Pareceres Procuradoria MG

juridica 2012 miolo 30-1_juridica 2009 NANA 10.
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ESTADO DE MINAS GERAIS

ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
DIREITO PBLICO:
Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais
Direito Pblico: Rev. Jurdica da Advocacia-Geral do Estado MG
Belo Horizonte
v.9 n.1/2
p.
jan./dez. 2012
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ISSN 1517-0748 DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS Rua Esprito Santo, n 495 - Centro 30.160.030 - Belo Horizonte - MG - Brasil Fone: (31) 3218-0700 http://www.age.mg.gov.br
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Direito Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais / AdvocaciaGeral do Estado de Minas Gerais. - Vol. 1, n. 1, (Jul./Dez. 2004). - Belo Horizonte: ImprensaOficial de Minas Gerais, 2004 - . Semestral Formada pela fuso de: Direito Pblico: Revista da Procuradoria-Geral do Estado de Minas Gerais e Revista Jurdica da Procuradoria-Geral da Fazenda Estadual. ISSN 1517-0748 1. Direito pblico - Peridico 2. Direito tributrio - Peridico I. Minas Gerais - AdvocaciaGeral do Estado II. Ttulo. CDU 34(05) Bibliotecria: Lcia Ferraz Venturi CRB/6-1913
2012 Centro de Estudos - ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS. O contedo dos artigos doutrinrios publicados nesta Revista e os conceitos emitidos so de nica e exclusiva responsabilidade de seus autores. Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte. Tiragem: 1.800 exemplares Impresso no Brasil Printed in Brazil
SUMRIO
APRESENTAO 1. DOUTRINA
AS MULTAS, OS JUROS MORATRIOS E A CORREO MONETRIA NA FALNCIA: um estudo da Lei 11.101/2005 quanto a aspectos concernentes cobrana da dvida ativa tributria pela Fazenda Pblica Estadual - Amanda Amaral Ramos Ferreira; Clio Lopes Kalume; Onofre Alves Batista Jnior; Rochelle Mantovani Santos ........................................................................................................................................................................ 9 FRAUDE EXECUO FISCAL - Andra Vasconcelos Bragato Tavares ..................................................................................................................... 21 A INSUFICINCIA DA HERMENUTICA JURDICA CLSSICA - Bruno Matias Lopes ................................................................................................................................................. 31 DILOGO ENTRE VIEHWEG E HBERLE - Cristiane de Oliveira Elian ........................................................................................................................................ 37 A TUTELA EXTERNA DO CRDITO - Fbio Murilo Nazar ................................................................................................................................................... 43 PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL TERATOLGICO: pressuposto para o mandado de segurana? - Leonardo Oliveira Soares ........................................................................................................................................ 65 EM BUSCA DA EFETIVIDADE DAS EXPROPRIAES JUDICIAIS DOS BENS PENHORADOS PARA CONVERSO EM RENDA NOS EXECUTIVOS FISCAIS: o convnio para realizao de leiles eletrnicos nos executivos fiscais e outras providncias - Luiz Gustavo Levate; Maria Clara Teles Terzis; Onofre Alves Batista Jnior .......................................................... 75 A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA: algumas consideraes - Mrio Henrique Silveira de Almeida ........................................................................................................................ 87 ASPECTOS PRINCIPAIS DA LIQUIDAO DA SENTENA COLETIVA - Rafael Augusto Baptista Juliano .............................................................................................................................. 95 APONTAMENTOS PARA UMA CONTRIBUIO AOS LIMITES DA JUDICIALIZAO DA SADE PBLICA - Thiago Elias Mauad de Abreu ............................................................................................................................... 107
2. PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS .......................................................... 123 3. JURISPRUDNCIA ............................................................................................................................... 193 4. LEGISLAO DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO ....................................................................... 203 ORIENTAO EDITORIAL ...................................................................................................................... 207
APRESENTAO
Seguindo misso de ser espao para o debate jurdico, sobretudo para divulgar a produo intelectual de seu qualificado corpo de profissionais, a ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS apresenta o nono fascculo de sua REVISTA JURDICA, referencial de consulta queles interessados na atualizao e no aperfeioamento do Direito. Este fascculo rene artigos que abordam diversificados assuntos que permeiam o pensamento jurdico, oferecendo ao leitor reflexes e anlises sobre as perspectivas da cincia jurdica. So contribuies que evidenciam a capacidade e a competncia dos Procuradores do Estado de Minas Gerais, entre estas o trabalho sobre Execuo Fiscal apresentado pelos Procuradores do Estado Dr. Onofre Alves Batista Jnior e Dra. Maria Clara Teles Terzis, com o Procurador do Municpio de Belo Horizonte, Dr. Luiz Gustavo Levate, informando o atual cenrio do sistema de arrecadao tributria no Brasil, em especial no Estado de Minas Gerais, e apresentando contribuies. Tambm sobre Direito Tributrio, divulga-se neste fascculo a contribuio da Procuradora da Fazenda Nacional, Dra. Andrea Vasconcelos Bragato Tavares, com artigo Fraude Execuo Fiscal. Fonte de consulta para os que atuam na construo e na realizao do Direito Pblico, bem como de divulgao do conhecimento jurdico, a Revista da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, apresenta tambm a seleo de relevantes Pareceres e Notas Jurdicas. E por fim, consoante o interesse pblico, este fascculo divulga ainda, importantes decises na seo de Jurisprudncia, alm da legislao da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais. Os temas apresentados neste nmero, por certo, despertaro o interesse daqueles que buscam ampliar o conhecimento jurdico.
"S humilde para evitar o orgulho, mas voa alto para alcanar a sabedoria." Santo Agostinho
DOUTRINA
DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez. 2012
AS MULTAS, OS JUROS MORATRIOS E A CORREO MONETRIA NA FALNCIA: um estudo da Lei 11.101/2005 quanto a aspectos concernentes cobrana da dvida ativa tributria pela Fazenda Pblica Estadual AMANDA AMARAL RAMOS FERREIRA* CLIO LOPES KALUME** ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR*** ROCHELLE MANTOVANI SANTOS****
SUMRIO 1 Aspectos gerais da falncia. 2 A correo monetria na falncia. 3 Os juros moratrios na falncia. 4 Os juros moratrios e a correo monetria no Cdigo Civil. 5 Os juros moratrios na seara tributria. 6 A necessidade de correo monetria dos crditos tributrios na falncia. 7 As multas fiscais na falncia. 8 Decretao de falncia aps a penhora de bens na execuo. 9 Sugestes.
1 ASPECTOS GERAIS DA FALNCIA
Falncia uma situao judicialmente reconhecida na qual se verifica a incapacidade de manuteno das atividades por uma sociedade empresria ou empresrio individual. Determinada a falncia, fica o falido inabilitado para exercer sua atividade empresarial, arrecadando-se os seus bens, a fim de que sejam pagos todos os seus credores, havendo, portando, uma execuo coletiva ou concurso de credores. A falncia tem como fundamento jurdico as situaes previstas no art. 94 da Lei n 11.101/05 (Lei de Falncias LF), e a classificao dos crditos deve obedecer ordem apresentada pelo art. 83 da LF.
Bacharel em Direito. ** Procurador do Estado de Minas Gerais. *** Procurador do Estado de Minas Gerais.Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Docente (Professor Adjunto) de Direito Pblico da UFMG. *** Bacharel em Direito pela Faculdade Pitgoras.
AMANDA AMARAL RAMOS FERREIRA et al. - As multas, os juros moratrios e a correo monetria na falncia
2 CORREO MONETRIA NA FALNCIA
A correo monetria um ajuste de determinados valores realizado periodicamente tendo como base a inflao de um perodo, visando compensar a perda de valor da moeda. Objetiva to somente recompor o valor real da moeda, tomando como base o valor nominal em dado perodo, que deve, assim, ser atualizado conforme os ndices de inflao apurados. O Decreto-Lei n 858/69 dispe que os dbitos fiscais do falido devem ser corrigidos at a data da sentena declaratria de falncia; a partir da sentena, os dbitos fiscais ficam sem ser corrigidos pelo perodo de um ano, independentemente da data do pagamento. Decorridos trinta (30) dias do trmino deste prazo sem que haja o pagamento, a correo monetria incide por sobre todo o perodo. Nestes termos, verbis:
Art. 1 A correo monetria dos dbitos fiscais do falido ser feita at a data da sentena declaratria da falncia, ficando suspensa, por um ano, a partir dessa data. 1 Se esses dbitos no forem liquidados at 30 dias aps o trmino do prazo previsto neste artigo, a correo monetria ser calculada at a data do pagamento, incluindo o perodo em que esteve suspensa. [...].
Posteriormente, em 8 de abril de 1981, foi editada a Lei n 6.899, conhecida como Lei Geral da Correo Monetria (LGCM), que assim determina, verbis:
Art. 1 A correo monetria incide sobre qualquer dbito resultante de deciso judicial, inclusive sobre custas e honorrios advocatcios. 1 Nas execues de ttulos de dvida lquida e certa, a correo ser calculada a contar do respectivo vencimento. [...].
Para pacificar as divergncias surgidas com a aparente dissonncia das previses legais supracitadas, a Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) acabou por pacificar-se. Por todas, vale tomar o julgado abaixo que aponta a linha de entendimentos consolidada no STJ:1
CORREO MONETRIA. EXECUO FISCAL. FALNCIA. O Decreto-Lei n 858/69 continua vigente mesmo aps o advento da Lei n 6.899/81 (Lei Geral da Correo Monetria). Na execuo fiscal contra o devedor falido, a apurao da correo monetria ser feita at a data da sentena declaratria da falncia, ficando a correo suspensa durante um ano, a partir desta data. Precedentes citados: REsp 68.425-RS, DJ 4/3/1996; REsp 74.116-RS, DJ 4/3/1996, e REsp 86.472-RS, DJ 10/6/1996. REsp 122.060-SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, julgado em 2/12/1999.
Em sntese, para fins de correo monetria na falncia, a lei geral (LGCM) no alterou a considerada lei especial (Decreto-Lei n 858/69). Nesse sentido, quanto correo monetria, continua em vigor o Decreto-Lei n 858/69. Enfim, para o que interessa prtica das execues fiscais, firmouse o entendimento no sentido de que, aps o prazo de um ano e 30 dias, no havendo pagamento, a correo monetria deve incidir por sobre todo o perodo, incluindo-se o perodo de suspenso.
Cf. Informativo STJ n 42. Perodo de 29 de novembro a 3 de dezembro de 1999. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/infojur/doc.jsp>. Acesso em: 21 abr. 2011.
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3 JUROS MORATRIOS NA FALNCIA
Os juros traduzem a remunerao do capital que est em poder de outrem, ou seja, o quantum que se exige em troca da colocao de capital disposio de algum. Nesse sentido, tm evidente natureza cvel. O Decreto-Lei n 7.661/45 (DLF), antigo instrumento normativo que dispunha sobre falncias, previa que os juros, na falncia, s se consideravam devidos em caso de suficincia de ativos:
Art. 26. Contra a massa no correm juros, ainda que estipulados forem, se o ativo apurado no bastar para o pagamento do principal. Art. 129. Se a massa comportar o pagamento do principal e dos juros, ser restituda ao falido a sobra que houver.
A LF assim disciplinou a questo, verbis:

Art. 124. Contra a massa falida no so exigveis juros vencidos aps a decretao da falncia, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado no bastar para o pagamento dos credores subordinados.
O que se pode inferir que o novo instrumento normativo no alterou a disciplina dos juros de mora na falncia, sendo estes sempre devidos at a declarao da falncia e, aps isto, somente no caso de suficincia dos ativos a serem liquidados.
4 OS JUROS MORATRIOS E A CORREO MONETRIA NO CDIGO CIVIL
Os juros moratrios so devidos em razo da impontualidade do devedor, sendo assim, a compensao pela impontualidade deste. No Cdigo Civil anterior, a mora vinha disciplinada nos artigos 955 a 963, e os juros legais nos artigos 1.062 a 1.064 (Ttulo II - Dos efeitos das obrigaes). Uma vez configurada a mora ou atraso no pagamento da dvida pecuniria, poder-se-ia cobrar do devedor inadimplente, alm da obrigao principal, cumulativamente, os juros moratrios (legais e/ou convencionais), a multa contratual (pena convencional) e a correo monetria. Os juros moratrios, no Cdigo Civil de 1916, eram de 6% ao ano quando no contratados (juros legais) e, caso contratados (juros convencionais), deveriam ser de, no mximo, 12% ao ano, no se aplicando tal limitao s instituies financeiras (Smula 596 do Supremo Tribunal Federal - STF). O Cdigo Civil vigente, Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (CC), a respeito da mora e dos juros legais nas dvidas pecunirias trouxe algumas alteraes relevantes:
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. [...]. Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
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Art. 407. Ainda que se no alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da mora que se contaro assim s dvidas em dinheiro, como s prestaes de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecunirio por sentena judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.
Nesse sentido, configurada a mora no pagamento da dvida pecuniria, pode-se imputar ao devedor faltoso, cumulativamente com a obrigao principal, as verbas anteriormente mencionadas, bem como os honorrios advocatcios. Evidentemente, o dispositivo do CC aplicase ao caso das execues fiscais, ou seja, os honorrios advocatcios devem e podem ser cobrados, cumulativamente, no caso. Por certo, no se pode imputar ao devedor, em fase extrajudicial de cobrana, os valores de honorrios de advogado, sendo esses apenas devidos na cobrana judicial e o respectivo percentual depende dos critrios que forem adotados pelo juiz. O novo CC adotou para os juros legais, como parmetro, a taxa em vigor para a mora do pagamento dos impostos devidos Fazenda Nacional. No tocante aos juros moratrios, o novo Cdigo Civil faculta a fixao ou no da taxa de juros legais, entretanto, nas relaes privadas, caso no seja estabelecida entre as partes contratantes, ser devida a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos Fazenda Nacional. A taxa em vigor para o pagamento de impostos Fazenda Nacional vem disciplinada nas Leis federais n 9.065/95 e n 9.250/95, com suas posteriores alteraes, que determinam a aplicao da denominada taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidao e Custdia) aos crditos e dbitos tributrios perante a Fazenda Nacional. 5 OS JUROS MORATRIOS NA SEARA TRIBUTRIA No caso dos dbitos de natureza tributria, os juros de mora devem vir fixados em lei da pessoa poltica, para acrscimo a qualquer crdito tributrio inadimplido (art. 161 do Cdigo Tributrio Nacional - CTN). Cada ente tributante, assim, pode fix-los por lei. Na ausncia de disposio legal, porm, o CTN prev que essa taxa ser de 1% ao ms. Ocorre que a quase generalidade das pessoas polticas tributantes (e nesse sentido assim fez Minas Gerais), adotam, em suas leis tributrias, para os juros moratrios, a taxa SELIC. Quanto sua juridicidade, depois de alongadas discusses, no mbito tributrio, pacificou-se o entendimento pretoriano no sentido de sua validade e juridicidade de sua aplicao. Os juros moratrios, como sabido, decorrem de lei (apenas de lei) sendo assim, juros legais, independendo de interpelao; independendo de qualquer manifestao judicial. Passado o prazo fixado para o pagamento do crdito tributrio, do qual o contribuinte tem cincia prvia, independentemente de prova de prejuzo, automaticamente, o devedor incorre em mora e, da, dse a incidncia dos juros de mora a partir da data do vencimento at a data do efetivo pagamento. Alm das multas, assim, os juros de mora recompem o equilbrio afetado pelo inadimplemento no cumprimento da obrigao principal. Ocorre que, a partir de 1 de dezembro de 1996, o Estado de Minas Gerais abandonou a frmula supletiva do art. 161, 1 do CTN, adotando como ndice a taxa SELIC. Em Minas Gerais, o art. 226, pargrafo nico, da Lei Estadual n 6.763/1975, permite que os juros de mora sejam obtidos tomando-se por base os mesmos critrios adotados para cobrana dos dbitos 12
fiscais federais. Os dbitos fiscais federais, desde a edio da Lei n 9.250/95, vm sofrendo a incidncia de juros equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia - SELIC (art. 39, 4), o que levou o Estado de Minas Gerais a adotar este mesmo critrio. No tocante aos juros cobrados pela Fazenda, estes so os mais justos possveis, j que utilizada a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia (SELIC), divulgada pelo Banco Central do Brasil. que a taxa SELIC corresponde taxa mdia mensal de captao do Tesouro Nacional relativo Dvida Mobiliria Federal Interna. Em outras palavras, a taxa SELIC corresponde ao valor dos juros que a Administrao Pblica tem de pagar quando faz captao de valores, lanando ttulos pblicos no mercado. Em termos simples, se o contribuinte no paga tempestivamente seus tributos, a Administrao Pblica no dispe dos recursos correspondentes, da, forada a captar recursos no mercado (pedir dinheiro emprestado), pagando juros. Esses juros que a Administrao paga constituem a chamada taxa SELIC. Como a Administrao Pblica teve de pagar a taxa SELIC pelos recursos captados, nada mais justo que cobre do contribuinte em atraso a mesma taxa. Como se no bastasse, pblico e notrio que os custos de captao da Fazenda Estadual, qualquer que seja o Estado, so superiores aos da Fazenda Nacional, uma vez os Estados s conseguem vender seus ttulos se pagarem juros superiores aos pagos pelo Tesouro Nacional, j que nenhuma instituio financeira emprestaria a um Estado-membro se pudesse conseguir os mesmos juros junto Unio Federal. Mais justa ainda, como se pode ver, a cobrana da taxa SELIC, pelo Estado de Minas Gerais. Os juros moratrios, nas execues fiscais, servem assim para ressarcir o Estado dos nus oriundos do no pagamento tempestivo dos tributos a ele devidos. Posio contrria que restaria, no adotada pelo Fisco, seria a de cobrar os juros de mercado, como se sabe, em percentuais muito superiores. Ao contrrio das multas, os juros de mora so calculados at a data do efetivo pagamento do tributo, ou seja, so verificados por ocasio da liquidao da dvida e incidem sobre o total do crdito tributrio, ou seja, sobre o principal, multas e demais acrscimos, ms a ms. A cada ms de descumprimento, at o efetivo pagamento, d-se a incidncia dos juros de mora. Isto natural, porque os juros esto ligados noo de tempo. Ocorre que, uma vez adotada a taxa SELIC, desde o primeiro dia de 1998, a Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais no cobra mais correo monetria. Os juros moratrios, nos termos do CTN, so aplicados em funo da mora na quitao do crdito tributrio e devem, pelo menos, ser iguais ou superiores ao valor de 1% ao ms (ndice supletivo previsto no art. 161, 1, do CTN). No caso de Minas Gerais, a lei optou pela aplicao da taxa SELIC, que inclui juros de mora e correo monetria. Por outro giro, cabe verificar que, se o Estado de Minas Gerais no cobra a multa contratual (pena convencional) tal como prevista pelo ordenamento civil, deve aplicar a multa de mora, que vem prevista no art. 53 da Lei n 6.763, de 26 de Dezembro de 1975, verbis:
Art. 53. As multas sero calculadas tomando-se como base: [...] III - o valor do imposto no recolhido tempestivamente no todo ou em parte.
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[...]. Art. 56. Nos casos previstos no inciso III do artigo 53, sero os seguintes os valores das multas: I - havendo espontaneidade no recolhimento do principal e acessrios, nos casos de falta de pagamento, pagamento a menor ou intempestivo do imposto, observado o disposto no 1 deste artigo, a multa ser de: (a) 0,15% (zero vrgula quinze por cento) do valor do imposto, por dia de atraso, at o trigsimo dia; (b) 9% (nove por cento) do valor do imposto do trigsimo primeiro ao sexagsimo dia de atraso; (c) 12% (doze por cento) do valor do imposto aps o sexagsimo dia de atraso; II - havendo ao fiscal, a multa ser de 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto, observadas as hipteses de redues previstas nos 9 e 10 do art. 53. [...].
6 A NECESSIDADE DE CORREO MONETRIA DOS CRDITOS TRIBUTRIOS NA FALNCIA A jurisprudncia ptria firmou a necessidade da dvida de valor ter seu valor real preservado, de modo a impedir que, em razo da inflao, o devedor se locuplete injustamente em relao ao credor, uma vez que os valores nominais sofrem corroso inexorvel. A correo monetria se estabeleceu entre ns, a princpio timidamente, nos contratos de poupana e na correo de obrigaes do Governo, estendendo-se posteriormente a todos os dbitos judiciais (Lei n 6.899/80), tornando-se comum a todos os contratos privados ou pblicos, s obrigaes negociais ou legais, tendo sido aplicados diversos ndices de correo. Obviamente, a esse movimento no ficou imune o crdito tributrio que, sendo dvida de valor, passou a sofrer correes por diversos ndices, sempre buscando adequar o valor da receita pblica ao valor real do crdito pblico. Por bvio, do mesmo modo, a despesa pblica passou a ser corrigida para preservar o valor real do dbito pblico. Mesmo o Cdigo Civil de 1916 j firmava a necessidade de que o credor fosse indenizado pelo prazo da espera, pelo prazo em que no pde reaver o que lhe era devido, da a necessidade de se aplicar ao valor corrigido pela correo monetria um adicional, mensalmente calculado: os juros moratrios. Sejam dbitos privados ou pblicos, negociais ou de origem legal, os juros seriam sempre aplicados (e fixou o CTN que ele seria equivalente a 1% ao ms, se outro ndice no houvesse sido estabelecido, para os crditos tributrios). O nome SELIC a abreviao de SISTEMA ESPECIAL DE LIQUIDAO E CUSTDIA, um sistema informatizado de lanamento, custdia e registro de ttulos pblicos, mantido pelo Departamento do Mercado Aberto (DEMAB) do Banco Central do Brasil, em que so diariamente registrados todos os negcios realizados com ttulos pblicos federais sejam eles de emisso do Tesouro Nacional (NTN, LTN, LFT, CTN, etc.) ou do Banco Central (BBC, LBC, NBC). A chamada taxa SELIC uma taxa mdia de juros calculada pelo sistema informatizado que controla o SELIC, com base em todas as negociaes de ttulos pblicos registradas no ms. Essa taxa, portanto, a que melhor reflete o custo mdio de captao da Unio no mercado interno (no SELIC somente so negociados ttulos da Dvida Pblica Interna). 14
DIREITO PBLICO: REVISTA JURDICA DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, n. 1/2, Jan./Dez., 2012
Em janeiro de 1995, a Lei n 8.981/95, art. 84, definiu que todos os novos crditos tributrios e previdencirios da Unio teriam juros de mora calculados com base na taxa mdia mensal de captao do Tesouro Nacional relativa Dvida Mobiliria Federal Interna. Em julho de 1995, a Lei n 9.065/95, em seu art. 13, definiu que todos os crditos tributrios da Unio, a partir de 01/04/1995 (essa lei foi resultado da converso de diversas medidas provisrias), teriam juros moratrios equivalentes a essa taxa SELIC. Por sua vez, as leis n 9.249/95 (art. 30) e n 9.250/95 (art. 2 e outros) extinguiram a indexao dos tributos federais (exceto para parcelamentos de dvida e outras situaes envolvendo coisa julgada, atos jurdicos perfeitos ou direitos adquiridos relativamente correo monetria), generalizando a utilizao da SELIC como nico acrscimo a que se submetiam os crditos e restituies de tributos federais. Deve-se ressaltar, neste ponto, que a atividade estatal regida pelo princpio da continuidade, que determina que a prestao de servios pblicos (em sentido amplo, incluindose a prestao jurisdicional, a atividade legislativa, a atividade de polcia e defesa, etc.) seja permanente e ininterrupta. Da, os gastos do Estado so, alm de permanentes, quase sempre crescentes, em especial porque as demandas sociais tambm o so. Ademais, sabido que o Estado tem o dever constitucional de honrar seus compromissos. Exatamente por isso que a inadimplncia de um devedor tributrio impe ao Estado a necessidade de se socorrer no mercado financeiro para haver os recursos que ter que utilizar para pagar as suas atividades ininterruptas. Socorrendo-se no mercado, o Estado se onera com o pagamento de taxas de juros de mercado: cuja mdia a SELIC. Por isso, pode-se dizer que a taxa SELIC no apenas uma boa taxa de juros desindexada, mas a nica taxa que estabelece perfeita correlao entre dbitos e crditos estatais. Da mesma forma, a instituio da SELIC como nico acrscimo aos crditos tributrios atende no apenas necessidade de desindexao, mas tambm ao princpio da proporcionalidade, que determina que o Estado deva estabelecer uma correta proporo entre os nus impostos aos administrados e as finalidades pblicas para cujo atendimento tais nus concorrem. Como se pode observar, at mesmo as instituies privadas podem estabelecer em seus contratos taxas de juros distintas e at superiores SELIC, que se apresenta, assim, no CC, como taxa a ser aplicada quando no houver estipulao outra. Inevitvel, portanto, a aplicao da taxa SELIC s relaes privadas (supletivamente) e, sobretudo, s relaes tributrias, sob pena de se estabelecer severos prejuzos ao credor. Ocorre, porm, que a taxa SELIC composta por juros moratrios mais correo monetria. Em especial para devedores que foram falncia, as dvidas se referem a valores de anos atrs. No se concebe que, diante desse fato, o credor seja desfavorecido pela desvalorizao da moeda ocorrida. Isso porque a inflao no a mesma da dcada de 1980, mas no acabou. Deve-se atentar para a brutal injustia que a no correo do crdito tributrio faria ao interesse pblico e para o benefcio escandaloso que se daria aos devedores inadimplentes do Estado. Estar-se-ia concedendo aos devedores do Estado um benefcio imoral, em detrimento de toda a coletividade, pois os beneficiados estariam se locupletando com a desvalorizao da moeda. Tal alternativa no se coaduna com os interesses pblicos e com a superioridade desses interesses frente ao interesse do particular. A Jurisprudncia firmou-se no sentido de no admitir a aplicao da SELIC nos 15
processos de falncia, porque a SELIC englobaria juros de mora acrescidos de correo monetria e, como j marcado, os juros de mora s incidiro se houver suficincia de ativo, nos termos do art. 124 da LF. Contudo, ao se excluir a aplicao da SELIC em decorrncia de, em um primeiro momento, no incidir juros de mora, no haveria a atualizao do valor conforme a inflao do perodo, obstando-se a correo monetria dos valores. Um processo falimentar pode durar anos, da, no se corrigir o quantum devido conforme seu valor real significa, indiretamente, reduzir exageradamente o montante devido e, ao final do processo, o valor nominal no corresponderia ao valor real. Assim, a excluso dos juros de mora, nos termos do art. 124 da LF no pode ser confundida com a ausncia de correo monetria, uma vez que esta devida at a data da decretao da falncia e apenas fica suspensa por um ano, aguardando o pagamento. Caso o pagamento no ocorra nos 30 dias subsequentes ao trmino do perodo de suspenso, incide a correo monetria por todo o perodo, incluindo aquele que ficou suspenso. Nesse compasso, a suspenso da incidncia da correo monetria por at um ano no se confunde com sua excluso definitiva. Em concluso, se no puder ser aplicada a SELIC, como parece haver pacificado os tribunais, em decorrncia da taxa incorporar os juros moratrios, subsiste a necessidade de se corrigir monetariamente o crdito tributrio, na maioria dos casos, devendo ser aplicado um ndice de atualizao do valor. Por ser obrigatrio corrigir-se monetariamente o dbito, e por no haver um ndice legal especificamente firmado, o razovel e adequado mesmo a incidncia do fator de atualizao monetria fornecido pela Corregedoria-Geral de Justia. Afinal, no havendo ndice especificado, em demandas judiciais, este o ndice a ser legalmente aplicado. No se pode esquecer, porm, que, no caso de suficincia de ativos na falncia, os juros moratrios aplicados devem ser o valor total corrigido pela taxa SELIC, subtraindo-se deste valor, o utilizado para a correo monetria do crdito tributrio (que j foi utilizado para a correo monetria, independentemente da aplicao dos juros de mora).
7 AS MULTAS FISCAIS NA FALNCIA
As multas, diferentemente dos juros de mora, so penalidades impostas pelo descumprimento de preceito legal. A multa fiscal moratria uma penalidade incidente em caso de pagamento intempestivo do tributo devido. O antigo instrumento normativo que tratava da falncia, ao tratar das multas, determinava que estas no seriam devidas, uma vez que possuam a natureza de penalidade. Nesse sentido, dispunha o art. 23 do DLF:
Art. 23. Ao juzo da falncia devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos. Pargrafo nico. No podem ser reclamados na falncia: [...] III - as penas pecunirias por infrao das leis penais e administrativas.
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O STF, interpretando definitivamente o dispositivo, entendeu que a multa fiscal moratria constitua pena administrativa, portanto, multa que no deveria ser includa no crdito habilitado em falncia. Nesse sentido as smulas abaixo:
Smula 192 - STF: No se inclui no crdito habilitado em falncia a multa fiscal com efeito de pena administrativa.2 Smula 565 - STF: A multa fiscal moratria constitui pena administrativa, no se incluindo no crdito habilitado em falncia.3
A atual LF alterou substancialmente a matria, estabelecendo que as multas tributrias, que tm natureza de pena administrativa (melhor talvez fosse dizer pena intimidatria, punitiva, coativa, coercitivas, ou mesmo no-ressarcitria), deveriam ser includas no crdito habilitado na falncia:
Art. 83. A classificao dos crditos na falncia obedece seguinte ordem: I - os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; II - crditos com garantia real at o limite do valor do bem gravado; III - crditos tributrios, independentemente da sua natureza e tempo de constituio, excetuadas as multas tributrias; IV - crditos com privilgio especial, a saber: [...]; V - crditos com privilgio geral, a saber: [...]; VI - crditos quirografrios, a saber: [...]; VII - as multas contratuais e as penas pecunirias por infrao das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributrias; VIII - crditos subordinados, a saber: [...].
No inciso VII do art. 83, a LF determina, portanto, a incluso das multas tributrias, que, embora devidas, so classificadas como crditos subquirografrios. Nos processos falimentares, em regra, h o pedido de excluso dos juros de mora e das multas por meio de Embargos do Devedor, sob a alegao de que estes no seriam devidos. A ressalva que precisa ser destacada a de que estes valores somente no devem ser pagos na hiptese de no haver suficincia de ativos. Caso assim no se proceda, o Estado estar, ao final, renunciando a crditos que lhe seriam devidos e deveriam ser pagos ao menos em parte. Enfim, os Procuradores do Estado no podem admitir a excluso dos juros e da multa, mas devem pedir sejam estes considerados crditos subquirografrios para, na hiptese de haver ativo suficiente ao final, serem estes valores recolhidos ao Errio. Somente pode-se admitir a excluso dos juros de mora e das multas no caso de comprovao de insuficincia de ativos. Em sntese, diante dos argumentos apresentados, sugere-se que os crditos tributrios em processo falimentar sejam apresentados da seguinte forma: (a) Para os casos de insuficincia de ativos para o pagamento dos juros e das multas: Principal + Juros at a decretao da falncia (SELIC) + Correo Monetria (fator
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Data de aprovao: Sesso plenria de 1/12/1963. Data de aprovao: Sesso plenria de 15/12/1976.
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de atualizao monetria fornecido pela Corregedoria-Geral de Justia), no caso de o pagamento ocorrer aps o prazo do art. 1 do DL 858/69 (que se verificar na maioria dos casos), da decretao da falncia at o efetivo pagamento; (b) Para os casos em que h suficincia de ativos para pagar os juros e as multas: Todo o valor devidamente atualizado (SELIC), ou seja, principal e multas, tudo corrigido pela SELIC. 8 DECRETAO DE FALNCIA APS A PENHORA DE BENS NA EXECUO FISCAL Outra hiptese corriqueiramente detectada a de decretao da falncia, aps a penhora de bens, na execuo fiscal. Nestes casos, caberia indagar se o Procurador do Estado no deveria prosseguir na execuo fiscal, independentemente do processo falimentar, uma vez que a Fazenda Pblica no est obrigada a participar de falncias, conforme preceitua o art. 29 da LEF. Entretanto, esta tese est superada pelo entendimento pacfico do STJ:
Primeira Turma - EXECUO FISCAL. FALNCIA. EXECUTADO. Se ocorrer a decretao da falncia do executado aps a penhora de bens ocorrida na execuo fiscal, h de prossegui-la at a alienao dos bens penhorados, momento em que o produto deve ser repassado ao juzo da falncia para apurao das preferncias. Satisfeitos eventuais crditos preferenciais decorrentes de acidente de trabalho ou de natureza trabalhista, a exequente, em razo do aparelhamento daquela execuo fiscal, passa a ter primazia perante os demais credores. Precedentes citados: EREsp 446.035-RS, e AgRg no REsp 421.994-RS, DJ 6/10/2003. REsp 256.126-RS, Rel. Min. Franciulli Netto, julgado em 25/11/2003.4 Corte Especial - EXECUO FISCAL. PRODUTO DA ARREMATAO. ENTREGA. JUZO FALIMENTAR. CRDITO TRABALHISTA. A Corte Especial proveu o EREsp reafirmando a tese de que a decretao da falncia no paralisa o processo de execuo fiscal, nem desconstitui a penhora. Sendo assim, a execuo fiscal continuar a se desenvolver at a alienao dos bens penhorados e o dinheiro resultante dessa alienao ser entregue ao juzo da falncia para rateio, observadas as preferncias legais. Note-se que, embora os crditos fiscais no estejam sujeitos habilitao no juzo falimentar, no se livram de classificao para disputa de preferncia com os crditos trabalhistas (DL n. 7.661/1945, art. 126). Precedentes citados: REsp 188.148-RS, DJ 27/5/2003, e EREsp 444.964-RS, DJ 9/12/2003. EREsp 536.033-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 1/12/2004 (Ver Informativo n 193).5 Primeira Turma - EXECUO FISCAL. FALNCIA. EXECUTADO. O recorrente alega que o produto da arrematao do bem imvel da massa falida deve ir para o juzo falimentar. A questo cinge-se destinao do produto da arrematao, quando esta sobreveio em data anterior decretao da falncia. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso, por entender que o produto arrecadado com a alienao de bem penhorado em execuo fiscal, antes da decretao da quebra, deve ser entregue ao juzo universal da falncia. A falncia superveniente do devedor no tem o condo de paralisar Cf. Informativo STJ n 193. Perodo de 24 a 28 de novembro de 2003. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/infojur >. Acesso em: 26 abr. 2011. 5 Cf. Informativo STJ n 231. Perodo de 29 de novembro a 3 de dezembro de 2004. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/infojur >. Acesso em: 26 abr. 2011.
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o processo de execuo fiscal, nem de desconstituir a penhora realizada anteriormente quebra. Outrossim, o produto da alienao judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juzo universal da falncia para apurao das preferncias. REsp 1.013.252-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/11/2009.6 Segunda Turma - EXECUO FISCAL. PENHORA. FALNCIA. Uma vez que os crditos trabalhistas tm preferncia sobre os crditos tributrios, o produto da arrematao realizada na execuo fiscal deve ser colocado disposio do juzo falimentar para garantir a quitao dos crditos trabalhistas. Por sua vez, na espcie, a Fazenda no pleiteia o leilo do bem, mas sua adjudicao. Assim, a satisfao do crdito tributrio dar-se- com a prpria incorporao do bem ao patrimnio pblico, no havendo, portanto, o que oferecer para adimplir os crditos trabalhistas. Neste caso, no caber a adjudicao pela Fazenda no feito executivo, mas somente a venda do bem na esfera do juzo falimentar, garantindo-se a ordem de preferncia dos crditos. REsp 695.167-MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/10/2008.7
Em sntese, o produto da arrematao realizada na execuo fiscal dever ser colocado disposio do juzo falimentar para o pagamento dos dbitos que concorrem na falncia, conforme a ordem de preferncia dos crditos.
9 SUGESTES
(1) Alterao no SICAF para incluso da possibilidade de disponibilizao dos dados com a correo monetria, conforme o ndice da Corregedoria-Geral de Justia; (2) Os Procuradores do Estado, cientes da possibilidade de insuficincia do dbito, no podem admitir a excluso dos juros e da multa, mas devem pedir sejam estes considerados crditos subquirografrios. Para tanto, vale solicitar a habilitao do Estado na falncia para, na hiptese de haver ativo suficiente ao final, sejam estes valores recolhidos ao Errio; (3) Admite-se o recebimento do crdito tributrio em programas de anistia, por exemplo, desde que seja o pedido instrudo por sndico da massa falida, sem a excluso das multas e correo monetria devidas.
Cf. Informativo STJ n 416. Perodo de 16 a 20 de novembro de 2009. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/infojur >. Acesso em: 26 abr. 2011. 7 Cf. Informativo STJ n 371. Perodo de 6 a 10 de outubro de 2008. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/infojur >. Acesso em: 26 abr. 2011.
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FRAUDE EXECUO FISCAL ANDRA VASCONCELOS BRAGATO TAVARES*

SUMRIO 1 Consideraes iniciais. 2 Fraude execuo. 3 Artigo 185 do CTN e as alteraes trazidas pela LC 118/05 endurecimento legislativo. 4 A presuno absoluta de fraude como garantia do crdito tributrio. 5 Artigo 185 do CTN x Smula 375 do STJ. 6 Concluso.
1 CONSIDERAES INICIAIS O Direito Tributrio ramo do Direito Pblico. Desta forma, so a ele aplicveis os princpios fundamentais do regime jurdico do direito pblico, quais sejam: a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse pblico. De acordo com o primeiro princpio, h um desnivelamento, uma verticalizao na relao jurdica entre o Estado e particular, atribuindo-se vantagens ao Estado, na condio de ente que busca a consecuo de fins pblicos. J o princpio da indisponibilidade do interesse pblico vem consagrar a ideia de que no se pode dispor ou abrir mo do interesse pblico/patrimnio pblico. Neste contexto, temos que o crdito tributrio parte do patrimnio pblico, no se tratando de um crdito como outro qualquer. Serve satisfao das necessidades coletivas e ocupa, portanto, uma posio de superioridade em relao aos demais. Assim, possui garantias e privilgios que os crditos dos particulares no possuem. As garantias tributrias facilitam a entrada do Estado no patrimnio particular para receber a prestao relativa ao tributo. J os privilgios consistem em regras que pem o crdito tributrio numa posio de vantagem quanto aos demais. De acordo com o princpio geral da responsabilidade patrimonial, o patrimnio do devedor responde por suas obrigaes. Referido princpio foi acolhido por nosso ordenamento e encontra-se previsto no art. 591 do CPC, que tem o seguinte teor, in verbis: art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei. No Direito Tributrio, o princpio da responsabilidade patrimonial encontra guarida no art. 184 do CTN, representando uma garantia do crdito tributrio.
Procuradora da Fazenda Nacional. Ps-graduanda em Direito Tributrio e Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera.
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ANDRA VASCONCELOS BRAGATO TAVARES - Fraude execuo fiscal
Veja-se o que dispe o art. 184 do CTN, in verbis:

Art. 184. Sem prejuzo dos privilgios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crdito tributrio a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu esplio ou sua massa falida, inclusive os gravados por nus real ou clusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituio do nus ou da clausula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhorveis.
Pela leitura do art. 184 do CTN, constata-se que o campo de incidncia patrimonial do crdito tributrio muito mais abrangente do que a de outros crditos, o que expressa um privilgio Fazenda Pblica, permitindo que se aproprie bens ou rendas que no poderiam ser alcanados num processo de execuo comum. Segundo Ricardo Alexandre:
O art. 184 do Cdigo prev garantia que se fundamenta no princpio geral de direito segundo o qual o patrimnio e as rendas de determinada pessoa respondem por sua obrigaes. (...) A responsabilidade objeto de discusso de natureza pessoal, de forma que, nos termos do dispositivo transcrito, todo o patrimnio do devedor responde pelo dbito, mesmo que este ultrapasse o valor do prprio bem que gerou a dvida. (...) No obstante seguir o princpio geral comentado, o CTN foi alm e, concedendo mais um privilgio Fazenda Pblica, incluiu, na regra de responsabilidade, bens e rendas que, segundo as normas gerais aplicveis espcie, no poderiam ser utilizados num processo de execuo.2
E ainda ressalta:
A enumerao das garantias que o CTN atribui ao crdito tributrio no exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em funo da natureza ou das caractersticas do tributo a que se refiram (CTN, art. 183). A lista portanto no taxativa.3
Pois bem. Sabe-se que no de hoje que alguns devedores tentam esvaziar o seu patrimnio de maneira ardilosa buscando fraudar os seus credores. Referida conduta abominvel, mas se torna ainda mais repreensvel quando o credor lesado o Fisco, j que essa manobra acaba por atingir a toda a sociedade, tendo em vista que menos recursos sero arrecadados para a implementao dos objetivos do Estado. Sensvel a esta realidade e necessidade de se coibir com maior veemncia as fraudes tributrias, o legislador editou o art. 185 do CTN, que tem a seguinte redao atual:
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa. Pargrafo nico - O disposto neste artigo no se aplica na hiptese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida inscrita.
Outrossim, verifica-se que a fraude no Direito Tributrio recebeu tratamento diferenciado da fraude civil, criando-se uma presuno absoluta de fraude frente Fazenda Pblica, cabendo aqui a aplicao do princpio de que a lei especial prevalece sobre a lei geral.
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 3.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 479. 3 ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 3.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 478.
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De acordo com Eduardo Sabbag:

A grande diferena entre a fraude contra credores do Direito Privado e a do Direito Tributrio, prevista no art. 185 do CTN, que, nesta ltima, desde que a dvida esteja inscrita em dvida ativa, haver uma presuno absoluta, no se tendo necessidade de prova por parte da Fazenda Pblica. Ocorre, portanto, uma inverso no nus probante, que no Direito Privado recai sobre o credor e, no Direito Tributrio, sobre o devedor.4
Depreende-se claramente da leitura do referido artigo que a Lei instituiu uma presuno em benefcio da Fazenda Pblica, presuno esta criada para que o Estado receba seus crditos, ante a importncia vital das receitas correntes para a atividade financeira do Estado, o que reflete um aumento das garantias do crdito tributrio. Aduz Eduardo Sabbag:
A redao dada pela Lei Complementar n 118/05 veio ratificar o entendimento de que a mera inscrio em dvida ativa ato de controle no mbito administrativo da legalidade da conduta Fazendria, no qual se apuram a liquidez e certeza do crdito tributrio e no mais a efetiva propositura da ao de execuo fiscal, j se mostra bastante para configurar a fraude na alienao ou na onerao de bens, o que espelha um aumento das garantias do crdito tributrio.5
Pode-se concluir ento que a diferena de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hiptese, afronta-se interesse privado, e na segunda, interesse pblico. Tendo em vista as peculiaridades da fraude execuo fiscal passaremos ao estudo deste instituto, considerando-se as alteraes implementadas pela Lei Complementar 118/05 e o confronto do art. 185 do CTN com a Smula 375 do STJ. 2 FRAUDE EXECUO A responsabilidade patrimonial civil do devedor encontra-se prevista no art. 591 do CPC. Destaca-se o art. 591 do CPC: o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei. A fraude execuo consiste na alienao de bens pelo devedor, na pendncia de um processo capaz de reduzi-lo insolvncia, sem a reserva - em seu patrimnio - de bens suficientes a garantir o dbito objeto de cobrana. Trata-se de instituto de direito processual, regulado no art. 593 do CPC, e que no se confunde com a fraude contra credores prevista na legislao civil. Confira-se:
Art. 593. Considera-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens: I - quando sobre eles pender ao fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; III - nos demais casos expressos em lei.
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SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributrio. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2011.p. 959-960. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributrio. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2011.p. 959.
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A fraude execuo frustra o resultado do prprio processo, j que o devedor aliena seus bens na pendncia da demanda, impedindo a satisfao do credor. Assim, no se confunde a fraude execuo, que pode ser reconhecida incidentalmente no processo em curso, independentemente de ao especfica, com a fraude contra credores. A fraude contra credores instituto de direito material e exige ao prpria para o seu reconhecimento, denominada ao pauliana ou revocatria. No tem como pressuposto a alienao de bens no curso de uma demanda. Constitui hiptese de anulabilidade do negcio jurdico, embora alguns a considerem como hiptese de ineficcia ou de inoponibilidade do negcio aos credores, ou ainda de revogabilidade. Assevera Marinoni:
A fraude contra credores instituto de direito material, representando defeito do negcio jurdico que importa alienao ou onerao patrimonial, praticado por quem est em condio de insolvncia criada por fato anterior ou pelo prprio negcio jurdico em prejuzo dos seus credores. Viola-se aqui interesses privados dos credores, o que d a esta figura tratamento menos oneroso do que o dispensado fraude execuo.6
Ainda segundo Marinoni:

Costuma-se apontar dois requisitos bsicos para a caracterizao da fraude contra credores: a existncia de dano aos credores (eventus damni) e o propsito de fraudar os crditos por meio de negcio jurdico com a cincia do terceiro beneficirio (consilium fraudis).7
Diferentemente da fraude contra credores, a fraude execuo vcio mais grave, que no atinge somente os interesses dos credores, violando a prpria atividade jurisdicional do Estado, pelo que merece maior reprimenda ao seu comportamento. Os negcios celebrados em fraude de execuo so ineficazes, sujeitando-se execuo os bens assim alienados (art. 592, V, CPC). Nesse diapaso, vejamos os ensinamentos do Prof. Humberto Theodoro Jnior:
No se cuida, como se v, de ato nulo ou anulvel. O negcio jurdico, que frauda a execuo, diversamente do que se passa com o que frauda credores, gera pleno efeito entre alienante e adquirente. Apenas no pode ser oposto ao exeqente. Assim, a fora da execuo continuar a atingir o objeto da alienao ou onerao fraudulenta, como se estas no tivessem ocorrido. O bem ser de propriedade do terceiro, num autntico exemplo de responsabilidade sem dbito.8
Feita a diferenciao acima entre fraude execuo e fraude contra credores, passemos abordagem da fraude execuo fiscal. A fraude execuo fiscal possui disciplinamento prprio, pelo que a aplicao do Cdigo de Processo Civil apenas subsidiria. Encontra-se prevista principalmente no art. 185 do CTN: art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil: execuo. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v.3, p.263. 7 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil: execuo. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v.3, p.263. 8 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. v.2, p. 111.
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comeo, por sujeito passivo em dbito com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa. Conforme se depreende da leitura do dispositivo acima, os requisitos para a caracterizao de fraude execuo so de ordem objetiva, quais sejam: a inscrio em dvida ativa em data anterior alienao e a inexistncia de outros bens que possam satisfazer o credor. Conquanto sejam exigidos para o reconhecimento de fraude execuo comum, a prvia citao vlida do devedor alienao, bem como a comprovao da m-f do adquirente do bem, tais requisitos no se aplicam para a execuo fiscal, em razo do tratamento especfico existente no Direito Tributrio. Com a edio do art. 185 do CTN, criou-se uma presuno absoluta de fraude em prol da Fazenda Pblica, o que conduz a um aumento das garantias do crdito tributrio e a um maior recebimento dos crditos fazendrios. Desta forma, pode-se dizer que dada a natureza tributria do crdito, a simples alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dvida ativa, sem a reserva de meios para quitao do dbito, gera presuno absoluta (jure et de jure) de fraude execuo. 3 ARTIGO 185 DO CTN E AS ALTERAES IMPLEMENTADAS PELA LC 118/05 ENDURECIMENTO LEGISLATIVO A Lei Complementar 118/05 trouxe alteraes significativas ao art. 185 do CTN e veio colocar uma p de cal na discusso anteriormente existente acerca do marco a partir do qual a alienao ou onerao de bens caracterizaria fraude execuo fiscal. Assim temos: REDAO ANTERIOR DO ART. 185 DO CTN:
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa em fase de execuo. Pargrafo nico - O disposto neste artigo no se aplica na hiptese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida em fase de execuo.
REDAO ATUAL DO ART. 185 DO CTN:

Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa. Pargrafo nico - O disposto neste artigo no se aplica na hiptese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida inscrita.
Percebe-se que na redao original do art. 185 do CTN havia referncia dvida ativa em fase de execuo, o que gerou enorme discusso acerca da suficincia da inscrio, ou da necessidade de ajuizamento ou, ainda, de citao para a presuno de fraude. Com a nova redao do LC 118/05, que trouxe simplesmente crdito tributrio 25
regularmente inscrito como dvida ativa, a questo se resolve, considerando-se como marco o momento da inscrio em dvida ativa. Agora, o entendimento menos rigoroso para com a Fazenda Pblica, estabelecendose a inscrio da dvida ativa como termo inicial da existncia da presuno. Desta forma, antes da alterao legislativa perpetrada pela LC 118/05, o entendimento acerca do marco temporal a partir do qual estaria caracterizada a fraude execuo era oscilante, agora, no mais. Diante da alterao da sistemtica levada a efeito pela LC 118/05, deve-se perquirir se a alienao/onerao realizada pelo devedor da Fazenda Pblica, foi realizada antes ou depois da entrada em vigor da referida lei (09.06.2005). Se depois, exige-se apenas a inscrio em dvida ativa prvia alienao e a inexistncia de outros bens que possam satisfazer o credor para caracterizar a presuno de fraude execuo. Eduardo Sabbag ao tratar da fraude execuo fiscal assim disps:
oportuno gizar que a execuo fiscal representa o momento de exequibilidade do crdito tributrio, conferindo-lhe um grau mximo de eficcia ao permitir Fazenda Pblica valer-se de uma ao judicial de cobrana para compelir o devedor a arcar com o nus tributacional. Todavia, o devedor contumaz, detentor de estratagemas ardilosos voltados burla do Fisco, poder valer-se de uma dilapidao de seu patrimnio, no intuito de se esquivar do pagamento do tributo. Caso tal manobra ocorra aps a inscrio do crdito tributrio em dvida ativa, ter-se- a chama fraude execuo no Direito Tributrio.9
A decretao de fraude execuo torna os atos de alienao e onerao realizados pelo devedor ineficazes em relao exequente, no caso, a Fazenda Pblica. 4 A PRESUNO ABSOLUTA DE FRAUDE COMO GARANTIA DO CRDITO TRIBUTRIO Ricardo Alexandre ao tratar das garantias e privilgios do crdito tributrio assim dispe:
O art. 183 do CTN inaugura um captulo denominado Garantias e Privilgios do Crdito Tributrio sem diferenciar garantias de privilgios expressamente. Apesar disso, da anlise dos respectivos dispositivos, possvel extrair a necessria distino. So garantias as regras que asseguram direitos. Em matria tributria, as garantias facilitam a entrada do Estado no patrimnio particular para receber a prestao relativa do tributo. So privilgios as regras que pem o crdito tributrio numa posio de vantagem quanto aos demais.10
Assevera ainda que:
10
SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributrio. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 958. ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 3.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 477.
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a enumerao das garantias que o CTN atribui ao crdito tributrio no exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em funo da natureza ou das caractersticas do tributo a que se refiram (CTN, art. 183). A lista, portanto, no taxativa.11
Constata-se, portanto, que o crdito tributrio possui garantias e privilgios que os crditos dos particulares no possuem. Neste sentido, pode-se dizer que a criao da presuno absoluta de fraude em prol da Fazenda Pblica, espelha uma garantia do crdito tributrio. 5 ARTIGO 185 DO CTN x SMULA 375 DO STJ Inicialmente, destacamos importante regra de hermenutica jurdica, que expresso do princpio segundo o qual lei especial prevalece sobre lei geral. Ao se fazer um estudo sobre a fraude execuo fiscal, verifica-se que esta possui tratamento especfico, conforme regramento do art. 185 do CTN e da Lei de Execues Fiscais, cabendo aqui a incidncia do princpio de que a lei especial prevalece sobre a lei geral. A fraude execuo civil encontra-se disciplinada no Cdigo de Processo Civil, especialmente em seu art. 593. Destaca-se:
Art. 593. Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens: I - quando sobre eles pender ao fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo a insolvncia; III - nos demais casos expressos em lei.
Em razo do tratamento especfico conferido fraude execuo fiscal pelo art. 185 do CTN e pela Lei de Execues Fiscais, a aplicao do Cdigo de Processo Civil se d apenas subsidiariamente, conforme dispe o art. 1 da Lei 6.830/85. De outro norte, temos que vrios Tribunais exigiam para aplicao das consequncias decorrentes da caracterizao da fraude execuo, o registro da penhora do bem alienado ou prova da m-f do adquirente, evitando assim, prejudicar terceiros de boa-f. O STJ ao comungar deste mesmo entendimento, editou a Smula 375 que tem o seguinte teor: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. A Smula 375 do STJ estava sendo aplicada tanto para as fraudes s execues civis quanto para as fraude s execues fiscais, merc de haver tratamento especfico da fraude execuo no Direito Tributrio, em que no h a exigncia de registro de penhora ou prova de m-f de terceiro adquirente. Os requisitos exigidos pelo ordenamento para reconhecimento de fraude execuo fiscal so de ordem objetiva. So eles: a inscrio em dvida ativa em data anterior alienao e a inexistncia de outros bens que possam satisfazer o credor. Desta forma, conclui-se que Smula 375 no seria aplicvel s execues fiscais.
11
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 3.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 478.
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Eduardo Sabbag assevera que:

O problema para o devedor que pretende, afoitamente, furtar-se da tributao por estes mtodos artificiosos est na presuno de anulabilidade e ineficcia de tais aes, uma vez que o art. 185 do CTN j os considera fraudulentos em sua essncia (presuno absoluta ou juris et de jure) no se admitindo prova em contrrio.12
E ainda destaca:
A ressalva existe, por sua vez, ao devedor de boa ndole que, munido de boa-f e pontualidade para com o Fisco credor, reserva outros bens ou rendas suficientes para o total pagamento da dvida fiscal em fase de execuo (art. 185, pargrafo nico, do CTN).13
Outrossim, o STJ, evoluindo em seu entendimento, passou a se posicionar no sentido de que a Smula 375 no se aplica s execues fiscais. Assim, destaca-se brilhante voto do Ministro Luiz Fux, que reafirmou entendimento, em recurso repetitivo, de que na execuo fiscal no se aplica a Smula 375, bastando para a caracterizao de fraude execuo fiscal a alienao de bens aps a inscrio em dvida ativa, sem reserva de outros bens. Eis a ementa do julgado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DIREITO TRIBUTRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE EXECUO FISCAL. ALIENAO DE BEM POSTERIOR CITAO DO DEVEDOR. INEXISTNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRNSITO DETRAN. INEFICCIA DO NEGCIO JURDICO. INSCRIO EM DVIDA ATIVA. ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAO DADA PELA LC N 118/2005. SMULA 375/STJ. INAPLICABILIDADE. 1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Smula n 375 do Egrgio STJ no se aplica s execues fiscais. 2. O artigo 185, do Cdigo Tributrio Nacional CTN, assentando a presuno de fraude execuo, na sua redao primitiva, dispunha que: Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa em fase de execuo. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica na hiptese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida em fase de execuo. 3. A Lei Complementar n 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica na hiptese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida inscrita. 4. Consectariamente, a alienao efetivada antes da entrada em vigor da LC n 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude execuo se o negcio jurdico sucedesse a citao vlida do devedor; posteriormente 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienaes efetuadas pelo devedor fiscal aps a inscrio do crdito tributrio na dvida ativa. 5. A diferena de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hiptese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse pblico, porquanto o recolhimento dos tributos serve satisfao das necessidades coletivas. 6. que, consoante a doutrina do tema, a fraude
12 13
SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributrio. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2011.p. 959. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributrio. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 960.
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de execuo, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem carter absoluto, objetivo, dispensando o (concilium fraudis). (FUX, Luiz. O novo processo de execuo: o cumprimento da sentena e a execuo extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 / DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 7.ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 278-282 / MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 22. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 210-211 / AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 11.ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar. Direito tributrio brasileiro. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 604). 7. A jurisprudncia hodierna da Corte preconiza referido entendimento consoante se colhe abaixo: O acrdo embargado, considerando que no possvel aplicar a nova redao do art. 185 do CTN (LC 118/05) hiptese em apreo (tempus regit actum), respaldouse na interpretao da redao original desse dispositivo legal adotada pela jurisprudncia do STJ. (EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 14/10/2009) Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreenso sobre o tema: [...] b) Na redao atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrio em dvida ativa prvia alienao para caracterizar a presuno relativa de fraude execuo em que incorrem o alienante e o adquirente (regra aplicvel s alienaes ocorridas aps 9.6.2005);. (REsp 726.323/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009) Ocorrida a alienao do bem antes da citao do devedor, incabvel falar em fraude execuo no regime anterior nova redao do art. 185 do CTN pela LC 118/2005. (AgRg no Ag 1.048.510/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 06/10/2008) A jurisprudncia do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, at o advento da LC 118/2005, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seo (EREsp 40.224/SP), no sentido de s ser possvel presumir-se em fraude execuo a alienao de bem de devedor j citado em execuo fiscal. (REsp 810.489/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009) 8. A inaplicao do art. 185 do CTN implica violao da Clusula de Reserva de Plenrio e enseja reclamao por infringncia da Smula Vinculante n 10, (verbis): Viola a clusula de reserva de plenrio (cf, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. 9. Conclusivamente: (a) a natureza jurdica tributria do crdito conduz a que a simples alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dvida ativa, sem a reserva de meios para quitao do dbito, gera presuno absoluta (jure et de jure) de fraude execuo (lei especial que se sobrepe ao regime do direito processual civil); (b) a alienao engendrada at 08.06.2005 exige que tenha havido prvia citao no processo judicial para caracterizar a fraude de execuo; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de incio da vigncia da Lei Complementar n 118/2005, basta a efetivao da inscrio em dvida ativa para a configurao da figura da fraude; (c) a fraude de execuo prevista no artigo 185 do CTN encerra presuno jure et de jure, conquanto componente do elenco das garantias do crdito tributrio; (d) a inaplicao do artigo 185 do CTN, dispositivo que no condiciona a ocorrncia de fraude a qualquer registro pblico, importa violao da Clusula Reserva de Plenrio e afronta Smula Vinculante n 10, do STF. 10. In casu, o negcio jurdico em tela aperfeioou-se em 27.10.2005, data posterior entrada em vigor da LC 118/2005, sendo certo que a inscrio em dvida ativa deu-se anteriormente revenda do veculo ao recorrido, porquanto, consoante dessumese dos autos, a citao foi efetuada em data anterior alienao, restando inequvoca a prova dos autos quanto ocorrncia de fraude execuo fiscal. 11. Recurso especial conhecido e provido. Acrdo submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resoluo STJ n 08/2008. (STJ RECURSO ESPECIAL 2009/0099809-0 10/11/2010, Data da Deciso: 10/11/2010, Data de Publicao: 19/11/2010, Relator Ministro LUIZ FUX, S1 PRIMEIRA SEO).
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Desta forma, entendeu a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia que a transferncia de bens do devedor ocorrida aps a inscrio em dvida ativa sem que tenha reservado outros bens, configura fraude execuo fiscal, independentemente de haver qualquer registro de penhora e de ser provada a m-f do adquirente, j que estas condies so exigveis apenas para se caracterizar fraude em caso de dvidas no tributrias. Outrossim, a constatao da fraude objetiva, no dependendo da inteno de quem participou do negcio, bastando que na prtica, tenha havido frustrao da execuo em razo da alienao. Desta forma, a Smula 375 no aplicvel s execues fiscais. Assentado referido posicionamento, deve o terceiro adquirente de um bem acautelarse, requerendo antes de concluir qualquer negcio, certido de regularidade fiscal do alienante, bem como certido emitida pelo Cartrio Distribuidor de feitos executivos. Em ltimo caso, se prejudicado, pode acionar judicialmente o alienante para reaver o valor pago pelo bem. 6 CONCLUSO Conforme restou demonstrado, a fraude execuo fiscal possui regramento especfico, sendo suficiente para sua caracterizao que o devedor tributrio tenha alienado/onerado bens aps a inscrio em dvida ativa, sem que tenha reservado outros bens, conforme disposio atual do art. 185 do CTN. Criou-se uma presuno absoluta em prol da Fazenda Pblica, o que viabiliza um maior recebimento de seus crditos. Aplica-se aqui o princpio segundo o qual lei especial prevalece sobre lei geral. A diferena de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hiptese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse pblico, devendo-se ressaltar que o recolhimento dos tributos serve satisfao das necessidades coletivas. Assim, a configurao da fraude execuo fiscal objetiva, no dependendo da demonstrao de m-f do terceiro adquirente, sendo inaplicvel a Smula 375 do STJ. REFERNCIAS ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 3.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Mtodo, 2009. MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Curso de processo civil: execuo. 2.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v.3 PAULSEN, Leandro; VILA, Ren Bergnabb; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito processual tributrio: processo administrativo fiscal e execuo fiscal luz da doutrina e da jurisprudncia. 6.ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributrio. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2011. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. v.2 30
A INSUFICINCIA DA HERMENUTICA JURDICA CLSSICA BRUNO MATIAS LOPES*

A expresso hermenutica remonta da mitologia grega, onde predominava a ideia de que a lngua dos deuses era inacessvel aos homens. Hermes, de onde surgiu a palavra hermenutica, era considerado um intermedirio entre os deuses e os homens, um mensageiro dos deuses, j que trazia a mensagem destes aos mortais. Neste contexto que para Trcio Sampaio, a dogmtica hermenutica faz a lei falar.1 Na definio de Deocleciano Torrieri Guimares, em seu Dicionrio Tcnico Jurdico, hermenutica a cincia da interpretao de textos da lei que tem por objetivo o estudo e a sistematizao dos processos a serem aplicados para fixar o sentido e o alcance das normas jurdicas, seu conhecimento adequado, adaptando-as aos fatos sociais.2 Apesar de intimamente entrelaadas, hermenutica e interpretao no so expresses sinnimas, sendo mister destacar que enquanto a interpretao busca revelar o sentido e fixar o alcance das normas a hermenutica possui um significado maior, pois a cincia que fornece elementos para a interpretao. Desta feita, tem-se que a interpretao aplicao da hermenutica. Schleiermacher e Dilthey fizeram da hermenutica uma teoria cientfica da interpretao e o mtodo das cincias do esprito ou culturais, mas somente com Savigny que a hermenutica vai entrar no Direito, de modo a elev-lo categoria de cincia cultural, e com o prprio Savigny que tem incio a hermenutica jurdica clssica, metodolgica e cientfica, voltada para o Direito privado e para as normas com estrutura de regra.3 Compem este complexo hermenutico clssico os elementos ou mtodos literal, lgico, histrico, teleolgico e sistemtico, que resultam em interpretaes declarativas, restritivas e extensivas com o uso da analogia, princpios gerais do direito, costumes e eqidade. Conforme assevera Peixinho4 , a interpretao tradicional:
tem como objeto o texto das normas jurdicas formalmente prescritas. A origem cultural desta interpretao formal tem suas razes no pensamento jurdico medieval, a partir do sculo XI, por meio do ius commune, que orientou a formao do pensamento
Procurador do Estado de Minas Gerais. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora/MG. Especialista em Direito Constitucional pela Universidade Estcio de S. 1 FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2003. 2 GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio tcnico jurdico. So Paulo: Rideel, 2004. 3 MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica jurdica clssica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. 4 PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretao da Constituio e os princpios fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p.55
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BRUNO MATIAS LOPES - A insuficincia da hermenutica jurdica clssica
metodolgico do sculo XIX. Com o contratualismo-constitucional e conseqente identificao do direito ao texto da lei, o pensamento jurdico se transforma em uma anlise da linguagem, concebendo-se o universo jurdico como um universo lingstico, inferindo, pois, que o pensamento jurdico assumir uma metodologia relacionada com a anlise da linguagem. Vale dizer, pois, que a anlise da linguagem legal a interpretao jurdica daqueles dados empricos que consistem nas proposies normativas de que se compe o discurso do legislador e tendo decerto e radicalmente com objeto direto de anlise o texto legal, os enunciados lingsticos objectivados prescritivamente nesse texto.
So, entretanto, suficientes os elementos clssicos de interpretao para uma interpretao constitucional adequada no direito contemporneo? esta questo que constitui o objeto nuclear do presente trabalho, cabendo destacar, desde j, que existem diferentes respostas entre os doutrinadores, havendo aqueles que consideram suficientes os mtodos j desenvolvidos por ser a constituio tambm uma lei, no mesmo nvel de interpretao das demais leis, e outros que afirmam ser a norma constitucional eivada de peculiaridades que no possibilitam o simples uso dos mtodos tradicionais, alm daqueles que defendem uma hermenutica nica, que sirva no s ante a diferenciao de normas constitucionais ou no, mas, sobremaneira, para qualquer processo interpretativo, independente de seu carter jurdico. Pelo ttulo do presente trabalho percebe-se que a posio adotada aqui se agrupa aos que defendem a existncia de peculiaridades da norma constitucional que no possibilitam o simples uso dos mtodos ou elementos clssicos de interpretao, que remonta normatividade subjuntivo-dedutiva de Savigny e, segundo as lies de Glauco Barreira Magalhes Filho5, se voltam para o Direito privado e para as normas com estrutura de regra. A norma constitucional constituda por peculiaridades inerentes aos prprios sistemas constitucionais, implicando uma hermenutica adequada s necessidades que tais peculiaridades resultam. Os mtodos clssicos de interpretao foram desenvolvidos objetivandose, ou pautados, nas normas de direito privado que, apesar de genricas, so muito mais concretas que as normas constitucionais, tendo, por sua vez, um carter seno dspar, ao menos apartado da principiologia determinante em sistemas constitucionais6, que formam um verdadeiro sistema aberto de normas e princpios. Lado outro, alm do carter mais genrico, abstrato e principiolgico das normas constitucionais, sua relao com a sociedade, com os fatores reais de poder, com o sentimento de constituio, e as diversas formas possveis de se apresentar ao meio social fomentam a inquestionvel necessidade de uma hermenutica muito peculiar, que lhe seja adequada, a fim de efetivamente realizar o contedo normativo nela tutelado. No se trata, pois, da criao de novos modelos interpretativos como simples taxonomias, mas, sim, da real busca por uma efetivao constitucional que partindo do mundo acadmico alcance a realizao social colaborando no processo de amadurecimento democrtico e sendo impulsionada, reciprocamente, pelo avano na implementao de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito.7
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica jurdica clssica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. LOQUEZ, Eduardo Moreth. A orientao econmica governamental e a realizao de direitos fundamentais: uma anlise da responsabilidade civil do Estado, p.12. 7 Idem.
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Tem-se, assim, que a racionalidade subjuntiva da dogmtica tradicional sucumbe ante a facticidade da racionalidade discursiva (dianotica) das modernas teorias da argumentao jurdica. Nesta toada, muitas vezes, entre a norma esttica e a realidade factual existir uma conexo de valores ticos imprimida pelo interprete que a normatividade subjuntivo-dedutiva da metdica de Savigny no se mostrar eficaz, momento em que o direito precisar recorrer dimenso retrica das decises judiciais para poder cumprir uma de suas principais funes que a de distribuir justia no caso concreto, o que se faz, na maior parte das vezes, pela ponderao de princpios, que na moderna sistemtica interpretativa possui fora normativa. Neste contexto, insta ressaltar a natureza compromissria da Constituio brasileira de 1988, que tenta harmonizar valores liberais e valores sociais. Desta feita, nosso modelo de Estado Democrtico de Direito agasalha variveis axiolgicas contraditrias, cuja interpretao nem sempre pode ser feita mediante subsuno. Ao contrrio, exprime a necessidade de recorrer ponderao de princpios e valores da democracia liberal e da social democracia. Levando-se em conta a especificidade da interpretao das normas constitucionais, Joo Ricardo Carvalho de Souza8, sustenta que a referida especificidade se restringe s normas constitucionais principiolgicas, ou seja, aos dispositivos de contedo dogmtico que apresentam uma estrutura normativo-material aberta e indeterminada e que necessitam, citando Konrad Hesse, da mediao de legisladores e juzes para lograrem efetividade. Por outro lado, os dispositivos constitucionais que se materializam sob a estrutura de regras as normas de conduta ou as normas de organizao so interpretados de acordo com os mtodos clssicos desenvolvidos por Savigny.9 Fcil notar, pelo exposto, a insuficincia da hermenutica jurdica clssica na interpretao constitucional, de sorte que aos elementos ou mtodos clssicos de interpretao so acrescentados novos critrios, que a doutrina consagrou sob o nome de mtodos de interpretao constitucional10, que juntamente com os princpios de interpretao constitucional11, que nada
SOUZA, Joo Ricardo Carvalho de. Interpretao constitucional, p.1. Idem. 10 Consagram a doutrina, em matria constitucional os seguintes mtodos de interpretao, explicitados aqui em apertadssima sntese: o jurdico ou clssico (parte da premissa de que a constituio uma espcie de lei e que, portanto, deve ser interpretada atravs das regras tradicionais da hermenutica clssica); o tpico-problemtico (confere uma especial importncia ao problema concreto primazia do problema sobre a norma - e compreenso prvia, tanto do problema quanto da constituio, havendo um processo aberto de argumentao e pontos de vista entre vrios intrpretes na busca da adequao da norma ao problema concreto); o hermenutico-concretizador (diferencia-se do anterior por haver, aqui, um primado do texto sobre o problema, e parte do pressuposto de que a interpretao da constituio concretizao, possuindo como elementos bsicos a norma, a compreenso prvia do intrprete e o problema concreto a resolver. Este mtodo relaciona texto e contexto, em um movimento de ir e vir que Canotilho chama de circulo hermenutico. Em consequncia, a densificao de uma norma constitucional s se faz em relao a um problema concreto, por meio de um processo orientado e balizado pelo texto da norma a ser interpretada e pelo problema em questo); cientfico-espiritual (a tese principal deste mtodo que o critrio de interpretao da Constituio no se situa em seu texto literal ou na sua abstrao dogmtica, mas no seu sentido e em sua realidade, ou seja, externamente ao texto constitucional e s suas normas e suas decises, levando-se em considerao, assim, fatores extraconstitucionais em busca do esprito da constituio) e normativo-estruturante ( um mtodo concretista que defende que a interpretao apenas uma etapa da concretizao. Considera que diante da impossibilidade de isolar a norma da realidade, na concretizao da norma o operador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretao do programa normativo- norma propriamente dita -, quanto os decorrentes da investigao do domnio normativo realidade social que o texto intenta conformar).
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mais so do que regras para conciliar, ou ponderar, princpios aparentemente antagnicos12, formam o conjunto especfico para a interpretao constitucional. Do quadro acima apresentado, importante destacar, ento, a insuficincia das formulas clssicas de Savigny na soluo dos problemas constitucionais contemporneos e em especial dos casos difceis. Neste diapaso, a lgica subjuntiva aplicada a partir de conceitos jurdicos fechados abstratamente formulados no se coaduna com normas constitucionais feitas sob a forma de princpios, que possuem, portanto, baixa densidade normativa e alto teor de vagueza.
Apesar de varivel conforme o autor podemos citar, como os mais utilizados, os seguintes princpios de interpretao da constituio: p. da unidade da constituio (consiste numa especificao da interpretao sistemtica, impondo o dever de harmonizao das tenses e contradies existentes entre as normas constitucionais, uma vez que entre elas no existe hierarquia. Tal princpio impe que o interprete considere a constituio em sua globalidade, como um sistema interno unitrio de regras e princpios); p. do efeito integrador (associado ao princpio da unidade da constituio, estabelece, em virtude de a Constituio visar a criao e a manuteno da unidade poltica, que a soluo dos problemas jurdicos constitucionais dem preferncia aos pontos de vista que promovam e mantenham esta unidade e reforcem a integrao poltica e social); p. da mxima efetividade ou eficincia (impe que na concretizao ou interpretao da norma constitucional se atribua o sentido que lhe garanta a sua maior eficcia ou maior efetividade possvel, a qual significa a realizao do direito, ou nas palavras de Luis Roberto Barroso, o desempenho concreto de sua funo social); p. da concordncia pratica ou da harmonizao (os bens protegidos pela Constituio, em caso de conflito ou concorrncia, devem ser tratados de maneira que a afirmao de um no implique o sacrifcio total do outro, realizando-se apenas, de acordo com a caso concreto e combinando os bens jurdicos em conflito, uma reduo proporcional do mbito de alcance de cada um); p. da relatividade ou convenincia das liberdades pblicas (nenhum direito, por mais importante que seja, pode ser considerado absoluto. Todos, inclusive os direitos fundamentais, encontram limites estabelecidos por outros direitos tambm consagrados no texto constitucional, sendo que, em havendo conflito entre dois ou mais direitos consagrados na constituio, apenas no caso concreto ser possvel concluir acerca de qual dever prevalecer, haja vista que em virtude da relatividade no se pode estabelecer, em abstrato, uma hierarquia normativa entre eles); p. da conformidade funcional ou da justeza (atua no sentido de no permitir que os rgos encarregados da interpretao da lei constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido por ela, ou seja, o rgo de interpretao deve restringir-se aos limites de suas funes, tendo o cuidado de no invadir, por meio de suas interpretaes, a competncia do legislador ou limitar a liberdade criadora do legislativo, alm dos limites j existentes no texto constitucional); p. da fora normativa da Constituio (na interpretao das normas constitucionais deve-se optar pelas solues que densificando suas normas tornem-nas mais eficazes e permanentes) e p. da proporcionalidade (embora no seja um princpio especfico da interpretao da Constituio, importante mencion-lo, pois alm de sua aplicao autnoma, atua tambm como mxima informadora de todos os demais princpios, os quais devem ser aplicados de forma proporcional. exigido no Brasil em decorrncia do carter substancial do devido processo legal e serve como um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico segundo um critrio de justia. De forma simplista, podemos dizer que razovel ou proporcional aquele ato em que, alm de no ser arbitrrio e estar em sintonia com valores vigentes de determinada sociedade, h uma estrita conexo entre os motivos, os meios e os fins, de sorte que existe uma adequada ponderao entre o nus e os benefcios trazidos aos cidados). 12 Tratando da matria, o professor Inocncio Mrtires Coelho destaca: As regras so aplicadas maneira de preposies disjuntivas, isto , se ocorrerem fatos descritos em sua hiptese de incidncia, e se foram normas validas de acordo com a regra de reconhecimento de sistema jurdico a que pertencem, as suas preposies incidiram, necessariamente sobre estes fatos, regulando-os na exata medita do que estaturem e afastando a incidncia de outras regras, que, eventualmente, possam concorrer ou entrar em conflito com elas (...)No mbito da aplicao dos princpios, no se fez necessria a formulao de regras de coliso porque essas espcies normativas, por sua natureza, finalidade e formulao, como que no se prestam a provocar conflitos no mximo criam estados de tenso -, nem esto subordinadas lgica do tudo ou nada. que, diferentemente das regras que determinam conseqncias precisas e reciprocamente excludentes - , os princpios no se apresentam como imperativos categricos, mas apenas enunciam motivos pra decidir num certo sentido. Sem impor ao seu intrprete-aplicador uma nica deciso concreta, eles admitem convenincia e conciliao com outros princpios eventualmente concorrentes, num complexo sistema de freios e contrapesos muito semelhante ao que, nos regimes democrticos, regulamenta a distribuio de funes entre Poderes do Estado.
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Seguindo as ideias de Robert Alexy13 quando trata dos grandes problemas-motivos degeneradores da concepo tecnoformal do direito, e aplicando estas ideias na problemtica da interpretao constitucional, podemos afirmar que a insuficincia dos modelos clssicos de interpretao se d a partir de uma srie de obstculos, tais como: a - a impreciso e a abertura do texto constitucional; b - a possibilidade de coliso de normas constitucionais de mesma hierarquia; c - a ocorrncia de casos difceis sem uma correspondente regulamentao jurdica; d - a existncia de casos concretos que no cabem sob nenhuma norma vlida existente; e e - casos especialssimos que demandam uma norma-deciso que centraria textualmente uma determinada lei em nome de uma prestao jurisdicional justa. No resta dvida, assim, que a hermenutica clssica, consubstanciada nos mtodos ou elementos clssicos de interpretao, insuficiente para a interpretao constitucional e para a soluo de determinados problemas normativos do Direito contemporneo. Isto no que dizer, no entanto, que os elementos clssicos de interpretao devem ser completamente abandonados. Ao revs, importante ter em mente que a velha hermenutica ainda pertinente, embora nem sempre seja suficiente, devendo at mesmo ter prioridade sobre as formulas ps-positivas da nova interpretao constitucional, haja vista que os mtodos clssicos tm maior potencial para gerar a certeza e previsibilidade do fenmeno jurdico, ou seja, trazem maior segurana jurdica. Em suma, no plano da interpretao constitucional, embora os mtodos clssicos de interpretao concebidos por Savigny se mostrem insuficientes, eles ainda so importantes e prioritrios, na medida em que a dimenso semntica do texto normativo entremostra ao interprete os limites da interpretao constitucional. Em outras palavras, podemos, ento, afirmar que as avanadas construes tericas de natureza ps-positiva devem assumir carter subsidirio, sendo empregadas somente naqueles casos em que as frmulas hermenuticas clssicas se mostrem inaptas ou insuficientes para a soluo do caso concreto, o que significa dizer que, no universo dogmtico do direito constitucional contemporneo, a hermenutica clssica de racionalidade subjuntiva tem prioridade sobre a dogmtica ps positivista de racionalidade discursiva (dianotica).
REFERNCIAS CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v.1
Para Robert Alexy, os quatro grandes motivos degeneradores da concepo tecnoformal do direito so: a - a impreciso da linguagem do direito; b a possibilidade de conflitos entre normas; c o fato de que possvel haver casos que requeiram uma regulamentao jurdica, que no cabem sob nenhuma norma vlida existente; e d a possibilidade, em casos especiais, de uma deciso que contrarie textualmente um estatuto. (Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001, p.17).
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CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2000. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1997. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2003. GUIMARES, Deocleciano Torrieri. Dicionrio tcnico jurdico. So Paulo: Rideel, 2004. KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992. LOQUEZ, Eduardo Moreth. A orientao econmica governamental e a realizao de direitos fundamentais: uma anlise da Responsabilidade Civil do Estado. Disponvel em: <http://www.morethloquez.com.br/Informativos/Informativo_000008.doc>. MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica jurdica clssica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 16.ed. So Paulo: Atlas, 2004. PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretao da Constituio e os princpios fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 14.ed. So Paulo: Malheiros, 1997. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. SOUZA, Joo Ricardo Carvalho de. Interpretao constitucional. Disponvel em: <http://www.fd.unb.br/revista/4/parte5.PDF>.
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DILOGO ENTRE VIEHWEG E HBERLE CRISTIANE DE OLIVEIRA ELIAN*

SUMRIO 1 Introduo. 2 A tpica de Viehweg. 3 Interpretao pluralista da Constituio por Hberle. 4 A influncia da tpica no pensamento de Hberle. 5 Concluso.
1 INTRODUO Em meados do sculo XX, ante a manifesta insuficincia e inadequao dos mtodos clssicos de interpretao da Constituio, recupera-se o pensamento tpico e o discurso argumentativo. A obra de Theodor Viehweg, tendo como ponto de partida a Tpica de Aristteles, despertou a possibilidade da tpica jurdica, cuja mxima a de que a soluo de um problema no se determina abstrata e teoricamente, mas sim a partir da prpria situao concreta. Juristas alemes desenvolvem mtodos de interpretao constitucional, extraindo pressupostos, em maior ou menor escala, da tpica jurdica. Dentre esses juristas alemes est Peter Hberle, cujo mtodo concretista da Constituio aberta por ele desenvolvido , indubitavelmente, tpico-problemtico. Assim, o que se pretende com o presente trabalho traar um breve dilogo entre esses dois autores alemes Viehweg e Hberle demonstrando as influncias que o primeiro provocou no pensamento deste ltimo. Para tanto, previamente sero esboadas as linhas gerais da tpica de Viehweg e da interpretao Pluralista da Constituio proposta por Hberle. 2 A TPICA DE VIEHWEG Na configurao dada por Viehweg, a tpica constitui uma parte da retrica, com razes na Antiguidade, com as obras de Aristteles e Ccero, e com razes na Idade Mdia, na qual a retrica foi uma das sete artes liberais. A partir do racionalismo e da irrupo do mtodo matemtico-cartesiano, houve a desqualificao da tpica, com sua conseqente perda de influncia na cultura ocidental. por isso que Viehweg faz referncia Vico em sua obra, na qual este contrapunha o mtodo antigo, tpico ou retrico, ao mtodo novo do cartesianismo (ATIENZA, 2000, p. 47-49).
* Procuradora do Estado de Minas Gerais. Especialista em Direito Processual Constitucional pelo Unicentro Izabela Hendrix e mestranda em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais.
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CRISTIANE DE OLIVEIRA ELIAN - Dilogo entre Viehweg e Hberle
Diante da insuficincia do mtodo cientfico dos naturalistas e tambm com o malogro das correntes idealistas que tentavam resolver com exclusividade o problema do mtodo, a tpica procurou demonstrar que o argumento dedutivo no constitui o nico veculo de controle da certeza racional (BASTOS; MNICA; CIRINO, p. 139). A tpica de Viehweg, nesse contexto, delineia uma nova forma de pensar para a cincia jurdica (MARANHO, 2009), surgindo como uma alternativa jurisprudncia positivista do sculo XIX, cujo mtodo era deduzir as decises jurdicas de normas e conceitos ordenados em um sistema que partia de axiomas (RIBEIRO, 2008). Para Viehweg, o aspecto mais relevante da tpica a constatao de que se trata de uma tcnica do pensamento que est orientada para o problema. Zielinski, citado por Viehweg, define a tpica como a arte de evocar, em cada situao da vida, as razes que aconselham ou desaconselham dar um determinado passo, bem compreendidos ambos os sentidos dessas razes, portanto, tanto as razes favorveis, quanto as contrrias (VIEHWEG, 2008, p. 34). Dessa forma, pensar topicamente significa manter princpios, conceitos, postulados com carter problemtico no sentido de que jamais perdem a sua qualidade de tentativa (FERRAZ JNIOR, 1988). Trcio Sampaio Ferraz Jnior (1988), para quem a definio de problema est ligada noo de impulso, entendida como questo conflitiva, isto , um conjunto de preposies incompatveis numa situao que exigem uma resposta. Destacam-se, ainda, os dois mais importantes componentes da tpica: topoi e dialtica. Topoi so simples vetores referenciais, pontos de vista, sem qualquer carter vinculativo. No h hierarquia entre eles (MARANHO, 2009). Segundo Atienza, os tpicos so os fios condutores do pensamento que s permitem alcanar concluses curtas, e devem ser vistos como premissas compartilhadas que tm uma presuno de plausibilidade. Com esse procedimento seria possvel resolver aporias ou problemas impossveis de se afastar. A nfase da anlise recairia no problema, e no no sistema. Assim, trata-se de buscar um modo que ajude a encontrar a soluo; o problema leva assim a uma seleo de sistemas e em geral a uma pluralidade de sistemas (2003, p. 49-50). Quanto dialtica, est imprescindvel para a legitimao das premissas fundamentais, que se d por meio da aceitao do interlocutor do discurso. Um se orienta pela efetiva oposio a seu adversrio. Como conseqncia, o que tem sido aceito se considera como estabelecido, como indiscutvel, evidente (VIEHWEG, 2008).
3 INTERPRETAO PLURALISTA DA CONSTITUIO POR HBERLE Tradicionalmente, o enfoque que se d Hermenutica Constitucional cinge-se s tarefas, objetivos e mtodos da interpretao constitucional. Peter Hberle, todavia, acrescenta um novo elemento hermenutica constitucional concernente aos participantes da interpretao. Prope o autor a vinculao de todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos no processo de interpretao constitucional. contrrio fixao de um elenco fechado ou tachado com numerus clausus de intrpretes da Constituio (HBERLE, 2002, p. 13). 38
Tal posicionamento resulta do fato de se tratar sua pesquisa de uma investigao realista do desenvolvimento da interpretao constitucional, a qual exige um conceito mais amplo de hermenutica, que reconhea outras foras produtivas de interpretao, ainda que subsista sempre a responsabilidade da jurisdio constitucional de fornecer a ltima palavra (HBERLE, 2002, p. 13). O juiz constitucional, no Estado Democrtico de Direito, no mais o nico participante do processo constitucional, j que h muitas formas de participao conferidas s foras pluralistas. O amplo ciclo de participantes do processo constitucional influi sobre a interpretao da Corte Constitucional, desenvolvendo uma fora normatizadora. Logo, o autor desmistifica a idia da interpretao como a descoberta do sentido normativo a que deveriam se subsumir os fatos. Ele sim confere fora constitutiva da realidade sobre um sentido que no prvio e acabado (STEUDEL, 2007, p. 113), mas construdo atravs da participao dos intrpretes plurais no desenvolvimento funcional das normas constitucionais. Por isso, sugere uma democratizao do processo de interpretao, estabelecendo um catlogo, ainda provisrio, de participantes neste processo. Sistematiza o mencionado catlogo de participantes da interpretao da seguinte maneira: (1) as funes estatais: que compreendem as decises vinculantes da Corte Constitucional e as decises vinculantes dos demais rgos estatais, que exercem funo jurisdicional, executiva ou legislativa; (2) os participantes do processo de deciso que no so necessariamente rgos do Estado, tais como: autor e ru; aqueles que tm direito de manifestao ou integrao lide; (3) pareceristas ou experts; grupos de presso organizados; os requerentes ou partes nos processos administrativos de carter participativo; (4) a opinio pblica, a mdia, as associaes, os partidos polticos, os cidados, igrejas, teatros, editoras, escolas, associaes de pais etc; (5) e a doutrina (HBERLE, 2002, p. 20-23). Conclui Hberle (2002, p. 55) que o direito processual constitucional torna-se parte do direito de participao democrtica. Por isso, no se pode mais avaliar a questo da interpretao por um prisma negativo, isto , sob a tica das limitaes jurdico-funcionais do intrprete juiz. 4 A INFLUNCIA DA TPICA NO PENSAMENTO DE HBERLE Peter Hberle foi um dos autores a quem a tpica de Viehweg mais influenciou. Sua metodologia implica a radicalizao da orientao tpico-problemtica no campo da teoria da Constituio (DANTAS, 2005, p. 455-456). Segundo Adelangela de Arruda Moura Steudel (2007, p. 144), Hberle adere integralmente ao mtodo tpico-problemtico, em face de sua compreenso da Constituio como documento normativo aberto a uma pluralidade de intrpretes. Vale dizer, a interpretao da Constituio diz respeito a todos, e no apenas aos rgos estatais com poder de deciso vinculante. Assim, se a Constituio aberta, sua interpretao tambm o deve ser, sendo indissociveis a Constituio e a democracia. De fato, o mtodo de interpretao constitucional de Hberle tem vrios pressupostos de natureza tpica. Em primeiro lugar, o conceito proposto por Hberle de constituio 39
CRISTIANE DE OLIVEIRA ELIAN - Dilogo entre Viehweg e Hberle
indissocivel da democracia, atravs da participao de todos os envolvidos, direta e indiretamente, no processo constitucional e a previso da pluralidade de intrpretes parecem estar intimamente ligados ao debate, que na Tpica reconhecido como instncia de controle, fazendo com que a discusso de problemas permanea na esfera da dialeticidade. O que na disputa reste aceito, tem-se como provado e admitido como premissa (topoi). Em segundo lugar, na tpica, os mtodos clssicos so rebaixados condio de auxiliares e, desde que convenham ao esclarecimento e soluo do problema, todos os mtodos interpretativos podem ser utilizados (BONAVIDES, 2002, p. 452). Em Haberle, outrossim, a utilizao de mtodos e princpios de interpretao constitucional tem lugar de destaque, mas no esto mais adstritos s funes dogmticas tradicionais, e sim disciplinam e canalizam as mltiplas formas de influncia dos diferentes participantes do processo (2002, p. 41-44). Verifica-se, ainda, outro ponto de interseo. Para Hberle, o processo de interpretao da Constituio deve ser o mais aberto possvel para garantir que uma interpretao diferente possa ser sustentada em qualquer momento (BASTOS; MNICA; CIRINO, p. 142). Na tpica, Marcos Augusto Maliska (p. 21), citando Canotilho, afirma que
[...] a interpretao da constituio reconduzir-se-ia, assim, a um processo aberto de argumentao entre os vrios participante (pluralismo de intrpretes) atravs da qual se tenta adaptar ou adequar a norma constitucional ao problema concreto. Os aplicadores interpretadores servem-se de vrios topoi ou pontos de vista, sujeitos prova das opinies pr ou contra, a fim de descortinar, dentro das vrias possibilidades derivadas da polissemia de sentido do texto constitucional, a interpretao mais conveniente para o problema.
Ainda em Hberle, a interpretao constitucional deixa de ser evento exclusivamente estatal e vincula, ao menos potencialmente, todas as foras da comunidade poltica. Essa nova orientao hermenutica contrape-se ideologia da subsuno, que o pensamento tpico tambm combate, visto que se reconhece que a norma no uma deciso prvia, simples e acabada (BASTOS; MNICA; CIRINO, p. 142).
5 CONCLUSO
A nova compreenso da interpretao constitucional, afastando-se do pensamento dogmtico e do modelo de regras, funda-se no reconhecimento da normatividade dos princpios jurdicos e na necessidade de realizao dos valores constitucionais. Nesse ponto, verifica-se a clara influncia exercida pelo pensamento tpico de Viehweg sob esse novo modelo, no qual parte-se dos problemas ou situaes, objeto de apreciao judicial, visando definir o sentido das normas, ao invs da direta remisso lei, subsumindo-se diretamente o fato norma, atravs de um processo lgico dedutivo (STEUDEL, 2007, p. 117). Peter Hberle, a seu turno, por tudo que se exps, considerado o constitucionalista do Estado Social que mais procurou na tpica a restaurao do prestgio da Hermenutica Constitucional e a ruptura com a metodologia clssica. Para Bonavides (2006, p. 509), Hberle foi o que levou a tpica s ltimas consequncias. 40
REFERNCIAS
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A TUTELA EXTERNA DO CRDITO FBIO MURILO NAZAR*
SUMRIO
1 Introduo. 2 Conceito geral de contrato breve evoluo histrica. 3 Funo econmica e funo social do contrato. 4 A mitigao do princpio da relatividade dos contratos. 5 A tutela externa do crdito. 6 Concluso.
1 INTRODUO
A teoria geral dos ajustes contratuais sempre se pautou pelo princpio da relatividade dos efeitos dos contratos, cuja ideia matriz se manifesta a partir do adgio de que a obrigao gera efeitos apenas entre os pactuantes sem atingir outros que no tenham manifestado sua vontade no sentido de contratar. Na teoria clssica dos negcios jurdicos, sempre foi assente a ideia da vinculao do contrato apenas entre os sujeitos que dele participaram, no atingindo terceiro, salvo em situaes excepcionais e previamente descritas em lei. Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, instrumento jurdico que demonstra a escolha do Direito pelo padro tico de conduta dos sujeitos na prtica e exerccio de seus direitos subjetivos, a sntese do pensamento passou a se dar a partir da funo social que se outorga aos contratos nos moldes do artigo 421 do Cdigo Civil de 2002, que dispe: a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Assim, a funo social do contrato torna-se princpio maior que traz anexo os deveres de boa-f objetiva, lealdade e probidade desde a fase das tratativas, passando pela concluso, execuo e psexecuo contratual. O enunciado nmero 25 da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal (CJF), concluiu que os negcios jurdicos passam a vincular no s os centros de interesses jurdicos que impuseram suas vontades na busca de efeitos visados, mas, tambm, terceiros que no participaram de sua configurao e que, em regra, no poderiam estar obrigados a ele. Assim ficou descrito no referido enunciado nmero 25 do CJF:
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Procurador do Estado de Minas Gerais. Advogado. Mestre em Direito Empresarial. Professor de Direito Civil.
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FBIO MURILO NAZAR - A tutela externa do crdito
O art. 422 do Cdigo Civil no inviabiliza a aplicao, pelo julgador, do princpio da boa-f nas fases pr e ps-contratual.
O art. 422 do Cdigo Civil de 2002 dispe de maneira lmpida que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f, sendo responsabilizados em funo da prtica de ato ilcito quando atuarem de modo contrrio ao norte principiolgico descrito, pois o artigo 187 do diploma civil cristalino ao afirma que tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Identifica-se, portanto, que o dogma da relatividade dos contratos sofre, hoje, mitigao em razo da funo social que se d ao contrato, mudana de paradigma que se apresenta a partir de dois pontos referenciais em que se percebe eficcia alm das partes contratantes: primeiro, o dever de os contratantes no causarem prejuzo aos que no participaram da conveno; segundo, a obrigao que se impe ao estranho contratual de no praticar atos que venham a frustrar a execuo e a manuteno de convenes alheias, que so de seu conhecimento, seja atravs de uma atuao que incentive o descumprimento contratual, seja mediante a assinatura de novo pacto incompatvel com outro que o precedeu. No presente artigo, no se buscar o primeiro vis, ou seja, a proteo dos interesses de outrem atingido pela prtica de atos contratuais em caso de danos praticados pelos contratantes sobre os direitos do terceiro, proteo esta que cedia e inquestionvel na doutrina e na jurisprudncia atual em razo da responsabilidade civil descrita no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. O que se visa com o presente artigo a soluo para a questo da vinculao do terceiro no que tangencia ao respeito, por ele terceiro, ao ajuste convencionado entre outros sujeitos bem como a imposio de responsabilidade civil pela prtica de ato que tem como nico e imediato objetivo frustrar o crdito alheio. A partir do novo paradigma trazido pela sociabilidade e eticidade das relaes civis e empresariais, cabe mesmo a quem no parte do contrato e especialmente s sociedades empresrias, o dever de respeitar a manuteno e vigncia do ajuste, abstendo-se de praticar atividades que venham a impedir, dificultar ou frustrar a execuo das obrigaes pactuadas por outros. Ou seja, a partir da tutela externa, o crdito passa a ser protegido como um direito de oponibilidade trans-subjetiva rompendo a barreira dos efeitos relativos estritamente s partes envolvidas na relao jurdica primeva. O que se quer descrever a chamada tutela externa ou delitual do crdito, cuja dogmtica indica que no h apenas o dever de respeito ao terceiro no contratante, mas, sobretudo, pugna-se pela obrigao de respeito por parte do terceiro, aos contratos vigentes entre outras partes distintas e alheias, sob pena de cometimento de ato ilcito gerador de responsabilidade civil de reparar o dano provocado ao crdito alheio. 2 CONCEITO GERAL DE CONTRATO E BREVE EVOLUO HISTRICA O direito, como a cincia que busca atribuir a cada um o que seu (suum cuique tribuere), cuida da disciplina das relaes sociais intersubjetivas a partir de normas gerais, abstratas e imperativas. Uma vez subordinadas normatividade estatal, as relaes sociais recebem o atributo de jurdicas, ou seja, o Estado reconhece sua importncia e passa a regular seus efeitos. 44
O sistema jurdico, portanto, parte da ideia de relao jurdica, cujo substrato se assenta em trs elementos fundamentais: a) O sujeito de direitos e obrigaes; b) o objeto do direito e das obrigaes; c) e o vnculo jurdico, que est afeto aos fatos sociais de maior relevncia axiolgica e que recebem tratamento pelo direito. Na viso de Paulo Dourado de Gusmo, relao jurdica pode ser assim definida:
Dessas observaes podemos definir a relao jurdica como o vnculo que une duas ou mais pessoas, decorrente de um fato, de um ato ou de uma conduta, previsto pela norma jurdica, que produz efeitos jurdicos, ou, mais singelamente, vnculo jurdico entre pessoas, que atribui a uma delas o poder de exigir de outra determinada obrigao.1
Por sua vez, Paulo Nader nos ensina que:

Os elementos que integram a relao jurdica so os seguintes: sujeito ativo, sujeito passivo, vnculo de atributividade e objeto. O fato e a norma jurdica, que alguns autores arrolam como elementos, so antes pressupostos da existncia da relao jurdica.2
Assim, sujeito, objeto e vnculo de atributividade, todos elementos da relao jurdica, formam, sem exceo, a base do sistema do direito que se apresenta, cumprindo observar que os sujeitos ativo e passivo esto afetos noo de pessoa, o objeto aos bens e o vnculo de atributividade aos fatos jurdicos. H que se ter em mira que a relao jurdica obrigacional, antes vista como um fenmeno esttico, cujo vnculo de atributividade era descrito como o poder de subordinao do devedor vontade do credor, passou, na contemporaneidade a ser estudada como um processo dinmico que busca, sobretudo, coordenar as vontades manifestadas pelas partes, seus interesses em jogo, em um processo de colaborao que tem como escopo o adimplemento da prestao ajustada. A obrigao passa a ser tratada como uma relao complexa composta por deveres principais, inerentes ao dar, fazer e no fazer descritos na prestao, mas, tambm, por outros dbitos anexos prestao principal que integram a obrigao de modo implcito e que no podem ser desprezados, ao contrrio, devem ser cumpridos por ambas as partes a fim de se atingir, em um processo de atos concatenados e relacionados entre si, o fim a que se destina o interesse dos sujeitos envolvidos no negcio que , em suma, o cumprimento da prestao de modo mais satisfatrio ao credor e menos oneroso ao devedor. A obrigao de simples dever e direito de crdito, sendo o primeiro afeto de modo nico ao devedor e o segundo atribudo exclusivamente ao credor, torna-se, na contemporaneidade, complexa, gerando deveres e direitos correlatos a ambas as partes, presas pela manifestao de vontade. Estes deveres anexos se espraiam entre as partes da relao jurdica vindo a desaguar na sociedade, que representada na teoria da tutela externa pela figura do terceiro que passa a ter contra si a oposio de deveres e direitos frente a uma relao jurdica antes individualizada nas figuras do credor e devedor, em razo da funo social dos contratos. Partindo do ponto de vista da relao jurdica obrigacional, segundo a viso dinmica que dela traamos, podemos verificar a existncia dos contratos onde o vnculo de atributividade
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Introduo ao estudo do direito. 16.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 268. Introduo ao estudo do direito. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 300.
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surge e dirigido, sobretudo, pela vontade das partes a partir de um ato consensual cujo fim produzir efeitos jurdicos desejados pelos contratantes. O contrato a principal modalidade da espcie dos negcios jurdicos em razo de sua macia aplicao social. Podemos afirmar com segurana que, dada a sua contumaz ocorrncia, que vivemos no mundo dos contratos. As pessoas, titulares de direitos e deveres, a partir de sua liberdade, formulam diariamente uma gama enorme de relaes jurdicas cujo substrato contratual e o fim a criao de direitos patrimoniais apreciveis economicamente entre as partes nele envolvidas. Adquirir, resguardar, transmitir, circular, modificar, garantir e conservar o crdito a principal funo dos ajustes volitivos contratuais. Definido o direito de crdito como o conjunto de direitos e deveres de expresso pecuniria atribuveis a um sujeito. A preservao deste crdito contratual entre as partes, sempre foi dogma da teoria geral clssica do direito civil a partir do princpio da relatividade. Porm, em razo da funo social dos contratos, a proteo ao crdito passou a se estender a outros que no se vincularam diretamente ao ajuste firmado, no intuito de evitar que este outro rompa o vnculo de atributividade pretrito, frustrando a expectativa econmica presente entre os contratantes originrios. A tutela externa do crdito a dogmtica que busca a preservao do vnculo de atributividade jurdica presente na relao contratual entre duas ou mais pessoas que firmaram entre si um contrato, visando a impedir, dificultar ou onerar a prtica de atos por um terceiro estranho avena cujo escopo seja o de destruir a obrigao preexistente e anteriormente firmada, impondo ao terceiro o dever de indenizar os prejuzos causados parte que teve seus interesses creditcios frustrados com a perda do outro contratante que desfez o pacto em razo de uma nova proposta ou de uma atuao direta de outrem sobre o negcio jurdico confeccionado em momento antecedente. A partir da tutela delitual do crdito, atribui-se autntica responsabilidade contratual a quem sequer participou do negcio jurdico desfeito em razo de uma ao considerada pela ordem normativa como abusiva e contrria ao fim social que se esperava do contrato em razo de uma conduta tendente violar a boa-f e a lealdade que transcende a figura dos contratantes para encontrar pouso sobre a pessoa do terceiro. Por estar a tutela externa do crdito afeta noo de contrato, pois neste ato que ela se apresenta, mister se faz a conceituao geral e preliminar deste milenar instituto jurdico que serve como o principal meio de circulao da riqueza produzida pelo homem. o contrato o objeto principal da teoria da tutela delitual do crdito, cabendo a ns estud-lo em suas linhas gerais. Contrato espcie de negcio jurdico que tem por caracterstica bsica conceber uma relao de direitos e deveres entre duas ou mais partes que buscam alcanar interesses distintos e contrapostos. eminentemente negcio jurdico bilateral para a produo de efeitos visados pelas partes. Caio Mrio da Silva Pereira nos ensina que:
Com a pacificidade da doutrina, dizemos ento que o contrato um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos.3
Instituies de direito civil. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v.3, p.7
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No mesmo passo, Clvis Bevilqua leciona a todos dizendo que o contrato um acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos4 . Assim, podemos determinar que o contrato em sua formao exige a presena de duas partes, conceituando esta como centros de interesses jurdicos distintos, contraposio que se assenta no sinalagma. A moderna conceituao de contrato tem como base o pensamento canonista que contribui em sua dogmtica atravs dos valores do consenso e da preservao da f jurada, valorizando a vontade como fonte da obrigao contratual e, de outro lado a escola do direito natural ao pugnar pela concepo de que solus consensus obligat. Orlando Gomes corrobora as assertivas descritas, informando-nos que:
A contribuio dos canonistas consistiu basicamente na relevncia que atriburam, de um lado, ao consenso, e, de outro, f jurada. Em valorizando o consentimento, preconizaram que a vontade a fonte da obrigao, abrindo caminho para a formulao dos princpios da autonomia da vontade e do consensualismo. (...) O respeito palavra dada e o dever da veracidade justificam, de outra parte, a necessidade de cumprir as obrigaes pactuadas, fosse qual fosse a forma do pacto, tornando necessria a adoo de regras jurdicas que assegurassem a fora obrigatria dos contratos, mesmo os nascidos do simples consentimento dos contraentes. A escola do direito natural, racionalista e individualista, influiu na formao histrica do conceito moderno de contrato ao defender a concepo de que o fundamento racional do nascimento das obrigaes se encontrava na vontade livre dos contratantes. Desse juzo, inferiram seus pregoeiros que o consentimento bastava para obrigar (solus consensus obrigat). 5
Deve-se deixar claro que o contrato, como ns o conhecemos hoje, no advm de uma concepo puramente romana, mas cristalizou-se no contexto individualista em que o direito era planejado para servir ao homem buscando seu bem estar e a realizao de suas aspiraes acima de qualquer outro valor. Ademais, no podemos esquecer que o ideal liberal que partia do ngulo de visada de que todos os indivduos eram iguais perante a lei, serviu-se do contrato como o principal meio e instrumento de circulao econmica. A concepo do contrato como consenso e da vontade como fonte de direitos e deveres autorizou o contrato a se tornar o meio por excelncia dos negcios jurdicos de valor patrimonial. Continuando a busca histrica, vislumbramos que da fase puramente individualista, havida na modernidade, que pugnava pela ideia de que a igualdade formal prevista em lei resolvia por si mesma as mazelas do homem e corrigia os eventuais desequilbrios entre os sujeitos de direito, chegou-se, na contemporaneidade, ideia coletivista do direito. O direito no servia mais apenas aos interesses do indivduo, mas coletividade como um todo. Neste contexto apresentase o intervencionismo estatal que traz uma srie de normas e princpios-gerais do direito cujo escopo regular a autonomia da vontade que passa a ter campo menos largo. O intervencionismo estatal nos negcios jurdicos diminui a esfera da liberdade contratual e da autonomia da vontade a partir da interveno do Estado por meio de princpiosgerais e regras que visam reequilibrar s foras das partes presas avena, fazendo com que a igualdade ressurja, no apenas de modo formal, como no liberalismo clssico, mas de modo material corrigindo as desigualdades existentes. Neste contexto, parte-se do conhecido adgio de que entre o fraco e o forte, a liberdade escraviza e o direito liberta.
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Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 8.ed. So Paulo, 1950. v. 4 Obs.: 1 ao art. 1.079. Contratos. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p.5.
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Como meio de interveno e melhor disciplina, o direito apresenta princpios-gerais que passam a nortear a ao dos contratantes, dentre os quais a sociabilidade, representada pela funo social dos contratos (artigo 421 do Cdigo Civil de 2002) e a eticidade que descrita a partir da boa-f objetiva, axioma que passa a vincular os contratantes em todas as fases de pactuao (artigo 422 do Cdigo Civil de 2002). Os velhos princpios clssicos do contrato inerentes autonomia da vontade, obrigatoriedade dos efeitos contratuais (pacta sunt servanda) e relatividade de sua eficcia, que no foram esquecidos, sofreram modificao valorativa em razo dos novos paradigmas da socialidade e eticidade que trazem anexo os deveres de boa-f objetiva, busca da manuteno do equilbrio econmico entre os contratantes e oponibilidade contratual s pessoas alheias ao acordo. Repise-se que os princpios clssicos no foram ignorados ou excludos do mundo do direito, mas sim acomodados s realidades e necessidades da contemporaneidade a partir dos novos valores que a eles aderiram. Deu-se uma adequao das camadas primrias do direito, anlogo acomodao subterrnea das placas tectnicas do interior da Terra. Assevere-se que a atuao dos contratantes passa a ser vista segundo a boa-f (eticidade) e funo social prevista para o negcio. Busca-se de todo o modo possvel coibir o abuso do direito (art. 187 do Cdigo Civil de 2002). Pelo novo paradigma trazido pelo Cdigo Civil de 2002, define o contrato a partir de um conceito que nos faz ver a nova tica da eficcia contratual, pois o vnculo jurdico no s se d entre as partes nele envolvidas, mas, sobretudo, perante terceiros que esto obrigados a respeitar os valores existenciais e econmicos dispostos na proposta feita por um e aceita por outrem. Para Paulo Nalin o contrato seria:
A relao jurdica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada produo de efeitos jurdicos existenciais e patrimoniais, no s entre os titulares subjetivos da relao, como tambm perante terceiros.6
Este conceito nos indica a nova tica da eficcia contratual, pois h vnculo jurdico no s entre as partes nele envolvidas, mas perante terceiros que esto obrigados a respeitar os valores existenciais e econmicos dispostos na proposta por um e aceita por outrem. A poltica intervencionista Estatal alcanou a vontade, de onde brota o contrato, em sua raiz, restringindo a liberdade de contratar, na sua trplice expresso de liberdade de celebrar contrato, da liberdade de escolher o outro contratante e da liberdade de determinar o contedo do contrato tudo isto para preservar a confiana. Os princpios gerais passam a ter fora normativa, indicando o caminho a ser seguido pelas partes dispostas a empenhar as suas vontades. A funo social do contrato, a boa-f objetiva, a solidariedade, a confiana, a cooperao, a transparncia e a informao, desabrocham para conter abusos outrora cometidos no perodo liberal individualista, passando a ser dever clusula geral entre as sujeitos, ainda que no previstos de modo expresso. Os deveres anexos exsurgem como obrigaes a serem cumpridas por todas as partes e, tambm, por terceiros alheios ao ajustado entre credor e devedor em razo do carter dinmico e noo de processo que se empresta, hoje, s obrigaes.
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Do contrato: conceito ps-moderno: em busca de sua formulao na perspectiva civil constitucional. 2.ed. Curitiba: Juru, 2007. p.253.
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Observe-se que a tutela externa do crdito aparece como mais uma interveno do Estado na liberdade de contratar a fim de afirmar os valores pugnados pelo direito civil como clusulas-gerais, pois ao imputar responsabilidade civil a um terceiro que sequer participou do contrato originrio, impondo-lhe o dever de se abster de gerar fato causador da extino do vnculo nativo, est-se intervindo na autonomia da vontade privada. Controle maior no haver ao impor, em razo da funo social que se empresta ao contrato, o dever de absteno a quem dele sequer participa de modo precedente, como se este fosse parte da relao jurdica originria desde o seu incio em razo da oponibilidade erga omnes concedida aos contratos firmados na idade contempornea. 3 FUNO ECONMICA E FUNO SOCIAL DO CONTRATO Como vislumbrado no breve histrico descrito alhures, o contrato exerceu e exerce at hoje relevante funo econmica, servindo ao anseio humano de circulao de bens e servios. A ordem econmica e jurdica tem no contrato o porto seguro para a regulao de seus interesses apreciveis economicamente. Diz Orlando Gomes que:
Todo o contrato tem uma funo econmica, que , afinal, segundo recente corrente doutrinria, a sua causa.7
Serve o contrato economia possibilitando a circulao de riqueza e a concesso de crdito que autoriza a ao empreendedora, promovendo a colaborao mtua entre as partes para atingir seus fins pecunirios. O contrato cumpre o fito de prever riscos desnecessrios, bem como o de prevenir controvrsias que naturalmente surgem entre as partes no cumprimento das obrigaes ajustadas que trazem imenso desgaste s relaes humanas de ndole econmica e jurdica. Ademais, visa o negcio jurdico contratual conservao e acautelamento dos resultados desejados e esperados pelas partes. A segurana jurdica preservada nos contratos, nos moldes do artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal de 1988 que assim dispe: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Cada contrato especfico exerce sua funo econmica para o qual foi moldado, ou seja, se pretendo a aquisio de um bem, h o contrato de compra e venda, ou de troca. Caso tenha em mente a garantia do pagamento de um dbito, utilizo-me da fiana. O intuito de unir esforos e recursos para atingir um fim comum, molda-se na sociedade. Caso o efeito esperado no se amolde a nenhum modelo previamente descrito em lei, h a possibilidade de criao de novas formas a partir dos contratos atpicos que hoje encontram previso legal explcita no artigo 425 do Cdigo Civil de 2002, que assim dispe: lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo. San Thiago Dantas nos informa que o progresso por qual passamos nos ltimos tempos, sculo XIX e XX, deve muito ao instituto dos contratos que possibilitou nos regimes democrticos libertos das amarradas feudais os meios simples e seguros de dar eficcia jurdica a todas as combinaes de interesses; aumentou, pela eliminao quase completa do formalismo, o coeficiente de segurana das transaes; abriu espao lei da oferta e da procura, levantando
7
Contratos. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p.19.
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as restries legais liberdade de estipular; e se certo que deixou de proteger socialmente os fracos, criou oportunidades amplas para os socialmente fortes, que emergiam de todas as camadas sociais, aceitando riscos e fundado novas riquezas.8 Enfim, o contrato sempre serviu economia como o principal meio de circulao da riqueza. Tamanha a importncia dos contratos como fato econmico que seu regime disciplinar constitui o esteretipo do modelo econmico da comunidade em que se insere, no tendo sequer sido ignorado no regime socialista implantado no leste europeu em contraposio ao capitalismo. A agilidade do mercado depende da estrutura do contrato, nico capaz de traduzir de modo clere as expectativas e ansiedades das pessoas em cada momento econmico vivido pela sociedade de direito privado. Mas, na contemporaneidade, que busca fincar razes na socialidade do direito (o direito servido no s ao homem, mas a toda sociedade), alm da funo econmica, o contrato passa a ter uma funo social proeminente. De mero servidor da economia, o contrato passa ao servio da sociedade como um todo. No basta mais o adimplemento da funo econmica para a qual o acordo se destinou, fundamental que ao lado desta expectativa econmica seja atingida a expectativa social. O contrato passa a ter uma funo econmico-social unindo os dois interesses em jogo entre as partes e outros interesses ligados a outros sujeitos que no participaram do acordo, gerando efeitos intersubjetivos e, tambm, cada vez mais, implicaes trans-subjetivas. Na afirmao de que h um interesse social a ser preservado, o que se quer defender, em sntese, que o contrato deve ser til no meio em que se insere de modo a que haja um interesse pblico na sua tutela. A autonomia da vontade, princpio que nasceu no seio do individualismo e do liberalismo econmico, passa a ser exercida em prol das partes e da sociedade. A funo social cumpre no cenrio jurdico o importante papel de promoo e realizao da justia comutativa, efetivando a igualdade material em detrimento da igualdade meramente formal. A liberdade de contratar, em suas trs facetas, passa a ser subordinada aos efeitos que melhor atendam coletividade como um todo. Carlos Roberto Gonalves nos informa que:
possvel afirmar que o atendimento funo social pode ser enfocado sob dois aspectos: um, individual, relativo aos contratantes, que se valem do contrato para satisfazer seus interesses prprios, e outro, pblico, que o interesse da coletividade sobre o contrato. Nessa medida, a funo social do contrato somente estar cumprida quando a sua finalidade distribuio de riquezas for atingida de forma justa, ou seja, quando o contrato representar uma fonte de equilbrio social.9
A preservao da liberdade, mesmo no estado liberal, no pode desprezar uma necessria e adequada interveno estatal na vontade descrita e manifestada pelas partes no momento em que entabulam um contrato, intervencionismo que tem como fim manter a utilidade deste instituto jurdico, circulao de riquezas, segundo padres ticos de conduta. Claus-Wilhelm Canaris, apesar de manifestar-se de modo contrrio ao macio intervencionismo estatal nos negcios jurdicos privados, em artigo intitulado A liberdade e a justia contratual na sociedade de direito privado, leciona em certa passagem sobre a necessidade de, em alguns momentos, o Estado exercer funo corretiva e reequilibradora do negcio a fim de lhe de resgatar a utilidade e a justia, dizendo que:
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Evoluo contempornea do direito contratual. Revista dos Tribunais, n. 195, p. 144. Direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004. v.3, p.6.
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Domnios importantes da vida jurdica e econmica devem, consequentemente, ser regulados atravs de meios de direito privado. [...] Decisivo , portanto, na minha opinio, um ponto de vista orientado em funo da tica do direito, ao passo que o ponto de vista utilitarista tem, to s, um significado suplementar e apenas justifica uma interveno corretora quando se assiste a desenvolvimentos patentemente errneos. [...] No dever, por conseguinte, exigir-se que os resultados justos estejam assegurados, mas contentar-se com as consequncias de que as injustias graves sejam evitadas.10
A ingerncia estatal permite a utilidade, a justia e a eticidade no trfego de riquezas, bens e servios, fazendo com que o contrato cumpra a sua funo social permitindo trocas econmicas justas e adequadas s necessidades das partes envolvidas. Cabe transcrever o pensamento de Luis Renato Ferreira da Silva que descreve de modo exmio o carter econmico e social do contrato:
Hoje em dia inegvel que a economia se estrutura, fundamentalmente, a partir de relaes contratuais. Relaes que traduzem uma troca de bens e valores a permitir assim a circulao de riquezas. Os contratos so os instrumentos jurdicos de circulao e ativao da economia moderna. Sua importncia e precedncia com relao a outros institutos que, em momentos outros da evoluo humana tiveram destaque (como a propriedade imobiliria para o Cdigo Civil de 1916, por exemplo), fez com que se percebesse o carter transcendental dessas relaes no que diz respeito ao interesse dos contratantes. Quero dizer que se passou a considerar que o contrato atende ao interesse dos contratantes, mas extrapola a estes interesses na medida em que atinge toda a cadeia econmica em que se insere. Neste sentido, o contrato, tpico ato de autonomia privada, passa a ter uma faceta pblica, no mnimo em relao queles que possam estar indiretamente vinculados ao adimplemento ou quebra de um contrato. Admitindo-se o encadeamento das relaes econmicas como antes cogitado, certo que os contratos passam a entretecer uma rede na qual cada um n, tende a esgarar toda a rede.11
H negcios jurdicos contratuais que atendem ao interesse puramente egostico das partes nele envolvidas, mas sem refletir a utilidade social que hoje que se espera. O desprezo sociabilidade os faz se tornar contrrios ao direito positivo vigente. Mnica Bierwagen, a partir de um exemplo prtico, elucida a funo social dos contratos com a doutrina de que:
H contratos que, embora atendam aos interesses individuais dos contratantes, nem sempre se mostram compatveis com o interesse social. o caso, por exemplo, do terreno que alugado por uma empresa para armazenamento de lixo txico sem tratamento, ou da distribuio de amostras grtis de bebida alcolica em frente a uma unidade dos Alcolatras Annimos. No h como negar que, nesses casos, h um interesse que decorre dos direitos sociais de ter um meio ambiente limpo ou a recuperao do alcolatra que no pode ser desprezado em favor da liberdade contratual.12
A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 1, inciso IV, ao disciplinar os princpios fundamentais da Repblica prev o valor social da livre iniciativa. No mesmo passo, ao tratar da ordem econmica e financeira, a Constituio norteia a livre iniciativa a partir de sua viso social que passa a ser valor a perseguir no exerccio da autonomia privada econmica. Assim o disposto no artigo 170 da Constituio da Repblica em vigor:
Contratos: actualidades e evoluo. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1997. p. 51. A funo social do contrato no novo cdigo civil e sua conexo com a solidariedade social. In: Novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 136. 12 Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo Civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 42-43, 47
11 10
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A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
Antnio Junqueira de Azevedo, comentando o princpio da funo social dos contratos, ensina-nos que:
A ideia de funo social do contrato est claramente determinada pela Constituio ao fixar como um dos fundamentos da Repblica, o valor social da livre iniciativa (art. 1, inc. IV); essa disposio impe, ao jurista, a proibio de ver o contrato como um tomo, algo que somente interessa s partes, desvinculado de tudo o mais. O contrato, qualquer contrato, tem importncia para toda a sociedade e essa assero, por fora da Constituio, faz parte hoje do ordenamento positivo brasileiro de resto, o art. 170, caput, da Constituio da Repblica, de novo salienta o valor geral, para a ordem econmica, da livre iniciativa.13
A funo social faz com que os efeitos do contrato ajustado transcendam seus contratantes, gerando consequncias jurdicas, direitos e deveres, obrigaes positivas e negativas, tambm para outros que no participaram diretamente do que foi clausulado no acordo de vontades manifestado. No significa que o terceiro passe a ser parte do contrato, mas a ele sero opostos alguns efeitos dos quais o principal o dever de respeito s consequncias jurdicas previstas pelas partes originrias. Cumpre-nos, neste momento, para melhor elucidao do pensamento posto, trazer luz o artigo 421 do Cdigo Civil de 2002, cujo teor dispe que:
A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
Assevere-se que o texto do artigo 421 do Cdigo Civil compatibiliza dois princpios basilares do contrato contemporneo, afirmando em primeiro lugar a liberdade de contratar, direito subjetivo que se expressa pela autonomia da vontade, e um segundo pilar que a funo social que se espera do sujeito, parte do contrato, quando exercita a sua prerrogativa da liberdade de contratar. O direito de liberdade no se mostra mais absoluto, mas traz anexo deveres positivos e negativos inerentes funo social que abrangem os contratantes e repercutem sobre terceiros, numa sociedade livre justa e solidria, objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil (artigo 3, I, da Constituio Federal de 1988). Pelo artigo 421 do Cdigo Civil, verificamos que a liberdade limitada pela funo social (imposio de limite autonomia da vontade deveres negativos) e deve, tambm, como um segundo requisito ser exercida em razo da funo social, sendo que o termo em razo caracteriza um escopo a ser seguido no exerccio desta liberdade imputando deveres positivos aos sujeitos obrigados no ajuste. Ao vislumbramos a primeira vertente que indica o exerccio do direito de contratar limitado pela funo social, verificamos a aplicao da dogmtica traada por Otto Von Gierke que pugnava pela funcionalizao do direito, impondo limites ao exerccio dos direitos
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Parecer Civil. Revista dos Tribunais, n.750, 1998. p.116.
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subjetivos. Ou seja, se h direito, por consequncia h deveres que limitam o seu exerccio. Os direitos subjetivos no poderiam ser vistos de maneira ilimitada e sem a presena de deveres correlatos de ordem externa ou interna. Por esta vertente, a funo social cumpre o papel de limitar a vontade produzida em um contrato. Cabe neste passo trazer lume a doutrina de Judith Martins Costa, in verbis:
O incio do sc. XX veio traar uma nova trilha, agora em direo funcionalizao do direito subjetivo. So formuladas teorias negativas ao conceito de direito subjetivo, substituindo-o por outras figuras. Entre as mais relevantes esto a de Lon Duguit, que reconstri a ideia de direito subjetivo afirmando existirem posies vantajosas para certas pessoas porque garantidas pelo poder estatal, na medida em que desempenham funes dignas dessa garantia; e de Otto Von Gierke, sustentando a existncia de limites imanentes aos direitos decorrentes da impossibilidade da existncia direitos sem deveres. Desde ento, toda a teoria do direito subjetivo est polarizada entre duas teses: a dos limites internos ao direito, e a dos limites externos. Ambas podem ser assim sintetizadas: 1. Teoria interna: Os direitos e respectivos limites so imanentes a qualquer posio jurdica; o contedo definitivo de um direito precisamente, o contedo que resulta dessa compreenso do direito nascido com limites; logo o mbito de proteo de um direito o mbito de garantia efetiva desse direito. 2. Teoria externa: os direitos e as restries so dimenses separadas; as restries so sempre desvantagens impostas externamente aos direitos; o mbito de proteo de um direito mais extenso do que a garantia efetiva, porque aos direitos sem restries so opostos limites que diminuem o mbito inicial de proteo.14
O segundo pilar da funo social nos indica o dever de exerccio do direito em razo da funo social. Assim, a sociabilidade atribuda ao negcio jurdico denominado contrato, teria por escopo ser a pedra angular do modo de exerccio do direito subjetivo liberdade contratual. Modo de exerccio que imporia efeitos para as partes presentes na relao contratual (eficcia intersubjetiva), e tambm para terceiros determinados ou indeterminados (eficcia transsubjetiva) que no participam diretamente do vnculo de atributividade que deu origem relao jurdica acordada, mas que, ainda assim, sofreriam suas consequncias. Mais uma vez, nas palavras de Judith Martins-Costa:
A funo social no opera apenas como um limite externo tambm um elemento integrativo do campo de funo da autonomia privada no domnio da liberdade contratual.15
A eficcia intersubjetiva do contrato teria no princpio da funo social o substrato para a imposio aos contratantes de deveres positivos, tais como o exerccio do direito segundo valores coletivos em detrimento de axiomas individuais; a viso de contratos essenciais por fora da indispensabilidade do bem da vida que lhe serve de objeto; e outros chamados pela doutrina de contratos comunitrios por afetar toda a coletividade. Por sua vez a eficcia trans-subjetiva a que mais claramente nos mostra o contrato sendo realizado em razo da funo social, pois o contrato passa a interessar no apenas s partes nele envolvidas, mas tambm terceiros que, segundo a viso individualista jamais seriam
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Notas sobre o princpio da funo social do <http://www.realeadvogados.com.br/pdf/judith. PDF>. Acesso em: 4 set. 2008. 15 Notas sobre o princpio da funo social do <http://www.realeadvogados.com.br/pdf/judith. PDF>. Acesso em: 4 set. 2008.
contrato. contrato.
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atingidos por direitos ou deveres advindos de uma relao estranha sua vontade declarada. O contrato deixa de ser impermevel coletividade que o circunda. As condicionantes sociais passam a afetar o contrato gerando efeitos perante outras pessoas determinadas ou indeterminadas que no so sujeitos da relao jurdica originria. Com a funo social, o princpio da relatividade dos contratos passa a sofrer ranhuras em sua construo dogmtica para aceitar efeitos jurdicos no s perante as partes, mas, sobretudo, perante terceiros estranhos relao contratual base.
4 A MITIGAO DO PRINCPIO DA RELATIVIDADE DOS CONTRATOS Aps o estudo da funo social do contrato e do alcance do disposto no artigo 421 do Cdigo Civil de 2002, como passo seguinte, no podemos deixar de abrir o debate a respeito do princpio da relatividade do contrato, traando seu perfil clssico, que o restringia sobremaneira, at chegarmos ao norte contemporneo indicado pela sociabilidade do direito civil propugnado no diploma civilstico promulgado pelo direito brasileiro no incio do sculo XXI. O princpio da relatividade dos contratos nasceu da mxima: res inter alios acta tercio nec nocet, neque potest, que traduz a ideia de que o contrato apenas produz efeitos e consequncias para aqueles que participaram da relao jurdica, no obrigando pessoas alheias avena. A eficcia do contrato, consoante a originalidade do princpio da relatividade, s alcanaria os contratantes. Geraria direitos e deveres entre as partes que emitiram suas vontades, no chegando at outros, seja para benefici-los ou para prejudic-los. O Cdigo Civil de 1916, no seu artigo 928, delineava o princpio da relatividade normatizando que:
A obrigao, no sendo personalssima, opera assim entre as partes, como entre seus herdeiros.
No mesmo tom, o Codice Civile italiano, determina de modo contundente em seu artigo 1.372 que:
Il contratto h forza di legge tra le parti, non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge.
A concepo fechada da relatividade dos contratos se mostrava adequada ao modelo contratual clssico que tinha por escopo e objeto a satisfao do exclusivo interesse das partes envolvidas no ajuste. Por esta faceta, no se poderia imaginar ou sustentar a viso de um contrato que transcendesse em sua eficcia figura dos estipulantes, pois, s o interesse exclusivo das partes era beneficiado ou atingido. Esta concepo hermtica do princpio da relatividade perdurou solidamente por sculos. Porm, nos dias atuais, o contrato deixou de ser um instrumento de mero regozijo dos interesses nicos das partes, passando a ser um meio de consecuo dos fins que atendem sim s partes, mas no s a estas, adquirindo uma nova perspectiva inerente instncia social. A partir do exerccio da autonomia privada nos limites e em razo da funo social, mitigou-se a ideia de que os efeitos contratuais abrangem apenas os sujeitos envolvidos na 54
avena, pois, se dizem respeito sociedade, esta tambm pode sofrer consequncias do acordo, postulando direitos quando este acordo lhe atinge em pretenses, e assumindo deveres perante os contratantes originrios. Lecionando sobre o tema, Marcos Jorge Catalan, citando doutrina de Serpa Lopes e Lucas Barroso, informa-nos que:
Apesar de possuir construo bastante slida, constantemente reproduzida ao longo dos sculos, a assertiva de que os negcios jurdicos obrigam exclusivamente s partes a ele vinculadas um paradigma que merece ser desmitificado, haja vista que terceiros podem ser atingidos pelos efeitos da relao negocial (Miguel Maria de Serpa Lopes. Curso de Direito Civil: obrigaes em geral, p. 415), sendo assim, merecedores de tutela do ordenamento, especialmente por conta da influncia do princpio da funo social do contrato, corolrio que impe que o sistema busque uma maior comunho com a realidade vigente. (Lucas Abreu Barroso. Relatividade das convenes e efeitos perante terceiros: redimensionamento em face do princpio da funo social do contrato, p. 192).16
Resta evidente que, na contemporaneidade, os contratos lanam eficcia entre as partes, definidas aqui como centros de interesses jurdicos formados por pessoas que integram o vnculo contratual, e tambm sobre terceiros, aqui definidos como sujeitos estranhos relao geradora do contrato, mas que podem sofrer, ainda que potencialmente, as implicaes contrrias ou favorveis havidas por negcios jurdicos alheios. Em sntese, o terceiro, leia-se a sociedade passa a estar vinculada positiva e negativamente ao contrato, cujos efeitos passam a lhe ser opostos. O paradigma da relatividade, que antes era absoluto, passa a ter excees de vulto, pois pela ponderao de outros princpios gerais do direito, no caso a funo social dos contratos e da eticidade que se espera das partes e do meio social, nascem deveres e direitos, repercusses positivas e negativas, para pessoas estranhas vontade criadora do vnculo jurdico contratual. Acolhida a funo social do contrato, conclui-se que o terceiro no pode ignor-lo com um comportamento de que, para ele terceiro (sociedade), o pactuado no existe. Ao contrrio, seus efeitos passam a ser opostos a ele como uma justa harmonia da liberdade individual e da solidariedade social. Cabe trazer lume a lio de Luis Dez Picazo e Antnio Gulln que se manifestam sobre a oposio perante terceiro do contrato firmando entre dois outros sujeitos:
Mas lo cierto es que el contrato, una vez realizado, penetra em el mundo de la realidad jurdica y se instala em el. Como consecuencia de la penetracin y de esta instalacin del contrato em el mundo de la realidad jurdica acontece que todo el comercio jurdico tiene que contarcon los contratos ya realizados. Los contratos que se van realizando contemplan y se basan em situaciones jurdicas creadas por otros contratos que se realizaron antes. El contrato, como fenmeno que se instala em el mundo de la realidad jurdica, no es jams indiferente para los terceros (...) Em realidad, y dado que como deca Ihering, todo negocio jurdico produce un efecto reflejo para los terceros de modo involuntrio (porque al igual que ocurre em el mundo fsico o natural, todo hecho jurdico no se puede aislar em el mundo jurdico, sino que se relaciona con todo su entramado), es claro que los terceros han de respetar la situacin jurdica creada por el contrato, abstenindose de la celebracin de outro contrato con aqul incompatible porque lesiona las possibilidades de su cumplimiento. Pero esse respeto est condicionado a que los terceros lo conzcan antes (cf. Ss. de 23 de marzo de 1921, 29 de octubre de 1995, 9 de febrero de 1965 y 16 de febrero de 1973).17
16 17
Direito dos contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 122. Sistema de derecho civil. 4.ed. Madri: Tecnos, 1983. v. 2, p.126.
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Na outorga de direitos, podemos citar a ttulo exemplificativo, a hiptese de um contrato firmado entre o poder pblico e uma sociedade privada cujo objeto seja a concesso do servio pblico de transporte. As partes que deram gnese ao contrato estipularam clusula de reajuste do preo das passagens. Esta determinao contratual de reajustamento da tarifa atingir no s os contratantes, mas, sobretudo, a coletividade que atendida pela empresa concessionria. Em razo disto, embasada pela funo social do servio de transporte e do contrato que o concedeu, avena firmada entre o Estado e a transportadora, qualquer usurio do transporte coletivo poder questionar a clusula de reajustamento, surgindo para o indivduo ou para a coletividade, atravs de seus organismos sociais, direitos oriundos de uma relao da qual no participaram diretamente, pois, segundo Flvio Tartuce, uma vez prejudicados por negcios alheios, por certo merecem a tutela estatal em razo da primazia do princpio da funo social, diretriz de ordem pblica que impe que os contratos e todas as situaes jurdicas deles decorrentes devam ser analisadas e interpretadas consoante o contexto da sociedade.18 Neste ponto, surge a dogmtica da tutela externa do crdito que relativiza o princpio da eficcia exclusivamente inter-partes para gerar consequncias para um terceiro que viola a expectativa de crdito de um sujeito que tinha um contrato anteriormente firmado e que foi frustrada pela ao de um atravessador. A tutela externa, a partir do novo paradigma da funo social ganha relevo, ao impor um dever de conduta negativa a quem no participou do acordo firmado, quebrando o dogma da relatividade contratual estrita passando ideia de oponibilidade de seus efeitos perante a sociedade. 5 A TUTELA EXTERNA DO CRDITO A dogmtica da tutela externa do crdito cinge-se questo de saber se uma terceira pessoa que no participa de um contrato pode ser responsabilizada civilmente perante um credor por impor leso ao crdito esperado por fora de uma interveno na relao obrigacional contratual. Tutela-se o interesse do contratante de no se ver surpreendido pela investida de terceiros sobre a relao obrigacional outrora formulada com o nico fito de destru-la ou impedir que a mesma produza os efeitos e consequncias desejadas pelas partes contratuais, pois o contrato no mais visto como um mero fato individual, porm, sobretudo, como um fato social. Caso nos prendamos doutrina clssica dos contratos, a resposta ao primeiro questionamento sobre a responsabilidade civil de um terceiro que interfere no crdito alheio seria negativa no que tange ao dever de responder por esta interferncia, pois os clssicos responderiam com uma vedao lgico-jurdica de um estranho avena intervir (ou sofrer efeitos) sobre uma relao jurdica creditcia, em razo da sua natureza relativa. Sendo o terceiro alheio ao acordo, no poderia este intervir no crdito e, por conseguinte, no podendo interferir no poderia ser responsabilizado pelo desfazimento do vnculo obrigacional que deu enlace s partes originrias do contrato. No entanto, a partir do princpio da funo social dos contratos, que determina que a vontade deva ser manifestada nos moldes e em razo desta sociabilidade, o crdito deixa de ser
18
A funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 200.
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uma relao apenas entre os sujeitos envolvidos no ajuste (relativo), opondo-se, tambm, a um terceiro estranho que teria o dever de no provocar a ruptura do acordo, e mesmo a toda coletividade, que deveria cumprir este dever de conduta negativa. O contrato passa a repercutir em todo o corpo social, e no s entre os pactuantes. Em uma perspectiva econmica, por exemplo, toda a cadeia envolvida nas trocas de mercadorias, bens e servios havidos pela circulao de riqueza produzida a partir do negcio jurdico contratual passa a sentir os efeitos e as consequncias do contrato que em seu nascedouro disse respeito, apenas, aos indivduos que impuseram suas vontades. Significa dizer que o contrato forma uma teia social que movimenta toda a economia que sente seus resultados de modo global. Assim, no h porque atribuir eficcia do ajuste apenas s parte iniciais, desprezando-se a sociedade que experimenta de modo ntido suas implicaes jurdicas. Eric Brosseau nos instrui acerca do fato a partir do ponto de vista de que:
(...) les contrats apparurent comme le moyen de rendre compte de la coordenation dans une conomie dcentralise au sein de laquelle les agents se coordonnent deux deux sans secrtaire de marche em fonction des seules contraintes dont ils ont conscience. Le succs de cette approche de la coordenation conomique fut fulgurant. tel point quaujourdhui lconomie des contrats est devenu une des bases de tout cursus en conomie et que les thories des contrats sont mobilises dans tous les domaines de lconomie applique.19
exatamente em razo desta viso de teia social que o contrato gera, produzindo efeitos para campos jurdicos diversos e para alm das partes envolvidas, que a teoria da tutela externa do crdito passa a ter importncia e relevncia, pois, caso o direito no desse a devida proteo relao creditcia contra ato praticado por terceiro de modo adverso relao antes estabelecida, munindo o credor de instrumento eficaz contra o terceiro que ataca de m-f seu direito creditcio, no s o credor, mas todas as relaes sociais derivativas do contrato malogrado em sua finalidade jurdica ficariam, tambm, desvalidas da segurana que o adimplemento traz ao meio social. O inadimplemento no gera prejuzo apenas e exclusivamente para a parte que no recebeu a prestao esperada, mas todos que, de modo direito ou indireto, dependiam deste recebimento sentiro, da mesma forma que o credor, o peso do malogro contratual. Assim indispensvel a proteo ao crdito contra quem no participa do contrato j que esta atitude refora o carter social do ajuste de vontades firmado entre as partes originrias protegendo todos que dependem da concretizao efetiva do convencionado. A tutela delitual mais uma ferramenta jurdica posta disposio do credor, no caso especfico contra ato advindo do meio social, alheio avena levada a cabo, para que o fim ltimo do processo obrigacional, que o adimplemento, seja atingido. Ao imputar responsabilidade ao terceiro que despreza a pretenso alheia consubstanciada em ato jurdico perfeito, o Estado refora o vnculo obrigacional, tornando-o mais estvel e seguro, cumprindo a diretriz da segurana jurdica traada no artigo 5, XXXVI, da Constituio da Repblica.
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Lconomiste, le juriste e le contrat in tudes offertes Jacques Guestin. Paris: LDGJ, 2001. p. 154.
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Com a eficcia externa que se d hoje ao contrato (efeito trans-subjetivo), haveria uma violao um dever de conduta negativa, sempre que imotivadamente o terceiro produzisse ato cujo escopo fosse a ruptura do vnculo. No s o credor e o devedor estariam vinculados ao respeito e cumprimento do ajustado, mas este ajuste seria oponvel a toda coletividade que circunda o contrato e que teria o dever de respeitar o bem jurdico crdito alheio, sob pena de, ofendendo este bem jurdico creditcio, responder por ato ilcito. A tutela externa rompe com o dogma da relatividade (efeitos exclusivos s partes contratuais), impondo autntica oponibilidade erga omnes ao crdito a partir da responsabilidade civil de quem instiga ou induz o devedor a inadimplir. Deve-se definir que esta induo, pelo terceiro, ao descumprimento da obrigao pelo devedor de um contrato anteriormente firmado, pode se dar de modo direito, hiptese em que o terceiro efetivamente instiga o devedor a romper o vnculo originrio, ou indiretamente quando o terceiro formula novo contrato com o devedor originrio, contrato este que impede o devedor de realizar a obrigao perante o primitivo credor, em face da incompatibilidade entre a primeira e a nova avena contratual. Seja instigando o rompimento do vnculo, seja efetivando contrato incompatvel com o cumprimento do ajuste anterior, sempre que o terceiro interferir no crdito de outrem haver para ele o dever de indenizar, em razo da prtica de ato ilcito, pois tal atitude vista como um ato de m-f do terceiro que fere a lealdade que se espera no convvio social (funo social do contrato), gerando a aplicao do artigo 187 do Cdigo Civil de 2002, que assim determina:
Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Devemos ter em mira que o dever imposto ao terceiro exige dele a m-f a partir do conhecimento do vnculo anterior que ser afetado pelos atos por ele praticado. S haver a oponibilidade do terceiro ao contrato anterior caso este o conhea e pratique ato voltado para a sua ruptura ou inadimplemento. A violao boa-f pelo dever de lealdade que se espera do devedor, e agora tambm dos outros alheios ao contrato, ser a pedra de toque da tutela externa do crdito. Se h o direito autonomia privada, que autoriza, em regra o sujeito contratar com quem quiser e nos moldes que melhor lhe convir, esta autonomia passa a ser limitada pela boa-f que lana obrigao s partes, como bem expresso no artigo 422 do Cdigo Civil vigente, mas tambm toda a sociedade no que tange ao fim de proteger o crdito. O terceiro, ao ferir o dever de respeito ao ajuste alheio, ignorando a oponibilidade contratual que lhe passa a ser exigida, responde como se fosse parte do contrato violado por seu ato ilcito, respondendo ao lado do devedor originrio que acedeu sua melhor proposta e rompeu o vnculo primevo. Ambos prejudicaram o direito do credor, chamando para si o dever de indenizar os prejuzos que este credor sofreu, nos moldes do art. 942 do Cdigo Civil de 2002 que lhes impem responsabilidade solidria, como se infere do texto legal:
Art. 942 - os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.
Isto se d em razo do acentuado papel desempenhado pelo contrato no meio 58
econmico, jurdico e social, que exige uma vigorosa proteo frente s partes primitivas e contra quem no partcipe direto da relao creditcia originria, mas passa a ter que respeit-lo, amparo que se tornava invivel pela aplicao da disciplina da doutrina clssica do contrato como um instituto eminentemente voltado para as aspiraes individuais, e relativo apenas s partes envolvidas. Na tica contempornea, em razo da funo social e de sua repercusso econmica, todos devem respeito ao crdito inscrito em um contrato firmado, sob pena de cometimento de ato ilcito. A I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justia Federal publicou o Enunciado n 21, que trata da tutela externa do crdito dispondo que:
A funo social do contrato prevista no art. 421 do novo CC constitui clusula geral, que impe a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdito.
A tutela externa do crdito inova ao imprimir no direito obrigacional verdadeira oponibilidade erga omnes, que antes era exclusiva dos direitos reais, na medida em que comina a quem no participa da relao jurdica o dever de respeito aos contratos firmados por outrem. Gera, portanto, obrigao de no fazer atos prejudiciais exequibilidade e continuidade do pacto do qual o sujeito no participou quando da sua formao primitiva. A tutela delitual do crdito no torna o terceiro parte vinculado ao contrato, outorgando-lhe eficcia como se contratante fosse. No cabe a ele cumprir a prestao entabulada, nem responder pelo inadimplemento havido por ato exclusivo do devedor, ou tampouco pagar a multa estipulada na clusula penal, ou seja, os efeitos do contrato e ele no se apresentam. Impe-lhe, na verdade, o dever de absteno, que se traduz em oponibilidade jurdica do contrato. H um dever jurdico de absteno que deve ser seguido por toda a sociedade (oponibilidade jurdica), semelhante ao que ocorre com os direitos reais, oponibilidade que restringe a liberdade privada do terceiro em prol do fim mximo das obrigaes que a busca pelo adimplemento. Surge a responsabilidade civil para o ofensor do crdito quando este ignora o seu dever de conduta de no prejudicar o cumprimento voluntrio da obrigao contratada. A quebra do dever de conduta de absteno, que passa a atingir toda a sociedade, faz com que o crdito receba proteo maior que a havida no perodo clssico, limitando a liberdade privada dos contratantes, a partir da eficcia contratual que a eles imposta, e, sobretudo, dos terceiros estranhos ao entabulado, que apesar de no sofrerem as consequncias do contrato, passam a ter o dever de absteno em razo da oponibilidade erga omnes surgida com a avena, dever coletivo de absteno exigvel de todos os que conheam o contrato, apesar de no ser partcipe do ajuste. Se o contrato no pode lesar a sociedade, primeiro vis da sociabilidade, toda a sociedade (terceiro) tambm fica obrigada a no prejudicar o cumprimento normal do contrato, sob pena de responder pelos danos causados ao credor que teve seu crdito frustrado. Cristiano Chaves de Faria lapidar em suas digresses, trazendo passagem que merece ser transcrita:
Com esteio na concepo social do contrato (art. 421 do CC) e na quebra do dogma da relatividade, possvel efetuar uma distino entre a eficcia das obrigaes contratuais e sua oponibilidade. A eficcia das obrigaes mantm-se restrita s partes, respeitandose o princpio da relatividade contratual, pois as prestaes de dar, fazer e no fazer s
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podero ser exigidas reciprocamente dos contratantes. Porm o princpio da funo social condiciona o princpio da liberdade contratual de terceiros, pois torna o contrato oponvel erga omnes. Toda a coletividade tem o dever de abster-se de entabular negcios jurdicos que comprometam ou perturbem a realizao de obrigaes anteriormente assumidas entre sujeitos distintos. A oponibilidade dos contratos traduz-se, portanto, em um dever jurdico coletivo de absteno semelhante ao tradicionalmente reconhecido aos direitos reais -, atribuvel a qualquer um que conhea o contedo de um contrato, embora dele no seja parte. A distino entre a eficcia das obrigaes e sua oponibilidade sugestiva, tanto na hiptese do terceiro ofensor como na do terceiro ofendido pela relao contratual. Sugere que o direito de crdito, como qualquer direito subjetivo, conduz a idia de exclusividade da atuao de um titular na atuao de um bem (crdito), mediante a cooperao do devedor. Terceiros no podem ser credores ou devedores de prestaes em contratos de que no foram partes. Todavia, eles podem ser credores e devedores de deveres de conduta sobretudo de proteo -, pois a complexidade de qualquer obrigao exige que, no processamento da relao jurdica, as partes no possam lesar a sociedade ou por elas ser lesadas. H uma via de mo dupla que demanda um atuar dos contratantes para o bem comum, assim como um agir da sociedade que no sacrifique o bem individual, considerado solidrio em relao aos bens dos demais.20
Assim, a oponibilidade passa a significar a atrao do dever de conduta de absteno para o terceiro frente ao direito subjetivo de crdito firmado entre outros sujeitos especficos, fazendo com que este negcio creditcio havido entre outras pessoas no lhe seja de todo estranho. Vista sob esta tica, oponibilidade tem sentido distinto da ideia de relatividade dos efeitos do contrato, cuja matriz nos indica o vnculo direto, com todas as suas consequncias, entre as partes que pactuaram um acordo de vontades. Cumpre trazer lume a lio do professor Antnio Junqueira de Azevedo sobre a oponibilidade erga omnes surgida por fora da funo social do contrato:
Aceita a ideia de funo social do contrato, dela evidentemente no se vai tirar a ilao de que, agora, os terceiros so partes no contrato, mas, por outro lado, torna-se evidente que os terceiros no podem se comportar como se o contrato no existisse. Com muita preciso os juristas franceses distinguem entre dois termos: relativit (relatividade dos efeitos) e opposabilit (oponibilidade dos efeitos). Jos Duclos, em toda uma obra monogrfica sobre o assunto (Lpposabilit: essai dune thorie gnrale. Paris: LGDJ, 1984), dedica a primeira parte de seu trabalho (p. 32 a 276) ao estabelecimento da distino entre os dois termos, quer em relao a fatos jurdicos, quer em relao a atos jurdicos, a atos jurisdicionais e a situaes jurdicas (da o subttulo da obra ensaio de uma teoria geral). No prefcio, o Prof. Didier Martin afirma: a oponibilidade tem por alvo os estranhos relao jurdica de direito que ela apresenta sua considerao e que se denominam terceiros, sem dvida para melhor marcar que as coisas jurdicas, que lhes so exteriores, no constituem, de forma alguma, negcios a eles estranhos. Exclusivamente sobre os efeitos do contrato, Jean-Louis Goutal j havia escrito sua tese Essai sur le prncipe de leffet relative du contrat (Paris: LGDJ, 1981), em que tambm havia afirmado a oponibilidade do contrato a todos, resultando esta oponibilidade de mera existncia do contrato; asseverou, ento, que a oponibilidade a regra e a inoponibilidade a exceo (so excees, por exemplo, os casos em que a lei exige expressamente o registro do contrato, para valer contra terceiros). 21
20 21
Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 60-61. Parecer Civil. Revista dos Tribunais, n.750, p. 116-117, 1998.
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A partir da quebra deste dever de conduta negativa pelo terceiro e do pressuposto de que o contrato celebrado por outros lana efeitos sobre quem dele no participa diretamente, surge, pelo descumprimento da conduta negativa, o dever de indenizar prejuzos causados parte contratual que teve suas expectativas de adimplemento do contrato frustradas pela ao do terceiro, nos moldes dos artigos 186, 187 e 927 do Cdigo Civil de 2002. O Cdigo Civil de 2002, na parte que trata da teoria geral dos contratos, apesar de no dispor de modo expresso sobre a tutela externa do crdito, traz artigo que demonstra a preocupao do legislador com a proteo do crdito de um sujeito contra as investidas de um terceiro. Ao tratar do contrato de prestao de servios, o estatuto civil impede o aliciamento de pessoas obrigadas a prestar servio a um sujeito, por outro, impondo ao aliciador o dever de indenizar o prejudicado com o pagamento da importncia equivalente a dois anos de renda do prestador de servio aliciado. O artigo 608 do Cdigo Civil brasileiro expresso ao disciplinar que aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem pagar a este a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. Resta lmpida a opo pela eticidade nos contratos e pela proteo socialidade, pois a captao de mo de obra alheia por terceiro frustra as expectativas do contratante que confiava no servio a ser prestado a fim de desenvolver sua atividade e cumprir seus deveres perante outros. No se pode ignorar, tambm, os reflexos que este inadimplemento gera teia de relaes derivadas do contrato descumprido. V-se pelo dispositivo transcrito, claramente, a repugnncia da ordem jurdica ao ato praticado pelo terceiro tendente a frustrar uma relao obrigacional j consumada. A tutela delitual refora a matriz dogmtica de que todos tm o direito de proteger seus bens jurdicos, dos quais o crdito um deles, prerrogativa que deve ser respeitada por todos, sob pena de responsabilidade civil para o infrator do dever de acatamento ao crdito alheio em razo de oponibilidade erga omnes. Observa-se que o tema ora enfrentado tem campeado a doutrina e a jurisprudncia nacional ainda de forma incipiente, mas vigorosa, pois praxe comercial o assdio por parte de algumas sociedades empresariais a outras sociedades, seus consumidores e, at mesmo, aos seus colaboradores que, em razo de contrato anterior esto vinculados prestao ou aquisio de bens e servios de outra empresa. Nesta busca pelo novo parceiro comercial, por exemplo, que j se encontrava preso a um contrato anterior, no h pudor na inteno de que o sujeito, o pretenso novo parceiro rompa o vnculo jurdico anteriormente firmado com a antiga fornecedora e passe a prestar servio ou a adquirir o seu produto ou servio a partir de um novo contrato, gerando a aplicao da teoria da tutela externa do crdito, com o dever de reparar o dano suportado pelo sujeito de direito que sofreu interveno indevida no cumprimento e na manuteno de contrato anteriormente firmado com a sociedade empresarial. Perceba-se que na anlise da tutela externa do crdito, no se trata de verificar as obrigaes de quem participava do contrato e o resolveu unilateralmente, mas sim, das obrigaes que passam a ser assumidas por fora da funo social dos contratos, pelo terceiro que descumpre o dever de no interferir em contrato alheio. A jurisprudncia ptria tem aplicado a tutela delitual do crdito em situaes 61
concretas, das quais cita-se o emblemtico caso Zeca Pagodinho que envolveu as empresas de cervejaria AMBEV S/A e Schincariol S/A na contratao do artista Zeca Pagodinho como seu garoto propaganda. fato notrio que, na vigncia do contrato de prestao de servios e uso da imagem do referido cantor com a empresa Schincariol, houve melhor proposta por parte da empresa AMBEV S/A que culminou com a resoluo do contrato anteriormente firmado entre as partes Schincariol e Zeca Pagodinho que passou a prestar servios de propaganda concorrente AMBEV. Discute-se na lide, que ainda se encontra em aberto, que, considerando o poder que a propaganda comercial exerce sobre os consumidores dos produtos e servios se a interferncia do terceiro no contrato em curso restaria por configurar mais uma hiptese de aplicao da teoria da tutela delitual do crdito, com o consequente dever de reparao do dano, em razo de a empresa AMBEV S/A, sabedoura do contrato anteriormente firmado, ter, de modo desleal e contrrio boa-f, provocado o rompimento do antigo vnculo contratual entre o referido cantor e a empresa Schincariol S/A lhe ocasionado prejuzo em seu crdito. Outro caso paradigmtico que trata da tutela externa e que foi objeto de parecer do eminente professor Antnio Junqueira de Azevedo, diz respeito violao do crdito das distribuidoras de combustveis e lubrificantes frente aos postos elas vinculados por contrato de fornecimento em razo da violao do dever de exclusividade advindo de modo expresso ou implcito por parte de distribuidoras independentes que, aps a abertura do mercado de combustveis havida na dcada de noventa do sculo passado, ofertavam seus produtos e os comercializavam nos postos da rede de fornecimento identificada, sem nenhum contrato com a rede de distribuio primeva, gerando, como consequncia, o inadimplemento contratual do posto ligado rede fornecedora. Junqueira de Azevedo posicionou-se no sentido de que havia responsabilidade aquiliana para a rede de fornecimento de combustveis e lubrificantes que se utilizou dos postos de gasolina anteriormente atrelados outra distribuidora especfica, em razo da quebra do princpio da boa-f e da ruptura da funo social do contrato. Neste termos a sntese do pensamento descrito no parecer:
As distribuidoras que vendem combustveis a postos Oil, quebrando a exclusividade contratualmente assegurada, esto, pois, a cometer ato ilcito (art. 159 do Cdigo Civil); so elas solidariamente responsveis pelas consequncias do inadimplemento contratual praticado pelos postos Oil (...) Assim sendo, diante de todo o exposto, no temos dvida de que a Companhia Distribuidora de Petrleo Oil, alm das providncias judiciais e aes de inadimplemento que lhe competem contra seus postos revendedores, que adquiriam, ou venham a adquirir, combustveis de distribuidoras estranhas, tem tambm, diretamente, contra essas mesmas distribuidoras, direito, quer de impedir o ato ilcito, quer, se cometido o delito, de obter indenizao cabal. 22
Outro exemplo importante vinda dos pases da Common Law, envolveu as sociedades empresariais Pennzoil e Texaco, fato ocorrido nos Estados Unidos em 1984 e que culminou com a responsabilizao da Texaco no dever de indenizar sua ex adversa a importncia de aproximadamente oito bilhes e meio de dlares, sendo um bilho por fora de indenizao
22
Parecer Civil. Revista dos Tribunais, n.750, p. 119-120, 1998.
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punitiva, em razo do que se denominou poca de tort of induction ou tort of interference with contractual relations. Com os exemplos citados, vislumbra-se claramente a outorga de oponibilidade dos efeitos de um contrato entre dois sujeitos sobre outro que dele no participa, mas deve zelar pela sua manuteno, abstendo-se de praticar atos que levem ao seu rompimento (efeitos erga omnes ao contrato pessoal).
6 CONCLUSO
Constitui, portanto, a tutela externa do crdito uma das significativas inovaes doutrinrias e jurisprudenciais trazidas pelo novo paradigma da funo social do contrato e da eticidade, mudana essa de relevo que tem despertado a ateno dos estudiosos. Assim, o tema exsurge como algo natural neste momento, vez que estamos diante de uma teoria deveras expressiva e que rompe o paradigma da relatividade dos contratos em nome de axiomas maiores como o da eticidade e da funo social que so, hoje, princpios vetores de toda a dogmtica afeta aos pactos civis e empresariais. A proteo ao crdito nos moldes apresentados neste artigo trata a investida do terceiro sobre o vnculo de atributividade presente em toda a relao jurdica preexistente como um ato delitual que imputa responsabilidade objetiva por violao dos artigos 186, 187 e 927 do novel Cdigo Civil brasileiro de 2002, punindo o infrator com a pena da indenizao pelos prejuzos sofridos por aquele que teve sua expectativa de crdito atingida segundo a extenso do dano provocado (artigo 944 do Cdigo Civil de 2002). A sociedade no pode mais ignorar a existncia do contrato formado entre partes especificadas, como se este ato jurdico no lhe dissesse respeito, ou lhe fosse insignificante. A partir da contemporaneidade e da busca da preservao da confiana, todos devem se comportar de modo a evitar que o contrato se frustre, pois o processo obrigacional que visa coordenar atos a fim de se atingir o adimplemento, exige das partes envolvidas, e tambm de toda a coletividade, a busca do fim ltimo das obrigaes que o cumprimento da avena segundo o que foi estipulado. Limita-se a liberdade do terceiro em prol do fim social dos contratos, que ser adimplido pelas partes estipulantes de maneira mais eficaz para o credor, e menos gravosa para o devedor. A tutela delitual transforma-se em instrumento poderoso a servio do credor e contra o terceiro que age de m-f direcionando sua conduta para o fim nico de impedir o cumprimento do trato anteriormente consolidado. Uma sociedade justa, livre e solidria, objetivo da nao brasileira, deve rechaar a conduta antitica de modo exemplar, responsabilizando civilmente seu autor. 63
REFERNCIAS AZEVEDO, Antnio Junqueira. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004. BARROSO, Lucas Abreu. Relatividade das convenes e feitos perante terceiros: redimensionamento em face do princpio da funo social do contrato. Revista do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado, Salvador, n.1, 2001. BERTOLDI, Marcelo M. Curso avanado de direito comercial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. v.1 BITTAR, Carlos Alberto et al. Contornos atuais da teoria dos contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais. BITTAR, Carlos Alberto. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense Universitria. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. FIANI, Ronaldo. Teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Campus, 2006. GOMES, Orlando. Contratos. 18.ed. Atualizao e notas de Humberto Theodoro Jnior. Rio de Janeiro: Forense, 1999. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004. MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. So Paulo: Max Limonad. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. MIRANDA, Francisco Antnio Pontes de. Tratado de direito privado. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. v.49 MORRIS, Amanda Zoe. Direito civil: direito dos contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v.3 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2004. NOVAIS, Aline Arquette Leite. A teoria contratual e o Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos contratuais perante terceiros. So Paulo: Quartier Latin, 2007. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. v.3 ROCHA, Antnio Manoel; CORDEIRO, Menezes. Direito das obrigaes. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986. v.1 TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Mtodo, 2005.
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PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL TERATOLGICO:

pressuposto para o cabimento de mandado de segurana*?**
LEONARDO OLIVEIRA SOARES***

SUMRIO
1 Introduo. 2 Inconstitucionalidade material da deciso que converte agravo de deciso liminar. 3 Atributo especfico do pronunciamento jurisdicional como pressuposto para o cabimento do mandado de segurana. 4 Ainda sobre o atributo especfico do pronunciamento jurisdicional. 5 Concluses.
1 INTRODUO Considerando-se que o projeto de CPC (PLS 166/2010, atualmente PL 8.046/2010, em tramitao legislativa na Cmara dos Deputados) exclui a previso de agravo retido e restringe, sobremodo, o cabimento do agravo de instrumento, poder ser dito que o tema em exposio deixar, em breve, de revestir-se de importncia. Ao que se responde que a teoria do isolamento dos atos processuais (art. 1.211 do CPC) e os milhares de processos, hoje, em tramitao, acabam por enfraquecer a objeo. De outro lado, o que, agora, diz-se quanto ao cabimento do mandado de segurana, poder ser aproveitado nas situaes em que a irrecorribilidade imediata das interlocutrias1, consagrada no PLS 166/2010, certamente levar (rectius: poder levar) utilizao do remdio constitucional em apreo.
...quando o recurso previsto em lei no se mostrar apto a evitar a leso do direito e o consequente dano, legal, constitucional e jurdico que o indivduo procure no arsenal do direito um outro meio que impea o perecimento do direito e o dano ao seu patrimnio. E esse outro meio pode perfeitamente ser o mandado de segurana. (BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana.) ** Artigo publicado originalmente na Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 89, ago. 2010 e, posteriormente, na Revista Eletrnica de Direito Processual REDP, v.8, jul./dez. 2011. A verso ora disponibilizada corresponde divulgada na ltima das Revistas citadas, acrescida de posicionamento jurisprudencial mais recente do STJ sobre o tema. *** Procurador do Estado de Minas Gerais. Advogado Regional Adjunto em Ipatinga. Mestre em Direito Processual pela PUC-MG. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Professor de Teoria Geral do Processo e Processo Civil na Faculdade de Direito de Ipatinga. 1 Sobre o tema, veja SOARES, Leonardo Oliveira. A relao necessria entre recurso de agravo e mandado de segurana como ponto de afirmao do Estado Democrtico de Direito brasileiro. Revista de Processo, n. 191, p.127144, jan. 2011.
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LEONARDO OLIVEIRA SOARES - Pronunciamento jurisdicional teratolgico
Pois bem. Diante da crescente valorizao dos precedentes no direito brasileiro, no menos que a verificada nos aliengenas, ser dado ao texto enfoque metodolgico, digamos, crtico/analtico, considerado o entendimento jurisprudencial majoritrio a respeito da disciplina normativa vigente do recurso de agravo. Assim, a partir de respeitveis decises proferidas respectivamente pelo Superior Tribunal de Justia e pela Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais examina-se se o cabimento de mandado de segurana contra ato judicial reclama preenchimento de pressuposto especfico no previsto em lei, a saber: voltar-se contra pronunciamento jurisdicional teratolgico. Pontua-se que no sero objeto de anlise os pressupostos legais da ao mandamental, os quais, segundo autorizada doutrina,2 subdividem-se em constitucionais (art. 5, LXIX), previstos no CPC e dispostos em lei especial (agora, Lei 12.016/09). A discusso levar em conta o pronunciamento jurisdicional que converte (indevidamente) agravo de deciso que aprecie requerimento de provimento satisfativo ou cautelar. Salienta-se, por fim, que no se busca com o texto incentivar a utilizao indiscriminada do mandado de segurana. Bem ao contrrio, olhar mais acurado levar voc, atento leitor, ao objetivo almejado, e que precisamente o oposto: afastar a utilizao do remdio constitucional, desde quando respeitado o princpio constitucional do devido processo legal. Por outras palavras: o problema versado envolve antes a atividade do aplicador (julgador) que a lei3 abstratamente considerada. 2 INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA DECISO QUE CONVERTE AGRAVO DE DECISO LIMINAR Sabe-se que o sistema ptrio possibilita ao autor requerer, a ttulo provisrio, deciso antecipatria4 de efeitos da tutela pretendida na inicial. De ordinrio, a antecipao ocorrer sob a forma de deciso interlocutria agravvel. Diz-se isso porque nada impede que haja antecipao ao ser proferida sentena, ou mesmo na fase recursal. Fique-se, porm, com a situao mais comum no dia a dia do foro. Em vista do que
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GONCALVES, Aroldo Plnio. Pressupostos de admissibilidade do mandado de segurana e condies de seu exerccio contra ato judicial. In: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa (Coord.). Estudos em memria de Luiz Machado Guimares. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 61 e ss. 3 Em votao no Senado, a chamada flexibilizao procedimental, prevista no PLS 166/2010, restou afastada. A supresso se nos apresentou correta, tendo em conta que no haver recurso, de imediato, das tantas decises interlocutrias por meio das quais o procedimento passar a ser construdo casuisticamente e que, fatalmente, acabar por desencadear a impetrao do remdio constitucional em destaque no texto. Inconveniente para o qual chamamos a ateno em outro trabalho intitulado O prazo prescricional das aes (pretenses indenizatrias) propostas contra o Poder Pblico do Estado Democrtico de Direito brasileiro. Revista de Processo, n. 195, p.137158, maio 2011. O ponto ora tratado encontra-se s pginas 139 e 140 de aludido estudo. 4 Na sempre judiciosa lio de BARBOSA MOREIRA, a tutela, antes que sujeito, objeto da deciso antecipatria. Da se afigura correto dizer tutela antecipada e deciso antecipatria. Antecipao de tutela: algumas questes controvertidas. Temas de direito processual - 8 srie. So Paulo: Saraiva, 2004. p.78
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dispe o CPC, no fica excluda de antemo a possibilidade de o agravo ento interposto vir a ser convertido. E, nos termos do art. 527, pargrafo nico do CPC, dita deciso ser irrecorrvel. A respeito do tema, em recente publicao, deixou-se registrado5:
Realmente, o critrio decisivo para que se admita a converso reside precisamente na preservao de utilidade do recurso ento interposto. Assim, se o direito ao reexame de decises jurisdicionais se constitui em desdobramento do devido processo legal e, mais, se h previso legal de recurso, a incompatibilidade com o texto constitucional estar antes na deciso que converte o agravo, esvaziando-lhe o objeto, que no dispositivo legal que autoriza a converso. Melhor dizendo, que no dispositivo que veda a recorribilidade dessa deciso. Ou seja, a partir do caso concreto, poder-se- falar de inconstitucionalidade, mas sempre da deciso que torne, por via oblqua, irrecorrvel o pronunciamento judicial.
Bem verdade que o artigo autoriza ao Relator reconsiderar sua deciso. No entanto, no parece razovel concluir que o legislador previu o cabimento de recurso denominado pedido de reconsiderao para deciso por ele rotulada de irrecorrvel. Dessa maneira, afirma-se que ser ilegal (inconstitucional) o pronunciamento irrecorrvel que converta agravo de deciso que aprecie requerimento de medida de urgncia. Explica-se. Acolhido o pedido, a deciso antecipatria ter produzido efeitos, agora irradiados da sentena. No haver, portanto, no mundo jurdico, pronunciamento provisrio a ser reapreciado preliminarmente em sede de apelao (art. 523, 1 do CPC). Por outro lado, na hiptese de o pedido ser julgado improcedente, a interposio de apelao no ir ressuscitar6 a deciso (provisria) ento cassada, ao argumento de que o recurso deve ser recebido no duplo efeito, sob pena de a cognio exauriente ser preterida em proveito da sumria.7 Apoiado no que se acaba de dizer, sustenta-se que, no mbito das medidas satisfativas e cautelares, to-s por meio de mandado de segurana poder-se- combater a indevida e inconstitucional deciso conversiva. Haver a peculiaridade digna de nota, por se tratar de questionamento de deciso jurisdicional?8 o que se passa a responder.
SOARES, Leonardo Oliveira. Isonomia processual: condio sine qua non para a efetividade material do processo? Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 85, p. 41, mar. 2010. 6 Nesse sentido, a lio de FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v.1, p. 804-805. 7 Excepcionalmente, diante das peculiaridades do caso concreto, pode cogitar-se de atribuio de efeito suspensivo ao recurso, ou, se preferir, de manuteno da deciso liminar (rectius: seus efeitos) at que se julgue a apelao, sob pena de o direito do autor perecer. A respeito, confira-se ARAJO, Jos Henrique Mouta. Mandado de Segurana. 2.ed. atual. com a Lei n 12.016/09 que disciplina o mandado de segurana individual e coletivo. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 135-136. 8 Salvo melhor juzo, o fato de a nova lei que disciplina o procedimento do mandado de segurana estabelecer o cabimento do remdio constitucional de deciso judicial cujo recurso previsto em lei no seja dotado de efeito suspensivo no interfere no ponto (art. 5, inc. II da Lei 12.016/09). De fato, pois, o que autoriza a impetrao exatamente a irrecorribilidade do pronunciamento que converte o agravo, no a ausncia de efeito suspensivo a recurso (inexistente, no caso). A respeito do no cabimento de recursos (especial, extraordinrio e mesmo o denominado agravo regimental), vide nosso artigo intitulado Eficcia Dplice do direito de ao no mbito recursal. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 87, jun. 2010.
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3 ATRIBUTO ESPECFICO DO PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL COMO PRESSUPOSTO PARA O CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANA Em julgamento datado de 24 de setembro de 2008, a egrgia Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais rejeitou a tese versada no item anterior. Cuidava o caso de impetrao originria para afastar deciso que convertera agravo de liminar que, em mandado de segurana, suspendera a exigibilidade de crdito tributrio. A deciso9 se apoiou em 3 pontos, a saber: a) a regra agora a interposio retida; b) no havia direito lquido e certo a ser tutelado, j que o caso demandava dilao probatria e; c) somente atos judiciais teratolgicos desafiam mandado de segurana, no devendo este ser empregado como panaceia para todos os males e muito menos como sucedneo recursal.10 Haja vista que interessa de perto ao artigo o item c), examinam-se em rpidas passadas os dois primeiros pontos. Quanto ao primeiro fundamento, concluiu-se que bastaria a reiterao das razes de agravo no momento oportuno, pois a regra agora a interposio retida. Ora, considerando-se que a deciso liminar (provisria) deixaria de ter existncia jurdica com a deciso final (sentena), no haveria objeto11 ao recurso de agravo ento convertido. Ou seja, a converso acabou por tornar incuo o recurso sem que o mrito recursal12 houvesse sido julgado.13
Por maioria de votos, denegou-se o pedido (autos n 1.0000.07.463986-5/000, rel. Des. Brando Teixeira, DJ 05.12.2008). Em recente deciso, no julgamento de apelao, o egrgio TJMG reformou a sentena proferida nos autos em que ocorrera o deferimento de liminar e, com isso, afastou a suspenso de exigibilidade do crdito tributrio (autos n 1.0313.07.230270-3/003, 5. C.C., rel. Des. Nepomuceno Silva, Dje 12.01.2010. 10 Em deciso proferida pela Corte Especial do STJ (RMS 25934, j. 27/09/2008, DJ 09/02/2009, rel. Min. Nancy Andrighi), rejeitou-se expressamente a tese de que o emprego do mandado de segurana para afastar a converso corresponderia a utiliz-lo como sucedneo recursal. Precisamente porque irrecorrvel a deciso conversiva. 11 Ao propsito, consulte-se recente deciso da egrgia 3 Cmara Cvel do TJMG, que recebeu a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANA LIMINAR JULGAMENTO DO MRITO - PERDA DO OBJETO DO RECURSO. Proferida a sentena nos autos do mandado de segurana na primeira instncia, o recurso de agravo de instrumento que visava cassao da liminar, perde o objeto. Acolhe-se a preliminar de perda de objeto suscitada pela Procuradoria de Justia. Recurso prejudicado. Autos n 1.0313.09.289725-2/001, rel. Des. Kildare Carvalho, j. 08.04.2010, DJe 16.04.2010. 12 Sobre o tema, consulte-se WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4.ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a lei do agravo (Lei 11.187/2005). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 459. 13 No se pode deixar de registrar que, no julgamento do mandado de segurana (autos n 1.0000.07.463986-5), citouse ementa de acrdo que fora proferido antes da entrada em vigor da Lei 11.187/05. Ou seja, quando ainda passvel de recurso (agravo inominado) a deciso de converso do agravo de instrumento. Por fim, registra-se que a posio da eminente jurista Tereza Arruda Alvim Wambier, citada na deciso, diametralmente oposta que prevaleceu no julgamento do mandamus. Alm da obra citada em nota de rodap anterior, o posicionamento da autora pode ser lido em estudo denominado O recurso de agravo, na perspectiva do amplo acesso justia, garantido pela Constituio Federal. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O recurso de agravo na perspectiva do amplo acesso justia, garantido pela Constituio Federal. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson (Coord.). Processo e Constituio: estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
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Sobre o ponto, registra-se trecho do voto vencido proferido pelo eminente Des. Moreira Diniz, que, ao tratar do tema, ponderou:
J fui vencido nesta matria, na 4 Cmara Cvel, porque entendia que cabia agravo contra essa deciso. Salvo se houve alterao do Cdigo de Processo Civil, no ltimo ano, continua no cabendo. Neste caso, uma deciso que diz respeito a uma liminar, ento, no vejo como aplicar a legislao recente, que estabelece que, salvo casos de comprovado risco de dano grave, irreparvel ou de difcil reparao, o agravo ser retido. Quando se trata de decises que negam ou concedem liminares, possvel o agravo de instrumento, porque, seno, seria intil agravar, j que se a deciso a respeito da liminar e vai se aguardar o julgamento definitivo da ao, para somente no prembulo do julgamento da apelao examinar um agravo contra deciso que concedeu ou que negou a liminar, esse agravo estar vencido, ter perdido seu objeto. Ento, seria a lei transformar em irrecorrvel uma deciso que ela prpria diz que recorrvel. Entendo que no cabe agravo contra deciso de relator que converte o agravo de instrumento em retido e, por isso, cabvel o mandado de segurana. E em sendo cabvel o mandado de segurana, entendo que a parte tem o direito lquido e certo de ver a questo da liminar em agravo de instrumento ser examinada. No possvel exigir que ela aguarde a sentena at o final. As coisas so incompatveis e no questo, aqui, de dizer se existe ou no crdito Tributrio, se existe razoabilidade na alegao. Isto mrito do agravo de instrumento.
Ainda quanto ao regime de agravo de deciso liminar em mandado de segurana, pede-se licena para transcrever trecho de recente artigo, escrito14 j sob a gide da Lei 12.016/09, no qual se pontuou que:
Poder-se-ia dizer que o recurso de agravo de instrumento convive com a possibilidade de converso. Antes de tudo, a assertiva , por demais, bvia, pois seria incua tal previso em se tratando de agravo interposto na forma retida. A autorizao para converter-se o recurso (presente no CPC) deve, assim, ser analisada sob outra perspectiva. Ei-la. regra de hermenutica que norma especfica prevalece sobre norma geral. Por isso, deve afastar-se a converso, j que a lei especfica no previu seno o cabimento de uma das espcies do gnero recursal. Sem contar a falta de interesse na interposio retida, j que os efeitos da liminar sero absorvidos, num sentido ou noutro, acrescente-se, tanto que proferida sentena (art. 7, inc. III, 3, da Lei 12.016/09).
No que toca necessidade de dilao probatria, basta dizer que o dano processual irreparvel encontrava-se materializado e provado na cpia reprogrfica acostada inicial do mandado de segurana da deciso irrecorrvel que convertera o agravo. No entanto, e a reside o tema central do texto, merece anlise a diferenciao vislumbrada entre o contedo dos atos praticados pelos Poderes (rectius: funes) da Repblica Federativa do Brasil. Explica-se. Decidiu a Corte Estadual que em relao aos atos judiciais, o uso deste remdio processual mais restrito, porque exige que o ato ou deciso sejam teratolgicos.
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SOARES, Leonardo Oliveira. Recurso de agravo em mandado de segurana: mudou-se alguma coisa? Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, So Paulo, n. 63, p. 78, jan./fev. 2010.
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Verdade seja dita que h tambm decises15 nesse sentido proferidas pelo STJ, de que exemplo a que recebeu a ementa abaixo transcrita:
PROCESSUAL CIVIL RECURSO ORDINRIO MANDADO DE SEGURANA IMPETRADO CONTRA CONVERSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AGRAVO RETIDO: ART. 527, II, DO CPC DESCABIMENTO DECISO QUE NO SE MOSTRA TERATOLGICA. 1. O agravo de instrumento pode ficar retido, por ordem do relator, salvo a hiptese de causar parte dano de difcil reparao (art.527, II, CPC). 2. Contra a deciso que converte o agravo de instrumento na modalidade retida no cabe qualquer recurso, o que autoriza o manejo do mandado de segurana, nos termos da Smula 267/STF. 3. Por ser ato judicial, a jurisprudncia entende que se deve cumular a esta condio (irrecorribilidade da deciso) a qualidade teratolgica do ato, restringindo-se a funo recursal anmala do mandado de segurana. Precedentes. 4. Deciso, na espcie, que no se mostra teratolgica. 5. Recurso ordinrio no provido. (RMS 26.800/CE, Rel. Min Eliana Calmon, 2. Turma, j. 21.10.2008, DJe 21.11.2008).
Mais recentemente, entretanto, em deciso proferida pela colenda 3 Turma daquele Tribunal, qualificou-se como teratolgica precisamente a deciso conversiva em se tratando de agravo de deciso liminar. Eis a ementa da deciso:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONVERSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. RECURSO TIRADO CONTRA DECISO LIMINAR EM MEDIDA CAUTELAR. PROCESSAMENTO. NECESSIDADE. - Em se tratando de decises liminares ou antecipatrias da tutela, o agravo contra elas interposto deve ser, obrigatoriamente, de instrumento. Dada a urgncia dessas medidas e os sensveis efeitos produzidos na esfera de direitos e interesses das partes, no haveria interesse em se aguardar o julgamento da apelao. Precedentes. O pedido de reconsiderao no requisito indispensvel impetrao de mandado de segurana contra deciso unipessoal de Relator que converte agravo de instrumento em retido. O pedido de reconsiderao no tem, na hiptese do art. 527, pargrafo nico, do CPC, natureza recursal. A possibilidade de haver retratao pelo Relator indica apenas que a legislao afastou a precluso pro judicato. Na realidade, o pedido de reconsiderao constitui simples decorrncia lgica do sistema de precluses processuais. Precedentes. - Na espcie o perigo de dano a justificar o cabimento do agravo por instrumento no se confunde com o perigo de dano necessrio impetrao do mandado de segurana. O prejuzo analisado neste processo, e da a teratologia da deciso proferida pelo Relator na origem, decorre da prpria reteno do agravo e do dano decorrente da sua no apreciao imediata pelo TRF da 2 Regio, sobretudo diante do esvaziamento da prestao jurisdicional. Agravo no provido. (AgRg no RMS 27.605/RJ, Rel. Min Nancy Andrighi, 3. Turma, j. 19.11.2009, DJe 17/12/200916).(sem grifos no original) No mesmo sentido, AgRg no RMS 25.181/ES, Rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, j. 26.08.2008, DJe 18.09.2008, AgRg no RMS 24.064/BA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6 Turma, j. 12.06.2008, DJe 15.09.2008. 16 Posicionamento ratificado em recentssimo precedente (RMS 31445/AL, j. 04.12.2011), segundo notcia colhida no stio eletrnico. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104237>. Acesso em: 6 jan. 2012. Em outra recente deciso, o STJ tambm j se manifestara pela inadmissibilidade de converso do agravo em sede de medidas de urgncia (RMS 32.204/BA, rel. Min. Maria Isabel Galloti, 4 Turma, j. 10.05.2011, DJe 17.05.2011).
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Pois bem. Sem embargo da autoridade dos membros das egrgias Cortes Estadual e Superior aludidas, o pressuposto constitucional17 (um dos) para a impetrao do mandado de segurana reside na afirmao de ilegalidade18 do ato praticado, pouco importa o Poder de que emanado. Com efeito, no prev a lei maior seno remdio constitucional nico para afastar ilegalidades eventualmente cometidas, quer sejam teratolgicas, quer no. Afirmar o contrrio equivale a criar diferenciao incompatvel com o tambm constitucional princpio da separao dos poderes, j que, em nome do equilbrio entre os mesmos, dever haver igualdade de condies (na via mandamental) para controle de seus respectivos atos. At porque, convenhamos, exatamente quem recebeu da Lei Maior a incumbncia de apreciar, em definitivo, a alegao de existncia de leso ou ameaa a direito19 deve se apresentar como o primeiro interessado em que tal mister se realize nos termos da lei. E no demais repetir que ser ilegal a deciso irrecorrvel (ressalva feita aos embargos declaratrios20) que converte recurso previsto em lei, reservando a apreciao do mrito recursal para fase futura, porm, sem utilidade prtica. De fato, pois, conforme se escreveu noutro estudo:21
Sabe-se que a deciso antecipatria (seus efeitos) persistir at que se profira a sentena. Da em diante, os efeitos ou sero irradiados da sentena, ou deixaro de existir, caso haja julgamento de improcedncia do pedido ou mesmo pela extino do procedimento em 1 grau de jurisdio sem resoluo de mrito. Num caso e noutro, ressalta-se, dado o carter substitutivo da sentena. Assim, o nico modo de compatibilizar a irrecorribilidade ora versada com o princpio do duplo grau de jurisdio consistir em no admiti-la, toda que vez que isso acarretar inutilidade da interposio pela perda de objeto. Dito de outra maneira, o legislador no incidiu no paradoxo de estatuir recurso sem objeto. A incompatibilidade com o devido processo legal ser, portanto, antes da deciso de converso que da norma que lhe serve de fundamento.
Em sntese, no ser, em absoluto, a maior ou menor intensidade da ilegalidade combatida que levar ao cabimento do mandamus.
Aroldo Plnio Gonalves subdivide em 3 classes os pressupostos de admissibilidade do mandado de segurana: a) constitucionais, b) previstos no CPC e c) estatudos em lei especial. No entender do ilustre jurista, apenas quando o ato processual irradiar efeito extraprocessual ser cabvel a impetrao. A delimitao, entretanto, leva em conta que os atos cujos efeitos no extrapolem o processo devem ser combatidos pelos recursos estabelecidos em lei. Pontuada a irrecorribilidade da deciso de converso, no haver outro remdio, seno o mandamus para afastar a ilegalidade, nada obstante a produo de efeito intraprocessual. Pressupostos de admissibilidade do mandado de segurana e condies de seu exerccio contra ato judicial. In: Estudos em Memria de Luiz Machado Guimares, op. cit., p. 61 e ss. 18 A ilegalidade ora versada consiste precisamente na deciso inconstitucional que torna sem objeto o recurso de agravo. 19 Consoante estatui o art. 5, XXXV da CF/88 a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Haja vista que nem sempre o pedido formulado pelo autor ser julgado procedente, melhor se nos afigura dizer que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio a alegao de leso ou ameaa a direito. Apreciao que, decerto, haver de ocorrer segundo as normas processuais e materiais vigentes. Nesse sentido, vide GONALVES. Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 175-177. 20 Na sempre respeitvel lio de BARBOSA MOREIRA, toda deciso judicial desafia embargos declaratrios, ainda que o texto legal a rotule de irrecorrvel. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 5, p. 549-500. 21 SOARES, Leonardo Oliveira. Tutela antecipada e o duplo grau de jurisdio no Estado de Direito transnacional. Direito Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte, v.7, p. 138, jan./dez. 2010.
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Para finalizar, vale recordar insupervel lio doutrinria ao propsito da (suposta) utilizao indiscriminada do mandado de segurana:22
Esse preconceito, como em geral acontece, tem sua razo de ser, porque realmente no se pode fazer do mandado o sucedneo dos recursos previstos em lei. Mas como todo preconceito, ele acaba por exceder os limites adequados e por atuar onde no deveria. Realmente onde a lei processual previr um recurso e este for adequado para evitar a leso de direito da parte, no h razo para se pensar em deixar de us-lo e lanar mo do mandado de segurana. Mas, quando o recurso previsto em lei no se mostrar apto a evitar a leso do direito e o consequente dano, legal, constitucional e jurdico que o indivduo procure no arsenal do direito um outro meio que impea o perecimento do direito e o dano ao seu patrimnio. E esse outro meio pode perfeitamente ser o mandado de segurana. Quando, em uma hiptese como essa, nega-se o mandado de segurana e se deixa ao desamparo o direito e o patrimnio do indivduo, o preconceito ter excedido seu correto limite e merece censura.
Retome-se a anlise da r. deciso da Corte Estadual. Substitua a ausncia de recurso adequado pela inexistncia mesma de recurso e restar evidenciado, com o mais absoluto respeito, que se incidiu no excesso apontado na lio doutrinria ora transcrita. A partir dessas consideraes, deve entender-se que deciso interlocutria sobre medida de urgncia (antecipatria, cautelar) desafiar to-s recurso de agravo de instrumento. No caso, e em primeiro plano, o dano irreparvel,23 de natureza constitucional/processual, consistir na irrecorribilidade da deciso por meio de que se converte o recurso, reservando o exame do mrito recursal para fase inexistente. 4 AINDA SOBRE O ATRIBUTO ESPECFICO DO ATO JURISDICIONAL O fundamento central do presente texto para refutar a construo pretoriana atinente ao cabimento do mandado de segurana contra ato judicial de ordem constitucional. De fato, pois nem o dispositivo que versa a ao mandamental (art. 5, LXIX da CF/88), nem o que contempla o princpio da separao dos poderes (art. 2 da CF/88) reclama a presena de teratologia do pronunciamento para, a sim, admitir-se a impetrao. No entanto, ao condicionar-se o cabimento do mandamus ao contedo aberrante da deciso jurisdicional, acaba-se, inequivocamente, por incidir em duplo engano. Com efeito, pois em todo e qualquer processo a anlise do pedido (no caso, o exame da afirmao de que o pronunciamento judicial padece de ilegalidade) apenas poder ser levada
22 BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana. 11.ed. rev. e atual. por Bernardo Pimentel Souza. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 107-108. 23 Ou seja, sempre haver dano processual (irrecorribilidade da deciso) e, a rigor, ao devido processual legal, o que bastar para que no se proceda converso ora combatida. Em julgamento de agravo regimental (autos n 1.0000.06.440658-0/001), a egrgia Corte Superior do TJMG decidiu, por maioria de votos, pelo cabimento de mandado de segurana originrio de deciso que determinara converso de agravo de liminar proferida em ao possessria. Condicionou-se, entretanto, o cabimento do mandamus ao fato de que a deciso interlocutria seria passvel de causar leso grave ou de difcil reparao a direito material.
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a cabo aps prvio juzo positivo, seja quanto s condies da ao, seja quanto aos pressupostos processuais.24 Tal constatao, a rigor, no apresenta sabor algum de novidade. Afinal, no direito, como, de resto, na vida, no se pode (rectius: no se deve) colocar o carro na frente dos bois. Em suma, a maior ou menor intensidade da ilegalidade da deciso situa-se no plano do mrito que, insista-se, somente ser apreciado se, em primeiro lugar, restar assentado o cabimento do mandado de segurana. Com essa assertiva, enfatiza-se, outra coisa no se busca seno explicitar, agora no plano infraconstitucional, a concluso a que antes se chegou sob as luzes da Lei Maior, qual seja, afigura-se de todo inaceitvel associar o cabimento do mandado de segurana contra ato judicial ao contedo do respectivo ato. 5 CONCLUSES No Estado Democrtico de Direito brasileiro, a afirmao de ilegalidade (teratolgica ou no) do pronunciamento irrecorrvel que converte recurso, reservando a anlise das teses recursais para etapa futura, porm, inexistente, deve ser apreciada objetivamente, como matria de mrito, no bojo de procedimento mandamental. O problema, pontue-se, no residir no emprego do mandamus, mas na converso, salvo melhor juzo, incompatvel com o princpio constitucional do devido processo legal. Por outras palavras, e nos termos do que se deixou dito na introduo do artigo, o problema envolve antes a atividade do intrprete que o sistema normativo em vigor. Finalmente, se a concluso a que se chegou for verdadeira, no se poder, seno ingenuamente, afirmar que a aprovao de novo CPC resolver, como num passe de mgica, os muitos desdobramentos que a recorribilidade das decises interlocutrias d ensejo. REFERNCIAS ARAJO, Jos Henrique Mouta. Mandado de segurana. 2.ed. atual. com a Lei n 12.016/09 que disciplina o mandado de segurana individual e coletivo. Salvador: JusPodivm, 2010. BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana. 11.ed. rev. e atual. por Bernardo Pimentel Souza. Rio de Janeiro: Forense, 2008. FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v.1 GONCALVES, Aroldo Plnio. Pressupostos de admissibilidade do mandado de segurana e condies de seu exerccio contra ato judicial. In: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa (Coord.). Estudos em memria de Luiz Machado Guimares. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
Nesse sentido, JUZINSKAS, Leonardo Gonalves. A sobrevivncia do mandado de segurana contra decises judiciais e o devido processo legal. Revista de Processo, n. 198, p. 290-291, ago. 2011.
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GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992. JUZINSKAS, Leonardo Gonalves. A sobrevivncia do mandado de segurana contra decises judiciais e o devido processo legal. Revista de Processo, So Paulo, v. 198, ago. 2011. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v.5 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Temas de direito processual - 8 srie. So Paulo: Saraiva, 2004. SOARES, Leonardo Oliveira. A eficcia dplice do direito fundamental de ao e o recurso de agravo. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 87, jun. 2010. SOARES, Leonardo Oliveira. Isonomia processual: condio sine qua non para a efetividade material do processo? Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 85, mar. 2010. SOARES, Leonardo Oliveira. O prazo prescricional das aes (pretenses indenizatrias) propostas contra o poder pblico do Estado Democrtico de Direito brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, v. 195, maio 2011. SOARES, Leonardo Oliveira. Recurso de agravo em mandado de segurana: mudou-se alguma coisa? Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, So Paulo, n. 63, jan./fev. 2010. SOARES, Leonardo Oliveira. A relao necessria entre recurso de agravo e mandado de segurana como ponto de afirmao do Estado Democrtico de Direito brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, v.191, jan. 2011. SOARES, Leonardo Oliveira. Tutela antecipada e o duplo grau de jurisdio no Estado de Direito transnacional. Direito Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v.7, jan./dez. 2010. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4.ed. rev., ampl. e atual. de acordo com a Lei do Agravo (Lei 11.187/2005). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O recurso de agravo, na perspectiva do amplo acesso justia, garantido pela Constituio Federal. In: FUX, Luiz; NERY JR., Nelson (Coord.). Processo e Constituio: estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
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EM BUSCA DA EFETIVIDADE DAS EXPROPRIAES JUDICIAIS DOS BENS PENHORADOS PARA CONVERSO EM RENDA NOS EXECUTIVOS FISCAIS:
o convnio para realizao de leiles eletrnicos nos executivos fiscais e outras providncias
LUIZ GUSTAVO LEVATE* MARIA CLARA TELES TERZIS** ONOFRE BATISTA ALVES JNIOR***
SUMRIO
1 A exigncia constitucional de efetividade dos processos judiciais e os executivos fiscais. 2 As modalidades de expropriao judicial para a converso dos bens penhorados em renda no CPC e na LEF. 3 Os leiles eletrnicos. 4 O parcelamento nas arremataes. 5 Concluses e sugestes.
1 A EXIGNCIA CONSTITUCIONAL DE EFETIVIDADE DOS PROCESSOS JUDICIAIS E OS EXECUTIVOS FISCAIS Um Estado Tributrio, que obtm recursos essencialmente por meio de receitas derivadas (tributos), reclama, para o cumprimento de seu desiderato fulcral e para o atendimento dos objetivos fundamentais da Repblica (art. 3 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 - CRFB/88), o funcionamento adequado e a eficincia dos instrumentos de arrecadao fiscal. A ineficincia da execuo fiscal causada, dentre outros motivos, por uma compreenso equivocada e inflexvel do princpio da menor onerosidade da execuo para o devedor, fruto ainda da concepo e influncia de um modelo liberal de Estado. O princpio da menor onerosidade da execuo no pode servir como um escudo para o mau pagador. Esta
Procurador do Municpio de Belo Horizonte. Mestrando em Direito. Professor de Processo Civil da Escola Superior Dom Helder Cmara. ** Procuradora do Estado de Minas Gerais.Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. *** Procurador do Estado de Minas Gerais. Mestre em Cincias Jurdico-Polticas pela Universidade de Lisboa. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Docente (Professor Adjunto) de Direito Pblico da UFMG.
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LUIS GUSTAVO LEVATE et al. - Em busca da efetividade das expropriaes judiciais...
compreenso leva alguns doutrinadores de estirpe a dizer que a execuo o paraso dos maus pagadores! A execuo civil, seja comum ou a fiscal, no tm eficincia alguma, colocando em perigo a prpria credibilidade da justia! A busca por uma execuo efetiva, que atenda a mxima chiovendiana e o postulado da mxima coincidncia possvel se tornou uma necessidade do ordenamento jurdico e um anseio da sociedade.1 O princpio da menor onerosidade para o devedor, enquanto faceta do princpio da proporcionalidade (razoabilidade) apenas pode ser entendido luz da ideia de adequao e efetividade, isto , a menor onerosidade possvel reclama adequao e pressupe que o processo de execuo tenha efetividade. Em outras palavras, a ideia de tutela jurisdicional pressupe a efetividade do processo judicial. Da mesma forma, a menor onerosidade (possvel) no se traduz em maior gravosidade para o credor, porque a execuo se faz exatamente no interesse deste (art. 612 do CPC).2 Em sntese, a proteo aos direitos do devedor no pode ser excessiva ao ponto de aniquilar o ncleo essencial do direito do credor, como vm sendo permitido. Nesse sentido, em sintonia com a tendncia mundialmente dominante, a Emenda Constitucional n 45/2004 introduziu, no art. 5, LXXVIII, da CRFB/88, o princpio da garantia constitucional da efetividade da prestao jurisdicional e do mais pronto acesso justia. Na mesma toada, a Reforma do Cdigo de Processo Civil (CPC), trazida pela Lei n 11.382, de 06 de dezembro de 2006, teve como finalidade principal o aprimoramento e a busca da efetividade da atuao judicial na execuo de ttulos extrajudiciais. A Reforma do CPC de 2006 mitigou a vetusta dicotomia que punha em processos estanques a condenao judicial e a execuo de sentena,3 bem como acabou como as aes incidentais de liquidao de sentena e de embargos execuo (de sentena), colocando em seu lugar incidentes em processo unitrio provocvel por petio e solucionveis por decises interlocutrias agravveis. Efetivamente, no processo de execuo, a jurisdio no meio de dizer o direito, mas meio de efetivar o direito atravs de atividade substitutiva do Estado-Juiz, que est autorizado a limitar os direitos de propriedade do devedor pela
Como sugerido por Marcelo Lima Guerra (Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 80-110), entre os valores processuais que integram o vasto contedo do direito fundamental ao processo devido est aquele que costuma ser enunciado pela famosa frmula cunhada por Chiovenda, segundo a qual o processo deve dar parte vitoriosa tudo aquilo e exatamente aquilo [...]. Adota-se a expresso sugerida por Barbosa Moreira de postulado da mxima coincidncia possvel. [...] Assim, o postulado da mxima coincidncia consiste na exigncia de que a tutela jurisdicional a ser prestada atravs do processo proporcione ao titular do direito subjetivo tutelado a maior proteo possvel, produzindo-se, ento, um resultado concreto o mais coincidente possvel com aquele resultante do cumprimento espontneo das normas (de direito material) que preveem o referido direito subjetivo. 2 Tanto o devido processo legal no somente o devido processo legal do devedor, como um processo executivo ineficaz e interminvel, indubitavelmente, inconstitucional. O credor tem um direito legtimo representado por seu crdito. Ele tambm tem que pagar funcionrios e prestadores de servio; tem despesas fixas e correntes; tem de fazer investimentos; etc. O credor tambm titular do direito fundamental propriedade projetado em seu crdito. 3 Vale registrar que, ao contrrio do que afirma a maioria da doutrina, a reforma no aboliu o procedimento autnomo da execuo de sentena nos casos da sentena penal condenatria transitada em julgado, da sentena arbitral e da sentena estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justia, nos termos do pargrafo nico do artigo 475-N.
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expropriao para satisfazer o crdito exigido na execuo, sendo este ato jurisdicional chamado por alguns de causa eficiente de alienao.4 Assim, e no intuito de propiciar maior efetividade execuo, o CPC adotou condutas preconizadas pela doutrina e jurisprudncia, inclusive com o apelo aos meios eletrnicos. Como se pode observar, cada vez mais o exequente tende a assumir o comando da expropriao de bens do executado, embora a defesa do executivo fiscal no tenda a ser dificultada. Na reforma do CPC, por exemplo, a defesa foi at mesmo facilitada porque no depende mais, em todos os casos, da existncia de prvia penhora. O princpio constitucional da efetividade da tutela jurisdicional tempera, assim, a ideia de menor onerosidade para o devedor, reclamando mecanismos proporcionais, mas eficazes para a satisfao do credor. A Justia e o processo, portanto, precisam funcionar e, para tanto, esforos devem ser feitos. A compatibilizao do CPC reformado com a Lei de Execuo Fiscal (Lei 6.830/80 LEF), em atendimento ao disposto no prprio art. 1 da LEF, h de ser feita luz do princpio da efetividade da tutela jurisdicional. patente que, em muitos aspectos, o CPC evoluiu e ultrapassou a LEF, no que diz respeito ao atendimento da prpria CRFB/88. Se a LEF traz prerrogativas Fazenda Pblica, em homenagem ao interesse (pblico) que esta persegue, os mandamentos do CPC que melhor cumpram o desiderato constitucional de efetividade da jurisdio merecem e reclamam aplicao. elevado o nmero de aes de execuo fiscal em tramitao, com alto custo para o pas e congestionamento do Judicirio. Os processos para execuo da dvida ativa apresentam nmeros exorbitantes de aes em andamento, no mbito das Justias Comum e Federal. Para se ter uma ideia, no Estado de Minas Gerais, no ano de 2007,5 as aes de execuo fiscal correspondiam a aproximadamente 56,58% (cinquenta e seis vrgula cinquenta e oito por cento) dos processos da Advocacia-Geral do Estado (AGE). No mbito do Poder Judicirio, cerca de 50% (cinquenta por cento) dos processos judiciais em tramitao correspondem a processos que tm o Poder Pblico com Autor ou Ru.6 Em Minas Gerais, os executivos fiscais apresentam um custo mdio de R$ 853,31 (oitocentos e cinquenta e trs reais e trinta e um centavos) por ano e apresentam um tempo mdio de tramitao de 11 (onze) anos. A situao dos executivos fiscais vem apenas se agravando. Em 2009, o Conselho Nacional de Justia divulgou o relatrio Justia em Nmeros, em que se verificou que Minas Gerais foi o Estado com mais processos desse tipo, cerca de 106.000 (cento e seis mil).7 No ano de 2010, o custo mediano de um processo de execuo fiscal j atingia,
Cf. SILVA, Ovdio Baptista. Curso de processo civil. v.2, p. 100. Apud MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 319. 5 Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves et al. Pagando para receber? Subsdios para uma poltica de cobrana da dvida ativa no setor pblico: resultados de pesquisa sobre o custo mdio de cobrana de uma execuo fiscal em Minas Gerais. Direito Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v.5, n. 1/2, p. 65-93, jan./dez. 2008. 6 Cf. BRASIL. Ministrio da Justia. Estudos sobre execues fiscais no Brasil. So Paulo: Secretaria de Reforma do Judicirio, 2007. p. 9. 7 Cf. CRISTO, Alessandro. Entrada de processos na justia estadual estabiliza. Consultor Jurdico, 2010. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2010-set-21/quantidade-processos-novos-justica-estadual-estabiliza-segundo-cnj>. Acesso em: 21 jun. 2011.
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aproximadamente, R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Alm disso, at abril de 2011 o Estado de Minas Gerais j apresentava, apenas no respectivo ano, 102.595 (cento e dois mil, quinhentos e noventa e cinco) processos de execuo fiscal.8 Considerando-se que o resgate, anualmente, no ultrapassa, em nenhum dos entes federados, a 5% (cinco por cento) do montante da dvida ativa, conclui-se que o sistema de arrecadao tributria, nos processos de resgate de dvida ativa, no Brasil, absolutamente ineficiente. preciso que a Unio, os Estados e os Municpios unam esforos para mudar esse cenrio, com vistas a realizar o princpio constitucional da eficincia administrativa (art. 37, caput, da CRFB/88), a que esto positivamente vinculados. Em decorrncia de reunies conjuntas realizadas pela Procuradoria da Fazenda Nacional, Advocacia-Geral do Estado e Procuradoria-Geral do Municpio de Belo Horizonte, foi possvel detectar que um dos grandes problemas enfrentados nas execues fiscais a ineficincia dos leiles nesses processos.9 O objetivo do presente trabalho, nesse sentido, se limita a dar contribuies e estudar as possibilidades de otimizao dos leiles por meio da implementao de um sistema de leiles eletrnicos.
2 AS MODALIDADES DE EXPROPRIAO JUDICIAL PARA CONVERSO DOS BENS PENHORADOS EM RENDA NO CPC E NA LEF O procedimento para a converso dos bens penhorados em renda revela-se como um conjunto de atos jurdico-pblicos, praticados pelo Estado-juiz no curso de um procedimento de execuo, destinado expropriao de uma coisa constrita para a satisfao de quantia certa devida por devedor solvente. No um ato negocial e distingue-se do contrato tpico de compra e venda pela irrelevncia da manifestao de vontade do proprietrio para a sua realizao e tambm pela diversidade de seu fim econmico e social (causa jurdica). Revela-se, portanto, como um procedimento judicial expropriatrio, de natureza pblica,10 em que se constata a presena de pelo menos dois atos distintos: o do Estado e do adquirente, prevalecendo o ato de natureza jurisdicional, por ser a sua causa eficiente.11
Cf. BATISTA JNIOR, Onofre Alves et al. Protesto extrajudicial da certido da dvida ativa: uma alternativa louvvel na resoluo de conflitos para execues fiscais de pequeno valor. Direito Pblico: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 8, p. 81- 98, jan./dez. 2011. 9 Segundo estudo do IPEA intitulado Custo Unitrio do Processo de Execuo Fiscal na Justia Federal, divulgado em 31/05/2011, em 15% dos casos h penhora de bens, e somente um tero dessas penhoras resulta da apresentao voluntria de bens pelo devedor. Apenas 2,6% das aes de execuo fiscal resultam em algum leilo judicial, com ou sem xito. Do total de processos, o prego gera recursos suficientes para satisfazer o dbito em apenas 0,2% dos casos. 10 Cf. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execuo e cumprimento de sentena, processo cautelar e tutela de urgncia. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 347. 11 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 319. Na teoria geral dos atos administrativos, a causa eficiente pode ser equiparada ao atributo da finalidade. Para maiores reflexes a este respeito, vale conferir PEREIRA, Andr Gonalves. Erro e ilegalidade no ato administrativo. Lisboa: tica, 1962, passim.
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O CPC prev, nos artigos 685-C e 686 a 689-A, duas modalidades por meio das quais poder ser ela efetivada: pela hasta pblica ou pela alienao por iniciativa particular. A LEF, por sua vez, expressa no sentido de exigir o leilo pblico para a venda dos bens penhorados art.23. Ambas as modalidades previstas no CPC possuem natureza jurdico-pblica processual12, portanto, a adoo de qualquer delas preserva o carter pblico do leilo, podendo, por isto, ser tranquilamente promovidas nos executivos fiscais (art. 1 da LEF). Nesse ponto, convm ressaltar que, ao contrrio do que entende Assumpo Neves, a publicao de editais (publicidade erga omnes) no o que torna pblica a hasta.13 A publicidade nada mais do que um meio de controle dos atos do Poder Pblico no Estado Democrtico de Direito, sendo, portanto, um pressuposto para a validade do ato expropriatrio judicial e no a sua essncia. Por essa razo que, apesar de o CPC exigir a publicao de editais para a Hasta Pblica tradicional (artigos 686 a 689 do CPC), tal no ocorre com a alienao por iniciativa particular ou para o modelo substitutivo daquela primeira, previsto no art. 689-A do CPC (hasta pblica eletrnica). Portanto, o carter pblico do procedimento d-se por sua sujeio ao controle judicial, sendo o requisito da publicidade (com exceo do procedimento da hasta pblica tradicional), satisfeito pela publicao do ato no Dirio Oficial, como expediente do Judicirio.14 Os elementos comuns a estas modalidades de expropriao so: constrio prvia do bem e homologao judicial.15 Para a sua validade, concorrem pressupostos legais relacionados publicidade, arrematao e assinatura do termo. A alienao por iniciativa particular foi introduzida pela Lei n 11.382 de 2006. Pode ser realizada por iniciativa particular do exequente ou por intermdio de corretor credenciado, com a atuao de profissional sob o controle do juiz.16 A venda por iniciativa particular do exequente nos executivos fiscais requer a sua promoo por iniciativa, conta e risco do ente pblico (apenas fiscalizada pelo Poder Judicirio). Por isso, acarreta a incidncia das vinculaes relativas aos leiles administrativos, que todos sabem ser formalistas e dispendiosos. Na alienao por intermdio de corretor credenciado, a converso do bem em dinheiro, autorizada e fiscalizada pelo juzo, d-se com o auxlio de profissional especializado, com no menos de 05 (cinco) anos de experincia (3 do art. 685-C do CPC). Apesar de a
Sobre a natureza da alienao por iniciativa particular, ver SCARPARO, Eduardo Kochenborger. Primeiras palavras sobre alienao por iniciativa particular. Disponvel em: <www.scarparo.adv.br/artigos/685c.pdf>. Acesso em: 9 nov. 2012. 13 Cf. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. So Paulo: Mtodo, 2010. p. 977. 14 Apesar de o art. 22 da LEF expressamente prever a publicao de edital para a expropriao, possvel afastar a aplicao desta norma especfica, com privilgio para a adoo das inovaes promovidas pela Lei n 11.382/2006, introduzidas no CPC, relativas ao procedimento substitutivo da hasta pblica tradicional (hasta pblica eletrnica art. 689-A do CPC) e da alienao por iniciativa particular - art. 685-C, com fundamento no princpio da mxima utilidade (faceta dos princpios da efetividade da jurisdio e da razovel durao do processo) e da eficincia administrativa (art. 5, LXXVIII e art. 37, caput, da CRFB/88). Por esta razo, as disposies especficas da LEF devero ser interpretadas de forma a garantir a mxima efetividade do processo executivo. 15 Nesse sentido: SCARPARO, Eduardo Kochenborger. Primeiras palavras sobre alienao por iniciativa particular. Disponvel em: <www.scarparo.adv.br/artigos/685c.pdf>. Acesso em: 9 nov. 2012. 16 Nesse sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 324.
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atuao dos corretores propiciar a diminuio dos problemas decorrentes da dificuldade de avaliao dos bens pelos Oficiais de Justia (cuja disparidade de valores no raramente ensejam a interposio de embargos arrematao), o seu estatuto jurdico equiparvel ao dos auxiliares do juzo, o que de certa forma pode acarretar o aumento de ajuizamento de demandas em face do ente pblico para a reparao de danos sofridos em decorrncia de atos culposos ou dolosos por eles praticados no exerccio do munus pblico, nos termos do art. 37, 6 da CRFB/88. Ainda, o exerccio por eles de funo pblica requer a soluo de problemas relacionados escolha dos profissionais, ao controle de sua atividade pelo juiz e ao pagamento das comisses devidas. Por esses motivos, a alienao por iniciativa particular (por conta e risco do exequente ou por intermdio de corretor credenciado) no se apresenta, pelo menos em regra, como uma alternativa interessante para promoo da eficincia nos executivos fiscais.17 Dessa forma, outras devero ser buscadas no sentido de otimizar de forma real as modalidades de venda j existentes. 3 LEILES ELETRNICOS A utilizao do meio eletrnico para a converso dos bens penhorados em dinheiro foi expressamente autorizada pela reforma promovida pela Lei n 11.382 de 2006 e est prevista nos artigos 685-C, 3 do CPC (para a alienao por iniciativa particular) e no art. 689-A do CPC (para a alienao por hasta pblica). Transcreve-se:
Art. 685-C. No realizada a adjudicao dos bens penhorados, o exequente poder requerer sejam eles alienados por sua prpria iniciativa ou por intermdio de corretor credenciado perante a autoridade judiciria. [...] 3 Os Tribunais podero expedir provimentos detalhando o procedimento da alienao prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrnicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais devero estar em exerccio profissional por no menos de 5 (cinco) anos. (grifos nossos). Art. 689-A. O procedimento previsto nos artigos 686 a 689 poder ser substitudo, a requerimento do exequente, por alienao realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de pginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades pblicas ou privadas em convnio com eles firmado. Pargrafo nico. O Conselho da Justia Federal e os Tribunais de Justia, no mbito das suas respectivas competncias, regulamentaro esta modalidade de alienao, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurana, com observncia das regras estabelecidas na legislao sobre certificao digital (grifos nossos). Leonardo Jos Carneiro da Cunha, em As mudanas no processo de execuo e seus reflexos na execuo fiscal. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes; SHIMURA, Srgio (Coord.) Execuo civil e cumprimento da sentena. Mtodo, 2007, expe alguns impedimentos para a aplicao da alienao particular na execuo fiscal. Em suas palavras: parece incompatvel com o regime jurdico da Administrao Pblica essa alienao por iniciativa particular. A falta de uma disciplina legal mais especfica acarreta empecilhos realizao dessa alienao por iniciativa particular. Quem decidiria se deveria ser feita ou no a alienao particular? O administrador fazendrio, o Chefe do Poder Executivo ou o Procurador? E que Procurador? O Procurador-Geral, o Chefe do Setor de execues fiscais ou o Procurador que atua na causa? Quem realizaria essa venda? Seria criado um cargo para isso? Seriam aplicadas as regras da Lei de Licitaes? No h resposta a essas indagaes, no havendo previso legal para a alienao por iniciativa particular pela Fazenda Pblica. A propsito, cumpre lembrar que, pelo princpio da legalidade, a Administrao Pblica, diferentemente dos particulares, a quem se confere liberdade para fazer tudo aquilo que no lhes for proibido, s pode fazer o que lhe for permitido por expressa disposio legal. Ao Poder Pblico no se faculta tudo o que no est proibido, cumprindo-lhe fazer to somente o que a lei prescreve.
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Da anlise dos dispositivos acima, pode-se afirmar que a venda eletrnica dos bens penhorados poder efetivar-se da seguinte forma: a) na alienao por iniciativa particular: em concurso com outros meios tradicionais e de acordo com eventual regulamentao do Tribunal competente, mediante Provimento; b) na hasta pblica eletrnica: na totalidade do procedimento, nos termos do regulamento expedido pelo Conselho da Justia Federal e pelo Tribunal, no mbito de suas competncias. Apesar de aparentemente ser mais restritiva a disposio que autoriza o meio eletrnico na modalidade por Iniciativa Particular, ante a expresso: com o concurso de meios eletrnicos (...), na verdade ela mantm a regra da liberdade do magistrado na determinao das condies do ato que existe para esta modalidade. Esta poder ser efetivada em parte pela internet, cujo procedimento poder eventualmente ser regulamentado pelo Tribunal. Assim, em princpio, possvel que o juzo da execuo se utilize de meios eletrnicos na modalidade da Alienao por Iniciativa Particular, sendo prescindvel a regulamentao prvia do Tribunal respectivo para a sua efetivao. Porm, o fato de a utilizao desse recurso ficar a critrio da iniciativa do credor ou do corretor, em cada processo, no se espera que a Alienao por Iniciativa Particular em concurso com meios eletrnicos engendre a publicidade e efetividade to almejadas. De maneira diversa, tal no ocorreria acaso fossem as alienaes totalmente promovidas pela rede mundial de computadores, nos termos do procedimento da Hasta Pblica Eletrnica. Inobstante o procedimento da Hasta Pblica Eletrnica necessariamente requerer a prvia regulamentao pelo Tribunal competente, percebe-se que aps a sua implementao a liberdade para a conformao do procedimento ser maior, podendo todo ele ser realizado por meio da internet, em verdadeira substituio ao procedimento da Hasta Pblica tradicional (artigos 686 a 689 do CPC). Nos termos do art. 689-A, caput do CPC:
O procedimento previsto nos artigos 686 a 689 poder ser substitudo, a requerimento do exequente, por alienao realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de pginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades pblicas ou privadas em convnio com eles firmado.
Assim, asseguradas a publicidade, a segurana e as regras de certificao digital (pargrafo nico do art. 689-A do CPC), possvel a manuteno de pginas virtuais pelo prprio Tribunal ou criadas e mantidas por entidades pblicas ou privadas especializadas na intermediao de vendas, com ele conveniadas para a prestao de tal servio. Quanto possibilidade de criao de pgina virtual especfica pelo Tribunal (isoladamente ou em conjunto com outros Tribunais), entende-se que esta provavelmente no promover a publicidade esperada acaso no haja a conexo com um site de entidades especializadas, j que os interessados na compra de bens geralmente procuram essas pessoas, no sendo instintivo o acesso ao site do Poder Judicirio para tal finalidade. Por essa razo, entende-se que a assinatura de Convnio do Tribunal com empresas especializadas propiciaria um maior sucesso para a promoo das alienaes dos bens penhorados e, portanto, para a efetividade da jurisdio executiva. Por meio das pginas na internet das empresas especializadas em leiles, possvel garantir aos interessados de localidades diversas a participao e o acompanhamento nas vendas por ela promovidas. 81
Essa ideia j vem sendo experimentada no Mato Grosso do Sul (Provimento n 014/2007 do TJMS). Como noticiado,18 em 13 de julho de 2008, foi assinado convnio com o Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul permitindo a alienao particular de bens imveis penhorados na justia, intermediada por corretores ou imobilirias. Pelo que se sabe, esse foi o primeiro convnio firmado para a instituio do leilo eletrnico no Pas. Analisando os fundamentos da implantao desse sistema no TJ/MS, v-se que foi exercida a faculdade prevista no art. 689-A do CPC, com vistas a engendrar a eficincia das alienaes nos processos de execuo. No Provimento n 014/2007 do TJMS constam algumas interessantes regras, tais como: a existncia de uma Comisso Permanente de Leilo Eletrnico, perante a qual os corretores devero se cadastrar (art. 2); direitos e responsabilidades do gestor (entidade credenciada), incluindo o direito de visitar os locais onde esto localizados os bens, para tirar fotos e verificar o estado de conservao das coisas e o dever de arcar com toda a responsabilidade pela manuteno do stio eletrnico disponibilizado para a realizao dos leiles (artigos 7 a 10 e 31); a imputao ao interessado do nus de verificar o estado de conservao da coisa (art. 11); termo inicial da oferta eletrnica dos lanos no primeiro dia til seguinte ao da certido de afixao do edital no local de costume (art. 13); incluso do nome do arrematante inadimplente no Cadastro de Arrematantes Remissos do Poder Judicirio de Mato Grosso do Sul PJMS (art. 28). Ressalte-se que por meio da pgina da internet do Tribunal os interessados tm acesso s informaes dos canais virtuais das entidades executoras dos leiles, onde so publicadas todas as informaes que constariam no tradicional edital (art. 686 do CPC). Os bens a serem vendidos podem ser apresentados em fotos, com caractersticas, plantas. Ainda, mediante a criao de um login eles podem oferecer lances e acompanhar todo o procedimento da venda em tempo real. A isto se acrescente: a oferta poder ser publicada uma nica vez no Dirio Oficial, como expediente do Poder Judicirio, momento em que ser comunicada ao pblico a sua autorizao, com a indicao do site em que podero os lances ser ofertados e o prazo fixado pelo juzo da execuo (ele no est adstrito aos parmetros mnimo e mximo do CPC ou da LEF 1 do art. 22 da LEF e 687 do CPC-, mas sim particularidade de cada caso, j que o sistema substitutivo e assim autoriza o art. 689-A do CPC). Ainda, atentar-se- para a presena dos elementos e requisitos de validade comuns s alienaes judiciais (prvia penhora e a homologao judicial e intimao pessoal do representante da Fazenda Pblica, p. ex., que poder dar-se pelo login). Suprem-se, dessa maneira, diversas deficincias dos leiles judiciais tradicionais, permitindo uma maior transparncia e democratizao do acesso, j que mais pessoas tero conhecimento da realizao desses eventos. Alm disso, evitam-se as remoes custosas. Enfim, os meios eletrnicos podem superar as diversas deficincias que os leiles convencionais apresentam.
Extrado do stio eletrnico do Tribunal de Justia de MS de 24 de Julho de 2008. Disponvel em: <www.imobiliariamercatto.com.br>. No MS, o interessado na aquisio de imvel penhorado deve oferecer proposta por meio do corretor credenciado. Este leva a proposta de compra ao juzo, com as condies para o pagamento e as garantias oferecidas, no caso de pagamento parcelado. O juzo informa a proposta s partes do processo, que tm cinco dias para se manifestar. O autor da ao pode aceitar ou recusar a proposta, ou ainda, oferecer contraproposta quanto ao preo e s condies de pagamento, para conhecimento do interessado. permitido ao devedor, notificado da proposta de aquisio do bem penhorado, resgatar a execuo, pagando ou consignando a importncia atualizada da dvida.
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Assim, v-se que a substituio do procedimento da hasta pblica tradicional pela modalidade eletrnica uma medida de eficincia vivel, bastado a assinatura de Convnio para tal fim com as entidades especializadas. Por isso, a utilizao da rede mundial de computadores, em especial do prego eletrnico (leilo on line), tornou-se um caminho inabandonvel para o resgate de bens em execuo fiscal. 4 PARCELAMENTO NAS ARREMATAES No procedimento de expropriatrio de converso dos bens penhorados em renda, a arrematao qualifica-se como um ato jurdico-pblico unilateral expropriatrio processual, receptcio de vontade - porque somente produzir efeitos a partir da aceitao da proposta pelo arrematante, nela compreendida a contraproposta de pagamento parcelado-, que autoriza e impe o incio da produo do efeito jurdico de transmisso da propriedade para o terceiro interessado, convertendo-o, ao mesmo tempo em dinheiro para a satisfao do credor. O parcelamento do preo admitido para aquisio de mveis e imveis, mediante proposta escrita prvia juntada aos autos (2 do art. 690 do CPC). A doutrina e a prtica forense admitem que a oferta seja feita no momento dos lances.19 No direito tributrio, ele se apresenta como uma forma de moratria conferida a ttulo individual.20 Porm, as normas materiais de direito tributrio no vinculam diretamente o juzo na arrematao. Primeiramente porque a satisfao da dvida pela converso d-se no em decorrncia da autonomia pblica ou privada de quaisquer das partes, mas sim por ato coercitivo e unilateral do Poder Judicirio. E nem se diga que a discricionariedade judicial estaria positivamente vinculada s disposies normativas constantes da legislao tributria, pois no se trata de substituio do juiz na posio jurdica do credor, por representao ou sub-rogao, tampouco da substituio da vontade do executado ou de uma compra e venda judicial propriamente dita. A vontade das partes , em princpio, irrelevante, pois a expropriao ato coercitivo, sendo estranha, para este fim, a natureza da relao jurdica subjacente. Por isso, a aceitao de proposta de parcelamento pelo juzo, fora dos termos previstos na legislao especfica do tributo executado, mas dentro das condies previstas no edital, no acarreta, em princpio, qualquer ilegalidade. O 3 do art. 690 do CPC expresso no sentido de que o juiz decidir pelo melhor lano ou pela proposta mais conveniente. claro que tais elementos qualificativos devero ser valorados em termos objetivos, em ateno aos princpios da mxima satisfao do credor e da mnima onerosidade do devedor. O que se visa a pacificao social, pela mxima utilizada da execuo, e a verificao de tais elementos normativos somente poder ser concretamente revelada por um juzo de ponderao, em cada caso. Portanto, todos aqueles efeitos prprios da assinatura do acordo de parcelamento tributrio, tais como a confisso da dvida, a imposio da renncia das aes desconstitutivas
Cf. NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. So Paulo: Mtodo, 2010. p. 982. Nos termos do art. 152 do CTN: A moratria somente pode ser concedida: (...) II - em carter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condies do inciso anterior.
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porventura intentadas, a incluso de todos os dbitos tributrios na soma a ser parcelada, regras de atualizao monetria, valor mnimo de entrada21 etc., em princpio no sero produzidos. Essa concluso, que decorre da lgica da natureza jurdica do ato de arrematao, propicia, ao fim das contas, a efetividade da jurisdio. Imagine-se que, se para a fixao das condies de parcelamento, houvesse a necessidade de consultar as disposies de Convnio do CONFAZ,22 nos casos em que o crdito a ser satisfeito fosse de ICMS, ou a legislao pertinente do ente pblico.23 Com certeza tais procedimentos gerariam confuses, diante da diversidade de regramento do parcelamento para cada tipo de exao, para alm de estimular uma atividade imprpria do Tribunal de Contas. Porm, acaso exista a interposio legislativa expressa no sentido de estender a aplicao das disposies relativas ao parcelamento administrativo ao parcelamento judicial, estas devero ser observadas. No caso do Estado de Minas Gerais e do Municpio de Belo Horizonte, inexiste regra que determine este dever,24 cabendo ao magistrado, portanto, fixar as condies do pagamento com maior liberdade. Na prtica, correntemente apresentam-se 02 (duas) situaes: a oferta por preo igual ou maior ao da avaliao e a oferta por preo menor ao da avaliao. Entende-se que dever ser conferida preferncia oferta de pagamento vista, acaso seja de valor igual ou superior ao da avaliao.25 No entanto, acaso seja de valor inferior ao da avaliao, cumprir ao juiz decidir entre a oferta para pagamento vista e para pagamento parcelado.
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No Estado de Minas Gerais, prev a Resoluo Conjunta da Secretaria da Fazenda de Estado de Minas Gerais n 4.069/2009 para o parcelamento do ICMS: Art. 2 Somente poder ser beneficirio de parcelamento fiscal o sujeito passivo que no dispuser de condies para liquidar, de uma s vez, o crdito tributrio de sua responsabilidade. [...]. Art. 6 O pedido de parcelamento importa: I - o reconhecimento dos dbitos tributrios nele includos, ficando a sua concesso condicionada desistncia de aes ou embargos execuo fiscal, com renncia ao direito sobre o qual se fundam nos autos judiciais respectivos e da desistncia de impugnaes, defesas e recursos apresentados no mbito administrativo; II - confisso extrajudicial irrevogvel e irretratvel do crdito tributrio, nos termos dos artigos 348, 353 e 354 do Cdigo de Processo Civil. Art. 8 O montante a parcelar corresponder ao somatrio dos valores do tributo, das multas e dos juros, monetariamente atualizados, se for o caso, deduzida, em cada rubrica, a importncia recolhida a ttulo de entrada prvia. 1 Na hiptese de mais de uma autuao ou PTA objeto do pedido de parcelamento, o valor a ser parcelado ser o somatrio das exigncias constantes de todos eles. [...]. Art. 9 O valor correspondente a cada parcela, por rubrica, ser o resultado da diviso dos valores apurados na forma do caput do artigo anterior, pelo nmero de parcelas. 1 Sobre o valor das parcelas incidiro juros moratrios equivalentes Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia (SELIC), estabelecida pelo Banco Central do Brasil, a partir do primeiro dia do ms subsequente ao do recolhimento da entrada prvia, calculados na data do efetivo pagamento. 2 Os valores da entrada prvia e das parcelas no podero ser inferiores a R$500,00 (quinhentos reais), ressalvado o disposto no inciso IV do caput do art. 20 e no inciso I do caput do art. 22. 22 Nos termos da Consolidao da Legislao Tributria do Estado de Minas Gerais (Lei estadual n 6.763 de 1975): Art. 217. O Poder Executivo poder realizar transao, conceder moratria, parcelamento de dbito fiscal e ampliao de prazo de recolhimento de tributo, observadas, relativamente ao ICMS, s condies gerais definidas em convnio. [...] 3 - O pedido de parcelamento implica a confisso irretratvel do dbito e a expressa renncia ou desistncia de qualquer recurso, administrativo ou judicial, ou de ao judicial. [...]. 23 No Estado de Minas Gerais, disciplinam sistema de parcelamento fiscal o art. 9 do Decreto n 43.839 de 2004 (Minas em Dia); art. 16 da Lei n 14.941/2003 e a Resoluo Conjunta da Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais n 4.069/2009. 24 O mesmo no ocorre em relao execuo da dvida ativa da Unio, pois o art. 98 da Lei n 8.212/1991 disciplina expressamente a questo. 25 Cf. NEVES, Daniel A. Assumpo. Manual de direito processual civil. So Paulo: Mtodo, 2010. p. 982.
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Nas execues fiscais, as dvidas concernentes ao pagamento normalmente surgem quando concorrem as ofertas de pagamento do preo vista a menor ou parcelado a maior, quando inferiores avaliao. Para que se possa ter uma ideia das dificuldades, deve-se decidir se a proposta de pagamento vista de um valor que represente 90% (noventa por cento) da avaliao melhor que a proposta de pagamento em 20 parcelas de um valor que represente 99% (noventa e nove por cento) do valor da avaliao. A soluo no fcil, no entanto, o magistrado da execuo deve decidir de acordo com as circunstncias do caso concreto, mediante a anlise da capacidade econmica do arrematante, do valor do bem, para a mxima utilidade do credor e o menor sacrifcio do devedor. 5 CONCLUSES E SUGESTES O alto custo e o baixo resgate dos crditos tributrios nas execues fiscais so uma realidade e no concretizam o princpio constitucional da efetividade da tutela jurisdicional. Nesse sentido, necessria e urgente a tomada de medidas que promovam a converso do maior nmero possvel dos bens penhorados em pecnia, podendo ser regulamentado e implantado pelo Tribunal de Justia o procedimento da alienao por Hasta Pblica Eletrnica, previsto no art. 689-A do CPC, mediante Convnio com entidade especializada, em substituio a todo o procedimento previsto para a tradicional Hasta Pblica. No Provimento regulamentador, podero estar previstas as normas disciplinadoras da forma de publicidade, da arrematao propriamente dita - incluindo as questes relativas ao parcelamento - e demais formalidades necessrias para o respeito lei e operacionalizao do sistema, tais como a intimao pessoal da Fazenda Pblica pelo login, a instituio de uma Comisso Permanente de Leiles Eletrnicos e o Cadastro de Arrematantes Remissos do Tribunal, em termos parecidos ao que j foi implementado com sucesso no Estado de Mato Grosso do Sul. Nesse sentido, a celebrao de um Convnio entre o Tribunal de Justia e uma entidade especializada em leiles mostra-se como o instrumento adequado para atingir a finalidade to almejada da eficincia no recebimento dos crditos fiscais, razo pela qual desejosa a sua realizao.
REFERNCIAS
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A LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA: algumas consideraes MRIO HENRIQUE SILVEIRA DE ALMEIDA*
SUMRIO
1 Introduo. 2 Da competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica. 3 Da contestao e dos documentos. 4 Do comparecimento na audincia de conciliao. 5 Da instruo processual. 6 Da citao e das intimaes realizadas pelas turmas recursais. 7 Dos recursos contra as decises das turmas recursais. 8 Dos acordos realizados pela Fazenda Pblica. 9 Concluso.
1 INTRODUO A demanda pelos servios judiciais no Brasil cresceu muito nos ltimos anos, o que causou sobrecarga aos Tribunais e excessiva morosidade na tramitao dos processos. Demais disso, muitas das aes referiam-se a questes simples, mostrando-se injustificado a existncia de procedimento extremamente formal e complexo para sua tramitao. Para diminuir a demora no trmite de processo, desafogar os Tribunais e veicular modalidades mais simples de curso processual, o Constituinte e o legislador ordinrio idealizaram diversos instrumentos jurdicos. Entre esses, o mais notvel foi os Juizados Especiais, introduzidos em nosso ordenamento a partir da Lei 9.099/95. Criou-se um rito clere e informal para o processamento das questes de menor complexidade ou de valor patrimonial mais reduzido. Priorizou-se a conciliao, reduziram-se as solenidades, carreou-se a juzes de primeira instncia o julgamento dos recursos, entre outras tcnicas. Porm, a Lei 9.099/95 no admitia a presena das pessoas jurdicas de direito pblico, o que afastou a Fazenda Pblica do rito sumarssimo. Tal situao foi contornada, em parte, com a edio da Lei 10.251/2001, que instituiu os Juizados Especiais Federais, rgo judicial vinculado Justia Federal, admitindo a postulao a favor ou em desfavor da Unio, suas autarquias e fundaes.
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Procurador do Estado de Minas Gerais. Especialista em direito empresarial. Professor de Direito Constitucional da Faculdade Pitgoras - Ipatinga.
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MRIO HENRIQUE SILVEIRA DE ALMEIDA - A lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica...
O passo derradeiro de consolidao do rito sumarssimo veio com a Lei n 12.153, de 22 de dezembro de 2009, que regulamentou os Juizados Especiais da Fazenda Pblica JEFP, a fim de introduzir as Fazendas Pblicas dos Estados e dos Municpios no sistema dos juizados especiais. A nova lei buscou a inspirao nos diplomas anteriores. Regulamentou apenas a matria especfica do rito especialssimo da Fazenda Pblica e determinou a aplicao das Leis 9.099/95 e 10.251/2001 no que no dispuser de forma contrria. Demais disso, tambm avocou a observncia supletiva do CPC. O presente trabalho busca examinar os principais institutos trazidos pela Lei 12.153/09, contextualizando-os com o entendimento doutrinrio e jurisprudencial produzido em relao s outras leis dos juizados especiais, bem como busca apontar eventuais incompatibilidades ou inconstitucionalidades. 2 DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PBLICA Os Juizados Especiais da Fazenda Pblica so competentes para a conciliao e julgamento das causas cveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, at o valor de 60 (sessenta) salrios mnimos. Tal como vem disciplinado no artigo 2, caput da Lei. Em seguida, a Lei admite duas fontes de limitao da competncia, uma de ordem legal, e definitiva, e outra de natureza infra-legal, e temporria. A limitao legal, e definitiva, consta do 1, do artigo 2, estabelecendo as matrias que em momento algum podero ter curso no Juizado Especial, in verbis:
1 No se incluem na competncia do Juizado Especial da Fazenda Pblica: I as aes de mandado de segurana, de desapropriao, de diviso e demarcao, populares, por improbidade administrativa, execues fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos; II as causas sobre bens imveis dos Estados, Distrito Federal, Territrios e Municpios, autarquias e fundaes pblicas a eles vinculadas; III as causas que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso imposta a servidores pblicos civis ou sanes disciplinares aplicadas a militares.
O limite infra-legal, e temporrio, ficar a cargo dos Tribunais de Justia de cada Estado, que, na forma do art. 23 da Lei, podero limitar, por at 5 (cinco) anos, a competncia dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica, atendendo necessidade da organizao dos servios judicirios e administrativos. Neste mesmo sentido, apontou a doutrina de Gajardoni:
Deve se considerar, para fins de limitao de competncia, a possibilidade de os Tribunais de Justia limitarem no s a matria que cada JEFP pode conhecer (ar. 2 da Lei 12.153/2009), mas tambm o alcance da jurisdio de cada Juizado (isto , as cidades que sero abrangidas por sua competncia) ou valor das causas que lhe sero submetidas.1
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GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Limitao de competncia no JEFP. In: GOMES JUNIOR, Luiz Manoel et al. Comentrios nova Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 196-197.
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O Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais valeu-se da regra de limitao de competncia infra-legal, e temporria, ao estabelecer as matrias que podero ter curso nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica. A regulamentao foi realizada pela Resoluo TJMG n 641/2010, in verbis:
Podero ser ajuizadas as causas de at 20 salrios mnimos referentes s seguintes matrias: I multas e outras penalidades decorrentes de infraes de trnsito; II transferncia de propriedade de veculos automotores terrestres; III Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN); IV Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias (ICMS); V fornecimento de medicamentos e outros insumos de interesse para a sade humana, excludos cirurgias e transporte de pacientes.
Os juzos admitidos a processarem aes pelo rito do JEFP so as Varas da Fazenda Pblica, as Varas Cveis (em comarcas que no possuem Varas de Fazenda Pblica) e as Varas nicas. Dessa forma, no se admite a competncia original de Varas de Juizados Especiais (aqueles da Lei 9.099/95). O mesmo entendimento restou insculpido em enunciado do FONAJEFrum Nacional de Juizados Especiais2: As Varas dos Juizados Especiais podem (faculdade) participar exclusivamente da fase de distribuio, atermao e conciliao, remetendo os autos, para a Vara Cvel ou de Fazenda Pblica competente, no caso de restar frustrada a transao. Tal preceito restou explanado na Portaria n 2.465/2010 do Presidente do TJMG, in verbis:
Art. 1 Ficam designados os Juzes de Direito do Sistema dos Juizados Especiais do interior do Estado, relacionados no Anexo nico, para cooperarem, em suas respectivas Comarcas, nas Varas investidas de competncia para os feitos da Fazenda Pblica. 1 - A cooperao de que trata o caput ser prestada, exclusivamente, nos processos a que refere a Resoluo n 641, de 24 de junho de 2010, e apenas nas fases de atermao, distribuio e conciliao, inclusive.
Aes que tenham valor superior a 20 salrios mnimos ou que se refiram a matrias no elencadas na lista da Resoluo TJMG n 641/2010 no podero ter curso pelo rito sumarssimo. Tal o caso daquelas envolvendo servidores pblicos, licitaes, concursos pblicos, expurgos inflacionrios, advogados dativos, responsabilidade civil. Tambm no seguiro o rito sumarssimo as matrias expressamente excludas pelo 1, artigo 2, da Lei 12.153/2009. Destacando-se que, no foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pblica, a sua competncia absoluta. 3 DA CONTESTAO E DOS DOCUMENTOS A legislao relacionada aos Juizados Especiais, especialmente as trs leis federais
Enunciado 134 - As inovaes introduzidas pelo artigo 5 da Lei 12.153/09 no so aplicveis aos Juizados Especiais Cveis (Lei 9.099/95). (Aprovado por maioria no XXVII FONAJE Palmas/TO 26 a 28 de maio de 2010).
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mencionadas no incio desse trabalho, no fixou o momento de apresentao da contestao pelo ru, tendo a praxe forense recomendado sua efetivao at a audincia de Instruo e Julgamento. Contudo, ante a ausncia de dispositivo legal em sentido contrrio, a defesa poder ser apresentada em qualquer momento at a data da audincia de instruo e julgamento. Inclusive, tal entendimento foi cristalizado em enunciado dos Encontros realizados na sede do Juizado Especial do Gutierrez - 2000/2001/2002 EJEG.3 Por seu turno, o novo texto legislativo traz disposio expressa acerca do momento de apresentao dos documentos pela parte r, in verbis:
Art. 9 A entidade r dever fornecer ao Juizado a documentao de que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a at a instalao da audincia de conciliao.
Se por um lado no h termo a quo para a juntada da contestao e, se de outro lado, a lei definiu o prazo final para a apresentao de documentos pela entidade r, fcil concluir pela possibilidade de apresentao de contestao com documentos logo que a parte r citada, podendo tal juntada ser realizada na audincia de conciliao ou atravs de protocolo prvio. 4 DO COMPARECIMENTO NA AUDINCIA DE CONCILIAO O rito do Juizado Especial estabelecido pela Lei 9.099/95 exigia a presena das partes e procuradores em todas as audincias audincia de conciliao, e audincia de instruo e julgamento. A ausncia importaria em revelia com imediato julgamento do feito. Tal ocorria, porque, no rito original da Lei 9.099/95, discutiam-se apenas direitos patrimoniais disponveis. Porm, com a introduo das Fazendas Pblicas no mencionado rito, o entendimento precisou ser modificado. Ocorre que o patrimnio pblico indisponvel, no se admitindo que sobre tal direito se apliquem os efeitos da revelia, tal como estabelece a regra do art. 319 do CPC. Assim, mesmo que as Leis 10.251/2001 e 12.153/2009 no tenham trazido norma especfica, percebe-se que a ausncia dos representantes das entidades pblicas nas audincias no acarreta a aplicao dos efeitos da revelia. 5 DA INSTRUO PROCESSUAL A instruo do feito realizada em at trs momentos. A primeira ocasio refere-se produo de prova documental a ser realizada at a data da audincia de conciliao, na forma do art. 9 da Lei 12.153/2009. O segundo momento aparece de forma facultativa em algumas aes, e refere-se realizao de exame tcnico, de forma singela, em data previamente designada posteriormente audincia de conciliao (art. 10).
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Enunciado n 5 - A defesa poder ser apresentada at a audincia de instruo e julgamento.
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Por fim, a prova oral, consistente em depoimento pessoal e oitiva de testemunha, realiza-se ao ensejo da audincia de instruo e julgamento, ou na audincia una de conciliao, instruo e julgamento. A lei inovou na seara da instruo processual, como indicou a doutrina de Vilar Filho:
De acordo com o art. 16 da Lei 12.153/2009, cabe ao conciliador, sob superviso do juiz, conduzir a audincia de conciliao, podendo para fins de encaminhamento de composio amigvel, ouvir as partes e testemunhas sobre os contornos fticos da controvrsia. No obtida a conciliao, o juiz poder dispensar novos depoimentos, se entender suficientes para o julgamento da causa os esclarecimentos j acolhidos pelo conciliador, e no houver impugnao das partes.4
De se reconhecer a patente inconstitucionalidade do dispositivo, tendo em vista a impossibilidade de se carrear atos de instruo a agente pblico que no seja o juiz natural da causa, sob pena de afronta ao artigo 5, LIII, da CF/88. Demais disso, registra-se que os conciliadores de juzo, no so obrigatoriamente bacharis em direito nem se submetem a concurso pblico para os servios da Justia. Portanto, com todo respeito, esses auxiliares do juzo no podem realizar atos de instruo. Ainda, quando o ru intimado para audincia exclusivamente conciliatria no poder haver atos de instruo, sob pena de configurar-se situao de surpresa dissonante ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, insculpidos no art. 5, LV, da CF/88. Nesse mesmo sentido sedimentou a doutrina de Luana Pedrosa: A conduo de audincia de instruo, quando no obtida a conciliao, continuar sendo feita pelo juiz togado, de modo que prejuzo no h na atividade do conciliador, como condutor da instruo.5 6 DA CITAO E DA INTIMAO REALIZADAS PELAS TURMAS RECURSAIS As citaes e intimaes nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica sero feitas na mesma forma preconizada pelo Cdigo de Processo Civil, registrando-se que no haver prazos majorados para a Fazenda Pblica, tal como restou insculpido nos artigos 6 e 7, ambos da Lei 12.153/2009. O representante judicial da Fazenda Pblica ser citado, por oficial de justia ou atravs de carta precatria, para responder ao e comparecer sesso de conciliao. Destaca-se que dever existir um de prazo mnimo de 30 dias entre a data da citao e a data da audincia de conciliao. O descumprimento do prazo importar na redesignao da audincia. 7 DOS RECURSOS CONTRA AS DECISES DAS TURMAS RECURSAIS A Lei 12.153/2009 confere uma gama de recursos e substitutivos recursais, os quais
VILAR FILHO, Jos Eduardo de Melo. Juizados Especiais da Fazenda Pblica. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 85, p. 9-17, abr. 2010. 5 CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. Inovaes s funes do conciliador: generalidade e atividade probatria. In: GOMES JUNIOR, Luiz Manoel et al. Comentrios nova Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.159-174.
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sero apresentados no prazo de 10 dias, por qualquer das partes, salvo os embargos de declarao e o agravo interno, opostos ambos em at cinco dias. O nmero maior de recursos estabelecido pelas Leis dos Juizados da Fazenda Pblica em comparao com o rol da Lei 9.099/95 afigura-se importante, tendo em vista o interesse indisponvel discutido patrimnio pblico. Os JEFP admitem os seguintes recursos: a) recurso inominado contra a sentena; b) agravo de instrumento contra a deciso antecipatria de mrito ou de natureza cautelar (art. 4 da Lei 12.153/2009); c) embargos de declarao (art. 48 da Lei 9.099/95); d) incidente de uniformizao de jurisprudncia para Turma de Uniformizao, no caso de decises conflitantes entre Turmas do mesmo Estado; e) incidente de uniformizao de jurisprudncia para STJ, tratando-se de decises conflitantes entre Turmas de Estados diversos; f) recurso por contrariedade smula, para o STJ; g) reclamao para o STJ (substitutivo recursal);6 h) recurso extraordinrio; i) agravo interno contra deciso monocrtica de relator;7 j) mandado de segurana (substitutivo recursal).8 Tratando-se de decises proferidas pelas turmas recursais, os prazos para recorrer fluiro a partir da data de julgamento, ainda que seja outra a data da publicao do acrdo.9 8 DOS ACORDOS REALIZADOS PELA FAZENDA PBLICA A realizao de acordos pela Fazenda Pblica exige a expressa autorizao em lei ou ato normativo estadual ou municipal. Tal entendimento constou de forma expressa na lei federal instituidora dos JEFP nos seguintes termos, in verbis:
Art. 8 Os representantes judiciais dos rus presentes audincia podero conciliar, transigir ou desistir nos processos da competncia dos Juizados Especiais, nos termos e nas hipteses previstas na lei do respectivo ente da Federao.
Enquanto no forem editadas as respectivas leis e atos normativos, os procuradores

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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Resoluo STJ n 12, de 14/12/2009. Dispe sobre o processamento, no Superior Tribunal de Justia, das reclamaes destinadas a dirimir divergncia entre acrdo prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudncia desta Corte. 7 FONAJEF - Enunciado n 87: A deciso monocrtica proferida por Relator passvel de Agravo Interno. 8 FONAJEF - Enunciado n 88: admissvel Mandado de Segurana para Turma Recursal de ato jurisdicional que cause gravame e no haja recurso. 9 FONAJE - Enunciado n 87: Prazo para recorrer da deciso de Turma Recursal fluir da data do julgamento.
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das Fazendas Pblicas Estaduais e Municipais esto proibidos de realizar acordos, tendo em vista a indisponibilidade do patrimnio pblico. 9 CONCLUSO A Lei 12.153/2009 deu importante passo na misso de promover o acesso justia, ao introduzir as Fazendas Pblicas Estaduais e Municipais no rito clere e informal dos juizados especiais. A informalidade no pode prescindir de certas prerrogativas conferidas defesa do patrimnio pblico, como o prazo mnimo entre a intimao e o comparecimento primeira audincia, a impossibilidade de aplicao dos efeitos da revelia em desfavor da Fazenda, a garantia do duplo grau recursal. A conquista da plenitude do objetivo da lei, tornando-se comum a realizao de acordos pela Fazenda Pblica, exige a edio de ato normativo especficos dos Estados e dos Municpios. Por derradeiro, mostra-se necessria uma mudana de paradigma junto s autoridades e aos procuradores que representam a Administrao Pblica, com vistas a incentivar, propor e colocar em prtica os mecanismos de conciliao. REFERNCIAS CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. Inovaes s funes do conciliador: generalidade e atividade probatria. In: GOMES JNIOR, Luiz Manoel et al. Comentrios nova Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.159-174. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Limitao de competncia no JEFP. In: GOMES JNIOR, Luiz Manoel et al. Comentrios nova Lei dos Juizados Especiais da Fazenda Pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 196-197. SANTOS, Edinei Muniz dos. O conflito entre a Lei n 12.153/2009 e a Resoluo n 12/2009 do Superior Tribunal de Justia. Jus Navigandi, Teresina, a.16, n. 2956, 5 ago. 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/19707>. Acesso em: 8 set. 2011. TAMBELLINI, Guilherme Luis da Silva. Acordos em Juizados Especiais da Fazenda Pblica: necessidade de lei especfica. Jus Navigandi, Teresina, a.16, n. 2874, 15 maio 2011. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/19111>. Acesso em: 7 set. 2011. VILAR FILHO, Jos Eduardo de Melo. Juizados Especiais da Fazenda Pblica. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 85, p. 9-17, abr. 2010.
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ASPECTOS PRINCIPAIS DA LIQUIDAO DA SENTENA COLETIVA RAFAEL AUGUSTO BAPTISTA JULIANO*

SUMRIO
1 Introduo. 2 Liquidao da sentena no processo civil. 3 Particularidades da liquidao da sentena coletiva. 3.1 Legitimados para a liquidao da sentena coletiva. 3.2 Competncia para liquidao no processo coletivo. 3.3 Necessidade de citao para liquidao quando se tratar de execuo individual de sentena coletiva. 4 Concluso.
1 INTRODUO O processo judicial tradicional, marcado pela ndole eminentemente individual, passou a no mais ser capaz de tutelar, de forma eficiente e efetiva, os novos direitos metaindividuais. Tratam-se de direitos segundo os quais ningum titular, ao passo que todos, ou todos os membros de um determinado grupo, classe, ou categoria so seus titulares.1 Direito transindividuamente considerado gnero do qual decorrem duas espcies: direitos difusos e direitos coletivos em sentido estrito. J os direitos individuais homogneos so direitos subjetivos pertencentes a titulares diversos, mas oriundos da mesma causa ftica ou jurdica, o que lhes confere grau de afinidade suficiente para permitir a sua tutela jurisdicional de forma conjunta.2 No Brasil, cada um desses direitos est definido no art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor: os interesses ou direitos difusos so os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; os interesses ou direitos coletivos so os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; e os interesses ou direitos individuais homogneos so os decorrentes de origem comum.
Procurador do Estado de Minas Gerais. Mestre em Direitos Coletivos e Funo Social do Direito pela Universidade de Ribeiro Preto. Especialista em Direito Tributrio pela Universidade de Franca. 1 CAPPELLETTI, Mauro. Formazioni socialli e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile. Rivista di Diritto Processuale, Pdua, 1975. p. 388. 2 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. O anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos: viso geral e pontos sensveis. In: Direito processual civil coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 35.
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RAFAEL AUGUSTO BAPTISTA JULIANO - Aspectos principais da liquidao da sentena coletiva
A propositura de aes coletivas para a defesa de interesses coletivos e difusos muito importante para a obteno de efetiva tutela desses direitos. Da mesma forma, a tutela coletiva de direitos individuais homogneos tambm de suma importncia para o Brasil, pas em que milhes de pessoas no tm garantido o efetivo acesso individual ao Poder Judicirio, quer em razo da existncia de leses, que, individualmente consideradas, so insignificantes, o que torna o processo individual mais oneroso que o dano sofrido, quer em razo da ausncia de condies de contratao de advogado ou de um escasso defensor pblico. Como busca tutelar direitos de uma coletividade, o ajuizamento de aes coletivas, sem dvida alguma, implica evidente reduo de custo e tempo, se comparados com aqueles que seriam despendidos em centenas de demandas individualmente aforadas para atingir idntico escopo.3 Assim, uma nica sentena proferida na ao coletiva poder solucionar a pretenso de centenas ou milhares de pessoas, as quais podero simplesmente executar referida sentena, e um novo processo de conhecimento ser desnecessrio. Por outro lado, a relevncia dos direitos coletivos no pode falsamente justificar a transformao dos rus, nessas espcies de aes, em necessrios viles a serem perseguidos a qualquer preo. que com a desejada multiplicao das aes coletivas e suas eventuais futuras sentenas de procedncia, tambm podero surgir um grande nmero de liquidaes excessivas ou mesmo nulas. O presente artigo aborda os principais aspectos da liquidao da sentena coletiva, em especial a aplicao das alteraes promovidas pela Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, na sistemtica da execuo de sentena prevista no Cdigo de Processo Civil. A referida reforma no abordou expressamente as especificidades do processo coletivo, de maneira que surgiram questes a serem discutidas, no que tange aplicao das alteraes no processo coletivo e sua sistemtica.
2 LIQUIDAO DE SENTENA NO PROCESSO CIVIL A liquidao de sentena, aps as alteraes trazidas pela Lei n 11.232/2005, est disciplinada no Livro I (Processo de conhecimento), Ttulo VIII (Do procedimento ordinrio), Captulo IX (Da liquidao de sentena), mais precisamente nos artigos 475-A a 475-H do CPC. Antes das inovaes trazidas pela Lei 11.232/2005, o regramento sobre liquidao de sentena estava inserido no Livro II do Cdigo de Processo Civil, que trata do Processo de Execuo (art. 603 ao art. 611). No que tange natureza da liquidao de sentena, h divergncias na doutrina. Para Wambier, a liquidao de sentena nova ao, diferente daquela que emanou a sentena liquidanda, embora movida no mesmo processo.4 Por outro lado, Fernando da Fonseca
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Limites subjetivos da eficcia da sentena e da coisa julgada nas aes coletivas. Revista de Processo, So Paulo, n. 143, p. 43, jan. 2007. 4 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil: liquidao e cumprimento. 3.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 77.
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Gajardoni caracteriza a liquidao da sentena condenatria cvel, aps as alteraes trazidas pela Lei 11.232/2005, como uma fase do processo de conhecimento.5 Entendemos que a liquidao de sentena individuais no corresponde a uma ao autnoma e, como apontado na exposio de motivos da Lei 11.232/2005, tem natureza de procedimento incidental. Entretanto, quando se trata de liquidao individual de sentena coletiva, a questo no to simples, como abordaremos mais adiante. Indiscutvel a importncia do referido instituto processual, que ser cabvel, consoante o disposto no art. 475-A do CPC, quando a sentena no determinar o valor devido. Acrescente-se que, embora no esteja expressamente previsto, possvel que a liquidao, excepcionalmente, recaia no apenas sobre o quantum devido, mas tambm sobre o prprio objeto devido ou, ainda, sobre o titular do direito tutelado. Tal situao pode ocorrer, por exemplo, nas aes coletivas para defesa de direitos individuais homogneos. Nesse caso possvel que a identificao recaia no s sobre o objeto devido, (o qu ou quantum), mas tambm sobre o prprio titular do direito coletivamente tutelado (arts. 97 e segs do CDC).6 Atualmente, h duas espcies de liquidao de sentena: a liquidao por arbitramento e a liquidao por artigos. A liquidao por arbitramento est prevista no art. 475-C do CPC7 e ser realizada quando determinado pela sentena, convencionado pelas partes ou ainda quando a natureza do objeto em liquidao o exigir. Em regra, a referida modalidade de liquidao ocorrer sempre que houver necessidade de realizao de percia para fixao do quantum debeatur. importante destacar que vedada, nessa modalidade de liquidao, a utilizao de elementos novos, estranhos ao processo, e a percia deve ser realizada sobre os elementos definidos nos autos. O procedimento dessa espcie de liquidao est disposto no art. 475-D do CPC. De acordo com o referido artigo, requerida a liquidao por arbitramento, o juiz nomear o perito e fixar o prazo para a entrega do laudo. Mesmo inexistindo expressa previso legal, entende-se que as partes podero indicar assistente tcnico e formular quesitos, a exemplo do que ocorre quando o CPC disciplina a prova pericial, nos arts. 420 a 439 do CPC. Cumpre acrescentar que, alm da nomeao de perito para realizao da liquidao por arbitramento, h doutrinadores que acrescentam outras duas hipteses para o arbitramento do quantum devido nessa modalidade de liquidao. A primeira hiptese ocorre nos casos em que o arbitramento do valor devido no dependa de conhecimento tcnico, mas de critrios jurdicos. Nesse caso, dispensa-se a nomeao de perito e o arbitramento da quantia devida realizada pelo prprio juiz. A segunda hiptese trata da possibilidade de aplicao do disposto no art. 475-J, 2 do CPC, na liquidao por arbitramento. Defende-se a aplicao do referido dispositivo legal
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Reflexes sobre a nova liquidao de sentena. In: SANTOS, Ernane Fidlis dos et al. Execuo civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 539. 6 ABELHA, Marcelo. Manual de execuo civil. 3.ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008. p. 485. 7 Art. 475-C. Far-se- a liquidao por arbitramento quando: I - determinado pela sentena ou convencionado pelas partes; II - o exigir a natureza do objeto da liquidao.
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quando o oficial de justia possuir os conhecimentos necessrios para realizao do laudo e apurao do valor devido, sendo dispensada, nesse caso, a nomeao de perito no incidente liquidatrio, o que tem como principal vantagem a diminuio do custo da liquidao, j que, no final das contas, o perito ser remunerado pela parte vencida.8 Alm da liquidao por arbitramento, outra modalidade de liquidao prevista no CPC a liquidao por artigos, disciplinada nos arts. 475-E e 475-F9 do referido diploma legal. A liquidao por artigos possui sua obrigatoriedade definida sempre que for necessrio alegar e provar fato novo. Importa, portanto, saber qual o conceito de fato novo para aplicao dessa modalidade de liquidao de sentena. Araken de Assis, conceitua fato novo como aquele que resulta da obrigao e que no foi objeto do iudicium no provimento sob liquidao, ou surgiu durante ou aps a demanda condenatria, a despeito de essencial apurao do quantum debeatur.10 Ainda, sobre o fato novo necessrio ao procedimento da liquidao por artigos, oportuna a ponderao feita por Fabiano Carvalho, com a qual concordamos:
No qualquer fato que pode ser deduzido em sede de liquidao por artigos, mas, tosomente, o fato que se presta a atribuir liquidez ao ttulo judicial. Fatos que no estabeleam um vnculo subordinativo entre a sentena condenatria e a petio da liquidao por artigos no podem ser alegados na fase de liquidao. Intuitiva a razo: o princpio fundamental, aqui, o da estabilizao do comando da deciso condenatria ou da fidelidade do ttulo (art. 475-G do CPC).11
Portanto, a liquidao por artigos ser utilizada sempre que, para fixao do valor correspondente sentena condenatria, houver a necessidade de nova cognio, agora no mais destinada a formar a convico judicial a respeito da existncia da obrigao, mas voltada necessidade de precisar-lhe o montante, ou a extenso.12 O incio desse tipo de liquidao provocado por petio do credor (ou do prprio devedor) que contm a indicao precisa dos fatos a serem provados cada qual em um artigo e do nexo de causalidade com o dano cuja deciso liquidanda ou a lei (casos de responsabilidade objetiva) reconheceu como reparvel.13 Recebida a petio, o magistrado poder estipular o prazo de 15 dias para resposta, ou designar audincia de conciliao, prosseguindo-se com o procedimento adotado (sumrio ou ordinrio).
GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Op. cit., p. 544. Art. 475-E. Far-se- a liquidao por artigos, quando, para determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo. Art. 475-F. Na liquidao por artigos, observar-se-, no que couber, o procedimento comum (art. 272). 10 ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 128. 11 CARVALHO, Fabiano. Tcnica da liquidao por artigos no Cdigo de Processo Civil. In: SANTOS, Ernane Fidlis dos et al. Execuo civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 529. 12 WAMBIER, Luiz Rodrigues, Op.cit., p. 128. 13 GAJARDONI, Fernando da Fonseca, Op.cit., p. 544.
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3 PARTICULARIDADES DA LIQUIDAO DA SENTENA COLETIVA A liquidao da sentena coletiva, quer pela prpria natureza dos direitos envolvidos, quer pela extenso de seus julgados, possui especificidades em relao ao procedimento individual. Alm disso, a liquidao da sentena coletiva acaba suportando reflexos decorrentes da sistemtica diversa daquela existente no processo individual, em especial em razo das peculiaridades no que tange, por exemplo, a litispendncia e a coisa julgada coletiva. Nas palavras de Wambier:
Em sede de processo coletivo, o tema liquidao se defronta, desde logo, com questes extremamente complexas, derivadas da complexidade intrnseca prpria formulao dogmtica do processo voltado ao atendimento das pretenses da sociedade de massas, em que o titular da ao nem sempre o beneficirio do eventual resultado positivo obtido por meio do processo. O modo com que o sistema normativo trata, por exemplo, de questes como a litispendncia, a coisa julgada e a distribuio do nus de provar, no processo coletivo, tem reflexos diretos e imediatos na liquidao de sentena.14
O Cdigo de Defesa do Consumidor regulamenta a liquidao da sentena coletiva em seu Captulo II, cujo ttulo Das Aes Coletivas Para a Defesa de Interesses Individuais Homogneos. Verifica-se, pela prpria nomenclatura do captulo, que se trata de liquidao da sentena visando essencialmente aos direitos individuais homogneos. As demais leis atualmente em vigor que regulam aes coletivas no tratam especificamente da liquidao da sentena coletiva. Assim, o operador do direito depara com a insuficincia de normas vigentes para liquidao da sentena coletiva de direito individuais homogneos e com a ainda maior carncia de previso legal especfica para a liquidao de sentena sobre direitos transindividuais. Em razo da atual lacuna legislativa, aplicam-se, sejam para os direitos transindividuais, sejam para os individuais homogneos, as regras presentes no Cdigo de Defesa do Consumidor e, de forma residual, as normas previstas no Cdigo de Processo Civil. 3.1 LEGITIMADOS PARA A LIQUIDAO DA SENTENA COLETIVA A legitimao para liquidao da sentena coletiva diverge da legitimao para liquidao da sentena proferida em processo individual. No processo individual, a liquidao de sentena, em regra, proposta pelo credor ou seu representante legal, estando presente a regra de legitimidade prevista no CPC. possvel, tambm, que, em nome do princpio da economia, o vencido tambm requeira a liquidao da obrigao constante no ttulo judicial:
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WAMBIER, Luiz Rodrigues, Op.cit., p. 290.
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Nesta contingncia, surge o problema: legitimar-se- o executado, luz da nova sistemtica, a liquidar previamente a obrigao constante de ttulo judicial com o fito de realizar o pagamento de que cogita o art. 475-J, caput, no prazo de 15 quinze dias, e, assim, forrar-se da multa? Ou, ento, requerer ao juiz do processo em que se formou o ttulo o depsito do valor que entende devido, decidindo-se incidentalmente o valor exato da prestao, e, em seguida, aplicando-se, subsidiariamente (art. 475-R), o art. 581? Consoante tal dispositivo, o credor poder recusar a prestao insuficiente a pleitear a execuo do ttulo, ressalvado o direito de o devedor embarg-la (rectius: impugn-la, a teor do art. 475-L). Em nome do princpio da economia, as duas solues se revelam admissveis. Tratandose de dvida pecuniria e, portanto, passvel de liquidao por intermdio de calculo aritmtico, o vencido requerer o depsito nos prprios autos do processo, aplicando-se, conforme atitude tomada pelo credor, o art. 581.15
No h, portanto, grandes questionamentos sobre os legitimados iniciarem a liquidao de sentena condenatria individual, em razo de a prpria parte, regra geral, ser a titular da pretenso deduzida, permanecendo na defesa de seus interesses, seja na liquidao ou cumprimento de sentena. Por outro lado, no processo coletivo, a legitimidade decorre da lei, e, muitas vezes, os titulares do direito discutido nem mesmo tm cincia da propositura da ao para defesa de seus interesses, porque a legitimidade no processo coletivo foge do esquema rgido de legitimao, regida para o processo individual pelo art. 6 do CPC.16 O art. 97 do Cdigo de Defesa do Consumidor trata timidamente da liquidao de sentena coletiva, dispondo que a liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. Considerando as demais leis que regem processo coletivo e o entrelaamento existente entre elas, alm dos legitimados trazidos no Cdigo de Defesa do Consumidor, os demais legitimados a ensejarem a propositura da ao coletiva tambm sero aptos a iniciar a liquidao da sentena coletiva. Importa, por essa razo, trazer o rol dos legitimados propositura da ao coletiva, consoante o disposto no artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica, no artigo 8 da Constituio Federal e no art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ainda se acrescem duas outras hipteses, previstas na Constituio Federal, de legitimidade para ao coletiva: o cidado, nos casos em que possuir os requisitos legais para propositura de ao popular constitucional, e, nos termos do art. 232 da Constituio Federal, os ndios, suas comunidades e organizaes, para ingressarem em juzo na defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo. certo que existe a possibilidade tanto da liquidao e execuo individual da sentena coletiva (em razo da extenso in utilibus da coisa julgada coletiva para o indivduo titular da pretenso deduzida), como da liquidao coletiva.
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ASSIS, Araken de, Op. cit., p. 113-114. GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; CASTRO MENDES, Alusio Gonalves; WATANABE, Kazuo (Coord.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 14.
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No caso da liquidao coletiva, buscar-se- a identificao do quantum debeatur, tendo em vista que os demais elementos da obrigao j foram certificados, inclusive o cui debeatur (a quem se deve; no caso, a comunidade lesada, titular do direito coletivo).17 J no caso da liquidao individual da sentena que versar sobre direitos individuais homogneos, h de se apurar no s o respectivo valor do crdito, como tambm a sua titularidade.18 Desse modo, o legitimado individual (vtimas e seus sucessores), ao liquidar a sentena coletiva, no ir apenas apurar o valor que lhe devido, mas, antes disso, ter que comprovar que foi vtima dos fatos julgados na sentena coletiva, suportando danos que devem ser indenizados. Para tanto, considerar-se- a dimenso do dano sofrido para se fixar a indenizao, de acordo com o decidido na sentena coletiva. Acrescente-se que, caso decorra o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano (liquidaes individuais), consoante o disposto no art. 100 do CDC, podero os legitimados propositura da ao coletiva promover a liquidao. Nesse caso, o produto da indenizao ser revertido ao fundo criado pela Lei n 7.347, de 1985. Embora possa parecer simples e completo, o atual sistema de legitimao para liquidao e execuo da sentena coletiva (em especial aquelas em cujo contedo decidam-se os direitos individuais homogneos), h, todavia, vrias hipteses ainda no solucionadas pelo ordenamento jurdico. Imagine-se a hiptese de vrios legitimados individuais (vtimas ou sucessores) no se habilitarem ou liquidarem a sentena coletiva no decorrer do primeiro ano. Nesse caso, o legitimado que props a demanda dever liquidar e executar a sentena coletiva, sendo o produto direcionado ao fundo criado. E, se somente aps tal fato, os legitimados, individualmente considerados, tomarem conhecimento e resolverem liquidar a sentena? O executado ser obrigado a pagar novamente, porque, afinal, ele j pagou determinado valor revertido ao fundo? Ou o valor devido seria retirado do montante pago e destinado ao fundo? Essas so questes relevantes, que ainda no foram solucionadas pelo ordenamento jurdico. Com o maior acesso coletivo ao Poder Judicirio, tais situaes podero ocorrer com certa frequncia e precisaro de regulamentao, j que na sistemtica atual no h uma resposta ao problema. 3.2 COMPETNCIA PARA LIQUIDAO NO PROCESSO COLETIVO Assim como diversos aspectos da liquidao nas aes coletivas, as leis que tratam de processo coletivo atualmente em vigor no disciplinam, especificamente, a questo do juzo competente para a liquidao de sentena coletiva. O pargrafo nico do art. 97 do Cdigo de Defesa do Consumidor, dispositivo legal que regulamentaria o foro competente para propositura da liquidao de sentena, foi vetado. Consoante a redao do vetado pargrafo:
17
DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 5.ed. Salvador: Juspodivm, 2010. v. 4, p. 387. 18 Ibidem, p. 387.
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A liquidao da sentena, que ser por artigos, poder ser promovida no foro do domiclio do liquidante, cabendo-lhe provar, to s, o nexo de causalidade, o dano e seu montante.
Dessa forma, o texto em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor no regula a competncia para a liquidao da sentena. O que o CDC trata, no 2 do art. 98, do juzo competente para a execuo, atribuindo competncia ao juzo da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual, e da ao condenatria, quando se tratar de ao coletiva. Ada Pellegrini Grinover entende que aplicvel, por analogia, o disposto no art. 101, I do Cdigo de Defesa do Consumidor e extrai do sistema a regra da competncia de foro do domiclio do liquidante.19 Aps as alteraes introduzidas pela Lei n 11.232/05, que abrandou a regra trazida no art. 575 do Cdigo de Processo Civil, ao facultar, no art. 475-P, pargrafo nico, a apresentao do cumprimento de sentena em outro local, Luiz Manoel Gomes Junior entende que:
Agora, no tem sentido argumentar que a liquidao deve ser processada perante um Juzo e exigido o seu cumprimento em outro. A opo mais racional concentrar ambas as atividades no mesmo Juzo, sempre a critrio do credor/interessado, que poder continuar com a faculdade de liquidar em juzo e exigir seu cumprimento em outro.20
Assim, a liquidao poder ser proposta tanto no juzo do domiclio do autor, quanto naquele onde tramitou a ao na fase de conhecimento, sempre a critrio do credor da obrigao. 3.3 NECESSIDADE DE CITAO PARA LIQUIDAO QUANDO SE TRATAR DE EXECUO INDIVIDUAL DE SENTENA COLETIVA Em se tratando de liquidao coletiva, promovida pelos prprios legitimados coletivos, no h dvidas de que desnecessria nova citao da parte requerida, porque no h nenhuma alterao das partes na relao processual. H, nesses casos, apenas o ingresso em nova fase processual. Nesse ponto, no h dificuldades, porque a liquidao e execuo coletiva so muito similares quelas previstas no processo individual. Entretanto, a questo no to clara quando se trata da liquidao e execuo individual da sentena coletiva. Inicialmente, observa-se que, nesse caso, a parte que deseja liquidar e executar a sentena coletiva no foi parte no processo de conhecimento. Pode ter sido representada, mas no foi formalmente parte. A relao processual no havia sido formada entre o ru e o interessado na liquidao, e foi necessria, portanto, a formao de nova relao jurdica, agora entre o ru e a vtima individualizada.21
GRINOVER, Ada Pellegrini. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 821. 20 GOMES JUNIOR, Luiz Manoel. Op.cit., p. 358. 21 COSTA, Daniel Carnio. Danos individuais e aes coletivas. Curitiba: Juru, 2009. p. 124.
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Do ponto de vista do autor da liquidao, pode parecer que no h prejuzo ao demandado e que sua citao na execuo servir somente para procrastinar o processo, mas no bem assim, j que no houve, na fase de conhecimento, relao processual entre o autor da liquidao e futuro executado. O fato que, no processo de conhecimento, no foram discutidas, necessariamente, a extenso individual, nem a quantidade e qualidade dos indivduos beneficiados com o processo de conhecimento coletivo. Na realidade, para o ru, isso pode ser uma verdadeira surpresa processual. Em respeito ao contraditrio e ampla defesa, entendemos que no h como dispensar a formalizao de nova relao jurdica processual, e deve ser observada, inclusive, a citao do ru para incio da fase de liquidao individual da sentena coletiva, ou caso esta j seja lquida, a sua citao para iniciar sua execuo. A situao processual muito parecida com o cumprimento de sentena estrangeira ou sentena arbitral, guardando extrema similitude com execuo civil de sentena penal condenatria. O pargrafo nico do art. 475-N do Cdigo de Processo Civil,22 para esses ttulos executivos, no excluiu a necessidade de citao do ru para liquidao ou para o cumprimento de sentena (caso o ttulo no seja lquido). O anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil mantm a previso da citao do devedor, no caso do cumprimento da sentena penal condenatria, da sentena arbitral e da sentena estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justia.23 O raciocnio aplicado ao cumprimento individual de sentena coletiva deve ser o mesmo da execuo civil da sentena penal condenatria, para o efeito da reparao do dano, pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros (art. 63 do Cdigo de Processo Penal). Assim, no caso do cumprimento individual da sentena coletiva, propostos a liquidao ou o cumprimento da sentena pelas vtimas ou sucessores beneficiados com o processo de conhecimento coletivo, torna imperiosa a citao do demandado, e no sua mera intimao, formando-se a necessria relao jurdica processual e possuindo a liquidao, nesses casos, natureza de ao autnoma, e no mero incidente.
Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais: (...) II - a sentena penal condenatria transitada em julgado; (...) IV - a sentena arbitral; (...) VI - a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia; (...) Pargrafo nico. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluir a ordem de citao do devedor, no juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso. 23 Art. 502. Alm da sentena condenatria, sero tambm objeto de cumprimento, de acordo com os artigos previstos neste Ttulo: (...) VI a sentena penal condenatria transitada em julgado; VII a sentena arbitral; VIII a sentena estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justia. Pargrafo nico. Nos casos dos incisos VI a VIII, o devedor ser citado no juzo cvel para o cumprimento da sentena no prazo de quinze dias.
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4 CONCLUSO Na execuo de sentena promovida diretamente pelo legitimado coletivo autor da ao de conhecimento, a liquidao da sentena, quando necessria, no difere daquela utilizada no cumprimento de sentena individual prevista no Cdigo de Processo Civil. Entretanto, no que tange liquidao individual da sentena coletiva, em razo de suas especificidades, h certa lacuna legislativa, tanto na legislao coletiva, quanto no CPC. Na verdade, a liquidao e execuo individual da sentena coletiva a qual no tem previso expressa no CPC possui mais similitude com o processo de execuo autnomo, em especial execuo individual de sentena penal condenatria, ou mesmo a execuo de sentena arbitral, do que o cumprimento da sentena previsto no art. 475-J e seguintes do CPC. Assim, tratar a liquidao individual de sentena coletiva da mesma forma em que procede no cumprimento de sentena individual at mesmo dispensando-se a citao do ru para o pedido executrio pode trazer grande prejuzo s partes presentes no polo passivo da demanda. que, at ento, na fase de conhecimento, no foi discutida necessariamente a extenso individual, nem a quantidade ou qualidade dos indivduos beneficiados com o processo de conhecimento coletivo, o que, para o executado, pode ser uma verdadeira surpresa processual. Nesses casos, no h como dispensar a formalizao de nova relao jurdica processual, devendo ser observada, em respeito ao contraditrio e ampla defesa, a citao do ru para incio da fase de liquidao individual da sentena coletiva, ou caso esta j seja lquida, a citao para iniciar sua execuo.
REFERNCIAS ABELHA, Marcelo. Manual de execuo civil. 3.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2008. ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2009. CAPPELLETTI, Mauro. Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile. Rivista di Diritto Processuale, Pdua, 1975. CARVALHO, Fabiano. Tcnica da liquidao por artigos no Cdigo de Processo Civil. In: SANTOS, Ernane Fidlis dos et al. Execuo civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 5.ed. Salvador: Juspodivm, 2010. v. 4 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Malheiros, 2005. v. 4 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Reflexes sobre a nova liquidao de sentena. In: SANTOS, Ernane Fidlis dos et al. In: Execuo civil: estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 104
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APONTAMENTOS PARA UMA CONTRIBUIO AOS LIMITES DA JUDICIALIZAO DA SADE PBLICA THIAGO ELIAS MAUAD DE ABREU*
SUMRIO
1 A preocupao pela bilateralidade da viso do fenmeno. 2 A localizao do Servio Pblico de Sade na estrutura orgnica do Estado. 3 As consideraes econmicas dentro da perspectiva do princpio constitucional da subsidiariedade. 4 A interferncia do vnculo contratual na pretenso judicial face ao SUS. 4 A contribuio.
1 A PREOCUPAO PELA BILATERALIDADE DA VISO DO FENMENO
A perspectiva majoritria da doutrina para compreenso do problema da extenso da proteo individual da sade pblica no Brasil possui enfoque direcionado para o entendimento do direito subjetivo, sempre com a passagem pelo princpio da dignidade da pessoa humana, determinando uma obrigao de natureza prestacional do Estado. Tal enfoque determina uma viso unilateral do problema que tangencia para o seu exerccio ilimitado, o que parece inapropriado: Uma diferente viso do mesmo fenmeno poder auxiliar na compreenso do mbito de alcance do prprio direito dentro da estrutura orgnica complexa do sistema de sade pblica, inserido na Constituio. A retrica que contaminou o discurso da reserva do possvel tambm tem aplicao, agora, no outro flanco, para a defesa da vida e do mnimo existencial. Ambos so argumentos vlidos, porm so concretizados apenas pelas circunstncias fticas comprovveis e razoveis o que, pela prpria natureza da realidade, limita sua aplicao. Enfim, o fenmeno da judicializao da sade permite vises diferentes. No intuito de contribuir para a maximizao da eficcia dos valores envolvidos os da esfera macro/pblica/geral e os da esfera micro/privada/individual torna-se imprescindvel uma conscientizao do nosso sistema pblico de sade, com seus valores prprios e identidade jurdica, bem como da insero do indivduo como co-responsvel.
Procurador do Estado de Minas Gerais.
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THIAGO ELIAS MAUAD DE ABREU - Apontamentos para uma contribuio aos limites da judicializao...
2 A LOCALIZAO DO SERVIO PBLICO DE SADE NA ESTRUTURA ORGNICA DO ESTADO A localizao dos servios e aes de sade pblica dentro do organismo social est diretamente inserida no modelo ideolgico1 definido constitucionalmente, de modo que se avalia a forma e o nvel de participao do Estado na vida do cidado conforme uma opo poltica.
A presente fase dos sistemas de sade caracteriza-se pela introduo de mecanismos de mercado na proviso dos servios; pelas proposies de renncia do Estado responsabilidade por essas funes e pelo fortalecimento da participao da oferta e das despesas privadas em sade. Acrescente-se, ainda, a diversificao da demanda de sade em necessidades at ento inusitadas, como a busca de tipos alternativos de terapias e medicamentos, de profissionais nomdicos e de atendimento diferenciado segundo a qualidade dos locais de internao, etc2
Em brilhante estudo sobre a sade pblica como poltica, em anlise histrica dos modelos sanitaristas de So Paulo entre 1920 a 1948, o Emerson Elias Merhy esclarece:
Ora, tomar um capo de aes sociais a Sade Pblica como objeto de estudo e procurar entend-lo, enquanto poltica social no s compreender as relaes entre este campo e os padres de acumulao capitalista, mas tambm compreender como se constitui enquanto um determinado projeto de poltica no interior da ao do Estado, e sob qual forma, como modelo tecno-assistencial, ele se efetivou.3
As constituies pretritas no previam, no corpo do texto, normas protetivas especficas para o tema da sade pblica, mas apenas regras de competncia. A Constituio de 1937 dispunha que cabia Unio legislar sobre normas fundamentais sobre a proteo sade (art. 16, XXVII, permitindo a competncia suplementar, em caso de lacuna, dos Estados para a assistncia pblica, obras de higiene popular, as casas de sade, clnicas, estaes de clima e fontes medicinais. A Constituio de 1946 no trouxe norma especfica quanto proteo da sade4, j na Constituio de 1967 alm da distribuio de competncia para edio de normas gerais (art. 8, XVII c), tambm indica a orientao macro-poltica, dispondo que caberia Unio planos nacionais de educao e de sade (art. 8, XIV); registra-se que a EC27/85 (4 do art. 25) vinculou5 parte (6.0%) da receita do IR e do IPI para os programas da sade.
No se pode esquecer da contribuio de BRAGA, J. C e PAULA, S.G. Sade e previdncia: estudos de poltica social. So Paulo: Hucitec, 1981, en passant, na qual considerou, em seu estudo, a poltica pblica da sade como cumpridora da funo social que o mundo da economia determina como fundamental, na perspectiva finalista e funcional: So as alteraes de carter poltico e as transformaes da natureza do Estado que criam as condies iniciais para que as questes sociais em geral e as de sade em particular -, j postas no perodo anterior, pudessem ser enfrentadas atravs de um bloco orgnico e sistemtico de polticas 2 BRASIL. Ministrio da Sade. Agncia Nacional de Sade Suplementar. Regulao & Sade: estrutura, evoluo e perspectivas da assistncia mdica suplementar. Rio de Janeiro: ANS, 2002. 3 A sade pblica como poltica. So Paulo, 1920-1948: Os movimentos sanitrios, os modelos tecno-assistenciais e a formao das polticas governamentais. So Paulo: Hucitec, 1992. p. 35 4 Art. 5, XV, b trata da competncia da Unio para legislar sobre proteo sade. 5 Interessante estudo publicado na Revista do BNDES, v. 2, n.3, p. 221-238, jun. 1995, no qual o Dr. Jos Roberto Rodrigues Afonso, ento Superintendente de Seguridade da antiga FAPES, en passant, aps registrar que a expanso da previdncia social havia comprimido os programas de sade, conclua que a vinculao constitucional das receitas no uma alternativa racional e segura. Entende-se que o problema no a rigidez da receita, e sim a da despesa. A estrutura de fontes de recursos apenas reproduz o padro do gasto. Alm disso, grande parte das vinculaes genrica, pois no h um conceito preciso e bem delimitado do que seja seguridade social ou desenvolvimento de ensino. Interpretaes as mais criativas permitem incluir no oramento e computar na
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A Constituio de 1988, ao contrrio da timidez das demais, foi prdiga na contextualizao normativa dos direitos sociais, focalizando a sade como um direito social (art. 6 caput e inciso IV). Distribuiu a competncia comum administrativa de todos os entes para cuidar da sade (art. 23, II), porm, com clara inteno de descentralizar a prestao do servio, (art. 30, VII) dispondo a natural propenso do Municpio para execuo dos servios de atendimento populao, com contrapartida financeira da Unio e dos Estados, dispositivos reforados pela inteligncia das normas presentes na ordem social que merecero estudo prprio (art. 194 e segs.). Sem prejuzo da competncia concorrente legislativa entre Unio e Estado para dispor sobre proteo e defesa da sade, manteve a Unio adstrita s normas gerais (art. 24 1), seguindo a tradio constitucional. Registra-se ainda extensa quantidade de normas sobre a receita para a sade, impertinente para o estudo, mas mostrando a tendncia de preservao de um mnimo de aplicao na sade (art. 167, IV; 198 e ; 227, 1, I da CR88; art. 55, 71, 74, 75, 77, 79,84 do ADCT).
A Constituio de 1988 a primeira Carta brasileira a consagrar o direito fundamental de proteo sade. Textos constitucionais anteriores possuam apenas disposies esparsas sobre a questo...6
Os servios e as aes de prestao sade pblica so garantidos mediante polticas sociais e econmicas (art. 196 da CR88):
A garantia mediante polticas sociais e econmicas ressalva, justamente, a necessidade de formulao de polticas pblicas que concretizem o direito sade por meio de escolhas alocativas. incontestvel que, alm da necessidade de se distribuir recursos naturalmente escassos por meio de critrios distributivos, a prpria evoluo da medicina impe um vis programtico ao direito sade, pois sempre haver uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognstico ou procedimento cirrgico, uma nova doena ou a volta de uma doena supostamente erradicada.7
O Brasil adotou expressamente a sade como um Direito Social (art. 6, 196), criando dever prestacional de promoo de servios e aes do Estado de relevncia pblica (art. 197), atravs de polticas pblicas, porm com ampla liberdade para iniciativa privada (art. 199), permitindo a classificao trplice, conforme a funo estatal: a) promoo de servios e de aes de sade, direta ou indiretamente; b) defesa da sade, como a atividade fiscalizatria da vigilncia sanitria; c) regulao do mercado, normatizando a prestao privada da sade. A ampla liberdade da iniciativa privada identifica a atividade estatal como no exclusiva, classificados conforme o plano diretor da reforma administrativa:8
contabilidade gastos os mais variados no mbito de cada vinculao. Nessa nota vale frisar o movimento contrrio atual de desvinculao das contribuies sociais atravs das sucessivas prorrogaes da DRU (art. 76 da ADCT com redao por diversas emendas, a ltima EC 68/11). 6 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 685 7 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7.ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 686-687. 8 O Plano Diretor da Reforma do Estado foi elaborado pelo Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado e, depois de ampla discusso, aprovado pela Cmara da Reforma do Estado em sua reunio de 21 de setembro de 1995. Em seguida foi submetido ao Presidente da Repblica, que o aprovou na forma ora publicada.
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No Aparelho do Estado possvel distinguir quatro setores: NCLEO ESTRATGICO. Corresponde ao governo, em sentido lato. o setor que define as leis e as polticas pblicas, e cobra o seu cumprimento. portanto o setor onde as decises estratgicas so tomadas. Corresponde aos Poderes Legislativo e Judicirio, ao Ministrio Pblico e, no poder executivo, ao Presidente da Repblica, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos, responsveis pelo planejamento e formulao das polticas pblicas. ATIVIDADES EXCLUSIVAS. o setor em que so prestados servios que s o Estado pode realizar. So servios em que se exerce o poder extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como exemplos, temos: a cobrana e fiscalizao dos impostos, a polcia, a previdncia social bsica, o servio de desemprego, a fiscalizao do cumprimento de normas sanitrias, o servio de trnsito, a compra de servios de sade pelo Estado, o controle do meio ambiente, o subsdio educao bsica, o servio de emisso de passaportes, etc. SERVIOS NO EXCLUSIVOS. Corresponde ao setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizaes pblicas no-estatais e privadas. As instituies desse setor no possuem o poder de Estado. Este, entretanto, est presente porque os servios envolvem direitos humanos fundamentais, como os da educao e da sade, ou porque possuem economias externas relevantes, na medida que produzem ganhos que no podem ser apropriados por esses servios atravs do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto da sociedade, no podendo ser transformadas em lucros. So exemplos deste setor: as universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus. PRODUO DE BENS E SERVIOS PARA O MERCADO. Corresponde rea de atuao das empresas. caracterizado pelas atividades econmicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Esto no Estado seja porque faltou capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque so atividades naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado no possvel, tornando-se necessrio no caso de privatizao, a regulamentao rgida.
Antes de avanarmos interessante registrar que a sade pblica, em verdade, deve ser dissecada de forma diferenciada conforme sua funo especfica, no podendo ser aceita a generalizao de que sade pblica est apenas no setor de prestao de servio pblico no exclusivo. A formao da poltica pblica, geral e abstrata, est unificada na Unio, enquanto macropoltica, e compe o ncleo estratgico. A poltica pblica no se confunde com a prestao individualizada do servio e jamais poderia estar elencada como servio pblico no exclusivo. Ao contrrio, o planejamento e a formulao das polticas pblicas so atos com legitimidade do poder legislativo, precipuamente, mas considerando o carter tcnico com participao do poder executivo9 (art. 24, XII e 196 CR88) e da participao da sociedade civil (art. 198, III da CR88).10
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Alis, impende registrar, com incio no campo tributrio, que o c. STF tem aplicado, considerando o ntido carter tcnico da questo das polticas pblicas da existncia de um dilogo entre o poder legislativo e o poder executivo, permitindo a habilitao normativa do poder executivo sem perda do princpio democrtico aplicando a conhecida intelligible principle doctrine Confira, mais recentemente STF - INFORMATIVO N 650 TTULO Salrio mnimo e decreto presidencial (Transcries) PROCESSO MS 30604. Nesse sentido, a funo legislativa seria desempenhada atravs da fixao de diretrizes para as polticas pblicas setoriais, com a permisso do chamado espao normativo virtuoso do poder executivo. Extrai-se da deciso: FUNO LEGISLATIVA DESEMPENHADA ATRAVS DA FIXAO DE DIRETRIZES PARA AS POLTICAS PBLICAS SETORIAIS. ESPAO NORMATIVO VIRTUOSO DO PODER EXECUTIVO NO DESENVOLVIMENTO E NA CONCRETIZAO DO CONTEDO DA LEI. CONHECIMENTO TCNICO E DINAMISMO NA RESPOSTA AOS NOVOS DESAFIOS REVELADOS PELA SOCIEDADE CONTEMPORNEA 10 Atualmente fala-se em governana, conceito criado pelo Banco Mundial, para se referir criao das polticas pblicas como um processo construdo, considerando tambm o envolvimento participativo da sociedade civil. A
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E mais, os servios de fiscalizao de normas sanitrias, que, por certo, envolvem-se no conceito de aes e servios de sade, so atividades exclusivas do poder pblico, mesmo porque, envolvendo poder de polcia, no poderia ser delegado ao particular, devendo ser realizado apenas por servidor pblico de carreira.11 A regulao tambm, segundo o plano diretor de reforma, deve identificada nessa atividade. O que se tem topologicamente como servios pblicos no exclusivos so apenas o atendimento (execuo) dos servios e das aes de sade, alis, com ntida propenso constitucional para a descentralizao (art. 30, VII e 198, I) e para a participao, por colaborao, de entidades privadas. Enfim, o importante a apresentao de dois pontos: a) a elaborao da poltica pblica compe o ncleo estratgico, cuja legitimidade constitucional prpria do poder legislativo, com participao ativa na concretizao das normatizaes abstratas e genricas da lei pelo poder executivo, criada com matrizes democrticas; b) a permisso do servio de sade para o particular, permite a sua insero como colaborador, e tambm, em outro diapaso, como atuante livre no mercado, sem prejuzo da fiscalizao, mas fora12 do sistema nico de sade, dentro do sistema de mercado. Esse segundo aspecto relevante nesse momento. O regime jurdico ser totalmente pblico se prestado diretamente pelo Estado, ser hbrido se prestado pelo particular em colaborao ao poder pblico (natureza complementar) e, por outro lado, ser privado, apesar de regulado normativamente, se realizado por particular fora do sistema nico (natureza suplementar):
Na verdade, no se precisa admitir que a disciplina seja integralmente de direito pblico, porque, como sabido, alguns particulares prestam servios em colaborao com o Poder Pblico. Embora nessas hipteses incidam algumas regras de direito privado, nunca incidiro elas integralmente... Pode-se at mesmo dizer que nesses casos o regime ser hbrido, predominando, porm, o regime de direito pblico quando em rota de coliso com o direito privado.
Em considerao a essa possibilidade de colaborao do particular (carter complementar), j decidiu o c. STF que o medico conveniado ao SUS deve ser considerado, para fins penais, como funcionrio pblico: 2. O hospital privado que, mediante convnio, se
capacidade governativa no seria avaliada apenas pelos resultados das polticas governamentais, e sim tambm pela forma pela qual o governo exerce o seu poder O CONCEITO DE GOVERNANA, Alcindo Gonalves. A questo dos procedimentos e prticas governamentais na consecuo de suas metas adquire relevncia, incluindo aspectos como o formato institucional do processo decisrio, a articulao pblico-privado na formulao de polticas ou ainda a abertura maior ou menor para a participao dos setores interessados ou de distintas esferas de poder (Banco Mundial, 1992, apud Diniz, 1995, p. 400). 11 Como referncia, ainda que indireta, vale lembrar a importante deciso sobre do C. STJ sobre a impossibilidade de aplicao de multa por empregado de pessoa jurdica de direito privado, no caso a BHTrans. 12 A rea de atuao das operadoras denomina-se assistncia sade (mdica, odontolgica ou hospitalar), justamente para diferenciar do servio pblico de sade. Materialmente prestam servios semelhantes, mas juridicamente, o servio particular, com base nas leis de mercado e no vnculo contratual, tendo como partes agentes privados, jamais poder ser considerado servio pblico, muito menos ser inserido no sistema nico de sade, por isso, deve ser denominado como assistncia sade. 13 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 21.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 310
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credencia para exercer atividade de relevncia pblica, recebendo, em contrapartida, remunerao dos cofres pblicos, passa a desempenhar o mnus pblico. O mesmo acontecendo com o profissional da medicina que, diretamente, se obriga com o SUS (RHC 90523, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 19/04/2011, DJe-201 DIVULG 18-10-2011 PUBLIC 19-10-2011 EMENT VOL-02610-01 PP-00024). Lado outro, a sade quando prestada pelo mercado, em carter suplementar, tem natureza predominantemente privada, apesar de ser regulada por uma agncia (ANS) e normatizado pela Lei 9.656/98 que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia sade, alm dos diplomas da agncia reguladora. O regime privado decorre da natureza contraprestacional nsita relao contratual presente no vnculo entre as partes, art. 1, inc. I:
Plano Privado de Assistncia Sade: prestao continuada de servios ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;
O sistema de mercado, regime privado, suplementar porque o sistema nico de sade tem a obrigao de atendimento universal e integral, e o fato de um cidado, voluntariamente, optar pela vinculao a um plano privado de assistncia sade, no implica a sua excluso do sistema nico. O que tambm no implica a responsabilizao do Estado como garantidor da execuo e do fiel cumprimento do contrato privado:
No existe consenso na literatura sobre essa denominao, sendo que alguns utilizam o termo ateno mdica supletiva [Mendes (1994)] e outros, assistncia mdica complementar [Elias (1996)]. Concordando com Bahia (1997, p. 1), adotamos a denominao de assistncia mdica suplementar, que integra a classificao utilizada pelas seguradoras e significa a opo de pagar um seguro privado para ter acesso assistncia mdica, a despeito da manuteno da contribuio compulsria para a seguridade social, que inclui o direito de acesso ao servio pblico por meio de um sistema nacional de sade.14
O sistema de mercado pauta-se pelos princpios da ordem econmica (art. 170 da CR88), com as peculiaridades do mercado de seguro de sade15 e sero observados os princpios ticos e as normas expedidas pelo rgo de direo do Sistema nico de Sade (SUS) quanto s condies para seu funcionamento (art. 22 da Lei 8.080/90).
Apenas para delimitar a rea sob anlise, o que caracteriza o mercado de servios privados de sade a natureza mercantil-contratual das relaes entre atores, que, por O mercado privado de servios de sade no brasil: panorama atual e tendncias da assistncia mdica suplementar, de Celia Almeida. Texto produzido por solicitao do IPEA/PNUD, como parte dos estudos que subsidiaram a elaborao do relatrio IDH Brasil - 1997. 15 KORNIS, George; SICS, Bernardo. Sistema privado de seguro sade: a influncia da competio empresarial na sade coletiva. Disponvel em: <http://www.ans.gov.br/portal/upload/forum_saude/forum_bibliografias/abrangenciadaregulacao/AA_19_SISTEM A_PRIVADO_DE_SEGURO_SAUDE.pdf>.
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sua vez, confere demanda carter seletivo. Nessa perspectiva, o mercado de servios privados de sade composto pelas formas de produo e gesto da assistncia mdicohospitalar que tm por objetivo atender a determinada demanda ou clientela restrita [Burgos et al. (1991, p. 85), com base em Mdici (1991)]. A exigncia bsica, portanto, o pagamento pela utilizao dos servios (isso , a sua compra), que pode assumir diferentes modalidades, desde as mais tradicionais compra direta pelo usurio ao prestador de servios at as mais complexas, que envolvem a intermediao de terceiros contratos entre indivduos-famlias/empresas com a medicina de grupo, cooperativas mdicas e seguradoras, alm dos programas suplementares de sade autogeridos por empresas empregadoras (pblicas e privadas).16
3 AS CONSIDERAES ECONMICAS DENTRO DA PERSPECTIVA DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA SUBSIDIARIEDADE A jurisprudncia evolutiva tem exigido a prova da hipossuficincia como condicionante para o deferimento das pretenses envolvendo a prestao de servios de sade, retirando o dogma da gratuidade:
A sade um direito pblico subjetivo, porm sua exigibilidade da Administrao no est necessariamente associada gratuidade. A prestao de direitos fundamentais pode reclamar dos beneficirios uma contraprestao financeira, a critrio do poder pblico, que, contudo, neste caso, no poderia deixar de considerar a situao financeira individual de cada cidado.17
O Informativo n 470 do c. Supremo Tribunal Federal, relativo ao SS 3.205/AA, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, dispe expressamente sobre a necessidade de a autora e de a famlia desta comprovarem insuficincia econmica de arcar com o medicamento:
"(...) Preocupa-me, assim, sobremaneira, a interpretao ampliativa que vem sendo dada s decises desta Presidncia em relao s demandas por fornecimento de medicamentos pelos Estados. Os pedidos de contracautela em situaes como a que ensejou o deferimento da liminar ora impugnada devem ser analisados, caso a caso, de forma concreta, e no de forma abstrata e genrica, certo, ainda, que as decises proferidas em pedido de suspenso se restringem ao caso especfico analisado, no se estendendo os seus efeitos e as suas razes a outros casos, por se tratar de medida tpica, pontual. (...) Assim, no presente caso, atendo-me hipossuficincia econmica da impetrante e de sua famlia, enfermidade em questo, inoperncia de outras medicaes j ministradas e urgncia do tratamento que requer a utilizao do medicamento importado, em face dos pressupostos contidos no art. 4 da Lei 4.348/64, entendo que a interrupo do tratamento poder ocasionar graves e irreparveis danos sade e ao desenvolvimento da impetrante, ocorrendo, pois, o denominado perigo de dano inverso, o que faz demonstrar, em princpio, a plausibilidade jurdica da pretenso liminar deduzida no mandado de segurana em apreo. Ressalte-se que a discusso em relao competncia para a execuo de programas de sade e de distribuio de
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O mercado privado de servios de sade no brasil: panorama atual e tendncias da assistncia mdica suplementar, de Celia Almeida. Texto produzido por solicitao do IPEA/PNUD, como parte dos estudos que subsidiaram a elaborao do relatrio IDH Brasil 1997. 17 TRF 2 Regio - N CNJ: 0015379-36.2005.4.02.5101 RELATOR: JUIZ FEDERAL CONVOCADO RICARDO PERLINGEIRO.
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medicamentos no pode se sobrepor ao direito sade, assegurado pelo art. 196 da Constituio da Repblica, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem de forma solidria. 7. Ante o exposto, indefiro o pedido. Publique-se. Braslia, 31 de maio de 2007. Ministra Ellen Gracie Presidente *deciso publicada no DJU de 8.6.2007".
Essa linha j era tendncia do c. STF vista em diversos julgados:

EMENTA: Recurso extraordinrio: descabimento: controvrsia relativa ao custeio de medicamentos pelo Poder Pblico: acrdo recorrido que decidiu a questo com base na falta de comprovao da hipossuficincia econmica do autor: questo de fato de reexame vedado no RE: incidncia da Smula 279. (RE 490.661 AgR, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 06/02/2007, DJ 02-03-2007 PP-00036 EMENT VOL-02266-05 PP-00923) ... A constitucionalidade da norma legal, assim, no significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, Constituio, garantidora do princpio da dignidade humana e do direito sade, e obrigao estatal de prestar a assistncia social 'a quem dela necessitar, independentemente da contribuio seguridade social', tenham de definir aquele pagamento diante da constatao da necessidade da pessoa portadora de deficincia ou do idoso que no possa prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. No caso vertente, o estudo social realizado pela equipe tcnica desta Comarca constatou (...) [que] a autora faz uso contnuo de medicamentos, e quando estes no se encontram, por qualquer motivo, disponveis na rede pblica, tem que adquiri-los... Alm disso, comprovou-se (...) que a me da autora, com que recebe da penso de 1 salrio mnimo deixada pelo marido ... os rendimentos da famlia, face aos encargos decorrentes de medicamentos que devem ser constantemente adquiridos para o tratamento da autora, so insuficientes para esta viver condignamente. (Rcl 4.374 MC/PE PERNAMBUCO MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 01/02/2007 Publicao DJ 06/02/2007 PP-00111)
Igualmente, com meno expressa condio de se tratar de pessoa carente: RE AgR 393.175/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 2 Turma, j. em 12/12/2006, DJU de 02/02/2007, pp. 140 Ement. Vol. 2.262-08, p. 1524) O E. Tribunal de Justia de Minas Gerais tambm possui essa posio: (TJMG. APVC n 1.0194.09.096607-9/004, Comarca: Coronel Fabriciano, Terceira Cmara Civil, pub. 18/08/2011, DJEMG 26/08/2011); (TJMG. Nmero do processo: 1.0024.06.020905-3/001(1), Relator: MAURCIO BARROS, Data do Julgamento: 18/12/2007, Data da Publicao: 22/01/2008) Essa posio, com fundamento constitucional (arts. 227, 229 e 230), privilegia o encargo conforme os centros de responsabilidade, retirando do Estado a figura de garantidor universal:
a busca por uma organizao descentralizada de responsabilidades, orientando a que no se transfira a sociedades maiores e mais complexas aquilo que pode ser adequadamente promovido pela iniciativa dos prprios indivduos e pelo trabalho de coletividades menores e mais afeitas s suas necessidades (MONTEBELLO, Mariana. O princpio da subsidiariedade e a Constituio da Repblica de 1988. In: Os princpios da Constituio de 1988. Coordenadores: Manoel Messias Peixinho, Isabella Franco Guerra e Firly Nascimento Filho 2001, p. 483-492)
A jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia trilha na mesma linha, condicionando a obrigatoriedade estatal efetiva comprovao da impossibilidade de o autor arcar com os custos dos medicamentos: 114
RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM ASMA BRNQUICA SEVERA. DIREITO VIDA E SADE. DEVER DO ESTADO. INOCORRNCIA. SMULA 7/STJ. 1. O Sistema nico de Sade-SUS visa integralidade da assistncia sade, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivduo ou de um grupo por determinada molstia, necessitando de determinado medicamento para debel-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princpio maior, que a garantia vida digna. 2. Proposta a ao objetivando a condenao do ente pblico ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessrios ao tratamento de ASMA BRNQUICA SEVERA. assente que os pedidos devem ser interpretados, como manifestaes de vontade, de forma a tornar o processo efetivo, o acesso justia amplo e justa a composio da lide. Precedentes: REsp 625.329/RJ, Ministro LUIZ FUX, DJ 23.08.2004; REsp 735.477/RJ, DJ 26.09.2006; REsp 813.957/RJ, DJ 28.04.2006. 3. Assentando o Tribunal a quo concludo que a experincia nos leva a concluir que quem ganha R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) por ms, no utiliza o telefone de forma a ter uma conta mensal de R$ 109,11 (cento e nove reais e onze centavos). Partindo do pressuposto de que a declarao de fls. 17 verdadeira, resta a concluso de que o autor tem outras fontes de renda, que no ficaram esclarecidas nos autos, para que possa ser avaliada a questo da impossibilidade do autor arcar com os custos dos medicamentos (...) Nenhuma prova foi feita de que o autor no tem condies de comprar o medicamento receitado. (...) Entendo incomprovados, portanto, os fatos narrados na inicial constitutivos do direito do autor (fls.107), afastar tal premissa esbarra no bice da Smula 7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 944.105/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.08.2008, DJe 11/09/2008)
O tema inclusive no passou despercebido pena do Desembargador Rogrio Gesta Leal, em artigo publicado na Revista de Direito do Estado da Editora Renovar. Ao tratar da possibilidade de compartilhamento familiar do dever de sustento sade, assim se manifestou o jurista em questo:
Da que proponho uma leitura mais integrada deste dever estatal para com o universo que ele alcana, ou seja, direito social da populao como um todo que envolve, inclusive coresponsabilidades societais importantes (constitucionais e infraconstitucionais) Estou falando, por exemplo: (a) do dever da famlia (da sociedade e do Estado) em assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (b) Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. (c) A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. (LEAL, Rogrio Gesta. A quem compete o dever de sade no direito brasileiro? esgotamento de um modelo institucional. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 8, p. 91-109, out./dez. 2007.)
A maturao da noo de necessidade de comprovao da hipossuficincia est ligada impossibilidade dos crculos mais internos de responsabilidade (pessoal e familiar) de corresponderem s suas atribuies regulares. 115
mais consentneo, dentro do princpio da subsidiariedade, que a pessoa tenha a responsabilidade de arcar com suas despesas, entre elas, a sade, seja sujeito de direitos independente. Lado outro, no havendo condies, que a famlia arque com as despesas mdicas, notadamente de carter da preservao do mnimo existencial. Afinal, quem preserva a prpria dignidade o detentor dela, em ltima anlise, o Estado proteger, com o dever de prestao da sade. A dignidade envolve a capacidade de responsabilidade pela sua prpria manuteno dentro de suas prprias foras econmicas, mesmo porque o dever de prestao sade exige solidariedade e coeso social:
... 10. Observados estes critrios, s h obrigao estatal de prestar a medicao quando o requerente no apresentar condies econmicas para adquiri-la no mercado, em virtude do prprio conceito de direito fundamental social, que, quando aplicado ao mbito de prestaes alm daquelas previstas na poltica pblica universal e gratuita, garante aquilo que o indivduo poderia adquirir no mercado, do qual est todavia privado em virtude de sua limitao econmica. 11. Afirmao do direito de todos os cidados, independente de condio econmica, a todas as prestaes do sistema pblico de sade, bem como o direito a prestaes adicionais ao sistema, sempre que atendidos os requisitos pertinentes e quando invivel, por suas prprias foras econmicas, a aquisio no mercado. 12. Esta afirmao , ao mesmo tempo, exigncia de fidelidade norma constitucional que estabelece os princpios da universalidade e da gratuidade, bem como necessria para a higidez do sistema pblico de sade conforme sua misso constitucional, que promover o direito sade de todos e, especialmente, dos mais necessitados. 13. A definio constitucional pela universalidade e gratuidade, cuja concretizao reclama as condies e requisitos explicitados, vai na contramo da chamada "focalizao nos pobres", sob pena de enfraquecimento da coeso social e para evitar a estigmatizao e a queda de qualidade que necessariamente acompanham os servios pblicos destinados exclusivamente aos mais pobres. 14. Agravo desprovido, mantida a deciso que determinou a juntada de cpia da declarao de ajuste do imposto de renda, a fim de aquilitar a capacidade econmica da requerente. (TRF 4R.; AI 2009.04.00.004528-0 - RS; Terceira Turma; Rel. Juiz Fed. Roger Raupp Rios; Julg. 23/06/2009; DEJF 09/07/2009; p. 339)
Em importante texto sobre o princpio da subsidiariedade e da dignidade da pessoa humana, escreveu Thais Novaes Cavalcanti:
Inserido nesta anlise sociolgica e poltica est o princpio da subsidiariedade, que pressupe uma antropologia positiva, afirmando o papel do Estado, do federalismo, da autonomia constitucional e da estrutura democrtica, juntamente com a redescoberta do valor da sociedade civil, da participao social, da livre associao, do empreendedorismo, ou seja, da pessoa como sujeito de desenvolvimento. O princpio da subsidiariedade considera a pessoa capaz e livre, diferente da concepo iluminista. Ou seja, o desenvolvimento nasce na pessoa, chega sociedade e s instituies e retorna pessoa, restituindo-lhe espaos e instrumentos de iniciativa, tornando-as co-responsveis pelo bem comum e protagonistas do seu prprio destino e no submetidas aos ditames do Leviat.18
O conceito foi utilizado, pela primeira vez, em 1931, na Encclica Quadragsimo anno, escrita pelo Papa Pio XI, que propunha o princpio da subsidiariedade:
CAVALCANTI, Thais Novaes. O princpio da subsidiariedade e a dignidade da pessoa: bases para um novo federalismo. Dilogos possveis. jan./jun. 2008.
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Como injusto subtrair aos indivduos o que eles podem efetuar com a prpria iniciativa e capacidade, para confiar coletividade, do mesmo modo passar para uma sociedade maior e mais elevada o que as sociedades menores e inferiores podiam conseguir, uma injustia, um grave dano e perturbao social. O fim natural da sociedade e da sua ao coadjuvar os seus membros, no destru-los nem absorv-los. Deixe, pois, a autoridade pblica ao cuidado das associaes inferiores aqueles negcios de menor importncia, que a absorveriam demasiadamente; poder ento desempenhar mais livre, enrgica e eficazmente o que s a ela compete, porque s ela o pode fazer: dirigir, vigiar, urgir e reprimir, conforme os casos e a necessidade requeiram. Persuadamse todos os que governam: quanto mais perfeita ordem hierrquica reinar entre as vrias agremiaes, segundo este princpio da funo SUBSIDIRIA dos poderes pblicos, tanto maior influncia e autoridade tero estes, tanto mais feliz e lisonjeiro ser o estado da Nao.19
A dignidade da pessoa humana um vis duplo que exige do prprio indivduo o dever de assumir responsabilidade pela prpria maturao autnoma da representao pessoal no mundo. O indivduo deve ser protagonista, logo, deve arcar, na medida de suas possibilidades, com os seus gastos:
A valorizao do homem como pessoa, consciente e livre, possuidor de um valor em si e por si, portanto, considerado como tal e no como objeto, o fundamento da igualdade de todos os homens entre si. Assim como tambm deve ser o fundamento do Estado que busca o desenvolvimento da pessoa, atuando com polticas pblicas de incentivo iniciativa, educando os indivduos a no serem passivos e a no aguardarem as solues para as questes sociais das autoridades assistencialistas.20
Dignidade impe tambm responsabilidade. 4 A INTERFERNCIA DO VNCULO CONTRATUAL NA PRETENSO JUDICIAL FACE AO SUS Sem prejuzo do sistema pblico, a Constituio permitiu, no art. 199 (tambm ttulo III da Lei 8.080/90), a liberdade da assistncia sade iniciativa privada, por certo regulada/fiscalizada/controlada pelo poder pblico, atravs desta mesma agncia reguladora (art. 200). Existe liberdade para a iniciativa privada e para todos os cidados que manifestarem, por ato de vontade livre de vcios, a opo por ingressarem nessa outra rede, baseada em outros princpios, sem prejuzo das diretrizes ticas (art. 22 da Lei 8.080/90). A Constituio, ao permitir a assistncia sade para a iniciativa privada, criou uma nova espcie de aes e servios de sade (denominada assistncia sade) fora21 do sistema nico de sade, cuja vinculao decorre de ato de vontade da parte, cujo universo abrange apenas os conveniados, mediante contraprestao financeira, com obrigaes pr-definidas contratualmente.
PIO XI. Encclica Quadragsimo anno, 1931, p.79-80. Disponvel em: <http://www.vatican.va/holy_father/pius_xi/encyclicals/documents/hf_p-xi_enc_19310515_quadragesimoanno_po.html>. 20 CAVALCANTI, Thais Novaes. O princpio da subsidiariedade e a dignidade da pessoa: bases para um novo federalismo. Dilogos possveis. jan./jun. 2008. 21 Nesse ponto, no h que se confundir com a participao complementar da iniciativa privada que poder ocorrer mediante convnio (2 do art. 4 e art. 24 da Lei 8.080/90), observadas as normas de direito pblico.
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O dever do Estado no exclui o dever dessas empresas (2 do art. 2 da Lei 8.080/90):

Art. 2 A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. 1 O dever do Estado de garantir a sade consiste na formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e recuperao. 2 O dever do Estado no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade.
Aqui tambm as consideraes sobre o princpio da subsidiariedade so amplamente aplicveis, por certo, fechando o crculo de responsabilidades na sociedade, antes de entrar na responsabilidade do Estado. Essa questo foi amplamente discutida no e. Tribunal de Justia de Sergipe:
99025149 - RECURSO INOMINADO. PLANO DE SADE. CONTINUINADE DO TRATAMENTO CONTRA CNCER COM MEDICAO PRESCRITA PELO MDICO. DEVER PRIMRIO DO PLANO DE SADE EM FORNECER O TRATAMENTO PREVISTO NO CONTRATO. DEVER SUBSIDIRIO DOS ESTADOS FEDERADOS. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO BASEADO NO ARTIGO 43 DA LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS. INSUBSISTENTE. PRELIMINARES DE LITIGNCIA DE M-F, ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETNCIA DE JUZO. AFASTADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Em apertada sntese, evidencia-se que a empresa recorrente enfatiza no estar obrigada a custear o medicamento, devidamente prescrito pelo mdico, para tratamento de cncer. A bem da verdade nota-se que o recorrido realmente consumidor do referido plano de sade, pois comprovado nos autos atravs de comprovante de faturas e que existe clusula expressa no sentido de ser dado tratamento contra cncer. Nesse sentido, toda inconformidade da empresa recorrente se encontra apenas em no concordar com a forma de tratamento, alegando que o recorrido teria pleiteado quando da sua inicial, ou seja, que o medicamento fosse administrado em sua residncia, portanto, fora de estabelecimento hospitalar o que para a recorrente, caracterizaria fornecimento de medicao, obrigao no contratada. (...) 7. Por fim, ainda sustenta no ser responsvel pela garantia assistncia pela garantia plena sade, por se tratar de um dever do estado, no entanto, tal obrigao, solidria entre os entes federados, no prevalece nos casos em que a requerente desfruta de plano de sade privado que cobre a enfermidade, porquanto, nesses casos, destaca-se em primeiro lugar a obrigao contratual entre o consumidor e o plano de sade, arcando ao poder pblico apenas com a obrigao residual de custear os gastos com as doenas no cobertas pelos planos e to pouco cobertas, como o caso dos autos. Ressalte-se ainda que o recorrido usurio e consumidor de plano de seguro-sade privado que cobre o tratamento de cncer, deve a demanda ser originariamente direcionada contra a operadora do plano de seguro-sade e, apenas subsidiariamente, persiste a obrigao estatal de fornecer a medicao. Por isso, conquanto a seguradora no fornea espontaneamente o tratamento pleiteado, deve a recorrente insurgir-se contra o plano de seguro-sade, inclusive pleiteando o medicamento na via judicial e, apenas caso indeferido judicialmente o pleito, que persistir a obrigao subsidiria do estado; 8. Recurso conhecido e improvido. (TJSE; RIn 2009800268; Ac. 380/2009; Turma Recursal Cvel; Rel Des Anuska Rocha Souza; DJSE 11/05/2009; p. 373)
A relao contratual particular deve ser analisada em foco, sob pena de transformar o Estado (lato sensu) em segurador universal. Confira tambm interessante posio Eg. Tribunal de 118
Justia do Estado do Rio Grande do Sul na qual posiciona o plano de sade como obrigado primrio:
61461602 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PBLICO NO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DEVER PRIMRIO DO PLANO DE SADE DE FORNECER O TRATAMENTO PREVISTO NO CONTRATO. DEVER SUBSIDIRIO DO ESTADO. NEGATIVA DA LIMINAR. Caso dos autos em que a postulante associada junto ao convnio UNIMED que, consoante reiterada jurisprudncia deste E. Tribunal e do STJ, est obrigado a fornecer o tratamento de cncer aos seus associados, inclusive dispensando os frmacos requeridos. Embora os Entes Federados sejam solidrios na promoo do direito vida e sade, tal obrigao no prevalece nos casos em que a requerente desfruta de plano de sade privado que cobre a enfermidade, porquanto, nesses casos, destaca-se, em primeiro lugar, a obrigao contratual entre o consumidor e o plano de sade, arcando ao Poder Pblico apenas com a obrigao residual de custear os custos com as doenas no cobertas pelos planos. Conquanto a seguradora no fornea espontaneamente o tratamento pleiteado, deve a recorrente insurgir-se contra o plano de seguro-sade, inclusive pleiteando o medicamento na via judicial e, apenas caso indeferido judicialmente o pleito, que persistir a obrigao subsidiria do Estado do Rio Grande do Sul. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJRS; AI 70023331655; Porto Alegre; Segunda Cmara Cvel; Rel. Des. Ado Sergio do Nascimento Cassiano; Julg. 04/06/2008; DOERS 19/06/2008; p. 22).
No mesmo sentido: (TJRS; AgRg 70023543093; Porto Alegre; Segunda Cmara Cvel; Rel. Des. Ado Sergio do Nascimento Cassiano; Julg. 21/05/2008; DOERS 06/06/2008; p. 27) A tese tambm pode ser vertida no sentido do enriquecimento ilcito, bem ao gosto da gnese do art. 32 da Lei 9.656, evitando que a seguradora tenha uma vantagem econmica sem a contraprestao contratual definida. Aqui, vale registrar, segundo Otavia Miriam L. Santiago Reis, em texto publicado na revista PUCMinas, 2008, na linha do mestre Caio Mrio, que o enriquecimento ilcito prescinde do ato ilcito, bastando a prova da vantagem sem justa causa e o nexo com o empobrecimento da outra parte. Em Minas Gerais, a pretenso de incluso do Estado na relao contratual com base no suposto dever universal foi severamente rechaada:22
Nmero do processo: 1.0105.07.221411-4/001(1) Numerao nica: 221411421.2007.8.13.0105 Relator: Des.(a) ROGRIO MEDEIROS. Data do Julgamento: 06/08/2009 Data da Publicao: 01/09/2009 Ementa: APELAO - DENUNCIAO LIDE DO ENTE FEDERATIVO AFASTADA - OBRIGAO AUTNOMA CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS MDICOS E HOSPITALARES EXCLUSO DE COBERTURA - PRTESE COCLEAR - INFANTE ABUSIVIDADE - SENTENA MANTIDA. No h que se falar em denunciao lide, seja da Unio ou de Estado federado, sob a alegao de que a estes incumbe a garantia constitucional de velar pela sade dos cidados, quando a entidade que atua no ramo de sade suplementar assumiu obrigao contratual autnoma neste sentido. abusiva, luz do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), do inciso VII, do art. 10, da lei n 9.656/1998, e dos artigos 4 e 7 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), a clusula contratual e/ou a conduta de plano de sade que se nega a fornecer prtese
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No mesmo sentido: Nmero do processo: 1.0702.05.252045-0/001(1) Numerao nica: 252045088.2005.8.13.0702. Relator: Des.(a) GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES. Data do Julgamento: 16/10/2007 Data da Publicao: 31/10/2007
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coclear infante beneficirio de tal avena, que dela necessita, com urgncia, para a garantia de seu desenvolvimento auditivo."" Smula: NEGARAM PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS, REJEITARAM PRELIMINARES E NEGARAM PROVIMENTO APELAO.
A Exma. Sra. Des. Teresa Cristina j formou posio contra se pleitear medicamento perante o Estado caso haja cobertura do plano de sade:
Nmero do processo: 1.0000.09.492927-0/000(1) Numerao nica: 492927027.2009.8.13.0000 Relator: Des.(a) TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO Data do Julgamento: 21/10/2009 Data da Publicao: 13/11/2009 Ementa: MANDADO DE SEGURANA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SECRETARIA MUNICIPAL E ESTADUAL DE SADE MEDICAMENTO DE APLICAO ENDOVENOSA - COBERTURA PELO PLANO DE SADE CONTRATADO PELA AUTORA. Verificando-se dos autos que a autora atendida em Hospitais para aplicao de medicamento atravs da Unimed, compete a esta o fornecimento da droga, nos termos da cobertura do contrato de prestao de servios que detm. Smula: DENEGARAM A SEGURANA.
Os planos privados de sade no integram o sistema nico de sade, e seus conveniados enquanto ostentam essa qualidade possuem uma relao contratual (natureza privada) no qual pleiteiam suas pretenses com base em um contrato. A liberdade privada no se coaduna com a formao do programa pblico para promoo da sade, desenvolvendo uma dinmica diferenciada ao permitir outro universo de atendimento, excluindo, em linha de primria, o dever do Estado, salvo no incidncia, por no abrangncia, do plano privado de sade.
54794178 - DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO CIVIL. APELAO. AO DE COBRANA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRNCIA. DIREITO SADE. PACIENTE LEVADO DE HOSPITAL PBLICO PARA HOSPITAL PARTICULAR EM AMBULNCIA DO MUNICPIO. HOSPITAL NO CONVENIADO DO SUS. ENTREGA DE CHEQUE CAUO COMO GARANTIA. CINCIA DO REGIME PARTICULAR DA INTERNAO. RESPONSABILIDADE DO MUNICPIO. INEXISTNCIA. NULIDADE DO NEGCIO JURDICO. ESTADO DE PERIGO. REQUISITOS. AUSNCIA. RECURSO DESPROVIDO. O paciente beneficiado com os servios prestados por hospital particular, que, em estado de inconscincia, foi internado sob o acompanhamento de familiares, parte legtima para figurar no plo passivo da ao de cobrana por falta de pagamento das despesas. Inexistindo nos autos prova de que a internao do ru no hospital particular da Unimed ocorreu por meio de solicitao do poder pblico, devido falta de vagas em hospitais credenciados ao SUS, descabida a responsabilizao deste pelo custeio da internao privada. - Se o prprio filho do ru entregou um cheque cauo para garantir atendimento a seu pai em hospital particular, no se pode alegar desconhecimento do carter privado da internao. - De acordo com o artigo 156 do Cdigo Civil, para a configurao do estado de perigo, espcie de defeito do negcio jurdico, necessrio que a parte assuma uma obrigao excessivamente onerosa para impedir a ocorrncia de grave dano, sendo que, no caso, os valores cobrados pelo atendimento mdico-hospitalar prestado ao ru, alm de no terem sido impugnados, no se mostram abusivos. (TJMG; APCV 1.0027.06.084134-6/0011; Betim; Quarta Cmara Cvel; Rel. Des. Jos Carlos Moreira Diniz; Julg. 25/02/2010; DJEMG 16/03/2010) No corpo do texto, extraem-se as lies: A deciso do apelante ou de seus familiares, de procurar uma instituio de sade privada para a internao, implica na instituio de um vnculo jurdico obrigacional, em
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que as partes se obrigam a cumprir prestaes recprocas, competindo ao hospital a prestao dos servios contratados e ao paciente o pagamento do preo correspondente a esses servios (...) No h dvida de que o direito sade protegido pela Constituio Federal, sendo expresso, nesse sentido, seu artigo 196. Mas isso no garante ao cidado que necessita de tratamento mdico, ainda que urgente, o direito de buscar internao em hospital particular no conveniado ao SUS, para depois apresentar a conta ao Municpio onde reside. A autorizao devia preceder a internao. Existem hospitais que participam do sistema pblico de sade, e o atendimento da populao que necessita de auxlio do Estado deve ser buscado em tais estabelecimentos. Portanto, no h como responsabilizar o Municpio de Corinto pela ao do apelante, ou de seus familiares, de realizar internao particular.
Destarte, o Estado no pode ser garantidor da execuo do contrato particular e nem pode o indivduo exercer a pretenso contra o Estado sem exaurir as potencialidades do seu vnculo contratual, inclusive na esfera judicial, diante da responsabilidade das operadoras. A relao contratual constitui um dever primrio das operadoras de implementao da assistncia sade, deixando o Estado como garantidor reserva, subsidirio. O Estado no pode assumir a funo de garantidor do cumprimento dos contratos particulares. 5 DA CONTRIBUIO A anlise do fenmeno da judicializao da sade exige pluralidade de posies e de vises. No h como simplesmente dizer que a sade um direito, afirmativa da qual ningum discorda. No se trata, contudo, de um direito ilimitado. (TRF 4R.; APL-RN 2007.70.00.010822-1; PR; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Valdemar Capeletti; Julg. 25/11/2009; DEJF 15/12/2009; p. 242). A dignidade da pessoa humana compreendida, tambm, dentro do princpio da subsidiariedade no qual impe ao particular a assuno da plenitude da autonomia da sua responsabilidade por viver, exigindo postura ativa para realizao de seus encargos. Essa viso do federalismo agrega conscincia ao sistema nico de sade, baseado na solidariedade e na coeso sociais, impedindo a saturao paternalista do sistema pblico em prejuzo daqueles que efetivamente dele necessitam. Possuindo condies financeiras, no pode o particular exigir medicamentos fora dos padres regulares de distribuio dos programas pblicos, devendo envolver tambm a sua famlia para plena realizao dos gastos. Estando vinculado a um regime diferenciado do sistema nico, com assistncia sade privada e contraprestacional, deve exigir sua pretenso judicial da operadora, dentro do vnculo contratual, enquanto responsabilidade prpria, no podendo o Estado ser garantidor da execuo do contrato.
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PARECERES, NOTAS JURDICAS E PEAS PROCESSUAIS
O Governador do Estado, Antonio Augusto Junho Anastasia, proferiu no Parecer abaixo o seguinte despacho: Aprovo. Publique-se. Em 13/01/2012. O Advogado-Geral do Estado, Dr. Marco Antnio Rebelo Romanelli, proferiu no Parecer abaixo o seguinte Despacho: Aprovo. Em 11/01/2012. Gabinete do Advogado-Geral do Estado Advogado-Geral do Estado 15.145 11 de janeiro de 2012 INTERPRETAO DA EXPRESSO DEFENDER RU POBRE CONTIDA NO ART. 272, DA CONSTITUIO MINEIRA E NO ART. 1, CAPUT, DA LEI ESTADUAL N 13.166, DE 20 DE JANEIRO DE 1999 EXEGESE TELEOLGICA E SISTEMTICA QUE SE IMPE A PARTIR DA LEITURA DOS ARTIGOS 1, INCISOS II E III; 5, CAPUT, E INCISOS XXXV E LXXIV, TODOS DA CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 - PRECEDENTES DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. A partir da exegese teleolgica e sistemtica da Constituio da Repblica de 1988 a interpretao da expresso defender ru pobre constante do art. 272 da Constituio Mineira e do art. 1, caput, da Lei estadual n 13.166, de 1999, no resulta no impedimento de o advogado dativo ser nomeado judicialmente para atuar no polo ativo de eventual ao judicial para assistir ao juridicamente necessitado.
PROCEDNCIA: INTERESSADO: NMERO: DATA: EMENTA:
RELATRIO Vem a esta Consultoria Jurdica, por determinao do Sr. Advogado-Geral do Estado, pedido de exame e emisso de parecer a respeito da exegese que dever ser emprestada a expresso defender ru pobre constante do art. 272, da Constituio mineira e do art. 1, caput, da Lei estadual n 13.166, de 1999, que regulamentou o citado preceptivo constitucional. 2. Examinada a matria, submeto considerao superior o seguinte: PARECER 3. O exame que ora se realiza diz respeito modelagem jurdica adotada a partir da Constituio da Repblica de 1988 quanto assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. 125
4. Com efeito, o legislador constituinte originrio previu no art. 5, inciso LXXIV, garantia fundamental ao jurisdicionado no sentido de assegurar-lhe que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. 5. Para tanto, concebeu uma instituio essencial funo jurisdicional do Estado, qual seja, a Defensoria Pblica incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (art. 134, da Constituio da Repblica de 1988). 6. No obstante regulamentada no plano estadual, mediante a Lei Complementar estadual n 65, de 16 de janeiro de 2003, fato que a Defensoria Pblica no se encontra ainda em condies de oferecer assistncia jurdica a todos os jurisdicionados dos inmeros municpios mineiros. 7. Em razo desta circunstncia ftica usual e rotineira a designao judicial de defensor dativo para o patrocnio da causa do juridicamente necessitado, nos termos do art. 1, da Lei federal n 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, arbitrando-se a seu favor, em consequncia, os correspondentes honorrios, ex-vi do art. 22, 1 da Lei federal n 8.906, de 4 de julho de 1994, segundo o qual: O advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, no caso de impossibilidade da Defensoria Pblica no local da prestao do servio, tem direito aos honorrios fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado. 8. Alis, antes mesmo do advento da legislao complementar estadual que disciplinou a Defensoria Pblica e ciente que a implantao desta instituio como si ocorrer implica em tempo e recursos financeiros do errio, o constituinte originrio mineiro previu no art. 272 da Constituio mineira: O advogado que no for Defensor Pblico, quando nomeado para defender ru pobre, em processo civil ou criminal, ter os honorrios fixados pelo Juiz, no ato da nomeao, segundo tabela organizada pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Estado de Minas Gerais, os quais sero pagos pelo Estado, na forma que a lei estabelecer. 9. Em face da redao do texto constitucional mineiro, a Lei estadual n 13.166, de 1999 adotou a mesma expresso defender ru pobre em seu art. 1, que dispe: O advogado que no for Defensor Pblico, quando nomeado para defender ru pobre em processo civil ou criminal, ter os honorrios pagos pelo Estado, na forma estabelecida nesta Lei. 10. Contudo, ao se promover uma interpretao teleolgica e sistemtica, a partir da Constituio da Repblica de 1988, considerada, inclusive, a legislao ordinria federal que dispe sobre o tema (Lei federal n 1.060, de 1950), tem-se que a garantia que se assegurou ao juridicamente necessitado no o foi de forma parcial. 11. Sem restrio de qualquer ordem, o constituinte originrio federal, ao prever no art. 5, inciso LXXIV, da Constituio da Repblica de 1988, a assistncia jurdica integral no fez distino alguma do eventual polo ocupado pelo necessitado na eventual ao judicial de que participa, sendo certo que a citada Lei federal n 1.060, de 1950, igualmente, no imps, como no poderia deixar de ser, qualquer restrio, ao contrrio o fez de maneira ampla. Eis o contedo 126
de seu art. 2, caput: Gozaro dos benefcios desta lei os nacionais ou estrangeiros residentes no pas, que necessitarem recorrer justia penal, civil, militar ou do trabalho. 12. Por certo, se a atuao do advogado dativo decorre da ausncia momentnea da presena da Defensoria Pblica em nmero e em condies suficientes para atender ao comando constitucional (art. 5, inciso LXXIV, da Constituio da Repblica de 1988) e esta instituio assiste ao juridicamente necessitado em ambos os polos da eventual ao judicial, no se poderia conceber limitao por parte do Estado federado a atuao complementar do advogado dativo, eis que em desacordo com a norma jurdica mencionada, o que, tambm, vulneraria o princpio jurdico da isonomia (art. 5, caput, da Constituio da Repblica de 1988). 13. Portanto, ao se partir da interpretao teleolgica e sistemtica que se recomenda na espcie, tem-se que a competncia legislativa concorrente exercitada pelo Estado de Minas Gerais ao fazer referncia apenas a situao de defender ru pobre, no afasta a hiptese de a representao do juridicamente necessitado ocorrer tambm no polo ativo da demanda, uma vez que se aplica, neste caso, a Lei Fundamental da Repblica a qual no imps limitao de qualquer ordem. 13. A restrio se prevalecesse, o que se considera por amor ao argumento, inibiria, por exemplo, nas comarcas em que no exista a disponibilidade da Defensoria Pblica, a propositura de ao pelo juridicamente necessitado representado por defensor dativo, violando, alm dos preceptivos legais j indicados, o direito subjetivo pblico fundamental consubstanciado no art. 5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica de 1988, desprestigiando-se por via de consequncia a cidadania e a dignidade da pessoa humana, como sabido, fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, incisos II e III, da Constituio da Repblica de 1988). 14. No plano judicial este tem sido o entendimento externado por inmeros julgados do TJMG de que so exemplos os acrdos proferidos, respectivamente, nas apelaes cveis ns 1.0024.07.442019-1/001(1), Relator Des. Jos Domingues Ferreira Esteves, DJ de 23/01/2009; 1.0024.07.385004-2/001(1), Relator Des. Armando Freire, DJ de 10/10/2008 e; 1.0216.06.0396274/001(1), Relator Des. Dorival Guimares Pereira, DJ de 07/10/2008. A propsito, a ementa do v. acrdo proferido na apelao cvel n 1.0024.06.994175-5/001, de relatoria da eminente Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade (DJ de 29/11/2007) claro ao determinar: ADVOGADO DATIVO ART. 272 DA CONSTITUIO MINEIRA LEI ESTADUAL 13.166/99 HONORRIOS ADVOCATCIOS PAGAMENTO PELO ESTADO DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA LEGALIDADE DE DEFENSOR DATIVO NA DEFESA DA PARTE AUTORA. O Judicirio no pode furtar-se de analisar as questes postas em juzo, desde que preenchidas as condies da ao. No padece de interesse de agir o advogado dativo que vem a pleitear seus honorrios pela via judicial, mesmo que no esgotadas as possibilidades de cobrana na esfera administrativa. A legislao estadual (Lei 13.166) que veio regulamentar o art. 272 da Constituio Mineira, dispe sobre o pagamento pelo Estado de honorrios a advogado no Defensor Pblico nomeado para defender litigante pobre, independentemente se for autor ou ru. Mesmo que a CEMG/89 traga o vocbulo ru a interpretao teleolgica deixa claro que trata-se de gnero litigante pobre, e no apenas do ru. 15. No r. Voto exarado pela eminente Relatora Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, S.Exa. destacou os seguintes precedentes que bem esclarecem a teleologia da norma 127
esculpida no art. 272 da Constituio Mineira e no art. 1, caput, da Lei estadual n 13.166, de 1999, verbis: Com efeito, observa-se que o legislador no utilizou a melhor tcnica legislativa quando escolheu o vocbulo ru para definir a parte hipossuficiente da relao. Contudo, em uma interpretao teleolgica, no tenho dvidas de que na verdade o advogado dativo deve defender os interesses da populao financeiramente carente, pouco importando se encontram-se no polo ativo ou passivo da lide. Parece claro que o termo foi utilizado de forma equivocada, uma vez que no congruente pensar que a inteno do legislador era deixar desamparado o litigante pobre que figure na autoria da demanda. Neste mesmo sentido, as palavras do ilustre Desembargador Ddimo Inocncio de Paula elucidam a questo: Ressalte-se, ainda, que apenas por amor ao debate, que a norma supra no contempla apenas as hipteses em que o patrono nomeado para a defesa do ru pobre, mas tambm quando o para defender autor pobre; por bvio que a interpretao que se coaduna com a ratio legis da norma aquela que assegura remunerao ao advogado nomeado para atuar em defesa de parte em processo judicial, seja autor ou ru, que no dispe de condies financeiras para contratar procurador prprio, visando assegurar, desta forma, a efetivao do direito insculpido no inciso LXXIV do artigo 5 da Constituio Federal, qual seja, a assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos, mormente nas comarcas onde no h Defensoria Pblica (Ap. Cvel n 1.0024.06.989656-1/001). E apenas por frisar: AO DE COBRANA ADVOGADO DATIVO HONORRIOS ADVOCATCIOS CARNCIA DE AO INOCORRNCIA GARANTIA CONSTITUCIONAL DO LIVRE ACESSO AO JUDICIRIO REMUNERAO DEVIDA PELO ESTADO INDEPENDENTEMENTE DE O PATROCNIO TER SE DADO EM FAVOR DO AUTOR OU RU RECURSO DESPROVIDO. 1. O direito de acesso via judicial garantia constitucional, prevista, sem ressalvas, no art. 5, XXXV, da Constituio Federal. 2. Tendo o apelado instrudo seu pedido com certides do Cartrio Judicial (fls. 11/24), demonstrando a efetiva atuao nos processo que menciona, no h como indeferir-lhe a pretenso de recebimento dos honorrios respectivos, assim garantidos pela Constituio Mineira e Lei Estadual. 3. Tem o defensor dativo direito aos honorrios advocatcios ainda que figure como procurador de autor da demanda, reconhecidamente pobre, haja vista que o art. 22 da Lei n 8.906/94, estabelece, em seu 1, que o advogado, quando indicado para patrocinar causa de juridicamente necessitado, na impossibilidade de atuao da Defensoria Pblica, faz jus aos honorrios fixados pelo Juiz, independentemente de ser procurador da parte r ou do autor (TJMG, 5 Cmara Cvel, Ap. n 1.0024.06.930027-5/001, Rel. Des. Nepomuceno Silva, julgado em 31.08.2006) Diante disso, claro que a lei no fez distino entre autores e rus, mesmo que a anlise literal da lei possa denotar tal sentido. Tal ilao indiscutvel, em especial se confrontada a Constituio Mineira (art. 272) com a Constituio Federal, quando 128
esta ltima dispe que o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5, LXXIV). Uma vez que a legislao infra-constitucional no tem o condo de restringir direito assegurado pela Constituio Federal, entendo pela legalidade da nomeao do advogado dativo para defender autores ou rus, independentemente da infeliz colocao contida no art. 272 da CEMG/89. 16. De se registrar que o entendimento pretoriano aqui colacionado tem sido corroborado pelo Superior Tribunal de Justia de que so exemplos os acrdos proferidos no Recurso Especial n 296.866, Rel. Ministro Barros Monteiro, DJe 1/02/2005 e no RMS n 8.713, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 19/05/2003. CONCLUSO Do que vem de ser exposto, concluo no sentido de que a expresso defender ru pobre contida no art. 272 da Constituio Mineira e no art. 1, caput, da Lei estadual n 13.166, de 1999 h de ser interpretada teleolgica e sistematicamente sob os auspcios da Constituio da Repblica de 1988 de modo que no inibe a nomeao judicial do advogado dativo para tambm atuar assistindo ao juridicamente necessitado no polo ativo de eventual ao judicial. Em razo da repercusso do presente estudo para a atuao da defesa do Estado de Minas Gerais prope-se ao Sr. Advogado-Geral do Estado que submeta ao exame do Sr. Governador do Estado este parecer de modo a que S.Ex., caso o acolha, lhe imprima carter normativo. Belo Horizonte, 10 de janeiro de 2012. SRGIO PESSOA DE PAULA CASTRO Procurador-Chefe da Consultoria Jurdica
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O Advogado-Geral do Estado proferiu na Nota Jurdica Orientadora abaixo o seguinte despacho: Aprovo. Em 12/09/2011. PROCEDNCIA: NMERO: DATA: REFERNCIA: Advocacia-Geral do Estado 1 12 de setembro de 2011 NO SE APLICA ISENO DE ICMS E IPVA NA AQUISIO DE VECULO AUTOMOTOR POR PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA PARA SER DIRIGIDO POR TERCEIROS.
SITUAO PROBLEMA Nos termos do art. 7, inciso XXV, da Lei Estadual n 6.763, de 26.12.1975, com a redao dada pela Lei Estadual n 19.415, de 30.12.2010 (que revogou a Lei Estadual n 15.757/2005) e do Convnio ICMS 03/2007 (CONFAZ), o Estado de Minas Gerais concede iseno de ICMS na aquisio de veculo automotor para ser dirigido por motorista portador de deficincia fsica. J a Lei Estadual n 14.937, de 23.12.2003, concede iseno de IPVA a veculo de pessoa portadora de deficincia fsica adaptado por exigncia do rgo de trnsito para possibilitar a sua utilizao pelo proprietrio (art. 3, 3). Avolumam-se aes pleiteando iseno de ICMS e de IPVA para veculo de deficiente (sem adaptaes prprias) que, segundo alegam, devem ser dirigidos por terceiros, ou pelo prprio deficiente, porm no adaptado. Os pedidos so fundamentados na alegao de que inadmissvel privilegiar com a iseno fiscal apenas os deficientes fsicos que possuem condies de conduzir um veculo automotor, no estendendo referido benefcio queles que no tm essa capacidade e necessitam da ajuda de terceiros para se locomoverem. Afirmam que a ratio legis do beneficio fiscal facilitar a locomoo de deficientes fsicos que, no seu dia a dia, enfrentam inmeras dificuldades. Visualizam a necessidade de extenso da iseno, sob pena de se estar afrontando, assim, aos princpios da isonomia e da defesa da dignidade da pessoa humana. Acontece que, se o Judicirio fizer interpretao extensiva das hipteses de iseno tributria, sob o fundamento constitucional da isonomia e da dignidade da pessoa humana, estaria, assim, ferindo de morte o princpio constitucional da separao de poderes, atuando como verdadeiro legislador positivo e, em tema de controle de constitucionalidade, o Poder Judicirio deve atuar somente como legislador negativo. Vale ressaltar que o art. 111 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) assim dispe:
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre: I - suspenso ou excluso do crdito tributrio; II - outorga de iseno; III - dispensa do cumprimento de obrigaes tributrias acessrias.
Como se pode perceber, a competncia tributria outorgada pela Constituio 131
Federal (CRFB/88) e os entes tributantes, em homenagem isonomia, devem estruturar a hiptese de incidncia de modo a abarcar, na generalidade, os fatos tributveis que ela descreve (que, em tese, traduzem indcios de capacidade contributiva). Considerado o princpio da generalidade da tributao, desde que despojada de arbitrariedade, dentro, portanto, da margem de valorao que constitucionalmente se abre sua deliberao, a iseno tributria mecanismo pelo qual o legislador do ente tributante, luz da poltica governamental da pessoa poltica, concede benefcios aos contribuintes, a partir de critrios racionais, lgicos e impessoais estabelecidos em norma legal. Por certo, caberia um juzo negativo por parte do Judicirio, caso o critrio abraado na norma que concede a iseno fosse arbitrrio ou no encontrasse amparo em razo constitucional. Mas certo que quem deve conceder a iseno to somente o legislador do ente tributante. o legislador quem concede ou no, a seu critrio, determinado benefcio excepcional, no intuito de implementar objetivos nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade. Em sntese, a interpretao da regra excepcional que concede iseno s pode mesmo ser estrita, abrindo-se, assim, a dispensa do tributo apenas aos destinatrios especificamente designados pelo legislador fiscal. Em bons termos andam os entendimentos do STF sobre a questo. Vale conferir a deciso abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - IPI - ACAR DE CANA - LEI N 8.393/91 (ART. 2) - ISENO FISCAL - CRITRIO ESPACIAL - APLICABILIDADE - EXCLUSO DE BENEFCIO - ALEGADA OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA INOCORRNCIA - NORMA LEGAL DESTITUDA DE CONTEDO ARBITRRIO - ATUAO DO JUDICIRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO INADMISSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. CONCESSO DE ISENO TRIBUTRIA E UTILIZAO EXTRAFISCAL DO IPI. - A concesso de iseno em matria tributria traduz ato discricionrio, que, fundado em juzo de convenincia e oportunidade do Poder Pblico (RE 157.228/SP), destina-se - a partir de critrios racionais, lgicos e impessoais estabelecidos de modo legtimo em norma legal - a implementar objetivos estatais nitidamente qualificados pela nota da extrafiscalidade. A iseno tributria que a Unio Federal concedeu, em matria de IPI, sobre o acar de cana (Lei n 8.393/91, art. 2) objetiva conferir efetividade ao art. 3, incisos II e III, da Constituio da Repblica. Essa pessoa poltica, ao assim proceder, ps em relevo a funo extrafiscal desse tributo, utilizando-o como instrumento de promoo do desenvolvimento nacional e de superao das desigualdades sociais e regionais. O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA - A QUESTO DA IGUALDADE NA LEI E DA IGUALDADE PERANTE A LEI (RTJ 136/444-445, REL. P/ O ACRDO MIN. CELSO DE MELLO). - O princpio da isonomia - que vincula, no plano institucional, todas as instncias de poder - tem por funo precpua, consideradas as razes de ordem jurdica, social, tica e poltica que lhe so inerentes, a de obstar discriminaes e extinguir privilgios (RDA 55/114), devendo ser examinado sob a dupla perspectiva da igualdade na lei e da igualdade perante a lei (RTJ 136/444445). A alta significao que esse postulado assume no mbito do Estado democrtico de direito impe, quando transgredido, o reconhecimento da absoluta desvalia jurdicoconstitucional dos atos estatais que o tenham desrespeitado. Situao inocorrente na espcie. - A iseno tributria concedida pelo art. 2 da Lei n 8.393/91, precisamente porque se acha despojada de qualquer coeficiente de arbitrariedade, no se qualifica presentes as razes de poltica governamental que lhe so subjacentes - como instrumento de ilegtima outorga de privilgios estatais em favor de determinados
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estratos de contribuintes. ISENO TRIBUTRIA: RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI EM SENTIDO FORMAL E POSTULADO DA SEPARAO DE PODERES. - A exigncia constitucional de lei em sentido formal para a veiculao ordinria de isenes tributrias impede que o Judicirio estenda semelhante benefcio a quem, por razes impregnadas de legitimidade jurdica, no foi contemplado com esse "favor legis". A extenso dos benefcios isencionais, por via jurisdicional, encontra limitao absoluta no dogma da separao de poderes. Os magistrados e Tribunais, que no dispem de funo legislativa - considerado o princpio da diviso funcional do poder , no podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, iseno tributria em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critrios impessoais, racionais e objetivos, no quis contemplar com a vantagem desse benefcio de ordem legal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anmala funo jurdica, equivaleria, em ltima anlise, a converter o Poder Judicirio em inadmissvel legislador positivo, condio institucional que lhe recusa a prpria Lei Fundamental do Estado. Em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judicirio s deve atuar como legislador negativo. Precedentes. (STF, 2 Turma, AI 360.461 AgR / MG, rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe-055 DIVULG 27-03-2008).
Da fundamentao do julgado acima citado, pertinente a transcrio das seguintes passagens, verbis:
[...] preciso no perder de perspectiva, de outro lado - tal como j decidiu a colenda segunda Turma do Supremo Tribunal Federal -, que A iseno fiscal decorre do implemento da poltica fiscal e econmica, pelo Estado, tendo em vista o interesse social. ato discricionrio que escapa ao controle do Poder Judicirio e envolve juzo de convenincia e oportunidade do Poder Executivo (RE 157.228/SP, Rel. Min. PAULO BROSSAD - grifei). Impende destacar, neste ponto, que a exigncia constitucional de lei formal para a veiculao de isenes em matria tributria atua como insupervel obstculo postulao da parte recorrente, eis que a extenso dos benefcios isencionais, por via jurisdicional, encontra, na espcie destes autos, limitao absoluta no dogma da separao de poderes. No se pode desconhecer, tal como adverte HUGO DE BRITO MACHADO (Curso de direito tributrio, p. 150, 7.ed., 1993, Malheiros), que, ordinariamente, A iseno sempre decorrente de lei. Est includa na rea da denominada reserva legal, sendo a lei, em sentido estrito, o nico instrumento hbil para a sua instituio (...) (grifei). Esse entendimento doutrinrio tambm perfilhado, dentre outros eminentes autores, por ALIOMAR BALEEIRO (Direito tributrio brasileiro, p. 586, 10.ed., 1993, Forense) e PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de direito tributrio, p. 335/336, 4.ed., 1991, Saraiva). Os magistrados e Tribunais - e no dispem de funo legislativa - no podem conceder, por isso mesmo, ainda que sob fundamento de isonomia, o beneficio da iseno em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critrios impessoais, racionais e objetivos, no quis contemplar com a vantagem desse favor legis. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anmala funo jurdica, equivaleria, em ltima anlise, a converter o Poder Judicirio em inadmissvel legislador positivo, condio institucional que lhe recusou a prpria Lei Fundamental do Estado. de acentuar, neste ponto, que, em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judicirio s atua como legislador negativo (RTJ 146/461, Rel. Min. CELSO DE MELLO). A eventual inconstitucionalidade relativa ou parcial das leis, decorrente da excluso de benefcio, com ofensa ao princpio da isonomia, no permite, em nosso sistema de direito positivo, que se estendam, aos grupos ou categorias supostamente discriminados em virtude de injusta preterio, as vantagens legalmente concedidas a terceiros.
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Essa a razo pela qual o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar questo pertinente inconstitucionalidade por omisso parcial da lei - em causa onde se discutia o tema da excluso de benefcio, por suposta ofensa ao postulado da igualdade -, decidiu: O princpio da diviso funcional do poder impede que, estando em plena vigncia o ato legislativo, venham os Tribunais a ampliar-lhe o contedo normativo e a estender a sua eficcia jurdica a situaes subjetivas nele no previstas, ainda que a pretexto de tornar efetiva a clusula isonmica inscrita na Constituio. (RMS 21.662/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) de registrar que a pretenso recursal em causa, dentro da perspectiva em que veio ela a ser deduzida, revela-se incompatvel com os postulados bsicos que informam o nosso sistema normativo, antagonizando-se com a prpria natureza do instituto da iseno tributria. Esta, consoante observa JOS SOUTO MAIOR BORGES (Isenes tributrias, p. 107/108, 2.ed., 1980, Sugestes Literrias), submete-se a um regime jurdico-material que, sendo de direito estrito, traduz (...) uma exceo regra da generalidade da tributao, o que se mostra relevante (...) para a eleio dos mtodos de interpretao adequados natureza desse instituto jurdico-fiscal, em ordem a inviabilizar - ante o carter extraordinrio de que se reveste a clusula de iseno qualquer indevida expanso hermenutica da rea de incidncia dessa modalidade de excluso do crdito tributrio. Da porque o Supremo Tribunal Federal deixou proclamado, na matria, que As leis concessivas de isenes tributrias devem ser restritivamente interpretadas (...) (RTJ 36/328).
A jurisprudncia do STF, pelo menos nesse caso especfico, pacfica no sentido de impossibilidade de violao do princpio constitucional da separao dos poderes (CFRB/88, art. 2). Neste sentido, dentre outros, vale verificar os seguintes julgados da Suprema Corte, verbis:
[...] II - A jurisprudncia desta Corte firme no sentido da impossibilidade de o Poder Judicirio atuar como legislador positivo. Precedentes. III - Agravo regimental improvido. (STF, 1 Turma, AI 834.808 AgR/SP, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe-124 DIVULG 29-06-2011 PUBLIC 30-06-2011). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. BENEFCIO FISCAL INSTITUDO PELA LEI 9.363/1996. MAJORAO PELO PODER JUDICIRIO. ATUAO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. BENEFCIO REGIDO EXCLUSIVAMENTE PELA LEGISLAO ORDINRIA. DEFINIO DO VALOR. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - Ante a impossibilidade de atuao do Poder Judicirio como legislador positivo, no cabe a ele ampliar benefcio fiscal para alm dos limites institudos pela legislao pertinente. II - Os parmetros para a definio do valor do benefcio fiscal institudo pela Lei 9.363/1996 encontram-se na legislao infraconstitucional. A ofensa Constituio, acaso existente, seria indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinrio. III - Agravo regimental improvido. (STF, 1 Turma, RE 596.862 AgR/RS, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe-119 DIVULG 21-06-2011 PUBLIC 22-06-2011). "A reserva de lei constitui postulado revestido de funo excludente, de carter negativo, pois veda, nas matrias a ela sujeitas, quaisquer intervenes normativas, a ttulo primrio, de rgos estatais no legislativos. Essa clusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimenso positiva, eis que a sua incidncia refora o princpio, que, fundado na autoridade da Constituio, impe, administrao e jurisdio, a
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necessria submisso aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. No cabe, ao Poder Judicirio, em tema regido pelo postulado constitucional da reserva de lei, atuar na anmala condio de legislador positivo (RTJ 126/48 RTJ 143/57 RTJ 146/461-462 RTJ 153/765, v.g.), para, em assim agindo, proceder imposio de seus prprios critrios, afastando, desse modo, os fatores que, no mbito de nosso sistema constitucional, s podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. que, se tal fosse possvel, o Poder Judicirio que no dispe de funo legislativa passaria a desempenhar atribuio que lhe institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competncia que no lhe pertence, com evidente transgresso ao princpio constitucional da separao de poderes." (MS 22.690, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 17-41997, Plenrio, DJ de 7-12-2006.) Vide: MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25-10-2007, Plenrio, DJE de 31-10-2008. IPI ACAR DE CANA LEI 8.393/1991 (ART. 2) ISENO FISCAL CRITRIO ESPACIAL APLICABILIDADE EXCLUSO DE BENEFCIO ALEGADA OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA INOCORRNCIA NORMA LEGAL DESTITUDA DE CONTEDO ARBITRRIO ATUAO DO JUDICIRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO INADMISSIBILIDADE RECURSO IMPROVIDO. (...) A exigncia constitucional de lei em sentido formal para a veiculao ordinria de isenes tributrias impede que o Judicirio estenda semelhante benefcio a quem, por razes impregnadas de legitimidade jurdica, no foi contemplado com esse favor legis. A extenso dos benefcios isencionais, por via jurisdicional, encontra limitao absoluta no dogma da separao de poderes. Os magistrados e Tribunais, que no dispem de funo legislativa considerado o princpio da diviso funcional do poder , no podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, iseno tributria em favor daqueles a quem o legislador, com apoio em critrios impessoais, racionais e objetivos, no quis contemplar com a vantagem desse benefcio de ordem legal. Entendimento diverso, que reconhecesse aos magistrados essa anmala funo jurdica, equivaleria, em ltima anlise, a converter o Poder Judicirio em inadmissvel legislador positivo, condio institucional que lhe recusa a prpria Lei Fundamental do Estado. Em tema de controle de constitucionalidade de atos estatais, o Poder Judicirio s deve atuar como legislador negativo. Precedentes. (AI 360.461-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-12-2005, Segunda Turma, DJE de 28-3-2008).
Por outro lado, a jurisprudncia do STJ registra precedentes no sentido de que a interpretao de norma concessiva de iseno deve ser estrita (CTN, art. 111, II), rejeitando, portanto, a interpretao extensiva. Neste sentido o seguinte aresto, verbis:
TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO DE RENDA. ISENO. SERVIDOR PBLICO PORTADOR DE MOLSTIA GRAVE. ART. 6 DA LEI N 7.713/88 COM ALTERAES POSTERIORES. ROL TAXATIVO. ART. 111 DO CTN. VEDAO INTERPRETAO EXTENSIVA. 1. "Revela-se interditada a interpretao das normas concessivas de iseno de forma analgica ou extensiva, restando consolidado entendimento no sentido de ser incabvel interpretao extensiva do aludido benefcio situao que no se enquadre no texto expresso da lei, em conformidade com o estatudo pelo art. 111, II, do CTN". Entendimento consolidado pela Primeira Seo, por ocasio do julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.116.620/BA, oportunidade em que a matria foi decidida sob o regime do art. 543-C do CPC. 2. Aplica-se ao caso a multa do art. 557, 2, do CPC no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, por questionamento de matria j decidida em recurso repetitivo.
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Agravo regimental improvido. (STJ, 2 Turma, REsp 1.165.360-MG, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJE n. 875, public. 22.08.2011)
No caso mineiro, a Lei Estadual n 15.757, de 04 de outubro de 2005 (revogada pela Lei Estadual n 19.415, de 30.12.2010, que deu nova redao ao inciso XXV do art. 7 da Lei Estadual n 6.763, de 1975) autorizava a concesso de iseno de ICMS na aquisio de veculo automotor para ser dirigido por motorista portador de deficincia fsica, nos termos do Convnio ICMS 03/2007, verbis:
Art. 1 Fica o Poder Executivo autorizado a isentar do Imposto sobre as Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicao - ICMS - a aquisio de automvel de passageiros, de fabricao nacional, equipado com motor de cilindrada no superior a 1.600cm (mil e seiscentos centmetros cbicos), movido a combustvel de origem renovvel ou sistema reversvel de combusto, por pessoa portadora de deficincia fsica, visual, mental severa ou profunda ou autista, diretamente ou por intermdio de seu representante legal. Pargrafo nico - O ICMS incidir sobre a aquisio de quaisquer acessrios opcionais que no sejam equipamentos necessrios adaptao do veculo adquirido s necessidades especiais da pessoa portadora de deficincia. Art. 2 Para a concesso do benefcio previsto no art. 1, considera-se: I - pessoa portadora de deficincia fsica aquela que apresenta alterao completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo, que acarrete o comprometimento da funo fsica, sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, amputao ou ausncia de membro, paralisia cerebral, deformidade de membros congnita ou adquirida; II - pessoa portadora de deficincia visual aquela que apresenta acuidade visual igual ou inferior a 20/200 (tabela de Snellen) no melhor olho, aps a melhor correo, ou campo visual inferior a 20 (vinte graus), ou a ocorrncia simultnea de ambas as situaes; III - pessoa portadora de deficincia mental severa ou profunda ou autista aquela cuja condio seja atestada conforme os critrios e requisitos definidos na Portaria Interministerial SEDH/MS n 2, de 21 de novembro de 2003, ou em outra que venha a substitu-la. Pargrafo nico - Excetuam-se das deficincias definidas no inciso I do "caput" deste artigo as deformidades estticas e as que no acarretem dificuldades para o desempenho de funes. Art. 3 A iseno de que trata o art. 1 ser concedida nos termos fixados em convnio, conforme disposto no art. 8 da Lei n 6.763, de 26 de dezembro de 1975. Art. 4 O automvel de passageiros a que se refere o art. 1 poder ser adquirido diretamente pela pessoa portadora de deficincia que tenha plena capacidade jurdica e, no caso dos interditos, por seus representantes legais. Pargrafo nico - Os representantes legais respondem solidariamente quanto ao imposto que deixar de ser pago em razo da iseno de que trata esta lei. Art. 5 Para os fins da iseno estabelecida nesta lei, o adquirente de automvel dever comprovar disponibilidade financeira ou patrimonial compatvel com o valor do veculo a ser adquirido, nos termos de regulamento. Art. 6 O benefcio de que trata esta lei somente poder ser utilizado uma vez no perodo de trs anos contados da data da aquisio do veculo.
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Art. 7 A alienao de veculo adquirido nos termos desta lei antes de trs anos contados da data de sua aquisio a pessoa que no satisfaa as condies estabelecidas nesta lei acarretar o pagamento pelo alienante do tributo dispensado. Art. 8 A perda de receita decorrente da iseno de ICMS de que trata esta lei ser compensada com a majorao da alquota incidente nas operaes internas com automveis de luxo e importados.
O Convnio ICMS n 03/2007 (concede iseno do ICMS nas sadas de veculos destinados a pessoas portadoras de deficincia fsica), dispe, verbis:
Clusula primeira. Ficam isentas do ICMS as sadas internas e interestaduais de veculo automotor novo com caractersticas especficas para ser dirigido por motorista portador de deficincia fsica, desde que as respectivas operaes de sada sejam amparadas por iseno do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, nos termos da legislao federal vigente. 1 O benefcio correspondente dever ser transferido ao adquirente do veculo, mediante reduo no seu preo. 2 O benefcio previsto nesta clusula somente se aplica a veculo automotor novo cujo preo de venda ao consumidor sugerido pelo fabricante, includos os tributos incidentes, no seja superior a R$ 70.000,00 (setenta mil reais). [...] Clusula stima. Este convnio entra em vigor na data da publicao de sua ratificao nacional, produzindo efeitos a partir de 1 de fevereiro de 2007, desde que o pedido de iseno seja protocolado a partir da mesma data e a sada do veculo ocorra at 31 de dezembro de 2012.
Atualmente a iseno do ICMS encontra previso no art. 7, inciso XXV, da Lei Estadual n 6.763, de 26.12.1975, com a redao dada pela Lei Estadual n 19.415, de 30.12.2010 (que revogou a Lei Estadual n 15.757, de 04 de outubro de 2005), que dispe, verbis:
Art. 7 O imposto no incide sobre: [...] XXV - sada, em operao interna, de veculo automotor adquirido por portador de deficincia nos termos fixados em convnio celebrado e ratificado pelos Estados, na forma prevista na legislao federal.
No tocante ao IPVA, a iseno encontra previso no art. 3, 3 da Lei Estadual n 14.937, de 23.12.2003 (Redao dada pelo art. 1 da Lei n 18.726, de 14/01/2010), verbis:
Art. 3 isenta do IPVA a propriedade de: [...] III - veculo de pessoa portadora de deficincia fsica adaptado por exigncia do rgo de trnsito para possibilitar a sua utilizao pelo proprietrio
Nos termos das Leis mineiras, pelas razes expostas, no h como se admitir interpretao extensiva que amplie a iseno especificamente concedida para os casos enumerados pelo legislador. Com efeito, pois as isenes s podem ser concedidas mediante lei especfica, que regule exclusivamente a matria ou o correspondente tributo (art. 150, 6, da Constituio da Repblica) (STJ, 2 Turma, REsp 1.219.109/SC, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES , DJe 31/05/2011) Essa, portanto, a linha que deve orientar o procedimento e a defesa dos interesses da Fazenda Pblica pelos Procuradores do Estado que atuam na 1 Instncia. No que diz respeito aos Procuradores do Estado com atuao na PTF, de deciso do TJMG que conceda a extenso do benefcio (iseno de ICMS ou de IPVA), por certo, cabe recurso aos tribunais superiores: a) Recurso Especial, porque o acrdo que assim estiver 137
inquinado de violao aos artigos 97, 111, II e 179 do CTN, por dar interpretao extensiva (e no restritiva) ao instituto da iseno (AgRg no Resp 1.165.360-MG, Dje n. 875, public. 22.08.2011; ROMS 9.051, DJ de 22.02.1999; TFR-2 Regio, Apelao 421.807, DJU de 06.11.2008, p. 163); b) Recurso Extraordinrio, por violao dos arts. 2 (separao dos poderes) e 150, 6 (legalidade estrita). Vale considerar que a legislao mineira concede iseno de ICMS apenas para veculo para ser dirigido por motorista portador de deficincia e de IPVA apenas para veiculo adaptado para uso de seu proprietrio. O prequestinamento da questo (ftica e jurdica), nesse compasso torna-se fundamental. O Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justia teria cabimento se as premissas fticas viessem registradas e superadas no acrdo recorrido, no cabendo, com lastro na Smula 07/STJ (que veda reexame de fatos e provas), discusso sobre questes fticas. No caso, o cabimento do Recurso Especial seria de se considerar, se restrito discusso da questo de direito: dizer se houve ou no interpretao extensiva, no tocante iseno do ICMS e do IPVA, para o que o acrdo deve registrar o que a respeito dispe a legislao estadual e os aspectos fticos do caso, ainda que provocado por embargos de declarao. Por outro lado, havendo fundamento exclusivamente constitucional no acrdo, no parece se justificar a interposio de Recurso Especial, pois em casos dessa natureza, o STJ tem entendido que, apesar de ser certo que, nos termos do art. 111, II, do CTN, deve-se interpretar restritivamente a legislao tributria que disponha sobre outorga de iseno, no caso concreto, a discusso limita-se ao debate acerca da aplicao dos princpios da isonomia, por um lado, e princpio da separao dos poderes, por outro. Assim, a ofensa acaso existente opera no plano constitucional, motivo pelo qual seria invivel a rediscusso do tema pela via do Recurso Especial. Nesse sentido, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA TRIBUTRIO. IPVA. LEGISLAO ESTADUAL QUE CONCEDE ISENO, EM RELAO AO VECULO CUJO PROPRIETRIO E CONDUTOR DEFICIENTE FSICO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ESTENDEU O BENEFCIO PARA O VECULO DE PROPRIEDADE DO DEFICIENTE QUE NECESSITA SER TRANSPORTADO, LEVANDO EM CONSIDERAO OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA E DA DIGNIDADE HUMANA. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DA MATRIA. 1. certo que, nos termos do art. 111, II, do CTN, interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre outorga de iseno. Contudo, no caso concreto, o Tribunal de origem, no obstante reconhea que a legislao estadual conceda iseno do IPVA em relao ao veculo adquirido por deficiente com incapacidade parcial para conduzi-lo, "em observncia aos princpios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana", entendeu que tal benefcio deve ser tambm concedido quele com "incapacidade total" para dirigir veculo, para que possa ser transportado por seus familiares. 2. Assim, eventual ofensa, caso existente, ocorre no plano constitucional, motivo pelo qual invivel a rediscusso do tema pela via especial. Ressalte-se que no compete ao Superior Tribunal de Justia, em sede de recurso especial, analisar eventual contrariedade a preceito contido na CF/88, nem tampouco uniformizar a interpretao de matria constitucional. 3. Recurso especial no conhecido. (STJ, 2 Turma, REsp 1198544/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 24/08/2010, public. DJe de 30/09/2010).
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No mesmo sentido as seguintes decises monocrticas: AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.393.865/SC, Rel. Min. BENEDITO GONALVES, public. DJE de 05/05/2011); AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 1.997/RS, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, public. DJe de 01/06/2011).
CONCLUSES E RECOMENDAES
Diante do exposto, recomenda-se: I) Aos Procuradores atuantes no primeiro grau cabe sustentar, sob pena de violao dos artigos 97, 111, II e 179 do CTN (interpretao restritiva) e dos artigos 2 (separao dos poderes) e 150, 6 (legalidade estrita), da CRFB/88, que: a) isenta do ICMS somente a aquisio de veculo automotor para ser dirigido por motorista portador de deficincia fsica (artigos 1 e 3 Lei Estadual n 15.757/05; art. 7, XXV, da Lei n 6.763/75, na redao dada pela Lei n 19.415/10; art. 3 do Convnio ICMS 03/2007); b) isenta do IPVA somente o veculo de pessoa portadora de deficincia fsica adaptado para possibilitar a sua utilizao pelo proprietrio (art. 3, 3 da Lei Estadual n 14.937/03); II) aos Procuradores da PTF: a) havendo fundamento infraconstitucional (interpretao extensiva), interposio de Recurso Especial para o STJ, por violao dos artigos 97, 111, II e 179 do CTN e por interpretao divergente; b) havendo fundamento constitucional (dignidade da pessoa humana e isonomia), interposio de Recurso Extraordinrio para o STF, por violao ao art. 2 (separao dos poderes) e do art. 150, 6 (legalidade estrita) da CRFB/88, no qual deve ser articulada preliminar de repercusso geral da questo constitucional, que na hiptese (diante da jurisprudncia do STF que veda a atuao do julgador como legislador positivo) presumida, pelo que cabvel invocar o disposto no 3 do art. 543-A do CPC, segundo o qual haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. A questo deve assim ser conduzida pelos Procuradores do Estado com atuao na PTF, sem prejuzo de argumentos outros. Em casos anlogos, a interposio de recursos para as instncias superiores se faz necessria. As informaes acima trazidas visam homogeneizar os procedimentos dos Procuradores do Estado que atuam na primeira instncia, dando um vis condutor uniforme para as atuaes na AGE, bem como respaldar os Procuradores do Estado lotados na PTF, afastando a necessidade de pedido de dispensa de recursos nos casos anlogos ao que menciona. Aprovada a presente Nota Jurdica Orientadora pelo Advogado-Geral do Estado, solicita-se sua observncia. Belo Horizonte, 12 de Setembro de 2011.
ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR Procurador-Chefe da Procuradoria de Tributos e Assuntos Fiscais 139
O Advogado-Geral do Estado proferiu na Nota Jurdica Orientadora abaixo o seguinte despacho: Aprovo. Em 06/03/2012. PROCEDNCIA: NMERO: DATA: REFERNCIA: Advocacia-Geral do Estado 3 6 de maro de 2012 REDIRECIONAMENTO DE COBRANA DE HONORRIOS ADVOCATCIOS CONTRA REPONSVEL TRIBUTRIO - ART. 135, III, CTN - NATUREZA NO-TRIBUTRIA - IMPOSSIBILIDADE.
SITUAO PROBLEMA Em diversas ocasies, chegam pedidos de dispensa de recurso aos Tribunais Superiores, trazendo como pano de fundo a negativa de provimento a recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado contra deciso que indefere pedido de redirecionamento de execuo (cumprimento de sentena) atinente verba de sucumbncia (honorrios) aos scios da empresa. Em outras palavras, o que se discute a possibilidade de existir (ou no) a possibilidade de responsabilizao pessoal de scios, nos termos do art. 135, III, do CTN, pela condenao em honorrios advocatcios de sucumbncia. Como sabido, os honorrios advocatcios no tm natureza tributria. Por outro giro, o Supremo Tribunal Federal (STF) j firmou o entendimento no sentido de que no so aplicveis as disposies do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) aos crditos de natureza no-tributria. Nesse compasso, no cabem, claramente, as alegaes de responsabilidade de scio-gerente prevista no art. 135, III, do CTN para a cobrana de honorrios advocatcios. Nesse sentido vale destacar a jurisprudncia do STJ sobre a matria:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. FGTS. REDIRECIONAMENTO AO SCIO GERENTE. DVIDA NO TRIBUTRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 135, III, DO CTN. JURISPRUDNCIA DO STJ. VIOLAO AO PRINCPIO DE RESERVA DE PLENRIO. INOCORRNCIA. PRECEDENTES. 1. O STJ firmou entendimento de que so inaplicveis as disposies do Cdigo Tributrio Nacional aos crditos de natureza no tributria, incluindo a hiptese de responsabilidade do scio-gerente prevista no art. 135, III, do CTN. No caso, incide a Smula 353 do STJ: "As disposies do Cdigo Tributrio Nacional no se aplicam s contribuies para o FGTS". 2. No se justifica a suposta violao ao principio de reserva de plenrio (artigo 97, CF/88), porquanto inexistiu declarao de inconstitucionalidade de lei a ensejar a aplicao do referido dispositivo constitucional. Dentre outros precedentes: AgRg no REsp 1.104.269/RS, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 17/3/2010. 3. No caso dos autos, aplicou-se to somente o entendimento das Turmas integrantes da Primeira Seo no sentido de no ser possvel a incluso dos scios no polo passivo do feito, como pretende a agravante, na medida em que a execuo fiscal tem por objeto a
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cobrana de valores de FGTS, contribuio de natureza trabalhista e social que no possui carter tributrio, sendo inaplicveis, portanto, as disposies contidas no Cdigo Tributrio Nacional, entre as quais as hipteses de responsabilidade pessoal, previstas no art. 135 do CTN. 4. Agravo regimental no provido". (STJ, 1 Turma, AgRg no REsp 1.253.577-RJ, rel. Ministro BENEDITO GONALVES, DJE n. 871, Public. 16.08.2011)
No mesmo sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUO FISCAL. ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSO. AUSNCIA. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIZAO DOS SCIOS. MULTA POR INFRAO DA CONSOLIDAO DAS LEIS DO TRABALHO. NATUREZA NO TRIBUTARIA. ARTIGO 135 DO CDIGO TRIBUTARIO NACIONAL. INAPLICABILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Decididas as questes suscitadas, no h falar em violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, ausncia de omisso, contradio ou obscuridade a ser suprida ou dirimida, eis que os embargos de declarao no se destinam ao prequestionamento explcito. Precedentes. 2. "As regras previstas no CTN aplicam-se to somente aos crditos decorrentes de obrigaes tributrias. Consequentemente, tratando-se de cobrana de multa por infrao CLT, mostra-se invivel o pedido de redirecionamento fulcrado no art. 135 do CTN (Precedentes: AgRg no REsp n 735.745/MG, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 22.11.2007; AgRg no REsp n 800.192/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 30.10.2007; REsp n 408.618/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 16.08.2004; e REsp n 638.580/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU 01.02.2005)." (REsp n 856.828/MG, Relator Ministro Luiz Fux, In: DJe 11/9/2008). 3. Agravo regimental improvido". (STJ, 1 Turma, AgRg no REsp 1.117.415/SC, rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJe 16/04/2010) "[...] o acrdo recorrido est em sintonia com o entendimento reinante no STJ de que o art. 133, I, do CTN responsabiliza integralmente a empresa sucessora pelos dbitos tributrios to somente, no estando a incluso outras dvidas, como no caso dos autos, de dbito oriundo de condenao judicial em verba honorria por sucumbncia". (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N 15.446-SE, AREsp 015446, rel. Ministro BENEDITO GONALVES, DJe de 28/06/2011 - Deciso Monocrtica); ''[...] 4. O STJ firmou entendimento de que inaplicvel as disposies do Cdigo Tributrio Nacional aos crditos de natureza no tributria, incluindo a hiptese de responsabilidade do scio-gerente prevista no art. 135, III do CTN. [...]. (STJ, 1 Turma, AgRg no REsp 1.208.897/RJ, rel. Ministro BENEDITO GONALVES, DJe 22/02/2011) "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL. COBRANA DE MULTA ADMINISTRATIVA (POR INFRAO A CONSOLIDAO DAS LEIS TRABALHISTAS - CLT). PRETENSO DE RESPONSABILIZAO DO SCIOGERENTE, COM BASE NO ART. 135, III, DO CDIGO TRIBUTARIO NACIONAL - CTN. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DESSE DISPOSITIVO AS EXECUES FISCAIS DE CRDITOS NO-TRIBUTRIOS. JURISPRUDNCIA PACFICA. SMULA N 83 DO STJ. 1. Trata-se de agravo regimental no qual se discute a possibilidade de redirecionamento de execuo fiscal, em que se cobra multa administrativa (de natureza no-tributria), ao scio-gerente, com apoio nas disposies do art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional - CTN.
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2. O Superior Tribunal de Justia, ao interpretar os dispositivos legais pertinentes ao tema, concluiu que o art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional - CTN no se aplica s execues fiscais para a cobrana de dbitos no-tributrios. Nesse sentido: AgRg no AREsp 15.159/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 30/08/2011; AgRg no AgRg no Ag 1.260.660/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 18/03/2011; AgRg no REsp 1.208.897/RJ, ReL. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 22/02/2011. 3. Agravo regimental no provido". (STJ, 1 Turma, AgRg no Ag 1.418.126/MG, rel. Ministro BENEDITO GONALVES, DJe 26/10/2011); "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTARIO. EXECUO FISCAL. FGTS. ART. 135 DO CTN. REDIRECIONAMENTO AO SCIO-GERENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento de que, quando se tratar de crdito de natureza no tributria, in casu o FGTS, inaplicvel o art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional. 2. Recurso Especial no provido". (STJ, 2 Turma, REsp 1.247.371/ES, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 31/08/2011);
O entendimento usualmente manifestado pelo TJMG est de plena/conformidade com a jurisprudncia do STJ, atraindo a incidncia da Smula 83/STJ, inviabilizando-se, assim, a interposio de recurso especial. Nesse compasso, em casos anlogos, entendo ser desnecessria a interposio de recursos para as instncias superiores, razo pela qual considero bastante a manifestao sucinta por parte do Procurador do Estado com exerccio na PTF, fazendo, no pedido de dispensa de recurso, apenas a invocao da presente Nota Jurdica Orientadora n. 003/2012. Por outro giro, recomenda-se aos Procuradores do Estado com exerccio nas Advocacias Regionais, na 1 PDA e 2 PDA que se abstenham de redirecionar, nesses casos, a cobrana de honorrios advocatcios contra scios, com fundamento no art. 135, III do CTN. Conquanto haja divergncia na jurisprudncia, notadamente do TJMG, o pedido - quando cabvel - deve se fundar na teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (CCB/02, art. 59), estando, nesses casos, a depender de prova bastante. Neste sentido, verbis:
"EMENTA: EXECUO DE HONORARIOS ADVOCATCIOS FIXADOS EM EMBARGOS A EXECUO - VERBA ALIMENTCIA - NATUREZA CIVEL INEXISTENTE O ENDEREO FORNECIDO PELA EMPRESA EXECUTADA DISSOLUO IRREGULAR - LESO A CREDORES - CONFUSO PATRIMONIAL - DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURIDICA INCLUSO DE SCIOS NO POLO PASSIVO DO CUMPRIMENTO DE SENTENA - CONTRADITRIO DIFERIDO - O embargos execuo um processo incidente e autnomo de natureza constitutiva, portanto, embora o crdito ora executado tenha se formado em processo incidente ao de execuo fiscal, no se trata de tributo e sim de verba alimentar, que ora se executa autonomamente. - Existem fortes elementos que sugerem que houve o abuso de personalidade e confuso patrimonial, j que a dissoluo irregular inevitavelmente lesa os credores, eis que a ausncia de liquidao regular um meio de evitar a quitao do passivo empresarial, e gera a miscigenao do patrimnio da empresa extinta com o de seus scios. - Em homenagem ao princpio da ampla defesa e do contraditrio, embora seja o caso de incluso dos scios no polo passivo da ao de cumprimento de sentena, h de ser oportunizada, aps a citao dos scios, a apresentao de impugnao". (TJMG, 6 Cmara Cvel, Proc. N 0219779-37.2011.8.13.0000, Rel. Des. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS, DJe de 27.09.2011);
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"AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS DO DEVEDOR EM EXECUO FISCAL - PROCESSO AUTONOMO - CONDENAO EM HONORRIOS CUMPRIMENTO DE SENTENA - INCLUSO DOS SCIOS NO PLO PASSIVO APLICAO DA TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURIDICA. - No desconheo o entendimento, firmado no mbito do STJ, segundo o qual o fato de a sociedade no estar localizada no seu endereo suficiente para pressupor o encerramento irregular de suas atividades, ensejando a responsabilizao pessoal a que faz aluso o art. 135 do CTN, e a incluso dos scios no polo passivo da execuo. Entretanto, concessa venia, tal entendimento aplicvel apenas s dividas tributrias, pelo que parece-me incorreto utilizar o mesmo em caso de crdito referente a HONORRIOS advocatcios arbitrados em processo conexo e autnomo. - Para fins de responsabilizao dos scios pelo crdito exequendo seria necessria a comprovao de que os mesmos cometeram abuso da personalidade jurdica da sociedade, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, a teor do disposto no art. 50 do CC". (TJMG, 1 Cmara, Proc. 0537905-96.2010.8.13.0000, Rel. Des. EDUARDO ANDRADE, public. DJe de 11.02.2011)
As informaes acima trazidas visam homogeneizar os procedimentos dos Procuradores do Estado, dando um vis condutor uniforme para as atuaes na AGE. Aprovada a presente "Nota Jurdica Orientadora", pelo Advogado-Geral do Estado, solicita-se sua observncia. Belo Horizonte, 6 de maro de 2012. ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR Procurador-Chefe da Procuradoria de Tributos e Assuntos Fiscais
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O Advogado-Geral do Estado proferiu na Nota Jurdica Orientadora abaixo o seguinte despacho: Aprovo. Em 05/10/2011. PROCEDNCIA: NMERO: DATA: REFERNCIA: Advocacia-Geral do Estado 4 5 de outubro de 2011 CRDITO TRIBUTRIO. QUESTIONAMENTO JUDICIAL. VALOR INTEGRAL. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE (CTN, ART. 151, II). LANAMENTO. MULTA E JUROS. TRNSITO EM JULGADO. DESTINAO.
1 O OFCIO 091/2010 E O LANAMENTO PARA SE EVITAR A DECADNCIA Atravs do Ofcio AGE/GAB/ADJ/AGA n 091/2010 (elaborado a partir da deciso proferida pelo Superior Tribunal de Justia - STJ -, no AgRg no REsp 1.183.538/RJ) a AdvocaciaGeral do Estado expediu recomendao (anexa) para a Secretaria de Estado de Fazenda no sentido de orientar a Fiscalizao para efetuar lanamento de crdito tributrio com exigibilidade suspensa por fora de liminar em ao judicial a fim de evitar a decadncia. A referida recomendao tem suscitado algumas dvidas, seja no tocante s aes judiciais com depsito, havendo registro de autuaes com incluso de multa e juros, ensejando questionamentos perante o Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais (CC/MG); seja no tocante ao destino final do depsito judicial. 2 MEDIDA LIMINAR E ANTECIPAO DE TUTELA E A SUSPENSO DA EXIGIBLIDADE SEM DEPSITO Nos termos do 1 da do art. 585 do CPC, a propositura de qualquer ao relativa a dbito constante de ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo. Por certo, o dispositivo aplica-se aos ttulos executivos extrajudiciais indicados pelo art. 585, dentre os quais, no inc. VII, a certido de dvida ativa (CDA). A propsito, assim dispe o art. 38 da Lei n 6.830/1980 (LEF) c/c/ art. 585, 1 do Cdigo de Processo Civil (CPC).
Art. 38 da LEF. A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de segurana, ao de repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida, esta precedida do depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Art. 585 do CPC: (.....) 1 A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo. [...].
Nesse compasso, a ao anulatria no inibe a Fazenda Pblica de promover a execuo fiscal de sua dvida regularmente inscrita, salvo se a anulatria estiver precedida do 144
depsito preparatrio do valor de dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros, multa de mora e demais encargos, consoante o disposto pelo inc. II do art. 151 do CTN, que vale conferir:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio: I - moratria; II - o depsito do seu montante integral; III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio administrativo; IV - a concesso de medida liminar em mandado de segurana. V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial; VI o parcelamento. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no dispensa o cumprimento das obrigaes assessrias dependentes da obrigao principal cujo crdito seja suspenso, ou dela consequentes.
O que, assim, de fato, pode inibir a execuo fiscal o depsito. A matria, a propsito, j foi, inclusive, sumulada pelo STJ:
Smula n 112 do STJ: O depsito somente suspende a exigibilidade do crdito tributrio se for integral e em dinheiro.
O depsito, por outro giro, no um requisito necessrio para que se possa ajuizar a ao anulatria. A propsito, a matria pacificada, como se pode observar:
Smula n 247 do TFR: No constitui pressuposto da ao anulatria do dbito fiscal o depsito de que cuida o art. 38 da Lei 6.830, de 1980.
O que se pode concluir que a medida liminar e a tutela antecipada, por um lado, e o depsito do montante controvertido do tributo, por outro, como meios de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, so institutos com pressupostos prprios. Sob o ponto de vista prtico, o depsito, seja por meio de ao anulatria, seja ele independente dela (na fase administrativa ou ao fim desta), nesse compasso, expediente adequado nas seguintes hipteses: (1) Quando a espcie no comporta (ou no deu ensejo) concesso de medida liminar ou tutela antecipada, bem como quando inexistir outra medida apta a imprimir efeito suspensivo ao crdito (v.g., quando o crdito esteja em fase de inscrio, no estando ainda ajuizada a execuo e, ainda quando ajuizada, os embargos no tenham sido recebidos com efeito suspensivo art. 739-A do CPC; (2) Quando o contribuinte quisesse se forrar dos efeitos dos juros, da multa e da correo monetria. Da mesma forma, os efeitos da liminar (ou da tutela antecipada) e do depsito diferem, exatamente porque: (1) se no revogada antes, a medida liminar (ou a tutela antecipada) vale at a sentena (STF: Smula 405); 145
(2) o depsito suspende a exigibilidade do crdito tributrio da sua implementao at acrdo irrecorrvel contra o contribuinte, isto , at o trnsito em julgado; (3) cassada a liminar, os efeitos operam-se ex tunc, suportando o autor todos os encargos da mora, como se suspenso jamais houvesse ocorrido; havendo depsito, independentemente do que vier a ser decidido, ficam afastadas as consequncias da mora. A Lei Complementar n 104/2001, introduziu o inciso V no art. 151 do CTN, admitindo a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio atravs da concesso de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial. Exatamente por isso que se abriu uma linha de entendimentos no sentido de que, alm de liminar concedida em mandado de segurana, em hiptese que se enquadre no art. 273 do CPC, o contribuinte pode requerer a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio atravs de antecipao dos efeitos de tutela, independentemente da constituio de garantia pelo depsito em dinheiro, desde que cabalmente demonstrados os pressupostos objeto do art. 273 e seus pargrafos, que vale trazer:
Art. 273 do CPC. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. 1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. 2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos artigos. 588, 461, 4 e 5, e 461-A. 4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 5 Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. 6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. 7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
De fato, o inciso V do art. 151 do CTN abriu uma exceo em sede de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, que no admite a aplicao da Smula 112 do STJ. Nesse sentido, atendidos os pressupostos do art. 273 do CPC, possvel ao juiz conceder antecipao dos efeitos da tutela, independentemente da constituio de qualquer garantia. Por certo, assim, inexistindo depsito na ao anulatria (ou declaratria) e no havendo o juiz concedido, com lastro em outros fundamentos, medida liminar ou tutela antecipada (sem depsito), a execuo fiscal segue seu normal processamento. O fato de a Administrao poder executar o crdito tributrio quando no efetuado o 146
depsito em ao anulatria, no significa cerceamento de defesa ou limite de acesso ao Poder Judicirio porque livre estar o contribuinte para atacar o crdito em questo, utilizando-se dos embargos do devedor, aps seguro o juzo. Em se tratando de hiptese de violao a direito lquido e certo, o contribuinte, ainda, pode impetrar mandado de segurana requerendo a concesso de liminar, que tem o poder de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, independentemente da constituio do depsito. Vale mencionar que, tal como nas aes anulatrias, inexiste impedimento legal para que em ao declaratria de inexigibilidade fiscal seja feito o depsito do valor do tributo impugnado, a fim de que haja suspenso de sua exigibilidade, e evitem-se os efeitos da mora.1 Em sntese, pois, antes do ajuizamento da execuo fiscal, a exigibilidade do crdito tributrio pode restar suspensa em virtude de medida liminar em mandado de segurana, ou de antecipao de tutela em ao declaratria ou anulatria do crdito tributrio, sem que tenha havido depsito. Diante disso, necessrio registrar que a recomendao contida no Ofcio AGE/GAB/ADJ/AGA n 091/2010 se aplica hiptese de ao judicial sem depsito do crdito tributrio questionado, em que se faz necessrio o lanamento (incluindo multa e juros), a fim de evitar a decadncia. Cumpre verificar o decidido pelo STJ no AgRg no REsp 1.183.538/RJ, verbis:
TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA. PIS. SENTENA JUDICIAL QUE RECONHECE O DIREITO DE RECOLHIMENTO DO PIS DE MODO DIFERENCIADO. POSSIBILIDADE DE CONSTITUIO DO CRDITO PELA FAZENDA NACIONAL. LANAMENTO. PRAZO DECADENCIAL. 1. Caso em que o contribuinte impetrou mandado de segurana contra ato do Delegado da Receita Federal para anular autos de infraes ao argumento de que obteve o direito de recolher os valores relativos ao Pis conforme previsto no artigo 3, 2, da Lei Complementar n. 7/70, em relao aos perodos de 1/1/1996 a 5/6/1996, e na forma da Emenda Constitucional n 10/96, para os fatos geradores posteriores, em razo de sentena relativa a outro Mandado de Segurana, que tramitou naquele mesma Vara Federal. Nada obstante, o Delegado da Receita Federal lavrou auto de infrao em relao a esses valores. 2. O contribuinte obteve a concesso de segurana para autorizar o recolhimento de forma diferenciada, no abrangendo a vedao da Fazenda em efetuar o lanamento. 3. A controvrsia do recurso especial cinge-se possibilidade da Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio, enquanto pendente ao judicial. Na espcie, o mandado de segurana questiona valores indevidamente recolhidos a maior a ttulo do Pis. 4. As causas de suspenso de exigibilidade do crdito tributrio, previstas no artigo 151 do Cdigo tributrio Nacional, no afastam o dever da Fazenda Pblica em proceder o lanamento com o desiderato de evitar a decadncia, cuja contagem no se sujeita s causas suspensivas ou interruptivas. Precedentes: EREsp 572.603/PR, Rel. Ministro Vale registrar que, ao contrrio da ao declaratria, na hiptese de obteno de deciso judicial favorvel proferida em ao condenatria, abre-se ao contribuinte a possibilidade de executar o ttulo judicial em repetio de indbito com posterior emisso de precatrio, ou proceder compensao tributria, utilizando-se, para tanto, da eficcia declaratria da sentena de condenao. Tratando-se de pedido declaratrio puro, a sentena no comporta execuo, porquanto seu objetivo acertamento de determinada relao jurdica.
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Castro Meira, Primeira Seo, julgado em 8/6/2005, DJ 5/9/2005; REsp 736.040/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 15/5/2007, DJ 11/6/2007; AgRg no REsp 1.058.581/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07/05/2009, DJe 27/05/2009. 5. Agravo regimental no provido. (STJ, 1 Turma, AgRg no REsp 1.183.538/RJ, rel. Ministro BENEDITO GONALVES, DJE DJe: 24/08/2010)
A orientao jurisprudencial acima deve ser observada, ainda que por cautela, conforme recomenda o Ofcio AGE/GAB/ADJ/AGA n 091/2010, evitando-se a ocorrncia da decadncia. Para tanto, recomenda-se a emisso do correspondente Auto de Infrao, o qual, aps lavrado e cientificado o sujeito passivo de que a lavratura se deu apenas para prevenir a decadncia, deve ser arquivado provisoriamente at final deciso da ao ou suspenso/cassao da ordem judicial de suspenso de exigibilidade, caso a mesma no seja expressa no sentido de impedir at mesmo o lanamento. A propsito, a incluso de multa e juros sobre o crdito tributrio questionado judicialmente, sem depsito, encontra respaldo na jurisprudncia, inclusive na Smula 112/STJ (O depsito somente suspende a exigibilidade do crdito tributrio se for integral e em dinheiro). Neste sentido, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. CPMF. ATRASO NO PAGAMENTO AO ABRIGO DE DECISO JUDICIAL. POSTERIOR CASSAO. EFEITOS. CORREO MONETRIA, JUROS DE MORA E MULTA EM PERODO ACOBERTADO POR LIMINAR. ADMISSIBILIDADE. MP 2.037/2000. IN/SRF 89/00. 1. O provimento liminar, seja em sede de Mandado de Segurana, seja por via de antecipao de tutela, decorre sempre de um juzo provisrio, passvel de alterao a qualquer tempo, quer pelo prprio juiz prolator da deciso, quer pelo Tribunal ao qual encontra-se vinculado. A parte que o requer fica sujeita sua cassao, devendo arcar com os consectrios decorrentes do atraso ocasionado pelo deferimento da medida. 2. A correo monetria nada acrescenta ao valor da moeda, adaptando-a realidade e evitando a corroso do valor pelos efeitos da inflao. Os juros moratrios, por serem remuneratrios do capital, tambm so devidos ante a cassao do provimento judicial provisrio. 3. Consectariamente, "Retornando os fatos ao statu quo ante, em razo de ter sido cassada a liminar anteriormente deferida, cabe ao Fisco a cobrana do crdito tributrio na sua integralidade, inclusive quanto aos encargos decorrentes da mora. O valor da CPMF, portanto, dever ser acrescido de juros de mora e multa conforme a previso do art. 2, 2, I e II, da IN/SRF 89/2000.(..)"(RESP 674877/MG) 4. Deveras, afigura-se correta, portanto, a incidncia de multa moratria quando da denegao da ordem de segurana e consequente cassao da liminar anteriormente deferida. Precedentes jurisprudenciais do STJ: RESP 674877/MG, Relator Ministro Jos Delgado, DJ de 16.11.2004; RESP 571811/MG, Relator Ministro Francisco Falco, DJ de 03.11.2004; RESP 586883/MG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 09.03.2004 e RESP 503697/MG, desta Relatoria, DJ de 29.09.2003. 5. Destarte, a multa moratria somente excluda nas hipteses liminar, acompanhada de depsito, nos termos do art. 63, 1 e 2 da Lei 9.430/96, verbis: "Art. 63. No caber lanamento de multa de ofcio na constituio do crdito tributrio destinada a prevenir a decadncia, relativo a tributos e contribuies de competncia da Unio, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966.
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1 O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspenso da exigibilidade do dbito tenha ocorrido antes do incio de qualquer procedimento de ofcio a ele relativo. 2 A interposio da ao judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidncia da multa de mora, desde a concesso da medida judicial, at 30 dias aps a data da publicao da deciso judicial que considerar devido o tributo ou contribuio." 6. Recurso Especial provido. (STJ, 1 Turma, REsp 676.133/MG, rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 13/02/2006 p. 678)
Vale registrar, por fim, que, se a suspenso se der em virtude de medida liminar ou de tutela antecipada, sem depsito (ou em relao ao montante que no houve depsito), mesmo que a deciso judicial tenha mandado expressamente que no se efetue o lanamento, quando houver suspenso da liminar ou sentena (acrdo) que afaste seus efeitos, o crdito tributrio devido deve ser cobrado acrescido de todos os consectrios legais, como juros, multas e correo monetria. 3 O DEPSITO DO MONTANTE INTEGRAL E A SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE Havendo depsito do valor integral do crdito tributrio objeto de questionamento judicial, apurado em conformidade com os documentos previstos na legislao estadual de regncia (DAPI, etc.), no haveria necessidade (ou at mesmo utilidade) em emitir o Auto de Infrao (que no comporta a incluso de multa e juros). Nesta hiptese, o crdito tributrio j se encontraria constitudo (rectius, lanado) pelo prprio contribuinte; cabe apenas a conferncia quanto ao valor integral. Se o valor integral foi depositado, no cabe a aplicao de multas ou juros; se no houve o depsito do valor integral, cabe ao Fisco lanar de ofcio a diferena, acrescendo a esta as multas e os juros (e apenas os atinentes a essa diferena). Se houver depsito parcial e intempestivo, cabe a aplicao de multas e juros correspondentes parte depositada, acrescido do valor do tributo e das multas e juros atinentes parte no depositada. Esse o entendimento consolidado na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ), retratado nos seguintes arestos, verbis:
O STJ reconhece a possibilidade de cobrana do crdito tributrio sem lanamento realizado pelo Fisco, conforme se verifica nas hipteses da prpria entrega da DCTF, bem como dos depsitos judiciais realizados em aes declaratrias, posteriormente convertidos em renda da Unio, em caso de sucumbncia da parte contribuinte. (STJ, 2 Turma, REsp 1.179.646/PR, rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 22/09/2010) TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. DEPSITO JUDICIAL. LANAMENTO FORMAL PELO FISCO. DESNECESSIDADE. AUSNCIA DE DECADNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR HOMOLOGAO. 1. Segundo a jurisprudncia predominante neste STJ, no caso de tributos sujeitos a lanamento por homologao, o contribuinte, ao realizar o depsito judicial com vistas suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, promove a constituio deste nos moldes do que dispe o art. 150 e pargrafos do CTN, no havendo que se falar em decadncia do direito do Fisco de lanar. Precedentes da Primeira Seo: EREsp 464.343/DF, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 29.10.2007; EREsp 898.992/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.8.2007; EREsp. n 671.773-RJ, Primeira Seo, Rel. Min. Teori
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Zavascki, julgado em 23.6.2010. 2. Ressalva de entendimento do relator para quem o depsito judicial no tem a eficcia de constituir o crdito tributrio. 3. Recurso especial no provido. (STJ, 2 Turma, REsp 1.008.788/CE, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 25/10/2010) VOTO do Relator (proferido no julgado acima citado): Quanto ao mrito, sem razo a recorrente, pois a jurisprudncia deste STJ firmou-se no sentido de que, nos casos de tributo sujeito ao lanamento por homologao, o contribuinte, ao realizar o depsito judicial com vistas suspenso do crdito tributrio, promoveu a constituio deste nos moldes do que dispe o art. 150 e pargrafos do CTN. Isso, porque verificou a ocorrncia do fato gerador, calculou o montante devido e, em vez de efetuar o pagamento, depositou a quantia aferida, a fim de impugnar a cobrana da exao. Assim, o crdito tributrio foi constitudo por meio da declarao do sujeito passivo, no havendo falar em decadncia do direito do Fisco de lanar, caracterizandose com a inrcia da autoridade fazendria apenas a homologao tcita da apurao anteriormente realizada. Destarte, tratando-se de tributo sujeito a lanamento por homologao, entende-se que o crdito foi constitudo pelo contribuinte quando do depsito da quantia apurada, no havendo necessidade, portanto, de ato formal de lanamento por parte da autoridade administrativa quanto aos valores depositados. Nesse sentido, j se manifestou a Primeira Seo desta Corte nos seguintes precedentes: TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR HOMOLOGAO. DEPSITO JUDICIAL. DESNECESSIDADE DA FORMAL CONSTITUIO DO CRDITO. DECADNCIA QUE NO SE OPERA. PRONUNCIAMENTO DA PRIMEIRA SEO. Omissis. 2. Em recente julgamento (DJ 27/08/2007), a Primeira Seo, apreciando os EREsp n. 898.992/PR, sob a relatoria do Ministro Castro Meira, de modo unnime, exarou o entendimento de que 'com o depsito do montante integral tem-se verdadeiro lanamento por homologao. O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depsito, por entender indevida a cobrana. Se a Fazenda aceita como integral o depsito, para fins de suspenso da exigibilidade do crdito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale homologao fiscal prevista no art. 150, 4, do CTN. Uma vez ocorrido o lanamento tcito, encontra-se constitudo o crdito tributrio, razo pela qual no h mais falar no transcurso do prazo decadencial nem na necessidade de lanamento de ofcio das importncias depositadas.' 3. A pretenso merece xito para que prevalea o aresto paradigma, exarado na mesma linha do hodierno posicionamento da Primeira Seo, ou seja, de que o depsito judicial de valor relativo a tributo sujeito a lanamento por homologao torna dispensvel o ato formal de lanamento por parte do Fisco, no se operando a decadncia. 4. Embargos de divergncia conhecidos e providos. (EREsp 464.343/DF, 1 Seo, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 29.10.2007) PROCESSO CIVIL E TRIBUTRIO. DEPSITO DO MONTANTE INTEGRAL. ART. 151, II, DO CTN. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO. CONVERSO EM RENDA. DECADNCIA. 1. Com o depsito do montante integral tem-se verdadeiro lanamento por homologao.
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O contribuinte calcula o valor do tributo e substitui o pagamento antecipado pelo depsito, por entender indevida a cobrana. Se a Fazenda aceita como integral o depsito, para fins de suspenso da exigibilidade do crdito, aquiesceu expressa ou tacitamente com o valor indicado pelo contribuinte, o que equivale homologao fiscal prevista no art. 150, 4, do CTN. 2. Uma vez ocorrido o lanamento tcito, encontra-se constitudo o crdito tributrio, razo pela qual no h mais falar no transcurso do prazo decadencial nem na necessidade de lanamento de ofcio das importncias depositadas. 3. 'No lanamento por homologao, o contribuinte, ocorrido o fato gerador, deve calcular e recolher o montante devido, independente de provocao. Se, em vez de efetuar o recolhimento simplesmente, resolve questionar judicialmente a obrigao tributria, efetuando o depsito, este faz as vezes do recolhimento, sujeito, porm, deciso final transitada em julgado. No h que se dizer que o decurso do prazo decadencial, durante a demanda, extinga o crdito tributrio, implicando a perda superveniente do objeto da demanda e o direito ao levantamento do depsito. Tal concluso seria equivocada, pois o depsito, que predestinado legalmente converso em caso de improcedncia da demanda, em se tratando de tributo sujeito a lanamento por homologao, equipara-se ao pagamento no que diz respeito ao cumprimento das obrigaes do contribuinte, sendo que o decurso do tempo sem lanamento de ofcio pela autoridade implica lanamento tcito no montante exato do depsito' (Leandro Paulsen, 'Direito tributrio', Livraria do Advogado, 7.ed., p. 1227). 4. Embargos de divergncia no providos. (EREsp 898.992/PR, 1 Seo, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 27.8.2007) (.....) Sendo o STJ um Tribunal de precedentes, curvo-me jurisprudncia predominante com a ressalva de meu entendimento. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso especial. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. VIOLAO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL. DEPSITO JUDICIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR HOMOLOGAO. DESNECESSIDADE DE LANAMENTO FORMAL PELO FISCO. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEO. 1. No cabe a esta Corte analisar afronta a dispositivo constitucional, nem mesmo para fins de prequestionamento, sob pena de usurpar-se da competncia do Supremo Tribunal Federal. 2. A Primeira Seo desta Corte possui entendimento pacifico no sentido de que "no caso de tributos sujeitos a lanamento por homologao, o contribuinte, ao realizar o depsito judicial com vistas suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, promove a constituio deste nos moldes do que dispe o art. 150 e pargrafos do CTN. Isso porque verifica a ocorrncia do fato gerador, calcula o montante devido e, em vez de efetuar o pagamento, deposita a quantia aferida, a fim de impugnar a cobrana da exao. Assim, o crdito tributrio constitudo por meio da declarao do sujeito passivo, no havendo falar em decadncia do direito do Fisco de lanar, caracterizando-se, com a inrcia da autoridade fazendria apenas a homologao tcita da apurao anteriormente realizada. No h, portanto, necessidade de ato formal de lanamento por parte da autoridade administrativa quanto aos valores depositados." (EREsp 686.479/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seo, DJ 22.9.2008). 3. Nesse sentido, destaco, tambm, os seguintes julgados: AgRg nos EREsp 1.037.202/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seo, DJ 21.8.2009, EDcl nos EREsp 464.343/DF, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Seo, DJ 3.3.2008, EREsp
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615.303/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Rel. p/ Acrdo Ministra Denise Arruda, Primeira Seo, DJ 15.10.2007. 4. Agravo regimental no provido. (STJ, 2 Turma, AgRg no Ag 1.163.962/SP, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 15/10/2009) TRIBUTRIO E PROCESSO JUDICIAL TRIBUTRIO. DEPSITO JUDICIAL. ARTIGO 151, II, DO CTN. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO. CONSTITUIO DO CRDITO TRIBUTRIO PELO DEPSITO. LANAMENTO TRIBUTRIO. DESNECESSIDADE. DECADNCIA. INOCORRNCIA. 1. O depsito efetuado por ocasio do questionamento judicial de tributo sujeito a lanamento por homologao suspende a exigibilidade do mesmo, enquanto perdurar a contenda, ex vi do disposto no artigo 151, II, do CTN, e, por fora do seu desgnio, implica lanamento tcito no montante exato do quantum depositado, conjurando eventual alegao de decadncia do direito de constituir o crdito tributrio. 2. In casu, a recorrente obteve liminar respaldando o aproveitamento, nas demonstraes financeiras do exerccio de 1994, da correo monetria pelo IPC relativo a 70,28%, razo pela qual o recolhimento do IRPJ do ms de abril/1995 deu-se a menor. A revogao parcial da liminar, decorrente de sentena, na ao principal, que reconheceu o direito to somente ao percentual de 42,72%, ensejou o depsito judicial do montante relativo diferena entre o ndice utilizado pela agravante e o ndice reconhecido na sentena (ou seja, 27,56%). 3. A parcela relativa ao IRPJ de abril de 1995, que refletiu, no seu quantitativo, os ajustes decorrentes da utilizao do ndice IPC de 42,72%, tendo sido reconhecido pelo Tribunal a quo como o ndice correto (o que restou confirmado pela deciso agravada), revela a completa ausncia do direito/dever de lanamento pelo Fisco, uma vez que consubstancia um direito do contribuinte. Por isso no h sequer interesse recursal quanto ao reconhecimento da decadncia. 4. Omissis. 5. Omissis. 6. O depsito judicial, para os fins do art. 151 do CPC, h de ser integral, vale dizer, h de corresponder quilo que o Fisco exige do contribuinte. In casu, a autoridade fiscal somente teria legitimidade para proceder ao lanamento do crdito tributrio relativo ao reflexo dos ajustes contbeis nas demonstraes financeiras oriundos da utilizao do ndice residual, qual seja, 27,56%, por isso que o depsito deu-se no seu montante integral. 7. Ad argumentandum tantum, a agravante, nas instncias ordinrias, referiu-se ao depsito efetuado como causa de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, tendo sido essa a sua pretenso ao realiz-lo, de forma que agora, em sede de recurso especial, no pode alegar o inverso, contrariando repentinamente sua conduta anterior, para afirmar que o depsito efetuado, por no ter abrangido o montante integral do crdito tributrio, no teve o efeito de obstar a exigibilidade do crdito tributrio nem pode subsumir-se ao pagamento do tributo (venire contra factum proprium). 8. Agravo regimental desprovido. (STJ, 1 Turma, AgRg nos EDcl no REsp 961.049/SP, rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 03/12/2010) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. COFINS. MANDADO DE SEGURANA. LEI 9.718/98. DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINRIO PARCIALMENTE PROVIDO PELO STF. TRNSITO EM JULGADO. DEPSITO EFETUADO NOS TERMOS DO ART. 151, II, DO CTN. LEVANTAMENTO. ART. 538, PARGRAFO NICO, CPC. SMULA 98/STJ. EXCLUSO DE MULTA.
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1. Os depsitos efetuados pelo contribuinte por ocasio do questionamento judicial do tributo suspendem a exigibilidade do mesmo, enquanto perdurar a contenda, ex vi do art. 151, II, do CTN e, por fora do seu desgnio, implica lanamento tcito do montante exato do quantum depositado, conjurando eventual alegao de decadncia do direito de constituir o crdito tributrio. Precedentes: AgRg no Ag 1163962/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 15/10/2009; AgRg nos EREsp 1037202/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seo, julgado em 27/05/2009, DJe 21/08/2009; REsp 1037202/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 09/09/2008, DJe 24/09/2008; REsp 757.311/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13/05/2008, DJe 18/06/2008. 2. "O depsito do montante integral do crdito tributrio, na forma do art. 151, II, do CTN, faculdade de que dispe o contribuinte para suspender sua exigibilidade. Uma vez realizado, porm, o depsito passa a cumprir tambm a funo de garantia do pagamento do tributo questionado, permanecendo indisponvel at o trnsito em julgado da sentena e tendo seu destino estritamente vinculado ao resultado daquela demanda em cujos autos se efetivou" (REsp n 252.432/SP, Rel. para o acrdo Min. Teori Albino Zavascki, 1 Turma, j. 02.06.2005, DJ 28.11.2005). Outros precedentes: AgRg no REsp 921.123/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/4/2009, DJe de 3/6/2009; EDcl no REsp 225.357/RJ, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 16/3/2006, DJ de 28/4/2006. 3. O destino do depsito efetuado nos moldes do art. 151, II, do CTN, para fins de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, sempre depender do resultado da demanda a que estiver vinculado, dada a sua natureza de garantia da dvida em discusso, conforme estabelece o art. 1, 3, II, da Lei n 9.703/98. Permitir o levantamento do depsito judicial sem a anuncia do Fisco significa esvaziar o contedo da garantia prestada pelo contribuinte em detrimento da Fazenda Pblica. Precedentes: REsp 476.567/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 06/12/2004; AgRg no REsp 921.123/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/06/2009; REsp 252.432/SP, Rel. Min. Francisco Falco, Rel. p/ Acrdo Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 28/11/2005). 4. In casu, o Tribunal local acolheu o clculo apresentado unilateralmente pela parte contribuinte, assegurando Fazenda Pblica apenas o direito de proceder ao lanamento dos valores eventualmente levantados a maior em seu desfavor. 5. Frise-se que, na presente hiptese, o Supremo Tribunal Federal "declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do art. 3 da Lei n 9.718/98, por entender que a noo de faturamento referida no art. 195, I, da Constituio da Repblica, na redao anterior EC 20/98, no legitimava a incidncia de tais contribuies sobre a totalidade das receitas auferidas pelas empresas contribuintes, advertindo, ainda, que a superveniente promulgao da EC 20/98 no teve o condo de validar legislao ordinria anterior, que se mostrava originariamente inconstitucional"; contudo, tambm "confirmou a validade jurdico-constitucional do art. 8 da Lei n 9.718/98, no que concerne majorao da alquota de 2% para 3% (COFINS)." Todavia, a Corte de origem deixou de discriminar, por exemplo, em que medida os depsitos realizados pela ora recorrida diriam respeito parcela da base de clculo da Cofins no compreendida no conceito de faturamento (se a totalidade, ou apenas parcela do quantum depositado) e em que medida referir-se-iam majorao da alquota de 2% para 3% (se uma parte, ou mesmo nenhuma, do todo depositado). No restou esclarecido, ainda, qual o alcance dos termos empregados pela deciso da Excelsa Corte, imprescindvel para a definio da norma jurdica individual reguladora do caso concreto. 6. Diante desse quadro, imperioso anular o acrdo combatido, para que a instncia ordinria, soberana em relao anlise do conjunto ftico-probatrio, estabelea, com preciso, o alcance da deciso, transitada em julgado, que o STF prolatou no julgamento
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do RE n 403.561-8/MG, o que se revela de fundamental importncia para a determinao da proporo do quantum depositado que cada parte dever levantar ou converter em renda ou, se o caso, somente uma delas (a empresa contribuinte, ora recorrida). Destaque-se que o conhecimento dessa quaestio iuris por esta Corte de Justia implicaria um salto sobre a instncia ordinria, contrariando a disposio expressa do permissivo constitucional. 7. A excluso da multa, imposta com base no art. 538, pargrafo nico, do CPC, medida que se impe quando opostos os embargos para fins de prequestionamento, ante a ratio essendi da Smula 98 do STJ. 8. Recurso especial provido para afastar a multa (art. 538, pargrafo nico, do CPC) e anular o acrdo recorrido. (STJ, 1 Turma, REsp 1.157.786/MG, rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 28/10/2010); [...]. 2. O depsito do montante do tributo visando suspenso da exigibilidade do crdito tributrio constitui direito reconhecido ao credor (art. 151, II, do CTN). desnecessrio, no caso, aguardar a constituio do crdito fiscal pelo lanamento. Precedentes: RESP 80074/RJ, Ministra Nancy Andrighi, DJ 26.06.2000; RESP 20981/PE, Min. Ari Pargendler, DJU 7.06.1996. 3. Recurso especial provido. (STJ, 1 Turma, REsp 706.231/MG, rel. Ministro JOS DELGADO, DJ 27/06/2005 p. 267)
Conforme se constata dos julgados acima citados, a orientao consolidada que se extrai da jurisprudncia atual e iterativa do STJ (cuja funo uniformizadora na interpretao do direito federal no pode ser desconsiderada) no sentido de que os depsitos efetuados pelo contribuinte por ocasio do questionamento judicial do tributo suspendem a exigibilidade do mesmo, enquanto perdurar a contenda, ex vi do art. 151, II, do CTN e, por fora do seu desgnio, implica lanamento tcito do montante exato do quantum depositado, conjurando eventual alegao de decadncia do direito de constituir o crdito tributrio, ou, em outras palavras, o depsito judicial de valor relativo a tributo sujeito a lanamento por homologao torna dispensvel o ato formal de lanamento por parte do Fisco, no se operando a decadncia. Merece ser observado o procedimento a ser adotado se o depsito do montante do crdito tributrio no for integral. Nesses casos, cabe ao Fisco proceder ao lanamento de ofcio do montante remanescente de crdito tributrio. Se o depsito, no caso de tributos sujeitos a lanamento por homologao, deve ser tido como verdadeiro lanamento (por homologao), no faz sentido o Fisco fazer incidir juros e multas por sobre o valor efetivamente depositado (mesmo que no integral, mas desde que tempestivo), porque, no que diz respeito quele montante, houve legtimo lanamento. Nesse compasso, as multas e os juros devem ser calculados tomando-se por referncia apenas o montante do crdito tributrio no depositado. A suspenso da exigibilidade, por outro lado, se o depsito no for integral, opera efeito apenas no que diz respeito ao montante efetivamente depositado. Da mesma forma, no faz sentido algum executar o montante que j foi objeto de depsito. A execuo prossegue no que toca ao montante no depositado, por bvio. Enfim, se o valor integral foi depositado, no cabe a aplicao de multas ou juros; se no houve o depsito do valor integral, cabe ao Fisco lanar de ofcio a diferena, acrescendo ao principal no lanado (apenas no que diz respeito diferena apurada), multa e juros (apenas os atinentes a essa diferena). 154
4 A CONVERSO DO DEPSITO EM RENDA OU DEVOLUO DO VALOR DEPOSITADO O destino do depsito judicial depende sempre do trnsito em julgado da deciso, conforme dispe o 2 do art. 32 da Lei n 6.830/80 (LEF), segundo o qual aps o trnsito em julgado da deciso, o depsito, monetariamente atualizado, ser devolvido ao depositante ou entregue Fazenda Pblica, mediante ordem do Juzo competente, e conforme o entendimento consolidado da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, retratado nos seguintes julgados, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. TRIBUTRIO. ICMS. DEPSITO EM DINHEIRO DOS VALORES CONTROVERTIDOS. LEVANTAMENTO OU CONVERSO EM RENDA QUE SE SUJEITA AO TRNSITO EM JULGADO DA DECISO QUE RECONHEA OU AFASTE A LEGITIMIDADE DA EXAO. 1. Por fora da regra contida no art. 32, 2, da Lei 6.830/80, o levantamento de depsito judicial ou a sua converso em renda da Fazenda Pblica, sujeita-se ao trnsito em julgado da deciso que reconheceu ou afastou a legitimidade da exao. 2. Medida cautelar procedente. (STJ, 2 Turma, MC 17125 / PR, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 03/02/2011); PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. EXECUO GARANTIDA POR MEIO DE DEPSITO EM DINHEIRO. COBRANA DO TRIBUTO QUESTIONADA EM SEDE DE EMBARGOS EXECUO. LEVANTAMENTO OU CONVERSO EM RENDA QUE SE SUJEITA AO TRNSITO EM JULGADO DA DECISO QUE RECONHEA OU AFASTE A LEGITIMIDADE DA EXAO. 1. Por fora da regra contida no art. 32, 2, da Lei 6.830/80, o levantamento de depsito judicial ou a sua converso em renda da Fazenda Pblica, sujeita-se ao trnsito em julgado da deciso que reconheceu ou afastou a legitimidade da exao. 2. O art. 32, 2, da Lei 6.830/80 norma especial, que deve prevalecer sobre o disposto no art. 587 do CPC, de modo que a converso em renda do depsito em dinheiro efetuado para fins de garantia da execuo fiscal somente vivel aps o trnsito em julgado da deciso que reconheceu a legitimidade da exao. Em virtude desse carter especial da norma, no h falar na aplicao do entendimento consolidado na Smula 317/STJ. 3. Embargos de divergncia providos. (STJ, 1 Seo, EREsp 734831 / MG, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/11/2010)
Pode-se vislumbrar as seguintes situaes, a depender do resultado da demanda: a) julgado procedente o pedido do contribuinte, o depsito deve ser devolvido ao mesmo; b) julgado improcedente o pedido, o depsito deve ser convertido em renda da Fazenda Pblica; c) julgado procedente em parte o pedido, deve-ser apurar o valor que cabe Fazenda Pblica para converso em renda, e o que cabe ao contribuinte para devoluo ao mesmo; d) extinto o processo sem resoluo de mrito, o depsito deve ser convertido em renda. Por outro giro, se o depsito do crdito tributrio na forma do art. 151, II, do CTN, faculdade de que dispe o contribuinte para suspender a exigibilidade, uma vez realizado, o montante depositado passa a cumprir tambm a funo de garantia do pagamento do tributo 155
questionado. Sendo assim, deve o depsito permanecer indisponvel at o trnsito em julgado da sentena, uma vez que seu destino est estritamente vinculado ao resultado daquela demanda. Nessa toada, no faz mesmo sentido permitir-se o levantamento do depsito judicial sem a anuncia do Fisco, porque tal deciso equivaleria a retirar o contedo da garantia prestada pelo contribuinte em detrimento da Fazenda Pblica. Nessa direo, a propsito, cristalizou-se a Jurisprudncia dos Tribunais:
Smula n 18 (TRF 4 Reg.): O depsito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crdito tributrio somente poder ser levantado, ou convertido em renda, aps o trnsito em julgado da sentena.
Vale conferir o precedente abaixo, julgado sob o rito dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C), que tambm indica o destino a ser dado ao depsito judicial (julgada a ao procedente, o depsito deve ser devolvido ao contribuinte, e se improcedente, convertido em renda da Fazenda Pblica, desde que, em ambos os casos, a sentena de mrito tenha transitado em julgado), verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC. AO ANTIEXACIONAL ANTERIOR EXECUO FISCAL. DEPSITO INTEGRAL DO DBITO. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO (ART. 151, II, DO CTN). BICE PROPOSITURA DA EXECUO FISCAL, QUE, ACASO AJUIZADA, DEVER SER EXTINTA. 1. O depsito do montante integral do dbito, nos termos do artigo 151, inciso II, do CTN, suspende a exigibilidade do crdito tributrio, impedindo o ajuizamento da execuo fiscal por parte da Fazenda Pblica. (Precedentes: REsp 885.246/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 06/08/2010; REsp 1074506/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/09/2009; AgRg nos EDcl no REsp 1108852/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009; AgRg no REsp 774.180/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; REsp 807.685/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 08/05/2006; REsp 789.920/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2006, DJ 06/03/2006; REsp 601.432/CE, Rel. Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 28/11/2005; REsp 255.701/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 09/08/2004; REsp 174.000/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2001, DJ 25/06/2001; REsp 62.767/PE, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/04/1997, DJ 28/04/1997; REsp 4.089/SP, Rel. Ministro GERALDO SOBRAL, Rel. p/ Acrdo MIN. JOS DE JESUS FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/1991, DJ 29/04/1991; AgRg no Ag 4.664/CE, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/08/1990, DJ 24/09/1990) 2. que as causas suspensivas da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151 do CTN) impedem a realizao, pelo Fisco, de atos de cobrana, os quais tm incio em momento posterior ao lanamento, com a lavratura do auto de infrao. 3. O processo de cobrana do crdito tributrio encarta as seguintes etapas, visando ao efetivo recebimento do referido crdito: a) a cobrana administrativa, que ocorrer mediante a lavratura do auto de infrao e aplicao de multa: exigibilidade-autuao ;
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b) a inscrio em dvida ativa: exigibilidade-inscrio; c) a cobrana judicial, via execuo fiscal: exigibilidade-execuo. 4. Os efeitos da suspenso da exigibilidade pela realizao do depsito integral do crdito exequendo, quer no bojo de ao anulatria, quer no de ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria, ou mesmo no de mandado de segurana, desde que ajuizados anteriormente execuo fiscal, tm o condo de impedir a lavratura do auto de infrao, assim como de coibir o ato de inscrio em dvida ativa e o ajuizamento da execuo fiscal, a qual, acaso proposta, dever ser extinta. 5. A improcedncia da ao antiexacional (precedida do depsito do montante integral) acarreta a converso do depsito em renda em favor da Fazenda Pblica, extinguindo o crdito tributrio, consoante o comando do art. 156, VI, do CTN, na esteira dos ensinamentos de abalizada doutrina, verbis: "Depois da constituio definitiva do crdito, o depsito, quer tenha sido prvio ou posterior, tem o mrito de impedir a propositura da ao de cobrana, vale dizer, da execuo fiscal, porquanto fica suspensa a exigibilidade do crdito. [...] Ao promover a ao anulatria de lanamento, ou a declaratria de inexistncia de relao tributria, ou mesmo o mandado de segurana, o autor far a prova do depsito e pedir ao Juiz que mande cientificar a Fazenda Pblica, para os fins do art. 151, II, do Cdigo Tributrio Nacional. Se pretender a suspenso da exigibilidade antes da propositura da ao, poder fazer o depsito e, em seguida, juntando o respectivo comprovante, pedir ao Juiz que mande notificar a Fazenda Pblica. Ter ento o prazo de 30 dias para promover a ao. Julgada a ao procedente, o depsito deve ser devolvido ao contribuinte, e se improcedente, convertido em renda da Fazenda Pblica, desde que a sentena de mrito tenha transitado em julgado" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. 27.ed., p. 205-206). 6. In casu, o Tribunal a quo, ao conceder a liminar pleiteada no bojo do presente agravo de instrumento, consignou a integralidade do depsito efetuado, s fls. 77/78: "A verossimilhana do pedido manifesta, pois houve o depsito dos valores reclamados em execuo, o que acarreta a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, de forma que concedo a liminar pleiteada para o fim de suspender a execuo at o julgamento do mandado de segurana ou julgamento deste pela Turma Julgadora." 7. A ocorrncia do depsito integral do montante devido restou ratificada no aresto recorrido, consoante dessume-se do seguinte excerto do voto condutor, in verbis: "O depsito do valor do dbito impede o ajuizamento de ao executiva at o trnsito em julgado da ao. Consta que foi efetuado o depsito nos autos do Mandado de Segurana impetrado pela agravante, o qual encontra-se em andamento, de forma que a exigibilidade do tributo permanece suspensa at soluo definitiva. Assim sendo, a Municipalidade no est autorizada a proceder cobrana de tributo cuja legalidade est sendo discutida judicialmente." 8. In casu, o Municpio recorrente alegou violao do art. 151, II, do CTN, ao argumento de que o depsito efetuado no seria integral, posto no coincidir com o valor constante da CDA, por isso que inapto a garantir a execuo, determinar sua suspenso ou extino, tese insindicvel pelo STJ, merc de a questo remanescer quanto aos efeitos do depsito servirem fixao da tese repetitiva. 9. Destarte, ante a ocorrncia do depsito do montante integral do dbito exequendo, no bojo de ao antiexacional proposta em momento anterior ao ajuizamento da execuo, a extino do executivo fiscal medida que se impe, porquanto suspensa a exigibilidade do referido crdito tributrio.
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10. Recurso especial desprovido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008. (STJ, 1 Seo, REsp 1.140.956/SP, rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 03/12/2010)
Na hiptese de julgamento de procedncia parcial do pedido, o depsito do crdito tributrio deve ser repartido entre as partes, na proporo do sucesso da demanda, ou seja, parte deve ser convertida em renda, parte deve ser levantada pelo contribuinte, obedecendo os limites da coisa julgada. Neste sentido, dentre outros julgados, verbis:
TRIBUTRIO. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO. DEPSITO JUDICIAL. TRNSITO EM JULGADO PARCIAL FAVORVEL AO CONTRIBUINTE. LEVANTAMENTO DE DEPSITO REFERENTE PARTE INCONTROVERSA. POSSIBILIDADE. 1. Segundo o disposto nos artigos 151, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional e 32, 2, da Lei 6.830/80, o deferimento do pedido de levantamento pelo contribuinte dos depsitos efetuados para fins de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, bem como a sua converso em renda em favor do ente pblico, pressupe o trnsito em julgado da deciso final que julga a lide em definitivo. 2. No caso em exame, fato incontroverso que o recurso especial interposto pela Fazenda Nacional no foi conhecido, e o agravo regimental ento apresentado teve negado o seu provimento por acrdo j transitado em julgado. Pende de julgamento no Superior Tribunal de Justia apenas o recurso especial interposto pelo contribuinte, o qual visa obter a declarao de seu direito em permanecer sujeito ao regime cumulativo das contribuies do PIS e da COFINS. 3. Sendo assim, em relao parte da sentena favorvel ao contribuinte, resta atendido o requisito do trnsito em julgado, indispensvel para o deferimento do pedido de levantamento relativo parcela proporcional ao seu sucesso na demanda. Essa interpretao assemelha-se quela relativa expedio de precatrio da parte incontroversa, tendo essa Corte firmado posicionamento no sentido de que a execuo da parcela da dvida no impugnada pelo ente pblico deve ter regular prosseguimento, ausente, em consequncia, bice expedio de precatrio. 4. Recurso especial no provido. (STJ, 2 Turma, REsp 1240477 / SC, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 09/05/2011);
TRIBUTRIO. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE. DEPSITO JUDICIAL (ART. 151, INC. II, DO CTN). OMISSO QUANTO AO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NA FORMA DA LEI COMPLEMENTAR N 07/70. 1. equivocado afastar a converso em renda para submeter a Fazenda Pblica ao lanamento de tributo cujo valor devido fora objeto de suspenso da exigibilidade por meio de depsito judicial, quando, nesse ponto, a sentena lhe fora favorvel. 2. Se os depsitos abrangem o montante integral do PIS (LC 07/70 e Decretos-leis 2.445 e 2.449/88), parte deve ser levantada pelo contribuinte, parte deve ser convertida em renda da Fazenda Nacional, obedecendo aos limites da coisa julgada. Precedentes: REsp 476.567/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 06/12/2004; AgRg no REsp 921.123/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 03/06/2009; e REsp 252.432/SP, Rel. Min. Francisco Falco, Rel. p/ Acrdo Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 28/11/2005. 3. Diante desse quadro, imperioso anular o acrdo, para que a instncia ordinria, soberana em relao anlise do conjunto ftico-probatrio, estabelea, com preciso, de acordo com a sentena, a proporo que cada parte dever levantar/converter em
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renda, para que a Fazenda Pblica no seja obrigada a efetivar o lanamento em relao parcela do tributo que j tinha sido objeto do depsito judicial. Precedentes: REsp 1157786/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 28.10.2010; e REsp 828.561/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.5.2010. 4. Recurso especial provido.(STJ, 2 Turma, REsp 1218350 / SP, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 14/02/2011);
Na hiptese de extino do processo sem resoluo de mrito, o depsito deve ser convertido em renda, conforme entendimento pacificado da jurisprudncia do STJ, retratado nos seguintes julgados, verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEPSITO JUDICIAL. SUSPENSO DE EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO. LEVANTAMENTO PELO CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSO EM RENDA DA UNIO. 1. Caso em que a agravante insurge-se contra a deciso que conheceu do agravo de instrumento para prover o recurso especial. 2. A Primeira Seo, por ocasio do julgamento do EREsp 227.835/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, consolidou o entendimento de que os depsitos judiciais realizados com o objetivo de suspender a exigibilidade do crdito tributrio somente podero ser levantados pelo contribuinte nos casos em que ele, na questo de mrito na qual se discute a exigibilidade das respectivas exaes, se consagrar vencedor. Nessa esteira, concluiu-se que, nas hipteses em que o processo vier a ser extinto sem julgamento de mrito, os depsitos judiciais devero ser convertidos em renda da Unio. 3. Agravo regimental no provido. (STJ, 1 Turma, AgRg no Ag 1300823 / DF, rel. Ministro BENEDITO GONALVES, DJe 27/05/2011);
DEPSITO JUDICIAL LEVANTAMENTO PELO CONTRIBUINTE IMPOSSIBILIDADE CONVERSO EM RENDA DA UNIO SENTENA TRANSITADA EM JULGADO EM DESFAVOR DA RECORRENTE. 1. A configurao do prequestionamento pressupe debate e deciso prvios pelo Colegiado, ou seja, emisso de juzo sobre o tema. Se o Tribunal de origem no adotou entendimento explcito a respeito do fato jurgeno veiculado nas razes recursais, inviabilizada fica a anlise sobre a violao do preceito evocado pelo recorrente. 2. O entendimento pacfico da Primeira Seo o de que, se a ao intentada, por qualquer motivo, resultar sem xito, deve o depsito ser convertido em renda da Fazenda Pblica. Isso decorre do fato de que o depsito simples garantia impeditiva do fisco para agilizar a cobrana judicial da dvida, em face da instaurao de litgio sobre a legalidade da sua exigncia. Extinto o processo sem exame do mrito contra o contribuinte, tem-se uma deciso desfavorvel. O passo seguinte, aps o trnsito em julgado, o recolhimento do tributo. Agravo regimental improvido. (STJ, 2 Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1102758 / PE, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 01/07/2009)
CONCLUSES E RECOMENDAES: Diante do exposto, recomenda-se: I) Havendo questionamento judicial de crdito tributrio sem depsito, deve ser 159
efetuado o lanamento (Ofcio AGE/GAB/ADJ/AGA n 091/2010), tendo cabimento a incluso de multa e juros, evitando-se a ocorrncia da decadncia, desde que no haja ordem judicial impeditiva, o qual deve ser arquivado provisoriamente, at final deciso ou cassao da ordem judicial; II) Havendo questionamento judicial de crdito tributrio com depsito do valor integral, no necessrio formalizar o lanamento, aguardando-se o trnsito em julgado da deciso para a destinao do mesmo, sendo que: a) julgado procedente o pedido, o depsito deve ser devolvido ao contribuinte; b) julgado improcedente o pedido ou extinto o processo sem resoluo de mrito, deve o depsito ser convertido em renda da Fazenda Pblica; c) julgado procedente em parte o pedido, deve ser apurado o valor para converso em renda e o valor para ser devolvido ao contribuinte, obedecendo os limites da coisa julgada; III) Optando a fiscalizao, na hiptese anterior, pela formalizao do lanamento de ofcio, no dever no mesmo incluir multa e juros, devendo ser arquivado provisoriamente, at o trnsito em julgado da ao; IV) Se o valor integral foi depositado, no cabe a aplicao de multas ou juros; se no houve o depsito do valor integral, cabe ao Fisco lanar de ofcio a diferena, acrescendo a esta as multas e os juros (e apenas os atinentes a essa diferena). Se houver depsito parcial e intempestivo, cabe a aplicao de multas e juros correspondentes parte depositada, acrescido do valor do tributo e das multas e juros atinentes parte no depositada. Aprovada a presente Nota Jurdica Orientadora pelo Advogado-Geral do Estado, solicita-se sua observncia por todos os Procuradores do Estado. Belo Horizonte, 05 de Outubro de 2011. ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR Procurador-Chefe da Procuradoria de Tributos e Assuntos Fiscais
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EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 3 CVEL DA COMARCA DE BETIM/MG
ANULATRIA DE DBITO FISCAL N 0034082-56.2011.8.13.0027 REQUERENTE: REQUERIDO: BRASIL OIL DIST. DE COMBUSTVEIS DERIVADOS DE PETRLEO S/A ESTADO DE MINAS GERAIS PTA N 01.000161979-91
O ESTADO DE MINAS GERAIS, por meio da procuradora que subscreve vem, respeitosamente, nos termos do artigo 188 c/c artigo 297 do Cdigo de Processo Civil, apresentar a presente CONTESTAO AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL acima referida, ajuizada por Brasil Oil Distribuidora de Combustveis Derivados de Petrleo S/A, pelos fatos e fundamentos a seguir:
I DA TEMPESTIVIDADE A carta precatria que efetivou a citao do Estado de Minas Gerais no foi juntada aos autos. No entanto, aps o recebimento da contra-f pelo Advogado-Geral do Estado, fora realizada a carga dos autos no dia 08/07/2011, como se verifica pela anlise da certido de fl. 570-verso. Portanto, e considerando as regras dos arts. 297 e 188 do Cdigo de Processo Civil, tempestiva a presente defesa. II DOS FATOS Trata-se de ao ordinria ajuizada por Brasil Oil Distribuidora de Combustveis Derivados de Petrleo S/A para anular o crdito tributrio apurado no Processo Administrativo Tributrio n 01.000161979-91. A referida autuao fiscal (parcialmente reformulada no Conselho de Contribuintes), decorreu da verificao do cometimento, pela Requerente, das seguintes irregularidades: a) recolhimento do ICMS, entre maro de dezembro de 2008, fora do prazo regulamentar previsto no art. 85, inciso IV, alnea g do RICMS/02 e desacompanhado da respectiva multa e juros de mora, relativos s operaes de sada com AEHC (lcool etlico hidratado combustvel) e b) omisso no recolhimento de parte do ICMS devido na operao prpria, naquele mesmo perodo, referentes s operaes de sada de AEHC. Afirma a Requerente que as irregularidades descritas no item a acima j foram solucionadas pelo recolhimento da multa e o pagamento da diferena devida em razo da mora no recolhimento do imposto. Ela insurge-se, portanto, apenas contra a autuao decorrente da exigncia descrita acima na letra b. 161
Contra a imputao de omisso no recolhimento de parte do ICMS devido na operao prpria, no perodo de maro a dezembro de 2008, relativas s operaes de sada de AEHC, sustenta, em sntese: (i) equvoco na autuao: no deveria ter sido autuada por falta de recolhimento antecipado de parte do imposto, mas sim por deduo indevida ou do creditamento indevido. Isto porque no teria deixado de recolher, mas sim promovido o abatimento imediato de seus crditos com os seus dbitos no momento da sada do produto, o que revelaria a presena de erro no enquadramento dos fatos pela autoridade fiscal; (ii) inconstitucionalidade do regime de recolhimento: a exigncia de recolhimento integral do imposto nas operaes de sada de AEHC para creditamento posterior consistiria em uma afronta ao princpio da no-cumulatividade, do no-confisco, uma restrio ao seu direito de propriedade no autorizadas pela Constituio e, portanto, em locupletamento ilcito da Administrao; (iii) necessidade de proteo jurisdicional liminar: a no suspenso da exigncia contida no auto de infrao acarretaria leso patrimonial de difcil reparao ante as graves consequncias para o exerccio de sua atividade e da iminente possibilidade da constrio de seus bens. Ao final, postulou pela concesso de medida liminar para afastar a exigncia do Fisco de impedir o abatimento dos valores recolhidos na operao anterior de aquisio de mercadoria, com aqueles devidos nas operaes de sada. Apesar dos esforos da Requerente para ver-se livre das exigncias legais a ela impostas, como ser demonstrado, razo alguma lhe assiste. Por isto, dever ser imediatamente revogada a antecipao da tutela a ela concedida s fls. 563 e 564 e, ao final, serem julgados totalmente improcedentes os seus pedidos. II DOS FUNDAMENTOS II. 1 PRELIMINARMENTE II. 1.1 DA NULIDADE DA DECISO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA Pleiteou a Requerente a antecipao dos efeitos da tutela, com vistas a suspender a exigibilidade do crdito apurado no PTA n 01.000161979-91, sob o principal argumento de estar o seu direito inequivocadamente garantido pelo princpio da no-cumulatividade. Desta forma foi que Vossa Excelncia entendeu por conceder tal pedido, inaudita altera pars (fls. 563 e 564). No entanto, o fundamento de direito exposto na referida deciso interlocutria para a concesso de tal exceo temporal proteo jurisdicional est em dissonncia com os elementos da demanda, induzido pelo equvoco interpretativo do Requerente a respeito do alcance de seu direito. Esclarecemos. O fundamento utilizado para o deferimento da antecipao da tutela foi o suposto entendimento do Supremo Tributal Federal a respeito do princpio da no-cumulatividade. Transcrevemos:
ICMS PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE MERCADORIA USADA BASE DE INCIDNCIA MENOR PROIBIO DE CRDITO
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INCONSTITUCIONALIDADE. Conflita com o princpio da no-cumulatividade norma vedadora da compensao do valor recolhido na operao anterior. O fato de ter-se a diminuio valorativa da base de incidncia no autoriza, sob o ngulo constitucional, tal proibio. Os preceitos previstos nas alneas a e b do inciso II do 2 do artigo 155 da Constituio Federal somente tm pertinncia em caso de iseno ou noincidncia, no que voltadas totalidade do tributo, institutos inconfundveis com o benefcio fiscal em questo (RE 161.031, Relator (a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/1997, DJ 06-06-1997 PP-24881 EMENT VOL01872-05 PP-00994)
Porm, da anlise do julgamento acima, extrai-se o entendimento do STF no sentido de ser inconstitucional norma que proba ou vede a compensao do montante de ICMS recolhido na operao anterior. No entanto, este julgado no se refere ao caso dos autos. Como j dito, narra o Requerente o fato de haver o Fisco se equivocado na autuao. Afirma que deveria ter sido esta realizada pelo creditamento indevido ou deduo indevida, mas no pelo no recolhimento de parte do imposto. Assim, v-se que no se est a discutir a vedao ou proibio de utilizao do crdito. O Requerido nunca negou nem est a proibir que o Requerente dele se utilize, como legitimamente acontece naquelas hipteses em que a operao anterior isenta ou no-tributada, ou ento, no caso de crdito advindo de exonerao fiscal unilateral concedida por outro Estado, como sugere tambm este juzo ao mencionar o julgamento pelo STF do RE n 233.944 fl. 564. cedio que a fundamentao requisito de existncia das decises judiciais, nos termos do art. 458 do Cdigo de Processo Civil: So requisitos essenciais da sentena: (...) II os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; (...). Desta forma, e para que isto fique bem claro, se o fundamento da pretenso do Requerente no advm de proibio da utilizao de seu crdito, o fundamento da deciso interlocutria no poderia nela se sustentar, porque inexistente. O contrrio seria conceder parte proteo excessiva, em afronta aos princpios da justia, da igualdade e do devido processo legal (art. 5 da Constituio da Repblica), ainda mais quando efetivada sem a oitiva da parte prejudicada. Isto porque o Estado tambm sujeito de direitos e destinatrio de garantias constitucionais tal como a do due process of law e daquelas relativas proteo do direito de propriedade, nela compreendidas a exigncia de razoabilidade, necessidade e proporcionalidade stricto sensu das restries. Neste sentido que a doutrina entende que a antecipao dos efeitos do provimento jurisdicional final em face da Fazenda Pblica somente seria possvel em casos excepcionais, em que houvesse de fato uma flagrante ofensa a direitos e que esta leso seja desproporcional.1 Ento, para alm da ausncia de fundamento de fato para o deferimento da antecipao dos efeitos da tutela, no foram comprovadas pela Requerente a alegada leso ao seu direito de propriedade e ao princpio da no-cumulatividade.
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NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de direito processual civil. So Paulo: Mtodo, 2010. p. 1.116-1.119.
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Isto porque a simples a diferenciao momentnea da utilizao dos crditos do imposto no bastante para inferir a injustia do tratamento fiscal que lhe atribudo. A leso ao direito de propriedade deveria ter sido ao menos apontada, no sendo razovel antecipar os efeitos de um direito com fundamento em presuno de leso econmica derivada de interpretao equivocada do princpio da no-cumulatividade. Portanto Excelncia, a deciso que determinou a suspenso da exigibilidade da quantia apurada possui vcio que a impede de produzir efeitos (art. 458 do CPC), razo pela qual dever ser revogada. II. 1. 2 DA CARNCIA DE AO AUSNCIA DE INTERESSE DE AGIR Insurge-se a Brasil Oil Distribuidora de Combustveis Derivados de Petrleo S/A contra a autuao efetivada pelo Fisco mineiro pelo no recolhimento de parte do ICMS devido, sob a alegao de estar injustamente obrigada pela legislao mineira a recolher integralmente o imposto e somente em momento posterior utilizar-se do crdito decorrente da entrada das mercadorias recebidas. No entanto, em momento algum ela direcionou tal pedido Administrao Fazendria, tendo preferido dirigi-lo ao Poder Judicirio. Esta opo se deu provavelmente em razo da pretenso da Requerente de ver alterado o nico aspecto do regime de recolhimento a que est sujeita que lhe desagrada, sem que tenha que cumprir algumas exigncias estabelecidas pela Agncia Nacional do Petrleo para o exerccio da atividade no setor. De incio, cumpre deixar claro que a regra de recolhimento do imposto para as distribuidoras de lcool etlico hidratado combustvel o do recolhimento no momento da sada da mercadoria, conforme o disposto no art. 24 da Lei Complementar n 87 de 1996 e art. 85, inciso IV, g do RICMS/2002. Este regime geral de recolhimento, porm, acaso assim queira o sujeito passivo e desde que solicite administrao Fazendria, pode ser alterado para um regime especial, a fim de permitir a apurao mensal, at o dia 04 (quatro) do ms subsequente ao da ocorrncia do fato gerador, conforme o disposto no art. 85, inciso I, a do RICMS/02. Para tanto, deve a empresa, que sediada no Estado de So Paulo, atender algumas exigncias do Estado onde pretende constituir filial, a fim de garantir ao Fisco mineiro o acompanhamento de suas operaes, tal como a apresentao de concluso de um contrato de arrendamento para estocagem do produto em Minas Gerais. No entanto, a Brasil Oil Distribuidora de Combustveis Derivados de Petrleo S/A no atendeu a exigncia do Estado de Minas Gerais no sentido de providenciar uma instalao fsica mnima adequada sua atuao no setor econmico do lcool combustvel, tampouco solicitou administrativamente o benefcio do regime especial de recolhimento mensal. Preferiu assumir o risco e agir em desacordo com o determinado pela legislao e, aps, tentar lograr o benefcio perante o Poder Judicirio, sem ter que atender os requisitos de instalao indispensveis para o acompanhamento da atividade pelo Estado, como feito relativamente a todas as demais distribuidoras. 164
De outro lado, carente de ao tambm a Requerente quanto negativa de inscrio estadual para a substituio tributria e a participao em anistia, ante a ausncia de qualquer demonstrao de necessidade, interesse jurdico e fundamentao. Assim, diante da ausncia de negativa do Fisco de atender ao pedido da postulante de enquadramento no Regime Especial, bem como tambm de fundamentao para os pedidos de obteno de inscrio estadual para substituio tributria e participao em anistia, deve ser reconhecida a sua carncia de ao, extinguindo-se o processo com fundamento no art. 267, inciso VI do Cdigo de Processo Civil. II. 2 NO MRITO Trata-se de pretenso formulada pela Brasil Oil Distribuidora de Combustveis Derivados de Petrleo S/A no sentido de anular o PTA n 01.000161979-91 em razo de: a) suposta irregularidade na descrio do fato objeto de autuao, e de b) inconstitucionalidade do regime de apurao do ICMS. No entanto, razo alguma assiste Requerente. Vejamos o porqu. II. 2.1 DA REGULARIDADE DA AUTUAO FISCAL Sustenta a Requerente ter havido um equvoco na autuao, pois no deveria ter sido autuada por falta de recolhimento antecipado de parte do imposto, mas sim por deduo indevida ou do creditamento indevido. Aduz que no teria deixado de recolher, mas sim promovido o abatimento imediato de seus crditos com os seus dbitos no momento da sada do produto, o que revelaria a presena de erro no enquadramento dos fatos pela autoridade fiscal. No entanto, tal argumento no se sustenta. A ideia de que seria equivocada a descrio do fato objeto de autuao fiscal decorre logicamente da sua compreenso particular a respeito do mecanismo do princpio da nocumulatividade e, pois, das suas obrigaes tributrias. que, como ela entende possuir direito compensao imediata de seus dbitos e crditos no momento da sada para fins de apurao do imposto devido, acredita que deveria ter sido autuada por creditamento indevido ou deduo indevida. No entanto, o que ela no compreende que seu dever tributrio (a que esto sujeitas tambm todas as distribuidoras de AEHC neste Estado) o de recolher integralmente o imposto no momento da sada das mercadorias. Desta forma, a consequncia lgica do descumprimento desta norma impe o dever correlato do Fisco de autu-la por omisso no recolhimento da parte que deveria ter sido recolhido e no foi, independentemente de quando e como resolver utilizar-se dos crditos escriturados em sua conta. Portanto, v-se que inexiste qualquer irregularidade na descrio do fato objeto de autuao fiscal, pois esta revelou o fato transgressor da norma subjacente s obrigaes legais impostas contribuinte descontente previstas nos arts. 24 da LC n 87/1996, art. 34 da Lei Estadual n 6.763/75 e art. 85, inciso IV, g do RICMS/02. Assim, tal argumento no poder ser acolhido, devendo a pretenso de anulao da autuao fiscal ser julgada improcedente, nos termos do art. 269, inciso I do CPC. 165
II. 2.2 DA CONSTITUCIONALIDADE DO LANAMENTO Insurge-se a Requerente contra a exigibilidade do crdito apurado no PTA n 01.000161979-91, por entender ser inconstitucional a norma hipottica do fato gerador (e o ato administrativo determinante) de sua obrigao de recolhimento integral do imposto nas operaes de sada diante da garantia estabelecida pelos princpios da no-cumulatividade e do no-confisco (arts. 155, 2, inciso I e 150, inciso IV da Constituio da Repblica). No entanto, no aponta qual o dispositivo - de Lei Federal ou Estadual que supostamente estaria em confronto com o referido dispositivo constitucional, ou a razo jurdica da inconstitucionalidade do ato administrativo, o que certamente prejudica o exerccio do contraditrio e da ampla defesa do Requerido e a anlise jurisdicional a este respeito. Porm, com fundamento no princpio da eventualidade e em decorrncia do nus de impugnao do ru determinado pelo art. 302 do CPC, passa o Requerido a defender a constitucionalidade das normas em que esto previstas as hipteses de incidncia do lanamento efetuado, especificamente a compatibilidade existente entre o art. 34 da Lei Estadual 6.763/75 e os arts. 84, pargrafo nico e 85, inciso IV, g do RICMS/02 relativamente aos arts. 23, 24, 25 e 26 da Lei Complementar n 87/1996. II. 2.2.1 O SENTIDO E ALCANCE DO PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE Para o deslinde da controvrsia, necessrio se faz primeiramente, ainda que em breves linhas, uma prvia compreenso econmico-financeira e jurdico-poltica do princpio constitucional da no-cumulatividade - art. 155, 2, inciso I da Constituio da Repblica, utilizados como fundamento de postulao. (i) ECONMICO-FINANCEIRA: Do ponto de vista econmico-financeiro, o princpio da no-cumulatividade diz respeito ao impedimento para a incidncia em cascata da exao sobre o valor total de cada operao de circulao de mercadoria. Tem aptido, pois, para resguardar a onerao apenas do valor que for agregado em cada etapa do processo produtivo2. O mecanismo para a sua efetivao a compensao do que devido em cada operao de circulao de mercadorias e prestao de servios com o montante cobrado nas operaes anteriores pelo mesmo ou outro Estado, assegurando-se em que cada etapa da circulao a recuperao do nus financeiro, sob a forma de crdito, o imposto pago na etapa anterior. Assim, ficando assegurado a no bi-tributao. O contrrio da no-cumulatividade a tributao em cascata, por meio da qual que verifica a tributao de cada etapa da circulao da mercadoria ou prestao do servio sem a considerao do montante recolhido nas operaes anteriores, e em que o montante recolhido a ttulo de imposto ingressa na base de clculo da operao seguinte, aumentando o valor final total arrecado aps a aplicao da alquota nica sobre bases de clculo j oneradas. Para tanto, em termos financeiros, as operaes de circulao de mercadorias devem ser documentadas em livro prprio, escriturando-se os dbitos decorrentes da sada e os crditos relativos s entradas. Como explicitado pelo estudioso de economia SAMUEL DE OLIVEIRA DURSO
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SABAGG, Eduardo. Manual de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 1.016.
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(texto em anexo), nos termos do Manual de Contabilidade Societria desenvolvido pela FEA/USP (FIPECAFI), os crditos de ICMS so registrados dentro das Contas a Receber, sob a forma de ativo e, na escala decrescente de liquidez financeira - capacidade para transformao em dinheiro em um menor espao de tempo esta conta est em segundo lugar. Neste sentido que, contabilmente, os crditos de ICMS possuem maior liquidez at mesmo do que os estoques de produtos das empresas, que somente aparecem no balano aps a apresentao das Contas a Receber. Transcrevemos:
As normas de contabilidade exigem que os crditos de ICMS devam ser registrados sob a forma de ativo dentro do Contas a Receber. Para a construo do balano patrimonial das empresas utiliza-se o critrio da ordem decrescente de liquidez. Segundo esse critrio, as contas que apresentam maior liquidez, ou seja, aquelas que possuem maior capacidade de se transformar em dinheiro em um menor espao de tempo, devem ser apresentadas antes no balano patrimonial. Sendo assim, e seguindo as normas apresentadas no FIPECAFI, os crditos de ICMS devem aparecer dentro do Contas a Receber que a segunda conta com maior liquidez dentro dos ativos. Para se ter ideia, a conta Estoques, que integram, por exemplo, as mercadorias que esto prontas para venda, apresentada aps o Contas a Receber. Ou seja, o entendimento contbil o de que os crditos de ICMS possuem maior liquidez que os estoques.
Ainda, ressalte-se que em regra no se exige que os dbitos e crditos de ICMS advenham de operaes da mesma natureza para fins de compensao contbil. De acordo com os ensinamentos de SAMUEL DE OLIVEIRA DURSO:
Da mesma forma, no h impedimento da apurao do ICMS pela sistemtica do confronto entre crdito e dbito para as demais mercadorias que so distribudas pela empresa. Em outras palavras, os crditos de ICMS acumulados pela compra de AEHC podem ser aproveitados para reduzir o ICMS a pagar referente venda de outros produtos da empresa.
Assim, considerando a inexistncia de perda financeira na escriturao dos crditos de ICMS e a autorizao legislativa para a sua utilizao em perodos subsequentes e at mesmo para a sua transferncia a terceiros (art. 25 da LC n 87/96), a concluso a que se chega a de que, em termos econmicos, estes crditos no se apresentam como um prejuzo econmico, ainda que os valores se acumulem em alguns perodos. Nas palavras do referido estudioso:
(...) O fato de acumular crdito de ICMS no caracteriza leso econmico-financeira. Ao escriturar crdito, a empresa continua tendo o direito de utiliz-los nos meses posteriores, logo no h perda financeira j que no h reduo de ativos. Alm disso, a empresa detentora de crdito de ICMS pode negoci-lo no mercado, seguindo os critrios estabelecidos pela lei Kandir e pelo RICMS/02.
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Sendo assim, segundo o artigo 27 do RICMS/02, o estabelecimento industrial detentor de acumulo de ICMS poder promover a transferncia do crdito para outro estabelecimento industrial situado no estado de Minas Gerais, a ttulo de pagamento pela aquisio de caminhonete destinada ao transporte exclusivo de carga, com carroceria aberta ou furgo, caminho, trator, mquina ou equipamento, novos, produzidos no Estado e destinados a integrar o ativo permanente do adquirente, nos limites e nas condies definidas em regime especial concedido pelo Diretor da Superintendncia de Tributao (SUTRI). (...) devem ser registrados por ela como um ativo dentro do Contas a Receber. Tal crdito poder, ainda, ser utilizado nos meses seguintes como uma forma de reduzir o valor do ICMS a recolher, no possuindo vencimento imediato. Com isso, o fato de escriturar crdito em conta fiscal no provoca na empresa nenhuma perda financeira e, consequentemente, nenhum prejuzo. Entende-se, portanto, que, ao escriturar crditos de ICMS, a empresa no est contabilizando prejuzos financeiros, uma vez que todo o valor escriturado por ela dever ser registrado em seu balano patrimonial na forma de ativo, podendo, ainda, ser utilizado nos meses seguintes.
Por fim, ele assevera que esta dinmica preserva a no-cumulatividade da exao. Vejamos:
Econmica e contabilmente, os efeitos da no-cumulatividade continuam sendo percebidos. Isso porque, os crditos de ICMS acumulados referentes compra de AEHC podem ser usados no abatimento de ICMS a recolher decorrentes da venda de outros produtos. Alm do mais, mesmo em casos onde o ICMS proveniente da compra de AEHC seja muito superior ao ICMS a pagar das demais mercadorias, ainda h a possibilidade de comercializao deste crdito remanescente. A no-cumulatividade s deixaria de existir em casos onde no fosse possvel para a empresa registrar os crditos de ICMS provenientes da compra de AEHC.
Portanto, do ponto de vista econmico-financeiro, os crditos escriturados de ICMS possuem alto grau de liquidez, no se revelando de forma alguma como um prejuzo econmico para os sujeitos passivos de recolhimento, devendo ser rejeitadas as alegaes da Requerente relativas a leso ao seu direito de propriedade, ao princpio da vedao do confisco e do locupletamento ilcito da Administrao Pblica. Passemos a analisar agora, o sentido jurdico-poltico do referido princpio. (ii) JURDICO-POLTICO: O princpio da no-cumulatividade est assim expresso no art. 155, 2, inciso I da Constituio da Repblica:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; (...) 2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte:
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I - ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal (...).
Sob o aspecto jurdico, o princpio da no-cumulatividade propicia o mecanismo da compensao entre os dbitos e os crditos apurados nas operaes de entrada e sada da mercadoria, a fim de garantir a tributao apenas do valor econmico adicionado na circulao dos produtos, a ser embutido e repassado ao consumidor final. Ressalte-se que esta compensao possui natureza financeira. Difere-se, portanto, a sua essncia, da compensao de natureza tributria, bem como daquela de natureza civil. No se trata de uma compensao tributria diante da ausncia de liquidez e certeza dos montantes a serem compensados.3 Tampouco se apresenta como a compensao civil (arts. 368 a 380 do Cdigo Civil). essencialmente uma compensao financeira, em que os crditos e dbitos se compensam descritivamente (sistema do imposto sobre imposto ou Tax on Tax).4 5 Diferentemente do que aconteceu com o IPI, para o ICMS a Constituio da Repblica, em seu art. 155, 2, inciso XII, c, atribuiu ao legislador a tarefa de disciplinar por Lei Complementar as regras gerais de alcance do contedo jurdico do princpio da nocumulatividade. Vejamos:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; (...) 2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: (...) XII - cabe lei complementar: (...) c) disciplinar o regime de compensao do imposto (...).
O dispositivo constitucional da no-cumulatividade, portanto, revela-se como uma norma de eficcia limitada.6
SABAGG, Eduardo. Manual de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 1.016. SABAGG, Eduardo. Manual de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 1.017. 5 Neste sentido. Hugo de Brito Machado afirma ter a LC n 87/1996 aproximado o regime de compensao do imposto ao regime do crdito financeiro. Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 379. 6 Neste sentido tambm entende Hugo de Brito Machado que, ao discorrer a respeito da utilizao de crditos relativos a entradas de bens do ativo permanente concluiu: (...) Assim, no obstante as vrias manifestaes doutrinrias no sentido de que os crditos em questo podem ser utilizados desde o advento da Constituio Federal, entendemos que eles somente podem ser utilizados nos termos da Lei Complementar n 87/1996. Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributrio. So Paulo: Malheiros, 2009. p.379.
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Assim foi que a LC n 87 delineou os contornos gerais sob os quais podero ser desenvolvidos os mecanismos bsicos operacionais da no-cumulatividade do ICMS, a ser minuciosamente regulamentada pelos Estados, no exerccio de sua competncia. Os artigos introdutrios do tema da compensao para fins do funcionamento do mecanismo da no-cumulatividade, de ns 19 e 20, previstos na referida Lei Complementar, repetem o contedo normativo do art. 155, 2, inciso I da Constituio da Repblica e no incluem o perodo de apurao do imposto dentro do conceito de compensao (financeira) para fins de garantia de no-cumulatividade. Vejamos:
Art. 19. O imposto no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Art. 20. Para a compensao a que se refere o artigo anterior, assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operaes de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simblica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de servios de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicao.
Este fato pode ser constatado tambm pela anlise dos dispositivos subsequentes, que nitidamente revelam a natureza financeira deste tipo de crdito, expressamente passvel de utilizao em momentos distintos, inclusive para fins de transferncia de titularidade. Transcreve-se:
Art. 21. O sujeito passivo dever efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o servio tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: (...) 3 O no-creditamento ou o estorno a que se referem o 3 do art. 20 e o caput deste artigo, no impedem a utilizao dos mesmos crditos em operaes posteriores, sujeitas ao imposto, com a mesma mercadoria. ... Art. 25. Para efeito de aplicao do disposto no art. 24, os dbitos e crditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. (...) 2 Lei estadual poder, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigncia desta Lei Complementar, permitir que: I - sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II - sejam transferidos, nas condies que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado (...).
claro a todas as vistas, pois, a natureza financeira (escritural) deste crdito, bem como a sua transmissibilidade. Ainda, as disposies genricas da LC n 87/1996 a todo o momento relembram a competncia poltico-jurdica dos Estados para o exerccio da regulamentao da compensao e do perodo de apurao e recolhimento do imposto. Vejamos: 170
Art. 24. A legislao tributria estadual dispor sobre o perodo de apurao do imposto. As obrigaes consideram-se vencidas na data em que termina o perodo de apurao e so liquidadas por compensao ou mediante pagamento em dinheiro como disposto neste artigo: I - as obrigaes consideram-se liquidadas por compensao at o montante dos crditos escriturados no mesmo perodo mais o saldo credor de perodo ou perodos anteriores, se for o caso; II - se o montante dos dbitos do perodo superar o dos crditos, a diferena ser liquidada dentro do prazo fixado pelo Estado; III - se o montante dos crditos superar os dos dbitos, a diferena ser transportada para o perodo seguinte. ... Art. 26. Em substituio ao regime de apurao mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poder estabelecer: I - que o cotejo entre crditos e dbitos se faa por mercadoria ou servio dentro de determinado perodo; II - que o cotejo entre crditos e dbitos se faa por mercadoria ou servio em cada operao; III - que, em funo do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas peridicas e calculado por estimativa, para um determinado perodo, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugn-la e instaurar processo contraditrio. 1 Na hiptese do inciso III, ao fim do perodo, ser feito o ajuste com base na escriturao regular do contribuinte, que pagar a diferena apurada, se positiva; caso contrrio, a diferena ser compensada com o pagamento referente ao perodo ou perodos imediatamente seguintes.
Excelncia, a LC n 87 expressa no sentido de atribuir aos Estados a competncia para a definio do perodo de apurao do imposto, pois, se assim fosse diferente, a Unio estaria injustamente restringindo a capacidade tributria ativa dos Estados e, portanto, o princpio do equilbrio federativo. E foi dentro dos limites desta autorizao constitucional e infraconstitucional que a Lei estadual n 6.763/1975 disps:
Art. 34. O imposto ser recolhido nos prazos fixados no Regulamento, ficando o Poder Executivo autorizado a alter-lo quando julgar conveniente, bem como a conceder desconto pela antecipao do recolhimento, nas condies que estabelecer, sem prejuzo do disposto no artigo 56 desta Lei.
Dvidas inexistem, pois, a respeito da competncia legislativa estadual para a definio do prazo para recolhimento do ICMS. Ainda, a prpria Lei Complementar n 87/1996 prev a possibilidade de restrio ao direito de compensao, a ser regulamentada pelo legislador estadual, a fim de possibilitar a fiscalizao deste imposto de to difcil administrao:
Art. 23. O direito de crdito, para efeito de compensao com dbito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os servios, est condicionado idoneidade da documentao e, se for o caso, escriturao nos prazos e condies estabelecidos na legislao.
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Pargrafo nico. O direito de utilizar o crdito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emisso do documento.
Portanto verifica-se tambm que a idoneidade de documentao e a escriturao dos crditos constituem-se em requisitos para o gozo do direito de crdito para fins de compensao. E mais. O prazo mximo para a utilizao daqueles de 05 (cinco) anos. Ressalte-se Excelncia, que esta regra advm de Lei Complementar Federal. Assim, v-se que o instituto da compensao financeira para fins de apurao do ICMS no pode ser compreendido, nem de longe, como um direito de compensao econmica instantnea irrestrita. Como todos os direitos consagrados no ordenamento jurdico, restringvel, ainda mais porqu a norma constitucional do qual se origina de eficcia limitada e a LC n 87/1996 assim expressamente legitimou tal faculdade. Neste percalo, o legislador mineiro tratou da matria no Regulamento de ICMS de 2002, aprovado com a seguinte redao:
Art. 85. O recolhimento do imposto ser efetuado: I - relativamente s prprias operaes ou prestaes do contribuinte: a - at o dia 4 (quatro) do ms subsequente ao da ocorrncia do fato gerador, quando se tratar de: (...) IV - no momento da sada da mercadoria, quando se tratar de: g) sada de lcool etlico hidratado combustvel; (...)
Art. 84. Para recolhimento do imposto apurado na forma dos incisos XII e XIII do caput do artigo 43 deste Regulamento, ser observado o seguinte: (...) Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica quando houver exigncia de recolhimento antecipado do imposto nas hipteses previstas neste Regulamento.
A limitao temporal da compensao dos crditos de ICMS pacificamente aceita pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos:
Estado do Rio Grande do Sul interpe recurso extraordinrio, com fundamento na alnea a do dispositivo constitucional, contra acrdo da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: TRIBUTRIO. CRDITO DE ICMS. PRINCPIO DA NO CUMULATIVIDADE. INTEGRAES REAL E SIMBLICA BENS DO ATIVO PERMANENTE, DE USO E CONSUMO NO ESTABELECIMENTO, ENERGIA ELTRICA E SERVIOS DE COMUNICAO. QUADRO VIGENTE PARA A INTEGRAO SIMBLICA. CVICM 66/88, LCs 87/96, 92/98, 99/99 E 102/2000. 1. Princpio da no-cumulatividade e as integraes real e simblica. O conceito de no-cumulatividade posto no art. 155, 2, I, da CF, abrange apenas os bens com integrao real aos produtos nas operaes de sada, uma vez que o imposto
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de circulao de mercadorias e servios. Quanto aos bens com integrao simblica, como so os do ativo permanente, os de uso e consumo no estabelecimento, energia eltrica e os servios de comunicao, tem o legislador complementar a faculdade, conforme a convenincia e oportunidade, de conceder, ou no, o creditamento, sem receio de violar a Carta Magna, pois trata-se beneficio fiscal, e no de garantia constitucional. 2. Quadro vigente para a integrao simblica. Combinando-se o art. 33, I, II, III e IV, e o art. 20, 5, da LC 87/96, com as modificaes das LCs 92/97, 99/99 e 102/2000, o quadro para o creditamento do ICMS no que tange integrao simblica, o seguinte: (a) quanto aos bens do ativo permanente, s parceladamente base de um quarenta e oito avos por ms; (h) quanto aos bens de uso ou consumo do estabelecimento, s a partir de 2003; (c) quanto energia eltrica, salvante os casos de gerao de energia eltrica, indstria e exportao, tambm s a partir de 2003; e d) quanto aos servios de comunicao, salvante os casos de consumo na prestao de servios de igual natureza e nas operaes de exportao, de igual modo s a partir de 2003. 3. Apelao acolhida em parte (fl. 75). Alega o recorrente violao dos artigos 150, 6, 151, inciso III, e 155, 2, inciso I, da Constituio Federal. Aduz, em suma, a inconstitucionalidade do creditamento do valor do ICMS nos termos das Leis Complementares ns 87/96 e 102/2000. Contra-arrazoado (fls. 184 a 192), o recurso extraordinrio (fls. 89 a 95) no foi admitido (fls. 205 a 210), tendo seguimento por fora de agravo de instrumento provido por deciso da lavra do Ministro Seplveda Pertence (fl. 235). Opina o Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, pelo provimento do recurso extraordinrio (fl. 240). Decido. Anote-se, inicialmente, que o acrdo recorrido foi publicado em 26/3/02, conforme expresso na certido de folha 86, no sendo exigvel, conforme decidido na Questo de Ordem no Agravo de Instrumento n 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Seplveda Pertence, DJ de 6/9/07, a demonstrao da existncia de repercusso geral das questes constitucionais trazidas no recurso extraordinrio. No merece prosperar a irresignao. pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido de no reconhecer o direito de creditamento do valor do ICMS, quando pago em razo de operaes de consumo de energia eltrica, de utilizao de servio de comunicao ou de aquisio de bens destinados ao uso e integrao, no ativo fixo, do prprio estabelecimento, no perodo anterior vigncia da Lei Complementar n 87/96. Sobre o tema, anote-se: IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIAS E SERVIOS - ICMS PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE - CRDITO - BENS INTEGRADOS AO ATIVO FIXO - INEXISTNCIA DE ELO CONSIDERADA MERCADORIA PRODUZIDA - PERODO ANTERIOR LEI COMPLEMENTAR N 87/96 - A aquisio de equipamentos que iro integrar o ativo fixo da empresa ou produtos destinados ao uso e consumo no gera o direito ao crdito, tendo em conta que a adquirente mostra-se, na realidade, como destinatria final (RE n 349.543/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurlio, DJ de 21/11/08). AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. BENS DESTINADOS AO CONSUMO OU AO ATIVO FIXO. AQUISIO ANTERIOR LC 87/1996. CRDITO.
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IMPOSSIBILIDADE. A deciso agravada est em conformidade com o entendimento firmado por ambas as Turmas desta Corte, no sentido de se considerar indevida a compensao de crditos do ICMS oriundos da aquisio de bens destinados ao consumo ou ao ativo fixo, em perodo anterior entrada em vigor da Lei Complementar 87/1996. Agravo regimental a que se nega provimento (RE n 295.887/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 16/2/07). ICMS: creditamento. Firme o entendimento do Supremo Tribunal de no reconhecer o direito de creditamento do valor do ICMS, quando pago em razo de operaes de consumo de energia eltrica, ou de utilizao de servio de comunicao ou, ainda, de aquisio de bens destinados ao uso e/ou integrao, no ativo fixo, do seu prprio estabelecimento. Precedentes (AI n 355.683/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Seplveda Pertence, DJ de 20/4/06). No mesmo sentido: AI n 381.634/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurcio Corra, DJ de 2/5/03; AI n 402.173/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 6/12/02; RE n 361.622/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 9/5/03; e RE n 200.168/RJ, Primeira Turma, Ilmar Galvo, DJ de 22/11/96. Por outro lado, no julgamento da ADI n 2.325/DF-MC, Relator o Ministro Marco Aurlio, DJ de 6/10/06, o Plenrio deste Tribunal consignou que o regime tributrio institudo pela Lei Complementar n 87/96 e as respectivas alteraes promovidas pelas leis complementares posteriores, inclusive no que diz respeito ao adiamento do termo inicial para o aproveitamento dos crditos resultantes do ICMS, no implicam violao do princpio da no-cumulatividade. Sobre o tema, anote-se: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. SUPERVENINCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 102/00. CRDITO DE ICMS. LIMITAO TEMPORAL SUA EFETIVAO. VULNERAO DO PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE. INOCORRNCIA. PRECEDENTES. 1. O Plenrio desta Corte, no julgamento da ADI-MC n. 2.325, DJ de 4.10.04, fixou entendimento no sentido de no ser possvel a compensao de crditos de ICMS em razo de operaes de consumo de energia eltrica ou utilizao de servios de comunicao ou, ainda, de aquisio de bens destinados ao uso e/ou integrao no ativo fixo do prprio estabelecimento. 2. As modificaes nos artigos 20, 5, e 33, da Lei Complementar n. 87/96, no violam o princpio da no-cumulatividade. Agravo regimental a que se nega provimento (RE n 461.878/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJ de 1/8/08). No mesmo sentido, a seguinte deciso monocrtica: AI n 731.063/RJ, Relatora a Ministra Crmen Lcia, DJ de 18/12/08. No caso dos autos, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelao para reconhecer autora o direito de creditar-se do ICMS incidente sobre os bens do ativo permanente, vista relativamente aos bens adquiridos depois da vigncia da LC 87 e antes da LC 102, e de modo parcelado relativamente aos bens adquiridos depois desta (fl. 84). Esse entendimento no divergiu da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinrio. Publique-se. Braslia, 28 de outubro de 2009. Ministro DIAS TOFFOLI Relator (RE 480.730 / RS - RIO GRANDE DO SUL)
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E tambm pelo Superior Tribunal de Justia:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. MANDADO DE SEGURANA. RECURSO ORDINRIO. TEORIA DA CAUSA MADURA. POSSIBILIDADE. AQUISIO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. LIMITAES LEGAIS AO CREDITAMENTO DE ICMS. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. 1. Na ao mandamental, a impetrante pretende ser autorizada a compensar crdito de ICMS oriundo da aquisio de bens destinados ao ativo permanente, uso e consumo da impetrante, bem como quanto aquisio de energia eltrica e servios de comunicao, sem a incidncia das restries qualitativas e temporais impostas pela Leis Complementares ns 99/1999, 102/2000 e pelas Leis Estaduais ns 3.419/2000 e 3.453/2000, tendo essas ltimas reproduzido as limitaes contidas na apontada legislao federal. 2. No caso, desnecessria nova remessa dos autos ao Tribunal a quo, uma vez que a causa est madura para julgamento, por envolver matria exclusivamente de direito, permitindo a aplicao do art. 515, 3, do CPC. Essa providncia coaduna-se com os princpios da celeridade e instrumentalidade processuais e com a razovel durao do processo, consagrada no art. 5, LXXVIII, do Texto Constitucional. Precedentes. 3. possvel o creditamento de ICMS na aquisio de bens destinados ao ativo fixo aps a vigncia da Lei Complementar 87/96. Entretanto, no h ilegalidade ou inconstitucionalidade nas restries qualitativas e temporais estabelecidas por Leis Complementares posteriores. Do mesmo modo, no h vcios nas leis estaduais que reproduzem as limitaes estabelecidas na legislao federal. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso ordinrio em mandado se segurana no provido (RMS 20491/RJRECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA 2005/0128988-2. Relator: CASTRO MEIRA, 2 T).
No mesmo sentido entende o Tribunal de Justia deste Estado:

ICMS - CRDITOS APROVEITVEIS - LIMITAES TEMPORAIS IMPOSTAS EM LEIS COMPLEMENTARES - CONSTITUCIONALIDADE. Tendo o constituinte federal de 1988 consagrado a compensao do ICMS como corolrio do princpio, por ele adotado, da no-cumulatividade daquele tributo, mas remetido a tarefa de indicar o mecanismo de sua efetivao ao legislador complementar (inciso XII, letra "c", do art. 155 da CF), no se pode dizer inconstitucional a adoo por este ltimo do regime de crdito financeiro, com pr-fixao de datas para a sua entrada em vigor. Usival - Usina Siderrgica Valadares Ltda ajuizou Ao Ordinria contra a Fazenda Pblica do Estado de Minas, alegando, em sntese, que tem direito de escriturao de crdito nominal do ICMS, destacado na nota fiscal, para, se for o caso, recuper-lo, posteriormente; que tem direito aos crditos extemporneos de ICMS; que a LC 102/2000 inconstitucional. Pretende o creditamento do ICMS sobre bens do ativo imobilizado, sem limitao, obstando-se FPE de exigir estorno desses crditos, nos ltimos 10 anos, a compensao de tais crditos, a declarao de inconstitucionalidade da LC 102/2000 e do Decreto Estadual n 41.218/2000, que restringe e limita o aproveitamento dos crditos de ICMS, o direito de utilizao do saldo remanescente do ICMS ou a sua compensao em caso de venda do bem do ativo imobilizado. O MM. Juiz de Primeiro Grau julgou o pedido improcedente e condenou a autora ao pagamento das custas e honorrios advocatcios, os quais fixou em 20% do valor dado causa, nos termos do art. 20, 3, do CPC.
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Foi aviada apelao pela autora, fls. 107/138, requerendo a reforma da sentena, repisando as razes articuladas na inicial. Contra-razes, fls. 148/155. Penso que no assiste razo apelante. A regra-matriz do ICMS insculpida no art. 155, "caput" c/c o inciso II, nos seguintes termos: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:...operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior. A no-cumulatividade do ICMS tem amparo no art. 155, 2, inciso I, da Constituio Federal segundo o qual "ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. questo fradesca discutir se a no-cumulatividade princpio ou regra. No importa. O importante que a mesma foi inserida na Lei Maior. Ainda, segundo a Lei Maior, em seu art. 155, inciso XII, alnea "c", cabe Lei Complementar disciplinar o regime de compensao do imposto. Com efeito, a Constituio Federal de 1988 no definiu se o crdito do ICMS era fsico ou financeiro, pelo contrrio, expressamente deixou a questo para ser disciplinada em nvel infraconstitucional. No regime de crdito fsico permite-se a apropriao apenas do imposto incidente nas mercadorias que fisicamente se incorporam ao produto final (ou se consomem no curso do processo de industrializao), ou seja, matrias primas e produtos intermedirios, e do imposto relativo s mercadorias adquiridas e destinadas revenda. Enquanto o regime de crdito financeiro permite o creditamento de maneira mais ampla, abrangendo tambm os bens do ativo permanente, uso e consumo, servios, energia eltrica e comunicaes, enfim, tudo que concorrer para fazer e comercializar bens e servios sujeitos ao ICMS. Qual seria, ento, o papel da lei complementar? Por que razo, antes da Lei Complementar 87/96, ou seja, na vigncia do Convnio 66/88, que tinha natureza de lei complementar atribuda pela prpria Constituio, existia consenso que o crdito era fsico? Neste particular, observo que o renomado tributarista Sacha Calmon, em seus comentrios ao Sistema Tributrio Nacional, defendeu o crdito fsico, embora hoje abrace a corrente que defende o crdito financeiro. Acerca do papel da lei complementar, preleciona o Prof. Hugo de Brito Machado, inspirado em Kelsen, que a relao entre a Constituio e lei, ou lei e sentena judicial, uma relao de determinao ou vinculao, onde a norma do escalo superior regula o ato atravs do qual produzida a norma do escalo inferior. Todavia, a vinculao nunca completa, no podendo a norma do escalo superior, vincular em todas as direes, devendo ficar uma margem, ora maior ora menor de livre apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior tenha sempre o carter de quadro ou moldura a ser preenchido. Prossegue o Prof. Hugo de Brito: "o legislador complementar, no caso, opera dentro do quadro ou moldura de possibilidades deixadas pelas normas da Constituio. E estando, como est, expressamente autorizado pela norma constitucional a dispor sobre o regime de compensao do imposto, pode validamente, optar entre o regime do crdito fsico, ou do crdito financeiro, assim como pode adotar um regime misto, com caractersticas de um e do outro." (Aspectos fundamentais do ICMS, Dialtica, 1997, p. 133-134 ). Neste diapaso, o crdito era fsico na vigncia do Convnio 66/88, passando a ser preponderantemente financeiro com a Lei Complementar 87/96 e preponderantemente fsico com a alterao promovida pela Lei Complementar 102/2000.
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Relativamente ao ativo permanente a Lei Complementar, em sua redao original, previa o aproveitamento imediato e integral do crdito. Relativamente energia eltrica a Lei Complementar, em sua redao original, previa o aproveitamento imediato e integral do crdito, ao passo que a Lei Complementar 102/2000 determina que o aproveitamento somente poder ser feito em relao energia consumida no processo industrial, ou quando for objeto de sada da prpria energia, bem como em virtude de exportaes, na proporo destas. No que tange s comunicaes, a redao original da Lei Complementar 87/96 previa o aproveitamento integral e imediato do crdito, ao passo que a j citada Lei Complementar 102 determina que o aproveitamento s poder ser feito em favor de estabelecimento prestador de servios de comunicaes, bem como em virtude de exportaes, na proporo destas. O Tribunal Maior, ao apreciar a questo quanto ao princpio da anterioridade, no julgamento da ADIN 2.325-0 afastou a eficcia do art. 7 da LC 102/2000, no tocante insero do par. 5 do art. 20 da LC 87/96, e s inovaes introduzidas no art. 33, II e IV, da referida lei, ou seja, que estes dispositivos tero eficcia a partir de 1 de janeiro de 2001. dizer, o Supremo Tribunal Federal no declarou a inconstitucionalidade da Lei Complementar 102/2000, apenas alterou a eficcia de seus dispositivos. Neste diapaso, a jurisprudncia deste egrgio Tribunal. Seno, vejamos: "ICMS - ENERGIA ELTRICA - ENTRADA NO ESTABELECIMENTO CRDITOS APROVEITVEIS - LIMITAES TEMPORAIS IMPOSTAS EM LEIS COMPLEMENTARES - CONSTITUCIONALIDADE. Tendo o constituinte federal de 1988 consagrado a compensao do ICMS como corolrio do princpio, por ele adotado, da no-cumulatividade daquele tributo, mas remetido a tarefa de indicar o mecanismo de sua efetivao ao legislador complementar (inciso XII, letra "c", do art. 155 da CF), no se pode dizer inconstitucional a adoo por este ltimo do regime de crdito financeiro, com pr-fixao de datas para a sua entrada em vigor". (Ap. Cvel n 1.0000.00. 225.909-1/000 - Relator: Des. Pris Peixoto Pena) Ademais, como se depreende da ADIN n 2.325/-0, no de rigor a exigncia de lei ordinria para a implementao das alteraes introduzidas pela LC 102/00 nos respectivos Estados e Distrito Federal, mesmo porque a no-cumulatividade tem previso na CF, na LC 87/96 e na Lei Estadual/MG n 6.763/75, com as alteraes posteriores. Com efeito, o Estado de Minas Gerais, embora no primeiro momento tenha implementado tais alteraes atravs do Decreto n 41.218/00, j fez a devida adequao LC 102/00, atravs da edio da Lei 14.062/01, arts. 1 e 33, que alterou o art. 29, 5, item 4, da Lei n 6.763/75. importante salientar que somente daro direito de crdito do ICMS as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1 de janeiro de 2011, luz da LC n 122/2006, que alterou o marco inicial estabelecido no inciso I do art. 33 da LC 87/96. Com efeito, restam prejudicados os demais pedidos da autora/apelante. Ora, se no h direito a crdito, no h que se falar em compensao ou aproveitamento de crdito extemporneo e muito menos em correo monetria. Pelo exposto, nego provimento apelao, mantendo, pois, inclume a r. sentena. Custas, pela apelante. O SR. DES. WANDER MAROTTA: VOTO Estou de acordo com o Relator. Como j decidido quando do julgamento do REEXAME NECESSRIO E AP. CVEL
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N 1.0384.02.014.434-9/001 entendo que a Lei Complementar n 102/2000 no afronta o princpio da no-cumulatividade. A anlise atenta do pleito da apelante mostra que seu objetivo certificar-se de que os recolhimentos do ICMS continuaro a ser processados nos moldes da legislao anterior, obstruindo a prtica de qualquer ato baseado nas normas legais ora impugnadas - LC 102/00. Em relao possibilidade de declarao do direito da empresa ao creditamento do ICMS dos bens adquiridos para seu ativo permanente e para uso e consumo, a matria est regulamentada no art. 29, 5, item 4, da Lei 6.763, de 26.12.65, com a redao dada pela Lei 14.062, de 2001. bom assinalar que foi julgada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, em 23/09/2004, a ADIN n 2325-DF, ajuizada pela Confederao Nacional da Industria, tendo como Relator o Ministro Marco Aurlio. A Confederao Nacional do Comrcio tambm ajuizou ao da mesma natureza, que recebeu o n 2383-7, distribuda ao Ministro Celso Mello. Argida a preveno por tratarem ambas de ataque mesma norma legal, ou seja, a Lei n 102/00, determinou o ento Presidente da Casa o apensamento dos processos. O Plenrio do STF, porm, julgou improcedente a ADIN e determinou a vigncia do art. 7 da Lei Complementar 102/00 (no que se refere insero do 5 do art. 20 da Lei Complementar 87/96 e s inovaes introduzidas no art. 33, II e IV, da referida lei) consentnea com o dispositivo constitucional da anterioridade, ou seja, com eficcia a partir de 01/01/2001. Em 03/2005 o Exmo. Min. Eros Grau reiterou o entendimento j consagrado naquela corte. Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. LEI COMPLEMENTAR N. 87/96. SUPERVENINCIA DA LC N. 102/2000. CRDITO DE ICMS. LIMITAO TEMPORAL SUA EFETIVAO. VULNERAO DO PRINCPIO DA NO-CUMULATIVIDADE. Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios. Crdito. Compensao. Aproveitamento integral do crdito decorrente das aquisies para o ativo permanente. Supervenincia da Lei Complementar n. 102/2000. Limitao temporal para o aproveitamento ao longo do perodo de 48 meses. Restrio possibilidade de o contribuinte recuperar o imposto pago, como contribuinte de fato, na aquisio de bens para o ativo fixo dentro do perodo de vida til. Vulnerao ao princpio da no-cumulatividade. Inexistncia. Precedente: ADI n. 2.325, Relator o Ministro Marco Aurlio, Sesso Plenria do dia 23.9.2004. Agravo regimental no provido. (RE 392991 AgR / MG - MINAS GERAIS - Relator(a): Min. EROS GRAU J. 29/03/2005 - rgo Julgador: Primeira Turma - Publicao: DJ DATA-29-04-2005 PP-00027 EMENT VOL-02189-04 PP-00769). No h, pois, a pretendida violao do princpio da no cumulatividade. Como se sabe, supremacia da Constituio Federal, lei maior do Estado Democrtico, e sustentculo de todo o ordenamento jurdico, submetem-se todas as demais normas inferiores, nela encontrando fundamento de validade. Neste contexto, a lei complementar no constitui exceo regra. A ela, a Carta Maior delega funes determinadas, de maior realce na integrao do ordenamento jurdico, dada a especificidade do processo legislativo de sua elaborao e aprovao, a exigir quorum qualificado por maior absoluta de votos nas duas Casas do Congresso Nacional. Na autorizada palavra de LUCIANO AMARO ("In" Direito tributrio brasileiro, 3.ed., Saraiva, 1999, p. 161) " ainda, funo tpica da lei complementar estabelecer normas gerais de direito
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tributrio (art. 146, III). Em rigor, a disciplina 'geral' do sistema tributrio j est na Constituio; o que faz a lei complementar , obedecido o quadro constitucional, aumentar o grau de detalhamento dos modelos de tributao criados pela Constituio Federal". Nos termos do art. 155, 2, inciso XII, alnea "c", somente atravs de lei complementar se pode disciplinar o regime de compensao do ICMS, que guarda relao direta com o princpio da no-cumulatividade, ali expressamente previsto, dispondo: " Art. 155 (...) 2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: I - ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". anlise comparativa da Lei Complementar 87/96 e da Lei Complementar 102/2000, constata-se que a ltima imps pesadas restries compensao de crditos decorrentes do ICMS, evidenciando-se a tentativa de aumentar a arrecadao fiscal. Na operao sob incidncia do ICMS, o princpio da no-cumulatividade representa a outorga de um direito de crdito ao sujeito passivo, que poder compens-lo numa operao seguinte, de tal forma que o imposto, ao fim e ao cabo, incida, apenas e tosomente, sobre o valor acrescido em cada operao que represente circulao de riqueza. Referido direito de crdito tem foro constitucional conforme ensina CELSO RIBEIRO BASTOS ("In" Curso de direito financeiro e tributrio. 3.ed., So Paulo, Saraiva, 1994. p. 262): "O texto constitucional, ao afirmar que o ICMS no-cumulativo, outorga ao contribuinte o direito de compensar o que for devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Fica claro, pois, que o direito de crdito tem como fonte primeira a prpria Constituio". No mesmo sentido segue ROQUE ANTONIO CARRAZA ("In" Curso de direito constitucional tributrio, 2.ed., rev. ampl. atual. So Paulo: RT, 1991, p. 380): "Pela regra da no-cumulatividade (que a doutrina, de um modo geral, chama de princpio da no-cumulatividade) o montante de ICMS recolhido em cada operao mercantil ou prestao de servio de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, transforma-se num crdito fiscal, que ser deduzido do quantum de imposto a pagar, quando da prtica de novas operaes mercantis ou prestaes de servios, por novos comerciantes ou industriais. (...) a quantia de dinheiro que o contribuinte deve desembolsar, guisa de ICMS, o resultado de uma subtrao, em que o minuendo o quantum debeatur e, o subtraendo, o total dos crditos acumulados nas operaes mercantis ou nas prestaes (...) anteriores" (itlico no original). Qualquer norma que venha a modificar, direta ou indiretamente, o direito de crdito garantido constitucionalmente ao contribuinte, impondo-lhe restries temporais ou espaciais, ou ainda alterando-lhe a substncia, revela-se inconstitucional. Entretanto, no se detecta na Lei 102/2000 qualquer ofensa ao principio da nocumulatividade. A lei, como se sabe, pode aumentar a alquota; ou pode agravar a base imponvel, em ambas as hipteses ocorrendo, de modo visvel, uma exacerbao da carga tributria, considerada como fenmeno econmico ou financeiro.
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Por outro lado, e em sentido oposto, a lei complementar tambm pode reduzir a base de clculo; ou pode conceder iseno parcial, com repercusso para menor no montante devido, tambm visto em termos de quantidade de moeda. Nenhuma das hipteses mencionadas importa em desnaturar o princpio da nocumultividade, que no est conectado repercusso econmica do tributo. E tanto no est que no diferimento no h direito de crdito (embora exista na iseno). Em sntese: a no-cumulatividade visa eliminar incidncias sucessivas ou "superposio de incidncias". uma tcnica de arrecadao absolutamente desvinculada do fenmeno estritamente econmico e/ou financeiro. -lhe irrelevante o declnio ou no da carga tributria. Importa que no haja incidncia "por inteiro" do tributo em operaes sucessivas. Da que no h depreciao da no-cumulatividade no fato de a lei complementar exacerbar ou diminuir o volume de tributo a pagar. Em outros termos: pagar mais ou menos imposto fator desconectado do princpio que veda a cumulatividade. O que se probe o pagamento, pela totalidade, mais de uma vez. O fenmeno impositivo, mesmo agravado, no fere a tcnica de arrecadao no cumulativa adotada constitucionalmente. Da resulta que a lei, acertadamente ou no, podia fazer o que fez: exacerbar a carga tributria (tal como ocorre quando se aumenta a alquota) sem ferir qualquer princpio constitucional. Ao assim instituir age o legislador autorizado pelo art. 155, XII, "c", da Constituio Federal. O conceito de disciplinar (ali previsto) abrange o poder de regulamentar o "regime de compensao", e foi exatamente o que se fez. A razo da no-cumulatividade a incidncia do tributo em cada operao, ou seja, num determinado momento e sobre atos jurdicos mercantis. Quando o Fisco onera, com um parcelamento, o respectivo crdito, no significa excluir tal crdito, nem tributar uma nova "operao" (que no ocorreu), que, isto sim, fere a Constituio: tributar uma "no-operao". Como acentua YOSHIAKI ICHIHARA, a no-cumulatividade " apenas tcnica de arrecadao e clculo; cabe ao sujeito passivo, atravs do cumprimento da obrigao acessria (escriturao de livros, notas fiscais etc.), demonstrar o 'quantum' pago na operao anterior e deduzir no clculo. A falta dessa prova importar, necessariamente, no pagamento do ICM sobre a totalidade da operao" (Fato gerador do ICM - Caderno de Pesquisas Tributrias, ed. Resenha Tributria, So Paulo, coordenador Ives Gandra da Silva Martins, p. 393). Relativamente ofensa ao princpio da anterioridade, esclarece HUGO DE BRITO MACHADO ("In" Curso de direito tributrio, 8.ed., So Paulo, Malheiros, 1993, p. 29): "A Constituio veda expressamente a cobrana de tributo 'no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou' (art. 150, item III, letra 'b'). A lei fiscal h de ser anterior ao exerccio financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isso se possibilita o planejamento anual das atividades econmicas, sem o inconveniente da insegurana, pela incerteza quanto ao nus tributrio a ser considerado". O exerccio financeiro, no Brasil, coincide com o ano civil, ou seja, inicia-se em 1 de janeiro e termina em 31 de dezembro de cada ano. Assim, as alteraes advindas dos textos legais questionados s poderiam ter vigncia a partir de 01/01/2001, principalmente considerando-se que o ICMS no faz parte das excees previstas no art. 150, 1, da Constituio Federal.
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Sobre tal questo, o Supremo Tribunal Federal, como j mencionado anteriormente, no julgamento da ADin 2.325-0 (DOU de 11/12/2000), apreciando o tema da anterioridade prevista na Constituio, decidiu no sentido de afastar a eficcia do art. 7 da Lei Complementar 102/2000 relativamente insero do par. 5 do art. 20 da LC 87/96, e s inovaes introduzidas no art. 33, II e IV da referida lei, valendo dizer que os dispositivos tero eficcia a partir de 1 da janeiro de 2001, ou seja, bem antes da impetrao do presente mandado de segurana. Neste sentido, tambm aponta a jurisprudncia deste Tribunal: "EMENTA: TRIBUTRIO - ICMS - COMPENSAO SEM AS ALTERAES DA LEI COMPLEMENTAR N 87/96 - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO Devem ser observadas as regras introduzidas no sistema tributrio brasileiro com a entrada em vigor da Lei Complementar n 87/96, em relao ao regime de compensao do ICMS, posto que a limitao temporal prevista na referida norma legal no constitui ofensa ao princpio da no cumulatividade, por se tratar de opo conferida ao legislador infraconstitucional para disciplinar a sistemtica da compensao. Sentena reformada em reexame necessrio." (APELAO CVEL N 000.265.892-0/00 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - RELATOR: EXMO. SR. DES. KILDARE CARVALHO - TERCEIRA CMARA -VENCIDO O REVISOR. - j. 08 de maio de 2003) "EMENTA: ICMS - CRDITO O crdito do ICMS era fsico na vigncia do Convnio 66/68, passando a ser preponderantemente financeiro com a Lei Complementar 87/96 e preponderantemente fsico com a alterao promovida pela Lei Complementar 102/2000, pelo menos at 1 de janeiro de 2003." (APELAO CVEL N 000.261.078-0/00 COMARCA DE UBERABA - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDIVALDO GEORGE DOS SANTOS - STIMA CMARA CVEL - j. 30 de setembro de 2002 - v.u.) No considero inconstitucional, portanto, a restrio ao direito do crdito do imposto, decorrente da entrada de bens de uso e consumo ou dos bens utilizados no ativo permanente, no percentual mximo de 1/48 ao ms, sendo constitucional o artigo 66, VIII, do RICMS/2002, bem como os demais dispositivos legais questionados. Com relao s operaes com energia eltrica e telecomunicaes, somente admissvel o creditamento se houver prova de que foram aproveitadas, exclusivamente, nas atividades do contribuinte, prova esta no produzida neste caso. Pelo exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. O SR. DES. BELIZRIO DE LACERDA: VOTO De acordo. SMULA: NEGARAM PROVIMENTO. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS APELAO CVEL N 1.0105.04.125947-1/002.
Da anlise da jurisprudncia acima colacionada, constata-se a inequvoca aceitao, pelas Cortes Superiores, da limitao temporal da compensao dos crditos de ICMS pela legislao estadual, de acordo com permisso constitucional e da LC n 87/1996. Com j foi dito, no caso das empresas distribuidoras de AEHC, ou seja, no caso da Brasil Oil Distribuidora de Combustveis e Derivados de Petrleo S/A, a regra geral a do recolhimento integral do imposto no momento da sada da mercadoria, com a escriturao dos crditos relativos s operaes anteriores, a serem compensados nas hipteses previstas em lei. 181
V-se, pois, que a manuteno dos crditos est garantida, no tendo cabimento a arguio da Requerente, ou a fundamentao deste juzo para a concesso da medida antecipatria de tutela, de inconstitucionalidade da norma ou do ato administrativo com fundamento em julgados do STF em que esta Corte analisa a proibio ou vedao a este direito. Portanto, podemos revelar o contedo jurdico do princpio da no-cumulatividade (que integrado pela legislao estadual por expressa disposio de Lei Complementar Federal de acordo com autorizao constitucional): a imposio da incidncia do imposto apenas sobre o valor adicionado em cada operao econmica de circulao de mercadorias, garantido pelo mecanismo da compensao do que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado, sujeito s condies de idoneidade de documentao e da escriturao dos crditos, a ser apurado dentro do perodo mensal ou outro que a lei assim determinar, transfervel a terceiros e oponvel ao Fisco dentro de um prazo de 05 (cinco) anos. Ressalte-se que este prazo de 05 (cinco) anos decorre da regra prevista para a prescrio das pretenses em face da Fazenda Pblica pelo art. Decreto-Lei n 20.910 de 1932. Tal definio temporal de apurao do imposto para fins de compensao decorre de regulamentao restritiva autorizada pela Constituio da Repblica. cedio que a imposio de limitao a direitos no se apresenta, a priori, como uma restrio no autorizada pela Constituio. Os direitos, mesmo aqueles de carter fundamental, possuem limites imanentes. A respeito do carter restritivo das restries a direitos constitucionalmente garantidos, afirma JORGE MIRANDA, pai da Constituio portuguesa de 1976, que este se desdobra da seguinte forma:
a) Nenhuma restrio pode deixar de se fundar na Constituio; pode deixar de fundarse em preceitos ou princpios constitucionais; pode deixar de se destinar salvaguarda de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (...); b) Como corolrio, as leis restritivas devem designar expressamente os direitos em causa e indicar os preceitos ou princpios da Constituio em que repousam; c) Nenhuma restrio pode ser definida ou concretizada a no ser por lei (art. 18, n 3); no h regulamentos restritivos de direitos, liberdades ou garantias; a Administrao no pode agir para esse efeito seno com fundamento na lei e no exerccio de um poder vinculado um princpio de reserva absoluta de lei, a acrescer ao acenado princpio de reserva da Constituio; d) As leis restritivas tm de revestir carcter geral e abstrato (art. 18, n 3, 1 parte), ficando vedadas no apenas leis individuais mas tambm gerais e concretas (leismedida, Massanah-mengesetze, leggi-provedimento) no domnio dos direitos , liberdades e garantias e esta proibio deve, de resto, valer igualmente para a regulamentao; e) As leis restritivas apresentam-se como inovadoras ou como interpretativas, no podem ter efeito retroactivo (art. 18, n 3, aps 1982) porque leis retroactivas envolveriam pessoas e actos determinados ou determinveis e, por conseguinte, no revestiriam carcter geral e abstrato e ofendereriam a confiana dos cidados; f) No pode haver no s leis restritivas restroactivas (ou seja: que se apliquem a situaes e relaes j esgotadas) mas tambm leis parcialmente restritivas parcialmente
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retroactivas (quer dizer: que se apliquem a situaes vindas do passado e ainda no terminadas)7.
Tomando em considerao o regime constitucional das restries a direitos fundamentais e analisando os arts. 23, 24, 25 e 26 da Lei Complementar n 87/1996, o art. 34 da Lei Estadual 6.763/75 e os arts. 84, pargrafo nico e 85, inciso IV, g do RICMS/02, constatase que foram observadas as garantias de intangibilidade do contedo essencial dos direitos da Requerente, que em tempo algum teve por aniquilada a faculdade de exerccio de posio jurdica subjetiva. A limitao apresenta-se, de forma pontual e por prazo determinvel. No se olvide que a restrio imposta Requerente foi objeto de reserva absoluta de lei, que previu explicitamente as posies jurdicas passveis de limitaes, as quais foram enumeradas. Ademais, os j citados diplomas normativos apresentam abstrao e generalidade, no se apresentando como uma forma de discriminao casustica e, por fim, com o claro intuito de proteger os princpios constitucionais da CONCORRNCIA LIVRE (no livre concorrncia, como se pretende autorizar8), da isonomia tributria e da justia social, to susceptveis de leso por prticas de sonegao fiscal. Pelo exposto, no se constata a ilegalidade da regra regulamentar, tampouco a inconstitucionalidade do ato administrativo de lanamento, cuja razo jurdica no foi justificada pela Requerente ou revelada por este juzo, a fim de afastar a presuno de veracidade e de legalidade de que gozam os atos gerais e abstratos do Poder Pblico e tambm aqueles concretos praticados pela Administrao Tributria, no devendo ser reconhecida a existncia de inobservncia ao princpio da no-cumulatividade. II. 2.2.2 DA PROPORCIONALIDADE LANAMENTO DO ATO ADMINSTRATIVO DE
No caso em apreo, a Requerente aduz ser inconstitucional a exigncia de recolhimento integral do imposto destacado na nota fiscal de sada e a utilizao posterior do crdito eventualmente escriturado. No entanto, para alm de referida imposio estar em consonncia com o princpio da no-cumulatividade, como j exposto, demonstrar-se- que o regime de apurao a ela aplicado, decorrente da aplicao do disposto no art. 85, inciso IV, g do RICMS/2002, proporcional no sentido de proteger outros valores constitucionalmente consagrados dos danos provenientes da conduta da Requerente no setor econmico em que ela atua. Para tanto, ser demonstrada a necessidade, a razoabilidade e a proporcionalidade estrita da medida. (i) Necessidade: o alto ndice de sonegao fiscal no setor de lcool etlico hidratado combustvel: a norma estadual, para alm de estar de acordo com as disposies da LC n 87/96, permite ao Requerido combater o alto ndice de sonegao fiscal nas operaes envolvendo a comercializao de lcool etlico hidratado combustvel (AEHC), acompanhando a postura adotada pelas demais unidades estaduais da federao. De fato, o art. 85, inciso IV, g do RICMS/2002 tem por objetivo dificultar a
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MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. 3.ed. Almedina, t. 4. p. 338-339. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 209.
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permanncia de empresas mal intencionadas em seu territrio, que fazem da sonegao fiscal a sua maior fonte de lucro e depois desaparecem sem realizar o recolhimento do imposto, causando enormes prejuzos para a cadeia econmica, ao errio publico e, principalmente, causam considerveis perdas para toda a sociedade mineira. S para esclarecer o problema enfrentado pelos Estados da federao com a comercializao do lcool etlico anidro combustvel AEHC - mencionam-se duas operaes realizadas pela Secretaria da Fazenda de Minas Gerais, em conjunto com o Ministrio Pblico, visando combater a sonegao fiscal. As informaes abaixo contm notcias veiculadas na mdia e tambm levantamento realizado pela Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais. Vejamos: Operao Octopus realizada em junho/2009.
Notcia veiculada no Jornal Estado de Minas: "Treze pessoas foram presas nesta tera-feira na Operao Octopus, deflagrada para combater uma quadrilha especializada em falsificao de documentos e lavagem de dinheiro do ramo de combustveis. Segundo as investigaes, o grupo agia em Minas e So Paulo e provocou um prejuzo ao Fisco de R$ 150 milhes. Os suspeitos foram levados para a penitenciria Nelson Hungria, em Contagem, na Grande Belo Horizonte. A ao, articulada pelos Ministrios Pblicos Estaduais de Minas e So Paulo e pelas Secretarias de Estado de Fazenda, alm das Polcias Militares, prossegue com os trabalhos e cumpre mandados de busca e apreenso e de priso temporria nos dois estados. As investigaes comearam em novembro de 2007 com as fiscalizaes da SEF em postos. revendedores de combustveis de Belo Horizonte e Contagem. Os fiscais concluram que as vendas eram superiores s declaradas ao Fisco pelos contribuintes. Em vrios casos, as transaes reais excediam o dobro das declaradas. Foram necessrios 15 meses de investigaes para se chegar aos criminosos. Para comear as apuraes; o MPE de Minas investigou a existncia de comrcio clandestino de lcool na Grande BH e concluiu que foram vrias as modalidades de fraudes utilizadas. A Agncia Nacional do Petrleo (ANP) determina que somente as destilarias podem fornecer o combustvel a distribuidoras. No entanto, as investigaes apontaram que o comrcio existia diretamente entre as destilarias e os postos de combustvel, sem passar pela distribuidora. O transporte era feito sem documento fiscal prprio ou com documento falso, ou ainda com documento verdadeiro, mas utilizado mais de uma vez."
Resultados da Operao Octopus

(Anlise feita pela SUFIS/DGP): Observa-se que a operao Conjunta SEF / MP, denominada Octopus, realizada no dia 30/06/09, causou enorme impacto na arrecadao do segundo semestre de 2009, especialmente no ms de agosto, onde se. verificou um acrscimo de 10,91% na receita deste ms em relao ao ms de julho, sendo 3% efeito da sazonalidade (crescimento ou diminuio histrica e j esperada do setor, em alguns meses de dada exerccio) resultando em 7,91% como consequncia da operao. No ms de Julho/09 foi regularmente negociado 116.025.335 l, o maior volume de lcool dos ltimos '2(dois) anos, podendo-se atribuir este nmero ao indisfarvel efeito da operao Octopus no perodo ps-operao. - Volume de lcool Hidratado Etlico Combustvel (AEHC) negociado em MG entre Julho e Dez/2009 foi de 614.615.790 litros, enquanto no mesmo perodo de 2008 foram
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de 529.297.349 litros. O crescimento do perodo' em 2009 foi de 16,12% ou 85.318.440 litros aproximadamente. - A receita do perodo considerado em 2009 foi R$256.310.150,00 e em 2008 foi de R$220.730.227,00, cuja diferena positiva para 2009 ' de R$35.579.922,00. - Interessante informar que o lcool tem' influncia direta no consumo da gasolina e na arrecadao referente a este. Primeira, porque a redao da sonegao implica no equilbrio do setor de lcool, com consequente retorno dos preos ao patamar menos agressivo, j que a sonegao que forava a reduo do preo diminuiu. Segundo, porque o aumento do preo do lcool d a opo ao consumidor (que possui veculo flex) a opo de migrar o consumo para a gasolina: Consequente vai aumentar a receita de ICMS referente gasolina. - Percebeu-se que, aps a Operao Octopus, as vendas de lcool das distribuidoras, tidas como regulares, aumentaram significativamente, possibilitando inferir que este aumento tenha tido considervel influencia da migrao da aquisio irregular para regular, ou melhor, o mercado optou para negcios dentro da legalidade, sob risco de sofrer sano penal ou administrativa fiscal. - Neste caso, importante avaliar o reflexo na gasolina. Comparando o segundo semestre de 2009 com 2008, nota-se um acrscimo na receita em aproximadamente R$21.885.000,00. - Acrescenta-se que a atuao de fraudadores (corretores, rede de postos, distribuidores de lcool, tcnicos em manuteno, motoristas, etc..) no setor tenha sido violentamente atingida pelos efeitos da Operao Octopus. - Por ltimo, informamos que em relao gasolina, a comparao entre a receita do 2 semestre de 2009 e 2008, tivemos um acrscimo aproximado de R$21.885.000,00. - Concluindo, o acrscimo estimado de receita no 2 semestre de 2009, capitaneado pela Operao Octopus e fiscalizao e controle do setor pela SEF, foi de R$35.519.922,00 (lcool) e R$21.885.000,00 (gasolina), totalizando aproximadamente R$57,5 milhes de reais.
Operao Tornado realizada em duas etapas - setembro de 2009 e maro/2010.

Notcia publicada pela Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais: "Auditores Fiscais da Superintendncia Regional de Uberlndia, das Delegacias Fiscais de Trnsito de Belo Horizonte e Contagem, alm da equipe da SUFIS e do Laboratrio de Auditoria Digital LAUD participaram, na ltima quinta-feira (24/09), de operao conjunta com o Ministrio Pblico e Polcia Militar para combater o comrcio irregular de combustveis, principalmente lcool hidratado na regio do Tringulo Mineiro. A ao foi batizada 'de "Operao Tornado" e contou com a participao de 30 (trinta) agentes pblicos entre Auditores Fiscais da Receito Estadual, Polcia Militar e Ministrio Pblico. Foram cumpridos 05 (cinco) mandados de busca e apreenso, Os Auditores Fiscais selecionaram e apreenderam computadores, arquivos eletrnicos e toda documentao relacionada com a comercializao de combustveis que era realizada por uma empresa transportadora e que na verdade atuava corno distribuidora de combustveis. Durante a operao foi encontrado um depsito, clandestino de combustveis, onde estavam armazenados 44 (quarenta e quatro) mil litros de lcool hidratado sem documentao fiscal. -O lcool foi apreendido e retirado do local. A operao foi considerada um sucesso, pela farta documentao e' combustvel apreendidos, que possibilitaro o lanamento de crdito tributrio e o oferecimento de denncia criminal contra os envolvidos.
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Notcia Publicada no site do Ministrio Pblico de MG (23/03/2010): Distribuio irregular de lcool combustvel alvo de ao do MPE, SEF e PMMG A Operao Tornado II foi deflagrada na manh desta tera-feira, 23 de maro, em 15 municpios do Tringulo Mineiro. Foi deflagrada na manh dessa tera-feira, 23 de maro, o Operao Tornado II, com aes em 15 municpios do Tringulo Mineiro. O objetivo combater o crime organizado especializado na sonegao de ICMS (Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios) e na distribuio clandestina de lcool combustvel para postos varejistas e diversas regies de Minas de Gerais, Duas quadrilhas e seus clientes so alvos dessa operao que realizada pelo Ministrio Pblico Estadual (MPE), por meio das promotorias de Justia de Defesa da Ordem Econmica e Tributria de Uberlndia; pela Secretaria de Estado de Fazenda (SEF) e pela Polcia Militar de Minas Gerais (PMMG), que mobilizou mais dez de seus policiais. Irregularidades Entre as irregularidades detectadas durante as investigaes, destaca-se a fato de empresas e pessoas no. autorizadas pela Agncia Nacional do Petrleo (ANP) retirarem lcool combustvel dos usinas e entregarem diretamente aos postos envolvidos na fraude, sem qualquer tipo de documentao fiscal Em algumas situaes, usam-se notas fiscais adquiridas de distribuidoras de fachada, conhecidas como barrigas de aluguel, constitudas exclusivamente para venda de documentos fiscais. Todas as transaes ocorrem, sem o recolhimento dos tributos devidos e sem o efetivo controle de qualidade, que seria responsabilidade das distribuidoras.Alm dos graves prejuzos ao errio mineiro decorrente da sonegao fiscal, essa prtica constitui concorrncia desleal em relao aos empresrios que cumprem com suas obrigaes tributrias, e coloca em risco a consumidor, que adquire o combustvel sem garantia de qualidade. Esto sendo oferecidas denncias em quinze municpios do Tringulo Mineiro e foram expedidos mandados de priso para trs empresrias consideradas as maiores distribuidores clandestinas de lcool na regio com atuao tambm nos Estados de Gois e So Paulo. Buscas e apreenses de documentos esto sendo realizadas em postos de combustveis, residncias de integrantes das quadrilhas, escritrios de empresas de fachada, uma transportadora e uma usina de lcool. Ao todo so 26 alvos localizados em Uberlndia, gua Comprida, Arax, Ibi, Ituiutaba, Patrocnio e Uberaba. Os dbitos de ICMS e multas atingem o montante de mais de R$28 milhes. Operao Tornado I Em 17 Setembro de 2009 foi realizada a primeira operao. Houve a investigao de uma rede de empresas que possui postos de combustveis em Uberlndia, Araguari e Tupaciguara. Da apreenso de documentas na primeira fase resultaram dez autos de infrao, com autuaes em torno de R$4,6 milhes. Isso confirma os indcios apuradas pela Receita Estadual, e a necessidade dos procedimentos requeridos pelo MPE e autorizadas pela Justia. Crimes Em Uberlndia foram distribudas 19 denncias contra um total de 24 pessoas denunciadas pelos crimes de sonegao fiscal (arts. 1 e 2 da Lei n 8.137/90); contra a ordem econmica (aquisio ou distribuio de lcool em desacordo com as normas da
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ANP - art. 1 da Lei n 8.176/90); formao de quadrilha (art. 188 do Cdigo Penal); lavagem de dinheiro (art. 1 Lei n 9.613/98); e uso ele notas fiscais falsas (art. 304 do Cdigo Penal. Nas cidades de Tupaciguara, Conceio das Alagoas, Prata, Canpolis, Nova Ponte, Frutal, Abadia dos Dourados, Monte Carmelo e Coromandel, foram oferecidas nove denncias contra 16 proprietrios de postos de combustveis em razo da aquisio irregular do produto de uma das quadrilhas investigadas. Os mandados foram expedidos pelo juzo da 2 Vara Criminal de Uberlndia, que tambm determinou o bloqueia de todos os bens das pessoas denunciadas por crimes contra a ordem tributria, formao de quadrilhas de lavagem de dinheiro.
Deciso Publicada no Site do STJ.

Acusado de sonegar mais de R$ 28 mi em combustvel continuar preso. O Superior Tribunal de Justia (STJ) manteve a priso preventiva de Henrique Alves Cunha Abdulmassih. Ele filho do empresrio. Ricardo Abdulmassih, dono de uma rede de postos de combustvel responsvel pelo abastecimento de vrios postos do pas. Henrique apontado como integrante de um grupo acusado de sonegar impostos. Os dbitos estimados de impostos e muitos atingem mais de R$ 28 milhes. O habeas corpus foi rejeitado porque apresentado contra deciso liminar no tribunal estadual. Em maro deste ano, a Operao Tornado 2, realizada em conjunto pelo Ministrio Pblico Estadual (MPE), Secretaria de Estado da Fazenda e Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, prendeu diversos" integrantes de uma quadrilha que sonegava imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) e - distribua clandestinamente lcool combustvel para postos varejistas em diversas regies de Minas Gerais, Gois e So Paulo. Pessoas no autorizadas pela Agncia Nacional do Petrleo (ANP) faziam essa distribuio. Durante a operao, os empresrios Ricardo Abdulmassih e Adenaisio Costa Dantes, donos respectivamente das redes de postos Rede Verde e Petro Dantes, foram presos. Um mandado de priso foi enviado ao filho, de Ricardo, que poca foi considerado foragido. Posteriormente, Henrique foi encontrado e preso. A defesa recorreu ao STJ aps ter liminar negada pelo desembargador relatar do habeas corpus no Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG). No pedido encaminhado ao Tribunal Superior, a defesa pedia a nulidade da citao por edita I, que 'acabou por caracterizar Henrique como foragido. A defesa explicou que o motivo de a justia no ter encontrado seu cliente seria o fato de t-la procurado em endereo errado e alega que 'a priso preventiva no tem fundamentao. O habeas corpus foi rejeitado com base no artigo 210 do Regimento Interno do Tribunal: quando for manifesto a incompetncia do STJ para dele tomar conhecimento originariamente, o relatar o indeferir liminarmente. No de competncia da corte conhecer de habeas corpus impetrado contra 'deciso do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal na instncia anterior, indefere liminar, a exemplo do que determina a Smula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (STF).
Este problema , pois, nacional e a adoo de tratamento tributrio especial para a realizao dessas operaes est presente nas legislaes estaduais. Como exemplo disso, podemos citar o Protocolo ICMS n 17/2004, celebrado entre as Unidades da Federao, que estabelece procedimentos nas operaes envolvendo a comercializao de lcool etlico hidratado combustvel (AEHC) e lcool para fins no combustveis. Especialmente em sua clusula segunda est determinado o recolhimento do imposto no momento da sada. Transcrevemos: 187
Clusula segunda. O estabelecimento industrial ou comercial que promover sada interna ou interestadual de AEHC ou de lcool para fins no-combustveis, antes de iniciada a remessa, efetuar o recolhimento do imposto destacado na Nota Fiscal relativa operao de sada.
Diante disso, percebemos que a inteno do legislador mineiro ao colocar na legislao tais dispositivos (considerados pela Requerente e por este juzo como restrio abusiva de direitos) apenas no sentido de minimizar os danos causados ao mercado, aos concorrentes que recolhem o imposto corretamente e ao consumidor. Repita-se, ainda, que no prprio RICMS/02, no art. 85, h previso de concesso de regime especial que permite o recolhimento do imposto em prazo distinto (apurao mensal):
Art. 85. O recolhimento do imposto ser efetuado: (...) 10 Nas hipteses da alnea g do inciso IV, o recolhimento do imposto poder ser afetado em prazo distinto do previsto neste artigo, desde que autorizado em regime especial concedido pelo Diretor da Diretoria de gesto de Projetos da Superintendncia de Fiscalizao (DGP/SUFIS).
Ou seja, a Secretaria da Fazenda, aps anlise da constatao da regularidade do cumprimento das obrigaes fiscais pela Requerente, poderia conceder o regime especial, permitindo o recolhimento mensal do imposto. No entanto, a Requerente jamais solicitou regime especial, alm de no atender as exigncias de instalao para o exerccio adequado da atividade no setor no Estado, pretendendo, por via transversa, obter proveito econmico ilcito, com prejuzos para os direitos das demais distribuidoras de AEHC estabelecidas neste Estado. Assim, na realidade, a abusividade est na conduta da Requerente que, por meio de seu comportamento desleal para com seus concorrentes e para com os seus credores (dentre eles, o Estado), aumenta, sem justa causa, seu ganho de capital, provocando danos concorrncia. No se deve olvidar que o princpio da livre concorrncia ou, melhor, da concorrncia livre, no absoluto, ou seja, a competio entre os particulares no mercado deve ser imune da influncia de abusos, prestigiando-se a real eficincia do agente no econmico, com a interveno, acaso necessria, do Poder Pblico para a sua proteo. Neste sentido afirma EROS ROBERTO GRAU:
O princpio da liberdade de iniciativa econmica originalmente postulado no dito de Turgot, de 9 de fevereiro de 1776 inscreve-se plenamente no decreto dAllarde, de 27 de maro de 1791, cujo art. 7 determinava que, a partir de 1 de abril daquele ano, seria livre a qualquer pessoa a realizao de qualquer negcio ou exerccio de qualquer profisso, arte ou ofcio que lhe aprouvesse, sendo contudo ela obrigada a se munir previamente de uma patente (imposto direito), a pagar as taxas exigeis e a se sujeitar aos regulamentos de polcia administrativa. (...) V-se para logo, nestas condies, que no princpio, nem mesmo em sua origem, se considerava absoluta a liberdade econmica. Vale dizer: a viso de um Estado inteiramente omisso, no liberalismo, em ralao iniciativa econmica privada, expresso pura e exclusiva de um tipo ideal. Pois medidas de polcia j eram, nesse estgio, quando o princpio tinha sentido de assegurar a defesa dos agentes econmicos contra o Estado e contra as corporaes, a eles impostas.
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(...) Pois certo que postulao primria da liberdade de livre iniciativa econmica, como acima anotei, garantia de legalidade: liberdade de iniciativa econmica liberdade pblica precisamente ao expressar no sujeio a qualquer restrio estatal seno em virtude de lei. O que esse preceito pretende introduzir no plano constitucional tosomente a sujeio ao princpio da legalidade em termos absolutos e no, meramente, ao princpio da legalidade em termos relativos (art. 5, II) - da imposio, pelo Estado, de autorizao para o exerccio de qualquer atividade econmica. Em nada, pois, fortalece ou robustece o princpio da livre iniciativa em sua feio de liberdade de iniciativa econmica.9
justamente com esta finalidade de garantir a concorrncia livre ou competitividade que a Lei autoriza ao Poder Pblico a intervir, ora diretamente, ora indiretamente, no comportamento dos agentes particulares a fim de garantir o princpio da justia social, pois:
(...) Do ponto de vista poltico, a livre concorrncia garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, uma forma de desconcentrao de poder. Por fim, de um ngulo social, a competitividade deve gerar extratos intermedirios entre grandes e pequenos agentes econmicos, como garantia de uma sociedade mais equilibrada.10
O fato irrefutvel de no ser absoluto qualquer princpio fundamental, seja ele de caracterstica de realce libertria, de solidariedade ou fraternidade, a razo pela qual se permite a restrio de posies jurdicas subjetivas privadas tendentes dominao de mercado relevante, garantindo-se a concorrncia livre, a equalizao das oportunidades de participao, com prestgio eficincia de cada um. Esta posio pode ser extrada de nossa legislao, que deixa, inclusive, de reconhecer como infrao ordem econmica a conquista de mercado relevante, quando derivada de um processo natural de maior competncia do agente. Assim, nos termos do art. 20, pargrafo 1 da Lei federal Anti Truste Lei n 8.884 de 1994: A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II. De outro lado, configuram-se atos de infrao ordem econmica, independentemente de culpa, todos aqueles atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir o efeito de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa art. 20, caput e inciso I da referida Lei. Estas so, pois, as regras do jogo democrtico: a liberdade de iniciativa privada, limitada negativamente na medida necessria para a preservao de outros valores e posies jurdicas de igual dignidade. Neste sentido, o Regime Geral de Apurao do ICMS para o setor de AEHC, aplicado para o acompanhamento das atividades privadas rebeldes s normas do jogo democrtico, um remdio para a inibio das condutas abusivas praticadas porque fazem transparecer para o Fisco a real quantidade de operaes realizadas, sujeitas incidncia de imposto estadual. Ressalte-se que a Brasil Oil Distribuidora de Combustveis Derivados de Petrleo S/A a nica distribuidora
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 204- 208. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A economia e o controle do Estado. In: GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 211.
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de AECH nesta Comarca que no requereu a alterao do regramento de recolhimento e a nica a permanecer nesta situao por vontade prpria. De fato, a exigncia de apresentao de um contrato de estocagem para o estabelecimento de filial neste Estado propicia um melhor acompanhamento da atividade pelo Fisco, por isto, faz com que a Requerente tema a revelao de sua real capacidade econmica e, pois, a iminncia da justa tributao. Neste sentido tambm conclui o estudioso de economia SAMUEL DE OLIVEIRA DURSO (texto em anexo):
Para cumprir com os requisitos exigidos para o correto exerccio das atividades no setor, necessrio que a empresa realize o contrato de arrendamento para a estocagem do produto no Estado de Minas Gerais. Para realizar essa atividade, contudo, necessrio que a empresa invista uma quantia de capital que pode ser considerada significante dentro do contexto do setor. (...) O fato de uma empresa no necessitar realizar o arrendamento para a estocagem do produto, pode caracterizar uma barreira entrada de novas empresas no setor, j que para estas, seria necessrio desembolsar um valor muito grande que aquela no desembolsou, dando, primeira, poder de mercado. Dessa forma, estariam sendo impostas, para os novos concorrentes, despesas elevadas que a empresa j estabelecia, e que no necessitou se enquadrar no regulamento, no teve que bancar.
claro que o Requerido possui interesse no sucesso comercial das empresas domiciliadas em seu territrio, mas desde que no seja com supedneo no enriquecimento ilcito, na concorrncia desleal, enfim, na inobservncia das regras do jogo. Assim, e diante do dever constitucional de proteo do Estado, no se pode coadunar com tal conduta. (ii) Razoabilidade: Para alm de tudo isto, a exigncia de observncia lei mostrase razovel diante dos prejuzos que a alterao no regime de recolhimento do imposto imposta pelo Poder Judicirio est a causar no fluxo do caixa estadual, levando-se em considerao a ausncia de imposio Requerente de adoo de contra-medidas para que o Fisco possa fiscalizar o verdadeiro montante de operaes que est a realizar no setor. Concretamente a alterao do regime de recolhimento para a Brasil Oil Distribuidora de Petrleo e Derivados S/A determinada por Vossa Excelncia na deciso antecipatria de fls. 563 e 564 e na liminar do Mandado de Segurana n 0242836-37.2010.8.13.0027 est a causar um grande impacto financeiro no fluxo de caixa do Estado. No estudo tcnico encomendado para o caso (em nexo), apurou-se que desde o deferimento da referida liminar em 21/09/2010 at 31 de julho deste ano, deixou de ser recolhida aos cofres pblicos a quantia aproximada de R$ 3.213.585,89 (trs milhes duzentos e treze mil quinhentos e oitenta e cinco reais e oitenta e nove centavos). Transcrevemos:
(...) o impacto financeiro causado pela medida liminar concedida Brasil Oil consiste na diferena entre o recolhimento de ICMS determinado pela legislao (imposto destacado na nota fiscal) e o recolhimento autorizado pelo Judicirio (imposto destacado na nota fiscal menos o crdito decorrente de sua aquisio), implicando na reduo do valor de ICMS a ser recolhido no momento da sada da mercadoria (AEHC) e afetando diretamente o fluxo de caixa do Estado de Minas Gerais. Desta forma, no perodo compreendido entre o ms subsequente concesso da medida
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liminar e o dia 31/07/2011, deixou de ser recolhido aos cofres do Estado ICMS no valor de aproximadamente R$ 3.213.585,89 (trs milhes duzentos e treze mil quinhentos e oitenta e cinco reais e oitenta e nove centavos).
Assim, para alm da juridicidade do regime de recolhimento a que a postulante est sujeita, a sua alterao pelo Poder Judicirio e, pois, o estrangulamento dos meios de fiscalizao das atividades da Requerente est a revelar um verdadeiro excesso de proteo ao direito desta ltima, em detrimento, sem justa causa, dos direitos do Estado. No se olvide que as restries desproporcionais ao exerccio da competncia tributria propiciam a leso sem justa causa tambm ao princpio da capacidade contributiva (art. 146 da CR). Assim, razovel a manuteno a ela das exigncias legais decorrentes do art. 85, inciso IV, g do RICMS/2002, pois esta dificulta a permanncia em seu territrio de empresas mal intencionadas e que fazem da sonegao fiscal a sua maior fonte de lucro. (iii) Proporcionalidade estrita: a sujeio ao regime de recolhimento previsto no art. 85, inciso IV, g do RICMS/2002 somente est a ocorrer por vontade da prpria Requerente, que para alm de no ter nunca solicitado a concesso do regime especial, no quer se dignar a apresentar Administrao Fazendria a comprovao das condies de instalaes fsicas para o exerccio da atividade neste territrio. Desta forma, no pode ela obter proteo suposta leso a que ela mesma d causa, pois a ningum dado valer-se da prpria torpeza, sendo a atuao administrativa uma resposta proporcional indolncia da Requerente em negar-se a agir conforme o Direito. Por fim, conclui-se que, por qualquer ngulo que se veja a questo, houve precipitao deste juzo na concesso inaudita altera pars de medida antecipatria para a suspenso de exigibilidade do crdito apurado no PTA n 01.000161979-91. Em virtude disto, dever esta ltima ser revogada e, ao final, ser julgada totalmente improcedente a pretenso da Brasil Oil Distribuidora de Petrleos e Derivados S/A. III DOS PEDIDOS Por todo o exposto, o Estado de Minas Gerais requer: 1) a revogao da deciso de antecipao de tutela; 2) o acolhimento das questes preliminares suscitadas de: a) nulidade da deciso interlocutria de fls. 563 e 564, que antecipou os efeitos da tutela sem revelar os fundamentos de direito especficos para o caso e b) carncia de ao por falta de interesse de agir, extinguindo-se o processo sem julgamento do mrito, nos termos do art. 267 do CPC; 3) no mrito, o julgamento de total improcedncia das pretenses formuladas pela Requerente, especialmente a de ver anulado o lanamento do crdito tributrio apurado no PTA n 01.000161979-91 e aquelas concernentes s exigncias para manuteno da regularidade da inscrio estadual para substituio tributria e as decorrentes da exigibilidade dos crditos lanados; 4) a condenao da Requerente ao pagamento das custas processuais e honorrios de sucumbncia, a serem arbitrados por V. Ex. em um percentual correspondente a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa; 191
5) no entanto, acaso no seja este o entendimento de Vossa Excelncia, em eventual hiptese de condenao, seja ao menos imposto Requerente o enquadramento no regime especial de recolhimento previsto no art. 85, inciso I do RICM/02 e o atendimento s exigncias administrativas de instalao fsica para funcionamento regular, bem como tambm a no imposio ao Estado da obrigao de arcar, parcial ou totalmente, com os nus da sucumbncia, com fundamento no princpio da causalidade; 6) a juntada dos documentos anexos; Pretende provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, notadamente por documentos, percia tcnica, depoimento pessoal e testemunhas. Termos em que pede deferimento. Contagem, 05 de setembro de 2011. MARIA CLARA TELES TERZIS Procuradora do Estado
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RE 471.511 AgR / RS AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO RELATOR: AGDO.(A/S) : PROC.(A/S)(ES): AGTE.(S): ADV.(A/S): MIN. JOAQUIM BARBOSA ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL TRANSPORTADORA TEGON VALENTI S/A CLUDIO ROBERTO NUNES GOLGO E OUTRO(A/S) EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAO DE MERCADORIAS E PRESTAO DE SERVIOS. ICMS. SERVIOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM CONSISTENTE NA REDUO DA BASE DE CLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIO DO REGISTRO DE CRDITOS. IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENO DO BENEFCIO SEM A PERMANNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRDITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo orientao firmada pelo Supremo Tribunal Federal, as figuras da reduo da base de clculo e da iseno parcial se equiparam. Portanto, ausente autorizao especfica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de crditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, 2, II, b da Constituio). 2. Situao peculiar. Regime alternativo e opcional para apurao do tributo. Concesso de benefcio condicionada ao no registro de crditos. Pretenso voltada permanncia do benefcio, cumulado ao direito de registro de crditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apurao do valor devido, no possvel manter o benefcio sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extenso indevida do incentivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidncia do ministro Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do relator. Braslia, 14 de fevereiro de 2012. Ministro JOAQUIM BARBOSA - Relator RELATRIO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto de deciso monocrtica com o seguinte teor:
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DECISO: Trata-se de recurso extraordinrio interposto de acrdo prolatado pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Sustenta-se, em sntese, a violao de diversos dispositivos constitucionais, na medida em que se trata de regime alternativo e facultativo de apurao do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios ICMS, no qual a reduo da base de clculo do tributo compensaria a impossibilidade de utilizao dos crditos tributrios, podendo o contribuinte sopesar os benefcios e os custos de sua escolha. Por ocasio do julgamento da medida cautelar na ADI 1.502, esta Corte afastou a densidade da argumentao pertinente inconstitucionalidade de regime de apurao alternativo, posto disposio do contribuinte, com o objetivo de simplificar a tributao das operaes de servios de transporte. Registro, por oportuno, a ementa do precedente: EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVNIOS ICM N 46/89 E ICMS N 38/89 (PARGRAFO NICO DAS RESPECTIVAS CLUSULAS SEGUNDAS), QUE ESTARIAM A IMPEDIR O PRESTADOR DE SERVIO DE TRANSPORTE RODOVIRIO DE UTILIZAR CRDITOS FISCAIS RELATIVOS A ENTRADAS TRIBUTADAS, COM OFENSA AOS PRINCPIOS DA ISONOMIA, DA NOCUMULATIVIDADE E DA COMPETNCIA TRIBUTRIA ESTADUAL. REQUERIMENTO DE CAUTELAR. Dispositivo que, ao revs, se limita a estabelecer compensao automtica para a reduo da carga tributria operada por efeito da clusula anterior, como parte do sistema simplificado de contabilizao e clculo do tributo incidente sobre as operaes sob enfoque, constituindo, por isso, parte do sistema idealizado e posto livre opo do contribuinte. Assim, eventual suspenso de sua vigncia, valeria pela converso do referido sistema em simples incentivo fiscal no objetivado pelos diplomas normativos sob enfoque, transformado, por esse modo, o Supremo Tribunal Federal em legislador positivo, papel que lhe vedado desempenhar nas aes da espcie. Concluso que desveste de qualquer plausibilidade os fundamentos da inicial. Cautelar indeferida. (ADI 1.502-MC, Rel. Min. ILMAR GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 12/09/1996, DJ 14-11-1996 PP-44467 EMENT VOL-01850-01 PP-00097). Por outro lado, esta Corte tambm considera equiparvel iseno parcial o benefcio fiscal de reduo de base de clculo, de modo a atrair a vedao posta no art. 155, 2, II, b da Constituio. Confira-se, nesse sentido, o seguinte precedente: EMENTA: TRIBUTO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIAS. ICMS. CRDITOS RELATIVOS ENTRADA DE INSUMOS USADOS EM INDUSTRIALIZAO DE PRODUTOS CUJAS SADAS FORAM REALIZADAS COM REDUO DA BASE DE CLCULO. Caso de iseno fiscal parcial. Previso de estorno proporcional. Art. 41, inc. IV, da Lei estadual n 6.374/89, e art. 32, inc. II, do Convnio ICMS n 66/88. Constitucionalidade reconhecida. Segurana denegada. Improvimento ao recurso. Aplicao do art. 155, 2, inc. II, letra "b", da CF. Voto vencido. So constitucionais o art. 41, inc. IV, da Lei n 6.374/89, do Estado de So Paulo, e o art. 32, incs. I e II, do Convnio ICMS n 66/88. (RE 174.478, Rel. Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 30-09-2005 PP-00005 EMENT VOL- 02207-02 PP-00243 RIP v. 7, n. 33, 2005, p. 264). 196
Ao considerar obrigatria a manuteno de crditos tributrios na hiptese da concesso de benefcio fiscal, relativo reduo da base de clculo de tributo, o acrdo recorrido divergiu da orientao exposta. Ante o exposto, com base no art. 557, 1-A, do Cdigo de Processo Civil, conheo do recurso extraordinrio e dou-lhe provimento. A sucumbncia deve ficar como estabelecida no julgamento da apelao cvel, pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Publique-se. (fls. 631-632). Sustenta-se, em sntese, que o direito ao aproveitamento do crdito de ICMS quando o contribuinte faz a sada da mercadoria com reduo da base de clculo deve se dar na mesma proporo da reduo da referida base. Invoca-se, para tanto, a orientao firmada no RE 174.478. o relatrio. VOTO O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR): Em que pesem as consideraes da empresa-agravante, o recurso no comporta provimento. Por ocasio do julgamento do RE 174.478, o Pleno desta Corte equiparou as figuras da reduo da base de clculo e da iseno parcial, para reconhecer a possibilidade de estorno dos crditos de ICMS, proporcional ao benefcio fiscal recebido, se no houver lei especfica em sentido contrrio (art. 155, 2, II, b da Constituio). Ocorre que o caso em exame contm peculiaridade que no permite a aplicao linear do precedente invocado. O benefcio fiscal em exame concedido no mbito de regime alternativo de tributao, opcional ao contribuinte e caracterizado pela contrapartida do estorno de eventuais crditos aplicveis operao beneficiada. O regime alternativo assim descrito no acrdo-recorrido: que, de acordo com o referido convnio (Convnio ICMS 38/1989), o contribuinte do ICMS em razo da prestao de transporte poderia, por opo, calcular o imposto valendo-se de base de clculo reduzida em substituio ao sistema de tributao previsto na lei estadual, sem, conduto, poder utilizar os crditos fiscais relativos a entradas tributadas. No caso, o Apelado, muito embora tenha optado pelo benefcio da base de clculo reduzida, utilizou os crditos fiscais relativos s entradas tributadas []. Na espcie, o Apelado calculou o imposto devido valendo-se de regras dos dois sistemas: utilizou a base de clculo reduzida e procedeu ao abatimento dos crditos fiscais (fls. 131). De fato, partindo-se da premissa de que o objetivo do conjunto normativo era facilitar a sistemtica de apurao do tributo, de modo a manter o equilbrio entre a arrecadao efetiva e o direito nocumulatividade do ICMS, no faz sentido a permanncia do benefcio com a remoo do instrumento destinado a garantir o prumo da relao. 197
JURISPRUDNCIA
Esse ponto foi notado por esta Corte, por ocasio do julgamento da ADI 1.502-MC. Por oportuno, transcrevo trecho do voto do eminente ministro-relator, Ilmar Galvo: Desnecessrio grande esforo interpretativo para concluir que se est diante de medida que objetivou to-somente simplificar o trabalho contbil do contribuinte e, ao mesmo tempo, facilitar a tarefa de fiscalizao, a cargo dos agentes da Fazenda. Optando pelo novo sistema, recolhe o contribuinte o ICMS calculado base de apenas 5%, mas, em compensao, fica impedido de efetuar lanamentos relativos a crditos fiscais, pelas entradas tributadas. Trata-se, portanto, de um benefcio vinculado, mal ou bem, to-somente s obrigaes acessrias do contribuinte (escriturao de livros, etc.), sendo de presumir, dado o carter facultativo de que, obviamente, se reveste a opo, que no importou reduo de imposto, compensada que resultou a reduo da alquota, operada pela via indireta da reduo da base de clculo, pela eliminao dos crditos fiscais, valores que a lgica faz supor equivalentes. Assim sendo, fora de dvida que a declarao de inconstitucionalidade to-somente do pargrafo, como pretendido pela Autora, importaria a transformao de simples processo simplificado de clculo do imposto em substancial reduo do tributo, com o que estaria o prprio Supremo Tribunal, acaso deferida a cautelar, a conceder incentivo fiscal, substituindo-se, por esse modo, ao legislador e, o que seria ainda mais grave, em campo dos mais delicados, porque sujeito ao princpio estrito da legalidade.. Por se tratar de regime opcional, dotado de vantagens e desvantagens que podem ser plenamente avaliadas pelas partes interessadas, a concesso do benefcio somente admissvel se assegurada a contrapartida (proibio do registro de crditos, ainda que proporcional ou parcial). Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. como voto. DECISO: negado provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Deciso unnime. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. 2 Turma, 14.02.2012. Presidncia do Senhor Ministro Ayres Britto. Presentes sesso os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Mrio Jos Gisi. Karima Batista Kassab Coordenadora
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AgRg na MEDIDA CAUTELAR N 18.155 - RJ 2 Turma RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA AGRAVANTE: COSAN COMBUSTVEIS E LUBRIFICANTES S/A ADVOGADO: JOO DCIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM E OUTRO(S) AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL EMENTA MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE JUZO DE ADMISSIBILIDADE. ACRDO TERATOLGICO OU CONTRRIO JURISPRUDNCIA DESTA CORTE. NO-OCORRNCIA. 1. A competncia para a anlise de medida cautelar com vistas a emprestar efeito suspensivo a recurso especial pendente de juzo de admissibilidade da Corte de origem, a teor do disposto nas Smulas 634 e 635, do Supremo Tribunal Federal, aplicveis por analogia a este STJ. 2. Todavia, em casos excepcionais, este Superior Tribunal de Justia tem concedido efeito suspensivo a recurso especial que ainda no foi objeto do juzo de prelibao, notadamente em hiptese na qual o acrdo questionado revela-se primo oculi teratolgico ou manifestamente contrrio jurisprudncia pacfica desta Corte, o que no o caso dos autos. 3. O aresto em questo amparou-se essencialmente em recente julgado desta Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia que, por unanimidade, considerou legtima a liquidao da fiana bancria em hiptese na qual o recurso de apelao em embargos execuo fiscal no foi recebido com efeito suspensivo, desde que no houvesse o levantamento da quantia antes do trnsito em julgado sendo certo que, em princpio, essa orientao ajusta-se perfeio ao caso vertente. 4. A jurisprudncia desta Corte revela-se harmnica quanto orientao de que as execues fundadas em ttulo executivo extrajudicial so definitivas, mesmo na pendncia do julgamento de recurso de apelao, sem efeito suspensivo, interposto contra a sentena de improcedncia dos embargos. 5. A suposta ofensa ao art. 558 do CPC articulada em virtude da no-atribuio de efeito suspensivo apelao no se mostra suscetvel, em princpio, de exame no mbito deste Superior Tribunal de Justia, haja vista que a investigao acerca do perigo na demora e da fumaa de bom direito levantados no recurso especial esbarraria no bice insculpido na Smula 07. 6. A falta de demonstrao do provvel xito recursal evidencia a inexistncia de fumus boni iuris, requisito indispensvel medida cautelar. 7. Agravo regimental no provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 04 de agosto de 2011(data do julgamento). MINISTRO CASTRO MEIRA - Relator 199
JURISPRUDNCIA
EDcl no AgRg na MEDIDA CAUTELAR N 18.155 - RJ (2011/0133363-0) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA EMBARGANTE : COSAN COMBUSTVEIS E LUBRIFICANTES S/A ADVOGADO : JOO DCIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM E OUTRO(S) EMBARGADO : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : RAFAEL SILVA E CASTRO EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. INEXISTNCIA DE HIPTESE INSERTA NO ARTIGO 535 DO CPC. 1. A via dos embargos de declarao no prpria para rediscusso dos temas de mrito j decididos - in casu, a extino de medida cautelar ante o fato de o acrdo recorrido estar em sintonia com a jurisprudncia desta Corte, segundo a qual, legtima a liquidao da fiana bancria em hiptese na qual o recurso de apelao em embargos execuo fiscal no foi recebido com efeito suspensivo, desde que no houvesse o levantamento da quantia antes do trnsito em julgado. 2. Embargos de declarao rejeitados. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, rejeitar os embargos de declarao nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator. Braslia, 15 de setembro de 2011(data do julgamento). MINISTRO CASTRO MEIRA - Relator RELATRIO O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de embargos de declarao opostos contra acrdo assim ementado: MEDIDA CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE JUZO DE ADMISSIBILIDADE. ACRDO TERATOLGICO OU CONTRRIO JURISPRUDNCIA DESTA CORTE. NO-OCORRNCIA. 1. A competncia para a anlise de medida cautelar com vistas a emprestar efeito suspensivo a recurso especial pendente de juzo de admissibilidade da Corte de origem, a teor do disposto nas Smulas 634 e 635, do Supremo Tribunal Federal, aplicveis por analogia a este STJ. 2. Todavia, em casos excepcionais, este Superior Tribunal de Justia tem concedido efeito suspensivo a recurso especial que ainda no foi objeto do juzo de prelibao, notadamente em hiptese na qual o acrdo questionado revela-se primo oculi teratolgico ou manifestamente contrrio jurisprudncia pacfica desta Corte, o que no o caso dos autos. 200
3. O aresto em questo amparou-se essencialmente em recente julgado desta Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia que, por unanimidade, considerou legtima a liquidao da fiana bancria em hiptese na qual o recurso de apelao em embargos execuo fiscal no foi recebido com efeito suspensivo, desde que no houvesse o levantamento da quantia antes do trnsito em julgado sendo certo que, em princpio, essa orientao ajusta-se perfeio ao caso vertente. 4. A jurisprudncia desta Corte revela-se harmnica quanto orientao de que as execues fundadas em ttulo executivo extrajudicial so definitivas, mesmo na pendncia do julgamento de recurso de apelao, sem efeito suspensivo, interposto contra a sentena de improcedncia dos embargos. 5. A suposta ofensa ao art. 558 do CPC articulada em virtude da no-atribuio de efeito suspensivo apelao no se mostra suscetvel, em princpio, de exame no mbito deste Superior Tribunal de Justia, haja vista que a investigao acerca do perigo na demora e da fumaa de bom direito levantados no recurso especial esbarraria no bice insculpido na Smula 07. 6. A falta de demonstrao do provvel xito recursal evidencia a inexistncia de fumus boni iuris, requisito indispensvel medida cautelar. 7. Agravo regimental no provido. A embargante sustenta omisso do aresto que no teria cuidado do princpio da menor onerosidade expresso no artigo 620 do Cdigo de Processo Civil. Argumenta que "ser obrigada a dispor de R$ 42.604.393,09, valor este que deveria estar sendo aplicado na atividade econmica e gerando divisas e empregos. o relatrio. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. INEXISTNCIA DE HIPTESE INSERTA NO ARTIGO 535 DO CPC. 1. A via dos embargos de declarao no prpria para rediscusso dos temas de mrito j decididos - in casu, a extino de medida cautelar ante o fato de o acrdo recorrido estar em sintonia com a jurisprudncia desta Corte, segundo a qual, legtima a liquidao da fiana bancria em hiptese na qual o recurso de apelao em embargos execuo fiscal no foi recebido com efeito suspensivo, desde que no houvesse o levantamento da quantia antes do trnsito em julgado. 2. Embargos de declarao rejeitados. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Nos termos do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, os embargos de declarao so cabveis to somente para sanar obscuridade ou contradio, ou ainda para suprir omisso verificada no julgamento, acerca de tema sobre o qual o tribunal deveria ter-se manifestado. Inexiste a omisso apontada. O acrdo foi claro em inviabilizar a pretenso expressa na medida cautelar por falta da fumaa 201
JURISPRUDNCIA
do bom direito, porquanto aferiu que o aresto atacado pelo recurso especial amparou-se essencialmente em recente julgado desta Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia que, por unanimidade, considerou legtima a liquidao da fiana bancria em hiptese na qual o recurso de apelao em embargos execuo fiscal no foi recebido com efeito suspensivo, desde que no tenha havido o levantamento da quantia antes do trnsito em julgado. A falta de cumprimento de um dos requisitos necessrios para a procedncia do pleito cautelar afasta a possibilidade de suspender os efeitos do acrdo proferido em segunda instncia ante a simples interposio do recurso especial. Os argumentos expendidos sobre o artigo 620 do Cdigo de Processo Civil e do princpio da menor onerosidade no so suficientes para superar a prpria inviabilidade da medida judicial proposta pela autora ora embargante. Ante o exposto, rejeito os embargos de declarao. como voto. CERTIDO Certifico que a egrgia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: "A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declarao, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin (Presidente), Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.
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LEGISLAO DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
DECRETOS DECRETO N 45.969, de 24 de maio de 2012. Regulamenta o acesso informao no mbito do Poder Executivo. DECRETO N 45.898, de 23 de janeiro de 2012. Regulamenta o pagamento de honorrios a advogado no pertencente Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais nomeado para defender a parte beneficiria de assistncia judiciria. RESOLUES RESOLUO N 303, de 22 de maio de 2012. Institui no mbito da Advocacia-Geral do Estado - AGE a Comisso de Gesto de Informaes, designa membros para a sua composio e d suas atribuies. RESOLUO N 300, de 30 de maro de 2012. Estabelece rotina de acompanhamento de processos judiciais cveis e processos extrajudiciais nas comarcas do interior do Estado e d outras providncias. RESOLUO N 291, de 30 de dezembro de 2011. Dispe sobre a identificao, o acesso e o trnsito de servidores e visitantes nas dependncias da Advocacia-Geral do Estado - AGE. RESOLUO N 290, de 29 de dezembro de 2011. Cancela a Smula Administrativa n 13, da Advocacia-Geral do Estado - AGE. RESOLUO N 286, de 16 de novembro de 2011. Dispe sobre a coordenao do "Projeto Tribunus". RESOLUO N 279, de 6 de outubro de 2011. Regulamenta o oferecimento e a aceitao de seguro garantia e da carta de fiana no mbito da Advocacia-Geral do Estado - AGE. RESOLUO N 277, de 19 de setembro de 2011. Constitui Comisso Organizadora do Concurso Pblico para provimento de cargos de Procurador do Estado Nvel I Grau "A". 205
LEGISLAO DA ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
RESOLUO N 274, de 17 de agosto de 2011. Estabelece rotina de acompanhamento de processos judiciais referentes s cobranas e execues de honorrios de advogado dativo em trmite no interior do Estado e d outras providncias. RESOLUO CONJUNTA RESOLUO CONJUNTA N 1, de 30 de dezembro de 2011. Divulga normas eleitorais aplicveis aos agentes pblicos da Administrao Pblica direta e indireta do Poder Executivo Estadual e recomenda as cautelas administrativas e funcionais para a observncia das vedaes e o integral cumprimento das disposies legais em face das eleies municipais do ano de 2012. RESOLUO CONJUNTA N 4.341, de 29 de julho de 2011. Dispe sobre os procedimentos a serem observados na apropriao integral de crditos relativos s operaes de aquisio de bem destinado ao ativo imobilizado do estabelecimento industrial adquirente nos termos do art. 498 da Parte I do Anexo IX do Regulamento do ICMS (RICMS). OBS: O inteiro teor da legislao acima citada encontra-se no stio da Advocacia-Geral do Estado: http://www.age.mg.gov.br.
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ORIENTAO EDITORIAL: normas para envio de artigos para publicao na Revista Jurdica da AGE
O peridico DIREITO PBLICO: Revista Jurdica da Advocacia-Geral do Estado pretende divulgar estudos, artigos, ensaios, enfim trabalhos jurdicos, da ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Os artigos enviados para publicao na Revista Jurdica da AGE devero obedecer as normas da ABNT Associao Brasileira de Normas Tcnicas. As peas processuais e pareceres dispensam a adoo desta padronizao, embora possam ser adaptadas, em sede de reviso, em concordncia com as normas previstas na ABNT. Sero aceitos originais preferencialmente inditos ou apresentados em eventos pblicos.
2) Ttulo O ttulo do artigo, com destaque para essa parte, indicado na parte superior da primeira folha, centralizado e em letras maisculas (fonte Times New Roman, preta, corpo 14); podendo complementar o ttulo, o subttulo segue abaixo do ttulo, diferenciado tipograficamente, ou separado por dois pontos (:), centralizado e em letras minsculas (fonte Times New Roman, preta, corpo 12).
3) Autor O nome do autor indicado por extenso abaixo do ttulo, centralizado e em letras maisculas (fonte Times New Roman, corpo 14). As indicaes de formao acadmica, ttulos e instituio que pertence sero feitas em nota de rodap precedida de smbolo grfico (*). As opinies emitidas pelo autor em seu trabalho so de sua exclusiva responsabilidade, no representando, necessariamente, o pensamento da AGE/MG. Agradecimentos e auxlios recebidos pelo autor (ou autores) podem ser mencionados ao final do artigo, antes das referncias bibliogrficas.
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1) Apresentao do artigo. Os trabalhos destinados Revista sero precedidos de folha de rosto em que se far constar: o ttulo do trabalho, o nome do autor (ou autores), endereo, telefone, fax e e-mail, mencionando tambm a situao acadmica do autor (ou autores), ttulos e instituio qual pertena. Caso o artigo tenha sido publicado ou apresentado anteriormente em eventos pblicos (congressos, seminrios etc.) dever ser feita referncia publicao ou ao evento. Em anexo ao artigo, dever tambm ser juntada autorizao do(s) autor(es) para publicao, conforme modelo a seguir. Os artigos devero ser enviados em disquete de 3 1/2 polegadas, no formato RTF (Rich Text Format), acompanhados de 2 provas impressas do texto, com os critrios descritos a seguir: processado em Word for Windows, fonte Times New Roman, Preta, corpo 12 para todo o trabalho e corpo 14 para o ttulo do artigo e ttulo das sees e subsees; margem superior 3 cm, margem inferior 2 cm, margem esquerda 3 cm, margem direita 2 cm, cabealho e rodap 1,45 cm; em papel A4, com digitao apenas no anverso da folha. A ordem de apresentao ser: ttulo (:subttulo), nome do autor(es), sumrio, texto e referncia bibliogrfica.
4) Sumrio Com a finalidade de visualizar a estrutura do trabalho e refletir sua organizao, o artigo conter um sumrio logo abaixo do nome do autor, e nele sero mencionados os principais pontos a serem abordados pelo trabalho, atravs de numerao progressiva das sees. Ser apresentado em fonte Times New Roman, Preta, corpo 12, pargrafo com recuo a 2 cm da margem esquerda e direita, alinhamento justificado; espaamento simples.
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ORIENTAO EDITORIAL
evitar o uso de negrito ou sublinha. Citaes de textos de outros autores devero ser feitas entre aspas, sem o uso de itlico.
6) Captulo O captulo ou ttulos das sees e subsees, digitados em letra maiscula, obedecero a mesma fonte do texto, corpo 14, negrito; entre linhas precedidos de espao 1,5 e espao duplo que os sucederem; alinhado na margem esquerda; com numerao progressiva.
Os trabalhos publicados pela Revista podero ser reimpressos, total ou parcialmente, por outra publicao peridica da AGE, bem como citados, reproduzidos, armazenados ou transmitidos por qualquer sistema, forma ou meio eletrnico, magntico, ptico ou mecnico, sendo, em todas as hipteses, obrigatria a citao dos nomes dos autores e da fonte de publicao original, aplicando-se o disposto no item anterior.
AUTORIZAO PARA PUBLICAO Pelo presente termo de autorizao, cedo ao Conselho Editorial da Revista Jurdica da ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO de Minas Gerais, Praa da Liberdade, s/n, 1 andar Funcionrios Belo Horizonte MG, a ttulo gratuito e por tempo indeterminado, os direitos autorais referentes ao artigo doutrinrio de minha autoria, intitulado ______________________________________________ para fins de divulgao pblica em meio impresso e eletrnico atravs das publicaes produzidas pelo rgo. ____________________________________ (cidade), (data) ____________________________________ (nome)
7) Citao A citao obedecer mesma fonte do texto, corpo 10; recuo 4 cm, se ultrapassar 3 linhas. Caso as citaes diretas limitem-se a esse espao, devero estar contidas no texto entre aspas duplas. A transcrio literal de parte de normas jurdicas ter o recuo de pargrafo a 4 cm da margem esquerda e ser precedida da expresso latina (em itlico) in verbis:. As notas de referncia para indicar as citaes de fonte bibliogrfica ou consideraes e comentrios que no devem interromper a seqncia do texto aparecero em notas de rodap: Apud = citado por, conforme, segundo (usado para indicar citao de citao) Ibidem ou Ibid. = na mesma obra (usado quando se fizer vrias citaes da mesma obra) Idem ou Id. = do mesmo autor (usado quando se fizer citao de vrias obras do mesmo autor) Opus citatum ou Op. cit. = na obra citada (usado para se referir obra citada anteriormente e precedida do nome do autor) Loco citato ou Loc. cit. = no lugar citado Sequentia ou Et. Seq. = seguinte ou que se segue Passim = aqui e ali; em vrios trechos ou passagens Confira ou Cf. = confira, confronte Sic = assim mesmo, desta maneira
8) Notas de rodap As notas de rodap de pgina obedecero mesma fonte do texto, corpo 10; pargrafo de 0,5 cm da margem esquerda; alinhamento justificado; espaamento entre linhas simples; numerao progressiva.
9) Referncia bibliogrfica As referncias bibliogrficas sero apresentadas de acordo com as normas da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), no final do artigo.
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Advogado-Geral do Estado Marco Antnio Rebelo Romanelli
Advogado-Geral Adjunto Alberto Guimares Andrade PROCURADORES DE ESTADO Adilson Albino dos Santos Adriana Gonalves Myhrra Adriano Antnio Gomes Dutra Adrienne Lage de Resende Alan Loureno Nogueira Alana Lcio de Oliveira Alberto Guimares Andrade Alda de Almeida e Silva Alessandra Nogueira Nunes Alessandro Fernandes Braga Alessandro Henrique Soares C. Branco Alessandro Rodrigues Alexandre Diniz Guimares Alexandre Moreira de Souza Aline Almeida Cavalcante de Oliveira Aline Cristina de Oliveira Amaranti Aline Di Neves Aline Guimares Furlan Alosio Vilaa Constantino Amlia Josefina Alves N. da Fonseca Ana Carolina Oliveira Gomes Ana Cristina Sette Bicalho Goulart Ana Luiza Goulart Peres Matos Ana Maria de Barcelos Martins Ana Maria Jeber Campos Ana Maria Richa Simon Ana Paula Arajo Ribeiro Diniz Ana Paula Ceolin Ferrari Bacelar
Advogado-Geral Adjunto Roney Luiz Torres Alves da Silva
Ana Paula Muggler Rodarte Ana Silvia Lima Azevedo Anamlia de Matos Alves Andr Luis de Oliveira Silva Andr Sales Moreira Andra Maura Campedelli Machado Piedade Angela Regina Soares Leite Anna Carolina Heluany Zeitune Antnio Carlos Diniz Murta Antnio Fernando Armentano Antnio Olmpio Nogueira Aparecida Imaculada Amarante Armando Srgio Peres Mercadante Arthur Pereira de Mattos Paixo Filho Atabalipa Jos Pereira Filho Aurlio Passos Silva Barney Oliveira Bichara Beatriz Lima de Mesquita Benedicto Felippe da Silva Filho Breno Rabelo Lopes Bruno Matias Lopes Bruno Rodrigues de Faria Bruno Resende Rabello Carlos Alberto Rohrmann Carlos Augusto Ges Vieira Carlos Eduardo Tarquneo Carlos Frederico Bittencourt R. Pereira Carlos Jos da Rocha
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Carlos Roberto Meneghini Cunha Carlos Torres Murta Carlos Vicente Magalhes Viola Carlos Victor Muzzi Filho Carolina Borges Monteiro Carolina Couto Pereira Cssio Roberto dos Santos Andrade Catarina Barreto Linhares Cdio Pereira Lima Jnior Celeste de Oliveira Teixeira Clia Cunha Mello Clio Lopes Kalume Csar Raimundo da Cunha Claudia Lopes Passos Cludio Roberto Ribeiro Clber Maria Melo e Silva Clber Reis Grego Cornlia Tavares de Lanna Cristiane de Oliveira Elian Cristina Andrade Melo Cristina Grossi de Morais Daniel Bueno Cateb Daniel Luiz Barbosa Daniel Santos Costa Daniela Victor de Souza Melo Danilo Antnio de Souza Castro Dario de Castro Brant Moraes Dbora Val Leo Denise Maria Soares Denise Soares Belm Digenes Baleeiro Neto Dirce Euzbia de Andrade der Sousa Edgar Saiter Zambrana
Edrise Campos Eduardo de Mattos Paixo Eduardo Goulart Pimenta Elisngela Soares Chaves Eliza Fiza Teixeira Emerson Madeira Viana rico Andrade rika Gualberto Pereira de Castro Ester Virgnia Santos Esther Maria Brighenti dos Santos Evandro Coelho Taglialegna Evnia Beatriz de Souza Cabral Fabiana Kroger Magalhes Fabiano Ferreira Costa Fbio Diniz Lopes Fbio Murilo Nazar Fabola Pinheiro Ludwig Peres Fabrcia Barbosa Duarte Guedes Fabrcia Lage Fazito Rezende Antunes Fernanda Barata Diniz Fernanda Carvalho Soares Fernanda de Aguiar Pereira Fernanda Saraiva Gomes Starling Fernando Antnio Chaves Santos Fernando Antnio Rolla de Vasconcelos Fernando Barbosa Santos Netto Fernando Mrcio Amarante Ribeiro Fernando Salzer e Silva Flvia Bianchini Mesquita Gabrich Flvia Caldeira Brant de Figueiredo Francisco de Assis Vasconcelos Barros Franoise Fabiane Ferreira Gelson Mrio Braga Filho Geralda do Carmo Silva
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Geraldo Ildebrando de Andrade Geraldo Jnio de S Ferreira Gerson Ribeiro Junqueira de Barros Gianmarco Loures Ferreira Giselle Carmo e Coura Gleide Lara Meirelles Santana Grazielle Valeriano de Paula Alves Guilherme Bessa Neto Guilherme do Couto de Almeida Guilherme Guedes Maniero Gustavo Albuquerque Magalhes Gustavo Brugnoli Ribeiro Cambraia Gustavo Chaves Carreira Machado Gustavo Luiz Freitas de Oliveira Enoque Gustavo de Oliveira Rocha Hebert Alves Coelho Helena Retes Pimenta Bicalho Heloza Saraiva de Abreu Henrique Lucas de Miranda Iara Rolim Freire Figueiredo Irene Ribeiro de Lima Jader Augusto Ferreira Dias Jaime Napoles Villela Jalmir Leo Santos Jamerson Jadson de Lima Jane Maria Gomes Marotta Jaques Daniel Rezende Soares Jason Soares de Albergaria Neto Jayme Zattar Filho Jerusa Drummond Brando Regazzoni Joana Faria Salom Joo Calcagno Bandeira de Melo Joo Lucas Albuquerque Daud Joo Lcio Martins Pinto
Joo Paulo Pinheiro Costa Joo Viana da Costa Joel Cruz Filho Jos Antnio Santos Rodrigues Jos Benedito Miranda Jos dos Passos Teixeira de Andrade Jos Hermelindo Dias Vieira Costa Jos Horcio da Motta e Camanducaia Jnior Jos Maria Brito dos Santos Jos Maria Couto Moreira Jos Roberto de Castro Jos Roberto Dias Balbi Jos Sad Jnior Joslia de Oliveira Pedrosa Juarez Raposo Oliveira Juliana Campos Horta de Andrade Juliana Faria Pamplona Juliana Rizzato Silva Juliana Schmidt Fagundes Juliano Lomazini Jlio Jos de Moura Karen Cristina Barbosa Vieira Kleber Silva Leite Pinto Jnior Lais Dangela Gomes da Rocha Larissa Maia Frana Leandro Almeida Oliveira Leandro Lanna de Oliveira Leandro Moreira Barra Leandro Raphael Alves do Nascimento Leonardo Augusto Leo Lara Leonardo Bruno Marinho Vidigal Leonardo Canabrava Turra Leonardo Oliveira Soares Levy Leite Romero
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Liana Portilho Mattos Lina Maia Rodrigues de Andrade Lincoln Daquino Filocre Lincoln Guimares Hissa Lucas Leonardo Fonseca e Silva Lucas Pinheiro de Oliveira Sena Lucas Ribeiro Carvalho Luciana Ananias de Assis Pires Pimenta Luciana Guimares Leal Sad Luciana Trindade Fogaa Luciano Neves de Souza Luciano Teodoro de Souza Luis Gustavo Lemos Linhares Lusa Carneiro da Silva Lusa Cristina Pinto e Netto Luiz Eduardo Coimbra Ubaldo Luiz Francisco de Oliveira Luiz Gustavo Combat Vieira Luiz Henrique Novaes Zacarias Luiz Marcelo Cabral Tavares Lyssandro Norton Siqueira Magaly de Carvalho Maiara de Castro Andrade Manuela Teixeira de Assis Coelho Marcelino Cristelli de Oliveira Marcelo Barroso Lima Brito de Campos Marcelo Berutti Chaves Marcelo Cssio Amorim Rebouas Marcelo de Castro Moreira Marcelo Pdua Cavalcanti Mrcio de Vasconcelos Martins Mrcio dos Santos Silva Marco Antnio Gonalves Torres Marco Antnio Lara Rezende
Marco Antnio Rebelo Romanelli Marco Tlio Caldeira Gomes Marco Tlio de Carvalho Rocha Marco Tlio Fonseca Furtado Marco Tulio Gonalves Gannam Marconi Bastos Saldanha Margarida Maria Pedersoli Maria Antnia de Oliveira Cndido Maria Aparecida dos Santos Maria Ceclia Almeida Castro Maria Clara Teles Terziz Maria da Consolao Lanna Maria Elisa de Paiva Ribeiro Souza Barquete Maria Letcia Sra de Oliveira Costa Maria Teresa Lima Lanna Mariana Oliveira Gomes de Alcntara Mariana Santos de Brito Alves Mariane Ribeiro Bueno Mrio Eduardo Guimares Nepomuceno Jnior Mrio Henrique Silveira de Almeida Mrio Roberto de Jesus Marismar Cirino Motta Mateus Braga Alves Clemente Maurcio Barbosa Gontijo Maurcio Bhering Andrade Maurcio Leopoldino da Fonseca Max Galdino Pawlowski Melissa de Oliveira Duarte Mila Oliveira Grossi Milena Franchini Branquinho Moiss de Paula Nabil El Bizri Nadja Arantes Grecco Naldo Gomes Jnior
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Nayra Rosa Marques Nilber Andrade Nilma Rogria Cndido Nilton de Oliveira Pereira Nilza Aparecida Ramos Nogueira Nbia Neto Jardim Olir Martins Benadusi Onofre Alves Batista Jnior Orlando Ferreira Barbosa Otvio Machado Fioravante Morais Lages Paloma Inaya Nicolleti da Silva Patrcia Campos de Castro Vras Patrcia de Oliveira Leite Leopoldino Patrcia Martins Ribeiro Patrcia Mota Vilan Patrcia Pinheiro Martins Paula Abranches de Lima Paula Maria Rezende Vieira Paula Souza Carmo de Miranda Paulo da Gama Torres Paulo Daniel Sena Almeida Peixoto Paulo de Tarso Jacques de Carvalho Paulo Fernando Cardoso Dias Paulo Fernando Ferreira Infante Vieira Paulo Gabriel de Lima Paulo Henrique Gonalves Pena Filho Paulo Henrique Sales Rocha Paulo Murilo Alves de Freitas Paulo Roberto Lopes Fonseca Paulo Srgio de Queiroz Cassete Paulo Valadares Versiani Caldeira Filho Priscila Vieira de Alvarenga Penna Rafael Assed de Castro Rafael Augusto Baptista Juliano
Rafael Cascardo Lopes Rafael Rezende Faria Rafaella Barbosa Leo Ranieri Martins da Silva Raquel Correa da Silveira Gomes Raquel Guedes Medrado Raquel Melo Urbano de Carvalho Raquel Oliveira Amaral Regina Lcia da Silva Renata Couto Silva Renata Viana de Lima Netto Renato Antnio Rodrigues Rego Ricardo Adriano Massara Brasileiro Ricardo Magalhes Soares Ricardo Milton de Barros Ricardo Srgio Righi Ricardo Silva Viana Jnior Roberto Portes Ribeiro de Oliveira Roberto Simes Dias Robson Lucas da Silva Rochelle Costa Cardoso Americano Rodolpho Barreto Sampaio Jnior Rodrigo Maia Luz Rodrigo Peres de Lima Netto Rogrio Antnio Bernachi Rogrio Guimares Salom Rogrio Moreira Pinhal Romeu Rossi Rmulo Geraldo Pereira Ronaldo Maurlio Cheib Roney de Oliveira Jnior Roney Luiz Torres Alves da Silva Rosalvo Miranda Moreno Jnior Rubens de Oliveira Silva
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Saulo de Freitas Lopes Svio de Aguiar Soares Srgio Adolfo Eliazar de Carvalho Srgio Duarte Oliveira Castro Srgio Pessoa de Paula Castro Srgio Timo Alves Sheila Glria Simes Murta Shirley Daniel de Carvalho Silvana Coelho Silvrio Bouzada Dias Campos Simone Ferreira Machado Soraia Brito de Queiroz Gonalves Tatiana Sales Crcio Telma Regina Pereira Santos Rodrigues Trcio Leite Drummond Thas Caldeira Gomes Thereza Cristina de Castro Martins Teixeira Thiago Elias Mauad de Abreu Tiago Anildo Pereira Tiago Maranduba Schrder Tuska do Val Fernandes Valria Duarte Costa Paiva Valria Maria de Campos Frois Valrio Fortes Mesquita Valmir Peixoto Costa Vanessa Almeida Cruz Vanessa Lopes Borba Vanessa Saraiva de Abreu Victor Hugo Versiani Nunes Lacerda Vinicius Rodrigues Pimenta Wagner Mendona Bosque Wallace Alves dos Santos Wallace Martiniano Moreira Walter Santos da Costa
Wanderson Mendona Martins Wendell de Moura Tonidandel
ADVOGADOS AUTRQUICOS
Abdala Lobo Antunes Alosio Alves de Melo Jnior Alesxandra Marota Crispim Prates Antnio Eustquio Vieira Bernardo Werkhaizer Felipe Christiano de Senna Micheletti Dias Cntia Rodrigues Maia Nunes Cludio Jos Resende Fonseca Dbora Cunha Penido de Barros Daniel Francisco da Silva Eneida Criscoulo Gabriel Bueno Silva Fabola Peluci Monteiro Fernanda de Campos Soares Flvia Baio Reis Martins Gladys Souza de Reque Humberto Gomes Macedo Joo Augusto de Moraes Drummond Laurimar Leo Viana Filho Mrcio Roberto de Souza Rodrigues Marcos Ferreira de Pdua Maria Beatriz Penna Misk Maria Estela Barbosa Figueiredo Reynaldo Tadeu de Andrade Roslia Silva Bicalho Simone Alves de Queiroz Valria Magalhes Nogueira Valria Miranda de Souza Wagner Lima Nascimento Silva
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ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOCACIA-GERAL DO ESTADO
IDENTIDADE ORGANIZACIONAL
NEGCIO Assessoramento jurdico, representao judicial e extrajudicial do Estado de Minas Gerais. MISSO Defender com xito os direitos e legtimos interesses do Estado de Minas Gerais. VISO Tornar-se referncia nacional em assessoramento jurdico, representao judicial e extrajudicial de entes pblicos. PRINCIPAIS VALORES Justia, Verdade, Moralidade, tica, Interesse Pblico, Legalidade, Eficincia e Lealdade.
IMPRENSA
MINAS
OFICIAL
GERAIS
Av. Augusto de Lima, 270 Centro BH Fone: (31) 3237-3400 www.imprensaoficial.mg.gov.br Reviso de texto, projeto grfico e diagramao de responsabilidade do encomendante

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juridica 2012 miolo 30-1_juridica 2009 NANA 10.

qxd 30/1/2013 12:20 Pgina 1

ESTADO DE MINAS GERAIS

Direito Pblico: Rev. Jurdica da Advocacia-Geral do Estado MG

1 ASPECTOS GERAIS DA FALNCIA

2 CORREO MONETRIA NA FALNCIA

3 JUROS MORATRIOS NA FALNCIA

A LF assim disciplinou a questo, verbis:

4 OS JUROS MORATRIOS E A CORREO MONETRIA NO CDIGO CIVIL

7 AS MULTAS FISCAIS NA FALNCIA

FRAUDE EXECUO FISCAL ANDRA VASCONCELOS BRAGATO TAVARES*

ANDRA VASCONCELOS BRAGATO TAVARES - Fraude execuo fiscal

Veja-se o que dispe o art. 184 do CTN, in verbis:

De acordo com Eduardo Sabbag:

ANDRA VASCONCELOS BRAGATO TAVARES - Fraude execuo fiscal

Ainda segundo Marinoni:

REDAO ATUAL DO ART. 185 DO CTN:

ANDRA VASCONCELOS BRAGATO TAVARES - Fraude execuo fiscal

Assevera ainda que:

ANDRA VASCONCELOS BRAGATO TAVARES - Fraude execuo fiscal

Eduardo Sabbag assevera que:

ANDRA VASCONCELOS BRAGATO TAVARES - Fraude execuo fiscal

A INSUFICINCIA DA HERMENUTICA JURDICA CLSSICA BRUNO MATIAS LOPES*

BRUNO MATIAS LOPES - A insuficincia da hermenutica jurdica clssica

BRUNO MATIAS LOPES - A insuficincia da hermenutica jurdica clssica

BRUNO MATIAS LOPES - A insuficincia da hermenutica jurdica clssica

DILOGO ENTRE VIEHWEG E HBERLE CRISTIANE DE OLIVEIRA ELIAN*

CRISTIANE DE OLIVEIRA ELIAN - Dilogo entre Viehweg e Hberle

CRISTIANE DE OLIVEIRA ELIAN - Dilogo entre Viehweg e Hberle

A TUTELA EXTERNA DO CRDITO FBIO MURILO NAZAR*

FBIO MURILO NAZAR - A tutela externa do crdito

Por sua vez, Paulo Nader nos ensina que:

FBIO MURILO NAZAR - A tutela externa do crdito

FBIO MURILO NAZAR - A tutela externa do crdito

Contratos. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p.19.

FBIO MURILO NAZAR - A tutela externa do crdito

FBIO MURILO NAZAR - A tutela externa do crdito

Parecer Civil. Revista dos Tribunais, n.750, 1998. p.116.

FBIO MURILO NAZAR - A tutela externa do crdito

FBIO MURILO NAZAR - A tutela externa do crdito

FBIO MURILO NAZAR - A tutela externa do crdito

Isto se d em razo do acentuado papel desempenhado pelo contrato no meio 58

FBIO MURILO NAZAR - A tutela externa do crdito

FBIO MURILO NAZAR - A tutela externa do crdito

Parecer Civil. Revista dos Tribunais, n.750, p. 119-120, 1998.

FBIO MURILO NAZAR - A tutela externa do crdito

PRONUNCIAMENTO JURISDICIONAL TERATOLGICO:

LEONARDO OLIVEIRA SOARES***

LEONARDO OLIVEIRA SOARES - Pronunciamento jurisdicional teratolgico

LEONARDO OLIVEIRA SOARES - Pronunciamento jurisdicional teratolgico

LEONARDO OLIVEIRA SOARES - Pronunciamento jurisdicional teratolgico

LEONARDO OLIVEIRA SOARES - Pronunciamento jurisdicional teratolgico

LEONARDO OLIVEIRA SOARES - Pronunciamento jurisdicional teratolgico

LUIS GUSTAVO LEVATE et al. - Em busca da efetividade das expropriaes judiciais...

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Enunciado n 5 - A defesa poder ser apresentada at a audincia de instruo e julgamento.

Enquanto no forem editadas as respectivas leis e atos normativos, os procuradores

ASPECTOS PRINCIPAIS DA LIQUIDAO DA SENTENA COLETIVA RAFAEL AUGUSTO BAPTISTA JULIANO*

RAFAEL AUGUSTO BAPTISTA JULIANO - Aspectos principais da liquidao da sentena coletiva

RAFAEL AUGUSTO BAPTISTA JULIANO - Aspectos principais da liquidao da sentena coletiva