da garantia da legalidade com a possibilidade, ampla, de que a remunerao e a jornada de trabalho dos advogados empregados da Administrao estejam dissociadas dela. Nesse sentido, quanto aos advogados empregados pela Administrao Pblica, as normas derrogadas pela Lei n 9.527, de 1997, so incompatveis com a Constituio, porque a sujeio desses advogados a institutos de direito pblico importa conseqncia diversa da geral.35 Vale dizer, o exame da incompatibilidade das normas derrogadas do Estatuto da OAB, indica que h (iii) correlao lgica entre tais distines e o discrmen, a saber, o estabelecimento de regime prprio para os advogados da Administrao.
do advogado, de se verificar que essa norma no possui carter absoluto, haja vista que ela mesma prev a hiptese de acordo ou conveno coletiva de trabalho estabelecer tratamento diverso. Ademais, a remunerao dos servidores pblicos matria submetida ao princpio da reserva da lei, nos termos do inciso X do art. 37 e deve observar os critrios estabelecidos no 1 do art.39, ambos da Constituio Federal. Logo, o disposto no art. 19 do Estatuto da Advocacia inoperante perante a Administrao Pblica direta, por fora de norma constitucional. [] 18. O art. 20 trata da jornada de trabalho, matria que tambm no tem natureza absoluta, dada a ressalva no sentido de se estabelecer tratamento diverso mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. Portanto, nada obsta que a lei fixe a jornada de trabalho do advogado pblico igual s dos demais servidores pblicos, at mesmo em respeito ao princpio da isonomia que deve existir entre eles. [] 19. O art. 21, caput, trata dos honorrios de sucumbncia, estabelecendo que eles pertencem aos advogados empregados. Ocorre que a remunerao dos servidores pblicos matria submetida ao princpio da reserva legal (art. 37, X, da CF), devendo observar, tambm, o disposto no inciso XI do art. 37 da CF (teto remuneratrio, aplicvel s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que recebam recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio geral, por fora do disposto no 9 desse mesmo artigo) e o 1 do art. 169, que submete a concesso de vantagens remuneratrias, inclusive nas empresas pblicas e sociedades de economia mista, a prvia dotao oramentria e autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias. [] 20. Como se observa, a subordinao da administrao pblica ao disposto no caput do art. 21 citado requer a superao de todos esses bices constitucionais. [] 21. Por outro lado, o disposto no pargrafo nico desse mesmo artigo trata de matria absolutamente estranha administrao pblica e s empresas privadas, haja vista que o seu objeto a partilha de honorrios advocatcios recebidos por sociedade de advogados. PRESIDNCIA DA REPBLICA. AdvocaciaGeral da Unio. Da manifestao referente constitucionalidade do artigo 4 da Lei n 9.527, de 1997. INFORMAES N AGU/LM-05/2005, protocolizadas em 27/04/2005. Consultor da Unio: Dr. Jos Leovegildo Oliveira de Morais, fls. 141-143 dos autos. 35 Na verdade, a anlise do disposto no Captulo V do Ttulo I da Lei n 8.906, de 1994, demonstra que os direitos garantidos no Estatuto da OAB no encontram fundamento direto na Carta Magna, nem so compatveis, em todos os casos, com o exerccio da advocacia na Administrao Pblica. Nesse sentido, a norma federal que limita os direitos dos advogados empregados da Administrao Pblica procura traar uma distino decorrente da diversidade de situaes jurdicas em que se encontram os advogados.

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Por fim, cumpre submeter a hiptese ao filtro referente ao (iv) atendimento dos interesses constitucionais. A doutrina, ao tratar das desequiparaes possveis, impe que as diferenciaes estejam alinhadas com os valores constitucionais e com o interesse pblico.36 Com efeito, no Estado democrtico de direito, no qualquer diferena, ainda que real, que autoriza discriminaes legais, devendo-se prestigiar situaes compatveis com os interesses constitucionais.37 Celso Antnio Bandeira de Mello, no ponto, destaca, verbis:
[...] as discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria apenas e to-somente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida, desde que tal correlao no seja incompatvel com interesses prestigiados pela Constituio.38

O breve exame de alguns dos valores constitucionais direcionados aos advogados empregados da Administrao no artigo37 da Constituio confrontando-os com algumas das previses do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e, ao final, identificando sua incompatibilidade indica que a derrogao promovida pela Lei n 9.527, de 1997, seria inevitvel para se atender aos interesses prestigiados pela Constituio. Nesse sentido, quando se observa que a Administrao est adstrita a um rol de princpios constitucionais inaplicveis iniciativa privada, tornando-se um locus distinto na sociedade, conclui-se que a diferenciao do regime de seus empregados est em conformidade com os interesses da Constituio. Portanto, pode-se afirmar que todos os elementos que a norma deve possuir para conviver com o princpio da isonomia foram atendidos. Com efeito, entre o advogado empregado da Administrao Pblica e
36 Pimenta Bueno, destacando que as diferenciaes legais devem estar fundada na defesa do bem pblico ainda no Imprio, registrou, litteris: A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que no for fundada s e unicamente em uma razo muito valiosa do bem pblico ser uma injustia e poder ser uma tirania.. BUENO, Pimenta. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio. Rio de Janeiro, 1857, p. 424, apud MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. 3 ed., So Paulo: Malheiros editores, 1999, p. 18.

37 Sobre a necessria consonncia da discriminao normativa com os interesses protegidos pela constituio, consultar: MELLO, op. cit., 1999. p. 40-43. 38 MELLO, 1999, p. 17.

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aquele empregado na iniciativa privada h, sem dvidas, diferenas, ou seja, elementos reais de diferenciao.39 a existncia de tais distines e a compreenso do que ser igual no ordenamento jurdico brasileiro, ao estabelecer um regime nico para os advogados submetidos aos princpios constitucionais da Administrao, que, a um s tempo, atende o terceiro (iii) e o quarto (iv) critrios adotados respetivamente, correlao lgica do discrmen e ateno aos valores constitucionais. Vale reafirmar, as particularidades dos advogados empregados da Administrao Pblica, observadas sob o princpio da isonomia no Estado democrtico de direito, tornam adequada a distino de regime frente aos advogados empregados da iniciativa privada. A previso do artigo 4 da Lei n 9.527, de 1997, traduz um regramento que possui correlao lgica com o fator de discrmen que lhe deu causa: patente a constatao de que os advogados empregados que exercem sua atividade como procuradores ou consultores da Administrao Pblica no esto em situao de igualdade em relao aos advogados da iniciativa privada. Entender o contrrio acarretaria o desvirtuamento do princpio da isonomia. Por essa razo, a regulao normativa que se aplica aos advogados empregados da Administrao Pblica no pode ser idntica, em todo seu estatuto, ao aplicvel ao advogado empregado fora dela.
3.3 DOS ADVOGADOS DAS EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Realmente, os advogados empregados pela Administrao Pblica no so iguais aos da iniciativa privada, sendo-lhes estabelecido, legitimamente, um regime jurdico prprio. Todavia, exclusivamente quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista, a Constituio Federal fixa caractersticas especficas, dispondo:
Constituio Federal, de 1998. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou o relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

39 Esse o segundo critrio (ii) para realizao do exame de atendimento ao princpio da isonomia por Celso Antnio Bandeira de Mello.

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1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: [...] II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; [...]. (grifo nosso).

Nesse sentido, determinou-se s empresas pblicas e sociedades de economia mista, que explorem atividade econmica, o regime prprio das empresas privadas. A leitura dessa diretriz constitucional indica que, embora integrantes da Administrao Pblica, os interesses constitucionais voltados s empresas pblicas e sociedades de economia mista possuem uma orientao prpria: que se manifesta, expressamente, no regime jurdico de seus empregados. Portanto, embora no seja necessria uma ampla anlise de todos os critrios de convivncia entre a norma e o princpio da isonomia no Estado democrtico de direito, cumpre examinar a compatibilidade da Lei n 9.527, de 1997, com os interesses constitucionais direcionados ao grupo especfico dos advogados empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econmica. Com efeito, sem maior esforo, observa-se que a determinao constitucional do artigo 173, 1, inciso II, resulta em regimes empregatcios idnticos para os advogados do setor privado e aqueles empregados das empresas pblicas e das sociedades de economia. Na verdade, essa singela leitura impe admitir que eles so colocados, observada a peculiaridade traada pela Carta Magna, em situao de igualdade. Realmente, a nica peculiaridade indicada pela Constituio para que as empresas da iniciativa privada e as da Administrao Pblica sejam igualadas quanto ao regime de seus empregados que se encontrem, na mesma situao ftica: explorando atividade econmica sem monoplio, ou seja, em regime de livre concorrncia.40
40 Embora no haja exame da questo referente a qual das empresas pblicas e sociedades de economia mista englobadas pelo artigo 173, 1, inciso II, da Constituio, compreende-se que sejam aquelas que explorem atividade econmica em sentido estrito e sem monoplio. Primeiramente, porque nas hipteses em que o Estado prestar, to-somente, servio pblico por tais empresas, no estar explorando nenhuma

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Assim, qualquer distino do regime empregatcio entre essas empresas estar fadada nulidade, pois ofender a isonomia e outros interesses constitucionais critrio nuclear da legitimidade normativa no Estado democrtico de direito. Ocorre que a Lei n 9.527, de 1997, sem ressalvas quanto s sociedades de economia mista e empresas pblicas que explorem atividade econmica sem monoplio, estabeleceu-lhes um regime prprio, diferenciado, violando o contedo do princpio da igualdade. Nesse sentido, a Suprema Corte tratou da quaestio iuris em sede cautelar, na ADI n 1.552, fixando a orientao de que no se aplicam s empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica, em sentido estrito, sem monoplio, as restries impostas pelo artigo 3 da Medida Provisria n 1.522-2, de 1996, posteriormente convertido no artigo 4 da Lei n 9.527, de 1997.41 exceo do caso mencionado, devem ser observadas pelos advogados empregados dessas empresas pblicas e sociedades de economia mista as restries especficas do regime jurdico do advogado empregado da Administrao Pblica.42
CONCLUSO

Conforme se observa, com a edio da Lei n 8.906, de 1994, dispondo sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, diversas inovaes foram introduzidas na disciplina reservada
atividade econmica. Depois, porque a atividade econmica exercida em regime de monoplio, sem concorrncia, gera um discrmen que no permite igualar tais empresas pblicas e sociedades de economia mista com aquelas inseridas em um ambiente de concorrncia. 41 O acrdo do STF foi proferido nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. ADVOGADOS. ADVOGADO-EMPREGADO. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Medida Provisria 1.522-2, de 1996, artigo 3. Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art. 173, 1. I. - As empresas pblicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica em sentido estrito, sem monoplio, esto sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. C.F., art. 173, 1. II. - Suspenso parcial da eficcia das expresses s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, sem reduo do texto, mediante a aplicao da tcnica da interpretao conforme: no aplicabilidade s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que explorem atividade econmica, em sentido estrito, em monoplio. III. - Cautelar deferida. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. No aplicabilidade s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que explorem atividade econmica, em sentido estrito, sem monoplio, o artigo 3 da Medida Provisria n 1.522-2. Ao Direita da Inconstitucionalidade n 1.552-4. Relator: Min. Carlos Velloso. Braslia, Acrdo de 17 de abr. 1998, dois votos vencidos. Dirio da Justia de 17 de abr. 1998. 42 Inclusive nos casos em que a explorao da atividade conta com interferncia estatal monoplio legal ou significa a prestao de servio pblico, inexistindo previso Constitucional que os exclua da sistemtica geral, dever-se- aplicar-lhes o regime 4 da Lei n 9.527, de 1997.

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ao exerccio da atividade profissional de advocacia, modernizando-se a sistemtica ento vigente. A nova regulamentao legal optou por incorporar captulo especificamente voltado regulao da atividade de advocacia quando exercitada com vnculo de emprego, nos moldes estatudos pela Consolidao das Leis do Trabalho. Assim, a relao de emprego entre o advogado e o seu empregador opera-se nos moldes estabelecidos pela CLT, os quais se submetem, com as adaptaes necessrias, aos mesmos requisitos da regncia geral; e, por outro lado, tm garantidas as prerrogativas e benefcios da Lei n 8.906, de 1994. Todavia, no que se refere aos advogados empregados da Administrao Pblica, a Lei n 9.527, de 1997, em seu artigo 4, consignou um comando que lhes impossibilitou usufruir o Ttulo I do Captulo V do Estatuto da OAB, criando uma sistemtica de diferenciao entre os advogados empregados. Com efeito, a Administrao Pblica, por sua natureza, est submetida a uma regncia mais ampla do que quela direcionada ao setor privado, donde decorre um regime prprio aos seus empregados. O emprego pblico, inclusive o do advogado empregado, embora regido pelas disposies da CLT, submete-se, enquanto inserido na Administrao Pblica, s normas previstas no artigo 37 caput, e incisos I e II, da Constituio Federal, firmando um regime diferenciado. Os valores constitucionais a que se submete a Administrao devem orientar possveis desequiparaes como, por exemplo, no sentido de que seja necessrio um regime prprio para os empregados que prestam seus servios no locus diferenciado que so as empresas que integram a Administrao Pblica. Nesse sentido, aplicar indiscriminadamente os dispositivos do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil aos advogados com vnculo empregatcio com a Administrao Pblica seria impertinente, pois seus advogados esto em situao diversa dos empregados da rea privada. luz do Estado democrtico de direito, o princpio da igualdade aplica-se entre os advogados empregados como legitimador das desigualdades formais existentes, em prol da igualdade material, que s pode ser obtida, em se tratado de situaes diversas, com o tratamento normativo diferenciador. Assim, as normas da Consolidao das Leis do Trabalho e do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil aplicam-se Administrao Pblica com inmeras peculiaridades, sobretudo porque h um regime prprio para o empregado pblico, advogado ou no. Vale ressaltar, no

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entanto, que embora o artigo 4 da Lei n 9.527, de 1997, seja legtimo luz da Constituio Federal e do princpio da isonomia, sua abrangncia no absoluta entre os entes pblicos. Na verdade, quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econmica sem monoplio, o inciso II do pargrafo 1 do artigo 173 da Constituio Federal estabeleceu, efetivamente, simetria com as empresas privadas, devendo ser aplicado aos seus empregados, inclusive os advogados, exatamente o mesmo regime aplicvel queles, sem as derrogaes do referido artigo 4 da Lei n 9.527, de 1997. Pode-se sintetizar que o advogado empregado da Administrao Pblica, enquanto exerce suas atividades em um ente que desenvolva atividade eminentemente pblica, ou fomentadora de polticas pblicas, est submetido a um regime jurdico prprio, em plena conformidade com a Constituio Federal e amparado pelo princpio da isonomia, embora diverso dos demais advogados empregados. Outrossim, nas hipteses em que o advogado exercer suas atividades em ambiente de explorao comercial sem qualquer interferncia estatal, ainda que o faa em empresa pblica ou sociedade de economia mista, por determinao expressa de equiparao de condies do artigo 173 da Constituio, o estatuto trabalhista dos advogados empregados dever ser idntico aos da iniciativa privada, afastando-se as limitaes impostas pelo artigo 4 da Lei n 9.527, de 1997, pois incompatveis com a Lei Maior.
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O CONTROLE JUDICIAL DA EXECUO DAS POLTICAS PBLICAS NO BRASIL

Renata Elisandra de Araujo Procuradora Federal junto Procuradoria Federal em Santa Catarina Ps-Graduada em Direito Pblico pela UNB

SUMRIO: Introduo; 1 Os Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988; 2 Das polticas pblicas no ordenamento jurdico brasileiro; 3 O princpio da separao de poderes; 4 Do mrito administrativo Da discricionariedade da Administrao; 5 Das crticas ao controle judicial da execuo das polticas pblicas; 5.1 Dos parmetros para o controle judicial; 6 Das hipteses admissibilidade do controle judicial da execuo das polticas pblicas; 7 Da Jurisprudncia do STF; 8 Consideraes Finais; Referncias.

RESUMO: Este estudo analisa a possibilidade da interferncia do Poder Judicirio na execuo das polticas pblicas a cargo do Poder Executivo, tema comumente denominado pela doutrina de Controle Judicial das Polticas Pblicas. O ativismo judicial no mbito das polticas pblicas se intensificou a partir do momento em que foi contatado o crescimento das dificuldades do Poder Executivo em disponibilizar, a toda populao e de norma satisfatria, os servios pblicos essenciais como, sade, educao, transporte, saneamento bsico, dentre outros. Com base no forte argumento de que a deficincia na prestao desses servios configura violao dos direitos sociais garantidos pela Constituio Federal de 1988, o Judicirio passou a compelir, cada vez mais, o Executivo a implementar determinado servio pblico, em favor de determinado seguimento da populao, definindo, inclusive, a forma em que o servio deve ser prestado. Interferncia essa que pode acarretar a violao do princpio da separao dos poderes e a invaso da discricionrios da discricionariedade da Administrao. Por tais razes, torna-se imprescindvel a definio de parmetros e limites para atuao do Judicirio no mbito da implementao das polticas pblicas. No intuito de contribuir para a estipulao de limites para atuao judicial sero traados os pontos negativos dessa interferncia com destaque para ausncia de formao tcnica dos juzes sobre a necessidades globais e regionais da populao e o desconhecimento dos limites oramentrios constitucionais impostos ao Executivo. Sob outro enfoque, demonstrar-se- que os princpios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade podero ser invocados pelo Executivo para reduzir o controle judicial na execuo das polticas pblicas. PALAVRAS-CHAVE: Polticas Pblicas. Direitos Sociais. Poder Executivo. Controle Judicial. ABSTRAT: This paper intends to examine the possibility of interference of the Judiciary Power in the implementation of public policies by Executive branch, subject commonly called the Judicial control of public policies. The judicial activism raised after the growing difficulties of Executive branch to make available high quality, public services for all citizens, such as health system, education, transportations, basic sanitation and amongst others. Based on the strong acquaintance that the lacking of such services is a violation of the social rights guaranteed by the Constitution of 1988, The Judiciary has been compelling the Executive branch

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to implement certain services in favor of a specific followup population, defining the ways in which the service should be provide, which, in turn, may lead to violation of the principle of separation of powers and invasion of discretionary acts of the Administration. For these reasons, it is essential to define the parameters and limits for the procedures of the Judiciary in the implementation of public policies and, therefore, the paper will trace the negatives points of the judicial activism with emphasis on lack technical training for judges on the overall needs and regional population and shortage concerning about budget issues established in the Brazilian Constitution. In another approach, the paper will demonstrate that the constitutionals principles of proportionality and reasonableness may be invoked by the Executive to reduce the judicial review of its policies. KEYWORDS: Public policies. Social basic rigths.Executive Power. Judicial control.
INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 introduziu uma profunda modificao no ordenamento jurdico brasileiro ao conferir ampla proteo aos direitos fundamentais e estabelecer que as normas definidoras desses direitos tm aplicao imediata. Para garantir a efetivao dos direitos fundamentais, a Constituio atribuiu ao Estado o dever de prestar diversos servios pblicos, dotando-o do poder de arrecadar tributos e obter os recursos financeiros necessrios para a realizao desse fim. No entanto, o Estado no tem conseguido desempenhar de forma satisfatria as polticas pblicas relacionadas efetivao dos direitos sociais devido limitao dos recursos financeiros. A inexistncia ou deficincia do servio pblico essencial compromete a qualidade de vida da populao que, insatisfeita, recorre ao Poder Judicirio, numa tentativa de obter a imediata soluo para os seus problemas. Surge, ento, o questionamento sobre a possibilidade do Poder Judicirio determinar ao Poder Executivo a implementao de polticas pblicas para a efetivao dos direitos sociais previstos na Constituio. O controle judicial das polticas pblicas vem sendo objeto de amplo debate na doutrina e jurisprudncia sem que ainda se tenha

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chegado a um consenso sobre a sua possibilidade e seus limites. O presente trabalho analisa os limites do controle judicial das atividades do Poder Executivo relacionadas execuo das polticas pblicas e demonstra a necessidade de imposio de critrios e parmetros que justifiquem e legitimem a atuao judicial. Pretende-se demonstrar que o ativismo judicial pode acarretar interferncias indevidas nas funes constitucionais conferidas ao Poder Executivo, provocando desorganizao da atividade administrativa e impedindo a distribuio racional dos recursos pblicos; comprometendo, assim, a continuidade das polticas pblicas no geral. A primeira questo a ser enfrentada consiste na anlise dos direitos fundamentais e o seu desdobramento em geraes com enfoque para a controvertida questo da aplicabilidade imediata dos direitos sociais. Em seguida faz-se necessria uma reflexo sobre princpio da separao dos poderes e sobre os elementos da discricionariedade da Administrao. A apurao das funes e limites da atuao do Poder Judicirio na efetivao das polticas pblicas exige tambm a anlise da aplicao do principio da reserva do possvel cotejada com o do mnimo existencial.
1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

As Constituies modernas, alm de disciplinar a organizao e o funcionamento do Estado, dedicam ateno especial proteo dos direitos fundamentais dos cidados. O desenvolvimento e valorizao do direito constitucional podem ser atribudos, em grande parte, afirmao dos direitos fundamentais como ncleo de proteo da dignidade da pessoa humana e percepo de que a Constituio o instrumento adequado para a positivao das normas asseguradoras desses direitos1. Os direitos fundamentais assumem posio de destaque na Constituio Federal de 1988. Constata-se tal assertiva por meio breve leitura do seu Prembulo que atesta a inteno do legislador de instituir um Estado Democrtico de Direito destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia2.
1 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.260. Ibid.

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Adiante, no Titulo II, a Constituio divide os direitos fundamentais em cinco categorias: direitos individuais e coletivos, os direitos sociais, direitos de nacionalidade e os direitos polticos e direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos3.Em seu ttulo VIII, a Constituio trata especificamente dos direitos sociais como seguridade social, da sade, da previdncia e assistncia social, da educao, estipulando diversas garantias e instrumentos para a proteo e efetivao desses direitos. Para o presente estudo, interessa a classificao doutrinria que situa a evoluo dos direitos fundamentais em trs geraes correspondentes ordem histrica cronolgica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos4. So os direitos de primeira, de segunda e de terceira gerao. Os direitos de primeira gerao so os direitos individuais que tiveram como primeira manifestao legislativa a Declarao de Direitos Inglesa de 1689 e ganharam destaque durante as revolues americana e francesa, mais precisamente, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Traduzem a proteo do indivduo em face do Estado, criando obrigaes de absteno, de no interferncia dos governantes na esfera privada dos cidados. So direitos de cunho negativo inerentes s liberdades individuais, como a de conscincia, de culto, inviolabilidade de domiclio e de propriedade5. O incio do sculo XX foi marcado por graves distores sociais decorrentes da industrializao, das crises econmicas, do aumento da densidade demogrfica nos grandes centros urbanos6. A populao empobrecida reivindicava uma mudana na postura do Estado Liberal exigindo a adoo de medidas para atendimento das suas necessidades bsicas. Surgem, ento, os direitos de segunda gerao ou direitos sociais que foram reconhecidos inicialmente pela Constituio Mexicana de 1917 e pela de Weimar de 19197. Esses direitos so resultado do compromisso do Estado em assumir certas prestaes positivas para a melhoria da qualidade de vida dos cidados e reduo da desigualdade
3 4 5 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 6. ed. So Paulo: Atlas 1999. p.56. MORAES, op. cit. Cf. BARROSO, Lus Roberto.O direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 4. ed. Rio de Janeiro:Renovar, 2000. p.100-101. Cf.MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.233. Cf. BARROSO, Lus Roberto.O direito Constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.101.

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social mediante o oferecimento de servios pblicos nas reas de sade, educao, assistncia social, dentre outros. De formao mais recente, os direitos de terceira gerao so os direitos de titularidade difusa e coletiva que se caracterizam pela indeterminao dos titulares e pela indivisibilidade do objeto. A satisfao de um dos seus titulares implica na satisfao de todos, da mesma forma que a leso ao direito de um configura leso do direito de toda a coletividade. Nesta gerao, esto os direitos ao meio ambiente saudvel, o direito paz e o direito proteo do patrimnio histrico e cultural8. Conforme dito anteriormente, a Constituio Federal de 1988 consagrou a supremacia dos direitos fundamentais em relao s demais normas constitucionais. Conferiu, ainda, em seu Art.5, 19aplicao imediata s normas definidoras desses direitos. O significado essencial dessa clusula o de ressaltar que as normas de definidoras de direito fundamentais so normas de carter preceptivo e, no meramente, programtico10, vinculando, assim, a atuao dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio; impondo-lhes a obrigao de concretizar os seus preceitos. Dessa forma, o Poder Legislativo est duplamente vinculado s normas de direito fundamentais: deve observ-las no exerccio de sua atividade legislativa e est obrigado a editar as normas necessrias para regulamentao de direitos fundamentais. O Poder Executivo, por sua vez, deve adotar as medidas necessrias para a concretizao dos direitos fundamentais. Ao Poder Judicirio compete zelar pela aplicao dos direitos fundamentais nos casos concretos que lhe so submetidos. O reconhecimento constitucional da eficcia imediata dos direitos fundamentais no implica, porm, entender-se que eles geram, sempre e de forma automtica, direitos subjetivos concretos e definitivos11. Isso porque existem normas de direitos fundamentais que no so auto-aplicveis, dependendo da interposio do Poder Legislativo para produzirem efeitos. As normas que dispem sobre direitos fundamentais sociais geralmente tm a sua plena eficcia condicionada a complementao do legislador. o que acorre com o a maioria dos direitos sociais constantes do Art.6. Essas normas caracterizam-se pela

8 9 10 11

Cf.BARROSO, op. cit., p.102. CF/88: Art.5 As normas definifidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Cf.MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p.134. Cf.MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 135.

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baixa densidade normativa, pois, a plenitude de seus efeitos depende da ao normativa do legislador infraconstitucional12. Assim, quando a norma de direito fundamental no contiver os elementos indispensveis para aplicabilidade imediata e depender da legislao infraconstitucional para se concretizar, no ser possvel a invocao do Art.5, 1 da Constituio13. No se pode olvidar, entretanto, que algumas normas constitucionais sobre direitos sociais possuem alta densidade normativa de forma que o contedo dos seus enunciados j revela os seus principais efeitos. No necessitam da interposio do legislador e os direitos nelas previstos podem ser prontamente exigidos pelos titulares em face do Estado, a ttulo de exemplo tem-se o direito de greve previsto no art.9 da Constituio. Acontece que a maioria dos direitos prestao material apresenta conceitos mais fluidos, imprecisos que tornam a efetividade da norma dependente da atuao do legislador para produzir efeito, dentre esses direitos destacam-se direito sade e previdncia social. H que se observar, ainda, que os direitos prestao material tutelam interesses voltados realizao da justia social e para tanto exigem prestaes positivas do Estado. So, assim, direitos que apresentam uma dimenso econmica, eis que so satisfeitos segundo as conjunturas econmicas, de acordo com a disponibilidade de recursos financeiros do momento, na forma prevista pelo legislador14. Aps a expedio da legislao necessria para a efetividade do direito social prestao material, poder surgir o direito subjetivo prestao concreta. A concretizao desses direitos, no entanto, tambm est sujeita disponibilidade econmica do Estado e somente poder ser exigida dentro da reserva do possvel. Esse o ensinamento de Paulo Gustavo Gonet Branco:
Aceita-se que tambm quanto aos direitos derivados, a reserva do possvel encontra atuao, no se revelando contrrio isonomia que o Estado restrinja a concesso das prestaes ao limite dos recursos existentes. Por isso, j se conceituaram esses direitos derivados a prestao como direitos a igual (no arbitrariamente discriminatria) distribuio das prestaes15
12 13 14 15 Cf.MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p.136. Cf.MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p.137. Cf.MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p.261. Cf. MENDES; COELHO; BRANCO, 2002. p.151.

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Essa breve apresentao das caractersticas bsicas dos direitos fundamentais sociais mostra-se necessria na medida em que tais direitos constituem-se em parmetros para eventual controle judicial da execuo das polticas pblicas.
2 DAS POLTICAS PBLICAS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

As polticas pblicas so os instrumentos polticos e administrativos de escolha dos servios e meios necessrios para a implementao dos direitos fundamentais sociais. Maria Paula Dallari Bucci atesta que polticas pblicas so programas de governo que visam a coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados16. As polticas pblicas so o principal mecanismo de ao do Estado, seja por meio da edio de atos polticos pelo Legislativo, seja pela realizao de atos administrativos pelo Executivo. A implementao das polticas pblicas envolve atuao dos representantes do povo, competindo ao Poder Legislativo a expedio de atos normativos que fixam metas, diretrizes ou plano governamentais e ao Poder Executivo a execuo das polticas Ass polticas pblicas constituem-se num quadro normativo de ao informado por elementos de poder pblico, elementos de expertise e elementos que tendem a constituir uma ordem local, todos da ordem do aparelho burocrtico.Esses fatores atribuem Administrao um importante papel na a anlise e na elaborao dos pressupostos que do base poltica pblica17. As polticas pblicas devem ser vistas como um processo ou conjunto de processos que leva escolha racional e coletiva das prioridades necessrias para o atendimento do interesse pblico. A expresso conjunto de processos conota procedimentos coordenados pelo governo para satisfao do interesse pblico com o exerccio do contraditrio. Nesse processo sero descritos os direitos, nus e deveres da administrao e dos administrados aos quais so garantidos a participao e o contraditrio18.
16 Cf.BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. 1. ed. 2 tiragem, So Paulo: Saraiva, 2006. p.241. 17 18 BUCCI, op. cit. p.249. BUCCI, op. cit. p.264.

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A concepo das polticas pblicas como processo de formao do interesse pblico est relacionada questo da discricionariedade do administrador na medida em que o momento essencial da discricionariedade o da escolha da opo que melhor atende ao interesse pblico. E um interesse reconhecvel como interesse pblico quando for qualificado pela lei ou pelo direito. o que ocorre no processo de formao da poltica pblica como dado de direito, ou seja, sancionar determinados fins e objetivos, definindo-os legitimamente como finalidade da atividade administrativa19. Por fim, compete reforar que o estudo em questo limita-se verificao da possibilidade de controle judicial dos atos praticados pelo Poder Executivo para concretizao das polticas pblicas relacionadas efetivao dos direitos sociais.
3 O PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES

O estudo sobre a possibilidade e limite do controle judicial das polticas pblicas demanda uma anlise do princpio da separao dos poderes em conformidade com os objetivos do Estado Democrtico de Direito. O princpio da separao dos poderes teve origem na teoria criada por Locke e desenvolvida por Montesquieu e previu um modelo tripartite de governo com definio precisa das funes legislativa, executiva e judiciria com nfase para necessidade de limitao do poder pela lei. Primeiramente, h que se alertar para necessidade de afastar a interpretao distorcida de que a teoria da separao de poderes teria previsto uma separao rigorosa dos trs poderes, pois o objetivo de Montesquieu era a conteno do poder e a garantia da liberdade poltica dos indivduos. Em sua teoria, Montesquieu no exige a independncia recproca dos trs poderes, apenas busca evitar que um poder interfira em outro, retirando a sua independncia de modo a afetar a democracia. 20 Essa interpretao equivocada da teoria da separao dos poderes conduziria ao entendimento de que o Poder Judicirio jamais poderia questionar uma poltica pblica implementada pelo executivo por ser tal conduta incompatvel com os mecanismos de freios e contrapesos. No se pode olvidar que a teoria da separao de poderes foi proferida em conformidade com as circunstncias existentes no
19 BUCCI, op. cit. p. 265. 20 MORAIS, Marlia de Oliveira. Saneamento Bsico: funo e limites do controle judicial. Recife: UFPE, 2007. p 65.

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contexto histrico absolutista em que imperavam o liberalismo e o iluminismo e que tais circunstncias so muito diferentes da realidade contempornea.Neste sentido est a doutrina de Krell que critica a reproduo pelas constituies modernas do princpio da separao dos poderes sem considerar o seu distanciamento da realidade atual em que pluralidade de massas almeja solues prticas de utilidade geral.21. A evoluo do modelo de estado liberal para estado social acarretou uma mudana na concepo doutrina da separao de poderes, bem como uma mudana no prprio modelo de Estado e de Constituio e, conseqentemente, a valorizao dos preceitos constitucionais. Assim, a interpretao da teoria da separao dos poderes mais adequada atualidade no sentido da inexistncia de separao absoluta, mas sim predomnio das funes estatais que so atribudas ao Legislativo, Executivo e Judicirio com a permissibilidade de que cada poder fiscalize o cumprimento das atividades dos outros poderes e o atendimento dos ditames constitucionais em benefcio da liberdade da coletividade, num sistema de controle recproco das funes estatais. Acredita-se que a interpretao contextualizada da teoria da separao em conformidade com as circunstncias atuais no conduz sobreposio de um poder sobre outro, devendo todos aos poderes concentrar suas atividades s suas funes constitucionais para manuteno da harmonia prevista constitucionalmente.
4 DO MRITO ADMINISTRATIVO DA DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAO

A Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio da legalidade como princpio fundamental do direito administrativo. Alm do princpio da legalidade, os princpios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia conduzem e delimitam a atuao da Administrao Pblica. Sabe-se que a Administrao, no exerccio de seus poderes deveres previstos na Constituio, pratica diversos atos para consecuo dos seus objetivos. Os atos administrativos so ordinariamente classificados pela doutrina em atos administrativos vinculados e atos administrativos discricionrios. Os atos vinculados so aqueles em que a lei determina todos os requisitos e elementos para a sua realizao sem deixar margem de liberdade atuao administrativa. Todos os elementos do ato: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto esto previstos na
21 KRELL, op cit., p.90.

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legislao, de modo que a atuao do administrador se limita adotar a nica opo permitida por lei. J os atos administrativos discricionrios so aqueles em que a lei no regulamentou de forma suficiente todos os elementos, deixando a cargo do administrador certa margem de liberdade para escolha dos elementos: motivo e objeto. O poder discricionrio da Administrao resultado da impossibilidade de previso legal de todas as condutas possveis. Toda a vez que o legislador no puder definir qual a conduta necessria para o atendimento do interesse pblico haver delegao do poder de escolha ao administrador entre duas ou mais opes conferidas pela norma. Diogo de Figueredo Moreira Neto conceitua a discricionariedade como uma competncia conferida Administrao para definir, abstrata ou concretamente, o resduo da legitimidade necessria para integrar a definio dos elementos essenciais prtica de atos de execuo, objetivando o atendimento de um interesse pblico especfico22. De acordo com o ensinamento de Celso Antnio Bandeira de Mello, a discricionariedade pode decorrer de trs fatores: a) da impreciso da descrio ftica pela lei (hiptese da norma); b) concesso de alternativas de conduta ao administrador (comando da norma); e c) conceitos vagos e imprecisos (finalidade da norma)23. O autor alerta que, embora se deva considerar que as causas determinantes da discrio iro residir num dos trs mencionados fatores (hiptese, mandamento ou finalidade da norma), no ser neles que a discrio se expressa, pois ela se manifesta em um nico elemento que contedo do ato praticado, a providencia adotada pelo administrador24. A noo de discricionariedade no se limita ao campo das opes administrativas efetuadas com base no critrio da oportunidade e
22 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.Legitimidade e Discricionariedade .Novas reflexes sobre os limites e controle da discricionariedade. 2. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1991. p. 22. 23 Cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional . 2. ed. 8 tiragem, So Paulo: Malheiros, 2007. p.19. 24 Cf. MELLO, op.cit, p. 21.

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convenincia (mrito administrativo), envolvendo tambm o tema da inteleco dos conceitos indeterminados25. Conceitos jurdicos indeterminados so expresses ou termos contidos nas normas jurdicas sem sentido e definio pr-estabelecidos que permitem que o administrador possa atribuir certo significado mutvel, em razo do juzo de valor que se faa da norma, o que se sucede com expresses como interesse pblico, ordem pblica e segurana nacional;diferem da discricionariedade, pois esta representa uma situao jurdica diante da qual o administrador pode optar entre vrias condutas lcitas, sem que haja impreciso de sentido das normas26. Na conformidade com a moderna doutrina alem, Eduardo Garcia de Enterria afasta a esfera de discricionariedade da administrao por considerar que os conceitos so indeterminados apenas quando analisados abstratamente, mas nunca diante do caso concreto. Para essa doutrina, no h que se falar em discricionariedade j que os conceitos indeterminados dependem apenas de uma interpretao por parte do Poder Judicirio que ir definir a soluo adequada para o caso concreto27. Acontece que muitas vezes no haver apenas uma soluo adequada para o caso devido possibilidade de diversas interpretaes possveis e razoveis. Nesses casos, ensina Celso Antnio Bandeira de Mello que no haver violao da lei se o administrador, com base em entendimento razovel, efetuar uma opo vlida para o caso de conceito indeterminado. Essa opo do administrador no poder ser substituda pelo Poder Judicirio por ter sido proferida dentro da legalidade28. Jos dos Santos Carvalho Filho leciona que a confuso entre conceitos indeterminados e discricionariedade decorre da circunstncia de que ambos se enquadram nas atividades no vinculadas da Administrao, uma vez que neles a norma no exige padres objetivos de atuao. Para o doutrinador, o conceito indeterminado situa-se no plano de previso da norma (antecedente) porque a lei j estabelece os efeitos que devem emanar do fato correspondente ao pressuposto nela contido, enquanto a discricionariedade aloja-se na estatuio da norma,

25 MELLO, op.cit. p. 28. 26 Cf.CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo.15. ed. Rio de Janeiro:Lmen Jris, 2006. p. 43 27 28 MELLO, op.cit. p.22. MELLO, op.cit. p.23.

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visto que a norma permite que o administrador escolha a configurao desses efeitos29. Em casos de dvida sobre a correta subsuno do caso concreto determinao normativa descrita mediante conceito impreciso, restar ao Poder Judicirio apenas verificar se a Administrao manteve a sua atuao dentro dos limites da lei ou se os extrapolou. Verificando que a opo administrativa no contraria o direito, o Judicirio no ter legitimidade para rever o ato. Na prtica, verifica-se a desnecessidade de se efetivar a distino entre discricionariedade e conceitos indeterminados porque em ambos os casos haver liberdade administrativa conferida por lei passvel de ser contrastada pelo Judicirio que verificar se a conduta da Administrao, no caso concreto, foi proferida de acordo com a liberdade conferida pela lei. Importante salientar que o reconhecimento da possibilidade de discricionariedade em casos de conceitos indeterminados no conduz ao alargamento da liberdade da Administrao; primeiro, porque os conceitos indeterminados tm um contedo mnimo indiscutvel, uma densidade mnima; segundo, porque a interpretao desses conceitos pelo administrador no pode ser feita de acordo com a concepo pessoal do servidor, mas sim com o sentido reconhecido socialmente; terceiro, porque a interpretao h de ser sistemtica, em conformidade com a totalidade das normas jurdicas, jamais como um seguimento isolado do direito30. H que se atentar, ainda, para o fato de que a concesso legislativa da discricionariedade ao administrador no o exime de optar pela melhor soluo para o caso concreto. Se o administrador praticar um ato divergente daquele adequado para o caso ou se tiver optado por um ato imprprio em relao finalidade legal, seu ato estar sujeito reviso jurisdicional por ter ultrapassado o limite da discricionariedade. Em outros termos, a discricionariedade no afasta o controle da legalidade. O administrador deve fazer opes idneas para chegar finalidade prevista na legislao. O ato administrativo deve ser confrontado com as circunstncias fticas existentes para que se possa verificar se houve correlao lgica necessria e se o ato tem idoneidade para alcanar a finalidade almejada. Com isso pode haver situaes em que a discricionariedade, embora existente ao nvel da norma, deixa de existir no caso concreto.
29 30 CARVALHO FILHO, op.cit., p. 43. Cf. MELLO, op. cit., p.30.

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No demais reforar que a discricionariedade na escolha dos motivos e objeto est sujeita a limites que, ultrapassados, fulminam o ato de nulidade: so os limites oportunidade relativos ao motivo e os limites convenincia, relativos ao objeto. A oportunidade e convenincia esto sujeitas a parmetros legais. H limites para oportunidade integrar o motivo e, h limites convenincia, para integrar o elemento objeto. A no observncia desses limites legais caracteriza exerccio irregular, e, portanto, passvel de ser verificada pelo Judicirio31. A discricionariedade deve se restringir aos limites de oportunidade que so os requisitos mnimos exigveis de valorao lgica a serem satisfeitos para que o motivo, discricionariamente integrado a partir dos pressupostos de fato e de direito, atenda ao interesse pblico especfico estabelecido pelo legislador como finalidade do ato administrativo32. O motivo corresponde situao de direito e de fato que autoriza ou determina a prtica do ato discricionrio. A inexistncia de motivos para a prtica do ato configura desvio de finalidade. O motivo h que ser tambm razovel, ou seja, deve contribuir, de forma efetiva, para o satisfatrio atendimento do interesse pblico; deve ser proporcional em relao s circunstncias que suscitaram o ato e, ainda, suficiente e necessrio para a prtica do ato e adequado natureza jurdica do ato praticado. O Poder Judicirio tem legitimidade para averiguar se, no caso concreto, a opo administrativa se manteve ou no dentro dos limites da razoabilidade, e anul-la sempre que constate uma imprpria qualificao dos motivos diante da lei, uma abusiva ampliao do sentido da lei, uma desproporcional extenso do sentido da lei perante os fatos a que se quer aplic-lo33. Por sua vez, os limites de convenincia discricionariedade so os requisitos mnimos a serem observados para que o objeto, discricionariamente definido para consecuo dos resultados pretendidos, possa atender ao interesse pblico definido pelo legislador34. Ao utilizar-se da convenincia para a escolha do objeto, compete ao administrador se certificar sobre a possibilidade jurdica e fsica do objeto e se este objeto se encontra de acordo com a finalidade a ser atingida (interesse pblico). A prtica de ato em desconformidade com a finalidade da lei e com o interesse pblico caracteriza desvio de poder e a sua
31 32 33 34 Cf.MOREIRA NETO, 1991. p. 22. MOREIRA NETO, op. cit. p.41. Cf. MELLO, op. cit., p. 92. Cf. MOREIRA NETO, op. cit., p. 51.

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constatao requer a anlise de todos os elementos que envolvem o ato como os antecedentes, fatos, circunstncias, motivos, usualidade ou excepcionalidade da providncia adotada. No haver discricionariedade se o agente administrativo incorrer em desvio de poder, pois sua conduta ser ilegal e passvel de ser corrigida pelo Poder Judicirio. Compete administrao envidar todos os esforos para a escolha dos meios adequados para alcance dos resultados almejados pelo interesse pblico. O atendimento ineficiente ao interesse pblico especfico constitui-se em vcio de finalidade, sujeito ao controle judicial. Como visto, o controle da legalidade no est adstrito aos requisitos exteriores do ato administrativo, podendo-se estender aos motivos e ao objeto que, considerados no caso concreto, no estejam em conformidade com a finalidade da norma. Em suma, os elementos do mrito administrativo, oportunidade e convenincia, podero ser examinados pelo Poder Judicirio sempre que se pretenda concluir pela sua conformidade com o ordenamento jurdico, no havendo que se falar em limitao liberdade do administrador e sim de controle judicial de legalidade.
5 DAS CRTICAS AO CONTROLE JUDICIAL DA EXECUO DAS POLTICAS PBLICAS

Por ora, passa-se a demonstrar os motivos e as razes que restringem as possibilidades de controle judicial das polticas pblicas. Inicialmente deve se considerar que a excessiva interveno judicial nas polticas pblicas configura afronta soberania popular exercida por meio de sufrgio universal. A soberania popular se realiza por meio da eleio de seus representantes. Pelo sistema representativo, os Chefes dos Poderes Legislativo e Executivo so escolhidos pelo povo para a defesa dos seus direitos e interesses. Ao seu turno, os membros do Poder Judicirio so, em regra, selecionados por critrios tcnicos e no eletivos que no contam com a participao popular, no representando, a princpio, os interesses da populao. Verifica-se, ento, que a idia de governo da maioria se realiza principalmente na atuao dos Poderes Legislativo e Executivo aos quais compete a definio das polticas pblicas de acordo com as prioridades definidas pelos cidados35, no sendo admissvel que o Poder Judicirio,
35 Nesse sentido est doutrina de BESERRA, Fabiano Holz. Comentrios sobre a deciso proferida no julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental n 45/DF.p.110 In: Revista de Direito Social, Porto

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que no dispe de legitimidade democrtica, substitua a vontade da populao pela sua vontade. H que se considerar, ainda, que execuo das polticas pblicas relacionadas efetivao dos direitos sociais depende da disponibilidade de recursos. Neste contexto, a escassez de recursos econmicos impe ao Estado a realizao de opes de alocao de verbas de acordo com o momento histrico e o quadro poltico do pas. Essas opes podem resultar no atendimento de determinadas polticas pblicas em detrimento de outras e favorecimento de determinado segmento da populao; questo, que tambm justifica a importncia da legitimao popular, pois somente os representantes da populao so autorizados a definir suas necessidades prioritrias diante da impossibilidade de satisfao de todos os seus direitos36. Outro fator que contribui para restringir as hipteses de interveno judicial na execuo das polticas pblicas consiste na atribuio constitucional ao Poder Executivo do dever de exercer as atividades administrativas e de executar as polticas pblicas necessrias ao atendimento dos direitos fundamentais. Essas atribuies esto previstas no art.84, inciso II, da Constituio e devero ser cumpridas pelo Poder Executivo, no competindo ao Poder Judicirio assumir o desempenho de tais obrigaes, devendo limitar sua atuao funo de fiscalizar a constitucionalidade e legalidade das atividades administrativas37. Por outro lado, a verificao da disponibilidade de oramento e o controle de sua distribuio exigem conhecimentos tcnicos especficos, estudos e domnio de informaes por parte dos gestores e administradores, questes que esto fora do alcance do Poder Judicirio que no dispe de uma viso global dos recursos disponveis e das necessidades da populao como um todo. Nesse sentido est o entendimento de Fabiano Holz Beserra:
A verificao da disponibilidade de numerrio e, acima de tudo, o controle oramentrio no raro demandam o domnio de uma gama
Alegre,Notadez n18, p.99-110, abril-junho2005. De outra parte, discutvel a legitimidade daqueles que no possuem delegao popular para fazerem opes de gastos. Quando h investimentos dispensveis ou suntuosos no h maiores problemas. O mesmo no se diga, porm, quando se est a optar por gastos sociais de igual status, como educao e sade. Alm disso, o que definiria a prioridade de atendimento: a distribuio do processo? O melhor advogado? A celeridade do juzo? So indagaes que, sem dvida, tornam a questo complexa. 36 Ibidem.

37 APPIO, Eduardo.Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2008. p.167.

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de informaes e uma formao tcnica especializada, de difcil manejo no exerccio da jurisdio. Especialmente, em demandas individuais nem sempre possvel que se chegue a numa viso do conjunto oramentrio e da repercusso das opes de gasto em reas sociais igualmente legtimas. Essa tarefa particularmente dificultada pelo fato de o Poder Pblico ser demandado concomitantemente em diversas unidades jurisdicionais38.

Deve-se enfatizar que a ausncia de conhecimentos tcnicos especficos limita a capacidade do Poder Judicirio de interferncia nas polticas executadas pela Administrao Pblica, pois nos dizeres de Lus Roberto Barroso: O juiz um ator social que observa apenas os casos concretos, a microjustia, ao invs da macrojustia, cujo gerenciamento mais afeto Administrao Pblica39. Sob outro enfoque h que se considerar tambm que a Constituio Federal estabeleceu, em seu art. 3, os objetivos a serem necessariamente alcanados pelo Estado e, para garantir a realizao desses objetivos, definiu todo o sistema de planejamento da atuao estatal constitudo por um conjunto de trs leis que se sucedem e se completam; a Lei do Plano Plurianual(PPA), a Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) e a Lei Oramentria Anual (LOA) 40. Ao tratar do sistema oramentrio, a Constituio prev em seu art. 165, 4 que todos os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos devero ser elaborados em consonncia com o
38 BESERRA, Fabiano Holz. Comentrios sobre a deciso proferida no julgamento da argio de descumprimento de preceito fundamental n 45/DF.p.110.In: Revista de Direito Social, Porto Alegre, n18, p. 99-110, abriljunho 2005. 39 BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In.Revista de Direito do Estado, V.3, Rio de Janeiro, Renovar julh/set 2006, p. 32, apud BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva:direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. p.55. In: Interesse Pblico, Belo Horizonte, ano IX, n46, p31- 61,2007, 54 -55 Ainda que superadas as crticas anteriores, o fato que nem o jurista, e muito menos o juiz, dispe de elementos ou condies de avaliar, sobretudo em demandas individuais, a realidade da ao estatal como um todo. Preocupado com a soluo dos casos concretos o que se poderia denominar de micro-justia -, o juiz fatalmente ignora outras necessidades relevantes e a imposio inexorvel de gerenciar recursos limitados para o atendimento de demandas ilimitadas: a macro-justia. Ou seja: ainda que fosse legtimo o controle jurisdicional das polticas pbicas, o jurista no disporia do instrumental tcnico ou de informao para lev-lo a cabo sem desencadear amplas distores no sistema de polticas pblicas globalmente considerado. 40 Cf.SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. p.220. Revista Interesse Pblico, V.32, Porto Alegre: Nota Dez, 2005, p.213-227

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plano plurianual e; em seu art. 166 4, estipula que a lei de Diretrizes Oramentrias deve ser compatvel com o plano plurianual. Em seu art.167, a Constituies disciplina as condutas vedadas ao Poder Executivo no tocante s despesas e receitas41. Do exposto, constata-se que a Constituio e as Leis Oramentrias discriminam de forma detalhada a alocao das receitas pblicas, limitam as despesas e definem as metas e objetivos a serem atingidos pelo Poder Executivo. Todas essas normas devem ser observadas pela Administrao para a realizao dos objetivos constitucionais previsto no art.3 da Constituio42. Conclui-se ento que o Poder Executivo no possui ampla discricionariedade para dispor dos recursos financeiros como bem entender, restando-lhe apenas uma reduzida margem de liberdade para execuo das polticas pblicas. No se pode esquecer que a Constituio prev limitaes para a arrecadao das receitas ao tratar do sistema tributrio nacional, estipulando diversas limitaes ao poder de tributar do Estado, dentre as quais se destacam os princpios da reserva legal tributria, da anterioridade da lei instituidora do tributo e da irretroatividade. Ademais, a reduzida margem de discricionariedade na alocao dos recursos impede que o Estado destine todos os recursos na efetivao de polticas pblicas devido existncia das demais despesas estatais que tambm so obrigatrias por imposies Constitucionais como as despesas com pessoal. Essa limitao da liberdade de alocao de recursos deve ser preservada de forma a no se admitir que o Poder Judicirio interfira nas condutas da Administrao proferidas nos termos da legislao oramentria e da Constituio. A corroborar essa assertiva, utiliza-se do exemplo do direito educao que tem, na Constituio (art.212) e na Lei de Diretrizes e Bases da Educao, a garantia dos recursos necessrios ao seu financiamento por meio de um sistema automtico de repasses que elimina a discricionariedade do Poder Executivo em sede de formulao da lei oramentria anual43 A discricionariedade do Executivo limitada tambm pela a participao ativa da sociedade por meio dos

41 42

Ibid. SCAFF, op.cit. p.220.

43 APPIO, Eduardo.Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. Curitiba:Juru, 2008. p. 147.

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conselhos previstos na legislao44. Assim sendo, se o Poder Executivo observar as normas da Constituio e as leis oramentrias, no ser possvel a interferncia judicial nas atividades realizadas porque a sua conduta foi proferida no estrito cumprimento de seu dever previsto constitucionalmente. Do exposto, consta-se que os motivos apontados comprovam a necessidade de se restringir o controle judicial das polticas pblicas aos casos em que a Administrao no observar a Constituio e a legislao infraconstitucional.
5.1 DOS PARMETROS PARA O CONTROLE JUDICIAL. DA RESERVA DO POSSVEL E DO MNIMO EXISTENCIAL.

J foi afirmado que a Constituio Federal de 1988 conferiu ampla proteo aos direitos sociais, aumentando, conseqentemente, o nmero de atribuies e funes do Estado. Mencionou-se tambm que o planejamento e a execuo das polticas pblicas destinadas ao atendimento dos direitos sociais geram altos investimentos para a Administrao e que os recursos financeiros disponveis no so suficientes para atendimento de todas as necessidades da populao, impondo ao Poder Executivo a escolha de prioridades. A insuficincia de recursos financeiros constitui-se no principal argumento utilizado pela Administrao para justificar inexecuo de uma determinada poltica pblica.Essa possibilidade de restrio da atuao estatal em razo da inexistncia de recursos denominada de reserva do possvel. A teoria da reserva do possvel, como elemento de limitao ao estatal, teve origem na da jurisprudncia da corte constitucional alem que, na dcada de 70, decidiu que a implementao dos direitos a
44 Lei 9.394/96: Art. 9 A Unio incumbir-se- de: [...] 1 Na estrutura educacional, haver um Conselho Nacional de Educao, com funes normativas e de superviso e atividade permanente, criado por lei. Art. 69. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, vinte e cinco por cento, ou o que consta nas respectivas Constituies ou Leis Orgnicas, da receita resultante de impostos, compreendidas as transferncias constitucionais, na manuteno e desenvolvimento do ensino pblico. Art. 14. Os sistemas de ensino definiro as normas da gesto democrtica do ensino pblico na educao bsica, de acordo com as suas peculiaridades e conforme os seguintes princpios: I [...] II - participao das comunidades escolar e local em conselhos escolares ou equivalentes.

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prestaes positivas por meio de servios pblicos pelo Estado estava sujeita condio de disponibilidade dos respectivos recursos, Na lio de Andras Krell:
Segundo o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, esses direitos a prestaes positivas (Teilhaberechte) esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo, de maneira racional pode esperar da sociedade.Essa teoria impossibilita exigncias acima de um certo limite bsico social: a Corte recusou a tese de que o Estado seria obrigado a criar a quantidade suficiente de vagas nas universidades pblicas para atender a todos os candidatos45.

No Brasil, a reserva do possvel defendida pela doutrina de Paulo Gustavo Gonet Branco que considera que a realizao dos direitos prestao material depende das conjunturas econmicas e das disponibilidades financeiras do momento. Segundo o autor, a exigncia de satisfao desses direitos medida pela ponderao dos interesses envolvidos observado o estgio de desenvolvimento da sociedade46. Na mesma linha de entendimento, o Ministro Gilmar Mendes reconhece que a efetivao dos direitos est submetida reserva do financeiramente possvel.47. Por outro lado, a possibilidade de invocao da teoria da reserva do possvel pelo Poder Executivo criticada por expressiva corrente doutrinria, liderada por Andreas Krell, que entende que o reconhecimento da teoria da reserva do possvel no pode eximir o Estado do seu dever de garantir mnimo existencial. Segundo Andreas Krell, a teoria do mnimo existencial tem a funo de atribuir ao cidado direito subjetivo contra o Poder Pblico em casos de diminuio da prestao de servios sociais bsicos para a garantia de sua dignidade48 . Em geral, considera-se como mnimo existencial o conjunto de bens e necessidades bsicas imprescindveis para uma vida
45 KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha:os (des) caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2002. p.52. 46 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. 1. ed. 2 tiragem,Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p.146-147. 47 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Estudos de Direito Constitucional. 3. ed. 3 tirag., So Paulo: Saraiva, 2007. p. 8. 48 KRELL, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha:os (des) caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2002. p.62.

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digna. No entanto, a definio desse ncleo de necessidades bsicas consiste em questo controversa ainda no pacificada pela doutrina e jurisprudncia. Para Lus Roberto Barroso, o mnimo existencial corresponde s condies elementares de educao, sade e renda que proporcionam o acesso aos valores civilizatrios e participao esclarecida no processo poltico; competindo aos poderes Legislativo, Executivo e Judicirio o dever de realizar os direitos fundamentais na maior extenso possvel, tendo como limite o ncleo essencial desses direitos49. Por sua vez, Gilmar Ferreira Mendes refere-se se controvrsia doutrinria e jurisprudencial, informando que elas se manifestam em dois modelos bsicos: a) os adeptos da teoria absoluta que consideram o ncleo essencial como unidade autnoma, que independe de qualquer situao concreta, insuscetvel de limitao por parte do legislador; b) os defensores da teoria relativa que entendem que o ncleo essencial h de ser definido em cada caso de acordo com o objetivo perseguido pela norma de carter restritivo .Segundo esses doutrinadores o ncleo essencial seria aferido mediante a utilizao de um processo de ponderao entre meios e fins, com base no princpio de proporcionalidade50. Ainda na lio de Gilmar Mendes, as duas correntes suscitadas apresentam fragilidades. A teoria absoluta mostra se falha na medida em que, ao acolher uma noo material do ncleo essencial insuscetvel de reduo, pode, em muitos casos, converter-se numa teoria vazia em razo da dificuldade de se comprovar in abstracto a existncia desse mnimo essencial; enquanto a teoria relativa falha ao conferir uma flexibilidade exagerada aos direitos fundamentais.51. Para sanar as falhas das correntes apresentadas, Gilmar Mendes adota a soluo proposta por Hesse que reconhece no princpio da proporcionalidade uma proteo contra limitaes arbitrrias e contra a leso ao ncleo de direitos fundamentais. De acordo com o Ministro do STF, a proporcionalidade no h de ser interpretada em sentido meramente econmico, de adequao da medida ao fim perseguido, devendo cuidar tambm da harmonizao dessa finalidade com o direito afetado pela medida 52.
49 Cf.BARROSO, Lus Roberto.Da falta de efetividade judicializao excessiva:direito sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. p.46. In: Interesse Pblico, Belo Horizonte, ano IX, n 46, p.31-61, 2007. 50 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Estudos de Direito Constitucional. 3. ed. 3tirag., So Paulo:Saraiva,2007.43-44 51 Ibidem. 52 MENDES, op. cit., p. 45.

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Diante das consideraes apresentadas neste trabalho e considerando as dificuldades financeiras enfrentadas pelo Estado Brasileiro, entende-se que o conceito de ncleo essencial deve ser interpretado de forma restrita, limitando-se s prestaes indispensveis que possam ser assumidas pelo Estado de acordo com a disponibilidade financeira do momento, ou seja, de acordo com a reserva do possvel. Assim, a teoria da reserva do possvel pode e deve ser invocada pela Administrao nos casos em que no dispuser de recursos para a execuo das polticas pblicas nos termos determinados pelo Judicirio. No entanto, reconhece-se a necessidade de imposio de limites para que a reserva do possvel no seja utilizada no intuito de justificar a inrcia prolongada da Administrao. A aplicao do principio da proporcionalidade apresenta-se como uma interessante soluo para a limitao do alcance da clusula da reserva do possvel porque prope a aplicao proporcional dos recursos pblicos entre os diversos direitos sociais existentes. H, ainda, que se mencionar a soluo proposta por Scaff que reconhece a admissibilidade da aplicao teoria da reserva do possvel desde que haja comprovao de que os recursos esto sendo disponibilizados de forma proporcional aos problemas encontrados e de modo progressivo a fim de que os impedimentos ao pleno exerccio das capacidades sejam sanados no menor tempo possvel. Segundo o jurista:
Como os direitos fundamentais sociais so, por definio, direitos a prestaes, no razovel que se aloquem todos os recursos pblicos disponveis para a sua implementao. Mas imprescindvel que sejam disponibilizados recursos pblicos suficientes, de forma proporcional aos problemas encontrados e de forma progressiva no tempo, de modo que as deficincias para o exerccio das liberdades jurdicas sejam sanadas atravs do pleno exerccio das liberdades reais (Robert Alexy), ou, por outras palavras, para o exerccio pleno das capacidades de cada individuo ou coletividade de indivduos (Amartya Sen) 53.

Compete relembrar a necessria vinculao do Poder Executivo s determinaes constantes da Constituio e das leis oramentrias que impem limitaes formais e materiais aos gastos pblicos e reduzem discricionariedade desses Poderes para utilizao dos recursos pblicos.
53 Cf. SCAFF, Fernando Facury.Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. p.225 Revista Interesse Pblico, V.32, p.213-227. Porto Alegre: Nota Dez, 2005.

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Assim, se Administrao Pblica tiver observado as determinaes da Constituio e das Leis Oramentrias na aplicao dos recursos e, se essa distribuio dos recursos for proporcional entre os diversos servios existentes, admitir-se- utilizao da teoria da reserva do possvel. Da mesma forma, ser admitida a aplicao da reserva do possvel se a Administrao comprovar o carter transitrio da indisponibilidade dos recursos e que existe programao oramentria para que a execuo o da poltica pblica seja feita de forma progressiva ao longo de determinado perodo.
6 DAS HIPTESES ADMISSIBILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL DA EXECUO DAS POLTICAS PBLICAS

As consideraes apresentadas conduzem ao entendimento de que controle judicial da execuo das polticas pblicas pelo Poder Executivo no difere do controle judicial da constitucionalidade e legalidade dos atos da Administrao. Primeiramente, considerando o que foi afirmado no tpico referente aos direitos sociais prestao, h que se concluir que o Poder Judicirio no poder condenar a Administrao prestao de uma poltica pblica relacionada a um direito social previsto na Constituio de forma genrica e ainda no regulamentado pelo Poder Legislativo. Todavia, nos casos em que a norma constitucional apresentar alta densidade normativa e contiver os elementos necessrios para a sua aplicabilidade, haver possibilidade de controle judicial da omisso ou ineficincia da atuao da Administrao. Em se tratando de direito social previsto na Constituio e devidamente regulamentado pelo Poder Legislativo, tambm se admitir o controle judicial se o Poder Executivo no adotar as polticas pblicas necessrias para a efetivao do direito. Contudo, se a Administrao, em conformidade com as normas Constitucionais e com as normas oramentrias, comprovar a aplicao dos recursos pblicos nos percentuais determinados e a adoo das medidas necessrias para concretizao do direito social e, mesmo assim, tais providncias no se mostrarem suficientes para a satisfao de determinado direito social, no ser permitida a interveno do Poder Judicirio porque, conforme demonstrado, essa interferncia configura invaso as atividades atribudas pela Constituio ao Poder Executivo. H que se considerar que, mesmo nas hipteses de admisso da interveno judicial, no se deve admitir que o Judicirio interfira nas opes vlidas administrativas para determinar a forma ou

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modo de execuo da poltica pblica porque tal ingerncia tambm caracteriza invaso das atividades atribudas pela Constituio ao Poder Executivo. Novamente relembrando o que foi afirmado anteriormente, deve se enfatizar que os direitos prestao material so direitos que se caracterizam pela sua dimenso econmica e que devem ser satisfeitos de acordo com as conjuntas econmicas e com a da disponibilidade de recursos financeiros, estando submetidos reserva do possvel54. Portanto, diante da inexistncia de recursos suficientes, a Administrao poder invocar a teoria da reserva do possvel para justificar a impossibilidade de cumprimento da determinao judicial desde que comprove que os recursos arrecadados esto sendo disponibilizados para efetivao dos direitos sociais de forma proporcional aos problemas existentes e de modo progressivo no tempo a fim de que o impedimento ao pleno exerccio das capacidades seja sanado nos prximos exerccios financeiros conforme programao razovel. Por fim, embora a questo no esteja sendo analisada no presente estudo, compete lembrar que sempre haver possibilidade do Poder Judicirio verificar a existncia de desvio de finalidade ou abuso de poder que vierem a ocorrer na execuo das polticas pblicas.
7 DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A matria objeto do presente estudo j foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao de Descumprimento de Direito Fundamental n. 45 ajuizada pelo Partido da Social da Democracia contra o veto presidencial que incidiu sobre o 2 do Art. 55 de proposio legislativa convertida na Lei n 10.707 (LDO)55:
54 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. op.cit.,146. 55 STF, DJ ,24, abril 2004 ADF45/DF EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO MNIMO EXISTENCIAL. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE

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No caso apresentado, o julgamento da ao foi prejudicado devido remessa posterior ao Congresso de novo projeto de lei pelo Presidente restaurando a integralidade do inciso vetado. Todavia, o relator, Ministro Celso de Mello, adentrou no mrito da ao para defender a possibilidade, excepcional, de controle judicial das polticas pblicas para a efetivao dos direitos sociais em casos de descumprimento por omisso ou ineficincia da ao estatal que venha a comprometer a eficcia dos direitos coletivos. O Supremo reconheceu que realizao dos direitos sociais, alm se caracterizar pela gradualidade de seu processo de concretizao, depende, em grande medida, de um inescapvel vinculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, restando comprovada, de forma objetiva, a incapacidade econmica financeira da Administrao, no ser possvel dela exigir a imediata efetivao do comando constitucional. Porm, o relator repudiou a utilizao da reserva do possvel pela Administrao como justificativa da omisso em relao seu dever de disponibilizar servios pblicos aos cidados decorrente da malversao dos recursos econmicofinanceiros. O STF destacou a inexistncia de liberdade absoluta dos poderes Legislativo e Executivo na execuo das polticas pblicas em razo da obrigatoriedade de observncia das normas constitucionais e se manifestou favoravelmente interveno do Poder Judicirio para aplacar a inrcia ou conduta abusiva da administrao que comprometa a eficcia dos direitos sociais deixando de conceder as condies mnimas necessrias a uma vida digna. O acrdo do Supremo reconheceu, ainda, que a jurisdio constitucional que lhe atribuda possui dimenso poltica que faz com que a Corte no se exima do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos, econmicos sociais e culturais. Em suma, o STF concluiu que o controle judicial das polticas pblicas depende da presena cumulativa de dois elementos: 1) a razoabilidade da pretenso deduzida em face do Poder Pblico, e 2) da existncia de disponibilidade financeira do estado para tornar efetivas as prestaes dele reclamadas. Os argumentos da ADPF n 45 tm servido de parmetro para todo o Poder Judicirio que nele se fundamenta para julgar as polticas pblicas de direitos sociais. O prprio STF vem consolidando o seu entendimento sobre a possibilidade excepcional da interveno do Poder Judicirio na definio das polticas pblicas previstas na Constituio
DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO).

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nos casos em que a ao ou omisso dos Poderes Legislativo e Executivo comprometer a eficcia e efetividade dos direitos fundamentais. Seguindo o entendimento proferido na ADPF n45, a Suprema Corte reconheceu, no julgamento do recurso de Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n 410.715-5, que o direito educao infantil, por meio do acesso de crianas de at seis anos em creches, constituise em direito social com alto significado social de irrecusvel valor constitucional que impe ao Estado o dever de envidar esforos para sua imediata realizao56. A Segunda Turma do Supremo tambm enfatizou a necessidade de fixao de limites para a teoria da reserva do possvel, declarando que sua aplicao somente ser admitida quando o Estado comprovar, objetivamente, a incapacidade financeira. Como visto, as consideraes apresentadas nesse estudo esto em consonncia com entendimento da Suprema Corte. extremamente importante que o Estado cumpra as obrigaes constitucionais para a concretizao dos direitos sociais e que somente utilize o argumento da reserva do possvel quando comprovar que, efetivamente, no dispe de recursos financeiros para atendimento judicial. No sendo admissvel que a Administrao utilize, dolosamente, desse argumento para fugir do seu dever Constitucional e manter-se inerte indefinidamente, ainda mais, se dessa conduta puder resultar a nulificao ou, at mesmo, a aniquilao dos direitos fundamentais. Entretanto, na linha do que foi exposto, entende se que se a Administrao, em conformidade com as normas Constitucionais e com as normas oramentrias, aplicar os recursos pblicos nos percentuais determinados pela legislao oramentria e adotar as medidas necessrias para concretizao do direito social e, mesmo assim, tais providncias no se mostrarem suficientes para a satisfao de determinado direito social, no ser permitido a interveno do Poder Judicirio sob pena de ingerncia indevida nas atribuies conferidas pela Constituio ao Poder Executivo.
8 CONSIDERAES FINAIS

As breves consideraes apresentadas neste trabalho conduzem ao entendimento da possibilidade excepcional de controle judicial das polticas pblicas quando a conduta (ao ou omisso) da Administrao contrariar as determinaes da Constituio e da legislao pertinente. Admite-se o controle judicial nos casos em que a norma
56 STF, DJ 03 de fevereiro de 2006 AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO 410.715-5 SP

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constitucional referente ao direito social apresentar os elementos concretos para a sua imediata aplicao e tambm nos casos de direitos sociais previstos em norma constitucional genrica devidamente regulamentada pelo Poder Legislativo. Diversos fatores contribuem para restrio da interveno do Poder Judicirio nas polticas pblicas como: ausncia de legitimidade democrtica, invaso das atribuies conferidas constitucionalmente ao Poder Executivo, ausncia de conhecimentos tcnicos e noes globais das necessidades da populao e inexistncia de recursos financeiros para atendimento de todas as necessidades da populao. Diante de uma demanda judicial sobre a efetivao de polticas pblicas, a Administrao poder utilizar-se da teoria da reserva do possvel para justificar a inexistncia ou deficincia da poltica pblica desde que comprove, de forma objetiva, que os recursos financeiros disponveis esto sendo distribudos de forma proporcional aos direitos sociais existentes e forma progressiva no tempo para que esses direitos sejam efetivados na maior brevidade possvel. Por fim, ressalta-se que o Poder Judicirio jamais poder interferir nas opes administrativas relacionadas forma e modo de prestao da poltica pblica, pois tais atribuies esto relacionadas discricionariedade conferida ao Poder Executivo pela Constituio. No se trata de conferir ao Poder Judicirio a possibilidade de assumir e substituir as funes do Poder Executivo, mas apenas de enfatizar a sua funo de fiscalizar a observncia das normas Constitucionais.
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DOS LIMITES DA ATUAO JUDICIAL NA REVISO DOS ATOS DAS BANCAS EXAMINADORAS DE CONCURSOS PBLICOS: CRTICA JURISPRUDNCIA DO STF

Silton Batista Lima Bezerra Especialista em Direito Pblico - UnB. Membro da Comisso para realizao do Diagnstico da Advocacia Pblica. Secretaria de Reforma do Judicirio/SRJ do Ministrio da Justia/MJ. Out/2008. Braslia/DF. Membro do Conselho Cientfico & Empresarial da Primeira Cpula sobre o Judicirio e os interesses vitais da Nao Brasileira Cpula Justina. Evento realizado pelo Instituto Besc de Humanidades e Economia

SUMRIO: Introduo; 1 Apresentao do problema; 2 Apresentao das teses da jurisprudncia e das smulas do Supremo Tribunal Federal; 3 Anlise dos argumentos e fundamentos da jurisprudncia; 3.1 A doutrina da separao de poderes; 3.2 O mrito do ato administrativo; 3.3 Dos atos administrativos discricionrios; 4 A aplicao dos princpios constitucionais; 4.1 Princpio da legalidade; 4.2 Princpio da inafastabilidade da Jurisdio; 4.3 Princpio da publicidade; 4.4 Princpio razoabilidade; 5 Concluso; Referncias.

RESUMO: O presente trabalho fornece parmetro para a atuao judicial, dentro dos limites atribudos a si pelo Poder Judicirio, na resoluo dos casos cujo objeto do pedido seja a reviso dos atos administrativos de correo de provas de concursos pblicos realizados pelas Bancas Examinadoras. O principal desafio residiu na busca de uma soluo justa e que atenda aos princpios da separao de poderes, da inafastabilidade da jurisdio, da legalidade, da publicidade e da razoabilidade. O estudo analisou precedentes do Supremo Tribunal Federal STF, pois, este o rgo responsvel pela interpretao constitucional definitiva. Na observao da dinmica realizada pelo Poder Judicirio para soluo dos problemas concretos, surgiu impasse aparentemente intransponvel: a impossibilidade do Poder Judicirio substituir a banca de concurso para dar notas a candidatos versus o dever de revisar o ato de correo das questes. A moderna doutrina administrativista avaliza o entendimento da possibilidade de sindicabilidade dos atos administrativos, sem, entretanto, apresentar de modo claro a maneira de operacionalizao do mesmo. Nesta oportunidade, prope-se, como forma de equalizao dos interesses refletidos, bem como adequando o caso aos princpios examinados, a utilizao de peritos como auxiliares do Juiz, no sentido de garantir a manuteno da imparcialidade do magistrado. Essa evoluo, produto da anlise sistematizada da jurisprudncia do Pretrio Excelso, fornece coerncia aos diversos julgados das instncias repetidoras, conferindo-lhes maior grau de segurana. PALAVRAS-CHAVE: Administrativo. Banca. Nulidade. Sindicabilidade. Reviso. Notas. Concurso. Pblico. ABSTRACT: The present work provides a parameter for the judicial action, inside the limits attributed to itself by the Judicial Branch, in the resolution of cases in which the object of the request conveys the review of the administrative acts of correction of public contest exams carried out by the Examining boards. The main challenge focused on the search of a due solution, one that meets the principles of the separation of the branches, of the immovableness of the jurisdiction, of the legality, of the publicity and of the reasonableness. The study analyzed precedents of the Federal Supreme Court, since this is the organ responsible for the definitive constitutional interpretation.

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In the observation of the dynamics carried out by the Judicial Branch to the solution of concrete problems, an apparently unsurmountable impasse emerged: the impossibility of the Judiciary to replace the contest examining board which gives marks to the candidates versus the duty of revising the act of correcting the questions. The modern administrative doctrine guarantees the understanding of the possibility of syndicability of the administrative acts, without, however, clearly presenting the way of making it operational. In this opportunity, it is proposed, as a manner of equalization of the reflected interests, as well as adapting the case to the principles examined, the employment of experts as Judge Assistants, with the purpose of in the direction of ensuring the maintenance of the impartiality of the magistrate. This progress, product of the systematized analysis of the jurisprudence of the Highest Tribunal, provides the many judged cases of repeating instances with coherence, granting them with a higher degree of security. KEYWORD: Administrative. Contest. Nullity. Syndicability. Revising. Marks. Public. Boards.
INTRODUO

O presente trabalho visa a fornecer parmetros para a atuao judicial de forma mais segura, apurada aps a investigao dos limites atribudos a si pelo Poder Judicirio na resoluo dos casos concretos que tenham como objeto o pedido de reviso dos atos administrativos de correo de provas de concursos pblicos realizados pelas Bancas Examinadoras. O principal desafio localiza-se na busca de uma soluo que seja ao mesmo tempo justa, garantidora da necessria efetividade para o jurisdicionado, que no conflite e atenda aos princpios da separao de poderes, da inafastabilidade da jurisdio, da legalidade, da publicidade e da razoabilidade. O estudo se centrou na anlise dos precedentes do Supremo Tribunal Federal STF, pois, sendo este rgo o responsvel pela interpretao constitucional definitiva, e tendo em vista que os vrios fundamentos debatidos nas lides tm como ncora Princpios Constitucionais, resolveu-se focar o objeto de estudo numa representativa amostragem de acrdos e decises do referido tribunal. Na observao da dinmica realizada pelo Poder Judicirio para soluo dos problemas concretos, surgiu impasse intransponvel,

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conforme assentado pela Jurisprudncia consolidada, a saber, a impossibilidade do Poder Judicirio substituir a banca de concurso para dar notas a candidatos e revisar questes. A anlise da moderna doutrina administrativista viabiliza o entendimento no sentido da possibilidade de sindicabilidade dos atos administrativos, sem, entretanto, apresentar de modo claro a maneira de operacionalizao do mesmo. Nesta oportunidade, prope-se, como forma de equalizao dos interesses refletidos, bem como adequando o caso aos princpios examinados, a utilizao de peritos como auxiliares do Juiz, no sentido de garantir a manuteno da imparcialidade do magistrado. Essa evoluo, produto da anlise sistematizada da jurisprudncia do Pretrio Excelso, pretende fornecer coerncia aos diversos julgados das instncias repetidoras, conferindo-lhes maior grau de segurana.
1 APRESENTAO DO PROBLEMA

A problemtica proposta a exame pode ser delimitada pela seguinte situao concreta: um candidato disputa vaga em concurso pblico para ingresso em cargo efetivo, aps lograr aprovao na fase objetiva do concurso reprovado na etapa seguinte, fase subjetiva. Irresignado, resolve questionar a validade do ato de correo da sua prova subjetiva, exigindo, em recurso administrativo, a majorao de suas notas, tendo a banca do concurso negado o pleito, mantendo sua correo. Neste caso, cabe indagao sobre dois pontos: (a) possvel ao candidato socorrer-se do Poder Judicirio para ver sua pretenso atendida? e (b) uma vez possvel, de que modo poder se dar essa atuao judicial? Em regra, as argumentaes utilizadas para a impugnao das correes das Bancas so desenvolvidas com base nos seguintes fatos: a) vinculao da Banca ao edital, nas hipteses de formulao de questes no abrangidas pelo programa do concurso veiculado no edital; b) falta de motivao na atribuio das notas, ocorre quando a Banca no explicita os critrios adotados na correo; c) tratamento diferenciado ou discriminatrio aos candidatos, comum em situaes de identificao da prova de um candidato para benefici-lo ou prejudic-lo (situao que bem exemplifica pode ocorrer quando, na capa da prova de

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segunda fase do candidato ajuizou mandado de segurana para poder participar desta fase, por ter sido reprovado na primeira fase, marcada com as inicias MS); d) m-vontade do examinador para ler a grafia do candidato; e) aplicao de critrios de correo diferenciados, aleatoriamente: para um grupo critrio mais rigoroso, para outro grupo critrio mais benevolente, dentre outros. importante frisar que, na prtica, exceto a hiptese de impugnao do ato de correo das provas por meio de Recurso Administrativo, inexiste meio efetivo a ser manuseado para que os candidatos possam bloquear o arbtrio das Bancas Examinadoras que, muitas vezes, externado por meio da elaborao de questes insolveis ou dbias, com correes teratolgicas ou que se vinculam a nica corrente doutrinria. Em casos como o apresentado, em que os critrios de correo utilizados pelos examinadores e o prprio ato de correo so questionados, no resta aos candidatos preteridos outra soluo, seno, buscar socorrer-se do Poder Judicirio no escopo de verem seus direitos restabelecidos, fazendo cessar os efeitos do ato arbitrrio da Banca. Verifica-se, na esmagadora maioria dos casos, que o Poder Judicirio, nas instncias ordinria e Especial (Superior Tribunal de Justia STJ), tem negado provimento s demandas com este objeto sob o plio da necessidade de preservao da separao de poderes, tendo como conseqncia a impossibilidade de substituio dos critrios da banca examinadora. possvel observar que as decises dos rgos inferiores restam, quase sempre, contaminadas pelo lugar-comum da reproduo automtica da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal STF, isto porque a fundamentao desenvolvida nas lides encontra-se ancorada em princpios constitucionais, o que remete ao rgo responsvel por dar ltima palavra em interpretao constitucional. Efeito colateral indesejvel entrega de sentenas com fundamentao incongruente com os fatos apresentados pelas partes. Portanto, para se conseguir responder objetivamente s indagaes formuladas, necessrio se faz identificar o contedo das decises do STF, relativas ao reexame de questes de provas de concursos pblicos pelo Poder Judicirio, para, a partir da, procurar estabelecer um pensamento sistmico sobre o tema.

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2 APRESENTAO DAS TESES DA JURISPRUDNCIA E DAS SMULAS DO STF

Realizando-se uma perfunctria anlise das decises do Supremo Tribunal Federal STF que discorrem sobre o tema, infere-se que elas carecem de uma abordagem mais sistmica no sentido de dar coerncia e organicidade ao pensamento da Corte Constitucional que tem como funo fixar a interpretao da lei maior vez que suas fundamentaes transitam ora entre a mera casustica e ora entre a afirmao genrica da impossibilidade do Poder Judicirio substituir a banca examinadora. Veja-se a seguir a sntese das decises do STF com a exposio dos diversos argumentos: 1) impossvel a avaliao de critrios de correo de provas e atribuio de notas pelo Poder Judicirio; 2) No cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se banca examinadora nos critrios de correo de provas e de atribuio de notas a elas; 3) No compete ao Poder Judicirio examinar o contedo das questes formuladas para, em face da interpretao dos temas que integram o programa do concurso, aferir, a seu critrio, a compatibilidade, ou no, deles, para anular as formulaes que no lhe parecerem corretas em face desse exame; 4) possvel ao Acrdo que, analisando o conjunto probatrio dos autos, corrigir o erro aritmtico manifesto no somatrio de pontos de candidato; 5) Longe fica de contrariar o disposto no artigo 2 da Carta Poltica da Repblica provimento judicial que, a partir da premissa sobre a m vontade da banca examinadora na correo de prova manuscrita, considerada a caligrafia do candidato, assenta a improcedncia dos erros apontados; 6) No cabe ao Poder Judicirio substituir-se a Banca Examinadora para decidir se a resposta dada a uma questo foi, ou no, correta; ou se determinada questo teria, ou no, mais de uma resposta dentre as oferecidas a escolha do candidato;

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7) Os critrios dos examinadores de concursos, desde que no discriminem nem se afastem das disposies legais e regulamentares, no so susceptveis de reviso judicial por meio de mandado de segurana; 8) admissvel o controle jurisdicional quando no se cuida de aferir a correo dos critrios da banca examinadora, na formulao das questes ou na avaliao das respostas, mas apenas de verificar que as questes formuladas no se continham no programa do certame, dado que o edital nele includo o programa a lei do concurso (RE-AgR 526600/ SP; RE 434.708, 21.6.2005, Pertence, DJ 09.09.2005). Cabe ressaltar que o entendimento anterior do STF esposava tese contrria, tal:
Concurso Pblico e Exame de Prova: No cabe ao Poder Judicirio, em matria de concurso pblico, substituir-se banca examinadora nos critrios de correo de provas e avaliao de questes, mas apenas verificar a ocorrncia de ilegalidade no procedimento administrativo. Com esse entendimento, a Turma no conheceu de recurso extraordinrio em que se pretendia a anulao de questes de prova, cujo contedo no estaria compreendido no programa do concurso. Precedentes citados: MS 21.176-DF (RTJ 137/194) e RE 140.242-DF (DJU de 21.11.97). RE 268.244-CE, Rel.min. Moreira Alves, 9.5.2000. (RE-268244).

9) No cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, que o compatvel com ele, do concurso pblico, substituir-se banca examinadora nos critrios de correo de provas e de atribuio de notas a elas, examinar o contedo das questes formuladas para, em face da interpretao dos temas que integram o programa do concurso, aferir, a seu critrio, a compatibilidade, ou no, deles, para anular as formulaes que no lhe parecerem corretas em face desse exame; 10) No cabe ao Judicirio, no controle jurisdicional do ato administrativo, valorizar o contedo das opes adotadas pela banca examinadora, substituindo-se a esta, mas verificar se ocorreu ilegalidade no procedimento administrativo, apenas, dado que, se as opes adotadas pela banca foram exigidas de todos os candidatos, todos foram tratados igualmente;

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11) Smula 684: inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico; 12) Smula 346: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos e Smula 471: A administrao pblica pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial; 13) Smula 6: A revogao ou anulao, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, no produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competncia revisora do Judicirio. Resumidamente, pode-se dizer que, segundo casustica acima colacionada, o Poder Judicirio: a) No pode: i) avaliar os critrios de correo para atribuir notas ao candidato; ii) examinar o contedo das questes formuladas para verificar a correspondncia com o programa do edital, com fito de anular as formulaes no includas neste; iii) analisar a questo para saber da ocorrncia de mais de uma resposta correta; iv) realizar a reviso judicial dos critrios dos examinadores, desde que no discriminem nem se afastem das disposies legais ou regulamentares; v) valorar o contedo das opes adotadas pela banca examinadora, se todos os candidatos foram tratados com igualdade; e vi) vetar de modo imotivado a participao de candidato em concurso pblico. b) Pode: i) realizar o controle da legalidade do ato; ii) corrigir erro aritmtico manifesto, no somatrio de pontos do candidato; iii) atribuir pontos ao candidato, quando verificada a m vontade da banca examinadora na correo da prova; e iv) exercer o controle judicial para verificao da relao de continncia entre as questes formuladas e o programa do certame; v) administrao pblica facultada a prerrogativa de rever seus atos, quando eivados de vcios; vi) o Poder Judicirio pode rever a anulao e a revogao dos atos do Tribunal de Contas (Legislativo) e do Poder Executivo.

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Preliminarmente, convm ressaltar que o termo Poder Judicirio ou somente Judicirio utilizado em, pelo menos, duas acepes especficas nas decises do STF, ora possui a carga semntica de Poder Judicirio, querendo representar realmente aquele ramo da diviso do Poder Estatal; ora significa Juiz ou Magistrado. preciso separar o Poder Judicirio do seu rgo (juiz), pois como se pode perceber o Poder Judicirio poder determinar a reviso dos atos administrativos, inclusive substituindo a Banca do Concurso; j ao Juiz vedado substituir a Banca Examinadora para refazer correes de notas de candidatos utilizando seu conhecimento privado, sob pena de perder sua imparcialidade. Entretanto, quando um juiz determina uma percia tcnica e a valida em sua sentena, o Poder Judicirio, integrado por meio de seus auxiliares, quem garante a vedao ao arbtrio da Banca de Concurso. Como se pode perceber, torna-se imperiosa a busca de uma linha de coerncia entre esses julgados a fim de estabelecer uma atuao segura para o magistrado, evitando o risco de esbarrar nos proibitivos que se apresentam de modo fragmentrio.
3 ANLISE DOS ARGUMENTOS E FUNDAMENTOS DA JURISPRUDNCIA. 3.1 A DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES:

Argumento recorrentemente utilizado nas decises do STF analisadas diz respeito ao Princpio Constitucional da Separao de Poderes, no sentido de que o Poder Judicirio no pode realizar a reviso de tais atos, sob pena de adentrar, indevidamente, no mbito de competncia exclusiva do Poder Executivo. No Brasil, a Constituio Federal de 1988 consagrou o Princpio da Separao de Poderes, inserindo-o no seu art. 2, com a devida observncia da harmonia entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. A confuso na aplicao do Princpio da Separao de Poderes no exclusividade da doutrina e jurisprudncia nacionais. Em pases como a Frana, Inglaterra e EUA muitos efeitos incompatveis entre si se tm atribudo ao princpio da separao de poderes ao longo dos seus dois sculos de existncia constitucional, tudo por conta das mltiplas acepes que foi tomando. Dentro de uma lgica Garantista, que nos interessa neste estudo, o princpio em tela pretende que nenhum dos rgos estatais chegue a controlar, por si s, a totalidade do poder do Estado, bem como que a

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entrega de cada uma das fraes em que o poder poltico seja dividido sirva de freio e contrapeso simultaneamente, evitando a concentrao e o abuso de poder. importante ressaltar que a distino entre as funes legislativa, executiva e judicial no surgiu, na sua origem, marcada pela pretenso de compreender e descrever exaustivamente as funes de Estado, mas com o intuito claramente prescritivo e garantstico: a separao orgnico-pessoal um imperativo da liberdade e da segurana individuais. A separation of powers, nascida na Inglaterra do Sculo XVII como um pr-requisito da rule of law, foi resultado do sistema jurdicopoltico de ento, no qual a legislao era uma atividade excepcional de natureza muito especfica, sendo que at a Idade Moderna a lei era declarada, clarificada, explicitada e no produto da elaborao intelectual do legislador, pois a atividade legislativa (jurisdicional) fazia parte do processo judicial, a quem cabia dar concretude aos termos abstratos das regras legais. relevante ressaltar, com apoio em Nuno Piarra, que o princpio da separao de poderes foi utilizado na Inglaterra, inicialmente, para evitar os abusos do Poder Legislativo (mais precisamente do Parlamento Longo), no sentido de limitar aquele rgo funo legislativa, retirando-lhe qualquer competncia de natureza jurisdicional. Na viso de um dos grandes pensadores da poca, John Locke:
[...] seria provocar uma tentao demasiada forte para a fragilidade humana, sujeita ambio, confiar aos que j tm o poder de fazer as leis o poder de as executar. Ficariam, ento, em condies de se dispensarem de obedecer s leis que fazem e em condies de redigilas e aplica-las em funo dos seus interesses1.

Para Locke, a doutrina da separao de poderes pressupunha a definitiva autonomia material da funo legislativa, relativamente funo executiva, visando assegurar a supremacia da lei, que neste contexto representa a expresso primacial da vontade popular manifestada por uma assemblia de representantes eleitos. Na doutrina da balana dos poderes, que vigia na Inglaterra num segundo momento da sua histria, o Parlamento no executava mais as leis ao interpret-las, mas exercia o controle da funo executiva por meio do impeachment; e o Rei j no participa da feitura das leis, mas controlava sua eficcia por meio do veto (negative voice). A rigor, nem
1 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Coleo Obra Prima. So Paulo: Martin Claret, 2008, apud PIARRA, Nuno. A Separao de poderes como doutrina e Princpio Constitucional Um contributo para o estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra. 1989. p. 71.

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o impeachment nem o veto tm natureza legislativa ou executiva, antes materializam um poder de controle recproco. Montesquieu, aps longo estudo da realidade e dos autores ingleses, apresentou sua contribuio na obra Do esprito das Leis, no sentido da integrao, dentro da mesma doutrina, entre a separao de poderes legislativo e executivo, subdividindo este em executivo (governana) e judicirio, pois entendia que, na prtica, havia pouca probabilidade de os autores das leis atuarem sempre de acordo com elas, aplicando-as imparcialmente aos casos concretos, por isso estabeleceu a separao de poderes como uma conditio sine qua non aplicao da rule of law ou princpio da legalidade, visando garantir a supremacia da lei, mediante o exerccio de acordo com ela (no arbitrrio) da funo executiva e judicial. Nas palavras de Montesquieu:
Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas, e o de julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos 2.

por:

Assim, imperioso ter-se em mente o que Montesquieu entende


[...] Poder legislativo traduz-se no poder de fazer leis, por um certo tempo ou para sempre, e de corrigir ou ab-rogar as que esto feitas. O Poder executivo das coisas que dependem do direito internacional ou, simplesmente, o poder executivo do Estado o de fazer a paz ou a guerra, de enviar ou receber as embaixadas, de manter a segurana e de prevenir as invases. O poder de julgar ou o poder executivo das coisas que dependem do direito civil o poder de punir os crimes e julgar os litgios entre os particulares 3.

Importante lembrar que, no sculo XVIII, constitucionalistas ingleses, notadamente Trenchard e Bolingbroke, reformularam a doutrina da separao de poderes de tal modo que a disjuno entre a funo legislativa e a funo executiva passou a ter fundamentalmente como objetivo possibilitar que os rgos que respectivamente as exercem tivessem a suficiente independncia, derivada dessa separao,
2 3 MONTESQUIEU. Do esprito das Leis. So Paulo: Difuso Europia do livro. 1962. vol. 1. p. 181. MONTESQUIEU, op. cit., p. 91.

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para poderem reciprocamente limitar, sem se pretender que apenas um legisle e ou outro somente execute. Como se pode inferir, o princpio da separao de poderes teve por inspirao a tentativa de coibir abusos de pessoas ou de grupo de pessoas que compusessem os principais rgos estatais. Tal princpio serve, com as temperanas modernas, para refutar quaisquer interferncias indevidas de uma funo estatal em outra. Conforme se viu linhas atrs, um dos alicerces das decises do STF para se eximir da inconveniente, embora necessria, invaso do mrito do ato administrativo nas causas que julga o de que no cabe ao Poder Judicirio substituir a banca examinadora para atribuir nota aos candidatos sob pena de ofensa ao Princpio da Separao de Poderes. Talvez por vislumbrar situaes como essas, autores do porte de Oskar Kgi4 tenham sido levados a afirmar que Montesquieu pertence ao rol dos autores mais citados e menos lidos. Os antecedentes histricos dessa tibieza Jurisdicional parecem decorrer da reao neoliberal ao Estado-Providncia, a qual se preocupava com estruturao de formas de auto-limitao da atuao do Estatal, reduzindo a ateno ao atendimento das funes sociais da populao. Por isso a insistncia no discurso da separao de poderes, no seu aspecto nitidamente constritor, pois como se sabe o Liberalismo pretendia, com a separao estanque de poderes, a paralisia estatal, tendo cada poder a funo de frear os abusos dos outros, evitando movimentos tendentes a alterarem o equilbrio da sociedade. Pedimos vnia para transcrever breve trecho de Germana de Oliveira Moraes, que bem explica esta dinmica:
A superao do Estado Liberal, como advento do Estado Social, alterou as relaes entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, pois este passou a ter uma postura mais ativa, na feio do estado prestacional de servios pblicos, em contraprestao ao Estado absentesta do liberalismo. A assuno pelo Estado de novos encargos passou a justificar o aumento da competncia normativa e a ampliao da rea de autonomia do Poder Executivo, a quem a lei conferiu, ipso facto, maior grau de discricionariedade ou de liberdade de atuao. O uso abusivo da ampliao da rea de autonomia do Poder Executivo no Estado Social e o desrespeito aos direitos fundamentais ensejaram, de um lado, a necessidade de sujeitar os membros do
4 Kgi. Oskar Werner. Zur Entstenhung, Waldlung und Problematik des Gewaltenteilungsprinzipies, Zurique: 1937. p. 45, apud. Ibidem. PIARRA. p. 90. p. 45.

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Poder Legislativo Constituio, e de outra parte, ocasionaram uma reao do Poder Judicirio contra os excessos e abusos dos administradores e dos feitores das leis 5.

Com escora no raciocnio consagrado no STF, a correo de questes, bem como a elaborao das provas, excluram-se dentro do que se convencionou chamar de objeto insindicvel, constituindo-se em fosso intransponvel pelo poder judicirio, mesmo que albergue iniqidades. Entretanto, tal construo jamais poderia ser tida como uma inferncia autorizada do princpio da separao de poderes, pois inconcebvel que possa servir de base para tolerncia subtrao de direitos fundamentais, tendo em vista a clssica associao entre direitos fundamentais e separao de poderes, conforme estabelecida no art. 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, que diz: direitos fundamentais e separao dos poderes so condies sine qua non para a existncia de uma constituio. Explicando melhor, na dico de Nuno Piarra, o resguardo aos direitos fundamentais a funo principal da separao de poderes:
[...] controlar-se-o reciprocamente, de modo a que nenhum possa, por si s, alterar ou subverter o quadro das competncias em que se integram, o que constituiria o primeiro passo para a supresso ou, pelo menos, para a converso dos direitos fundamentais em meras tolerncias ou, ainda, a separao de poderes um pressuposto institucional para a garantia dos direitos fundamentais, sem a qual estes mais no so do meras declaraes de intenes 6. 3.2 O MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO

A doutrina tradicional divide o controle dos atos administrativos em dois plos estanques e mutuamente excludentes, consistindo o primeiro na verificao da legalidade; o segundo, no exame do mrito do ato. Naquele a atuao judicial se faz de forma ampla no sentido de perquerir compatibilidades com princpios ou regras legais e constitucionais. Neste, rechaa-se a apreciao judicial como um dogma. Esta ltima posio, diga-se, vem perdendo sustentao por fora de novos argumentos no sentido de considerar irrazovel a distino ontolgica concebida entre o controle da legalidade e o do mrito,
5 MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da administrao pblica . So Paulo: Dialtica. 1999. p. 21-22. MORAES, op. cit., p. 191-196.

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pois a aferio da correo do ato administrativo luz dos princpios constitucionais, apesar de reduzir a esfera do mrito, no capaz de elimin-lo no que diz respeito aos seus elementos tcnicos7. O estudo dos antecedentes histricos deste objeto insindicvel ou mrito administrativo serve para demonstrar que o limite da interveno judicial encontrar-se adstrito s hipteses de leso aos direitos fundamentais8, sendo que, a mera ameaa aos tais direitos, igualmente autoriza a interferncia de um Poder sobre a atividade do outro. Parece plausvel localizar o grmen da doutrina da discricionariedade e do mrito administrativo no pensamento de Georg Jellinek quando defende a legitimidade de atos polticos como uma zona fora do alcance da atividade jurdica, pois, no seu entender: o Estado com um governo que agisse apenas segundo leis prvias seria um absurdo poltico 9. Assim, a funo poltica extrapolava o esquema da tripartio jurdico-funcional da separao dos poderes devendo-se consider-la como uma funo juridicamente livre. Como conseqncia, ficava fora do mbito da anlise jurdica e da teoria (jurdica) do Estado, caracterizandose por ser uma funo juridicamente livre, incondicionada e autnoma, de orientao e de direo da sociedade poltica em geral, responsvel pela determinao do interesse pblico, pela interpretao dos fins do Estado, pela fixao das suas tarefas e pela escolha dos meios materiais, tcnicos e organizatrios adequados para realiz-las e, ainda, pela manuteno e pelo desenvolvimento da ordem jurdica estatal10. Atualizando esse pensamento, temos que a essncia da discricionariedade moderna reside na liberdade do governante para escolher mediante a ponderao comparativa de interesses, sempre
7 MORAES, op. cit. p. 104: Tradicionalmente, o controle dos atos administrativos biparte-se em plos estanques e mutuamente excludentes de legalidade e mrito, excluindo-se da apreciao do Juiz o reexame do mrito doa to administrativo, reservado, de modo geral prpria Administrao. [] Hoje em dia, no mais faz sentido a anttese entre controle de legalidade e de mrito, pois o Direito fornece outros parmetros de aferio da correo do ato administrativo, alm da legalidade estrita, a saber, aqueles extraveis dos princpios, o que reduziu a esfera do mrito, sem no entanto elimin-lo, porque as consideraes de ordem extrajurdicas permanecem imunes reviso judicial. MORAES, Germana. Op. cit., p. 196 e 191: O que se pretende, no Estado de Direito, evitar que as condutas dos agentes pblicos, sejam do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio, causem leso ou ameaa a direito. Nesta hiptese, sim, autoriza-se a interferncia de um poder sobre a atuao do outro. Como afirma Castro Nunes a discrio cessa onde comea o direito individual, posto em equao legal. JELLINEK, op. cit., p. 177.

10 Apud. PIARRA, Nuno. p. 251; cfr. MAYER, Otto. op. cit. p. 4.

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subsumveis Constituio , com o desiderato de realizar o interesse pblico geral, o complemento da norma aberta, dentro do poder de deciso e atuao que conferido ao Executivo por meio da lei e nos limites que autoriza. Antes de seguir a diante, torna-se imprescindvel o correto entendimento dos conceitos de mrito administrativo e discricionariedade para, somente aps, poder-se investigar suas correlaes com os princpios da legalidade, da inafastabilidade da jurisdio, publicidade e razoabilidade. Segundo Hely Lopes Meirelles o mrito do ato administrativo pode ser assim definido:
O mrito do ato administrativo consubstancia-se, portanto, na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. Da a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que o merecimento aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exerccio de competncia discricionria 11.

Portanto, considera-se mrito administrativo a valorao da convenincia e oportunidade relativas ao objeto e ao motivo do ato, presente apenas no ato discricionrio, no qual a lei permite, como visto antes, ao agente pblico proceder a uma ponderao de condutas (motivo e objeto). Diogo Figueiredo Moreira Neto acrescenta que o mrito do ato pressupe o uso correto da discricionariedade, consistente na regular integrao administrativa e, em havendo extrapolao dos limites da legalidade, o mrito desaparece, pois, o ato deixa de ser discricionrio transmudando-se em arbitrrio.12 Neste particular, adota-se posio de encontro de Germana Moraes13 no sentido de considerar a discricionariedade administrativa
11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 88. 12 MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 132. 13 Ibid., p. 42-43: O mrito do ato administrativo costuma ser relacionado, por fora da influncia da doutrina italiana, com as regras de boa administrao e apresenta-se como a valorao do fato, resumida ao binmio oportunidade-convenincia, isto , como a ponderao pessoal da autoridade administrativa sobre determinados fatos, traduzvel em juzos de valor de oportunidade de convenincia, que compreendem os aspectos nem sempre de fcil percepo atinentes ao acerto, justia, utilidade, equidade, razoabilidade, moralidade, etc. de cada procedimento administrativo. [] O mrito pressupe o exerccio da discricionariedade, sem, no entanto, com ela confundir-se, embora constitua seu ncleo, por

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como regra de boa administrao e como atividade de ponderao dos conceitos de convenincia e oportunidade; enquanto o mrito seria o produto do juzo de valor realizado com base na discricionariedade ou resultado do exerccio desta.
3.3 DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONRIOS

Como dito alhures, a lei no tem como especificar todas as condutas possveis de serem adotadas pelo administrador diante de um caso concreto, da a necessidade de atos discricionrios. Entretanto, o Estado Democrtico de Direito deixa claro que a partir do instante em que a opo feita pelo administrador se exteriorizar, ela passar a carecer, inevitavelmente, de adequao com a constituio14. importante apenas destacar neste tpico, parafraseando Diogo Figueiredo, o conceito de discricionariedade como um resqucio diferido de legalidade15, necessrio para integrar a definio de elementos essenciais sua execuo, possuindo um interesse pblico especfico. O motivo da substituio do termo legitimidade (presente na verso original) por legalidade consiste em dar nfase integrao homognea do ato, no sentido de destacar que a discricionariedade uma pequena parte de um sistema de legalidade maior que foi diferida para completar-se- no futuro e, por isso, ambas tm substncia idntica. Em conseqncia, os motivos do ato discricionrio no podem dela (legalidade) se afastar sob pena de desnaturao.
4 APLICAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Aps vista a diferenciao entre discricionariedade e mrito, convm verificar como se aplicam os princpios constitucionais relativos ao tema do controle jurisdicional dos atos administrativos.

ser a ldima expresso da autonomia administrativa, insuscetvel, quer de pr-fixao pelos elaboradores da norma jurdica, que de fiscalizao pelo Poder Judicirio. 14 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas. 2004. p. 205: Em outras palavras, o regimento no atinge todos os aspectos da atuao administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de deciso diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poder optar por uma dentre vrias solues possveis, todas vlidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administrao discricionrio, porque a adoo de uma ou outra soluo feita segundo critrios de oportunidade, convenincia, justia, equidade, prprios da autoridade, porque no definidos pelo legislador. 15 Apud. MORAES, Germana. p. 52: [...] resqucio de legitimidade necessrio para integrar a definio de elementos essenciais sua execuo, diretamente referido a um interesse pblico especfico.

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4.1 DO PRINCPIO DA LEGALIDADE

Nesta oportunidade, merece ateno o princpio da legalidade tendo em vista tratar-se da mais importante baliza para a efetivao do controle judicial dos atos administrativos16, utilizado com fim de garantir os direitos fundamentais e individuais, primando para que os atos administrativos, no s, obedeam s leis, como tambm, quaisquer que sejam, submetam-se constituio e a seus princpios. A relevncia do princpio da legalidade impe a afirmao do controle jurisdicional dos atos administrativos, o que leva ao ponto de alguns autores, dentre eles Celso Antonio Bandeira de Mello, a considerar o controle jurisdicional dos atos administrativos um princpio impostergvel idia de Estado de Direito, pois de nada valeria a sujeio da administrao constituio e s leis se no fosse possvel a atuao de um rgo independente e imparcial para aferir sua necessria correspondncia17. Saliente-se que, hodiernamente, inegvel a fora normativa dos princpios constitucionais, quer implcitos quer explcitos, no cumprimento de trs funes relevantssimas dentro do ordenamento, conforme preceitua Paulo Bonavides18: a) fundamentar a ordem
16 Para Maria Sylvia Di Pietro o controle dos atos da Administrao indissocivel da baliza da legalidade, no sentido de garantir os direitos fundamentais. Ob. cit. p. 67: Este princpio, juntamente com o de controle da Administrao pelo Poder Judicirio, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os de ne, estabelece tambm os limites de atuao administrativa que tenha por objeto a restrio ao exerccio de tais direitos em benecio da coletividade. 17 MELLO. Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros. 2004. p.76: Trata-se, bem de ver, de exigncia impostergvel idia de Estado de Direito. Com efeito, de nada valeria proclamar-se o assujeitamento da administrao constituio e s leis, se no fosse possvel, perante um rgo imparcial e independente, contrastar seus atos com as exigncias delas decorrentes, obter-lhes a fulminao quando invlidos e as reparaes patrimoniais cabveis. 18 Os princpios que informam a Administrao pblica, devem ser considerados, no como fonte subsidiria do direito, mas na verdade, como fonte primria de normatividade. Segundo Paulo Bonavides, os princpios preenchem trs funes. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional . 5. ed. So Paulo: Ed. Malheiros. 1994. p. 254 e 255: Preenchem eles trs funes de extrema importncia, reconhecidas precursoramente pelo jurista espanhol F. de Castro, que, antecipando-se genialmente Dogmtica alem, conforme assinalou Valds, assim as compendiou: a funo de ser fundamento da ordem jurdica, com eficcia derrogatria e diretiva, sem dvida a mais relevante, de enorme prestgio no Direito Constitucional contemporneo; a seguir, a funo orientadora do trabalho interpretativo e, finalmente, a de fonte em caso de insuficincia da lei e do costume, sendo a Segunda e a terceira as mais antigas e tradicionais, sobretudo a ltima, que em grande parte remonta quela poca em que ainda preponderava, segundo palavras de Norberto Bobbio, o entendimento naturalmente equivocado de que os princpios no so normas nem, tampouco, redutveis a normas, e portanto uma entidade qualitativamente diversas das normas (gerais e especiais).

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jurdica, com eficcia derrogatria e diretiva; b) orientao do trabalho interpretativo; e c) fonte do Direito nos casos de insuficincia da lei e do costume. Retornando ao princpio da legalidade, pode-se dizer que este possui duas acepes contratantes, que assumem caractersticas especficas de acordo com a qualidade do destinatrio da norma. A primeira, denomina-se subprincpio da estrita legalidade: significa que a administrao somente poder fazer algo que esteja devidamente autorizada por permissivo legal, ou seja, s faz o que a lei manda, conforme o que dispe o art. 37, caput, da Constituio. Encontra-se adstrito manuteno e exerccio das garantias da liberdade individuais, ou como leciona Celso Antonio Bandeira de Mello:
O princpio da legalidade explicita a subordinao da atividade administrativa lei e surge como decorrncia natural da indisponibilidade do interesse pblico, noo, esta, que, conforme, foi visto, informa o carter da relao e administrao. No Brasil, o art. 5, inciso II, da Constituio dispe: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei 19.

A segunda nuana o subprincpio da legalidade stricto sensu enunciado no inciso II do art. 5 da Constituio, significando que ao particular livre fazer tudo que a lei no proba, estando umbilicalmente ligando aos princpios da impessoalidade e isonomia. Cite-se a lio de Celso Antnio Bandeira de Melo, verbis:
Para avaliar corretamente o princpio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele a traduo jurdica de um propsito poltico: o de submeter os exercentes do poder em concreto o administrativo a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguies ou desmandos. Pretende-se atravs da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo que o colgio representativo de toas as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo social -, garantir que a atuao do Executivo nada mais seja seno a concretizao desta vontade geral 20.

No caso em tela, tomando em conta o princpio da legalidade, que serve funo administrativa, na qual o agente um executor do
19 Ibid., p. 66. 20 Ibid. p.71.

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direito, temos que os atos administrativos devem obedecer s normas legais e constitucionais dentre as quais, inclusive, o direito ampla defesa, materializado no inciso LV do art. 5 da Constituio Federal sob pena de declarao de nulidade e correo do ato administrativo por parte do Poder Judicirio.
4.2 PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIO

O princpio da inafastabilidade da jurisdio assumiu gigantesca proporo aps a Segunda Guerra Mundial e galgou a estatura de Direito Fundamental em vrias constituies europias. No Brasil, o princpio da inafastabilidade da jurisdio encontra-se descrito no art. 5, inciso XXXV, da Constituio, em que determina que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Com apoio em Nelson Nery Jnior identifica-se que, embora o destinatrio principal da norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, no pode o parlamento nem ningum impedir o jurisdicionado de recorrer ao Poder Judicirio para deduzir sua pretenso com fito de obter pronunciamento favorvel a si, mesmo que seja contra o prprio Estado21. A certeza dos cidados de que o Estado-juiz no se furtar, sua convenincia, a examinar os conflitos particulares postos a pronunciamento garante estabilidade e segurana sociedade, cabendo ressaltar que um dos fundamentos histricos do princpio da inafastabilidade da jurisdio consiste exatamente na contrapartida estatal vedao realizao da Justia de forma privada ou pelas prprias mos22. Para Germana de Oliveira Moraes23 a importncia do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional consiste justamente em servir de fundamento para o controle judicial dos atos administrativos, viabilizado
21 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1996. p. 93. 22 TEIXEIRA FILHO, Manuel Antnio. A sentena no Processo do Trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr. 1996. p. 36-37: O princpio da inafastabilidade da jurisdio possui profundas razes histricas e representa uma espcie de contrapartida estatal ao veto realizao, pelos indivduos, de justia por mos prprias (exerccio arbitrrio das prprias razes, na peculiar dico do Cdigo Penal art. 345); mais do que isso, ela uma pilastra de sustentao do Estado de Direito. 23 Ibid. p. 101: O princpio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional constitui o fundamento da possibilidade de controle jurisdicional dos atos administrativos exteriorizados em funo da atividade administrativa no vinculada, no Direito brasileiro, enquanto o princpio da publicidade, com o consectrio dever de fundamentao das decises administrativas viabiliza esse controle.

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com sua associao ao princpio da publicidade, entendido, no caso, como a obrigatoriedade de fundamentao das decises administrativas. O controle dos atos administrativos realizado por meio da atuao judicial tambm , de certa maneira, decorrncia do princpio da legalidade, pois ele oferece parmetros de atuao para o administrador, autorizando o judicirio extirpar condutas que excedam os contornos legais. Realmente, o princpio da inafastabilidade da jurisdio garante ao cidado a faculdade de submeter ao judicirio qualquer leso ou ameaa a direitos, no havendo como impedir a apreciao judicial de um ato emanado do Poder Executivo, no podendo, nem mesmo o Poder Legislativo, subtrair essa atuao. Admite-se a intromisso do Poder Judicirio no mbito das atribuies administrativas mesmo que o exame do ato comporte anlise tcnica complexa, pois, nestes casos, o juiz sempre pode se servir de auxiliares como os peritos. O princpio da separao de poderes tambm serve para reforar essa idia, pois como se viu, este busca evitar o aviltamento dos direitos fundamentais por parte do Estado.
4.3 PRINCPIO DA PUBLICIDADE

A publicidade tida modernamente como uma exigncia para a manuteno do Estado de Democrtico de Direito, pois, uma vez que as decises da Administrao Pblica tm o poder de influenciar a vida de todos os cidados, devem, portanto, sujeitarem-se possibilidade de inspeo pblica de suas razes e fundamentos, sob pena de enfraquecimento da eficcia social24. No caso sob exame, o princpio da publicidade surge como a necessidade de fundamentao e de publicizao, ativa e passiva, dos atos administrativos de forma a possibilitar impugnao dos eventuais vcios. Na hiptese, o dever de extenso do princpio da publicidade vai alm da necessidade de publicao do resultado dos certames, exigindo-se a publicidade de todos os atos, para favorecer o controle de compatibilidade do ato com outros princpios que regem a administrao pblica. Em muitos casos, a Administrao, ao indeferir o acesso s razes de julgamento dos recursos administrativos, procura impedir o controle da legalidade das decises proferidas, bem como o direito de defesa dos candidatos concorrentes, restringindo ilegitimamente

24 AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1991. p.16.

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a transparncia dos atos administrativos em franca desobedincia constituio.


4.4 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE/RAZOABILIDADE

Convm tratar, nesta oportunidade, do princpio da proporcionalidade, uma vez que a soluo pretendida para o caso apresentado deve atender ao que se convencionou chamar de trplice caracterizao do princpio da proporcionalidade25, da qual so requisitos: (a) da adequao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de meios menos gravosos para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos direitos do cidado. Com muita propriedade, Willis Santiago Guerra Filho26, compendia dizendo que uma medida adequada se atinge ao fim almejado; exigvel, por causar menor prejuzo e, finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trar superarem as desvantagens. Com a aplicao do princpio da razoabilidade, pode-se examinar se o ato praticado no exerccio do poder revela-se adequado, exigvel ou se h desproporo entre os benefcios objetivados e a leso a outro direito. Verificada a ocorrncia da prtica de excessos, o ato reveste-se de inconstitucionalidade e assim h de ser expungido, porque, no dizer de G. Jellinek, no se abatem pardais com canhes!. O princpio da proporcionalidade e da razoabilidade de obedincia obrigatria pela Banca de concurso no sentido de que as questes que formular devem guardar proporcionalidade com o grau de dificuldade da seleo de candidatos que se pretendam admitir no servio pblico, bem como, que a correo das provas deve ser permeada de razoabilidade, pois, por exemplo, seria irrazovel exigir-se de um candidato a concurso para cargo jurdico que respondesse uma questo conforme doutrina contemplada, exclusivamente, em obra alem no
25 BARROSO. Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva. 1999. p. 219-20: a doutrina tanto lusitana quanto brasileira que se abebera (a) da adequao, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impe a verificao da inexistncia de meios menos gravosos para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos direitos do cidado. 26 BARROSO, op. cit.

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traduzida, rechaando, a correo da Banca, a literatura nacional sobre temas correlatos. Veja-se que, no exemplo dado, a independncia (mrito ou liberdade de ctedra) da Banca resta plenamente preservada, pois, o Poder Judicirio jamais poder interferir na elaborao das questes para dizer que determinado contedo no pode ser exigido; entretanto, poder (dever) tutelar o direito dos candidatos a uma correo que atenda ao princpio da razoabilidade e proporcionalidade, em que, a Banca, obrigatoriamente, analise e fundamente a nota atribuda a todos os candidatos. Germana Moraes, em trecho exemplificativo, corrobora com o entendimento de que o Poder Judicirio, servindo-se da manifestao de especialistas ou peritos tcnicos, poder aplicar o princpio da razoabilidade e proporcionalidade para evitar prejuzo aos direitos fundamentais e individuais dos candidatos e vedar abusos dos examinadores, veja-se:
A insindicabilidade judicial da substncia dos critrios, em si, de correo dos exames e da justeza das notas atribudas, no exclui a verificao pelo Poder Judicirio da observncia dos princpios constitucionais da Administrao Pblica. Alm dos vcios de ilegalidade, como, por exemplo, quando a questo formulada na prova se afasta do contedo das matrias relacionadas no Regulamento do Concurso, possvel a existncia de vcios de inconstitucionalidade, questionveis em Juzo, v. g., a desateno ao princpio da publicidade, a falta de fundamentos do ato de correo; o desacato ao princpio da igualdade, por causa da utilizao, no caso concreto, de critrios diferenciados de correo para os candidatos; a preterio do princpio da razoabilidade, evidenciado pela desconsiderao das respostas dos exames que deveriam ter sido levadas em conta; ou do princpio da proporcionalidade, em virtude de atribuio de nota zero, quando evidncia, a resposta, de acordo com as normas pedaggicas, seria merecedora de maior pontuao. Tome-se o exemplo do estudante universitrio que, irresignado com a atribuio de pontuao zero a quesito formulado em prova de Direito, sobre assunto doutrinrio controvertido, cuja resposta oferecida dissentia da opinio pessoal do professor examinador, recorreu ao Poder Judicirio, postulando o reexame do ato de correo de sua prova, anexando ao pedido pareceres de especialistas na matria a sustentar o acerto de sua resposta. Neste caso, comprovando-se a sustentabilidade ou plausibilidade da

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soluo dada ao problema, o examinador no poder simplesmente desconsiderar por completo a resposta dada, sob pena de cometer grave atropelo lgica e ao bom senso, malferindo o axioma da razoabilidade, alm de ser-lhe vedado impor o julgamento mais severo possvel, em desfavor do examinando, sob pena de contrariar o princpio da proporcionalidade 27.

As hipteses apresentadas se amoldam ao voto do Min. Celso de Mello, que se posiciona pela amplitude de apreciao do ato administrativo pelo Poder Judicirio e pela possibilidade de corrigi-los quando nestes houver distores, seno vejamos:
A Constituio Brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o exerccio do poder estatal como convm a uma sociedade democrtica e livre ao controle do Poder Judicirio. Inobstante estruturalmente desiguais, as relaes entre o Estado e os indivduos processam-se, no plano de nossa organizao constitucional, sob o imprio estrito da lei. A rule of law, mais do que um simples legado histrico cultural, constitui, no mbito do sistema jurdico vigente no Brasil, pressuposto conceitual do Estado democrtico de direito e fator de conteno do arbtrio daqueles que exercem o Poder. preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos currculos de imunidade do poder h de gerar, como expressivo efeito constitucional, a interdio de seu exerccio abusivo 28.

Solidifica a questo, da sindicabilidade dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, o voto do Min. Sepveda Pertence, no RE n 125.556PR, tendo como Relator o Min. Carlos Veloso, in verbis:
Entendo que de todo incompatvel com o Estado de Direito, com o princpio constitucional da igualdade e com a universalidade da jurisdio do Poder Judicirio esta prtica administrativa, tenha ele por, ou no, uma lei autorizadora: ela , na verdade, um manto protetor delao annima e ao desvio de poder, que envolve obstculo desarrazoado regulamentao legal do direito de acesso aos cargos pblicos, corolrio do princpio geral da isonomia, como mostrou irrepreensivelmente o voto do eminente relator. Frustra,
27 28 BARROSO, op. cit., p. 170-172. RTJ 131-3/1.101.

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ademais, a garantia constitucional da apreciao pelo Poder Judicirio de eventuais violaes de direito. Como hoje j cedio, essa garantia no cessa com a eventual discricionariedade do juzo recomendado Administrao, porque o Judicirio pode, ainda no controle dos atos decorrentes da competncia discricionria entender ou perquerir da existncia de abuso ou desvio de poder29.

Germana de Oliveira Moraes, comentando a exegese do STF, que autoriza o exame judicial da constitucionalidade do procedimento de correo de provas, inclusive subjetivas, se filia possibilidade de fiscalizao dos vcios de inconstitucionalidade pelo Judicirio sem comprometimento do princpio da igualdade:
A exegese do Supremo Tribunal Federal acerca da extenso do princpio constitucional do amplo acesso jurisdio (artigo 5, XXXV, da Lei Maior), com respeito ao chamado direito de exames autoriza a concluir pela possibilidade jurdica do exame judicial da constitucionalidade do procedimento de correo de provas, inclusive daquelas subjetivas. [...] Paulatinamente, O Supremo Tribunal Federal vem identificando em vrios julgamentos relacionados reviso das avaliaes de provas, sobretudo daquelas aplicadas em processos seletivos de recrutamento de servidores pblicos, vcios de inconstitucionalidade, cuja fiscalizao judicial se faz sem o comprometimento do princpio da igualdade 30.

necessrio aclarar, contudo, a razo pela qual o Supremo Tribunal Federal, em alguns acrdos, entende pela impossibilidade da substituio da Banca pelo juiz, com o seguinte exemplo: Imagine-se que um determinado magistrado tenha que julgar uma demanda que verse sobre erro mdico. Imagine-se, ainda, que o mesmo magistrado tambm possua graduao em medicina. Pergunta-se: ser que o magistrado poder utilizar-se de seu conhecimento particular em medicina para julgar a causa, dispensando percia tcnica realizada por outro mdico para averiguar se o procedimento realizado estava ou no correto? A resposta claramente negativa. Ora, observe-se que a resoluo da causa no versa sobre mximas de experincias, fatos notrios ou conhecimentos comuns, que podem ser conhecidos ex officio pelo magistrado; pelo contrrio,
29 30 RD 190/152 Ibid. p. 170-172.

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o mrito da demanda deve necessariamente transpor uma rea de conhecimento altamente especializada. Assim, se o magistrado utilizar seu conhecimento privado em medicina para solucionar a causa, estar ele atuando como auxiliar do Juzo perito , ou mesmo como testemunha de uma das partes, despindo-se, necessariamente, de sua imparcialidade para atuar como um Juiz inquisidor, vetusta figura abolida com a Constituio Cidad, que investiga e faz a prova de per si. Usando as palavras de Nelson Palaia:
o fato conhecvel no pode ser considerado fato notrio, pois se o juiz procurar dele tomar conhecimento, ser a verdade do prprio fato que ele ir descobrir e no sua notoriedade. Descobrindo a verdade por si, ele estar sendo testemunha da verdade, usando, assim, de seu conhecimento privado.31.

justamente essa hiptese do Juiz substituir a banca e atribuir outra nota ao candidato que a Jurisprudncia remansosa dos nossos Tribunais Superiores procura evitar. No se trata aqui apenas de preservao do mrito do ato administrativo, como equivocadamente se tem defendido. Veja-se: o que se veda que o Magistrado utilize seu conhecimento privado, mesmo que jurdico, para analisar as respostas dos candidatos e realizar nova correo, fazendo as vezes, ele magistrado, de examinador de Banca de Concurso. A diferena de situaes exige bastante perspiccia do Julgador. Na verdade, a atribuio de notas aos candidatos pelo poder judicirio depois da utilizao do conhecimento tcnico privado do magistrado, afeta o princpio da Imparcialidade do Juiz, o qual reza que o magistrado dever manter-se eqidistante da lide para preservar sua imparcialidade para decidir e, jamais, o princpio da separao de poderes conforme pacificado na jurisprudncia. A imparcialidade do julgador pressuposto para a prpria jurisdio, no havendo que se cogitar da existncia de sentena sem um Poder Judicirio imparcial. Importante perceber que o provimento judicial, para atingir sua efetividade, em casos anlogos, utilizar uma tcnica composta de duas fases: uma negativa e outra positiva. A fase negativa consiste em, no campo ftico, investigar se o ato administrativo de correo da prova est eivado de algum vcio de ilegalidade ou de inconstitucionalidade e, uma vez detectado qualquer das anomalias, anular o ato para que deixe de existir e produzir efeitos.
31 PALAIA, Nelson. O fato notrio. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 109.

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No devemos deslembrar que a natureza jurdica do concurso pblico a de processo administrativo32, submetendo-se, por isso mesmo, aos mesmos princpios e regras que informam o processo administrativo federal, mesmo que de forma subsidiria. Num segundo passo, atuando agora positivamente, o Juiz dever, para garantir a efetividade do provimento judicial lembremos que o processo sempre teleolgico e a sua razo de ser a composio da lide de modo a possibilitar sua soluo no plano fenomenolgico, pois de nada adiantaria anular o ato e deixar um vcuo no plano ftico agir positivamente e substituir o ato impugnado pelo resultado apurado em percia tcnica. No caso posto a exame, o mrito do ato administrativo restaria inclume, pois consiste justamente na possibilidade de a Banca de Concurso eleger um contedo de determinado assunto, bem como utiliz-lo como critrio de aferio do conhecimento do candidato. Por isso, com as devidas vnias, entendemos que as questes dbias ou insolveis aplicadas pelas Bancas Examinadoras no devem ser anuladas pelo Poder Judicirio, pois no h como influir na sua elaborao, sendo atribuio dos Examinadores. Entretanto, cabe ao Estado tutelar a necessria relao de legalidade e de isonomia, na qual cada candidato dever ser efetivamente avaliado pelo que escreveu com a utilizao dos mesmos critrios. Ou seja, a Banca possui o direito de ctedra de formular as questes como bem entender, mas dever estar pronta para avaliar as respostas dos candidatos de forma ampla, sem fidelizao de uma doutrina nica. Resumindo, sob o aspecto da aplicao do princpio da publicidade, a ausncia de apresentao, por parte da Banca, de razes de indeferimento de recursos administrativos, bem como, de fundamentao na anlise das respostas dos candidatos, fere mortalmente a norma descrita no inciso X do art. 93 da Constituio, a qual determina a explicitao da motivao dos atos administrativos, inclusive discricionrios. Neste caso, a falta de publicidade equivale ausncia de motivao, sendo passvel de caracterizao do veto imotivado participao de candidato em concurso pblico (smula n 684 do STF). Quanto aplicao do princpio da razoabilidade, no se admite como razovel a recusa de anlise de resposta apresentada conforme doutrina vigente, embora esposando posio controversa, se no houver uma bibliografia determinada pelo edital.
32 Lei n 9.784/99: Art. 2: Administrao pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

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Por fim, o princpio da inafastabilidade da jurisdio, que garante ao cidado a possibilidade de submeter ao judicirio qualquer leso ou ameaa aos seus direitos, no admite se cogitar da afronta separao de poderes, pela intromisso do Poder Judicirio no mbito de atribuies administrativas, porque a separao de poderes tem como escopo justamente evitar o aviltamento dos Direitos Fundamentais por parte do Estado.
5 CONCLUSES

Em concluso, entendemos afirmativamente ao primeiro questionamento, no sentido de que possvel ao candidato socorrerse do Poder Judicirio para ver sua pretenso de recorreo de prova atendida, desde que se confirme a existncia de vcios de ilegalidade e de inconstitucionalidade que maculem direitos fundamentais ou individuais. Respondendo ao segundo questionamento, verificada a ocorrncia de vcios insanveis o ato administrativo deve ser anulado para se fazer cessar os efeitos danosos (fase negativa da sentena) e, logo a seguir, dever o juiz, caso necessrio, utilizar percia tcnica se o exame da questo no versar sobre mximas de experincia, fatos notrios e conhecimentos comuns, para aferio do grau de aproveitamento das respostas em relao ao que foi solicitado pela Banca, evitando, assim, o emprego do conhecimento tcnico privado do magistrado (manuteno da imparcialidade). Ultimados esses passos, o Poder Judicirio poder, sem malferimento de qualquer princpio constitucional, substituir o ato da Banca examinadora para atribuir a nota apurada na percia judicial ao candidato, restabelecendo seus direitos fundamentais e individuais (fase positiva da sentena).
REFERNCIAS BARROSO. Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva. 1999. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5. So Paulo: Malheiros. 1994. JELLINEK, Georg. Allgemeine Staatslehre. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros. 2002.

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MELLO. Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros. 2004. MONTESQUIEU. Do esprito das Leis. vol. 1. So Paulo: Difuso Europia do livro. 1962. MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da administrao pblica. So Paulo: Dialtica. 1999. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2006. NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1996. PALAIA, Nelson. O fato notrio. So Paulo: Saraiva. 1997. PIARRA, Nuno. A Separao de poderes como doutrina e Princpio Constitucional Um contributo para o estudo das suas origens e evoluo. Coimbra: Coimbra, 1989. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Atlas. 2004. TEIXEIRA FILHO, Manuel Antnio. A sentena no Processo do Trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr. 1996.

A OUVIDORIA PODE COMBATER INJUSTIAS? LIMITES E POSSIBILIDADES DO INSTITUTO NA ADMINISTRAO PBLICA BRASILEIRA
Simone Petraglia Advogada da Unio

SUMRIO: Introduo; 1 A Origem do Instituto do Ombudsman. Proteo do cidado contra os abusos da burocracia estatal; 2 Caractersticas Gerais e Contemporneas do Ombudsman; 3 Origens da Ouvidoria no Brasil; 4 A Ouvidoria no Brasil; 4.1 Ouvidoria e Democracia Participativa; 4.2 Ombudsman e Ouvidoria; 4.3 Ouvidoria e o Ordenamento Jurdico; 4.4 Atribuies; 4.5 A Questo da Autonomia das Ouvidorias Brasileiras; 4.6 Vertente Modernizadora e Vertente Democrtica; 5. A Ouvidoria-Geral da AdvocaciaGeral da Unio; 5.1 O Trabalho da Ouvidoria-Geral da Agu; 5.2 A Ouvidoria no Projeto de Lei Orgnica da Advocaciageral da Unio; 6 Concluso; Referncias.

RESUMO: O instituto do Ombudsman surgiu no incio do sculo XIX, na Sucia, como um instrumento democrtico de defesa do cidado contra os abusos da burocracia estatal. O Ombudsman nrdico exercia o controle externo da Administrao, figurando como rgo do Poder Legislativo. No Brasil, inspirado na figura do Ombudsman, h o recente instituto da Ouvidoria, rgo que deve representar o cidado dentro da Administrao e atuar na defesa de seus direitos. A Constituio Federal de 1988 no consagrou a figura do Ombudsman, como fizeram os pases com mais profunda experincia democrtica. A maioria das ouvidorias, no Brasil, so criadas por atos infra-legais, como portarias e atos regimentais. A Ouvidoria brasileira, na configurao atual, seria um mecanismo de controle interno da Administrao. Com poucas excees, os ouvidores brasileiros so nomeados para cargo em comisso, demissvel ad nutum, pelo dirigente mximo do rgo onde ele atuar, no tendo prerrogativas que garantam sua independncia e autonomia, como imunidade no exerccio funcional e fixao de mandato certo. Apesar de muito prejudicadas, no desempenho de suas funes, pela falta de independncia, na prtica, muitas ouvidorias conseguem exercer, com eficincia e efetividade, o controle interno da Administrao Pblica. PALAVRAS-CHAVE: Ombusman. Ouvidorias. Caractersticas. Controle. Administrao. ABSTRACT: The institute of the ombudsman, emerged in the early nineteenth century, in Sweden, as an instrument of democracy, in defense of the citizen against the state bureaucracy. The nordic ombusman exercised the external control of the government administration, being an organ of the legislative. In Brazil, the recent institution of ouvidoria (term without appropriate translation into english), inspired by the Ombudsman, should represent the public in the government and should act to protect the rights of the citizen. Brazils Constitution of 1988 does not confer the ombudsman as did the countries with deeper democratic experience. Most ouvidorias in Brazil are created by administrative rules. The present model, Ouvidoria is an instrument of internal control of the government. With few exceptions, ouvidores have position of free appointment and dismissal by government. They do not have privileges and functional independence as immunity and fixed mandate. The lack of independence affect the performance of ouvidores. Despite this fact, many brazilians ombudsmen exercise internal control of the government with efficiency. KEYWORDS: Ombudsman. Ouvidorias. Features. Control. Government. Administration.

Simone Petraglia

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INTRODUO

O instituto do Ombudsman surgiu no incio do sculo XIX, na Sucia, como um instrumento democrtico de defesa do cidado contra os abusos da burocracia estatal. O Ombudsman nrdico exercia o controle externo da Administrao, figurando como rgo do Poder Legislativo. No Brasil, inspirado na figura do Ombudsman, h o recente instituto da Ouvidoria, rgo que deve representar o cidado dentro da Administrao e atuar na defesa de seus direitos. Inspirada no Ombudsman, a Ouvidoria brasileira, na configurao atual, seria um mecanismo de controle interno da Administrao. Com poucas excees, os ouvidores brasileiros so nomeados para cargo em comisso, demissvel ad nutum, pelo dirigente mximo do rgo onde ele atuar. Sem prerrogativas constitucionais que garantam sua independncia e autonomia, como imunidade no exerccio funcional e fixao de mandato certo, poder a Ouvidoria cumprir sua funo de defensora dos direitos e liberdades fundamentais, de representante do cidado perante a Administrao Pblica? A fim de enfrentar esta questo, analisar-se- neste estudo, as caractersticas do instituto do Ombudsman clssico e como ele inspirou a criao da Ouvidoria no Brasil. Ser tratada a questo das atribuies e caractersticas da Ouvidoria, apesar da heterogeneidade do instituto no Pas. A Constituio Federal de 1988 no consagrou a figura do Ombudsman, como fizeram os pases com mais profunda experincia democrtica. A maioria das ouvidorias so criadas por atos infralegais, como portarias e atos regimentais. Contudo, a Lei de Defesa e Proteo do Usurio do Servio Pblico do Estado de So Paulo (Lei 10.294/1999) uma evoluo no processo de institucionalizao legal da figura do ouvidor. Por ltimo, analisar-se- a criao da Ouvidoria-Geral da Advocacia-Geral da Unio e como foi o rgo inserido no anteprojeto de lei orgnica. A forma de ouvidoria implantada no Brasil vem cumprindo o que se deve esperar de uma Ouvidoria, ou seja, ser instrumento de cidadania, mecanismo de controle social da Administrao Pblica? Ou ser essa ouvidoria, uma mera estratgia de marketing? Ou estar vocacionada a se consolidar como uma simples central de reclamaes?

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1 A ORIGEM DO INSTITUTO DO OMBUDSMAN. PROTEO DO CIDADO CONTRA OS ABUSOS DA BUROCRACIA ESTATAL

A nomeao, em 1713, de um supremo representante, chamado de Hgte Ombudsmnnem (Supremo Procurador) cuja funo era controlar a legalidade dos atos dos funcionrios do Governo, pelo rei da Sucia Carlos XII, que se ausentou por 12 anos de seu pas, indicada como a semente do instituto do Ombudsman. Em 1719, foi criado o cargo denominado Justitienkansler (Chanceler de Justia), com atribuio de vigiar o corpo de funcionrios pblicos e que, em 1776, passou a ser nomeado pelo Parlamento e no mais pelo Rei, exercendo o controle da justia e da administrao como um mandatrio do Parlamento1. Na Sucia, o instituto do Ombudsman se consolidou, dentro do contexto histrico do surgimento do capitalismo, da criao dos parlamentos e da conseqente separao de poderes. Note-se que coube ao Legislativo a elaborao das leis e a fiscalizao dos outros dois poderes (Executivo e Judicirio). Ao Ombudsman, criado como representante do Parlamento, foi atribuda a defesa do cumprimento das leis e a defesa dos cidados contra ilegalidades e injustias cometidas por funcionrios pblicos, at mesmo juzes. A Constituio sueca em 5 de julho de 1809, que vigorou at 1974, previu expressamente, no seu art. 96, a figura do Ombusdman ( Justitieombudsman):
O Parlamento designar pelo menos dois cidados de reconhecida competncia legal e marcante integridade para supervisionar, na condio de ombudsman do parlamento, de acordo com as diretrizes por este estabelecidas, a observncia das leis e regulamentos por todos os funcionrios e empregados; e instaurar processos, perante os tribunais prprios, contra os que, no exerccio de suas funes pblicas, praticarem ato ilcito mediante parcialidade ou favoritismo, ou de outra forma, ou se omitirem no cumprimento de dever. O ombudsman estar sujeito sob todos aspectos s mesmas responsabilidades estabelecidas para os promotores pblicos pelas leis civil e penal, e pelas regras de processo judicial atinentes a promotores.2

BASTOS, Marco Aurlio. A Ouvidoria Pblica no Paran . Curitiba: 2006. Disponvel em: <http://www. abonacional.org.br/Monografia.pdf >. Acesso em: 10 set. 2008. p. 10. AUTO FILHO. Ouvidoria: em busca do culto corajoso da liberdade. In: S, Adsia, VILANOVA, Ftima, ROBERTO, Maciel (Org.).Ombudsmen, ouvidores: transparncia, mediao e cidadania. Fortaleza: Demcrito Rocha, 2004. p. 144.

Simone Petraglia

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Observa Auto Filho que no momento histrico da criao do Ombudsman, se desenvolvia uma sociedade complexa, constituda por duas marcrostruturas: o Estado burocrtico e o Governo democrticoparlamentar:
[...] a funo do ombudsman s tem sentido de existir se for para tratar dos abusos da burocracia estatal em suas relaes com as pessoas. num determinado momento dessas relaes, quando a mquina do Estado cresceu o suficiente para assegurar uma certa autonomia do seu corpo burocrtico em relao ao governante [...] e para desenvolver seus tentculos por toda a sociedade, que surgem os abusos de poder.3

O Ombudsman sueco inspirou muitos pases a criar tambm um rgo unipessoal e independente, com a funo de investigar, fiscalizar e controlar a administrao pblica, bem como receber queixas dos cidados e prestar informaes sobre elas e buscar, embora sem poder coercitivo, a soluo administrativa para o caso. Para Marco Aurlio Bastos, embora tenha a instituio do Ombudsman alcanado difuso em muitos pases, inicialmente, houve temor e rejeio:
Governantes e autoridades no olhavam com bons olhos a ingerncia externa sobre sua administrao, chefes de repartio tinham receio que o controle externo interferisse no funcionamento normal do expediente, os servidores tinham medo de serem criticados e receberem advertncias e, finalmente os parlamentares encaravam o Ombudsman como um rival no papel de intermedirio entre a Administrao Pblica e a populao.4

Aps mais de cem anos de funcionamento na Sucia, a Finlndia, em 1919, adotou o Ombudsman em sua Constituio. A Dinamarca acolheu o instituto em 1954. A Noruega, em 1952, criou a figura do Ombudsman, inicialmente restrito a assuntos militares. Somente em 1962, o Ombudsman passou a cuidar tambm de matria cvel naquele pas.5
3 4 Ibid. p. 141-142. BASTOS, Marco Aurlio. A Ouvidoria Pblica no Paran . Curitiba: 2006. p. 12. Disponvel em: <http:// www.abonacional.org.br/Monografia.pdf >. Acesso em: 10 set. 2008. Ibid. p. 13.

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Publicaes da Escola da AGU - Ps-Graduao em Direito Pblico - UnB

Foi a partir da experincia escandinava que pases do mundo todo se inspiraram na figura do Ombudsman, com o propsito de defender o cidado perante a burocracia estatal.
2 CARACTERSTICAS GERAIS E CONTEMPORNEAS DO OMBUDSMAN

Donald Rowat, em sua obra clssica The Ombdsman: Citzens Defender6 afirma :
[...] so trs as caractersticas essenciais do Ombudsman: - um funcionrio independente e no influenciado pelos partidos polticos, representante do poder legislativo, com cargo geralmente criado e definido na Constituio, cuja funo vigiar a administrao pblica, entendida esta no sentido amplo (legislativo, executivo e judicirio); - ocupa-se o ombudsman de queixas especficas do pblico contra injustias e os erros administrativos. E por fim: - tem poder de investigar, criticar e dar publicidade s aes administrativas investigadas ou criticadas, mas no dispe de poderes para revog-las.

Podem ser acrescentadas a este conceito geral, as seguintes caractersticas: facilidade de acesso ao Ombudsman por parte de qualquer cidado e utilizao de meios informais e rpidos no desempenho de suas atribuies. O objetivo perseguido pelo instituto a tutela dos direitos dos cidados, o que se realiza no controle de toda a administrao pblica, sendo excludo da sua atuao, geralmente, o Poder Judicirio, salvo na Sucia e Finlndia em que o Ombudsman tem poder de fiscalizao sobre este Poder, porm, com algumas restries. Verifica-se que o controle interorgnico exercido pelo Ombudsman vai alm da legalidade dos atos e atua sobre a discricionariedade ou mrito administrativo. Para Schwartz e Wade, citados por Leite7, boa parte da razo de ser do corregedor administrativo consiste na necessidade de investigar o mau uso do arbtrio do administrador, em
6 7 Apud AUTO FILHO, 2004, p. 140. SCHWARTZ; WADE. Apud LEITE. 1975, p. 52.

Simone Petraglia

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geral, indo alm dos limites at os quais os tribunais podem chegar. Trata o Ombudsman do que se denomina na doutrina francesa de m administrao. Expresso adotada pelo Tratado de Maastricht, de 1992, que criou o Ombudsman da Unio Europia, nos seguintes termos:
M-administrao significa administrao insuficiente ou deficiente. o que ocorre quando uma instituio no faz o que deveria fazer, ou faz mal ou faz algo que no deveria fazer. Mencionamos a ttulo de exemplo: irregularidades administrativas, injustia, discriminao, abuso de poder, ausncia ou recusa de informao, atrasos indevidos.8

De acordo com GOMES9, o carter unipessoal do rgo visa dar maior unidade e coerncia, como tambm conferir ao seu titular maior autoridade e fora moral, requisitos necessrios, tendo em vista a ausncia de poder de anular ou alterar atos objetos de sua investigao ou de poder punitivo. A atividade do Ombudsman , preponderantemente, no contenciosa, no jurisdicional. Possui apenas o poder de investigao, crtica ou recomendao, podendo requisitar qualquer documento e ter acesso a todas as reparties. Apenas na Sucia e na Finlndia, o Ombudsman tem atribuio de propor ao judicial contra servidor faltoso. Segundo os estudiosos, o Ombudsman exercita a chamada magistratura de persuaso, o que leva Wleide a qualific-la de poder sem poderes que desta prpria condio paradoxalmente concretiza sua base de apoio e fora.10 A independncia ou autonomia funcional e poltica do Ombudsman imprescindvel ao exerccio de suas funes. No pode o Ombudsman estar sujeito subordinao hierrquica, devendo agir com iseno poltica. Por isso, h previso constitucional ou legal de mandato certo e dos casos de cassao, dentre outras garantias. A localizao institucional do Ombudsman clssico no Poder Legislativo, sendo o seu titular eleito pelo Parlamento. As crticas a vinculao formal ao Poder Legislativo se refe