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DIREITO DO TRABALHO

Curso e Discurso

Augusto Csar Leite de Carvalho

SOBRE O AUTOR

Augusto Csar Leite de Carvalho nasceu em Sergipe, na cidade de Aracaju. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Sergipe, mestre em Direito Constitucional pela Universidade do Cear, mestre e doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidad Castilla La Mancha. Ingressou na Magistratura Trabalhista em 1990 como Juiz do Trabalho Substituto do TRT da 5 Regio (BA). Foi promovido ao cargo de Juiz Presidente da Segunda Junta de Conciliao e Julgamento de Aracaju, em abril de 1993. Atuou no Tribunal Regional do Trabalho da 20 Regio (SE), inicialmente como juiz convocado em 1994 e em 2001. Em 2003 foi promovido a de Desembargador Federal do Trabalho e, no binio 2004/2006, exerceu a Presidncia do TRT da 20 Regio. Foi diretor da EMAT XX Escola da Magistratura do Trabalho da Vigsima Regio de 2007 at sua posse no cargo de Ministro do TST, em 14 de dezembro de 2009. professor assistente da Universidade Federal de Sergipe, ora licenciado, e professor do Instituto de Educao Superior de Braslia IESB.

NDICE 1 ORIGEM DO DIREITO DO TRABALHO ................................................................................................. 15 1.1 A pr-histria do direito do trabalho .............................................................................................. 15 1.2 Os fatores econmicos que inspiraram o direito do trabalho ........................................................ 16 1.2.1 A revoluo industrial .................................................................................................................. 16 1.2.2 O trabalho humano, produtivo, alheio e livre.............................................................................. 19 1.3 Os fatores sociais que inspiraram o direito do trabalho ................................................................. 21 1.3.1 Os primeiros movimentos de insurreio dos trabalhadores ...................................................... 21 1.3.1.1 A reao dos trabalhadores na Inglaterra ................................................................................. 21 1.3.1.2 A reao dos trabalhadores na Frana ...................................................................................... 22 1.3.1.3 A reao dos trabalhadores na Alemanha ................................................................................ 22 1.3.2 A organizao das profisses ....................................................................................................... 23 1.4 Os fatores polticos que inspiraram o direito do trabalho .............................................................. 24 2 HISTRIA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ............................................................................... 27 2.1 Direito coletivo e institutos afetos sindicato, greve e conveno coletiva .................................. 27 2.2 O sindicalismo no sistema capitalista de produo ........................................................................ 28 2.3 O sindicalismo sob interveno totalitria ...................................................................................... 29 3 HISTRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL .............................................................................. 30 3.1 Pr-histria do direito do trabalho: trabalho escravo e corporaes de arte e ofcio no Brasil .... 30 3.1.1 As corporaes de ofcio na Europa e a analogia com o emprego .............................................. 30 3.1.2 A escravido na Amrica e especialmente no Brasil .................................................................... 31 3.1.3 A escravido inibe as corporaes de ofcio no Brasil ................................................................. 33 3.1.4 As leis trabalhistas surgiram antes da abolio da escravatura................................................... 33 3.2 A substituio do escravo africano pelo imigrante europeu .......................................................... 34 3.3 O direito do trabalho e a industrializao no Brasil ........................................................................ 35 4 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO .................................................................................................. 38 4.1 Conceito .......................................................................................................................................... 38 4.2 As fontes materiais e as fontes formais do direito ......................................................................... 38 4.2.1 As fontes formais do direito do trabalho ..................................................................................... 40 4.3 Mtodos de integrao da norma jurdica ...................................................................................... 43 4.4 Eficcia da norma trabalhista no tempo e no espao ..................................................................... 46 4.4.1 Eficcia da norma trabalhista no tempo ...................................................................................... 46 4.4.2 Eficcia da norma trabalhista no espao ..................................................................................... 46 5 PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO ............................................................................................. 49 5.1 Conceito e funes do princpio ...................................................................................................... 49 5.2 Preeminncia do princpio constitucional da dignidade (da pessoa) humana ............................... 50 5.2.1 A importante contribuio do positivismo jurdico na conceituao da dignidade humana ...... 51 5.2.2 A adoo do princpio da dignidade na relao entre capital e trabalho .................................... 54 5.3 Princpios especiais do direito do trabalho ..................................................................................... 56

5.3.1 Princpio da proteo ................................................................................................................... 56 5.3.1.1 As regras in dubio pro operrio, norma mais favorvel e condio mais benfica .................. 56 5.3.1.2 A ultra-atividade das normas coletivas ..................................................................................... 59 5.3.2 Princpio da irrenunciabilidade .................................................................................................... 62 5.3.2.1. A indisponibilidade e a prescrio de pretenses trabalhistas ................................................ 63 5.3.3 Princpio da continuidade ............................................................................................................ 63 5.3.4 Princpio da primazia da realidade ............................................................................................... 64 5.3.5 Princpio da razoabilidade ............................................................................................................ 65 5.3.6 Princpio da boa-f ....................................................................................................................... 67 5.3.7 Princpio da igualdade de tratamento ......................................................................................... 67 5.3.8 Princpio da autodeterminao coletiva ...................................................................................... 69 5.3.8.1 A autonomia coletiva e os princpios regentes da organizao sindical. Unicidade sindical e liberdade sindical .................................................................................................................................. 71 5.3.8.2 A autodeterminao coletiva e a flexibilizao do direito do trabalho. O princpio constitucional da proteo ao trabalhador........................................................................................... 75 6 A PRESCRIO TRABALHISTA ............................................................................................................. 78 6.1 A prescrio e o temor de propor a ao ........................................................................................ 78 6.2 Actio nata como termo inicial do prazo prescricional de cinco anos ............................................. 79 6.3 Outras relevantes ciznias jurisprudenciais frente evoluo constitucional e das leis................ 80 6.3.1 Os fundamentos tradicionais da prescrio total de cinco anos ................................................. 80 6.3.2 A prescrio total contra a pretenso de matriz constitucional .................................................. 82 6.3.3 A possvel influncia do atual Cdigo Civil no debate sobre a prescrio total de pretenso fundada em nulidade ............................................................................................................................ 83 6.3.4 A jurisprudncia trabalhista sobre a prescrio da pretenso que investe contra o negcio jurdico nulo .......................................................................................................................................... 85 6.3.5 A extino do contrato como nico termo inicial da prescrio bienal....................................... 89 6.3.6. Smulas 326 e 327 do TST a complementao de proventos da aposentadoria .................... 90 6.3.7 A prescrio total de pretenso reparatria. A actio nata e os fundamentos da Smula 278 do STJ .......................................................................................................................................................... 91 6.3.8 A prescrio em hiptese de leso a direitos da personalidade.................................................. 93 6.3.9 A leso continuada e o termo inicial da prescrio ..................................................................... 94 6.3.10 A pretenso que sobrevm sua prpria prescrio uma heresia jurdica? .......................... 94 6.3.11 Prescrio contra domsticos, estagirios e avulsos ................................................................. 95 7 EMPREGADO ...................................................................................................................................... 97 7.1 O conceito de empregado a partir da realidade social ................................................................... 97 7.2 Conceito legal de empregado. Requisitos da prestao laboral ..................................................... 97 7.2.1 A pessoalidade ............................................................................................................................. 98 7.2.2 A no eventualidade .................................................................................................................. 100 7.2.2.1 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho intermitente ....................................... 101 7.2.2.2 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho temporrio ......................................... 101 7.2.2.3 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho avulso ................................................. 102

7.2.2.3.1 Igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o empregado ...................................... 104 7.2.3 A subordinao........................................................................................................................... 105 7.2.3.1 Fundamento e grau da subordinao ..................................................................................... 106 7.2.3.2 O poder de comando contraface da subordinao.............................................................. 107 A) Morfologia do poder de comando .................................................................................................. 108 B) Natureza jurdica do poder de comando ........................................................................................ 109 C) Do poder regulamentar extenso do poder diretivo ................................................................... 111 7.2.4 A onerosidade ............................................................................................................................ 111 7.3 Os elementos acidentais da prestao laboral ............................................................................. 111 7.4 Empregados excludos da proteo pela CLT ................................................................................ 112 7.5 Tipos especiais de empregados e de trabalhadores subordinados .............................................. 113 7.5.1 Altos-empregados. Os empregados-diretores e os diretores-empregadores ........................... 113 7.5.2 Os empregados pblicos ............................................................................................................ 115 7.5.3 Os empregados domsticos ....................................................................................................... 116 7.5.4 O empregado em domiclio e o teletrabalho ............................................................................. 118 7.5.5 O trabalho intra-familiar entre filhos e pais ou entre cnjuges ............................................. 121 7.5.6 O empregado aprendiz ............................................................................................................... 122 7.5.6.1 Distino de aprendizagem e estgio curricular ..................................................................... 124 7.5.7 Os trabalhadores intelectuais .................................................................................................... 125 7.5.8 Os empregados-scios ............................................................................................................... 127 7.5.9 O trabalhador cooperativado ..................................................................................................... 128 7.5.10 O trabalhador rural .................................................................................................................. 131 8 EMPREGADOR .................................................................................................................................. 135 8.1 Empresa ......................................................................................................................................... 135 8.2 O conceito legal de empregador ................................................................................................... 136 8.3 Empresa e estabelecimento .......................................................................................................... 137 8.4 Sucesso de empregadores .......................................................................................................... 138 8.4.1 A sucesso em outras searas do direito ..................................................................................... 138 8.4.1.1 Os efeitos da transferncia do estabelecimento no direito civil ............................................ 139 8.4.1.2 Os efeitos da transferncia do estabelecimento na relao de consumo .............................. 139 8.4.1.3 Os efeitos da transferncia de estabelecimento na relao tributria .................................. 140 8.4.2 A sucesso trabalhista no Brasil ................................................................................................. 140 8.4.3 A sucesso trabalhista em situaes normais e anormais ......................................................... 141 8.4.3.1 A mudana na estrutura jurdica da sociedade empresria ................................................... 141 8.4.3.2 A sucesso no mbito de empresas prestadoras de servio .................................................. 142 8.4.3.3 A sucesso entre sociedades irregularmente constitudas ..................................................... 142 8.4.3.4 A invalidade da sucesso simulada ......................................................................................... 142 8.4.3.5 Os efeitos da sucesso predatria .......................................................................................... 143 8.4.3.6 A sucesso em hipteses de falncia e de recuperao judicial............................................. 143 8.5 A solidariedade entre entes empresariais que integram grupo econmico................................. 144

8.5.1 Conceito de grupo econmico ................................................................................................... 144 8.5.2 Solidariedade passiva e solidariedade ativa (empregador nico) ............................................. 145 8.5.3 A sucesso no mbito de uma das empresas do grupo econmico .......................................... 146 8.6 A subcontratao e a intermediao de mo-de-obra ................................................................. 147 8.6.1 A subempreitada em vista da Smula 331 do TST ..................................................................... 149 8.6.2 A Smula 331, IV e VI a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, inclusive da administrao pblica ......................................................................................................................... 150 8.6.3 A extenso da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios ..................................... 152 8.6.4 A subcontratao de servios (terceirizao) nas hipteses de contrato de faco ................. 152 8.6.5 A igualdade de direitos entre os empregados da tomadora dos servios e os empregados da empresa prestadora ............................................................................................................................ 156 8.6.6 A terceirizao da atividade-fim nos servios de telefonia e de energia eltrica ...................... 157 9 REMUNERAO E SALRIO .............................................................................................................. 161 9.1 Conceito ........................................................................................................................................ 161 9.1.1 As teorias da tripartio e da bipartio .................................................................................... 161 9.2 O salrio......................................................................................................................................... 162 9.2.1 O salrio mnimo ........................................................................................................................ 163 9.2.1.1 Salrio mnimo profissional. Piso salarial ................................................................................ 164 9.2.1.2 O salrio por unidade de tempo e o salrio mnimo. Jornada reduzida ................................. 165 9.2.1.3 O salrio varivel e o salrio mnimo. Hiptese de jornada reduzida..................................... 166 9.2.2 Salrio-utilidade ......................................................................................................................... 167 9.2.2.1 Limites percentuais do salrio-utilidade ................................................................................. 167 9.2.2.2 Configurao do salrio-utilidade ........................................................................................... 168 9.2.2.3 Converso em dinheiro. Salrio-utilidade na suspenso contratual ...................................... 170 9.2.3 Modalidades de salrio .............................................................................................................. 171 9.2.3.1 Comisso e percentagem ........................................................................................................ 171 9.2.3.2 Gratificaes ajustadas ........................................................................................................... 172 A) O dcimo terceiro salrio: a antiga gratificao natalina ............................................................... 172 B) A gratificao de funo. Reverso ao cargo efetivo. Incorporao da gratificao ao salrio ..... 173 C) A gratificao e o prmio ................................................................................................................ 174 9.2.3.3 Diria para viagem. A distino entre diria e ajuda de custo................................................ 174 9.2.3.4 Abono ...................................................................................................................................... 175 9.2.4 O salrio-base e os complementos salariais .............................................................................. 177 9.2.4.1 A acessoriedade dos complementos salariais a questo correlata da composio do salrio mnimo ................................................................................................................................................ 178 9.2.4.2 A periodicidade dos complementos salariais .......................................................................... 179 9.2.4.3 A multicausalidade e a plurinormatividade dos complementos salariais............................... 180 9.2.4.4 A condicionalidade dos complementos salariais .................................................................... 180 9.2.5 Prestaes trabalhistas sem natureza salarial ou remuneratria.............................................. 181 9.2.5.1 A participao nos lucros, resultados ou gesto da empresa ................................................. 181

9.2.5.2 O Programa de Integrao Social (PIS) .................................................................................... 182 9.2.5.3 O Programa de Alimentao ao Trabalhador.......................................................................... 182 9.2.5.4 O vale-transporte .................................................................................................................... 183 9.3 A remunerao .............................................................................................................................. 183 9.3.1 A gorjeta imprpria .................................................................................................................... 184 9.3.2 A oportunidade de ganho .......................................................................................................... 184 9.3.2.1 O direito de arena como oportunidade de ganho .................................................................. 185 9.3.3 A remunerao, em especial a gorjeta, como base de clculo de outras parcelas ................... 187 9.4 Os adicionais - vedao incidncia recproca ............................................................................. 188 9.4.1 O adicional de hora extra ........................................................................................................... 189 9.4.2. O adicional noturno................................................................................................................... 191 9.4.2.1 O trabalho noturno em regime de revezamento .................................................................... 191 9.4.2.2 O trabalho noturno decorrente da natureza da atividade ..................................................... 191 9.4.2.3 A prorrogao do trabalho noturno ........................................................................................ 192 9.4.2.4 O trabalho noturno do empregado rural ................................................................................ 193 9.4.2.5 O trabalho noturno em regimes especiais empregado porturio e advogado .................... 193 9.4.3 Os adicionais de insalubridade e de periculosidade .................................................................. 194 9.4.3.1 Hipteses de incidncia .......................................................................................................... 194 9.4.3.2 A base de clculo dos adicionais de insalubridade e periculosidade ...................................... 194 9.4.3.3 A prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho .......................................................... 196 9.4.3.4 A necessidade de percia tcnica em sede judicial ................................................................. 198 9.4.3.5 A supresso do direito ao adicional pela neutralizao ou eliminao do risco .................... 199 9.4.3.6 A condicionalidade do direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade ................... 200 9.4.3.7 A inacumulabilidade dos adicionais de insalubridade e de periculosidade ............................ 200 9.4.4 O adicional de transferncia ...................................................................................................... 201 9.5 Os princpios informantes da teoria jurdica do salrio ................................................................ 202 9.5.1 Princpio da irredutibilidade ....................................................................................................... 202 9.5.2 Princpio da integridade do salrio ............................................................................................ 203 9.5.2.1 A integridade do salrio e sua determinao supletiva .......................................................... 203 9.5.2.2. A integridade do salrio e a vedao de descontos ............................................................... 204 A) O desconto salarial e o risco da atividade econmica. Recebimento de cheques sem fundo por frentistas. Dano por coliso de veculo por culpa de motorista. As diferenas de caixa e a gratificao quebra-de-caixa .................................................................................................................................. 205 B) O desconto da contribuio assistencial......................................................................................... 205 9.5.3 Princpio da intangibilidade do salrio ....................................................................................... 207 9.5.3.1 Proteo contra a imprevidncia do empregador. Falncia. Recuperao judicial e extrajudicial. Liquidao extrajudicial ................................................................................................. 207 9.5.3.2 Proteo contra a imprevidncia do empregado. Incessibilidade. Impenhorabilidade absoluta ............................................................................................................................................................. 209 9.5.4 Princpio da igualdade de salrio ............................................................................................... 210 9.5.4.1 Os pressupostos da equiparao salarial com empregado brasileiro..................................... 210

9.5.4.2 A existncia de quadro de carreira fato impeditivo da equiparao. Direito ao enquadramento .................................................................................................................................. 213 9.5.4.3 Equiparao salarial com estrangeiro ..................................................................................... 214 9.5.5 Princpio da certeza do pagamento do salrio ........................................................................... 215 9.5.5.1 A certeza que emana do modo de pagar o salrio. O recibo de pagamento e o salrio complessivo ......................................................................................................................................... 215 9.5.5.2 A certeza quanto ao valor do salrio ...................................................................................... 216 9.5.5.3 A certeza quanto ao tempo e ao lugar do pagamento de salrio ........................................... 216 10 DURAO DO TRABALHO............................................................................................................... 218 10.1 Durao. Jornada. Horrio .......................................................................................................... 218 10.2 A jornada de trabalho ................................................................................................................. 218 10.2.1 Critrios gerais de fixao da jornada ...................................................................................... 219 10.2.1.1 O tempo de trabalho e o tempo disposio do empregador. O nus da prova ................ 219 10.2.1.2 O tempo de deslocamento residncia-trabalho-residncia ................................................. 220 10.2.1.3. O tempo de afastamento justificado ................................................................................... 221 10.2.2 Critrios especiais de fixao da jornada ................................................................................. 221 10.2.2.1 O tempo de prontido........................................................................................................... 221 10.2.2.2 O tempo de sobreaviso ......................................................................................................... 222 10.2.2.3 O tempo de intervalo especial .............................................................................................. 224 10.2.3 Jornada extraordinria ............................................................................................................. 225 10.2.3.1 Jornada realmente extraordinria ........................................................................................ 226 10.2.4 Jornadas normais reduzidas bancrios, telefonistas, operadores cinematogrficos, mineiros, cabineiros de elevador, professores, advogados, motoristas, aeronautas, tcnicos em radiologia, artistas, msicos .................................................................................................................................. 227 10.2.5 Compensao de jornadas. Banco de horas e fonte do direito ............................................... 230 10.2.6 Turnos ininterruptos de revezamento ..................................................................................... 232 10.2.6.1 Os intervalos em turnos ininterruptos de revezamento....................................................... 233 10.2.6.2 A sobrevigncia da Lei 5811/72 ............................................................................................ 234 10.2.6.3 A reduo da hora noturna no sistema de turnos ininterruptos de revezamento ............... 235 10.2.7 Trabalhadores no protegidos pela norma regente da durao do trabalho ......................... 236 10.3 Intervalos intrajornadas e interjornadas..................................................................................... 237 10.3.1 Intervalos intrajornadas ........................................................................................................... 237 10.3.1.1 Intervalo mnimo. Autorizao do Ministrio do Trabalho para reduo e efeitos da supresso. Regra especfica para o motorista profissional ................................................................. 238 10.3.1.2 Intervalo mximo. Possibilidade de prorrogao por norma escrita. Efeitos da dilao no autorizada ........................................................................................................................................... 240 10.3.2 Intervalos interjornadas ........................................................................................................... 240 10.3.2.1 Intervalo entre duas jornadas ............................................................................................... 240 10.3.2.2 Repouso semanal e em feriados ........................................................................................... 241 A) A preferncia da folga aos domingos.............................................................................................. 241 B) A folga obrigatria em feriados ...................................................................................................... 242

C) A folga e a remunerao da folga ................................................................................................... 243 D) A remunerao do trabalho em dia de folga .................................................................................. 244 E) Os intervalos interjornadas dos motoristas profissionais ............................................................... 245 10.3.2.3 Frias ..................................................................................................................................... 246 A) Conceito, finalidade e histria das frias ........................................................................................ 246 B) Natureza jurdica das frias ............................................................................................................ 247 C) Aquisio do direito ao gozo de frias ............................................................................................ 247 D) Perodo concessivo das frias. Poder patronal de datar a fruio das frias. Fracionamento. Aviso prvio e registros pertinentes ............................................................................................................. 248 D1) Perodo legal de fruio em meio ao perodo concessivo .......................................................... 250 E) Possibilidade de converso em pecnia ......................................................................................... 251 F) Remunerao das frias base de clculo, prazo legal e sano jurdica ...................................... 252 G) Frias no concedidas. Remunerao em dobro e outras sanes ............................................... 252 H) Frias coletivas ............................................................................................................................... 252 I) Efeitos da cessao do contrato. Frias vencidas e proporcionais .................................................. 253 J) Frias remuneradas mas no gozadas ............................................................................................. 254 K) As frias do empregado domstico ................................................................................................ 254 L) Prescrio das frias ........................................................................................................................ 255 M) A Conveno 132 da OIT ................................................................................................................ 256 11 NATUREZA DA RELAO DE EMPREGO ......................................................................................... 259 11.1 Natureza ou fonte das obrigaes .............................................................................................. 259 11.2 As teorias anticontratualistas...................................................................................................... 259 A) A teoria da relao de trabalho ...................................................................................................... 260 B) A teoria institucionalista ................................................................................................................. 260 11.3 As teorias contratualistas ............................................................................................................ 260 A) Teoria do contrato de locao ........................................................................................................ 261 B) Teoria do contrato de compra e venda .......................................................................................... 261 C) Teoria do contrato de sociedade .................................................................................................... 261 D) Teoria do contrato de mandato ..................................................................................................... 262 E) Teoria do contrato-realidade .......................................................................................................... 263 12 CONTRATOS AFINS AO DE EMPREGO ............................................................................................ 265 12.1 Relao de emprego: espcie do gnero relao de trabalho.................................................... 265 12.2 A relevncia da subordinao como elemento distintivo ........................................................... 265 12.3 A locao de servios e o novo contrato de prestao de servios ............................................ 265 12.4 Distino entre emprego e empreitada ...................................................................................... 266 12.5 Distino entre emprego e mandato .......................................................................................... 266 12.6 Distino entre emprego e sociedade ........................................................................................ 267 12.7 Distino entre emprego e relao de consumo ........................................................................ 268 13 CARACTERES DO CONTRATO DE EMPREGO ................................................................................... 270 13.1 Classificao do contrato de emprego ........................................................................................ 270

13.1.1 Contrato nominado .................................................................................................................. 270 13.1.2 Contrato de direito privado ..................................................................................................... 270 13.1.3 Contrato principal .................................................................................................................... 270 13.1.4 Contrato consensual ................................................................................................................ 270 13.1.5 Contrato bilateral ..................................................................................................................... 271 13.1.6 Contrato oneroso e comutativo ............................................................................................... 271 13.1.7 Contrato intuitu personae ........................................................................................................ 271 13.1.8 Contrato continuado ................................................................................................................ 271 13.1.9 Contrato de adeso .................................................................................................................. 272 14 ELEMENTOS DO CONTRATO DE EMPREGO .................................................................................... 273 14.1 O que so elementos de um contrato ........................................................................................ 273 14.2 Elementos essenciais do contrato de emprego .......................................................................... 273 14.2.1 Os pressupostos: a capacidade, a liceidade do objeto e, em alguns casos, a legitimao ...... 274 A) A capacidade trabalhista................................................................................................................. 274 B) A licitude do objeto ......................................................................................................................... 276 C) A legitimao................................................................................................................................... 277 14.2.2 Os requisitos da relao de trabalho: causa, consentimento e, excepcionalmente, a forma especial ................................................................................................................................................ 278 A) A causa ............................................................................................................................................ 278 B) O consentimento ............................................................................................................................ 280 C) A forma escrita ou a exigncia de solenidade ................................................................................ 283 14.3 Elementos acidentais do contrato de emprego .......................................................................... 283 15 CLASSIFICAO DO CONTRATO DE EMPREGO............................................................................... 285 15.1 Classificao quanto aos sujeitos ................................................................................................ 285 15.2 Classificao dos contratos de emprego quanto durao ....................................................... 286 15.2.1 O termo final em norma geral.................................................................................................. 286 15.2.2 O termo final em norma especial............................................................................................. 288 15.2.3 Contrato de trabalho sob condio resolutiva ......................................................................... 289 15.2.4 Peculiaridades dos contratos a termo. Durao mxima. Reconduo tcita. Suspenso contratual. Ruptura antecipada. Aquisio de estabilidade. Sucesso de contratos com termo certo ............................................................................................................................................................. 289 16 CONTEDO DO CONTRATO DE EMPREGO ..................................................................................... 291 16.1 A semntica da teoria dos contratos distino entre contedo e objeto mediato .................. 291 16.2 O contedo do contrato de emprego ......................................................................................... 291 17 ALTERAO DO CONTRATO DE EMPREGO .................................................................................... 293 17.1 A alterao contratual no mbito do direito civil ....................................................................... 293 17.2 Consideraes gerais sobre a alterao contratual no mbito do direito do trabalho. O direito de variar e o direito de resistir ................................................................................................................. 293 17.3 Alteraes por interveno do Estado e por negociao coletiva .............................................. 293 17.4 Alteraes voluntrias do contrato de emprego ........................................................................ 294 17.4.1 A alterao consensual do contrato de emprego .................................................................... 294

17.4.2 A inalterabilidade unilateral do contrato e o jus variandi ....................................................... 294 17.4.2.1 A alterao funcional e seu limite de licitude ....................................................................... 295 17.4.2.2 A tentativa de padronizar o jus variandi ............................................................................... 296 17.4.2.3 A mudana de localidade e seus efeitos pecunirios. Grupo econmico ............................. 297 17.4.2.4 O jus variandi extraordinrio ................................................................................................ 298 18 SUSPENSO DO CONTRATO DE EMPREGO .................................................................................... 299 18.1 A suspenso contratual sob a tica do direito do trabalho ........................................................ 299 18.2 Nome e contedo dos tipos de suspenso ................................................................................. 299 18.3 Classificao legal ........................................................................................................................ 299 18.3.1 Hipteses de interrupo contratual ....................................................................................... 299 18.3.2 Hipteses de suspenso contratual ......................................................................................... 300 18.3.2.1 Efeitos da suspenso contratual no tocante a prestaes no sinalagmticas assistncia escolar, mdica ou odontolgica ........................................................................................................ 301 18.3.2.2 Efeitos da suspenso contratual no tocante justa causa ................................................... 301 18.3.2.3 A proteo ao empregado portador da AIDS ........................................................................ 302 18.3.2.4 Efeitos da suspenso contratual no tocante prescrio .................................................... 304 18.3.3 Casos hbridos. Efeitos jurdicos ............................................................................................... 305 18.4 Conversibilidade da suspenso do contrato ............................................................................... 305 19 CESSAO DO CONTRATO DE TRABALHO...................................................................................... 306 19.1 Terminologia ............................................................................................................................... 306 19.2 Resilio do contrato de emprego. Direito potestativo, nus da prova e aviso prvio .............. 306 19.2.1 O aviso prvio ........................................................................................................................... 307 19.2.1.1 Conceito e cabimento do aviso prvio .................................................................................. 307 19.2.1.2. Forma do aviso prvio. Aviso prvio de trabalhador menor ............................................... 308 19.2.1.3. Indenizao compensatria do aviso prvio. Integrao ao tempo de servio do aviso prvio indenizado pelo empregador .............................................................................................................. 308 19.2.1.4 Prazo de aviso prvio ............................................................................................................ 309 19.2.1.5 Especificidades do aviso prvio devido pelo empregador .................................................... 310 19.2.1.6 Natureza jurdica do aviso prvio.......................................................................................... 311 19.2.1.7 Aviso prvio e justa causa. Aquisio de estabilidade provisria ......................................... 311 19.2.1.8 Aviso prvio e suspenso contratual .................................................................................... 311 19.2.1.9 Aviso prvio, prazo para pagamento das resilitrias e prescrio ....................................... 312 19.2.2 Assistncia ao empregado demissionrio. Empregado menor que se demite ........................ 312 19.3 Resoluo do contrato de emprego. Extino normal. Justa causa............................................ 313 19.3.1 A resoluo mediante extino normal do contrato de emprego ........................................... 314 19.3.2 A justa causa implemento da condio resolutiva tcita ...................................................... 314 19.3.2.1 A justa causa e a falta grave .................................................................................................. 315 19.3.2.2 As justas causas atribuveis aos empregados........................................................................ 315 A) Ato de improbidade ........................................................................................................................ 315 B) Incontinncia de conduta ou mau procedimento .......................................................................... 316

C) Negociao habitual........................................................................................................................ 316 D) Condenao criminal ...................................................................................................................... 317 E) Desdia no desempenho das funes.............................................................................................. 317 F) Embriaguez habitual ou em servio ................................................................................................ 317 G) Violao de segredo da empresa ................................................................................................... 319 H) Indisciplina ou insubordinao ....................................................................................................... 319 I) Abandono de emprego .................................................................................................................... 320 J) Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas fsicas .......................................................................... 321 K) Prtica constante de jogos de azar ................................................................................................. 321 19.3.2.3 As justas causas atribuveis aos empregadores .................................................................... 322 A) Servios superiores s foras do empregado ................................................................................. 323 B) Rigor excessivo ................................................................................................................................ 324 C) Perigo manifesto de mal considervel ............................................................................................ 324 D) No cumprimento de obrigaes do contrato ............................................................................... 324 E) Ato lesivo da honra ou boa fama. Ofensas fsicas........................................................................... 326 F) Reduo do trabalho remunerado por pea ou tarefa ................................................................... 326 19.3.2.4 A culpa recproca ................................................................................................................... 327 19.3.2.5 Justa causa do empregado domstico .................................................................................. 327 19.3.2.6 A resoluo do contrato de empregado pblico .................................................................. 328 19.3.2.7 A greve e a resoluo contratual .......................................................................................... 330 19.4 Resciso do contrato de emprego .............................................................................................. 332 19.5 Caducidade do contrato de emprego ......................................................................................... 334 A) Morte do empregado ..................................................................................................................... 334 B) Aposentadoria do empregado ........................................................................................................ 334 C) Morte do empregador .................................................................................................................... 335 D) Fora maior que determina a extino da empresa....................................................................... 336 E) Factum principis .............................................................................................................................. 337 F) Outros casos de cessao da empresa ou estabelecimento. Falncia. Recuperao judicial. Liquidao extrajudicial....................................................................................................................... 338 G) A confuso como causa extintiva da obrigao trabalhista ........................................................... 339 19.6 O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio ............................................................... 339 19.6.1 A histria e a estrutura do sistema de depsitos..................................................................... 339 19.6.2 Alquotas e titulares do direito ao FGTS ................................................................................... 340 19.6.3 Natureza jurdica do FGTS. Contribuio social ou salrio diferido. A Lei Complementar 110 e sua aparente inconstitucionalidade .................................................................................................... 340 19.6.4 A movimentao da conta vinculada ....................................................................................... 342 19.7 A forma e a fora liberatria do recibo firmado no desate contratual ....................................... 342 19.8 Efeitos da cessao do contrato de emprego ............................................................................. 344 19.8.1 O direito reintegrao ........................................................................................................... 344 A) Estabilidade..................................................................................................................................... 344

B) Reintegrao na hiptese de suspenso do contrato .................................................................... 345 C) Dispensa discriminatria ................................................................................................................. 346 D) Dispensa lesiva a direito fundamental a garantia de indenidade ............................................... 346 E) Dispensa de empregado pblico com motivo declarado e infundado ........................................... 348 F) Anistia .............................................................................................................................................. 348 19.8.2 As prestaes tpicas da dissoluo do contrato ..................................................................... 350 A) Indenizao e integrao do perodo de aviso prvio .................................................................... 350 B) Frias em dobro, simples e proporcionais ...................................................................................... 351 C) Dcimo terceiro salrio proporcional ............................................................................................. 351 D) Fundo de Garantia do Tempo de Servio e acrscimo indenizatrio de 40% ................................ 352 E) Multa do artigo 477, 8o, da CLT ..................................................................................................... 353 F) Sano do artigo 467 da CLT ........................................................................................................... 354 G) Indenizao adicional. Artigo 9o da Lei 7.238/84 ........................................................................... 354 H) Seguro-desemprego ....................................................................................................................... 355 I) Indenizao por danos morais ......................................................................................................... 356 20 ESTABILIDADE NO EMPREGO ......................................................................................................... 358 20.1 Fonte jurdica e tipologia da estabilidade ................................................................................... 358 20.2 A estabilidade definitiva .............................................................................................................. 358 20.3 A estabilidade provisria (ou garantia de emprego) .................................................................. 360 20.3.1 A estabilidade sindical .............................................................................................................. 362 20.3.2 A estabilidade dos membros da CIPA eleitos pelos empregados ............................................ 365 20.3.3 A estabilidade da gestante ....................................................................................................... 366 20.3.4 A estabilidade acidentria ........................................................................................................ 369 20.3.5 A estabilidade dos membros da Comisso de Conciliao Prvia eleitos pelos empregados . 370 20.3.6 A estabilidade do membro do Conselho Curador do FGTS ...................................................... 371 20.3.7 A estabilidade do empregado eleito diretor de cooperativa ................................................... 371 20.3.8 A estabilidade do membro do CNPS ........................................................................................ 373 20.3.9 A estabilidade dos representantes dos trabalhadores na empresa ........................................ 373 20.3.10 A estabilidade no perodo pr-eleitoral ................................................................................. 374 21 DIREITO FUNDAMENTAL DE GREVE ............................................................................................... 375 21.1 A greve e o meio ambiente de trabalho ..................................................................................... 375 21.2 A interao entre a greve e os sistemas poltico e econmico ................................................... 375 21.3 Conceito legal .............................................................................................................................. 375 21.4 A greve como direito fundamental ............................................................................................. 376 21.4.1 A greve como direito coletivo fundamental ............................................................................ 376 21.4.1.1 As dimenses individual e coletiva do direito fundamental greve .................................... 377 21.4.1.2 A greve como direito fundamental a opo pela via pacfica e a preeminncia como mtodo de soluo dos conflitos coletivos ......................................................................................... 378 21.4.1.3 O interesse coletivo e as greves geral, poltica e de solidariedade....................................... 380 21.4.1.4 A greve como direito fundamental o lock-in e o lock-out .................................................. 381

21.4.2 A greve e o princpio da boa-f objetiva .................................................................................. 382 21.4.2.1 Imunizao da greve contra a perturbao patronal............................................................ 382 21.4.2.2 Imunizao da greve contra a perturbao obreira.............................................................. 384 21.4.3 A suspenso do contrato durante a greve ............................................................................... 386 21.5 A greve sob interveno judicial ................................................................................................. 388 21.6 A greve e o interdito proibitrio ................................................................................................. 389 21.6.1 A ameaa posse como pressuposto do interdito possessrio .............................................. 389 21.6.2 A necessidade de audincia de justificao para a concesso do mandado proibitrio ......... 391 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................................................... 393 NOTAS ................................................................................................................................................. 399

1 ORIGEM DO DIREITO DO TRABALHO Augusto Csar Leite de Carvalho 1.1 A pr-histria do direito do trabalho Houve tempo em que o homem produzia para atender s suas prprias necessidades e s de sua famlia, interagindo com a natureza e com outros homens que agiam sua semelhana. Era um tempo, portanto, de mediaes de primeira ordem i, ou mediaes primrias, e de comportamento instintivo. Produzindo o que era til para o prprio consumo, o homem primitivo desconhecia o conceito de mercadoria e o mundo do trabalho no comportava, em situao de normalidade, a estrutura hierrquica que mais tarde viria a predominar nas relaes de trabalho. A terra no estava repartida, nem havia quem a repartisse. A troca ou escambo ganhou, progressivamente, alguma complexidade at que se iniciou um processo de converso do valor de uso em valor de troca ii, pois as coisas transferidas no o eram mais segundo o valor da utilidade que proporcionavam, mas passaram a ter o seu valor inflado pelo trabalho humano e, mais adiante, pelo valor que correspondia ao lucro, vale dizer, o ganho do empresrio que precisava existir para justificar o seu investimento na produo. O investimento na produo de mercadorias, em escala industrial, no foi a primeira forma de inverso do capital a contribuir para que se reduzissem gradualmente as mediaes de primeira ordem. Um modelo econmico que pressupunha a realizao de capital e, sob perspectiva histrica, precedeu o sistema capitalista fora decerto o sistema mercantilista. Desde as primeiras formas de mercantilismo (bulionismo ou metalismo), preconizava-se estar a riqueza das naes associada quantidade de metais preciosos ouro e prata acumulada, servindo o incremento das exportaes a esse fim. No por acaso, as naes colonialistas impediam que o ouro da colnia fosse vendido a outros povos. Tambm a explorao do trabalho humano no surgiu, evidentemente, com a primeira revoluo industrial. Ademais de citar o trabalho escravo e as suas modalidades desde aquele que se realizava por meio de prisioneiros de guerra at o crudelssimo aprisionamento da gente africana podem-se mencionar o labor dos servos de gleba iii e o dos aprendizes e oficiais nas corporaes de arte e ofcio iv. O aparecimento do direito do trabalho tem relao com um modo especfico de produo capitalista que emergiu com a realidade social sobrevinda aps os movimentos de ruptura sciopoltica e econmica que caracterizaram o fim da era moderna, no tumultuado sculo XVIII. As condies adversas do trabalho humano que se percebiam no mbito do emprego industrial exigiam um sistema de compensao jurdica que por zelo ou hipocrisia as legitimasse, atenuando o seu carter espoliativo, alm de demandarem uma construo terico-filosfica que fizesse face ideia, desde antes difundida entre os colbertistas, de que o industrial deveria assegurar aos seus trabalhadores apenas a remunerao que lhes garantisse a sobrevivncia, pois do contrrio no ocorreria a acumulao de riqueza to cara ao mercantilismo. H, a propsito, sistematizao proposta por Maurcio Godinho Delgado v que destaca os fatores econmicos, sociais e polticos que deflagraram o surgimento do direito do trabalho como ramo especfico do direito privado. Pode ser referido como fator econmico o advento do trabalho humano, alheio, produtivo e livre que caracterizou o emprego industrial; o fator social mais relevante ter sido a concentrao urbana que propiciou a organizao das profisses e viabilizou assim os movimentos obreiros reivindicatrios; os fatores polticos a serem ressaltados so decerto a liberdade de exercer qualquer profisso sem as amarras da sociedade estamental ou mesmo do sistema corporativo, bem assim as aes coletivas que se desencadearam a partir do ambiente de empresa e geraram no apenas a

normatizao das condies de trabalho sem a colaborao do Estado, mas tambm o modelo de democracia social que se contraporia soluo de fora preconizada por Marx para a conquista de uma sociedade menos desigual. Cabe destrinar cada um desses fatos determinantes para o nascimento e consolidao do direito laboral.

1.2 Os fatores econmicos que inspiraram o direito do trabalho


Nos estertores do sculo XVIII, os trabalhadores perceberam a influncia danosa da primeira revoluo industrial na oferta de trabalho e recusaram, por isso, a submisso a normas inspiradas nos princpios da revoluo burguesa, especialmente nos postulados da igualdade e liberdade que os supunham, no plano artificial das abstraes jurdicas, semelhantes aos empresrios que lhes exigiam, inclementemente, condies injustas de trabalho. Cabe-nos estudar, portanto e analiticamente, os atributos do trabalho que justificaram a nova regncia, ou melhor, impende analisar o fenmeno social que motivou o surgimento do direito do trabalho. Antes de detalhar as condies em que o trabalhador prestava servio naquele novo modelo de organizao social, ou seja, na empresa que emergira com a primeira revoluo industrial, convm, por certo, relembrar o significado e as derivaes desse conceito (revoluo industrial). 1.2.1 A revoluo industrial Poderia causar estranheza o uso indiscriminado do vocbulo revoluo para designar uma transformao nos meios de produo como o caso da revoluo industrial e tambm alguns movimentos de ruptura poltica, como a Revoluo Francesa de 1789 e, na mesma Inglaterra, a Revoluo Gloriosa, um sculo antes. Ensina-nos Fbio Konder Comparato que revolutio, em latim, o ato ou efeito de revolvere (volvere significa volver ou girar, com o prefixo re indicando repetio), no sentido literal de rodar para trs e no figurativo de volver ao ponto de partida, ou de relembrarse vi. Anota Comparato que o uso poltico do vocbulo revoluo comeou com os ingleses, no sentido de uma volta s origens e, mais precisamente, de uma restaurao dos antigos costumes e liberdades. [...] O termo revolution assim usado, pela primeira vez, para caracterizar a restaurao monrquica de 1660, aps a ditadura de Cromwell vii. Deu-se, porm, um giro semntico a partir da Revoluo Francesa, pois a mesma palavra que expressava o retorno ao regime poltico anterior passou a significar uma mudana completa na ordem dos fatos e dos valores sociais, com o sinal claramente prospectivo da promessa de um mundo novo:
O grande movimento que eclodiu na Frana em 1789 veio operar na palavra revoluo uma mudana semntica de 180. Desde ento, o termo passou a ser usado para indicar uma renovao completa das estruturas sociopolticas, a instaurao ex novo no apenas de um governo ou de um regime poltico, mas de toda uma sociedade, no conjunto das relaes de poder que compem a sua estrutura. Os revolucionrios j no so os que se revoltam para restaurar a antiga ordem poltica, mas os que lutam com todas as armas inclusive e sobretudo a violncia para induzir o nascimento de uma sociedade sem precedentes histricos. viii

Nos dias que correm, o termo revoluo polissmico, embora preserve a conotao de ruptura que lhe foi dada pela Revoluo Francesa. Lembra Paulo Bonavides ix que pode tal palavra significar, para os historiadores, a transformao fundamental de uma situao existente, no importa em que domnio; enquanto para os juristas a revoluo essencialmente a quebra do princpio da legalidade, a queda de um ordenamento jurdico de direito pblico, sua substituio pela normatividade nova que advm da tomada do poder e da implantao e exerccio de um poder constituinte originrio. Muito prximo e at se relacionando intrinsecamente com o conceito jurdico, o conceito poltico de revoluo: a modificao violenta dos fundamentos jurdicos de um Estado.

Interessa o tema, sobretudo aos socilogos, e eles, quando instados ao conceito de revoluo, concebem-na, como ocorrera a Marx, como a busca retroativa de um desenvolvimento obstaculizado, o que corresponderia, na sociedade de classes em constante conflito, ao momento em que as foras materiais de produo na Sociedade caem em contradio com as relaes de produo existentes. Ainda no campo sociolgico, Ortega y Gasset observou que a revoluo no barricada, mas um estado de esprito, rematando enfim que o revolucionrio no se rebela contra os abusos da sociedade, conforme fazia o homem medieval, mas contra os usos, quer dizer, contra as instituies, como faz o homem moderno. O mestre Bonavides, de cujo ensinamento extramos vrias destas breves notas, acrescenta: se a mudana se refere ao pessoal de governo, no houve revoluo, mas golpe de Estado; se a mudana, porm, atingiu a Constituio poltica e a forma de governo, j possvel falar em revoluo, a saber, revoluo poltica; se, porm, as transformaes se verticalizarem mais [...], com ascenso de uma nova classe ao poder ou apario de um novo sistema de camadas sociais, redistribuio de propriedade ou at mesmo sua abolio [...], a o cientista poltico reconhecer ento a revoluo social x. Como se pode perceber, o termo revoluo no comporta, sob o ponto de vista conceitual, reduo sociolgica, jurdica ou poltica. Os seus vrios sentidos denotam mudana e no raro se interpenetram os vrios matizes dos fatos ou atos que socilogos, juristas e cientistas polticos classificam, ao mesmo tempo, como revolucionrios. O laboralista Evaristo de Moraes Filho xi atribui a autoria da expresso revoluo industrial a Arnold Toynbee, situando-a em escrito de 1884, e nos remete a trecho pinado da obra de Blanqui (clebre revolucionrio e socialista francs que passou na priso quase trinta anos de sua vida):
Enquanto a Revoluo Francesa fazia suas grandes experincias sociais em cima de um vulco, a Inglaterra comeava as suas no terreno da indstria. O fim do sculo XVIII assinalou-se naquele pas por descobertas admirveis, destinadas a modificar a face do mundo e aumentar de modo inesperado o poder de seus inventores. As condies de trabalho sofreram a mais profunda modificao que haviam experimentado desde a origem das sociedades. Duas mquinas, imortais desde ento, a mquina a vapor e a mquina de fiar, transformaram o velho sistema comercial e fizeram nascer no mesmo momento produtos materiais e questes sociais, desconhecidas dos nossos pais. Os pequenos trabalhadores iriam tornar-se tributrios dos grandes capitalistas; a mquina-ferramenta substitua a roda de fiar, e o cilindro a vapor sucedia a economia domstica.

O autor francs se referia ao maquinismo e nova realidade social que dele emergia. E que progresso teve, afinal, a mquina, ao fim do sculo XVIII? Historiando a Idade Contempornea, Cludio Vicentino xii anota que a revoluo industrial se iniciou com a mecanizao do setor txtil, cuja produo tinha amplos mercados nas colnias, inglesas ou no, da Amrica, frica e sia. Alinha, entre as principais invenes mecnicas do perodo, a mquina de fiar, o tear hidrulico e o tear mecnico. Em 1712, Thomas Newcomen inventou a mquina movida a vapor, sendo sua inveno aperfeioda por James Watt (1765). Em 1805, surgiu o barco a vapor e em 1814, a locomotiva a vapor, sendo assim os transportes igualmente influenciados pela descoberta do vapor como fora motriz. Em verdade, a associao entre o maquinismo e a evoluo dos meios de transporte tem um efeito singular: a um s tempo, produzia-se em srie e se distribua o bem produzido em mercados antes no explorados, o que estimulava novos investimentos na produo desse e de outros bens. Inicialmente, a Inglaterra monopolizou a industrializao. Os ingleses abandonaram inclusive a produo e a exportao de produtos primrios xiii, transferindo-as para as colnias que, situando-se em zona temperada, possuam solo frtil para a agricultura que era, na grande ilha europeia, substituda pela criao de carneiros que proveriam as novas indstrias txteis xiv.

fato, porm, que o padro ingls de industrializao exigia investimentos no muito elevados e tecnologia pouco complexa, o que permitiu a outros povos (Alemanha, EUA, Frana, Japo e Rssia) inserir-se gradualmente, ao decorrer o sculo XIX, no mesmo modelo de produo fabril que caracterizou a primeira revoluo industrial xv. Sobreveio, porm, a segunda revoluo industrial, configurando-se afinal por uma maior escala de produo imposta pelo produo de novos bens que exigiam investimentos de maior monta, a exemplo da produo de energia eltrica, automvel, qumica, petrleo, ao etc. Pochmann explica:
O surgimento de grandes empresas, por meio de fuso e cartis, e a unio dos capitais industrial e bancrio (financeiro) viabilizaram, para poucos empresrios, a possibilidade de produo e difuso de uma nova onda de inovao tecnolgica. As dificuldades adicionais de acesso segunda Revoluo Industrial e Tecnolgica tornaram mais complexas as possibilidades de transio das naes perifricas para as naes do centro capitalista. Assim, entre 1890 e 1940, as exportaes mundiais de produtos manufaturados estiveram concentradas em apenas 5 pases (Inglaterra, Estados Unidos, Frana, Japo e Alemanha), que respondiam por cerca de 80% do total do comrcio internacional (Chirot, 1977).

A bem dizer, a segunda revoluo industrial teve incio na ltima metade do sculo XIX, quando se descobriu a eletricidade (o dnamo a ensejar a substituio do vapor), como fonte alternativa de energia para a indstria, e inveno de Henry Bessemer permitiu a transformao do ferro em ao, este suplantando aquele por suas caractersticas de dureza, resistncia e baixo custo - a inveno revolucionou a indstria metalrgica, que passou a produzir o ao em larga escala. Ao incio do sculo XX, a Inglaterra d sinais de fragilidade na sua condio de potncia hegemnica, agravando-se esse quadro em razo das duas guerras mundiais e da depresso econmica de 1929. A seu turno, os Estados Unidos j se apresentavam como a principal economia do centro capitalista e, no segundo ps-guerra, assumiram afinal a posio de hegemonia xvi. A evoluo tecnolgica se intensificou desde a insero do petrleo (motor de combusto interna) como fonte energtica e, em vista do atual processo de informatizao da indstria, j h quem se refira a uma terceira revoluo industrial. No se pode, com efeito, abstrair que a agilidade dos atuais meios de comunicao e a globalizao dos mercados, mediante a formao de blocos econmicos e interao entre estes, est por transmudar, como lembra o Professor Jos Eduardo Faria, a sociedade industrial em uma nova sociedade informacional, na qual o tempo de explorao comercial das invenes industriais se acelera na mesma proporo em que tais invenes so superadas por outras que revelam maior avano tecnolgico, contando-se esse tempo razo de semanas ou meses, sequer de anos... O alto investimento em pesquisa e a expanso do mercado mediante a globalizao da economia se justificariam, assim, como frmula medicinal para o tempo mnimo por que uma inveno industrial se converte em lucro. O paralelismo entre a questo social vivenciada no final do sculo XVIII (ou desde ento) com a realidade de nossos dias nos autoriza, quando menos, a diagnosticar a causa recorrente do conflito entre capital e trabalho: a evoluo do maquinismo e da tecnologia sempre exigiram o desemprego como custo social. irresistvel lembrar, contudo, a viso otimista de Domenico de Masi, que concebe o desemprego estrutural, causado pela automao em todos os setores da economia, como uma fase de transio que desembocar na libertao do trabalho, tal como a humanidade outrora se libertou da escravido e, por meio do direito do trabalho, libertou-se da fadiga. De Masi xvii nos traz o alento:
Quando comparada libertao da escravido, que caracterizou a Idade Mdia, e libertao da fadiga, que caracterizou a sociedade industrial, a libertao do trabalho, que ir caracterizar a sociedade ps-industrial, delineia-se com traos peculiares. Posto que as mquinas se incumbiro de quase todo o trabalho fsico, assim como de boa parte do trabalho intelectual do tipo executivo, o ser humano ir guardar para si o monoplio da atividade criativa que, por sua prpria natureza,

d muito menos margem do que a atividade industrial para a alocao de tarefas e para a diviso entre tempo de trabalho e tempo livre. De modo diferente do desemprego, que necessariamente acompanhado pelos males da misria e da marginalizao, a libertao do trabalho admite formas de vida muito mais livres e felizes.

Ainda no alcanamos, decerto, esse promissor estgio. Como ainda tende a ocorrer num regime de dominao do capital, o trabalhador que assistiu ao nascimento do maquinismo, no final de sculo (XVIII), no convivia apenas com a ameaa de desemprego. Aceitava ele qualquer condio de trabalho, e a chamada meia-fora (mulheres e crianas) despendia, em contra-senso, ainda mais fora de trabalho em troca de pior remunerao. Mas se rebelava a massa trabalhadora contra essa situao indigna, a que fora injustamente lanado. A realidade social indicava uma tenso insuportvel entre a necessidade de o trabalhador garantir a subsistncia e, do outro lado, a oferta de trabalho que rareava na mesma proporo em que se desenvolvia o maquinismo, sobretudo aps a insero da energia eltrica no processo produtivo. O direito do trabalho veio sendo conquistado pelos trabalhadores na exata medida em que a presso desses pontos extremos rompeu o tnue fio do individualismo jurdico (fundado no axioma: quem diz contratual, diz justo; depende do indivduo assumir ou no obrigaes) e inspirou na classe proletria o anseio de um novo Direito. A origem primeira do direito do trabalho nos remete, contudo e certamente, realidade vivenciada, ao final do sculo XVIII, pelos trabalhadores da Europa Ocidental, pois nessa regio se desenvolveu, mais intensamente, o emprego industrial e a conseqente necessidade de resgatar a dignidade do trabalho humano. No deve causar estranheza a circunstncia de no nos atermos experincia sovitica, embora a ela se refiram os homens de nosso tempo quando, desavisadamente, pretendem estabelecer alguma correlao inexorvel entre o regime comunista e o direito do trabalho vigente entre ns. preciso antecipar que o marxismo no se coaduna com a presena de um Estado, menos ainda de uma estrutura estatal que, sendo provedora de direitos laborais, legitime o modo de produo capitalista. Alm disso, parece-nos assistir razo a Hobsbawn xviii, quando afirma o historiador:
Com exceo dos romnticos que viam uma estrada reta levando das prticas coletivas da comunidade alde russa a um futuro socialista, todos tinham como igualmente certo que uma revoluo na Rssia no podia e no seria socialista. As condies para uma tal transformao simplesmente no estavam presentes num pas campons que era sinnimo de pobreza, ignorncia e atraso, e onde o proletariado industrial, o predestinado coveiro do capitalismo de Marx, era apenas uma minscula minoria, embora estrategicamente localizada.

1.2.2 O trabalho humano, produtivo, alheio e livre Que o direito do trabalho disciplina o trabalho humano, no h dvida. As relaes jurdicas de direito privado tm a pessoa como sujeito, regra geral. Quando pormenorizamos as caractersticas da relao jurdica de trabalho, percebemos, contudo, que o direito laboral cuida exclusivamente do trabalho prestado pelo homem, pessoa fsica ou natural, no lhe interessando o servio realizado por pessoa jurdica ou ideal. No demasia lembrar, ainda, que o direito do trabalho trata o homem como tal, sublimando inclusive o fato de a prestao de trabalho importar o dispndio de energia humana. No mais se iguala o homem ao semovente ou coisa - objeto da locao que retorna ao proprietrio quando cessa o contrato. A saber, a razo de o direito do trabalho existir decerto a perspectiva de o trabalho ser um valor social que dignifica o homem na era contempornea e a necessidade de o trabalho humano exigir uma regncia normativa que o associe dignidade da pessoa que o realiza.

Trabalho produtivo e lazer no se distinguem pela tcnica acaso utilizada (o mesmo mtodo de pescar pode servir a uma atividade profissional ou ldica), mas se diferenciam pela caracterstica, que s o primeiro revela, de o homem usar seu esforo tendo como finalidade prxima a obteno atravs deste dos meios materiais, dos bens econmicos de que necessita para subsistir, como ensina Olea xix. Trabalho por conta alheia, certamente, porque na empresa que surgira aps a abolio das corporaes de arte e ofcio, a partir da inverso do capital burgus na aquisio de maquinrio e contratao de pessoal, a novidade estava no apenas na diviso e tcnica de trabalho mas, sobremodo, no fato de os operrios serem contratados para movimentar a engrenagem empresarial em troca de uma remunerao que significava apenas parte do produto de seu trabalho. A outra parte era convertida em lucro. Nessa perspectiva, a alienao do trabalho era o resultado dessa produo coletivizada de mercadorias em que o trabalhador no se identificava no objeto que ajudara a criar. Em suma, ao trabalhador j no cabia o fruto de seu labor, que era atribuda, na nova forma de produo, ao titular da empresa (mais adiante, diria Marx: utilidade do trabalho - salrio = plus valia). O trabalho livre diferia, por igual, daquele que at ento prevalecia nas organizaes produtivas. Lembremos que a Antigidade conheceu, predominantemente, o trabalho escravo. Segadas Viana xx anota que aos escravos eram dados os servios manuais exaustivos no s por essa causa como, tambm, porque tal gnero de trabalho era considerado imprprio e at desonroso para os homens vlidos e livres [...] Na Grcia havia fbricas de flautas, de facas, de ferramentas agrcolas e de mveis onde o operariado era todo composto de escravos. Em Roma os grandes senhores tinham escravos de vrias classes, desde os pastores at gladiadores, msicos, filsofos e poetas. Aristteles, que concebia o homem como um ser poltico, j preconizava, a seu modo, que a real igualdade consistia em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Com essa proposio pretendia, porm, justificar a escravido e a dizia mesmo necessria para que outros homens pudessem pensar. E supondo, num vaticnio no confirmado pela Histria, que a automao viria libertar o homem do trabalho, afirmou Aristteles xxi que se cada instrumento pudesse, a uma ordem dada, trabalhar por si, se as lanadeiras tecessem sozinhas, se o arco tocasse sozinho a ctara, os empreendedores no iriam precisar de operrios e os patres dispensariam os escravos. O homem se libertou do trabalho escravo que se revelava como uma forma legitimada de violncia, mas a transio para o modelo atual de trabalho, na modalidade de emprego, no se deu linearmente, pois se seguiu a Era Medieval e, nela, uma sociedade dividida em rgidos estamentos: os senhores feudais e os servos. A servido era imposta a quase todos os camponeses e se diferenciava do trabalho escravo porque o servo se ligava terra e pelo seu uso pagava diversos tributos xxii, passando a ter novo amo quando a terra era vendida. A Baixa Idade Mdia xxiii assistiu a transformaes sociais e econmicas que serviram progressiva estruturao do sistema capitalista de produo. A sociedade estamental foi gradativamente se desintegrando e, nesse mesmo toar, a economia auto-suficiente, tpica do feudalismo, foi sendo substituda por uma economia comercial. O crescimento demogrfico xxiv e o renascimento urbano, com a emancipao pacfica ou no das cidades onde mais florescia a atividade comercial, deram origem a uma nova sociedade, agora estruturada em classes e a habitar cidades ou burgos xxv. Nessas cidades, as corporaes de mercadores, que buscavam garantir o monoplio do comrcio local, e as corporaes de ofcio, visando cada uma destas monopolizao de uma certa arte ou ofcio, eram influenciadas pela cultura crist conhecida como escolstica e, sob a sua doutrina, condenavam a usura. Por isso, uma mercadoria deveria sempre ser vendida pelo preo da matriaprima utilizada mais o valor da mo-de-obra empregada xxvi. Apenas os companheiros (ou oficiais)

eram remunerados como se fossem prottipos de assalariados, pois o mestre-arteso retribua o trabalho dos aprendizes, que ocupavam a base da pirmide corporativa, atravs de alimentos, vesturio e alojamento, alm do aprendizado. Com o passar do tempo, muitos dos mestres se enriqueciam e exerciam, com rigor, a exclusividade da atividade artesanal. Os companheiros se uniam com o intuito de conquistar as parcelas de monoplio asseguradas mestria, quando no se resignavam ante a ausncia de perspectiva econmica mais favorvel. Noutro passo, a burguesia, que se fortalecia economicamente, interessava-se na instituio de um poder central que reduzisse a influncia poltica da nobreza, no tardando a se constiturem as monarquias nacionais, que grassaram por toda a Era Moderna. Os avanos tecnolgicos, de que tratamos quando referimos a Revoluo Industrial, e, mais adiante, as novas tcnicas de diviso do trabalho prometiam alargar oportunidades e permitir que o homem se libertasse, uma vez por todas, dos grilhes da escravatura e da servido, sem as amarras que o corporativismo impunha ao desenvolvimento de atividades econmicas por quem delas no tinha o direito mestria. Contudo, o trabalho livre que surgira na empresa moderna no o era por completo, uma vez que se caracterizava exatamente pelo fato de o trabalhador ser livre (ou livre de coao absoluta) para escolher entre prestar ou no trabalho, embora no estivesse investido de igual liberdade no tocante ao tempo, lugar e modo de executar essa prestao laboral. Olea conclui: A liberdade a que estamos aludindo se refere ao momento do estabelecimento da relao de alheamento, sendo, portanto, seu sentido o de que aquela, no trabalho forado, fica anulada frente presena de uma violncia invalidante do consentimento xxvii.

1.3 Os fatores sociais que inspiraram o direito do trabalho


O trabalho penoso que se desenvolvia na indstria txtil do fim do sculo XVIII propiciava, em contraponto, a concentrao dos trabalhadores nas cidades e, sobretudo, no cho da fbrica, onde se aguavam, a um s tempo, os sentimentos de indignao e solidariedade entre os que vivenciavam aquelas mesmas condies adversas de trabalho.

1.3.1 Os primeiros movimentos de insurreio dos trabalhadores


Os movimentos obreiros de insurreio surgiam e se desdobravam na Inglaterra e, mais aidante, tambm nos pases que se inseriam no processo de industrializao. Vale a pena referir o modo como reagiram os trabalhadores nesses pases.

1.3.1.1 A reao dos trabalhadores na Inglaterra


Os trabalhadores almejavam uma condio mnima de trabalho que pudesse ser imposta ao industrial capitalista e, para alcanarem o objetivo, se rebelaram. Inicialmente na Inglaterra, onde o luddismo e a revoluo cartista davam o sinal do inconformismo. Ned Ludd comandou trabalhadores que atribuam s mquinas a culpa pelos males que os afligiam. O luddismo foi o movimento obreiro que se ops, portanto, mecanizao do trabalho vinda a reboque da primeira revoluo industrial, e pode ser ilustrado por carta que Ludd endereou a um certo empresrio de Hudersfield, em 1812: "Recebemos a informao de que dono dessas detestveis tosquiadoras mecnicas. Fica avisado de que se elas no forem retiradas at o fim da prxima semanal eu mandarei imediatamente um de meus representantes destrui-las... E se o senhor tiver a imprudncia de disparar contra qualquer dos meus Homens, eles tm ordem de mat-lo e queimar toda a sua casa". xxviii Por sua vez, os cartistas surgiram quando, em 1832, o Parlamento ingls aprovou o Reform Act, uma lei eleitoral que privou os operrios do direito ao voto. Os trabalhadores reagiram e formularam suas reivindicaes na "Carta do Povo", um documento com quase trezentas mil

assinaturas e contedo poltico que fundava, assim, o movimento operrio conhecido como cartismo xxix. Esclarecem Olga Coulon e Fabio Pedro xxx:
[...] o movimento cartista ajudou os operrios ingleses a melhorarem suas condies de vida e deulhes experincia de luta poltica. Assim, em 1833, surgiu a primeira lei limitando a 8 horas de trabalho a jornada das crianas operrias. Em 1842 proibiu-se o trabalho de mulheres em minas. Em 1847, houve a reduo da jornada de trabalho para 10 horas.

Em 1842, os cartistas encaminharam nova carta, em que reclamavam a existncia de milhares de homens morrendo de fome na Esccia, Irlanda e Pas de Gales e denunciavam: a jornada de trabalho, especialmente nas fbricas, excede o limite das foras humanas e o salrio por um trabalho que se presta nessas condies ruins de uma fbrica insuficiente para manter a sade dos obreiros e assegurar o conforto to necessrio depois de um desgaste intenso da fora muscular [...]. Os cartistas tentaram deflagrar motins e greves gerais, porm quando no fracassavam eram reprimidos fora. 1.3.1.2 A reao dos trabalhadores na Frana Mas o movimento revolucionrio dos trabalhadores tambm eclodiu na Frana, em 1848, inclusive com maior ressonncia na Europa e influncia decisiva para que na Alemanha, por igual, se iniciasse a revoluo obreira. Diferente da Inglaterra, a Frana era antes um pas de vocao agrria, em que o pequeno agricultor era sacrificado por pesados impostos, destinados a custear a burocracia e a casta militar. Contudo, o processo de industrializao se acelerou e, tambm na Frana, em prejuzo do artesanato e do pequeno proprietrio, originando a proletarizao do homem da cidade. Ainda sobre o movimento obreiro francs, observa De La Cueva que durante toda la monarqua, desde la restauracin de los Borbones, fu Francia un verdadero volcn. Bastara recordar los dos grandes movimientos huelgusticos de los trabajadores de la sede de Lyon de 1831 y 1834 y la organizacin, desde 1821, de diversas sociedades secretas xxxi. Ainda na Frana, intensificava-se o trnsito do socialismo utpico, em que a crtica ao regime se associava inteno de suplant-lo atravs da tentativa malsucedida de convencer a burguesia a promover ou aceitar a transformao social. Em 1848, surge o Manifesto Comunista de Marx e Engels, que ao historicismo hegeliano incrementava a idia de o regime burgus ser uma etapa transitria e, no processo histrico, o advento de uma sociedade regida pelos princpios do socialismo seria a conseqncia necessria da evoluo das foras econmicas. A Histria, para Marx, era a histria da luta de classes, classes estas que se digladiavam visando conquista dos meios de produo. Assim inspirado, Marx conclamava: Proletrios de todo o mundo, uni-vos. No obstante a pouca tolerncia greve e ao associativismo, a duras penas o trabalhador francs adquiriu conscincia de classe e promoveu a divulgao da doutrina marxista, com reflexos positivos na evoluo do direito do trabalho, mesmo aps Napoleo III ser alado a imperador, aps o golpe de estado que restaurara a monarquia, em 1851. Mas, num embarao a esse processo, a histria obrigou o povo francs a se unir em razo da guerra franco-prussiana, vencida pela Alemanha em 1870. A derrota da Frana exigiu de seu povo uma significativa indenizao de guerra. 1.3.1.3 A reao dos trabalhadores na Alemanha J na Alemanha, a industrializao teve impulso somente na segunda metade do sculo XIX, quando j era inegvel o poder poltico e econmico da Inglaterra. Mas semelhana do que ocorrera entre os ingleses, que promoveram a revoluo cartista, o progresso industrial produziu na Alemanha um intenso movimento obreiro. A primeira insurreio de trabalhadores na Alemanha ter sido, segundo Jaques Droz xxxii, a sublevao dos teceles da Silsia, em 1844. O autor explica:

Na origem da revolta preciso colocar o fardo das imposies feudais que continuavam a pesar sobre a classe rural da Silsia mesmo com a abolio da escravatura: trabalhadores a domiclio, obrigados a vender o produto do seu trabalho a negociantes que comercializavam em seguida as mercadorias, os teceles eram sobrecarregados pelos foros censitrios e pelas prestaes em dinheiro, sem falar dos impostos do Estado; a sua situao agravou-se com o encerramento dos mercados americanos e a criao de uma indstria txtil na Polnia, e isto num quadro de um mercado onde a concorrncia inglesa se fazia sentir duramente e cuja produo estava tecnicamente mal organizada.

As revoltas que tiveram lugar em Peterswaldau e em Langenbielau, no ms de junho de 1844, resultaram na destruio de residncias, confiscando-se ttulos de propriedade e dizimando-se mquinas. Embora no houvesse violncia contra pessoas, os levantes daquele ano foram afinal reprimidos por foras militares que, mobilizadas, aplicaram penas variadas a oitenta e sete teceles. Anota Jaques Droz xxxiii que o proletariado de fbrica era de pouca expresso numrica, mas a construo de ferrovias, especialmente em Saxe, teve papel relevante no processo de industrializao na Alemanha, desencadeando cerca de quarenta greves entre 1844 e 1848. 1.3.2 A organizao das profisses A aluso a esses movimentos obreiros permite verificar que, aps o impacto da primeira revoluo industrial, os trabalhadores formaram coalizes, que se dissolviam aps a vitria ou insucesso de cada insurgncia. Os sindicatos vieram depois, quando as vantagens de se institurem organismos permanentes foram percebidas pelos trabalhadores. Sanseverino situa entre 1815 e 1848 a fase das coalizes e anota que o mundo do trabalho encaminhou-se, definitivamente, rumo consciente conquista da liberdade sindical quando publicado o Manifesto Comunista de 1848, por Marx e Engels xxxiv. O capitalismo comercial e, mais adiante (sculo XVIII), o capitalismo industrial, forjaram o trabalhador livre e investido de liberdade cvica. Ao trabalhador, dava-se a liberdade de contratar e a paradoxal perspectiva de ajustar assim a prpria espoliao, como alternativa para sua sobrevivncia. Observa Bourguin:
[...] nos sistemas anteriores, ou havia associao do trabalho e da propriedade neste caso, o trabalhador gozava de liberdade cvica , ou o trabalhador no era proprietrio, mas ento no era tambm um cidado livre. A alternativa era bem clara na era pr-capitalista. Mas o capitalismo empreendeu a grande aventura de associar, nas massas de homens sempre crescentes, a ausncia completa de propriedade a uma completa liberdade pessoal e a uma completa igualdade poltica xxxv.

O sindicato foi, na sequncia, a forma associativa que se constituiu no sistema capitalista de produo, visando defesa dos interesses coletivos dos trabalhadores. Contra esses interesses, somavam-se o fim das corporaes medievais com a ruptura da estrutura econmico-social, o maquinismo e a transformao do homem que, a custo menor e em maior quantidade, operava a mutao da matria. A produo de bens ou servios j no mais dependia da aptido artstica ou especializao do homem profissional, podendo mulheres e crianas prestar, com salrio reduzido, o mesmo trabalho. Esse sentimento de angstia e desamparo por que passava o trabalhador associada por Deveali s causas sociais do sindicalismo, em passagem emblemtica de sua obra: Essa transformao de carter psicolgico tem, na nossa opinio, uma influncia preponderante na formao da mentalidade classista que o efeito e a causa, por sua vez, da unio de massas indiferenadas, unidas exclusivamente por uma dor comum, por um sentir comum e pelo mesmo desejo de libertao, se no de vinganaxxxvi.

O sindicalismo no teria trajetria exitosa, porm, caso tivesse prescindido da greve, como meio de presso para novas conquistas obreiras, e no houvesse institudo as convenes coletivas de trabalho, em detrimento do monoplio estatal na produo normativa. Esses trs institutos (sindicato, direito de greve e conveno coletiva) percorreram a mesma estrada, sendo inicialmente proscritos, em seguida tolerados e, afinal, reconhecidos pela ordem jurdica. A histria do sindicalismo, quando relacionada com a institucionalizao das convenes coletivas e da greve, revela o modo como reagiu a classe operria consagrao, pela revoluo burguesa, do princpio da autonomia da vontade individual. Em suma, os referidos institutos jurdicos expressam, hoje, o modo de atuao da vontade coletiva. 1.4 Os fatores polticos que inspiraram o direito do trabalho O final do sculo XVIII assistiu ao nascimento da primeira gerao dos direitos humanos, aquela que se traduz nas liberdades civis e polticas. A Declarao de Direitos da Virgnia (1776) proclamava:
Todos os seres humanos so, pela sua natureza, igualmente livres e independentes, e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no estado de sociedade, no podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou despojar sua posteridade; nomeadamente, a fruio da vida e da liberdade, como os meios de adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a felicidade e a segurana.

A seu turno, o art. 1 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana de 1789, reiterava que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. verdade que a preocupao dos norte-americanos era mais a de consolidar a sua prpria independncia em relao coroa britnica, enquanto os franceses consideraram-se investidos de uma misso universal de libertao dos povos xxxvii. Assinalando que as grandes etapas histricas de inveno dos direitos humanos coincidem com as mudanas nos princpios bsicos da cincia e da tcnica, Comparato observa com a acuidade de sempre:
Foi justamente no sentido francs, e no na acepo inglesa, que a transformao radical na tcnica de produo econmica, causada pela introduo da mquina a vapor [...] na Inglaterra, tomou o nome de Revoluo Industrial. xxxviii

Nessa quadra histrica em que se festejavam os direitos de liberdade, unam-se a liberdade de exercer qualquer profisso, sem os limites da sociedade estamental ou dos grmios corporativos, e o modo de reagir o operariado s aes da empresa. Criaram-se, assim, novos espaos de participao poltica dos trabalhadores que os fariam atuantes na normatizao das condies de trabalho e na construo de uma sociedade que lhes parecesse menos injusta. A circunstncia de a empresa ser uma coletividade, no se esgotando na dimenso individual as agruras vivenciadas pelos trabalhadores que nela mourejavam, porque todos o faziam em condies semelhantes, traduziu-se em um campo frtil coletivizao tambm das condutas reativas desses trabalhadores. Por assim dizer, os operrios resistiam coletivamente s aes danosas do ser coletivo, que era a organizao produtiva na qual laboravam. A um s tempo, os trabalhadores organizados inauguravam uma nova maneira de regular a vida social. Desde essa poca at os dias atuais, passaram a atuar diretamente, sem a interveno do Estado, na elaborao de normas jurdicas que viriam a disciplinar as suas condies laborais. Em um primeiro momento, as convenes coletivas surgiram como gentlemens agreement, ou seja, como um pacto que no podia ser cobrado coercitivamente e comportava, no caso de descumprimento, apenas sanes morais. A possibilidade de os prprios atores sociais regularem as relaes de trabalho que porventura os unisse importava, na linha do pensamento liberal, um ato de

demasiada condescendncia com a ao dos sindicatos, em detrimento dos ideais burgueses que proscreviam, a pretexto de conjurarem as velhas corporaes de ofcio, os corpos intermedirios. Mas as convenes coletivas brotavam incessantemente e solucionavam conflitos, ganhando legitimidade em razo de sua natural eficcia. Alm disso, a ao poltica dos trabalhadores no se esgotava na elaborao da norma coletiva, imiscuindo-se gradualmente nos recintos do Estado Liberal que pareciam guardados para a ao poltica do empresariado, investido de poder econmico. A esse propsito, o advento da social democracia alem revela o modo como as coletividades de trabalhadores se organizaram politicamente, ilustrando como aprenderam a valer-se dos instrumentos de ao democrtica para ocupar espaos polticos antes reservados burguesia ou, residualmente, a classes hegemnicas de variado matiz. Em rigor, os alemes sofreram clara influncia do Manifesto Comunista e das idias de Lassalle. Ferdinand Lassalle foi personalidade marcante do trabalhismo alemo, que em 1863 convocou o congresso obreiro em que fora constituda a Associao Geral de Trabalhadores Alemes, cujos fundadores, em declarao de princpios, firmavam: somente o sufrgio universal e direto pode assegurar uma representao adequada e segura dos interesses sociais da classe obreira alem, assim como a eliminao dos antagonismos de classe. Foi a urgncia de praticar a democracia, aps o estabelecimento do imprio germnico, com um Reichstag eleito por voto popular amplo, o que uniu, em 1875, os einsenachers marxistas aos lassallistas, todos pressionados pela necessidade de fundirem os dois partidos socialistas alemes em um nico, o Partido Social Democrtico Alemo. Uniram-se em Gotha com vistas voltadas para a perspectiva de sucesso eleitoral. Quando lembramos que Marx propunha a substituio da classe hegemnica pela via revolucionria, bem assim a substituio da sociedade estatal em sociedade no-estatal, parece paradoxal a necessidade que se apresentava aos socialistas, na maior parte da Europa ocidental (inclusive Frana e Alemanha), de apresentarem aos eleitores programas imediatos de reforma dentro do sistema poltico e econmico. O chefe de governo era responsvel perante o parlamento, parecendo, assim, invivel a obteno do socialismo integral, a substituio revolucionria da classe dominante, sem a colaborao dos parlamentares. Sobre essa unio entre marxistas e lassalistas traduzir, ento, um recuo de Marx, porque incompatvel com sua doutrina a ascenso do proletariado pela via eleitoral, elucidativa a observao de George Cole:
O Partido Social Democrtico Alemo de 1875, embora adotasse em grande parte o marxismo como credo histrico, na prtica aceitava essa necessidade (de apresentar um projeto de reforma dentro do sistema), sem a qual no teria sido possvel a fuso com os lassalistas. Marx, que recebera de seus adeptos alemes um exemplar adiantado da proposta das condies da fuso, protestou energicamente contra o que considerava uma traio aos princpios socialistas; seus adeptos suprimiram o longo e arrazoado protesto (que foi publicado como Crtica ao Programa de Gotha, somente muitos anos aps sua morte). Marx no publicou suas opinies, compreendendo que os eisenachers o repudiariam se o fizesse. A democracia social nasceu em conseqncia de um compromisso ao qual o homem geralmente considerado como seu profeta era violentamente contrrio xxxix.

Como anota Mario de la Cueva, a Alemanha vivia enfim uma extraordinria contradio: um progresso industrial incomparvel e um grande movimento socialista, perigo grande para o progresso industrial, pois a crescente agitao ameaava destruir a paz social e deter, por greves e movimentos obreiros, o trabalho normal nas fbricas xl. Bismarck, o Chanceler de Ferro, percebera a importncia do movimento obreiro e entabulara negociao com Lassalle. Todavia, a morte de Ferdinand Lassalle,

em duelo, no ano de 1864, evidentemente significara um estorvo nesse processo de conquistas dos trabalhadores alemes. De toda sorte, o temor dessa influncia socialista em meio classe proletria fez Bismarck precaver-se, expedindo uma regulamentao minudente das relaes de trabalho, em que inclusive limitava a vontade dos contratantes - bom auspcio! - no que tocava, entre outros assuntos, s medidas de proteo sade e vida dos trabalhadores, s normas para o trabalho de mulheres e crianas e s disposies a propsito da vigilncia obrigatria das empresas.

2 HISTRIA DO DIREITO COLETIVO DO TRABALHO Augusto Csar Leite de Carvalho 2.1 Direito coletivo e institutos afetos sindicato, greve e conveno coletiva No h como dissociar o sindicato, o direito de greve e a conveno coletiva do trabalho, institutos que so a melhor expresso do fenmeno social mais expressivo dos dois ltimos sculos, o sindicalismo. O sindicalismo nasceu como um movimento espontneo dos trabalhadores que estavam concentrados em torno das cidades industriais e, movidos pelo instinto gregrio, perceberam que a sua unio os fortalecia na luta contra as condies desumanas de trabalho que lhes estavam sendo impostas. No sem razo, a Inglaterra que se fez bero da revoluo industrial gerou a primeira forma de associativismo a que se pde emprestar o atributo de sindicato: a trade union. Passado o primeiro impacto da Grande Revoluo, os trabalhadores formaram coalizes, que se dissolviam aps a vitria ou insucesso do movimento. Os sindicatos vieram depois, quando as vantagens de se institurem organismos permanentes fora percebida pelos trabalhadores. Sanseverino situa entre 1815 e 1848 a fase das coalizes e anota que o mundo do trabalho encaminhou-se, definitivamente, rumo consciente conquista da liberdade sindical quando publicado o Manifesto Comunista de 1848, por Marx e Engels xli. preciso ver que o sindicato no derivou de outras formas precedentes de associativismo, sendo merecedora de apupos ou poucos aplausos a doutrina que sugere os colgios romanos, as guildas (entre germnicos e saxnicos) ou as corporaes de arte e ofcio como organizaes que se tenham convertido em sindicatos, quando estes experimentavam o seu estado germinal. No h investigao histrica que permita certificar, por exemplo, que trabalhadores assalariados tivessem ingresso nos colgios de Roma, como observa Russomano, que acentua os fins preponderantemente mutualistas dos collegia, dada a sua finalidade de ajuda recproca entre os que se dedicavam ao mesmo ofcio e para defesa dos interesses resultantes da similitude das posies por ele ocupadas na vida romana. O movimento colegial guarda semelhanas, porm, com a experincia vivida pelos sindicatos. Aps se expandirem, num crescimento espontneo, e passarem a exercer influncia no encaminhamento dos problemas do Imprio, o Senado Romano proibiu o seu funcionamento, exceo apenas dos oito colgios criados por Numa Pomplio. Em estudo proveitoso, Russomano assinala que se seguiu a represlia, mas as novas foras se organizam e dispem-se a enfrentar, ao se sentirem poderosas, a resistncia do Estado. A Lex Clodia (ano 59 a. C.) reconheceu enfim o direito de associao mas Jlio Csar percebeu a prosperidade dos colgios e resolveu novamente aboli-los. Em 56 a. C, aps a morte de Csar, Augusto editou a Lex Julia, que reconheceu direitos e privilgios dos colgios romanos mas os transformou em rgos oficiosos do Estado Romano, inclusive quanto arrecadao de contribuies fiscais. ainda do mestre gacho o remate:
A crnica dos colgios mostra que h irresistvel tendncia represso, pelo Estado, das novas foras sociais, que podem atuar, mais tarde, algumas vezes, em tom de contestao, em face do prprio Estado. Sucede-se, em geral, o reconhecimento de sua livre expanso e, logo depois, em uma etapa terciria, o Estado trata de intervir atravs de sistemas de controle e conduo, em proveito prprio, das novas foras desencadeadas pela vida das comunidades. Isso se deu, exatamente, com os colgios romanos. E aquilo que ocorreu em Roma, vrios sculos antes de Cristo, ocorre, ainda hoje, neste sculo interplanetrio e tecnolgico que levou nossos passos alm das estrelas que nossos olhos conheciam xlii.

As guildas (ou gildas) tinham carter mercantil e no laboral, tendo dado origem s ligas de mercadores dos mares do norte europeu. Sobre as corporaes de arte e ofcio, pode-se dizer que o

movimento das companhias (ou compagnonnages - reunio de companheiros com fins reinvindicatrios) significou o primeiro momento em que o monoplio dos mestres fora posto prova, no regime corporativo. Mas tambm pertinente, quanto ao mais, a lio de Mozart Victor Russomano xliii:
As corporaes representaram a organizao de classes, segundo critrio unilateral, dispostas essas classes em planos sucessivos e nveis hierrquicos ascendentes (do aprendiz ao mestre). O sindicato, ao contrrio, um movimento bilateral, que parte do confronto entre trabalhadores e empresrios e, por isso, os coloca, frente a frente, em sindicatos distintos e opostos, em evidente paralelismo, mas sobre o mesmo plano.

O sindicato foi, portanto, a forma associativa que se constituiu no sistema capitalista de produo, visando defesa dos interesses coletivos dos trabalhadores. Contra estes, somavam-se o fim das corporaes medievais com a ruptura da estrutura econmico-social, o maquinismo e a transformao do homem, enfim, de arteso a operador da mquina que, a custo menor e em maior quantidade, operava a mutao da matria. A produo de bens ou servios j no mais dependia da aptido artstica ou especializao do homem profissional, podendo mulheres e crianas prestar, com salrio reduzido, o mesmo trabalho. Esse sentimento de angstia e desamparo por que passava o trabalhador associada por Deveali s causas sociais do sindicalismo, em passagem emblemtica de sua obra: Essa transformao de carter psicolgico tem, na nossa opinio, uma influncia preponderante na formao da mentalidade classista que o efeito e a causa, por sua vez, da unio de massas indiferenadas, unidas exclusivamente por uma dor comum, por um sentir comum e pelo mesmo desejo de libertao, se no de vingana xliv. O sindicalismo no teria trajetria exitosa, porm, caso tivesse prescindido da greve, como meio de presso para novas conquistas obreiras, e no houvesse institudo as convenes coletivas de trabalho, em detrimento do monoplio estatal na produo normativa. Esses trs institutos (sindicato, direito de greve e conveno coletiva) percorreram a mesma estrada, sendo inicialmente proscritos, em seguida tolerados e, afinal, reconhecidos pela ordem jurdica. A histria do sindicalismo, quando relacionada com a institucionalizao das convenes coletivas e da greve, revela o modo como reagiu a classe operria consagrao, pela revoluo burguesa, do princpio da autonomia da vontade individual. Em suma, os referidos institutos jurdicos expressam, hoje, o modo de atuao da vontade coletiva. 2.2 O sindicalismo no sistema capitalista de produo fato, porm, que o movimento sindical no incorporou aos seus objetivos a revoluo socialista, ao menos como regra. No Ocidente capitalista, os sindicatos tm lutado, o mais das vezes, pela implementao de medidas compensatrias que so outorgadas aos trabalhadores pelo direito laboral, como observa Ricardo Antunes xlv:
Pode-se dizer que junto com o processo de trabalho taylorista/fordista erigiu-se, particularmente durante o ps-guerra, um sistema de 'compromisso' e de 'regulao' que, limitado a uma parcela dos pases socialistas avanados, ofereceu a iluso de que o sistema de metabolismo social do capital pudesse ser efetiva, duradoura e definitivamente controlado, regulado e fundado num compromisso entre capital e trabalho mediado pelo Estado [...]. O 'compromisso fordista' deu origem, progressivamente, subordinao dos organismos institucionalizados, sindicais e polticos, da era da prevalncia social-democrtica, convertendo esses organismos em verdadeiros cogestores do processo global de reproduo do capital.

Por isso, era inevitvel que o sindicalismo de enfrentamento cedesse lugar, gradualmente, a um novo modelo, que Ruprecht denomina sindicalismo de participao, no qual as corporaes de

trabalhadores consideram a possibilidade de colaborar na gesto da empresa e do Estado, reorientando assim a sua funo social. Alfredo Ruprecht quem nota:
De La Cueva chama a ateno para essa evoluo, observando que o sindicalismo pertence ao futuro e sonha com uma sociedade fundada na justia social. Seu fim primordial era econmico: melhorar as condies de vida do trabalhador. No meado do sculo XIX, sua finalidade tinha um ntido trao poltico, uma vez que a conveno coletiva e sua ao no eram suficientes para obter o que desejava e, ento, era preciso partir para a organizao poltica mesmo. No comeo deste sculo j deixa de ser exclusivamente um rgo de luta para se transformar num rgo de cooperao xlvi.

No h como desvincular o movimento sindical da insero dos direitos sociais em vrias cartas polticas editadas a partir da Constituio mexicana de 1917 e da Constituio de Weimar (Alemanha), que alargaram assim o contedo e os horizontes dos direitos fundamentais (antes restritos aos direitos civis e direitos polticos). 2.3 O sindicalismo sob interveno totalitria Mas sofreu duro golpe o sindicalismo na dcada seguinte, por obra ou influncia do regime fascista. Observam Wilson Batalha e Slvia Marina Batalha xlvii:
[...] segundo a Declarao VI da Carta del Lavoro, as corporaes (os sindicatos entre estas) constituam a organizao unitria das foras da produo e lhe representavam integralmente os interesses. Constituam, portanto, rgos do Estado, compostos de representantes dos trabalhadores e dos empregadores das vrias categorias econmicas, atuando-se nelas a integrao das foras econmicas e das foras polticas do Pas. Objeto de sua atividade era a disciplina da produo e do trabalho [...] Eram institudas por decreto do Chefe do Governo.

Esse sistema corporativista passou a vigorar nos vrios pases que se fizeram receptivos ou se renderam a tal concepo de Estado totalitrio, a exemplo da Frana (durante a ocupao nazista), Alemanha, Espanha (sob o regime de Franco e da Falange), Portugal (sob o mando de Salazar) e Brasil, neste sob o Governo Vargas. O retorno democracia sindical, com a possibilidade de ratificar a Conveno n. 87 da Organizao Internacional do Trabalho, que cuida da liberdade de os sindicatos se constiturem e agirem na medida de sua legitimidade, teve lugar, nos pases citados, aps a derrocada das foras do Eixo e conseqente fim da Segunda Grande Guerra. Menos no Brasil.

3 HISTRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL Augusto Csar Leite de Carvalho 3.1 Pr-histria do direito do trabalho: trabalho escravo e corporaes de arte e ofcio no Brasil O trabalho de escravos, dos servos de gleba e dos aprendizes e companheiros em corporaes de arte e ofcio antecedeu o modo de prestar trabalho que, mais adiante, ambientou-se na empresa capitalista e provocou o surgimento do direito laboral. Mas tambm se costuma dizer que, no Brasil, o direito do trabalho no teria sido o resultado desse quadro evolutivo, migrando para a nossa ordem jurdica pela interveno de Getlio Vargas. Ainda que a teoria da generosidade getulista agrida a memria de todos quantos antes se integraram aos movimentos de insurreio contra a explorao do trabalho humano xlviii, decerto que a universalidade do direito fundamental, especialmente do direito fundamental a um trabalho digno, torna irrelevante, em boa parte, a procura da realidade mais prxima, vale dizer, a discusso sobre o direito do trabalho vigente no Brasil ser um legado de nossas prprias agruras e conflitos ou, por outro lado, se a histria do trabalho no Ocidente bastaria ao aparecimento de um direito laboral em nossas plagas. De toda sorte, dvidas existem sobre a influncia das formas antigas de organizao do trabalho especialmente a escravido e as corporaes no modo de se organizar o trabalho no mbito da empresa que emergiu com a primeira revoluo industrial. No h, por exemplo e toda vista, relao de causalidade entre o trabalho escravo e a relao de emprego. O que h de extraordinrio na histria do trabalho humano, no Brasil, a converso do trabalhador escravo em trabalhador empregado, sem que se vivenciasse intensamente a experincia das corporaes de arte e ofcio. Esforcemo-nos, pois, por rememorar um pouco da pr-histria do emprego, em terras brasileiras. 3.1.1 As corporaes de ofcio na Europa e a analogia com o emprego O trabalho em regime gremial ou corporativo exibia algumas caractersticas coincidentes com a relao laboral prpria da empresa capitalista, alm de outras que o faziam diferente. As diferenas mais expressivas se encontravam no modo de se constituir a organizao em que se realizava o trabalho. No plano das relaes individuais, eram, porm, parecidas as condies em que se trabalhava sob as ordens dos mestres ou, mais adiante, dos empresrios. As coincidncias estavam presentes, por exemplo, na circunstncia de que as ordenanas gremiais relativas ao perodo de prova, disciplina, durao do contrato e tempo de trabalho seguiam orientao anloga que tem o atual direito do trabalho xlix e tambm na peculiaridade de os aprendizes, companheiros e mestres serem trabalhadores livres l. Evidenciavam-se, porm, as dessemelhanas. A saber, a produo era sobretudo artesanal nas corporaes de arte e ofcio, a elas no se ajustando as ideias de alienao e diviso do trabalho. Ademais, a revoluo industrial foi contempornea ao fim do regime corporativo e, possivelmente, com este no se harmonizaria uma vez que a hierarquia interna das empresas no teria a formao profissional como pressuposto, sendo possvel a qualquer pessoa, inclusive a mulheres e crianas, participar da cadeia de produo nas empresas que surgiam. Os grmios ou corporaes profissionais desapareceriam definitivamente com a revoluo industrial, ainda que fossem igualmente incompatveis com os cnones da Revoluo Francesa de 1789. Aparentemente, os fatores econmicos so comumente mais influentes que as normativas de iniciativa poltica.

3.1.2 A escravido na Amrica e especialmente no Brasil No Brasil, os fatos foram diferentes. Enquanto a Europa via desaparecerem suas velhas organizaes corporativas e surgirem as empresas capitalistas, o Brasil ainda vivia um perodo de escravido de negros originrios da frica. Em obra publicada em 1942, o historiador Caio Prado Junior argumentava que para compreender o trabalho livre no Brasil era necessrio admiti-lo em sua perspectiva histrica:
No terreno econmico, por exemplo, pode-se dizer que o trabalho livre no se organizou ainda inteiramente em todo o pas. H apenas, em muitas partes dele, um processo de ajustamento em pleno vigor, um esforo mais ou menos bem-sucedido naquela direo, mas que conserva traos bastante vivos do regime escravista que o precedeu li.

O trabalho forado foi utilizado tanto no Brasil como nos Estados Unidos lii. Sem embargo, necessrio entender as diferenas entre a colonizao das zonas temperadas da Amrica, inclusive das terras norte-americanas, e a colonizao de zonas tropicais como aquela que teve lugar no Brasil. Embora a compreenso das causas da escravatura tenha a ver com a falta de mo-de-obra nas colnias da Amrica, interessante observar que a emigrao de ingleses na direo do Novo Mundo a partir do sculo XVI tem significativo incremento com a transformao econmica vivida pela Inglaterra desde o advento da revoluo industrial. que o surgimento da indstria txtil provocou o deslocamento do campesino ingls que abandonava a lavoura porque nada mais tinha a cultivar seno as pastagens dos carneiros e ovelhas cuja l iria abastecer as novas fbricas. Os campesinos migravam para as colnias situadas na Amrica em busca de uma nova sociedade que lhes oferecesse garantias de sobrevivncia no mais oferecidas pelo continente europeu. Portanto, o que levou novos colonos para as zonas temperadas da Amrica, cujas condies naturais se assemelhavam s do Velho Continente, no foram as razes comerciais da colonizao, at ento dominantes liii. Caio Prado Junior observa, a propsito da ocupao inglesa na Amrica, que se estabeleceu a pequena propriedade, do tipo campons, nas zonas temperadas (Nova Inglaterra, Nova York, Pensilvnia, Nova Jrsei e Delaware), estabelecendo-se a grande propriedade, do tipo plantation, somente ao sul da baa de Delware liv. Nos trpicos os fatos se davam em outro contexto. Para estabelecer-se em zonas tropicais e subtropicais, o colono europeu, sobretudo os espanhis e portugueses, emigravam de pases ainda no industrializados, que produziam gneros alimentcios suficientes para seu prprio consumo, precisando importar somente produtos naturais das zonas quentes lv. Queriam encontrar estmulos diferentes e mais persuasivos nos trpicos e em realidade os encontraram, pois as diferenas de condies climticas atuaram, verdadeiramente, no sentido de proporcionar aos pases colonizadores a oportunidade de obter gneros alimentcios inexistentes na Europa, ou que nela no se produziam, a exemplo de acar, pimenta, tabaco e, mais adiante, anil, arroz e algodo. Quando veio para os trpicos, o colono europeu no trouxe consigo a disposio de trabalhar ele prprio em um ambiente to difcil e estranho. Ele vinha como dirigente da produo de gneros de grande valor comercial, como empresrio de um negcio rendoso; mas s a contragosto como trabalhador. Outros trabalhariam para ele lvi. A explorao dos trpicos, no sem razo, teria essa caracterstica: ela se realizaria em ampla escala e em grandes unidades produtivas fazendas, engenhos de cana de acar e vastas plantaes, semelhantes s plantations das colnias inglesas em Virginia, Maryland e Carolina. Nas plantaes no sul dos Estados Unidos e nos trpicos, muitos colonos europeus tiveram que submeter-se condio degradante de escravos antes que se adotasse a escravido de negros africanos. Ainda assim, a escravido de colonos foi temporria e seria inteiramente substituda, no voltando a

ser tentada nas outras colnias tropicais, inclusive no Brasil, j que Espanha e Portugal, aos quais pertencia a maioria delas, no tinham mo-de-obra excedente e disposta a emigrar a qualquer preo lvii. Em rigor, as condies naturais de clima e tipo de terreno foram mais determinantes, provavelmente, que a ndole dos colonizadores. Apesar de seguir as mesmas premissas at aqui sustentadas, Srgio Buarque de Holanda assinala que o surgimento da indstria na nao britnica, no sculo XIX, fez gerar uma falsa ideia acerca da gente inglesa: A verdade que o ingls tpico no industrioso, nem possui em grau extremo o senso da economia, caracterstico de seus vizinhos continentais mais prximos. Tende, muito contrrio, para a indolncia e para a prodigalidade, e estima, acima de tudo, a boa vida. Era essa a opinio corrente, quase unnime, dos estrangeiros que visitavam a Gr-Bretanha antes da era vitoriana lviii. Cabe dizer que os portugueses foram os precursores na prtica de escravizar os mouros e, na sequncia, os escravos africanos, levados a Portugal pelas expedies ultramarinas e subjugados como presas de guerra ou fruto de resgates lix. Entretanto, a escravido moderna, nas colnias americanas, era diferente daquela que se constitua na sociedade dos antigos. Observa Prado Jr. lx:
Nada mais particular, mesquinho, unilateral. Em vez de brotar, como a escravido do mundo antigo, de todo o conjunto da vida social, material e moral, ela nada mais ser que um recurso de oportunidade de que lanaro mo os pases da Europa a fim de explorar comercialmente os vastos territorios e riquezas do Novo Mundo.

Antes de tentar a escravido de negros africanos, os portugueses fizeram escravos aos nativos. Os aborgenes foram escravos durante dois sculos, sendo brutalmente explorados pelos colonos ou, alternativamente, eram confinados em aldeias jesutas pelos padres da Companhia de Jesus. Assim ocorreu at que a legislao engendrada pelo Marqus de Pombal adotasse as linhas mestras da organizao jesuta e ordenasse que os indgenas fossem preparados para a vida civilizada, dando-se ento o incremento do trfico negreiro lxi. A legislao pombalina foi revogada pela Carta Rgia de 12 de maio de 1798, recomeando as atrocidades contra os nativos lxii. Contudo, os efeitos da legislao de Pombal eram notveis e muitos eram os ndios integrados civilizao ou, por outro lado, resistentes a essa prtica de aculturao ou de trabalho forado lxiii. Por tal razo, a migrao de negros cresceu desde a primeira metade do sculo XIX at a proibio do trfico em 1850. Nos primeiros anos desse mesmo sculo, a tera parte da populao brasileira era composta por negros africanos, havendo muita miscigenao no restantelxiv. Alm do trabalho no cultivo da cana e na minerao, os servios domsticos tambm eram realizados por escravos lxv. Enquanto se desenvolvia a revoluo industrial na Europa, o elemento fundamental da economia brasileira era a propriedade, nela se realizando a monocultura por escravos africanos. A boa qualidade das terras do Nordeste brasileiro contribuiu para que assim se organizasse a agricultura, cabendo notar que a partir do sculo XVIII a minerao se somou agricultura como outra grande atividade econmica na colnia portuguesa, embora os mtodos continuassem os mesmos: a extrao de minerais em larga escala com o auxlio de escravos. O terceiro setor da economia colonial foi o extrativo, que se desenvolveu quase exclusivamente na regio amaznica e consistiu na atividade de extrao de caucho, cacau, salsaparrilha, noz de pixurim e outros produtos. A atividade extrativa se organizou de forma distinta, porque no tinha como base a propriedade territorial, deslocando-se livremente os colhedores em meio floresta em busca do produto. Ainda assim, os empresrios exploravam um nmero significativo de trabalhadores e estava presente, como nas demais atividades desenvolvidas na poca colonial, a figura da grande unidade produtora lxvi.

A proclamao da independncia em 1822 no transformou os aspectos estruturais da economia. Sublinha Prado Jr. lxvii:
Chegamos ao cabo de nossa histria colonial constituindo ainda, como desde o princpio, aquele agregado heterogneo de uma pequena minoria de colonos brancos ou quase brancos, verdadeiros empresrios, de parceria com a metrpole, da colonizao do pas; senhores da terra e de toda sua riqueza; e doutro lado, a grande massa da populao, a sua substncia, escrava ou pouco mais que isto, mquina de trabalho apenas, e sem outro papel no sistema.

3.1.3 A escravido inibe as corporaes de ofcio no Brasil Em meio a tal realidade, no pareceria razovel que se forjassem no Brasil as corporaes profissionais. Depois do fracasso das primeiras tentativas de industrializao lxviii, remanesceram nas cidades somente os mecnicos que trabalhavam por encomenda e a quem se pagava somente o feitio. Por isso, os mecnicos nunca formaram grmios profissionais maneira de como procediam na Europa. Como esclarece Capistrano de Abreu lxix, eles eram para isso muito poucos, e se nas cidades podiam viver de um s ofcio, em lugares de populao menos densa precisavam de sete instrumentos para ganhar a subsistncia. Mesmo nas cidades faziam-lhes concorrncia os oficiais escravos. diferena do que sucedeu em outros pases, inclusive na Amrica espanhola lxx, a escravido e a hipertrofia da monocultura na estrutura da economia colonial impediu, no Brasil, qualquer tentativa sria de engendrar o modelo corporativo nas outras atividades produtoras. Consoante sobrevisto, a preponderncia do trabalho de escravos africanos e mesmo a indstria caseira, que produzia o suficiente para garantir a independncia dos ricos, obstaculizaram a circulao de mercadorias e propiciaram a escassez de artfices livres na maior para das vilas e cidades. Talvez por isso, eram muitas as queixas contra mecnicos que violavam impunemente os estatutos de seu ofcio ou se recusavam aos exames prescritos, graas benevolncia de certos magistrados lxxi. Era comum que mecnicos abandonassem seus ofcios, quando mais capacitados e portanto mais prestigiados em suas cidades, quase sempre na busca de desfrutar regalias normalmente negadas aos que exerciam, simplesmente, a referida atividade. A seu turno, existiam pessoas que, apesar de figurarem entre os nobres, dedicavam-se aos servios mecnicos como meio de vida, sem perder as prerrogativas da aristocracia. A indisciplina frente aos estatutos da corporao de ofcio chegava ao ponto de as lojas comerciais terem que vender coisas muito variadas e at se compravam ferraduras a um boticrio e vomitrios a um ferreiro lxxii. semelhana do que ocorria na Europa, a legislao estatal regulava o funcionamento das corporaes, mas a verdade que a lei brasileira, sob influncia da reforma liberal, aboliu corporaes que sequer existiam. At a primeira Constituio brasileira, a Ordenao do livro I, ttulo 88, impunha aos mestres a preparao dos aprendizes em tempo razovel, ensinando-lhes a ler e escrever. Nesse mundo apenas de fantasia, o art. 179, XXV da Constituio brasileira de 1824, a nica carta constitucional do perodo imperial, predizia: Ficam abolidas as Corporaes de Officios, seus Juzes, Escrives e Mestres. Agiam os legisladores como se as corporaes do tipo europeu aqui tambm estivessem instaladas. 3.1.4 As leis trabalhistas surgiram antes da abolio da escravatura As leis brasileiras parecem, s vezes, obedecer a uma cronologia prpria, que no raro se dissocia dos fatos sociais por elas disciplinados. Extinguiram, por exemplo, corporaes que em verdade inexistiam e, em uma primeira e aodada anlise, poder-se-ia argumentar que o trabalho livre foi regulado quando ainda vigorava o trabalho escravo. que, sob a influncia do iderio liberal preceituado pela Revoluo Francesa, com feies individualistas, surgiram ao incio do sculo XIX as primeiras leis que viriam regular os contratos

escritos de prestao de servios, sendo que a primeira dessas leis, em 1830, vedava tais contratos aos africanos brbaros, exceo daqueles que atualmente existem no Brasil (artigo 7o da Lei de 13 de setembro de 1830). A segunda lei editada em 1837 (Lei 108, de 11 de outubro de 1837) e regula o contrato de locao de servios celebrado por escrito, favorecendo a colonizao agrcola. Observa Catharino lxxiii que o Cdigo Comercial trouxe avanos notveis para a poca, pois, embora editado em 1850, continha normas de proteo em favor dos trabalhadores no comrcio, que, no Brasil, antecedeu a indstria e estava em expanso nos centros urbanos. certo que ainda tratava o contrato de emprego como uma locao, mas prescrevia regras sobre o labor de altos-empregados e ainda sobre acidente de trabalho, aviso prvio, indenizao por ruptura antecipada de contrato a prazo, justa causa, trabalho martimo etc. O mencionado conjunto de normas, versando todas sobre o trabalho livre, antecedeu a abolio da escravatura, mas essa ordem dos fatos no o tornou completamente incuo. Assim se deu porque, j em 1850, no Nordeste do Brasil, a populao livre superava a escrava na maior parte dos municpios, sendo que, em 1870, havia quatro trabalhadores rurais para um escravo, na lavoura nordestina. Alm disso, as fugas em massa e a campanha abolicionista levaram o sistema da escravido a colapso, na regio do caf, a partir de 1886. Os referidos aspectos fizeram com que ocorresse, no Nordeste, o cambo, que era um sistema de colonato em que homens livres e pobres pagavam o direito de usar um pequeno trato de terra com trabalho gratuito para o senhor de engenho ou com a entrega de parte de sua produo. No Sudeste, os colonos livres e igualmente pobres se somavam aos antigos escravos, agora empregados, sendo que em So Paulo, mesmo antes da abolio da escravatura, os escravos j eram substitudos por imigrantes. Em sntese, o trabalho escravo inviabilizou a existncia das corporaes de ofcio no Brasil e, por outro lado, a escravatura no cessou apenas em razo da lei abolucionista. A nossa ordem jurdica regulou o trabalho subordinado quando ainda havia escravido de negros africanos e aboliu o regime de corporaes profissionais sem atentar para a circunstncia de que punha termo ao que nem propriamente existia. Mas nada interferiu, ou interfere hoje em dia, na necessidade de o trabalhador brasileiro ser regido por lei trabalhista que segue a ordem universal: protege-se o empregado porque a dignidade do trabalho humano princpio fundamental. 3.2 A substituio do escravo africano pelo imigrante europeu A pesquisa sobre as circunstncias nas quais evoluiu o trabalho humano no Brasil, que mais adiante se daria no ambiente da empresa e sob a regncia do direito do trabalho, no pode ser deflagrada a partir do emprego industrial, como de resto ocorreria se adotssemos, puramente, a perspectiva daqueles que concebem a origem do direito laboral nos lindes do modelo de trabalho subordinado que surgiu com a primeira revoluo industrial. O Brasil estava entre os pases que dependiam da monocultura agrcola de exportao. Em meados do sculo XIX, a classe dirigente da economia cafeeira despertou para a possvel convenincia de adotar no Brasil o sistema por meio do qual se implementou a emigrao inglesa para a Amrica no perodo colonial, nele se dando a venda pelo imigrante do seu trabalho futuro. O empresrio financiava a vinda do imigrante, que se obrigava a permanecer a seu servio por tempo determinado. Celso Furtado lxxiv nos conta que um grande plantador de caf, o senador Vergueiro, decidiu inovar na tentativa de superar o maior embarao para as plantaes cafeeiras destinadas sobretudo exportao. Vergueiro adotou o modelo da imigrao inglesa com adaptaes importantes: obteve do governo brasileiro o custeio da passagem das famlias estrangeiras para o Brasil e no se estabeleceu, entre ns, um tempo mximo pelo qual o imigrante permanecia obrigado a trabalhar para reembolsar

as despesas de sua viagem. Em 1852 e valendo-se de tais benesses, o mencionado senador transferiu oitenta famlias de camponeses alemes para a sua fazenda em Limeira e, na sequncia, mais de duas mil pessoas foram transferidas, principalmente de estados alemes e da Sua, at 1857. Furtado anota com propriedade:
Com efeito, o custo real da imigrao corria totalmente por conta do imigrante, que era a parte financeiramente mais fraca. O Estado financiava a operao, o colono hipotecava o seu futuro e o de sua famlia, e o fazendeiro ficava com todas as vantagens. O colnio devia firmar um contrato pelo qual se obrigava a no abandonar a fazenda antes de pagar a dvida em sua totalidade. fcil perceber at onde poderiam chegar os abusos de um sistema desse tipo nas condies de isolamento em que viviam os colonos, sendo o fazendeiro praticamente a nica fonte do poder poltico. A reao na Europa onde tudo que dizia respeito a um pas escravista suscitava imediata preocupao no tardou. Em 1867 um observador alemo apresentou Sociedade Internacional de Emigrao de Berlim uma exposio em que pretendia demonstrar que os colonos emigrados para as fazendas de caf do Brasil eram submetidos a um sistema de escravido disfarada. Evidentemente o caminho tomado estava errado, e era indispensvel reconsiderar o problema em todos os seus termos. lxxv

fato que em 1859 se proibiu a emigrao alem para o Brasil, pois se formou na Europa uma opinio amplamente contrria ao imprio escravista da Amrica, assim sucedendo por influncia, sobretudo, dos viajantes europeus que por aqui passavam e percebiam a forma primitiva da vida dos colonos, dado que a vida econmica das colnias era mesmo extremamente precria. Mas ao incio do sculo XX j era muito expressiva a quantidade de imigrantes nas fbricas brasileiras. Observa Mascaro Nascimento lxxvi que, no Estado de So Paulo, os brasileiros eram menos de 10% dos 50.000 operrios. Na capital paulista, mais de 62% dos operrios eram imigrantes, sendo a maioria absoluta de italianos. No Rio de Janeiro de 1906, a maioria dos operrios era imigrante, formada principalmente por portugueses e espanhis. De par com essa mirade de trabalhadores estrangeiros, vrios deles cnscios do direito a uma condio mais digna de trabalho e a cerrarem fileiras no movimento anarquista lxxvii, sobressaa uma doutrina jurdica marcadamente reivindicatria, em que figuravam, com destaque, Evaristo de Moraes, Sampaio Dria, Carvalho Netto e Francisco Alexandre. Mas a realidade era adversa, ainda assim, para os trabalhadores. 3.3 O direito do trabalho e a industrializao no Brasil A atividade econmica que se desenvolvia no Brasil, enquanto o feudalismo vicejava na Europa, era restrita depredao de nossas riquezas naturais e usava, em larga escala, a mo-de-obra indgena. Nota Catharino lxxviii que no Brasil no houve sistema feudal e as corporaes de ofcio tiveram escassa importncia. Explica o autor que a colonizao comeou com as sesmarias e com as capitanias hereditrias, que abriram o ciclo de uma economia rural baseada na propriedade, na enfiteuse, no trabalho escravo de africanos e no servil ou semi-escravo, somente em algumas regies se iniciando a atividade de minerao. A partir do sculo XVIII, surgem algumas iniciativas que visavam introduzir a atividade industrial no Brasil, mas o Alvar de Dona Maria, em 1785, ordenou a extino de todas as fbricas e manufaturas existentes na colnia, para que no fossem prejudicadas a agricultura e a minerao. Em 1808, com a vinda da Famlia Real para o Brasil, o Prncipe Regente Dom Joo VI restabelece a liberdade industrial atravs do Alvar de 1o de abril de 1808. Comeam a funcionar, j em 1810, as primeiras indstrias txteis, no Rio de Janeiro e na Bahia, alm de siderurgias em Minas Gerais e So Paulo. Em 1850, o Visconde de Mau inaugura uma oficina de fundio e um estaleiro naval, que nos primeiros onze anos alcanou a produo de setenta e dois navios, a vapor e vela.

de se notar que o Brasil formava entre os muitos pases que constituam a economia perifrica. Marcio Pochmann esclarece:
[...] pases como Alemanha, Estados Unidos, Frana e Inglaterra, que juntos representavam apenas 13% da populao mundial, foram responsveis por 74% da produo total de manufatura do mundo durante o comeo do sculo XX [...]. Em relao ao emprego industrial, que geralmente revela relaes de trabalho e de remunerao menos precrias, verificou-se que ele se concentrou em poucos pases, ao passo que 75% do total da ocupao no setor primrio estavam associados s economias perifricas. lxxix

Conforme sobredito, o incio do sculo XX assistiu, no Brasil, a uma significativa imigrao de europeus, especialmente italianos e ibricos. Tambm certo que eles no assumiram posio de absoluta passividade. Observa Evaristo de Moraes lxxx que os primeiros anos da Repblica foram de grande agitao, no apenas porque a Lei urea significou a primeira grande lei social entre ns, como tambm porque pena da Princesa Isabel faltou uma complementao necessria, qual seja, uma lei de reforma agrria que fixasse o homem terra, lhe tornasse proprietrio, dividisse os latifndios, com radical alterao do sistema rural at ento vigente, a fim de que, com o novo regime, no se desorganizasse a produo dos campos. Essa providncia era cobrada por espritos iluminados, como Silva Jardim, Joaquim Nabuco e Rui Barbosa. Sobre as citadas leis no modificarem, tambm nos centros urbanos e significativamente, as condies de trabalho, basta verificar que, em sua tese de doutoramento, o jovem mdico Raul S Pinto lxxxi afirmava, em um tempo no qual j havia sido abolida a escravido e proclamada a Repblica, ainda desejar que os operrios tenham, em breve, como primeiro passo para a sua tardia integrao social, residncias, seno timas, ao menos salubres e decentes, que os sosseguem do espantalho dos atuais cortios lbregos, onde lhes falta o ar, a gua e todos os princpios essenciais da higiene. Em remate, afirmava o doutorando:
No Brasil, pas grande em todos os sentidos na extenso incalculvel do seu territrio, na opulncia esplendorosa da sua natureza, na inteligncia pujante dos seus filhos parece incrvel mas verdade, os operrios vivem na mais contristadora das misrias famintos, rotos, desabrigados e esfalfados. E nada se tem feito por eles, que coitados! se encontram, agora, como sempre, nas mesmas condies lamentabilssimas.

H notcia, para ns veiculada por Evaristo de Moraes Filho lxxxii, que mulheres ainda que grvidas e crianas de tenra idade eram obrigadas a mourejar nos servios mais pesados e penosos, durante mais de doze horas, com salrios nfimos, a fim de poderem contribuir, de qualquer forma, com alguma coisa, para o oramento domstico. Talvez por isso, Amauri Mascaro Nascimento lxxxiii releva iniciativas precedentes e afirma que o perodo liberal do direito do trabalho se iniciou, mesmo, quando abolida a escravido e proclamada a Repblica. E havia, ademais, um claro obstculo ao protetiva do Estado. que, alm de o Estado liberal no agir abstinha-se de intervir por pressupor a igualdade e a liberdade dos que protagonizam relaes jurdicas , esse modo de pensar justificou a revogao lxxxiv de leis, editadas ao tempo do Imprio, que regulavam a locao de servios, tambm fazendo com que os legisladores civilistas no atentassem para a relevncia social do trabalho. Comentando o projeto do Cdigo Civil de 1916, Evaristo de Moraes, em obra publicada em 1905 lxxxv, ironiza: Efetivamente, a redao final do projeto do Cdigo Civil Brasileiro que temos presente principia por epigrafar, moda velha, o conjunto das relaes dos trabalhadores ou assalariados, para com seus patres ou empregadores: da locao de servios. Dispensa ao assunto 22 artigos. Ao lado, o

legislador cogitara da locao de casas, muito mais detalhadamente. Isso denuncia todo o esprito da grande obra republicana, sob o ponto de vista da legislao social... O Estado liberal se manteve inerte quando devia agir, estendendo a sua proteo em favor da hipossuficincia econmica do trabalhador individual. Ainda assim, o direito do trabalho no Brasil se construiu como uma resposta presso social, mas com participao tmida de normas coletivas, elaboradas mediante a ao direta dos trabalhadores, atravs de seus sindicatos. A Europa j havia vivenciado a reao do proletariado, alimentada por movimentos socialistas de largo espectro e contida pelas medidas compensatrias empreendidas pela social-democracia, quando o operariado brasileiro se insurgiu e obteve a interveno estatal. O Estado brasileiro era liberal, mas estava atento experincia europeia e, por isso, promulgou normas que regulavam a jornada de menores cujo trabalho era permitido a partir de oito anos de idade (Decreto 1313/1891), o privilgio de salrio pago a trabalhadores rurais (Decreto 1150/1904) e uma das seis primeiras leis, em todo o mundo, sobre frias remuneradas, fixando-as em quinze dias para empregados de estabelecimentos comerciais, industriais, bancrios e de instituies beneficentes (Lei 4982/1925), alm do Cdigo de Menores de 1927 (Decreto 17934-A), que proiba o trabalho de menores de doze anos e limitava o trabalho de outros menores. O Estado totalizante, da primeira era Vargas, consolidou a legislao trabalhista e, em 1943, editou a CLT. As indstrias de base, especialmente a siderurgia e a petroqumica lxxxvi, surgiram com a legislao trabalhista e a Justia do Trabalho, tudo em um pacote de inteveno estatal que auspiciava a definitiva modernizao do Brasil. A um s tempo, Vargas introduzia a fonte do problema mediante o estmulo industrializao de bens de capital e de consumo e os mtodos de soluo, tentando queimar etapas do processo de industrializao vivenciado pelos pases que compunham a economia central. A CLT foi seguida de legislao que contribuiu para a atenuao das condies adversas em que se dava o trabalho do empregado brasileiro, abrindo caminho para a constitucionalizao dos direitos sociais de ndole trabalhista. A Constituio de 1988 elevou, enfim, ao nvel de direito fundamental as condies mnimas de trabalho a que pode ser submetido o empregado no Brasil, articulando-se assim com o princpio que gravou em seu texto como fundamento da nossa Repblica da dignidade da pessoa humana. A Consolidao das Leis do Trabalho interveio em demasia, porm e contraditoriamente, na atuao dos sindicatos. Ao estudarmos a origem do direito coletivo do trabalho, vimos que a influncia do iderio fascista deu ensejo, no Brasil dos anos 20, interveno do Estado no movimento sindical, a partir da adoo do princpio da unicidade sindical (um s sindicato representa a categoria em uma certa base territorial, sendo vedada a formao espontnea de uma nova entidade sindical), da instituio do imposto sindical (atualmente denominado contribuio sindical) e, at a Carta Poltica de 1988, atravs da investidura dos sindicatos atravs de Carta de Reconhecimento outorgada pelo Ministrio do Trabalho. Tal intromisso do Estado, em assunto marcadamente corporativo, transindividual, neutralizou a atividade dos sindicatos brasileiros que representavam categorias economicamente fracas ou mal organizadas, no exato perodo em que polticas de pleno emprego permitiam a reivindicao de condies mais justas de trabalho sem a ameaa da retaliao patronal.

4 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Augusto Csar Leite de Carvalho 4.1 Conceito Que so fontes do direito? Certamente se est diante de uma metfora, usando-se a palavra fonte para se exprimir origem ou fundamento. Origem ou fundamento do direito, por bvio. Com Bobbio lxxxvii, poderamos dizer que fontes do direito so aqueles fatos ou atos dos quais o ordenamento jurdico faz depender a produo de normas jurdicas. Para a doutrina positivista, a classificao das fontes deve levar em conta a supremacia da lei, como manifestao da soberania do Estado, distinguindo-se-as como fonte originria o poder originrio, vale dizer, "a fonte das fontes", que d unidade ao ordenamento jurdico e fontes derivadas. Entre as fontes derivadas, encontram-se as fontes reconhecidas (o costume, por exemplo, que preexiste ao Estado, mas por ele reconhecido ou recepcionado) e as fontes delegadas (o ordenamento jurdico, quando concebido como uma construo escalonada de normas, pressupe a delegao do poder constituinte ao legislador ordinrio e deste ao poder judicirio). Nota-se, porm, que essa classificao visualiza o direito sob o aspecto estritamente formal lxxxviii. 4.2 As fontes materiais e as fontes formais do direito Os autores, inclusive os laboralistas, preferem certamente classificar as fontes do direito em fontes materiais (tambm ditas reais ou primrias) e fontes formais. As fontes materiais so representadas pelos fatores sociais ou histricos determinantes no surgimento da norma e estas, as fontes formais, revelando-se nos mecanismos e modalidades mediante os quais o Direito transparece e se manifesta, na sntese feliz de Maurcio Godinho Delgado lxxxix. A compreenso facilitada se associamos as fontes materiais aos movimentos obreiros referidos no captulo precedente, bem assim s teorias e princpios filosficos que os fizeram afrontar o Estado burgus. As fontes formais se manifestam na Constituio, leis e outras espcies normativas que servem exteriorizao do direito em verdade, a fonte formal no a lei, mas sim a atividade legislativa. Por conseguinte, fcil perceber que, cronologicamente, as fontes materiais antecedem as fontes formais, nestas se convertendo no instante em que o emissor virtual da norma elege, entre as condutas que a sociedade no repele por indesejveis, aquela que deve ser prescrita em regra jurdica, garantida por sano. Este um momento de deciso, por isso dizendo Miguel Reale, sobre as fontes do direito, que so (estas) sempre estruturas normativas que implicam a existncia de algum dotado de um poder de decidir sobre o seu contedo, o que equivale a dizer um poder de optar entre vrias vias normativas possveis, elegendo-se aquela que declarada obrigatria, quer erga omnes, como ocorre nas hipteses da fonte legal e da consuetudinria, quer inter partes, como se d no caso da fonte jurisdicional ou na fonte negocial xc. Em sendo editada a norma, ou melhor, em surgindo afinal a fonte formal de direito, vale recordar o que diz Bobbio, na introduo da obra A Era dos Direitos, a propsito do dilema com que se pode defrontar o operador do direito que, questionando o fundamento do direito aplicvel a um caso concreto, esteja a buscar o componente da eqidade ou justia na norma a aplicar:
O problema do fundamento de um direito apresenta-se diferentemente conforme se trate de buscar o fundamento de um direito que se tem ou de um direito que se gostaria de ter. No primeiro caso, investigo no ordenamento jurdico positivo, do qual fao parte como titular de direitos e deveres, se h uma norma vlida que o reconhea e qual essa norma; no segundo caso, tentarei buscar boas razes para defender a legitimidade do direito em questo e para convencer o maior nmero

possvel de pessoas (sobretudo as que detm o poder direto ou indireto de produzir normas vlidas naquele ordenamento) a reconhec-lo xci.

A lio de Bobbio nos seria til sempre que instados indicao da fonte formal de um direito qualquer, mas j adianta a preocupao de investigar o sentido do justo, na norma posta. Assim se comportam, com maior ou menor rigor, vrios filsofos do direito que privilegiam, neste, o seu aspecto formal. Entretanto, cabe lembrar, no ponto extremo dessa viso formalista do Direito, a acepo purista que emprestou Kelsen ao princpio (que intitula princpio da legitimidade) de que a norma de uma ordem jurdica vlida at a sua validade terminar por um modo determinado atravs desta mesma ordem jurdica, ou at ser substituda pela validade de uma outra norma desta ordem jurdica xcii. Cabe recordar que Hans Kelsen, o mais festejado expoente do positivismo jurdico, concebia a teoria pura do direito sem qualquer susceptibilidade, ao explicar a norma jurdica, a juzos de valor subjetivo xciii. No lhe interessava, ao delimitar o universo de conhecimento a que haveria de se dedicar a cincia jurdica, indagar quais as fontes materiais do direito ou, em suas palavras, aquelas que influenciam a funo criadora e a funo aplicadora do Direito, tais como, especialmente, os princpios morais e polticos, as teorias jurdicas, pareceres de especialistas e outros xciv. Kelsen argumentava, por isso, que s costuma designar-se como fonte o fundamento de validade jurdico-positivo de uma norma jurdica, quer dizer, a norma jurdica positiva do escalo superior que regula a sua produo. Neste sentido, a Constituio a fonte das normas gerais produzidas por via legislativa ou consuetudinria; e uma norma geral a fonte da deciso judicial que a aplica e que representada por uma norma individual. Conclua: Num sentido jurdico-positivo, fonte do Direito s pode ser o Direito xcv. Como observa Maria Helena Diniz xcvi, a teoria kelseniana, por postular a pureza metdica da cincia jurdica, libera-a da anlise de aspectos fticos, teleolgicos, morais ou polticos que, porventura, estejam ligados ao direito. Esse aparente desprezo s fontes materiais do direito se reduz, porm, na mesma medida em que se acentua a crtica ao purismo sugerido pelos positivistas. No se pode esquecer que o direito pressupe uma fonte material e uma fonte formal, aquela assegurando a legitimidade desta. Os aplicadores do Direito, inclusive do direito laboral, esforam-se por aplicar o direito legtimo e por vezes se esquecem de examinar a afinidade deste com sua fonte material, ao investigar essa legitimidade. O mau-vezo , alis, diagnosticado por Roberto Lyra Filho, litteris:
As fontes materiais do Direito so esquecidas, no instante mesmo em que intervm as formais e se constitui o marco normativo, para servir como dogma. O esprito legalista ou, mais amplamente, normativista, ao admitir outras fontes formais da mesma origem social, esquece que as fontes materiais continuam funcionando, na dialtica jurdica, para validar ou invalidar cada preceituao em devenir xcvii.

Por seu canto, o laboralista Tarso Genro proscreve o velho fetiche da legitimidade, tomada no seu sentido jurdico e filosfico burgus, na concepo do Estado, inclusive do Estado socialista. O autor enumera as razes que o fazem seguro de seu ponto de vista, a saber:
Em primeiro lugar, a validade ou invalidade de cada manifestao normativa no surge da legitimidade do poder que a emite, j que tambm a autoridade legtima prescreve normas e sanes injustas e que se chocam com a emergncia do novo, pois as fontes materiais continuam funcionando[...]. Em segundo lugar, a legitimidade no a medida do Direito justo, mas sua exteriorizao numa conjuntura histrica determinada, que est sob presso permanente da realidade histrica de onde emanam as fontes materiais. O Direito pode proceder de autoridade legtima e se opor s fontes materiais [...], perdendo a validade pela sua ineficcia social ou por exteriorizar injustia flagrante [...] xcviii

Bem se v a importncia do tema. E ainda que no se imagine o Direito como um fenmeno social objetivo xcix, mas como objeto - perfeitamente delimitado - da cincia jurdica, decerto que no ser menor a relevncia das fontes materiais, bastando lembrar, de par com o art. 5o da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, que na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Tem pertinncia, por derradeiro, o art. 1o da Constituio, quando diz serem a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho fundamentos do Estado Democrtico de Direito, rematando o art. 3o, I, da mesma Carta Poltica, que se constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. Identificados, assim, os fundamentos e objetivos do Estado brasileiro, carece de validade a norma de escalo inferior que irromper contra esse desafio nacional. Deter-nos-emos, em seguida, s fontes formais do direito do trabalho, dadas as peculiaridades a este inerentes. Compreender o modo muito especial como se exterioriza a norma trabalhista fundamental ao nosso estudo. 4.2.1 As fontes formais do direito do trabalho Move-nos a lei do menor esforo quando dizemos serem a lei e outras espcies normativas fontes formais do direito. Corrige-nos a metfora de Du Pasquier, apropriadamente transcrita por Maria Helena Diniz c, quando afirma aquele que assim como a fonte de um rio no a gua que brota do manancial, mas o prprio manancial, a lei no representa a origem, porm o resultado da atividade legislativa. Continuaremos, porm, a fazer (pouco) caso desse equvoco semntico, por entendermos que do novo significado j se apropriou a linguagem tcnica. Orlando Gomes e Elson Gottschalk ci dividem as fontes formais do Direito do Trabalho em quatro categorias, quais sejam:
a) b) c) d)

fontes de produo estatal; fontes de produo profissional; fontes de produo mista; fontes de produo internacional.

Fonte de produo estatal a Constituio, sobremodo a que enumera direitos sociais, prescrevendo-os. As cartas constitucionais assim operam desde a Constituio do Mxico de 1917 e a de Weimar, editada na Alemanha em 1919 cii, havendo marcante influncia da Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948. Desde ento, observa Bobbio:
Todas as declaraes recentes dos direitos do homem compreendem, alm dos direitos individuais tradicionais, que consistem em liberdades, tambm os chamados direitos sociais, que consistem em poderes. Os primeiros exigem da parte dos outros (includos aqui os rgos pblicos) obrigaes puramente negativas, que implicam a absteno de determinados comportamentos; os segundos s podem ser realizados se for imposto a outros (includos os rgos pblicos) um certo nmero de obrigaes positivas.

Tambm so fontes formais, de produo estatal, as leis, regulamentos ou qualquer outra espcie normativa que provenha do Estado. tempo de perceber que todas essas fontes formais de produo estatal no se encarregam de esgotar a proteo ao empregado, no a exaurem; garantem, em vez disso, um contedo mnimo ao contrato de trabalho, em ateno dignidade do trabalhador. A clusula contratual pode assegurar mais, nunca menos, que a previso legal. Fontes de produo profissional so as convenes coletivas de trabalho, os acordos coletivos de trabalho e os regulamentos de empresa. A tentativa de incluir, nesse rol, os contratos coletivos, fora encetada mediante a aluso dessa nova figura que teria mbito nacional e estimularia a negociao contnua das condies de trabalho na Lei 8542/92, por gestes do laboralista Joo de Lima Teixeira

Filho. Mas malogrou, sendo finalmente derrogados os dispositivos, que tratavam do citado contrato coletivo, pela Medida Provisria 1540-31/97. A nosso pensamento e no obstante o papel secundrio que lhes atribudo por alguns doutrinadores de reputao merecida ciii, as fontes de produo profissional ou autnoma civ se apresentam como o mecanismo atualmente mais apto a tornar efetiva a proteo ao trabalho e ao mercado de trabalho, pela possibilidade que do aos prprios atores sociais de adaptar a regra jurdica, sem prejuzo da garantia mnima j referida, a novas realidades ou condies de trabalho, surgidas como corolrio das mutaes econmicas ou inovaes tecnolgicas que movimentam o nosso cotidiano. pena que se desvirtue, por vezes, essa funo das normas coletivas, preconizando-se o seu uso como um instrumento de reduo de direitos trabalhistas indisponveis. A conveno coletiva de trabalho nasceu como forma de os trabalhadores, organizados em torno do sindicato que defendia os seus interesses, obterem condies de trabalho que o Estado, por inrcia, no lhes estava a assegurar, mediante lei. O acordo coletivo de trabalho surgiu posteriormente, distinguindo-se da conveno pelo fato de apenas o sindicato obreiro participar de sua elaborao, do outro lado se apresentando o(s) empregador(es). Na conveno coletiva de trabalho, tambm o empregador est representado pelo sindicato da categoria econmica, de que membro. Voltaremos ao assunto quando tratarmos, no prximo captulo, do princpio da autodeterminao coletiva. O regulamento de empresa , da empresa, o estatuto. No uso de seu poder de organizao, em que est investido por ser o titular da empresa, o empregador estrutura a sua unidade produtiva, instituindo a diviso de trabalho que lhe apraz. O poder de dirigir a empresa inerente ao capitalismo, em qualquer de suas formas, no se podendo olvidar, neste passo, o prestgio que o direito burgus confere ao direito de propriedade - ocorre, porm, de os trabalhadores tambm participarem da elaborao do regulamento de empresa. So exemplos deste os planos de cargos e salrios e os quadros de carreira que disciplinam as relaes trabalhistas em inmeras organizaes empresariais. Fonte de produo mista a sentena normativa, que ultima os processos coletivos (a Constituio e a CLT os denominam dissdios coletivos) instaurados quando malsucedida a negociao direta entre sindicato profissional e o empregador ou sua representao sindical. Tambm aqui se diferencia o direito laboral, em vista do poder normativo assegurado Justia do Trabalho pelo artigo 114, 2o, da Constituio. Contudo, aps a edio da Emenda Constitucional n. 45/2004 o citado dispositivo passou a exigir, para a instaurao do dissdio coletivo que resultaria em uma sentena normativa, a existncia de comum acordo. Vale dizer, o dissdio coletivo somente pode iniciar-se nos casos em que a Justia do Trabalho for provocada por ambos os polos da relao conflituosa: empregados (necessariamente pelo sindicato respectivo) e empregador(es). Ressalvou-se apenas a hiptese de greve em atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, quando o Ministrio Pblico pode ajuizar o dissdio coletivo (art. 114, 3o da Constituio). Na prtica, a exigncia de comum acordo entre as partes desavindas tem propiciado a agonia do dissdio coletivo e, por extenso, da sentena normativa que nele sobreviria. Decerto porque de nossa tradio que se ajuzem processos judiciais apenas quando o esforo da negociao j fora levada ao extremo, acirrando-se o conflito e assim se inviabilizando que os contendores elejam, como cavalheiros medievais, o palco do duelo que gostariam de protagonizar. Em verdade, o Tribunal Superior do Trabalho tem contemporizado o rigor da nova regra, ao afirmar que o comum acordo exigvel para a instaurao do dissdio coletivo de natureza econmica (em que as condies de trabalho e salrio so revistas), no se o exigindo para dissdios coletivos de natureza jurdica (nos quais se questiona a interpretao de normas coletivas). Fontes de produo internacional so sobretudo os tratados referidos pelo art. 5o, 2o, da Constituio. Esses tratados internacionais podem se inserir na nossa ordem jurdica, converter-se em

norma, especialmente as Convenes Internacionais da OIT, que ganham fora normativa quando ratificadas pela autoridade competente do Estado-membro - no Brasil, pelo Congresso Nacional, sendo questionada, pela doutrina especializada e em face do que dispem os artigos 49, I, e 84, VIII, da Constituio, a necessidade de ato de promulgao posterior, pelo Presidente da Repblica. Sob a regncia da relao individual de trabalho por normas gerais, protege-se o empregado, mas, com igual efeito, impe-se o mesmo nus financeiro a todos os empresrios e assegura-se, assim, a cada um deles melhor ou mais equnime condio de competir. Tambm o Direito Internacional do Trabalho tem como objetivos, como ensina Arnaldo Sssekind cv:
I - por meio de convenes internacionais: a) universalizar as normas de proteo ao trabalho, esteadas nos princpios da justia social e da dignificao do trabalho humano; b) estabelecer o bem-estar social geral como condio precpua felicidade humana e paz mundial; c) evitar que razes de natureza econmica, decorrentes do nus da proteo ao trabalho, impeam que todas as naes adotem e apliquem as normas tutelares consubstanciadas nos diplomas internacionais.

Sobre ser atual essa preocupao, vejamos o que retrata reportagem do jornalista Jaime Spitzcovsku, para a Folha de So Paulo, de 14.04.98 cvi:
Turnos de mais de 12 horas dirias de trabalho para conseguir alcanar a produtividade exigida. Trabalhar em p. Cortar, durante o dia e parte da noite, veludo, um tecido grosso, com tesouras e sem usar luvas. O esforo deixa marcas nas mos. Esse cenrio despontava numa fbrica de brinquedos de Xangai, um dos coraes industriais da China neocapitalista. O milagre asitico, agora desafiado pela crise financeira, usou como um de seus combustveis na decolagem a explorao da mo-de-obra. As principais vtimas so mulheres e crianas. O trabalho infantil tambm municiou a economia paquistanesa, indiana e de alguns pases rabes. Mos pequenas tecem tapetes com mais destreza, argumentam os fabricantes. Na China, a opo por mo-de-obra feminina tambm busca argumentos para sobreviver. As mulheres seriam mais habilidosas para cortar o veludo. Na Tailndia e no Sri Lanka, vi mulheres e crianas vtimas de explorao sexual. So exemplos asiticos de um problema global.

O rgo da OIT que elabora a regulamentao internacional do trabalho a Conferncia Internacional do Trabalho, composta de quatro delegados de cada Estado-membro, sendo dois deles designados pelos respectivos governos, um pelos empregadores e um pelos trabalhadores cvii. Existem vrias convenes internacionais ratificadas pelo Brasil, entre estas sobressaindo aquelas que cuidam da igualdade de tratamento entre estrangeiros e nacionais quando vtimas de acidentes do trabalho (Conveno n. 19/25), do trabalho forado (n. 29/30), da indenizao por enfermidade profissional (n. 42/34), da inspeo do trabalho na indstria e no comrcio (n. 81/47), da proteo do salrio (n. 95/49) etc., sendo exaustiva a relao de convenes internacionais ratificadas, a que procedera o Min. Arnaldo Sssekind cviii. Mas h outras normas imperativas de direito internacional, enumeradas, com visvel atualidade, por Amauri Mascaro Nascimento cix. Refere-se o autor s convenes internacionais da OIT e, alm destas, aos tratados internacionais - bilaterais (a exemplo do Tratado Bilateral de Itaipu, em que Brasil e Paraguai regeram as relaes surgidas na fronteira de seus territrios, a partir da construo da Usina de Itaipu) ou multilaterais; s normas comunitrias - que so as normas vigentes para o mbito de uma comunidade internacional (Comunidade Europia, Mercosul etc.) e aos contratos coletivos internacionais - que resultam das negociaes coletivas internacionais, como a conveno coletiva da indstria de automveis (General Motors - Ford), comum s empresas instaladas no Canad (Toronto) e Estados Unidos da Amrica (Detroit).

4.3 Mtodos de integrao da norma jurdica O artigo 126 do CPC, reiterando o que preceitua o artigo 4o da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro e a pretexto de ser indeclinvel a funo jurisdicional, refere-se analogia, aos costumes e princpios gerais de direito como mtodos de integrao da norma jurdica. dizer: quando falta a lei para o caso concreto, recorre o aplicador do direito analogia, aos costumes ou aos princpios gerais de direito para solucion-lo. Consoante diz acrdo do Supremo Tribunal Federal cx:
No pode o juiz, sob a alegao de que a aplicao do texto da lei hiptese no se harmoniza com o seu sentido de justia ou eqidade, substituir-se ao legislador para formular ele prprio a regra de direito aplicvel. Mitigue o juiz o rigor da lei, aplique-a com eqidade e equanimidade, mas no a substitua pelo seu critrio.

Os mtodos de integrao da norma trabalhista, referidos pelo art. 8o da CLT, esto em quantidade mais expressiva, verbis:
As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e constumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.

Quanto jurisprudncia, antecipamos que no a deveramos ter como fonte formal de direito, porquanto no consista propriamente em norma jurdica, mas sirva para sinalizar a orientao predominante dos rgos de jurisdio, juzes e tribunais, na interpretao e aplicao da ordem normativa. O vocbulo tem um outro sentido, quando significa ainda h quem assim se refira a cincia jurdica. Ao que aqui nos interessa, a palavra jurisprudncia indica os precedentes judiciais, conforme sobredito. A orientao jurisprudencial, notadamente aquela que emanava do TST, j teve maior influncia na aplicao da norma trabalhista. que, a ensinamento de Evaristo de Moraes Filho cxi, o artigo 902 da CLT, atualmente derrogado, facultava ao TST estabelecer prejulgados com fora vinculativa e compulsria, in abstracto, obrigando a todas as instncias inferiores investidas da jurisdio da Justia do Trabalho. O nominado professor desde sempre sustentara a inconstitucionalidade do tal dispositivo consolidado, por entender que o mesmo ensejava verdadeira ditadura do judicirio. Essa inconstitucionalidade fora afinal reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, sendo vitorioso, nesse sentido, o voto do Ministro Xavier de Albuquerque. Basta ler o artigo 896 da CLT para se inferir, contudo, a possibilidade de o recurso de revista ser trancado sempre que, fundado em divergncia jurisprudencial, for manejado contra deciso que esteja em consonncia com enunciado da smula de jurisprudncia uniforme do Tribunal Superior do Trabalho. inegvel a influncia desses enunciados de smula, portanto, malgrado no se possa cogitar do efeito vinculante outrora atribudo aos prejulgados as instncias inferiores esto livres para decidir em outro sentido. A analogia consiste em aplicar a uma hiptese no prevista em lei a disposio relativa a um caso semelhante. Os tribunais trabalhistas, por exemplo, tm aplicado aos digitadores, por analogia, a regra relativa a intervalos em meio jornada de trabalho, instituda pelo art. 72 da CLT em benefcio dos mecangrafos o computador no compunha a realidade do legislador, quando includo o tal preceito no texto consolidado. A Smula 346 do TST findou por consolidar tal entendimento. Refere-se ainda o art. 8o da CLT eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho. Em princpio, a eqidade estaria arrolada entre os princpios gerais de direito, sendo certo que tanto aquela palavra como esta expresso tm significado de difcil apreenso, em boa doutrina.

Carlos Maximiliano cxii, sobre a eqidade e remetendo s lies de Aristteles, diz ser ela:
[...] a mitigao da lei escrita por circunstncias que ocorrem em relao s pessoas, ao lugar e aos tempos; no parecer de Wolfio, uma virtude, que nos ensina a dar a outrem aquilo que s imperfeitamente lhe devido; no dizer de Grocio, uma virtude corretiva do silncio da lei por causa da generalidade das suas palavras. A eqidade judiciria compele os juzes, no silncio, dvida ou obscuridade das leis escritas, a submeterem-se por um modo esclarecido vontade suprema da lei, para no cometerem em nome dela injustias que no deshonram (sic) seno os seus executores. A sua utilidade decorre dos inconvenientes que acarretaria a aplicao estrita dos textos. A frase - summum jus, summa injuria - encerra o conceito de Eqidade.

Mas a eqidade nem sempre tem o carter apenas integrativo (servindo norma que existe, mas demasiadamente genrica, precisando ter o seu campo de incidncia ou efeitos jurdicos mais bem delimitados) ou o interpretativo (quando serve definio de contedo da norma preexistente), uma vez que tambm se fala da eqidade substitutiva, quando o juiz estabelece uma regra que supre a falta de uma norma legislativa. A lio de Bobbio cxiii, para quem juzo de eqidade aquele que no aplica normas jurdicas positivas (legislativas e, podemos at acrescentar, consuetudinrias) preexistentes. No juzo de eqidade, o juiz decide segundo sua conscincia ou com base no prprio sentimento de justia. Percebe-se que a noo de sentimento de justia est agregada ao conceito de eqidade, vrios tericos assim se posicionando. Em verdade, oconceito de eqidade difuso, como o , por igual, a compreenso do que vm a ser os princpios gerais de direito. No so poucos os estudiosos que os associam aos direitos inerentes natureza humana, atraindo assim, via reflexa, toda a crtica por vezes direcionada aos jusnaturalistas. A tendncia positivista dos que operam o direito do trabalho, inclusive no Brasil, tem induzido a doutrina a orientar que o juiz deve decidir com eqidade, e no por eqidade. Mas h que se ressalvar a jurisdio normativa, quando os tribunais se utilizam da eqidade (no h direito preexistente) como fonte de direito, na soluo dos conflitos coletivos do trabalho. A existncia dos princpios especiais do direito do trabalho, citados pelo artigo 8o da CLT, denuncia a autonomia do direito do trabalho. Mas desses princpios trataremos em captulo parte, dada a influncia de seu estudo nas etapas seguintes do nosso curso. O dispositivo consolidado se reporta ainda aos usos e costumes. No h, entre estes e aqueles, sinonmia perfeita. O uso a conduta habitual no mbito de uma relao intersubjetiva, o comportamento do empregador em relao a seu empregado. O costume, ensina Maurcio Godinho Delgado cxiv, a prtica habitual concernente a determinada empresa, categoria, regio etc., firmando uma norma de comportamento geral, impessoal, aplicvel ad futurum a todos os trabalhadores integrados no mesmo inclusivo contexto. Por essa razo, prossegue o professor e magistrado das Minas Gerais, que a legislao comum, elaborada com tcnica jurdico-doutrinria mais precisa que a seguida pela CLT, aponta referncia exclusiva a costumes como fonte normativa auxiliar, silenciando sobre os usos. No Brasil, o uso conotativo de ajuste tcito. Por isso e na forma dos artigos 444 e 468 da CLT, o uso obriga o empregador, que no pode alterar os hbitos que incute ou estimula no empregado, se tal alterao das condies de trabalho implicar prejuzo para este. O empregador que usa fornecer utilidades alimentcias como incremento ao salrio ou est habituado a antecipar o dia em que assalaria o seu empregado confere carter contratual a esses usos e no os pode suprimir ou alterar unilateralmente cxv. O costume se apresenta como norma geral e, no raro, o seu contedo passa a compor o direito escrito num segundo momento, notadamente quando o povo de um pas como o nosso tem ndole positivista e encontra a fluidez das normas coletivas, sempre permeveis incorporao das novas

conquistas obreiras. A norma consuetudinria se transmuda em norma convencional. Ideal ou praticamente, interessante que assim suceda. Isso ocorreu, por exemplo, quando da insero em convenes coletivas e mesmo em lei federal das gratificaes semestrais e natalinas, valendo lembrar, aqui e tambm, passagem da obra de Amauri Mascaro Nascimento cxvi:
Um sentimento moral de praticar o bem levou Leclaire, industrial da Frana, em Paris, no ano de 1827, a reunir os seus operrios, na fbrica de sua propriedade, e distribuir-lhes o dinheiro de uma sacola, proveniente dos resultados do empreendimento durante o ano. Desse modo resultou a prtica da participao dos empregados nos lucros da empresa.

O artigo 8o da CLT refere, enfim, o direito comparado que seria, segundo Carlos Maximiliano, o processo sistemtico (de interpretao da norma) levado s suas ltimas conseqncias naturais, lgicas... Ensina, em remate, o prestigiado hermeneuta:
Efetivamente, deve confrontar-se o texto sujeito a exame com os restantes, da mesma lei ou de leis congneres, isto , com as disposies relativas ao assunto, quer se encontrem no Direito Nacional, quer no estrangeiro... Pouco a pouco se foi universalizando, quanto ao Direito, a cultura humana; de um estudo particularista, de fronteiras limitadas, mbito restrito, passou-se a uma vista de conjunto, ampla, de horizontes vastssimos cxvii.

J tratamos desse assunto quando mencionamos as fontes de produo internacional e ao estudo destas remetemos o nosso interlocutor. Cabe ressaltar, porm, que no tm relevncia, no processo sistemtico acima definido, apenas as normas elaboradas pelos organismos internacionais para aplicao nos Estados-membros, entre eles o Brasil. Interessam, agora, as normas que disciplinam as relaes de trabalho em outros pases, na verificao do alcance e sentido da norma trabalhista a viger em nosso territrio. Em seguida, reza o citado preceito consolidado que a norma ou princpio trabalhista ser aplicado sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. O interesse do empregado , o mais das vezes, o interesse dos seus colegas de trabalho na mesma empresa, podendo extrapolar o dimetro empresarial e se apresentar como o interesse de toda uma categoria profissional. A informatizao do trabalho, especialmente o tele-trabalho (que se desenvolve fora do estabelecimento empresarial, no raro no domiclio do empregado, que interage com a empresa por meio telemtico), tem contribudo para afastar o empregado de seus pares e, nessa medida, o sentimento de solidariedade social que fez surgir o direito do trabalho como um direito de conquista. Todavia, a lei preconiza que se perceba a prevalncia do interesse pblico sobre o interesse individual, numa graduao em que o interesse transindividual, social ou coletivo, ocupa o degrau intermedirio. Seria a hiptese de se perguntar: essa regra implicaria sobrepor o interesse na manuteno da empresa industrial ao interesse individual do trabalhador, quando este quer manter condies de trabalho incompatveis com a automao da fbrica, necessria manuteno desta no mercado competitivo? Intumos que sim, mas no h regra absoluta. Para ns, o limite seria o da razoabilidade e, num plano concreto, tornar-se-ia impossvel, sempre, a subtrao dos direitos sociais assegurados ao trabalhador pela Carta Poltica da Unio. Por fim, o pargrafo nico do art. 8o da CLT prev que o direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste. Portanto, a aplicao do direito civil somente ser possvel quando for omissa a norma trabalhista e houver compatibilidade com os princpios fundamentais do direito do trabalho. A compatibilidade exigida para a supletividade da norma civil certamente dever existir em relao ao princpio da proteo, sobretudo com este. Possvel, pois, a aplicao subsidiria da norma de direito civil que

est a reger um contrato de adeso, mas muito difcil ser essa subsidiariedade quando o direito comum ou civil estiver a regular um contrato paritrio. 4.4 Eficcia da norma trabalhista no tempo e no espao Dir-se-ia, ab initio, que a norma trabalhista tem eficcia imediata e vigente nos contratos executados em territrio nacional. Estudemos, porm, uma e outra regra, separadamente, inclusive porque regidas por ramos distintos da cincia jurdica. Como lembra Estvo Mallet cxviii, os conflitos entre leis no tempo constituem objeto do direito intertemporal ou transitrio, enquanto os conflitos no espao so tratados pelo direito internacional privado. 4.4.1 Eficcia da norma trabalhista no tempo A propsito da eficcia da norma trabalhista no tempo, cabe recordar que norma jurdica vedado o efeito da retroao, ou seja, a possibilidade de alcanar situaes jurdicas consolidadas sob a regncia de norma anterior. O art. 5o, XXXVI, da Constituio, estatui que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, sendo esta, no h dvida, a melhor expresso do princpio da irretroatividade (relativizado pelo Direito Penal, verdade, quando a nova lei surge para beneficiar o ru - art. 5o, XL, da Constituio). Mas imperioso no confundir retroatividade com efeito imediato. Imaginemos, pois, uma relao jurdica que fora constituda por contrato, sob o imprio de uma dada lei. Contudo, o contrato de trato sucessivo (locao ou emprego, v.g.) e, por isso, a citada relao jurdica se protraiu no tempo, alternando-se, dia aps dia, o uso do imvel com o pagamento do aluguel (se cogitamos de uma locao) ou, noutro caso, sucedendo o salrio ao trabalho (se imaginamos uma relao laboral). Se, por hiptese, surge uma nova lei que estabelece outros parmetros para os reajustes de aluguis ou salrios, d-se a aplicao imediata do novo preceito legal, notadamente quando se apresenta este revestido de cogncia ou imperatividade, visando proteo do sujeito ou parte hipossuficiente, sob o enfoque econmico. Nesses casos, o novo estatuto normativo no ter qualquer influncia nas situaes jurdicas que se consolidaram com base na lei revogada (salrios quitados, v.g.), mas passar a reger as situaes jurdicas ainda expectantes, no consolidadas, o direito por nascer, ainda no exercitvel nem exigvel. por isso que no direito do trabalho diz-se aplicar, das leis que o regem, o efeito imediato. A observao, pertinente, de Amauri Mascaro Nascimento, afirmando secundar Caldeira e De Ferrari cxix:
A vigncia imediata uma qualidade da ordem pblica em que se fundam as disposies trabalhistas. Se, por exemplo, uma lei nova reduz a jornada de trabalho, seria impossvel esperar que se celebrassem novos contratos de trabalho para que a reduo entrasse em vigor. O mesmo ocorreria se, estabelecido legalmente um tipo de salrio mnimo, ficasse admitido que continuariam sendo pagos salrios inferiores aos trabalhadores.

4.4.2 Eficcia da norma trabalhista no espao Quanto eficcia da norma trabalhista no espao, importa saber qual o elemento de conexocxx eleito pela nossa ordem jurdica, para a identificao do territrio em que haver de viger tal ou qual norma. No mbito interno, apenas as leis federais podem disciplinar a relao de trabalho (art. 22, I, da Constituio) e estas tm vigncia em todo o territrio nacional. Interessa lembrar, porm, que temos normas autnomas, ressaindo entre estas o regulamento de empresa, com eficcia nos limites da organizao empresarial a que concerne, e as normas coletivas (sentenas normativas, convenes e acordos coletivos de trabalho) que, por efeito da unicidade sindical prevista no art. 8o, II, da

Constituio, tutelam somente os empregados que pertencem categoria profissional envolvida na negociao coletiva que as fizera surgir, desde que trabalhem na base territorial do sindicato que representa os interesses dessa categoria. No mbito externo, nem sempre to singela a tarefa de identificar o elemento de conexo cxxi e, por meio dele, qual o direito a regular a relao entre trabalhadores brasileiros ou no que so contratados em um pas e prestam servio em outro ou em diversos pases. Qual a norma trabalhista a prevalecer? Aquela vigente no Brasil ou o direito estrangeiro? A tcnica recorrente a da territorialidade (princpio da lex loci executionis) e sua melhor expresso estava consagrada, at recentemente, na Smula 207 do TST (cancelada), a saber: A relao jurdica regida pelas leis vigentes no pas da prestao de servio e no por aquelas do local da contratao. Esse critrio, que elege como elemento de conexo o local da execuo do contrato, e no o da constituio deste, estaria dissonante do artigo 9o da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC cxxii), mas guardaria conformidade com o art. 198 do Cdigo Bustamante cxxiii, norma de direito internacional ratificada pelo Brasil cxxiv. Por outro lado, a Lei 7.064/1982 estabelecia uma exceo a essa regra, pois reservava aos trabalhadores do ramo da engenharia a regncia pela lei trabalhista brasileira na hiptese de serem contratados no Brasil para laborar no exterior ou de serem transferidos para territrio estrangeiro enquanto se ativavam em terra brasileira. A Lei 11.962, de 2009, promoveu, contudo, mudana significativa na regra regente do elemento de conexo sob exame, porquanto ampliou os destinatrios da citada Lei 7064/1982 de modo a converter a exceo em regra. Atendendo a tendncia jurisprudencial que j se esboava no sentido de universalizar a regra excepcional que at ento contemplava somente a atividade de engenharia, a mencionada lei alterou a redao da Lei 7.064/1982 para estender a eficcia dessa lei a outras atividades. Foi a centelha para que o Tribunal Superior do Trabalho cancelasse a Smula 207 de sua jurisprudncia. que, com o novo texto atribudo Lei 7.064/1982 em 2009, todos os trabalhadores, no apenas os que se enquadram na atividade de engenharia, desde que domiciliados no Brasil e aqui contratados para prestar servio (no transitrio cxxv) no exterior, ou para l transferidos, beneficiam-se da regra antes exceptiva e agora mais abrangente, qual seja: a aplicao da legislao brasileira de proteo ao trabalho, naquilo que no for incompatvel com o disposto nesta Lei (Lei 7.064/82), quando mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a cada matria. Em princpio, a adoo do princpio da territorialidade, que consulta exclusivamente o local da prestao laboral, ficou destinada, assim, aos casos mais raros em que a demanda trabalhista no seja protagonizada por trabalhador domiciliado no Brasil que no se enquadre no perfil referido pela Lei 7.064/1982. A doutrina tambm relativiza o rigor do princpio lex loci executionis em pelo menos duas outras situaes, a saber:
a) Em consonncia com o art. 7o da LICC, a lei do pas em que for domiciliada a pessoa

determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. Em suma, no se deve perquirir o local da prestao de servio, mas sim o domiclio, quando se quiser saber, verbi gratia, se o empregado tem ou no maioridade trabalhista.
b) eficaz a norma trabalhista vigente no local onde o contrato normalmente executado cxxvi,

ou, para outro segmento doutrinrio, o direito vigente no pas onde tem sede o empregador ou ainda, como prope Mallet cxxvii, a lei do local em que se encontrar o centro de direo econmica do grupo empregador , quando o empregado presta servio transitrio ou ocasional em vrios pases, o que se acentua no atual processo de formao de comunidades

ou blocos econmicos, integrando pases em profuso, na esteira da regionalizao do mercado e do capital. O direito do trabalho assim. A multiplicidade dos seus centros de positivao, o pluralismo jurdico, impe ao estudioso o desassombro de recorrer a norma jurdica de variada origem, em busca do direito mais benfico ou na persecuo do direito razovel. Desvendar a norma aplicvel ao caso concreto, tirar-lhe o vu e a fazer eficaz, nem sempre se revela tarefa fcil. Para se desincumbir de tal ofcio, a assimilao dos princpios do direito laboral ser subsdio indispensvel. A essa altura, contudo, aquele que se inicia na compreenso do direito laboral j nota as peculiaridades desse ramo do direito privado.

5 PRINCPIOS DE DIREITO DO TRABALHO Augusto Csar Leite de Carvalho 5.1 Conceito e funes do princpio A espcie humana investiga, sem cessar, a primeira forma de vida, prometendo explicar a evoluo dos seres animados para formas atuais e aperfeioadas. Quando enaltece o tronco primitivo de que teria derivado, o homem quer no apenas revelar a razo de sua existncia, mas justificar-se como pea qualificada de um ecossistema, afirmando-se como parte integrada a um todo. Extrai da incindibilidade do conjunto a imprescindibilidade do elemento. Tambm a norma est, por gnese, integrada a um conjunto harmnico: o ordenamento jurdico ou sistema normativo. Essa harmonia entre as espcies normativas tem a precedncia dos princpios como explicao mais lgica, pretensamente invencvel. E a mesma interao, notada entre os seres vivos e a natureza, sucede entre a norma e o sistema jurdico. No esta a hora ou a vez de identificarmos, na teoria dos sistemas, quais as possveis caractersticas do sistema jurdico cxxviii. O que nos interessa agora, numa anlise liminar, enfatizar que o eventual contraste entre a regra legal e o princpio dever implicar a ilegitimidade daquela ou a saturao deste, a necessidade de seu redimensionamento. O iderio que empresta harmonia s normas enunciado, portanto, em postulados, que intitulamos princpios. A essa altura, poder-se- imaginar, com razo, que estamos retornando ao tema fontes do direito, em cuja abordagem tratamos do hmus social em que a norma teria nascimento, especialmente a norma trabalhista. Mas o nosso interlocutor haver de fazer uma concesso e perceber a necessidade de estudarmos, isoladamente, os princpios, se recordar, desde logo, que estavam eles a formar entre as fontes materiais e tambm em meio s fontes formais do direito laboral. Alguns proslitos da classificao que estamos a adotar (fontes materiais/fontes formais) enfatizam que os princpios tm funo normativa ( norma generalssima), mas no so propriamente fonte formal, porque esta, a exemplo da lei, uma norma desenvolvida em seu contedo e precisa em sua normatividade: acolhe e perfila os pressupostos de sua aplicao, determina com detalhe o seu mandato, estabelece possveis excees. A lio de Gordillo Caas cxxix, para quem o princpio, ao contrrio da lei, expressa a imediata e no desenvolvida derivao normativa dos valores jurdicos: seu pressuposto sumamente geral e seu contedo normativo to evidente em sua justificao como inconcreto em sua aplicao. Mas certo que os princpios denunciam os valores que imperam na ordem jurdica e por isso so fonte material desta. No sendo fonte formal de direito, revestem-se, porm, da caracterstica de ser norma. A um s tempo, inspiram o legislador e suprem a atividade legislativa. Bem se v, portanto, a importncia dos princpios e assim se explica a ateno que se usa dedicar ao seu estudo. Num parntese, preciso frisar que se sustenta a funo normativa dos princpios em outras searas do direito, no sendo esta uma orientao que anime, exclusivamente, os expoentes do direito do trabalho. Com tal ponto de vista, o constitucionalista Paulo Bonavidescxxx transcreve a lio sempre luminosa de Bobbio, extrada da obra Teoria dell Ordinamento Giuridico:
Os princpios gerais so, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princpios leva a engano, tanto que velha questo entre os juristas se os princpios gerais so normas. Para mim, no h dvida: os princpios gerais so normas como todas as outras... Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois, e ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no devam ser normas tambm eles... Em segundo lugar, a funo para qual so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso cxxxi.

Tal peculiaridade dos princpios (so, a um s tempo, fontes materiais e normas de direito do trabalho), potencializa ainda uma caracterstica que, regra geral, -lhes inerente, qual seja: a norma que provm do princpio permite que dela o princpio se extraia. H sempre essa via de mo-dupla que, a bem dizer, torna mais facilitada a tarefa de conferir a legitimidade que far, quando presente, eficaz a norma trabalhista. Essa dupla funo dos princpios (fonte material e norma), com nfase para os princpios especiais do direito laboral, precisa ser mais bem esclarecida e, com esse propsito, cabe lembrar que o artigo 8o da CLT refere os princpios como um dos mtodos de auto-integrao do ordenamento jurdico, quando falta a lei trabalhista ou o contrato e essa lacuna precisa ser colmatada. A ser assim, apenas quando a norma escrita no oferece a soluo para o conflito estaramos aptos a recorrer s fontes formais secundrias, apelando para os princpios, principalmente do direito do trabalho. Nessa mesma linha, a lio de Pl Rodriguez, para quem os princpios assim se definem:
[...] linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma srie de solues, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovao de novas normas, orientar a interpretao das existentes e resolver os casos no previstos cxxxii.

Todavia, h princpios que tm sede na Constituio, conforme veremos adiante. Em relao a esses princpios constitucionais, no se aplica o artigo 8o da Consolidao das Leis do Trabalho, pois o conflito entre a norma maior e a regra legal inferior (exempli gratia, uma lei cujo preceito contrarie o postulado da isonomia, com matriz na Carta Magna) faz esta ltima ineficaz. Nessa hiptese de antinomia, certo que o princpio constitucional no pode ser tratado como norma secundria. Est assentado que os princpios funcionam como fontes materiais e normas gerais do direito do trabalho. Mas h uma terceira funo, a que eles se prestam, com inegvel importncia: referimo-nos ao auxlio que do os princpios ao operador da norma trabalhista, quando instado ele a interpret-la. Essa funo interpretativa ser percebida, em seguida, quanto tratarmos do princpio da proteo. Por ora, devemos sistematizar a matria, a partir da carta constitucional, enlevando inicialmente a influncia do princpio da dignidade humana na compreenso e aplicao de todo o direito do trabalho para, na sequncia, e em boa parte inspirados na lio de Pl Rodriguez, passaremos a enumerar os princpios especiais do direito do trabalho, notadamente aqueles mais explorados pelos laboralistas que se dedicaram principiologia. 5.2 Preeminncia do princpio constitucional da dignidade (da pessoa) humana A dignidade humana no o nico valor jurdico que, associando-se realidade vivenciada pelos sujeitos da relao de trabalho, tem expressa referncia no texto constitucional. Tambm se reporta a Constituio ao valor social do trabalho e, sempre que o faz, esfora-se por combin-lo com a livre iniciativa e assim proclamar que a liberdade de empreendimento se legitima na exata medida em que se concilia com a funo social que lhe imanente. o que se extrai, claramente, dos artigos 1, III e 170 da Carta Magna. O princpio da dignidade da pessoa humana igualmente no exaure a sua atuao no mbito do direito laboral, pois interfere em setores variados da vida e do Direito. Mas, voltando os olhos realidade dos que vivem um liame empregatcio, uma tarefa deveras interessante seria a de identificar os direitos sociais que salvaguardariam, em qualquer stio onde se realizasse o labor humano, as condies de trabalho mnimas, abaixo das quais no haveria trabalho digno. Estaramos a contrastar a diversidade das pautas de direitos sociais com a necessria transcendentalidade de um atributo que imanente ao gnero humano em qualquer atmosfera cultural, qual seja, a dignidade. Embora se alardeie que dignidade humana um conceito impreciso, um conceito aberto, importa apurar o seu significado prximo, a sua latitude conceitual, com vistas a identificar, na expresso jurdica, um contedo propriamente normativo. A dignidade humana no pode ser um

programa de ao, pois antes uma norma que aspira efetividade. E assim, sobremodo, quando se pretende distinguir a dignidade da pessoa humana, atentando-se, ento, para a parte da expresso que faz referncia ao homem concreto e individual, sua realidade idiossincrtica, inextensvel desde logo a toda a humanidade cxxxiii. Ainda no plano semntico, nota-se que a palavra dignidade possui trplice sentido, pois qualifica, primeira vista, um modo de proceder e tambm a pessoa que assim procede: o sujeito digno porque se comporta dignamente. O seu terceiro sentido que nos interessa de imediato no deriva de uma conduta, nem mesmo de um padro de conduta, seno de uma qualidade inerente ao ente, homem ou mulher, no importando seu modo de conduzir-se. A dignidade da pessoa humana , j agora, um pressuposto de qualquer conduta, um limite externo e de carter tutelar imposto ao que atinge o homem, que ao homem se refere. Estende-se esse limite ao mundo potencial dos contratos, vale dizer, esfera de liberdade que tem, paradoxalmente, tambm a dignidade humana como fundamento. Talvez por isso, e com alguma fineza de esprito, Flauber nos teria provocado: Que , pois, a igualdade, se no a negao de toda liberdade, de toda superioridade e at da Natureza mesma? cxxxiv. Da se depreende uma evidente correlao lgica: se a dignidade uma qualificao comum a todos os seres humanos, a sua realizao normativa ter sempre a igualdade como um pressuposto. As pessoas seriam igualmente dignas. como se tivssemos uma poro de humanidade que nos faria credores do mesmo tratamento, no obstante as nossas pontuais dessemelhanas. Nesse bocado de gente residiria nossa intangvel dignidade, vale dizer, a dignidade da pessoa humana que se reporta, ao dizer de Jorge Miranda, a todas e cada uma das pessoas e a dignidade da pessoa individual e concreta cxxxv. A questo, uma vez mais, se renova: seria possvel delimitar, exempli gratia por meio da enumerao dos direitos fundamentais, a parcela inviolvel de direitos que nos conferiria identidade? Assim se referiu Boaventura Souza Santos:
Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades. cxxxvi

Com igual sentido, Bobbio adverte que o prprio homem no mais considerado como ente genrico, ou homem em abstrato, mas visto na especificidade ou na concretude de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criana, velho, doente etc cxxxvii. Como regra, as constituies de estados democrticos que se seguiram s de Quertaro e Weimar repousam na dignidade da pessoa humana a unidade de sentido e de valor que conferem ao sistema de direitos fundamentais nelas consagrado cxxxviii. O art. 1o, III, da Constituio brasileira diz ser a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica. O desafio de atribuir contedo a esse princpio, to caro s democracias garantistas, no se exaure, porm, nas elucubraes de uma aventura terica, antes se justificando pela fora normativa que qualifica os princpios constitucionais cxxxix, exigindo-lhes um significado jurdico. 5.2.1 A importante contribuio do positivismo jurdico na conceituao da dignidade humana acertado dizer que o positivismo jurdico enfatiza a distino entre justia e validade da norma. Como ressalta Ferrajoli, ele prprio um expoente de tal vertente terica, essa divergncia ou mesmo indiferena entre a norma justa e a norma vlida no significa, em absoluto, que o Direito no incorpore valores ou princpios morais e no tenha, ao menos nesse sentido, alguma relao conceitual necessria com a Moral: o que seria absurdo, dado que todo sistema jurdico expressa pelo

menos a Moral de seus legisladores, qualquer que seja esta cxl. Ainda em conformidade com Ferrajoli, o positivismo jurdico se resolve em duas assertivas:
a) que a moralidade (ou a justia), porventura presente em uma norma, no implica sua

juridicidade (sua validade ou, de forma ainda mais genrica, sua pertinncia a um sistema jurdico); b) que a juridicidade (a validade) de uma norma no implica sua moralidade (sua justia).
Bem entendido, estamos a nos ambientar no plano terico do positivismo jurdico e especulando, em outra dimenso (dogmtico-normativa), sobre o contedo de um princpio, o da dignidade humana. No nos interessa conjecturar sobre as caractersticas do direito positivocxli (que assunto afeto teoria das normas), mas sim acerca do que significa aquele princpio, o da dignidade, segundo a anlise positivista cxlii. E no se h tratar, aqui, apenas do carter formal das proposies ajustadas ao positivismo jurdico cxliii, pois, caso o propsito do presente ensaio fosse, assim e apenas, o de considerar um conceito abstrato de dignidade humana, satisfaria decerto o que se extrai de fascculo emblemtico da encclica Rerum Novarum de Leo XIII:
A ningum lcito violar impunemente a dignidade do homem, do qual Deus mesmo dispe com grande reverncia, nem colocar impedimentos de modo a impedir que ele alcance a vida eterna; pois, nem mesmo por livre arbtrio, o homem pode renunciar a ser tratado segundo sua natureza e aceitar a escravido do esprito; porque no se trata de direitos cujo exerccio seja livre, seno de deveres para com Deus que so absolutamente inviolveis.

Aps afirmar que era impossvel cumprir o desgnio (pregado pelos socialistas) de ver a todos, em uma sociedade civil, elevados ao mesmo nvel, e reiterar Santo Toms ao dizer que a propriedade particular um direito natural do homem: o exerccio desse direito coisa no apenas permitida, sobretudo a quem vive em sociedade, seno absolutamente necessria, Leo XIII insinua o possvel significado da dignidade humana:
No justo nem humano que se exija do homem tanto trabalho a ponto de faz-lo, por excesso de fadiga, embrutecer o esprito e enfraquecer o corpo. A atividade do homem, limitada como a sua natureza, tem limites que no se podem superar. O exerccio e o uso a aperfeioam, mas preciso, de vez em quando, que se a suspenda para dar lugar ao repouso.

A dignidade da pessoa humana estaria malferida sempre que o limite razovel de fadiga, abstratamente considerado, fosse excedido para o homem ou a mulher que estivessem a prestar trabalho. Mas esse significado, sendo embora formal (porque abstrato), no poderia ser adotado pela teoria positivista enquanto no fossem superados dois obstculos: a) a sua inspirao mstica ou religiosa (assim porque Deus no tolera a fadiga e somente por isso, ou isso basta); b) a existncia, em uma anlise a priori, de trabalho que se revelaria indigno sem o componente da fadiga, a exemplo daquele que se realiza em tenra idade, ou sob ameaa fsica ou moral, ou ainda a envolver o comrcio do corpo humano, ou enfim a implicar, de algum modo, a degradao da pessoa que trabalha. Parece-nos, ento, que a melhor e no por acaso a mais festejada contribuio do positivismo jurdico, a respeito do sentido de dignidade da pessoa humana, teria sido legado por Kant, o filsofo setecentista que iluminou o mundo da razo a partir de Knigsberg cxliv. evidente que Kant no podia ambientar o seu conceito de dignidade sob a perspectiva do direito social, inclusive porque seguia Rousseau a quem reverenciava como o Newton da moral e concebia a constituio da sociedade civil a partir da vontade geral: a expresso da conscincia pura de cada indivduo, voz interior autnoma que Rousseau supe idntica para todos cxlv. Gurvitch explica:

Se todo direito tem como fundamento ltimo a vontade geral, que no outra coisa seno um ingrediente imanente conscincia individual, e se toda possibilidade de faz-la triunfar reside na instituio de uma relao contratual, todo direito se reduz unicamente ao direito individual. cxlvi

Mas, como Rousseau, tambm Kant dizia ser a dignidade moral indissocivel da pessoa humana, dotada de razo e de vontade livre, sem que mais nenhum outro ser vivente o seja. Dignidade, assim, o atributo de um ser racional que no obedece a nenhuma outra lei seno a que ele mesmo se d cxlvii. Nesse contexto, Kant distingue entre aquilo que tem preo e o que tem dignidade:
No reino dos fins, tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outro como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo preo e, portanto, no tem equivalente, ento ela tem dignidade cxlviii.

Ora, se o homem o nico ser racional e pode fixar fins para si prprio, dever ele, assim abstratamente considerado, ser o fim em si mesmo de toda interveno humana: a pessoa no pode ser tratada (por outra pessoa ou por si mesma) meramente como um meio, se no que tem que ser, em todo momento, utilizada como fim; nisso consiste a sua dignidade cxlix. E quando estaria o homem a ferir a dignidade de outra pessoa, por impor-lhe conduta em que essa pessoa seria considerada um meio, no um fim? Que nos valhamos, inicialmente, dos exemplos que outros tericos, debruados sobre a proposio kantiana, j esboaram. Starck, citado por Hoerster cl, enumera as seguintes hipteses de aes que estariam a violar o princpio da dignidade humana, por no cogitarem do homem como um fim:
a) algumas sanes estatais como a pena de morte, a priso perptua sem possibilidade

de liberdade intercorrente (por meio de indulto, por exemplo), as penas cruis como a tortura e a priso em clula solitria por tempo prolongado, sem contato com outras pessoas; b) determinados mtodos de interrogatrio em processo penal, como o uso de narcticos, o detector de mentiras, o hipnotismo e a tortura; c) a negao de audincia judicial.
Mas Starck tambm se refere a hipteses em que a dignidade humana no seria atingida por medida estatal, mas sim por ao de outros indivduos, devendo a dignidade do lesado ser protegida eficazmente pelo Estado, inclusive mediante a incurso do autor em normas penais. Os exemplos seriam os seguintes:
a) ataques vida ou honra; b) incitao ao dio, a medidas violentas ou arbitrrias contra indivduos ou grupos.

A partir da mesma concepo kantiana do princpio da dignidade humana, Jorge Mirandacli indica preceitos da Constituio portuguesa que impedem seja o homem tratado como meio. O constitucionalista da Universidade de Lisboa inclui casos afetos tambm aos direitos sociais, cabendo transcrever alguns desses exemplos:
a) a garantia da integridade pessoal contra a tortura e as penas cruis, degradantes ou b) os direitos imagem, palavra e reserva da intimidade da vida privada e familiar

desumanas (art. 25), inclusive em processo penal (art. 32);

(art. 26, no 1); c) as garantias contra a utilizao abusiva de informaes relativas s pessoas e famlias (arts. 26, no 2 e 35); d) a direito de resposta e retificao na imprensa (art. 37, no 4);

e) a proteo dos cidados em todas as situaes de falta ou diminuio de meios de

subsistncia ou de capacidade para o trabalho (art. 67, no 4); f) o direito de habitao que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar (art. 65, no 1); g) a proteo da famlia para a realizao pessoal de seus membros (art. 67, no 1).
5.2.2 A adoo do princpio da dignidade na relao entre capital e trabalho

No mundo do trabalho, a justificao dos direitos sociais de ndole trabalhista a partir da premissa de que o homem no deve prestar o seu labor em condies que o faam somente vegetar, ou que o tornem um mero instrumento de prazer ou cobia, pode ser aclarada com base em remisses vrias, a saber:
a) a proibio de trabalho alm da periodicidade diria e/ou semanal que permite ao b)

c) d) e)

f) g)

empregado usar o salrio para prover sua alimentao, moradia, descanso, lazer etc.; a proibio de despedida arbitrria, pois esse modo de dispensar o empregado implica considerar o valor social do trabalho como um postulado menos relevante que o da livre iniciativa, instrumentalizando o trabalhador; a garantia de salrio que assegure a satisfao das necessidades vitais do trabalhador e de sua famlia, sendo esse o fim a ser alcanado; a garantia de trabalho sem risco, a qual pode ser extrada das normas que impem sano jurdica para a hiptese de acidente de trabalho; a proibio de trabalho insalubre ou perigoso (os quais conduziriam o empregado a enfermidade ou morte), de novo subtraindo-lhe o interesse de trabalhar para proporcionar a si e a aos seus a proviso de bens que lhes proporcionem felicidade; a proibio de trabalho infantil em circunstncias que inviabilizem a sua formao acadmica, moral e fsica; a adoo de sistema de revista de trabalhadores que exponha a intimidade destes, sobretudo quando se distinguem os meios de segurana patrimonial aplicados aos empregados e clientela.

A dificuldade de encontrar o mnimo existencial que asseguraria uma vida digna e, no particular, um trabalho digno reclama, evidentemente, uma atuao discricionria dos que promovem ou atuam o direito, dos seus intrpretes enfim. Ademais, a resignao ou a anuncia do trabalhador que aviltado em sua condio humana no interfere na qualificao da conduta patronal, cabendo lembrar, pelo seu apelo ilustrativo, trecho da obra de Ingo Sarlet clii em que ele faz referncia a polmica deciso do Conselho de Estado da Frana, que considerou correta a deciso do prefeito da comuna de Morsangsur-Orge, ao determinar a interdio de estabelecimento (casa de diverso) que promovia espetculos nos quais os espectadores eram convidados a lanar um ano o mais longe possvel, de um lado a outro do estabelecimento. Para o Conselho do Estado [...] estes campeonatos de anes no poderiam ser tolerados por constiturem ofensa dignidade da pessoa humana, considerando esta (pela primeira vez no direito francs) como elemento integrante da ordem pblica, sendo irrelevante a voluntria participao dos anes no espetculo, j que a dignidade constitui bem fora do comrcio e irrenuncivel. Mas voltemos formulao kantiana para explorar a concepo de que o uso da energia de trabalho apenas como um meio, sem atentar para a condio humana de quem realiza o labor, revelaria a inobservncia do postulado da dignidade. Em dado momento, Hoerster, professor de filosofia do direito na universidade de Manguncia, especula sobre exemplo curioso, que ele mesmo formula: suponhamos que viajo em um txi: uso o

taxista? O questionamento intrigante, pois importa decidir se a utilizao do taxista e de seus servios apenas como um meio para o filsofo chegar ao seu destino (alcanando o seu fim pessoal) significaria uma violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. Ou se seria vlido, como pareceu a Hoerster, argumentar que no se estaria a utilizar o taxista meramente como um meio uma vez que ele, o taxista, tambm estaria interessado em promover o deslocamento do filsofo e este lhe pagaria o preo ajustado ou o habitual. Outro seria o caso, pondera Hoerster cliii, se de antemo ele tivesse o plano e tambm o realizasse de estafar o taxista, no lhe pagando a tarifa cobrada pela viagem. E tambm no se haver de contrapor o princpio da dignidade da pessoa humana ao que vise coibir uma ao ilegtima, ainda que o sentido de legitimidade nos transporte para outra discusso de flego, qual seja, a de confundi-la com legalidade (como propem Kelsen e outros tericos positivistas) ou a de deix-la permear por algum juzo de valor. Ilustrando essa possibilidade de se confrontarem a represso contra o ato ilcito e a dignidade da pessoa humana, Hoerster cliv lembra a ao de vtima contumaz de furtos instalar um sistema de alarme que permita flagrar o agente do delito, este compreendido como meio da investigao. Na perspectiva de quem pretende aplicar essas consideraes tericas ao mundo do trabalho, poderamos lembrar o flagrante preparado de prestao laboral que consista na explorao de jogo do bicho e ponderar, ainda com Hoerster, que o princpio da dignidade humana probe frustrar a livre autodeterminao humana (o furto ou, no nosso exemplo, o trabalho capitulado como contraveno penal) na medida em que esta eticamente legtima clv. Bem entendido, legtima seria a ao humana em abstrato, no a ao especfica de furtar ou praticar contraveno penal. O problema se resolveria com a exigncia de que a licitude da ao humana seria um pressuposto para a dignidade do trabalho que por ela se desenvolvesse. E ento se abre, mesmo para Norbert Hoerster, uma fissura no conceito puramente formal at aqui desenvolvido: se o princpio da dignidade humana (...) somente pode ser sensatamente entendido no sentido que implica proteger as formas legtimas da autodeterminao humana, ento inevitvel que a aplicao desse princpio esteja vinculada a um juzo valorativo moral clvi. que nem sempre a ilicitude se esgota na transgresso lei, por vezes se configurando na ao que, embora socialmente reprovvel, no est descrita em tipo penal algum. O formalismo e o individualismo de Kant sempre despertaram a crtica de outros grandes pensadores clvii, mas convm no desprezar a elaborao, embasada em sua obra, de um contedo jurdico para o princpio da dignidade da pessoa humana. Importa perceber que o significado assim atribudo a esse princpio tem rica aplicao no mbito do direito trabalhista, pois causa primeira da tutela dos direitos sociais. Ainda mais quando esse seu contedo jurdico se reveste de fora normativa, a exemplo do que sucede a todos os princpios constitucionais. A dignidade da pessoa humana conceito que no se reporta ao sentido de dignidade vinculado ao modo de ser de uma conduta ou do agente (conduta digna de pessoa digna), mas uma qualidade que precede e limita qualquer ao humana. Portanto, se a dignidade uma qualificao comum a todos os seres humanos, a sua realizao normativa ter sempre a igualdade como pressuposto. A evoluo do conceito, a ponto de o princpio correlato ganhar a preferncia dos Estados democrticos na deciso sobre o que haveria de dar unidade de sentido e valor aos seus sistemas de direitos fundamentais, no pode prescindir, ainda hoje, do significado que lhe deve ser atribudo a partir da distino kantiana entre as coisas que tm preo e aquelas que, no podendo ser substitudas pelo equivalente, possuem dignidade. A razo e a vontade livre de que somente o homem possuidor impediriam que as intervenes humanas no tivessem a pessoa como fim, tendo-a apenas como meio. Sob tais premissas, a sentena de Kant definitiva: a pessoa no pode ser tratada (por outra pessoa ou por si mesma) meramente como um meio, se no que tem que ser, em todo momento,

utilizada como fim; nisso consiste a sua dignidade. No mundo do trabalho, possvel reportar-se, conforme sobrevisto, a vrios direitos sociais de ndole trabalhista que se justificam na premissa kantiana. 5.3 Princpios especiais do direito do trabalho tradio, no direito do trabalho, seguir o modo como Pl Rodriguez sistematizou os princpios especiais desse ramo especial do direito privado. Ao seu modo de abordar o tema acrescemos somente a aluso aos postulados constitucionais e, dentre eles, a autonomia coletiva, com o objetivo de conferir-lhe atualidade. Nesse panorama, os princpios especiais de direito do trabalho so os seguintes:
a) Princpio da proteo; b) Princpio da irrenunciabilidade; c) Princpio da continuidade; d) Princpio da primazia da realidade; e) Princpio da razoabilidade; f)

Princpio da boa-f; g) Princpio da igualdade de tratamento; h) Princpio da autodeterminao coletiva.


5.3.1 Princpio da proteo O direito civil, ou sua verso mais vetusta, tem a igualdade como pressuposto. Imaginam-se pessoas que, por estarem em igual condio, podem instituir contratos entre si e, nestes, ajustar o que manifesta mais claramente a vontade de cada qual. O direito do trabalho, como j se percebeu, parte de pressuposto diverso: a desigualdade entre os contratantes. Por isso, relativiza o princpio da autonomia da vontade individual, que inspira o direito obrigacional comum e, para compensar a inferioridade econmica do empregado, estende-lhe uma rede de proteo, um rol de direitos mnimos e indisponveis que asseguram a dignidade do trabalhador (dir-se-ia: do trabalho humano). Como afirma Couture, em remisso feita por Pl Rodriguez, o procedimento lgico de corrigir as desigualdades o de criar outras desigualdades. As contituies republicanas vm ressaltando essa tendncia protecionista, quando incluem entre os direitos fundamentais os direitos sociais do trabalhador. Embora fosse maior tal preocupao no constituinte de 1988, certo que, ao comentar o texto da Carta Poltica de 1967, j observava Pontes de Miranda clviii:
A desigualdade econmica no , de modo nenhum, desigualdade de fato, e sim a resultante, em parte, de desigualdades artificiais, ou desigualdades de fato mais desigualdades econmicas mantidas por leis. O Direito que em parte as fez pode amparar e extinguir as desigualdades econmicas que produziu. Exatamente a que se passa a grande transformao da poca industrial, com a tendncia maior igualdade econmica que h de comear, como j comeou em alguns pases, pela atenuao mais ou menos extensa das desigualdades.

5.3.1.1 As regras in dubio pro operrio, norma mais favorvel e condio mais benfica
Em trs momentos se revela, mais claramente, o princpio da proteo. Estamos a cuidar, nesse passo, das seguintes tcnicas (ou princpios derivados, como prefere parte da doutrina):
a) a regra in dubio pro operario b) a norma mais favorvel c) a condio mais benfica

Sobre a regra in dubio pro operario, devemos frisar que se trata de tcnica de interpretao: quando a norma permite interpretao dbia ou mais de uma interpretao, deve prevalecer aquela que aproveita ao trabalhador. importante relembrar que o direito do trabalho surgiu como uma tcnica de proteo ao obreiro que, por ser economicamente hipossuficiente, estava por ajustar condies indignas de trabalho, aviltantes para o ser humano. Em princpio, toda norma trabalhista parte desse mesmo pressuposto e, se mais de um sentido lhe couber, de preferir-se aquele que justifica a sua existncia, ou seja, privilegia-se a exegese que se mostra apta a oferecer uma condio mais justa de trabalho. Quando enfatizamos estar versando sobre regra de interpretao porque rejeitamos o uso, que a jurisdio trabalhista emprestou outrora tcnica in dubio pro operario, dizendo-a aplicvel quando, no processo do trabalho, os elementos de prova produzidos por empregado e empregador apresentassem igual grau de convencimento. A orientao doutrinria e pretoriana, hoje prevalecente, consagra, ao revs, a regra de distribuio da carga probatria, como soluo para o hipottico conflito, na conscincia do julgador, hora de valorar a prova. A dvida sobre qual das partes produziu elemento de prova mais convincente no poder beneficiar, necessariamente, ao empregado. Se couber ao empregado o onus probandi, dever o mesmo se desvencilhar eficientemente do encargo, sob pena de ver sucumbir a sua pretenso. E o meio de prova eficaz aquele que convence, tem fora de persuaso, numa anlise rigorosamente subjetiva. A tcnica da norma mais favorvel de utilizao frequente, aplicando-se, j agora, quando normas trabalhistas esto em aparente conflito. No direito comum, observa-se a hierarquia das normas, predisposta em forma piramidal. A partir da Constituio (que teria validade, segundo Kelsen, assegurada em norma pressuposta, a norma fundamental), as normas de escalo inferior teriam uma norma de escalo superior a fixar a autoridade legisladora ou a forma a ser observada por esta norma infra-ordenada. A norma supra-ordenada, ainda em consonncia com as lies de Hans Kelsen, seria ento o fundamento de validade da norma abaixo escalonada a Constituio em relao s leis ou normas gerais, estas em relao s sentenas ou normas individuais. Logo, o conflito entre normas, no direito comum, sempre aparente, resolvendo-se pela supremacia da norma acima escalonada, pelo critrio da especialidade ou, em se tratando de normas com igual hierarquia, aplica-se o princpio lex posterior derogat priori. O direito do trabalho, por seu turno, composto por normas que asseguram um mnimo de proteo ao trabalhador e, por isso, em vez de recorrer a essas tcnicas tradicionais de soluo de antinomias, prescreve a aplicao da norma mais favorvel, aquela que apresenta a conquista mais significativa do conjunto de trabalhadores. Aspecto muito relevante o de no estar o direito laboral a negar vigncia a normas de hierarquia superior quando contempla a prevalncia da norma mais favorvel, preferindo-a mesmo se essa preferncia implica a incidncia de lei ou conveno coletiva, em detrimento do direito mnimo assegurado no texto constitucional. No h a preterio da norma superior porque esta, no sistema dos direitos sociais, garante apenas o patamar mnimo civilizatrio, ou seja, a condio de vida ou de trabalho aqum da qual no se vislumbra dignidade humana. lei cabe ampliar a proteo constitucional, como cabe conveno coletiva elastecer o direito assegurado em lei, assim sucessivamente. O artigo 7o da Constituio enuncia tal critrio de expanso dos direitos sociais, ao prever que aos direitos elencados em seus mltiplos incisos se somaro outros que visem melhoria da condio social dos trabalhadores urbanos e rurais. A partir de tal preceito, todo o sistema jurdico-trabalhista, seja no plano constitucional ou mesmo legal, dispe sobre o contedo mnimo do contrato de emprego, reservando a outras normas ou mesmo a clusulas contratuais a tarefa de alargar a proteo do trabalhador subordinado. A pretenso expansionista, no sentido da proteo sempre maior, importa, em contraface e por definio, a vedao do retrocesso.

significativo, portanto, o aspecto de o princpio da proteo ser princpio constitucional. Mas a norma trabalhista elaborada, muita vez, em vista de uma realidade social particularizada ou, quando provm do Estado, abstrai de certas peculiaridades do labor desenvolvido por alguns de seus destinatrios, em tal ou qual empresa. Por exemplo: A conveno coletiva que estatui frias por um perodo maior pode prever a remunerao destas em valor menor, quando confrontada com um acordo coletivo de trabalho. Como identificar, em hiptese assim descrita, qual a norma mais favorvel? A merecer registro, h trs correntes tericas a propsito do mtodo ideal para a indicao dessa norma prevalente, a saber:
a) a teoria atomista ou da acumulao, que implica, ensina Ruprecht clix, se tome de cada

norma o que mais conveniente ao trabalhador, fracionando dessa maneira as leis para buscar em cada uma o mais favorvel;
b) a teoria do conjunto ou do conglobamento, a mais correta segundo o citado laboralista, vez

que pressupe ter a norma um contedo unitrio, pelo qual no possvel tomar preceitos de outra que no foram considerados ao serem estabelecidos;
c) a teoria orgnica ou da incindibilidade dos institutos, igualmente explicada pelo autor

argentino, como uma forma da teoria da conglobao, porm mais moderada. Por ela, toma-se o conjunto de clusulas referentes a cada instituto previsto pela norma. De maneira que, se um instituto mais favorvel numa determinada lei, tomado em seu conjunto; mas se outro instituto tambm previsto na dita lei menos benfico que o que determina outra norma jurdica, toma-se este ltimo. Greco, citado por Ruprecht clx, critica a teoria da acumulao e argumenta, com razo, que aceit-la significaria adotar um critrio de sabor eminentemente demaggico que, especialmente no caso da conveno coletiva, rompe a unidade da disciplina sindical da relao de trabalho e viola a harmonia, o equilbrio e a vinculao orgnica entre as distintas condies estabelecidas em convenes. Parece claro que a teoria da incindibilidade dos institutos vem a ser mero aperfeioamento da teoria do conjunto ou do conglobamento e a preferida pela maioria dos autores, expresso de Amrico Pl Rodriguez clxi, verbis: O conjunto que se leva em conta para estabelecer a comparao o integrado pelas normas referentes mesma matria, que no se pode dissociar sem perda de sua harmonia interior. Mas no se pode levar a preocupao de harmonia alm desse mbito. Em verdade, os intrpretes e agentes do direito do trabalho reportam-se genericamente ao conglobamento quando aplicam a regra da incindibilidade dos institutos, fazendo dela, com razo, uma modalidade daquele. Adotando-se, assim, a teoria do conjunto ou conglobamento, na sua modalidade que preconiza a incindibilidade dos institutos, identifica-se qual a norma mais favorvel em relao a frias e quanto a este instituto jurdico se aplicar somente a norma escolhida. Outra norma poder prevalecer no tocante ao 13o salrio e ao repouso semanal, mas quanto a esses outros institutos apenas essa outra norma ter eficcia, assim por diante... As trs teorias seriam inadequadas, porm e para parte da doutrina, quando o conflito se apresenta entre normas vigentes em pases diversos. Tal conflito haveria de ser dirimido pelo princpio da territorialidade ou em conformidade com os elementos de conexo cogitados no captulo precedente. Por isso e ao comentar a antiga Smula 207 do TST (que recomendava o princpio da territorialidade na definio da norma prevalente no espao), Francisco Antnio de Oliveira, secundando Dlio Maranho, transcreve a pertinente orientao de Ernesto Krotoschin:

A primazia do direito mais favorvel deve limitar-se ao mesmo ordenamento jurdico, no sendo admissvel sua extenso ao terreno internacional, porque, nessa hiptese, ver-se-ia o juiz, muitas vezes, ante a dificuldade, praticamente insupervel, de determinar qual dos ordenamentos, considerados em conjunto, o mais favorvel, j que no seria possvel submeter uma s relao jurdica a direitos distintos clxii.

Tal entendimento, que grassa majoritrio em meio doutrina, poder ser revisto, pensamos, na hiptese de se disseminar a prtica do dumping social, efeito deletrio da globalizao da economia sobre o custo trabalhista das empresas transnacionais menos por injunes da classe obreira, mas sobremodo por presso dos provedores do capital que trasladam sua atividade econmica para stios estrangeiros onde esto imunes proteo trabalhista. A propsito, a ordem jurdica no se mostra refratria ideia de adotar a norma mais favorvel como elemento de conexo que identifica a lei (nacional ou estrangeira) a ser aplicada quando o trabalhador presta servio em vrios pases. Basta lembrar que o TST cancelou a sua Smula 207 em razo de se ter alargado o ngulo de incidncia da Lei 7.064/1982 a partir da alterao de seu texto, ocorrida em 2009. O art. 3, II da Lei 7.064/1982 prev a preferncia da lei brasileira quando mais favorvel do que a legislao territorial, no conjunto de normas e em relao a cada matria. A regra da condio mais benfica pressupe a sucesso de normas trabalhistas, expressando o respeito ao direito adquirido no direito laboral. Distingue-se da regra que acabamos de estudar (a norma mais favorvel) apenas pela circunstncia de no resolver conflito entre normas coetneas, ou vigentes mesma poca. Diversamente do que ocorre nas hipteses em que se aplica a norma mais favorvel, j no mais se apresentam normas que vigoram simultaneamente, mas uma norma que passa a viger em detrimento de outra anterior, com contedo diverso. Aplica-se, entre ns e do mesmo modo como sucede quando as normas tm vigncia concomitante, a condio mais benfica. Essa orientao fez surgir, a propsito da sucesso de regulamentos de empresa s vezes ocorrente, a Smula 51 do TST: As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento.

5.3.1.2 A ultra-atividade das normas coletivas


Questo correlata aplicao da condio mais benfica quando normas trabalhistas se sucedem acerca de um mesmo tema , por certo, aquela que diz sobre adotar-se a norma coletiva mais benfica entre aquelas que so, entre si, consecutivas. A pergunta inquietante: poderia uma norma coletiva anterior prevalecer se a norma coletiva posterior reduz direitos do trabalhador? A ultra-atividade o atributo da norma coletiva que a faz eficaz aps encerrar-se o seu perodo de vigncia. A ultra-atividade seria incondicionada quando o direito previsto na norma coletiva anterior no pudesse ser reduzido, sequer por outra norma coletiva. E condicionada quando essa eficcia da norma coletiva precedente vigora at que outra norma coletiva sobrevenha, tratando da mesma matria. Por muito tempo, entendeu-se que as convenes e acordos coletivos contm clusula de vigncia e por isso os direitos neles assegurados no poderiam continuar vigorando aps o prazo convencionado. No se aceitava, no sistema brasileiro, a ultra-atividade em qualquer de suas modalidades. A questo vexatria no estava na eficcia da norma coletiva vigente poca do conflito mesmo quando essa norma era a menos benfica, pois tal eficcia era e condizente com o princpio da autodeterminao coletiva, que faz prevalecer a reduo de direitos operada segundo a vontade da prpria categoria de trabalhadores. A questo realmente embaraosa estava no perodo de anomia jurdica que assim se estabelecia entre o final da vigncia da norma coletiva anterior e a supervenincia da norma coletiva seguinte. Era um perodo sem norma coletiva.

Tal modo de pensar, estreitamente inspirado no prazo de vigncia das normas coletivas, revelou-se inconsistente pelas razes principiolgicas e pragmticas ora referidas, a que se somam mais trs relevantes razes: a) o prazo de vigncia das normas coletivas no uma opo das partes convenentes, pois a lei brasileira impede que ajustem, como pareceria mais consentneo com o princpio da liberdade sindical, a vigncia por tempo indefinido (a clusula de vigncia uma imposio do artigo 614, 3o, da CLT); b) a regra da ultra-atividade no impede que os interessados estabeleam prazo para a eficcia de clusula especfica, pois assim se daria com a chancela da vontade coletiva e em carter excepcional, sem contaminar a regra geral de que os direitos laborais tendem expanso, no estagnao ou ao retrocesso; c) a exigncia de prazo de vigncia para as normas coletivas pode ser vista sob a perspectiva de que, em verdade, o sistema positivado pela Consolidao das Leis do Trabalho pressupe uma sequncia ininterrupta de normas coletivas, ao regular a negociao coletiva de sorte a que a regncia por esse tipo de norma jurdica no sofra soluo de continuidade; para alcanar esse desiderato, o art. 616, 3 da CLT dispe que a agremiao sindical instaure o dissdio coletivo dentro dos sessenta dias anteriores ao respectivo termo final, para que o novo instrumento possa ter vigncia no dia imediato a esse termo e, cumprido tal prazo, a sentena normativa que se obter no dissdio coletivo vigorar a partir do dia imediato ao termo final de vigncia do acordo, conveno ou sentena normativa (art. 867, pargrafo nico, alnea b, da CLT) extrai-se, portanto, que o sistema de direito do trabalho no consente com o hiato jurdico, com a existncia de um tempo sem norma coletiva de trabalho. At setembro de 2012, a construo jurisprudencial que predominava era contrria ultraatividade da norma coletiva. A bem dizer, a ultra-atividade no prevalecia ante a orientao jurisprudencial consagrada na antiga redao da Smula 277 do TST, que limitava a eficcia das convenes e acordos coletivos, no apenas das sentenas normativas, ao seu respectivo perodo de vigncia. Mas eis que sobreveio a Segunda Semana do TST, instituda com a finalidade de os ministros examinarem a possvel existncia de temas candentes da jurisprudncia ainda no sumulados e tambm a atualidade dos fundamentos de algumas smulas da jurisprudncia trabalhista, selecionadas aps a livre indicao dos prprios magistrados e tambm de advogados, procuradores do trabalho, professores universitrios, entidades sindicais e patronais. Com base na orientao jurisprudencial que at ento vigorava, uma conveno coletiva cujo prazo de vigncia se esgotasse estaria revogada, ainda que norma coletiva posterior sequer existisse ou fosse omissa a respeito da conquista obreira prevista na conveno anterior. O prazo de vigncia, que uma exigncia (a nosso ver censurvel) da lei, transmudava-se assim em obstculo intransponvel ultra-atividade da norma coletiva, gerando vazios ou retrocessos normativos como prmio para o empregador que se negasse negociao com o sindicato representante dos seus empregados, tudo em contraste com as regras e prticas das negociaes coletivas que se operam em tantos outros pases do ocidente. Estudando a matria, Roberto Pessoa e Rodolfo Pamplona referem-se a Argentina, Blgica, Mxico, Paraguai, Venezuela e Uruguai como estados nacionais que adotam a ultra-atividade absoluta ou incondicionada clxiii, ou seja, sequer haveria a possibilidade, nesses pases, de uma norma coletiva posterior revogar a vantagem assegurada em conveno ou acordo coletivo de trabalho, possibilidade que est prevista no texto que foi agora atribudo Smula 277 do Tribunal Superior do Trabalho.

A nova redao da Smula 277 preconiza a ultra-atividade condicionada, ou seja, a prevalncia da vantagem assegurada coletivamente at que norma coletiva posterior modifique ou suprima a clusula normativa que a contemplava a citada vantagem em favor dos trabalhadores. Essa orientao harmoniza a jurisprudncia brasileira com o entendimento que prepondera em pases como Alemanha clxiv, Holanda clxv, Espanha clxvi, Itlia clxvii e Portugal clxviii, alm de resgatar a regra prevista, por algum tempo, no art. 1, 1 da Lei 8.542/1992 clxix. Por tais e importantes razes, a nossa impresso sempre foi a de que a Smula 277 do TST merecia uma inverso de sinal que afinasse a jurisprudncia brasileira com a orientao predominante entre os povos que prestigiam a vontade coletiva e sobretudo com a atual Constituio Federal, pois induvidoso que ela valoriza os processos de negociao coletiva, enaltecendo a necessria observncia das convenes e acordos coletivos de trabalho (artigo 7o, XXVI). Com absoluta coerncia, prescreveu, porm e em seguida, uma limitao ao poder normativo da Justia do Trabalho, em seu artigo 114, 2o.: Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente clxx. Em suma: o direito assegurado em norma coletiva de trabalho est revestido de grau elevado de intangibilidade, a ponto de ser insusceptvel de modificao pelo Poder Judicirio e ser vulnervel apenas a alterao que sobrevier mediante outra norma coletiva. Se a sentena normativa no pode reduzir ou suprimir conquistas obreiras asseguradas mediante conveno ou acordo coletivo, infere-se que essas normas coletivas so as que j tiveram exaurido o seu perodo de vigncia, ou seja, aquelas que vigoravam at a ltima data-base, pois se elas ainda estivessem vigorando decerto no seria instaurado o dissdio coletivo. E, se a sentena normativa no pode infringir o contedo das convenes e acordos coletivos de trabalho, induz-se que esse contedo subsiste, obviamente subsiste. Logo, as melhores condies de trabalho asseguradas em conveno coletiva anterior no podem ser suprimidas mediante ao normativa do Estado (Poder Judicirio) ou pela ausncia de negociao coletiva de trabalho. Somente uma nova conveno coletiva, nunca uma sentena normativa ou o vazio normativo, poder reduzir direitos resultantes de negociao coletiva de trabalho clxxi. Em verdade, a Seo de Dissdios Coletivos do TST vem emprestando ao art. 114, 2 da Constituio um alcance mais largo, uma intepretao teleolgica mais consentnea com a inteno do poder constituinte, pois vem de proclamar a ultra-atividade das conquistas histricas da categoria, ainda quando a fonte do direito tenha episodicamente passado a ser no mais uma conveno ou acordo coletivo, e sim uma sentena normativa, como se pode extrair de aresto paradigmtico:
CLUSULA PREEXISTENTE. CONQUISTA DA CATEGORIA. A Constituio da Repblica, no art. 114, 2, com a redao introduzida pela Emenda Constitucional n 45/04, dispe que no julgamento do dissdio coletivo de natureza econmica, pode a Justia do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente. Na hiptese, a garantia de emprego ao empregado portador de doena profissional ou ocupacional um direito reconhecido categoria, conquistado desde 1985, conforme revela a prova produzida nos autos. Nesse contexto, em que pese a norma coletiva imediatamente anterior possuir natureza heternoma (sentena normativa), plausvel, do ponto de vista social e jurdico, a manuteno da clusula de garantia de emprego que vem sendo convencionada ao longo dos anos pelas partes, constando, inclusive, nas normas coletivas autnomas celebradas individualmente com integrantes da categoria econmica, sobretudo quando se constata que os sindicatos suscitados postulam a excluso sem apresentar razes de cunho econmico, social ou mesmo operacional que inviabilizem a manuteno do direito. Precedentes. Recurso ordinrio conhecido e no provido (TST, Seo Especializada em Dissdios Coletivos,

RODC 2010000-68.2008.5.02.0000, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, julgado em 12/04/2010, DEJT 30/04/2010)

Irresistvel rematar que o entendimento contrrio somente avultaria a posio desconfortvel do trabalhador brasileiro, no incio do terceiro milnio: inviabilizando-se a obteno de condies mais justas de trabalho por meio de dissdio coletivo e se negando a sobrevigncia das conquistas obtidas em conflitos coletivos precedentes, estar-se-ia estimulando o empregador resistncia, pura e simples. O empregador que no se oferecesse negociao lograria obter a supresso das conquistas histricas da categoria obreira. Por isso, est a nova redao da Smula 277 do TST a orientar: As clusulas normativas dos acordos coletivos ou convenes coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente podero ser modificadas ou suprimidas mediante negociao coletiva de trabalho. Em outras palavras: as clusulas benficas das convenes coletivas de trabalho seguem a regra geral de incorporar-se ao contrato, salvo se sobrevier condio ainda mais benfica; diferena, porm, do que sucede com outras normas trabalhistas, a clusula normativa pode ser modificada ou suprimida, desde que o seja por norma coletiva posterior. 5.3.2 Princpio da irrenunciabilidade Ao nada conduziria a fixao de salrio e de jornada mnima, atravs de norma trabalhista, se aos sujeitos da relao de emprego fosse permitido ajustar aquele ou esta em dimenso menor. A impossibilidade de o empregado dispor do direito trabalhista inerente, pois, natureza deste, guarda pertinncia com a ratio legis. Definida por Pl Rodriguez, a irrenunciabilidade vem a ser a impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em proveito prprio. Essa irrenunciabilidade referida, s vezes, como indisponibilidade ou imperatividade. O carter imperativo no o da norma, porque toda norma o tem (enquanto ordem), mas concerne peculiaridade de ser inderrogvel (jus cogens) a norma trabalhista. Ao cogitar de indisponibilidade, parte da doutrina mantm a sua ateno voltada para a essncia do princpio, porm lhe empresta maior amplitude, j que o direito indisponvel no apenas irrenuncivel, mas igualmente insusceptvel de ser objeto de transao. Renncia e transao no se confundem mesmo. Aquela consiste em ato unilateral de disposio de direito incontroverso; esta, em ato bilateral que comporta o eventual sacrifcio ou privao de direito controvertido. A controvrsia pode residir na existncia do direito ou na ocorrncia de seu fato gerador dvida haveria, por exemplo, sobre o direito a certo padro salarial ou acerca de ter havido a prestao de trabalho que daria ensejo remunerao. A distino entre renncia e transao pode ser mais bem percebida nos processos que tramitam perante a Justia do Trabalho. Nestes, as partes so induzidas, sempre que possvel, conciliao, dada a natureza alimentar das prestaes supostamente devidas pelo empregador ou, num pleonasmo, a premncia de se prover alimentos. Ainda assim, o juiz deve recusar a homologao da proposta de acordo que importe renncia, ante a certeza do direito e de seu fato gerador. Quando h incerteza sobre o direito ou quanto ao fato que o gera, opera-se a transao vlida, apta a pr fim ao litgio. H mais, a propsito do princpio que ora analisamos: bom ver que a mencionada indisponibilidade no tem o vcio de consentimento como pressuposto necessrio. Se pudssemos imaginar que o direito do trabalho seria indisponvel porque a vontade do empregado estaria presumidamente viciada, restaria sempre a opo da prova em contrrio e, nesse caso, ressurgiria a eficcia dos contratos que malferissem os princpios que encerram a dignidade do trabalho humano.

Assim, interessa perceber que o empregado no precisar provar que aceitara tal ou qual condio de trabalho porque cerceada a sua vontade, como ocorre em contratos paritrios, no direito comum. No contrato trabalhista, a clusula que previr aqum da garantia normativa automaticamente substituda por esta garantia: a clusula legal substitui a clusula contratual. 5.3.2.1. A indisponibilidade e a prescrio de pretenses trabalhistas A prescrio extintiva ou liberatria significa a inexigibilidade da pretenso quando o seu titular deixa escoar-se o prazo, estabelecido em lei, para deduzi-la em juzo. Difere da decadncia porque o prazo previsto para esta inibe a constituio do direito, enquanto o implemento do prazo prescricional, sendo suscitado pelo devedor em processo judicial, inviabiliza o exerccio do direito preexistente (mediante ao condenatria). Como so raros os direitos trabalhistas cujo nascimento depende de ao constitutiva clxxii, maior relevncia tem, em nosso estudo, a prescrio trabalhista, especialmente aquela fundada no artigo 7o, XXIX, da Constituio, que, entre os direitos sociais do trabalhador urbano ou rural, prev:
[...] ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho.

A essa altura, poderia questionar-se o estudioso da cincia jurdica: no seria a prescrio trabalhista, sob o enfoque prtico, a renncia tcita de um direito irrenuncivel? Se o direito trabalhista indisponvel e a sua inobservncia faz nula a clusula ou alterao contratual infringente, como compatibilizar a prescrio trabalhista com o axioma universal de que contra ato nulo o direito no prescreve? Duas regras so, aqui, inolvidveis: I. A primeira regra atinente ao aspecto de esses direitos imprescritveis no impedirem a prescrio das prestaes pecunirias correspondentes. Por exemplo, o direito a alimentos imprescritvel, mas a pretenso para haver prestao alimentcia prescrevia em cinco anos clxxiii e passa a prescrever em dois anos clxxiv; II. A segunda regra tem a ver com o grau de indisponibilidade que, a depender da origem, o direito trabalhista ostenta. Em vista disso, os juslaboralistas usam diferenciar a prescrio parcial (que alcana apenas as prestaes exigveis antes do prazo extintivo) da prescrio total (que atinge todas as prestaes, inclusive aquelas com exigibilidade recente, caso a leso tenha ocorrido antes do prazo liberatrio). Em captulo seguinte, reservado apenas ao tema da prescrio trabalhista, veremos que a indisponibilidade absoluta, que gera a prescrio apenas de parcelas exigveis mais de cinco anos antes do ajuizamento da ao perante a Justia do Trabalho, corresponde leso a direito previsto em lei. A indisponibilidade relativa, que corresponde prescrio total, concernente ao direito assegurado em outras fontes normativas, que na a estritamente legal. 5.3.3 Princpio da continuidade A empresa, no mundo moderno, tem a propenso continuidade. O empresrio a quer duradoura, prspera, sempre lucrativa. Constituir uma empresa significa reunir e organizar os fatores de produo (matria-prima, capital e trabalho) com vistas produo de bens ou servios. Portanto, o trabalho, ou melhor, a contratao de mo-de-obra vem a ser um elemento da empresa, como bem assentado por Evaristo de Moraes Filho clxxv, litteris:

A tendncia do direito moderno faz-se no sentido de incorporar o contrato de trabalho ao organismo da empresa, na sua manifestao mais duradoura que o estabelecimento. Deve-se esta transformao de ponto de vista ao direito do trabalho, j que o direito comercial do sculo XIX, muito preocupado com o lado patrimonial do estabelecimento, demorava-se mais na sua composio material, ou mesmo imaterial, mas sempre como coisa. Talvez em nenhum escritor daquela centria poderemos encontrar os servios expressamente colocados como elemento essencial da organizao comercial ou industrial.

A primeira noo de conjunto. A organizao que contm o contrato de trabalho como um de seus rgos transfere a este algumas de suas caractersticas, entre estas a pretenso continuidade. E, ainda nessa medida, imperioso perceber que o direito do trabalho, vocacionado proteo do trabalhador, no poderia olvidar a permanncia, a convenincia de ser estvel a relao jurdica que une empregado e empregador, na formulao de suas normas. Uma pioneira manifestao desse princpio da continuidade veio a ser a estabilidade no emprego, assegurada ao empregado brasileiro que contasse dez anos de servio, na mesma empresa, at 1966 a partir de 1967, a aquisio de estabilidade decenal era possvel para os empregados que no optavam pelo regime do FGTS, no sendo mais possvel (a aquisio da estabilidade decenal) desde quando editada a Constituio em vigor. curioso notar que, no Brasil e fora do mbito dos funcionrios pblicos, o direito estabilidade surgiu em 1923, inicialmente em favor dos ferrovirios e como forma de assegurar o provimento de fundos previdencirios clxxvi. Alguns autores, nacionais e estrangeiros, intitulam o princpio (da continuidade) como o da estabilidade, tal a relevncia que do ao direito de ser estvel. Vrias outras proposies e normas trabalhistas esto, porm, inspiradas no princpio da continuidade, algumas destas sendo enumeradas pelo professor Amrico Pl Rodriguez: a preferncia pelos contratos de durao indefinida; a amplitude para a admisso das transformaes do contrato; a facilidade para manter o contrato, apesar dos descumprimentos ou nulidades em que se haja ocorrido; resistncia em admitir a resciso unilateral do contrato, por vontade patronal; a manuteno do contrato nos casos de substituio do empregador. Quando estudarmos as situaes especiais em que se operam as alteraes do contrato de emprego, a sucesso de empregadores, as causas de suspenso ou interrupo do contrato, os limites da alterao contratual e as restries ao contrato a termo, ser certamente dilucidada, inferida com ainda maior clareza, a importncia do princpio em tela, a sua influncia na elaborao da norma trabalhista. 5.3.4 Princpio da primazia da realidade A lio de Amrico Pl Rodriguez clxxvii: O princpio da primazia da realidade significa que, em caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferncia ao primeiro, isto , ao que sucede no terreno dos fatos. Em suma, entre o que expressem os documentos e a realidade contrastante, prevalecer sempre a realidade. Os exemplos podem ser em nmero expressivo. Mas podemos lembrar os contratos simulados de sociedade ou mesmo prestao autnoma de servio, ou ainda a existncia de contratos, igualmente forjados, de locao de veculo (com a incluso de clusula em que o locador se obriga a fornecer o motorista - dir-se-ia melhor: o trabalho do motorista). Quando, no obstante essa outra nomenclatura, nota-se a presena de todos os elementos distintivos do contrato de emprego (identificlos-emos ao estudarmos os sujeitos do citado contrato), a soluo judicial acertada o reconhecimento da relao empregatcia, assegurando-se ao empregado todos os direitos trabalhistas. Tambm no que concerne ao contedo (conjunto de prestaes exigveis) do contrato de emprego, no interessa saber se o empregado fora classificado como escriturrio ou motorista. Se ele

presta trabalho como digitador, legtima a sua pretenso de ver equiparado o seu salrio ao dos demais digitadores, por exemplo. O princpio da primazia da realidade s vezes confundido com a teoria do contrato-realidade, esta ltima tendo sido proposta por Mario de La Cueva ao refletir sobre a natureza jurdica do contrato de trabalho. Vivia-se uma era de resistncia hegemonia do modelo capitalista e aos institutos que lhe eram afins, como a propriedade e o contrato. As teorias relacionista, sobretudo na Alemanha, e institucionalista, com origem na Frana, sustentavam o incio da relao de trabalho a partir da incorporao do trabalhador no estabelecimento ou da adeso do trabalhador ao estatuto da empresa (instituio que, a exemplo de outras famlia, igreja ou estado pressupunha uma hierarquia e um estatuto), respectivamente. Essas teorias anticontratualistas no preponderaram, mas tiveram marcada influncia na evoluo do direito obreiro. A mencionada teoria do contrato-realidade surge como uma forma mitigada de se negar relao de trabalho subordinado a origem em um contrato de natureza civil. Sustenta De La Cueva que o contrato de trabalho se aperfeioa quando se inicia a prestao laboral, e no ao tempo em que h o ajuste de vontades. Em pertinente passagem de sua obra, transladada por Pl Rodriguez clxxviii, elucida De La Cueva:
A doutrina [...] no se fixou nessa caracterstica do contrato de trabalho, que o distingue dos contratos de direito civil, e no se deu conta de que somente fica completo o primeiro pelo fato real de seu cumprimento, e de que a prestao de servio, e no o acordo de vontades, o que faz que o trabalhador se encontre amparado pelo Direito do Trabalho; ou dito em outras palavras, a prestao de servio a hiptese ou pressuposto necessrio para a aplicao do Direito do Trabalho.

Quando tratamos do princpio da primazia da realidade estamos em mbito mais restrito. J no mais nos ocupa a necessidade de indicar a natureza do contrato que d origem ao vnculo de emprego, mas cuidamos de perceber, to-somente, que documentos expressando hiptese diversa da real no tm efeito jurdico, porque haver de prevalecer, sempre, a realidade. E se o ajuste inicial previa o labor em condies diferentes, tambm essa circunstncia no ter maior relevo, pois interessar o fato real, a verdadeira condio de trabalho, a partir do instante em que a energia de trabalho esteve disponvel. irresistvel ressaltar, enfim, que o princpio da primazia da realidade merece nfase no direito do trabalho, pois a crueldade do sistema produtivo, e no o ato de vontade suposto e exteriorizado, que impe a proteo ao empregado. Mas no se trata de princpio setorial, exclusivo do direito que protege a dignidade do trabalho humano. O artigo 167 do novo Cdigo Civil fez migrar para a esfera cvel das relaes sociais uma nova regra, que invalida clxxix os contratos simulados, preservando o vnculo que se disfarou. Litteris: nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. 5.3.5 Princpio da razoabilidade O princpio da razoabilidade no comporta uma definio precisa. Reduzido sua expresso mais simples, consiste na afirmao essencial de que o ser humano, em suas relaes trabalhistas, procede e deve proceder conforme razo, como ensina Pl Rodriguez clxxx. Basta lembrar as atuais incurses do segmento empresarial em reas intocadas do direito do trabalho, sempre a dizer da inadequao deste ao novo processo de globalizao e complexidade da atividade produtiva, para que se perceba a necessidade, ainda que pontual, de o aplicador do direito recorrer ao critrio da razoabilidade, da ao em conformidade com a razo, quando instado tarefa de interpretar ou aplicar a norma abstrata.

Essa elasticidade (inexistncia de contedo concreto) e a subjetividade (que no implica discernir com base em um particular juzo de valor, mas em consonncia com a noo objetiva prpria ao homem mdio do que seja justo ou razovel) so caractersticas desse princpio, que vem ganhando importncia maior na exata medida em que sucedem as mutaes sociais e econmicas em nossos tempos. Amauri Mascaro Nascimento clxxxi enftico, ao afirmar que o princpio da norma favorvel ao trabalhador, que cumpre importante finalidade, no absoluto, tem excees, uma vez que o direito do trabalho admite acordos coletivos de reduo da jornada e dos salrios, de dispensas coletivas ou voluntrias [...] O princpio protetor, central no direito do trabalho, no mais importante que o da razoabilidade, de modo que este o princpio bsico e no aquele. Pinho Pedreira clxxxii registra que apesar de os autores no virem considerando o princpio da razoabilidade, o Tribunal Superior do Trabalho, em acrdos da lavra do Ministro Marco Aurlio, nos anos de 1987 e 1988, assentara que rege o direito do trabalho, da mesma forma que a prpria vida gregria, o princpio da razoabilidade e que vigora em direito do trabalho, com trplice misso informadora, interpretativa e normativa, o princpio da razoabilidade. O professor Luiz de Pinho Pedreira da Silva transporta para sua obra, ainda, ementas oriundas de julgamentos do Supremo Tribunal Federal, em que o princpio da razoabilidade referido na soluo de matria constitucional ou administrativa, sugerindo ainda algumas situaes em que o direito do trabalho claramente informado pelo princpio ora examinado. Os autores mencionam sempre a importncia de se verificar o limite do razovel quando se quer delimitar o direito de o empregador variar as condies de trabalho do empregado (jus variandi) como decorrncia de estar investido do poder de dirigir a empresa. H tambm uma inegvel carga de subjetividade, v. g., na deciso em que se diz da necessidade de uma transferncia do trabalhador para estabelecimento diverso, ou ainda da alterao de suas funes em aparente violao do pactuado, ou enfim do cabimento e proporcionalidade de uma punio disciplinar. O exerccio do poder diretivo precisa acontecer em conformidade com a razo objetiva. O mesmo se proclama no tocante ao reconhecimento da relao de emprego nas famosas zonas cinzentas: vendedor viajante ou representante autnomo? carregador empregado ou biscateiro? Empregado ou scio? Diretor ou empregado ou diretor-empregado? Representante legal de sociedade comercial contratada ou trabalhador subordinado?. Foge ao limite do razovel, por exemplo, admitir que trabalhadores que executam iguais tarefas, em idnticas condies, sejam uns classificados como autnomos e outros, como empregados. Tambm o desate contratual e a posterior contratao de empregados, para as atribuies antes cometidas aos trabalhadores supostamente autnomos, denunciam, com razovel presteza, a existncia de contrato de emprego no que concerne queles e estes. Bem assim a converso do trabalhador pretensamente autnomo em empregado, sem que se modifique o perfil do trabalho razovel entender que houve emprego, desde sempre. E o que dizer da simulada contratao de trabalhadores autnomos para a execuo de servio relacionado com a atividade-fim do empresrio (o operador de caixa no banco, o motorista na transportadora, o operador de mquina na indstria etc.)? A razo objetiva reclama a existncia de contratos de emprego quando se cogita de servios indispensveis continuidade da empresa. Mas, de toda sorte, vale a advertncia de Pl Rodriguez clxxxiii:
No se trata, como se compreender, de critrio absoluto e infalvel, porque a vida real bastante rica em possibilidades de aspectos e aparncias muito diferentes, que s vezes parecem inverossmeis, de to complexas. Tem-se dito com razo que a vida real mais fecunda que a imaginao mais frondosa do legislador ou do jurista. E todos temos presentes casos prticos to complexos que, se no soubssemos serem autnticos, os descartaramos por seu inverossmil

conjunto de complicaes e peculiaridades. Mas, de qualquer forma, atua como um critrio adicional, complementar, confirmatrio, suficiente quanto no h outros elementos de juzo.

5.3.6 Princpio da boa-f Tendncia em acreditar em tudo e em todos, assim definida a boa-f pelos dicionaristas, dando ao termo a indicao da ingenuidade, inocncia ou falta de malcia. No casamento putativo, os efeitos do vnculo aproveitam ao cnjuge inocente ou a ambos e seus filhos, se aqueles no conheciam o vcio que o inquinava. Mas essa boa-f-crena no tem relevncia em nosso estudo, uma vez que trataremos da boa-f-lealdade, ou boa-f objetiva, assim definida por Forero Rodrguez, em excerto escolhido por Alfredo Ruprecht clxxxiv:
A boa-f significa que as pessoas devem celebrar seus negcios, cumprir suas obrigaes e, em geral, ter com os demais uma conduta leal, e que a lealdade no Direito desdobra-se em duas direes: primeiramente, toda pessoa tem o dever de ter com as demais uma conduta leal, uma conduta ajustada s exigncias do decoro social; em segundo lugar, cada qual tem o direito de esperar dos demais essa mesma lealdade.

Age de boa-f o sujeito da relao de trabalho, qualquer deles (empregado ou empregador), que tem conduta honesta em relao ao outro, no se valendo de comportamento insidioso ao executar a parte que lhe cabe no contrato. No obstante a conflituosidade quase sempre latente nas relaes de trabalho, empregado e empregador no so adversrios, devendo mover a ambos o mesmo desejo de prosperidade para a empresa, que alimenta a fonte do salrio e do lucro. Os artigos 482 e 483 da CLT, ao indicarem a casustica da justa causa, em verdade esto a elencar hipteses em que a conduta do empregado ou do empregador acarreta a quebra da confiana que um no outro depositava. No h melhor expresso, no direito do trabalho em vigor no Brasil, da funo informadora do princpio da boa-f. No mbito da negociao coletiva de trabalho, exige-se do empregador que proveja o sindicato da categoria profissional de informaes necessrias e verdadeiras sobre a condio econmica, financeira e tcnica da empresa, sempre que pauta de reivindicaes, formulada pelos trabalhadores, for oposto embarao dessa ordem. preciso ressaltar que o princpio da boa-f se irradiou de outros foros jurdicos para o mbito do direito do trabalho. E ganha vigor em todos as searas do direito, pois, lembra-nos Miguel Reale clxxxv, os artigos 113 clxxxvi, 187 clxxxvii e 422 clxxxviii do novo Cdigo Civil referem-se ao princpio da boa-f porque revelam a opo do legislador por normas genricas ou clusulas gerais, sem a preocupao de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criao de modelos jurdicos hermenuticos, quer pelos advogados, quer pelos juzes, para contnua atualizao dos preceitos legais. Reale enumera os trs princpios fundamentais, que nortearam a elaborao do novo Cdigo Civil: a eticidade, a socialidade (que se ope ao individualismo jurdico) e a operabilidade (no sentido de estabelecer solues normativas de modo a facilitar a interpretao e a aplicao da nova ordem legal). O princpio da boa-f nos remete ao princpio da eticidade e evidencia a inteno de superar o formalismo jurdico do Cdigo Civil de 1916, pois, diz-nos Reale, no era possvel deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinvel participao dos valores ticos no ordenamento jurdico, sem abandono, claro, das conquistas da tcnica jurdica, que com aqueles deve se compatibilizar. 5.3.7 Princpio da igualdade de tratamento Em qualquer ramo do direito, a igualdade compreendida, enquanto princpio, como o tratamento igual aos iguais, desigual aos desiguais, na medida da sua desigualdade. Pode parecer estranho que o postulado tenha influncia na formao e aplicao de um ramo do direito privado que

surgiu sob o pressuposto da desigualdade (entre patres e empregados, provedores do capital e trabalho). Mas ver que estamos a cuidar da igualdade entre os empregados e no entre estes e o empregador, porquanto fosse esta ltima contrariada pela realidade. Alfredo Ruprecht reproduz a melhor compreenso que desse princpio esboou a doutrina espanhola, litteris:
Quanto ao contedo, o princpio da igualdade de tratamento no significa uma completa igualao. No atenta contra nenhuma proibio o fato de uma pessoa ser tratada especialmente, mas o empregador, enquanto procede de acordo com pontos de vista gerais e atua segundo regulamentaes estabelecidas por ele mesmo, no deve excetuar arbitrariamente, de tais regras, um trabalhador individual. arbitrrio o tratamento desigual em casos semelhantes por causas no objetivas. clxxxix

Por seu turno, Pinho Pedreira cxc explica que a adequao do princpio da igualdade ao direito do trabalho iniciou-se entre os germnicos, mas que essa idia se propagou e, a partir da Alemanha, passou a informar o direito laboral na Espanha, Frana, Portugal, Itlia e em importantes pases latinoamericanos, como Argentina, Mxico e Colmbia, sendo a Conveno n. 111 da OIT, que versa sobre a discriminao em matria de emprego e ocupao, ratificada igualmente pelo Brasil. Parece importante recordar que os artigos 5o e 461 da Consolidao das Leis do Trabalho, que tratam da igualdade de salrio para trabalho de igual valor, tm o mesmo fundamento de validade, a mesma matriz constitucional, qual seja, o artigo 5o da Constituio, a consagrar que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. O princpio da igualdade de tratamento se manifesta, o mais das vezes, em seu enfoque negativo, ou melhor, no a preconizar uma atitude positiva e igualitria do empregador, mas, com igual inspirao, a impedir que o empregador discrimine um ou alguns empregados sem uma causa objetiva revela-se assim uma norma proibitiva, por isso sendo intitulado o princpio sob exame de princpio da no discriminao. Essa causa objetiva fator de discriminao deve ter nexo lgico com o ato discriminatrio, como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello cxci. A idade maior ou menor no justifica, por exemplo, o tratamento desigual que diga respeito ao pagamento de participao nos lucros ou em resultados da empresa, se no interferiu, abstratamente, na obteno do lucro dividido. O mesmo se pode advogar quando o empregador oferece condies desiguais pelo fato de o empregado ser de etnia ou origem que a ele desagrada, sendo desigual apenas nessa medida. E est superada a velha orientao doutrinria, no sentido de o princpio da igualdade apenas se aplicar ao direito pblico, sendo oposto ao Estado. Observa Pinho Pedreira cxcii, secundando Luciano Ventura, que movimentos contrrios discriminao racial nos Estados Unidos ou s discriminaes polticas e sindicais nos postos de trabalho, na Itlia, provocaram tenses speras e generalizadas e estas determinaram que se passasse a reconhecer a natureza da autoridade privada do empregador, cujo poder, assim como o estatal, no poderia deixar de estar sujeito a limites, que o inibissem de praticar arbitrariedade. No se pode esquecer que a empresa, enquanto propriedade daquele que prov o capital, tem imantada a sua funo social. A produo de bens ou servios ali desenvolvida no interessa apenas ao empresrio, que dela quer, com razo, auferir lucro, mas aproveita a toda a sociedade. Justificam-se, nessa medida, a ordem econmica e social includa no texto constitucional (artigo 170) e as normas infra-constitucionais que inibem o abuso do poder econmico. Sobressai, a propsito, a Lei 9.029/95, que probe a adoo de qualquer prtica discriminatria e limitativa para efeito de acesso a relao de emprego, ou sua manuteno, por motivo de sexo, origem, raa, cor, estado civil, situao familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipteses de

proteo ao menor previstas no inciso XXXIII do artigo 7 da Constituio Federal (art. 1o). Aps capitular como crime algumas prticas discriminatrias vedadas aos empregadores, o art. 4o da citada lei faculta ao empregado que sofreu a despedida discriminatria a opo de ser reintegrado no emprego ou receber em dobro a remunerao que lhe seria paga durante o perodo de afastamento. O Tribunal Superior do Trabalho j teve oportunidade de fazer cumprir esse postulado da igualdade em favor de empregados que no eram estveis no emprego mas foram discriminados, por exemplo, em razo de idade (TST-RR-462.888/1998, DJ 26/09/03) ou de serem portadores do vrus da AIDS (E-RR-439.041/98). Em tempo mais recente, o TST editou a Smula 443 de sua jurisprudncia: Presume-se discriminatria a despedida de empregado portador do vrus HIV ou de outra doena grave que suscite estigma ou preconceito. Invlido o ato, o empregado tem direito reintegrao no emprego. A Smula 443 do TST elucida alguns tpicos relevantes: a) o fato de o empregado ser portador de doena eventualmente estigmatizante indcio suficiente para que se declare a nulidade da dispensa, cabendo ao empregador o nus de provar que outro fora o motivo para despedir o empregado; b) a consequncia jurdica da nulidade o direito, que o trabalhador tem, de retornar condio anterior, ou seja, condio de empregado junto ao empregador que cometeu a discriminao, ainda que no esteja protegido por qualquer espcie de estabilidade. plural, alis, o modo como se concretiza o princpio da igualdade de tratamento no direito do trabalho. A sua funo interpretativa sobressai na aplicao do artigo 461 da CLT, este a prescrever a equiparao salarial entre empregados que executam trabalho de igual valor. Noutro vis, o seu carter normativo pronunciado quando o empregador pune de modo desigual um empregado em relao aos demais, que cometeram igual falta em idnticas circunstncias e grau de participao. A doutrina e a jurisprudncia trabalhista so prdigas na indicao de hipteses em que o princpio da igualdade de tratamento merece ser referido. Por derradeiro, vale ressaltar, sob o esclio de Pinho Pedreira cxciii, que ao empregador cabe o nus de provar o motivo justo que teria tornado lcita a desigualdade de tratamento, retirando-lhe a aparncia de arbitrariedade; tambm que o princpio do tratamento igual funciona somente em favor do empregado, jamais em benefcio do empregador, constituindo um fator de alinhamento por cima. No pode este exigir do empregado a devoluo de uma prestao que os demais no receberam. A bem dizer, o princpio constitucional revela um valor a ser alcanado, desafiando o Estado Democrtico de Direito. Quando lhe atribumos fora normativa, apresenta-se o princpio no apenas como um item na pauta do legislador, mas sobretudo como uma meta a ser concretamente atingida pelos que atuam o direito positivo, sempre visando sociedade ideal, mais justa e solidria. 5.3.8 Princpio da autodeterminao coletiva As negociaes coletivas de trabalho produzem normas trabalhistas e para tanto j mostravam talento mesmo antes de o Estado perceb-las. Ao despertar para a fora da ao coletiva, o Estado reprimiu a atuao sindical, tolerou-a numa etapa histrica seguinte e, enfim, reconheceu a sua legitimidade. Mas houve tempo em que o regime fascista barrou o avano do sindicalismo e o Estado nacionalista, por inspirao e obra de Benito Mussolini, disseminou-se em vrios pases, impondo ao sindicato a condio de rgo integrante de sua estrutura (estrutura estatal). O modelo fascista pressupunha o fim da luta de classes e, propondo ento nova misso para o sindicato, dizia estar o mesmo apto colaborao institucional entre capital e trabalho, subordinandose os interesses individuais e grupais aos interesses gerais da produo nacional e do Estado. Nascia o modelo corporativista italiano, adotado enfim pela comisso de procuradores do trabalho que

elaborou a primeira verso de nossa CLT, especialmente na parte em que esta regula os conflitos coletivos. As ordenanas do governo militar aliado aboliram o ordenamento corporativo na Itlia e o exemplo foi seguido pelas outras naes da Europa ocidental, to logo teve fim a Segunda Guerra Mundial. Essa restaurao da democracia sindical no ocorreu, porm e em sua plenitude, no Brasil, onde institutos como o monoplio da representao sindical, a contribuio compulsria ao sindicato nico e o poder normativo da Justia do Trabalho remanescem, denunciando a inspirao corporativista da nossa estrutura sindical. A doutrina e a jurisprudncia tm reclamado, porm, uma nova organizao sindical, em consonncia com a liberdade sindical preconizada na Conveno n. 87 da OIT. Nessa medida, a Constituio editada em 1988 apresenta clara evoluo ao prestigiar, em alguns de seus dispositivos, a negociao coletiva como mecanismo de soluo dos conflitos trabalhistas que transcendem os interesses individuais dos trabalhadores, assim operando quando reconhece a validade das convenes e acordos coletivos de trabalho (artigo 7o, XXVI), autoriza a flexibilizao da jornada e salrio mediante concertao coletiva (artigo 7o, VI e XIII), enaltece a funo conciliadora da Justia do Trabalho e exige a precedncia da negociao coletiva para que tenha curso o dissdio instaurado pelo sindicato obreiro ou patronal (artigo 114 e ). Alguns autores invocam, porm, a nossa tradio dir-se-ia de origem romano-germnica de judicializar conflitos e reg-los por norma heternoma, no devendo ser dcil o operador do direito do trabalho, no Brasil, influncia do costume anglo-saxo no sentido de remeter via negocial toda e qualquer conquista obreira, suprimindo-se a instncia judiciria. eloqente o trecho seguinte, extratado de artigo doutrinrio subscrito pelo Ministro Orlando Teixeira da Costa, poca em que presidia o Tribunal Superior do Trabalho cxciv:
O ideal, para esses arautos do contratualismo coletivo hodierno, que no haja instituies jurdicas que visem regulao de qualquer vnculo laboral, que as partes relacionadas pelo trabalho prescindam de qualquer presena estatal, por mnima que seja, que no exista nenhuma previso de conduta para o estabelecimento de relaes trabalhistas, pois, assim ocorrendo, melhor ser para a livre atuao e para o predomnio daquele que dispuser objetivamente de hegemonia. No se deve cogitar de interesses humanos, mas, to-somente, de interesses econmicos, cuja preponderncia identifica a tese em que se apia: o materialismo capitalista. Pressupondo uma total liberdade de relacionamento, esquecem-se de que essas relaes no so meramente simpticas, mas se desenvolvem num clima formal, que exige comportamentos previsveis. Eis o pensamento contratualista coletivo que se pretende (e j se est conseguindo) disseminar no Brasil.

Intumos, porm, que a negociao coletiva imprescindvel adequao da norma s condies de trabalho novas ou advindas com a alta tecnologia, atravs da automao. H necessidade, por vezes, de compatibilizar o salrio, fixado razo da quantidade de servio, produo maior obtida atravs da mecanizao ou robotizao do processo produtivo, eventualmente inadivel em vista da competio com empresas nacionais ou transnacionais que desenvolvem mtodos mais avanados de produo. Ou, por outra, a negociao coletiva se faz til para ajustar salrio e jornada a tempos difceis, em que a ameaa do desemprego pode ser atenuada com a colaborao do sindicato. Do mesmo modo, o progresso da tecnologia empregada em todos os setores da economia pode inovar condies de trabalho inusitadas, no regidas pela norma positivada mas carentes de regulao especfica. Por exemplo, a maior produtividade nas atividades agrcola e pecuria obtida por uso da biotecnia, bem

assim a transferncia de informao atravs de modem ou telefonia mvel, que permite o controle do empregador distncia e, por igual, a realizao do trabalho em local mais prximo do cliente ou da fonte produtora de matria-prima. Todos esses avanos acontecem na rea rural, na indstria ou no comrcio, ocorrendo enfim no trabalho confinado em regies inspitas, em plataformas martimas ou em locais de difcil acesso, com a venda mediante o teletrabalho ou o telemarketing etc. O que h de extraordinrio na negociao coletiva, quando levada a termo pelo sindicato da categoria profissional (que congrega trabalhadores), que a entidade sindical, diferente do empregado, no se encontra sob coao econmica, no teme a perda do emprego. O sindicato o ser coletivo, que age impessoalmente em relao aos empregados, no confronto com o empresariado. Os dirigentes sindicais no podem ser despedidos, por emulao ou instinto persecutrio, pelo empregador cxcv e so livres para representar, a qualquer tempo e lugar, os interesses da categoria obreira cxcvi. 5.3.8.1 A autonomia coletiva e os princpios regentes da organizao sindical. Unicidade sindical e liberdade sindical No resta dvida, contudo, quanto necessidade de se liberar a organizao sindical das amarras do modelo corporativista, o que certamente permitir no somente a representao, mas sobretudo a representatividade dos sindicatos e, de conseguinte, ser possvel a estes intervir mais objetivamente na reordenao do mtodo de trabalho em cada empresa ou segmento econmico. H dois princpios que so, aparentemente, antinmicos, embora sejam normalmente referidos quando se estuda a estrutura sindical no Brasil. Estamos a tratar dos princpios da unicidade e da liberdade sindical. Em rigor, h, nessa dicotomia, uma necessria digresso semntica: dir-se-ia que a norma jurdica que regula a unicidade sindical (ou seja, no permitido fundar mais de um sindicato para cada categoria e base territorial) descreve uma conduta e por isso estaria mais prxima do conceito de regra, no de princpio. A norma de textura aberta seria a liberdade sindical, ainda que por mal vezo que tambm nosso, por praticidade denominamos um e outro de princpios. Sigamos, contudo, sem devotar maior ateno a essa importante distino conceitual (princpio vs regra), dado que sem relevncia para a anlise a que ora nos propomos. Como pudemos verificar ao refletir sobre a origem do direito coletivo do trabalho, a unicidade sindical remonta a um tempo em que o modelo corporativista italiano, de carter totalitrio, negava o conceito de classe, subordinando os interesses individuais e grupais aos interesses gerais da produo nacional e do Estado. Ante o pressuposto de estar superada a concepo da sociedade com classes em eterno conflito, o corporativismo convertia os sindicatos em entidades de direito pblico ou, noutra perspectiva, transformava-os em entes privados que exerciam funes delegadas do Poder Pblico, sobretudo as de disciplinar a produo e o trabalho, bem assim a de arrecadar tributo o imposto sindical cxcvii - que o provesse de recursos financeiros indispensveis realizao desse desiderato. O Decreto n. 19.770, de 1931, exigia a unicidade, a neutralidade e a nacionalidade dos sindicatos, impedindo que estes veiculassem a doutrina marxista cuja vocao para a universalidade era uma ameaa ao regime que, como visto, tambm perseguia a totalidade e extraindo do movimento associativo a caracterstica, a ele to prpria, de congregar, naturalmente, trabalhadores predispostos ao combate das aes patronais que promovem o trabalho indigno, injusto, desumano. Se no contarmos o curto perodo de vigncia da Constituio de 1934, que previa a pluralidade e a autonomia sindical, concluiremos que ordenamento jurdico brasileiro est, desde a dcada de 30, a impor a regra de o sindicato dever ser o nico a representar uma dada categoria profissional, na base territorial que o seu estatuto delimitar. Assim se d quanto categoria profissional e, por igual, no tocante categoria econmica, que rene empregadores exercentes da mesma atividade econmica. A no ser nas hipteses de categoria profissional diferenciada em que o enquadramento do trabalhador depende da natureza do servio por ele prestado , desvenda-se a categoria a que pertence

o empregado consultando-se a atividade econmica de seu empregador. H, sempre, uma entidade sindical a representar os empresrios que desenvolvem qualquer atividade, contrapondo-se a esse sindicato um outro, que representa empregados. Quando, do lado patronal ou dos empregados, a categoria no est organizada em torno de seu sindicato, representa-a a federao e, falta desta, a confederao. A no ser nessa hiptese, federao cabe a representao dos sindicatos (e no da categoria) e confederao est adstrita a representar as federaes. At ser editada a Constituio de 1988, o sindicato devia ser, antes, uma associao profissional, que somente adquiria a investidura sindical vale dizer, o direito de agir como sindicato, representando filiados, ou no, que integrassem a categoria quando lhe era outorgada a Carta de Reconhecimento, pelo Ministrio do Trabalho. Mesmo depois de se transformar em sindicato, a entidade sindical que agia em desacordo com a poltica oficial de governo podia sofrer interveno do Estado. A Constituio em vigor no exige mais essa temporada como associao profissional e aboliu a necessidade de reconhecimento pelo Ministrio do Trabalho para que se aperfeioe a investidura sindical, pois regula a matria em seu artigo 8o, I, enaltecendo ser livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:
Art. 8, I da CF a lei no poder exigir autorizao do Estado par a fundao de sindicato, ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical.

Nota-se que a Carta de Reconhecimento no pode mais ser outorgada, formando-se o sindicato mediante o registro no rgo competente. Mas, a que rgo competente estaria o constituinte a referir-se? Seria o cartrio de registro de pessoas jurdicas, que controla o registro de estatutos das sociedades civis? Ou seria o Ministrio do Trabalho, que sempre possuiu o controle da unicidade, impedindo que novas entidades sindicais surjam para representar uma dada categoria, na mesma base territorial? Aps polemizarem os tribunais e tratadistas, por alguns anos, a respeito desse questionamento, o Ministrio do Trabalho editou sucessivas instrues normativas em que assumia a responsabilidade pelo Cadastro Nacional das Entidades Sindicais cxcviii, embora a ressaltar, como o fez no intrito da Instruo Normativa n. 1, de 17 de julho de 1997, que o registro sindical, cujo controle ainda lhe cabe, , como j decidiu o Supremo Tribunal Federal cxcix, um ato vinculado, subordinado apenas verificao de pressupostos legais, e no de autorizao ou de reconhecimento discricionrios. Quando o requerimento de registro publicado do Dirio Oficial da Unio e alguma entidade sindical o impugna, reclamando a representao de empregados ou empregadores naquela base territorial, o Ministrio do Trabalho nada decide (salvo quanto a regras de procedimento relativas ao encaminhamento da impugnao), aguardando que o Poder Judicirio, por provocao das partes interessadas, dirima o conflito. Sobre o princpio da liberdade sindical, insta reproduzir o teor da Conveno n. 87 da OIT, sem embargo de esta no ter sido ratificada pelo Brasil:
Artigo 1 - Todo Pas-membro da Organizao Internacional do Trabalho, para a qual esteja a vigor a presente Conveno, obriga-se a pr em prtica as seguintes disposies. Artigo 2 - Os trabalhadores e os empregadores, sem qualquer distino e sem autorizao prvia, tm o direito de constituir as organizaes que julguem convenientes, assim como de se filiar a essas organizaes, com a nica condio de observar seus estatutos. Artigo 3

1. As organizaes de trabalhadores e empregadores tm o direito de redigir seus estatutos e regulamentos administrativos, o de eleger livremente seus representantes, o de organizar sua administrao e suas atividades, e de formular seu programa de ao. 2. As autoridades pblicas devero se abster de toda interveno que vise a limitar esse direito ou a dificultar seu exerccio legal. Artigo 4 - As organizaes de trabalhadores e de empregadores no estaro sujeitas dissoluo ou suspenso por via administrativa. Artigo 5 - As organizaes de trabalhadores e de empregadores tm direito de se constituir federaes e confederaes, assim como de filiar-se s mesmas, e toda organizao, federao ou confederao tem o direito de filiar-se a organizaes internacionais de trabalhadores e de empregadores. Artigo 6 - As disposies dos artigos 2o, 3o e 4o desta Conveno aplicam-se s federaes e confederaes de organizaes de trabalhadores e de empregadores.

comum se sustentar, com apoio na Conveno n. 87 da OIT, acima transcrita, que o princpio da liberdade sindical se expressa atravs da liberdade individual, da liberdade coletiva e da autonomia sindical. A liberdade individual a de filiar-se ou no a sindicato e a de escolher o sindicato a que se filiar. Quanto liberdade coletiva, tm-na os grupos de empregados e empregadores quando lhes assegurado o direito de constituir novas entidades sindicais, aptas defesa de seus interesses particulares. A autonomia sindical manifesta-se no poder, em que est investida a categoria, de estruturar internamente o sindicato, sua convenincia. Podemos inferir do artigo 8o, II, da Constituio que a liberdade coletiva no est plenamente garantida, no Brasil, pois vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio. Logo, os grupos sociais no podem constituir, livremente, novo sindicato que os represente, na mesma base territorial em que j sejam representados por sindicato anteriormente constitudo. O controle da unicidade sindical cabe ao Ministrio do Trabalho, conforme elucida a Smula 677 do Supremo Tribunal Federal:
At que lei venha a dispor a respeito, incumbe ao Ministrio do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais e zelar pela observncia do princpio da unicidade.

Esse rigor tem sido, porm, atenuado, pois o Supremo Tribunal Federal, no obstante exija o registro no Cadastro Nacional das Entidades Sindicais para que o sindicato adquira personalidade sindical cc, tem reiterado que a criao de novo sindicato por desmembramento de sindicato preexistente no viola o princpio da unicidade sindical, desde que respeitada a base territorial mnima de um municpio cci. A permisso para que se reduza a base territorial alcana apenas as hipteses de desmembramento, no afetando, portanto, os casos mais delicados de dissociao (art. 571 da CLT), em que empresas e respectivos trabalhadores esto concentrados em torno de atividades similares ou conexas e um de seus segmentos resolve descolar-se desse conjunto amorfo, para instituir novo sindicato ccii. Na mesma linha de mitigao da regra da unicidade sindical, o artigo 37, VI, da Constituio prescreve: garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao. Como no h remisso ao artigo 8o da mesma Carta Magna, dessume-se que a unicidade sindical no exigida com o mesmo rigor no tocante sindicalizao de servidores pblicos. Tratando da matria, o Supremo Tribunal Federal cciii decidiu que a existncia, na mesma base territorial, de entidades sindicais que representem estratos diversos da vasta categoria dos servidores pblicos funcionrios pblicos pertencentes

Administrao direta, de um lado, cada qual com regime jurdico prprio no ofende o princpio da unicidade sindical. A ltima expresso da liberdade sindical a que diz respeito autonomia do sindicato para se organizar internamente. Vrios foram os dispositivos da CLT que perderam fundamento de validade quando editada a Constituio em vigor, que veda ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na organizao sindical (artigo 8o, I). H um preceito da CLT, o seu artigo 522, que teve, contudo, a sua eficcia restaurada em razo do modo abusivo como os sindicatos vinham investindo, em seus rgos de direo, um nmero excessivo de empregados. A seu tempo, vamos estudar a estabilidade que o artigo 8o, VIII, da Constituio garante aos dirigentes sindicais cciv. Deduz-se, portanto, que a unicidade sindical, para alguns indispensvel na fase embrionria do sindicalismo brasileiro - ao tempo em que o seu oposto, a pluralidade, poderia dispersar os trabalhadores - e defendida por centrais sindicais e setores expressivos do patronato poca da Assemblia Nacional Constituinte (1988), est, hoje, a engessar a formao e a atuao dos sindicatos, nem sempre representativos. Dados estatsticos ccv apresentados pelo IBGE, no final de 2002, informavam que apenas metade dos sindicatos realizavam negociaes coletivas, no sendo ainda mais inexpressivo esse nmero em razo de 62% e 63% dos sindicatos atuantes nas regies Sul e Sudeste, respectivamente, cumprirem a sua misso supostamente congnita, a de negociar para obter mais justas condies de trabalho. H, portanto, quem sustente, por judiciosas razes, a possibilidade de o Judicirio brasileiro valer-se da textura aberta de nosso texto constitucional para promover uma necessria conciliao entre o princpio da liberdade sindical e a estrutura sindical em vigor no Brasil. Cristiano Paixo enftico ao sustentar:
chegado o momento ainda no campo do Direito Internacional e dos Direitos Humanos de frisar um aspecto: o fato de a Conveno 87 ainda no ter sido ratificada pelo Brasil no significa que no possa vigorar, de forma efetiva, o primado da liberdade sindical no Brasil. H vrias normas internacionais em vigor, s quais o Brasil est vinculado, que versam sobre a organizao sindical. Do conjunto dessas normas e de suas relaes com outros direitos humanos ligados ao mundo do trabalho possvel concluir pela consagrao, no plano internacional, da ideia de liberdade sindical. ccvi

Concorre para esse desiderato, por igual, o fato relevante de a Organizao Internacional do Trabalho, por meio da Declarao da OIT sobre os Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento, de junho de 1988, haver proclamado que:
[...] todos os Membros, ainda que no tenham ratificado as Convenes, tm um compromisso derivado do simples fato de pertencer Organizao de respeitar, promover e tornar realidade, de boa f e de conformidade com a Constituio, os princpios relativos aos direitos fundamentais que so objeto dessas Convenes, isto : (a) a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociao coletiva; (b) a eliminao de todas as formas de trabalho forado ou obrigatrio; (c) a efetiva abolio do trabalho infantil; e (d) a eliminao da discriminao em matria de emprego e ocupao.

Quando inclui a liberdade sindical entre os princpios que se revelam em uma das convenes fundamentais, a OIT lembra: a) que ao incorporar-se livremente OIT, todos os Membros aceitaram os princpios e direitos enunciados em sua Constituio e na Declarao de Filadlfia, e se comprometeram a esforar-se para atingir os objetivos gerais da Organizao com o melhor de seus

recursos e de acordo com suas condies especficas; b) que esses princpios e direitos se expressam e desenvolvem na forma de direitos e obrigaes especficos em Convenes reconhecidas como fundamentais dentro e fora da Organizao ccvii. Se a unicidade sindical foi importante em um primeiro momento, porque assim se fortaleceram as entidades associativas que se formavam no conflagrado incio do sculo XX, certo, porm, que a herana do arbtrio estatal ccviii, em cujo bero se forjou a ideia do monismo sindical, fez com que se preservassem associaes sindicais forjadas por lderes polticos autoritrios ou pelo prprio empregador, com o mal-disfarado objetivo de neutralizar o espao discursivo e reivindicatrio que o sistema capitalista tolera, no ambiente empresarial. Soma-se ao peleguismo a criao de milhares de sindicatos, no Brasil, com o intuito pouco dissimulado de arrecadar a contribuio sindical que seria obrigatria para todos os empregados e empregadores ou, at h pouco tempo, indicar representantes classistas para a Justia do Trabalho. Fato , porm, que a unicidade sindical foi assimilada pela jurisprudncia, como j visto, como uma regra constitucional a ser respeitada. So as chagas do corporativismo, ainda assim insuficientes para obscurecer a importncia da negociao coletiva de trabalho, instrumento de soluo dos conflitos coletivos que viabiliza a correo de injustias e promove a adaptao da norma abstrata realidade plural e complexa, prescindindo da interveno estatal. 5.3.8.2 A autodeterminao coletiva e a flexibilizao do direito do trabalho. O princpio constitucional da proteo ao trabalhador Ao menos no que toca s etapas da produo de bens e servios ainda no transferidas mquina, a lgica poder ser a da flexibilizao sem prejuzo das garantias mnimas asseguradas ao trabalho humano. Para tanto, imperioso que no se faa tbula rasa do carter geminado atribudo ao valor social do trabalho e ao valor igualmente social da livre iniciativa, pelo artigo 1o, IV, da nossa Carta Magna. Cabe adiantar que flexibilizao neologismo que denota adaptao. Sobre a convenincia de se adaptar a norma trabalhista s excentricidades do mundo do trabalho, nem sempre previstas pelo legislador, j nos posicionamos, defendendo ento o respeito s garantias mnimas asseguradas na ordem legal. Mas h um claro movimento, no Brasil de hoje, que tende a estabelecer perfeita sinonmia entre flexibilizao e desregulamentao. Houve tempo em que se cogitou, intensamente, de alterar-se o art. 618 da CLT para permitir que convenes e acordos coletivos de trabalho reduzissem direitos assegurados em outros dispositivos consolidados. Essa iniciativa sustentava-se no argumento de que a mudana no atingiria normas constitucionais, mas somente regras insculpidas na CLT. Assim, teria fundamento de validade na Constituio Federal. O argumento desdenhava a relevncia, ou a preeminncia enfim, que festejados tericos ccix do direito (sediados, no custa lembrar, em pases como Inglaterra, Estados Unidos, Itlia e Alemanha, que ocupam o centro da economia mundial) tm atribudo aos princpios constitucionais. Interessanos, em especial, o princpio da proteo, que est topograficamente referido no caput do art. 7 da Constituio e prevalece, tambm por isso, quando cotejado com o da autodeterminao coletiva, contemplado, secundariamente, em um dos incisos desse preceito constitucional, o inciso XVI. H princpios que esto positivados, na Carta Constitucional, segundo o conceito, ou melhor, a expresso verbal do conceito que lhes d o sentido. Por exemplo, os conceitos valor social do trabalho, dignidade da pessoa humana, devido processo legal, contraditrio e ampla defesa esto expressamente referidos no texto constitucional e, com base nos dispositivos da Constituio que a eles fazem referncia, compreende-se toda a dimenso de seu significado.

Existem, porm, princpios cujo sentido pode ser sintetizado em conceitos jurdicos conhecidos atravs de nomenclaturas que no foram adotadas pelo constituinte, a exemplo de efetividade do processo, acesso justia, motivao dos atos administrativos, subsidiariedade da interveno econmica do Estado. Apesar de a Constituio express-los de outro modo, no nos parece haver dvida, ou dvida sria, quanto elevao desses princpios ao nvel constitucional. H, enfim, princpios de direito que nos interessam especialmente, pois eles so inferidos do sistema constitucional, embora a eles no faa aluso explcita ou implcita qualquer de seus dispositivos. Por exemplo, a organizao judiciria instituda pela Constituio permitiu que constitucionalistas e processualistas sustentassem, como alguns ainda sustentam, estar o princpio da revisibilidade das decises ou do duplo grau de jurisdio erigido ao nvel de princpio constitucional. Mais que isso: a adoo do modelo montesquiano de repartio do poder estatal fez com que se extrasse da organizao poltico-administrativa, consagrada na atual Carta Poltica, a rigidez do princpio da separao de poderes. Nota-se que o artigo 60, 4o da Constituio inclui esse princpio constitucional entre as clusulas ptreas, sem que qualquer outro artigo da Constituio a ele faa a mais breve meno, para explicar, enfim, qual o seu contedo. Relembramos, ento, que todo o ordenamento trabalhista est fundado no pressuposto de a norma estatal assegurar o mnimo de proteo ao trabalhador, ou seja, uma base de direitos que garante a dignidade do trabalho humano. No h uma norma legal que esgote a proteo ao empregado, pois ela sempre prescrever a proteo mnima e tudo o mais poder ser acrescido atravs da negociao coletiva, do regulamento de empresa, do contrato. inverdica, a propsito, a afirmao de que a proteo celetista est esclerosada, porque remonta a 1943. Em vez disso, o que se tem um conjunto de normas que se veio formando ao longo do processo de automao agrcola, industrializao, informatizao e mesmo terciarizao, vivenciado pelo Brasil em dcadas bem mais recentes. A regncia das frias individuais e coletivas, como est na atual CLT, de 1977, desse mesmo ano sendo as prescries sobre os adicionais de insalubridade e periculosidade; a norma excludente dos que exercem cargo de confiana (art. 62), no tocante durao do trabalho, de 1994; a proteo contra a supresso do intervalo intrajornada tambm de 1994; a proteo do trabalho da mulher sofreu alteraes em 1989 e em 2001; os artigos da CLT que regulam a durao dos contratos sofreram alteraes em 1967, em 1977, em 1989 e em 2001; o captulo que trata da resciso contratual tambm sofreu vrias alteraes, sobretudo em 1970 e em 1989; o ttulo pertinente ao contrato individual do trabalho foi modificado em 1967, 1994 e 1997. Em todos esses dispositivos est sempre prevista uma proteo mnima, assecuratria de um direito trabalhista absolutamente indisponvel, sujeito apenas prescrio parcial, sem embargo de norma mais favorvel ao trabalhador, porventura elaborada pelos prprios atores sociais, poder ser construda e a essa norma estatal preferir. Ao lado da regra de interpretao in dubio pro operario e da regra de sobrevigncia da condio mais benfica, essa tcnica de impor, mediante lei, um patamar de dignidade do trabalho humano e permitir a edio de normas ainda mais protetivas revela as formas por que se manifesta o princpio da proteo. O poder constituinte originrio, que tudo podia, estava autorizado a romper essa tradio do direito trabalhista, deixando s partes, atravs de seus sindicatos, o direito de reduzir direitos, por exemplo. Assim, porm, no operou, pois ressalvou, desde logo, quais as condies contratuais que, embora referidas em lei, poderiam ser objeto de negociao coletiva: a reduo ou compensao de jornada (artigo 7o, XIII, da Constituio), a irredutibilidade do salrio (artigo 7o, VI) e a jornada reduzida em turnos ininterruptos de revezamento (artigo 7o, XIV). Quanto ao mais, a diretriz a mesma.

O artigo 7o da Constituio enumera os direitos sociais de ndole trabalhista que erigiu a direitos fundamentais e assim os introduz: so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social. Aplicou o poder constituinte a mesma tcnica, bem se nota, de editar a norma inerente dignidade do trabalho humano e reservar um grau maior de proteo ao domnio de outras normas. Ao examinar o princpio da proteo, vimos que essa tendncia para a expanso do contedo protecionista o modo como repercute, entre ns, o princpio da proibio do retrocesso que informa a teoria dos direitos fundamentais. Portanto, todo o sistema jurdico trabalhista, a partir do texto constitucional, est fundado no princpio da norma mais favorvel, que a expresso mais eloqente do princpio da proteo. E que importncia h em se afirmar que o princpio da proteo est consagrado na Constituio? A resposta beira a obviedade: o carter normativo de um princpio constitucional impede que norma infraconstitucional, que o desconsidere, revele-se vlida. como dizer: a lei que altere essa lgica interna do sistema trabalhista, permitindo que uma norma coletiva possa derrogar direitos absolutamente indisponveis, assegurados em norma estatal, carece de fundamento de validade; , em resumo, inconstitucional. No se afigura razovel, enfim, a afirmao de que a outorga de maior poder aos sindicatos os fortaleceria. Contra essa ingnua proposio, parece-nos oponvel a lucidez do ministro Arnaldo Sssekind, em artigo publicado no jornal Folha de So Paulo:
preciso considerar que o Brasil desigualmente desenvolvido, onde regies plenamente desenvolvidas convivem com outras em vias de desenvolvimento e com algumas preocupantemente subdesenvolvidas. Ora, s existem sindicatos fortes, capazes de negociar em posio de equilbrio com importantes empresas nacionais e transnacionais, onde h esprito sindical. E esse dado sociolgico emana espontaneamente das grandes corporaes operrias, as quais se formam onde h desenvolvimento econmico, sobretudo no setor industrial.

Em suma, a negociao coletiva e seus consectrios, a conveno e o acordo coletivo de trabalho, so uma conquista do direito contemporneo. Mas a alterao pretendida para o artigo 618 da Consolidao das Leis do Trabalho seria inconstitucional porque ensaiaria inverter a lgica do sistema, reservando norma categorial, ainda mais em perodos de crise econmica e ameaa de desemprego, o poder de estabelecer as condies em que a utilizao da energia de trabalho se coadunaria com a dignidade do trabalho humano. Essa funo estatal e o Estado a realiza quando cumpre o artigo 7o da Constituio, exaurindo-lhe o contedo e lhe garantindo efetividade.

6 A PRESCRIO TRABALHISTA
Augusto Csar Leite de Carvalho 6.1 A prescrio e o temor de propor a ao O trabalhador brasileiro titular de uma gama de direitos que no nasce, o mais das vezes, da negociao coletiva por meio da qual se comprometeria diretamente o seu empregador. Nasce da lei e assim sucede, talvez, porque o modelo de organizao sindical no inspire confiana ou no demonstre capilaridade suficiente para fomentar a representatividade dos atores sociais. Ou decerto porque o grau de assimetria na relao laboral ainda reclame, entre ns, alguma interveno estatal tuitiva e compensatria. O fato que o empregador nem sempre se revela comprometido com o cumprimento da ordem jurdica marcadamente heternoma, sequer reconhecendo que a representao poltica de seus interesses predomina, como invariavelmente predominou, na elaborao das leis trabalhistas cuja observncia e respeito estaria a recusar. Porque se envolve em uma teia de irregularidades para desafiar a ordem que ajudou a construir, mas entende ilegtima, a relao trabalhista no Brasil parece fadada a promover a insatisfao dos que a protagonizam. No raro, nela subjaz um conflito latente que mais adiante se transforma em conflito judicializado. A propositura de ao judicial seria o meio de instaurar, ou quem sabe restaurar, a harmonia entre os que contendem em silncio, o empregador e o empregado que, desavindos, insistem em interagir cordialmente, ambos movidos pela inteno de preservar o vnculo, mas preserv-lo por razes diversas, paradoxalmente definidas pela ideia de subsistncia: o empresrio persegue a continuao de seu negcio; o empregado, a prpria sobrevivncia. H, contudo, de os direitos no se autarquizarem na vida social sem um plexo de garantias que os torne efetivos. Direitos que no se mostram aptos realizao apresentam-se como direitos por mera concesso verbal, pois tolerante em demasia a linguagem jurdica. Mesmo a ao judicial, uma garantia por definio, reclama garantias de segundo nvel, vale dizer, mecanismos jurdicos que protejam aqueles que a exercem. Regra geral, cometem-se aos atores polticos responsveis pelas salvaguardas da atuao do Estado o oferecimento e a institucionalizao dessa rede de proteo que aconchega os que fazem valer os seus direitos subjetivos. Em outra ocasio, e aps estudo de algum flego acadmico, j dissemos que a jurisprudncia constitucional espanhola instituiu a garanta de indenidad, vale dizer, a imunizao de todos quantos exeram um direito fundamental, inclusive o direito de ao judicial trabalhista. Protege-se o empregado contra a represlia patronal que consista em ato de retaliao ou mesmo em ato de dispensa. O trabalhador europeu, por obra de construo jurisprudencial que mais tarde se converteu em lei e em directiva da Unio Europeia, tivera assim assegurado o seu retorno ao emprego sempre que dispensado em virtude de ousar a propositura de demanda judicial durante a relao empregatcia. incipiente, porm, a evoluo jurisprudencial a respeito, no Brasil. Se cuidamos da ao judicial individual, a verdade que o instituto est s voltas com um pensamento jurdico que confina o seu uso, contraditoriamente, aos destitudos de emprego. Quem prope ao perante a Justia do Trabalho no , regra geral, o empregado, mas aquele que deixou de s-lo. So de uma tibieza inquietante as tentativas, no campo doutrinrio e sobretudo jurisprudencial, no sentido de outorgar cidadania aos trabalhadores que ainda sofrem a leso, vivenciando-a resignadamente. Mas ainda mais perversa, na perspectiva do empregado que suportou a violao de seus direitos em meio a uma relao trabalhista de mdio ou longo tempo, a percepo, ao desenlace do vnculo, de estarem definitivamente consolidadas as alteraes contratuais lesivas que contam mais de cinco anos, no importando se o descumprimento do contrato, pelo empregador, repercutiu, insidiosamente,

por todo o restante da relao laboral. No foi dado ao trabalhador o direito de reclamar sem expor-se ao risco em verdade, contingncia quase inexorvel de perder o emprego e agora lhe tratam como um credor relapso, daqueles que negligenciam a luta por seu direito em razo de preguia ou inapetncia. A ordem jurdica e seus operadores fazem caso do medo que o empregado tem de apresentar sua demanda judicial enquanto o vnculo e o conflito ainda existem, porque o medo no , neste mundo onde grassa a covardia, um valor jurdico. Decerto que se diria invivel relevar a segurana jurdica no direito do trabalho, dado que estaramos a cuidar de valor contemplado em todo o ordenamento, nas relaes civis de ordem pblica ou privada. A segurana jurdica que , na hiptese e em ltima anlise, a segurana patrimonial do devedor no poderia, segundo se diz, ceder lugar eterna incerteza sobre o dia e hora em que o trabalhador enfrentaria afinal o seu empregador, desvestindo-o da potestade exercida sobranceiramente no ambiente empresarial para desafi-lo, testa a testa, mesa igualitria da audincia trabalhista. A pretexto de assim render ensejo pacificao social, a racionalidade jurdica ignora a irrenunciabilidade dos direitos sociais adquiridos e o receio sobremodo compreensvel de exerc-los. A prescrio extintiva o modo como se manifesta a segurana jurdica, incidindo no sistema trabalhista desde a matriz constitucional: ao consagrar o direito de ao na Justia do Trabalho, o art. 7, XXIX da Constituio somente lembrado pela sua parte final, a parte em que restringe esse direito s pretenses exigveis h menos de cinco anos, na condio de que no se passem dois anos a partir da dissoluo contratual ccx. Houve quem defendesse, no sem boa dose de razo, que os cinco anos no prescritos seriam aqueles que antecederiam o final do liame empregatcio, sem influncia de quando fosse proposta a ao ccxi. No h aqui, porm, a defesa de tal ponto de vista, inclusive porque se justifica, tambm com base em critrio de razoabilidade, que se observe, quanto ao prazo quinquenal, a adoo do princpio actio nata: a prescrio flui a partir do nascimento da pretenso. Na prtica, o quinqunio contado retroativamente a partir do ajuizamento da ao, salvando-se dos efeitos da prescrio as prestaes exigveis aps esse marco temporal. 6.2 Actio nata como termo inicial do prazo prescricional de cinco anos No obstante a clareza dessa ideia (actio nata), importa fixar dois pontos que, embora correlatos, nem sempre se apresentam consensuais. O primeiro deles quase um trusmo: se o salrio de cada ms somente exigvel no quinto dia til do ms subsequente (art. 459, pargrafo nico, da CLT), a pretenso relativa a todas as prestaes salariais mensais somente prescreve cinco anos aps esse prazo previsto para o seu pagamento (ex: a ao proposta em 03/mar/2010 por a salvo da prescrio quinquenal tambm o salrio do ms de fevereiro de 2005, de resto exigvel no quinto dia til de maro de 2005). O segundo ponto de aparente dissenso concernente possibilidade de uma tutela jurisdicional declaratria gerar pretenses condenatrias imunes prescrio. Por exemplo, debate-se sobre estar ou no prescrita a incluso, no clculo de adicional por tempo de servio devido no perodo no alcanado pela prescrio, do tempo de trabalho que, sendo reconhecido em juzo, situar-se-ia em perodo muito anterior, alcanado pela prescrio. A dvida: se o tempo de trabalho anterior ao marco da prescrio qinqenal, a pretenso atinente ao reconhecimento de vnculo de emprego nesse tempo longevo somente poderia ser objeto de pretenso de natureza declaratria e, portanto, questiona-se sobre ser possvel essa tutela meramente declaratria gerar uma pretenso condenatria no prescrita (a saber: o cmputo desse tempo de servio no clculo do adicional referido). certo que apenas as pretenses condenatrias esto sujeitas prescrio extintiva. A pretenso declaratria no prescreve. Mas, a bem ver, a questo posta no trata da prescrio de pretenses declaratrias, nem da imprescritibilidade de pretenses condenatrias. Ao que parece, confunde-se o

termo inicial da prescrio que , regra geral, a exigibilidade da pretenso com o fato gerador dessa mesma pretenso. O direito do trabalho nunca deu guarida a essa confuso: ao tempo em que se postulava a indenizao de antiguidade (art. 478 da CLT), calculava-se essa parcela em ateno a todo o tempo de servio, dcadas ou vintenas de trabalho que estariam no perodo alcanado pela prescrio ( poca bienal). No importava: desde que ajuizada a ao no binio seguinte cessao do contrato, todo o tempo de labor era considerado, pois o fato gerador da obrigao no interferia na contagem do prazo prescricional que flua a partir da exigibilidade da indenizao, vale dizer, da dissoluo contratual. Uma ilustrao seria elucidativa. Pense-se na indenizao prevista na Smula 291 do TST, que corresponde mdia mensal de horas extras para cada ano ou perodo igual ou superior a seis meses em que tenha havido a sobrejornada. Se o empregado houvesse prestado horas extraordinrias durante vinte anos, computar-se-ia a mdia mensal de todo esse tempo no clculo da indenizao? Depende. Caso o empregado houvesse recebido a paga dessas horas extras por toda essa vintena de anos, a resposta seria afirmativa, dado que o termo inicial da prescrio (a supresso das horas extras) no sofreria interferncia da extenso maior ou menor do fato gerador do direito indenizao. Porm, se o empregado no houvesse percebido a remunerao das horas extraordinrias, somente aquelas devidas no quinqunio no prescrito incidiriam no clculo da indenizao a prescrio quinquenal que atingiria o pleito principal (de remunerao das horas extras) contaminaria o pleito acessrio de reflexo desse pagamento habitual no clculo da mencionada indenizao. Logo, as tutelas jurisdicionais declaratrias relativas a tempo longevo podem gerar, sim, pretenses condenatrias no prescritas, desde que essas pretenses sejam exigveis em perodo no alcanado pela prescrio. Interessa, frise-se uma vez derradeira, a exigibilidade da pretenso deduzida em juzo, no importando verificar a data de seu fato gerador. 6.3 Outras relevantes ciznias jurisprudenciais frente evoluo constitucional e das leis Aceita a primeira premissa a de o quinquenio prescritivo iniciar-se com a exigibilidade da prestao , parece conveniente abordar aspectos da prescrio trabalhista que tm provocado acentuada inquietao jurisprudencial: 1) a dicotomia entre prescrio total e prescrio parcial, pois se revela interessante a prospeco sobre a fonte jurdica que estaria a autoriz-la ainda hoje; 2) a possibilidade de se adotar o critrio actio nata tambm para o prazo bienal, que teria outro termo inicial (a cessao do contrato, sem ateno ao dia em que teria nascido a pretenso) na carta constitucional. 6.3.1 Os fundamentos tradicionais da prescrio total de cinco anos Conforme mencionamos em escrito anterior ccxii, poderia questionar-se o estudioso da cincia jurdica: no seria a prescrio trabalhista, sob o enfoque prtico, a renncia tcita de um direito irrenuncivel? Se o direito trabalhista indisponvel e a sua inobservncia faz nula a clusula ou alterao contratual infringente, como compatibilizar a prescrio trabalhista com o axioma universal de que contra ato nulo o direito no prescreve (art. 169 do Cdigo Civil)? Duas regras seriam, aqui, inolvidveis:
a) A primeira regra atinente ao aspecto de esses direitos imprescritveis no impedirem a

prescrio das prestaes pecunirias correspondentes. Por exemplo, o direito a alimentos gera pretenso imprescritvel, mas a pretenso para haver prestao alimentcia prescrevia em cinco anos ccxiii e atualmente prescreve em dois anos ccxiv. direito trabalhista ostenta. Em vista disso, os juslaboralistas usam diferenciar a prescrio parcial (que alcana apenas as prestaes exigveis antes do prazo extintivo) da prescrio

b) A segunda regra tem a ver com o grau de indisponibilidade que, a depender da origem, o

total (que atinge todas as prestaes, inclusive aquelas com exigibilidade recente, caso a leso tenha ocorrido antes do prazo liberatrio). E que direito trabalhista apresentaria um grau maior (ou menor) de indisponibilidade? Lembra Dlio Maranho ccxv que, em matria de trabalho e diversamente do que ocorre no direito comum (em que a regra a da disponibilidade dos direitos privados patrimoniais), a indisponibilidade dos direitos prende-se natureza predominante dos interesses em jogo. O citado mestre explica haver indisponibilidade absoluta quando a tutela legal do trabalho envolve, predominantemente, interesse pblico (salrio mnimo: artigo 7, IV, da Constituio) ou interesse abstrato da categoria (normas resultantes de conveno coletiva ou sentena normativa). H indisponibilidade relativa quando, por ser o direito, em princpio, disponvel, tutelando, predominantemente, interesse individual, cabe ao seu titular a iniciativa de defend-lo, como no caso do salrio do contrato. Pl Rodriguez ccxvi nomina vrios laboralistas que propem essa graduao da indisponibilidade, enfatizando que somente De La Cueva e De Ferrari teriam sustentado que todas as normas trabalhistas seriam irrenunciveis. A Smula 294 do TST orienta:
Tratando-se de demanda que envolva pedido de prestaes sucessivas decorrente de alterao do pactuado, a prescrio total, exceto quando o direito parcela esteja tambm assegurado por preceito de lei.

Esquematizando a matria:
leso a direito previsto em lei

indisponibilidade absoluta indisponibilidade relativa

PRESCRIO PARCIAL PRESCRIO TOTAL

leso a direito no previsto em lei

O Tribunal Superior do Trabalho pareceu reduzir, portanto, as hipteses de prescrio parcial (menos prejudiciais ao trabalhador), quando, ao editar a Smula 294 da smula de sua jurisprudncia, no se referiu s normas abstratas de categoria (sentenas normativas, convenes e acordos coletivos de trabalho), reportando-se apenas s normas contempladas em lei. Voltando, portanto, orientao prevalecente, alguns exemplos poderiam aclar-la: 1) Considerando um contrato ainda em vigor ou que tenha cessado h menos de dois anos (conforme artigo 7o, XXIX, da Constituio, o transcurso desse binio, a partir da extino do contrato, faria prescrita toda e qualquer pretenso relativa ao vnculo de emprego), imaginemos uma reduo salarial ocorrida h sete anos. Duas resolues possveis: a) se a reduo fez o salrio menor que o mnimo legal ou convencional, o empregado ter direito apenas s diferenas salariais exigveis nos cinco anos que antecederam a sua ao judicial prescrio parcial; b) se a reduo alterou, para menos, apenas o salrio contratual, sem inobservncia de texto de lei, a prescrio, sendo suscitada, ser total, nenhuma diferena salarial sendo assegurada ao empregado. 2) Na mesma relao de emprego imaginada no exemplo precedente, especulemos agora sobre a alterao da jornada de trabalho, que teria sido dilatada de seis para oito horas h dez anos. Por igual, duas solues: a) se h jornada reduzida por obra de lei, a prescrio ser parcial, sendo devidas, como horas extraordinrias, a stima e a oitava horas prestadas alm do limite legal ou convencional; b) se a jornada de seis horas era meramente contratual, a alterao dessa clusula do contrato ter-se- consolidado aps o transcurso dos cinco anos

seguintes, nada sendo devido ao empregado que deixara o prazo se exaurir sem propor a ao judicial devida prescrio total. No campo conceitual, cabem, todavia, mais duas relevantes observaes a respeito da distino entre prescrio total e prescrio parcial: no se confunde a prescrio bienal que flui a partir da cessao do contrato (por alguns chamada igualmente de prescrio total) com a prescrio que total e quinquenal. A prescrio total a que se refere a Smula 294 do TST a quinquenal (sob a vigncia da Constituio de 1988 ccxvii), no se distinguindo da prescrio parcial em razo do prazo prescritivo, mas sim pelo efeito devastador que gera, sequer pondo a salvo as prestaes exigveis no lustro anterior ao ajuizamento da ao. Segunda observao: a norma contra cuja violao corre prescrio parcial a norma inserta em regra legal (em vigor), a lei em sentido estrito, sendo perceptvel um primeiro momento em que a jurisprudncia resistiu ideia de adotar a prescrio parcial tambm para os casos em que a violao se dava a norma coletiva de trabalho ou mesmo a norma constitucional. Em verdade, j se colhe na jurisprudncia uma visvel tentativa de revisitar esse tormentoso tema para estender-se a prescrio parcial s hipteses de violao de norma coletiva ou de princpios constitucionais, especialmente do princpio da irredutibilidade de salrio. A propsito da violao de normas coletivas, pondera-se, na linha das antigas lies de Dlio Maranho (que as inclua entre as normas regentes de direitos absolutamente indisponveis), que as convenes coletivas, embora possuam natureza privada e negocial, criam regras jurdicas, isto , preceitos gerais, abstratos, impessoais e dirigidos a normatizar situaes ad futurum. Correspondem, consequentemente, noo de lei em sentido material, traduzindo ato-regra ou comando abstrato a todos aqueles a que se destinam. So, desse modo, do ponto de vista substantivo, diplomas desveladores de normas jurdicas tpicas, como observou o Ministro Maurcio Godinho Delgado em julgamento emblemtico sobre a matria ccxviii. E mais candente a razo para que adote a prescrio apenas parcial nos casos de violao de normas constitucionais, que esto em um grau maior de abstrao. Tratemos de pr em anlise essa ltima observao. 6.3.2 A prescrio total contra a pretenso de matriz constitucional Entre os direitos de indisponibilidade absoluta, vimos que o Tribunal Superior do Trabalho firmou posio no sentido de somente aqueles previstos em lei stricto sensu desencadearem, quando violados, o prazo de prescrio parcial. Poder-se-ia argumentar que, sendo superior regra legal, a norma constitucional tambm deveria, se infringida, dar ensejo prescrio somente das parcelas exigveis no ltimo qinqnio (prescrio parcial), e no prescrio total. Isso importaria, por exemplo, a adoo da prescrio parcial em todos os casos de reduo salarial, pois o artigo 7o, VI, da Constituio estaria, nesses casos, malferido. Vemos com absoluta docilidade esse ponto de vista. A orientao pretoriana que inicialmente prevaleceu foi firme, contudo, ao aplicar a prescrio parcial somente em casos de violao de lei, em sentido estrito. A alterao de clusula do contrato, que agride a norma constitucional, mas no um preceito de lei, consolidar-se-ia cinco anos depois, pois contra ela correria prescrio total, e no de parcelas. Exemplo dessa posio est, ainda hoje, na orientao jurisprudencial n. 248 da SDI I do TST, que trata da reduo do percentual de comisses, um caso tpico de reduo salarial. O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que o ato patronal nico, no havendo violao de lei aps a sua prtica, mas somente na hora de seu cometimento. Contra o ato nico do empregador, que fere apenas o contrato, flui a prescrio total, que se opera quando passados cinco anos, contados do ato de alterao contratual. O mesmo se d na reduo salarial que ocorre por via oblqua, por exemplo, quando o empregador que contratou e realiza o pagamento de trinios reduz indiretamente essa vantagem, passando a pagar qinqnios ccxix. E seguindo a mesma toada, a orientao jurisprudencial n. 242 da

SDI I do TST , noutra hiptese, taxativa: Embora haja previso legal para o direito hora extra, inexiste previso (legal) para a incorporao ao salrio do respectivo adicional, razo pela qual deve incidir a prescrio total. Ademais, a lei infringida deveria estar em vigor, para que a prescrio aplicada fosse a parcial. Quando empregados de todo o Brasil postularam reajustes salariais suprimidos por planos econmicos de governo, a jurisprudncia trabalhista se posicionou no sentido de a revogao das leis, que previam os citados reajustes, reduzir ao contrato a fonte do direito. Por isso, a orientao jurisprudencial n. 243 da SDI I do TST, que recomenda a prescrio total nessa hiptese. Mas fato que, em tempo recente, os julgados do TST sinalizam uma compreenso diferente para a matria, pois se esboa uma clara inclinao em favor da tese que adota a prescrio parcial, apenas parcial, nas hipteses de reduo de salrio estritamente contratual. H inclusive precedentes da SBDI 1 que aderem a esse entendimento ccxx e revelam uma corrente jurisprudencial aparentemente segura na direo de no mais se aplicar a prescrio total em casos de violao do princpio constitucional da irredutibilidade do salrio (art. 7, VI da Constituio). 6.3.3 A possvel influncia do atual Cdigo Civil no debate sobre a prescrio total de pretenso fundada em nulidade A nosso pensamento, est a merecer alguma reflexo a importncia que o direito do trabalho ou, em verdade, os seus mais qualificados intrpretes tm dado ao princpio da segurana jurdica, em rota sempre ascendente de prestgio a esse postulado e consequente sublimao da modalidade de prescrio que mais acentuadamente o contempla, a prescrio total. Parece que se foi longe demais, desacoplando-se assim o direito laboral da rvore do direito comum que, em direo oposta, tem consagrado a imprescritibilidade da pretenso derivada de ato nulo. O que justifica a existncia do direito do trabalho no apenas a definio de marcos regulatrios para a atividade empresarial, pois dessa tarefa poderiam cuidar, com sculos de valiosa experincia, outros ramos do direito privado. A proteo dignidade humana o verdadeiro foco do direito laboral, cabendo doutrina e justia especializada revelar o contedo dos direitos fundamentais de ndole social e trabalhista, sempre de modo a assegurar existncia e trabalho dignos a todos quantos os titularizem. A mxima efetividade dos direitos fundamentais talvez no combine facilmente com a consolidao de atos que lhes sejam lesivos, pondo prova a fundamentalidade desses direitos. Mas da validao de tais atos (supostamente nulos) que se cuida quando a jurisprudncia trabalhista consagra a prescrio total de pretenses atinentes reduo de salrio contratual. A Constituio proscreve no somente a reduo do salrio legal, mas igualmente o ato patronal que reduz o salrio ajustado e assim desestabiliza o meio primrio de subsistncia do homem que trabalha, perturbando a sua vida familiar e gregria, comprometendo enfim o valor social que conquista imanente ao seu trabalho e tambm um valor constitucional. A negociao coletiva o nico modo de legitimar a reduo de salrio contratual que esteja a ameaar a sobrevivncia da empresa (art. 7, VI da Constituio) fora da h violao de direito fundamental. E qual, afinal, a regra do Cdigo Civil em vigor sobre os efeitos da prescrio que corre contra a alterao contratual ilcita? Esqueamos, por um instante, a regncia da relao de emprego pelo direito do trabalho e, aproveitando somente a nulidade nele estabelecida para as alteraes contratuais lesivas (art. 468 da CLT), indaguemos ao direito comum a regra sobre prescrio a ser aplicada espcie. De incio, vale a pena constatar a preocupao, no novo compndio, de distinguir os casos de prescrio e decadncia. O atual cdigo traa uma linha divisria entre os casos nos quais h vcios de vontade que geram anulabilidade do contrato e aqueles outros que do origem a nulidade contratual. A

razo simples: a anulabilidade exige a interveno judicial e, por isso, a pretenso contra a clusula contratual lesiva de natureza constitutiva, atraindo assim a incidncia de prazo decadencial; por sua vez, a nulidade opera sem necessidade de declarao judicial, gerando efeito ex tunc e pretenso condenatria, o que basta para atrair a incidncia de prazo prescricional. lio de propedutica que a decadncia atinge pretenses constitutivas (ou desconstitutivas) e a prescrio alcana pretenses condenatrias. As hipteses de nulidade e de anulabilidade atendem poltica legislativa. A simulao, por exemplo, era vcio de consentimento que gerava anulabilidade sob a regncia do Cdigo Civil de 1916 e implica nulidade a partir do novo cdigo (art. 167 ccxxi). Os vcios de consentimento que implicam a anulabilidade da avena, no atual cdigo, so o erro, o dolo, a coao, o estado de perigo, a leso e a fraude contra credores ccxxii. Em todos esses casos, h necessidade de ao (des)constitutiva com vistas resciso contratual e, por isso, o prazo previsto para essa ao decadencial ccxxiii sem que se vislumbre um direito preexistente, a inrcia da parte inocente impede o surgimento do direito dissoluo contratual. Sob a regncia da Consolidao das Leis do Trabalho (art. 468 ccxxiv), a coao moral ou econmica que se presume nas alteraes prejudiciais intercorrentes ao contrato impe a nulidade, assim tambm sucedendo com o ato resultante da tentativa de fraudar ou desvirtuar a proteo trabalhista ccxxv. A diferena de tratamento quanto coao e fraude, quando comparada a legislao trabalhista com a civil (que prev, de modo mais brando, a anulabilidade nesses casos), justifica-se pela singela circunstncia de o vnculo de emprego ser caracterizado pela debilidade de um dos seus atores, vulnerabilizado pela premncia de subsistir com o salrio, enquanto h salrio. Houve tempo em que as categorias jurdicas hauridas no direito civil eram assimiladas com acentuada reserva pelos juslaboralistas, pois no se compatibilizava com os princpios do direito do trabalho aquele conjunto de regras extremamente formal (abstraa-se das causas do contrato e da boaf objetiva) e de inspirao individualista (o fim social da empresa e dos direitos patrimoniais escapava das balizas do pacta sunt servanda). A verdade, porm, que o Cdigo Civil de 2002 boa centelha. Nasceu sob os viosos plios da eticidade, da socialidade e da operabilidade, como tantas vezes proclamou o jurista Miguel Reale. Entrou em cena, portanto, para realizar o postulado da dignidade humana e, no bastasse to auspicioso desgnio, corrigiu atecnias da lei anterior de modo a permitir que os seus princpios e regras ganhassem efetividade. O direito laboral ser sempre o sistema compensatrio da desigualdade no mundo do trabalho, sendo imprescindvel a produo metdica e analtica das normas que visam atender a esse desiderato, com os olhos voltados pacificao social. Mas certo que o direito do trabalho no um departamento estanque na ordem jurdica, alheio necessidade de interagir com outros sistemas jurdicos que porventura avancem, mais acesamente, na definio de seus conceitos ou no aperfeioamento de suas regras de proteo. Se a norma de direito civil deu nova conformao invalidade do contrato, explicitando o modo como devem interagir a nulidade contratual e a prescrio extintiva, cabe ao intrprete do direito do trabalho consultar o novo regramento para somente depois resolver acerca de sua possvel subsidiariedade. Sobre o tema, estabelece o art. 169 do Cdigo Civil que o negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo. A norma encerra antiga polmica entre modelos hermenuticos, mas a inovao sobretudo de forma, vale dizer, inova-se a insero da regra no direito positivo para que se dissipem as dvidas inconvenientes. Moreira Alves ccxxvi, usando de elogivel capacidade de sntese, esclarece:
Inovando, o artigo 169 determina que o negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo. Em se tratando de negcio jurdico nulo, tambm no

direito romano se acha a regra de Paulo, segundo a qual quod initio viciosum est, non potest tractu temporis convalescere (D. 50.17.29). Todavia, em hipteses excepcionais, e por determinao do ordenamento jurdico, pode validar-se um negcio jurdico originariamente nulo com a confirmao dele pela pessoa que possa valer-se de sua nulidade (cfe. Fr. Vat. 294; D. 31.77.17; D. 32.33.2; D. 34.2.13).

Em rigor, a jurisprudncia reclamava a imprescritibilidade do ato nulo e, a bem dizer, j a afirmava quando a cuidar de interesses e valores de variado matiz. Precedente do Superior Tribunal Justia revelam essa senda:
CIVIL - COMPRA E VENDA DE IMOVEL - NULIDADE DA ESCRITURA - PRESCRIO MATERIA DE FATO. I- Resultando provado que a escritura de compra e venda foi forjada, o ato tido como nulo e no convalesce pela prescrio. A nulidade perptua, no sentido de que, em princpio no se extingue por efeito da prescrio, eis que o decurso do tempo no convalida o que nasceu invlido. II- Matria de prova em que se forrou a causa, no se a examina no especial. IIIRecurso no conhecido (STJ, REsp 12.511/SP, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em 08/10/1991, DJ 04/11/1991 p. 15684)

Tambm a doutrina assim se posicionava, como se extrai das lies de Caio Mrio da Silva Pereira ccxxvii:
O ato nulo frustro nos seus resultados, nenhum efeito produzindo: quod nullum este nullum producit effectum. [...] Nem a vontade das partes nem o decurso do tempo pode sanar a irregularidade. A primeira, para tanto, ineficaz, por no ser o ato nulo passvel de ratificao. O segundo no opera o convalescimento, seno longi temporis, porque o defeito de origem subsiste, at que a autoridade judiciria pronuncie a ineficcia: quod ab initio vitiosum este non poteste tractu temporis convalescere.

de se reiterar, entretanto, que a imprescritibilidade da pretenso consequente de ato nulo no implica ipso jure a imprescritibilidade da pretenso trabalhista de natureza condenatria que lhe correlata, pois certo que a Constituio impe a prescrio das parcelas aps o quinto ano de sua exigibilidade (art. 7, XXIX). Assim poderamos sintetizar: a alterao contratual nula no convalesce aps cinco anos, embora prescrevam as prestaes, apenas as prestaes correspondentes, se devidas mais de cinco antes do ajuizamento da ao. Ilustrando essa ideia, dir-se-ia que a adoo da regra de direito civil, na relao de emprego, resultaria na aplicao somente da prescrio parcial em todos os casos nos quais incidisse a nulidade prevista no art. 468 da CLT, ou seja, prescreveriam apenas as parcelas exigveis antes do prazo quinquenal sempre que se postulassem horas extras em razo de alterao contratual relativa, por exemplo, ao elastecimento de jornada ajustada ao incio do vnculo ou, noutra hiptese, reduo direta ou indireta de salrio previsto em contrato. A alterao contratual, por ser nula, no convalesceria pelo decorrer do tempo, no obstante as prestaes devidas em razo da citada alterao estivessem sujeitas prescrio quinquenal. 6.3.4 A jurisprudncia trabalhista sobre a prescrio da pretenso que investe contra o negcio jurdico nulo A regra de direito civil, a da imprescritibilidade da pretenso alusiva aos efeitos de ato nulo, j predominou no direito do trabalho. Dela cuidava o antigo Pr-julgado 48 do TST ccxxviii, mais adiante convertido no antigo Enunciado 168 do TST:
Na leso de direito que atinja prestaes peridicas, de qualquer natureza, devidas ao empregado, a prescrio e sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma delas e no do direito do qual se origina.

Mas percebe-se que esse modo de compreender e aplicar a prescrio vigorou plenamente, na jurisprudncia trabalhista, somente at 25/mar/1985, ou seja, at quando o rgo mximo da Justia do Trabalho editou o Enunciado 198 e, com ele, a regra de restar inexigvel, aps o decurso do prazo de prescrio trabalhista ( poca de dois anos), a pretenso nascida de ato nico do empregador. Predizia o Enunciado 198 do TST:
Na leso de direito individual que atinja prestaes peridicas devidas ao empregado, exceo da que decorre de ato nico do empregador, a prescrio sempre parcial e se conta do vencimento de cada uma dessas prestaes, e no da leso do direito.

A expresso ato nico do empregador mostrou-se, em verdade, extremamente dbia ccxxix, pois rendia ensejo a pelo menos trs significados: a) o ato patronal de efeito instantneo (v.g. um ato punitivo de advertncia ou suspenso disciplinar, ou ainda um desconto salarial em ms especfico); b) o ato patronal que, no consistindo em alterao do contrato, surtia efeitos que repercutiam na continuidade do vnculo (v.g. o enquadramento funcional); c) a alterao unilateral do contrato com efeitos igualmente sentidos no restante da relao laboral (v.g. a transferncia abusiva para outra localidade, a reduo do salrio contratual, o aumento da jornada sem extrapolao do limite legal). Se era para fazer aluso ao primeiro desses significados, o novo verbete (Enunciado 198), por dizer o bvio, no parecia necessrio. Provavelmente por essa razo, seis dos ministros que integravam o Pleno do TST votaram pela desnecessidade da alterao ccxxx, outros trs se insurgindo contra a sua redao ccxxxi. certo que, no mbito trabalhista, a Constituio atual inviabiliza, por ora, o debate sobre o tema, pois impe ccxxxii a prescrio de cinco anos a partir da exigibilidade da pretenso e, na hiptese sob anlise, inexistiriam pretenses exigveis no quinqunio que antecederia a propositura da ao. Logo, a prescrio total incide inexoravelmente contra a pretenso esgrimida para invalidar o ato nico do empregador, nessa sua primeira modalidade. O mesmo se diz no tocante prescrio total do segundo tipo de pretenso, qual seja, aquela que se rebela contra ato patronal no caracterizado como alterao do contrato mas cujos efeitos refletem no restante da contratualidade. , ilustrativamente, o caso de enquadramento em plano de cargos e salrio que se mostre lesivo ao trabalhador. A inrcia do empregado faz consolidar-se o enquadramento original e supostamente ilcito, no obstante se salvem as diferenas salariais que derivem de desvio funcional no caso de se verificar que a norma regulamentar violada ainda subsiste no perodo no alcanado pela prescrio (Smula 275 do TST ccxxxiii). A adoo da prescrio total na terceira hiptese , porm, susceptvel a crtica no momento atual. que j agora teramos uma alterao unilateral e prejudicial ao empregado, que se revelaria nula com base no art. 468 da CLT, no convalescendo essa nulidade pelo decurso do tempo em vista da incidncia do art. 169 do Cdigo Civil. Nada h no texto da Constituio ou da CLT que imponha ou sugira a prescrio total referida, para a espcie, pela Smula 294 do TST:
Tratando-se de ao que envolva pedido de prestaes sucessivas decorrente de alterao do pactuado, prescrio total, exceto quando o direito parcela esteja tambm assegurado por preceito de lei.

leitura do julgamento do incidente de uniformizao de jurisprudncia por meio do qual o Pleno do TST deliberou pela edio da Smula 294, observa-se que o eminente Ministro Marco Aurlio, relator do IUJ ccxxxiv, enumerou assim procedendo em sintonia com as conjecturas jurdicas daquele momento os motivos que o faziam receptivo adoo da prescrio total sempre que o direito violado no estivesse contemplado em lei. Os seus fundamentos poderiam ser assim esquematizados: a) Em princpio, o engessamento das clusulas contratuais deveria ser questionado sob o argumento seguinte: Os preceitos legais trabalhistas encerram garantias mnimas ao

trabalhador, em virtude de interveno do Estado com o fito de corrigir o desequilbrio econmico entre as partes contratantes. Observando-as (que) as partes podem, a partir da, contratar o que melhor lhes aprouver. Frente ao contido nos artigos 9, 444 e 468 da Consolidao das Leis do Trabalho, diz-se, ento, que as normas trabalhistas so imperativas quanto aos interesses dos empregados e dispositivas em relao queles que se colocara no mbito do patrimnio do empregador. Os avanos patronais no campo social so plenamente vlidos e devem ser estimulados, porquanto oportuno se mostra o princpio da autonomia na manifestao da vontade. b) A CLT conteria dois dispositivos que tratavam da prescrio (artigos 11 e 119), sendo que enquanto o art. 11 estaria a estabelecer que prescreve em dois anos o direito de pleitear a reparao de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido", o art. 119, no captulo regente do salrio mnimo, seria explcito quanto adoo da prescrio parcial: Prescreve em 2 (dois) anos a ao para reaver a diferena, contados, para cada pagamento, da data em que o mesmo tenha sido efetuado. Portanto, a regra geral seria a prescrio total, reservando-se a prescrio parcial para as hipteses de violao de preceito imperativo. c) A prescrio da pretenso relativa invalidade da alterao contratual contaminaria a pretenso concernente s prestaes salariais mais recentes. Sob a gide da Constituio de 1967 e do antigo Cdigo Civil, assim se manifestou, em seu voto vencedor, o Ministro Marco Aurlio: O legislador trabalhista ptrio, atento ao carter informativo dos princpios de direito, teve presente o da irrenunciabilidade, apontando como elemento definidor da licitude da alterao contratual a ausncia de prejuzo para o empregado, ficando relegada a plano secundrio a manifestao de vontade deste. A pedra de toque do sistema , portanto, o artigo 468 da Consolidao das Leis do Trabalho. Ora, se o empregador, contando, ou no, com a manifestao de vontade do empregado, causa-lhe prejuzo ao alterar o que fora contratado alm da garantia mnima prevista em lei, dvidas no pairam sobre o cometimento de um ilcito trabalhista, a teor do disposto no artigo 468 da Consolidao das Leis do Trabalho, no que assegura no o direito em si a qualquer parcela, mas intangibilidade do contrato de trabalho. Verificado o ato, surge no patrimnio do prestador dos servios um direito atual - o de ver mantidas as condies primitivas - e exigvel: neste instante nasce o direito de ao. A partir do surgimento da ao exercitvel tem incio a contagem do prazo prescricional. O empregado conta com dois anos para pleitear a declarao e a reparao do direito, no interesse de preservar o statu quo ante, com o pagamento das diferenas das parcelas satisfeitas de forma

imprpria, ou seja, com base nas condies que resultaram da alterao do contrato. Decorridos mais de dois anos da prtica do ato violador do direito via alterao do contrato de trabalho, foroso concluir pela prescrio total. As diferenas pleiteadas no tm vida prpria. A condenao em satisfaz-las pressupe o julgamento da controvrsia em torno da modificao contratual introduzida, ou seja, o exame do ato do empregador frente ao disposto no artigo 468 da Consolidao das Leis do Trabalho. Se quanto a esta pretenso a demanda j se encontra fulminada pelo binio, quanto outra descabe falar em prescrio parcial. As diferenas pleiteadas consubstanciam direito acessrio, jungidas ao principal, no caso, aquele pertinente preservao das condies contratuais, como se infere da relao entre principal e acessrio instituda pelo artigo 58 do Cdigo Civil. O ministro relator, semelhana do procurador do trabalho que emitira parecer no IUJ, transcreveu deciso do STF nesse sentido: Quando um direito reconhecido, sobre o qual no se questiona, a, so as prestaes que vo prescrevendo, mas se o direito s prestaes decorre do direito anulao do ato, claro que, prescrita a ao em relao a este,no possvel julgar prescritas apenas as prestaes, porque prescreveu a ao para reconhecimento do direito do qual decorreria o direito s prestaes. Do contrrio seria admitir efeito sem causa (Ac. la. Turma-STF, DJU de 11/09/81, p. 8794, RE94.679-9-SP, Relator Ministro Soares Munz). Da mesma forma decidiu o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE-94.136-3: Decreto n. 20.910/32, artigo 19 Gratificao pro labore. Extino da ao para obter o benefcio. Precedentes: Prescrio referente ao prprio direito ou vantagem reclamado, a cuja postulao se deixou ficar inerte o interessado, no decurso do prazo extintivo, e no prescrio referente s prestaes de trato sucessivo decorrentes de um direito reconhecido ou de uma situao permanente. Espcies distintas. Recurso Extraordinrio conhecido e provido. (STF-94.136-3, Relator Ministro Rafael Mayer, 1 Turma, DJU de 19.09.81, p.91591). O acrdo da lavra do Ministro Marco Aurlio seguiu a linha de argumentao condizente com as regras de direito civil que vigoravam poca. No havia dispositivo legal que assegurasse a imprescritibilidade dos efeitos do ato nulo e, na seara trabalhista, era mesmo ampla, como de resto ainda , a doutrina que distingue a indisponibilidade absoluta dos direitos previstos em lei da indisponibilidade relativa dos direitos previstos apenas em contrato ou norma no estatal, justificandose a aplicao da prescrio parcial somente na primeira hiptese. Nos dias que correm, a matriz jurdica bem outra: suprindo a omisso das leis trabalhistas (e da antiga lei civil), teramos o art. 169 do Cdigo Civil a consagrar que negcio jurdico nulo no convalesce pelo decurso do tempo, prestando-se a especificidade do direito do trabalho para agregar que a alterao contratual que prejudica o empregado nula e, portanto, insusceptvel de prescrio que a consolide.

De jure ferenda, dir-se-ia que no persiste a relao de acessoriedade entre a prescrio que afetaria a nulidade da alterao contratual e, por derivao, a prescrio das parcelas salariais da decorrentes, pois a alterao contratual que contraria o art. 468 nula e no susceptvel de prescrio, sob a nova ordem. Logo, salvam-se as prestaes salariais exigveis no quinqunio que antecede a propositura da ao judicial. A subsidiariedade das normas compatveis de direito comum, autorizada pelo art. 8 da CLT, conduz inexoravelmente a esse desfecho. Acerca dos argumentos metajurdicos revisitados pelo Ministro Marco Aurlio, especialmente a premissa de que os avanos patronais no campo social so plenamente vlidos e devem ser estimulados, porquanto oportuno se mostra o princpio da autonomia na manifestao da vontade, caberia ponderar que estamos, j agora, sob a regncia de uma ordem constitucional que elevou a direito fundamental a irredutibilidade do salrio originalmente previsto em contrato e excluiu desse espectro apenas a reduo salarial ocorrida pela via da negociao coletiva. H, visivelmente, uma nova conformao para os valores jurdicos sob exame. Os dispositivos que consagram a liberdade de empreendimento a associam dignidade humana e valorizao do trabalho (artigos 1, III e 170 da Constituio), no a contemplando como um valor per se: s h livre iniciativa se justa a condio de trabalho. De tudo se extrai a propriedade da tese que consubstanciaria o resgate da regra outrora consagrada pela Smula 168 do TST, porquanto a adoo universal da prescrio parcial reincluiria o direito do trabalho no sistema de direito privado que proscreve a consolidao jurdica de atos nulos, quaisquer atos nulos. 6.3.5 A extino do contrato como nico termo inicial da prescrio bienal Outra matria instigante , como visto, acerca da possibilidade de se aplicar, por extenso, o prazo bienal de prescrio a hipteses no mencionadas na carta constitucional. E a primeira observao, na espcie, diz com a caracterstica de o binio prescritivo ter-se desgarrado, sob a vigncia da Constituio de 1988, da premissa segundo a qual os prazos de prescrio devem iniciarse com o surgimento da pretenso. O princpio actio nata tende universalidade, mas a ordem jurdica pode consagrar uma ou outra exceo. Desde que a prescrio no flua, em atentado lgica, desde antes do nascimento do direito correspondente de ao, certo que a lei pode estabelecer um termo inicial diferenciado para algum prazo prescricional, um termo inicial que porventura no coincida com o aparecimento da pretenso. o caso, por exemplo, do binio prescritivo institudo a partir da dissoluo do contrato (art. 7, XXIX da Constituio). Embora a prescrio trabalhista quinquenal se inicie com a leso ao direito, o poder constituinte estabeleceu um limite secundrio, a ser observado nos casos em que h a cessao do vnculo de emprego. Comportando restrio de direito e, portanto, interpretao restritiva, o prazo bienal somente se opera quando o liame empregatcio se dissolve e a partir da data na qual esse evento acontece. Fora da, seria de aplicar-se apenas a prescrio quinquenal. H, porm e pontualmente, a adoo, pela jurisprudncia trabalhista, do prazo bienal de prescrio em temas que no lhe so afetos. Algumas cortes regionais o aplicam, por exemplo, quando pronunciam a prescrio intercorrente ou mesmo a prescrio da pretenso executria (art. 884, 1 da CLT), a pretexto de que o fazem em razo de a relao jurdica j haver cessado. Adotam a prescrio de dois anos porque o contrato se rompeu, quando a Constituio s a contempla a partir do fim do contrato, no o aplicando pelo fato singelo de o contrato haver terminado. O critrio constitucional para a adoo do prazo bienal alusivo contagem do prazo, mas a jurisprudncia inova um critrio de cabimento que a norma constitucional no reconhece.

Outra vertente jurisprudencial que incorre na mesma senda, a de ajustar a prescrio bienal a hiptese no prevista na Constituio ou em lei, aquela que faz perdurar, sem ressalva, a vigncia da Smula 326 do TST, a saber:
Em se tratando de pedido de complementao de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrio aplicvel a total, comeando a fluir o binio a partir da aposentadoria.

Se a jurisprudncia constitucional j se consolidou no sentido de a aposentadoria espontnea no implicar a terminao do vnculo de emprego, por que haveria de a prescrio bienal fluir a partir da aposentadoria? No fcil identificar a base jurdica para a preservao dessa corrente jurisprudencial. Mormente quando a leso (pagamento de benefcio em valor menor que o previsto) ocorre sempre aps a aposentadoria j se ter consolidado, ao menos no ms seguinte quele em que se aposentou o trabalhador segurado o ms no qual recebe a primeira mensalidade de seus proventos. Inquietante a hiptese em que a complementao dos proventos da aposentadoria se inicia algum tempo aps o contrato cessar e mesmo depois de o empregado aposentar-se. o que se d, exempli gratia, quando o trabalhador continua a contribuir para o plano de previdncia privada depois de dissolver-se o seu emprego e aps estar recebendo os proventos da aposentadoria pagos pela Previdncia Social, assim persistindo at completar o perodo aquisitivo de seu direito citada complementao, a ser paga pela entidade de previdncia privada. A simples adoo da Smula 326 implicaria a imposio de prescrio (bienal) que se iniciaria antes do direito subjetivo de ao surgir, havendo precedentes do TST que, nesse caso, no aplicam tal verbete por essa bvia razo. 6.3.6. Smulas 326 e 327 do TST a complementao de proventos da aposentadoria H grandes empresas que criaram planos de complementao de proventos da aposentadoria com vistas a impedir que os seus empregados sofressem reduo em seus ganhos quando optassem por dela se afastar, na ocasio em que se aposentassem. Regra geral, essas empresas instituram entidades de previdncia complementar, com personalidade jurdica prpria, que progressivamente assumiram o custeio e a gesto dos fundos de penso. A lei de regncia da previdncia complementar a Lei Complementar 109/2001, que em seu artigo 75 prediz:
Sem prejuzo do benefcio, prescreve em cinco anos o direito s prestaes no pagas nem reclamadas na poca prpria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Cdigo Civil.

Ao ressalvar o direito ao benefcio, mas submetendo as prestaes aos efeitos da prescrio quinquenal, o citado dispositivo legal adota, ao que parece, a regra da prescrio parcial. Portanto, existe fundamento consistente para que se adote a prescrio parcial da pretenso alusiva complementao de proventos da aposentadoria. A prescrio quinquenal e parcial seria, portanto, a regra universal na seara trabalhista, aplicando-se inclusive para os trabalhadores aposentados, que muita vez no mais se sujeitam ao comando patronal. certo, porm, que por vezes o empregador ou a entidade de previdncia complementar que se comprometeu a completar os proventos da aposentadoria no honra a obrigao assumida. E ento o trabalhador aposentado deduz pretenso em juzo visando obteno do direito complementao de proventos ou diferena do valor que vem sendo pago a menor. At maio de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho vinha resolvendo as contendas relativas a essa matria com base nas suas Smulas 326 ccxxxv e 327 ccxxxvi, mas era visvel que a acesa controvrsia sobre as hipteses em que a pretenso atingia o fundo do direito fazia a corte trabalhista ampliar os

casos nos quais adotava a prescrio total referida na Smula 326, esvaziando-se, em verdade, a eficcia da Smula 327, esta a recomendar a prescrio parcial e quinquenal. Prova dessa gradual multiplicao dos casos em que se aplicava a prescrio total e bienal, prevista na Smula 326, foram os processos assim julgados de modo a frustrar pretenses que, no obstante fossem concernentes a diferenas de complementao de proventos que j se vinha recebendo, eram atinentes incorporao, na complementao de proventos da aposentadoria, de verbas somente recebidas durante o vnculo de emprego ccxxxvii ou de parcelas obtidas em processos trabalhistas anteriores ccxxxviii. A SBDI-1 e as turmas do TST tambm passaram a aplicar a Smula 326 para fazer malograr a pretenso de que fosse calculada a complementao de proventos com base em regulamento de benefcio alterado quando ainda vigia o contrato de emprego ccxxxix. Com o tempo, o TST afastava-se da ideia inicial, segundo a qual somente incidiria a prescrio total de dois nos casos em que o prprio direito complementao de proventos estava em debate. Na concepo original, aplicar-se-ia, fora dessa hiptese, a prescrio parcial de cinco anos. O que prevaleceu em maio de 2011, em reunio plenria dos ministros do TST, foi o retorno a essa orientao inicial, ou seja, retomou-se a expressa recomendao de que se adotasse a prescrio quinquenal de parcelas em todos os casos nos quais a complementao de proventos da aposentadoria j est sendo recebida e o autor da ao postula apenas diferenas do valor que est a perceber. A prescrio total de dois anos ficou reservada pretenso de receber a complementao, ela prpria e por inteiro, no uma sua frao. As Smulas 326 e 327 ganharam a redao seguinte:
Smula 326 - A pretenso complementao de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessao do contrato de trabalho. Smula 327 - A pretenso a diferenas de complementao de aposentadoria sujeita-se prescrio parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas no recebidas no curso da relao de emprego e j alcanadas pela prescrio, poca da propositura da ao.

Sem embargo de a nova orientao parecer-nos um considervel avano, fato que a incidncia da Lei Complementar 109/2001 implicaria, em princpio, a adoo sempre do prazo quinquenal, inclusive na hiptese de o interessado jamais haver recebido qualquer valor a ttulo de complementao de proventos. A Smula 326 se refere, contudo, ao prazo bienal porque a maioria dos ministros do TST, pela judiciosa razo de que a pretenso seria remissiva s obrigaes que integram o contedo do contrato de trabalho, entenderam que ela se tornaria inexigvel dois anos aps a cessao do contrato ccxl. evidente que esse termo inicial de prescrio no ser adotado quando a data da cessao do contrato no coincidir com a da aposentadoria, ou mesmo com a data em que se tornar exigvel a complementao de proventos ccxli. E se afigura igualmente importante observar que a parte final da Smula 327 incorpora, em verdade, o contedo da antiga orientao jurisprudencial 156 da SBDI-1 ccxlii, cancelada exatamente para que o seu enunciado pudesse galgar, desse modo, a dignidade de smula. A relao, nesse caso, de acessoriedade: se inexigvel, porque prescrita, a pretenso de receber a parcela que seria includa na base de clculo da complementao de proventos, prescrita igualmente estar a pretenso de receber a diferena correspondente na previdncia complementar. 6.3.7 A prescrio total de pretenso reparatria. A actio nata e os fundamentos da Smula 278 do STJ Antes de a justia laboral apreciar a matria alusiva aos danos morais e materiais resultantes de acidente de trabalho tpico ou de doenas relacionadas com o trabalho, fazia-o a justia comum. natural que os novos juzes se abeberem da experincia acumulada pelos juzes de antes, que enfrentaram o tema por longo tempo e aprofundaram a sua anlise.

Quando houve de decidir sobre o marco inicial da prescrio que se opera contra a pretenso do trabalhador acidentado de obter a reparao do dano sofrido em razo do acidente, o Superior Tribunal de Justia editou, para pr cobro a controvrsias, a Smula 278 de sua jurisprudncia, a saber:
O termo inicial do prazo prescricional, na ao de indenizao, a data em que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade laboral.

Na ocasio, o STJ fez expressa referncia ao art. 178, 6, II do Cdigo Civil de 1916, que dizia prescrever em um ano a ao do segurado contra o segurador e vice-versa, se o fato que a autoriza se verificar no pas, contado o prazo do dia em que o interessado tiver conhecimento do mesmo fato. O art. 206, 1, II, b do Cdigo Civil de 2002 prev, em igual sentido, que o citado prazo de prescrio flui a partir da cincia do fato gerador da pretenso. De fato, os cinco precedentes ccxliii citados como embasamento para a edio da Smula 278 do STJ cuidam de aes movidas em face de seguradoras contratadas por empregadores, porquanto elas tenham resistido pretenso reparatria ccxliv. E quando aquela Corte foi provocada a propsito de o verbete de sua smula ser aplicvel apenas a questes previdencirias, decidiu que assim no sucedia porque o enunciado era pertinente, por igual, s pretenses fundadas no direito comum, deduzidas em face do empregador ccxlv. A compreenso da cincia inequvoca da incapacidade laboral como termo inicial do prazo de prescrio atende, portanto, diretriz legal, atendendo igualmente ao senso jurdico e sobretudo lgico de que os prazos de prescrio devem iniciar-se na data em que nasce a pretenso (actio nata), nunca antes. Mas a transposio dessa regra para as hipteses nas quais o devedor acionado no mais a companhia seguradora, mas sim a empregadora que causou o dano ou implementou condio de trabalho cujo risco gerou a predisposio para o evento danoso ccxlvi, deve realizar-se com algum temperamento. No se questiona, porque incensurvel, a adoo da regra que Savigny denominou actio nata, ou seja, a de o prazo de prescrio se iniciar com o nascimento do direito de ao, provocado pela violao de um direito subjetivo ccxlvii. importante observar, inclusive, que a jurisprudncia trabalhista tem afirmado, decerto influenciada pelo modelo hermenutico nascido no Superior Tribunal de Justia, que a actio nata para a pretenso reparatria, alusiva a dano resultante de acidente ou doena relacionada com o trabalho, a cincia inequvoca do mal e sua extenso. A partir da seria aplicada a prescrio cvel ou trabalhista, a depender de a leso consumar-se antes ou depois da Emenda Constitucional 45, de 2004 (norma que fixou, em definitivo, a competncia da Justia do Trabalho para decidir a matria) ccxlviii. Mas, se indefectvel dizer que o prazo prescricional no pode iniciar-se antes de surgir a pretenso, talvez no se possa dizer, com a mesma nfase, que a prescrio afetaria, nesse caso, mais que as prestaes correspondentes (penso mensal, reembolso de despesas mdicas etc.), tambm o fundo do direito. como perguntar: seria de aplicar-se o mesmo entendimento quando a pretenso deduzida em face do agente causador do dano (no da seguradora) e o dano ainda perdura? lcito compreender que a pretenso se resolve definitivamente aps o prazo prescricional, contado da cincia inequvoca, quando a vtima investe, no contra a sociedade seguradora (que dano nenhum lhe causou), mas sim contra a empresa que lhe subtraiu, expresso de Pontes de Miranda, algum dos direitos necessrios a realizao da personalidade e sua insero nas relaes jurdicas ccxlix? Em outros dizeres, a mesma interrogao: a prescrio h de se consumar se a relao jurdica de outra grandeza, sobrepujando os mais estreitos limites dos liames securitrios, e o dano cometido no esgota instantaneamente a sua ao lesiva, dado que ela se protrai no tempo e continua a gerar inaptido, s vezes novas sequelas fsicas? A ttulo de ilustrao, os braos e pernas esmagados por prensas mecnicas podem causar leso e desconforto progressivos, nascendo o interesse de reparao

muito aps a dor da amputao, ou somente quando a necrose ou apoptose do membro parcialmente perdido no for mais suportvel. Dos males oriundos da absoro do amianto, pode-se dizer que o derrame pleural no mesotelioma comum e recidivante, podendo ressurgir quando passados mais de cinco anos da primeira vez em que foi diagnosticado; os sintomas da placa pleural podem revelar-se entre trs e trinta anos; os da asbestose, de quinze a quarenta anos, pois curtos ou longos, s vezes muito longos, so os perodos de latncia ccl, tudo a fazer variado e incerto o tempo do diagnstico definitivo. E se a doena osteomuscular relacionada ao trabalho agravada pelas condies de trabalho impostas ao empregado que j recebeu o inditoso diagnstico de LER-DORT? A prevalecer a opinio de que o transcurso do prazo prescritivo, a partir da cincia inequvoca da patologia, faz prescrita a pretenso reparatria, imuniza-se o empregador que persevera na exposio do empregado aos fatores de risco que o fizeram adoecer, quando lhe devia oferecer terapia e procedimento de reabilitao ccli. Na relao entre a companhia seguradora e a empresa segurada, a responsabilidade gravita em torno de um contrato bilateral da classe dos aleatrios, sem contedo ou interesse que o faa contagiado pelos direitos da personalidade. Mesmo quando o empregado, como terceiro prejudicado na relao securitria, postula a indenizao diretamente da seguradora, o vnculo que o liga seguradora de natureza processual, posto que ela se subrogue na obrigao atribuvel ao empregador, esta sim uma obrigao que remete ao interesse de proteger a integridade fsica do trabalhador, ou seja, um interesse que toca ao desenvolvimento de sua personalidade, sua capacidade de ser sujeito de direitos e realizar os atos da vida civil. A aparente impropriedade de conspurcar, mediante prescrio total, a pretenso reparatria deduzida em face do empregador tem, como se ver em seguida, trs desafios, todos de ordem jurdica, a superar: a) a leso aos direitos da personalidade, mesmo quando os compreendemos como direitos imprescritveis que induzem pretenses sujeitas a prescrio, geram direitos subjetivos cuja exigibilidade no cessa enquanto perdura a sua vulnerao; b) a ordem jurdica no respalda, em princpio, a ideia de leses permanentes corresponderem a prazos de prescrio que se iniciem antes de cessada a permanncia; c) h pretenses, relativas a despesas por tratamento de sade ou pensionamento, que so oriundas de acidentes de trabalho e somente se tornam exigveis mais de cinco anos aps nascer a primeira pretenso reparatria, no parecendo razovel que elas nasam prescritas. A nosso ver, h campo para uma mais detida reflexo sobre a matria. 6.3.8 A prescrio em hiptese de leso a direitos da personalidade Conforme Francisco Amaral, os direitos da personalidade so imprescritveis no sentido de que no h prazo para o seu exerccio. No se extinguem pelo no uso, assim como sua aquisio no resulta do curso do tempo cclii. Para Jos Jairo Gomes, afirma-se usualmente que o exerccio tardio de direito da personalidade no obstaculiza sua eficcia, por isso ele seria imprescritvel. Todavia, no correto falar-se em imprescritibilidade nesse caso, haja vista que a prescrio pressupe a existncia de pretenso. Esta decorre da violao a direito subjetivo. Note-se, porm, que a pretenso de reparao de reparao de danos decorrentes da ofensa perpetrada contra direito da personalidade sujeita-se prescrio, mas, nesta hiptese, o que prescreve a pretenso surgida com a violao do direito ccliii. No parece adequada a afirmao, com vis absoluto, de que seriam imprescritveis as pretenses atinentes aos direitos da personalidade. O que no decai o direito mesmo titularidade dos bens e valores inatos condio humana e necessrios celebrao de negcios jurdicos, como a vida, a integridade fsica, a intimidade, a honra, a imagem, o nome enfim. A pretenso, com ndole patrimonial, de que se repare eventual leso a algum desses direitos da personalidade est quase invariavelmente condicionada prescrio.

O mais preeminente desses direitos, o direito vida, gera pretenso cvel ou penal prescritvel quando tentado ou consumado o delito de eficcia letal. O tempo faz inexigveis as postulaes concernentes a homicdios ou infanticdios, por exemplo. Outro aspecto aquele que diz sobre tornarse inexigvel a reparao quando o prazo prescritivo j fluiu inteiramente a partir do nascimento da pretenso, mas a vulnerao do direito inerente personalidade ainda no cessou. o que sucede, a bem ver, quando o empregado ainda se submete a fatores de risco na empresa em que contraiu, segundo tem cincia h mais de cinco anos, alguma doena profissional ou relacionada ao trabalho. A sua integridade fsica, sem a qual estaria inapto aos atos da vida civil, continua sofrendo a leso, mas a pretenso estaria, por estranha razo, prescrita. A pronncia de prescrio no tocante s prestaes exigveis h menos de cinco anos comprometeria o carter irrenuncivel, que o art. 11 do Cdigo Civil consagra, dos direitos da personalidade. Parece mais consentneo conceber-se prescrita apenas a pretenso alusiva s prestaes devidas mais de cinco anos antes da propositura da ao. 6.3.9 A leso continuada e o termo inicial da prescrio H leses instantneas com resultados instantneos, a exemplo da queda do alto de um andaime que causa dor fsica, nada mais. H leses instantneas com resultados permanentes, como a queda do mesmo andaime que gera um defeito fsico irreversvel pode significar a vulnerao de um direito fundamental, matria versada no subitem anterior, mas decerto no se cuida de leso permanente ou continuada. H leses, enfim, que so permanentes, porque a ao ou omisso lesiva continua incidindo no tempo, mantendo o seu efeito danoso e por vezes o potencializando. Sobre o tema, o direito penal ilustrativo: ao Supremo Tribunal Federal coube, no raro, distinguir crime permanente de crime instantneo com resultado permanente, fazendo-o com a costumeira pertinncia ccliv. E o fez porque, quando a ordem jurdica regula o termo inicial da prescrio incidente sobre os atos ilcitos permanentes, tal sucede no mbito do direito penal para ento se estabelecer que a prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr [...] nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia (art. 111, III, do Cdigo Penal). H, a propsito, ementa elucidativa do Tribunal Federal da 3 Regio a explicar: Crime permanente aquele cuja configurao depende da contnua atividade antijurdica do sujeito ativo, cuja cessao enseja o restabelecimento do bem lesado. o que se verifica nos exemplos paradigmticos adotados doutrinariamente (seqestro, crcere privado) cclv. Na parte que interessa, enquanto se realiza a conduta ilcita e o seu resultado lesivo, no corre prescrio. Situao prxima , ainda, a que se refere aos danos ambientais, a cujo respeito assentou o STJ: A continuada violao do direito de propriedade dos recorridos por atos sucessivos de poluio praticados pela recorrente importa em que se conte o prazo prescricional do ltimo ato praticado cclvi. O direito do trabalho deve no ignorar uma regra jurdica que guarda consonncia com a lgica do razovel, com a equidade, com a inafastabilidade da atividade jurisdicional frente a violaes ou ameaas a direito e, em especial, com a valorizao da dignidade humana: a leso que no cessa, enquanto no cessa, haver de corresponder a uma pretenso imune prescrio. 6.3.10 A pretenso que sobrevm sua prpria prescrio uma heresia jurdica? Os danos materiais resultantes de doenas relacionadas com o trabalho consistem em indenizao que alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu, na forma do art. 950 do Cdigo Civil. Quer nas hipteses em que h leso instantnea com efeitos diferidos, quer nos casos de leso permanente, a circunstncia de iniciar-se a prescrio quando o empregado tem cincia inequvoca do

fato gerador rende ensejo a duas situaes que podem criar algum desconforto intelectual, pois contrariam a prpria regra da actio nata: a) a penso mensal configurar-se-ia, ao menos em parte, uma prestao vincenda que, sendo exigida mais de cinco anos aps o conhecimento da doena pelo trabalhador, prescreveria antes de a sua cobrana realizar-se; b) as despesas de tratamento que acaso sobreviessem ao quinqunio prescritivo seriam exigveis somente quando a pretenso correspondente j estaria prescrita. O contraponto, quanto penso, a sua exigibilidade desde a leso ao direito, no obstante a sua cobrana deva produzir-se em momento posterior. Em suma, a faculdade de postular a penso a partir da cincia da leso faria condizente o incio, desde logo, do prazo prescricional. Se vlido dizer, porm, que a penso mensal supre a ausncia de salrio ou seja, de prestao de natureza alimentar conclui-se defensvel a tese de que, semelhana dos alimentos stricto sensu, prescreveria a penso relativa aos meses que distassem mais de cinco anos da propositura da ao, no o fundo do direito. Mais grave a possibilidade de o trabalhador acidentado no se interessar por deduzir logo a sua pretenso reparatria e, ante a despesa para tratamento que sobrevenha mais de cinco anos depois, ter que resignar-se ante a constatao de estar alcanado pela prescrio total o desejo de ser ressarcido. A gravidade reside no aspecto de a despesa haver surgido quando o direito inquestionvel de reembolso j era inexigvel, fora de prescrio. 6.3.11 Prescrio contra domsticos, estagirios e avulsos A prescrio um dado necessrio? Quando a lei omissa, haver o seu intrprete encontrar, ainda que por analogia, um prazo de prescrio contra a pretenso que, no sendo assim, far-se-ia imprescritvel? Ao que parece, caminhamos para consolidar uma resposta positiva a esses questionamentos, decerto a pretexto de enfatizar a importncia do princpio da segurana jurdica, que de resto estabilizaria as relaes sociais. possvel ilustrar essa tendncia com trs exemplos, aqueles que tocam aos empregados domsticos, aos estagirios e aos avulsos. Os empregados domsticos, como est visto, esto excludos da proteo da CLT e so regidos pela Lei 5.859/1972 e pelos incisos do art. 7 da Constituio a que faz remisso o pargrafo nico desse mesmo dispositivo constitucional. Nenhuma desssas normas contempla a prescrio das pretenses trabalhistas dos empregados domsticos, mas isso no impediu que evolusse a construo jurisprudencial segundo a qual se aplica, aos domsticos, o mesmo prazo prescricional de cinco anos, com trmino virtualmente antecipado ao final do segundo ano que se seguir extino do contrato, previsto no art. 7, XXIX da Constituio cclvii. Os estagirios, por sua vez, no se apresentam, como regra, na qualidade de empregados e a lei que rege a sua prestao de trabalho, a Lei 11.788/2008, no prev a prescrio de suas respectivas pretenses. Ante a ausncia de norma especfica, poderia o aplicador do direito optar por declarar imprescritvel a pretenso trabalhista dos estagirios ou faz-la regida pelas regras genricas do Cdigo Civil. Entretanto, tem-se preferido adotar aos estagirios, por extenso, os prazos de prescrio referidos no art. 7, XXIX da Constituio cclviii. Algo semelhante ocorre aos trabalhadores avulsos, que no so empregados mas tm assegurada, no art. 7, XXXIV da Constituio, a equiparao de direitos com os trabalhadores com vnculo empregatcio. de se quesionar: Seria justo que a eles se estendesse, no um direito, mas a sua inexigibilidade, a eles se aplicando, assim, a prescrio prevista no art. 7, XXIX do texto constitucional para a pretenso de empregados? Na mesma linha do que sucede a domsticos e estagirios, mas agora com o argumento de que a isonomia entre trabalhadores avulsos e empregados seria ampla, o suficiente para que eles fossem contemplados com bnus e nus que proviessem dessa igualdade de tratamento, a jurisprudncia logo

se firmou na direo de afirmar que os trabalhadores avulsos estavam submetidos prescrio do art. 7, XXIX da Constituio. Em um primeiro momento, vigeu, quanto aos trabalhadores avulsos porturios, a orientao jurisprudencial n. 384 da SBDI 1: aplicvel a prescrio bienal prevista no art. 7, XXIX, da Constituio de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessao do trabalho ultimado para cada tomador de servio. Mas esse verbete foi cancelado por deliberao do Tribunal Pleno do TST, aps os debates travados em meio Segunda Semana do Tribunal Superior do Trabalho (10 a 14 de setembro de 2012). Em rigor, a matria exige detida reflexo. que os personagens da atuao nos portos precisam ser bem compreendidos. Em primeiro lugar, os operadores porturios so empresas (com mais rigor, so pessoas jurdicas) responsveis pela movimentao de passageiros e mercadorias, bem como de armazenagem destas, na rea porturia, sobretudo dos portos explorados ou concedidos pela Unio (portos organizados). Nessa condio, os operadores porturios se responsabilizam pela remunerao do trabalhador avulso, conforme regulam os artigos 1, 1 e 18, IV da Lei 8630/1993. Os operadores porturios constituem o rgo Gestor de Mo de Obra e ao OGMO, assim constitudo, cabe treinar, habilitar, contratar, dirigir e, sendo o caso, punir o trabalhador porturio, responsabilizando-se por arrecadar a sua remunerao junto ao operador porturio e a repass-la ao avulso (artigos 18 e 19 da Lei 8.630/1993). Logo, o vnculo se estabelece diretamente entre o trabalhador porturio e o OGMO, no com o operador porturio a quem o avulso presta servio, ou com o tomador dos servios enfim. Parece-nos que a tendncia jurisprudencial, com clara sinalizao a partir do cancelamento da orientao jurisprudencial n. 384 da SBDI 1, a de abolir a prescrio bienal nos casos de trabalho avulso, salvo se considerado, como termo incial do binio, a data em que cancelado definitivamente o registro do trabalhador no OGMO cclix. Enquanto se mantiver o registro no OGMO e a atuao do trabalhador avulso na rea porturia, incidir somente a prescrio de cinco anos, apesar da leso.

7 EMPREGADO Augusto Csar Leite de Carvalho 7.1 O conceito de empregado a partir da realidade social O direito do trabalho est vocacionado regulao do vnculo jurdico que, nos moldes alinhados ao sistema capitalista e concepo de empresa, envolve a atividade do homem em processo de produo de bens ou servios. Houve, por isso, quem procurasse conceber o trabalhador, regido pelo direito laboral, como aquele que pertencesse a uma determinada classe social. Em suma, seria protegido pelo direito do trabalho o integrante da classe dos trabalhadores. A inexatido dessa ideia fora, porm, anotada com acuidade cirrgica pelo autor mexicano Mario de la Cueva cclx:
O conceito classe social [...] de natureza poltico-econmica, no de natureza jurdica e no est apto a explicar a categoria jurdica trabalhador. Ademais, no se compreende por que preciso que, antes de se definir a existncia de uma relao jurdica de trabalho, deva-se colocar a pessoa dentre de uma classe social. Na realidade ocorre o inverso, ou seja, a existncia de uma relao de trabalho determinar que o trabalhador, na perspectiva da posio que ocupa no fenmeno da produo, inclua-se na classe trabalhadora.

O critrio, aqui como no Mxico, haveria de ser o legal. Se era invivel identificar o destinatrio da tutela trabalhista a partir do conceito de classe social, restava a alternativa de a lei lhe traar o perfil, indicando quem seria, afinal, o trabalhador protegido pelo novo ramo do direito numa frase: quem haveria de ser o empregado. curioso observar que o fato de as leis trabalhistas, nos vrios pases ocidentais, visarem proteo do mesmo segmento social, no resultou na adoo de um conceito niforme. A definio legal na Espanha cclxi, por exemplo, enaltece a voluntariedade (ou o carter contratual), a onerosidade, a alteridade (que no direito brasileiro referida como elemento acidental) e a subordinaocclxii. Veremos, em seguida, como se definiu o empregado em nossa ordem jurdica. 7.2 Conceito legal de empregado. Requisitos da prestao laboral Bem se v que a relao jurdica definida, inclusive quanto sua norma de regncia, por um de seus sujeitos, o trabalhador. No Brasil, o conceito de empregado est contemplado no art. 3o da Consolidao das Leis do Trabalho, litteris:
Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio.

Desse conceito legal se extraem os quatro elementos bsicos da prestao de trabalho que servem identificao do empregado. A saber: da aluso pessoa fsica se infere a pessoalidade; na referncia ao servio de natureza no eventual um segundo e decisivo elemento, a no eventualidade; a dependncia ao empregador implica, como veremos adiante, a subordinao jurdica; ao lembrar o salrio, como contrapartida do trabalho, o legislador enfatiza a onerosidade como quarto e derradeiro pressuposto da prestao laboral que denuncia a caracterizao do empregado e, via de conseqncia, da relao jurdica de emprego. O conceito legal de empregado identifica o destinatrio da proteo trabalhista, j o dissemos. O que parte expressiva da doutrina reclama, contudo, a aparente fossilizao dessa diretriz legal, que ignora a atual existncia de outros trabalhadores subordinados carentes de proteo jurdica, deixando-

os ao desamparo, ao tempo em que estende seu manto protecionista em favor de altos-empregados (gerentes, diretores tcnicos etc.), aptos livre negociao... Em meio a vrios excertos doutrinrios, sempre no mesmo sentido, conclui Robortella cclxiii:
A tendncia substituir a noo nica de subordinao por subordinaes diferenciadas, com a conseqente gradao protetora, inclusive quanto aos limites de derrogabilidade da lei estatal atravs de contratos coletivos. O grau de proteo deve centrar-se mais na debilidade contratual do que na intensidade da subordinao; a necessidade econmica e social que determinar maior ou menor incidncia da regra tutelar, num verdadeiro reencontro do direito do trabalho com a teoria da hipossuficincia.

Talvez atenuando o rigor desse vis crtico, o sistema de normas sociais ou trabalhistas tem abrandado o seu carter tuitivo em favor de altos-empregados cclxiv, reduzindo, quanto a estes, o nvel de proteo. Por outro lado, o mesmo sistema jurdico serve, h algum tempo, tutela do trabalhador avulso (artigo 7o, XXXIV, da Constituio) e do trabalhador rural que no se enquadra na condio de empregado (artigo 17 da Lei 5889/73), por exemplo. Embora nos parea auspiciosa a proposta de a lei graduar a proteo jurdica na proporo direta em que ocorrer a dependncia do empregado ou sua debilidade contratual, decerto que continuar demandando essa tutela, em grau acentuado, enorme contingente de trabalhadores que prestam servio pessoal, subordinado, no eventual e oneroso. E porque a estes volta sua especial ateno o direito do trabalho, cabe consolidar o nosso conhecimento sobre cada uma dessas caractersticas, reveladoras do contrato de emprego. Ainda sobre os elementos essenciais da prestao de trabalho (pessoalidade, no eventualidade, subordinao jurdica e onerosidade), uma observao pertinente do professor Jos Augusto Rodrigues Pinto cclxv:
Em primeiro lugar, considere-se que os elementos essenciais so concorrentes, ou seja, a ausncia de qualquer deles basta para a desfigurao do empregado. Isso mostra ser falsa, apesar de generalizada, a crena em que, havendo subordinao, se identifica o empregado, quando, na verdade, a identificao s estar completa se ela vier acompanhada da pessoalidade (seu corolrio indispensvel), da onerosidade e da permanncia.

7.2.1 A pessoalidade Regra geral, o trabalhador contratado porque nele o empresrio vislumbra o temperamento adequado, o conhecimento tcnico ou a aptido necessria ao cultivo de sua terra, ao torque de sua engrenagem industrial ou mercancia que porventura desenvolva. No mbito dos fatos, o empresrio o quer em harmonia com os demais itens de seu empreendimento, sujeitando tal trabalhador, sua inteligncia e sua tcnica, aos interesses da empresa. Em suma, o empresrio escolhe o trabalhador que a ele quer subordinado. E por isso o obreiro no pode se fazer substituir por outro colega de ofcio, sem a anuncia do patro. A relao de trabalho se inicia mediante o ajuste de vontades, o contrato em que o empregador investe na virtualidade individual (a expresso de Rodrigues Pinto) desse seu novo empregado. Logo, para o empregado a obrigao infungvel, personalssima (intuitu personae). O empregado, na sntese feliz de Martins Catharino cclxvi, obriga-se a trabalhar pessoalmente. Nessa medida, o empregado haver de ser pessoa fsica, por lgica dedutiva. Ante um caso concreto, vale dizer, evidenciando-se numa relao laboral qualquer a existncia de clusula contratual que exige a prestao pessoal de trabalho, parece fcil concluir que houve ou h relao de emprego, sempre que instado o agente do direito a discernir qual a natureza do vnculo e no sobrem dvidas sobre a presena dos outros elementos essenciais da prestao laboral. preciso atentar, contudo, para dois aspectos da pessoalidade ora examinada: primeiro, impende ver que o

carter pessoal inerente prestao de trabalho e diz respeito, exclusivamente, ao empregado; segundo, insta lembrar que a aquiescncia do empregador pode permitir a substituio do empregado, sem desfigurao ou necessrio desfazimento do liame de emprego. Quanto primeira dessas nuances da pessoalidade, basta lembrar o ensinamento de Martins Catharino cclxvii, literis: Via de regra, o empregado celebra contrato com o empregador pessoalmente, mas nada impede possa faz-lo por representante ou mensageiro, e, at, por telegrama ou carta. Quisesse o douto tratadista atualizar sua obra e, certamente, referir-se-ia s facilidades da comunicao por via eletrnica, especialmente via internet. O empregado pode se fazer representar na contratao, mas no na execuo do contrato, por conseguinte. Sobremais, a pessoalidade ou infungibilidade da prestao de trabalho no importa dizer que tambm o empregador no pode se fazer substituir por outro empresrio, no curso do contrato de emprego. Veremos, quando estudarmos o outro sujeito da relao empregatcia, que a sucesso de empregadores possvel, sem rompimento do vnculo. O segundo aspecto da pessoalidade concerne substituio do empregado por anuncia, expressa ou tcita, do empregador. A lio , uma vez mais, de Jos Martins Catharino cclxviii:
No h, imposta por lei, sucesso de empregados (...), mas nada impede, pela ou com a vontade do empregador, que o empregado, respectivamente, seja substitudo por outro ou se faa substituir. Quanto primeira hiptese, de substituio da iniciativa do empregador, no h dvida alguma: o substituto, como o substitudo, empregado, apenas o contrato de emprego com o primeiro, por fora mesmo da substituio, pode conter termo ou condio resolutiva (art. 475, 1o e 450 da CLT).

Quanto segunda hiptese cogitada por Catharino, a de substituio por iniciativa do empregado, a situao se presta a dvidas. A substituio pode resultar de acordo expresso ou tcito e o substituto tambm se torna empregado, em atividade, enquanto o contrato com o substitudo estiver suspenso ou interrompido, ou mesmo quando no houver coligao entre os dois contratos. Se, efetivamente, o substituto comeou a trabalhar, sem oposio manifesta do empregador, a presuno a de que houve concordncia tcita, sendo ele quem dirige o trabalho alheio. Se, porm, o empregador impede o trabalho do substituto indicado pelo empregado, ou logo aps tenha sido iniciado ope-se a que continue a trabalhar, deve-se considerar ter o substitudo infringido o contrato. No primeiro caso, a substituio no chegou a se fazer. No segundo, surge a questo: o substituto empregado? Enfrentando-a, responde Catharino:
A resposta deve ser negativa. Alm do contrato de emprego ser simplesmente consensual [...], no caso no pode se ter como existente uma relao dele independente, no imposta por lei, nascida de uma violao contratual por parte do substitudo.

Essa aparente relativizao da pessoalidade, aqui compreendida como um dos elementos essenciais da prestao de trabalho, mereceu interessante observao de Tarso Fernando Genrocclxix, quando esse estudioso do direito do trabalho tratou das peculiaridades do contrato de trabalho dos profissionais liberais. Assim se manifestou o autor gacho, com inegvel pertinncia, em trecho que podia ser lido apenas pelos que cultivam a dialtica, no universo do direito. Verbo ad verbum:
A impessoalidade, ocorrida esporadicamente e com permisso do empregador, no desnatura nenhum contrato de trabalho. Esta afirmao, com base em unnime jurisprudncia, basta, por si s, para que no se absolutize, no exame da relao de trabalho, este requisito como essencial para a verificao da existncia ou no do contrato laboral. A pessoalidade, ainda que uma caracterstica fundamental, expressa-se apenas por ser absolutamente dominante na relao. comum, em aes de menores riscos, e com concordncia do empregador, o advogado (o autor faz referncia do advogado-empregado) fazer-se substituir pelo estagirio ou seu assistente. Mantida a

subordinao relativa, a continuidade do vnculo, o que pode sobreviver, ao invs de desnaturar o contrato de trabalho, o contrato de equipe que, no dizer de Alonso Olea (citado por Feldman) s aquel en que un patrono d trabajo en comn a una pluralidad de trabajadores.

Como regra e em consonncia com os extratos de textos doutrinrios acima postos, podemos entender que a pessoalidade, enquanto signifique a impossibilidade de o empregado se fazer substituir por outro trabalhador sem a anuncia, expressa ou tcita, do empregador, elemento que domina na relao de emprego, ausentando-se somente em casos excepcionais. esta, pois, a graduao do carter essencial a que tanto nos referimos. 7.2.2 A no eventualidade A doutrina tem enfatizado a distino, que precisa ser recordada, entre no eventualidade e continuidade. O trabalho contnuo seria aquele desenvolvido a todo dia e hora, ressalvados os intervalos previstos em lei. A noo fundamental o curso do tempo, ao exame da continuidade. Quando o propsito o de verificar se a prestao de trabalho ou no eventual, indaga-se, em vez disso, sobre sua causa. Tarso Genro cclxx observa que a prestao de trabalho eventual, como tudo o que eventual, carrega consigo duas caractersticas essenciais: depende de acontecimento incerto, de um lado, e, de outro, por isso mesmo, no pode ser previsto. A incerteza do acontecimento que d causa prestao de trabalho (o rompimento inesperado da tubulao de gua ou fios eltricos, a quebra inopinada de uma mquina etc.) e sua conseqente imprevisibilidade (sob o prisma subjetivo) so lembradas em outras obras, destacando-se Martins Catharino cclxxi ao frisar, litteris:
Eventual significa casual, fortuito, que depende de acontecimento incerto. Mas, eventual em funo de que e de quem? Do trabalho prestado por determinado trabalhador, ou da atividade do empregador? Eventualidade no o mesmo que temporariedade ou transitoriedade. O empregado admitido a prazo (ver CLT, arts. 443 e 475, 2o) ou para trabalhar tempo reduzido no , necessariamente, eventual. Assim ocorre, p. ex., com os empregados em experincia e os safristas [...], bem como com os contratados para trabalhar poucas horas por dia ou poucos dias por semana.

Anota Catharino, em seguida, que no convergem, em direito comparado, as tcnicas utilizadas para a verificao da no eventualidade. Critrios diferentes so adotados na Itlia onde predomina o critrio da descontinuidade ou da falta de profissionalidade do trabalho prestado por determinado trabalhador e no Mxico e Brasil, pases em que se segue o critrio da natureza do trabalho em funo da atividade da empresa. No Brasil, no eventual seria a prestao de trabalho reclamada para atender a necessidade normal ou permanente da empresa (o pintor na construo civil e o operador de caixa na casa bancria, mas tambm o enfermeiro permanentemente necessrio aos servios do ambulatrio instalado na construo da fbrica e o motorista que serve ao gerente do banco, sem que o trabalhador no eventual, como j se sustentou, exera ofcio necessariamente voltado atividade-fim da empresa). A orientao a que volvemos os olhos sempre a mesma, sendo a seguinte a noo indispensvel compreenso da no eventualidade: a prestao de trabalho eventual aquela que depende de fato incerto e imprevisto. Fora da, estar presente um dos elementos essenciais do trabalho prestado na relao de emprego. Por fim, resta acentuar a diferena entre trabalhador eventual e o trabalhador intermitente, entre aquele e o trabalhador temporrio, bem assim entre o citado trabalhador eventual e o trabalhador avulso, inclusive porque a este ltimo o art. 7o, XXXIV, da Constituio assegurou igualdade de direitos em relao ao trabalhador com vnculo empregatcio cclxxii.

7.2.2.1 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho intermitente Trabalhador intermitente ou adventcio aquele que presta servio no eventual, mas descontnuo (os autores que designam a no eventualidade como continuidade evidentemente preferem referir o trabalho intermitente como peridico, em vez de descontnuo). So o safrista e o suplente, especialmente. Os trabalhadores safristas ou estacionrios so, na lio de Orlando Gomes e Elson Gottschalk cclxxiii, aqueles requisitados segundo as necessidades tcnicas do estabelecimento; pela temporada (hotis de turismo, cassinos, certos tipos de indstria, como a do sal); ou pelas estaes do ano (colheita dos frutos, preparo e limpeza da terra). Os trabalhadores suplentes, expresso dos mesmos mestres, so aqueles que podem ser chamados para substituir o pessoal do quadro efetivo, ou seja, os que ajustam contratos de substituio, provendo provisoriamente a vaga de empregados que se afastaram em razo de frias ou gozo de licena-gestante, por exemplo.

7.2.2.2 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho temporrio O trabalhador temporrio, por seu turno, aquele regido, no Brasil, pela Lei 6019, de 1974, que o define como sendo aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios. Cuida-se de hiptese em que a legislao brasileira, em carter excepcional, admite a intermediao de mo-de-obra, permitindo que o empregador substitua o seu empregado efetivo por trabalhador recrutado atravs de empresa de trabalho temporrio devidamente registrada no Departamento Nacional de Mo-de-Obra do Ministrio do Trabalho. Na triangulao que se esboa entre o trabalhador temporrio e a empresa de trabalho temporrio e, no outro lado, entre esta e a empresa cliente ou tomadora do servio, o polgono somente se forma quando, no caso de falncia da empresa de trabalho temporrio, advm a responsabilidade solidria da empresa cliente em relao aos crditos do trabalhador temporrio. A no ser assim, cabe exclusivamente empresa de trabalho temporrio a responsabilidade pelo pagamento dos crditos do trabalhador, no havendo vnculo obrigacional entre o trabalhador temporrio e a empresa cliente (art. 16 da Lei 6.019/74). O contrato entre a empresa cliente e a empresa de trabalho temporrio tem vigncia mxima de trs meses em relao a cada empregado (salvo autorizao do Ministrio do Trabalho), ser obrigatoriamente escrito e de seu instrumento constar expressamente "o motivo justificador da demanda de trabalho temporrio, assim como as modalidades de remunerao da prestao de servio" (art. 9o da Lei 6.019/74). A Lei 6.019/74 exige ainda que a condio de temporrio seja registrada na CTPS do trabalhador assim contratado. Isso, porm, no o transforma em empregado cclxxiv. A nosso pensamento e no obstante o dissenso doutrinrio e jurisprudencial, o trabalhador que presta servio no estabelecimento de sociedade empresarial que no o contratara nem o remunera no se confunde com o empregado, salvo quando a empresa de trabalho temporrio assim o contrata e o mantm em seus quadros permanentemente, para acudir a necessidade transitria de empresas clientes que se sucedem. A proteo a esse trabalhador, no sendo um empregado, ento dispensada pela citada Lei 6019 (o seu art. 12 enumera direitos) e, no h dvida, pelo art. 7o da Constituio (no h mais controvrsia, portanto e verbi gratia, quanto a ser devido o 13o salrio ao trabalhador temporrio).

7.2.2.3 Distino entre o trabalho no eventual e o trabalho avulso Falta distinguir o trabalhador eventual do trabalhador avulso. O artigo 7o, XXXIV, da Constituio, ao assegurar igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador avulso, no converteu o trabalhador avulso em empregado, cuidando apenas de igualar direitos. Na prtica, o trabalho avulso sempre foi compreendido como aquele que se realizava nos portos visando carga e descarga das embarcaes neles fundeadas. Como veremos adiante, a Lei 12.023, de 2009, caracterizou como avulso tambm o trabalhador que faz o carregamento ou descarregamento de mercadorias em centros urbanos ou rurais, desde que o faa com a intermediao do sindicato que representa a sua categoria. E quem seria, afinal, o trabalhador avulso? Neste ponto, insta registrar que os juslaboralistas usavam restringir a figura do avulso quele que...
[...] exerce sua atividade no porto, uma vez que tambm aliena o poder de direo sobre o prprio trabalho em troca de remunerao. Mas no tem vnculo empregatcio. Sua atividade exercida com a intermediao do seu sindicato, s vezes at mesmo com uma certa dose de direo do seu prprio rgo representativo, mas no o sindicato que remunera o trabalho ou que se beneficia com os resultados, sendo-o as empresas para as quais o servio porturio realizado. O sindicato s intermedirio, e mais nada, do recrutamento do trabalho e da remunerao provinda de terceiros cclxxv.

Todavia, o trabalho avulso no mais associado, necessariamente, ao trabalho porturio e intermediao sindical. Tambm nos parece inadequado que se sustente a distino entre o trabalhador avulso e o eventual porque a atividade exigida do avulso coincide com a atividade-fim do tomador, o que no acontece no trabalho eventual cclxxvi. Desde logo ousamos contrariar essa vertente doutrinria, porquanto pode o trabalhador eventual ser chamado a solucionar problema que, embora incerto e imprevisto, guarda relao com a atividade-fim do tomador. Imagine-se, exempli gratia, o bombeiro hidrulico de uma construtora que toca obra em terreno vizinho sede de outra empresa de construo civil e convidado por essa outra empresa a resolver uma emergncia de pequena monta em seu escritrio. Supor seja esse trabalhador um avulso importaria garantir-lhe a formalidade do contrato a termo ou a concesso de um aviso prvio, a remunerao especificada do seu repouso semanal e o recolhimento de FGTS, tudo a beirar o impondervel. A exata identificao do trabalhador avulso fora dificultada por muitos operadores do direito laboral que, interpretando as normas trabalhistas e sob o impacto positivo da inovao trazida pelo citado art. 7o, XXXIV, da Constituio, optaram por restringir a eficcia desse dispositivo, durante longos anos, ao universo dos porturios cujo labor era intermediado pelo sindicato. Secundando Eugnio Haddock Lobo e Julio Csar do Prado Leite, o constitucionalista Jos Afonso da Silvacclxxvii sustenta, talvez por fazer aluso a essa primeira e mais restrita abrangncia da expresso trabalhador avulso, que assim deve ser compreendido aquele prestador de servios na orla martima que realiza servios para empresas martimas, por conta destas, mediante rodzio controlado pelo sindicato da respectiva categoria que o agrupa. Parece que, em igual medida, Martins Catharino nos convida a evoluir atravs de suas velhas lies, notadamente quando leciona que no sentido vulgar avulso significa separado, desligado, insulado. Trabalhador avulso: aquele separado, no inserido em uma organizao empresria ou assemelhada, mas, de qualquer maneira, trabalhando para e por ela remunerado. Aps dizer da dificuldade de se distinguirem, na prtica, o avulso do eventual ou do empregado, o autor antecipa a

polmica que inquietaria a doutrina tantos anos depois (sobre haver a necessidade de intermediao do sindicato para a configurao do avulso) e a previne terapeuticamente cclxxviii:
A figura do trabalhador avulso comporta classificao: avulso individual e avulso sindical. O primeiro presta servios direta e isoladamente; o segundo, associado de sindicato para prestao de servios, trabalha em conjunto: trata-se da chamada mo de obra sindical, requisitada por empresas a sindicato, a quem cabe escolher e dirigir associados seus para atendimento da requisio. A distino importante porque o avulso individual pode ser realmente eventual, ou at verdadeiro empregado, enquanto que o sindical, trabalhando em grupo, jamais pode ser empregado de empresa tomadora de servios. Ao trabalhador avulso verdadeiro e prprio, no empregado, j foram estendidos vrios direitos trabalhistas [...]

Para responder indagao sobre o modo de se identificar um trabalhador avulso, uma primeira premissa: qualquer que seja a largueza do conceito que ora se examina, estamos de acordo quanto a ser avulso o trabalhador porturio cujo labor intermediado, nos portos em que se cumprem as exigncias da Lei 8.630, de 1993, pelo rgo Gestor de Mo-de-Obra (OGMO). E igualmente o seria o trabalhador que movimenta cargas com a intermediao do sindicato que representa a sua categoria, nos termos da Lei 12.023/2009. Mas ousamos ponderar que no seriam avulsos apenas esses trabalhadores. Tambm podemos pressupor que o constituinte no quis se referir ao trabalhador eventual ao assegurar, consoante sobrevisto, igualdade de direitos entre avulsos e empregados. Quisesse proteger os trabalhadores eventuais e o teria dito, sem rodeios. Com propriedade, Jos Afonso da Silva observa a propsito do trabalhador avulso contemplado na carta constitucional:
A natureza de seu trabalho no eventual, mas constante, ainda que o tomador do servio varie. Tem, pois, o avulso uma relao de trabalho constante e at permanente no sentido de que seu trabalho no temporrio, espordico, nem trabalhador que deva deslocar-se para outros lugares na busca de nova e aleatria oportunidade. O trabalhador que busca trabalho aqui e ali eventual, no avulso, que fixo no seu posto de trabalho, esperando apenas ser destacado pelo seu sindicato para realizar o trabalho, segundo rodzio controlado. cclxxix

Por outro lado, no seria avulso apenas o trabalhador que presta servio eventual, mas voltado atividade-fim do tomador de servio, pois a prestao de trabalho do estivador, por exemplo, no depende de um fato incerto, a ele faltando, portanto, a sugerida eventualidade. O trabalho avulso , em rigor, um trabalho intermitente no eventual e, regra geral, esse modelo de trabalho, quando voltado atividade-fim, pode ser executado por empregado, mediante contrato a termo, como se ver em captulo pertinente tipologia dos contratos de trabalho. A nosso pensamento, a correta conceituao do trabalhador avulso precisa ter como base o seu tipo incontroverso o porturio cuja relao laboral mediada pelo OGMO ou o carregador de mercadorias cuja contratao mediada pelo sindicato mas apenas para que dele se extraiam as suas mais visveis peculiaridades, ou seja, as caractersticas que impedem a sua classificao em outra categoria de trabalhadores subordinados (empregado ou eventual). O que caracteriza o trabalho porturio e a movimentao de cargas so a alternncia do tomador dos servios e a intermediao, ou seja, o fato de o OGMO ou o sindicato agenciarem a prestao de trabalho e repassar a remunerao, sem que se estabelea qualquer ajuste direto, quanto s condies de trabalho e ao pagamento das verbas remuneratrias, entre trabalhador e tomador dos servios. Logo, o trabalho avulso no se configura atravs dos elementos objetivos preconizados por parte da doutrina, quais sejam, a pertinncia entre o servio prestado e a atividade-fim do tomador desse servio, a intermediao (antes, pelo sindicato; atualmente, pelo OGMO) e a realizao do trabalho em mbitos especficos (movimentao de cargas e trabalho porturio). Da norma constitucional se deve, a nosso ver, evitar essa inteligncia restritiva. Interessa verificar, ao revs, se

h o agenciamento do servio por terceiro e como se estabelece o vnculo entre os trs sujeitos dessa relao triangular: terceiro, trabalhador e tomador de servio. Se a relao dispersiva entre o trabalhador e o tomador de servio, mas concentrada no lado que une aquele ao terceiro que agencia o seu servio, o trabalho avulso. Trabalhador avulso o que presta trabalho no-eventual para aquele que no o contrata nem o remunera diretamente, havendo a alternncia do tomador de seus servios. o porturio, como tambm o bia-fria vinculado a um contratante intermedirio (diz-se empreiteiro no meio rural), o carregador chapa contratado por agente interposto etc. E o que diferencia o trabalho avulso do temporrio? Em boa parte dos casos, a observncia da Lei 6.019/74 no trabalho temporrio, que exigente de autorizao do Ministrio do Trabalho, forma e prazo certo. Ainda quanto ao modo de caracterizar o trabalho avulso, sentimos ser convergente a orientao de Ribeiro de Vilhena e Mrcio Tlio Viana cclxxx, quando dizem configur-lo a alternncia dos tomadores de servio, e no a intermediao sindical. Remata o ltimo destes autores: Ao contrrio do que sucede com o eventual, seu trabalho essencial empresa, embora de forma intermitente. Assim, aqueles bias-frias no so eventuais, mas avulsos. Em verdade, essa ciznia entre a lei e seus intrpretes sobre a necessidade, para a caracterizao do trabalho avulso, de intermediao e de prestao de trabalho na rea dos portos sofreu algumas intervenes importantes do legislador. Assim, e com o objetivo de modernizar os portos brasileiros e o trabalho que neles se realizava, a Lei 8.630/93 rompeu a tradio cclxxxi de facultar aos sindicatos, ou facultar-lhes prioritariamente, a intermediao do trabalho nos portos, passando a exigir que dela cuidasse, exclusivamente, o rgo de gesto de mo-de-obra (OGMO). Por outro lado, o hbito de vincular a expresso trabalho avulso ao labor nos portos foi finalmente superado pela Lei 12.023, de 27 de agosto de 2009, que inaugurou entre ns a proteo do trabalhador avulso que no presta servio no mbito dos portos, embora realize no campo ou na cidade, sem vnculo empregatcio, alguma atividade de movimentao de mercadorias cclxxxii. J no era sem tempo. 7.2.2.3.1 Igualdade de direitos entre o trabalhador avulso e o empregado O art. 7, XXXIV da Constituio equiparou os direitos do trabalhador avulso aos do empregado, mas cabe averiguar em que medida o legislador e a jurisprudncia tm garantido a eficcia desse preceito. Inclusive porque se trata de direito social, espcie do gnero direito fundamental, a reclamar eficcia plena e proibio de retrocesso. Conforme j vimos, a Lei 12.023, de 2009, atribuiu aos trabalhadores que se ativam na movimentao de mercadorias, em cidades ou no campo, a qualidade de trabalhadores avulsos. A nova lei exige, porm, a intermediao desse trabalho pelos sindicatos das categorias profissionais correspondentes, esclarecendo que a relao deve ser regida por meio de norma coletiva de trabalho e que so direitos inerentes ao trabalho avulso o repouso remunerado, o FGTS, frias, 13 salrio, adicionais noturno e por labor extraordinrio. Quanto ao trabalhador porturio que se qualifica como trabalhador avulso, o art. 57, 3 da Lei 8.630/1.993 esclarece que assim se considera aquele que executa, nas instalaes porturias, os servios de capatazia, estiva, conferncia de carga, conserto de carga, vigilncia de embarcaes e bloco cclxxxiii, mas o caput do citado art. 57 preconiza a multifuncionalidade dos trabalhadores porturios. A partir da Lei 8.630, de 1993, o tomador dos servios porturios o operador porturio (art. 11, IV) e o intermedirio no mais o sindicato, mas sim o OGMO rgo Gestor de Mo de Obra, um rgo constitudo pelos operadores porturios para esse fim. Cabe ao OGMO recrutar, para cada

operao porturia, os trabalhadores avulsos que mantm registrados ou, falta desses, os avulsos que mantm cadastrados cclxxxiv, bem assim a obrigao de arrecadar (junto ao operador porturio) e repassar a remunerao devida ao trabalhador avulso (art. 18, VII). A contratao de trabalhadores porturios como empregados no est proibida e at tem sido praticada cclxxxv, mas somente aqueles registrados (no apenas cadastrados) no OGMO podem ser contratados, mediante vnculo empregatcio, para executar, por tempo indeterminado, servios de estiva, conferncia de carga, conserto de carga e vigilncia das embarcaes (art. 26). Parece-nos interessante verificar, a esse propsito, os direitos que o trabalhador avulso tem conquistado em vista da igualdade com os empregados, prevista na Constituio. Mesmo antes de ser editada a carta constitucional de 1988, o artigo 3o da Lei 605, de 1949, j obrigava o tomador dos servios avulsos a acrescer a remunerao dos dias de repouso paga pelo trabalho realizado. Por seu turno, a Lei 9.719, de 1998, obriga o operador porturio (ou seja, o tomador dos servios) recolher o FGTS e pagar as fraes proporcionais de frias e 13 salrio, cabendo ao OGMO rgo Gestor de Mo de Obra repassar esses valores para a conta do trabalhador avulso. A jurisprudncia tem identificado, com o passar do tempo, a exata medida em que outros direitos assegurados aos empregados devem ser estendidos aos trabalhadores avulsos, em razo da isonomia imposta no texto constitucional. Tem-se entendido, por exemplo, que o intervalo intrajornada de at duas horas (art. 71 da CLT) e o intervalo entre jornadas de onze horas (art. 66 da CLT) devem ser garantidos ao trabalhador avulso, mas a jurisprudncia ressalva a possibilidade de norma coletiva isentar operador porturio e OGMO dessa obrigao em situaes excepcionais, inerentes s condies do trabalho nos portos cclxxxvi. Ademais, a obrigao de remunerar as frias no implica, segundo a corrente jurisprudencial prevalecente, a obrigao de definir os perodos de gozo das frias, razo pela qual seria indevida a indenizao em dobro por frias no gozadas pelos avulsos cclxxxvii. Uma observao derradeira sobre o trabalhador avulso: embora no seja contratado e remunerado diretamente pelo operador porturio, ou seja, pela pessoa jurdica a quem aproveita a utilidade da prestao laboral o tomador dos servios , dele, operador porturio, a responsabilidade primria pela retribuio do trabalho prestado. Ao OGMO cabe arrecadar a remunerao do tabalho avulso junto ao operador porturio e repass-la ao trabalhador, respondendo solidariamente pelo pagamento que assim se deve realizar cclxxxviii. 7.2.3 A subordinao A opinio de juzes e doutrinadores converge quando se invoca a importncia deste elemento da prestao laboral, na categorizao da relao de trabalho: a subordinao. Embora no baste para identificar a relao de emprego, inexiste esta sem que o poder de dominao, inerente sociedade capitalista, atomize-se no vnculo entre o trabalhador e o credor da sua prestao de trabalho. Mas exatamente porque estamos a cuidar da subordinao que ocorre no mbito do direito do trabalho, tratemos logo de arrostar a ideia de submisso pessoal do trabalhador, como ocorria ao escravo ou, atenuadamente, ao servo de gleba. A subordinao ou dependncia contemplada no art. 3o da CLT concerne prestao laboral, no pessoa mesma do trabalhador. Mais adiante, veremos que a alienao da utilidade do trabalho e dos riscos da atividade econmica, que englobaremos no conceito de alteridade, mostra-se relevante para sinalizar, em cada caso, a presena da subordinao, malgrado no deva ser necessariamente investigada, porquanto se trate de um dado da realidade sempre presente nas situaes em que o trabalhador concorda em prestar servio subordinado. como dizer: onde h subordinao, pressupe-se a alteridade. Conceitualmente, podemos compreender a subordinao como a sujeio ao poder de comando do empregador e ento temos os dois extremos dessa linha que une os sujeitos da relao

empregatcia: a subordinao (na perspectiva do empregado) e o poder de comando (titularizado pelo empregador). O sentido entre aquela e este o da complementaridade (so dois lados de uma s moeda), porquanto se unam na formao do elemento a que designamos, em sntese e j agora agregando ao termo o fundamento contratual, de subordinao jurdica. 7.2.3.1 Fundamento e grau da subordinao Ressaltamos o fundamento contratual (quando qualificamos a subordinao como jurdica) e preciso que o examinemos, para que as palavras no sejam lanadas a esmo. Antes de a doutrina trabalhista assimilar a natureza contratual da subordinao, props-se que haveria subordinao econmica, j que o empregado dependia do salrio para a sua sobrevivncia. Essa orientao no preponderou porque, como observa Rodrigues Pinto cclxxxix:
[...] se tal qualificao poderia ser considerada correta nos primrdios da Revoluo Industrial, dissolveu-se cada vez mais rapidamente, durante seu desdobramento, a ponto de tornar-se hoje imprestvel para a explicao que deseja dar. Efetivamente, a especializao das tarefas e a qualificao crescentemente sofisticada do empregado para execut-las tornam-no cada vez menos dependente da retribuio por um empregador para subsistir na sociedade. So at comuns casos de empregados com mais de um emprego [...]

Imaginou-se ento que a subordinao seria tcnica, partindo-se do pressuposto, que tambm no se confirmou com o evolver da industrializao, de que o empregador monopolizava o conhecimento tcnico sobre as formas de produo. Atualmente o empregado, muita vez, quem domina o mtodo ou, antes, a tecnologia aplicada ao processo industrial, fazendo dele depender o empregador. Cogitou-se enfim da subordinao social (fuso da subordinao econmica com a jurdica, padecendo da ineficincia, no plano conceitual, de uma e outra) e da subordinao moral, a provocar o rasgo verbal de Catharino, em transcrio bem aproveitada por Rodrigues Pintoccxc: O vnculo moral, gerador de deveres, pressupe relaes humanas interpessoais, geralmente inexistentes entre empregador e empregado. E quando elas existem no ambiente de trabalho, como na famlia, causam retrao da legislao trabalhista, como j vimos. Evoluiu a doutrina para inaugurar a orientao hoje predominante, no sentido de ser jurdica, ou seja, fundada no contrato a subordinao do empregado ao empregador. Como observa Alice Monteiro de Barros ccxci, os partidrios dessa teoria consideram que da relao contratual surge para o empregado o estado de subordinao e, para o empregador, o poder hierrquico. Empregado e empregador contratam nestes termos porque de outro modo no dariam curso relao de emprego, que esto a instituir mediante o contrato assim celebrado. bom notar, porm, que essa teoria contratualista vem prevalecendo, mas sem a incolumidade s vezes preconizada, notadamente quando se examina a subordinao pelo ngulo por que a visualiza o empregador, ou melhor, quando se questiona a natureza jurdica do poder de comando ou de direo em que este se encontra investido. Disso trataremos em seguida, aps dilucidar em que consiste, sob a tica do empregado, o mencionado estado de sujeio ao dito poder diretivo. Como se caracteriza, afinal, o estado de subordinao que denuncia a existncia de relao de emprego? O professor Rodrigues Pinto ccxcii adverte que no apenas pela natureza contratual, mas igualmente pelo grau (ou intensidade) da subordinao se pode concluir pela ocorrncia, ou no, de vnculo empregatcio. Para tanto, distinguem-se a subordinao em grau absoluto, que se afigura presente no contrato de emprego, e a subordinao em grau relativo, peculiar a outros tipos contratuais. A lio do magistrado e professor baiano assim exposta:
O grau de subordinao do empregado ao empregador constitui um estado, sendo, portanto, absoluto e fazendo notar-se pela sujeio da energia em si mesma, seja ela utilizada ou no.

J nas demais situaes o grau de subordinao relativo, posto que no se dirige para a energia, mas somente para o fim em que ser aplicada, conservando o prestador total autonomia, quanto aos meios da execuo contratual.

Num exemplo que se pretende elucidativo, dir-se-ia que um marceneiro poderia ser contratado para a fabricao de uma mesa, que porventura guarneceria uma sala de jantar, ou, em vez disso, poderia ser contratado para operar, simplesmente como carpina, um equipamento qualquer em uma indstria de mveis. Na primeira hiptese, ser-lhe-ia cobrado o resultado (ajustado) de seu trabalho e, sendo assim, no haveria subordinao em grau absoluto, inexistindo relao de emprego. Na hiptese derradeira, o profissional da carpintaria estaria pondo a sua energia de trabalho disposio do titular da indstria, sujeitando-se ao mtodo ou tcnica de trabalho por este imposta. Mesmo que por algum tempo se fizesse desnecessria ou impossvel a prestao laboral, por retrao de demanda ou defeito mecnico no maquinrio, a sua fora de trabalho continuaria disponvel, para ser utilizada em consonncia com a orientao ou ordem direta emanada do empresrio. A subordinao ocorreria, j agora, em grau absoluto, a revelar a existncia de emprego. 7.2.3.2 O poder de comando contraface da subordinao Mas, por vezes, no basta a anlise de uma relao de trabalho sob tal enfoque, quando o propsito qualific-la ou no como relao de trabalho subordinado. No fcil verificar o grau ou intensidade da subordinao quando se trata, por exemplo, de trabalho em domiclio, servios externos de vendedores ou representantes comerciais, cobradores de ttulos de crdito e mesmo quando est em questo o servio autmato de um carregador, um motorista etc. Assim tambm o alto-empregado, que aquele normalmente distinguido pelo fato de ocupar cargo preeminente na hierarquia empresarial, a ponto de o empregador lhe outorgar parcela considervel de seu poder diretivo (a capacidade de organizar o estabelecimento em consonncia com as diretrizes traadas para a organizao de toda a empresa, de ordenar servios e punir empregados) e o poder de representar esse mesmo empregador perante terceiros (aptido para o gerente geral de uma agncia bancria, por exemplo, firmar contratos de emprstimo ou financiamento). Essas duas caractersticas dos altos-empregados (a investidura de parte do poder diretivo e o poder de representao) dificultam, sobremodo, a operao de medir a intensidade com que a sua prestao de trabalho est sujeita ao poder de comando ainda reservado, como sobra, ao empregador. Ao tema, Lusa Riva Sanseverino ccxciii dera enfoque que faz irresistvel extratar trecho de sua obra. De incio, a autora lembra que no possvel, relativamente ao trabalho subordinado, conceber a prestao de trabalho seno destinada, mais ou menos explcita e de forma imediata, obteno de um resultado, como, por outro lado, no possvel, relativamente ao trabalho autnomo, ter presente determinado resultado, prescindindo-se de qualquer considerao a respeito da prestao de trabalho necessria para consegui-lo. Ante o aparente impasse, remata a eminente jurista italiana:
Diversa , porm, nos dois casos, a recproca importncia formal do trabalho prestado e do resultado conseguido: a) no trabalho subordinado, a tnica cai no desenvolvimento de certa atividade, e se trata de trabalho genrico, para ser mais preciso, de obrigao duradoura de meios ou de comportamento, vinculada s diretrizes tcnicas e organizativas do credor; b) no trabalho autnomo, a nota recai na obteno de um resultado, tratando-se de trabalho especfico e, por melhor dizer, de obrigao instantnea de resultado em senso estrito.

A bem dizer, a insuficincia do critrio reside na sua unilateralidade, ou seja, na circunstncia de o mesmo centrar ateno no estado de subordinao do empregado, no considerando a necessidade de se perquirir, tambm, como os fatos ocorrem vista do empregador, em que medida est o mesmo a exercer poder de comando.

A) Morfologia do poder de comando


Mais que investigar se e com que intensidade est o trabalhador sujeito a ordens de servio (critrio subjetivista), submetendo-se fiscalizao e direo daquele a quem ele imputa a condio de empregador, interessa desvendar o exerccio do poder diretivo por este suposto empregador, notadamente no que concerne mais bvia de suas manifestaes, que o poder de organizao (perceba-se a importncia deste na hiptese do alto-empregado). Como ressalta Alice Monteiro de Barros ccxciv, a subordinao, hoje, gira em torno, tambm, da integrao da atividade do trabalhador no processo produtivo empresarial. E como se manifesta esse poder de direo ou comando, titularizado pelo empregador? Manifesta-se atravs do poder de organizao (1), do poder diretivo stricto sensu (2) e do poder disciplinar (3). Vamos relevar, logo, qualquer dissenso doutrinria a propsito da diviso do poder diretivo patronal e adotar logo essa setorizao tripartite, proposta por Mrcio Tlio Viana ccxcv, sob a esteira do que leciona Magano, este a assim se expressar:
Poder de organizao a capacidade do empresrio de determinar a estrutura tcnica e econmica da empresa bem como a estratgia tendente realizao dos objetivos desta. Poder diretivo stricto sensu a capacidade atribuda ao empregador de dar contedo concreto atividade do trabalhador, visando realizao das finalidades da empresa. Poder disciplinar o complemento do poder diretivo, mediante o qual se atualiza a coercibilidade das normas e ordens derivadas do exerccio do ltimo.

De conseguinte, para que saibamos se h ou no relao de emprego em um vnculo entre pessoas necessrio, primeiro, que observemos se o trabalhador se submete a ordens relativas ao modo como deve executar a prestao laboral e, mais que isso, se a sua energia de trabalho est disposio do tomador de servio. Sendo insuficiente ou impreciso tal critrio, no caso concreto, procuraremos ver se o tomador de servio est a exercer poder de comando, inicialmente perquirindo em que medida se encontra a prestao de trabalho inserida em uma organizao. Como anota Sanseverino ccxcvi, a prestao de trabalho insere-se, sempre, em uma mnima forma de organizao, embora no venha, sempre, a coincidir com a empresa. Mais adiante, a mesma autora enfatiza, com pertinncia indiscutvel, que a subordinao do trabalhador...
[...] corresponde exigncia imprescindvel de organizao do trabalho, quando, como sucede quase sempre, seja simultaneamente prestado por vrias pessoas na mesma empresa, organizao do trabalho que coordenao de vrios fatores com vista a um resultado final... E, em geral, a posio subordinada do trabalhador resulta coerente com a idia de que havendo um grupo social organizado (Estado, famlia, empresa) no se pode prescindir da sujeio a uma vontade organizadora, justo para que os fins institucionais possam ser alcanados; da decorre o carter de aspecto instrumental da subordinao a que est obrigado o trabalhador.

Por outro lado, estar investido o tomador de servio de poder diretivo stricto sensu se lhe cabe, porventura, indicar como, onde e quando ser utilizada a fora de trabalho do outro sujeito dessa relao laboral (o trabalhador), dando contedo concreto atividade deste. Nota-se bem que essa segunda expresso do poder de comando (o poder diretivo strictu senso) o exato contraposto da subordinao, a viso desta pelo mtodo da transparncia. Lembra Alice Monteiro de Barros ccxcvii que o poder de direo tem ainda a funo de controle, que consiste na faculdade de o empregador fiscalizar as atividades profissionais de seus empregados. Num ltimo ato de investigao, haveremos de indagar se, na relao concreta que nos posta sob exame, o tomador do servio se apresenta habilitado ao exerccio do poder disciplinar ou est a exercit-lo, propriamente. Como observa Alice Monteiro de Barros ccxcviii, no imprescindvel que o

empregador exera sua autoridade sobre o empregado em todo o curso da prestao de trabalho, basta a possibilidade de faz-lo. Interessa saber se o tomador de servio evoca o poder de punir como instrumento de persuaso ou se, em realidade, acontecem mesmo punies (advertncias, suspenses ou despedidas por justa causa), de modo claro ou dissimulado; vlido ressaltar que a orientao jurisprudencial prevalente proscreve as penas de multa (vedao no art. 462 da CLT), transferncia (art. 469 da CLT), rebaixamento (art. 468 da CLT) e reduo salarial (art. 7o, VI, da Constituio) e remete Justia do Trabalho o controle externo das sanes disciplinares, podendo ser estas anuladas, mas no dosadas, pelo rgo judicirio.

B) Natureza jurdica do poder de comando


Quando tratvamos dos fundamentos da subordinao e dizamos da sua natureza contratual (da por que subordinao jurdica), adiantvamos que alguma ressalva precisava ser feita em relao natureza contratual do poder de comando, a contraface da citada subordinao. De pronto, fcil justificar a tendncia de renomados laboralistas que vislumbraram ser a propriedade privada o fundamento do poder de organizao, sendo o contrato o fundamento do poder diretivo stricto sensu. Alice Monteiro de Barros ccxcix relembra a divergncia entre Evaristo de Moraes Filho e Nlio Reis, aquele a proclamar que (...) no regime capitalista, sob o qual vivemos, o patro o proprietrio de seu negcio, julgando, por isso, o senhor dos cus e da terra. Tudo o mais que se quiser dizer ou escrever simples balela: no direito de propriedade que reside todo o poder hierrquico e disciplinar. E Nlio Reis, a contrariar essa tese com argumento aparentemente indefectvel:
Os defensores desta doutrina se impressionaram mais com os aspectos econmicos do que com os aspectos jurdicos que devem presidir anlise do problema. No h dvida de que economicamente e at que se opere uma transformao no regime capitalista em que vivemos, o patro o dono da empresa, compreendida esta no seu todo perfeito. Mas a integrao nesta dos trabalhadores no se opera pelo direito de propriedade, e, sim, pela via contratual, semelhana das ligaes entre empresas e outros organismos da vida social. O empregador possui a empresa e, em nome desta, em relao ao elemento humano de sua execuo, contrata os prestadores de servio, os empregados.

Por essa ltima anlise, gravitaria em torno do contrato o fundamento dos poderes de organizao e de direo stricto sensu em que investido o empregador. A bem ver, podemos entender que o contrato o fundamento ltimo do poder diretivo stricto sensu e o fundamento prximo do poder de organizao (o fundamento ltimo deste seria o direito de propriedade). Tambm quanto ao poder disciplinar, afigura-se eloqente a vertente doutrinria que o compreende como mero corolrio do poder diretivo stricto sensu, uma faculdade atribuda ao empregador para assegurar efetividade s suas ordens de servio e se o contrato o fundamento do poder diretivo stricto sensu, no seria outro o fundamento do poder disciplinar. Quando se est a cuidar desse poder de um homem punir o seu semelhante, sem estar acometido de poder estatal, irresistvel reproduzir o pensamento de Luisa Riva Sanseverino ccc sobre o tema:
Os remdios apresentados pelo direito comum no eram suficientes nem adequados natureza particular das obrigaes que derivam, em relao ao trabalhador, do contrato de trabalho; seja porque em muitos casos em que uma sano fosse inoportuna, o direito comum no oferecia, pela ausncia dos pressupostos necessrios, a possibilidade de aplic-la; seja porque tais remdios requerem procedimento longo e complexo, o qual atenuaria, notavelmente, sua eficcia; seja, em suma, porque as sanes civis visam, to s, restaurao patrimonial, enquanto as sanes disciplinares intentam salvaguardar determinada organizao do trabalho na empresa.

Nesse diapaso, a citada laboralista italiana conclui que as sanes disciplinares previstas pelo direito do trabalho constituem formas de penalidade do tipo privado e que, na ausncia de explcitas disposies legais, a existncia legtima de tais sanes poderia ser deduzida da estrutura do contrato de trabalho e da relao de subordinao, que lhe especfica. H orientao doutrinria, porm, que concebe o poder diretivo e, a partir deste, tambm o poder disciplinar como um direito-funo, sendo neste sentido a observao de Octavio Bueno Magano ccci:
Enquanto o empresrio concentrava em suas mos todos os cordis de que depende a atividade da empresa, o poder diretivo se exercia para a satisfao de seu interesse individual. Entretanto, medida que a empresa se foi transformando em um cento de convergncia de interesses, a saber, interesses do empresrio, dos administradores, da coletividade, representada pelo Estado, e dos trabalhadores, representadas pelos seus sindicatos, o poder diretivo tem-se tornado direito-funo, passando a ser exercido no interesse da prpria empresa. Suppiej chega a afirmar que, divorciando-se dessa finalidade, ele excede os seus limites e configura verdadeiro abuso de poder.

No obstante todas essas digresses, que permitem nos situemos em meio dissenso doutrinria, parece-nos acertada a concluso dialtica alcanada por Mrcio Tlio Viana cccii, aps criterioso e exaustivo estudo sobre a natureza do poder diretivo. Litteris:
Na verdade, a discusso passa, mais uma vez, pela concepo que se possa ter da empresa: se a considerarmos apenas o patrimnio do empresrio, ser difcil adotarmos a tese do poder diretivo como direito-funo; se, ao contrrio, a visualizarmos como instituio, a natureza do poder diretivo s poder ser aquela. Como dizamos linhas atrs, o poder diretivo stricto sensu encontra melhor fundamentao na teoria do contrato; o poder organizacional, na teoria da propriedade; o poder disciplinar, na da instituio.

Qual a importncia, ento, de se saber o fundamento do poder de comando ou de direo, em qualquer de suas formas (poderes de organizao, de direo stricto sensu e disciplinar)? que esse poder diretivo somente estar legitimado na medida em que se adequar:
a) Aos limites gizados pela concepo que temos do poder de organizao como

emanao do direito de propriedade. Lembremos, verbi gratia, o modo como so disciplinados, genericamente, a localizao topogrfica do estabelecimento empresarial e de suas sees internas; a organizao do trabalho em turnos; os locais e horrios das refeies dos trabalhadores; a partio do comando da empresa em divises administrativas, tcnicas e financeiras; o organograma da empresa etc. o empregado poder resistir ordem de servio que no esteja em consonncia com as condies de trabalho inicialmente ajustadas, nos limites razoavelmente atribuveis a tal ajuste.

b) dimenso dada ao poder diretivo stricto sensu pela sua origem contratual. Assim,

c) acepo do poder disciplinar como direito-funo, sendo abusiva a pena ou

sano que no derive da transgresso de regra geral ou ordem direta que guarde relao com os interesses da empresa enquanto instituio, que atende a interesse social ao produzir bens ou servios, e no a interesse particular da pessoa do empregador. Ressaem, pois, a juridicidade da sano disciplinar aplicada em razo de o trabalhador subtrair ou danificar, dolosamente, coisa que integre o patrimnio que serve aos fins da empresa ou viole segredo estratgico desta, bem assim a

ilicitude da pena se esta imposta para aplacar o desejo persecutrio ou simplesmente emulativo desse mesmo empregador.

C) Do poder regulamentar extenso do poder diretivo


Mas h um ltimo e interessante modo por que se manifesta o poder de direo ou comando. Referimo-nos ao poder regulamentar, que consiste na discricionariedade permitida ao empregador de estabelecer regras genricas sobre a organizao produtiva ou mesmo sobre condies de trabalho que permearo todos os contratos individuais. So os planos de cargo e salrio, os regulamentos de fbrica, os quadros de carreira, que fizeram Alice Monteiro de Barros ccciii assim se posicionar:
Embora sejamos partidrios da corrente contratualista, como fundamento do poder diretivo, atribumos ao regulamento natureza mista, entendendo que o mesmo contm, de um lado, regras de natureza estatutria relacionadas com a determinao de ordens tcnicas e com a disciplina que deve existir na organizao empresarial; e de outro, regras de feio contratual, como so as clusulas sobre salrio, jornada e outras matrias com a mesma conotao, as quais constituiro o contedo dos contratos de trabalho, matria, alis, j sedimentada, a teor do Enunciado da Smula n. 51 do E. TST.

Entendemos, como a ilustre magistrada mineira, que o poder regulamentar tem mesmo natureza hbrida, a depender de seu contedo versar sobre matria inerente organizao ou a clusulas contratuais. Mas o assimilamos como poder instrumental, somente e por isso mesmo. Cuida-se de uma forma de exteriorizao do poder de organizar a empresa ou dirigi-la. Quando o propsito o de dirimir dvida sobre a existncia de vnculo empregatcio, frente a um caso concreto, ou ainda quando se questiona a legitimidade da norma regulamentar, ordem de servio ou pena dirigida ao empregado, importa notar que a subordinao se revela como a sujeio ao poder de comando e este, com os fundamentos expostos, manifesta-se atravs dos poderes de organizao, diretivo stricto sensu e disciplinar. 7.2.4 A onerosidade O contrato de trabalho oneroso, ou seja, no se o executa por benemerncia ou altrusmo. A prestao de trabalho que encerra uma liberalidade, um simples favor ou um ato - mesmo continuado ou persistente - de boa-vontade, no acontece no mbito de uma relao de emprego. Percebe-se que no se est a cogitar do fato objetivo de o trabalhador receber salrio, mas do interesse, que a este anima, de trabalhar para receb-lo. Alis, o salrio ser necessariamente devido quando evidenciada essa onerosidade da prestao laboral e o seu valor, quando no ajustado previamente, ser arbitrado pela Justia do Trabalho, em conformidade com o art. 460 da CLT. 7.3 Os elementos acidentais da prestao laboral Ao lado dos elementos essenciais da prestao de trabalho inerente relao de emprego, exigidos pelo artigo 3o da CLT, Rodrigues Pinto ccciv lembra os elementos acidentais ou facultativos, que, podendo aparecer na prestao de trabalho, desempenham papel auxiliar na identificao do empregado. A saber, so os seguintes os elementos acidentais, consoante lio do ilustrado mestre:
a) o alheamento ao risco da empresa, uma vez que, regra regral, cabe ao empregador o risco

pelo empreendimento. Voltaremos ao tema quando estudarmos a figura do empregador, mas desde logo acentuamos a relatividade desse elemento distintivo, porquanto tambm ocorra, nas hipteses de o salrio ou parte deste ser fixado razo da quantidade de servio (comisso do vendedor) ou obra (peceiro etc.), de o trabalhador ter a sua remunerao vinculada ao xito ou insucesso da empresa;

b) a alteridade, que viria a ser o aspecto de a utilidade do trabalho beneficiar sempre o

empregador, jamais aproveitando diretamente ao empregado. Em verdade, o sistema capitalista alienante da fora de trabalho, pois o empregado nele sobrevive se, em troca de salrio, concorda em contribuir para a produo de bem ou servio que ser posto disposio do mercado, em proveito somente do empregador. Essa situao desfavorvel ao empregado , para este e muita vez, irresistvel, dada a ausncia de outro meio apto a garantir sua subsistncia. No fosse por isso e ele no aceitaria se sujeitar ao poder diretivo do empresrio. E como no se ambienta o direito do trabalho fora do sistema capitalista de produo, deduz-se que no h emprego sem alteridade. Em rigor, a alteridade importa a alienao no somente do proveito do trabalho, mas tambm dos riscos da atividade produtiva (o trabalhador no compartilha lucros ou perdas), da titularidade da organizao empresarial (o trabalhador no compartilha a propriedade dos meios de produo) e da ao no mercado (o trabalhador no interage com o destinatrio final do que ele produz), como revelam Vida, Monereo e Molina cccv. Mas tambm est visto que a alteridade um pressuposto da subordinao. Logo, a verificao da alteridade no necessria porque basta que se constate a subordinao em grau absoluto, da qual um antecedente lgicocccvi. Por essa razo, tem-se a alteridade como elemento acidental (embora dispensvel investigarse a sua presena em cada caso concreto, induvidoso que ela est sempre presente na relao de emprego).
c) a continuidade, aqui compreendida como o fato de o empregado estar todo o tempo

disposio do empregador (j distinguimos, neste mesmo captulo, a continuidade e a no eventualidade). O fato da continuidade permite conjecturar, em um caso concreto qualquer, que o trabalho contnuo no deve ter decorrido de fato incerto ou imprevisto, mas ainda assim ser a no eventualidade, e no a continuidade, a nota caracterstica da relao de emprego;

d) a exclusividade, que retrata a prestao para um s tomador. Em vez disso, como observa

o laboralista Rodrigues Pinto, a possibilidade da mltipla prestao guarda uma razo direta com o trabalho intelectual e inversa com o manual ou braal, em virtude das peculiaridades da prestao nesses dois terrenos, quanto ao tempo demandado para atendla. Mesmo assim, nada impede o trabalhador braal de manter mais de uma relao de emprego, nem o intelectual de manter uma s, at em razo de clusula contratual. Isso serve para demonstrar a acidentalidade de manifestao da exclusividade... 7.4 Empregados excludos da proteo pela CLT O art. 7o da CLT exclui da proteo do texto consolidado os empregados domsticos, os rurais e os servidores pblicos. A regra excludente deve ser, porm, examinada em vista das normas que surgiram, historicamente, para regular o trabalho de cada uma dessas categorias inicialmente excludas. A norma de regncia dos servidores pblicos normalmente um estatuto prprio, que corresponde, no caso dos servidores da Unio, Lei 8.112/90. O art. 39 da Constituio exige um s regime jurdico no mbito de cada uma das entidades da federao, tendo sido recusado o regime da CLT pela imensa maioria dos entes pblicos. H, inclusive, forte tendncia doutrinria e jurisprudencial no sentido de compreender que estados e municpios no podem estabelecer a CLT como regime jurdico de seus servidores, pois assim estariam legislando sobre direito do trabalho e invadindo, nessa medida, a competncia legislativa exclusiva da Unio. H, nesse entendimento e a nosso sentir, uma evidente confuso entre a competncia para legislar sobre direito do trabalho que os estados e municpios realmente no tm

e a autonomia de que eles se investem para adotar, por remisso, o regime da CLT como o regime prprio. Invaso de competncia haveria se o que estabelecessem para seus servidores tambm fosse aplicado para os empregados de empresas privadas. Quem bebe a gua de um rio no lhe seca a nascente. O labor dos domsticos continua excludo da proteo da CLT e, quanto aos rurcolas, veremos que a regncia pela CLT foi-lhes restituda pela lei que disciplina o trabalho rural, num efeito bumerangue que o legislador da dcada de 40 no podia prever. Por dever de sntese, preferimos tratar mais detalhadamente dos servidores pblicos, domsticos e rurcolas nos subitens que versaro, logo adiante, sobre os tipos especiais de empregados. 7.5 Tipos especiais de empregados e de trabalhadores subordinados Vrias categorias de empregados mereceram tratamento diferenciado pelo sistema jurdicotrabalhista, seja mediante destaque em captulos prprios da CLT, seja atravs da edio de leis dispersas. Entre aqueles, podemos referir os professores, os bancrios e os telefnicos, como todos os demais trabalhadores contemplados, principalmente no que concerne jornada de trabalho, no Ttulo III, Captulo II, da Consolidao das Leis do Trabalho. Por sua vez, mdicos (Lei 3.999/61) e engenheiros, qumicos, arquitetos, agrnomos e veterinrios (Lei 4.950-A/66) so protegidos, especialmente no que toca ao salrio, por leis especficas. Tambm h os empregados cujos contratos so regidos por regras especiais no que concerne sua vigncia ou forma, a exemplo dos atletas profissionais (Leis 6354/76 e 8672/93). No precipitaremos, entretanto, o estudo de normas relativas a contratos a termo, salrio e durao do trabalho, pois o objetivo agora apenas o de perceber a existncia de relao de emprego em recantos da vida nos quais os j estudados elementos essenciais da prestao laboral tm apresentao fluida. Ou ainda o contrato de emprego que no se insere na realidade da empresa, embora no se desfigure, ainda assim. Trataremos do trabalho subordinado no campo, nas residncias, bem como do estagirio e do menor aprendiz, do trabalho intelectual e cooperativado, mas sem minudenciar, como faremos em captulos prximos, as regras que excedem aquelas necessrias qualificao do vnculo. 7.5.1 Altos-empregados. Os empregados-diretores e os diretores-empregadores Ao discorrermos sobre uma primeira dificuldade enfrentada pelo legislador, ante a misso de distinguir o destinatrio da proteo trabalhista, conclumos que a sua deciso fora a de optar por um conceito legal. O artigo 3o da CLT, resultado desse esforo intelectual, no inclui alguns trabalhadores subordinados que realizariam trabalho sem os requisitos especificados no citado dispositivo legal (avulsos, eventuais etc.) e, numa aparente incoerncia, contempla, na definio de empregado, os trabalhadores que j obtiveram um maior grau de aptido administrativa ou capacidade gerencial e, por isso, ajustam as suas condies de trabalho em situao de quase igualdade com o empregador, a quem disponibilizam sua energia laboral. Atento convenincia de devolver harmonia ao sistema trabalhista, o legislador reduziu os direitos dos altos-empregados, negando-lhes toda a proteo concernente durao do trabalho (artigo 62, II, da CLT), manuteno de sua localidade de trabalho (artigo 469, 1o, da CLT) e estabilidade decenal (artigo 499 da CLT), como veremos ao estudarmos cada um dos temas. Interessa, agora, identificar o alto-empregado, a quem o legislador prefere denominar gerente, noutras passagens referindo-se a ele como o empregado que exerce cargo de confiana. Regra geral, os altos-empregados se diferenciam por dois claros aspectos de sua atuao profissional, a saber:

a) A altos-empregados delegado, parcialmente, o poder de comando em que est investido o

empregador. Isso lhes permite estabelecer novas regras na diviso de trabalho, em estabelecimento que dirijam, cabendo-lhes ainda dar ordens em nveis elevados da hierarquia que se observa em tal estabelecimento e, nos limites deste, impor penas disciplinares. O exerccio desse poder diretivo o faz um estranho entre os empregados, malgrado esteja ele, como estes, a disponibilizar sua energia de trabalho e se caracterizar, assim, como um empregado.
b) A altos-empregados outorgado, por procurao tcita ou expressa, o poder de representar o

empregador perante terceiros, a exemplo dos gerentes gerais de agncia bancria, que firmam com a clientela contratos de emprstimo ou financiamento. Quanto excluso dos direitos assegurados no Captulo II do Ttulo II da Consolidao das Leis do Trabalho, que so aqueles pertinentes durao do trabalho (jornada de oito horas, adicional noturno, repouso semanal remunerado etc.), o artigo 62, pargrafo nico, da CLT cccvii, acrescenta, na caracterizao desse alto-empregado, a exigncia de ele receber salrio que, somado gratificao de funo (se houver tal gratificao), seja igual ou superior ao valor do salrio efetivo, acrescido de 40%. Uma questo correlata aquela relativa ao exerccio, pelo at ento empregado, de cargo de direo. Distinguem-se, exempli gratia, os diretores das sociedades annimas. A sociedade annima tem como rgos a Assemblia Geral, a Diretoria, o Conselho Fiscal e, sendo o caso, o Conselho de Administrao. A Diretoria o rgo de representao da companhia e o rgo de execuo das deliberaes da Assemblia Geral ou do Conselho de Administrao. Os componentes da Diretoria so eleitos pela Assemblia Geral ou, quando h o Conselho de Administrao, por este. Enquanto rgo da sociedade, o diretor no pode ser, ao mesmo tempo, um seu empregado. E se havia, anteriormente, contrato de emprego? Prepondera, ento, a orientao contida no verbete n. 269 da smula de jurisprudncia do TST:
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, no se computando o tempo de servio deste perodo, salvo se permanecer a subordinao jurdica inerente relao de emprego.

A Smula 269 do TST no exclui a possibilidade de o exerccio de cargo de direo, em outros tipos de sociedade empresria distinta da sociedade annima , tambm importar a suspenso do contrato de emprego. O fundamental que no se mantenha, na hiptese, a sujeio do poder de comando, exercido pelo empregador. Comentando o referido enunciado da smula do TST, Francisco Antonio de Oliveira cccviii, juiz integrante do TRT da 2a Regio, distingue o empregado-diretor do diretor-empregador, sendo pertinente a sua orientao:
Empregado diretor aquele designado pelo empregador para o exerccio de cargo da sua confiana imediata. Esse empregado de confiana, embora tenha poderes de mando e gesto em certa intensidade, no chega a substituir o empregador na sua inteireza. No deixa de ser empregado sujeito subordinao jurdica.

H casos, entenda-se bem, em que as empresas so geridas por diretores, que podem ou no estar unidos sociedade empresarial mediante contrato de emprego. Rodrigues Pinto cccix explica:
Nas empresas de envergadura menor, que correspondem a sociedade de estrutura jurdica menos complexa, o diretor tanto poder caracterizar-se como scio, nos termos do contrato social, quanto poder revelar-se um alto-empregado, se for contratado sob subordinao aos scios da empresa para geri-la em nome destes. No primeiro caso, o exerccio da direo corolrio natural da participao societria do diretor, no interessando ao Direito do Trabalho. No segundo, a relao

com a sociedade de emprego, com diminuio da tutela do trabalhador, j assinalada em referncia aos altos-empregados.

A doutrina e a jurisprudncia tm ressaltado a diferena entre a direo administrativa e a direo tcnica, lembrando que nesta ltima pode estar investido um mdico, um engenheiro, um advogado ou qualquer outro profissional especializado, mas que atua como um empregado comum, subordinado e assalariado. O diretor tcnico tenderia a ser empregado, portanto. O diretor administrativo ser empregado, se estiver ele subordinado em grau absoluto, ou, no sendo o caso, inexistir emprego. Acontece, ainda e por vezes, de o empregador promover a converso do empregado em acionista minoritrio, com o objetivo de dar ao vnculo uma outra natureza jurdica, antes de investir esse seu empregado na condio de diretor. interessante notar que o disfarce de acionista , grosso modo, uma homenagem aparncia em detrimento da realidade, pois nem o diretor precisa ser acionista cccx, nem a eleio do diretor basta desfigurao do emprego, como se dessume da Smula 269 do TST e h muito j acentuava Pontes de Miranda, ao prefaciar obra clssica de Antero de Carvalho cccxi:
Outro ponto que se h de pr em relevo o referente dicotomia direo administrativa e direo tcnica. Administradores podem ser rgos sociais, ou empregados. [...] A tecnicidade das funes e do cargo no basta para que se fazer empregado efetivo. O diretor-tcnico pode ser de confiana, ainda quando no se trate de rgo social, empregado de confiana, no sentido da legislao do trabalho [...]. Tambm a eleio no critrio estreme. Certamente, quem foi eleito para certo perodo, ou sob condio, no pode pretender estabilizar a sua inestabilidade; mas nada obsta a que os Estatutos adotem que o provimento dos empregos estveis, ou de alguns empregos estveis, seja por eleio das assemblias gerais, ou da diretoria.

No obstante o jurista alagoano tivesse vista a legislao vigente em 1949, quando assim se manifestou, certo que o artigo 146 da Lei 6.404, de 1976, autoriza, ainda hoje, a exigncia, em norma estatutria, de eleio para o provimento de cargos de administrao da sociedade annima que no integrem o seu conselho de administrao nem a sua diretoria. Portanto, a eleio do diretor no o impede de ser empregado e, por outro lado, h cargos de administrao da sociedade annima que, por disposio estatutria, somente podem ser providos por empregados e mediante eleio. 7.5.2 Os empregados pblicos O art. 39 da Constituio, em sua redao original, estabelecia que os entes pblicos deveriam instituir, no mbito de suas competncias, o regime trabalhista nico. Comentando o preceito, a jurisprudncia e a doutrina no tardaram a defender que o regime de trabalho mais ajustado aos princpios regentes da administrao pblica seria, como de fato ainda , o regime estatutrio. Celso Antnio Bandeira de Mello o diz:
A Constituio, nos artigos 39 a 41, ao tratar dos servidores pblicos, empenhou-se em traar, nos numerosos pargrafos e incisos que os compem, os caracteres bsicos de um regime especfico, distinto do trabalhista e tratado com amplitude. Certamente no o fez para permitir, ao depois, que tal regime ofsse desprezado e adotado o regime laboral comum (ainda que sujeito a certas refraes). Seria um contra-senso a abertura de toda uma seo, com minuciosa disciplina atinente aos ocupantes de cargo pblico, se no fora para ser este o regime de pessoal eleito com prioridade sobre qualquer outro. Alm disto, o 3 do art. 39 determinou que aos servidores ocupantes de cargo pblico aplicar-seiam determinados dispositivos do art. 7, ou seja: concernentes proteo dos trabalhadores em geral, urbanos e rurais, do Pas. Da tambm se depreende a prevalncia do regime de cargo, tico como o normal, o corrente. Com efeito, se o regime prevalente devesse ser o trabalhista, seria

despicienda a aludida remisso e no estaria cifrada a alguns incisos do art. 7, porque todos eles se aplicariam normalmente. Finalmente, o regime normal dos servidores pblicos teria mesmo de ser o estatutrio, pois este (ao contrrio do regime trabalhista) o concebido para atender a peculiaridades de um vnculo no qual no esto em causa to-s interesses empregatcios, mas onde avultam interesses pblicos bsicos, visto que os servidores pblicos so os prprios instrumentos de atuao do Estado. cccxii

A tendncia de se instituir o regime estatutrio para todos os servidores da administrao direta, bem assim das autarquias e fundaes, consolidou-se, no nvel federal, por meio da Lei 8112/90, assemelhando-se ao seu teor o regime jurdico, igualmente nico, institudo pelos Estados, Municpios e Distrito Federal. A Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, surgiu sob inspirao do princpio da eficincia, que por obra sua somou-se aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no elenco de princpios da Administrao Pblica, todos elevados ao nvel de princpio constitucional (artigo 37 da Constituio). Tratando do princpio da eficincia, a publicista Maria Sylvia Zanella di Pietro cccxiii lembra o Plano Diretor da Reforma do Estado, elaborado em 1995, porque nele se afirma que "reformar o Estado significa melhorar no apenas a organizao e o pessoal do Estado, mas tambm suas finanas e todo o seu sistema institucional-legal, de forma a permitir que o mesmo tenha uma relao harmoniosa e positiva com a sociedade civil". A citada emenda constitucional deu curso e vez quela que foi denominada a Reforma Administrativa, sendo uma alterao relevante, em seu bojo, o fim do regime jurdico nico previsto, at ento, no art. 39 da Constituio. Di Pietro explica:
Com a excluso da norma constitucional do regime jurdico nico, ficar cada esfera de governo com liberdade para adotar regimes jurdicos diversificados, seja o estatutrio, seja o contratual, ressalvadas aquelas carreiras institucionalizadas em que a prpria Constituio impe, implicitamente, o regime estatutrio, uma vez que exige que seus integrantes ocupem cargos organizados em carreira (Magistratura, Ministrio Pblico, Tribunal de Contas, Advocacia Pblica, Defensoria Pblica e Polcia), alm de outros cargos efetivos, cujos ocupantes exeram atribuies que o legislador venha a definir como atividades exclusivas do Estado, conforme previsto no artigo 247 da Constituio, acrescido pelo art. 32 da Emenda Constitucional n. 19/98 cccxiv.

Como era de esperar, a Lei 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, surgiu com a pretenso de estatuir que o regime jurdico dos novos servidores pblicos, admitidos que fossem pela Administrao direta, autrquica e fundacional, seria o da CLT e legislao correlata. Porm, sobreveio, em maro de 2008, medida cautelar deferida pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de restabelecer o regime jurdico nico, em virtude de defeito formal que identificou na votao da Emenda Constitucional n. 19. A deciso foi proferida nos autos da ADI 2135 MC/DF e, em razo de seu efeito ex nunc, mantiveram-se regidos pela CLT apenas os servidores da administrao direta, autarquias ou fundaes investidos em emprego pblico desde a edio da EC 19 at a mencionada deciso do STF. Alm deles, os empregados de sociedades de economia mista e empresas pblicas so servidores pblicos lato sensu que continuam regidos pela CLT, dado que trabalham para pessoas jurdicas de direito privado integrantes da administrao pblica indireta. 7.5.3 Os empregados domsticos Sabemos que o empregado domstico, desenganadamente um empregado, fora excludo da proteo celetista (artigo 7o, a, da CLT), sendo titular, to-somente, dos direitos trabalhistas previstos na Lei 5.859, de 1972 (frias anuais remuneradas, benefcios e servios da legislao previdenciria, anotao do contrato na CTPS e, por opo do empregador, FGTS e seguro-desemprego cccxv) e dos

direitos sociais assegurados no artigo 7o da Constituio, se no subtrados em seu pargrafo nico (salrio mnimo, irredutibilidade do salrio, dcimo terceiro salrio, repouso semanal remunerado, frias, licena gestante, licena paternidade, aviso prvio e aposentadoria). Tambm o empregado domstico titular, a nosso pensamento, de direitos previstos em leis trabalhistas esparsas que, destinando-se proteo geral dos empregados, no o discriminem. Para efeito exemplificativo, podemos lembrar que a Lei 605/49 (repouso em domingos hoje assegurado ao domstico por preceito constitucional e em feriados, conforme seu art. 5o) e a Lei 8.036/90 (FGTS art. 15, 3o) retiram expressamente o domstico de seu raio de proteo cccxvi, mas inexiste motivo para que essa mesma e abominvel restrio se estenda s hipteses em que a lei deixe de privar os domsticos do direito nela institudo, embora quanto a estes seja silente. o caso, v.g., do vale-transporte, porquanto a Lei 7.418/85 no exclui, claramente, o empregado domstico da proteo que assegura, cabendo, pois, lembrar a mxima odiosa restringenda, favorabilia amplianda, to simptica aos hermeneutas. Quem seria, afinal, o domstico? O antigo conceito inserido no stimo artigo da CLT recebera melhor verso no artigo 1o da Lei 5.859/72, que considera empregado domstico, ipsis verbis cccxvii:
aquele que presta servios de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas [...]

Logo, o empregado descrito pelo legislador , em primeiro lugar, o que se caracteriza pela continuidade do trabalho em mbito residencial. A jurisprudncia tem patrocinado uma segunda excluso aos chamados diaristas, por isso mesmo. que, como esses trabalhadores no prestam servio domstico em todos os dias (continuadamente), mas em um ou poucos dias a cada semana, tem-se entendido que os mesmos tambm no se enquadram na definio de empregado domstico. Perceba-se que, enquanto o artigo 3o da CLT mencionara a no eventualidade na configurao do empregado comum, a lei especfica exigira a continuidade na modelagem do empregado domstico. A segunda caracterstica do empregado domstico a finalidade no lucrativa do seu servio, em relao atividade do empregador. Octaclio Silva cccxviii observa que tal elemento...
[...] no passa de expediente hbil para discriminar os domsticos, visto que os legisladores, consciente ou inconscientemente, so interessados na questo, visto que, em regra, so empregadores domsticos. A prova que, se por um lado, no Brasil, a legislao obreira, nas ltimas dcadas, tem andado frente dos nossos costumes e exigncias sociais, no que se refere aos domsticos, as imposies de mercado que tm tomado a dianteira, como o caso, por exemplo, do salrio mnimo, do repouso semanal remunerado, das frias integrais, da jornada da trabalho, sobretudo nos grandes centros.

Alguma dificuldade por vezes existe, na identificao do empregado como domstico, quando a sua energia de trabalho utilizada pelo empregador no apenas para os servios caseiros de faxina ou cozinha, por exemplo, mas tambm para a limpeza de um escritrio ou consultrio, salo de beleza ou pequeno ambiente (extenso da casa residencial) em que o empregador explore algum comrcio. Desde que essa atividade lucrativa no se revele eventual (no sentido de depender de acontecimento incerto ou imprevisto), temos como induvidoso que o empregado perder a condio de domstico, assim se posicionando, por igual, Amauri Mascaro Nascimento cccxix. A terceira e ltima caracterstica do emprego domstico o fato de o trabalhador desenvolver os seus misteres no mbito residencial de pessoa ou famlia. Anota Rodrigues Pinto cccxx, em consonncia com orientao doutrinria preponderante, que:
[...] deve ser considerado que o trabalho se caracteriza como domstico mesmo prestado fora do mbito residencial, desde que voltado para o servio da famlia do tomador. o que acontece, reconhecidamente, com o chamado motorista particular, cuja prestao bem diversa, em termos

de mbito, da entregue pelo jardineiro ou pela governanta da residncia, embora todos eles sejam empregados domsticos, para os efeitos laborais.

A aluso residncia no de rigor tcnico (a residncia definida, pelos civilistas, como o lugar em que a pessoa mora ou tem o centro de suas ocupaes), compreendendo-se, por isso e para os fins da Lei 5.859/72, que h trabalho no mbito residencial quando tal sucede na casa de veraneio ou no trailer onde se usufruem as frias. bom ver, ainda, que o empregado domstico pode prestar servio na cidade ou no campo, assim se apresentando o caseiro de chcara de recreio ou, mesmo em propriedade rural desenvolvida com vistas ao lucro, o empregado cuja fora de trabalho seja destinada exclusivamente a prendas do lar. Ainda no tocante ao mbito residencial, a lei o refere como o da residncia da pessoa ou da famlia. Com razo, alguns autores cccxxi tm enfatizado que, a salvo os casos em que o dono da casa mora sozinho, como sucede a celibatrios e a misantropos, a qualidade de empregador domstico deve ser atribuda famlia, inclusive quanto representao em juzo. Por fim, impende ressaltar que a Lei 2757, de 1956, garantiu aos empregados porteiros, zeladores, faxineiros e serventes de prdios de apartamentos residenciais a regncia de seus respectivos contratos pela Consolidao das Leis do Trabalho, embora no haja dvida quanto ao carter contnuo e no lucrativo dos servios prestados, por esses trabalhadores, no mbito residencial dos condminos. indubitvel que no somente aos empregados em prdios de apartamentos residenciais, mas tambm queles que se empreguem em qualquer outro condomnio (casas residenciais ou de campo) estender-se-o as vantagens da Lei 2.757/56, sob pena de se emprestar ao seu preceito uma inteligncia que, sendo restritiva demais, agrediria o fim social que lhe inerente. 7.5.4 O empregado em domiclio e o teletrabalho Se o trabalho no prestado na residncia do empregador como no emprego domstico , mas, sim, no domiclio do trabalhador? Ainda assim poder haver vnculo de emprego? A resposta est no art. 6o da CLT, verbis:
No se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domiclio do empregado, desde que esteja caracterizada a relao de emprego.

Basta, portanto, que estejam presentes os elementos essenciais da prestao laboral, previstos no art. 3o da CLT (pessoalidade, no eventualidade, subordinao e onerosidade). A circunstncia de o trabalhador prestar servio em seu prprio domiclio (casa, escritrio, oficina de arte ou ofcio etc.) no impedir a configurao do liame empregatcio. A dificuldade est, porm, na tarefa de se perscrutar a ocorrncia desses elementos, notadamente da subordinao e da no eventualidade, quando o trabalho realizado longe dos olhos do suposto empregador e, assim, h um inevitvel abrandamento do poder de controle. Quanto subordinao, melhor perquiri-la sob o enfoque inverso, ou seja, cabe investigar, frente a um caso concreto, sobretudo se a prestao de trabalho est inserida na estrutura econmica ou tcnica de que se vale o tomador do servio para tocar o seu negcio. Em suma, compete discernir se o pretenso empregado est sujeito ao poder de organizao exercido pelo suposto empregador ou se, em vez disso, este ltimo, o empresrio, pode prescindir da utilidade do trabalho sem suprir essa sua falta mediante a contratao de outro provedor da fora laborativa. Mais adiante, veremos que o empresrio constitui sua empresa quando organiza os fatores de produo com vistas produo de bens ou servios. O trabalho em domiclio pode, ou no, estar entre os fatores de produo organizados pelo empresrio, existindo emprego, por bvio, somente no caso afirmativo. O exerccio do poder diretivo (em sua modalidade poder de organizao) pode, inclusive, ser inferido do seguinte trecho, extratado da obra de Martins Catharino cccxxii:

O trabalhador a domiclio distingue-se do arteso pelo fato principal de no ter contato com a clientela consumidora. Ou seja, no produz para o mercado, e sim para outrem determinado, de quem recebe matria prima, e at ferramentas, com as quais, especificando a primeira, manufatura, com ou sem o auxlio de mquinas simples, determinados produtos, em local por si escolhido..., do qual tem a posse ou a propriedade.

Os demais componentes da subordinao sero observados com critrio, no obstante j tenhamos ressaltado a sua atenuao no trabalho a domiclio. Imaginemos, por exemplo, uma cozinheira ou uma lavadeira que atenda, em sua casa, a servios permanentemente necessrios ao desenvolvimento de uma empresa, ou ainda, um alfaiate que preste servio em seu domiclio, mas com a regularidade daquele que o faz no estabelecimento empresarial. Cumpre, ento, ao agente do direito, seriamente interessado em identificar a natureza de uma relao de trabalho qualquer, indagar se o tomador do servio est a controlar, mediante a definio de tcnica de produo ou prvia estipulao de quantidade de peas ou tarefas produzidas em perodo certo, a prestao laboral. que s assim haver subordinao em grau absoluto. E se acaso confirmar, tambm, o exerccio do poder diretivo stricto sensu, ser fcil concluir que o descumprimento da ordem expe o trabalhador a virtual punio, configurando-se o exerccio do poder disciplinar. Sobremais, evidente que a no eventualidade ser o outro elemento distintivo cuja presena ter, sempre, relevo inescondvel, no trabalho em domiclio. Naqueles exemplos acima propostos, podemos entender que os servios de cozinha, lavanderia ou costura sero provavelmente prestados por empregados se estes provirem necessidades permanentes de empresas voltadas ou no atividade correlata. Nesse sentido, suponhamos que os citados trabalhadores em domiclio estejam atendendo a empresrios que se dediquem ao fornecimento de marmita ou alimentos enlatados, no caso do cozinheiro; atividade de lavanderia, no exemplo referente lavadeira de roupas; indstria de confeces, na hiptese do alfaiate. Em todos essas situaes, avulta a relevncia do nexo entre as atividades do prestador e do tomador, tida por Rodrigues Pinto cccxxiii como fundamental para desvendar a necessria subordinao. Mas tambm pode ocorrer de o servio em domiclio consistir na lavagem de fardamento dos empregados, utilizado na prestao de trabalho fabril ou, por outra, como uniforme de equipe amadora de futebol. Nada a ver com a atividade-fim da suposta empregadora, portanto. Ainda assim, somente o fato de o servio em domiclio ter decorrido de fato incerto, como a participao da empresa, por seus empregados, em torneio esportivo episdico, poder descartar o elemento ora examinado (a no eventualidade), desnaturando a relao de emprego. Por sua vez, os que lavassem o fardamento usado rotineiramente pelos industririos seriam, a princpio, empregados. Um derradeiro parntese sobre o trabalho em domiclio: a insero do preceito insculpido no art. 6 da CLT derivou da necessidade de o legislador proscrever a prtica empresarial intitulada sweating system, que Martins Catharino cccxxiv classifica como uma das pginas mais negras da Histria do Trabalho. Uma das formas mais agudas da explorao da pessoa humana durante o arranco do capitalismo. Vrias indstrias nascentes criaram um sistema de produo altamente explorador, atravs da fbrica disseminada (Gide) ou dispersa (J. Pinto Antunes...). Curiosamente, essa forma de produo econmica, que o autor baiano disse estar superada em 1972 (ano de edio da obra consultada), parece ressurgir qual Fnix, a ave mitolgica, nas cinzas do teletrabalho.
o

O teletrabalho aquele que se realiza distncia, ou seja, fora do estabelecimento empresarial, sempre que a prestao laboral seja dirigida por meio telemtico ou informatizado. Em rigor, o teletrabalho no necessariamente executado no domiclio do empregado, podendo s-lo em telecentros (locais situados fora da sede da empresa, a exemplo dos centros satlites, que so pequenos estabelecimentos interligados com a sede da empresa por meio eletrnico, e dos centros comunitrios compartilhados), alm de tambm configurar-se, em outros casos, o trabalho nmade (que se produz

em lugares variados, sem referncia topogrfica especfica) e o trabalho transnacional (executado em um pas para empregador sediado em outro pas) cccxxv. Reportando-se ao teletrabalho, explica Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de Castro cccxxvi:
Nesse quadro, o trabalho em domiclio ganha novo significado e, com ele, o trabalho a distncia, realizado fora do ambiente de empresa, se intensifica pelo uso dos meios telemticos e informatizados. Uma das formas mais distacadas do trabalho a distncia corresponde ao teletrabalho, que implica o uso da tecnologia. O legislador tomou em conta as inovaes tecnolgicas para alterar o art. 6 da Consolidao das Leis do Trabalho, estabelecendo a equiparao dos meios telemticos e informatizados aos meios pessoais e diretos, como formas de comando, controle e superviso para os efeitos jurdicos da subordinao.

A autora faz meno, com propriedade, inovao trazida com o pargrafo nico do art. 6 da CLT, verbis: Os meios telemticos e informatizados de comando, controle e superviso se equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e superviso do trabalho alheio. Deu-se, por meio desse novo dispositivo, a positivao da mudana, a sinalizao de estar o direito do trabalho se descolando do modelo de regulao do trabalho no estabelecimento empresarial, no cho da fbrica, para absorver definitivamente a disciplina normativa do trabalho que se realiza em qualquer lugar e a qualquer tempo, desde que o seja sob o comando, pessoal ou remoto, do titular da organizao produtiva. Ante a possibilidade de o trabalhador ser dirigido por meio telemtico (telefone celular ou dispositivos mveis, tablets, computadores portteis etc.) e realizar a prestao de trabalho em razo de ordem assim recebida, do-se mudanas muito significativas, sendo possvel exemplific-las: a) o estabelecimento empresarial deixa de ser a referncia espacial necessria prestao laboral, cabendo a hiptese de o empregado sequer conhec-lo; b) o comparecimento sede da empresa e o horrio de seu funcionamento no so mais dados reveladores da jornada de trabalho, pois o tempo disposio do empregador independe do contato pessoal, mas sim da acessibilidade do sistema virtual de comunicao; c) o fato de o empregador colocar ao alcance do trabalhador o uso dos meios informticos no o autoriza a praticar condutas invasivas privacidade cccxxvii, cabendo ao direito do trabalho envidar esforos para coibir a vigilncia eletrnica da intimidade do trabalhador (por meio de webcam, acesso remoto, upload etc.) que ocorreria a pretexto da necessidade de comunicao virtual; d) a fiscalizao das condies de trabalho pelo Ministrio do Trabalho, inclusive no tocante a aspectos ergonmicos que tocam aos servios de entradas de dados (vide item 17.4.3 da Norma Regulamentadora 17 do MTE) cccxxviii, resultam dificultadas haja vista a invulnerabilidade das residncias ou mesmo a indefinio do local de trabalho, o que implicar a inoperncia ou exigir a adoo de frmulas criativas da auditoria fiscal do trabalho; e) a disperso da massa de empregados que no mais interage, porque no compartilha o mesmo local de prestao de servio, impacta a sociologia do trabalho em temas como o associativismo sindical, a formao de categorias e a eficcia de meios de resistncia coletiva (sobretudo da greve) cccxxix. Porque comprometidas as referncias de tempo e espao, que o sistema capitalista havia considerado desde o seu surgimento cccxxx, algumas relevantes categorias jurdicas reclamam uma nova interveno hermenutica, numa teia dialtica de difcil resoluo. Por exemplo, talvez no se afigure adequado exigir que o teletrabalhador goze seu intervalo intrajornada em tempo nico e contnuo

(atualmente, prevalece o direito ao intervalo de at duas horas contnuas para quem trabalha mais de seis horas por dia), pois teria ele um relativo domnio de seu tempo de descanso e poderia optar pela fragmentao de seu prprio intervalo; mas tambm no pareceria justo que se liberasse o empregador da obrigao de conceder o intervalo entre jornadas (de pelo menos onze horas), porquanto isso permitiria a conexo eletrnica (on line) com a rede patronal por todas as horas do dia e noturnas, em prejuzo da fisiologia e da concretizao de direitos fundamentais do trabalhador (horas de sono, de lazer, de alimentao e de usufruir plenamente o direito moradia em convivncia com a celular familiar etc.). Nesta quadra de adaptao nova realidade, to importante quanto as respostas a todas essas inquietaes decerto identificar as perguntas, os questionamentos inexorveis ante as vantagens e desvantagens das novas condies de trabalho. Como passo decisivo na direo de preconizar uma ordem jurdica mais justa no que tange jornada de trabalho dos empregados submetidos a controle eletrnico de suas atividades, o Tribunal Superior do Trabalho reviu a Smula 428 de sua jurisprudncia em setembro de 2012, nela fazendo constar:
SOBREAVISO. APLICAO ANALGICA DO ART. 244, 2 DA CLT I - O uso de instrumentos telemticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, distncia e submetido a controle patronal por instrumentos telemticos ou informatizados, permanecer em regime de planto ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio durante o perodo de descanso.

Voltaremos ao tema quando estudarmos, no captulo concernente durao do trabalho, os mtodos de definio da jornada do empregado. 7.5.5 O trabalho intra-familiar entre filhos e pais ou entre cnjuges Pai e filho podem ser sujeitos de um contrato de emprego, como empregador e empregado, ou vice-versa? claro que poder haver contrato de emprego assim constitudo, especialmente se ausente o nimo da gratuidade. A nossa experincia, como magistrado, permitiu-nos visualizar onerosidade, todavia, em poucos dos processos nos quais uma controvrsia de tal ordem fora posta apreciao. Noutros, o amor filial se deixara invadir pelo interesse de retaliar alguma atitude malquista do pai at ento amantssimo, mas sem efeito retroativo. O que fora o intuito de colaborao numa empresa familiar no se converte, em etapa posterior e sob a influncia de conflito eclptico ou imprevisto. Dlio Maranho cccxxxi anota, com o nosso usual acatamento, que alguns autores, como Clvis e M. I. Carvalho de Mendona, comentando o art. 1132 do Cdigo Civil, sustentam que a proibio legal refere-se impossibilidade de o pai vender ao filho ou com este permutar sem a anuncia dos demais se estende a todo e qualquer contrato que tenha por fim fraudar a legtima. Mas, a, o intuito da fraude que invalida o contrato. Situao diversa a dos cnjuges, quando um destes se apresenta como trabalhador a servio do outro. Malgrado a festejada divergncia de Evaristo de Moraes Filho e Martins Catharino cccxxxii, que admitem a configurao do vnculo de emprego qualquer que seja o regime de bens, estamos novamente a concordar com Dlio Maranho cccxxxiii, litteris:
Se o regime dos bens o da comunho universal, quando assim for validamente convencionado (art. 258 do Cdigo Civil cccxxxiv), no vemos como se possa estabelecer um contrato de trabalho entre os esposos. At a dissoluo da sociedade conjugal, os bens de ambos os cnjuges permanecem em um estado de indiviso. Ora, o patrimnio do empregador responde pelas obrigaes resultantes do contrato de trabalho. Como admitir, portanto, que um cnjuge se torne credor do outro?

O regime da comunho universal de bens impede mesmo a formao do vnculo ou subsistncia da relao de emprego anterior ao casamento. No h, com efeito, como supor que o cnjuge empregado possa executar o seu crdito em face do outro, vez que sobre o patrimnio comum recairia a constrio judicial. E a confuso (artigo 381 do novo Cdigo Civil) extingue a obrigao, afinal. Acontece, enfim, de o vnculo de emprego no se estabelecer entre pessoas da mesma famlia, mas, em vez disso, de alguns familiares auxiliarem aquele, entre eles, que se responsabiliza pela proviso de alimentos para todos, trabalhando como empregado para terceiro. comum, exempli gratia, o trabalhador rural se valer de mulher e filhos, muitas vezes menores, para tarefas que so rotineiras no campo, como o pastoreio de pequenas reses ou a guarda de galinceos. Essa solidariedade no seio familiar acontece tambm no trabalho em domiclio, longe dos olhos de quem toma os servios. Se o empregador do esposo ou do pai vale-se, conscientemente, dessa fora adicional de trabalho, exigindo-a das pessoas que integram a famlia de seu empregado e que realmente a despendem, o reconhecimento de vnculo empregatcio com todos os familiares, que para ele trabalham, parece-nos inevitvel. O mesmo no sucede, porm, quando o titular da empresa, urbana ou rural, cobra a prestao de trabalho somente de um dos membros da famlia e este, revelia do seu empregador, transfere para cnjuge ou filhos a responsabilidade de cumprir os seus afazeres. Sendo pessoais os atos de emprego (o que implica a considerao, pelo empregador, dos atributos morais e profissionais de quem contrata), no assimilamos como razovel a configurao de liame empregatcio entre o titular da empresa e aqueles que, sem o seu consentimento, para ele laboram, movidos por interesse afeto solidariedade que caracteriza as relaes familiares. 7.5.6 O empregado aprendiz O art. 428, da CLT, define o contrato de aprendizagem como o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de quatorze e menor de vinte e quatro anos, inscrito em programa de aprendizagem, formao tcnico-profissional metdica, compatvel com o seu desenvolvimento fsico, moral e psicolgico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligncia, as tarefas necessrias a essa formao cccxxxv. A idade mxima do aprendiz no se aplica aos deficientes (art. 428, 5, da CLT). Como se nota, ao menor ser ento assegurada, alm da contraprestao salarial (ou como parte desta, segundo alguns doutrinadores), a aprendizagem de ofcio ou ocupao, mediante curso ministrado pelos Servios Nacionais de Aprendizagem ou, quando no ofertarem estes o curso especfico ou dispuserem de vaga, pelas Escolas Tcnicas de Educao ou por entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a assistncia ao adolescente e educao profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente cccxxxvi. Somente nessa derradeira hiptese (aprendizagem promovida por entidade sem fim lucrativo) o aprendiz no ser um empregado, sendo-o nas demais. At a edio da Lei 10.097, de 2000, sempre coube ao SENAI e ao SENAC relacionar os ofcios e ocupaes que podiam ser objeto de aprendizagem metdica, especificando o tempo necessrio a essa aprendizagem em cada caso. Tudo se dava com expressa aprovao pelo Ministrio do Trabalho, atravs da Portaria n. 43, de 1953. A depender do ofcio ou ocupao, a aprendizagem podia durar at trs anos, no sendo possvel que perdurasse alm do tempo previsto pelo SENAI ou pelo SENAC, na relao sobredita. A citada lei (Lei 10.097/00) reduziu a dois anos o prazo mximo para a aprendizagem, no mais prestigiando o tempo necessrio capacitao de cada ofcio ou profisso, antes recomendado por mencionadas instituies. O prazo de dois anos para o encerramento do estgio somente no se aplica nos casos de aprendizes que sejam portadores de deficincia fsica, como se extrai da nova redao do art. 428, 3o, da CLT.

E como repercute o tempo de aprendizagem no contrato de emprego? O trmino da aprendizagem implica, necessariamente, o desate contratual? conveniente distinguir a aprendizagem compulsria, exigida pelo art. 429 da CLT cccxxxvii, da aprendizagem facultativa. Sendo facultativa, a vigncia do contrato de emprego poder ser fixada em consonncia com o tempo de aprendizagem ou poder ainda o contrato ser por tempo indeterminado, no contaminando a sua vigncia o trmino da formao profissional (no haver ento, contrato de aprendizagem, mas sim clusula de aprendizagem em contrato por tempo indeterminado). Cuidando-se de aprendizagem compulsria, so duas as alternativas: o menor aprendiz completar vinte e quatro anos de idade ou se esgotar o tempo mximo de aprendizagem antes desse limite etrio. Neste ltimo caso, considera-se que o contrato a prazo e, salvo na hiptese de se converter este em contrato por tempo indeterminado pelo simples fato de o trabalho continuar sendo prestado, teremos a extino do contrato de emprego, sem que o empregador deva qualquer indenizao. Neste sentido, a lio de Dlio Maranho cccxxxviii. Na hiptese de o perodo de aprendizagem compulsria (compulsria, vale dizer, para o empregador, que deve ter em seus quadros um determinado nmero de aprendizes), parece que se entrechocam o fim social dessa exigncia (de contar a empresa com aprendizes) com a inconvenincia de impor ao empregador a manuteno de empregado que, em verdade, somente teria sido contratado para atender dita compulsoriedade. Antes de a regncia da aprendizagem ser alterada pela Lei 10097/00, essa situao no era regulada por norma estatal e, a cavalheiro, Dlio Maranho propunha a soluo que lhe parecia a mais justa: Nessa hiptese, o contrato considera-se prorrogado, com o mesmo carter de aprendizagem, at que termine aquela formao. Parece-nos que esta soluo a que melhor se harmoniza com a finalidade do instituto. Atualmente, o artigo 433 da CLT est a enumerar as causas de cessao do contrato de aprendizagem, incluindo j em seu caput os casos de extino normal desse contrato, quais sejam, o advento do termo final (tempo previsto de aprendizagem) e tambm o fato de o aprendiz completar vinte e quatro anos de idade. Ante a expressa previso legal em sentido oposto, no nos parece mais sustentvel o ensinamento de Dlio Maranho, fundado apenas na eqidade. A doutrina divergia quanto ao contrato de aprendizagem ser ou no formal, uma vez que o art. 5 do Decreto 31.546/52 impunha a sua anotao na CTPS, mas era eloqente a observao de Dlio Maranho cccxxxix, ao se redimir este renomado laboralista de posio antes defendida e sustentar, litteris:
o

A exigncia da anotao do contrato na carteira para sua validade no est na lei. O contrato de aprendizagem um contrato de trabalho e este, nos termos da lei, sendo consensual, prova-se por todos os meios em direito permitidos. No podia, assim, um simples decreto fazer da anotao na carteira condio essencial para a validade do contrato.

Parece-nos que a questo merece, hoje, outro tratamento, ante a incluso, no 1o do artigo 428 da CLT, de norma expressa: A validade do contrato de aprendizagem pressupe anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, matrcula e frequncia do aprendiz na escola, caso no haja concludo o ensino mdio, e inscrio em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientao de entidade qualificada em formao tcnico-profissional metdica. A frequncia escola de nvel mdio somente dispensada nas localidades onde no haja escola disponvel e desde que o aprendiz j tenha concludo o ensino fundamental (7o do art. 428 da CLT). Assim, no h contrato vlido de aprendizagem sem a sua prvia anotao na CTPS do empregado e a real submisso deste, por promoo do empregador, ao ensino metdico de profisso ou ofcio. Na hiptese de serem desatendidas essas exigncias de carter formal, o contrato poder ser

de emprego, mas no se classificar como contrato de aprendizagem, para o efeito, exempli gratia, de exonerar o empregador da cota de aprendizes a que est obrigado. 7.5.6.1 Distino de aprendizagem e estgio curricular No podemos confundir o contrato de aprendizagem com o contrato de estgio que , a seu turno, regulado atualmente pela Lei 11.788 de 25 de setembro de 2008. Enquanto a aprendizagem se apresenta normalmente como uma etapa inicial da prpria relao de emprego, o estgio , por definio legal, um ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa preparao para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular. Ali h emprego, ou emprego preferencialmente, enquanto c, no estgio, o que existe uma extenso da atividade pedaggica. Conforme preceitua o art. 15 da citada lei de regncia, o desvirtuamento do contrato de estgio o converte em contrato de emprego e o rgo pblico ou estabelecimento empresarial que promoveu a simulao ficam impedidos de receber estagirios por dois anos. A orientao jurisprudencial n. 366 da SBDI 1 do TST ressalva apenas a hiptese de a parte infratora ser a administrao pblica, quando ento o reconhecimento de vnculo de emprego estaria vedado pela inocorrncia de prvio concurso, sabidamente exigido pelo art. 37, II, da Constituio. O estagirio haver sempre de estar frequentando o ensino regular em instituio de educao superior, de educao profissional, de ensino mdio, de educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educao de jovens e adultos (art. 1 da Lei 11.788/2008), sendo que o estgio pode ser obrigatrio ou no. Ser obrigatrio quando definido como tal no projeto do curso e sua carga horria for requisito para a obteno do diploma. O estgio no obrigatrio aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescido carga horria regular e obrigatria (art. 2) cccxl. O contrato de estgio tem sempre uma composio tripartite, pois dele participam a instituio de ensino, a parte concedente (empresa ou rgo pblico que recebe o estudante) e o prprio estagirio. Inicia-se mediante a subscrio por todos de termo de compromisso, no qual so indicadas as condies de adequao do estgio proposta pedaggica do curso, etapa e modalidade da formao escolar do estudante e ao horrio e calendrio escolar, como est a exigir, textualmente, o art. 7, I, da Lei 11.788/2008. Entre outras incumbncias atribudas instituio de ensino, reza esse dispositivo que lhe cabe a indicao de professor orientador, especializado na rea a ser desenvolvida no estgio, o qual figurar como responsvel pelo acompanhamento e avaliao das atividades do estagirio, cabendo-lhe ainda exigir do educando a apresentao peridica, em prazo no superior a seis meses, de relatrio de atividades. A frequncia com que a Justia do Trabalho provocada por trabalhadores que so formalmente contratados como estagirios, mas em verdade protagonizam uma maldisfarada relao de emprego, pois nada do que fazem se associa ao programa de estudos a que se submetem na instituio de ensino, imps ao legislador uma preocupao parte, qual seja, a de exigir que a instituio de ensino indique um orientador, consoante j explicado, e que a parte concedente designe uma pessoa de seu quadro de pessoal, com formao ou experincia profissional na rea de conhecimento desenvolvida no curso do estagirio, para orientar e supervisionar cada grupo de at dez estudantes (art. 9o, III, da Lei 11.788/2008). A parte concedente dever enviar instituio de ensino um relatrio de atividades, pelo menos a cada seis meses, entregando ao estagirio, ao fim do contrato, um termo de realizao do estgio com indicao resumida das atividades desenvolvidas, dos perodos e da avaliao de desempenho (art. 9o, V e VII). Ademais, o mesmo legislador estabeleceu, preventivamente, um cota mxima de estagirios quando no se tratar de estudantes de nvel superior ou de nvel mdio profissional, a ser observada na

proporo dos empregados que prestam trabalho em cada estabelecimento da parte concedente (art. 17); e assim agiu, certamente, para evitar que se disseminem os falsos estgios oferecidos para o ensino fundamental ou mdio, exatamente onde a correlao necessria entre o programa pedaggico e o trabalho porventura cobrado do estagirio de mais difcil percepo. A essa cota mxima se associa uma cota mnima de 10% das vagas de estgio oferecidas, em favor dos deficientes fsicos, combinando-se assim a preveno contra a fraude proteo trabalhista com a discriminao positiva das pessoas com necessidades especiais. A novidade mais auspiciosa , porm e certamente, o elenco de direitos trabalhistas que o Captulo IV da Lei 11.788/2008 enumera em favor dos estagirios e que agora se somam possibilidade de remunerao a ttulo de bolsa e imposio de seguro contra acidentes pessoais. Agora lhes assegurada jornada mxima de quatro horas ou vinte horas semanais no caso de estudantes de educao especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educao de jovens e adultos; de seis horas dirias ou trinta horas semanais no caso de estudantes do ensino superior, da educao profissional de nvel mdio e do ensino mdio regular; de quarenta horas semanais nos estgios relativos a cursos que alternem teoria e prtica, nos perodos sem aulas presenciais, desde que isso esteja previsto no projeto pedaggico do curso e da instituio de ensino. Essa carga horria se reduz pelo menos metade nos perodos de prova ou avaliao aplicada pela instituio de ensino. semelhana das frias asseguradas aos empregados, restou garantido ao estagirio o direito a recesso de trinta dias, sempre que o estgio tenha durao igual ou superior a um ano, a ser gozado preferencialmente durante as frias escolares. Sendo remunerado o estgio, remunerar-se- igualmente o recesso. E quando o estgio durar menos de um ano, o recesso ser concedido de maneira proporcional. Enfim, dizer que embora estejam a aprendizagem e o estgio a bendizer o art. 205 da Constituio, que concebe a educao com vistas ao desenvolvimento do educando, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho, possvel ressaltar notas distintivas. Como se pode perceber, a aprendizagem importa o ensino metdico de ofcio ou ocupao propiciado por um contrato de emprego, com a colaborao de entes sociais autnomos; o estgio consiste, por sua vez, na preparao do estudante para o exerccio de profisso, em etapa prvia admisso no mercado de trabalho, com a colaborao de instituio de ensino pblico ou particular. Como visto, o nico caso de aprendizagem que no configura emprego aquele em que, dada a impossibilidade de o ser pelos Servios Nacionais de Aprendizagem, a formao metdica ministrada por entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistncia ao adolescente e educao profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente, como se pode extrair dos artigos 430, II e 431, in fine, da CLT. 7.5.7 Os trabalhadores intelectuais Houve tempo em que ao trabalho no era atribudo valor social, notadamente ao trabalho material. Adianta Sanseverino cccxli que nas civilizaes antigas at, digamos, o advento do Cristianismo, encontramos generalizado desprezo pelo trabalho; todas as sociedades primitivas aparecem de fato organizadas com base numa diviso de atribuies, que reservava o trabalho s classes mais baixas e, em particular, aos escravos. Remata a mesma autora que esta organizao social, que se repete em Roma, teve direta influncia sobre a disciplina do trabalho no direito romano. Com efeito, a hiptese de um trabalho retribudo era quase sempre relacionada ao trabalho material, as operae illiberales, as quais deviam ser prestadas apenas por indivduos considerados no mesmo plano dos escravos. Mais adiante, veremos os trabalhadores intelectuais (gemetras, advogados etc.) percebendo retribuio, pelos servios que

prestavam, a ttulo de honorrios (etimologia: honor ou honra), e, num movimento igualmente centrpeto, a dignidade do trabalho material implicando a sua proteo e a contrapartida salarial. No ncleo desse tomo, para o qual convergiam essas tendncias, florescia, emergente, o direito do trabalho. Proscrevendo, definitivamente, qualquer distino entre um e outro trabalhador, surgiram normas que, a exemplo do artigo 7o, XXXII, da Constituio, prescrevem a proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos. A dificuldade est, porm, em dizer da existncia de contrato de emprego quando o trabalho intelectual, ou seja, quando o trabalhador um profissionista, que aquele empregado, sendo empregado, cujo trabalho supe uma especial cultura cientfica ou artstica, expresso de Orlando Gomes e Elson Gottschalk cccxlii. Esses ilustrados autores baianos propem que se examine, primeiramente, em que medida o profissionista (um mdico, dentista, advogado, engenheiro, qumico, arquiteto, agrnomo, veterinrio etc.) est prestando servio exclusivamente ao suposto empregador, a tempo parcial ou total. evidente que a exclusividade, como j vimos, elemento apenas acidental da prestao de trabalho, mas, no h dvida: induz subordinao. Riva Sanseverino cccxliii lembra que o conceito de colaborao, encontrado na doutrina aliengena como a referir um dos elementos distintivos da relao de emprego privado, ajuda a divisar a figura do empregado-trabalhador intelectual. Porque j temos a idia, bem consolidada, de que a subordinao importa a sujeio ao poder diretivo e que este se expressa tambm atravs do poder de organizao, parece-nos elucidativa a transcrio seguinte, em que a juslaboralista peninsular utiliza o termo operrio para identificar o prestador de trabalho predominantemente manual e a palavra empregado para distinguir o trabalhador intelectual. Verbis:
[...] os operrios colaboram, em geral, na atividade da empresa, quando dirigida para a produo de bens e servios, ao passo que os empregados colaboram, em particular, na organizao (e na gesto) da prpria empresa. Por outras palavras, enquanto os operrios colaboram na empresa, os empregados colaboram (...) com a empresa.

Essa maneira de visualizar o trabalhador intelectual no contexto da empresa auxilia, por vezes (a relatividade do critrio admitido pela autora citada), na compreenso do modo como se perfaz o exerccio do poder de organizao, quando se est a cuidar do trabalho intelectual. Mas h um outro elemento, componente da subordinao, que aparece delgado, menos denso, quando o trabalhador um profissionista. O operador do direito laboral deve compreender que o poder diretivo se esgara, embora no se desfigure, quando o advogado, no obstante seja reconhecidamente um empregado, elege o tipo de ao e a oportunidade de prop-la em juzo, redigindo-a em ateno estratgia processual que entende mais til tutela dos interesses patronais, sem ouvir ou aguardar a ordem do empregador que, num contraponto, poderia ferir a tica profissional ou acarretar, porque tardia, a prescrio extintiva. Bem assim o dentista ou o mdico, cuja tcnica de trabalho refoge orientao do credor de sua prestao laboral. Vimos, contudo, que a subordinao tcnica no elemento essencial da prestao laboral (a subordinao jurdica, com fundamento no contrato, o elemento caracterizador do vnculo de emprego), porquanto possam ser empregados o advogado, o mdico ou o dentista mencionados, no exemplo supra, se mantiverem a sua energia de trabalho disposio do empregador. Vale dizer: o empregador no os recruta para servios instantneos ou isolados, mas para atender a necessidades permanentes da empresa, que importem a colaborao desses trabalhadores com a organizao empresarial ou impliquem a submisso destes a condies de trabalho organizadas pelo empregador. Por derradeiro, cabe lembrar interessante questionamento proposto por Tarso Fernando Genro , quanto ao advogado, particularmente o que d assistncia trabalhista, ter o dever tico de
cccxliv

prevenir o cliente para a existncia de contrato de trabalho, em face das condies concretas em que a prestao se opera. A resposta do mesmo e renomado laboralista gacho:
A essncia das relaes existentes no contrato de trabalho no , pois, como j sustentamos, a vontade aprioristicamente examinada, mas o aperfeioamento da relao de trabalho em direo a um determinado tipo, o qual, nas suas manifestaes materiais, nem sempre previne as partes, de forma mecnica, da existncia da relao de emprego. Detonado o rompimento contratual da comunho de interesses que unia o advogado a outra parte, nada mais moral que ele busque na Justia a declarao judicial das verdadeiras relaes existentes.

O ofcio, pois, de distinguir as hipteses em que se afigura o trabalhador intelectual subordinado daquelas outras hipteses em que milita o profissional liberal autnomo quase sempre dificultoso e no pode prescindir da aplicao, sempre que possvel, das noes apreendidas quando do estudo do princpio da razoabilidade. 7.5.8 Os empregados-scios O tema talvez estivesse mais bem situado no captulo em que estudamos o princpio da primazia da realidade, porque ganha foro de relevncia exatamente em razo da profuso de casos em que contratos de sociedade so simulados com o firme propsito de assim se dissimular um contrato de emprego. So trabalhadores que aparecem nos estatutos sociais como scios minoritrios e, em verdade, no mantm com os reais integrantes da sociedade a affectio societatis, que , segundo Fbio Ulhoa Coelho cccxlv:
[...] a disposio, que toda pessoa manifesta ao ingressar em uma sociedade comercial, de lucrar ou suportar prejuzo em decorrncia de um negcio comum. Esta disposio, este nimo, pressuposto de fato da existncia da sociedade, posto que, sem ela, no haver a conjugao de esforos indispensvel criao e desenvolvimento do ente coletivo.

H tipos societrios mais permeveis a iniciativas fraudulentas. O novo Cdigo Civil no mais inclui a sociedade de capital e indstria entre as espcies de sociedade cccxlvi; porm, sob a regncia do Cdigo Comercial de 1850, ocorreu de se prestarem fraude essas sociedades, em que o scio de indstria contribui para a formao da sociedade apenas com o seu trabalho (sendo-lhe vedado integrar o capital social com bens, crdito ou dinheiro), no tendo responsabilidade, sequer subsidiria, pelas obrigaes sociais. Um campo aberto, portanto, a que trabalhador fosse contratado por empresrio menos escrupuloso a pretexto de constiturem, com o contedo de um liame empregatcio, um contrato que tivesse a forma de uma sociedade de capital e indstria. No difcil percebermos, tambm, contratos de sociedade por cotas de responsabilidade limitada em que a distribuio das cotas sociais, visivelmente desproporcional, e a aparente impossibilidade de se apurar o modo de integralizao das cotas minoritrias mascaram, a mais no poder, a real existncia de um contrato de trabalho subordinado. At aqui cogitamos de fraude e, nem por isso, perfilhamos entre os que sustentam a impossibilidade jurdica de se ser, ao mesmo tempo, scio e empregado. Nessa corrente oposta, parecem estar Gomes e Gottschalk cccxlvii, para quem, em uma empresa, o indivduo no pode ser simultaneamente scio e empregado. Se scio, sua condio de empregador. Ora, ningum pode ser empregado de si prprio. No h, portanto, possibilidade de confuso. Os citados autores rematam: Nas dobras de um contrato de sociedade oculta-se, no raro, uma relao de emprego. O indivduo nominalmente scio, mas, realmente, empregado. Participa do contrato social, mas trabalha como os outros empregados [...] Essa orientao no pode prevalecer, porm, nos casos em que as condies de scio e empregado coexistem, harmoniosamente. Por exemplo, o scio (diz-se acionista) de uma sociedade annima, titular de algumas poucas aes, pode ser um de seus empregados, nada obsta.

7.5.9 O trabalhador cooperativado O estudo das cooperativas, no mbito do direito do trabalho, deve considerar duas quadras histricas distintas: uma primeira fase de convivncia relativamente pacfica entre os sistemas de cooperativas e de emprego, seguida por um perodo conturbado em que a incluso do pargrafo nico no art. 442 da CLT despertou os agentes econmicos para a possibilidade de inovarem, no Brasil, as cooperativas de trabalho, um modelo de terceirizao de servios at ento no tolerado, menos ainda regulado em lei. Na primeira fase, a cooperativa tradicionalmente se caracterizou como um sistema de ajuda mtua, em que as pessoas se unem para estabelecer formas de produzir bens ou servios (cooperativas de produo), de consumir bens que atendam s suas necessidades (cooperativas de consumo) ou de obter linhas de financiamento ou crdito (cooperativas de crdito), eliminando a figura do intermedirio (agente do capital). Conforme observa Waldrio Bulgarelli cccxlviii, a cooperativa age assim tentando conseguir o justo preo e atua como forma organizada para a produo de bens e servios, portanto, uma empresa. Rodrigues Pinto cccxlix define o cooperativismo como a unio de pobres para produzirem riqueza sem a interferncia dos ricos. A definio tem o mrito de acentuar, com forte poder de sntese, os dois principais elementos do cooperativismo: o propsito de ajuda mtua e a substituio do intermedirio. O mesmo autor ressalta ainda que a Lei 5.764, de 1971, especificou o fim da atividade das cooperativas como sendo prestar servios aos associados. A bem dizer, o novo Cdigo Civil ressalva a sobrevigncia da legislao especial (artigo 1.093), mas adianta caractersticas da sociedade cooperativa que vm ao encontro do sentimento de cooperao e solidariedade a que nos referimos. Reza o artigo 1.094 do novo Cdigo Civil que so caractersticas da sociedade cooperativa: I variabilidade, ou dispensa do capital social; II concurso de scio em nmero mnimo necessrio a compor a administrao da sociedade, sem limitao de nmero mximo; III limitao do valor da soma de quotas do capital social que cada scio poder tomar; IV intransferibilidade das quotas do capital a terceiros estranhos entidade, ainda que por herana; V quorum, para a assemblia geral funcionar e deliberar, fundado no nmero de scios presentes reunio, e no no capital social representado; VI direito de cada scio a um s voto nas deliberaes, tenha ou no capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de sua participao; VII distribuio dos resultados, proporcionalmente ao valor das operaes efetuadas pelo scio com a sociedade, podendo ser atribudo juro fixo ao capital realizado; VIII indivisibilidade do fundo de reserva entre os scios, ainda que em caso de dissoluo da sociedade. A sociedade que desatender a essas caractersticas ou ao postulado da cooperao mtua, que a elas subjacente, decerto est a disfarar um outro tipo societrio, no uma cooperativa propriamente. A cooperativa pode ter empregados, contudo. No os teria, no entanto, entre os seus associados, unidos pelo objetivo nico da solidariedade, estranho ao sentimento dos sujeitos do contrato de emprego.

Sucede, todavia, que o pargrafo nico do artigo 442 da CLT, acrescido ao texto consolidado pela Lei 8.949, de 1994, prope seja legitimado um quarto tipo de cooperativa (que acresce s cooperativas de produo, de consumo e de crdito), ao dispor:
Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de servio daquela.

A primeira parte do dispositivo diz o bvio: inexiste possibilidade de o cooperativado ser empregado da cooperativa, que est a integrar como tal. Mas, ao cogitar de cooperativas que prestem servio a terceiros e, portanto, no estejam destinadas a satisfazer apenas as necessidades dos cooperativados, o legislador deu base legal s chamadas cooperativas de trabalho ou cooperativas de mo-de-obra. Jorge Luiz Souto Maior cccl sustenta a inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 442 da CLT, acima transcrito, lembrando que o artigo 1o, IV, da Constituio adota como princpio fundamental o valor social do trabalho e...
[... ] as cooperativas, portanto, apesar de terem evidentes objetivos empresariais, pois visam melhoria das condies de vida de seus associados, no podem ser constitudas com o nico propsito de colocar mo-de-obra a servio de outrem. O trabalho humano, no nosso atual ordenamento jurdico, protegido pelas regras trabalhistas e no h mtodos intermedirios juridicamente possveis para regular o trabalho no eventual, remunerado e subordinado de uma pessoa por outra.

Contra esse entendimento h, todavia, o fato social que dera origem norma. Em verdade, o preceito consolidado, que se imagina em contraste com o princpio constitucional, fora positivado por influncia dos partidos polticos que ostentam grande afinidade com as causas sociais, pois grassava, ento, a notcia de que entidades comprometidas com projetos alternativos de reforma agrria estariam interessadas em afastar, das relaes de trabalho estabelecidas nas cooperativas de trabalho que os seus agentes formavam, o espectro do direito laboral. Apareceram, por exemplo e sob a proteo do mencionado dispositivo, cooperativas de vigilantes e de motoristas, por exemplo, com o claro e auspicioso propsito de substituir as sociedades empresrias que intermediavam esse tipo de trabalho junto a entes paraestatais ( consabido que em relao a estes no pode ser reconhecido o vnculo de emprego, ante a proibio contida no artigo 37, II, da Constituio). Embora seja difcil essa intermediao de trabalho sem que se submetam os trabalhadores cooperativados aos critrios da subordinao e da pessoalidade que revelariam a existncia de emprego , no custa tentar. Alvssaras sejam rendidas possibilidade de o acrscimo de remunerao do trabalho ser convertido em um plus para o cooperativado, e no em lucro para a empresa prestadora de servio assim substituda. No nos parece razovel, portanto, que sustentemos a inconstitucionalidade de um dispositivo legal com base em um princpio que visa, num contrassenso, proteo daqueles a quem interessa a norma inserta nesse dispositivo. A soluo ideal seria reservar a cooperativa de trabalho hiptese em que tal intermediao se daria sem vulnerao da orientao jurisprudencial consagrada na Smula 331 do TST, que proscreve a terceirizao precarizante do trabalho subordinado. Afinal, para que se deduza a existncia de emprego, basta que se perceba a pessoalidade e a subordinao do prestador de trabalho, pretenso cooperativado, ao tomador final do servio. A muitos parece cerebrina a citada hiptese de a cooperativa de trabalho intermediar a mo-deobra sem que isso implique a subordinao do trabalhador, ou seja, sem a sujeio deste ao poder diretivo exercido pelo tomador de servio. Em implacvel restrio ao art. 442, pargrafo nico, da CLT, Rodrigues Pinto cccli conjectura:
[...] muito mais frutuoso seria (ou ser) que, excepcionalmente, se autorize a cooperativa a celebrar diretamente com o apropriador o contrato de prestao de servios entre pessoas jurdicas, de cuja

execuo ficar excluda a pessoalidade, assumindo o nus de indicar o associado ou associados que, sem vnculo de subordinao, vo desenvolver a atividade, e repassando ou repartindo a prestao que receber.

No obstante a crtica severa que a doutrina trabalhista tem dirigido novidade trazida com o art. 442, pargrafo nico, da CLT, certo que o legislador tentou, por meio da Lei 12.690, de 19 de julho de 2012, disciplinar a atuao das cooperativas de trabalho, com os olhos voltados para a sua atuao sem a precarizao, hoje to comum, das relaes laborais. A ideia era a de inclusive revogar o art. 442, pargrafo nico, da CLT, mas um veto presidencial frustrou essa expectativa, com a justificativa de que o dispositivo da CLT que se pretende revogar disciplina a matria de forma ampla e suficiente, sendo desnecessria regra especfica para as cooperativas de trabalho ccclii. A mencionada lei trata a cooperativa de trabalho como gnero de que so espcies a cooperativa de produo, constituda por scios que produzem em comum usando meios de produo pertencentes prpria cooperativa, e a cooperativa de servo, quando os scios cooperativados prestam servio especializado a terceiro (art. 4). A cooperativa de servio , portanto, a que se oferece intermediao de trabalho, mas a lei esclarece que no podem estar presentes, nela, os pressupostos da relao de emprego (art. 4, II), reiterando que a cooperativa no pode ser utilizada para intermediao de mo de obra subordinada (art. 5). Buscando, nessa mesma toada, cessar a prtica de fundar-se cooperativa de trabalho com o objetivo de tornar as condies de trabalho precrias e imunes fiscalizao das autoridades responsveis pela eficcia do direito laboral, o art. 3 da Lei 12.690/2012 impe s cooperativas de trabalho os seguintes princpios e valores: I - adeso voluntria e livre; II - gesto democrtica; III - participao econmica dos membros; IV - autonomia e independncia; V - educao, formao e informao; VI - intercooperao; VII - interesse pela comunidade; VIII - preservao dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; IX - no precarizao do trabalho; X - respeito s decises de asssembleia, observado o disposto nesta Lei; XI - participao na gesto em todos os nveis de deciso de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social. De todo modo, a cooperativa de trabalho, especialmente a do tipo cooperativa de servios, serve intermediao de trabalho e, por isso, a Lei 12.690/2012 estabelece as condies mnimas de trabalho dos scios cooperativados, aqum das quais h precarizao do labor, a ser inibida pela auditoria fiscal do trabalho (art. 17). Para tanto, o art. 7 prev que a cooperativa pode exigir, em favor dos scios, os seguintes direitos: retiradas em valor no inferior ao piso da categoria profissional (ou, no havendo tal piso, em valor no inferior ao salrio mnimo), repouso semanal remunerado, repouso anual remunerado, retirada em valor superior para trabalho noturno, insalubre ou perigoso, alm de seguro de acidente de trabalho.

Est claro que o legislador quis acreditar na possibilidade de as cooperativas intermediarem servios sem que o tomador desses servios dirija a prestao laboral dos scios cooperativados que estariam atentos, assim, apenas hierarquia prpria das cooperativas. O tempo dir se a experincia atender aos novos ditames da lgica jurdica. 7.5.10 O trabalhador rural A atividade rural surgiu antes da indstria ou do comrcio, inclusive porque a agricultura e a pecuria provem a esses outros setores da economia de matria-prima com produtos aptos s transaes mercantis. No campo, as condies de habitao e alimentao, lazer e transporte do trabalhador se diferenciam ou so supridas atravs de outros meios, que ao homem citadino no satisfazem. E ocorre mesmo, nesse diapaso, de o trabalho no campo ser regido por legislao especfica. O artigo 7o da CLT excluiu o trabalhador rural da proteo do texto consolidado. Em 1963, surgiu, porm, o Estatuto do Trabalhador Rural (Lei 4214/63), com minuciosa regulao do trabalho no campo. Finalmente, sobreveio a Lei 5.889, de 8.6.73, que revogou o ETR e previu, em seu artigo 1o, a aplicao subsidiria da CLT. O pargrafo nico do citado artigo 1o da Lei 5889/73 mandou que se aplicassem outras tantas leis (que disciplinam o repouso remunerado, 13o salrio etc.) em favor do rurcola, observadas as peculiaridades do trabalho rural. Em suma, a Lei 5.889/73 passou a ser a lei de regncia do trabalho rural e, por obra de seu primeiro artigo, a excluso prevista no artigo 7o da CLT restou inoculada de antdoto eficiente, ante a possibilidade de se adotar, supletivamente e no que com ela no colidir, a Consolidao das Leis do Trabalho. Assim ainda ocorre, mas j agora o artigo 7o da Constituio veio em acrscimo, ao enumerar direitos sociais que cabem, igualmente, a trabalhadores urbanos ou rurais. O poder constituinte havia inclusive mantido, no que tange aos rurcolas e em benefcio indireto para estes, a prescrio bienal que corria somente a partir da extino do contrato. A Emenda Constitucional n. 28, de 2000, alterou a redao do art. 7o, XXIX, da Constituio para ordenar que, dali por diante, fosse aplicvel aos rurcolas a prescrio de parcelas que suprime, no prazo de cada cinco anos, os direitos adquiridos pelos trabalhadores urbanos. Resta esclarecer quem seriam, enfim, os trabalhadores rurais. A lei em vigor no os identifica do mesmo modo como operava o art. 7o, b, da CLT, que os definia a partir da natureza da funo exercida pelo prprio empregado (funo diretamente ligada agricultura ou pecuria) e no permitia que assim se classificasse o trabalhador cujas atribuies guardassem pertinncia com a atividade industrial ou comercial. Em vez disso, a Lei 5889, de 1973 props para o empregado rural um conceito quase reflexo, que se mostra parcialmente derivado do conceito de empregador rural, ao dispor, em seu art. 2o:
Empregado rural toda pessoa fsica que, em propriedade rural ou prdio rstico, presta servicos de natureza no eventual a empregador rural, sob a dependncia deste e mediante salrio.

Como se pode facilmente perceber, o conceito de empregado rural repete, ipsis verbis, o de empregado, previsto no art. 3o da CLT, salvo quando se reporta ao local do trabalho (em propriedade rural ou prdio rstico) e exige o pressuposto do trabalho para empregador rural. Quando invoca o trabalho em propriedade rural ou prdio rstico (as duas expresses seriam sinnimas ou teriam significado semelhante), o legislador enaltece o fim destinado ao imvel (rural = tocante ao campo ou vida agrcola) e, neste mesmo passo, exclui da regncia da Lei 5889/73 os trabalhadores contratados por empregadores rurais para prestar servio, exclusivamente, em imveis urbanos, a exemplo de secretrios e contnuos do escritrio que serve empresa rural nos grandes

centros. No h, porm, consenso jurisprudencial cccliii e a doutrina prefere, por vezes, enfatizar a destinao rural devotada ao estabelecimento, no enfrentando, ao que nos parece, a situao hbrida em que uma rotina de escriturao ou mercancia, tipicamente urbana, desenvolve-se em escritrio de empresa rural, situado na cidade. E porque vinculado um conceito ao outro (o de empregado rural ao de empregador rural), precisou o legislador dizer: Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa fsica ou jurdica, proprietria ou no, que explore atividade agroeconmica, em carter permanente ou temporrio, diretamente ou atravs de prepostos e com auxlio de empregados (art. 3o da Lei 5889/73). Com mais tcnica que a utilizada na elaborao da Consolidao das Leis do Trabalho, o empregador rural identificado, inicialmente, como a pessoa fsica ou jurdica que explore atividade agroeconmica, em carter permanente ou temporrio. Voltaremos a esta orao, que fundamental na compreenso do conceito sobrevisto. Antes, porm, cabe notar que o legislador observou a desnecessidade de o empregador ser o proprietrio do imvel rural, enaltecendo o fato de ser titular da empresa e, portanto, empregador, aquele que organiza os fatores de produo (matria-prima, capital e trabalho), seja ele o dono, o parceiro ou o arrendatrio, verbi gratia, dos meios de produo. Num parntese, cabe observar que essa desnecessidade de o empregador ser o proprietrio dos meios de produo, bastando que ele os organize, regra em qualquer empresa (rural ou urbana). O dispositivo legal faz referncia, ainda, possibilidade de o empregador explorar atividade agroeconmica diretamente ou atravs de prepostos. A propsito, esclarece Mrcio Tlio Viana cccliv:
[...] pouco importa, tambm, se o empregador se faz substituir pelo to conhecido gato, turmeiro ou zango, que recruta os lavradores e, muitas vezes, bate enxada, lado a lado com eles. Na verdade, ele prprio um empregado, exceto quando eventual; e como no h empregado de empregado, a relao de emprego se forma, diretamente, entre cada um dos membros da turma e o produtor.

A lei prev que o empregador rural dever ter o auxlio de empregados. bvio: como qualquer outro empregador, somente o quem emprega, tornando-se sujeito de relao empregatcia. Voltemos, pois, essncia do conceito de empregador, ou melhor, aluso que h, neste, ao exerccio de atividade agroeconmica, em carter permanente ou temporrio. Na obra j extratada, Mrcio Tlio Viana observa, com pertinncia, que agroeconmica a atividade agrcola ou pastoril, voltada para a economia de mercado. Logo, no ser regido pela Lei 5.889/73 o trabalho em pedreiras, onde a atividade extrativa apenas acessria da atividade mercantil e, sobremais, no tem pertinncia com a agricultura ou a pecuria. O intuito do lucro aventado, por boa parte dos doutrinadores, como igualmente necessrio caracterizao da atividade agroeconmica (no o sendo a atividade campestre desenvolvida por entidades beneficentes, sem a explorao comercial, por exemplo). O 1o do artigo 3o da Lei 5.889/73 incluiu como atividade agroeconmica a explorao industrial em estabelecimento agrrio no compreendido na Consolidao das Leis do Trabalho. A que indstria estaria fazendo aluso a lei? A doutrina adotou, em expressiva maioria, o critrio proposto no artigo 2o, 4o, do decreto que regulamenta a Lei 5.889/73 (Decreto n. 73.626/74), considerando explorao industrial em estabelecimento agrrio, para os fins previstos na Lei do Trabalhador Rural, as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrrios in natura sem transform-los em sua natureza. A prevalecer tal entendimento, seria agroeconmica a atividade empresarial que consiste na colheita da cana-de-acar e do algodo, salvo se desenvolvida por usina de lcool e acar ou

indstria txtil, que promovem a transformao da matria-prima em produto que no preserva o seu estado natural. A jurisprudncia tambm se posicionou assim, inicialmente, tanto que a Smula 196 do STF e o antigo Enunciado 57 do TST orientavam os tribunais no sentido de imputar aos trabalhadores agrcolas das usinas de acar a condio de industririos. O entendimento permitia a tais trabalhadores as vantagens asseguradas em convenes coletivas regentes do trabalho na indstria, inclusive reajustes salariais. Contudo, era combatida por esses mesmos trabalhadores enquanto os expunha prescrio de parcelas a prescrio s corria a partir da extino do contrato, quando o trabalhador era um rurcola. A Resoluo TST n. 03/93 ccclv mudou essa perspectiva, ao cancelar definitivamente o Enunciado 57 do TST. Venceu enfim a orientao no sentido de se prestigiar, novamente, a natureza da funo exercida pelo empregado, recusando-se a classificao como empregados rurais queles a quem so atribudas tarefas que no tm a ver com a atividade agrcola ou pecuria. A bem ver, o tema continua vexatrio, pois para uma parte dos intrpretes e agentes do direito do trabalho o conceito reflexo, previsto no artigo 2o da Lei 5.889/73, implicaria a exigncia de que deve ser considerado empregado rural o trabalhador que prestar qualquer servio a empregador rural, igualmente definido em lei. O entendimento do TST inclina-se por ressuscitar essa compreenso, como se pode inferir da orientao jurisprudencial n. 419 da sua SBDI 1:
Considera-se rurcola empregado que, a despeito da atividade exercida, presta servios a empregador agroindustrial (art. 3, 1, da Lei n 5.889, de 08.06.1973), visto que, neste caso, a atividade preponderante da empresa que determina o enquadramento.

Para outro segmento jurisprudencial, e especialmente no que concerne ao labor para indstrias rurais, pomo da controvrsia, somente seriam empregados rurais os trabalhadores que prestam servio tipicamente agrcola ou pastoril para a indstria rural (referida, como antevisto, no artigo 3o, 1o, da Lei 5.889/73). o que se dessome de alguns precedentes mais antigos do TST ccclvi. No perfilhamos, a propsito, a primeira posio da jurisprudncia, exteriorizada pela OJ 419 da SBDI 1. Alm de o verbete vir sendo aplicado aos empregados da indstria aucareira (que no seria rural, como visto, porque empreenderia a transformao da matria prima), entendemos, a contrario sensu, que nem todos que trabalham para o empregador urbano seriam empregados urbanos, podendo ser empregados rurais se realizam atividade essencialmente agrcola ou pastoril foi essa, a nosso ver, a razo de o TST, em tempos idos, haver cancelado a Smula 57 de sua jurisprudncia. Quando nos reportamos ao servio tipicamente rural, no estamos aludindo, restritamente, ao homem que gira a foice ou bate a enxada, usando mtodos acaso primitivos de desenvolver a agricultura. Como rurcola pode incluir-se, por exemplo, o tratorista ou mesmo o motorista que vive a realidade campesina, como vem decidindo o Tribunal Superior do Trabalho ccclvii, inclusive ao editar a orientao jurisprudencial n. 315 da SBDI 1:
considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no mbito de empresa cuja atividade preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, no enfrenta o trnsito das estradas e cidades.

A nosso pensamento, o critrio legal (o rurcola deveria ser empregado de empregador rural qualquer que fosse a natureza de seu servio) e a resistncia jurisprudencial (a natureza do servio deve ser considerada) podem conciliar-se facilmente nos casos em que est presente o empregador rural, pois a controvrsia sobre a natureza do servio se resolveria na obedincia ao outro critrio, igualmente legal (art. 2 da Lei 5.584/70), de que o rurcola preste servio em propriedade rural ou prdio rstico. difcil imaginar o trabalhador que, unindo as duas caractersticas (trabalho para empregador rural e em imvel rural), no realize labor tipicamente agrcola ou pastoril.

O debate se manteria apenas em relao aos trabalhadores que laboram no campo para prover a matria-prima de indstria que no desenvolve, segundo o critrio estabelecido pelo Decreto 73.626/74 e h pouco referido, atividade agroeconmica. o caso, por exemplo, do lavrador que corta a cana para a indstria aucareira. Nessa hiptese especfica e somente nela justifica-se, a nosso pensamento, a evoluo jurisprudencial que, desgarrando-se do conceito reflexo previsto no art. 2 da Lei 5.889/73, preconiza a caracterizao como empregado rural desse trabalhador. No se h olvidar, contudo, que se trata de interpretao de lege ferenda. A seu turno, engenheiros agrnomos e veterinrios so regidos por lei especial (Lei 4.950A/66), ao menos no que tange ao salrio. Ainda assim, nada impede que se cogite de enquadrar tais trabalhadores como rurcolas, mormente em virtude de a jurisprudncia ccclviii no vir reconhecendo, muita vez, o fato de eles integrarem categoria profissional diferenciada. Tal orientao jurisprudencial mantm agrnomos e veterinrios sob a gide da Lei 5889/73, sempre que o seu preceito no colide com a norma especial. H, ainda no estudados, aspectos interessantes da Lei 5889: em seu artigo 4o, est equiparada ao empregador rural a pessoa fsica ou jurdica que, habitualmente, em carter profissional, e por conta de terceiros, execute servios de natureza agrria mediante utilizao do trabalho de outrem. Como se pode notar, o titular da empresa rural poder ser empregador mesmo que exera a atividade agroeconmica temporariamente (art. 3o da Lei 5889). O empregador rural por equiparao, aquele que utiliza a fora de trabalho por conta de terceiro, somente o , todavia, se o fizer habitualmente. Exemplo elucidativo o de Mrcio Tlio Viana: uma empresa de terraplanagem, que, vez por outra, destoca pastos. Outros assuntos relativos aos trabalhadores rurais sero estudados em tpicos futuros de nosso curso. imperioso que enfatizemos, desde logo, o que preceitua o art. 17 da Lei 5889/73 sobre as normas previstas nesta lei serem aplicveis, no que couber, aos trabalhadores rurais no compreendidos na definio de empregado rural, que prestem servios a empregador rural. O artigo 14 do Regulamento da Lei do Trabalho Rural (Lei 5889/73) indica que as normas compatveis so, entre outras, aquelas referentes jornada de trabalho, trabalho noturno e trabalho do menor. Resta a pergunta: que trabalhadores sero estes, protegidos pela Lei do Trabalho Rural, embora no sejam empregados? Certamente so destinatrios dessa tutela os trabalhadores rurais subsumveis na condio de eventuais ou avulsos, porquanto exibam os mesmos, pouco orgulhosos, a caracterstica de subordinados. H autores que incluem tambm os parceiros ccclix e at arrendatrios ccclx. O mais curioso perceber que a citada norma, inserta no art. 17 da Lei 5889/73, evita que se vislumbre a aplicao subsidiria (possvel apenas quando omissa a lei especial e compatvel a norma supletiva) do art. 442, pargrafo nico, da CLT, que trata, como vimos, de cooperativas, cooperativados e tomadores de servios. Se o aplicssemos, restaria vedado o reconhecimento de vnculo empregatcio entre o cooperativado e o tomador de servio agrcola. O tratamento especial dispensado ao trabalhador rural subordinado, no empregado, evidencia, porm, a incompatibilidade da regra restritiva, acalentada no questionado pargrafo do artigo 442 da Consolidao das Leis do Trabalho.

8 EMPREGADOR Augusto Csar Leite de Carvalho 8.1 Empresa O segundo artigo da CLT enuncia que empregador a empresa, individual ou coletiva. Como ainda h pouco esclareceu Arnaldo Sssekind ccclxi, o desejo da comisso de procuradores do trabalho, que elaborou o texto consolidado, foi certamente o de associar o empregado, na caracterizao do liame empregatcio, mais empresa que pessoa fsica ou jurdica de seu titular. No mundo capitalista, a tentativa de hipostasiar esse conceito inusitado de empregador no pode ser desprezada, pois fato que o trabalhador desconhece, muita vez, o outro sujeito da relao de trabalho, sendo contratado e comandado por pessoa que se insere na organizao empresarial como ele, no status de trabalhador subordinado, embora em cargo mais elevado. As inovaes tecnolgicas surgidas ao final do sculo XVIII e o fim do corporativismo permitiram, a burgueses daquele tempo, o uso de suas riquezas na aquisio de maquinrio til transformao de bens da natureza. J no estavam jungidos ao monoplio da atividade produtiva, podendo exercer a atividade econmica que lhes aprouvesse. A empresa industrial nascia, assim, como uma atividade fabril que consistia na reunio de matria-prima, capital e trabalho, visando produo de bens culturais, vale dizer, de bens criados pelo homem para prover necessidades, que o homem tambm criou. O modo de produo capitalista , por assim dizer, essencialmente cultural, dele podendo prescindir o ser humano em sua relao com a natureza. Mas de empresa que estamos a cuidar, objetivamente. E se no basta ao detentor do capital reunir os fatores de produo (matria-prima, capital e trabalho), porque para exercer atividade econmica preciso organiz-los, empresa a organizao dos fatores de produo, com vistas ao exerccio de atividade econmica. Embora o vocbulo empresa seja comum a outros ramos do direito, o seu conceito relevante, para nosso estudo, aquele em que se associa o seu significado a um empreendimento, que visa produo de bens ou servios e utiliza o trabalho humano subordinado com essa finalidade. A empresa que no tem o contrato de emprego como um de seus elementos desinteressa ao direito do trabalho. certo, ainda, que a participao na economia do seu setor secundrio, onde se situa a indstria, menos acentuada que antes, sobrevindo empresas comerciais e prestadoras de servio que, intermediando a venda do produto industrial sociedade ou atuando de modo a prover esta de informao ou maior conforto, tm gerado circulao mais intensa de capital. Ademais, a empresa contempornea nem sempre se situa em um espao topogrfico bem definido, no raro se valendo de recursos oferecidos pela informtica para sediar-se em lugar onde a sua atividade econmica reduzida e tambm para ocupar lares e outros ambientes em que sua presena ativa e marcante, no obstante virtual. Essa nova realidade provoca discusso de flego sobre a centralidade do trabalho na empresa de nosso tempo ccclxii, mas decerto que o sistema normativo regulador das relaes de trabalho ainda se alimenta, em boa parte, das velhas categorias jurdicas, forjadas para o modelo de emprego industrial, esse modelo que , agora, obsoleto em centros econmicos que comandam a economia global e est seriamente ameaado nas sociedades perifricas da economia capitalista, dada a constante possibilidade de a proteo trabalhista, estatal ou convencional, ocasionar a transferncia de plantas industriais para o territrio de pases onde a mo-de-obra menos onerosa. De toda sorte, a empresa ou organizao produtiva, em que se insere o empregado, permitindo que sua fora de trabalho a ela se incorpore como um de seus elementos ccclxiii, no pode ser confundida

com o titular dessa empresa, ou seja, distingue-se a empresa da pessoa que detinha o capital e a instituiu, visando produo de bens ou servios. O Cdigo Civil possui um livro que regula, com exclusividade, os direitos de empresa (artigos 966 a 1195). Em seu primeiro captulo, define empresrio como aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios. Adiante, ressalva: No se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso constituir elemento de empresa. O Cdigo Civil est a distinguir empresrio e empresa, ao diferenciar o empresrio da atividade econmica que ele exerce. Voltando ao mbito do direito do trabalho, podemos afirmar que empregador o empresrio que se utiliza de empregados. Mas tambm a pessoa que, mesmo sem ter constitudo empresa (e, por isso, deixando de se caracterizar como empresrio), contrata o trabalho pessoal, subordinado, no-eventual e oneroso de outras pessoas, os seus empregados. Para efeitos obrigacionais, o empregador sempre um ente apto a contrair direitos e obrigaes na ordem civil, usualmente se apresentando, assim, como pessoa fsica ou jurdica investida de capacidade de gozo ou de direito. 8.2 O conceito legal de empregador O art. 2 da Consolidao das Leis do Trabalho define empregador como "a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio". O pargrafo primeiro desse mesmo dispositivo acrescenta: "Equipara-se a empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados". Os tericos do direito do trabalho desferem crtica implacvel, porm, a essas definies de empregador e de empregador por equiparao. Na verdade, o legislador pretendeu realar a estreiteza do vnculo entre o empregado e a organizao produtiva, quando props a sinonmia entre empregador e empresa. Cedeu tentao de cunhar uma metfora, bem se pde perceber. Alm disso, repetiu a exigncia de subordinao em grau absoluto, onerosidade e pessoalidade, imposta na definio de empregado (artigo 3o da CLT), ao assentar que o empregador assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. Com razo, o professor Jos Augusto Rodrigues Pinto observa que, sendo empregador e empregado figuras simetricamente opostas de uma relao jurdicaccclxiv, poderiam os autores da Consolidao das Leis do Trabalho ter optado por um conceito reflexo, em que o empregador seria definido, simplesmente, como "a pessoa fsica ou jurdica que utiliza, em carter permanente, a energia pessoal de empregados, mediante retribuio e subordinao, visando a um fim determinado, econmico ou no". Em suma, empregador a pessoa que contrata empregado. No precisava ter definido empregador e empregado, se o que importava e importa so as condies de trabalho deste ltimo, na caracterizao do liame empregatcio. Ocorreu, enfim, de o legislador ter acrescido ao conceito de empregador um elemento que escapava sua essncia, qual seja, a assuno dos riscos da atividade econmica. Ao analisarmos o empregado, em captulo precedente, ressaltamos que esse um elemento meramente acidental, tanto porque o empregador pode no exercer atividade econmica alguma, a exemplo do que sucede ao empregador domstico, como em razo de ao empregado ser transferida, muita vez, uma parcela do risco empresarial, assim acontecendo com os vendedores que recebem apenas comisso pelas vendas que realizam. Uma vez que o legislador ousou reduzir o empregador quele que constitui empresa e, assim, exerce atividade econmica ccclxv com seus inerentes riscos, o mesmo legislador teve que somar a esse

seu primeiro equvoco um outro, forjando ento a figura do empregador por equiparao e a definindo, como acima se viu. Se houvesse investido no conceito reflexo, proposto pelos tericos do direito trabalhista, certamente teria permitido que o conceito do mundo dos fatos fosse o mesmo conceito legal, sendo empregador o ente que contrata empregados, apenas isso. Pode-se afirmar, contudo, que o modo como o legislador enfatizou o termo empresa, no momento em que identificou um dos sujeitos da relao de emprego, deve ser associado ao fenmeno da despersonalizao do empregador, ou seja, ao aspecto, que comum a grandes conglomerados econmicos ou a sociedades annimas, de o empregado desconhecer o outro contratante em pessoa, j que no tem acesso ao ser humano ou gente que organizou os fatores de produo e inseriu contratos de trabalho nessa organizao. Como o empregador apresentava-se impessoalmente, props o legislador, com respaldo na teoria institucionalista ccclxvi ento em voga, que o outro sujeito da obrigao fosse a empresa, parecendo atribuir a esta personalidade jurdica ccclxvii. Ainda que essa intuio do legislador no tenha obtido a repercusso almejada entre os tericos do direito do trabalho, decerto que ela ainda tem relativa influncia na prtica trabalhista e pode ser associada, por exemplo, prtica de os juzes do trabalho tolerarem, muitas vezes, a indicao do nome de fantasia, usado para identificar uma empresa, como se por ele se indicasse o nome do reclamado (ru da ao trabalhista). A bem ver, o reclamado deveria ser sempre indigitado pelo seu nome, se pessoa fsica, ou pelo nome comercial da sociedade empresria, com assento no registro do comrcio. Mas, como o empregado trabalha, s vezes por anos consecutivos, sem conhecer o nome correto de seu empregador, pois no ocorreu a este de assim se identificar, impedir a tal empregado usar o nome de fantasia o nico nome que ele associa empresa em que trabalhou , na hora de referir o reclamado, em sua ao trabalhista, importaria recusar-lhe o direito de acesso justia, que garantia constitucional. O processo do trabalho tambm deve se adequar ao contorno social. 8.3 Empresa e estabelecimento Sendo a empresa uma organizao que visa produo de bens ou servios, fcil notar a sua imaterialidade, a impossibilidade de a empresa, apresentando-se como atividade econmica, ser reduzida a matria. A sua representao material se associa, pois, ao estabelecimento, porque nele que os fatores de produo, imbricados pelo empresrio, apresentam-se para o mundo fenomenolgico, onde coisas e pessoas tm nome, forma e utilidade ccclxviii. H autores de nomeada que preferem associar estabelecimento idia de um elemento do conjunto empresa, para eles se revelando nesta, e no naquele, o grau maior de autonomia contbil e financeira, a superioridade hierrquica e a assuno dos riscos da atividade econmica ccclxix. Em verdade, esses critrios distintivos nos remetem mais pessoa do empresrio (ou empregador, se possui empregados) e nos fazem lembrar que se ele constituiu vrios estabelecimentos, tencionando organizar em cada um deles os mesmos fatores de produo, para em todos realizar igual fim econmico, a sua responsabilidade no se divide na mesma proporo em que se partiu a sua ao econmica, respondendo o empresrio e todo o seu patrimnio por obrigaes tributrias, civis ou essencialmente trabalhistas que contrair em qualquer de seus estabelecimentos. Preferimos, por isso, o apego idia, sobremodo singela, de o estabelecimento ser a representao material da empresa ccclxx, pura e simplesmente. Se a empresa se materializa em vrios estabelecimentos, provvel que em um deles se aloje o seu titular e este o eleja, assim, como a sede da sua empresa, no importando se ali se desenvolve atividade produtiva ou apenas de comando. Noutras vezes, um s estabelecimento constitudo, confundindo-se ele com a sede da organizao empresarial. Essas realidades distintas no exercem influncia no conceito de empresa e de estabelecimento, como se pode notar.

Uma questo derradeira, que por vezes suscitada a propsito de ser o estabelecimento a representao material da empresa, tem a ver com a possibilidade de contratos de emprego serem utilizados na constituio das chamadas empresas virtuais, que implicam o desenvolvimento de atividade produtiva atravs do trabalho de empregados em suas residncias (referimo-nos ao chamado teletrabalho) e sem o uso de um espao topogrfico previamente definido; ou ainda com o fato de o emprego existir em empresas voltadas prestao de servios, nos casos em que os seus titulares tm domiclio ou escritrio central, mas realizam a sua atividade produtiva mediante o fornecimento de empregados que laboram em estabelecimentos de outras empresas. A bem ver, tais exemplos ilustram apenas como o conceito de estabelecimento no deve ser engessado nem pode ter a mesma importncia para qualquer empresa, na sociedade contempornea. Se certo que os tradicionais estabelecimentos fabris sempre tiveram uma referncia territorial, tambm o que h, hoje, empresas que no se estabelecem no mesmo local em que o seu titular utiliza fora de trabalho alheia para exercer atividade econmica. Como essa discusso, travada a partir da existncia (ou inexistncia) de estabelecimentos em algumas empresas contemporneas, vai repercutir em estudo que se avizinha, sobre a sucesso de empregadores, cabe ao intrprete do direito duas alternativas. Ou se apega ele origem etimolgica ccclxxi da palavra estabelecimento, ou dela abstrai para fundar um novo conceito. que o estabelecimento das citadas empresas virtuais e prestadoras de servio no tm a referncia territorial exigida pelos autores que proclamaram, por exemplo, a impossibilidade de um estabelecimento ser transferido, dando-se nessa hiptese a extino de um estabelecimento e a abertura de um novo. Se no h trabalho subordinado no local que se apresenta, sob o ponto de vista estritamente formal, como o estabelecimento da empresa, compete ao intrprete do direito deduzir a inexistncia de estabelecimento ou, como preferimos, o alargamento do conceito para que ao seu objeto se integre toda atividade produtiva vinculada a uma certa unidade tcnica do empregador, ainda que se exera essa atividade, total ou parcialmente, em local onde outras empresas tambm tm estabelecimento. Tais noes sero revisitadas no subitem que segue, em que trataremos de sucesso de empregadores. 8.4 Sucesso de empregadores Ao estudarmos o princpio da continuidade, pudemos notar que o instituto da sucesso tem tratamento diferenciado, no direito do trabalho. E assim acontece porque prepondera, entre ns, a clara inteno de preservar o contrato de emprego enquanto sobreviver a empresa no mercado, dada a relao entre conjunto e elemento que h entre a empresa e o citado contrato. Mas essa peculiaridade tem assento apenas do lado do empregador que pode suceder um outro empregador, sem que isso importe a celebrao de um novo contrato , j que invivel ao empregado se fazer substituir ou suceder por outro, sem a anuncia do empregador ccclxxii. 8.4.1 A sucesso em outras searas do direito Em outros ramos do direito privado, d-se uma restrio maior possibilidade de as pessoas se sucederem como sujeitos de uma relao jurdica qualquer. No se concebe, por exemplo, que o locatrio de um imvel residencial se faa suceder por outra pessoa sem a prvia anuncia do senhorio. Por seu turno, na relao jurdica de propriedade, agora no mbito do direito real, a lei estabelece o modo formal como os bens imveis podem ter o seu domnio transferido entre pessoas vivas, sendo minudente quando cuida da sucesso por legado ou herana. Constata-se, ainda, que a sucesso trabalhista ainda se distingue em outro ponto: como nota Dlio Maranho ccclxxiii, "a sucesso (o autor se reporta regra geral do direito civil) pode ser a ttulo particular ou a ttulo universal, e somente neste ltimo caso responde o sucessor pelos encargos do

sucedido. Ora, enquanto a primeira pode ocorrer por ato 'inter vivos', a segunda , sempre, 'mortis causa'. Como explicar, ento, os efeitos da sucesso no direito do trabalho? O novo empregador responde pelos contratos de trabalho concludos pelo antigo, a quem sucede, porque lhe adquiriu o estabelecimento, cujo conceito, como verificamos, unitrio. uma conseqncia da transferncia do estabelecimento como organizao produtiva". Nem sempre e em todos os pases a norma a mesma, sendo as regras da sucesso, no direito privado, assunto de poltica legislativa. Vamos, pois, hiptese que nos interessa, que a cesso ou transferncia de estabelecimento. Quando um empresrio aliena um seu estabelecimento ou toda a sua empresa a outro empresrio, essa sucesso pode trazer alguma inquietude no tocante a algumas obrigaes contradas pelo alienante, sendo interessante notar o que ocorre a quatro espcies de obrigao, quais sejam: a relao normalmente paritria que o unia a seus fornecedores, a relao com os seus clientes ou consumidores, a obrigao tributria e, por fim, a relao de trabalho com os seus empregados. 8.4.1.1 Os efeitos da transferncia do estabelecimento no direito civil Quanto relao do empresrio alienante com os seus credores civis ou fornecedores, o artigo 1145 do novo Cdigo Civil nega eficcia alienao de estabelecimento que se realize sem o pagamento ou o consentimento de todos os credores sempre que faltarem ao alienante bem suficientes para solver o seu passivo. O citado preceito exige que, nesse caso, os credores sejam notificados para responderem, em trinta dias, se concordam com a alienao do estabelecimento. O dispositivo seguinte, o artigo 1146 do Cdigo Civil, prescreve: O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos dbitos anteriores transferncia, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de 1 (um) ano, a partir, quanto aos crditos vencidos, da publicao, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Bem entendido, a publicao a referida a do artigo 1144 do mesmo digesto, que valida, perante terceiros, o contrato que tenha como objeto a alienao, o usufruto ou arrendamento de estabelecimento, somente depois de sua averbao margem da inscrio do empresrio ou da sociedade empresria no Registro Pblico de Empresas Mercantis e de sua publicao na imprensa oficial. Assim, se o comerciante no est em condio de insolvncia, pode ele alienar ou arrendar o seu estabelecimento sem a prvia anuncia de seus credores, que podem cobrar do sucessor as dvidas regularmente contabilizadas pois este, o adquirente, tinha delas conhecimento ao assenhorear-se do estabelecimento , sendo-lhes facultado cobrar esses dbitos tambm do empresrio sucedido, como devedor solidrio e pelo prazo de um ano, contado da publicao do ato de transferncia do estabelecimento na imprensa oficial ou, se vincenda a dvida, a partir de sua exigibilidade. Todavia, se h insolvncia do comerciante que alienou o estabelecimento, a alienao no surte efeitos jurdicos em relao aos seus credores e podem estes requerer a falncia de tal empresrio, salvo se concordaram, expressa ou tacitamente, com a referida alienao ccclxxiv. 8.4.1.2 Os efeitos da transferncia do estabelecimento na relao de consumo Na relao jurdica de consumo, a alienao do estabelecimento implicar a cesso de crditos ao empresrio ou sociedade empresria adquirente a partir da data em que publicado, na imprensa oficial, o ato de transferncia do estabelecimento, mas o consumidor (devedor) se exonera quando paga, de boa-f, ao empresrio sucedido (artigo 1149 do novo Cdigo Civil). De todo modo, essa sucesso de credores no poder permitir que a prestao do consumidor se torne mais gravosa, sem o seu prvio conhecimento e anuncia (artigo 46 da Lei 8.078/90).

Isso no obstante, bom notar que, tanto na relao entre o comerciante e seus credores, como na relao de consumo, o direito civil tem-se inclinado ao reconhecimento da responsabilidade do adquirente do estabelecimento, com ressalvas que atendem a peculiaridades da relao paritria ou ao princpio da boa-f, que informante, sem dvida, da nova ordem civil. Ainda assim, a responsabilidade incondicional da pessoa que adquire ou arrenda o estabelecimento pressupe algum ato formal a regularidade da escrita contbil ou a publicao do contrato na imprensa oficial , o que no ocorre, como veremos, no direito do trabalho. 8.4.1.3 Os efeitos da transferncia de estabelecimento na relao tributria Transitando um pouco pelo direito pblico, podemos notar que uma soluo mitigada foi posta no art. 133 do Cdigo Tributrio Nacional, que prev a responsabilidade tributria integral de quem adquire um estabelecimento na hiptese de o alienante cessar a explorao do comrcio, indstria ou atividade, sendo subsidiariamente responsvel o adquirente quando o alienante mantiver-se no exerccio da mesma atividade econmica ou a outra atividade se dedicar, dentro de seis meses contados da alienao de seu estabelecimento. 8.4.2 A sucesso trabalhista no Brasil No direito do trabalho, o legislador poderia ter optado pela responsabilidade solidria dos dois empresrios, ou seja, daquele que aliena e do que adquire o estabelecimento. Gilberto Gomes ccclxxv anota que, no Mxico, d-se a responsabilidade solidria do empregador sucedido nos seis meses seguintes alienao, na Bolvia h responsabilidade subsidiria por igual tempo e, na Colmbia, os empregados podem acordar com o empregador sucedido a indenizao pelo tempo de servio, sem embargo de ter continuidade a relao de emprego com o empregador sucessor. No Brasil, extrai-se dos artigos 10 e 448 da CLT que a responsabilidade recai exclusivamente sobre o novo empregador, vale dizer, sobre aquele que adquire o estabelecimento ou toda a empresa ccclxxvi. O ato formal de alterao da estrutura da sociedade empresria revela a sucesso que assim acontece referimo-nos, por exemplo, mudana de tipo societrio, ou constituio de sociedade empresria por pessoa fsica que desenvolvia a atividade econmica, que somente por documentos se pode comprovar. Quanto ao mais, a sucesso trabalhista tem a realidade, e no os atos constitutivos da sociedade empregadora, como prova. Assim, o ato formal de transferncia do estabelecimento pode servir prova de que houve a sucesso entre empregadores, embora seja dispensvel. O princpio a atuar , claramente, o da primazia da realidade. A sucesso trabalhista se opera quando h o fato da alienao ou arrendamento de estabelecimento, ainda que documentos no a revelem. Vejamos, a seguir, com se revela, na ordem ftica, a sucesso trabalhista. Um empresrio sucede o outro, assumindo as obrigaes trabalhistas por este contradas, pelo simples fato de lhe adquirir ou arrendar um negcio, seja um estabelecimento ou toda a organizao produtiva. Neste ponto, interessante frisar que o empregador no , necessariamente, o proprietrio dos meios de produo ou mesmo do imvel onde ele exerce a sua atividade econmica. O empregador pode ser dono de coisa nenhuma. Quando rene meios materiais (imvel e maquinrio, por exemplo) e os insere em uma organizao formada tambm por pessoas (empregados etc.) e finalidade econmica (produo de bens ou servios), o empresrio pode no ser proprietrio dos bens que reuniu (suponha-se que os tenha arrendado), mas, ainda assim, ser o titular da empresa e, virtualmente, empregador (se recorre energia de trabalho de empregados). bastante que tenha organizado referidos meios materiais, pessoais e imateriais visando ao desenvolvimento de alguma atividade produtiva.

Recorramos a um exemplo elucidativo: imagine-se o titular de uma empresa qualquer que vem a ser, tambm e embora no fosse isso necessrio, o proprietrio do imvel onde est situado o seu nico estabelecimento. Suponha-se, pois, uma farmcia, em tais condies. Se a pessoa que era, at ento, o dono da farmcia mantm consigo a propriedade do imvel, mas o aluga a outro empresrio, a este arrendando tambm o estabelecimento ou seja, a organizao produtiva e os meios de produo a ela afetos , h sucesso de empregadores, responsabilizando-se o arrendatrio pelas obrigaes trabalhistas contradas pelo antigo titular da empresa e proprietrio, antes como agora, dos bens materiais utilizados no comrcio de medicamentos ccclxxvii. Logo, no h sucesso de empresas, como se diz s vezes, equivocadamente. Ao revs, os empregadores que se sucedem quando a empresa (ou um seu estabelecimento) objeto, entre eles, de translao. Se a empresa no for mais a mesma, porque o empresrio que adquiriu o imvel, onde funcionava um estabelecimento qualquer, passou a exercer ali outra atividade econmica, no cabe falar de sucesso trabalhista. A regra atinente sucesso de empregadores tem como fundamento o princpio da continuidade da empresa, por isso esclarecendo Dlio Maranho ccclxxviii que so dois os requisitos indispensveis sucesso de empregadores: "a) que um estabelecimento, como unidade econmico-jurdica, passe de um para outro titular; b) que a prestao de servio (preferiramos dizer atividade econmica) pelos empregadores no sofra soluo de continuidade". 8.4.3 A sucesso trabalhista em situaes normais e anormais H cinco situaes que merecem, porm, uma mais detida reflexo, quando o tema sucesso trabalhista: a mudana na estrutura jurdica da sociedade, a sucesso das prestadoras de servio, a sucesso da sociedade de fato, a sucesso simulada e, por ltimo, a aquisio de estabelecimento com vistas eliminao da concorrncia. Antes de examinarmos cada uma dessas hipteses, parece-nos conveniente advertir o leitor de que a morte do empregador, quando este pessoa fsica, somente acarreta sucesso quando o estabelecimento empresarial mantido sob a gesto dos herdeiros e o empregado no opta pela resoluo contratual (artigo 483, 2o, da CLT). Voltaremos a tratar desse assunto no captulo pertinente cessao do contrato. Por ora, retomemos a anlise das cinco hipteses diferenciadas de sucesso trabalhista. 8.4.3.1 A mudana na estrutura jurdica da sociedade empresria Sobre a mudana na estrutura jurdica da sociedade, reza o artigo 10 da Consolidao das Leis do Trabalho que "qualquer alterao na estrutura jurdica da empresa no afetar os direitos adquiridos por seus empregados". Mais frente, o artigo 448 do mesmo texto consolidado estatui que "a mudana na propriedade ou na estrutura jurdica da empresa no afetar os contratos de trabalho dos respectivos empregados". Quanto mudana na propriedade da empresa, vimos que o legislador est a referir-se mudana na titularidade da empresa, sendo sucessor aquele que a adquire, por certo. Se h, em vez disso, alterao na estrutura jurdica da sociedade (e no da empresa, como confundiu o legislador), os contratos de emprego permanecem imunizados ao fato, por exemplo, de uma sociedade limitada passar condio de sociedade annima, ou de sociedades annimas se fundirem, ou mesmo de uma destas incorporar qualquer outra sociedade. A sociedade que se mantiver na titularidade da empresa, ou porventura a assumir, ser a empregadora, sem que essa alterao em sua estrutura jurdica implique a realizao de novos contratos de emprego. No custa recordar que estamos regidos pelo princpio da continuidade, devendo ser preservados os contratos de trabalho enquanto a empresa for a mesma ccclxxix.

8.4.3.2 A sucesso no mbito de empresas prestadoras de servio A segunda situao, a merecer enfoque especial em se tratando de sucesso trabalhista, aquela atinente sucesso de sociedades empresariais cuja atividade a prestao de servios, notadamente aquelas que se apresentam como empresas de trabalho temporrio ou simples fornecedoras de mo-deobra ccclxxx. So comuns os contratos de prestao de servio firmados por essas sociedades e rgos da administrao pblica direta ou indireta, deixando perplexos os agentes do direito do trabalho quando, no raro, tm que discernir se importa sucesso trabalhista a ruptura, pela Administrao, de um contrato, seguida da contratao de outro empresrio ou sociedade empresria, para realizar o mesmo servio, no mesmo local. A nosso pensamento, a sucesso no se opera somente por isso. O estado de perplexidade, em que mergulha o intrprete do direito, conseqente da confuso que se faz a propsito do conceito de estabelecimento, pois em sede de estabelecimento que se d a sucesso trabalhista. Conforme antecipamos, os empregados da sociedade, cujo contrato administrativo for rompido, continuam vinculados ao estabelecimento dessa sociedade, salvo se dissolverem o seu contrato com ela e forem admitidos pela sociedade que, dali por diante, prestar o servio Administrao. 8.4.3.3 A sucesso entre sociedades irregularmente constitudas A terceira situao extraordinria aquela que concerne sucesso que se d entre sociedades no constitudas regularmente. Com razo, Gilberto Gomes ccclxxxi lembra que a soluo, para a hiptese sob comento, precisa transitar pelas regras que se inspiram no princpio da desconsiderao da pessoa jurdica, vale dizer, no "exerccio pleno de faculdades jurdicas do empregado contra abuso, qualquer abuso, inclusive o do exerccio de uma atividade margem da Lei". Diz Gomes, ainda e agora secundando Hugo Gueiros Bernardes, que "se o sucessor j est no comando, mas a sucesso no foi legalizada, ter havido espontnea vinculao do adquirente relao de emprego, sem a virtude de excluir ainda o alienante, [...] porque um e outro se fazem temporariamente solidrios". a situao de fato que estar, na medida em que conotativa de ilegalidade e abuso por parte do credor da prestao de trabalho, a impor essa solidariedade, em carter excepcional. 8.4.3.4 A invalidade da sucesso simulada A quarta situao se relaciona com contratos defeituosos entre empresrios, um deles simulando a aquisio da empresa com o objetivo de exonerar o seu antigo titular de prestaes salariais ou tributrias. Nada impede que os empregados faam uso do artigo 167 do novo Cdigo Civil ccclxxxii para postular a nulidade do contrato entre os empresrios ccclxxxiii. Contudo, evidente que, aqui como no tpico seguinte, basta o exame da teleologia da norma para que se verifique a ineficcia da sucesso simulada no tocante relao de emprego. O fim social visado, quando da insero dos artigos 10 e 448 no texto da CLT, no foi, por certo, autorizar a transferncia de dvidas salariais mediante ardil ou simulacro. Alm disso, interessa notar quem est frente do estabelecimento e, com base no princpio da primazia da realidade, imputar-lhe a responsabilidade trabalhista. Questionar-se-ia: e se a transferncia do estabelecimento inocorreu, mas houve a cesso a outra pessoa, sem lastro econmico nem correo no cumprimento de prestaes trabalhistas, de partes dos bens que o integravam? A resposta de Dlio Maranho ccclxxxiv: "No possvel, portanto, falar-se em sucesso quando tenha havido a alienao de, apenas, parte de um negcio, que no possa ser considerada uma unidade econmico-produtiva, ou de mquinas e coisas vendidas como bens singulares. Nessa hiptese, no havendo transferncia de estabelecimento, no h sucesso, no sentido de ficarem os empregados obrigados a aceitar o novo empregador". eloqente a advertncia do mesmo autor:

Alm dessas consideraes jurdicas, impe ressaltar que o respeito dignidade da pessoa humana do trabalhador, que informa o prprio direito do trabalho, insurge-se contra a idia de ser ele cedido, como engrenagem de mquina, juntamente com a cesso de coisas singulares. No se admite que, sob novo color, se reedite a figura medieval do servo da gleba.

As alteraes simuladas de contrato social padecem, portanto, de ineficcia jurdica, sobremodo no mbito trabalhista. A sociedade empresria que tenciona preservar o patrimnio de seus scios deve ter o seu capital social integralizado, sob pena de se presumir a sua dissoluo irregular e, com efeito, adotar-se a desconsiderao da pessoa jurdica. Cogitando-se ou no de sucesso trabalhista, parece-nos compatvel com a relao jurdica de emprego a regra inserta no artigo 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor ccclxxxv, verbis:
O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.

As mesmas razes, que justificam a aplicao dessa regra na relao de consumo, impem-na em benefcio do empregado, pois este, em sntese, tambm a parte hipossuficiente de uma relao constituda por contrato de adeso. 8.4.3.5 Os efeitos da sucesso predatria A quinta situao alusiva, conforme antevisto, aquisio de estabelecimento fabril ou comercial com o objetivo de exclu-lo do mercado, sendo comum acontecer, em nossa aldeia global, de grandes corporaes econmicas, eventualmente transnacionais, adquirirem uma fbrica ou loja de mbito mais modesto, para tomar-lhe, com maior facilidade, a clientela. Ocorre, no exemplo dado, de a adquirente paralisar a atividade produtiva, impedindo, por essa via, que se d, como normal, a sucesso trabalhista na ambincia do estabelecimento alienado. certo, todavia, que a sociedade adquirente no estaria objetivando a propriedade do imvel, onde tinha sede o estabelecimento, quando o adquirira, mas estaria voltando seus ambiciosos olhos para a atividade econmica que ali se desenvolvia, ainda que fosse seu o intuito de cess-la, para aumentar assim a quantidade dos que estariam aptos, virtualmente, a consumir o seu produto. A interpretao finalstica do texto consolidado faz intuir a sucesso trabalhista nesses casos e, afinal, ela se opera mesmo ccclxxxvi. 8.4.3.6 A sucesso em hipteses de falncia e de recuperao judicial O art. 141, II da Lei 11.101/2005, a atual Lei de Falncias, prev que na hiptese de se adquirir alguma unidade da massa falida, o objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, as derivadas da legislao do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Em sntese, o empresrio ou a sociedade empresria que adquire uma das empresas que compem a massa falida no se obriga em relao s dvidas trabalhistas da empresa adquirida, obrigando-se apenas a pagar o valor pelo qual arrematou essa empresa, no juzo universal da falncia. Quanto sociedade empresria que se encontre em recuperao judicial, o art. 60, pargrafo nico, da mesma Lei 11.101/2005 preceitua: O objeto da alienao estar livre de qualquer nus e no haver sucesso do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria, observado o disposto no 1o do art. 141 desta Lei. Apesar de o art. 60, pargrafo nico, no se referir, como na regulao da falncia acima mencionada, aos dbitos oriundos da relao de trabalho, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o

empresrio adquirente de uma empresa em recuperao judicial no se obriga em relao ao passivo trabalhista dessa empresa, se a adquire perante o juzo cvel em que se processa a recuperao judicial ccclxxxvii. O modelo hermenutico assim desenvolvido parte de uma premissa instigante, a de que se deve sacrificar o crdito trabalhista dos antigos empregados da massa falida ou da empresa em recuperao judicial em proveito da obteno de uma quantia maior, que seria ento ofertado pela empresa (falida ou em recuperao judicial), quantia essa que, por via transversa, reverteria em favor desses mesmos credores trabalhistas impedidos de demandar em juzo contra a sociedade adquirente. 8.5 A solidariedade entre entes empresariais que integram grupo econmico preciso lembrar que h solidariedade, como esclarece o artigo 264 do novo Cdigo Civil, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda. citada pluralidade de credores denomina-se solidariedade ativa, enquanto a pluralidade de devedores d ensejo solidariedade passiva. Se necessrio que se esgote a expropriao de uma primeira pessoa, para que se possa investir sobre o patrimnio de outra, dizemos que dessa outra pessoa acionada h responsabilidade subsidiria ccclxxxviii. O artigo 2o, 2o, da CLT prev a solidariedade entre empresas que compem um grupo econmico e, sua leitura, logo se percebe que o legislador continua insistindo no erro de chamar empresa o sujeito da relao de emprego. O uso indevido do vocbulo faz notar, entretanto, que somente h solidariedade dos entes que exercem atividade econmica, vale dizer, entre pessoas fsicas ou jurdicas que so titulares de empresa e apenas enquanto assim se apresentarem ccclxxxix. Cabe indagar, neste ponto, o que se deve entender por grupo econmico e o tipo de solidariedade se apenas passiva ou tambm ativa regulada por tal preceito de lei. 8.5.1 Conceito de grupo econmico Desde quando Adam Smith sustentou que a diviso do trabalho permitiria, por exemplo, que, numa fbrica de alfinetes, dez pessoas conseguissem produzir mais de 48 mil alfinetes por dia, enquanto um operrio que se incumbisse de todas as etapas de fabricao dessa pequena haste de metal dificilmente concluiria a produo de um nico alfinete em todo um dia cccxc, decerto que os empresrios tm dispensado maior ateno s tcnicas de produo e de organizao do trabalho que assegurem mais acentuada eficincia ou produtividade. Quando a diviso interna de trabalho no bastou a esse desiderato, os empresrios desencadearam processos de integrao econmica verticais ou horizontais cccxci, constituindo empresas que, com aparente autonomia, dedicavam-se, respectivamente, a cada etapa da cadeia produtiva ou a cada modo diferente de oferecer ao consumo a mercadoria produzida. Essas formas de organizao da produo e do trabalho mal escondiam, por vezes, a inteno de no comprometer o patrimnio da velha empresa com o nus financeiro decorrente das novas e desafiadoras iniciativas empresariais, isso bastando para justificar a preocupao, que teve o legislador, de tornar todas as unidades do grupo econmico solidariamente responsveis pelas dvidas trabalhistas contradas por qualquer delas. O trabalho humano no um insumo reles na produo de bens ou servios, pois dos insumos aquele nico que deve ter preservada a sua dignidade. A sua utilizao e o seu custo, em qualquer empreendimento, integram o risco do negcio e oneram, somente, a pessoa ou sociedade empresarial que reparte a sua atividade econmica, sem poder acarretar sobressaltos para o empregado. fato, ainda, que os agentes econmicos no seguem uma linha de conduta predefinida, sendo, freqentemente, influenciados pela prpria intuio mercadolgica. Por isso, nem sempre os grupos econmicos se formaram a partir dos processos de integrao vertical ou horizontal acima referidos.

Quando se mostrou lucrativo ou de algum modo interessante, o empresrio diversificou a sua ao produtiva, desvinculando suas aes, uma da outra. Muita vez, o agricultor, o industrial e o comerciante j no se distinguem, sendo todos uma mesma pessoa. De outra feita, essa prtica de concentrar ou monopolizar aes econmicas vem dando lugar, nos dias que correm e num contraponto, necessidade que alguns empresrios sentem de se especializar em atividades que exercem de modo mais competitivo, pondo a descarte aquelas que servem de meio atividade principal, notadamente quando nelas no auferem o lucro que as tornaria cativantes. Disso trataremos, porm, no item seguinte, quando cuidarmos da subcontratao e da interposio de mo-de-obra. Interessa, antes, perceber que essa maneira espontnea de os atores econmicos se manifestarem dificulta a caracterizao, na prtica, do grupo econmico, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que sua existncia no se presume, devendo ser provada por quem a alega cccxcii. O artigo 2o, 2o, da CLT enftico ao definir o grupo econmico como aquele que se apresenta "sempre que uma ou mais empresas cccxciii, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica [...]". Assim, a lei est a exigir que haja uma empresa-me, ou empresa-matriz, a que estejam subordinadas todas as outras, sob pena de desconfigurar-se o grupo econmico. O direito dinmico, todavia, e essa norma estaria atualizada, para boa parte dos laboralistas, pela regra inserta no artigo 3o, pargrafo 2o, da Lei 5.889/73 (Lei do Trabalho Rural), que repete o texto da CLT, mas acrescenta que mesmo quando inexiste uma empresa-me e as empresas guardam, cada uma, a sua autonomia, h grupo econmico ou financeiro rural. Ento, renasce o problema: no se exigindo o pressuposto da estrutura hierarquizada, como identificar o grupo econmico? O grupo de empresas sempre se caracterizar pelo comando unificado, sendo restrita a discusso polmica sobre o comando nico dever ser exercido por uma empresa-me ou se basta, como intumos e sugere a lei dos rurcolas, que uma pessoa ou um grupo de pessoas detenha, nas empresas, uma participao majoritria em cotas ou aes, de modo a lhes outorgar o controle de todas elas. Por ora, a jurisprudncia incipiente quanto possibilidade, a princpio rejeitada, de o sistema de franchising configurar grupo econmico cccxciv. 8.5.2 Solidariedade passiva e solidariedade ativa (empregador nico) Os tericos e agentes do direito divergem ainda mais, porm, quando instados a responder se a solidariedade prevista no artigo de lei, sob comento, seria apenas a solidariedade passiva ou se ali estaria igualmente consagrada a solidariedade ativa dos entes empresariais que integram grupos econmicos. Seriam eles, os titulares das empresas consorciadas, apenas devedores solidrios, obrigando-se todos pela dvida trabalhista de cada qual (solidariedade passiva)? Ou cada ente empresarial seria tambm credor da prestao de trabalho contratada no mbito de qualquer das empresas componentes do grupo econmico (solidariedade ativa)? Na esteira de Joo Antnio Pereira Leite cccxcv, autores de nomeada dizem-se atentos ao fato de o multicitado artigo 2o, 2o da CLT prever que as empresas integrantes do grupo econmico so "solidariamente responsveis" e que "quem responde ou responsvel na relao obrigacional o devedor, nunca o credor". Antes de o dispositivo da Consolidao das Leis do Trabalho assim estatuir, a revogada Lei 435/37 continha, como observa Amauri Mascaro Nascimento cccxcvi, um artigo de igual teor, sucedido, entretanto, por um pargrafo nico que assegurava a solidariedade ativa, ao rematar: "essa solidariedade no se dar entre empresas subordinadas, nem diretamente, nem por intermdio da empresa principal, a no ser para o fim nico de se considerarem todas elas como um mesmo

empregador". Dada a derrogao desse pargrafo nico, estaria prevista apenas a solidariedade passiva na opinio de consagrados tericos do direito do trabalho cccxcvii. Apesar disso, a lei que no se enquadra realidade perde, ou v diluda, a sua aptido normativa. A norma desprovida de eficcia social , em ltima anlise, um pedao de papel, talvez um objeto de estudo para positivistas da escola exegtica do Direito, apegados eficcia formal da norma jurdica. Sendo real e comum, porm, a existncia de empregados que, contratados por uma sociedade empresarial, prestam servio a esta e nas outras empresas que integram o grupo econmico (operando o caixa que serve a vrias destas, exempli gratia), jurisprudncia coube a desafiadora misso de solucionar os conflitos a isso atinentes, dizendo, afinal, se haveria tantos contratos quantas fossem as empresas ou se o contrato e o empregador eram unitrios. Aderindo tese do empregador unitrio (ou empregador nico, como usualmente se diz), assentou o TST, no verbete 129 da smula de sua jurisprudncia:
A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio.

Na esteira desse entendimento, recomendou ainda a Smula 93 do TST:


Integra a remunerao do bancrio a vantagem pecuniria por ele auferida na colocao ou na venda de papis ou valores mobilirios de empresas pertencentes ao mesmo grupo econmico, quando exercida essa atividade no horrio e local de trabalho e com o consentimento, tcito ou expresso, do banco empregador.

Noutras palavras, o empregado pode, por fora de contrato formalizado no mbito de empresa que integre grupo econmico, prestar trabalho em outra(s) das empresas consorciadas, sendo um nico o contrato, o empregador e o salrio (ainda que parte deste salrio provenha de outras empresas do grupo). Parecia, ento, uniformizada a questo no nvel jurisprudencial, no sendo poucas as decises regionais que endossaram a tese do empregador nico cccxcviii. Mais que a possibilidade de o empregado trabalhar para vrias empresas do grupo econmico, o acolhimento da solidariedade ativa estaria a implicar, por exemplo, que o empregado teria direito a somar o tempo de servio prestado, sucessivamente, em diferentes empresas do grupo econmico (accessio temporis), para efeito de frias, indenizao de antigidade e acrscimo de 40% sobre o FGTS, ou ainda a exigir adicional de transferncia sempre que fosse formalizada a cessao de seu contrato em uma localidade e se forjasse a sua admisso, em outra empresa do grupo, em localidade diversa. Engana-se, porm, quem imagina pacificada a matria. H decises recentes do TST que revelam o dissenso jurisprudencial acerca dessa concepo sobre empregador nico cccxcix. O intrprete do direito tem, aqui e portanto, um solo rico e dcil sua explorao. 8.5.3 A sucesso no mbito de uma das empresas do grupo econmico Questo tormentosa a que diz sobre os efeitos da sucesso trabalhista quando ela se opera no mbito restrito de uma das empresas que integram o grupo econmico. A dvida que assoma tem a ver com o aspecto de o trabalhador que tinha o direito de investir contra qualquer das sociedades empresrias que integravam o grupo a que pertencia a sociedade sucedida pretender, com algum apelo boa lgica, alcanar a sociedade sucessora de outra sociedade do grupo, transferindo assim sociedade sucessora de alguma das unidades do conjunto a responsabilidade pela sucesso de todo o grupo econmico, ou seja, de todo o conjunto. Mesclam-se as regras atinentes sucesso e solidariedade passiva? Ao enfrentar a matria, o Tribunal Superior do Trabalho assim se posicionou: O sucessor no responde solidariamente por

dbitos trabalhistas de empresa no adquirida, integrante do mesmo grupo econmico da empresa sucedida, quando, poca, a empresa devedora direta era solvente ou idnea economicamente, ressalvada a hiptese de m-f ou fraude na sucesso. esse o texto da orientao jurisprudencial n. 411 da SBDI 1. Em suma, a aquisio de uma empresa no torna o empresrio adquirente sucessor de todas as sociedades empresrias que compunham o grupo econmico da empresa adquirida. Assim se consolida a jurisprudncia. 8.6 A subcontratao e a intermediao de mo-de-obra Frisamos, h pouco, que a concentrao econmica inspiradora do art. 2o, 2o, da CLT vinha se contrapondo, em tempo mais recente, especializao da atividade empresarial. German Barreiro Gonzalez cd, catedrtico da Universidade de Len, notou esse "duplo movimento de sentido aparentemente antagnico, mas em muitos casos complementar". O autor distingue, assim, os processos de concentrao ou distenso da atividade econmica:
De um lado esto aquelas organizaes produtivas que buscam aumentar sua dimenso, ser maiores para competir melhor, atravs de alternativas de crescimento estratgico juridicamente materializado em fuses e absores; de outro, aquelas que preconizam como torna a empresa mais competitiva o fato de ela adelgaar sua estrutura produtiva, em uma tentativa de reduzir sua dimenso at o limite do que se pode considerar estritamente necessrio para o desenvolvimento de sua competncia bsica.

O mesmo autor observa que o primeiro fenmeno (insourcing) corresponderia formao de grupos de empresa de composio vertical, enquanto o adelgaamento (ou enxugamento, como preferem dizer os agentes do mercado) da estrutura produtiva se manifestaria atravs da subcontratao ou do outsourcing, "se bem que este ltimo seja precisamente, em muitos casos, a frmula mais fcil para converter, aproveitando as lacunas do ordenamento jurdico, uma empresa em um grupo de empresas horizontal, descentralizando s o risco, porm conservando, em ltima anlise, o controle de toda a atividade produtiva (...)" cdi. Bem se v que essa digresso do autor nos remete possibilidade de se fundirem, disfaradamente, a subcontratao e a formao (dissimulada) de grupo econmico. Interessa-nos, porm e agora, tratar, estritamente, das subcontrataes. Poder-se-ia dizer que h duas formas de subcontratar ou, como se diz sem rigor etimolgico, de terceirizar a atividade empresarial: a uma primeira denominaremos subcontratao integral, rivalizando esta com o segundo tipo, a subcontratao parcial. A subcontratao integral ocorre quando a empresa cdii subcontratada no fornece apenas mode-obra, ou seja, no reserva ao tomador dos servios o poder de comandar os trabalhadores fornecidos. Em vez disso, a empresa subcontratada assegura a execuo do servio ajustado e exerce, no raro atravs de prepostos, o poder diretivo sobre a prestao de trabalho de seus prprios empregados, mesmo quando estes laboram no estabelecimento da empresa tomadora dos servios. Na subcontratao parcial, o tomador dos servios exerce poder de comando sobre a prestao de trabalho desenvolvida pelos empregados da empresa subcontratada. A ordem jurdica legitima alguns tipos de uma e outra subcontrataes, como se pode perceber leitura dos seis enunciados da Smula 331 do TST:
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n. 6019, de 31-74). II A contratao irregular do trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica).

III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei 7102, de 20-6-83), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta; IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

O item I est a proclamar que a jurisprudncia trabalhista proscreve a subcontratao e os dois itens seguintes referem as excees a essa regra proibitiva. O item IV concerne, como se ver, responsabilidade do tomador de servio nas hipteses em que a subcontratao, por se adequar a algumas das citadas excees, lcita. O item V foi includo para distinguir, no mbito da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, a hiptese em que esse tomador dos servios rgo ou empresa da administrao pblica. O item VI se volta extenso da responsabilidade subsidiria, como se analisar em seguida. Examinemos, ento, cada uma dessas regras. Voltando nossa classificao, vimos que a subcontratao integral ocorre quando a empresa subcontratada fornece mo-de-obra e o seu titular dirige a prestao de trabalho dos trabalhadores fornecidos. A subcontratao integral lcita, salvo quando ocorre na atividade-meio da empresa tomadora dos servios (item III da Smula 331). Exemplo: lcita a subcontratao dos servios de limpeza ou pintura de fbrica de tecidos (atividade-meio), no o sendo, nesta, a subcontratao do servio afeto ao operador de mquina da tecelagem (atividade-fim). A subcontratao parcial , tambm j o vimos, aquela em que o tomador dos servios dirige a prestao laboral dos trabalhadores fornecidos pela empresa subcontratada. Ela ilcita e, quando acontece, podem os trabalhadores exigir, na Justia do Trabalho, o reconhecimento de vnculo diretamente com a empresa tomadora dos servios, salvo na hiptese de trabalho temporrio (item I da Smula 331) e naqueles em que figura como tomador dos servios algum rgo da administrao pblica direta, indireta ou fundacional. Nesse ltimo caso, o vnculo de emprego com a Administrao deixa de se estabelecer pela simples razo de os empregos pblicos serem providos apenas mediante concurso. Uma observao , aqui, necessria. Interessa notar que a interlocuo direta entre o vigilante e a pessoa vigiada ou o titular do bem guardado (tomador dos servios) no implica, a princpio, subordinao direta daquele a algum destes. O vigilante no empregado do tomador dos servios apenas porque, em alguns momentos, dirige-lhe a palavra. A vigilncia exige pessoal capacitado e cadastrado na Superintendncia Regional do Trabalho, recrutado de quadro prprio de empregados ou atravs da intermediao de empresa especializada em segurana (Lei 7.102/83). A constante interao entre o exercente do servio de guarda e o proprietrio da coisa vigiada no os converte, somente por isso, em sujeitos de vnculo de emprego. Parece-nos ser esta a melhor exegese do item III da Smula 331, acima transcrito. Em seguida, vamos enfrentar seis temas relacionados com a adoo da Smula 331 do TST que inquietam a jurisprudncia trabalhista: a subempreitada tradicionalmente regulada pelo artigo 455 da CLT; as nuances da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, includa a administrao

pblica; a extenso dessa responsabilidade subsidiria no que toca s obrigaes por ela alcanadas; as peculiaridades dos contratos de faco; a igualdade de direitos entre os empregados da tomadora dos servios e os empregados da empresa prestadora que realizam igual funo; enfim, a vexatria questo relativa terceirizao da atividade-fim nos servios de energia eltrica e de telefonia. 8.6.1 A subempreitada em vista da Smula 331 do TST Prescreve o artigo 455 da CLT, verbis: "Nos contratos de subempreitada responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do primeiro". O dispositivo no est tornando lcitas todas as subcontrataes (inclusive as que ocorrem na atividade-fim do tomador de servios), mas apenas est a prever a solidariedade do empreiteiro principal e, assim estatuindo, assegura o direito de empregados dos subempreiteiros, em casos de subcontrataes lcitas, ajuizarem ao trabalhista em face do empreiteiro principal. A jurisprudncia sempre foi pouco receptiva idia de responsabilizar, tambm e subsidiariamente, o dono da obra, embora alguma doutrina sustentasse a sua responsabilidade (no somente do empreiteiro principal), sempre que agisse ele, o dono da obra, com culpa na escolha (in eligendo) do empreiteiro principal, ou ainda quando negligenciasse a fiscalizao (culpa in vigilando) do cumprimento, por este, das obrigaes trabalhistas. O advento do item IV da Smula 331 do TST poderia significar, contudo, um sinal de mudana da orientao jurisprudencial, que estaria aderindo mencionada construo doutrinria, no tocante responsabilizao do dono da obra por culpa. Ocorre, porm, que o mesmo TST continua se posicionando no sentido de no haver responsabilidade solidria ou subsidiria do dono da obra, "salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora" cdiii. O que podemos notar que a contratao de uma obra a empresa especializada no acarretar, segundo essa orientao jurisprudencial, a responsabilidade do seu tomador, ou seja, a responsabilidade do dono da obra. A "obra" aqui assimilada, como se pode concluir, como o resultado de um servio transitrio (mais adiante, poderemos perceber que o TST est compreendendo como obra como um servio transitrio de construo civil). Optou-se, bem se v, por um conceito restrito de "obra", deixando-se regncia da Smula 331, IV, do TST a intermediao dos servios permanentes. Ressai uma indagao: por que h responsabilidade do dono da obra quando ele uma construtora ou uma incorporadora? Pela razo simples de a obra de construo civil no ser, para a construtora ou para a incorporadora, um servio transitrio. Nem seria razovel, mesmo, que se permitisse construtora intermediar mo-de-obra para a execuo de servio que permanentemente necessrio ao exerccio de sua atividade econmica. fato, portanto, que se uma pessoa fsica ou jurdica contrata uma obra a uma empresa de construo civil, a orientao jurisprudencial 191 da SBDI-1 far responsvel apenas essa empresa pelas obrigaes trabalhistas que ela contrair, no se estendendo tal responsabilidade a quem a contratou, ou seja, ao dono da obra. Uma crtica se faz, nesse passo, inevitvel: a imunizao do dono da obra (sempre que no ele uma construtora ou incorporadora) relativiza a regra geral da responsabilidade civil no mbito das relaes de emprego, apenas nesse mbito. Em uma mesma obra, o dano causado pela negligncia da construtora escolhida sem o devido critrio, ou que realiza os seus servios de engenharia civil sem a fiscalizao adequada do tomador dos servios, onerar esse tomador dos servios, por imposio dos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, salvo se o dano se revestir de natureza trabalhista por exemplo, uma pedra que resvale do alto de uma construo e atinja um transeunte ou um desafortunado vizinho

gerar o direito reparao, porque entre a vtima e o causador mediato do dano no h um vnculo de emprego. Poder-se-ia argumentar, com base em doutrina j bem consolidada de direito ambiental, que a responsabilidade do dono da obra em relao ao dano que causa circunvizinhana seria inclusive objetiva, pois o art. 225, 3 da Constituio a imporia sem a necessidade de verificar-se a sua culpa. Nesse novo panorama, dizer-se que o dono da obra no tem responsabilidade solidria, sequer subsidiria, quando a sua culpa in eligendo ou in vigilando gera um dano trabalhista, significa expropriar o trabalhador de um direito assegurado pelo ordenamento jurdico brasileiro, pois odiosa a considerao de que o direito laboral existiria para restringir direitos garantidos pela ordem civil. E ainda mais gravosa a situao quando se percebe que a Justia do Trabalho poderia valer-se da competncia que lhe dada para apreciar causas relacionadas com acidentes de trabalho e, aplicando a mesma regra da imunizao do dono da obra, decidir que a pedra cada sobre um empregado da construtora contratada para a execuo da obra no implicaria a responsabilidade do dono da obra mesmo se ele houvesse incorrido em culpa na escolha da construtora ou na fiscalizao dos seus servios. Casse a pedra sobre um estranho e a responsabilidade seria direta e objetiva, mas o empregado, por s-lo, teria direito de cobrar apenas da construtora contratada, fosse idnea ou no. Melhor no pensar na hiptese de cair, no lugar da pedra, um empregado sobre um transeunte. 8.6.2 A Smula 331, IV e VI a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, inclusive da administrao pblica A essa altura, impende tratar da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, recomendada pelo item IV da Smula 331 do TST. Essa responsabilizao do tomador dos servios teria como fundamento jurdico a regra insculpida nos artigos 186 e 927 do Cdigo Civil, que pressupe embora o enunciado da smula a isso no faa referncia a culpa de quem contrata uma empresa interposta, sem ser criterioso ao escolh-la ou na fiscalizao de seus servios. Para outros, a responsabilidade do tomador dos servios estaria fundada, de lege ferenda, na teoria do risco profissional, pois do nus pela utilizao de trabalho alheio no se poderia eximir o ente, pessoa ou empresa, a quem aproveitaria, em ltima anlise, a utilidade dessa prestao laboral. Como o mencionado item IV da Smula 331 no faz meno culpa, est franqueada a discusso em que se digladiaro os defensores da culpa presumida (cabendo ao tomador dos servios tentar elidir essa presuno) e os arautos do risco profissional. A mais intensa polmica se criou, todavia, no tocante possibilidade de se responsabilizar o ente pblico ou paraestatal quando ele figurasse como tomador dos servios, uma vez que a Lei 8.666/93 (a lei regente das licitaes pblicas) os teria exonerado, ao regular:
Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. 1o A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o registro de imveis.

Sem embargo de ser essa a dico legal, imperioso lembrar que o artigo 173 da Constituio restringiu os casos em que o Estado brasileiro pode explorar atividade econmica e enfatizou, em seu pargrafo primeiro, inciso segundo, a sujeio de empresas pblicas e sociedades de economia mista "ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios". Logo, seria inconstitucional o artigo 71 da Lei 8.666/93 se pretendesse assegurar s empresas pblicas e sociedades de economia mista um privilgio iseno

trabalhista que no estende s empresas privadas, com as quais concorrem os citados entes paraestatais. Isso faria questionvel, porm, a adoo da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios nos casos em que ele ente pblico sem atuao no mercado de bens ou servios, j que haveria ento a incidncia do artigo 71 da Lei 8.666/93 sem que se pudesse cogitar de contraste entre o seu preceito e a ordem econmica consagrada pelo texto constitucional. O Tribunal Superior do Trabalho assumiu, contudo, posio de vanguarda, ao enfatizar que o artigo 71 da Lei 8.666/93 vedava a solidariedade, mas no a responsabilidade subsidiria da Administrao. E foi alm, para explicitar que o fundamento jurdico para a responsabilizao do rgo pblico ou da empresa estatal que exerce servio pblico cdiv, quando utilizam a fora de trabalho humana atravs de empresa interposta, bem poderia ser o artigo 37, 6o, da Constituio, que assim dispe:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa cdv.

Tal fundamento foi, porm, afastado pelo Supremo Tribunal Federal, que ao julgar a ADC 16 ressaltou a impossibilidade de se aplicar o artigo 37, 6o, da Constituio para atribuir-se responsabilidade administrao pblica quando esta promove a subcontratao de seus servios. Aquela elevada corte afirmou que somente a existncia de culpa in vigilando dos rgos administrativos justificaria a imputao de mencionado nus ao errio. Em seguida, o TST revisitou o tema e o fez para decompor o item IV da Smula 331 em dois enunciados, o primeiro a cuidar apenas da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios privado, nos moldes de sua jurisprudncia j antes consagrada, e um novo item para tratar somente da hiptese em que o tomador dos servios rgo da administrao direta ou indireta. Como acima se viu, acresceu-se o item V Smula 331 do TST para restar esclarecido que os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. Em respeito recomendao do STF, esclareceu-se, no mesmo item V, que a aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Vale dizer: a responsabilidade subsidiria da administrao pblica, pelo fato de ela figurar como tomadora dos servios, pressupe a contratao irregular da empresa prestadora dos servios ou a negligncia da administrao na fiscalizao dos servios terceirizados. Fora da no se cogita de responsabilizar-se o ente pblico quando a empresa por ele contratada para a prestao de servios descumpre obrigaes trabalhistas. O TST poderia ter construdo a sua jurisprudncia de maneira a impor a responsabilidade direta da administrao pblica quando age ela com culpa na vigilncia dos trabalhos terceirizados. Preferiu entender, contudo, que o artigo 71 da Lei 8.666/93 estaria vedando a responsabilidade direta ou a solidariedade do rgo ou empresa pblica contratante, mas no a responsabilidade subsidiria destes. Se a vedasse, seria inconstitucional quanto aos entes da administrao pblica que realizam atividade econmica e de todo modo no incidiria (o art. 71 da Lei 8666) nos casos em que a responsabilidade derivasse da culpa do tomador dos servios, ente da administrao pblica que atrairia contra si os preceitos que regem a responsabilidade civil (artigos 186 e 927 do Cdigo Civil) por no ter fiscalizado o cumprimento das obrigaes trabalhistas pela empresa contratada.

Ao adotar essa linha de pensamento, a Justia do Trabalho reage, com esteio na ordem jurdica, ao modo indisciplinado como os entes pblicos vinham contratando empresas inidneas para a viabilizao dos servios pblicos, numa busca desenfreada por imunidade trabalhista, ao tempo em que assume o seu encargo poltico de fazer preponderar a dignidade do trabalho humano e o compromisso com a prevalncia de direitos sociais que, por obra da Constituio em vigor, conferem identidade ao nosso Estado Democrtico de Direito. Conforme ponderou o ministro Carlos Ayres Britto no julgamento da ADC 16, preciso considerar que, ao transigirmos quanto licitude da terceirizao dos servios pblicos, estamos tolerando um modo de realizao dos servios pblicos que escapa das balizas preconcebidas pela ordem constitucional, dado que a Carta de 1988 previu a desonerao da atividade estatal mediante o trabalho de servidores diretamente vinculados ao Estado brasileiro (art. 37 da Constituio). No h sentido em abrir o sistema jurdico-constitucional, sobretudo na delicada rea da proteo ao servidor pblico lato sensu, para ao final consentir a precarizao do trabalho humano. Como quer que seja, os itens IV e V da Smula 331 do TST no convertem o tomador dos servios em empregador, apenas fazendo recair sobre ele responsabilidade trabalhista subsidiria na hiptese de subcontratao lcita. Diferente o que sucede por influncia do item I do mesmo verbete sumulado, que trata da subcontratao ilcita e importa a atribuio ao tomador dos servios da qualidade de empregador. 8.6.3 A extenso da responsabilidade subsidiria do tomador dos servios Fixada a premissa de que no se pode terceirizar servios, ainda que se o faa licitamente (no mbito de atividade-meio, por exemplo), sem que o tomador desses servios assuma responsabilidade por obrigaes trabalhistas contradas pela empresa contratada, grassava alguma dvida na jurisprudncia a propsito de essa responsabilidade subsidiria do tomador dos servios abranger algumas cominaes de natureza processual ou puramente sancionatrias, como aquelas previstas nos artigos 467 (acrscimo de 50% sobre verbas da cessao do contrato no quitadas at a primeira audincia) e 477, 8 (multa de valor equivalente a um salrio pela mora na quitao de verbas da cessao do contrato) da CLT. A fim de dirimir qualquer dvida, o TST decidiu acrescentar ao verbete 331 da smula de sua jurisprudncia o item VI: A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral. Portanto, todas as parcelas de natureza pecuniria devidas pelo empregador so subsidiariamente devidas pelo tomador dos servios, nos casos de terceirizao lcita (conforme j se viu, na terceirizao ilcita a responsabilidade somente do tomador dos servios, que passa a figurar na condio de empregador). 8.6.4 A subcontratao de servios (terceirizao) nas hipteses de contrato de faco Nada mais inquietante, para o estudioso do direito do trabalho, que os novos contratos de faco. Para que se compreenda a modalidade contratual que agora submetemos a anlise, cabe reproduzir a pertinente digresso conceitual do magistrado catarinense Oscar Krost:
Com o passar dos anos, pela dinmica da vida e pela incessante busca pelo incremento da produo, acompanhada da reduo de custos, criou-se uma figura hbrida na indstria, com elementos de terceirizao e de empreitada, conhecida por faco. Por tal ajuste, ocorre a fragmentao do processo fabril e o desmembramento do ciclo produtivo de manufatura, antes setorizado, dentro de uma mesma empresa. H o repasse a um terceiro da realizao de parte (faco) das atividades necessrias obteno de um produto final, fenmeno comum no ramo txtil.

Ocorre, por bvio, a transferncia de significativa parcela dos riscos do empreendimento, em grande parte das vezes a pequenos artfices, ex-empregados da contratante da faco, os quais se veem obrigados a admitir outros trabalhadores, cujos direitos no encontram garantia no real beneficirio dos servios..cdvi

Ilustrando o tema, vale notar que tal decomposio do processo produtivo tem sido relativamente comum no ramo de confeces, quando a indstria transfere para outras empresas as partes da atividade fabril que respeitam, por exemplo, ao desenho inicial, ao acabamento ou etiquetagem. Embora se subcontrate a atividade-fim nesses casos, existem duas situaes diferentes em que essa terceirizao de servios pode desenvolver-se: a empresa de faco pode atuar exclusivamente para uma determinada indstria de confeces ou oferecer seus servios especializados para vrias indstrias. evidente que a atribuio da qualidade de empregador ao tomador dos servios resulta dificultada quando so vrias as indstrias que assim se apresentam e o trabalhador ambientado na empresa de faco realiza servios indistintamente para todas elas. O Tribunal Superior do Trabalho tem preferido, nesses casos, no reconhecer a ilicitude da prtica de faco e, inclusive pelas razes prticas ora referidas, tambm no tem atribudo responsabilidade solidria ou subsidiria a uma determinada indstria, alm daquela que seria imposta ao titular da empresa de faco cdvii. A matria de no , em verdade, de fcil deslinde, como se pode extrair de outro trecho do mesmo artigo jurdico de Oscar Krost:
Se o prprio Direito Civil admite a atribuio de responsabilidade, de forma ampla e geral, a todos os responsveis pela produo de um dano, em sentido lato, no h justificativa, pelo que dispe o art. 8 da CLT, para deixar de adotar este entendimento na esfera trabalhista, principalmente se considerada a natureza alimentar dos crditos nela originados. A ausncia de pessoalidade e de subordinao pelo empregado da empresa contratada no podem servir de bice responsabilizao da contratante, j que tais requisitos no so exigidos pela jurisprudncia quando ajustada a "terceirizao" (TST, Smula 331). De outro lado, a exclusividade na prestao de servios sequer se apresenta como elemento essencial do liame de emprego, podendo um empregado manter contratos com empregadores diversos, de modo concomitante, sem que um interfira no outro, caso tpico de professores e de mdicos, tampouco sendo exigida na "terceirizao". O cunho civil do pacto firmado entre contratante e contratada tambm no serve de impeditivo co-responsabilizao daquela, j que desta natureza tambm se revestem os contratos de "terceirizao", de empreitada e de subempreitada. O fato do trabalhador atuar fora do parque fabril da beneficiria final do trabalho no apresenta incompatibildade com a co-responsabilizao desta por crditos trabalhistas gerados em face da contratada, j que a prpria CLT, ao reger a relao de emprego "tpica", regula hiptese de trabalho em domiclio, em seus arts. 6 e 83. Se d, to-somente, a mitigao da pessoalidade, fato igualmente ocorrido na "terceirizao" e nas hipteses de "teletrabalho". No campo normativo, amparam a atribuio de responsabilidade solidria entre contratante e contratada no negcio de "faco" pelos prstimos dos empregados desta o disposto nos arts. 927, 932, inciso III, 933 e 942, todos do Cdigo Civil. A opo pelo repasse de parte do processo produtivo a terceiros traz em si, ainda de modo implcito, a assuno dos respectivos riscos, devendo aquele que assim proceder se cercar de todo o zelo, agindo com probidade e boa-f, pelo que dispe o art. 422 do Cdigo Civil. Afinal, como manifestado por SOUTO MAIOR [...] "ainda que a terceirizao representasse o que no se acredita sinceramente uma evoluo em termos de tcnica produtiva, sua implantao no pode resultar na impossibilidade de os trabalhadores receberem os direitos pelos servios que j prestaram. (...) A responsabilidade, em uma terceirizao

considerada vlida, deve ser sempre solidria, pois de uma forma ou de outra as empresas contratantes utilizam o trabalho prestado pelo empregado." O prprio Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) atribui a todos os integrantes da cadeia produtiva, do fabricante ao importador, a responsabilidade objetiva por danos causados por produtos ou servios que apresentem algum tipo de defeito (art. 12), no sendo razovel que os trabalhadores que atuaram em proveito desta mesma linha, to vulnerveis quanto o destinatrio final, estejam desguarnecidos de similar tutela. Por fim, possvel reexaminar o prescrito nos arts. 10 e 448, ambos da CLT, sob o prisma da atual estruturao do sistema fabril, fundamentando a co-responsabilizao da contratante no entendimento de que, em sentido amplo, o negcio de "faco" representa uma modalidade de mudana "estrutural da empresa", atingindo os "direitos adquiridos" pelos trabalhadores, legal e constitucionalmente. Sob qualquer prisma que se examine a questo, considerando se tratar a busca pelo aprimoramento das instituies de um objetivo incessante, necessrio o reconhecimento, pelas vias legislativa e/ou jurisprudencial, da co-responsabilizao da empresa contratante pelos haveres trabalhistas decorrentes da relao havida entre a contratada e seus empregados, como forma, inclusive, de assegurar o equilbrio entre o valor social do trabalho e a livre iniciativa. cdviii

Enquanto a jurisprudncia evolui a propsito do modo como deve ser assegurada a dignidade do trabalho humano nos contratos de faco que se realizam no interior da atividade fabril, eis que surge um novo tipo de conflito trabalhista: o contrato de faco engendrado por empresas voltadas ao comrcio de confeces, grandes magazines ou lojas de departamento que resolveram produzir artigos de vesturio com a marca da loja para expor em suas prateleiras. Nesse novo contexto, as sociedades mercantis alegam, no raro, que a atividade fabril atividade-meio para quem sempre se dedicou a vender roupas prontas e agora tambm as produz para vend-las. Invocam a jurisprudncia que se forma a propsito do contrato de faco para que possam assim orientar todo o processo produtivo, dado que comercializariam um produto cuja qualidade estaria sob seu domnio. Em suma, fracionam a produo das confeces que vendem e instauram, enfim, no somente um modo inovador de produo e comrcio, mas tambm uma questo jurdica vexatria. Nota-se, em verdade, que se cuida de um processo de integrao econmica que se diferencia daqueles a que outrora estavam acostumados os intrpretes e agentes do direito do trabalho. No se cuida, em princpio, de sociedades empresrias que integram um grupo econmico vertical ou horizontal cdix, de modo a atrair a incidncia do art. 2, 2 da CLT. Na hiptese distinta de grupo econmico, o empresrio constitui novas empresas com objetivos que podem variar desde a diversificao do capital em atividades econmicas distintas para compensar riscos at a integrao vertical de atividades em uma mesma estrutura produtiva, passando pelo incremento da rentabilidade de seus investimentos e pela maior cobertura do mercado de determinados produtos ou servios cdx. Em tempo mais recente, a descentralizao da atividade produtiva se desenvolveu internamente, j agora sem expanso da atividade produtiva. Surgiu ento a terceirizao quando os servios no essenciais muita vez os servios de limpeza, vigilncia etc. passaram a ser subcontratados a empresas especializadas, abandonando-se a prtica, que serviu diversificao da atividade principal, de formar novas empresas com destinao especfica. A terceirizao amolda-se, portanto, a outra logstica: em vez de se formar um grupo econmico de empresas sob uma direo econmica unitria, opta-se pela contratao de empresas autnomas especializadas. Observa Reginaldo Melhado que esse modelo tem aspectos que variam de caso a caso, esclarecendo o autor:

[...] a reengenharia apoia-se nos princpios da deslocalizao, desconcentrao e descentralizao, como o downsizing (reduo programada de nveis hierrquicos e de porte da empresa, terceirizando atividades que no so a funo principal da organizao), o outsourcing (fornecimento externo), e o outplacement (recolocao). Criando estruturas gerenciais horizontalizadas, flexveis e rpidas, as organizaes buscam fazer com que seus quadros dirigentes se dediquem exclusivamente s atividades essenciais da empresa. [...]. Com isso, terceirizam-se atividades burocrticas, de manuteno, apoio e outras. Descentraliza-se a organizao para reconcentrar as atenes da direo de modo intenso e prioritrio naquilo que a alma do negcio cdxi.

A soluo jurdica para proteger o trabalhador foi diferente em cada um desses processos de integrao: para os grupos econmicos prescreveu-se a solidariedade, por fora de lei no Brasil (art. 2, 2 da CLT) e, em outros pases, como na Espanha, por construo jurisprudencial; para as terceirizaes, previu-se a sua validao apenas nos casos de subcontratao de atividade-meio e se estabeleceu a responsabilidade subsidiria, na terceirizao vlida, do tomador dos servios. Embora os processos de reengenharia empresarial no se esgotem nesses dois modelos o da formao de grupos econmicos para diversificao da atividade econmica e o de terceirizao que visa subcontratao de servios especializados , a aluso a ambos necessria para que se compreenda a celebrao do contrato de faco por sociedades mercantis que passam a produzir as mercadorias por elas vendidas. Quando uma empresa voltada venda de confeces subcontrata a fabricao das peas de vesturio que vender sob a sua prpria marca e sob sua orientao, misturamse os dois citados modelos de integrao econmica: diversifica-se a atividade empresarial mediante a subcontratao da nova atividade. Revela-se, a bem ver, o fenmeno que alguns tericos denominam empresa-rede cdxii. Sob a tica do capital, desenha-se uma condio auspiciosa: a um s tempo, da regra da terceirizao aproveita-se a imunidade parcial do tomador dos servios (pois a ele somente se atribuiria a responsabilidade subsidiria), mas se desenvolve a reestruturao empresarial prpria formao do grupo econmico, dado que de diversificao de atividade que se est a cuidar ( atividade terciria do comrcio se agrega a atividade fabril que normalmente a precederia, com igual importncia mas sem vnculo com o mesmo agente empreendedor). Compondo-se assim o mosaico dos fatos que estariam a exigir alguma conformao jurdica, parece-nos que a soluo adequada, ao menos nos casos em que pode ser dimensionada a parte da atividade produtiva que aproveita a uma sociedade mercantil especfica, que a esta se atribua a condio de empregadora. Sequer haveria, em princpio, cabimento para a adequao jurdica mais mitigada e transigente que usualmente se adota para as terceirizaes da atividade-meio. Seriam duas as razes para esse entendimento. A primeira delas que toda norma remete a um conflito anterior e a uma deciso do legislador que consagra, entre as resolues possveis e virtualmente justas, aquela que lhe parea mais equnime sob tal premissa, concluo, quanto reflexividade que se pode emprestar ao art. 2, 2 da CLT, que ela nos remete a uma opo do legislador de prescrever a responsabilidade direta do agente econmico que diversifica a sua atividade, sendo esse o modo como o direito do trabalho tradicionalmente harmonizou os princpios da liberdade de empreendimento e gesto com o princpio igualmente constitucional da proteo ao trabalhador (art. 1, IV e art. 170 da Constituio). O segundo motivo para atribuir-se sociedade mercantil a qualidade de empregadora se situa no plano supralegal. que o art. 1, III, da Constituio impe que a norma jurdica a ser aplicada no relegue a um nvel secundrio, na estratificao de interesses que coexistem e demandam regulao jurdica, a interveno humana no processo produtivo (princpio da dignidade humana).

a concepo do homem como um fim, jamais como um meio, insumo ou instrumento na produo de riqueza. Porquanto se trata de princpio constitucional, fundamento da Repblica, a sua aplicao deve nortear-se pela busca da mxima efetividade e da proibio de retrocesso, no cabendo dispensar ao trabalhador terceirizado em vista da diversificao da atividade econmica uma proteo menor que aquela antes conquistada pelos trabalhadores envolvidos na formao, com igual objetivo, de grupos econmicos. 8.6.5 A igualdade de direitos entre os empregados da tomadora dos servios e os empregados da empresa prestadora Est visto que o direito do trabalho tem resistido ideia de que se possa promover a terceirizao de servios com o objetivo subliminar de precarizar a prestao laboral. Em verdade, aceita-se a subcontratao do trabalhador em virtude de ela ser virtualmente necessria realizao de servios especializados, o que se intensifica na mesma proporo em que se tornam complexas algumas atividades produtivas, em todos os ramos da economia. Parece evidente, inclusive, que os avanos da biogentica exigem a intromisso de empresas especializadas no desenvolvimento da agricultura e da pecuria, a exemplo do que sucede com a nanotecnologia e a automao nas atividades fabris e de servios, para no dizer da pluralidade de novos contextos relacionais e operacionais que se descortinam nas atividades voltadas s reas de comunicao e de distribuio de energia, s vezes imbricadas aquelas e estas. A aparente convenincia ou qui a pontual necessidade de as empresas tradicionais contratarem servios especializados a outras empresas no deve, porm, levar a reboque a dignidade da condio de trabalho conquistada pelos empregados que antes formavam na categoria dos trabalhadores contratados diretamente pela empresa tomadora, ou seja, pela destinatria final dos servios. Nos processos trabalhistas que hoje tramitam na Justia do Trabalho, percebe-se claramente que h, no raro, a tentativa de reduzir direitos a pretexto de que a terceirizao serviria para o realinhamento dos salrios e a promoo de novo enquadramento sindical, invariavelmente em prejuzo dos trabalhadores. Cabe recordar que a primeira manifestao de tolerncia subcontratao de servios deu-se com a edio da Lei 6.019/74, a lei do trabalho temporrio. No obstante essa lei preveja a possibilidade de subcontratao de trabalhadores temporrios para a realizao de servios na atividade-fim (especialmente para a substituio transitria de pessoal regular ou permanente ou ainda em razo de acrscimo extraordinrio de servios), o seu art. 12 assegura igualdade salarial entre os trabalhadores temporrios e os empregados da empresa-cliente, por eles transitoriamente substitudos. A terceirizao no pode, por ser eventualmente relevante na gesto empresarial, ser o mote para implementar-se uma condio inferior de trabalho. Quando houve de enfrentar essa matria no tocante terceirizao dos servios no mbito da administrao pblica, o TST foi firme ao afirmar: A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com ente da Administrao Pblica, no afastando, contudo, pelo princpio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados s mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas queles contratados pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. Aplicao analgica do art. 12, a, da Lei n 6.019, de 03.01.1974. Assim se manifestou o TST por meio da orientao jurisprudencial 383 da sua subseo SBDI-1. bom ver que a corte trabalhista assentou uma premissa que extrapola o universo mais restrito da terceirizao de servios na administrao pblica, embora a ele textualmente se refira. A deciso se fez mais urgente na subcontratao de servios pblicos porque mesmo quando ela ocorre para a realizao da atividade-fim, ou seja, para a execuo da atividade estatal ou da atividade normalmente cometida administrao pblica descentralizada, no possvel Justia do Trabalho atribuir a

qualidade de empregador ao rgo pblico ou empresa estatal, dado que lhe impediria a necessidade de prvio concurso de provas e ttulos (art. 37, II da Constituio). Mas a premissa estabelecida pela Justia do Trabalho transcendente: por analogia ao art. 12 da Lei 6.019/74, a terceirizao implica a igualdade de salrios entre os empregados da empresa terceirizada e aqueles contratados diretamente pelo tomador dos servios, desde que presente a igualdade de funes. 8.6.6 A terceirizao da atividade-fim nos servios de telefonia e de energia eltrica A propsito dos servios de telefonia, que permeiam a realidade do homem contemporneo, dispe o art. 94 da Lei 9.472, de 1997:
Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionria poder, observadas as condies e limites estabelecidos pela Agncia: I - empregar, na execuo dos servios, equipamentos e infra-estrutura que no lhe pertenam; II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio, bem como a implementao de projetos associados. 1 Em qualquer caso, a concessionria continuar sempre responsvel perante a Agncia e os usurios. 2 Sero regidas pelo direito comum as relaes da concessionria com os terceiros, que no tero direitos frente Agncia, observado o disposto no art. 117 desta Lei.

O mesmo sucedeu quando se organizou o setor de energia eltrica e a Lei 8.987, de 1995, previu a possibilidade de a empresa concessionria contratar com terceiros as atividades inerentes, acessrias ou complementares (art. 25, 1). Em uma interpretao gramatical desses dispositivos, dir-se-ia que a concessionria pode operar a telefonia ou a energia eltrica mediante a utilizao de coisas e pessoas que, respectivamente, no lhe pertencem nem por ela foram diretamente contratadas. E o que interessa em particular: tambm se inferiria que, havendo conflito de ordem puramente consumerista ou econmica, os usurios (ou consumidores) e a Agncia estariam protegidos, pois poderiam atribuir responsabilidade concessionria, sem demandar necessariamente contra a prestadora dos servios; havendo, porm, conflito de ordem laboral, a lei seria omissa quanto obrigao de a concessionria honrar igualmente os haveres trabalhistas e assim se poderia intuir que os trabalhadores poderiam cobrar seus crditos, de natureza alimentar, somente das empresas interpostas. As citadas leis so, em rigor, omissas inteiramente quanto matria trabalhista, pois importou ao legislador regulamentar os servios de telefonia e de energia eltrica e a relao entre as empresas que os executariam e dois de seus interlocutores: a agncia reguladora e os consumidores. Em deciso emblemtica (E-RR-586.341/1999.4), a SBDI-1 repeliu a adoo por reflexo da citada lei para que se imunizasse a empresa concessionria das obrigaes trabalhistas que derivariam, segundo a jurisprudncia antes consolidada, de seu vnculo direto com os empregados envolvidos em sua atividade-fim. Cabe transcrever fragmento do voto prevalecente, proferido pelo eminente Ministro Vieira de Melo Filho:
No se poderia, assim, dizer que a norma administrativista, preocupada com princpios e valores do Direito Administrativo, viesse derrogar o eixo fundamental da legislao trabalhista, que o conceito de empregado e empregador, jungido que est ao conceito de contrato de trabalho, previsto na CLT. Seria a interdisciplinaridade s avessas, pois a norma geral administrativa estaria a rejeitar a norma especial trabalhista e seu instituto fundamental. O instituto que lhe d feio caracterstica e autonomia cientfica, pois, no conceito de empregado e empregador, vinculadas as atividades daquele s atividades essenciais e primordiais deste, teramos uma interposta pessoa, sempre. No teramos mais uma relao bilateral, haja vista que para a consecuo das atividades

primaciais do empregador haveria sempre uma dzima peridica de empregadores, habilitando uma relao trilateral ou plurilateral, em detrimento da legislao social e seus preceitos cogentes. De outro giro, a terceirizao na esfera finalstica das empresas, alm de atritar com o eixo fundamental da legislao trabalhista, como afirmado, traria consequncias imensurveis no campo da organizao sindical e da negociao coletiva. O caso dos autos emblemtico, na medida em que a empresa reclamada, atuante no setor de energia eltrica, estaria autorizada a terceirizar todas as suas atividades, quer na rea fim, quer na rea meio. Nessa hiptese, perguntase: a CELG, apesar de beneficiria final dos servios prestados, ficaria totalmente protegida e isenta do cumprimento das normas coletivas pactuadas, por no mais responder pelas obrigaes trabalhistas dos empregados vinculados aos intermedirios? No resta dvida de que a consequncia desse processo seria, naturalmente, o enfraquecimento da categoria profissional dos eletricitrios, diante da pulverizao das atividades ligadas ao setor eltrico e da consequente multiplicao do nmero de empregadores. Todas essas questes esto em jogo e merecem especial reflexo.

Qualquer outra exegese pareceria desconstrutiva, pois faria caso dos modelos hermenuticos gerados aps longo debate jurisprudencial no mbito do judicirio trabalhista. Embora no se pretenda que o direito do trabalho engesse ou paralise a atividade econmica, cabe-lhe por certo estabelecer os parmetros que viabilizam a progresso da economia inclusive na perspectiva da gerao de emprego e renda sem aviltamento da dignidade humana. Os sistemas econmico e jurdicotrabalhista no se excluem, antes devendo interagir. Em valioso trabalho monogrfico sobre o tema, Antnio lvares da Silva pondera, em sentido contrrio, que a atividade de telefonia [...] multifria. Exige uma sria de atividades em permanente expanso, pois um ramo em que as descobertas, a exemplo da informtica, so constantes e a mutabilidade se constitui em regra geral. Amarr-las a conceitos fechados, presas em smulas e forjadas em circunstncias que no mais existem um erro que no pode persistir. Por isto, a lei teve em mira com as palavras inerente, complementar e acessria permitir a ampla terceirizao exatamente para que os objetivos destas empresas pudessem ser atingidos cdxiii. Ao fim, o professor e magistrado mineiro sustenta, com argumentos muito persuasivos, que a norma permissiva da terceirizao dos servios inerentes operao de telefonia no impediria, de toda sorte, que se atribusse responsabilidade trabalhista solidria empresa concessionria cdxiv, inclusive com esteio na responsabilidade objetiva prevista no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, dado que do mesmo modo que evoluiu da culpa para risco, a fim de que se tornassem ressarcveis todos os danos sociais, tambm a responsabilidade trabalhista se transforma e vai se baseando no mais na culpa, mas na responsabilidade proveniente do ato de empregar, que uma nova forma de risco da sociedade contempornea cdxv. Quando se combinam a tese da responsabilidade solidria da empresa concessionria com a igualdade salarial devida por analogia ao art. 12 da Lei 6.019/1974 (vide OJ 383 da SBDI-1 do TST, a qual se refere somente terceirizao na administrao pblica porque somente nela a interposio de mo-de-obra na atividade-fim no gera a correo da condio de empregador, mas por isso se aplicaria naturalmente a outros casos nos quais se repetisse o mesmo fenmeno), percebe-se que o resultado econmico da proposta encaminhada em citada obra seria semelhante quele que derivaria da imputao concessionria da qualidade de empregadora. como dizer: a aplicao das normas trabalhistas e das normas de direito civil civis que cuidam de responsabilidade bastariam, de um modo ou de outro, para no permitir que a intermediao do trabalho humano implicasse a adoo de condies laborais menos vantajosas que aquelas asseguradas aos empregados da prpria empresa concessionria. Entendemos, porm, que as consideraes do magistrado mineiro no comportam acolhida imediata e incondicional. que, noutra linha de raciocnio, no concebemos a intermediao de

trabalho no setor eltrico ou de telefonia como um modelo de terceirizao que deveria render-se, desde logo, inexorvel necessidade de contratar-se mediante terceiro para que se contrate a preo menor. A bem dizer, no se ignora a amplitude das prticas de outsourcing e, nesse panorama, a existncia de atividades-fim que seriam atual e ilicitamente terceirizadas, de modo aparentemente impune, em alguns setores da economia. Mas a verdade que assim se d enquanto a prtica da terceirizao, envolta nos cnones da mutabilidade e da eficincia das novas formas de organizao empresarial, no gera precarizao e conflito trabalhista. Se e quando a presena da empresa interposta no se justifica pela especializao dos servios, mas sim para a reduo do custo trabalhista o que se evidencia por gerar salrios e outras condies de trabalho desiguais em relao s condies garantidas para os empregados da empresa tomadora dos servios , a interveno estatal faz-se indispensvel para que se resgate a eficcia dos mais caros princpios do direito do trabalho, e do direito constitucional do trabalho por igual. Justia do Trabalho se comete a relevante tarefa de decidir, em concreto, sobre as condies de trabalho aqum das quais estaria comprometido o mnimo existencial, ou seja, o limite de indisponibilidade a partir do qual se pode exercer a liberdade de empreendimento. Embora esses lindes impostos ao econmica tenham suporte constitucional, decerto que o princpio da irrenunciabilidade, no mbito do direito do trabalho, concerne prpria razo de existir desse ramo do direito privado e remonta ao tempo em que concebido o direito do trabalho. A indisponibilidade do direito trabalhista no nasceu, trusmo dizer, com a Carta Poltica de 1988, embora com ela se houvesse qualificado. O seu fundamento no , ou no apenas, a presuno de que estaria invariavelmente coagido o trabalhador que aceita condies adversas ou mesmo injustas de trabalho. A premissa fundante da indisponibilidade do direito laboral a necessidade de se estabelecer um patamar mnimo de explorao do trabalho humano, sem que se ultrapasse a fronteira do trabalho digno. H algum tempo, os tribunais do trabalho perceberam, na prtica da terceirizao, o possvel interesse da mercantilizao do labor humano e, com vistas a divisar um limite para a realizao de atividade econmica sem vnculo direto com o trabalhador, mas sem inviabiliz-la inteiramente, evoluiu no sentido de permitir a interposio de mo-de-obra nas condies que se extraem da Smula 331 do TST. Aps longo tempo de reflexo, entremeado pela edio de verbete mais restritivo (Smula 256), a jurisprudncia estabeleceu um novo princpio, um mandado de otimizao a partir do qual se regraria a tolerncia intermediao de mo-de-obra e que est fundado na razoabilidade de se a permitir quando o seu justo motivo o modo especializado com que se pretende desenvolver servios perifricos da empresa, no enquadrados na cadeia tcnica de produo de bens e servios. A mxima de que se deve tolerar a terceirizao apenas na atividade-meio fora inicialmente extrada das normas infraconstitucionais cdxvi, as mesmas que atribuem a condio de empregador pessoa fsica ou jurdica que necessita de trabalhadores para exercer atividade econmica e efetivamente os contrata, pois lhe cabe assumir os riscos dessa atividade (art. 2 da CLT). Embora qualificando-se por sua evidente afinidade com os postulados da dignidade humana e do valor social da livre iniciativa, ambos com matriz constitucional (arts. 1, III e IV, e 170 da CF), o princpio da responsabilizao do tomador dos servios remonta poca em que editada a Smula 256 (1986), vale dizer, a uma poca em que os princpios constitucionais no se revestiam da fora normativa inaugurada com a Constituio de 1988. Na ordem constitucional anterior, a livre iniciativa era um princpio autrquico, no atrelado ao valor social, e a dignidade humana surgia apenas no captulo da ordem econmica e social, no como um fundamento da Repblica, mas como um objetivo a ser alcanado mediante a valorizao do trabalho.

Tal no impediu que a Justia do Trabalho estabelecesse um limite a partir do qual se toleraria a intermediao do labor humano, um padro lgico que vem de balizar a licitude dessa prtica sempre que ela se torna conflituosa e tal conflito se mostra decorrente da precarizao das condies de trabalho, quando cotejadas com aquelas que existiriam se o fato objetivo da terceirizao no estivesse presente. Nessa hiptese, proscreve-se a terceirizao da atividade-fim, vale dizer, ao titular da empresa tomadora dos servios deve ser imputada a qualidade de empregador, para efeitos trabalhistas. semelhana do que ocorre na relao entre os trabalhadores eletricitrios e as empresas do setor eltrico, visivelmente imbricados na atividade-fim destas, tambm no h dvida de que as empresas concessionrias da atividade de telefonia relacionam-se com os usurios desses servios por meio dos operadores de call center, inexistindo modo mais evidente de conformao ao conceito de atividadefim que aquele no qual o trabalho se realiza na relao entre fornecedor e cliente. da atividade-fim do fornecedor dos servios que estamos a tratar. E se h um princpio regente do direito do trabalho, resultante da ponderao levada a efeito pelos agentes da jurisdio trabalhista, a exegese do art. 94, II da Lei 9.472/1997 e do art. 25, 1 da Lei 8.987/1995 a ele deve moldar-se, interpretando-se a autorizao de contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes sem apego em demasia ao lxico, que conduziria imunizao dos setores de energia eltrica e de telecomunicaes quanto norma a que estariam sujeitos todos os outros setores de produo. No obstante reconheamos as possveis dificuldades no enfrentamento do tema, so essas as razes pelas quais entendemos deva aplicar-se a Smula 331, I do TST nos casos em que as concessionrias dos servios de telefonia ou energia eltrica terceirizam a sua atividade-fim e, por isso, a elas deve ser atribuda a condio de empregadora.

9 REMUNERAO E SALRIO Augusto Csar Leite de Carvalho 9.1 Conceito No h erro, em linguagem atcnica, quando se usam, indistintamente, os termos remunerao e salrio. A origem etimolgica dessas duas palavras cdxvii autorizaria, em verdade, a sinonmia. A semntica jurdica trilha, porm e no Brasil, um outro caminho, com o claro anseio de impedir que o empregador se beneficie da energia de trabalho do empregado sem lhe pagar, diretamente, ao menos o salrio mnimo. A frmula legal, elaborada com tal inteno, a seguinte:

REMUNERAO = SALRIO + GORJETA


O artigo 457 da CLT define salrio como a parte da remunerao que contraprestacional e paga diretamente pelo empregador. No conjunto da remunerao, o que excede o seu elemento mais restrito, o salrio, a gorjeta paga por terceiros. Para alm da frmula legal, podemos somar gorjeta, como verba remuneratria, mas no salarial, uma outra atribuio econmica que no se configure uma contraprestao ajustada, nem por ajuste expresso, nem por ajuste tcito cdxviii. bom ressaltar, a essa altura, que a comutatividade do contrato de emprego no importa a exata equivalncia de prestaes, quer pela necessidade de ocorrer a mais-valia na relao empregatcia, quer em razo de o empregador dever o salrio mesmo quando h apenas a disponibilidade da fora de trabalho ou at em perodos de interrupo contratual. Por isso, Amauri Mascaro Nascimento cdxix destaca que a vertente terica de maior aceitao, nos tempos de hoje, a que se conhece como teoria da contraprestao do contrato de trabalho, mais abrangente que as teorias da contraprestao do trabalho e da contraprestao da disponibilidade do trabalhador. H, enfim, duas questes introdutrias que merecem um especial cuidado do intrprete do direito do trabalho. Da primeira logo trataremos, pois concernente aceitao, especialmente pela doutrina, da relao de continncia, prevista no j citado artigo 457 da CLT, entre remunerao e salrio. A segunda questo propedutica ser analisada quando cuidarmos da gorjeta, sendo pertinente observncia, pela jurisprudncia, da regra que impede o empregador de computar a gorjeta na composio do salrio mnimo. Para que no embaracemos os temas, h a inteno de inicialmente tratar, neste captulo, de todos os aspectos concernentes ao salrio, para somente depois explorarmos as inquietantes questes relativas ao crculo maior da remunerao, a includas as gorjetas e parcelas similares (direito de arena e outras oportunidades de ganho). 9.1.1 As teorias da tripartio e da bipartio Alguns autores sustentam a existncia de uma terceira espcie de retribuio do trabalho (que se soma ao salrio e ao seu gnero, a remunerao), sendo ela destinada a indenizar o empregado por despesas efetuadas em razo do labor ou pela condio de trabalho desconfortvel ou arriscada. Seriam as indenizaes, referidas, entre ns, por Rodrigues Pinto cdxx e Orlando Gomes e Elson Gottschalk cdxxi. Ou seja: alm das indenizaes em sentido estrito, como aquela prevista no artigo 479 da CLT para os casos de ruptura antecipada de contrato a termo cdxxii, teriam carter indenizatrio os adicionais. Outros juslaboralistas rejeitam a tese da tripartio, por entenderem que os adicionais tambm remuneram. No plano terico, no nos parece que a teoria da tripartio merea essa crtica, uma vez que, embora os adicionais correspondam a alguma prestao de trabalho (e por isso seriam, essencialmente, remuneratrios), decerto que a sua motivao mesmo a adversidade ou o risco do

labor cuja remunerao acrescida de tal adicional. Assim, o desconforto relativo ao tempo de trabalho justifica os adicionais noturno e de hora extra; quando o lugar de trabalho que desfavorvel, surge o adicional de transferncia; os adicionais de periculosidade e de insalubridade compensariam o risco incolumidade fsica e sade, respectivamente. A representao geomtrica da retribuio do trabalho, assim compreendida, seria formada por crculos concntricos que envolveriam, do menor para o maior, as parcelas salariais, as verbas remuneratrias e, no crculo da extremidade, as indenizaes. A imagem permite notar a fora atrativa do ncleo salarial, assim definida por Rodrigues Pinto cdxxiii:
Por seus caracteres de alimentariedade e irredutibilidade, o salrio exerce sobre todas as demais parcelas retributivas uma fora de atrao para seu ncleo, de modo a consolidar com elas a expectativa de subsistncia do empregado. A atrao exercida por essa fora do salrio se faz gradualmente, atravs do fator habitualidade, ou seja, reiterao no tempo, que se apresente no pagamento de qualquer das demais parcelas.

Contudo e como j ressaltado, h os que incluem os adicionais no crculo da remunerao, abstraindo da existncia de uma terceira espcie as indenizaes da retribuio do trabalho. a teoria da bipartio. Tem ela, no Brasil, o respaldo de estar em consonncia com o texto legal, sendo a preferida pelos rgos jurisdicionais, conforme se pode inferir dos termos usados na redao da Smula 63 do TST:
A contribuio para o Fundo de Garantia do Tempo de Servio incide sobre a remunerao mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

Como quer que o terico ou o aplicador do direito do trabalho se posicione, tripartindo ou apenas bipartindo o conjunto remuneratrio, certo que o carter alimentar do salrio no se estende, ao menos com igual intensidade, s parcelas que se situam nos crculos extremos da retribuio do trabalho, que concernem remunerao e, para os que a tripartem, s indenizaes. Importa dizer, por outra via, que a atribuio econmica no poder ser extrada do patrimnio do empregado, to logo seja atrada pelo ncleo salarial e se converta, assim, em salrio. A utilizao, pelo legislador e por segmento expressivo do Poder Judicirio, do termo remunerao com o intuito de abranger tambm os adicionais o que implica a incluso destes na quantificao das verbas que tm a remunerao como base de clculo induz-nos opo de tratar os adicionais, doravante, como parcelas remuneratrias que se podem converter em salariais. H, aqui, uma clara concesso nossa ao conceito legal. Estudaremos, porm, as caractersticas do salrio e, somente depois, as da remunerao. 9.2 O salrio Enfatizamos a natureza salarial e a fora atrativa do ncleo salarial. O empregado que recebe, habitualmente e do empregador, uma parcela que, a princpio, revestia-se de natureza remuneratria, incorpora-a ao seu patrimnio, da por diante. Assim ocorrer porque a parcela que tinha natureza remuneratria ter-se- convertido, por ser habitual, em parcela com natureza salarial. A habitualidade da multicitada parcela far presumir o ajuste tcito e se atender, desse modo, aos dois pressupostos do salrio: o pagamento direto pelo empregador e a origem contratual ou contraprestacional cdxxiv. Acontecem outras situaes, por certo, em que tambm se pode induzir o ajuste tcito, malgrado a inocorrncia da habitualidade. Se em uma empresa houve, sem expressa previso legal ou contratual, o pagamento de uma vantagem qualquer a todos os empregados, a abrupta supresso dessa vantagem no pode ocorrer, mormente se em prejuzo, apenas, dos empregados que teriam sido admitidos poucos meses antes, pois fcil verificar que a mencionada vantagem era objeto de um acerto implcito entre os empregados e o empregador. De novo, a contratualidade e o pagamento direto pelo empregador estariam a caracterizar a vantagem como salrio, obstando sua supresso.

A habitualidade , portanto, um indcio da contratualidade, o seu indcio mais freqente, mas nada impedindo ao agente do direito laboral que consulte, ao solucionar um caso concreto, a existncia de outros indcios. Fixadas essas premissas, interessa analisar a razo primeira da distino entre salrio e remunerao, qual seja, a previso de um salrio mnimo. Em seguida, trataremos das modalidades de salrio e, afinal, da sua subdiviso em salrio-base e complementos salariais. Aps examinarmos tambm as caractersticas da remunerao, voltaremos a cuidar de salrio para, ento, identificarmos os princpios que informam a teoria jurdica do salrio. Sigamos, portanto, esse roteiro. 9.2.1 O salrio mnimo O artigo 7o, IV, da Constituio assegura, como direito social do trabalhador urbano ou rural: "salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim". Ao exigir uma providncia normativa por parte do legislador ordinrio, visando complementao de seu contedo, revela-se o citado preceito uma norma constitucional de eficcia limitada cdxxv. Isso tem permitido ao legislador infraconstitucional a atribuio de valores pouco consentneos com a finalidade do salrio mnimo, sem que uma possvel argio de inconstitucionalidade das leis que assim dispem possa surtir algum efeito prtico. Alm disso, a impossibilidade, prevista no dispositivo constitucional acima reproduzido, de vincular o salrio mnimo a outras prestaes, tem produzido uma confusa jurisprudncia sobre o alcance dessa restrio, dividindo-se os intrpretes e aplicadores do direito constitucional e do trabalho entre os que a generalizam cdxxvi e aqueles que entendem no estar vedada a vinculao ao salrio mnimo de prestaes que tm natureza igualmente remuneratria cdxxvii, a exemplo do piso salarial e do adicional de insalubridade. O debate se acentuou quando o Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante n. 4 com o seguinte teor: Salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. Em seguida, o TST reviu o enunciado de sua Smula 228 para ali constar: A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. A Confederao Nacional da Indstria aforou reclamao constitucional perante o STF (RC 6266-0/DF), ao argumento de que a base de clculo do adicional de insalubridade no poderia ser alterada pelo TST sem autorizao expressa em lei, e obteve deciso liminar por meio da qual foi suspensa a eficcia da Smula 228 do TST. A contenda entre os rgos do Poder Judicirio, no obstante a natural prevalncia do entendimento do STF, ou seja, daquele rgo ao qual se atribui a mais qualificada interpretao constitucional, revela a complexidade do tema e a sua difcil resoluo. Semelhante ao que ocorria sob a ordem constitucional anterior, a Constituio atual est, ainda, consagrando o salrio mnimo familiar, pois o ser aquele que atender a necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia. Isso no obstante, inclui, como j o fazia a Constituio de 1967/1969, o salrio-famlia entre os direitos sociais, sendo este um benefcio previdencirio que, paradoxalmente, nasceu da necessidade de se transferir para a Previdncia o custo adicional do trabalhador que tinha prole, mas nem por isso haveria de ser discriminado. Fosse realmente familiar o salrio mnimo e decerto no se conviveria, to facilmente, com essa incoerncia interna do texto constitucional.

9.2.1.1 Salrio mnimo profissional. Piso salarial Entre os direitos sociais por cuja implementao firmou compromisso o Estado brasileiro, est aquele previsto no artigo 7o, V, da sua Constituio: "piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho". A lei ou a norma coletiva de trabalho podem fixar, portanto, a remunerao mnima devida aos trabalhadores que integram uma certa categoria profissional ou, sendo essa categoria composta por trabalhadores que exercem vrios ofcios, a norma coletiva instituir piso salarial que se amolde complexidade e durao do trabalho de cada qual. Lembra Sergio Pinto Martins cdxxviii que a Lei 8.542, de 1992, autorizava a fixao, por contrato, conveno ou acordo coletivo de trabalho, laudo arbitral ou sentena normativa, do piso salarial referido no captulo constitucional dos direitos sociais. A bem da verdade, o dispositivo que assim previa foi derrogado quando o governo federal resolveu, por medida provisria (MP 1950), revogar os artigos de lei que tratavam de instituto natimorto, o contrato coletivo de trabalho. A revogao no ofuscou, porm, uma evidncia: o piso salarial pode, mesmo, ser regulado por norma coletiva de trabalho. Um velho dissenso doutrinrio e jurisprudencial, a propsito de o piso salarial somente poder ser fixado mediante lei, ou tambm o ser por norma abstrata da categoria, no tem mais razo de ser. At antes da Constituio de 1988, a fixao de piso salarial por sentena normativa estava restrita s hipteses em que lei o autorizasse cdxxix. Por outro vis, restar ineficaz, ainda hoje e por vcio de iniciativa, a deciso judicial que estabelecer piso salarial em favor de servidores pblicos. No vislumbramos, contudo, qualquer utilidade em se investir na tese, meramente acadmica, de que no seria possvel fixar piso salarial, salvo mediante lei. Ao que notamos, o Supremo Tribunal Federal no considera essa distino conceitual cdxxx. Quanto ao piso salarial fixado em lei, h exemplos significativos. A Lei 3.999/61 fixa o salrio mnimo dos mdicos em trs vezes o salrio mnimo geral, rezando o seu artigo quinto que os auxiliares dos mdicos, vale dizer, os auxiliares de laboratoristas cdxxxi, radiologistas cdxxxii e internos tm direito a salrio profissional equivalente a duas vezes o salrio mnimo. A Lei 4.950-A/66, por sua vez, assegura piso salarial de valor equivalente a cinco ou seis salrios mnimos para engenheiros, qumicos, arquitetos, agrnomos e veterinrios, a depender de o profissional ter-se graduado em menos de quatro anos ou em mais tempo, respectivamente. H algum tempo, editou-se a Lei Complementar n. 103, de 14/7/2000, com os objetivos no disfarados de a Unio transferir a outros entes da Federao a responsabilidade pela fixao do salrio mnimo e de permitir, at por isso, que seja este fixado em valor diferente para cada Estado, em aparente desvirtuamento da norma constitucional, que exige seja o salrio mnimo nacionalmente unificado. Como o artigo 7o, IV, da Constituio, no permitia que assim sucedesse e havia, por parte da presidncia da Repblica, o claro propsito de reagir, sem onerar a Previdncia, presso social pela majorao do mnimo legal, atribuiu-se aos Estados e ao Distrito Federal a competncia para fixar piso salarial. O artigo primeiro da citada lei complementar tem a seguinte dico:
Art. 1o. Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7o da Constituio Federal para os empregados que no tenham piso salarial definido em lei federal, conveno ou acordo coletivo de trabalho.

Logo se dissipou, porm, a suspeita de que assim se deflagraria uma tentativa governamental de emprestar-se expresso piso salarial o indito significado de salrio mnimo estadual. No tardou para que todos entendessem a necessidade de o piso salarial ser fixado na proporo da complexidade e da extenso do trabalho, pois assim est assentado na Constituio e decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Consubstanciam institutos diversos o piso salarial e o salrio mnimo - incisos IV e V do artigo 7 da Carta Federal. Ao primeiro exame, conflita com os textos constitucionais lei estadual que, a pretexto de fixar piso salarial no respectivo mbito geogrfico, acaba instituindo, por no levar em conta as peculiaridades do trabalho - extenso e complexidade -, verdadeiro salrio mnimo estadual - Lei n 3.496/2000 do Estado do Rio de Janeiro (STF, Tribunal Pleno, ADI 2358 MC, Relator Ministro Marco Aurlio, julgado em 15/02/2001, DJ 27-02-2004 PP-00019).

Em suma, o piso salarial deve sempre estar associado s especificidades da categoria agraciada. Os estados da Federao que tinham interesse em fixar piso salarial para os trabalhadores que neles se ativavam logo perceberam que deveriam ajustar-se exigncia constitucional de combinar valores com os critrios de complexidade e extenso, editando novas leis estaduais que atendiam, finalmente, a essa diretriz. O Supremo Tribunal Federal foi provocado uma vez mais, respondendo que eram constitucionais, porque fixavam pisos diferenciados segundo os parmetros da complexidade e da extenso do trabalho, as leis fluminenses cdxxxiii e paranaenses cdxxxiv que fixavam pisos salariais. Sobre o piso salarial que pode ser fixado em norma coletiva, as categorias profissionais tm revelado a preocupao de no vincul-lo ao salrio mnimo, fixando-o em valor nominal. A j referida oscilao do Supremo Tribunal Federal, quando teve que pronunciar a constitucionalidade, ou no, das normas que vinculavam prestaes salariais ao salrio mnimo, justifica a preocupao. Duas questes, ainda relativas ao salrio mnimo, que merecem breve reflexo. So elas relativas s jornadas reduzidas e ao salrio varivel. Ao enfrent-las, vamos tratar logo de diferenciar os modos de fixao do salrio. Como adiante se v, o salrio pode ser fixado por unidade de tempo, por unidade de obra ou por tarefa, sendo esse ltimo uma tentativa de combinar os dois tipos anteriores. 9.2.1.2 O salrio por unidade de tempo e o salrio mnimo. Jornada reduzida O salrio, seja o seu valor igual ou superior ao mnimo legal, pode ser ajustado razo do tempo de trabalho, quando ento o empregado receber um valor contratado por cada hora, dia, semana ou ms de trabalho. A sua classificao como um empregado horista, diarista, semanalista, quinzenalista ou mensalista pode repercutir no clculo de algumas vantagens trabalhistas cdxxxv, mas deve ficar esclarecido que o empregado horista pelo fato de o seu salrio ser calculado na proporo das horas de trabalho, e no por receb-lo ao final de cada uma dessas horas. Se o referido empregado receber o seu salrio, apurado por hora de trabalho, ao final de cada ms, ainda assim ser um empregado horista, o mesmo se dando quanto aos diaristas, semanalistas etc. Quando o empregado horista, diarista ou semanalista, o salrio que corresponder s horas ou dias da semana dever ser sempre acrescido da remunerao do dia de repouso semanal e dos feriados de observncia obrigatria cdxxxvi, desde que o empregado tenha sido assduo e pontual na semana anterior cdxxxvii. Logo, o empregado recebe o equivalente a sete dias de salrio, se diarista e trabalhou, sem falta ou atraso, nos seis dias teis da semana. Sendo de menos de seis dias o tempo ajustado de trabalho, computar-se- esse tempo reduzido, dividindo-se o salrio semanal, se for este o caso, pelo nmero de dias de labor, para assim se calcular a remunerao do dia de repouso semanal cdxxxviii. Quando o empregado quinzenalista ou mensalista, no valor do seu salrio j est includa a remunerao do seu repouso semanal ou em feriados cdxxxix. Voltando ao salrio mnimo, cabe lembrar que este previsto para o ms de trabalho, mas as leis que estabelecem o seu valor tambm referem, no raro, o salrio mnimo horrio e o salrio mnimo por dia de trabalho cdxl. Portanto, lcito ao empregador ajustar uma jornada menor que a legal e pagar ao empregado o salrio mnimo proporcional carga horria contratada. Em outras palavras, o que autoriza o pagamento de salrio menor que o mnimo mensal o ajuste de jornada reduzidacdxli, no havendo necessidade de contrato escrito pertinente ao salrio, como por vezes se sustenta.

Em nosso entendimento, a nica categoria que, recebendo por unidade de tempo, no deve ter salrio mnimo menor que o mensal a dos .domsticos, pois, se a ordem jurdica diz ser incompatvel a fixao de jornada com a modalidade de trabalho destes, negando-lhes o direito a horas extras, tambm no pode consentir seja reduzido o seu salrio na proporo de sua jornada. E, salvo na hiptese de o empregador pretender assegurar proteo maior que a estritamente jurdica, o salrio mnimo do domstico no fixado na proporo dos dias de trabalho, porque se o trabalho descontnuo o trabalhador diarista, sendo vedado, segundo a orientao prevalecente, o seu enquadramento na definio de empregado domstico, assente na Lei 5.859, de 1972. 9.2.1.3 O salrio varivel e o salrio mnimo. Hiptese de jornada reduzida O salrio pode ainda ser ajustado por unidade de obra ou servio. Trata-se de salrio fixo, pois se fixa um valor ou um percentual para certa medida de obra ou servio; e tambm salrio varivel, porque oscila o seu valor no tempo. o caso, exempli gratia, do empregado que recebe um valor previamente ajustado para cada pea que fabrique (peceiro) ou um percentual qualquer sobre o resultado das vendas que porventura realize (comissionista). Os exemplos seriam vrios, existindo, inclusive, a possibilidade de a comisso ser fixada em valor nominal (uma certa quantia por cada pea vendida), e no na forma percentual. Regra geral, o salrio por unidade de obra individual, sendo apurado segundo o desempenho de seu credor, exclusivamente. Mas possvel que o salrio por obra seja calculado com base na produo de uma equipe de trabalhadores, a isso se denominando salrio coletivo. Martins Catharino cdxlii afirma que "o salrio coletivo por unidade de obra mais ou menos freqente nos trabalhos de estiva, de capatazia nos portos, de construes e em certas atividades agrcolas, como roagens, derrubadas, plantaes". O autor lembra, ainda, que "a forma da retribuio, dependendo do contrato, no tem fora para transfigur-lo". Haver, enfim e nessa hiptese de salrio coletivo, um contrato de emprego em relao a cada membro da equipe, desde que presentes, por igual, a subordinao, a pessoalidade e a no eventualidade. Quando o salrio, individual ou coletivo, fixado por unidade de obra, o empregador estimula a produo e pode relaxar a fiscalizao dos servios, pois os seus empregados esto imbudos do desejo de produzir mais, para auferir maior ganho. No entanto, o salrio por unidade de obra tambm promove o acirramento da competio no setor de trabalho e o excesso de fadiga, tudo a suscetibilizar a harmonia no ambiente empresarial. Para relativizar tais efeitos, alguns empregadores adotam um salrio misto, como o salrio por tarefa, que, em uma de suas possveis modalidades, significa a estipulao de um salrio correspondente a certa produo diria, estando desonerado o trabalhador de continuar cumprindo jornada quando alcana essa meta, a cada dia. Se continuar laborando aps cumprir tal meta e assim a superar, premia-se, em regra, o empregado. A norma estatal previne, porm, dois possveis conflitos, que tm a ver com a proteo relativa ao salrio mnimo em favor do empregado que recebe por produo (a) e, tambm, em favor desse mesmo tipo de empregado, quando o seu empregador institui o salrio por unidade de obra e pretende, ao mesmo tempo, correlacionar o salrio mnimo com o tempo de trabalho (b). O artigo 7o, inciso VII, da Constituio prev a "garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel". Duas dcadas antes de ser editada a atual Carta Poltica j estavam o artigo 78 e seu pargrafo nico, da CLT, a prescrever que o empregador deveria completar o valor do salrio mnimo, sem direito a compensar referido complemento em ms posterior, sempre que pagasse salrio varivel ou misto e esse salrio no alcanasse o valor do mnimo legal dirio, em cada dia de trabalho. A regra, claramente protetiva, deixava margem, porm, o empregado que, por motivos estranhos sua vontade, no laborava em todos os dias teis da semana, a exemplo do que sucedia nos

dias em que a chuva ou o clima desfavorvel inviabilizava a prestao de trabalho. Alm de a norma transferir, em tais circunstncias e embora sem o propsito, o risco da atividade econmica para o empregado, permitia ao empregador variar, sua convenincia, os dias de trabalho, com a correspondente variao de salrio, numa atmosfera virtualmente inspita subsistncia do trabalhador. A nosso pensamento, o artigo 1o da Lei 8.716/93 cdxliii resolveu o problema, ao garantir no mais o salrio mnimo dirio, mas agora o salrio mnimo mensal, aos empregados que recebem comisso ou so remunerados por pea, tarefa ou outras modalidades de salrio varivel. Logo, o empregador que ajustar salrio varivel assume o nus de pagar o mnimo mensal, no podendo, em prejuzo deste, variar o salrio na proporo do tempo de trabalho. 9.2.2 Salrio-utilidade A meno origem etimolgica da palavra salrio que alusiva ao sal, como forma de remunerar o servio de domsticos e legionrios romanos revela um modo primitivo de se remunerar o trabalho mediante o fornecimento de coisa diferente de dinheiro. Ainda hoje, o salrio pode ser pago, ao menos em parte, atravs de prestaes in natura. o salrio-utilidade. 9.2.2.1 Limites percentuais do salrio-utilidade No que diz respeito ao empregado que recebe salrio mnimo, a Consolidao das Leis do Trabalho referia-se a cinco utilidades que podiam integr-lo: alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte. Mas o artigo 76 da CLT, que assim previa e fazia aluso a essas necessidades bsicas do trabalhador, foi parcialmente revogado pelo artigo 7o, IV, da Constituio, que prestigiou o salrio mnimo familiar e acrescentou s necessidades vitais, a serem providas pelo salrio mnimo, a educao, a sade, o lazer e a previdncia social. J dissemos da eficcia limitada desse dispositivo constitucional. Com base no artigo 81, 1o, da mesma CLT, o Ministrio do Trabalho sempre regulamentou o limite percentual que cabia a cada uma das utilidades, na composio do salrio mnimo. O artigo 82, pargrafo nico, estabelece que "o salrio mnimo pago em dinheiro no ser inferior a 30% (trinta por cento) do salrio mnimo fixado para a regio". O citado preceito da CLT continua em vigor, mas a referncia, agora, deve ser ao salrio mnimo nacionalmente unificado, dada a expresso do texto constitucional. Para o empregado que recebe apenas o salrio mnimo, desagrada-lhe receb-lo em utilidades. Ele se ope caracterizao do salrio in natura, postulando que todo o seu estipndio seja pago em dinheiro. Por sua vez, o empregado que recebe mais que o salrio mnimo tem interesse diverso, pois lhe agrada a ideia de somar ao salrio em dinheiro o pagamento em utilidades, com efeito na quantificao de verbas (frias, 13o salrio, remunerao dos dias de repouso, aviso prvio etc.) que tm o salrio como base de clculo. Importa notar, ainda quanto ao empregado que percebe salrio maior que o mnimo legal, trs aspectos do salrio-utilidade por ele, virtualmente, recebido. O primeiro aspecto pertinente adoo, em favor de tal empregado, do percentual mnimo (30%) a ser pago em dinheiro. A doutrina e a jurisprudncia cdxliv so, muita vez, favorveis a que lhe seja estendido o limite fixado para os empregados que vencem apenas o mnimo, inclusive porque clara a inteno do legislador brasileiro de vedar o truck system cdxlv ou a limitao, por qualquer meio, de o empregado dispor, livremente, de seu salrio. Com esse propsito, o artigo 462, 2o a 4o, da CLT, protege o empregado sem acesso a armazns ou servios no mantidos pela empresa, impedindo sejam eles coagidos ou induzidos a destes se servir. Seria importante, ainda, observar que a Conveno n. 95 da OIT foi ratificada pelo

Brasil e, como lembra Amauri Mascaro Nascimento cdxlvi, ela probe o pagamento integral do salrio em utilidades. Logo, a aplicao sistmica da ordem trabalhista implica, ao que intumos, a extenso do limite mnimo, de 30% em dinheiro, tambm aos empregados que recebem salrio maior que o mnimo legal. Um segundo aspecto relevante do salrio-utilidade, percebido pelo empregado com salrio maior que o mnimo, concernente possibilidade de qualquer prestao in natura (no somente aquelas nove referidas no artigo 7o, IV, da Constituio, alusivas ao salrio mnimo) poder configurarse uma prestao salarial. O artigo 458 da CLT apenas exemplifica algumas utilidades (alimentao, habitao, vesturio), mas permite que a elas se somem, como hoje se usa fazer, a conta telefnica do empregado, a sua despesa com transporte ou com o combustvel de seu veculo, equipamentos de telefonia e informtica etc. O terceiro aspecto relativo ao valor da utilidade, a ser computado na composio do salrio. Est dito que o Ministrio do Trabalho fixa limites percentuais para cada uma das utilidades que podem integrar o salrio mnimo, cabendo perquirir se igual limitao existe para o salrio maior que o mnimo legal. Tentando dirimir os conflitos dessa ordem, a Smula 258 do TST recomenda: "Os percentuais fixados em lei relativos ao salrio in natura apenas se referem s hipteses em que o empregado percebe salrio mnimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade". Apesar da dico do artigo 458, 1o, da CLT cdxlvii, a orientao jurisprudencial claramente no sentido de se consultar o "real valor da utilidade" na apurao do complexo salarial. importante observar, porm, que a Smula 258 do TST foi editado em 1986. Depois disso, a Lei 8.860, de 1994, acrescentou ao artigo 458 da CLT um terceiro pargrafo, que limita o valor da utilidade que toca habitao ou alimentao. Verbis:
Art. 458, 3o, da CLT A habitao e a alimentao fornecidas como salrio-utilidade devero atender aos fins a que se destinam e no podero exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salrio contratual.

Quanto ao trabalhador rural, restaura-se o salrio mnimo como base de clculo do salrioutilidade e os percentuais se invertem, limitando o artigo 9o, a e b, da Lei 5.889, de 1973, a 20% do salrio mnimo a habitao e a 25%, a alimentao. No h, afora isso, a possibilidade de o empregado rural receber outras prestaes in natura, alm destas. 9.2.2.2 Configurao do salrio-utilidade A caracterizao como salrio de uma coisa ou servio fornecidos ao empregado, pelo empregador, tarefa, s vezes, difcil. Ainda mais porque os sujeitos da relao de emprego esto quase sempre em defesa de interesses opostos. Quando para compor o salrio mnimo, interessa ao empregador sustentar que a habitao, a alimentao ou qualquer das outras utilidades, autorizadas pela Constituio, tm natureza de salrio. Mas se o empregado recebe salrio maior, interessa a ele, e no ao empregador, a configurao da utilidade como prestao salarial e sua conseqente repercusso no clculo de outras verbas. Para ser salrio, certo que a utilidade deve significar um nus para o empregador, no o sendo, portanto, se o prprio empregado quem a custeia. Essa onerosidade deve ser percebida em um sentido, porm, ainda mais largo. que o contrato de emprego oneroso, da classe dos comutativos, exatamente porque as prestaes so recprocas e, a princpio, se equivalem. Logo, prestao de trabalho deve corresponder a contraprestao salarial. Nesse sentido, quando se defende que a prestao in natura somente tem natureza de salrio se onerosa, o que se est a advogar, em ltima anlise, a finalidade da prestao in natura como o critrio vlido para a verificao de sua ndole salarial. o mesmo que afirmar: para ser salrio, a utilidade deve ser fornecida com o objetivo de remunerar o esforo pessoal do empregado, a

disponibilidade de sua energia laboral. Se a coisa ou servio apenas viabiliza a prestao de trabalho, no se reveste ela da caracterstica de salrio. Exemplo disso o que sucede com o veculo fornecido ao empregado-vendedor para que ele possa realizar vendas, ou a habitao e a alimentao garantidas ao trabalhador que presta servio em local de difcil acesso, onde pernoita. No h salrio em tais circunstncias, pois evidente o carter instrumental desses bens, entregues ao empregado para que ele possa exercer a funo pela qual ele, de outro modo, remunerado. Salrio haveria se os bens no fossem necessrios realizao do trabalho, sendo oferecidos em troca da prestao laboral, como uma forma de o empregador retribuir ao empregado pela fora de trabalho que ele lhe disponibilizou cdxlviii. O fundamento legal para a consagrao desse critrio finalstico ou teleolgico est assentado no artigo 458, 2o, I, da CLT, que nega a caracterizao como salrio de "vesturios, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestao de servio". Ademais, o caput e os outros incisos do pargrafo segundo do artigo 458 da CLT autorizam a indicao de outros parmetros, teis constatao de que uma utilidade tem, ou no, a natureza de salrio. No caput est prescrito:
Alm do pagamento em dinheiro, compreende-se no salrio, para todos os efeitos legais, a alimentao, habitao, vesturio ou outras prestaes in natura que a empresa, por fora do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum ser permitido o pagamento com bebidas alcolicas ou drogas nocivas.

Seguindo a trilha oferecida pelo texto legal, diz-se que a habitualidade da prestao in natura indispensvel configurao do salrio-utilidade. Poder-se-ia sustentar que o empregador deveria estar consciente de o contrato ou o costume o obrigarem a prover o empregado de tal ou qual utilidade. Mas, ao revs, no h dvida de que a habitualidade, em direito do trabalho, induz ajuste tcito. E como o costume tambm pressupe uma prtica habitual, o dispositivo sob anlise pode ser interpretado com o significado de ser exigvel apenas a habitualidade da prestao in natura, alm da finalidade retributiva que posta em relevo pelo artigo 458, 2o, I, da CLT. O mesmo caput do artigo 458 da CLT exclui a natureza salarial de drogas nocivas, ainda que lhes assista a finalidade retributiva. Em razo disso, a jurisprudncia tem proscrito a incluso do cigarro no salrio cdxlix. Por derradeiro, os incisos II a VI, acrescidos ao pargrafo segundo do artigo 458 da CLT, refletem a tendncia de se recusar a natureza de salrio s medidas implementadas pelo empregador como forma de compensar a insuficincia dos servios pblicos. O Estado social uma conquista terica, em pases que no figuram, como o nosso, no centro da economia global. Quando exigentes de interveno estatal, os direitos sociais so oferecidos precariamente, abrindo espao, inclusive, atuao concorrente da empresa privada. Admitindo a prpria inapetncia, o Estado brasileiro acrescentou, ao mencionado preceito da CLT, a natureza no salarial de utilidades que, a bem ver, poderiam ter finalidade retributiva e ser habituais. Referimo-nos ao fornecimento, pelo empregador, de "educao, em estabelecimento prprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrcula, mensalidade, anuidade, livros e material didtico"; "transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico"; "assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, prestada diretamente ou mediante seguro-sade"; "seguros de vida e de acidentes pessoais"; "previdncia privada". Em conformidade com os incisos II a VI do artigo 458, 2o, da CLT, essas utilidades estaro sempre desprovidas de natureza salarial.

Numa suma do que foi, at aqui, articulado, poderamos afirmar que o salrio-utilidade tem quatro caractersticas: a) a finalidade retributiva; b) a habitualidade; c) a no nocividade sade do trabalhador; d) a no configurao como medida substitutiva de servio prprio ou imprprio do Estado. Ressalva-se o empregado rural, uma vez que o artigo 9o, 1o, da Lei 5.889, de 1973, exige seja previamente autorizado o desconto salarial que servir para atender alimentao ou habitao, nicas utilidades que podem integrar o seu salrio. A norma est a enfatizar a necessidade de a incluso dessas prestaes in natura no salrio ser contratada expressamente. A simples habitualidade no acarreta a converso em salrio, pois ento no haveria o ajuste prvio, imposto pelo mencionado dispositivo legal. 9.2.2.3 Converso em dinheiro. Salrio-utilidade na suspenso contratual O empregador no pode, unilateralmente, converter o salrio-utilidade em dinheiro, salvo se essa alterao for benfica ao empregado. sempre subjetiva a constatao desse carter benfico, mas estaria ele presente, a princpio, numa hiptese em que o empregador promovesse tal converso segundo o real valor da utilidade, sem se restringir limitao percentual cdl acaso prevista em lei. O estudo do tema alterao contratual dever resultar, enfim, na percepo de que mesmo a alterao bilateral invlida, se for prejudicial ao empregado cdli. relevante, contudo, investigar como poderia ocorrer o pagamento do salrio-utilidade em perodos de interrupo ou suspenso contratual, ou seja, nas hipteses, previstas em lei, em que o contrato preservado, mas o trabalhador est desobrigado de prestar servio. Se o caso de interrupo contratual, o empregador continua devendo o salrio e, por isso, a eventual impossibilidade de o empregado permanecer fruindo a utilidade que integra o salrio implicar a sua converso em dinheiro. Quando h, propriamente, suspenso contratual (no apenas interrupo), empregado e empregador se desoneram de prestar trabalho e salrio, respectivamente. a situao em que se encontra, por exemplo, o contrato do empregado que padece de enfermidade, aps o dcimo quinto dia de afastamento. Sobre se manter, ou no, a obrigao de pagar o salrio-utilidade, interessa no somente responder a essa questo, mas tambm indicar, se afirmativa a resposta, a quem cabe o pagamento. Aps afirmar a inexistncia de lei que regule a matria e a escassez de uma soluo doutrinria, Amauri Mascaro Nascimento cdlii revela a sua perplexidade ante o tema:
O problema no pode ser resolvido de modo genrico, mas, sim, diante do tipo de utilidade, uma vez que algumas podem ser retiradas do empregado quando o contrato de trabalho est suspenso, como automvel, e outras no, como a moradia. Impe-se, tambm, verificar se a suspenso do contrato decorre de motivos atribudos ao empregador, caso em que a este compete suportar todos os riscos, ou ao trabalhador, hiptese na qual no pode ser igual a soluo.

Ao que entendemos, o salrio-utilidade , para todos os efeitos, salrio. Se o empregador cumpre as suas obrigaes trabalhistas e as prestaes fiscais que lhes so correlatas, integra ele base de clculo da contribuio previdenciria o salrio-utilidade que paga ao seu empregado, pois assim exige o artigo 28, I, da Lei 8.212, de 1991. Em meio ao perodo de suspenso contratual que ocorrer com nus para a Previdncia, poder o empregador suspender, portanto, o fornecimento da utilidade salarial, porque o benefcio previdencirio (auxlio-doena) ser calculado e pago com base no salriode-contribuio, estando neste includa a prestao in natura. Se o empregador agir em detrimento da lei, cabe ao empregado pleitear perdas e danos, visto ser flagrante o prejuzo que a inadimplncia patronal lhe ter infligido. Os casos que merecero tratamento singular, com base em exame tpico, sero aqueles em que no h a obrigao de o empregador ou a Previdncia pagar salrio ou benefcio, em meio suspenso

contratual. Deles so exemplos a greve e a prestao de servio militar ordinrio, como se poder estudar a seu tempo. 9.2.3 Modalidades de salrio Distinguimos, nos dois ltimos tpicos deste trabalho, o salrio por unidade de tempo do salrio por unidade de obra e do salrio misto. Em rigor, estamos a tratar de formas de fixao ou clculo do salrio. Pudemos notar, ainda, que o salrio pode ser pago em dinheiro ou em utilidade. Tambm j foi possvel perceber que as verbas que so pagas pelo empregador, mas tm vocao remuneratria, inclusive os adicionais (que para os tericos da tripartio, revestir-se-iam de natureza indenizatria), podem ser atradas pelo ncleo salarial, quando a sua origem contratual ou contraprestacional se desenhar com nitidez, normalmente atravs da habitualidade. Quanto s modalidades de salrio, importa observar, enfim, que h parcelas salariais que o empregador no intitula salrio, mas ainda assim o so, por acepo legal. Referimo-nos ao artigo 457, 1o, da CLT, que estatui: "Integram o salrio no s a importncia fixa estipulada, como tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagens e abonos pagos pelo empregador". 9.2.3.1 Comisso e percentagem A comisso uma forma de salrio varivel, como fora dito ao exame do salrio mnimo. Com extremo poder de sntese, Catharino cdliii afirmou que "comisso tipo de participao, sem interferncia do lucro". O importante notar que no da essncia da comisso o seu clculo com base no valor da transao (ou da mercadoria negociada pelo vendedor, por exemplo), pois a comisso no precisa ser fixada, necessariamente, na forma percentual. Uma quantia predeterminada, que o empregado receba por cada coisa transacionada, comisso de igual forma. Defende Marly Cardone cdliv, por isso, que "a percentagem modalidade de comisso". Recebem-na os vendedores, normalmente. Mas, no jargo de alguns outros profissionais, a percentagem que percebem tambm denominada comisso, o que em nada interfere, dada a coincidncia do tratamento legal. Ademais, a comisso pode ser direta ou indireta. Ser do primeiro tipo quando resultar da transao realizada pelo empregado, pessoalmente. Conforme Catharino cdlv, a comisso indireta "tem origem em transao (ou transaes) para a qual o empregado concorreu mediata ou remotamente, dependendo de estipulao expressa, pois no guarda correlao com o servio prestado". O autor cita, como exemplo dessa ltima espcie de comisso, aquela a que fazem jus os chefes de venda por transaes realizadas atravs de seus subordinados. Porm, se a quantia, ajustada em valor nominal ou percentual, no for exigvel em razo de negcio levado a efeito, direta ou indiretamente, pelo empregado, mas, em vez disso, tornar-se devida com base em outro parmetro de avaliao de seu desempenho (nvel de atividade mercantil em sua rea de atuao, obteno de meta, assiduidade etc.), decerto que no se cuidar mais de comisso, mas sim de prmio, como veremos a seu tempo. Voltaremos a cuidar de comisso ao tratar, logo adiante, do salrio-base e complementos salariais. Quanto s demais parcelas (gratificaes ajustadas, dirias para viagem e abonos), que tambm so salrio por acepo legal, sobressai o desejo de o legislador pr cobro dissimulao, ao salrio disfarado, cabendo a anlise de cada qual.

9.2.3.2 Gratificaes ajustadas O termo gratificao denota uma liberalidade, um gesto espontneo de agradecimento, s vezes de reconhecimento por uma obra benfazeja. Quem gratifica, no o faz porque se obrigou mediante contrato, e, se assim o fizer, no h gratificao. Bem se v, a expresso gratificao ajustada revela uma antinomia em termos. Pretendeu o legislador referir-se gratificao que o empregador reitera, pagando-a com periodicidade regular ou em situaes que a fazem previsvel. Presume-se que essa gratificao habitual perdera a sua natureza de gratificao, integrando-se ao salrio. Seria uma falsa gratificao, um salrio escamoteado. O Supremo Tribunal Federal sumulou que a caracterstica da habitualidade converte a gratificao em salrio ou, para usar a expresso legal, em gratificao ajustada cdlvi. Por seu turno, o Tribunal Superior do Trabalho enunciou que "o fato de constar do recibo de pagamento de gratificao o carter da liberalidade no basta, por si s, para excluir a existncia de um ajuste tcito" cdlvii. Isso faz refletir sobre a possibilidade de uma gratificao se converter em salrio por ser habitual, mesmo quando o empregador no pretendia, desde o incio, dissimular, por essa via, o pagamento de verba salarial. Tal converso possvel, menos em razo da tentativa de disfarar o pagamento de salrio (que poderia, nessa hiptese, inexistir) que em virtude da necessidade de se garantir a estabilidade econmica do empregado, como se pode extrair da lio de Amauri Mascaro Nascimento cdlviii:
Por influncia dos usos e costumes, as gratificaes tornaram-se uma tradio. Os empregadores repetiram o ato espontneo que passou, assim, a entrar nos quadros normais da relao de emprego. Essa reiterao criou, para o empregado, uma expectativa de contar com o valor correspondente nos seus ingressos econmicos. Desse modo, a gratificao, gradativamente, transformou-se. O empregado passou a exigi-la, sempre que habitual. Sensvel ao aspecto econmico, a legislao trabalhista passou a considerar o que era antes uma liberalidade, uma verdadeira obrigao do empregador. Assim, as gratificaes constituem uma modalidade de salrio.

Algumas gratificaes habituais ganharam, com o tempo, nova fonte jurdica, transcendendo, assim, o seu fundamento anterior, que era estritamente contratual. Nessa esteira, a gratificao semestral foi incorporada s convenes coletivas dos bancrios em vrios Estados, a gratificao por tempo de servio tambm se inseriu em normas coletivas ou em regulamentos de empresa, a gratificao de funo passou a gerar efeitos jurdicos incompatveis com uma prestao que se caracterizasse como uma real liberalidade (referimo-nos ao artigo 62, pargrafo nico, e ao artigo 224, 2o, da CLT) e a gratificao natalina veio a ser exigida por lei e, mais recentemente, pela Constituio. A) O dcimo terceiro salrio: a antiga gratificao natalina Conforme previsto em lei cdlix, o valor do dcimo terceiro salrio corresponde remunerao devida no ms de pagamento. No artigo 7o, VIII, da Carta Magna, o nome gratificao natalina fora corrigido para dcimo terceiro salrio, sendo lamentvel que essa mesma nomenclatura no fosse mantida em outros dispositivos constitucionais cdlx. que a verba no tem mais o carter de gratificao, desde quando se a imps atravs de preceito legal. E tambm no , propriamente, natalina, pois a Lei 4.749, de 12 de agosto de 1965, estatui que o empregado receber uma primeira frao, que corresponder metade de seu salrio, entre fevereiro e novembro de cada ano, salvo se o empregado optar, no ms de janeiro (que reservado para essa opo), por receber essa primeira metade do dcimo terceiro salrio ao ensejo de suas frias. A segunda metade ser paga at o dia vinte do ms de dezembro.

Alm disso, o adjetivo natalina parece imprprio, de igual modo, porque a Lei 4.090, de 13 de julho de 1962, desde antes j assegurava o direito de o empregado receber, quando da cessao de seu contrato, o 13o salrio proporcional, vale dizer, receb-lo razo de tantos duodcimos quantos sejam os meses ou perodo de trabalho superior a quatorze dias do ano correspondente. Neste ponto, importa acentuar o que , para ns, uma clara incoerncia da ordem jurdica. A mesma Lei 4.090, de 1962, teria negado o dcimo terceiro salrio proporcional aos empregados que cometem justa causa, ao prescrever que a parcela (o 13o salrio proporcional) devida na extino dos contratos a termo, na cessao do contrato por aposentadoria e aos empregados dispensados sem justa causa. Com apoio nessa prescrio legal e na regra segundo a qual a culpa recproca reduz metade as indenizaes trabalhistas, a jurisprudncia consagrou entendimento que est hoje esboado na Smula 14 do TST, recomendando que se onere em 50% do 13o salrio proporcional o empregador, quando ele e o empregado tiverem culpa pelo desfazimento do vnculo de emprego. Essa deciso do legislador e dos tribunais criticvel, porque se trata de salrio diferido, ou seja, de retribuio a que o empregado tem direito sem correlao direta com a prestao de trabalho, normalmente para pagamento em data futura. So desse tipo (salrio diferido), igualmente, as outras gratificaes ajustadas, com periodicidade diferente da do salrio, e, a partir da Constituio de 1988, podemos incluir o FGTS em tal categoria salarial cdlxi. Se o empregado adquire o direito a receber um duodcimo do dcimo terceiro salrio a cada ms da prestao de trabalho, no h razo para se lhe subtrair o direito, que teria adquirido, de perceber os duodcimos correspondentes aos meses trabalhados, pelo fato de ele incorrer em culpa quanto ao motivo que levou dissoluo do contrato. No custa recordar que o dcimo terceiro salrio , a bem dizer, direito a termo prefixo, porque se origina da prestao de trabalho em cada ms do ano, embora a sua exigibilidade deva observar os termos iniciais previstos nas leis referidas. Consoante rezam o artigo 6o, 2o, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil) e o artigo 123 do Cdigo Civil, o direito a termo prefixo direito adquirido e "o termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito". Logo, a dispensa por justa causa no poderia autorizar a supresso do dcimo terceiro salrio proporcional aos meses de trabalho. Menos ainda a culpa recproca. A impropriedade dessa norma legal, que recusa ao empregado dispensado por justa causa o direito ao dcimo terceiro salrio proporcional, resulta ainda mais evidenciada quando a citada justa causa perpetrada aps se tornar exigvel e eventualmente se pagar a primeira metade do salrio devida entre fevereiro e novembro, quando o empregado no opta por receb-la por ocasio de suas frias. Supondo que um empregado cometa a justa causa ao incio de dezembro, perder ele o direito, que antes havia adquirido e exercitado, de somar ao seu patrimnio a metade do seu salrio, a ttulo de dcimo terceiro salrio? tempo de se corrigir essa erronia jurdica. B) A gratificao de funo. Reverso ao cargo efetivo. Incorporao da gratificao ao salrio Quando estudarmos, mais adiante, as regras pertinentes alterao do contrato de trabalho, poderemos notar que a investidura em funo de confiana, com nimo definitivo ou mesmo transitrio cdlxii, sempre precria. O retorno ou reverso ao cargo efetivo permitido, sendo vedado apenas o rebaixamento de um cargo efetivo a outro (cargo efetivo) de menor grau hierrquico. Mas a estabilidade funcional que se nega nas hipteses de funo de confiana ou cargo comissionado no se confunde com a estabilidade econmica. O empregado que exerceu funo de confiana por mais de dez anos adquire o direito de ter a gratificao correspondente atrada pelo ncleo salarial, assim se posicionando o Tribunal Superior do Trabalho cdlxiii. O empregado no perde a gratificao de funo, malgrado seja eventualmente desinvestido da funo de confiana.

C) A gratificao e o prmio A gratificao est associada, normalmente, a fatos externos e a critrios objetivos, tais como a atuao da empresa no mercado ou o acrscimo em dinheiro para prevenir necessidades sazonais ou extraordinrias de todos os trabalhadores. Por seu canto, o prmio atribuio econmica estreitamente vinculada ao esforo individual do empregado, enumerando Amauri Mascaro Nascimento cdlxiv modalidades de prmio com as causas correspondentes:
a) prmio produo, quando a causa do seu pagamento uma determinada produo a ser atingida; b) prmio assiduidade, tendo como causa a freqncia do empregado e como fim o estmulo sua presena constante; c) prmio de economia, pela economia de gastos que o empregado consegue; d) prmio de antigidade, pelo tempo de servio que o empregado atingir na empresa.

possvel notar que o prmio consiste, assim, em um complemento salarial ajustado sob alguma condio. A sua natureza de salrio est, hoje, consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, bastando ver o teor da Smula n. 209 de sua jurisprudncia: O salrio-produo, como outras modalidades de salrio-prmio, devido, desde que verificada a condio a que estiver subordinado e no pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade. 9.2.3.3 Diria para viagem. A distino entre diria e ajuda de custo A diria para viagem corresponde quantia que o empregado recebe, para fazer face a despesas de transporte, alimentao e hospedagem, por cada dia em que presta servio em local diferente daquele em que reside. Ocorre, porm e com freqncia, de o empregado receber a diria como uma forma de ser retribudo pelo trabalho no outro local, sem que se configure, em rigor, a caracterstica de indenizao. O seu valor supera as suas despesas e lhe pago a forfait, ou seja, sem a exata correspondncia com as despesas havidas para a prestao laboral em local distante cdlxv. Por isso e porque o empregador inescrupuloso estaria a pagar salrio sob a rubrica de diria, o legislador decidiu estabelecer um critrio matemtico (CLT, art. 457, 2o):
No se incluem nas dirias as ajudas de custo, assim como as dirias para viagem que no excedam de 50% (cinqenta por cento) do salrio percebido pelo empregado.

Num parntese, cabe observar que a ajuda de custo episdica, normalmente devida para custear a despesa conseqente de transferncia do empregado (artigo 470 da CLT) e, por isso, distingue-se da diria para viagem. Ademais, somente quanto diria foi fixado o critrio matemtico. Uma releitura do artigo 457, 2o, da CLT poder constatar que a ajuda de custo no ter natureza salarial, ainda que supere a metade do salrio. Quanto a ter natureza salarial a diria para viagem que, embora excedendo o limite percentual (50% do salrio), servir, de fato, ao ressarcimento de despesas, os tericos do direito do trabalho nem sempre se posicionam com firmeza, mas alguns parecem preferir a realidade ao significado legal, quando este e aquela contrastam. Sergio Pinto Martins cdlxvi defende, por exemplo, que se o pagamento a ttulo de diria "visa a ressarcir despesas, no ser considerado salrio, pouco importa se inferior ou superior a 50% do salrio. Se o pagamento feito ao empregado no tem por objetivo o reembolso de despesa, poder ser considerado como salrio. O autor remata, sempre a questionar o rigor do critrio legal:
O critrio estabelecido em nossa lei pode ser relevado desde que se prove efetivamente que o pagamento feito ao empregado tem natureza de reembolso de despesas ou de indenizao pela viagem.

Ao menos em ateno ao princpio da primazia da realidade e ao artigo 9o da Consolidao das Leis do Trabalho, que nega eficcia ao ato que objetiva fraudar ou desvirtuar a proteo trabalhista, decerto que o critrio legal haver de ser recusado sempre que a realidade estiver apta a mostrar que a diria recebida no servia ao reembolso de viagem, embora no superasse a metade do salrio, ou ainda quando excedia esse limite, mas se destinava a ressarcir despesas. A nossa tradio legalista no pode atribuir lei a capacidade de transformar os fatos, invadindo a sua esfera de causalidade. No obstante tudo isso, o critrio matemtico tem sido prestigiado pela jurisprudncia trabalhista, pois a ele se ateve o Tribunal Superior do Trabalho nas ocasies em que dirimiu conflitos pertinentes ao valor que deve ser integrado ao salrio quando a diria excede o limite percentual (a divergncia era relativa converso em salrio de todo o valor ou somente do excedente metade do salrio) e ao parmetro a ser considerado nessa verificao do valor da diria, com o objetivo de apurar se ela supera a metade do salrio (discutia-se sobre se computar o salrio dirio ou o salrio mensal). Solucionando a primeira controvrsia, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que "integram o salrio, pelo seu valor total e para efeitos indenizatrios, as dirias de viagem que excedam a 50% (cinqenta por cento) do salrio do empregado, enquanto perdurarem as viagens" cdlxvii. Quanto ltima quizila jurdica, o mesmo Tribunal recomendou: "Tratando-se de empregado mensalista, a integrao das dirias ao salrio deve ser feita tomando-se por base o salrio mensal por ele percebido, e no o salrio-dia, somente sendo devida a referida integrao quando o valor das dirias, no ms, for superior metade do salrio mensal" cdlxviii. Logo, as dirias para viagem integram o salrio, apenas para efeito indenizatrio no impedem a oscilao do salrio, inocorrendo violao ao princpio da irredutibilidade no ms em que a diria no for devida , sempre que a soma dos valores recebidos a esse ttulo, em um dado ms, supera a metade do salrio mensal. No caso, o total das dirias, e no somente as que excedem a metade do salrio, incorpora-se ao ncleo salarial. o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho. 9.2.3.4 Abono Abono significa sem nus. o pagamento que o empregador realiza por liberalidade, com o intuito de no assumir encargos dele conseqentes. Atribuindo-lhe tal significado, aproximamos o abono da gratificao (em sentido prprio, pois aqui no nos referimos gratificao ajustada), dada a marca da espontaneidade que atribuda aos dois institutos. Atento a esses traos de semelhana, Catharino cdlxix observou:
Convm, porm, seja salientado que, via de regra, a natureza salarial dos abonos mais fcil de ser constatada que a das gratificaes. Estas, geralmente, so concedidas periodicamente, em pocas comerciais ou em virtude de datas festivas, em intervalos de tempo mais ou menos longos. J quanto aos abonos, comumente a situao bem distinta. So, geralmente, concedidos em relao direta com o salrio propriamente dito, e pagos ao lado dele em datas prximas. Certo, porm, que tanto o ato de gratificar como o de abonar do idia de espontaneidade unilateral, mas ambos, na omisso contratual, tm que ser examinados luz dos fatos, para verificao da sua real significao jurdica.

Poder-se-ia, ento, questionar: O que vem a ser a relao direta entre abono e salrio, que falta gratificao? Se o abono seria um pagamento sem nus, inclusive sem os encargos decorrentes da sua configurao como verba salarial, por que o artigo 457, 1o, da CLT o estaria a tratar como salrio? O que justifica a edio espordica de leis, como a Lei 8178, de 1991, que prevem o direito a abono sem carter salarial, em situaes extraordinrias? Que pagamento pode ser intitulado abono, afinal? As respostas a todas essas perguntas exigem um breve resgate da histria do instituto, no Brasil.

Em meio Segunda Guerra Mundial, industriais paulistas propuseram medidas emergenciais que fariam face elevao do custo de vida, numa poca em que os salrios estavam defasados e a poltica de salrio mnimo no bastava correo de rumos, sendo incipiente a sindicalizao e, por isso, invivel a soluo do problema atravs da negociao coletiva. Foi editado, ento, o Decreto-lei 3813, de 1941, que concedia vantagens empresa que, por livre iniciativa, elevasse o poder aquisitivo de seus trabalhadores, atravs de abonos. As empresas atenderam ao estmulo oficial por meio da concesso de abonos que, pagos com esteio na citada norma, no se revestiam de natureza salarial. Martins Catharino cdlxx narra esses fatos e condena a interveno estatal que garante um aumento efetivo de salrio em prejuzo da proteo jurdica e econmica que se deve assegurar s relaes individuais, rematando desconhecer, na legislao de povos cultos, caso idntico. O certo que a medida teve carter emergencial e, terminada a guerra, pululavam os litgios trabalhistas em que se discutia a necessidade de se manter, em favor do empregado, a estabilidade econmica relacionada com a manuteno dos valores pagos a ttulo de abono, em outras lides se evidenciando a fraude, o uso abusivo da norma excepcional por empregadores de menor escrpulo. A Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1943, alterou a legislao vigente, mas ressalvou "as disposies legais transitrias ou de emergncia". evidente, no entanto, que, estando superadas a transitoriedade ou a situao emergencial que faziam vigorar essa legislao excetuada pois no mais se vivenciam, hoje, o conflito armado e suas conseqncias imediatas na economia , vige sobranceira a CLT e, por sua imposio, o carter salarial do abono. No h mais sentido em se discutir a ultra-atividade do Decreto-lei 3813, de 1941, como fez Catharino cdlxxi, em tempo oportuno. exato dizer, contudo, que a histria do instituto ajuda a que compreendamos a sua prtica nos dias de hoje e o distingamos, ao menos por lhe atribuirmos um conceito estritamente histrico, de outras verbas trabalhistas. Na ltima metade do sculo XX, o abono foi uma ferramenta utilizada para amenizar os efeitos de crises econmicas no poder aquisitivo do salrio. Usaram-no os atores da relao trabalhista, seus sujeitos ou os correspondentes sindicatos, sempre que instados a acrescentar ao salrio um valor que, pago em um momento singelo do contrato, servisse para obviar as adversidades da conjuntura econmica e, muitas vezes, viabilizar o prosseguimento da negociao coletiva, que sem o afastamento desse seu componente imediato, a insatisfao salarial, resvalasse para um insupervel impasse. Quando a corroso salarial atingiu o salrio mnimo, aconteceu de o governo federal, responsvel pela soluo do problema ou mesmo pela poltica econmica que conduziu a esse estado de coisas, protagonizar medidas legislativas que acresceram ao salrio mnimo, em carter excepcional, um abono que no se revestiu de carter salarial. Pde ser assim uma vez que agora previsto, o mencionado abono, em lei de hierarquia igual da Consolidao das Leis do Trabalho. Sucedeu desse modo, verbi gratia, com o abono institudo pela Lei 8.178, de 1991, malgrado fosse ele convertido em salrio por uma lei posterior, a Lei 8.238, de 1991. Importante sedimentar, frente a tudo isso, que o abono est mencionado entre as parcelas salariais porque foi essa a reao do legislador conduta empresarial de conceder abono continuado, com respaldo em norma emergencial que exclua a natureza de salrio do abono pago durante a sua vigncia , editada para abrandar os efeitos danosos da Segunda Grande Guerra. Desde ento, o abono est associado a medidas contratuais, convencionais ou legais, que visem a atenuar as conseqncias deletrias de sucessivas crises econmicas sobre o poder aquisitivo do salrio. possvel, ento, afirmar-se que o conceito do abono , no mbito trabalhista, essencialmente histrico. Essa correlao entre o abono e a urgncia de se reagir defasagem salarial define, hoje, o instituto sob exame. No servindo a esse desiderato, h gratificao, no h abono. O abono no se revela, porm e portanto, um reajuste de salrio, mas sim um pagamento isolado ou instantneo,

como afirma Amauri Mascaro Nascimento cdlxxii que arrefece ou debela, momentaneamente, o desequilbrio entre o salrio e o preo das utilidades que ele deve prover. Por oportuno, uma observao crtica: ocorreu, vezes sem conta, de o empregador anuir em pagar algum valor a ttulo de abono em meio s discusses sobre reajuste de salrio, travadas com o sindicato da categoria obreira. Contudo, para fugir a encargos fiscais, previdencirios e mesmo trabalhistas, alguns acordos e convenes coletivas passaram a ostentar clusulas que intitulavam o abono como gratificao no ajustada. Tal prtica , entretanto, uma simulao grosseira, ao menos por duas bvias razes: se a parcela ajustada mediante acordo individual ou coletivo, ou ainda mediante conveno coletiva de trabalho, descabe, contraditoriamente, falar-se que h gratificao no ajustada cdlxxiii; ademais, resta defeso s partes se desonerar de obrigaes fiscais sem que lei, norma de origem estatal, autorize, expressamente, essa iseno. Todavia, a jurisprudncia tem consentido, em hiptese parecida, que a natureza jurdica do abono, inclusive quando assim denominado, seja modulada pela norma coletiva de trabalho, pois desse modo se estaria assegurando efetividade ao art. 7, XXVI, da Constituio, que diz sobre a validade das convenes e acordos coletivos. Quando se tornaram comuns as normas coletivas que previam o pagamento de abono sem natureza salarial, no raro para evitar que os aposentados se beneficiassem da parcela em sua complementao de proventos (calculada, quase sempre, com base no salrio pago aos trabalhadores em atividade), o TST editou a orientao jurisprudencial 346 de sua SBDI-1 em claros termos: A deciso que estende aos inativos a concesso de abono de natureza jurdica indenizatria, previsto em norma coletiva apenas para os empregados em atividade, a ser pago de uma nica vez, e confere natureza salarial parcela, afronta o art. 7, XXVI, da CF/88. A nosso pensamento, poderia a jurisprudncia ter considerado o maldisfarado intuito de excluir os aposentados como aspecto revelador de fraude, o suficiente para restaurar a natureza salarial do abono previsto, nas mencionadas circunstncias, em normas coletivas de trabalho. No foi assim, porm, que sucedeu. 9.2.4 O salrio-base e os complementos salariais Antes de estudarmos o crculo perifrico da retribuio do trabalho, importante enaltecer uma caracterstica que somente o ncleo salarial apresenta. que, neste, h sempre uma parte que lhe essencial, fixada por unidade de tempo ou obra, o ncleo do ncleo. Referimo-nos ao salrio-base ou salrio bsico, que assim retratado em parecer de Arnaldo Sssekind cdlxxiv:
Na aplicao da legislao brasileira do trabalho, cumpre distinguir o salrio fixo, ajustado por unidade de tempo ou de obra (salrio bsico ou salrio normal), das prestaes que, por sua natureza jurdica, integram o complexo salarial, como complementos do salrio bsico. Quando o 1o do art. 457 da CLT determina que as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias para viagem (quando excedentes da metade do salrio estipulado 2o) e abonos pagos pelo empregador integram o salrio do empregado, significa que tais prestaes possuem natureza salarial, mas no compem o salrio bsico fixado no contrato de trabalho.

A distino entre salrio e remunerao til, porque algumas verbas tm apenas o salrio como base de clculo, como veremos adiante. H, porm, parcelas outras cuja base de clculo ainda mais restrita, atendo-se ao salrio-base. Ocorre, desse modo, com gratificaes ajustadas mediante normas coletivas, sempre que elas fixam o valor de tais gratificaes numa proporo qualquer com o salrio bsico, no se podendo ampliar, em detrimento da vontade coletiva, esse parmetro. O mesmo sucede, verbi gratia, no tocante base de clculo do adicional de periculosidade, assim se posicionando o Tribunal Superior do Trabalho cdlxxv. Importa consultar, porm, as caractersticas dos complementos salariais, para que assim possam ser percebidas as regras comuns a eles e ao salrio-base, identificando-se aquelas outras regras que

tocam a apenas uma dessas categorias do salrio. So comuns as seguintes caractersticas: a) o carter alimentar; b) a irredutibilidade. Seguindo, em boa parte, a orientao de Amauri Mascaro Nascimento cdlxxvi, enumeramos as seguintes caractersticas dos complementos salariais: a) a acessoriedade; b) a periodicidade especfica; c) a plurinormatividade; d) a multicausalidade; e) a condicionalidade. Do carter alimentar e conseqente irredutibilidade cuidaremos mais adiante, ao versar sobre os princpios jurdicos do salrio. 9.2.4.1 A acessoriedade dos complementos salariais a questo correlata da composio do salrio mnimo Quanto acessoriedade, convm inteligir que o empregado no pode receber somente abono, ou apenas dirias para viagem, adicionais ou gratificaes habituais, por exemplo. Dada a sua natureza e at por sua frmula de clculo, os complementos salariais devem sempre se somar a uma parte essencial do salrio, o salrio-base. Em tudo isso h salrio, mas o salrio-base o primitivamente, independendo da existncia de outras parcelas para atender necessidade de retribuio da fora de trabalho. O salrio-base no deve ser, necessariamente, fixado por unidade de tempo, mas sempre salrio fixo e a ele precisa associar-se, ao que entendemos, a garantia do salrio mnimo. Explica-se. O salrio-base pode ser fixado por unidade de tempo ou por unidade de obra, podendo ainda ser misto, ou seja, ter parte fixada em funo do tempo de trabalho e o restante a variar por servio realizado. Sendo fixado por unidade de obra, nada obsta que o salrio-base seja integrado, somente, por um valor ou percentual fixo para cada pea fabricada (peceiro) ou em razo de cada mercadoria vendida (comissionista puro). Veremos, ao tratar dos princpios informantes do salrio, que o valor ou percentual fixado no pode ser reduzido. Importa notar, a essa altura, que a soma das quantias assim recebidas (salrio inicialmente fixado por tempo ou obra) compor o salrio-base do empregado, a ela se acrescentando os complementos salariais, ou seja, outras parcelas que, sendo porventura salariais em razo da habitualidade, servem a fins especficos e, em razo disso, no poderiam, segundo entendemos, servir integralizao do salrio mnimo. Quando o empregador paga gratificaes, prmios, adicionais noturno ou de transferncia, no o faz pela razo singela de se beneficiar do trabalho, como ocorre quando paga o salrio-base. Paga aquelas outras parcelas por outras e especficas razes. A nosso ver, se a obrigao de pagar o salrio mnimo est presente na hiptese de pagar-se apenas o salrio-base, no poderia o acrscimo de complementos salariais fazer com que esses complementos, acessrios por natureza, nascidos para se somar ao salrio mnimo, ganhassem inusitadamente a caracterstica que imanente parcela principal, qual seja, a de no ser menor que o salrio mnimo. No demasia recordar que a regra legal garante mera contratao da fora de trabalho, sic et simpliciter, a retribuio equivalente ao salrio mnimo. Sendo ainda mais especfico, podemos lembrar que os adicionais no se prestam, simplesmente, remunerao da energia de trabalho disponibilizada. Eles remuneram ou indenizam a adversidade ou o risco; noutro canto, as dirias para viagem, mesmo quando tm valor elevado, indenizam despesas necessrias realizao do trabalho em outras plagas, que no naquela da habitual prestao de servio, e assim por diante. Em sua singeleza, a disponibilidade da fora de trabalho remunerada atravs do salrio-base cdlxxvii. Mas insistimos em sustentar esse ponto de vista em primeira pessoa porque a jurisprudncia no parece tranquila nesse sentido, havendo forte tendncia na direo oposta, vale dizer, h a clara tendncia de validar o pagamento de salrio que s alcana o valor do salrio mnimo quando considerados, no apenas o salrio-base, mas tambm os complementos salariais.

o que se extrai, por exemplo, da Smula Vinculante 16 do STF: Os artigos 7, IV, e 39, 3 (redao da EC 19/98), da Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico. Bem assim, a orientao jurisprudencial 272 da SBDI-1: A verificao do respeito ao direito ao salrio-mnimo no se apura pelo confronto isolado do salrio-base com o mnimo legal, mas deste com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador. Apesar da autoridade desses verbetes, que talvez sejam consequncia das mirabolncias estipendirias praticadas por algumas entidades da Federao com vistas a atender exigncia de pagar o salrio mnimo (inventando gratificaes e abonos para alcan-lo falta de lei que elevasse a base salarial dos seus servidores), a verdade que a incluso dos adicionais habituais no plexo salarial cria algum desconforto para os magistrados que se encontram na contingncia de seguir, como natural, a jurisprudncia sumulada. Por exemplo, j decidiu o Tribunal Superior do Trabalho:
SALRIO-BASE VALOR INFERIOR AO MNIMO LEGAL ARTIGO 7, INCISO IV, DA CONSTITUIO FEDERAL IMPOSSIBILIDADE. O salrio-base dos trabalhadores deve corresponder, pelo menos, ao salrio mnimo legal. O acrscimo de gratificaes ao salrio-base com valor inferior ao salrio mnimo, no obstante ultrapasse esse valor, transgride o inciso IV do artigo 7 da Constituio Federal. A nica hiptese em que valores pecunirios podem ser adicionados ao salrio para alcanar o salrio mnimo diz respeito queles trabalhadores que recebem remunerao varivel (CF, art. 7, inc. VII). Revista conhecida, mas no provida. cdlxxviii

Ainda no mbito do TST:


DIFERENAS SALARIAIS - INOBSERVNCIA DO SALRIO MNIMO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. I - Apesar da incontrastvel natureza salarial do adicional de insalubridade, no se enquadra na Orientao Jurisprudencial n 272 da SBDI-1/TST. Isso porque o adicional de insalubridade , por definio, salrio condio, isto , retribui o trabalho exercido em condies insalubres, acima dos limites de tolerncia estabelecidos pelo Ministrio do Trabalho, sem integrar o salrio, sendo devido apenas enquanto perdurar a situao de risco sade do empregado, na dico dos artigos 192 e 194 da CLT. II - Lado outro, preciso observar que a multicitada orientao, ao se referir a "todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador", est se reportando s verbas do artigo 457, 1, da CLT, entre as quais no se inclui o adicional de insalubridade, no se divisando contrariedade Orientao Jurisprudencial n 272 da SBDI-1 do TST. III - Paradigmas imprestveis [...] cdlxxix

Ao que vislumbramos, a exceo, que confirma essa regra, poderia ser apenas o abono criado por estados e municpios para alcanar o valor do salrio mnimo at a supervenincia de lei local que iguale o salrio-base dos servidores ao salrio mnimo nacional. que esses abonos, institudos s vezes mediante lei, tm a finalidade de suprir a defasagem do salrio mnimo, no servem a outro desiderato. No estamos a fugir, portanto, lgica do nosso raciocnio cdlxxx. necessrio, todavia, ressaltar que a jurisprudncia recusa-se a endossar, ao menos com firmeza, tal entendimento, pois tem prevalecido a tese de que outras parcelas salariais podem compor o salrio mnimo, preservando-se, ainda assim, a garantia constitucional (artigo 7o, IV, da Constituio). 9.2.4.2 A periodicidade dos complementos salariais Sobre a periodicidade especfica, cabe antecipar que o pagamento de salrio deve observar, com rigor, a periodicidade mensal, estatuda no artigo 459 da CLT. Mas esse mesmo dispositivo ressalva a possibilidade de comisses, percentagens e gratificaes serem pagas com outra periodicidade. Os complementos salariais comportam uma periodicidade diferente da mensal, se essa outra periodicidade lhes inerente. No h sentido em se exigir um prmio anual a cada ms, se foi ele

institudo para ser pago a cada ano. Bem assim a gratificao semestral. Tambm as comisses, em se tratando de vendedor externo, podem ser pagas, por fora de expresso ajuste, a cada trimestre, pois assim autoriza o artigo 4o, pargrafo nico, da Lei 3207, de 1957. Se, porm, o empregado realiza vendas no interior do estabelecimento empresarial, a periodicidade das comisses ser a mensal, porque a ele no se reporta a Lei 3207, de 1957. De lege ferenda, entendemos que deveria ser sempre mensal a periodicidade das comisses, em se cuidando de comissionista puro cdlxxxi. pertinente indagar se os adicionais habituais poderiam observar uma outra periodicidade, diferente da mensal, j que se configuram complementos salariais. A nossa resposta seria negativa. A interpretao do artigo 466 da CLT que pe a salvo as comisses, percentagens e gratificaes da periodicidade mensal no deve ser extensiva, para que se a aplique a outras atribuies econmicas que, revestindo-se de natureza salarial, sejam calculadas razo do ms de trabalho. O citado dispositivo de lei estabelece a periodicidade mensal como regra para o salrio, no somente para o salrio-base. Salvo nos casos em que a prestao salarial seja instituda, por norma estatal, coletiva ou mesmo contratual, para ser paga com outra periodicidade, os complementos salariais que no se insiram na ressalva do artigo 466 devero ser pagos mensalmente. Assim se estar a cumprir, inclusive, o postulado in dubio pro misero. 9.2.4.3 A multicausalidade e a plurinormatividade dos complementos salariais Tambm so caractersticas dos complementos salariais a multicausalidade e a plurinormatividade. Bem se sabe como impreciso o contedo da relao de emprego, dessemelhana do que sucede a outras relaes jurdicas. Novas tcnicas de produo agrcola e industrial e avanos da comunicao virtual tm tornado ainda mais complexa e diversificada a prestao de trabalho em todos os setores da economia, tudo a exigir dos sujeitos da relao laboral a reviso de conceitos e mtodos de diviso do trabalho. natural a correlao entre a incessante inovao das condies de trabalho e a criao de novas formas de remunerao, que se somam quelas que j existem para corresponder ao labor em situaes adversas e de risco, ao tempo de servio, gratido do empregador etc. So muitas as causas de remunerar, portanto. E desde os primrdios da interveno estatal ou, antes ainda, desde que os sindicatos surgiram e obtiveram o compromisso, firmado por empresrios, de respeito a convenes coletivas de trabalho, forjadas para a regulao do trabalho em detrimento do monoplio estatal da produo normativa, o direito do trabalho tem oferecido mecanismos prprios para a soluo de conflitos trabalhistas, em nveis variados de abstrao e sempre com o escopo de atender a essa diversidade de causas, ou de adequar a norma mais abstrata a uma realidade singular e diferenciada. O pluralismo jurdico , destarte, uma nota marcante do direito laboral, pois a norma que disciplina a utilizao alheia da fora de trabalho se origina em organismos internacionais ou no Estado, na atuao do sindicato ou do poder regulamentar do empregador, podendo ainda nascer no contrato expresso ou tcito. 9.2.4.4 A condicionalidade dos complementos salariais A condicionalidade a mais uma caracterstica dos complementos salariais. Diz-se que, a princpio, a manuteno de qualquer destes est condicionada continuao, na ordem dos fatos, da causa que o gerou. Cessando a sua causa, indevido passa a ser o adicional. Em contrapartida, advogase que a estabilidade econmica do empregado no pode ser esquecida, bastando, por exemplo, a habitualidade de qualquer gratificao cdlxxxii ou adicional cdlxxxiii para que seja atrada essa parcela pelo ncleo salarial, tornando-se, a partir da, insusceptvel de supresso.

Essa querela jurdica contrape, em verdade, interesses realmente antagnicos, com uma agravante: entendendo-se que impossvel a supresso de um adicional habitual, desestimula-se o empregador a envidar esforos no sentido de eliminar o desconforto ou o risco que est a ensejar o referido adicional. Por tal razo, a jurisprudncia trabalhista j se mostra dcil ao entendimento de que se integra ao salrio o adicional de insalubridade (habitual) somente durante o perodo em que se der, de fato, a exposio a agentes nocivos sade cdlxxxiv, alm de admitir a supresso do adicional noturno, pago com habitualidade, quando o empregado passa, por iniciativa do empregador, a laborar no turno do dia cdlxxxv. Movido por igual preocupao, o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que o empregador no se obriga a pagar horas extras habituais indefinidamente, sendo-lhe facultado indenizar a reduo salarial, conseqente dessa cessao de sobrejornada, na forma da sua Smula 291: "A supresso total ou parcial, pelo empregador, de servio suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito indenizao correspondente ao valor de 1 (um) ms das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou frao igual ou superior a seis meses de prestao de servio acima da jornada normal. O clculo observar a mdia das horas suplementares nos ltimos 12 (doze) meses anteriores mudana, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supresso". Pode-se notar, portanto, que, quando confrontada com a atrao dos adicionais pelo ncleo salarial e conseqente perpetuao do labor em condies adversas ou de risco, a condicionalidade dos complementos salariais que goza da atual preferncia da mais alta Corte do Trabalho. Mas vale reparar que o no pagamento da indenizao recomendada pela Smula 291 do TST obriga o empregador a integrar ao salrio as horas extras habituais, sendo total a prescrio qinqenal que, segundo a jurisprudncia, flui a partir da supresso do labor em sobretempo cdlxxxvi. 9.2.5 Prestaes trabalhistas sem natureza salarial ou remuneratria A ocorrncia de relao de emprego implica a remunerao pelo labor prestado. Contudo, essa prestao de trabalho assegura, tambm, o direito de o empregado receber parcelas que no integram o seu salrio, malgrado se insiram no contedo do contrato de emprego. O trabalhador as recebe porque empregado, mas a lei lhes retira a natureza salarial ou mesmo remuneratria. Quando o empregador descumpre tais prestaes, a Justia do Trabalho pode ser acionada para obrig-lo a adimpli-las ou a ressarcir o dano conseqente, suportado pelo empregado. A competncia desse ramo especializado do Poder Judicirio mero corolrio da incluso dessas parcelas no rol das obrigaes trabalhistas que, como visto, no se constituem salrio. Dada a sua relevncia, tratemos de trs dessas prestaes sem natureza salarial: a participao nos lucros, resultados ou gesto, com nfase para a experincia relativa ao Programa de Integrao Social (PIS); o auxlio-alimentao vinculado ao Programa de Alimentao ao Trabalhador; o valetransporte. 9.2.5.1 A participao nos lucros, resultados ou gesto da empresa Houve tempo em que se sustentou ser a relao de emprego um vnculo societrio, em que empregado e empregador agiam, qual scios, visando ao xito do empreendimento. Tambm se disseminou a idia de que a assimetria econmica e social entre os sujeitos do liame empregatcio poderia ser menor se o empregador se deixasse contagiar pela ao empresarial, mais comum no continente europeu, que se rendia convenincia de permitir que o empregado participasse mais ativamente dos desgnios da empresa, auferindo os lucros ou resultados da conseqentes. At ser editada a Constituio de 1988, defendia-se com ardor a natureza salarial, recomendando o antigo Enunciado 251 do Tribunal Superior do Trabalho (revogado em 1994): A

parcela participao nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais. As Cartas Polticas de 1946 e de 1967 referiam-se participao nos lucros da empresa e esta ltima participao do empregado na gesto empresarial, mas nada diziam sobre a natureza de tal parcela. A matria recebeu novo trato, contudo, na Constituio de 1988, pois em seu artigo 7o, XI, est garantida, entre os direitos sociais do trabalhador, a participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei. O surgimento da participao nos resultados atende convenincia de no restringir o direito s hipteses de lucro contbil. O aposto desvinculada da remunerao foi, logo e por sua vez, compreendido como um embarao sobrevigncia do referido Enunciado 251 do Tribunal Superior do Trabalho, porquanto, dali por diante, no se poderia inserir a parcela sob comento na remunerao do empregado. Embora o mencionado dispositivo constitucional exigisse regulamentao em lei apenas da participao do empregado na gesto da empresa, o fato que se editou a Lei 10.101, de 2000, para regular a participao dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integrao entre o capital e o trabalho e como incentivo produtividade (artigo 1o). A norma no est, diretamente, a impor uma participao qualquer do empregado em lucros ou resultados, pois somente prescreve os parmetros a serem observados na instituio dessa vantagem, a ocorrer, segundo reza o seu artigo segundo, por iniciativa de uma comisso escolhida pelas partes, integrada, tambm, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou atravs de conveno ou acordo coletivo. Apesar de no estar revestida de carter remuneratrio, a participao nos lucros ou resultados hiptese de incidncia de imposto de renda (artigo 3o, 5o, da Lei 10.101/00), isso a denunciar como foi moderado o interesse de estimular a regulao da matria, por norma coletiva. 9.2.5.2 O Programa de Integrao Social (PIS) Como a Constituio de 1967 preconizava a integrao do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, com participao nos lucros e, excepcionalmente, nos resultados [...], criou-se o Programa de Integrao Social, o PIS, mais adiante unido ao PASEP Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico. O atual Fundo de Participao PIS-PASEP constitudo sobretudo de recursos provenientes de contribuio imposta a empregadores e entes pblicos, podendo o empregado, cadastrado h pelo menos cinco anos em citado programa, receber um abono anual de valor nunca menor que o salrio mnimo cdlxxxvii. A complexidade do custeio e do funcionamento do PIS-PASEP no exclui a natureza trabalhista porquanto conseqente do contrato de emprego , de resto atribuvel obrigao de cadastrar o empregado no mencionado programa e, bem assim, de recolher a contribuio correspondente. Por isso mesmo, recomenda a Smula 300 do Tribunal Superior do Trabalho: Compete Justia do Trabalho processar e julgar aes de empregados contra empregadores, relativas ao cadastramento no Plano de Integrao Social (PIS). 9.2.5.3 O Programa de Alimentao ao Trabalhador Dissemos, a tempo oportuno, que a alimentao fornecida pelo empregador aos seus empregados reveste-se de natureza salarial, sempre que atender aos pressupostos do salrio-utilidade, notadamente quando lhe puder ser atribuda a finalidade retributiva. Nesse sentido, orienta a Smula 251 do Tribunal Superior do Trabalho: O vale para refeio, fornecido por fora do contrato de trabalho, tem carter salarial, integrando a remunerao do empregado, para todos os efeitos legais.

Malgrado tudo isso, a Lei 6.321, de 1976, permitiu que as pessoas jurdicas pudessem deduzir, de seu lucro tributvel, o dobro das despesas que realizassem em programas de alimentao ao trabalhador previamente aprovados pelo Ministrio do Trabalho. Em seu artigo terceiro, a citada lei exclui dessa despesa o carter de salrio de contribuio, impedindo, assim, que incidisse sobre referido custo empresarial a contribuio previdenciria. Nessa esteira, passou a entender a jurisprudncia que a alimentao assim fornecida referimonos alimentao fornecida pelo empregador que se inscreveu no PAT no tem natureza salarial. o que est sedimentado na orientao jurisprudencial n. 133 da SDI I do Tribunal Superior do Trabalho: A ajuda alimentao fornecida por empresa participante do Programa de Alimentao ao Trabalhador, institudo pela Lei 6.321/76, no tem carter salarial. Portanto, no integra o salrio para nenhum (sic) efeito legal. 9.2.5.4 O vale-transporte O artigo 458, 2o, III, da CLT impede que se atribua natureza salarial ao transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou no por transporte pblico. bvio que nos referimos ao transporte fornecido pelo empregador aos seus empregados. A necessidade de transporte para o empregado vencer o percurso casa-trabalho d ensejo a trs distintas questes jurdicas: a primeira relativa no caracterizao como salrio, conforme vimos; a segunda pertinente incluso do tempo na jornada de trabalho, assunto este a ser deslindado no captulo seguinte deste livro; a terceira questo refere-se obrigao imposta ao empregador, quando este no fornece veculo (prprio ou fretado) para o citado trajeto, de entregar vale-transporte, em quantidade correspondente, ao empregado. Essa obrigao de fornecer o vale-transporte onera o trabalhador em at 6% de seu salrio-base e est prevista na Lei 7.418, de 1985, que exclui da vantagem a natureza salarial (artigos 4o, pargrafo nico, e 2o, a, respectivamente). Regulamentando a mencionada lei, prescreve o Decreto n. 95.247, de 1987, em seu artigo 5o, que vedado ao empregador substituir o vale-transporte por antecipao em dinheiro, salvo se houver insuficincia de estoque do multicitado vale-transporte. Quando o empregador descumpre essa prestao, que essencialmente trabalhista, cabe Justia do Trabalho conden-lo a ressarcir o empregado, tornando-o indene. At recentemente, entendia-se que era do empregado o nus de provar a condio de usurio do transporte pblico, assim se entendendo na esteira do que recomendava a antiga orientao jurisprudencial 215 da SBDI-1, verbete este que foi finalmente revogado pelo Pleno do TST, em maio de 2011. Em suma, atribui-se ao empregador o encargo de provar que o trabalhador, dessemelhana de outros trabalhadores, no utilizava o transporte pblico para o deslocamento entre sua residncia e o local de trabalho, sendo prudente que o empregador preconstitua essa prova ao admitir o empregado, na forma estatuda no Decreto n. 95.247/1987 (usa-se geralmente um formulrio que o empregado preenche ao ser admitido na empresa e nele esclarece o seu meio de transporte). 9.3 A remunerao Est visto que o legislador teve a clara inteno de no permitir que a gorjeta, ou seja, a parte da remunerao paga por terceiro, compusesse o salrio mnimo. Retirou-lhe, assim, a natureza salarial. A doutrina cdlxxxviii e a jurisprudncia cdlxxxix se mostram atentas a tal regra. Por essa mesma razo, a habitualidade da gorjeta no a faz atrada pelo ncleo salarial. Com pertinncia, Rodrigues Pinto cdxc anota, ainda, que no apenas a gorjeta, mas tambm a gratificao em sentido estrito, caracterizada pela liberalidade (no contratualidade, inclusive por lhe faltar a habitualidade) e por seu carter eventual, integra a remunerao. Os tericos do direito laboral

que bipartem a retribuio do trabalho cdxci incluem, tambm no crculo da remunerao, os adicionais eventuais, pois somente os adicionais habituais se incorporam ao salrio. 9.3.1 A gorjeta imprpria Questo vexatria foi, em dado momento, a caracterizao como salrio ou gorjeta do adicional na conta, cobrado pelo empregador ao cliente para posterior distribuio, a seu talante, entre os empregados. Referimo-nos ao acrscimo de 10% (normalmente), que bares e restaurantes somam ao preo de seus produtos, impedindo que o cliente empreste gorjeta a sua marca caracterstica, que a espontaneidade. Ademais, a gorjeta espontnea paga, pelo terceiro, diretamente ao empregado, enquanto o adicional na conta cobrado pelo empregador e por este repassado, total ou parcialmente, ao trabalhador que lhe presta servio. Em 1951, ao tempo em que o legislador brasileiro no se havia imiscudo nessa discusso, Martins Catharino cdxcii observou que o adicional na conta, que preferia intitular participao nas entradas, era obrigatrio, fora de lei, na Alemanha, Itlia, Frana, Argentina e Espanha, enquanto em outros pases, como nos Estados Unidos, vinha a ser adotado pelas prprias empresas, como forma de impedir que os empregados recebessem gorjeta diretamente da clientela. Mas o festejado laboralista baiano rematava:
Em ambas as hipteses, a rigor, no h como se falar em gorjetas, e sim na sua abolio mediante um regime de percentagens. O adicional fixado na nota de despesa, e recolhido pela casa, uma verdadeira participao nas entradas e como tal constitui salrio, fora de qualquer dvida.

No obstante todas essas razes e a autoridade do argumento em favor do carter salarial do adicional na conta, decerto que fora outra a opo do legislador. Em 1967 cdxciii, acrescentou ele ao artigo 457 da CLT um terceiro pargrafo, com claro sentido: "Considera-se gorjeta no s a importncia espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como tambm aquela que fora cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer ttulo, e destinada distribuio aos empregados". O adicional na conta usualmente chamado gorjeta imprpria, no se distinguindo os seus efeitos jurdicos, quando cotejado com a gorjeta tpica ou espontnea. , por isso, inexato que possa a gorjeta imprpria, ante os termos da lei, compor o salrio mnimo. 9.3.2 A oportunidade de ganho Ao discorrer sobre a gorjeta, Sergio Pinto Martins cdxciv prestigia, com pertinncia, o seu significado vulgar, intuitivo, no raro incorporado linguagem jurdica. Observa, ento, o autor:
Gorjeta tem origem na palavra gorja, de garganta, no sentido de dar de beber, com significado equivalente a propina. Em outras lnguas, so utilizadas as seguintes palavras: Trinkgeld, no alemo; pourboire, no francs; mancia, no italiano; e tip, no ingls. Seria uma forma de retribuio do cliente ao empregado que o serviu, mostrando o reconhecimento pelo servio prestado, que foi bem servido. Geralmente, a gorjeta oferecida aos garons, ou aos trabalhadores de hotis e restaurantes.

O legislador tentou regular o fato de o empregado servir a terceiros e destes receber uma parte de sua remunerao. Ao faz-lo, porm, usou o conceito comum de gorjeta, supondo exaurir a matria ao delimitar os efeitos do seu pagamento. A questo que se pe , porm, inevitvel: h outras formas de remunerao do trabalho por terceiros, distintas da gorjeta? se h, estariam essas outras formas de remunerao, que no provm do empregador, reguladas, analogicamente, pelo artigo 457 da CLT, que impede sejam elas computadas na composio do salrio mnimo? Nominando autores italianos que estaria a secundar, Amauri Mascaro Nascimento cdxcv refere a oportunidade de ganho, que "a situao objetiva que se forma num vnculo de emprego, em

decorrncia da qual parte do salrio vem de terceiro, como a gorjeta". O que se est a sustentar que o ganho oportunizado pela prestao de servio ao empregador integra a remunerao do empregado, ainda que a quantia assim recebida, no sendo paga pelo empregador, tambm no se enquadre, perfeio, no conceito restrito de gorjeta. Exemplo de oportunidade de ganho, vale dizer, de quantia auferida pelo empregado mediante pagamento por terceiro, mas em razo da prestao de emprego, oferecido pelo mesmo autor. Amauri Mascaro Nascimento lembra o caso dos percentuais de uso das cadeiras em sales de barbeiro ou de cabeleireiro, enfatizando que citados percentuais que em nossa experincia forense vimos ser disfarada na forma de "aluguel de cadeira" integra a remunerao porque " decorrente da oportunidade de ganho que o empregador enseja ao trabalhador, para que obtenha parte da remunerao proveniente de terceiro". Atualmente, no incomum a percepo, por empregados vendedores, de parcela paga pelo fabricante da mercadoria vendida, e no pelo empregador. s vezes intitulada prmio, noutras sendo chamada de comisso, o fato que essa parcela paga por terceiro em razo do trabalho prestado ao empregador. A doutrina e a jurisprudncia costumam chamar essas atribuies econmicas de gueltas e indiscutvel que se est a tratar de mais uma oportunidade de ganho, propiciada pelo vnculo de emprego cdxcvi. A nosso pensamento, a compreenso sistmica do direito do trabalho permitir, sempre e ademais, que se revele a onerosidade da prestao laboral atravs da oportunidade de ganho, o que bastaria para sinalizar a existncia de vnculo empregatcio. O sistema jurdico , todavia, ainda mais fecundo: se a ratio da regra legal, que distingue salrio de remunerao, gravita em torno da necessidade de no permitir que o empregador se exonere da obrigao de pagar salrio mnimo atravs de parcela paga por terceiro, extrai-se que a oportunidade de ganho no poder servir para desembaraar o empregador desse nus. Alm da quantia paga por terceiro, o empregador estar a dever o salrio mnimo, sempre e portanto. Mostrando-se coerente, o ordenamento trabalhista contm, inclusive, uma norma que segue essa orientao. Referimo-nos ao artigo 12, pargrafo nico, da Lei 5.889, de 1973, que estatui normas reguladoras do trabalho rural. O dispositivo cuida da plantao intercalar ou subsidiria, que muito comum nas propriedades rurais do Nordeste, quando o fazendeiro pretende formar novos pastos, mas, em vez de contratar apenas a semeadura do capim, ajusta-a com o rurcola e tambm permite que este, entre uma e outra linha ou cova de sementes, plante o feijo, o milho ou a hortalia, que o prprio empregado poder comerciar ou lhe auxiliar a subsistncia. A norma est assim posta:
Embora devendo integrar o resultado anual a que tiver direito o empregado rural, a plantao subsidiria ou intercalar no poder compor a parte correspondente ao salrio mnimo na remunerao geral do empregado, durante o ano agrcola.

Sendo comercializado diretamente pelo empregado, o produto da plantao intercalar o , regra geral, com terceiro, que no o empregador. Embora a legislao rural no esteja atenta distino legal cdxcvii entre remunerao e salrio, certo que tratou a parte da remunerao do empregado, paga por terceiro, da mesma forma como o fizera o texto consolidado, ou seja, sem permitir que essa parcela seja considerada na composio do salrio mnimo. 9.3.2.1 O direito de arena como oportunidade de ganho Outro exemplo elucidativo de oportunidade de ganho o direito de arena, regulado pelo art. 42 da Lei 9.615, de 1998 (Lei Pel). Antes de ter a sua redao alterada pelo Lei 12.395/2011, esse dispositivo previa que s entidades de prtica desportiva pertence o direito de negociar, autorizar e proibir a fixao, a transmisso ou retransmisso de imagem de espetculo ou eventos desportivos de que participem, acrescendo o 1o: Salvo conveno em contrrio, vinte por cento do preo total da

autorizao, como mnimo, ser distribudo, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetculo ou evento. Em curtas palavras, o atleta profissional cuja atuao era transmitida pela mdia tinha direito a vinte por cento do que recebesse a entidade desportiva por essa exibio de sua equipe. Trata-se, consoante sobrevisto, do direito de arena, que corresponde a parcela paga por terceiro, o agente de comunicao, e repassado parcialmente ao atleta. No se confunde com o direito de uso da imagem, vale dizer, com o ajuste entre o clube ou entidade desportiva e o atleta para que a imagem deste seja explorada comercialmente por aquele ou pelas empresas que patrocinaram a sua contratao. O direito de uso da imagem regido pelas normas de direito civil e o preo ajustado no integra a remunerao do empregado, podendo subsistir o ajuste at mesmo quando o atleta suspende temporariamente a sua atividade ou aps o encerramento da carreira desportiva. O Tribunal Superior do Trabalho tem afirmado, por isso, que apenas o direito de arena integra a remunerao do empregado (atleta profissional), o mesmo no ocorrendo ao direito de uso da imagem. Ao atribuir carter remuneratrio ao direito de arena, o TST o exclui da base de clculo das parcelas que, segundo o que recomenda a Smula 357 de sua jurisprudncia, devem ter apenas o salrio como base de clculo, quais sejam: o aviso prvio, o adicionais de hora extra e noturno, a remunerao do repouso semanal cdxcviii. Aps estar assim consolidada a jurisprudncia, sobreveio a Lei 12.395, de 2011, que emprestou ao artigo 42 da Lei 9.615, de 1998, um novo e mais minucioso texto:
Art. 42. Pertence s entidades de prtica desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captao, a fixao, a emisso, a transmisso, a retransmisso ou a reproduo de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetculo desportivo de que participem. 1 Salvo conveno coletiva de trabalho em contrrio, 5% (cinco por cento) da receita proveniente da explorao de direitos desportivos audiovisuais sero repassados aos sindicatos de atletas profissionais, e estes distribuiro, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetculo, como parcela de natureza civil. 2 O disposto neste artigo no se aplica exibio de flagrantes de espetculo ou evento desportivo para fins exclusivamente jornalsticos, desportivos ou educativos, respeitadas as seguintes condies: I - a captao das imagens para a exibio de flagrante de espetculo ou evento desportivo dar-se- em locais reservados, nos estdios e ginsios, para no detentores de direitos ou, caso no disponveis, mediante o fornecimento das imagens pelo detentor de direitos locais para a respectiva mdia; II - a durao de todas as imagens do flagrante do espetculo ou evento desportivo exibidas no poder exceder 3% (trs por cento) do total do tempo de espetculo ou evento; III - proibida a associao das imagens exibidas com base neste artigo a qualquer forma de patrocnio, propaganda ou promoo comercial.

Alm de detalhar o modo como deve ser controlado o uso das imagens relativas aos eventos de esporte pelas entidades de prtica desportiva, o novo preceito reduz de vinte para cinco por cento a parte do direito de arena que cabe ao atleta e passou a exigir a intermediao dos sindicatos no repasse do direito de arena ao atleta profissional. Sutilmente, acrescenta que o direito de arena se configura parcela de natureza civil. O legislador no disfarou o objetivo de excluir a natureza remuneratria do direito de arena que repassado ao atleta. A surpreendente alterao legislativa pode decerto vingar, em seu indisfarado propsito, dado que se situa em um ambiente de relativa ambiguidade entre a finalidade retributiva e o uso da imagem, a exigir um esforo maior do intrprete e do aplicador do direito do trabalho.

Mas h um modo distinto de interpretar a novidade, uma vez que as parcelas de natureza civil no estariam, por essa singela razo, desvestidas de carter retributivo ou estigmatizadas pela impossibilidade de se inclurem, para efeitos trabalhistas, na remunerao do empregado. Como se percebe ao estudo do salrio-utilidade, as prestaes in natura que se incorporam ao salrio podem ter origem em um contrato civil de locao de um imvel ou de um veculo, sem que essa caracterstica germinal contamine a posterior integrao ao salrio. No parece que o fato de a parcela ser proveniente de terceiro e de revestir-se de carter remuneratrio, nunca salarial, influenciaria nessa anlise: poder-se-ia argumentar que o direito de arena, embora parcela de natureza civil, incorporar-seia remunerao do atleta empregado, cabendo jurisprudncia explorar e amadurecer o exame desse tema. 9.3.3 A remunerao, em especial a gorjeta, como base de clculo de outras parcelas Alm de atribuir ao empregador a obrigao de pagar, diretamente, o salrio mnimo, a distino legal entre salrio e remunerao teria uma segunda utilidade, qual seja, permitir que o legislador, ao definir a base de clculo de outras verbas trabalhistas, explicitasse a incluso, ou no, da gorjeta. Bastaria, assim, que o legislador dissesse ser a remunerao a base de clculo para que se inclusse, nesta, a gorjeta (tambm a gratificao no ajustada e, na tica dos que bipartem a retribuio do trabalho, os adicionais eventuais). Quando o legislador previsse o salrio como base de clculo de uma verba qualquer, o valor desta estaria restrito ao das parcelas que compusessem o ncleo salarial (salrio-base e complementos salariais). certo, porm, que o legislador ordinrio e o constituinte no se ativeram ao rigor terminolgico, no obstante estejamos a tratar de terminologia que produto de inovao em lei. Um exemplo elucidativo: o artigo 7o, incisos VI e IX, da Constituio e, antes (cronologicamente) dele, os artigos 59, 1o e 73, da CLT, preveem que a remunerao da hora extraordinria e da hora noturna ser superior, respectivamente, (remunerao) da hora normal e (remunerao) da hora diurna. Em se adotando a nomenclatura legal, concluiramos que a remunerao da hora normal e da hora diurna seria computada no clculo da hora extra e do adicional noturno, o que implicaria a incluso da gorjeta nessa base de clculo. A experincia jurdica trilhou, entretanto, um caminho diferente. Faz tempo que Pl Rodriguez observou a impropriedade de se considerar a gorjeta no clculo da hora extra ou noturna, pois isso importaria a obrigao de o cliente pagar a gorjeta com o adicional de 50% ou 20%, respectivamente. Como a gorjeta , por natureza, um gesto espontneo, que encerra uma liberalidade de terceiro, restaria invivel impor a este a observncia de um adicional qualquer cdxcix. Nesse diapaso, mas superando essa expectativa, o Tribunal Superior do Trabalho editou o enunciado 354 da smula de sua jurisprudncia:
As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de servio ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remunerao do empregado, no servindo de base de clculo para as parcelas de aviso prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Por excluso, frias, 13o salrio e FGTS devem ser calculados com base na remunerao (salrio + gorjeta), calculando-se aviso prvio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado d a partir do salrio, sem as gorjetas. No que tange ao critrio proposto para o clculo de aviso prvio e repouso semanal remunerado, podemos notar que o enunciado est em consonncia com o artigo 487, 1o, da CLT, que refere o salrio como base de clculo da indenizao de valor equivalente ao aviso prvio no concedido, mas contrasta, uma vez mais, com a base de clculo prevista para a remunerao do repouso, pelo artigo 7o

da Lei 605, de 1949. E se no era para levar em conta a terminologia legal, entendemos pertinente a crtica de Luiz Otvio Linhares Renault di:
Quando o aviso prvio cumprido pelo empregado, as condies de trabalho remanescem substancialmente inalteradas, pelo que ele continua recebendo as gorjetas. Contudo, o que no se pode esquecer que o aviso prvio, trabalhado ou no, constitui tempo de servio para todos os efeitos legais (v.g., art. 487, 1o, da CLT, Enunciados 5, 94 e 305). Logo, sobre o aviso prvio indenizado deveriam incidir as gorjetas: afinal, o dcimo terceiro salrio uma fico, assim como o tempo de servio do pr-aviso indenizado tambm o .

No que se refere excluso das repercusses das gorjetas no repouso semanal remunerado, a afinidade deste com as frias se revela ainda mais ntima. Ambos, repouso semanal remunerado e frias, constituem exemplos clssicos de interrupo executiva do contrato de trabalho. Os dois institutos enrazam-se no mesmo hmus: razes de ordem biolgica, familiar e social. Ora, se o repouso semanal remunerado e as frias ostentam a mesma e idntica musculatura, nada justifica o repouso anual ser impulsionado, gozado, usufrudo com a mdia das gorjetas e o mesmo no suceder ao repouso semanal. Uma questo interessante aquela que concerne possibilidade de se integrarem remunerao, na quantificao de 13o salrio e frias verbas que tm a remunerao como base de clculo , as parcelas no salariais, como os adicionais esporadicamente recebidos, as gratificaes eventuais (no ajustadas, portanto) ou mesmo as gorjetas recebidas episodicamente. Est visto que a jurisprudncia trabalhista tem preferido bipartir a retribuio do trabalho, incluindo no crculo da remunerao os ttulos a que falte a habitualidade. A Smula 63 do TST, j transcrita, revela, com clareza, a prevalncia dessa orientao jurisprudencial. Em sendo assim, poder-se-ia cogitar da incluso de parcelas remuneratrias eventuais na base do clculo das frias, mormente quando o artigo 142, 5 e 6, da CLT, prescreve a incorporao de adicionais na quantificao das frias, sem exigir a habitualidade desses adicionais dii. Quanto ao 13 salrio, restaria facilitada a integrao, sua base de clculo, de parcelas remuneratrias eventuais, pois importaria considerar a remunerao paga no ms de dezembro ou da cessao do contrato, consoante regulam os artigos 1, 1 e 3, da Lei 4.090, de 1962. Sem embargo desse parmetro legal, o TST parece no pretender abandonar o critrio da habitualidade, pois continua decidindo que as gratificaes habituais ou peridicas so aquelas que repercutem no clculo do 13 salrio diii. Se a gratificao no ajustada integra a remunerao (Smula 63 do TST), mas no computada no clculo do 13o salrio, poder-se-ia contrapor: o TST exige a habitualidade (rectius: contratualidade) e, portanto, a natureza salarial da gratificao para que esta possa se integrar base de clculo do 13o salrio. Ao mesmo tempo e atravs da Smula 354, no inclui o 13o salrio entre as parcelas que tm base de clculo restrita ao salrio. Uma soluo dialtica seria a incluso do duodcimo da gratificao ajustada no 13o salrio (malgrado a referncia, na lei, remunerao de dezembro ou da cessao do contrato), computando-se, quanto gratificao no ajustada, somente a paga em dezembro ou no ms da cessao do contrato. Existem, enfim, os complementos salariais que, fora de lei ou norma coletiva, ou mesmo por restrio contratual, devem ser apurados com base no salrio-base, como acontece com o adicional de periculosidade dos trabalhadores que no so eletricitrios div. 9.4 Os adicionais - vedao incidncia recproca Para os que ainda tripartem a retribuio do trabalho, h um crculo perifrico, que congrega as indenizaes. Entre estas, sobressaem os adicionais, porquanto possam ser atrados pelo ncleo

salarial sempre que esboarem habitualidade dv. Tambm vimos que a jurisprudncia mais atual tem includo os adicionais no crculo da remunerao, sendo isso evidenciado na Smula 63 do TST dvi. Embora os adicionais sirvam usualmente para compensar condies de trabalho em situaes adversas ou de risco, essa regra no absoluta. Basta que se cite o adicional por tempo de servio para se constatar que as fontes do direito nem sempre guardam coerncia com os conceitos forjados pela doutrina. O adicional por tempo de servio no indeniza coisa alguma, antes premiando o trabalhador que acumula um perodo mais longo de trabalho. Os adicionais mais importantes so o de hora extraordinria, o noturno, os de periculosidade e de insalubridade, e o de transferncia, pois so devidos generalidade dos empregados. H casos de adicionais que so assegurados a categorias especficas, a exemplo do que sucede ao adicional de risco previsto no art. 14 da Lei 4.860/65 em favor dos trabalhadores porturios e que, segundo o que prediz a orientao jurisprudencial 316 da SBDI 1 do TST, deve ser proporcional ao tempo efetivo no servio considerado sob risco e apenas concedido queles que prestam servios na rea porturia. No se tolera, ademais, a incidncia recproca de um adicional sobre outro (exempli gratia, quando a hora extra tambm noturna), dada a necessidade de se evitar o bis in idem. Os adicionais podem acumular-se de modo crescente (o adicional de hora extra sobre a hora remunerada com o adicional noturno e assim por diante, mas sem o caminho de volta dvii). Preconiza-se, inclusive, a incidncia do adicional de hora extra sobre outros adicionais devidos com habitualidade, conforme sugerido na Smula 264 do TST:
A remunerao do servio suplementar composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, conveno coletiva ou sentena normativa dviii.

A nosso pensamento, o salrio que corresponde hora normal pode atrair outros adicionais porventura habituais, que passam ento a integr-lo, nada justificando, seno a tentativa de evitar o efeito cascata, a regra de serem inacumulveis os adicionais. A jurisprudncia que emana do TST revela-se receptiva a acumulao de adicionais, desde que no se opere, conforme j visto, a incidncia recproca. A Smula 60, I do TST, na mesma esteira do verbete relativo hora extra (referimo-nos Smula 264), recomenda:
O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salrio do empregado para todos os efeitos.

Quer quando se calcula o adicional noturno sobre o de hora extra, quer quando se opta pela incidncia inversa, impe-se uma indenizao a mais pelo desconforto do trabalho noite em tempo extraordinrio, esta ltima circunstncia potencializando a adversidade daquela. Parte da doutrinadix e da jurisprudncia dx tm sido sensveis a esse justo direito. Ademais, h casos em que a jurisprudncia, ao promover a exegese legal, restringe a base de clculo de alguns adicionais. o que ocorre, por exemplo, com o adicional de periculosidade dos trabalhadores que no atuam como eletricitrios (Smula 191 do TST) ou com os porturios, conforme se extrai da orientao jurisprudencial n. 60, II da SDI 1, a saber: Para o clculo das horas extras prestadas pelos trabalhadores porturios, observar-se- somente o salrio bsico percebido, excludos os adicionais de risco e produtividade. 9.4.1 O adicional de hora extra O artigo 7o, XVI, da Constituio, assegura remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento remunerao do servio executado na hora normal. Por jornada normal se entende a que ajustada em contrato dxi, desde que respeitado o limite de oito horas dirias e quarenta e quatro horas semanais, previsto no artigo 7o, XIII, da mesma Constituio.

No havendo contrato, norma coletiva ou lei prevendo jornada menor que a constitucional, os citados limites (oito horas dirias e quarenta e quatro horas semanais), estabelecidos na Constituio sero considerados os limites da jornada normal. Se o trabalhador os extrapolar, tornar-se- devido o adicional de no mnimo 50% sobre a remunerao das horas excedentes. O artigo 7o, XIII, do texto constitucional estabelece marcos, portanto, para o dia e para a semana de trabalho, mas autoriza a compensao dxii do tempo de trabalho, como estudaremos a seu tempo, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho. At antes da Constituio de 1988, o adicional mnimo de hora extra era de 20%, se as horas suplementares fossem previamente ajustadas, sendo de 25% quando no proviessem de expresso ajuste. A remunerao do labor extraordinrio resultante de fora maior sequer sofria a incidncia do adicional. A nova ordem constitucional no faz qualquer exceo, por isso sendo devido o adicional mnimo de 50% sempre que se estiver a pagar pelo trabalho em sobrejornada, sem ser esta compensada com base em acordo ou conveno coletiva de trabalho. Por vezes, o legislador majora o adicional de modo a fix-lo em percentual superior ao mnimo legal. o que se d, por exemplo, com os advogados empregados, aos quais resulta assegurado um adicional mnimo de 100% sobre a remunerao da hora extraordinria (art. 20, 2o da Lei 8.906/94). Merece especial ateno a hiptese em que o empregado, por receber salrio fixado por unidade de obra ou servio, credor apenas do adicional de no mnimo 50% - sobre a remunerao do trabalho realizado alm da jornada contratada. o que recomenda, a propsito dos empregados que recebem apenas comisso, a Smula 340 do TST:
O empregado, sujeito a controle de horrio, remunerado base de comisses, tem direito ao adicional de, no mnimo, 50% (cinqenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comisses recebidas no ms, considerando-se como divisor o nmero de horas efetivamente trabalhadas.

Em princpio, essa mesma regra se aplica a qualquer empregado cujo salrio seja fixado na proporo da quantidade de servio por ele realizado, como ocorre, por exemplo, com peceiros (remunerados razo das peas que fabrique) ou tarefeiros (remunerado razo das tarefas de terra cujo plantio ou colheita conclua). Mas a jurisprudncia trabalhista precisou posicionar-se acerca das horas extraordinrias prestadas no ambiente penoso e muitas vezes insalubre do corte da cana de acar, no raro ocorrendo de o trabalhador consentir com o labor excessivo nessa atividade com vistas percepo de salrio que tinha base de clculo propositalmente fixada em quantia reduzida pelo empregador, ante a expectativa de o trabalhador produzir mais, em tais e degradantes condies, para amealhar uma soma salarial menos aviltante. Para solucionar a ciznia jurdica que se estabeleceu sobre o tema, o TST decidiu manter a regra para a generalidade dos trabalhadores, mas ressalvou o trabalho extraordinrio que se realiza no corte da cana, como se pode inferir da orientao jurisprudencial n. 235 da SBDI 1:
O empregado que recebe salrio por produo e trabalha em sobrejornada tem direito percepo apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo.

Quando tratarmos da sano devida pelo empregador quando ele reduz ou suprime os intervalos que devem ocorrer em meio jornada ou entre duas jornadas, anotaremos que a jurisprudncia tem denominado hora extra o tempo assim subtrado do descanso do trabalhador. A Smula 437 do TST dxiii e a orientao jurisprudencial n. 355 da SBDI 1 dxiv revelam que essa opo terminolgica tem permitido que os rgos judiciais atribuam inclusive natureza salarial ao valor devido a esse ttulo. Embora no concordemos com essa nomenclatura e seus efeitos, fato que a jurisprudncia est consolidada a respeito.

9.4.2. O adicional noturno O horrio noturno de trabalho, para o trabalhador urbano, estende-se, no mnimo, das 22h s 5h, sendo a hora noturna reduzida, por fico jurdica, ao tempo de 52 minutos e 30 segundos. Multiplicando-se esse tempo (52 min 30 seg) por sete (nmero de horas convencionais, no horrio noturno mencionado), infere-se que das 22h s 5h h uma sobra de mais 52 minutos e 30 segundos, o que corresponde a uma hora noturna ficta, como visto. Logo, das 22h s 5h h oito horas noturnas fictas, para efeitos trabalhistas. Em se cuidando, ainda, de trabalhador urbano, o tempo por que ele disponibilizar a sua fora de trabalho, no horrio noturno, deve ser remunerado com o adicional de 20%, pelo menos. Algumas observaes so, aqui, necessrias, por isso sendo analisadas nos subitens seguintes. 9.4.2.1 O trabalho noturno em regime de revezamento A primeira observao atinente ao fato de o artigo 73 da CLT negar o adicional noturno aos empregados que laboram em regime de revezamento semanal ou quinzenal. H algum tempo o Supremo Tribunal Federal decidiu que a essa regra faltava fundamento de validade, pois as ltimas cartas constitucionais, inclusive a de 1946 (artigo 157, III) e a de 1967 (artigo 165, IV), vm assegurando a todo trabalho noturno, indistintamente, remunerao superior do diurno. A Smula 213 do STF taxativa:
devido o adicional de servio noturno, ainda que sujeito o empregado a regime de revezamento.

Quanto reduo ficta da hora noturna (52 minutos e 30 segundos), a jurisprudncia tem sido menos rigorosa, a ponto de compreender, por exemplo, que ela incompatvel com o regime de trabalho em atividade petrolfera, institudo pela Lei 5.811, de 1972 dxv, e tambm com o trabalho porturio dxvi. H algum tempo, o Tribunal Superior do Trabalho tratou de conflito em que se discutia a reduo ficta em turnos ininterruptos de revezamento, para os quais o artigo 7o, XIV, da Constituio fixou limite de seis horas, salvo negociao coletiva. A Quarta Turma do TST dxvii se posicionou, inicialmente, de forma a ressalvar a reduo ficta da hora noturna em tal hiptese, como se nota na ementa seguinte:
O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento no se compatibiliza com o cmputo da jornada noturna como reduzida, uma vez que supe a fixao de 4 turnos de 6 horas para cobrir as 24 horas do dia. Se fosse computada a jornada noturna reduzida, seria impossvel fechar o quadro de 4 turnos, pois aquele que correspondesse jornada noturna seria menor e descompassaria os demais. Revista provida em parte.

Mas esse entendimento no prevaleceu e sobreveio, ento, a orientao jurisprudencial n. 395 da SBDI 1 do TST, verbis: O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento no retira o direito hora noturna reduzida, no havendo incompatibilidade entre as disposies contidas nos arts. 73, 1, da CLT e 7, XIV, da Constituio Federal. 9.4.2.2 O trabalho noturno decorrente da natureza da atividade A parte final do 3o do artigo 73 da CLT preceitua que, "em relao s empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento ser calculado sobre o salrio mnimo geral vigente na regio, no sendo devido quando exceder desse limite, j acrescido da percentagem". Por algum tempo, entendeu parte da doutrina e da jurisprudncia que essa regra atendia diretriz constitucional, podendo, por exemplo, o proprietrio de uma boite, que exercesse atividade tipicamente noturna, desonerar-se da obrigao de remunerar o trabalho noturno em valor superior ao do diurno quando incidisse o adicional de 20% sobre o salrio mnimo, ainda que fosse maior o salrio

que pagasse ao seu empregado. Sendo o salrio pago maior que o salrio mnimo acrescido do adicional de 20%, nada mais deveria o empregador. A opinio pretoriana se modificou, porm, como se extrai do verbete n. 313 da smula da jurisprudncia do STF: "Provada a identidade entre o trabalho diurno e o noturno, devido o adicional, quanto a este, sem a limitao do art. 73, 3o, da Consolidao das Leis do Trabalho, independentemente da natureza da atividade do empregador". 9.4.2.3 A prorrogao do trabalho noturno O 5o do artigo 73 da CLT prescreve: "s prorrogaes do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Captulo". No est o dispositivo a tratar de prorrogao de jornada normal, mediante a prestao de horas extras, em meio ao horrio noturno. Cuida a norma, em vez disso, de prorrogao da jornada noturna, ou seja, do labor que, estendendo-se por toda a noite, avana alm das 5h. Nada mais justo que o labor prolongado at depois das 5h seja remunerado com o adicional noturno, pois a fadiga e o desconforto se acentuam com o passar das horas, sendo turva a luz do sol aos olhos que reclamam o sono indormido. Ante a dico legal, o adicional e tambm a reduo ficta da hora noturna todo o captulo, enfim so devidos na prorrogao da jornada noturna. Mas a jurisprudncia tem enfatizado que o dispositivo (artigo 73, 5o, da CLT) no se aplica pelo simples fato de o horrio ser misto, ou seja, conter horas noturnas e diurnas, a exemplo do trabalhador rodovirio que inicia sua jornada s 4h30. No razovel que se assimile toda a sua jornada como uma prorrogao de jornada noturna. A norma sob comento no tem esse desiderato, mas serve s hipteses em que a jornada se protrai por todo o horrio noturno e continua aps s 5h, sendo elucidativa a ementa dxviii seguinte:
Distingue-se o horrio misto da prorrogao do horrio noturno porque, no primeiro, parte do trabalho prestado no horrio noturno e, no segundo, o trabalho compreende toda a jornada noturna e ainda a supera (CLT, art. 73, 4o e 5o).

Em igual sentido a orientao contida na Smula 60, II do TST dxix: "Cumprida integralmente a jornada no perodo noturno e prorrogada esta, devido tambm o adicional quanto s horas prorrogadas. Exegese do art. 73, 5, da CLT. A incidncia do adicional ocorre quando o trabalhador passa toda a noite laborando e continua a faz-lo aps o raiar do sol. Trabalha das 22h s 7 ou 8h, por exemplo. Contudo, no pode o empregador valer-se dessa construo jurisprudencial para, em um reprovvel ardil, estabelecer jornada que se inicie logo aps s 22h a fim de imunizar-se artificiosamente da obrigao de cumprir o art. 73, 5 da CLT. O Tribunal Superior do Trabalho tem reagido a essa tentativa de desvirtuar a vontade da lei, como se extrai de deciso pertinente da SBDI 1:
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA QUE NO COMPREENDE A TOTALIDADE DO PERODO NOTURNO. A matria discutida diz respeito incidncia do adicional noturno relativo s horas trabalhadas aps as cinco horas da manh, porquanto cumpria o reclamante jornada mista, no perodo compreendido entre 23h10 s 7h10. A leitura da Smula 60, II, do TST no pode conduzir a uma interpretao que estimule o empregador a adotar jornada que se inicia pouco aps s 22h com o propsito de desvirtuar-lhe o preceito. Para garantir a higidez fsica e mental do trabalhador submetido jornada de trabalho mista, em face da penosidade do labor noturno prolongado no horrio diurno, entende-se que, nos casos de jornada mista (parte no perodo diurno e parte no perodo noturno), devido o adicional noturno quanto s horas trabalhadas que seguem no perodo diurno, aplicando-se, portanto, a Smula 60, II, do TST s hipteses de jornada mista, ainda que iniciada pouco aps s 22h, se cumprida quase inteiramente no horrio noturno. Recurso de embargos conhecido e desprovido (TST, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, E-RR

154-04.2010.5.03.0149, Relator Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04/10/2012, Data de Publicao: 15/10/2012)

A jurisprudncia ainda no pacfica quanto a aplicar-se tambm a reduo ficta da hora noturna no tocante hora prorrogada para alm das 5h da manh, ou seja, sobre no se aplicar apenas o adicional. Mas entendemos assista razo Oitava Turma do TST quando afirma, a respeito da Smula 60 II do TST, que a referida smula encontra-se fundada na orientao contida no pargrafo 5 do artigo 73 da CLT, no obstante se refira ao adicional noturno, dessa forma, extrai-se que devida a observncia, tambm, da hora reduzida no clculo das horas prorrogadas no horrio diurno, ou seja, aquelas prestadas aps as cinco horas da manh dxx. 9.4.2.4 O trabalho noturno do empregado rural A Lei 5.889, de 1973, exaure, em seu artigo stimo, a matria pertinente ao trabalho noturno do empregado rural. Quanto a este, o legislador optou por delimitar o horrio noturno em tempo correspondente a oito horas convencionais, no se adotando ao trabalho do rurcola, por isso, a reduo ficta da hora noturna, como se nota em deciso da SBDI 1:
HORA NOTURNA REDUZIDA. ART. 73 DA CLT. INAPLICABILIDADE AO EMPREGADO RURAL EM FACE DE NORMA ESPECFICA. ART. 7. DA LEI 5.889/73. 1. Ao empregado rural no se aplica o art. 73 da CLT para considerar, na jornada noturna, a hora reduzida de 52 minutos e trinta segundos de que trata a norma consolidada. 2. Aos rurcolas no possvel considerar a hora reduzida porque a jornada estipulada no art. 7. da Lei 5.889/73 (de 21 horas s 5 horas do dia seguinte ou de 20 horas s 4 horas do dia seguinte) j perfaz um total de 8 horas dirias. Acaso fosse considerada a hora reduzida, o total da jornada noturna diria seria de 9 horas, 7 minutos e 30 segundos (8 horas x 60 minutos = 480 minutos; 480/5230 = 9 horas, 7 minutos e 30 segundos). 3. O art. 7. da Lei 5.889/73 norma especfica a regular a matria - jornada noturna para os rurcolas. No se pode aplicar outro dispositivo - o art. 73 da CLT -, porque no h, na hiptese, qualquer lacuna da lei. Recurso de Embargos de que se conhece em parte e a que se d provimento (TST, SBDI-1, E-RR-150/2000-121-17-00, Rel. Ministro Joo Batista Brito Pereira, DEJT 31/10/2008).

Para o empregado rural que desenvolve seu servio na lavoura, o horrio noturno se estende, quando menos e por fora de lei, das 21h s 5h. O horrio noturno do empregado rural que presta servio pastoril o das 20h s 4h. Em ambos os casos, o adicional mnimo de 25%. Questo instigante aquela alusiva adoo, para o trabalhador rural, da regra contida no art. 73, 5 da CLT, que estende s horas trabalhadas como prorrogao do trabalho noturno o adicional mnimo de 25%. Entre aplicar subsidiariamente tal preceito legal aos rurais e a alternativa de restringir a sua aplicao aos trabalhadores urbanos, tem predominado na jurisprudncia esse ltimo entendimento, por razo singela: o art. 7 da CLT, ao excluir o trabalho rural da regncia pela CLT, impede que se adote a CLT em favor dos rurculas, salvo quanto matria sobre a qual a Lei 5.889/1973 seja omissa; como a Lei 5.889/1973 esgota a disciplina do trabalho noturno no campo, no se adota, na agricultura ou no pastoreio, qualquer dos preceitos componentes do art. 73 da CLT, a includa a incidncia do adicional sobre a remunerao do tempo de prorrogao, no trabalho noturno dxxi. 9.4.2.5 O trabalho noturno em regimes especiais empregado porturio e advogado Ocorre de o legislador prescrever um regime especial para o trabalho noturno de algumas categorias, a exemplo daquelas compostas por trabalhadores porturios e por advogados. No que concerne aos porturios, a orientao jurisprudencial n. 60, I da SDI 1 do TST exaure a interpretao da Lei 4.860/65 ao recomendar: A hora noturna no regime de trabalho no porto, compreendida entre dezenove horas e sete horas do dia seguinte, de sessenta minutos.

Quanto aos advogados, o art. 20, 3o da Lei 8.906/94 prev, em benefcio dos advogados empregados, que as horas trabalhadas no perodo das vinte horas de um dia at as cinco horas do dia seguinte so remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento. 9.4.3 Os adicionais de insalubridade e de periculosidade O artigo 7o, XXIII, da Constituio assegura adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. O adicional de penosidade no est previsto em lei, nada obstando que normas coletivas ou individuais o prescrevam. Os adicionais de periculosidade e de insalubridade tm previso legal, podendo ser logo destacadas, por ns, as suas especificidades, ou seja, os pontos em que se distinguem: hipteses de incidncia e base de clculo. Em seguida, cuidaremos das caractersticas comuns a ambos os adicionais: a necessidade de prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho, a exigncia de percia tcnica para a sua constatao, a supresso do direito atravs da eliminao do risco, a condicionalidade e a inexigibilidade dos dois adicionais em cmulo. 9.4.3.1 Hipteses de incidncia O adicional de insalubridade devido quando o empregado exposto, por ocasio do trabalho, a agente nocivo sua sade, acima dos limites de tolerncia que so fixados, atravs de normas regulamentadoras do Ministrio do Trabalho dxxii, em razo da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposio aos seus efeitos. o que se extrai do artigo 189 da Consolidao das Leis do Trabalho. O adicional de periculosidade exigvel, por sua vez e tambm em consonncia com norma regulamentadora aprovada pelo Ministrio do Trabalho dxxiii, quando a prestao laboral implique risco acentuado em razo de o trabalhador expor-se, de modo permanente ou intermitente dxxiv, a inflamveis, explosivos, energia eltrica, roubos ou outras espcies de violncia fsica nas atividades profissionais de segurana pessoal ou patrimonial. o que se colhe do art. 193 da CLT (com a redao dada pela Lei 12.740/2012) dxxv. Por fim, as Portarias 3.393, de 1987, e 518, de 2003, ambas do Ministrio do Trabalho, incluram entre os destinatrios do adicional de periculosidade os empregados em atividades e operaes com radiaes ionizantes ou substncias radioativas. A orientao jurisprudencial n 345 da SDI I do TST, cuidando desses trabalhadores, reconhece a eficcia de citadas portarias ministeriais e ressalva: No perodo de 12.02.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria n 496 do Ministrio do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade (pelo dito fato de operar com radiaes ionizantes ou substncias radioativas). 9.4.3.2 A base de clculo dos adicionais de insalubridade e periculosidade Enquanto preponderar o texto da Consolidao das Leis do Trabalho (artigo 192), o adicional de insalubridade incide sobre o salrio mnimo, razo de 10%, 20% ou 40%, segundo seja de grau mnimo, mdio ou mximo a nocividade do agente insalubre. Ao incio deste captulo, quando estudamos o salrio mnimo e a vedao constitucional de sua vinculao a outras prestaes, vimos o dissenso jurisprudencial sobre a constitucionalidade do citado dispositivo da CLT, que vincula o adicional de insalubridade ao salrio mnimo dxxvi. Quando adveio a Smula Vinculante 4 do STF, o TST reviu a sua Smula 228 para que ela passasse a conter a seguinte orientao: A partir de 9 de maio de 2008, data da publicao da Smula Vinculante n 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Como adiante se ver, essa tentativa de pacificar o tratamento da matria frustrou-se ante a interveno do STF, por meio de deciso liminar.

Outra controvrsia que sempre grassou na jurisprudncia se relaciona com a base de clculo do adicional de insalubridade quando o empregado recebe salrio mnimo profissional ou piso salarial. Ao fim de 2003, o TST resgatou a sua antiga Smula 17: O adicional de insalubridade devido a empregado que, por fora de lei, conveno coletiva ou sentena normativa, percebe salrio profissional ser sobre este calculado. Mas tal entendimento igualmente no prosperou. que toda essa evoluo jurisprudencial resultou prejudicada quando o Supremo Tribunal Federal, aps estabelecer a Smula Vinculante 4 salvo nos casos previstos na Constituio, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial decidiu, na sequncia, ao apreciar recursos extraordinrios por meio dos quais se pretendia fixar novo parmetro para o clculo do adicional de insalubridade, que o Poder Judicirio no poderia atuar como legislador positivo, o que implicava a manuteno do salrio mnimo como base de clculo do citado adicionaldxxvii. Esclareceu o Ministro Ives Gandra, do TST:
[...] assim decidindo, a Suprema Corte adotou tcnica decisria conhecida no Direito Constitucional Alemo como declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklrung), ou seja, a norma, no obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relaes obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judicirio se substituir ao legislador para definir critrio diverso para a regulao da matria. [...] O Direito Constitucional ptrio encampou tal tcnica no art. 27 da Lei 9.868/99, o qual dispe que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. In casu, o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edio de norma que substitua a declarada inconstitucional dxxviii.

Foi tambm o TST instado a manifestar-se acerca da sobrevigncia de sua smula 17, que, como visto, preconizava a incidncia do adicional de insalubridade sobre o salrio profissional das categorias que tinham direito a esse piso salarial diferenciado. Est a prevalecer, porm e novamente sob influncia de decises proferidas pelo STF, o entendimento de que a norma instituidora do salrio profissional deve prescrever igualmente a base de clculo do adicional de insalubridade, pois do contrrio incidiria ele sobre o salrio mnimo dxxix. que quando o STF foi provocado sobre a matria, especialmente em reclamao que teve o ministro Cezar Peluso como relator, manifestou-se no sentido de que o salrio profissional, ainda que previsto em acordo ou conveno coletiva de trabalho, s pode ser tido como base de clculo do adicional se esses documentos fizerem meno a essa condio especfica. Vale dizer que no basta que a conveno ou acordo estabelea o salrio profissional do interessado. preciso que ela estabelea que tal salrio a base de clculo do benefcio [...] dxxx. De toda sorte, o tema est em evidente fase de transio. A Smula Vinculante 4 do STF no trouxe uma soluo definitiva, antes a protraindo para um tempo em que norma jurdica finalmente constitucional sobrevenha. A inteno que movia o TST de constitucionalizar a matria, dando nova redao Smula 228 de sua jurisprudncia, foi inibida pela firme disposio de o STF reconduzi-la ao nvel legal, numa inverso de papis que parece incompatvel com os novos tempos de ativismo judicial e com o propsito aparentemente irrepreensvel, que inspirou a corte judicial trabalhista, de adotar a analogia ao dispositivo de lei que regulava a base de clculo do adicional de insalubridade como modo de afastar a incidncia de um preceito reconhecidamente inconstitucional. O adicional de periculosidade incide, por sua vez, sobre o salrio-base do empregado. O artigo 193, 1, da CLT, assegura o adicional sob comento sobre o salrio, sem os acrscimos resultantes de

gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa. Ocorreu de o TST decidir que essa ressalva, tocante a gratificaes, prmios ou participaes nos lucros, deveria ser aplicada restritamente (o que redundaria na incidncia do adicional de periculosidade sobre outras parcelas salariais), assim agindo em consonncia com a regra in dubio pro misero. Essa linha de interpretao no preponderou, contudo, pois a incidncia somente sobre o salrio-base est consagrada na Smula 191 do TST. de se notar, em remate, que a Lei n 7.369, de 1985, previa o adicional de periculosidade sobre o salrio que percebesse o trabalhador exposto a energia eltrica. Como inexistia referncia ao salrio-base nem restrio incidncia sobre qualquer prestao salarial, a mesma Smula 191 enfatiza que em relao aos eletricitrios o clculo do adicional de periculosidade dever ser sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Como a Lei 7.369/85 foi revogada pela Lei 12.740, de 8 de dezembro de 2012, todas as questes relativas ao adicional de periculosidade devido aos eletricitrios passaram regncia da CLT, pois a citada Lei 12.740/2012 inseriu a energia eltrica entre os fatores de risco previstos no texto consolidado. Se a tendncia jurisprudencial for a de cancelar a parte final da Smula 191 dxxxi, para universalizar o salrio-base como base de clculo do adicional de periculosidade (inclusive para eletricitrios), decerto se proteger o direito adquirido e a imunizao contra a reduo salarial que sero assegurados aos trabalhadores eletricitrios que j laboravam ao tempo em que vigia a Lei 7.369/85. Outra importante reflexo, neste tpico, pertinente possibilidade de o adicional de periculosidade ser pago em valor proporcional ao tempo de exposio ao risco. Assim estava previsto, alis, no Decreto 93.412, de 1986, que regulamentava a Lei 7.369/85 (lei que regulava a periculosidade no setor eltrico e foi ab-rogada pela Lei 12.740/2012). Divergia-se, a bem dizer, entre a alternativa de reduzir o adicional na proporo do tempo de exposio e a opo, que terminou prevalecendo, de assegurar o adicional integralmente (incidente sobre o salrio mensal) em qualquer circunstncia, porque, ainda quando intermitente o trabalho arriscado, os efeitos danosos do agente perigoso no se reduzem em virtude de ser intermitente a sua ao. A exploso ou o choque eltrico so letais, ainda que o empregado no se exponha a esses agentes ininterruptamente. Assim est na Smula 361 do TST:
O trabalho exercido em condies perigosas, embora de forma intermitente, d direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, tendo em vista que a Lei n. 7.369/85 no estabeleceu qualquer proporcionalidade em relao ao seu pagamento.

At tempo recente (maio de 2011), preponderava, no obstante o desconforto intelectual de parte da jurisprudncia, a ponderao contida na Smula 364, II, do TST, ou seja, a regra de que o percentual de 30% poderia ser reduzido para faz-lo proporcional ao tempo de exposio ao risco, desde que essa proporo fosse prevista em norma coletiva. O Tribunal Superior do Trabalho fez-se receptivo, porm, ao argumento de ser invivel a mitigao das regras de proteo ao meio ambiente laboral, segurana e sade do trabalhador. Como bem define o item I da mesma Smula 364, o adicional de periculosidade integralmente devido quando h trabalho intermitente ou continuado em condies de risco, sendo esse direito de indisponibilidade absoluta. Por isso, o TST cancelou o mencionado item II da sua Smula 364. 9.4.3.3 A prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho Porquanto assim referido em lei dxxxii, a mera condio de risco sade ou incolumidade fsica no bastam configurao do direito ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade, respectivamente. Necessria a prvia regulamentao do Ministrio do Trabalho, indicando a condio de trabalho como insalubre ou perigosa.

Vale dizer: no porque labora em situao de risco que o empregado tem direito a qualquer dos dois adicionais, pois o tem somente na hiptese de norma oriunda do Ministrio do Trabalho arrolar a sua condio de trabalho como insalubre ou perigosa. Uma breve reflexo inevitvel: a percepo sempre finita do homem, inclusive daqueles que integram os centros de positivao das normas de direito, estaria a reclamar a utilizao dos mtodos de integrao da norma estatal (analogia, costumes, princpios gerais de direito), mesmo no universo formalista dos tericos que pugnam pela completude do ordenamento jurdico. A necessidade de enquadramento em normas regulamentadoras significaria, em vez disso, um resgate do critrio da reserva legal, to caro ao direito penal, mas proscrito em outras searas do direito. Por que estaria o direito do trabalho a exigir o critrio formalista, qual seja, a subsuno do trabalho perigoso ou insalubre em tipo normativo especfico? A exigncia de enquadramento da atividade insalubre em norma regulamentadora seria, portanto, uma manifestao atvica do direito do trabalho? Parece-nos que a resposta deve ser negativa. A nossa intuio a de que poucas atividades no gerariam os adicionais de insalubridade ou periculosidade, em se prescindindo da prvia regulamentao ministerial. A sabedoria popular ensina que para se correr perigo, na sociedade contempornea, basta estar vivo. A regra inserta nos artigos 190 e 193 da CLT, exigente de prvia e expressa regulamentao, atenderia, pois, ao postulado da segurana jurdica, no ambiente empresarial. Ainda assim, quer parecer-nos mais justa a soluo anteriormente prevista no Decreto-lei 389, de 1968, a prever que "os efeitos pecunirios, inclusive adicionais, decorrentes do trabalho nas condies de insalubridade ou periculosidade atestadas, sero devidos a contar da data do ajuizamento da reclamao". Em suma, os empregados ou o sindicato que os representasse poderiam postular o adicional mesmo sem a existncia de norma regulamentadora, mas nesse caso o adicional seria devido, se o fosse, apenas a partir do ajuizamento da ao judicial. A Lei 6.514, de 1977, revogou, contudo, a norma antecedente (DL 389/68), emprestando ao artigo 196 da CLT a sua atual redao:
Os efeitos pecunirios decorrentes do trabalho em condies de insalubridade ou periculosidade sero devidos a contar da data da incluso da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministrio do Trabalho, respeitadas as normas do art. 11 dxxxiii.

A ao trabalhista movida por empregado, quando ainda est em curso o seu contrato, , de toda sorte, mais rara. A situao do trabalhador mais constante na Justia do Trabalho a daquele cujo vnculo de emprego j se desfez. Sobre serem insuficientes as normas regulamentadoras do Ministrio do Trabalho para a regncia das inusitadas condies de trabalho, que o progresso tecnolgico promove, influencia-nos o pensamento de Martins Catharino, que, investido de sua autoridade octogenria, ainda em vida afirmou: "devido ao fabuloso progresso cientfico-tecnolgico, os quadros de atividades e operaes insalubres so freqentemente alterados, o que est previsto na CLT. O problema maior no o da falta de previso e de atualizao, mas o da deficincia de fiscalizao, do descumprimento de disposies preventivas, eliminatrias ou compensatrias da insalubridade" dxxxiv. Tambm esse o entendimento prevalecente no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, como se extrai da orientao jurisprudencial n. 4, I, da sua Subseo I de Dissdios Individuais: No basta a constatao da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessria a classificao da atividade insalubre na relao oficial elaborada pelo Ministrio do Trabalho dxxxv. Contudo, a mais alta corte trabalhista tem atenuado os efeitos da interpretao gramatical de algumas normas regulamentadoras, a exemplo do que fez ao no distinguir fabricao e manuseio de leos minerais, ao aplicar a NR 15, Anexo XIII dxxxvi, bem assim ao assegurar o adicional de

periculosidade a eletricitrios que no prestavam servio em empresas geradoras ou distribuidoras de energia eltrica, embora o fizessem em setor eltrico de outras empresas dxxxvii. Outra polmica candente se instaurou a propsito de aplicar-se aos empregados que prestam servio em avirios, manuseando resduos de animais mortos, o Anexo 14 da NR 15, que prev a insalubridade do trabalho realizado, em condies semelhantes, nos estbulos e cavalarias. A exposio desses trabalhadores aos mesmos agentes biolgicos sensibilizou a SBDI 1 do TST, que assegurou aos empregados em avirios o adicional de insalubridade previsto para o labor em estbulos e cavalarias dxxxviii. Em nenhum desses casos houve analogia a exigir o adicional para atividades no referidas, mas com igual grau de nocividade , havendo, menos que isso, mera interpretao extensiva (lex minus dixit quam volit), que estendeu os efeitos da norma situao de fato que j integrava, embora implicitamente, a sua expresso. A palavra, que de regra incapaz de expressar a objeto em toda a sua extenso, fora assimilada como exemplificativa de uma certa situao de fato, sem restringir a dimenso desta dxxxix. Situao curiosa aquela atinente necessidade de prvia regulamentao pelo Ministrio do Trabalho nas hipteses em que o adicional de periculosidade devido por exposio a energia eltrica, a roubo ou violncia fsica em atividades profissionais de segurana pessoal ou patrimonial. A Lei 12.740, de 8 de dezembro de 2012, inseriu no texto da CLT esse direito, ao tempo em que revogou a Lei 7.369/85 que at ento regulava a periculosidade dos eletricitrios. Parece-nos razovel que, enquanto no surgir norma regulamentadora do Ministrio do Trabalho indicando as hipteses de exposio eletricidade que devero assegurar o adicional de periculosidade, havero de prevalecer as situaes de risco previstas no Decreto 93.412/86, que regulamentava a revogada Lei 7.369/85 e emanava do mesmo Poder Executivo a diferena de forma (decreto NR) no contaminaria a persistncia do contedo. Quanto exposio a roubo ou violncia fsica, o direito ao adicional de periculosidade estar condicionado existncia de norma regulamentadora do Ministrio do Trabalho, que decerto no tardar. 9.4.3.4 A necessidade de percia tcnica em sede judicial O artigo 195, 2o, da CLT prev a necessidade de se designar percia tcnica sempre que requerido, em juzo, o adicional de insalubridade ou o adicional de periculosidade. Mesmo quando a condio de trabalho incontroversa, a exemplo do que sucede, muita vez, ao frentista de posto de gasolina dxl, necessria a realizao da prova pericial, devendo ser designado um engenheiro de segurana do trabalho ou um mdico do trabalho, para o fim especfico de constatar se as condies concretas de trabalho se subsumem em item prescritivo de alguma norma regulamentadora. A jurisprudncia tem exigido a percia at mesmo quando o empregador revel, no oferecendo defesa em juzo. Com freqncia, ocorre de a empresa ter cessado a sua atividade econmica na localidade em que prestou trabalho o autor da ao judicial, o que tambm no impede a realizao da percia, pois, conforme entendeu a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho dxli, "a apurao da insalubridade aps encerrado o contrato de trabalho, quando as condies da obra j no seriam as mesmas, no invalida o laudo tcnico pericial. O art. 195 da CLT no dita qualquer condio para a realizao da percia, enquanto que o art. 429 do CPC preceitua que o perito, no desempenho de sua atividade, pode dispor de diversas fontes de informao e dos meios necessrios produo da prova". A percia , portanto, necessria, podendo o perito, sobretudo quando alterado o local de trabalho, valer-se de testemunhas, documentos que porventura requisitar junto a rgos pblicos, plantas, desenhos, fotografias ou quaisquer outros elementos na fundamentao de seu laudo. Ademais, nada obsta que a concluso do laudo seja condicionada verificao de alguma situao de

fato, impossvel de ser investigada in loco e a ser apurada em juzo, por meio de outros elementos de prova dxlii. H, porm, ao menos trs situaes em que essa exigncia de percia relativizada. A primeira diz respeito aos casos em que o empregador admite o trabalho insalubre ou perigoso alegado, mas argumenta, por exemplo, que pagou o adicional vindicado. Se no apenas o fato incontroverso, mas tambm o o direito, desnecessria a prova pericial dxliii. A outra situao aquela em que as partes dissentem a propsito do direito ao adicional, mas convergem no tocante ao fato de um laudo relativo a outro empregado referir-se a condies de trabalho idnticas s do empregado que ajuizou a ao sob exame. O Tribunal Superior do Trabalho j decidiu favoravelmente utilizao de laudo emprestado dxliv. A terceira situao (de inexigibilidade da percia) aquela retratada na orientao jurisprudencial n 278 da SDI I do TST:
A realizao de percia obrigatria para a verificao de insalubridade. Quando no for possvel sua realizao, como em caso de fechamento da empresa, poder o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

Fora dessas hipteses, o pedido de adicional de insalubridade ou periculosidade importa a realizao da percia, devendo o empregado arcar, o mais das vezes, com os honorrios provisionais, dada a insuficincia do quadro de peritos das superintendncias regionais do trabalho e a inexistncia do cargo de perito no quadro de servidores dos tribunais regionais e varas do trabalho. Sempre que o empregado postula tais adicionais e no beneficirio de assistncia judiciria gratuitadxlv, cabe-lhe prover os honorrios periciais. 9.4.3.5 A supresso do direito ao adicional pela neutralizao ou eliminao do risco O artigo 191 da CLT prescreve: "A eliminao ou a neutralizao da insalubridade ocorrer: I com a adoo de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerncia; II com a utilizao de equipamentos de proteo individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerncia". O primeiro inciso refere, portanto, as medidas de proteo coletiva, a exemplo do sistema de ventilao adequado para ambientes de trabalho em que empregados operem com mangans dxlvi. O inciso segundo faz aluso aos equipamentos de proteo individual (EPI), como aqueles enumerados na NR 6 da Portaria 3214, de 1978: protetores faciais, culos de segurana, mscaras para soldadores, capacetes, luvas, mangas de proteo e cremes protetores. Se a ventilao suficiente para dissipar a poeira contaminada ou o equipamento de proteo individual imuniza o trabalhador, neutralizando os efeitos nocivos do agente insalubre, cessa o direito de o empregado receber o adicional de insalubridade. O mesmo se d, por bvio, na hiptese de a nocividade no ser apenas neutralizada, mas, para alm disso, eliminada. Vale, porm, a advertncia da Smula 289 do TST:
O simples fornecimento do aparelho de proteo pelo empregador no o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam diminuio ou eliminao da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

Quanto ao adicional de periculosidade, a lei no contempla a possibilidade de o direito ao adicional cessar em razo de os equipamentos de proteo individual neutralizarem o risco. O artigo 194 da CLT estatui que "o direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessar com a eliminao do risco sua sade ou integridade fsica [...]". No mesmo sentido, o artigo 2o, 3o, do Decreto 93412/86, especfico quanto aos eletricitrios dxlvii. No por coincidncia, h autores que consideram quase impossvel a eliminao do risco para os que lidam, constantemente, com inflamveis, explosivos, radiaes ionizontes, substncias

radioativas ou energia eltrica. Mrcio Ribeiro do Valle dxlviii especula, inclusive, que "a cessao do pagamento do adicional de periculosidade ocorre com o trmino do trabalho nas reas de risco ou com a transferncia do empregado para setores da empresa que no sejam perigosos, no porm com o fornecimento de EPI que efetivamente eliminasse o risco integridade fsica do trabalhador pela periculosidade". Pode ocorrer de a eliminao (ou tambm a neutralizao, em se tratando de insalubridade) ser obtida aps o empregado ter assegurado, em processo judicial, o direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade. O fato superveniente da eliminao do risco autorizaria o empregador a descumprir, a partir de ento, o dispositivo sentencial? A jurisprudncia tem entendido que, nesses casos, aplica-se o artigo 471, I, do CPC, obrigando-se o empregador a ajuizar uma ao revisional com o fim de se exonerar do adicional at ali devido. Parece-nos acertada essa orientao, pois no pode o empregador reclamar os embaraos de uma ao judicial se impeliu o empregado, antes, a manej-la para obter o reconhecimento do direito ao adicional. Se acaso se submetesse o empregador aos resultados de percia extrajudicial, a ao revisional seria prescindvel. Noutro sentido, Valentin Carrion dxlix advoga que a vocao simplificadora do direito processual laboral permite o debate, sobre a supresso do trabalho de risco aps a condenao judicial, no processo de execuo da sentena, parecendo-lhe desnecessria a ao revisional. 9.4.3.6 A condicionalidade do direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade Vimos que o pagamento habitual ou continuado de um adicional o faz atrado pelo ncleo salarial, o que impediria a sua supresso. Por outro lado, tambm j percebemos, ao estudarmos a condicionalidade como uma das caractersticas dos complementos salariais, que inconveniente a preservao do direito ao adicional quando isso significa um desestmulo para o empregador, que no tem interesse em eliminar a adversidade do trabalho se continuar a sofrer os seus efeitos financeiros. Essa encruzilhada jurdica fez surgir a Smula 248 do Tribunal Superior do Trabalho, em que essa corte judicial faz clara opo pela condicionalidade, ao recomendar: "a reclassificao ou descaracterizao da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfao do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princpio de irredutibilidade salarial". Resumindo, a necessidade de se combater o trabalho arriscado induz a jurisprudncia a compreender os adicionais de insalubridade e de periculosidade como prestaes devidas sob condio. Isso no obstante, certo que os citados adicionais, enquanto forem pagos com habitualidade, refletiro no valor de outras parcelas, que tm no salrio a sua base de clculo. Assim est preconizado, alis, em alguns verbetes da smula da jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho dl. 9.4.3.7 A inacumulabilidade dos adicionais de insalubridade e de periculosidade A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu artigo 193, 2o, prev que "o empregado poder optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido". parte o desvio de tica, pois no pode ser uma ventura laborar em condies insalubres, certo que o citado dispositivo sempre foi interpretado como uma proibio a que o empregado pudesse exigir os dois adicionais, quando ambos os agentes, insalubre e perigoso, estiverem presentes. Na esteira dessa compreenso, o item 15.3 da Norma Regulamentadora 15 do Ministrio do Trabalho estabelece: No caso de incidncia de mais de um fator de insalubridade, ser apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acrscimo salarial, sendo vedada a percepo cumulativa. Interpretando-se assim o art. 193, 2 da CLT, bem se v que se cuida de regra injusta, pois permite que o empregado labore em situao de risco sua integridade fsica sem que receba o

adicional correspondente, pois estaria recebendo adicional relativo a agente nocivo sua sade, ou vice-versa. Ao versar sobre essa impossibilidade legal de acumulao dos dois adicionais, Rodrigues Pinto lembra que tal norma proibitiva um legado da Lei 2.573/55, que instituiu o adicional de periculosidade, mas enftico: "Explicao jurdica no encontramos para isso, da entendermos ter havido uma recada do legislador em favor do poder econmico". A orientao jurisprudencial que tem prevalecido , entretanto, a de que os adicionais de insalubridade e de periculosidade so inacumulveis.
dli

Como quer que seja, hora de se questionar a validade dessa norma frente ao que preceitua o artigo 7o, XXIII, da Constituio, que diz ser direito do trabalhador o "adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei". Ante o postulado da norma mais favorvel, consagrado no caput desse dispositivo constitucional, a norma legal est autorizada a regular os casos em que so devidos os adicionais de penosidade, insalubridade ou periculosidade e a fixar os respectivos percentuais. A conjuno ou estaria presente, no texto do inciso sob anlise, pois o uso da conjuno aditiva (e) faria concluir que toda atividade penosa tambm seria insalubre e, por igual, necessariamente perigosa. A nosso entendimento, no estaria o legislador infraconstitucional autorizado a suprimir o direito ao adicional de periculosidade, em hiptese que a lei enumera como de risco. E como o suprime sem qualquer justificativa, o artigo 193, 2o da CLT se apresenta, pura e simplesmente, como a negao de um direito fundado na Constituio. Ademais, o art. 8, item 3, da Conveno 148 da OIT preconiza: Os critrios e limites de exposio devero ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possvel, qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposio simultnea a vrios fatores nocivos no local de trabalho. O Estado brasileiro novamente se comprometeu, ao ratificar a Conveno 155 da OIT, a implementar o que recomenda o seu art. 11, b: devero ser levados em considerao os riscos para a sade decorrentes da exposio simultnea a diversas substncias ou agentes. Portanto, a orientao jurisprudencial que predomina, no sentido de que so inacumulveis os adicionais de insalubridade e de periculosidade, frustra, a nosso ver, o desgnio constitucional e tambm o compromisso assumido pelo Brasil quando ratificou as convenes 148 e 155 da OIT; em rigor, essa orientao relativiza o direito fundamental compensao monetria pela exposio a agentes nocivos sade ou integridade fsica do trabalhador. Uma observao , ainda, necessria. Mesmo que se tenha como constitucional o preceito antevisto, que prescreve a inacumulabilidade dos citados adicionais, decerto isso no impedir o empregado de postular os dois adicionais em juzo, cabendo-lhe escolher qual deles pretende receber na hiptese de a percia constatar tanto o trabalho insalubre como o labor em situao de risco. 9.4.4 O adicional de transferncia O artigo 469, 3o da Consolidao das Leis do Trabalho assegura o direito ao adicional de no mnimo 25% sobre o salrio, sempre que o empregado transferido, provisoriamente, de uma para outra localidade de trabalho. O assunto deve ser mais bem estudado no tpico relativo alterao do contrato de trabalho, em captulo prprio. interessante frisar, porm, que se tem interpretado o citado dispositivo de lei como uma garantia do direito ao adicional de transferncia nos casos de transferncia provisria, mesmo nas hipteses em que o empregador est autorizado a transferir o empregado, por ser ele, por exemplo, exercente de cargo de confiana (artigo 469, 1o e 2o, da CLT). Segundo esse entendimento, que claramente majoritrio, a transferncia definitiva no d direito ao adicional de transferncia.

Quanto ao mais, o empregador deve ressarcir as despesas de transferncia, independentemente da obrigao de pagar o adicional de transferncia, cujo fato gerador o desconforto do trabalho em outra localidade. Assim dispe o artigo 470 da CLT. Tambm tem pertinncia, aqui, a discusso sobre o adicional de transferncia se integrar definitivamente ao salrio ou se caracterizar como salrio sob condio. A jurisprudncia tem pendido para o aspecto da condicionalidade, como se pode inferir da seguinte ementa dlii:
O adicional de transferncia pago de forma habitual constitui salrio condicional em face do que estatui o art. 457, 1o, da CLT. Assim, enquanto pago, deve o adicional computar-se no salrio para todos os efeitos, inclusive para clculo das frias e do 13o salrio.

9.5 Os princpios informantes da teoria jurdica do salrio natural que os princpios que informam um ramo qualquer do conhecimento sejam estudados a incio, pois neles devemos desvendar toda a sua base terica ou, em se cuidando das cincias sociais, as normas que, por serem fundantes do sistema, apresentam um grau maior de abstrao. Por tratarmos de remunerao e salrio, estamos, porm, a inverter essa orientao lgica, pois houve a necessidade de assimilarmos, antes, os conceitos e os tipos salariais e remuneratrios mais especficos, o que viabilizar, estamos certos, a compreenso dos princpios e a delimitao de sua incidncia. Outra observao , tambm, necessria. que, tal como se deu no estudo dos princpios do direito do trabalho, apresenta-se, entre os princpios informantes da teoria do salrio, um princpio que, a bem ver, precede os demais e deles uma clara projeo. Referimo-nos ao princpio da irredutibilidade, do qual emanam os outros princpios, que tambm estudaremos, observando a seguinte nomenclatura dliii: integridade, intangibilidade, igualdade e certeza de pagamento. 9.5.1 Princpio da irredutibilidade Antes de ser editada a Constituio de 1988, dizia-se irredutvel o salrio com esteio na regra do artigo 468 da CLT, que proscreve a alterao prejudicial do contrato de emprego, mesmo quando o contrato alterado com a formal anuncia do empregado. Com efeito, no h, idealmente, alterao mais prejudicial que aquela que resulta em reduo do salrio. Existiam, ento, duas claras excees regra infraconstitucional da irredutibilidade do salrio: a reduo transitria, em hiptese de fora maior, no superior a 25% (artigo 503 da CLT), e a reduo salarial prevista em acordo coletivo de trabalho, em razo de conjuntura econmica adversa e por no mximo trs meses, tambm no superior a 25% do salrio contratual (artigo 2o da Lei 4923, de 1965). Em 1988, o princpio da irredutibilidade foi erigido ao nvel constitucional e, no mesmo passo, permitiu-se que o salrio fosse reduzido mediante negociao coletiva. Em outras palavras, o princpio foi elevado ao patamar mais elevado das categorias normativas, mas ali mesmo foi relativizado. Os tericos do direito do trabalho no tardaram a perceber que o artigo 503 da CLT perdera o seu fundamento de validade, pois, mesmo em caso de fora maior, h, agora, a necessidade de norma coletiva para que o salrio seja reduzido. Grassa controvrsia, entretanto, quanto a se aplicar o prazo de trs meses previsto no artigo 2o da Lei 4.923, de 1965, quando acordo coletivo de trabalho dispuser sobre a reduo salarial para fazer face a circunstncias da economia. O contra-argumento alusivo fora da autonomia privada coletiva nos assuntos cuja regulao lhe fora entregue pelo poder constituinte, o suficiente para que a reduo de salrio no fique restrita aos trs meses referidos na mencionada lei. Ao estudarmos a distino entre remunerao e salrio, restou claro que a parcela remuneratria somente se torna irredutvel quando se converte em salrio, sendo, o mais das vezes, atrada pelo ncleo salarial em virtude de sua habitualidade. Apenas a atribuio econmica que se reveste das

caractersticas de parcela salarial est protegida pelo princpio da irredutibilidade, dada a nfase com que se apresenta, nela, a natureza alimentar. Portanto, o recebimento de uma parcela por longo tempo a faz integrar-se ao patrimnio do empregado, dele no podendo, mais, ser subtrada. A extenso desse tempo no segue regra rigorosa na jurisprudncia dliv, atendendo em verdade ao princpio da razoabilidade: se tempo bastante para que se perceba um ajuste tcito com vistas ao recebimento da parcela, deduz-se a sua natureza salarial. Relembramos, ainda, que o salrio, regra geral, pode ser fixado por unidade de tempo ou de obra. H fixao de um valor nominal (R$ 1.000,00 por ms, exempli gratia) para certo tempo de trabalho ou, na outra hiptese, a fixao de um valor (R$ 2,00) ou de uma percentagem (2%) para cada pea fabricada ou vendida. O salrio, que fixado, no pode sofrer reduo, isso no obstando que o valor mensal do salrio por unidade de obra oscile segundo o desempenho do empregado. A vedao incidiria se o empregado tivesse a sua comisso reduzida de 2% para 1%, malgrado assim sucedesse em um ms cujas vendas o fizessem receber, sem embargo dessa reduo percentual, um valor total de comisses maior que o do ms anterior. Abomina o direito do trabalho a reduo direta do salrio e, por igual, aquela que se d por via oblqua, disfarada, atravs da reteno ou do desconto indevido. o que veremos anlise dos demais princpios. 9.5.2 Princpio da integridade do salrio O princpio da integridade do salrio se realiza no postulado seguinte: o empregado deve receber salrio justo e integral, mesmo quando o seu valor no foi previamente ajustado. 9.5.2.1 A integridade do salrio e sua determinao supletiva O conceito de salrio justo relativizado pelo direito, pois no equivale real utilidade do trabalho, como se daria se tratssemos de uma relao de empreitada ou no estivssemos em um sistema capitalista de produo, com ateno voltada necessidade de se resguardar a parte que corresponde ao lucro do empregador. A justeza do salrio est emoldurada no artigo 460 da Consolidao das Leis do Trabalho, verbis:
Na falta de estipulao do salrio ou no havendo prova sobre a importncia ajustada, o empregado ter direito a perceber salrio igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer servio equivalente, ou do que for habitualmente pago para servio semelhante.

Logo, o fato de o empregado e o empregador no terem acertado, ao incio do vnculo, o exato valor do salrio, no importa o direito mnimo, vale dizer, no dar direito ao empregado de receber apenas o salrio mnimo legal. O parmetro, em vez disso, ser o salrio do empregado que exercer funo semelhante na mesma empresa ou, no havendo tal empregado, o salrio que usualmente se pagar aos exercentes da citada funo. Poder o empregado, assim, ajuizar ao trabalhista com vistas determinao supletiva de seu salrio pela Justia do Trabalho. Alis, autores h que defendem, a nosso ver com razo, a possibilidade de o empregado se valer, por analogia, do citado artigo 460 da CLT para postular a reviso de seu salrio, sempre que surpreendido, em meio ao pacto, pelo aumento da quantidade de trabalho que lhe cobrada pelo empregador dlv. pena que essa norma, conotativa de civilidade, seja dificilmente utilizada em conjunturas econmicas que favorecem o desemprego, pois sabe o empregado que pe sob ameaa o seu disputado posto de trabalho se pedir, em juzo, a reviso de seu salrio.

9.5.2.2. A integridade do salrio e a vedao de descontos Versa o princpio da integridade sobre salrio justo e tambm sobre salrio integral, o que importa a vedao de descontos salariais. Atendendo a circunstncias da realidade, o legislador proibiu os descontos de salrio no artigo 462 da CLT, mas ressalvou, no mesmo dispositivo e em seu pargrafo primeiro, as excees a essa regra, autorizando os descontos seguintes: a) deduo de adiantamento de salrio; b) determinao em lei, a exemplo do imposto de renda retido na fonte e da contribuio previdenciria; c) descontos previstos em norma coletiva, como a contribuio assistencial devida a sindicatos; d) deduo do valor correspondente ao dano, doloso ou intencional, praticado contra o patrimnio do empregador; e) ressarcimento do dano culposo, ou seja, do dano no intencional dlvi, cometido por inadvertncia, imprudncia ou impercia do empregado, sendo esse desconto por dano culposo condicionado expressa previso contratual. O tempo passou e novas modalidades de desconto, envolvendo o empregado, fizeram surgir uma sria discusso, na jurisprudncia trabalhista, sobre a possibilidade de o empregador descontar, por exemplo, prmios mensais de seguro de vida e mensalidade de planos de assistncia mdica ou odontolgica. Sustentava-se, por um lado, que os novos descontos no foram previstos no artigo 462 da CLT porque tratam de uma realidade que no era vivenciada pelo legislador de 1943, sendo indicativo de sua licitude o fato de os empregados utilizarem os servios garantidos nos tais contratos de assistncia mdica e hospitalar, quando deles precisam. Os adversrios da referida tese lembravam, porm, a possibilidade de o empregador obter autorizao para os descontos em norma coletiva sendo indcio de coao econmica a no utilizao desse meio de validar tais descontos e, tambm, o fato de eles serem autorizados, quase sempre, em documentos inseridos em meio a outros muitos, que o empregado assina em seu momento de admisso, premido pela necessidade de no perder a oportunidade de emprego. Aps intensa discusso, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Smula 342, que alargou a possibilidade do desconto e, inclusive, transferiu ao empregado o nus de provar o carter coativo de sua autorizao. Verbis:
Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica, mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefcio e dos seus dependentes, no afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existncia de coao ou de outro defeito que vicie o ato jurdico.

Mais recentemente, a Lei 10.820, de 2003, permitiu que os empregados possam autorizar, de forma irrevogvel e irretratvel, o desconto em folha de pagamento dos valores referentes ao pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de arrendamento mercantil concedidos por instituies financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos (art. 1). O desconto pode incidir inclusive sobre o valor das verbas rescisrias (art. 1, 1), observando-se sempre a margem consignvel estabelecida em conformidade com o regulamento de mencionada lei.

A) O desconto salarial e o risco da atividade econmica. Recebimento de cheques sem fundo por frentistas. Dano por coliso de veculo por culpa de motorista. As diferenas de caixa e a gratificao quebra-de-caixa Outra situao, que por algum tempo congestionou a pauta da Justia do Trabalho, aquela atinente ao desconto de valores correspondentes a cheques sem proviso de fundos, recebidos por frentistas de postos de combustveis. Entre a alternativa de permitir, incondicionalmente, que o desconto fosse perpetrado e, de outro lado, a opo de negar essa faculdade ao empregador o que permitiria a empregados imprevidentes a elevao do risco empresarial (atravs do recebimento de cheques suspeitos) e a empregados inescrupulosos a troca no autorizada de cheques suspeitos por dinheiro do caixa do empregador , a Subseo I de Dissdios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho uniformizou o seu entendimento atravs da orientao jurisprudencial n. 251:
lcito o desconto salarial referente devoluo de cheques sem fundos, quando o frentista no observar as recomendaes previstas em instrumento coletivo.

Sempre existe alguma dificuldade de dirimir os conflitos em que se opem a regra de o risco da atividade econmica recair apenas sobre o empregador e, no outro lado, o direito de o empregador estabelecer regras de conduta, exigveis do empregado, que reduzam o risco empresarial. Assim se d no somente na realidade dos frentistas de postos de combustveis, mas tambm em relao a motoristas, quanto a multas por infrao culposa de normas de trnsito ou mesmo pequenas colises, escusveis ante a exigncia de percia sobre-humana nos centros urbanos mais conturbados. Surgem, no raro, normas coletivas disciplinando, em alguns casos vedando, essa possibilidade de desconto salarial. No meio mais restrito dos operadores de caixa, especialmente dos caixas bancrios, a experincia jurdica tem consentido a instituio de gratificao intitulada quebra-de-caixa que serve para compensar a obrigao, atribuda ento ao empregado, de pagar as diferenas contbeis acaso verificadas no caixa, por ele operado. Quando resulta claro que a gratificao se destina, estritamente, a tal desiderato, parece-nos razovel que se autorize o desconto das diferenas de caixa, dada a responsabilidade maior que se comete aos que lidam, diretamente, com a circulao do dinheiro. B) O desconto da contribuio assistencial H, enfim e nessa seara do desconto salarial, uma questo que mereceu mais intensa reflexo da doutrina e da jurisprudncia trabalhista, qual seja, a da contribuio assistencial. Cuida-se de contribuio que reverte em favor do sindicato, semelhana da contribuio sindical dlvii, da contribuio social ou associativa dlviii e da contribuio confederativa dlix. A contribuio assistencial seria uma quota de solidariedade a que se obrigariam os empregados que, embora representados pelo sindicato em razo da unicidade sindical, no eram dele associados. Esses empregados, no sindicalizados, beneficiam-se das conquistas obreiras obtidas na negociao coletiva, levada a efeito pelo sindicato que detm o monoplio da representao de sua categoria profissional, numa dada base territorial. Porque os empregados sindicalizados j pagam a contribuio social ou associativa, parece justo que os empregados que no a recolhem paguem a contribuio assistencial. Com o intuito de evitar a utilizao da contribuio assistencial como uma forma dissimulada de o sindicato impor a sindicalizao, contrariando o princpio da liberdade sindical, o Tribunal Superior do Trabalho, em um primeiro momento, condicionou o seu desconto no oposio do trabalhador, que poderia ser manifestada empresa at dez dias antes do primeiro pagamento reajustado dlx. Restou induvidosa, ademais, a legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho, como

guardio dos interesses trabalhistas indisponveis, para ajuizar ao com vistas anulao de clusulas de conveno coletiva que previssem a contribuio assistencial sem ressalvar o direito de o empregado opor-se ao seu desconto dlxi. Quando tudo estava assim assentado, o Tribunal Superior do Trabalho foi instado a decidir sobre a constitucionalidade da cobrana da contribuio assistencial aos no associados, dado que o Supremo Tribunal Federal havia afirmado, nos dez precedentes da Smula 666 dlxii de sua jurisprudncia, que a nica contribuio exigvel compulsoriamente dos no filiados era a contribuio sindical prevista em lei. Embora o STF estivesse tratando da contribuio confederativa que prevista em assembleia geral do sindicato para prover o sistema confederativo (art. 8, IV, da CF) , a premissa assim estabelecida parecia contaminar a contribuio assistencial, porquanto era ela igualmente cobrada dos trabalhadores no associados ao sindicato, sobretudo por ser uma quota de solidariedade desses em relao aos que tinham se associado e j pagavam a contribuio associativa. Atendendo a tal expectativa, mas para surpresa de muitos e nosso desconforto intelectual, o TST editou ento o Precedente Normativo n. 119, litteris:
Contribuies sindicais. Inobservncia de preceitos constitucionais: A Constituio da Repblica, em seus arts. 5o, XX, e 8o, V, assegura o direito de livre associao e sindicalizao. ofensiva a essa modalidade de liberdade clusula constante de acordo, conveno coletiva ou sentena normativa estabelecendo contribuio em favor de entidade sindical a ttulo de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espcie, obrigando trabalhadores no sindicalizados. Sendo nulas as estipulaes que inobservem tal restrio, tornam-se passveis de devoluo os valores irregularmente descontados.

Em ltima anlise, o precedente normativo, que serve orientao do prprio Tribunal Superior do Trabalho e dos tribunais regionais no julgamento de dissdios coletivos, est a consagrar uma malfazeja sinonmia entre as contribuies assistencial e confederativa, a par de desnaturar a primeira delas: carece de sentido cobrar apenas dos empregados sindicalizados uma contribuio que se justifica como uma quota de solidariedade dos no sindicalizados. Em nosso socorro, cabe lembrar a orientao que emana do Comit de Liberdade Sindical do Conselho de Administrao da OIT dlxiii:
Em um caso no qual a lei autorizava a cobrana de uma quota de solidariedade pelo sistema de desconto em folha, de trabalhadores que no eram associados ao sindicato-parte em uma conveno coletiva, mas que desejavam beneficiar-se de suas disposies (valor da quota: inferior a dois teros das quotas pagas pelos trabalhadores associados ao sindicato), o Comit entende que este sistema, embora no coberto pelas normas internacionais de trabalho, no parece em si mesmo incompatvel com o princpio de liberdade sindical.

Alm disso, a desnaturao da contribuio assistencial impede que um mecanismo bem elaborado, que permite sejam contrabalanados o nus do associado com o bnus do no associado, seja usado com o propsito de restabelecer o equilbrio entre os trabalhadores sindicalizados e os que no o so. A resistncia da maior corte regional do Brasil, com sede em So Paulo, bem diz a necessidade de ser revista, ao menos num ambiente de monismo sindical, o mencionado precedente normativo. Assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Regio dlxiv:
No paira dvida de que a categoria congrega todos os trabalhadores, quer sejam sindicalizados ou no. Disso resulta que pertencer categoria e ser ou no sindicalizado so duas coisas distintas. Pertencer categoria independe do trabalhador, posto que uma questo de classificao. J ser ou no sindicalizado fator que depende da sua vontade. Se a assemblia geral fixar a contribuio, esta ser devida para toda a categoria, pena de afrontar-se conceitualmente o termo categoria. Categoria o todo, associados e no associados e no somente associados. No se pode excluir dos benefcios das normas coletivas os trabalhadores no sindicalizados, justamente porque pertencem

categoria, pouco importando sejam ou no sindicalizados. O direcionamento jurisprudencial da mais alta Corte Trabalhista (Precedente Normativo n. 119) traduz incentivo a que os trabalhadores no mais se filiem aos seus sindicatos.

Renovam-se, portanto, os auspcios de que se modifique a orientao da Seo de Dissdios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que se consagre a possibilidade de cobrar-se dos trabalhadores no sindicalizados (de preferncia, apenas deles) a contribuio assistencial, ainda que lhes seja permitido o direito de opor-se a essa cobrana nos moldes do antigo Precedente Normativo 74 da SDC. Conjugar-se-iam, de tal maneira, o direito livre filiao sindical pois o trabalhador no sindicalizado no seria induzido a sindicalizar-se, inclusive porque estaria livre para opor-se cobrana da contribuio assistencial e a necessidade de se estabelecer algum equilbrio entre a vantagem de beneficiar-se da atuao do sindicato, que a todos alcana, e o nus de financiar o movimento sindical, que atinge mais gravemente os sindicalizados. Assim se daria um passo, talvez mais eficiente, na direo de abolir-se definitivamente a contribuio sindical obrigatria, aquela prevista em lei. 9.5.3 Princpio da intangibilidade do salrio O salrio intangvel, intocvel, o alimento que garante a dignidade do trabalhador, pois atende sua necessidade bsica de sobrevivncia. Essa intangibilidade revela-se atravs de regras jurdicas que protegem o salrio contra a imprevidncia do empregador ou do prprio empregado, como se pode notar em seguida. 9.5.3.1 Proteo contra a imprevidncia do empregador. Falncia. Recuperao judicial e extrajudicial. Liquidao extrajudicial Era da tradio do direito brasileiro assegurar ao crdito trabalhista a categoria de crdito privilegiado, sem ressalvas. dlxv Mas a mais nova Lei de Falncias (Lei 11.101, de fevereiro de 2005), em seu artigo 83, I, traz clara limitao a essa posio preferencial, pois assim se reporta ao crdito que prefere a todos os demais: os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqenta) salrios-mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho. Ao expressar-se assim, o legislador est tratando do crdito trabalhista no processo de falncia, sendo conveniente observar que a citada lei regula no somente a falncia, mas igualmente inova o processo de recuperao judicial e a recuperao extrajudicial, afastando de nosso ordenamento o instituto da concordata. A recuperao extrajudicial no se presta ao escalonamento de dvidas trabalhistas, consoante esclarece o artigo 161, 1o, da Lei 11.101, de 2005. No assunto que devamos abordar neste curso, por conseguinte. J sobre a recuperao judicial, cabe notar que a situao do crdito trabalhista, nesse outro procedimento, est contemplada em disposio especfica da citada Lei 11.101, a saber:
Art. 54. O plano de recuperao judicial no poder prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos at a data do pedido de recuperao judicial. Pargrafo nico. O plano no poder, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, at o limite de 5 (cinco) salrios-mnimos por trabalhador, dos crditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (trs) meses anteriores ao pedido de recuperao judicial.

Enquanto estiver em curso o prazo previsto no plano de recuperao judicial (delimitado na proposta do empresrio devedor ou por deliberao da assemblia geral de credores), o juzo que a deferiu ordenar a suspenso de todas as aes ou execues contra o devedor, permanecendo os

respectivos autos no juzo onde se processam (artigo 52, II). Mas essa suspenso no poder durar mais de cento e oitenta dias (art. 6, 4, da mesma Lei 11.101/2005). Salvo quando cometem irregularidades enumeradas na lei, os gestores da sociedade empresria em processo de recuperao judicial no se afastam do seu comando, embora exeram a direo da empresa sob a fiscalizao do Comit de Credores, se houver, e do administrador judicial (artigo 64 da Lei 11.101). Mutatis mutandis, essa regra pareceria conspirar para que se aplicasse, nos casos de recuperao judicial, a orientao contida na antiga Smula 227 do STF para os casos de concordata, qual seja, a de que no haveria embaraos execuo do crdito nem a reclamao do empregado na Justia do Trabalho. certo, contudo, que todas as aes judiciais se suspendero, por at seis meses, durante a execuo do plano de recuperao judicial j antes aprovado, conforme sobrevisto. Voltando falncia, convm resgatar o antigo dissenso doutrinrio e jurisprudencial sobre o juzo competente para executar dvidas trabalhistas contra massas falidas. Confrontava-se a previso do artigo 114 da Constituio, que dizia ter competncia a Justia do Trabalho para julgar os dissdios que tinham origem no cumprimento de suas sentenas dlxvi, com a prudncia de se remeter ao juzo (cvel) da falncia a tarefa de estabelecer a ordem dos pagamentos, de modo a impedir que trabalhadores com execuo judicial nas varas do trabalho tivessem privilgio em relao aos empregados que habilitassem seus crditos perante o juzo falimentar, diretamente. A controvrsia parece agora dirimida pelo artigo 6o, 2o, da Lei 10.101/2005, porque nele est previsto que as aes de natureza trabalhista, inclusive as impugnaes a que se refere o art. 8o desta Lei dlxvii, sero processadas perante a justia especializada at a apurao do respectivo crdito, que ser inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentena. Sobretudo em razo de a antiga redao do artigo 114 da Constituio no ter sido preservada pela Emenda Constitucional 45 (no que tange competncia da Justia do Trabalho para julgar dissdios pertinentes ao cumprimento de suas sentenas), no sero suscitadas dvidas, decerto, quanto eficcia da referida norma de competncia. Concluindo o estudo relativo proteo do empregado nos casos de imprevidncia do empregador, falta tratar da liquidao extrajudicial. No ponto que interessa, est assinalado no artigo 18 da Lei 6.024, de 1974 que a decretao da liquidao extrajudicial pelo Banco Central produzir, de imediato, os seguintes efeitos, ipsis litteris: a) suspenso das aes e execues iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, no podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidao; b) vencimento antecipado das obrigaes da liquidanda; c) no atendimento das clusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude da decretao da liquidao extrajudicial; d) no fluncia de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto no integralmente pago o passivo; e) interrupo da prescrio relativa a obrigaes de responsabilidade da instituio; f) no reclamao de correo monetria de quaisquer divisas passivas, nem de penas pecunirias por infrao de leis penais ou administrativas. A inteno do legislador foi, induvidosamente, a de equiparar os efeitos da liquidao decretada pelo Banco Central aos da falncia declarada pelo juiz. Entretanto, em pelo menos dois momentos a jurisprudncia trabalhista mostra-se refratria a essa poltica legislativa. o que se percebe ao se consultar a orientao jurisprudencial n. 143 da SBDI 1 do TST: A execuo trabalhista deve

prosseguir diretamente na Justia do Trabalho mesmo aps a decretao da liquidao extrajudicial. Lei n 6.830/80, arts. 5 e 29, aplicados supletivamente (CLT, art. 889 e CF/1988, art. 114). Na mesma trilha de resistncia ao preceito legal, recomenda a Smula 304 do TST:
Os dbitos trabalhistas das entidades submetidas aos regimes de interveno ou liquidao extrajudicial esto sujeitos a correo monetria desde o respectivo vencimento at seu efetivo pagamento, sem interrupo ou suspenso, no incidindo, entretanto, sobre tais dbitos, juros de mora.

9.5.3.2 Proteo contra a imprevidncia do empregado. Incessibilidade. Impenhorabilidade absoluta Quando o empregado imprevidente, fazendo despesas incompatveis com o seu ganho salarial ou no estimando, convenientemente, os limites virtuais de seus gastos, a ordem jurdica tambm o protege, no tocante incolumidade de seu salrio, que no pode ser objeto de cesso nem penhora. O tema da incessibilidade (impossibilidade de cesso) est intimamente relacionado com os limites de licitude dos descontos salariais, j vistos ao exame do princpio da integridade. Cabe lembrar, apenas, que cesso a forma de alienao de bens incorpreos vendem-se terrenos, casas e carros; cedem-se direitos. Em acrscimo ao que foi analisado a propsito dos descontos, basta dizer que o empregado no pode ceder a terceiro, menos ainda ao empregador, o direito de receber o salrio correspondente disponibilidade de sua fora de trabalho. Regra geral, toda prestao de natureza alimentcia insusceptvel de cesso. Sobre a impenhorabilidade, vale dizer, acerca da impossibilidade de o salrio servir como garantia (constrio judicial) para o pagamento de outros dbitos do empregado, o artigo 649, IV, do Cdigo de Processo Civil inclui, entre os bens impenhorveis, "os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionrios pblicos, o soldo e os salrios, salvo para pagamento de prestao alimentcia". A lei pe a salvo os alimentos devidos pelo empregado, pela razo bvia de que est a cuidar de crdito revestido da mesma natureza (alimentar) que confere ao salrio a sua intangibilidade. Os tribunais da Justia Comum, perante os quais normalmente invocada a garantia da intangibilidade do salrio, tm enfatizado que no somente as parcelas estritamente salariais, mas todas e quaisquer verbas inerentes ao contrato de trabalho, mesmo aquelas que so indenizadas ao tempo da despedida, incluem-se no conjunto dos bens impenhorveis dlxviii. Por outro lado, h deciso mais recente do Superior Tribunal de Justia que relativiza a impenhorabilidade prevista no art. 649, IV do CPC, sob a premissa de tornar-se penhorvel o crdito alimentar quando, por circunstncias do caso concreto, inserir-se, de fato, na esfera de disponibilidade do devedor dlxix. Inquieta, muita vez, doutrina e jurisprudncia trabalhistas a possibilidade de se decidir, de lege ferenda, que nos casos em que altos-empregados vencem elevados salrios a garantia da intangibilidade estaria restrita quantia necessria proviso de alimentos, dada a ratio da norma sob comento. incipiente, porm, a elaborao terica nesse sentido, salientando Amauri Mascaro Nascimento dlxx que a impenhorabilidade prevista no Cdigo de Processo Civil absoluta, no se confundindo com a impenhorabilidade relativa (at um quinto do salrio), em voga no direito italiano, nem com a impenhorabilidade proporcional, consagrada pelo direito argentino (maior, na proporo do salrio). A seu turno, a orientao jurisprudencial n. 153 da Subseo II de Dissdios Individuais, do TST, no flexibiliza a regra da impenhorabilidade quando enuncia:
Ofende direito lquido e certo deciso que determina o bloqueio de numerrio existente em conta salrio, para satisfao de crdito trabalhista, ainda que seja limitado a determinado percentual dos valores recebidos ou a valor revertido para fundo de aplicao ou poupana, visto que o art. 649, IV, do CPC contm norma imperativa que no admite interpretao ampliativa, sendo a exceo

prevista no art. 649, 2, do CPC espcie e no gnero de crdito de natureza alimentcia, no englobando o crdito trabalhista.

9.5.4 Princpio da igualdade de salrio O princpio da igualdade aspira universalidade. No se traduz, no mbito do direito do trabalho, apenas como o direito de um empregado exigir salrio igual ao do seu colega, por um justificado anseio de isonomia, que estaria fundado no artigo 461 da CLT. Mais que isso, o empregado pode se valer do artigo 5o da Constituio para postular jornada igual, ambiente de trabalho igualmente saudvel e, enfim, a igualdade em todas as suas projees. A dificuldade reside em identificar, ante caso concreto, uma similaridade de condies que renda ensejo ao tratamento isonmico, pois o princpio da igualdade tambm se realiza, bem sabido, mediante o tratamento desigual em relao aos desiguais. A lio de Celso Antnio Bandeira de Mello dlxxi, verbis:
As discriminaes so recebidas como compatveis com a clusula igualitria apenas e tosomente quando existe um vnculo de correlao lgica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em funo dela conferida (...). Por via do princpio da igualdade, o que a ordem jurdica pretende firmar a impossibilidade de desequiparaes fortuitas ou injustificadas.

Mesmo no tocante ao salrio, h sempre a possibilidade de o empregador estabelecer, informalmente, um nvel salarial para todos os empregados exercentes de certa funo e um seu empregado, sem enquadrar essa lide no artigo 461 da CLT, exigir, em juzo, o salrio assim assegurado. Em suma, o princpio da igualdade no faz restries ao vnculo de emprego, devendo concretizar-se tambm neste e em toda sua amplitude. 9.5.4.1 Os pressupostos da equiparao salarial com empregado brasileiro A situao mais comum, porm, decerto aquela em que um empregado pede para ser equiparado, no que tange ao salrio, a outro empregado brasileiro dlxxii. O legislador infraconstitucional optou por prevenir o litgio, especificando, desde logo, as condies fsicas ou corpreas que justificam a igualdade salarial dlxxiii. F-lo no artigo 461 da CLT, in verbis:
Art. 461 Sendo idntica a funo, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponder igual salrio, sem distino de sexo, nacionalidade ou idade. 1 Trabalho de igual valor, para os fins deste Captulo, ser o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeio tcnica, entre pessoas cuja diferena de tempo de servio no for superior a 2 (dois) anos. 2 Os dispositivos deste artigo no prevalecero quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hiptese em que as promoes devero obedecer aos critrios de antigidade e merecimento. 3 No caso do pargrafo anterior, as promoes devero ser feitas alternadamente por merecimento e por antingidade, dentro de cada categoria profissional. 4 O trabalhador readaptado em nova funo por motivo de deficincia fsica ou mental atestada pelo rgo competente da Previdncia Social no servir de paradigma para fins de equiparao salarial.

A leitura do dispositivo no nos traz, a bem ver, uma lista dos elementos de discriminao, ou seja, das caractersticas do trabalho que, por serem desiguais, impediriam a equiparao salarial. A contrario sensu e com melhor tcnica, h, na norma, a indicao de quais os caracteres comuns ao trabalho do equiparando e do paradigma, que permitem quele exigir a equiparao de seu salrio ao deste. Os pressupostos da equiparao salarial so os seguintes:

1) Idntica funo o equiparando e o paradigma devem exercer funes idnticas, ou melhor, a mesma funo. Quando o tema equiparao salarial, interessa a funo, importando menos o cargo e as tarefas singulares. Funo a atribuio ou o conjunto de atribuies em sua essncia (desprezam-se tarefas secundrias), mas na dimenso do real (do que realmente acontece); o contedo ocupacional do empregado sob a perspectiva do que h, nele, de essencial e , de fato, levado a efeito, em sua prtica diria dlxxiv. O cargo tambm uma unidade de atribuies, mas a sua dimenso apenas a ideal, ou seja, reflete um elenco de deveres funcionais (uma funo) que pode, ou no, se realizar. O empregado investido no cargo de vendedor estar, presumivelmente, a realizar vendas, mas poder alegar e provar que exerce funo mais elstica, fazendo entrega e cobrana das mercadorias que vende, ou mesmo que a sua real funo no corresponde quela que seria inerente ao cargo de vendedor, prevalecendo, ento, o princpio da primazia da realidade. Usando, ainda, o exemplo do vendedor, cabe notar que tarefas singelas, como a de etiquetar a mercadoria ou a de promover a venda de certa linha de produto, podem, ou no, compor a essncia da funo de vendedor, a depender do exame de cada caso concreto. 2) Trabalho de igual valor o artigo 461, 1o, define o que vem a ser trabalho de igual valor, referindo-se, ento, igual produtividade, mesma perfeio tcnica e ao tempo de exerccio da funo. Produtividade significa capacidade de produzir, no sendo o mesmo que produo dlxxv. O empregado que no assduo pode produzir pouco, mas revelar uma produtividade superior do empregado que no falta ao trabalho. A perfeio tcnica que se exige aquela que faz o produto ou o servio realizado pelo equiparando ter a mesma qualidade do produto ou servio realizado pelo paradigma. Com preciso cirrgica, Tarso Genro dlxxvi observa que "a perfeio tcnica deve ser perquirida em funo do que exige o produto em fabricao (ou o servio em execuo) e no na forma abstrata de quem pode fazer melhor". Enfim, se o paradigma estiver ou esteve exercendo a funo por mais tempo que o equiparando e essa diferena de tempo for superior a dois anos, descaracterizado estar o trabalho de igual valor. Malgrado o dispositivo legal faa meno ao tempo de servio, h jurisprudncia assente no sentido de que interessa, como sobredito, o tempo de exerccio da funo dlxxvii. 3) Mesmo empregador o equiparando e o paradigma devem prestar servio para o mesmo empregador. Essa regra, de fcil inteligncia, ganha alguma complexidade quando o interessado invoca a figura do empregador nico, com esteio numa interpretao possvel do artigo 2o, 2o, da CLT. Quando o dispositivo interpretado no sentido de que est ele a consagrar tambm a solidariedade ativa, um empregado pode pedir equiparao com um paradigma que exerce a mesma funo e trabalho de igual valor, embora o faa em outra empresa do grupo econmico a que pertence o seu empregador. 4) Mesma localidade o equiparando e o paradigma devem prestar ou ter prestado trabalho na mesma localidade, o que no importa dizer "mesmo estabelecimento". Houve tempo em que a jurisprudncia trabalhista adotou o entendimento de que mesma localidade significaria mesma regio scio-econmica, viabilizando, assim, que empregados com igual custo de vida devessem apresentar salrio com igual poder aquisitivo. Em municpios contguos, no razovel a discrepncia de salrios. Mais adiante, o Tribunal Superior do Trabalho firmou posio quanto a mesma localidade significar mesmo municpio, ou at mesma cidade dlxxviii. Finalmente, o TST adotou orientao dialtica, mais justa, ao recomendar, atravs do item X da Smula 6 de sua jurisprudncia: O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461

da CLT refere-se, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que, comprovadamente, pertenam mesma regio metropolitana. 5) Contemporaneidade embora a norma legal no exija, ao menos expressamente, a contemporaneidade dos servios prestados pelo equiparando e pelo paradigma como um pressuposto do direito equiparao salarial, certo dizer que doutrina e jurisprudncia trabalhistas adotam essa orientao, qual seja, a de que a funo deve ser exercida mesma poca, pois, como lembra Mrcio Tlio Viana dlxxix, "a situao ou, talvez, a sensao de injustia nasce quando se tm, lado a lado, pessoas exercendo a mesma funo, com igual empenho, e, sem qualquer razo, recebendo tratamento diferente". O que justifica essa exigncia de contemporaneidade o entendimento de que se insere no poder diretivo do empregador promover a sucesso de um empregado por outro, contratando o empregado sucessor mediante salrio menor que o pago ao empregado antecedente. Alguma polmica se criou em torno da discusso sobre as equiparaes salariais poderem se comunicar, ou seja, indagava-se a possibilidade de um empregado, que obteve a equiparao salarial em juzo, servir de paradigma para outros empregados. A princpio, no havia bice a essa postulao, pois se pressupunha que o salrio maior, assegurado em processo judicial, seria o salrio mais justo, para aquele empregado e para tantos outros que provassem exercer a mesma funo. Mais adiante, a jurisprudncia evoluiu para entender que deveria excetuar as hipteses em que o paradigma indicado era beneficirio de vantagem pessoal ou de tese jurdica j superada. Fora da, no importava se o paradigma tinha antes obtido a equiparao salarial com outro colega de trabalho, pois bem diz a lgica formal que se A = B e B = C, conclui-se que A = C. Houve, porm, interposio de inmeros recursos patronais ao TST com o objetivo de demonstrar que essa regra estaria possibilitando a equiparao salarial em cadeia tambm nos casos em que a identidade de funes ou o trabalho de igual valor se desvirtuava em meio sucesso de trabalhadores equiparados. Por maioria, os ministros do Tribunal entenderam que a equiparao em cadeia poderia mesmo dar ensejo ao desvirtuamento do direito isonomia, mas a redao dlxxx atribuda Smula 6, VI no pareceu clara, para alguns, no tocante a quem caberia o nus de provar a importncia, ou desimportncia, da equiparao salarial em cadeia no caso concreto. Caberia ao empregado provar que preencheria os requisitos do artigo 461 da CLT tambm em relao aos paradigmas remotos? Ou caberia ao empregador provar que a existncia de equiparaes sucessivas seria empecilho caracterizao da igualdade material? A verdade que no se formou maioria, entre os magistrados da casa, a propsito de atribuir-se ao trabalhador esse encargo probatrio, podendo a dubiedade do texto gerar alguma dvida inicial. Em setembro de 2012, o Pleno do TST reuniu-se para, entre o mais, deliberar acerca de um novo texto para a Smula 6, VI, que passou a conter, ento, o seguinte enunciado:
Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, irrelevante a circunstncia de que o desnvel salarial tenha origem em deciso judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurdica superada pela jurisprudncia de Corte Superior ou, na hiptese de equiparao salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito equiparao salarial em relao ao paradigma remoto.

Em rigor, a quebra da identidade material apresenta-se como um fato impeditivo do direito equiparao salarial, a ser alegado e provado pelo empregador, sob pena de prevalecer o argumento de lgica formal h pouco referido dlxxxi. Caberia observar que o conceito fato impeditivo tem significado j consolidado na doutrina de direito material e processual dlxxxii.

Tambm se dissente sobre ser possvel o empregado, que exerce trabalho intelectual, postular a equiparao de salrio com outro que exera a mesma funo, malgrado a dificuldade de se perquirir, em tal caso, o trabalho de igual valor. Argumenta-se, por exemplo, que no h como avaliar a qualidade do servio de um advogado, ou mesmo de um jogador de futebol ou de um animador de programa televisivo, que agregam a tarefas manuais ou fsicas um coeficiente individual de esforo intelectivo, distinguindo-se, um do outro, nessa medida. forte, porm, o entendimento contrrio, pois iterativas decises do Tribunal Superior do Trabalho tm consagrado, aps intensos debates, o direito de o trabalhador intelectual exigir, em seu favor, o cumprimento do artigo 461 da CLT dlxxxiii, como se pode extrair da Smula 6, VII, da jurisprudncia daquela Corte:
Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, possvel a equiparao salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeio tcnica, cuja aferio ter critrios objetivos.

Outra questo inicialmente tormentosa aquela atinente natureza da pretenso, pois se sups, em um primeiro momento, que a sentena judicial, ao reconhecer o direito equiparao salarial, teria natureza constitutiva, e, por isso, no poderia um empregado requerer tal equiparao quando j no estava mais a prestar servio para a empregadora que o havia discriminado, no tocante ao salrio. No tardou o Tribunal Superior do Trabalho a dirimir a questo, editando o item IV da smula 6 de sua jurisprudncia:
desnecessrio que, ao tempo da reclamao sobre equiparao salarial, reclamante e paradigma estejam a servio do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situao pretrita.

Resta dizer que a equiparao salarial possvel entre empregados de empresas pblicas ou sociedades de economia mista dlxxxiv, mas sofre restries no tocante aos servidores celetistas da administrao direta, bem assim das autarquias e fundaes pblicas dlxxxv. Por derradeiro, a exigncia de mesma localidade no impede que o empregador, pblico ou privado, obrigue-se a pagar o mesmo salrio para empregados que lhe prestem servio em todos os seus estabelecimentos, situados em municpios ou mesmo em estados diversos. No caso, a equiparao salarial estar fundada no regulamento de empresa, que prefere norma legal se mais favorvel ao trabalhador que esta. 9.5.4.2 A existncia de quadro de carreira fato impeditivo da equiparao. Direito ao enquadramento Ainda que estejam presentes todos os mencionados pressupostos da equiparao salarial, o empregador no est obrigado a atender a uma pretenso de tal ordem se o seu pessoal estiver organizado em quadro de carreira, que assegure progresses salariais segundo os critrios de antigidade e merecimento. Assim est previsto no artigo 461, 2o, da CLT. Para impedir que o empregador forjasse um quadro de carreira com o objetivo nico de se desvencilhar do dever imposto pelo caput do artigo 461 da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento de que o quadro de carreira deve ser homologado pelo Ministrio do Trabalho. Essa exigncia no est na lei, salvo para os casos em que o paradigma um estrangeiro dlxxxvi. O item I da Smula 6 do TST consagra, porm, essa construo jurisprudencial, "excluindo, apenas, dessa exigncia (homologao pelo Ministrio do Trabalho) o quadro de carreira das entidades de Direito Pblico da administrao direta, autrquica e fundacional e aprovado por ato administrativo da autoridade competente". Havendo quadro de carreira homologado pelo Ministrio do Trabalho, poder o empregado pedir o seu enquadramento no cargo e nvel funcional a que tiver direito, sendo competente a Justia do Trabalho para apreciar essa postulao dlxxxvii. Se o quadro de carreira no foi homologado, o

empregador no o poder opor ao pedido de equiparao salarial, mas nada obsta que o empregado perceba a violao de alguma de suas clusulas, pelo empregador, exigindo o seu cumprimento em virtude de a clusula transgredida ser uma condio mais benfica que aquela a que est sujeitodlxxxviii. bom notar que a exigncia de homologao do quadro de carreira imposta contra o empregador, no o sendo contra o empregado. 9.5.4.3 Equiparao salarial com estrangeiro Sempre que o empregado equiparando brasileiro e o paradigma estrangeiro, o pedido de equiparao salarial dever, segundo a letra da lei, estar alicerado no artigo 358 da Consolidao das Leis do Trabalho, que no disfara a sua inspirao na poltica nacionalista do Governo Vargas. Iniciativa mais recente do legislador veio a alterar a redao do artigo 353 da mesma CLT, o bastante para que no se aplique o citado dispositivo (artigo 358) aos estrangeiros que residam no Brasil h mais de dez anos, aqui possuindo filho ou cnjuge, e aos portugueses. Quando o paradigma um deles e o equiparando brasileiro dlxxxix, a regra a ser adotada , inexoravelmente, a do artigo 461 da CLT, antevista. Como quer que seja, decerto que o agente do direito do trabalho no pode abstrair a igualdade entre brasileiros e estrangeiros, positivada no artigo 5o da Constituio, ao aplicar o artigo 358 da Consolidao das Leis do Trabalho. Havendo a superao dessa justa pecha de inconstitucionalidade, caber-lhe- consultar a estrutura normativa, para que possa, assim, perceber em que difere a equiparao entre brasileiro e estrangeiro. Ao que se dessume do artigo 358 da CLT, a equiparao com trabalhador estrangeiro exige apenas a analogia entre as funes, no exigindo, portanto, a identidade funcional. Como observa o Ministro Maurcio Godinho Delgado, em julgamento de processo no qual se deferiu a equiparao de brasileiro que exercia a funo de diretor de recursos humanos com estrangeiro que atuava como diretor de engenharia, o preceito legal contm normatividade diversa daquela do art. 461 da CLT. A dico do art. 358 da CLT expressa: funo anloga. Ou seja, funo semelhante, prxima sem englobar um feixe de atribuies que conduzam a uma significativa igualdade na funo dxc. Alm disso, a varivel tempo no exerccio da funo novamente a lei faz referncia, recusada pela doutrina trabalhista, ao tempo de servio tratada de modo diferente, pois o que impede a equiparao do brasileiro com estrangeiro o fato de o brasileiro contar menos de dois anos no exerccio da funo e de o estrangeiro contar mais de dois anos. No se considera, como se pode notar, a diferena de tempo entre um e outro (como se procede na equiparao com brasileiro), mas, sim, o tempo de cada qual. Ainda assim, essa diferena de tempo na funo deve ser aferida na data da admisso do empregado que pleiteia a equiparao dxci, pois no seria razovel que o brasileiro sempre conquistasse o direito equiparao com estrangeiro quando completasse dois anos na mesma atividade. A alnea c do artigo 358 impede a equiparao de brasileiro com estrangeiro quando o brasileiro for aprendiz, ajudante ou servente, no o sendo o estrangeiro. Por fim, a alnea d prescreve a inviabilidade da equiparao "quando a remunerao resultar de maior produo, para os que trabalham comisso ou por tarefa". No h referncia perfeio tcnica e, em vez de maior produtividade, o que se exige, como fato impediente da equiparao, a maior produo. Intumos, porm, que a razo est com Mrcio Tlio Viana dxcii, quando este magistrado mineiro argumenta: "[...] pelo esprito da norma, parece-nos que, se a diferena de produo resultar dos meios postos disposio do empregado sendo, portanto, igual a produtividade caber a equiparao".

9.5.5 Princpio da certeza do pagamento do salrio A condio humana do empregador parece concorrer, episodicamente, para insufl-lo prtica, absolutamente desleal, de forjar o pagamento do salrio, desvirtu-lo ou diz-lo presumido, a pretexto de que homem algum trabalha sem receber a correspondente remunerao. incompreensvel que tantos anos de experincia trabalhista no tenham feito cessar, no Brasil, os processos judiciais em que se constata, grossa vista ou mediante percia grafotcnica, a falsificao material ou ideolgica de recibos de pagamento. Nem sempre se irmanam, afinal, a civilizao e a civilidade. Como o salrio a garantia da sobrevivncia do trabalhador e, por via reflexa, da preservao do sistema produtivo, a norma trabalhista solenizou o seu pagamento e o cercou de outras salvaguardas, sempre com vistas a no permitir que a remunerao pelo trabalho prestado fosse um ato duvidoso, incerto, suspeito. 9.5.5.1 A certeza que emana do modo de pagar o salrio. O recibo de pagamento e o salrio complessivo O artigo 464 da CLT prescreve que "o pagamento do salrio dever ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impresso digital, ou, no sendo possvel, a seu rogo". Com o intuito de conferir contemporaneidade a essa exigncia de recibo, o pargrafo nico de citado dispositivo acrescenta: "Ter fora de recibo o comprovante de depsito em conta bancria, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crdito prximo ao local de trabalho". Houve tempo em que se disse, com base em citado preceito de lei, que o pagamento mediante recibo era da substncia do ato. Tinha-se-o por no realizado, quando o recibo no era apresentado pelo empregador. A jurisprudncia trabalhista abrandou, porm, esse rigor, no apenas pela existncia de outros documentos que podiam assegurar o pagamento de salrio, a exemplo do cheque nominativo, como em virtude da admisso, pelo prprio empregado e em inmeros processos, de que eram autnticas ou verdadeiras as fichas financeiras ou contracheques no assinados, trazidos aos autos pelo empregador. Mais que isso, ocorre de o empregado confessar, em juzo, o recebimento de salrio no referido em recibo, restando conveniente que a verdade processual no se dissocie dos fatos reais. Ainda assim, algum rigor subsiste na aplicao do artigo 464 da CLT, sendo incomum a aceitao de prova testemunhal, simplesmente, como apta a produzir a certeza do pagamento. Tambm resta incontroverso que o nus de provar o pagamento do salrio fato extintivo da obrigao do empregador, inclusive do empregador domstico, pouco importando se a este no se aplica o multicitado artigo 464 da Consolidao das Leis do Trabalho dxciii. Inexiste, enfim, um modelo de recibo que seja recomendvel, podendo ser usado, exempli gratia, um formulrio impresso ou um texto manuscrito e improvisado. A nica exigncia a de que sejam discriminados, nele, ttulos e valores que se pagam. Quando inocorre essa discriminao das parcelas e respectivos valores, mas a referncia a uma quantia global para a quitao de vrias parcelas, diz-se que h salrio complessivo, sendo enftica a Smula 91 do Tribunal Superior do Trabalho: "Nula a clusula contratual que fixa determinada importncia ou percentagem para atender englobadamente vrios direitos legais ou contratuais do trabalhador". O verbete faz aluso a clusula contratual, mas em sua esteira so recusados, tambm, os recibos que contm a referncia a salrio complexo ou complessivo. Por exemplo, se o empregador fizer constar, em um recibo qualquer, que est quitando, mediante o pagamento de uma quantia global, o salrio-base e mais horas extras, adicional noturno, adicional de periculosidade e outras parcelas, entende-se que estar quitando apenas o salrio-base, a parcela principal, mantendo-se a obrigao

quanto s parcelas acessrias. A quitao destas exigiria a indicao do valor que se estaria pagando em razo de cada uma delas dxciv. Mas a Subseo I de Dissdios Individuais do TST tem tolerado, a nosso ver com razo, que normas coletivas de trabalho englobem, para fins contbeis, mas com o conhecimento e a compreenso dos empregados (presumvel ante a exigncia de que assim se proceda mediante negociao coletiva de trabalho), o pagamento de parcelas naturalmente correlacionadas, a exemplo de quando se quitam horas de trabalho e a sua repercusso na remunerao do repouso semanal por meio de um valor previamente tarifado com esse propsito dxcv, ou de quando se calcula o adicional noturno com um acrscimo que corresponde, matematicamente, ao valor que resultaria da reduo ficta da hora noturna dxcvi. 9.5.5.2 A certeza quanto ao valor do salrio Est visto que vedado pagar o salrio somente em utilidade. Ademais, prev o artigo 463 da CLT que "a prestao, em espcie, do salrio ser paga em moeda corrente do Pas", ressentindo-se de validade o pagamento que inobservar essa regra dxcvii. O empregador no pode, portanto, pagar em moeda estrangeira ou, sem a expressa anuncia do empregado, atravs de depsito bancrio ou cheque dxcviii. Nas hipteses em que o salrio ajustado em moeda estrangeira, tem-se posicionado a jurisprudncia no sentido de a converso do salrio dever observar o cmbio em vigor na data do contrato, sobre esse salrio se aplicando os aumentos intercorrentes da categoria dxcix. So inevitveis, nesse ponto, duas ressalvas regra de o empregado no poder receber salrio em moeda estrangeira: a) o empregado contratado no Brasil ou transferido, de qualquer sorte, para prestar servio no exterior, deve ter o seu salrio ajustado em moeda nacional, mas pode optar por receber a sua remunerao, no todo ou em parte, em moeda estrangeira, enquanto trabalhar em outro pas (artigo 5o, 1o e 2o, da Lei 7064/82); b) o tcnico estrangeiro, domiciliado no exterior e contratado para servio especializado e transitrio no Brasil, pode ajustar o seu salrio em moeda estrangeira, valendo a taxa de converso em vigor na data de vencimento da obrigao (artigos 1o e 3o do Decreto-lei 691/69) dc. 9.5.5.3 A certeza quanto ao tempo e ao lugar do pagamento de salrio Quando no depositado em conta bancria, o salrio deve ser pago em dia til e no local de trabalho, em meio jornada ou imediatamente aps o seu encerramento, conforme enuncia o artigo 465 da Consolidao das Leis do Trabalho. Observa Valentin Carrion dci que "a constante do legislador impedir quaisquer dificuldades ao empregado ou prejuzo direto ou indireto; as longas filas sada do servio, o pagamento em horrio que retira do empregado parte aprecivel do seu descanso e quaisquer outras anomalias so condenadas pelo legislador e punveis administrativa e judicialmente". A violao dessa regra estaria a implicar uma sano de natureza econmica imposta ao empregador que, aproveitando ao empregado, no estaria claramente definida em lei. Como se tem comportado, ento, o empregado que no recebe o seu salrio em hora e lugar adequados? Por ora, no conhecemos caso em que o trabalhador se tenha recusado a receber o salrio em situao desconfortvel, oscilando os empregados entre a tentativa de caracterizar o pagamento, em tempo ou lugar indevidos, como uma justa causa do empregador, que daria ensejo resoluo do contrato (artigo 483, d, da CLT), ou em postular a configurao do tempo de espera pelo dinheiro do salrio, aps o encerramento da jornada, como tempo disposio do empregador, dada a obrigao de este proceder ao pagamento imediatamente aps o fim do turno de trabalho. Nessa ltima hiptese, configurar-se-ia a prestao de horas extraordinrias. Somente as peculiaridades de cada caso concreto podem dizer da pertinncia dessas possveis solues para a violao do artigo 465 da CLT, pois

apenas ao exame de cada caso possvel verificar a ocorrncia, ou no, de abuso por parte do empregador. Por derradeiro, impende relembrar que, a salvo os complementos salariais que so exigveis em periodicidade especfica (v.g., comisses, gratificao semestral etc.), o salrio deve ser pago at o quinto dia til do ms subseqente ao da prestao de trabalho. O artigo 459, pargrafo nico, da CLT, ao estabelecer citado prazo, institui uma garantia mnima em favor do empregado, nada obstando que norma coletiva alargue essa proteo, compelindo o empregador a pagar o salrio no mesmo ms da prestao laboral. Tambm possvel que o empregador se obrigue, por fora de contrato individual, expresso ou tcito, a pagar em prazo menor. Como o uso e o costume vinculam o empregador (artigo 8o da CLT), o fato de o empregador habitualmente pagar o salrio no mesmo ms da prestao de trabalho importa ajuste tcito (artigo 442 da CLT) e, portanto, a contratualidade desse prazo mais favorvel. Quanto a essa possibilidade de haver ajuste tcito a propsito da data de pagamento, tem entendido de modo diferente, porm, o Tribunal Superior do Trabalho, como se pode inferir da orientao jurisprudencial n. 159 da SDI-I: "Diante da inexistncia de previso expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alterao de data de pagamento pelo empregador no viola o art. 468, desde que observado o pargrafo nico, do art. 459, ambos da CLT". A exigibilidade da prestao salarial em certo prazo tem, enfim, duas claras implicaes, que no podem ser olvidadas. A primeira diz respeito correo monetria, pois no se pode incidir ndice de atualizao desde antes de a parcela salarial ser exigvel dcii. A segunda implicao concernente prescrio qinqenal (artigo 7o, XXIX, da Constituio), sendo relevante atentar para o aspecto de no prescreverem as parcelas em meio a um ms qualquer, uma vez que o prazo prescricional somente flui a partir do vencimento da obrigao dciii.

10 DURAO DO TRABALHO Augusto Csar Leite de Carvalho 10.1 Durao. Jornada. Horrio O conceito, que a palavra exprime, pode ser alargado, pois a palavra um bem da cultura. A expresso que d ttulo a esta relevante passagem de nosso estudo durao do trabalho e por ela se quer referir no apenas o tempo de trabalho efetivo. Para alm disso, estuda-se, sob tal rtulo, o tempo durante o qual o empregado disponibiliza a sua fora de trabalho e, afinal, o tempo de descanso, necessrio recomposio da fora fsica, ao arejamento da atividade intelectual, dedicao a outras atividades, ao lazer, arte, interao social. Quando nos reportamos, estritamente, extenso de tempo por que o empregado mantm a sua energia de trabalho disposio do empregador, aludimos jornada de trabalho. Em rigor, a origem etimolgica dciv da palavra jornada restringiria o seu significado ao de extenso de tempo a cada dia e neste sentido que preferimos empregar o vocbulo. Mas certo que a lei, a doutrina e a jurisprudncia referem-se a jornada para mencionar, tambm, a carga horria de trabalho semanal (jornada semanal) ou mesmo mensal. Os termos inicial e final de cada jornada revelam, enfim, o horrio de trabalho. Um empregado pode cumprir jornada de oito horas se trabalhar no seguinte horrio: das 8h s 12h e das 14h s 18h. Estudemos, a incio, o modo como se caracteriza a jornada e, em seguida, ainda no mbito da durao do trabalho, os intervalos devidos em meio jornada ou entre as jornadas. hora, bem se nota, de analisar como a prestao laboral, que regida pelo direito do trabalho, delimita-se no tempo. 10.2 A jornada de trabalho exato dizer que o empregador deve remunerar todo o tempo por que pode dispor da fora de trabalho do empregado. A jornada de trabalho compreende, portanto, as horas e fraes de hora que o empregador haver de considerar no momento em que calcular a remunerao do trabalhador, sendo til a identificao dos critrios gerais e especiais de fixao de jornada dcv. Como sugerem as expresses, critrios gerais sero aqueles adotados para todos os empregados, sendo especiais os critrios relativos fixao da jornada de algumas categorias de trabalhadores. So critrios gerais: a) o do tempo de efetivo trabalho b) o do tempo disposio do empregador c) o do tempo de deslocamento residncia-trabalho-residncia d) o do tempo de afastamento justificado da atividade laborativa So critrios especiais: a) o do tempo de prontido b) o do tempo de sobreaviso c) o do tempo de intervalo especial Aps a anlise dos critrios gerais e especiais, necessrio que identifiquemos as condies de trabalho a que no se aplicam quaisquer desses critrios. Tais excees sero examinadas em subitem prprio. Mas h, tambm, algumas excees especficas, que concernem restrio que a doutrina e a jurisprudncia fazem adoo de um ou outro dos critrios gerais em favor de certas categorias de trabalhadores. As excees especficas sero lembradas em meio ao subitem que tratar do critrio geral.

10.2.1 Critrios gerais de fixao da jornada 10.2.1.1 O tempo de trabalho e o tempo disposio do empregador. O nus da prova Como regra, a jornada composta pelo tempo em que o empregado mantm a sua energia de trabalho disposio do empregador, a se incluindo aquele em que executa ordens ou as aguarda, simplesmente. H alguma dificuldade em se dimensionar a jornada prestada fora do estabelecimento do empregador, mas isso no impede que o empregado demonstre a existncia de controle, pelo empregador, do seu tempo de servio externo. Ocorrendo o controle, subentende-se a existncia de jornada. Como se ver no subttulo em que trataremos do regime de sobreaviso, acresceu-se recentemente ao art. 6 da CLT um pargrafo nico, que equipara os meios telemticos ou informatizados de exerccio do poder de comando ao modo pessoal de exercer esse poder. como dizer: a ordem que se recebe pela via telemtica (conexo a computadores, sejam desktops, laptops ou tablets) no se distingue, para efeito de caracterizar a subordinao reveladora do emprego, da ordem que o empregado recebe diretamente do empregador. E por que estaria o novel pargrafo nico do art. 6 da CLT a desafiar a jurisprudncia consolidada? que, se, por um lado, o novo dispositivo explicita ser idneo o meio informatizado para configurar a subordinao do empregado, por outro lado pode-se compreender que o legislador prescreve, at por coerncia, a impossibilidade de o empregador escudar-se na imposio de controle telemtico como modo de eximir-se das obrigaes que adviriam se mantivesse o trabalhador sob seu olhar constante e fsico, sem o auxlio do recurso eletrnico. Como veremos ao estudar o regime de sobreaviso como um dos critrios especiais de fixao da jornada de trabalho, a obrigao de o trabalhador manter-se on line por todo o tempo, aguardando eventual solicitao do empregador, dever ajustar-se nova dico da lei. A lei admite, porm, a possibilidade de o servio externo ser prestado em condies incompatveis com o controle da jornada pelo empregador (trataremos, adiante, da exceo prevista no artigo 62, I, da CLT). E a jurisprudncia, por seu turno, tem resistido ideia de considerar, ao menos para o fim de estabelecer se houve excesso de jornada de trabalho, o tempo em que o empregado presta labor em domiclio. Isso tem reflexo, inclusive, no cmputo, assim inviabilizado, das preciosas horas que o professor dedica, em sua casa, preparao de aulas e provas, bem assim correo destas. Outra considerao importante a de que as viagens a servio no se incluem, integralmente, na jornada de trabalho. Por exemplo, motoristas e vendedores pracistas costumam trabalhar dias consecutivos em cidades diferentes daquelas em que tm famlia e domiclio. O tempo dispensado a assuntos alheios aos negcios da empresa, em meio s viagens, no , regra geral, computado como jornada de trabalho. A construo jurisprudencial nesse sentido influenciou, tambm e por outra via, a deduo de que o tempo de concentrao dos atletas profissionais no se inclui na jornada, salvo o que for despendido com atividades de treinamento dcvi. Noutra seara, em junho de 2001 dcvii acresceram-se pargrafos ao artigo 58 da CLT, o primeiro deles a positivar orientao jurisprudencial no sentido de que "no sero descontadas nem computadas como jornada extraordinria as variaes de horrio no registro de ponto no excedentes de cinco minutos, observado o limite mximo de dez minutos dirios". Se o relgio de ponto um apenas e todos os trabalhadores no podem acion-lo ao mesmo tempo, deve-se mesmo ter uma tolerncia, para mais ou para menos, quanto exatido dos horrios registrados. bom acentuar que o empregador cujo estabelecimento tem mais de dez empregados est obrigado a exigir o registro de ponto (artigo 74, 2o e 3o, da CLT), sendo seu, portanto, o nus de

provar, em juzo, a jornada cumprida por esses empregados (ainda que no adote cartes ou livros de ponto) dcviii. Sendo o quadro de at dez empregados, ao empregado, regra geral dcix, atribudo o nus de provar o trabalho que teria excedido a jornada contratual ou legal. Nos subttulos seguintes, decerto se perceber que a jurisprudncia est atenta circunstncia de o tempo disposio da empresa nem sempre se apresentar como um tempo em que o trabalhador permanece no interior do estabelecimento. Derivam dessa compreenso a incluso na jornada do tempo de percurso entre a residncia e o local de trabalho, sempre que h a necessidade de o empregador fornecer veculo para citado deslocamento (Smula 90) ou ele ocorre dentro da unidade produtiva (Smula 429) mas esse modo de estar disposio do empregador, sem prestar trabalho, apresenta-se, em seguida e por apelo didtico, como modalidades especficas de cumprimento da jornada. 10.2.1.2 O tempo de deslocamento residncia-trabalho-residncia A proximidade entre a residncia do empregado e o local de seu trabalho pode permitir que ele prefira vencer esse trajeto caminhando. No sendo assim, o deslocamento at o local de trabalho, como o seu retorno, podem ocorrer em transporte de uso pblico ou em veculo fornecido pelo empregador dcx. Quando o empregador fornece o citado transporte, o faz para aumentar a comodidade do empregado ou para viabilizar a prestao de trabalho. Computa-se o tempo de deslocamento na jornada de trabalho somente nessa ltima hiptese, ou seja, quando o transporte fornecido porque de outro modo no h como o trabalhador chegar at o local de sua prestao de servio. Tal qual predizia a Smula 90 do TST, a atual redao do artigo 58, 2o, da Consolidao das Leis do Trabalho elucidativa:
O tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, no ser computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico, o empregador fornecer a conduo

Estamos a cuidar das horas in itinere. Houve poca em que empregadores de menor escrpulo tentaram se desvencilhar dessa obrigao de incluir as horas in itinere na jornada dos seus empregados cobrando-lhes, num ingnuo ardil, uma quantia irrisria, como um modo de sugerir que o transporte estaria sendo custeado pelos prprios empregados. O Tribunal Superior do Trabalho preveniu o litgio, editando a Smula 320:
O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou no, importncia pelo transporte fornecido, para local de difcil acesso, ou no servido por transporte regular, no afasta o direito percepo do pagamento das horas in itinere.

A caracterizao das horas itinerantes tambm se mostrou conflituosa nos casos em que o horrio de trabalho no era compatvel com o transporte coletivo de uso pblico. O TST editou, a propsito, a Smula 90, III (antigo Enunciado 324), que recomenda: A mera insuficincia do transporte pblico no enseja o pagamento das horas in itinere. Isso no obstante, a alta Corte trabalhista no radicaliza esse entendimento, pois est atenta singularidade dos casos em que h absoluta inviabilidade de o empregado valer-se do transporte pblico. Nesse toar, a Smula 90, II, do TST taxativa:
A incompatibilidade entre os horrios de incio e trmino da jornada do empregado e os do transporte pblico regular circunstncia que tambm gera o direito s horas in itinere.

Outra questo, pertinente configurao das horas in itinere, aquela em que se diverge sobre se inclurem essas horas na jornada em hiptese na qual apenas parte do trajeto, entre a residncia do empregado e o seu local de trabalho, servida por transporte pblico. Apesar de no ser usual o

fornecimento de transporte, pelo empregador, somente a partir da ltima parada de nibus, certo que o Tribunal Superior do Trabalho refletiu a necessidade, mais relevante, de estimular o empregador a transportar os seus empregados, com evidente proveito para estes, ao editar o Enunciado 325, agora convertido na Smula 90, IV de sua jurisprudncia:
Se houver transporte pblico regular, em parte do trajeto percorrido em conduo da empresa, as horas in itinere remuneradas se limitam ao trecho no alcanado pelo transporte pblico.

Mas o TST vem entendendo que o trecho no servido por transporte pblico pode se situar at mesmo no interior do estabelecimento da empresa dcxi, assim sucedendo quando relativamente longo o caminho entre a portaria e o local de trabalho. Em maio de 2011, editou-se inclusive a Smula 429 para esclarecer finalmente que:
Considera-se disposio do empregador, na forma do art. 4 da CLT, o tempo necessrio ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos dirios.

Por derradeiro, tm assentado os rgos de jurisdio que no tm direito s horas in itinere os empregados regidos pela Lei 5.811, de 1972, que disciplina o trabalho na indstria petroqumica. que essa lei especial teria regulado, exaustivamente, a jornada e tambm a obrigao de o empregador fornecer transporte ao empregado que labora na indstria petroqumica, no incluindo o tempo, gasto em transporte fornecido pelo empregador, na jornada de trabalho dcxii. 10.2.1.3. O tempo de afastamento justificado Aos empregados assiste, regra geral, o direito de verem computadas na jornada de trabalho as horas em que no prestam servio nem disponibilizam a sua fora de trabalho, mas se abstm de fazlo com apoio em justificativa prevista em lei ou em outra espcie normativa. o caso, por exemplo, dos afastamentos que se do em conseqncia de enfermidade, devidamente atestada. Como a lei faz aluso, quase sempre, ao afastamento por pelo menos um dia, no se percebe, decerto, que o mal a afligir o empregado pode justificar sua ausncia por apenas algumas horas e ainda assim haveria tempo justificado de afastamento, a ser remunerado como se trabalho houvesse. Ao estudarmos os casos de interrupo do contrato de emprego, outras situaes, em que as horas de afastamento justificado devem ser remuneradas, podem ser lembradas. Por ora, interessante notar, exempli gratia, que vrias normas coletivas asseguram ao dirigente sindical o direito de se ausentar do trabalho, para o desempenho de atividades associativas, sem prejuzo do salrio dcxiii. Tambm a ausncia para depor em juzo no ocorre em prejuzo da remunerao correspondente s horas subtradas prestao de trabalho para esse fim dcxiv. 10.2.2 Critrios especiais de fixao da jornada dcxv 10.2.2.1 O tempo de prontido Enuncia o artigo 244, 3o, da CLT que o trabalhador ferrovirio estar de prontido quando "ficar nas dependncias da Estrada, aguardando ordens. A escala de prontido ser, no mximo, de doze horas. As horas de prontido sero, para todos os efeitos, contadas razo de 2/3 (dois teros) do salrio-hora normal". Como dependncias da Estrada devem ser compreendidas as dependncias da empresa ou via frrea respectiva, conforme explica Mauricio Godinho Delgado dcxvi. A proporo de 2/3 (dois teros) permite que o trabalhador ferrovirio receba, por cada jornada de doze horas em regime de prontido, o equivalente a uma jornada de trabalho efetivo por oito horas (2/3 x 12 h = 8 h). O trabalhador de prontido no executa tarefas por todo o tempo, mas se submete a um regime especial que tem em vista a realizao de servios imprevistos ou a substituio de empregados

faltosos, tal qual prescreve o artigo 244 da CLT. um regime de trabalho especial, assim como o o labor em regime de sobreaviso, a ser adiante analisado. No h, no regime de prontido, a ansiosa sensao de permanecer em estado de trabalho, pois a energia intelectual pode ser desviada para outra atividade, porventura ldica, at o instante da primeira ordem, que pode no chegar. O que o configura no , portanto, a suspenso do esforo fsico, j que os vigias e vigilantes se mantm fisicamente inertes, mas com a responsabilidade de guardar, em meio a essa eventual inrcia de movimentos, o patrimnio do empregador. No regime de prontido, o trabalhador ferrovirio se comporta, ao revs, como se a prpria subordinao ao empregador permanecesse, at a primeira ordem, em estado de latncia. Essa digresso tem a ver com a controvrsia pertinente constitucionalidade dos dispositivos celetrios que tratam do regime de prontido e, como veremos em seguida, do regime de sobreaviso. Seria constitucional a manuteno do empregado em regime de prontido por at doze horas, como previsto no artigo 244, 3o, da CLT? Ou o limite de oito horas dirias, assegurado no artigo 7o, XIII, da Constituio, h de preponderar? O que pode justificar a recepo da norma consolidada pela ordem constitucional em vigor a sua especificidade, que no foi cogitada pelo poder constituinte. De toda sorte, rida a jurisprudncia sobre a constitucionalidade das jornadas previstas em lei para esses regimes especiais dcxvii, bem assim quanto sua adoo, por analogia, no vnculo entre outras categorias, que no a do ferrovirio, e seus respectivos empregadores. 10.2.2.2 O tempo de sobreaviso A reflexo, que h pouco levamos a efeito, sobre a constitucionalidade do regime de prontido vale, por igual, para o regime de sobreaviso, que se distingue pelo fato de o trabalhador ferrovirio no permanecer nas dependncias da empresa a aguardar ordens, pois que as aguarda em sua prpria residncia, como reza o artigo 244, 2o, da CLT:
Considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua prpria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio. Cada escala de sobreaviso ser, no mximo, de vinte e quatro horas. As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, sero contados razo de 1/3 (um tero) do salrio normal.

A proporo de 1/3 (um tero) faz com que as vinte e quatro horas de sobreaviso tenham remunerao equivalente a oito horas de trabalho efetivo. A doutrina e a jurisprudncia tm estendido a outras categorias, por analogia, a regra estabelecida em favor do trabalhador ferrovirio. O verbete n. 229 da Smula do TST enuncia, por exemplo, que "as horas de sobreaviso dos eletricitrios so remuneradas razo de 1/3 (um tero) sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial". Mas o mesmo Tribunal Superior do Trabalho viu-se s voltas com a questo tormentosa de decidir sobre a influncia dos aparelhos celulares, bem assim de meios telemticos como laptops e tablets, na definio do que seria o regime de sobreaviso. Durante certo tempo, adotou-se a compreenso de que o uso de aparelho de intercomunicao, a exemplo de BIP, pager ou aparelho celular, pelo empregado, por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado no permanece em sua residncia aguardando, a qualquer momento, convocao para o servio. Assim estava assentado na antiga orientao jurisprudencial n. 49 da SBDI-1, mais adiante convertida na Smula 428 do TST. Nessa fase inicial, prevaleceu, portanto, o entendimento de que no se poderia aplicar o regime de sobreaviso, assegurado aos ferrovirios que permanecem em casa aguardando ordens, para empregados que estariam livres para sair de casa e receber a ordem de servio na praia ou no cinema. Preferiu-se no adotar a analogia com o regime de trabalho em ferrovias.

Sucederam, porm, os julgamentos em que o Tribunal Superior do Trabalho foi provocado a respeito da situao intermediria em que o trabalhador no est apenas na contingncia de ser acionado pelo empregador, via telefone celular ou meio telemtico, mas se obriga a permanecer em regime de escala ou planto, restringindo as suas atividades de descanso ou lazer quelas que pode realizar em um certo permetro urbano ou rural cuja proximidade com o local de trabalho permita atender a ordens de servio dadas num telefonema ou numa mensagem eletrnica que podem surgir a qualquer momento. A distino clara: no se trata somente da possibilidade de ser convocado a trabalhar por meio telefnico ou telemtico, mas de mesclar o tempo de disponibilidade dedicado empresa com as horas normalmente destinadas ao usufruto de direitos fundamentais como o repouso, o lazer, a moradia, a crena religiosa, a convivncia familiar e associativa, todos direitos relacionados sadia qualidade de vida preconizada pelo art. 226 da Constituio, ou seja, pelo dispositivo reitor de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. A mesma alta tecnologia que subtrai empregos, automatizando a atividade econmica, contribui, paradoxalmente, para a dedicao ao labor de muito ou de todo o tempo. Cada vez mais, o tempo do trabalho no apenas o tempo de prestao laboral. Justia do Trabalho coube dirimir um conflito latente que decorria das mudanas trazidas com a insero e o avano da tecnologia da informao no mundo do trabalho, alterando os mtodos e a comunicao no ambiente laboral. O empregado que cumpre regime de planto no tem tempo inteiramente livre enquanto aguardo o chamado do empregador. Atento a essa nova realidade, o TST reviu o verbete n. 428 da smula de sua jurisprudncia para acrescer-lhe o item II e assim definir a matria:
SOBREAVISO. APLICAO ANALGICA DO ART. 244, 2 DA CLT I - O uso de instrumentos telemticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si s, no caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, distncia e submetido a controle patronal por instrumentos telemticos ou informatizados, permanecer em regime de planto ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio durante o perodo de descanso.

Afastou-se, assim, o risco de a jurisprudncia trabalhista consentir, involuntariamente, que a prestao de o empregado usar um aparelho de telefonia como meio de disponibilizar a sua fora de trabalho, sem soluo de continuidade, no correspondesse a qualquer contraprestao salarial. A nosso ver, contribuiu para a modificao da jurisprudncia a incluso, em dezembro de 2011, de pargrafo nico ao art. 6 da CLT, com o teor seguinte: Os meios telemticos e informatizados de comando, controle e superviso se equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e superviso do trabalho alheio dcxviii. Como est revelado na ementa da Lei 12.551/2.011, o citado acrscimo no texto da lei visa a equiparar os efeitos jurdicos da subordinao exercida por meios telemticos e informatizados exercida por meios pessoais e diretos. Cuida-se, portanto, de um novo e mais elstico modo de ser da subordinao. Em rigor, o novo preceito legal no estaria predizendo a obviedade de que se revestir de validade a ordem que chegar ao empregado pela via telemtica ou informatizada, aspecto que jamais se ps em debate (nunca se desconsiderou, como reveladora de subordinao, a ordem que se recebe por mensagem eletrnica ou qui por telefone). Se no essa a inteno do legislador, conclui-se que o pargrafo nico do art. 6 da CLT estabelece, como sujeio ao poder de comando, aquela que se realiza enquanto o trabalhador permanece aguardando ordem por meio de servios telefnicosdcxix ou informticos.

As horas do dia em que o empregado se submete ao comando virtual com limitao, por exemplo, de seu eventual desejo de deslocamento para lugar mais distante so horas de submisso ao poder diretivo, diz a lei. E como a lei se antecipou experincia dos tribunais, ou a ela verdadeiramente se ops, coube jurisprudncia definir se tal forma de disponibilizar a energia de trabalho importaria tempo disposio que configuraria jornada normal de trabalho, ou se a hiptese seria a de tempo de sobreaviso. Optou-se, como se infere da nova redao da Smula 428, II, do TST, por compreender que se considera em sobreaviso o empregado que, distncia e submetido a controle patronal por instrumentos telemticos ou informatizados, permanecer em regime de planto ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o servio durante o perodo de descanso. H, enfim, o regime de sobreaviso que previsto, pelo artigo 5o da Lei 5.811, de 1972, especificamente para os empregados que prestam servios em atividades de explorao, perfurao, produo e transferncia de petrleo no mar, ou em explorao, perfurao e produo de petrleo em reas terrestres distantes ou de difcil acesso, ou, ainda, em trabalho de geologia de poo ou na superviso de qualquer dos servios regidos pela citada lei dcxx. O artigo 5o, 1o, da Lei 5.811 define o regime de sobreaviso dos petroleiros como "aquele em que o empregado permanece disposio do empregador por um perodo de 24 (vinte e quatro) horas para prestar assistncia aos trabalhos normais ou atender a necessidades ocasionais de operao". O 2o prev: "Em cada jornada de sobreaviso, o trabalho efetivo no exceder de doze horas". Quando a sua norma de regncia a Lei 5.811/72, o empregado em sobreaviso recebe, alm de seu salrio normal, um acrscimo de 20% a ttulo de adicional de sobreaviso, alm de ter direito a um repouso de vinte e quatro horas consecutivas para cada perodo de vinte e quatro horas em que permanecer em regime de sobreaviso. No raro, ocorre de o regime de sobreaviso dos petroleiros ser desvirtuado, porque destes se exige o trabalho em jornadas fixas de doze horas, pagando-se o adicional referido pelo fato de sua permanncia na plataforma martima ou na estao de trabalho, a aguardar ordens, durante a outra metade de todos os dias. A existncia de jornada fixa desnatura, por bvio, o sobreaviso. 10.2.2.3 O tempo de intervalo especial A favor de todos os empregados, h intervalos intrajornadas (em meio s jornadas) que so devidos, mas no so remunerados. A rotina estressante de alguns servios impe, porm, a garantia de outros minsculos intervalos em que o empregado deve relaxar a sua ateno, desconcentrando-se antes de retomar o labor. Assim e extraordinariamente, a lei e outras fontes jurdicas asseguram o direito a intervalos intrajornadas que se incluem na jornada e devem ser remunerados, como se o empregado no houvesse interrompido a sua prestao laboral. Podemos notar, a propsito, que o artigo 72 da Consolidao das Leis do Trabalho prev o direito a intervalos de dez minutos, no deduzidos da durao normal do trabalho, para cada perodo de noventa minutos em servio permanente de mecanografia. Conferindo atualidade ao preceito, a Smula 346 do TST estende o direito nele consagrado, por analogia, aos digitadores. Em benefcio dos empregados que trabalham no interior das cmaras frigorficas e para os que movimentam mercadorias do ambiente quente ou normal para o frio, e vice-versa, o artigo 253 da CLT instituiu um intervalo de vinte minutos para cada perodo de uma hora e quarenta minutos de trabalho contnuo, computado esse intervalo como de trabalho efetivo. Havia dvida sobre o dispositivo se aplicar em ambientes artificialmente frios que no correspondiam a cmaras frigorficas, mas, em boa hora, o TST editou, sobre o tema, a Smula 438 de sua jurisprudncia:

O empregado submetido a trabalho contnuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do pargrafo nico do art. 253 da CLT, ainda que no labore em cmara frigorfica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT.

Tambm quando disciplina o trabalho em minas de subsolo, a Consolidao das Leis do Trabalho assegura: "Em cada perodo de 3 (trs) horas consecutivas de trabalho, ser obrigatria uma pausa de 15 (quinze) minutos para o repouso, a qual ser computada na durao normal de trabalho efetivo". Quanto ao msico, a regra atende peculiaridade do seu servio: com exceo do intervalo destinado refeio, os outros intervalos que se verificarem em meio jornada do msico sero computados como de servio efetivo, expresso do artigo 41, 2o, da Lei 3.857, de 1960. comum, ainda, em normas coletivas que regulam o trabalho de rodovirios, a incluso na jornada de pequenos intervalos frudos nos momentos em que os motoristas estacionam os nibus nos terminais ou pontos da estrada, para em seguida iniciarem novo trecho da viagem. Sempre que a norma, estatal ou coletiva, inclui o intervalo na jornada a ser remunerada, estamos a tratar deste critrio especial de fixao da jornada de trabalho. 10.2.3 Jornada extraordinria Na ordem dos fatos, a jornada de um empregado divisada a partir da utilizao dos critrios gerais e especiais de sua fixao, j estudados. No mbito do direito, interessa perceber se a jornada que realmente ocorre se enquadra nos limites da jornada normal ou ordinria, autorizados pela norma trabalhista. Quando inexiste fonte formal de direito assegurando jornada menor, o empregado no pode laborar alm da oitava hora diria e da quadragsima quarta hora semanal, salvo em regime de compensao de jornada, tal como prescreve o artigo 7o, XIII, da Constituio. Sobre esse dispositivo constitucional, so duas as observaes importantes. que o citado artigo da Constituio no prev a possibilidade de a carga horria mxima, nele referida, ser extrapolada mediante contrato. E faz aluso, num paradoxo apenas aparente, possibilidade de essa mesma carga horria ser reduzida, mas atravs de acordo ou conveno coletiva de trabalho. Quanto derradeira observao, resta claro que a norma coletiva somente necessria se a reduo de jornada importar diminuio do salrio, estando o inciso XIII em consonncia com o inciso VI, do mesmo artigo stimo da Carta Poltica, este ltimo inciso a exigir a negociao coletiva de trabalho para o ajuste que vise reduo salarial. Se a reduo da jornada no ocorrer com a proporcional reduo do salrio, prescinde-se da negociao coletiva. A primeira das observaes, acima destacadas, , no entanto, alusiva inexistncia de norma constitucional que autorize a contratao de horas suplementares dcxxi, ou seja, de horas de trabalho excedentes da carga horria constitucional. Nessa medida, autores de nomeada sustentam que no teria sido recepcionada, pela atual Constituio, a regra do artigo 59, caput, da CLT, que permitia a contratao de at duas horas suplementares por dia. Assim se posicionam, por exemplo, Jos Augusto Rodrigues Pinto dcxxii e Mrcio Tlio Viana dcxxiii, que afirma secundar Vantuil Abdala e lamenta, no particular, a divergncia de Arnaldo Sssekind. Os juslaboralistas que defendem a sobrevigncia do caput do artigo 59 da CLT exibem, a seu favor, no somente o grau maior de abstrao do texto constitucional, que impede seja ele interpretado restritivamente, mas tambm o fato de o seu artigo 7o, XVI, prever a remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinqenta por cento do normal. Como no se deve supor que a Constituio estaria a regular os efeitos jurdicos de ato que reputou ilcito, seria de presumir-se que estaria ela a atribuir licitude contratao de horas excedentes do limite legal. Por isso, seria vlido o artigo 59 da CLT.

Nessa teia dialtica, poder-se-ia contra-argumentar que o servio extraordinrio referido no inciso XVI (que prev o adicional de 50%) no seria aquele que excedesse a carga horria mxima prevista no inciso XIII (oito horas dirias ou quarenta e quatro semanais), ambos incisos do artigo stimo da Constituio. A jurisprudncia , inclusive, assente no sentido de que devido o adicional de 50% sobre as horas excedentes de jornadas reduzidas, inferiores de oito horas, a exemplo da jornada do professor dcxxiv. Alm disso, o servio no poderia ser, ao mesmo tempo, extraordinrio e habitual. A contratao de hora extraordinria comportaria, claramente, uma antinomia em termos. Ainda assim, tal discusso se torna bizantina se o Ministrio do Trabalho, o Ministrio Pblico do Trabalho e inclusive os sindicatos no se renderem inconstitucionalidade da contratao de horas extraordinrias, excedentes da oitava hora diria ou da quadragsima quarta hora semanal, autuando ou promovendo a punio de empregadores que, fomentando os ndices de desemprego, infringem o preceito maior. mais tmida a influncia da Justia do Trabalho, que atua, muita vez, quando o conflito est instaurado e o empregado, a bem dizer, no mais o . A sobrejornada cumprida por tal empregado, reclamante na Justia do Trabalho, deve ser remunerada com o adicional de 50%, mesmo quando ilcita e at superior ao limite de duas horas extras dirias dcxxv. 10.2.3.1 Jornada realmente extraordinria O artigo 7o, XIII, da Constituio regula apenas a durao do trabalho normal, limitando-a a oito horas dirias e quarenta e quatro horas semanais. Fatos anormais podem acontecer, porm, a ensejar a prestao de horas realmente extraordinrias de trabalho. Tentando exaurir a regncia dessa matria, o artigo 61 da CLT refere trs situaes que justificam a exigncia de horas extras, ao prescrever:
Art. 61 Ocorrendo necessidade imperiosa, poder a durao do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de fora maior, seja para atender realizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. 1 O excesso, nos casos deste artigo, poder ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e dever ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, autoridade competente em matria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalizao sem prejuzo dessa comunicao. 2 Nos casos de excesso de horrio por motivo de fora maior, a remunerao da hora excedente no ser inferior da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remunerao ser, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) superior da hora normal, e o trabalho no poder exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei no fixe expressamente outro limite. 3 Sempre que ocorrer interrupo do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de fora maior, que determinem a impossibilidade de sua realizao, a durao do trabalho poder ser prorrogada pelo tempo necessrio at o mximo de 2 (duas) horas, durante o nmero de dias indispensveis recuperao do tempo perdido, desde que no exceda de 10 (dez) horas dirias, em perodo no superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperao prvia autorizao da autoridade competente.

fcil notar que duas das situaes esto relacionadas com a fora maior, que vem a ser, segundo o artigo 501 da CLT, "todo acontecimento inevitvel, em relao vontade do empregador, e para a realizao do qual este no concorreu, direta ou indiretamente". Como observam Evaristo de Moraes Filho e Antonio Carlos Flores de Moraes dcxxvi, "em caso de acidente em que a percia conclua pela deficincia das instalaes da empresa, os danos no sero considerados como causados por motivo de fora maior". Em qualquer situao, as horas extras devem ser remuneradas com o adicional de 50% dcxxvii, pois assim o exige o artigo 7o, XVI, da Constituio.

A extrapolao da jornada normal pode ocorrer para fazer face a motivo de fora maior (a fabricao, v.g., de bens necessrios atenuao dos efeitos de inundao ou incndio iminente) ou para recuperar o trabalho interrompido em razo de causas acidentais ou fora maior (por exemplo, horas extraordinrias para resgatar a normalidade da produo industrial e, por conseguinte, a participao da empresa no mercado, aps a interrupo causada por fora maior). So, assim, situaes que precedem e sucedem os efeitos drsticos da fora maior, devendo o empregador, no primeiro caso, comunicar em at dez dias o labor extraordinrio, que ilimitado, ao Ministrio do Trabalho; na segunda hiptese, a comunicao ao Ministrio do Trabalho prvia e as horas extras esto limitadas a duas por dia, em perodo no superior a quarenta e cinco dias por ano. A terceira e ltima situao, que justifica a prestao de horas extraordinrias, aquela em que o labor excedente acontece para atender realizao ou concluso de servios inadiveis ou cuja inexecuo possa acarretar prejuzo manifesto. H servios, como o de enchimento de lajes com concreto, em obras de construo civil, que no podem mesmo ser interrompidos. Outro exemplo: por motivos estranhos vontade do empregador, um bem ou um servio que deve ser produzido a certo tempo, para atender a uma necessidade sazonal, pode ter essa produo retardada, justificando a sobrejornada. Nesses casos, a jornada no pode ser prorrogada alm da dcima segunda hora. Quando a prestao de horas extras no se enquadra em qualquer dessas situaes, nem se cuida de compensao de jornada autorizada em acordo ou conveno coletiva de trabalho, cabe ao Ministrio do Trabalho aplicar a multa administrativa cabvel. Mas essa ilicitude no ocorre em prejuzo do direito remunerao da hora extraordinria com o adicional de 50%, que inevitavelmente devido. 10.2.4 Jornadas normais reduzidas bancrios, telefonistas, operadores cinematogrficos, mineiros, cabineiros de elevador, professores, advogados, motoristas, aeronautas, tcnicos em radiologia, artistas, msicos Est visto que a jornada normal do empregado no , necessariamente, aquela delimitada pelo artigo 7o, XIII, da Constituio, podendo ser inferior de oito horas quando assim prevista em contrato, norma coletiva ou lei. Havendo jornada reduzida, o tempo que a exceder dever ser remunerado com o adicional de 50%. Podem ser enumeradas algumas categorias a que so asseguradas jornadas reduzidas, fora de lei. Iniciando por aquelas beneficiadas no texto consolidado, podemos nos referir categoria do bancrio que no exerce cargo de confiana bancria dcxxviii, sendo de seis horas a sua jornada, conforme artigo 224 da CLT. Incluem-se nesse regime os empregados em empresas de crdito, financiamento e investimento dcxxix e em empresas de processamento de dados integrantes do mesmo grupo econmico, mas so excludos os trabalhadores que, embora laborando em casas bancrias, integrem categorias profissionais diferenciadas dcxxx ou sejam empregados de empresas interpostas de vigilncia dcxxxi. A jornada de seis horas tambm prevista no artigo 227 da CLT, em favor dos operadores de servio de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, em empresas que explorem tais servios e, bem assim, em favor das telefonistas de mesa em empresas que no os explorem, conforme recomenda a Smula 178 do TST. Havia uma inicial resistncia da jurisprudncia em adotar a mesma jornada para os operadores de televendas (ou operadores de telemarketing), mas a OJ 273 da SBDI-1, que consagrava essa restrio, foi cancelada em maio de 2011, revelando-se assim a tendncia jurisprudencial de adotar para os operadores de televendas a jornada prevista no art. 227 da CLT dcxxxii. Por outro lado, a jurisprudncia tem recusado a aplicao, por analogia, do artigo 227 da CLT ao operador de telex dcxxxiii e ao digitador dcxxxiv.

O artigo 234 da CLT fixa em seis horas a jornada mxima dos operadores cinematogrficos e seus ajudantes, autorizando o seu pargrafo nico a prorrogao de citada jornada, visando a exibies extraordinrias, somente quando concedido um intervalo de duas horas. A jornada normal do trabalhador em mina de subsolo , por igual, de seis horas, consoante reza o artigo 293 da CLT, incluindo-se nessa jornada alguns intervalos que, conforme j estudado, a integram. Tambm de seis horas a jornada mxima do cabineiro de elevador, pois para tanto o protege a Lei 3.270, de 1957. A condio de trabalho do professor se distingue, notadamente a partir das ltimas sries do ensino fundamental, quando o exercente do magistrio divide a sua jornada em aulas que ministra para alunos de diferentes instituies de ensino. Em relao a esse professor ou mesmo ao que ensina em um s estabelecimento escolar, o artigo 318 da CLT estatui que no poder ele, a cada dia e em cada escola, dar mais de quatro aulas consecutivas, nem mais de seis aulas intercaladas. A jornada normal do advogado empregado de quatro horas, com o limite de vinte horas por semana, salvo acordo ou conveno coletiva ou em caso de dedicao exclusiva dcxxxv, conforme dispe o artigo 20 da Lei 8.906, de 1994. O artigo 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB exige que a dedicao exclusiva seja prevista expressamente no contrato de emprego do advogado e, quanto aos advogados contratados antes da edio da Lei 8.906/1994, orienta a orientao jurisprudencial 403 da SBDI-1: O advogado empregado contratado para jornada de 40 horas semanais, antes da edio da Lei n 8.906, de 04.07.1994, est sujeito ao regime de dedicao exclusiva disposto no art. 20 da referida lei, pelo que no tem direito jornada de 20 horas semanais ou 4 dirias. Quanto ao motorista, trabalhador rodovirio, a Lei 12.619, de 2012, no alterou a sua jornada, que continua sendo de oito horas, com intervalo entre jornadas de onze horas e trinta e cinco horas de descanso semanal. A alterao trazida por citada lei tem a ver com os intervalos interjornada e intrajornada (como veremos no subttulo dedicado ao estudo desse tema), com a exigncia de norma coletiva para que possa ocorrer a compensao de jornada dcxxxvi e com a instituio do tempo de espera e do tempo de reserva. O tempo de espera, segundo os pargrafos pertinentes do art. 235-C da CLT, passa a significar o seguinte:
8. So consideradas tempo de espera as horas que excederem jornada normal de trabalho do motorista de transporte rodovirio de cargas que ficar aguardando para carga ou descarga do veculo no embarcador ou destinatrio ou para fiscalizao da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegrias, no sendo computadas como horas extraordinrias. 9. As horas relativas ao perodo do tempo de espera sero indenizadas com base no salriohora normal acrescido de 30% (trinta por cento).

Ainda sobre o tempo de espera, prev o art. 235-E, 4 da CLT dcxxxvii:


O motorista fora da base da empresa que ficar com o veculo parado por tempo superior jornada normal de trabalho fica dispensado do servio, exceto se for exigida permanncia junto ao veculo, hiptese em que o tempo excedente jornada ser considerado de espera.

O tempo de reserva , a seu turno, aquele contemplado no art. 235-E, 6 da CLT (acrescido pela Lei 12.619/2012) que passa a conter o seguinte preceito:
Nos casos em que o empregador adotar revezamento de motoristas trabalhando em dupla no mesmo veculo, o tempo que exceder a jornada normal de trabalho em que o motorista estiver em repouso no veculo em movimento ser considerado tempo de reserva e ser remunerado na razo de 30% (trinta por cento) da hora normal.

O motorista descansa durante o tempo de reserva, embora usufrua esse repouso no interior de veculo em movimento, a confiar na boa conduo de seu colega de turno e na tranquilidade da rodovia cujas eventuais imperfeies embalaro o seu sono. A simbiose entre descanso e apreenso parece autorizar a soluo encontrada pelo legislador, que prescreve a remunerao desse tempo na proporo de 30% do salrio correspondente hora de trabalho. Impresso diversa nos causa o tempo de espera. Trata-se de tempo em que o motorista permanecer aguardando carga ou descarga alm da sua jornada normal de oito horas. Em princpio, esse tempo seria extraordinrio e deveria ser remunerado com o adicional mnimo de 50%, porque assim impe o art. 7, XVI, da Constituio. A jornada de trabalho no se esgota no tempo em que o empregado executa tarefas manuais, pois compreende tambm aquele no qual o empregado permanece disposio de seu empregador (aguardando ordem de carga ou descarga, por exemplo). Cabe esperar para saber se a jurisprudncia endossar o critrio legal ou resgatar o parmetro constitucional. Por sua vez, diferencia-se a jornada do aeronauta a depender de ele integrar uma tripulao mnima ou simples, composta ou, enfim, de revezamento, conforme previsto na Lei 7.183, de 1984. O aerovirio , a seu turno, o trabalhador que, no sendo aeronauta, exerce funo remunerada em servios terrestres de empresas areas. A durao do trabalho do trabalhador aerovirio a do empregado comum, como se pode notar leitura do Decreto 1.232, de 1962, que regulamenta a citada profisso. Para tcnicos em radiologia, o artigo 14 da Lei 7.394, de 1985, fixa jornada (rectius: carga horria) semanal de vinte e quatro horas. O artigo 11, 2o, dessa mesma lei, estende, no que couber, os direitos nela assegurados a auxiliares de radiologia que trabalham em cmara clara e escuradcxxxviii. A nosso pensamento, o dispositivo que favorece os auxiliares de radiologia no ter eficcia se a carga horria semanal dos tcnicos em radiologia no for, por seu intermdio, garantido aos citados auxiliares, dada a inviabilidade de compatibilizar com as funes dos auxiliares de radiologia os demais preceitos da lei em comento. invivel que as leis se ressintam de palavras inteis (verba cum effectu sunt accipienda). A jurisprudncia parece seguir nessa direo de assegurar aos auxiliares de radiologia que operam em cmaras claras e escuras a jornada reduzida prevista para os tcnicos de radiologia dcxxxix. Quanto a artistas e tcnicos em espetculos de diverso, a jornada ser de seis horas, com limite de trinta horas semanais, para os que trabalham em radiodifuso, fotografia e gravao; no teatro, a jornada corresponder ao tempo das sesses, limitadas estas ao nmero de oito por semana; no circo, a jornada dever ser de seis horas, com limite de trinta e seis horas por semana; na dublagem, ser a jornada de seis horas, com limite de quarenta horas por semana. Assim dispem as alneas do artigo 21 da Lei 6.533, de 1978. O msico cumpre jornada de cinco horas, que pode ser prorrogada, com remunerao dobrada, por mais uma hora nos estabelecimentos de diverses pblicas e por mais duas horas nos casos de fora maior ou festejos populares e servio reclamado pelo interesse nacional, tudo em consonncia com os artigos 41 e 42 da Lei 3.857, de 1960. H profisses que, embora regulamentadas em alguns de seus aspectos, no esto regidas por lei especfica no tocante jornada de trabalho. possvel exemplificar: sujeitam-se, como os empregados em geral, carga horria prevista no artigo 7o, XIII, da Constituio e aos ditames da Consolidao das Leis do Trabalho, os atletas profissionais de futebol dcxl, os mdicos dcxli e os engenheiros dcxlii. O martimo tambm tem jornada de oito horas, mas a intermitncia de seu trabalho autoriza a diviso dessa jornada em quartos dcxliii de pelo menos uma hora e no mximo quatro horas, sendo os intervalos de no mnimo quatro horas, tudo em consonncia com o artigo 248, 1o e 2o, da CLT.

10.2.5 Compensao de jornadas. Banco de horas e fonte do direito A nica hiptese em que o labor prestado alm da oitava hora diria no deve ser remunerado com o adicional de 50% aquela em que se d a compensao de jornada, autorizada por acordo ou conveno coletiva de trabalho. Bem entendido, a compensao de jornada se revela quando o excesso de horas em um dia compensado pela correspondente diminuio em outro dia. Exemplo tpico de compensao de jornada a semana inglesa, em que as horas que seriam de trabalho aos sbados so distribudas em meio aos demais dias da semana. O artigo 7o, XIII, da Constituio assegura, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, a "durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho". A primeira dvida a surgir, na exegese do dispositivo, foi gramatical: o adjetivo coletiva estaria qualificando apenas o substantivo conveno, com o qual concorda em gnero, ou tambm estaria a qualificar o substantivo acordo? Houve consenso no sentido de o adjetivo estar qualificando conveno, e no acordo, pois se tambm se referisse a este vocbulo estaria no masculino plural (coletivos). A compensao da jornada pode ser autorizada mediante contrato individual de trabalho, portanto. Cabe dizer: a semana de trabalho tem quarenta e quatro horas, mas, no sistema de compensao semanal, essas horas so repartidas por cinco dias teis (por exemplo, de segunda a sexta-feira). At sobrevir a Lei 9.601//98, a compensao de jornada que se reputava vlida referia-se a essa distribuio por cinco dias das quarenta e quatro horas concebidas para que fossem prestadas de segunda a sbado. Era esse o mdulo semanal de compensao, o nico possvel at o advento da Lei 9.601, de 21/1/98, que alterou o artigo 59, 2o da CLT e lhe acrescentou o 3o, sucedendo-se nova alterao nesse dispositivo celetista at que alcanasse ele sua atual redao:
Art. 59, 2o: Poder ser dispensado o acrscimo de salrio se, por fora de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuio em outro dia, de maneira que no exceda, no perodo mximo de 1 (um) ano, soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite mximo de 10 (dez) horas dirias. Art. 59, 3o: Na hiptese de resciso do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensao integral da jornada extraordinria, na forma do pargrafo anterior, far o trabalhador jus ao pagamento das horas extras no compensadas, calculadas sobre o valor da remunerao na data da resciso.

Inovou-se, dessa maneira, o mdulo anual de compensao de jornada, que os intrpretes do trabalho logo intitularam banco de horas. Cuida-se da possibilidade de acordo ou conveno coletiva de trabalho permitir que o empregado cumpra jornada superior de oito horas o que se d, normalmente, em perodo de maior demanda dos bens produzidos ou servios prestados pela empresa , compensando esse tempo excedente com a diminuio proporcional das horas de trabalho em perodos de demanda reprimida, desde que essa compensao se d no prazo mximo de um ano. Havendo dissoluo do contrato antes de o empregado ter reduzida a sua jornada, para compensar as horas excedentes que j prestou, a sobrejornada remunerada como hora extra, com o adicional de 50%. Ao menos trs notas so necessrias, ao exame desse mdulo anual (ou no mximo anual) de compensao de jornada. A primeira nota alusiva ruptura de um padro de conduta que era tradicional no direito do trabalho, dizendo respeito remunerao do trabalho at o incio do ms subseqente ao da prestao laboral, em conformidade com o artigo 459 da CLT. Nesse novo mdulo

de compensao (que supera o mdulo semanal e pode ser at anual), a hora de trabalho, que ser compensada at um ano depois de prestada, no remunerada desde logo, o que tem inspirado no trabalhador a angustiante sensao de que est a laborar sem receber a contraprestao salarial. A hora excedente ser remunerada quando compensada, convertendo-se em hora extraordinria, devida com o adicional de 50%, se no o for e o contrato se dissolver. Uma segunda nota importante relativa circunstncia de o citado dispositivo no regular a hiptese em que o empregado j teve reduzida a sua jornada, pois ingressou na empresa em perodo de menor atividade econmica, mas o seu contrato se dissolveu antes de ele prestar sobrejornada que compensasse as horas sem trabalho. Nessa hiptese, que inversa prevista em lei (artigo 59, 3o, da CLT), entendemos que nada dever o empregado se o contrato se dissolver sem sua culpa ou iniciativa, pois o risco da atividade econmica do empregador. Caso o empregado se demita ou provoque a sua dispensa com o mal-disfarado objetivo de no compensar a reduo de jornada, parece-nos razovel exigir do empregado a remunerao das horas de trabalho que no prestou. O tema ainda pouco explorado, porm, nas arengas judiciais. A ltima nota concernente espcie normativa que pode permitir a compensao de jornada. Bastaria o ajuste individual, entre empregado e empregador, sem a participao do sindicato que representa a categoria profissional? Sendo afirmativa a resposta, estaremos a aquiescer com a conduta de empregador inescrupuloso que, mantendo alta rotatividade entre os seus empregados, todos com contrato de curta durao, poderia obter, no processo admissional e protegido pela ameaa de desemprego que ronda a vida social, a concordncia expressa do empregado no sentido de que toda a sua sobrejornada seria compensada em at um ano. Ao final do breve contrato, pagaria as horas excedentes como horas extraordinrias e teria, assim, adiado a remunerao de tais horas por vrios meses. Cristalizou-se, por isso, a jurisprudncia no sentido de somente se permitir a compensao de jornadas mediante ajuste individual, nos moldes da Smula 85 do TST, quando a compensao se opera nos limites do mdulo semanal, exigindo-se a negociao coletiva de trabalho nos casos em que a compensao de jornada se d mediante banco de horas. Na esteira de vrios julgados do Tribunal Superior do Trabalho que seguiam esse entendimento dcxliv, acresceu-se o item V Smula 85: As disposies contidas nesta smula no se aplicam ao regime compensatrio na modalidade banco de horas, que somente pode ser institudo por negociao coletiva. Quanto limitao, imposta pelo artigo 59, 2o, da CLT, de no ser, em qualquer regime de compensao, ultrapassado o mximo de dez horas dirias, o Tribunal Superior do Trabalho, ao menos no que toca ao regime 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), preferiu enfatizar a autoridade da norma coletiva, em detrimento da norma legal, sempre com esteio no artigo 7o, XIII, da Constituio. A ementa seguinte disso expressiva:
HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAO. VALIDADE DO REGIME DE 12 POR 36 HORAS. Tendo em vista o disposto no art. 7o, XXVI, da Lei Maior, a autonomia da negociao coletiva deve prevalecer de forma a valorizar a negociao entre os representantes das categorias defendidas. Por outro lado, o art. 7o, XIII, da Carta Poltica faculta a compensao de horrio, mediante acordo ou conveno coletiva, sem impor quaisquer limitaes. Assim, combinando os incisos supracitados, deve prevalecer o instrumento coletivo celebrado entre as partes, que estipulou o regime de revezamento de 12 horas trabalhadas por 36 de descanso. Ademais, o art. 59, 2o, da CLT, que dispe sobre a faculdade de prorrogao da jornada normal de trabalho, mediante acordo de compensao, desde que no ultrapasse o limite de dez horas, refere-se, expressamente, s jornadas dirias, enquanto que, no regime de revezamento de 12 por 36 horas, a prorrogao no diria, pois existe perodo de 36 horas para descanso. Revista conhecida e provida dcxlv

Vrios anos depois desse precedente, editou-se a Smula 444 do TST, consagrando-se definitivamente a orientao segundo a qual o regime 12 x 36 pode ser estabelecido, desde que o seja por negociao coletiva. Assim est redigido o citado verbete:
SMULA 444 - Jornada de trabalho. NORMA COLETIVA. LEI. Escala de 12 por 36. Validade. valida, em carter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou conveno coletiva de trabalho, assegurada a remunerao em dobro dos feriados trabalhados. O empregado no tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na dcima primeira e dcima segunda horas.

Em verdade, a mencionada smula permitiu que no somente a vontade coletiva, mas tambm as leis stricto sensu, inclusive as leis municipais que em nada expressam a vontade da categoria especfica de trabalhadores, pudessem estabelecer o regime 12 x 36. 10.2.6 Turnos ininterruptos de revezamento Entre os direitos sociais de ndole trabalhista, fundados na Constituio, est a "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva". Assim dispe o artigo 7o, XIV, da Carta Magna. A expresso turnos ininterruptos de revezamento deve ser compreendida como aquela a encerrar o labor sem interrupo, ressalvados os intervalos legais, e em sistema de rodzio, de modo a no sofrer soluo de continuidade em meio s vinte e quatro horas de todos os dias. Embora haja, comumente, a meno continuidade da atividade econmica, interessa, particularmente, a continuidade do servio executado pelo empregado, na empresa, por todas ou quase todas as horas de todos os dias dcxlvi. Em escrito anterior, vnhamos sustentando, com o respaldo de doutrina e jurisprudncia convergentes dcxlvii, que o regime de turnos ininterruptos de revezamento se descaracterizaria quando fossem interrompidos por algumas horas de inatividade ou quando houvesse horas de trabalho, diurnas ou noturnas, em que o empregado no trabalhasse. Mas nos parece que o Tribunal Superior do Trabalho tem razo quando se posiciona de modo diferente e assim atende mais amplamente ao desgnio constitucional, fazendo-o por meio da orientao jurisprudencial n. 360 da SBDI 1 do TST:
Turno ininterrupto de revezamento. Dois turnos. Horrios diurno e noturno. Caracterizao. Faz jus jornada especial prevista no art. 7o, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternncia de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horrio diurno e o noturno, pois submetido alternncia de horrio prejudicial sade, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

Com esteio em tal entendimento, o empregado se submete a esse regime especial quando os seus turnos de trabalho se alternam entre turnos diurnos e noturnos, de maneira a que o seu relgio biolgico e a sua sade possam ser virtualmente abalados por sistema de revezamento que no considera a predisposio orgnica para o sono em horrios regulares e preferencialmente noturnos. Em suma, configura-se o regime de turnos ininterruptos de revezamento pela presena de dois aspectos: a sujeio a regime de revezamento e a presena de turnos diurnos e noturnos. Havendo turnos ininterruptos de revezamento, a prorrogao da jornada normal de seis horas possvel somente por meio de negociao coletiva de trabalho. vedado ao legislador infraconstitucional imiscuir-se no assunto, pois est ele reservado, apenas, vontade dos atores sociais. A jurisprudncia vem enfatizando, inclusive, que a prorrogao no importa a autorizao para a prestao de horas extraordinrias, pois o que se alarga a prpria jornada normal, em vista da especificidade das condies de trabalho. A Smula 423 do TST assim o diz:

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociao coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento no tm direito ao pagamento das 7a e 8a horas como extras.

A doutrina e a jurisprudncia mal disfaram, contudo, a dificuldade, que emergiu a partir da necessidade de se dar efetividade norma constitucional, de solucionarem trs questes jurdicas: a) como compatibilizar a meia-expresso turnos ininterruptos com a regra celetista de que a jornada excedente de quatro horas deve conter intervalo de quinze minutos, sendo de uma a duas horas o intervalo devido em meio a jornadas de mais de seis horas (artigo 71 da CLT); b) a dvida sobre ainda viger o regime de trabalho previsto para a indstria petroqumica (Lei 5811/72), com turnos de revezamento de oito ou at doze horas, sem autorizao em norma coletiva; c) como conciliar os turnos de seis horas com a reduo ficta da hora noturna (artigo 73, 1o, da CLT). Analisemos cada uma dessas questes, indicando a orientao jurisprudencial prevalecente. 10.2.6.1 Os intervalos em turnos ininterruptos de revezamento A palavra turno no tem o mesmo significado de jornada, pois qualquer das subdivises desta. O artigo 412 da Consolidao das Leis do Trabalho estatui, por exemplo e em favor do menor, que "aps cada perodo efetivo, quer contnuo, quer dividido em 2 (dois) turnos, haver um intervalo de repouso, no inferior a 11 (onze) horas". Num outro vis, vlido trazer lembrana que turnar, em espanhol, significa revezar, sendo comum, entre os latinos, a referncia a turno para mencionar uma das turmas que se revezam. A interpretao do artigo 7o, XIV, da Constituio no pode desprezar as duas tendncias semnticas. Se h jornada de seis horas no trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, deduz-se que os turnos (e no as jornadas) que so ininterruptos (a) e que se revezam as turmas ou turnos entre si (b). Logo, a jornada no poderia, no caso, ser dividida em turnos. Houvesse a inteno de regular a sucesso de jornadas, com intervalo interno e em sistema de rodzio, decerto o texto constitucional faria aluso a jornadas ininterruptas de revezamento. Tentando resgatar a origem da expresso, Arnaldo Sssekind dcxlviii reproduziu, um ms depois de ser editada a Carta de 05/out/88, parte do debate havido entre os constituintes, na Comisso de Sistematizao. O relator da matria era o constituinte Bernardo Cabral e se manifestaram os constituintes Israel Pinheiro, Lus Roberto Ponte, Domingos Leonelli, Virgidsio de Senna e Mrio Lima, convergindo todos quanto ao fato de o novo preceito constitucional assegurar jornada de seis horas para trabalhadores que cumprissem perodos de trabalho em seis horas ininterruptas. essa a concluso de Sssekind e, num outro artigo, tambm a de Octavio Bueno Magano dcxlix. Tudo no obstante, a jurisprudncia reagiu faculdade, que se outorgava ao empregador, de cobrar jornadas de at seis horas sem intervalo, num claro retrocesso em relao regra inserta no artigo 71 da CLT. Assim, o Tribunal Superior do Trabalho editou o enunciado 360 da smula de sua jurisprudncia:
A interrupo do trabalho destinada a repouso e alimentao, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, no descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7o, XIV, da Constituio da Repblica de 1988.

Tambm o Supremo Tribunal Federal adotou, por maioria expressiva de votos dcl, o entendimento de que a concesso de intervalo de quinze minutos dentro da jornada de seis horas, nas empresas que operam em turnos ininterruptos de revezamento durante as vinte e quatro horas do dia, no descaracteriza o sistema previsto no artigo 7o, XIV, da Constituio dcli.

10.2.6.2 A sobrevigncia da Lei 5811/72 A Lei 5.811, de 1972, dispe sobre o regime de trabalho dos empregados nas atividades de explorao, perfurao, produo e refinao de petrleo, industrializao do xisto, indstria petroqumica e transporte de petrleo e seus derivados por meio de dutos. A citada lei autoriza o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento de oito e de doze horas, restringindo esse ltimo, o turno de doze horas, s atividades de explorao, perfurao, produo e transferncia de petrleo no mar, bem como s atividades de explorao, perfurao e produo de petrleo em reas terrestres distantes ou de difcil acesso. Tanto no regime de oito horas quanto no de doze horas, o empregado pode ser obrigado a estar disponvel, no local de trabalho ou em suas proximidades, durante o intervalo reservado a repouso e alimentao, sendo-lhe garantido o direito, em contrapartida, de receber alimento gratuito e a remunerao em dobro da hora de repouso e alimentao dclii. Se o regime o de oito horas, ao empregado assiste o repouso de vinte e quatro horas consecutivas para cada trs turnos trabalhados; no regime de doze horas, a proporo de vinte e quatro horas consecutivas de repouso para cada turno de trabalho dcliii. H, portanto, um regime especial de trabalho na atividade petrolfera. A questo vexatria , pois, concernente possibilidade de o regime especial, regulado pela Lei 5.811/72, ter sido recepcionado pela ordem constitucional em vigor. O dissenso essencialmente jurdico e nos remete controvrsia sobre a prevalncia do critrio da hierarquia ou o da especialidade quando esto em conflito uma norma geral superior e uma norma especial de menor grau hierrquico. Norberto Bobbio no esconde a sua perplexidade, a dificuldade de pr cobro a uma antinomia jurdica de tal ordem, ao afirmar:
O caso mais interessante de conflito [...] aquele que se verifica quando entram em oposio no mais um dos dois critrios fortes (hierrquico e de especialidade) com o critrio fraco (o cronolgico), mas os dois critrios fortes entre si. o caso de uma norma superior-geral incompatvel com uma norma inferior-especial. (...) Qual dos dois critrios se deve aplicar? Uma resposta segura impossvel. No existe uma regra geral consolidada. A soluo depender tambm, neste caso, como no da falta de critrios, do intrprete, o qual aplicar ora um ora outro critrio segundo as circunstncias. A gravidade do conflito deriva do fato de que esto em jogo dois valores fundamentais de todo ordenamento jurdico, o do respeito da ordem, que exige o respeito da hierarquia e, portanto, do critrio da superioridade, e o da justia, que exige a adaptao gradual do Direito s necessidades sociais e, portanto, respeito do critrio da especialidade. Teoricamente, deveria prevalecer o critrio hierrquico: se se admitisse o princpio de que uma lei ordinria especial pode derrogar os princpios constitucionais, que so normas generalssimas, os princpios fundamentais de um ordenamento jurdico seriam destinados a esvaziar rapidamente de qualquer contedo. Mas, na prtica, a exigncia de adaptar os princpios gerais de uma Constituio s sempre novas situaes leva freqentemente a fazer triunfar a lei especial. dcliv

Embora seja outra a orientao que atualmente prevalece na jurisprudncia, entendemos que no se deveria olvidar o fato que o poder constituinte quis regulado. Com tal propsito e aps examinar os debates que precederam a votao do dispositivo constitucional sob foco, observou Arnaldo Sssekind dclv:
A imediata e plena vigncia do questionado inciso XIV determina, por incompatibilidade, a revogao das disposies da aludida Lei n. 5.811 sobre o tema. que esse diploma legal de 1972 teve por finalidade exclusiva possibilitar a adoo de turnos ininterruptos de oito ou doze horas, em escalas de revezamento, nas atividades que relacionou. As prestaes por ele institudas em favor dos empregados correspondiam a compensaes pela penosidade do trabalho sem intervalo em jornadas superiores s recomendadas e generalizadas; foram vinculadas e condicionadas

prestao de servios, sem interrupo, em longas jornadas de trabalho. Ora, foi precisamente esse regime de jornadas ininterruptas em turnos de revezamento que a Assemblia Nacional Constituinte quis extinguir, ressalvada a hiptese de ser estipulado em negociao coletiva.

Com efeito, os constituintes verbalizaram mesmo a clara inteno de impor o turno de seis horas para o trabalho na indstria petroqumica dclvi. Optam os tribunais trabalhistas, contudo, por privilegiar o critrio da especialidade, como se pode extrair de precedente da SBDI 1 do TST dclvii:
A Lei 5.811/72 cuida de uma situao especfica, ou seja, de empregados da indstria petroqumica e transporte de petrleo e seus derivados e plataforma. Veio para regular as condies de trabalho dos petroleiros e daqueles que laboram em plataformas marinhas, concedendo-lhes vantagens, como repouso de 24 (vinte e quatro) horas aps o trabalho em regime de revezamento em turno de doze horas, entre outros, previstos nos incisos I, II, III e IV do artigo 3o da referida Lei. Com a edio da referida lei, os petroleiros e trabalhadores afins obtiveram sensvel melhora das condies de trabalho a que, at ento, estavam sujeitos. No aceitvel a tese de que a Constituio Federal tenha revogado a legislao especial da categoria, impondo-lhe normas gerais previstas para todos os trabalhadores, como o caso do artigo 7o, incisos XIII e XIV, da Constituio da Repblica, visto que, sem sombra de dvida, a Lei n. 5.811/72 mais favorvel classe dos petroleiros e trabalhadores afins. Quando a Constituio Federal adentrou por todos os campos do Direito do Trabalho, estabeleceu de forma genrica, sem violentar aquilo que o legislador j o expressara de forma determinada. Recurso de Embargos no conhecido.

Seguindo essa trilha, a Smula 391, I, do TST proclamou, enfim, a ultra-atividade da Lei n 5.811, de 1972: A Lei n 5.811/72 foi recepcionada pela CF/88 no que se refere durao da jornada de trabalho em regime de revezamento dos petroleiros. 10.2.6.3 A reduo da hora noturna no sistema de turnos ininterruptos de revezamento Ao estudarmos o adicional noturno, em captulo anterior de nosso curso, notamos que a jurisprudncia se mostrou inicialmente indecisa sobre ser compatvel a reduo ficta da hora noturna com a jornada prevista para os turnos ininterruptos de revezamento. Reiteramos, assim, a ementa que deu maior projeo quizila jurdica:
O trabalho em turnos ininterruptos de revezamento no se compatibiliza com o cmputo da jornada noturna como reduzida, uma vez que supe a fixao de 4 turnos de 6 horas para cobrir as 24 horas do dia. Se fosse computada a jornada noturna reduzida, seria impossvel fechar o quadro de 4 turnos, pois aquele que correspondesse jornada noturna seria menor e descompassaria os demais. Revista provida em parte. dclviii

A deciso do Tribunal Superior do Trabalho evidencia a inteligncia e o raciocnio lgico dos que a proferiram, compondo a sua Quarta Turma. Mas se expe a um ponto crtico, que revela as antinomias em que incorre, sem querer, a experincia jurdica. que os intervalos de pelo menos quinze minutos os quais, consoante externamos, no descaracterizam os turnos ininterruptos de revezamento se somam s jornadas de seis horas, acrescentando mais sessenta minutos (ou uma hora) ao final dos quatro turnos de trabalho dclix. Logo, o dia com quatro turnos, de seis horas e quinze minutos cada, precisa ter vinte e cinco horas dclx. O turno ininterrupto de revezamento que seja inteiramente noturno dever ter somente cinco horas e quinze minutos, computando-se a reduo ficta da hora noturna (1 hora convencional = 52 min 30 seg) dclxi. Portanto, a Smula 360 do TST, que mantm a exigncia de intervalo para empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, faz renascer a coerncia sistmica, a compatibilidade entre a jornada de seis horas dos turnos ininterruptos de revezamento e a reduo ficta da hora noturna, prevista no artigo 73, 1o, da CLT. Restava esperar as novas investidas da

jurisprudncia trabalhista e ela no tardou a reagir, conforme se extrai da orientao jurisprudencial n. 395 da SBDI 1:
O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento no retira o direito hora noturna reduzida, no havendo incompatibilidade entre as disposies contidas nos arts. 73, 1, da CLT e 7, XIV, da Constituio Federal.

Aplica-se, portanto, a reduo ficta da hora noturna quando h trabalho em turnos ininterruptos de revezamento. 10.2.7 Trabalhadores no protegidos pela norma regente da durao do trabalho Quando a Constituio de 1988 previu a jornada mxima de oito horas, salvo compensao de jornada, sustentou-se que o seu art. 7, XIII no ressalvava qualquer categoria ou espcie de trabalhadores e, por isso, no teria fundamento de validade o art. 62 da Consolidao das Leis do Trabalho, cujo preceito exclua da proteo assegurada em todo o captulo que trata da durao do trabalho os empregados que prestam servio externo incompatvel com a fixao de horrio de trabalho e os gerentes, com poder de gesto, alm dos diretores e chefes de departament