Dr.

Marcelo Villagrn Abarza

APUNTES DE CLASES
DERECHO CONSTITUCIONAL
Tomo II-A

TEORA DE LA CONSTITUCIN
Ao Acadmico 2012
DR. MARCELO VILLAGRN ABARZA
PROFESOR CORPORATIVO
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD AUTNOMA DE CHILE

Ricardo Morales 3369, San Miguel, Santiago

+56 (2) 5823124 +56 (9) 82703509 marcelo.villagran@uautonoma.cl

Dr. Marcelo Villagrn Abarza

A.

Aspectos Generales

I.

Teora de la Constitucin

El curso de Derecho Poltico culmina su programa con el captulo dedicado a la

teora de la Constitucin. El contenido de este captulo es importante y la base del
curso de Derecho Constitucional. Es importante, por tanto, repasar los aspectos
ms importantes de esa unidad, para poder comenzar a estudiar el programa
propio de la asignatura y as no olvidar conceptos vitales que sirven de apoyo a las
dems materias.
1.

Concepto de Constitucin

La Constitucin (del latn constitutio: disposicin, organizacin) -Carta

Fundamental, Cdigo Poltico, Carta Magna, Ley Fundamental- es la norma escrita
fundamental de un Estado soberano que fija los lmites y define las relaciones
entre los poderes o funciones del Estado y entre stos y los ciudadanos, as como
los derechos esenciales de toda persona que son reconocidos y garantizados por
su texto.
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define Constitucin
como la:
Ley fundamental de un Estado que define el rgimen bsico de los derechos y
libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organizacin
2
poltica.

El Derecho Constitucional, por su parte, es la rama del Derecho Pblico que

estudia el conjunto de normas jurdicas que se refieren a la organizacin del
Estado, de su Gobierno y de los derecho fundamentales de las personas (Molina
Guaita, 2006: 2).
Para algunos es incluso la rama fundamental del derecho pblico interno del
Estado, en forma especfica, ya que desde l se articulan el Derecho
Administrativo, el Derecho Penal, el Procesal, el Tributario (Molina Guaita, 2006:
2). No sera otra la razn de que en su propio texto, la Constitucin regule las
bases generales de la Administracin del Estado, las bases constitucionales de la
organizacin de los Tribunales de Justicia, los principios esenciales del poder
tributario del Estado y los principios fundamentales que rigen al derecho penal.
Adems, es base fundamental del Derecho Privado, ya que se establecen los
derechos constitucionales de las personas, como el de igualdad ante la ley, el de
propiedad, la libertad de trabajo, libertad de asociacin, el derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica, libertad de enseanza, etc.
2.

La supremaca Constitucional
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Todo derecho interno de un pas est de un modo u otro vinculado a los preceptos
constitucionales. La Constitucin est en la cspide de la pirmide normativa.

Constitu
cin
Poltica

Tratados y Convenios
Internacionales, Leyes
orgnicas y especiales, Leyes
Ordinarias, Decretos Ley y
Decretos con Fuerza de Ley.

Decretos, Reglamentos, Circulares,

Resoluciones, Instrucciones y otras normas
sujetas a los anteriores instrumentos jurdicos.

Dibujo 1 Pirmide normativa de Hans Kelsen

Fuente: Elaboracin propia

3.

Fuentes del Derecho Constitucional

a.

Fuentes directas o normativas

b.

Fuentes indirectas o no normativas

II.

Clasificacin del estudio del Derecho Constitucional

El estudio del Derecho Constitucional se clasifica en primer lugar en tres

importantes reas:
1.

Derecho Constitucional General

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Es el estudio de la teora general del derecho constitucional, sus conceptos,
principios jurdicos e instituciones, que nos permiten comprenden todas las
constituciones.
2.

Derecho Constitucional Comparado

Es el estudio de textos constitucionales vigentes de otros pases, para descubrir

las diferencias y similitudes existentes.
3.

Derecho Constitucional Particular

Es el estudio de la Constitucin vigente de un Estado determinado, en este caso,

de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980.
B.

Derecho Constitucional Chileno

I.

Aspectos Generales
Bienaventurados los pueblos que evolucionan a tiempo, porque de ellos sern la
paz y el orden, y las pginas de su historia no sern manchadas con la huella
siniestra de las hecatombes ni con la afrenta de dolorosas cadas. (Andrade
Geywitz, 1963: 21)1

II.

Fuentes del Derecho Constitucional Chileno

Las fuentes son las formas o modos mediante los cuales se produce y
transforma el Derecho (Molina Guaita, 2006: 2). Para algunos autores -como
Ignacio de Otto- las fuentes del derecho son el acto normativo previsto por el
ordenamiento jurdico, o sea, aquel producido de acuerdo con tal ordenamiento en
su acepcin positivo o estatal (Cea Egaa, 2008: 147). Esta definicin, sin
embargo, resta valor a las fuentes indirectas y acenta el positivismo extremo que
se vive en Chile que instituye la idea de un sistema jurdico completo,
omnicomprensivo, limitando el uso de fuentes indirectas en la interpretacin del
derecho, al reputar tales fuentes como inseguras o inciertas, relativas o subjetivas,
poniendo as en riesgo la seguridad jurdica (Cea Egaa, 2008: 147).
1.

Fuentes directas, normativas o inmediatas

Son aqullas que conforman el ordenamiento jurdico (derecho positivo) de un

Estado.

Extracto del mensaje del Presidente Arturo Alessandri Palma al inaugurar el 1 de julio de 1924 la
legislatura ordinaria del congreso nacional al referirse a los proyectos de reforma constitucional.
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a.

La Constitucin

La propia Constitucin es la fuente principal del derecho constitucional, toda vez

que su texto goza de primaca frente a toda otra norma y regula en forma
sistemtica al Estado y su Gobierno, junto con reconocer y garantizar los derechos
esenciales de las personas. Es la expresin genuina del poder constituyente y
fundamento de toda otra norma. Adems, su propio texto determina los requisitos
y el procedimiento para su modificacin.
b.

Las leyes interpretativas de la Constitucin

Son aquellas leyes destinadas a fijar el sentido y alcance de una norma

constitucional y en el caso chileno requieren para su aprobacin, modificacin o
derogacin de los 3/5 de los Diputados y Senadores en ejercicio. Adems, el
Tribunal Constitucional ejerce sobre ellas el control de constitucionalidad antes de
su promulgacin (art. 66 inc. 1; art. 93 Nr. 1). Ejemplo: Ley N 18.152 de 2 de
agosto de 1982 interpretativa del artculo 19 Nr. 24 de la Constitucin de 1980. El
Tribunal Constitucional seal que a una ley interpretativa no le corresponde
agregar nuevos elementos que los que indica la Constitucin ni introducir
conceptos que no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental
(Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de octubre de 1992).
c.

Los tratados internacionales

Un tratado internacional es un acuerdo entre dos o ms sujetos de Derecho 5

Internacional Pblico, que se rige por sus normas y que est destinado a
producir efectos jurdicos. Mucho se ha discutido respecto a los efectos de los
tratados internacionales, sobre todo respecto a lo sealado en el artculo 5 inc. 2
de la Constitucin que se refiere especficamente a los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Lo anterior, junto con la
reforma constitucional de 2005 que incorpor expresamente la disposicin de que
un tratado slo puede ser derogado, modificado o suspendido en la forma prevista
en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho
internacional, permite colocarlos por sobre toda otra norma legal interna de un
pas. Por lo que todo Estado deber modificar su legislacin, en caso de que sta
se contraponga con el contenido de un tratado internacional. Por aplicacin de la
supremaca formal y material de la Constitucin quedaran los tratados
internacionales jerrquicamente en un rango inferior a ella. Sin embargo, si los
controles preventivos de la propia Constitucin no evitan la aprobacin e
incorporacin de tratados inconstitucionales, stos debern respetarse por el
Estado de Chile. Los rganos constitucionales competentes tendrn la obligacin
de impulsar las acciones polticas y diplomticas que permitan desvincular al
Estado de la convencin. Por la dificultad de esta ltima opcin, no quedar ms
remedio que realizar las modificaciones constitucionales pertinentes y perseguir
las responsabilidades de quienes permitieron la aprobacin de una norma en
contraposicin al texto constitucional.
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d.

Leyes complementarias

La Constitucin slo regula los principios y directrices generales que regulan la

organizacin de un Estado, su Gobierno y los derechos fundamentales. Lo anterior
evita la prdida de vigencia de las normas constitucionales y, por tanto, sus
constantes modificaciones para adaptar sus principios a las diferentes etapas
histricas de una nacin. Es por ello que las normas legales son las encargadas
de desarrollar y complementar un precepto constitucional. La no dictacin de estas
normas legales, significa que uno o ms preceptos de la Constitucin permanecen
con el carcter de normas programticas incumplidas (meras aspiraciones del
constituyente).
1)

Definicin de ley

Artculo 1 del Cdigo Civil chileno: La ley es una declaracin de la voluntad

soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda,
prohbe o permite.
La ley positiva segn Toms de Aquino (1224-1274) es una ordenacin racional
destinada al bien comn, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado
de la comunidad. El concepto de ley de Santo Toms es un concepto valrico que
entrega al gobernante una condicin de virtuoso ya que est a cargo de cuidar a
los dems. El gobernante sirve a la comunidad por voluntad de Dios, por lo que si
6
deja de servirla o se sirve a s mismo, atenta contra Dios, de lo cual nace el
derecho a resistencia sin magnicidio o abusos. Adems, la ley positiva debe estar
en armona con las otras leyes.
Artculo 63 Nr. 20 de la Constitucin: Toda otra norma de carcter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. A
pesar de que la Constitucin de 1980 al enumerar las materias propias de ley
establece un denominado dominio mximo legal (enumeracin taxativa de las
materias de ley que el legislador no puede obviar), el nmero 20 de su artculo 63
restablece la competencia genrica, condicionndolo al cumplimiento de requisitos
mnimos.
2)

Tipologa legislativa

a)

Leyes de indultos generales y amnistas sobre delitos de conductas

terroristas (2/3 de los diputados y senadores en ejercicio: art. 63 Nr. 16 inc.
2)

b)

Leyes orgnicas constitucionales (4/7 de los diputados y senadores en

ejercicio: art. 66 inc. 2; deben ser sometidas a control de constitucionalidad
por el Tribunal Constitucional antes de su promulgacin). Tienen por objeto
regular un rgano o desarrollar un precepto constitucional (ej. LOC de
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Municipalidades, art. 118 inc. 5; LOC de FF.AA., art. 101; LOC del Ministerio
Pblico, art. 84)
c)

Leyes de qurum calificado (requieren para su aprobacin, modificacin o

derogacin de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio:
art. 66 inc. 3). Son aquellas que la propia Constitucin les confiere tal
carcter y que por su naturaleza requieren de un qurum mayor de
aprobacin (ej. ley sobre conductas terroristas y su penalidad, art. 9 inc. 2;
ley sobre delitos sancionados con pena de muerte, art. 19 Nr. 1 inc. 3; ley
sobre consejo nacional de televisin, art. 19 Nr. 12 inc. 6).
Atencin con la disposicin cuarta transitoria de la Constitucin:
Se entender que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a
esta Constitucin deben ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o
aprobadas con qurum calificado, cumplen estos requisitos y seguirn aplicndose
en lo que no sean contrarias a la Constitucin, mientras no se dicten los
correspondientes cuerpos legales.

Ejemplos son el Cdigo Orgnico de Tribunales (art. 77 inc. 1 y 2) y la Ley

Nr. 10.336 sobre la Contralora General de la Repblica (art. 99 inc. 4).
d)

Ley comn u ordinaria (requieren para su aprobacin, modificacin o

derogacin de la mayora de los miembros presentes en cada Cmara, art.
66 inc. final, o los qurums que sean aplicables conforme el artculo 68 y
siguientes). Se refieren a las materias de ley sealadas en forma taxativa en 7
el art. 63.
Art. 62 Nr. 2: Las que la Constitucin exija que sean reguladas por una ley. Por ej.
art. 10 inc. final: La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la
nacionalidad chilena...

e)

Decretos con fuerza de ley. Son normas jurdicas que a pesar de no ser
leyes en su sentido formal, producen sus mismos efectos jurdicos (tienen su
misma fuerza obligatoria). Es una norma legal dictada por el Presidente de la
Repblica con autorizacin del Congreso Nacional sobre materias propias de
ley (Art. 32 Nr. 3 y art. 64). Contempla una serie de limitaciones para evitar
abusos. Principal motivo de su existencia: eficiencia jurdica.

f)

Decretos Leyes. Son normas jurdicas que a pesar de no ser leyes en su

sentido formal, producen sus mismos efectos jurdicos (tienen su misma
fuerza obligatoria). Es una norma legal dictada por el Ejecutivo sin
autorizacin del Congreso Nacional en contra de lo estipulado por la propia
Constitucin. Es una forma de legislacin irregular, propia de perodos de
ruptura constitucional.

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e.

Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica y de otros

rganos constitucionales

El Presidente de la Repblica ejerce en todas aquellas materias que no sean

propias del dominio legal la potestad reglamentaria autnoma. Adems, est
facultado para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para la ejecucin de
las leyes (Art. 32 Nr. 6). No obstante, por lo general no es fuente directa en s
misma, ya que se limita a especificar los detalles que permiten la ejecucin
concreta de lo dispuesto en la Constitucin y leyes. Excepcionalmente podemos
encontrar reglamentarios que son fuente directa, como por ej. el Decreto Supremo
Nr. 1.086 de 1983 del Ministerio del Interior, Reglamento sobre reuniones.
El Consejo de Seguridad se encuentra facultado por la propia Constitucin para
dictar su propio reglamento (Art. 107 inc. final).
f.

Reglamentos de las dos cmaras legislativas

Las dos Cmaras del Congreso Nacional tienen la facultad de dictar sus propios
reglamentos que regulan su organizacin interna (Art. 56 inc. 2). Es un Cdigo
interno del Congreso Nacional que debe estar en conformidad con la Constitucin
y con la LOC del Congreso Nacional (Reglamento de la Cmara de Diputados y
Reglamento del Senado)

g.

Autos acordados de la Corte Suprema, del Tribunal Constitucional, del

Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales Electorales
Regionales, las instrucciones que imparte el Fiscal Nacional y los
acuerdos del Banco Central

La Corte Suprema es el principal rgano que contribuye con sus acuerdos a las
fuentes directas, toda vez que tiene la superintendencia directiva, correccional y
econmica de todos los tribunales de la nacin que le faculta para dictar autos
acordados. Por ej.: Importantes son los autos acordados que regulan el recurso de
amparo, el recurso de proteccin y el relativo al procedimiento aplicable a la
tramitacin de la accin indemnizatoria por error judicial. Igual situacin ocurre con
los autos acordados dictados por el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador
de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales, como asimismo, las
instrucciones del Fiscal Nacional a los rganos del Ministerio Pblico o los
acuerdos que adopta el Banco Central.
2.

Fuentes indirectas, no normativas o mediatas

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Son aqullas que, no obstante no formar parte del ordenamiento jurdico de un
Estado, influyen en mayor o menor medida en la creacin o interpretacin del
derecho. En algunos pases cumplen un papel importante en la interpretacin del
derecho, influyendo incluso en la evolucin normativa. Papel fundamental cumplen
en esos pases (Alemania, Austria, EE.UU., etc.) las sentencias de sus Tribunales
Constitucionales, que actan no slo como garantes de la Constitucin, sino que
tambin como fuente autntica de interpretacin de sus normas, principios y
voluntad, al considerar a las Constituciones como cdigos supremos y vivos que
deben regular la vida institucional de una nacin en el tiempo y en el espacio.
a.

La costumbre

La costumbre es la repeticin constante y uniforme de una norma de conducta,

con el convencimiento colectivo que obedece a una necesidad jurdica (Molina
Guaita, 2006: 19). En su configuracin interfieren un elemento objetivo o externo
que involucra uniformidad (los actos deben repetirse de un modo uniforme), largo
uso (ejecutarse en un largo perodo de tiempo) y notoriedad (debe ser pblico,
conocido y notorio); y un elemento subjetivo o interno, que no es ms que la
conviccin de que la conducta tiene fuerza obligatoria (opinio juris, opinin de que
es derecho).
La costumbre se clasifica en:
1)

contra legem (costumbre contra la ley). La costumbre se opone a la conducta

prescrita por la ley. No tiene valor jurdico, porque ambas prescripciones son 9
inconciliables entre s.

2)

proeter legem (costumbre en el silencio de la ley). La costumbre surge en

casos en que no existe ley que regule una conducta, donde hay un vaco de
la ley, cumpliendo un papel supletorio y no contradictorio. En el derecho
comercial chileno se acepta su uso, como lo establece el art. 4 del Cdigo de
Comercio:
Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o en
una determinada localidad o reiterados por un largo espacio de tiempo que se
apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.

3)

secundum legem (costumbre segn la ley). La costumbre concuerda con el

precepto legal que regula la conducta, ya sea porque la ley hace remisin a
la costumbre legitimndola o porque la costumbre interpreta la ley de un
modo uniforme. En el derecho civil chileno slo se autoriza este tipo de
costumbre. El art. 2 del Cdigo Civil establece:
La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella.

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El derecho penal chileno rechaza absolutamente la costumbre, ya que rige el
principio nullum crimen, nulla pena, sine lege (no hay delito, ni pena, sin ley). Por
el contrario en el derecho internacional pblico constituye la costumbre una de sus
principales fuentes.
En el derecho constitucional no se acepta el uso de la costumbre en trminos
estrictos por un exacerbado positivismo, que se remite a todo lo sealado
expresamente por la Constitucin o leyes. Es por ello que en derecho pblico slo
puede hacerse lo que expresamente se ha facultado por la Constitucin y las
leyes.2 No es otra la finalidad de su artculo 7 inc. 2 y final establece:
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo
responsabilidades y sanciones que la ley seale.

es

nulo

originar

las

Sin embargo, la costumbre podra tener valor en la medida que su contenido

contribuya a interpretar alguno de los preceptos de la Constitucin. Ej.: El art. 24
inc. 3 (antiguo art. 56 CPR 1925 cuenta al Congreso pleno) establece:
El 21 de mayo de cada ao, el Presidente de la Repblica dar cuenta al pas del
estado administrativo y poltico de la Nacin ante el Congreso Pleno.

b.

La jurisprudencia

La jurisprudencia es la interpretacin uniforme y constante de la ley, que hacen los

Tribunales en sus sentencias (Molina Guaita, 2006: 22).
El artculo 3 inc. 2 del Cdigo Civil establece:
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas
en que actualmente se pronunciaren.

La fuerza que pueda tener la jurisprudencia arranca de la solidez de los principios

o razones, en que se funden los fallos (Molina Guaita, 2006: 23).
La Jurisprudencia constitucional cumple una labor cualitativa y cuantitativamente
muy importante por medio del centenar de sentencias que, cada ao, se
pronuncian fallando entre otros las acciones o recursos de proteccin, los recursos
de inaplicabilidad e inconstitucioalidad, sobre la constitucionalidad de los
preceptos legales de rango orgnico constitucional y los conflictos suscitados en la
tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional (Cea Egaa, 2008:
151)
La jurisprudencia constitucional emana principalmente de los siguientes tribunales:
2

En derecho privado puede hacerse todo lo que no est prohibido por la Constitucin y las leyes.
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1)
2)
3)

Tribunal Constitucional
Corte Suprema
Tribunal Calificador de Elecciones

Ej. El Tribunal Calificador de Elecciones se pronunci en torno al problema

derivado del requisito de residencia de dos aos para ser candidato en las
elecciones parlamentarias de diciembre de 1993.
c.

Dictmenes de la Contralora General de la Repblica y otros rganos

con competencias consultivas

Esta fuente comprende dictmenes de rganos no jurisdiccionales que interpretan

o aplican la Constitucin, como los dictmenes de la Contralora General de la
Repblica, del Consejo de Defensa del Estado y de las Comisiones de
Constitucin, Legislacin y Justicia. Al respecto la Contralora General de la
Repblica sealo en su Dictamen Nr. 6177 del ao 2010 lo siguiente:
Sobre el particular, cabe sealar que la jurisprudencia de este Organismo de
Control, contenida, entre otros, en el dictamen N 51.870, de 2009, ha manifestado
que los informes jurdicos emitidos por esta Entidad son obligatorios y vinculantes
para los servicios sometidos a su fiscalizacin, entre los que se encuentran las
municipalidades, obligacin que encuentra su fundamento en los artculos 6, 7 y
98 de la Constitucin Poltica de la Repblica; 2 de la ley N 18.575, Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado; y 1, 5, 6, 9,
16 y 19 de la ley N 10.336, de Organizacin y Atribuciones de la Contralora
General de la Repblica, por lo que el incumplimiento de dichos pronunciamientos 11
por parte de las autoridades significa la infraccin de sus deberes funcionarios,
comprometiendo su responsabilidad administrativa.
En efecto, es preciso hacer especial mencin que, de conformidad con el referido
artculo 6, inciso final de la ley N 10.336, las decisiones y dictmenes de la
Contralora General de la Repblica sern los medios que podrn hacerse valer
como constitutivos de jurisprudencia administrativa, en las materias de su
competencia a que se refiere el artculo 1 de ese texto legal; y, adems, que de
acuerdo con lo ordenado en forma expresa en el artculo 19 del mismo cuerpo
normativo, los abogados o asesores jurdicos de los distintos organismos
sometidos al control de esta Entidad Fiscalizadora -entre ellos, las
municipalidades-, quedarn sujetos a la dependencia tcnica de la Contralora,
cuya jurisprudencia y resoluciones debern ser observadas por esos funcionarios.

Los dictmenes de la CGR son, por tanto, obligatorios para los servicios pblicos
sometidos a su fiscalizacin.
d.

La Doctrina

La doctrina es conjunto de enseanzas, ideas u opiniones que realizan juristas

sobre diversas materias del derecho con la finalidad de sistematizar, interpretar y
aplicar sus normas. Su valor reside en la fuerza de conviccin que puedan tener
sus planteamientos (Molina Guaita, 2006: 25).
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