Direito À Morte

Revista Jurdica
DIREITO MORTE: POSSIBILIDADES E PERSPECTIVAS

RIGHT TO DEATH: POSSIBILITIES AND PERSPECTIVES
Paulo Ferrareze Filho* O homem uma criana enlouquecida diante da morte. Edgar Morin
Resumo: Descobrir o tratamento adequado que o Direito deve dar s situaes que lidam com o delicado tema do limiar da vida , sempre, custosa tarefa. Em tempos de tamanha arbitrariedade na produo das decises judiciais, a tentativa de buscar verdades dentro de temas candentes como o proposto, se d como forma de resgatar a parcela necessria de autonomia que cabe ao Direito. Diante desse panorama, o artigo a seguir, apoiado na teoria do Direito que utiliza a hermenutica de raiz filosfica, busca especular qual o tratamento adequado que o ordenamento jurdico brasileiro poderia/deveria dar ao clebre caso do espanhol Ramn Sampedro. Palavras-chave: Direito Morte. Dignidade. Vida.
Abstract: Discovering the appropriate treatment that the Law should give to situations that deal with the delicate issue of the threshold of life is, always, a costly task. In times of such arbitrariness in the production of judicial decisions, the attempt to find truth inside burning issues such as the one proposed shows itself as a way to redeem the necessary portion of autonomy that belongs to the Law. Against this background, the article that follows, supported by the theory of Law that rely on the root of philosophical hermeneutics, seeks to speculate what is the proper treatment that Brazilian legal system could/should give to the celebrated case of the Spaniard Ramn Sampedro. Key words: Right to Die. Dignity. Life.
Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS/RS. Professor de Histria das Instituies Jurdicas na Universidade Regional de Blumenau FURB (SC) e na Faculdade AVANTIS/SC. Advogado. Email: ferrarezefilho@yahoo.com.br.
Paulo Ferrareze Filho

Revista Jurdica - CCJ/FURB ISSN 1982 -4858 v. 14, n 27, p. 75 - 89, jan./jul. 2010 75
1 INTRODUO No h algo mais sedutor que a verdade. A verdade o canto da sereia que conclama todos sem distino. Por essa razo que vai muito alm do conhecimento cientfico e avana sobre toda gnose humana. Avana tanto sobre a historicidade coletiva quanto sobre o universo particular de cada ser. Na dimenso particularizada de cada um ou como grande mistrio da vida, a morte repele a verdade. E pela incapacidade de apreenso das verdades que rondam a morte, e toda essa grande indagao correlata que desalinha o ser, que se pode dizer que a morte uma espcie de sedutora soberana do conhecimento humano. No sem razo que a literatura tanto a tenha representando nos traos de belas mulheres, de vestir insinuante e olhar profundo, tal qual fez Saramago em As intermitncias da Morte.1 Essa busca incessante por verdades, ao mesmo tempo em que fez do homem um descobridor por excelncia de pretensas verdades apodticas ou de verdades fragmentrias tambm revelou a grande incapacidade do psiquismo humano no trato com o desconhecido. Se so as verdades as grandes sedutoras, tambm certo que a insegurana gerada pela incapacidade de desvelamento completo das verdades, se constitui como o grande receio humano, apenas para poupar o uso da palavra medo. No tpico do traquejo humano o bom trato com o desconhecido. Privilgio dos aventureiros, estado sublime dos loucos; diro os mais medrosos. Jung2, alfinetando seus resistentes contemporneos que ainda negavam a existncia do inconsciente, j alertava que o faziam acometidos pelo velho misonesmo, o grande medo por tudo que novo e desconhecido. O anelo pela verdade da morte, para os fins desta breve investigao, tentar se satisfazer levando em considerao a dimenso hermenutico-constitucional, tendo como premissa o clebre caso do espanhol Ramn Sampedro3, retratado no filme Mar Adentro do diretor Alejandro Amenbar. Buscar na normatividade do texto constitucional brasileiro a verdade ou a resposta adequada para a tenso que envolve as possibilidades de um direito morte, avanar sobre a possibilidade de encontrar, por meio do dilogo com a tradio dos conceitos, um antdoto contra a pluralidade de respostas dentro do sistema jurdico. De todo modo, perpassando tambm o discurso biotico, pretende-se, ao final, avaliar as possibilidades de superao das empedernidas dicotomias do Direito, que a tudo quer rotular como justo/injusto, legal/ilegal, constitucional/inconstitucional... No sem razo que ainda hoje, em que j se pode sentenciar o fracasso do positivismo jurdico de cunho lgicodedutivo, prprio da filosofia racional-cartesiana, permanece vivaz no pensamento mais ortodoxo do Direito o desbaratinado princpio da segurana jurdica. o velho misonesmo apontado por Jung a operar no Direito, afinal, a necessidade de um sistema de consequencias exatas para todo se e quando denuncia que tambm os juristas no souberam lidar bem com a natureza insegura de tudo que novo e desconhecido que brota do amlgama social.
Direito morte: possibilidades e perspectivas
Pelo olhar da psicologia, o Direito faz as vezes da figura paterna. muito difcil enfrentar as incertezas contando apenas com ns mesmos. Substitumos essa sensao de impotncia ao estender a proteo paterna para outras figuras como Deus, o Direito, o Estado ou a Cincia, diz Warat.4 Tambm Philippi sustenta que a lei apresenta-se ab origine como ressonncia da palavra do pai imaginrio, e justamente essa constatao que indica uma via singular para a compreenso da legalidade humana que conserva os ecos dessa voz imperiosa e inquestionvel.5 So essas representaes imaginrias da figura paterna, encarregadas de dar proteo contra os espaos desconhecidos como a morte e institudas pretensiosamente no Direito e na moral, que parecem ser o principal alvo de Ramn Sampedro no livro que escreveu durante os penosos anos em que lutou nos tribunais para ter reconhecido seu direito de morrer dignamente por meio da eutansia. Em carta amiga Aurora, escreve que o dilema em relao eutansia se d porque as classes dominantes no querem e no sabem resolver, tanto jurdica como moralmente, uma questo que privilegia a vida e no o afastamento da dor psicolgica, demonstrando, assim, um paternalismo imaturo que protege a vida de forma absoluta e acrtica.6 Diante da morte, o homem v-se finito, frgil, limitado sua condio efmera, sua condio de ser-para-a-morte (Heidegger). Nesse escorregadio e inseguro terreno, como conviver com a ausncia das verdades que circundam a morte? Como conviver com a insegurana deste inapreensvel conhecimento no Direito? Como conviver com esse com esses receios e medos?7
2 BREVES ESCLARECIMENTOS Para que se possa avanar sobre as verdades possveis do direito morte no discurso jurdico-constitucional, necessrio estabelecer fronteiras entre termos recorrentes no presente tema. A etimologia do termo eutansia faz remisso ideia de boa morte ou morte suave. Ainda assim, comum principalmente nos meios de comunicao, o emprego equivocado do termo, j que usado como adjetivo genrico de todos os casos que envolvem o embate entre o livre arbtrio e a proteo da vida e que tem, de acordo com cada conceito, as denominaes especiais de distansia, ortotansia e suicdio assistido. Quando aes positivas de outra pessoa que no o paciente tenham por objetivo tirar a vida deste, fala-se em (1) eutansia ou eutansia ativa. Todavia, quando o prprio paciente, ainda que auxiliado por terceira pessoa, provoca sua morte, fala-se em (2) suicdio assistido, como ocorreu com Ramn Sampedro. Assim tambm foram os casos
protagonizados pelo mdico estadunidense Jack Kevorkian, apelidado pela imprensa de Doutor Morte. Kevorkian, se valendo da no proibio legal em relao ao suicdio assistido no estado de Michigan, construiu na parte de trs de sua perua, uma cadeira munida com uma injeo de substncias letais. Ainda assim, estava assegurado o livre exerccio da autonomia, j que o paciente era o responsvel por acionar os botes que conduziriam as substncias mortais para as prprias veias.8 A (3) distansia, tambm chamada de eutansia passiva, o prolongamento da vida de um paciente terminal sem perspectivas de cura. J a (4) ortotansia ocorre quando se permite o transcurso natural do processo de morte sem qualquer interveno mdica. A recusa de tratamento para pacientes acometidos de doenas terminais claro exemplo da ortotansia, que inclusive foi regulamentada pelo Conselho Federal de Medicina na Resoluo 1.805/20069 e tem previso no anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Cdigo Penal Brasileiro10.
3 SOBRE VERDADES HERMENEUTICAMENTE ADEQUADAS EM DIREITO: POSSIBILIDADES DO DIREITO MORTE

O universo no uma ideia minha. A minha ideia do Universo que uma ideia minha [...]. Alberto Caeiro por Fernando Pessoa
Utilizando-se o exemplo privilegiado do caso de Ramn Sampedro, indaga-se: qual o tratamento que o corpo normativo brasileiro deveria dar a um caso anlogo? Em tempos em que o neocostitucionalismo11 quer resgatar a determinao juspositivista e pensar o Direito a partir da gaveta que o contm que a gaveta da normatividade constitucional, justificadora de um sistema democrtico mas sem que, com isso, incorra-se no reducionismo de cartilhar condutas e consequencias; preciso sedimentar uma hermenutica ps-positivista e comprometida com o movimento neoconstitucionalista que rompe com os prstinos postulados positivistas. A partir dessa premissa, vital a adoo do modelo prescritivo da Constituio como norma que, segundo Pozzolo, se firma como um conjunto de regras jurdicas positivas e fundamentais que atingem status constitucional em razo do particular contedo que expressam, se constituindo como um acordo democrtico sobre valores fundamentais.12 Para que se lapide o conceito de neoconstitucionalismo dado por Pozzolo, necessrio questionar a incluso, pela autora, da caracterstica denominada de tcnica interpretativa denominada ponderao ou balanceamento. Sem que aqui se aprofunde a discusso entre as teorias hermenuticas e as teorias ponderacionistas, preciso afirmar que estas criam espaos nebulosos em que se hierarquizam princpios constitucionais para soluo dos
chamados hard cases13, como poderia se qualificar o caso de Ramn. Assim, no h como evitar a discricionariedade do intrprete que acabar elegendo (subjetivamente) um dos princpios constitucionais em conflito.14 Afinal, como se resolveria, seno de forma arbitrria, o embate vida x dignidade, sendo ambos valores elevados aos mais protegidos pedestais constitucionais? Contrariando as teorias da argumentao, em que Alexy nome ecoante, se pretende fornecer, pela analogia do caso de Ramn Sampedro, a possibilidade de uma verdade (resposta) constitucionalmente adequada tenso entre a particularizao da dignidade humana e a supremacia do valor vida, enquanto valor coletivo legitimado democraticamente no ordenamento jurdico brasileiro. Assim, est-se a concordar em parte com Pozzolo, primeiro para rechaar a qualidade ponderativa da interpretao e, segundo, para acatar a tese de que existem valores fundamentais que do suporte tese neoconstitucionalista. Conglomerando a teoria integrativa de Dworkin15 e a hermenutica filosfica de Gadamer16, Streck chama a ateno para a necessidade de buscar respostas hermeneuticamente adequadas Constituio, insistindo na perspectiva de verdades conteudsticas17, e levando a srio antes do prprio Direito como quer Dworkin a perspectiva fenomenolgica emprestada da revoluo antimetafsica de Heidegger, que rompe com o paradigma representacional pautado no esquema sujeito-objeto para dar azo viragem ontolgico-linguistica.18 Para que no se faa um resgate exaustivo da teoria de Streck, suficiente dizer que a proposta de encontrar respostas hermeneuticamente adequadas tem dois pilares de sustentao que esto ligados entre si: (1) respeito autoridade conferida pela tradio em relao aos princpios constitucionais e, consequentemente, (2) interpretao autntica a partir da antecipao de sentido daquele que julga. Alm disso, relevante lembrar que a Constituio agasalha em seu texto princpios que traduzem deontologicamente a promessa de uma vida boa, uma sociedade solidria, o resgate das promessas da modernidade liberdade, igualdade e fraternidade. A questo da moral na interpretao de cunho neoconstitucional reitera o carter tpico do Direito, lembrando que ao intrprete no admitida a imposio de um contedo moral que seja atemporal ou ahistrico, j que o caso concreto representa a sntese do fenmeno hermenutico-interpretativo.19 Diante dessas premissas epistemolgicas, volta-se ao atrito que fundamenta a presente discusso: qual a resposta hermeneuticamente adequada que deveria dar o intrprete brasileiro, fosse o caso de Ramn Sampedro submetido ao ordenamento jurdico ptrio? Ainda que no haja ineditismo no argumento de que a dignidade da pessoa humana
(Art. 1, III, CF) tenha prevalncia hierrquica sobre a garantia de inviolabilidade do direito vida (Art. 5, CF), simplesmente pela posio antecipada no texto constitucional; importante lembrar que, alm dessa prevalncia valorativo-textual, a dignidade carrega a insgnia de princpio fundamental da Repblica, enquanto a inviolabilidade do direito vida (inviolabilidade do direito, para que desde j se sublinhe) no ganha mesmo status, j que pertencente ao rol das garantias fundamentais. De todo modo, aqui no se pretende fundamentar, ou melhor, justificar a fundamentao20 por meio da literalidade semntica do texto constitucional. Agindo desse modo, por certo, se manteria o erro crasso de interpretar buscando a vontade da lei ou a vontade do legislador, mecanismo prprio das teorias hermenuticas mais arcaicas e ainda alheias recepo do paradigma da linguagem.21 Por essas razes que se reconstri a seguir as dimenses da dignidade e da vida, para que a ideia do direito morte possa transcender, como quer Fernando Pessoa, o universo arbitrrio de cada um e se legitime por meio das suas razes.
4 RESGATAR TRADIES PARA MODIFICAR O HORIZONTE DE SENTIDO DO JULGADOR: ENTRE A DIGNIDADE E A VIDA Considerando os valores presentes no texto constitucional como resultados histricos, cabe, ento, resgatar a tradio dos resultados constitucionais que so a (i) proteo da dignidade humana e a (ii) preservao da vida. Com isso se aprofundar a inteno interpretativa com vistas ao desvelamento autntico de sentido desses dois conceitos. esse o mandamento da hermenutica filosfica quando, na tentativa de ir alm da literalidade textual e da vontade do escritor do texto, essa ltima de cunho psicologista; fala em revolver o cho lingustico.22 Revolver o conceito da dignidade da pessoa humana como resultado posto no texto constitucional seguramente tarefa para extensos trabalhos investigativos. Sem a pretenso de esgotamento e de dilogos totalizantes com a tradio, afirma-se, de acordo com os dados relatados por Sarlet23, que desde as formulaes de Ccero a dignidade aparece como valor a ser desvinculado da posio social dos indivduos, devendo ser entendida em uma dimenso moral-abstrata e poltica. Tendo como premissa a metafsica teolgica do perodo escolstico, Toms de Aquino correlaciona a dignidade com a imagem e semelhana de Deus e com a capacidade de autodeterminao. No perodo moderno, Kant seculariza a dignidade e sustenta que o fundamento da dignidade est na autonomia tica do ser humano. Alm disso, afirma que os indivduos no devem ser tratados como objetos, sedimentando o postulado da

pessoa como fim e repudiando a instrumentalizao do ser humano. Sarlet ainda chama a ateno para o fato de no se restringir, especialmente no sculo XX, a fundamentao da dignidade aos olhares metafsicos ou religiosos, apontando que o valor que carrega tem lugar central no pensamento filosfico, poltico e jurdico e que, por isso, deve terminar com a concepo simples, mas no menos nobre, de que falar de dignidade consider-la parte do pressuposto de que o homem, em virtude to-somente de sua condio humana e independentemente de qualquer outra circunstncia, titular de direitos que devem ser reconhecidos pelo Estado.24 A dignidade pode ser visualizada tambm em outras duas dimenses: uma externa, em relao aos cuidados paliativos de pacientes terminais, e outra interna, que considera a liberdade e a autodeterminao como desdobramentos da dignidade da pessoa humana no limiar da vida. Os cuidados paliativos consistem em ateno global ao paciente, devendo atender aspectos fsicos, emocionais, sociais e espirituais25. Essa dimenso da dignidade nos caminhos da morte evidencia que o desiderato do tratamento deve se pautar no em acelerar ou retardar a morte, mas sim em brindar o enfermo com a melhor qualidade de vida possvel, traduzida em alivio dos sintomas, dos sentimentos de angstia e da solido. Porm, uma tica mdica mais adequada aquela que identifica e pondera as necessidades particulares de cada indivduo e tambm de sua famlia. Uma primeira dificuldade ao se tratar de dignidade de pacientes terminais justamente estabelecer em exatido o que se entende por pacientes em estado terminal. Inicialmente pode ser entendida como uma situao de morte iminente e inevitvel em que as medidas de suporte vital apenas retardam o momento da morte. fcil identificar essa situao em processos incurveis, a dificuldade reside, porm, em doenas graves cujo prognstico no necessariamente mortal como o de Ramn Sampedro. Pode-se afirmar que uma dimenso externa da dignidade humana deve contemplar ao paciente terminal: a) direito de receber tanto ateno mdica quanto suporte familiar, b) direito de que todas as formas de dor e sofrimento sejam abreviadas, c) direito a todas as informaes sobre sua doena e d) direito a poder recusar um tratamento e intervenes de reanimao, o que denota, aparentemente, uma resposta irracional do Direito, como anota Dworkin, pois ao mesmo tempo em que as pessoas podem optar por morrer lentamente, recusando-se a receber tratamento capaz de mant-las vivas, no podem optar pela morte rpida e indolor da eutansia.26 A limitao mdico-teraputica respeita o princpio constitucional da dignidade humana na medida em que no permite ausncia de prestao de assistncia mdica no fim da vida, priorizando-se o dever de cuidado, a oferta de terapias proporcionais e o respeito autonomia do paciente, expressa por alguma espcie de
consentimento informado27, seja documental, por meio dos testamentos de vida, que so declaraes formais de consentimento para abreviao da vida em casos de vida vegetativa; ou, simplesmente, por declarao expressa de vontade como fez Ramn Sampedro durante todos os anos de tetraplegia. Deve-se atentar ao fato de que todas as precaues mdicas, se no forem harmonizadas com os princpios de liberdade e autodeterminao exteriorizaes de uma dimenso interna da dignidade , no serviro para atender esse requisito, uma vez que, mesmo ante todas as dificuldades de tomada de conhecimento da vontade do paciente em estado vegetativo, por exemplo, a autodeterminao, a autonomia e a liberdade se mostram basilares para que a dignidade sirva de fundamento para uma tica que supere o Juramento de Hipcrates28 e permita a eutansia, colocando a liberdade de escolha como instrumento do exerccio da dignidade. Nesse breve voltar de olhos para a tradio do conceito de dignidade, possvel apreender que a autodeterminao a nota que compe, atravs dos tempos, o que se poderia chamar de DNA conceitual da dignidade. Por outro lado, pode-se notar que ainda que a dignidade seja de h muito objeto da filosofia e dos grandes sistemas religiosos, apenas no sculo passado se avolumou nos textos constitucionais. Isso porque por meio das pretensas garantias legais, buscou-se garantir que no se repetissem as experincias desastrosas e os massacres, mormente da segunda guerra mundial. Assim, se correto o mandamento emprestado da hermenutica filosfica no sentido de revolver as estruturas da linguagem a fim de buscar alguma originalidade no sentido dos conceitos, deve-se, com a dignidade da pessoa humana, observar as causas de sua incluso massiva nos textos jurdicos do segundo ps-guerra. Essa sumria reflexo sedimenta a ideia de que a dignidade presente nesses textos, como o caso do brasileiro (tardiamente) em 1988, tem como fundamento a proteo da dignidade no de forma irrestrita como pensamento corrente, mas sim tendo como condio a desateno autodeterminao. Dito de outro modo: considerando a presena da dignidade no texto constitucional como resultado histrico, observa-se que o Estado Democrtico de Direito garante a proteo da dignidade apenas nos casos em que haja limitao da autodeterminao do indivduo. , em grande parte, pela impossibilidade de autodeterminao dos judeus nos campos de concentrao nazistas que a dignidade aparece tanto na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, quanto nos textos constitucionais subsequentes. De todo modo, o que faz com que se condene a impossibilidade de autodeterminao dos judeus especialmente o fato de que as limitaes impostas emanavam de um regime totalitrio e antidemocrtico.
preciso lembrar que tambm a autodeterminao ou um possvel direito autodeterminar-se, no pode ser irrestrito, mesmo hoje, em tempos de exaltao da liberdade e dos discursos relativistas. As determinaes pessoais, mesmo em uma democracia, devem atender aos limites impostos pela filosofia do pode ou no pode, que faz parte da natureza de todas as escolas do Direito. Portanto, trata-se de duas espcies bastante distintas de limitao da autodeterminao: a primeira que o faz tendo como base um regime de imposies como na Alemanha nazista, e a segunda que o faz respeitando a vontade geral democrtica legitimada pelo texto constitucional. De modo sinttico: de acordo com esse dilogo fragmentado ora feito com as tradies, para invocar a dignidade presente no texto constitucional brasileiro preciso que haja (1) desateno autoderminao e que (2) a possibilidade de se autodeterminar no ultrapasse os limites impostos pela vontade coletiva expressos na Carta. Assim, ao voltar novamente os olhos para o texto constitucional, possvel notar com facilidade que a proteo de que trata o art. 5 caput, refere sobre a inviolabilidade do direito vida, e no simplesmente a inviolabilidade da vida. Esse argumento nevrlgico porque desconstri a ideia da vida como valor absoluto. A inviolabilidade do direito vida, confirmada na legislao penal, existe como forma de limitar a autodeterminao, afinal, no se pode matar pessoas pelo simples exerccio do direito de se autodeterminar. Dito de modo mais simples: o ordenamento jurdico trata de proteger o direito vida (o que inviolvel o direito vida) para que se evitem exerccios arbitrrios de autodeterminao. Logo, o ordenamento probe que algum tire a vida de outro (que tem assegurado constitucionalmente o direito de no ter sua vida violada), mas no de algum que considere viver um dever e no um direito! Pensar na incapacidade do Direito diante dos suicidas um modo de tocar essa reflexo sobre o direito morte... Afinal, quando no se pode escolher o caminho da morte por impossibilidade fsica como Ramn ou por meio da proibio da autodeterminao, h um direito vida ou um dever vida? Ainda que a proteo jurdica da vida seja um desdobramento do instinto misonesta humano, como antes se referiu, cabe lembrar que seu carter absoluto no confirmado por parte da tradio. Os celtas matavam os pais que estivessem velhos e doentes sem qualquer espcie de proibio social. Na Grcia antiga os bebs deformados eram tidos por monstros e, por isso, eram jogados do alto do monte Taijeto. Na ndia, doentes incurveis eram lanados no rio Ganges depois de obstrudas com barro boca e narinas. A prpria prtica de oferecer alvio por meio da eutansia encontrada em relatos histricos. Os romanos utilizavam o chamado vinho de Moriani, composto com substncia das razes da mandrgora para causar
adormecimento aos condenados morte. Durante a ocupao romana na Palestina, que tinha a crucificao como o mtodo de execuo, era ofertada uma infuso que fazia as vtimas entrarem em estado de letargia a fim de amenizar as dores.29 Diante dessas breves reflexes, pretende-se fixar a ideia de que a resposta hermeneuticamente adequada Constituio, respeitados os resultados extrados desse curto dilogo com a histria, do conta de possibilitar, dentro dos parmetros do caso de Ramn Sampedro, a prtica da eutansia. Seja pelo vis da dignidade, que privilegia a autodeterminao em casos de conscincia como o de Ramn, seja pelo vis de proteo do direito vida, que se constitui como uma condicionante relativizada pela faticidade do indivduo que pretende ser eutanizado e, ainda, pelo fato de que ao considerar a vida como um dever no se est a ferir qualquer preceito constitucional; a verdade hermeneuticamente autntica que se extrai da confrontao dessas tradies possibilitaria a prtica da eutansia dentro do contexto do caso de Ramn Sampedro.
5 CONSIDERAES FINAIS O que se faz por amor se faz para alm do bem e do mal. Friedrich Nietzsche Para que no se sacramente um discurso ahistrico e de pretenses totalizantes, necessrio lembrar a alternncia do significado histrico da morte. Ainda que estejam enraizadas, todas as concepes so por vezes corrodas pelo tempo, de modo que a finalidade desta rpida investigao no pretende nada alm de demonstrar a possibilidade de se permitir, pela via estatal, aquilo que j vem sendo confirmado de h muito pelo discurso biotico. nesse sentido que a autodeterminao em casos de pacientes conscientes e a beneficncia mdica podem ser confirmados no mbito do Poder Judicirio, que deve estar atento tanto a uma hermenutica constitucional preocupada em justificar suas fundamentaes, quanto sensvel aos olhares transdisciplinares que imperativamente se apresentam em situaes de complexidade como a exposta. preciso lembrar que dentro de um mesmo tempo histrico, possvel que os contornos em relao morte sejam multifacetados, uma vez que ligados diferentes contextos scio-culturais. Junges30 corrobora esse argumento quando aponta as diferenas da concepo da morte nas sociedades avanadas e nas subdesenvolvidas. Enquanto nas primeiras o direito morte visto como forma de evitar a dor e um meio de morrer com dignidade, nas segundas a dignidade est ligada, no morte, mas vida. Esta uma preocupao importante e que se antecipa em qualquer discusso acerca das possibilidades

da eutansia. Enquanto a reivindicao geral nas sociedades desenvolvidas por um direito morte digna, nas subdesenvolvidas grita-se por uma vida digna e saudvel. Alm disso, j tempo de avanar para alm do bem e do mal, como manda Nietzsche31, vencer os misonesmos que tanto escravizam certezas e impedem o avano dos passos, e especular sobre a possibilidade de no mais ver a morte como inimiga da vida, mas como simples desfecho. Modificar a forma de pensar a morte vital para que a evoluo humana e, consequentemente, do prprio Direito, possam dar respostas mais humanas e menos interessadas em atender a formalismo burocrticos gastos pelo tempo. Como no privilegiar o consenso entre paciente, familiares e mdicos que, em comunho consciente de vontades e em gesto de afeto e porque no de amor , elegem a morte como caminho para abreviar sofrimentos atrozes? Nesse sentido os testamentos de vida devem receber ateno da comunidade jurdica uma vez que podem ser importantes mecanismos de inserir no Direito a possibilidade de um direito morte. E porque no fazer como a literatura, reprodutora da vida, e unir amor e morte, tal qual fez Saramago no j citado As intermitncias da morte. Se certo que as fices so mentiras que contam verdades, podemos fazer delas normatividade da vida para tocarmos verdades mais verdadeiras, to distante que andam do Direito... O livro de Saramago dividido em dois momentos. Primeiro as pessoas de um determinado pas simplesmente deixam de morrer e todos os desdobramentos das frias tiradas pela morte escondem a mensagem subliminar de que a nica forma de manter a vida com a constncia da morte. Na segunda parte do livro o autor transforma a morte em uma mulher de carne e osso que, por se apaixonar por um msico, no consegue cumprir seu ofcio e mat-lo. no ldico da fbula literria que Saramago faz ver o bvio ululante: a morte esmorece diante do amor. Em alguns casos, por certo como o de Ramn Sampedro, a morte pode ser a ltima paixo da vida. NOTAS
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Ver SARAMAGO, Jos. As intermitncias da morte. So Paulo: Companhia das Letras, 2005. JUNG, Carl Gustav. O homem e seus smbolos, p. 22-23. Conforme SAMPEDRO, Ramn. Cartas do inferno. Traduo de Lea Zylberlicht. So Paulo: Editora Planeta do Brasil, 2005, Ramn Sampedro nasceu em 5 de janeiro de 1943 em Xuo, uma pequena aldeia da provncia de La Corua. Quando tinha 22 anos embarcou como mecnico em um navio mercante noruegus, e com ele percorreu quarenta e nove portos do mundo inteiro. Essa experincia permaneceu como uma das melhores recordaes. Em 23 de agosto de 1968 pulou na gua de cima de um rochedo. A mar havia baixado e o choque da cabea contra a areia produziu

uma fratura na stima vrtebra cervical. Durante trinta anos viveu sua tetraplegia sonhando com a libertao atravs da morte. Sua demanda jurdica no foi aceita no Tribunal de Direitos Humanos de Estrasburgo. Pelos meios de comunicao reivindicou seu direito a uma morte digna e em janeiro de 1998, em segredo e provavelmente assistido por uma mo amiga, conseguiu seu intento.
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WARAT. Luis Alberto. Manifesto do surrealismo jurdico . Disponvel no blog do autor: <www.luisalbertowarat.blogspot.com> Consultar PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. A lei: uma abordagem a partir da leitura cruzada entre direito e psicanlise, p. 401, 404. A autora afirma que ao transpor a anlise psicanaltica da lei para o exame das montagens jurdicas prprias tradio romano-medieval, constata-se que estas, antes de priorizarem a distino de um limite simblico prprio para os seres humanos, investem, ao contrrio, na representao santificada de uma autoridade que atua justamente para preencher o vazio mais cruel do sujeito, ou seja, a falta que faz dele o nico responsvel pela cauo das falas, poderes e norma que organizam a sua vida. Estabelecer a correspondncia entre esses dois planos permite constatar, por fim, que a lei, forjada a partir desse legado, veicula os expedientes necessrios para manter operantes os smbolos originrios, os quais, com o aval dos juristas, continuam a garantir com verossimilhana o lugar-tenente do pai imaginrio. SAMPEDRO, Ramn. Cartas do inferno..., p. 34-35. Vale repetir o que Eduardo Galeano escreve em O Medo Global: Os que trabalham tm medo de perder o trabalho, os que no trabalham tm medo de nunca encontrar o trabalho/Quem no tem medo da fome, tem medo da comida/Os automobilistas tm medo de caminhar e os pedestres tm medo de ser atropelados/A democracia tem medo de recordar e a linguagem tem medo de dizer/Os civis tm medo dos militares e os militares tm medo da falta de armas/As armas tm medo da falta de guerras/Medo da mulher violncia do homem, medo do homem das mulheres sem medo/Medo dos ladres, medo da polcia/Medo da porta sem fechadura, do tempo sem relgio, das crianas sem televiso/Medo da noite sem comprimidos para dormir, medo de dia sem comprimidos para acordar/Medo da multido, medo da solido/Medo do que foi e do que pode ser/Medo de morrer, medo de viver. Disponvel em www.entrehermes.blogspot.com Acesso em 20 de junho de 2010. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais, p. 262. Art. 1 permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurvel, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal. 1 O mdico tem a obrigao de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades teraputicas adequadas para cada situao. 2 A deciso referida no caput deve ser fundamentada e registrada no pronturio. 3 assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinio mdica. Art. 2 O doente continuar a receber todos os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistncia integral, o conforto fsico, psquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar."
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Art. 121, 4 No constitui crime deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do paciente, ou a sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge, companheiro ou irmo. Conforme DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da constituio, p. 77-78, ...o neoconstitucionalismo no plenamente coincidente com o juspositivismo. Aquele, de fato no se apresenta como uma doutrina descritivo a mas, no mnimo, como uma reconstruo racional e, no mximo, como justificao do sistema [...] A doutrina neoconstitucionalista uma poltica constitucional: que indica no como o direito , mas, como o direito deve ser. A partir da leitura de
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STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito, p. 7, neoconstitucionalismo significa ruptura, tanto com o positivismo como com o modelo de constitucionalismo liberal. Por isso, o direito deixa de ser regulador e passa a ser transformador [...].
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DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico ... p. 78-89. Para STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso..., p. 398, o problema de um caso ser fcil ou d ifcil no est nele mesmo, mas na possibilidade que advm da pr-compreenso do intrprete de compreend-lo. Fosse possvel filosfica e hermeneuticamente distinguir (a priori) casos fceis e casos difceis, chegar-se-ia concluso de que seriam fceis para determinados intrpretes e difceis para outros. A questo vista de outro modo : fcil ou difcil para quem?. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso..., p. 179-182. Consultar DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007 e DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2006. Consultar GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. 7. ed. Petrpolis, RJ: Editora Vozes, 2005 e GADAMER, Hans-Georg. El problema de la consciencia histrica. Editora Tecnos: Madrid, 1993. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso..., p. 13. Sobre a viragem ontolgico-linguistica consultar HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrpolis: Vozes, 2001. v. I., e a obra HEIDEGGER, Martin. Conferncias e escritos filosficos. So Paulo: Nova Cultural, 1999, que rene sinteticamente alguns dos principais textos do autor. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso..., p. 407. Esclarece STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso..., p. 406, que mais do que fundament ar uma deciso, necessrio justificar (explicitar) o que foi fundamentado. Fundamentar a fundamentao, pois. Para ilustrar essa concepo, consultar, em especial MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense: 1979, para quem a hermenutica jurdica tem por objetivo o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e ao alcance das expresses do Direito. Consultar GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. 7. ed. Petrpolis, RJ: Editora Vozes, 2005 e GADAMER, Hans-Georg. El problema de la consciencia histrica. Madrid: Editora Tecnos, 1993. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 30-37. Conforme SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 38-39. Ver Declarao de Veneza da Sociedade Mdica Mundial sobre doenas terminais. Disponvel em: http://www.saude.sc.gov.br/comite_etica/Gabriela_Guz_ModuloIII/DECLARA%C7%C3O%20DE %20HELSINKI%20(2000)%20em%20portugu%EAs.doc. Acesso em: 3 jul. 2010. DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida: aborto, eutansia e liberdades individuais , p. 259. PITHAN, Lvia Haygert. A dignidade humana como fundamento jurdico das ordens de no ressuscitao hospitalares, p. 77. O juramento de Hipcrates uma declarao solene tradicionalmente feita por mdicos por ocasio de sua formatura. Acredita-se que o texto de autoria de Hipcrates ou de um de seus discpulos. Conforme CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurdico-penais da eutansia. So Paulo: IBCCRIM, 2001. JUNGES, Jos Roque. Eutansia. In: Dicionrio de Filosofia do Direito , p. 302-308. Consultar NIETZSCHE, Friedrich. Alm do bem e do mal. Traduo de Lilian Salles Kump. So Paulo: Centauro, 2006.
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REFERNCIAS
CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurdico-penais da eutansia. So Paulo: IBCCRIM, 2001.
DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da constituio. So Paulo: Landy Editora, 2006. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. Traduo Jefferson Luiz Camargo; reviso da traduo Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2003. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2006. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. GADAMER, Hans-Georg. El problema de la consciencia histrica. Madrid: Editora Tecnos, 1993. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I. 7. ed. Petrpolis, RJ: Editora Vozes, 2005. HEIDEGGER, Martin. Conferncias e escritos filosficos. So Paulo: Nova Cultural, 1999. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Petrpolis: Vozes, 2001. v. I. JUNG, Carl Gustav. O homem e seus smbolos. Traduo de Maria Lcia Pinho. 2. ed. especial. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2008. JUNGES, Jos Roque. Eutansia. In: Dicionrio de Filosofia do Direito. BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Editora Unisinos: So Leopoldo e Editora Renovar: Rio de Janeiro, 2006. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense: 1979. NIETZSCHE, Friedrich. Alm do bem e do mal. Traduo de Lilian Salles Kump. So Paulo: Centauro, 2006. PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. A lei: uma abordagem a partir da leitura cruzada entre direito e psicanlise. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. PITHAN, Lvia Haygert. A dignidade humana como fundamento jurdico das ordens de no-ressuscitao hospitalares. Porto Alegre: Edipucrs, 2004. SAMPEDRO, Ramn. Cartas do inferno. Traduo de Lea Zylberlicht. So Paulo: Editora Planeta do Brasil, 2005. SARAMAGO, Jos. As intermitncias da morte. So Paulo: Companhia das Letras, 2005. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. WARAT, Luis Alberto. Manifesto do <www.luisalbertowarat.blogspot.com> surrealismo jurdico. Disponvel no blog


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