(28 05 08)

Repblica de Colombia
Corte Suprema de Justicia

CASACIN No. 25936
MILTON NDERSON MONTOYA y
JAISSON ANDRS LEZCANO VLEZ
Proceso No 25936
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 133
Bogot D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Con el fin de verificar si rene los requisitos formales que

condicionan su admisin, examina la Sala las demandas de casacin

CASACIN No. 25936
presentadas por el defensor de los procesados MILTON NDERSON

MONTOYA y JAISSON ANDRS LEZCANO VLEZ, contra el fallo de
31 de enero de 2006, mediante el cual el Tribunal Superior de
Antioquia, confirm la sentencia anticipada de primera instancia,
dictada el 10 de octubre de 2005 por el Juzgado Primero Penal del
Circuito Especializado de Antioquia, que los conden a
la pena
principal de doscientos ochenta (280) meses de prisin; multa de mil

trescientos treinta y cuatro (1334) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas por un periodo de diez (10) aos, les neg el subrogado de la
suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la prisin
domiciliaria, como autores de los delitos de homicidio agravado,
concierto para delinquir, fabricacin, trfico y porte de armas de fuego
y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y fabricacin,
trfico, porte de armas de fuego o municiones de defensa personal.
HECHOS
Fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de

segundo grado:
El domingo cinco de diciembre de 2004, a eso de las ocho
y treinta de la maana, en el corregimiento de San Jos del
Nus, municipio de Maceo (Antioquia), LUIS ALBERTO
VILLEGAS URIBE conversaba con uno de los empleados de la
estacin de servicio Puerto Nus, cuando fue agredido por dos

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sujetos que le propinaron varios disparos que al recibirlos su

cuerpo le generaron el deceso instantneo. Los victimarios
inmediatamente despus de realizar su acto criminal huyeron
hacia la zona boscosa siendo perseguidos por miembros de la
polica nacional quien los captur encontrndoles en su poder
una pistola calibre 9 mm, marca GLOCK, modelo 19, la cual
fue disparada, nmero externo DFH 294 de fabricacin
australiana, 1 proveedor marca GLOCK con capacidad para 32
cartuchos 9 mm, 1 proveedor marca GLOCK con capacidad
para 10 cartuchos con 10 cartuchos y 17 cartuchos 9 mm, a
parte en una bolsa negra (portados por MONTOYA GMEZ),
un proveedor metlico marca PIETRO BERETA con capacidad
para 15 cartuchos, con 15 cartuchos 9 mm, un proveedor
metlico marca MEC-GAR con 10 cartuchos 9 mm; dos
granadas de fragmentacin marca IMI 16A2.
En el lugar de los hechos se recuperaron 9 vainillas metlicas,
8 ojivas deformadas de plomo recubiertas con un material
metlico de color cobre.
Segn el informe de captura, obrante a folios 25 a 26, la pistola
PIETRO BERETA portada por JAISSON ANDRS LEZCANO
VLEZ se extravi siendo infructuosa su bsqueda.
Los
capturados
fueron
identificados
como
MILTON
NDERSON MONTOYA GMEZ y JAISSON ANDRS

LEZCANO
VLEZ,
quienes
expresaron
que
el
seor
GUSTAVO BIANCHI los contrat para perpetrar el homicidio. A

uno de ellos se le decomis un celular marca Nokia modelo
1100..
ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE

CASACIN No. 25936
1. Con base en el informe de la Polica Judicial de la Dijin y las

diligencias practicadas a prevencin, el 5 de diciembre de 2004, la
Fiscala dispuso la apertura de instruccin 1 y orden la vinculacin
mediante
diligencia
de
indagatoria
de
MILTON
NDERSON
MONTOYA y JAISSON ANDRS LEZCANO VLEZ.

2. El 6 del mismo mes y ao, se escuch en indagatoria a
MILTON NDERSON MONTOYA y JAISSON ANDRS LEZCANO
VLEZ2, diligencia en
la cual manifestaron que se sometan a
sentencia anticipada.
3. En interlocutorio de 10 de diciembre de 2004 3, se les defini la
situacin Jurdica con imposicin de medida de aseguramiento de
detencin preventiva, sin beneficio de excarcelacin, como coautores
de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir,
fabricacin, trfico y porte de armas de fuego y municiones de uso
privativo de las fuerzas armadas y fabricacin, trfico, porte de armas
de fuego o municiones de defensa personal.
4. El 10 de febrero de 2005 4, se llev a cabo diligencia de
formulacin de cargos con fines de sentencia anticipada, en la cual
MLTON NDERSON MONTOYA y JAISSON ANDRS LEZCANO
VLEZ, aceptaron cargos como coautores de los delitos de homicidio
1
Cuaderno original No. 1, folio 44.

Cuaderno original No. 1, folios 48 (57) y 58 (68).
3
4
Cuaderno original No. 1, folio 155
2

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agravado, concierto para delinquir, fabricacin, trfico y porte de

armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas
y fabricacin, trfico, porte de armas de fuego o municiones de
defensa personal y estuvieron asistidos por el abogado que ahora
recurre en casacin
5. Remitido el expediente el Juzgado Primero Penal del Circuito
Especializado de Antioquia, el 10 de octubre de 2005 profiri sentencia
en la que conden a MILTON NDERSON MONTOYA y JAISSON
ANDRS LEZCANO VLEZ a la pena principal de doscientos ochenta
(280) meses de prisin; multa de mil trescientos treinta y cuatro (1334)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas por un periodo de diez (10)
aos, les neg el subrogado de la suspensin condicional de la
ejecucin de la pena y la prisin domiciliaria, como autores de los
delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir, fabricacin,
trfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las
fuerzas armadas y fabricacin, trfico, porte de armas de fuego o
municiones de defensa personal.
6. Inconforme con la decisin, el abogado defensor de los dos
sentenciados, interpuso el recurso de apelacin, con base en el cual el
31 de enero de 2006 el Tribunal Superior de Antioquia, confirm la
sentencia de primera instancia.
7. Por disentir de la decisin, el abogado defensor de los
procesados MILTON NDERSON MONTOYA y JAISSON ANDRS

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LEZCANO VLEZ recurri en casacin y en esta oportunidad, la Sala

califica el aspecto formal de las demandas por l presentadas.
LAS DEMANDAS
El defensor comn de MLTON NDERSON MONTOYA y

JAISSON ANDRS LEZCANO VLEZ present demandas separadas
que coinciden en el cargo que formula y en su fundamentacin,
llegando inclusive a transcribir buena parte de su texto y slo de
manera excepcional, en algunos puntos, introduce comentarios o
explicaciones adicionales.
Por tanto, el resumen de las demandas no se realizar en forma
repetida, se har de manera conjunta, con las citas de los apartes
adicionales que correspondan a cada procesado.
Un cargo propone el apoderado de MLTON NDERSON
MONTOYA y JAISSON ANDRS LEZCANO VLEZ contra la
sentencia del Tribunal Superior de Antioquia, por haber dictado la
sentencia en un juicio viciado de nulidad con base en la causal tercera
prevista en el artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 600
de 2000).
Seala como violados, el derecho
a la defensa y al debido
proceso, SENTIDO DESCONOCIMIENTO DE LA INVESTIGACION

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INTEGRAL ACCESO A LA SEGUNDA INSTANCIA A LA PRACTICA

DE PRUEBAS DE DESCARGO.
Destaca como normas violadas, los artculos 29 (debido proceso),
250 (funciones de la Fiscala General de la Nacin) de la Constitucin
Nacional y anuncia normas del Cdigo de Procedimiento Penal, pero
no mencionan ninguna, en su lugar cita la Ley 975 de 2005.
Dice que la causal se demuestra debido a que , las pruebas que
favorecan a MONTOYA GMEZ LEZCANO VLEZ fueron objeto de una
sistemtica negativa que impidieron su realizacin sin justa causa, adems como
puede claramente observarse en el mismo sentido el principio fundamental de la
investigacin integral por la omisin a la prctica de las pruebas termina
igualmente siendo quebrantado por el criterio errneo por cierto y equivocado del
seor fiscal especializado, quien en contrava del artculo 40 del C.P.P, consider
que en el trmite de la sentencia anticipada no podan practicarse pruebas .
Alega que es generador de nulidad, el que no se le haya

permitido controvertir la decisin que neg las pruebas; tambin el
actuar del juzgado de no decidir oportunamente la inquietud para que
los procesados accedieran por el principio de igualdad a la reduccin
del 50% que otorga el artculo 351 de la Ley 906 de 2004 y en
aplicacin extensiva de la Ley 975 de 2005.
Anuncia como hechos procesales que generan la nulidad, (i) La
omisin en la prctica de pruebas de descargos , que no permiti demostrar
que actuaron obligados a delinquir, para as poder alegar la

estructuracin del miedo por insuperable coaccin ajena, se viol el

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principio de investigacin integral, al slo ordenar pruebas que los

perjudicaban; (ii) La negativa de permitir la controversia de los testigos de
cargo al impedir plantear interrogantes a los declarantes, cuando los
testigos presenciales pudieron ser objeto de cuestionamientos
en
torno a cmo se produjeron los hechos, especficamente a los

momentos antes a la produccin de los disparos; (iii) La negativa de
permitir de acceder a la segunda instancia quebranta el debido proceso y el
derecho a la defensa., cuando al apelar la resolucin que neg la
prctica de las pruebas a que se refieren los dos punto anteriores, no

se dijo nada por parte del fiscal a cargo de la actuacin; y, (iv) La
negativa a reconocer el 50% de rebaja de la pena. , en aplicacin del artculo
351 de la Ley 906 de 2004, inquietud que plate y en decisin de 30

de marzo de 2006 la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, se
abstuvo de reconocer, afectando el derecho sustancia de la libertad,
con lo cual considera se vulner el derecho a la defensa
al no
aplicarse los principios de favorabilidad e igualdad.

Solicita que al encontrar demostrada la causal de nulidad se
case la sentencia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Las demandas presentadas por el defensor comn de los

procesados MILTON NDERSON MONTOYA y JAISSON ANDRS

CASACIN No. 25936
LEZCANO VLEZ no satisfacen los requisitos formales establecidos

en el artculo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, sern
inadmitidas.
1. Dado que el recurso extraordinario de casacin se rige por el
principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la
competencia de la Sala de Casacin Penal, con excepcin de la
nulidad que puede ser decretada oficiosamente en aras de la
proteccin de las garantas fundamentales.
Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no
consiste en someter a un nuevo juicio a los procesados, ni en sede de
casacin puede postularse un debate probatorio generalizado y sin
acatamiento de la lgica argumentativa que le es inherente, puesto
que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio
adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de
llevar a conocimiento del mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria el
fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente
sealadas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y desarrolladas
en la demanda.
De ah que, el recurso de casacin se concibe como un instituto
procesal extraordinario que busca remediar o poner fin a la violacin
de la Constitucin Poltica, del bloque de constitucionalidad en lo
pertinente y de la ley, que hubiese ocurrido en la sentencia de
segunda instancia, por errores de juicio o de actividad, y como tal
comporta la elaboracin de un juicio lgico jurdico sobre la sentencia
misma, siguiendo el derrotero trazado en las causales invocadas.
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CASACIN No. 25936
No se trata de exigir que el libelista estructure frmulas nicas o

sacramentales para postular sus reproches, ni se precisa siquiera que
utilice la terminologa acuada por la doctrina y la jurisprudencia para
designar las distintas especies de errores en la estimacin probatoria.
Sin embargo, el casacionista debe discurrir de un modo claro, lgico, y
profundo, hasta demostrar que el fallo presenta defectos protuberantes
en su estructura jurdica, de tal suerte que no es factible mantener su
vigencia.
2. Uno de los requisitos esenciales de la impugnacin consiste
en la acreditacin del inters jurdico para recurrir, que para el
procesado y su defensor, en tratndose de la sentencia anticipada
est restringido a los casos que contempla el inciso 10 del artculo 40
del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), as: (i) respecto de
la dosificacin de la pena; (ii) los mecanismos sustitutivos de la pena
privativa de la libertad; y, (iii) de la extincin de dominio sobre bienes;
adems, por la defensa de las garantas fundamentales.
3. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia

anticipada participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su
vez forma parte del denominado derecho premial, puesto que previa
solicitud a la Fiscala, el implicado manifiesta consciente, espontnea y
libremente su voluntad de aceptar los cargos que el instructor le formule;
y a cambio de ello, en compensacin al ahorro de instancia que el
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CASACIN No. 25936
sometimiento a la justicia genera, recibe como beneficio una sustancial

rebaja de la pena que correspondiere.
4. De manera reiterada ha dicho la Sala5 que una de las
consecuencias de aquel sometimiento premiado es la irretractabilidad.
En
efecto,
la
aceptacin
consciente
voluntaria
de
la
responsabilidad penal se rige por este principio, en virtud del cual,

proferida la sentencia anticipada, el procesado y su defensor renuncian
a controvertir la prueba y el contenido de la acusacin.
Ello implica que, descartados los motivos que eventualmente
daran lugar a la impugnacin (dosificacin de la pena, mecanismos sustitutivos
de la pena privativa de la liberta y extincin de dominio sobre bienes) , dichos
sujetos procesales carecen de inters jurdico para interponer los

recursos de ley contra el fallo.
5. Excepta la anterior regla, la postulacin de algn motivo de
nulidad, por afectacin sustancial del debido proceso o de las garantas
fundamentales. As que, cuando de nulidad se trate, es factible recurrir
la sentencia anticipada, y en particular, podra interponerse el recurso
extraordinario, debido a que la casacin debe tener por fines la efectividad
del derecho material y de las garantas de las personas que intervienen en la
actuacin penal, la unificacin de la jurisprudencia nacional y adems la reparacin
de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, conforme lo
Auto de 17 de mayo de 2000, radicacin 10250; auto de 9 de junio de 2000, radicacin 14860;
sentencias de 5 de junio de 2000, radicacin 15058, de 12 de diciembre de 2002, radicacin 16099, de
4 de septiembre de 2003, radicacin 12768.
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CASACIN No. 25936
dispone el artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal, (Ley 600 de

2000).
6. Lo que no es admisible es que so pretexto de la vulneracin de

las garantas fundamentales se utilice la causal de nulidad para obviar el
principio de irretractabilidad que gobierna en materia de sentencia
anticipada.
7. Tal circunstancia, es la que acontece en el caso que se
examina, donde el abogado de MILTON NDERSON MONTOYA y
JAISSON ANDRS LEZCANO VLEZ aspira a que en sede
extraordinaria se case la sentencia anticipada aduciendo vulneracin del
derecho a la defensa, con base en circunstancias que formaron parte de
la aceptacin de cargos voluntaria, consciente y profesionalmente
asistida, aunado a un debate probatorio preclusivo, propio del instituto
de la aceptacin de cargos para sentencia anticipada, pretende revivir,
luego de no sentirse satisfecho por los fallos producidos en las
instancias.
El libelista asegura que los implicados MONTOYA GMEZ y
LEZCANO VLEZ tenan la oportunidad de demostrar que su
intervencin en el homicidio iba ms all de la simple actividad de grupo
y conforme a sus dichos en las indagatorias, fueron obligados a delinquir
o de lo contrario, iban a ser ejecutados junto con sus familias; aportes
probatorios de los cuales destaca, se realizaron desde antes que
decidieran acogerse a sentencia anticipada, con lo cual tenan el
derecho de defenderse, an en el trmite probatorio de la sentencia
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CASACIN No. 25936
anticipada y as demostrar que fueron compelidos a cometer los hechos

punibles que se les reprochan.
Estos argumentos, no se enmarcan en ninguno de los casos que
contempla el inciso 10 del artculo 40 del estatuto instrumental, como
susceptibles para que procedan de los recursos de ley contra la
sentencia anticipada, motivo suficiente, para que en el trmite del
recurso extraordinario de casacin, los impugnantes carezcan de
legitimidad para recurrir.
En ese mismo sentido, una controversia con perspectivas
probatorias, como de manera idntica se dirigen los dos libelos que
contienen las demandas de casacin, contravienen el principio de
irretractabilidad, al pretender controvertir los medios de conviccin que
de manera consciente y voluntaria ya haban admitido, cuando
aceptaron su responsabilidad penal con fines de sentencia anticipada,
allanamiento que conlleva, la renuncia a controvertir la prueba y el
contenido de la acusacin.
As, deviene la ilegitimidad para recurrir, que conlleva la
inadmisin de la demanda.
8. La aplicacin, por favorabilidad, del artculo 351 de la Ley 906
de 2004.
El demandante sostiene lacnicamente y sin fundamentacin
adicional, que si bien el proceso culmin con sentencia anticipada en los
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CASACIN No. 25936
trminos del artculo 40 de la Ley 600 de 2000, el Tribunal Superior de

Antioquia tena el deber de aplicar, por favorabilidad e igualdad, el
artculo 351 del Cdigo de Procedimiento Penal, (Ley 906 de 2004), que
autoriza una rebaja de hasta la mitad de la pena, con lo cual se ha
violado el derecho a la defensa y se gener una nulidad.
El reproche as planteado, como un simple postulado, no ser
admitido, por falta de fundamentacin. Sin embargo, esta Sala de la
Corte casar parcialmente y de oficio el fallo del Tribunal Superior de
Antioquia, para redosificar la pena en cuanto hubiere lugar, por las
razones que en el siguiente acpite se ofrecen.
El censor omiti aludir a la razonabilidad de las vertientes
opuestas que nutren la esmerada discusin jurisprudencial en torno del
tema de la favorabilidad en ese evento especfico; y nada dijo acerca de
la posicin mayoritaria de la Sala de Casacin Penal, vigente al tiempo
del fallo -31 de enero de 2006-, que no admita la similitud entre la
sentencia anticipada (artculo 40 Ley 600 de 2000) y el allanamiento a
cargos (artculo 351 Ley 906 de 2004), y que se mantuvo en tal sentido,
desde que inici la controversia jurdica, hasta cuando se profiri la
sentencia de 8 de abril de 2008 (radicacin 25036), en la que se produjo un
cambio en la doctrina de la Sala mayoritaria, para ahora admitir la
aplicacin de la ley procesal con efectos sustanciales ms favorables.
Esto es, el recurrente no explic por qu considera necesario

variar la postura de la vertiente jurisprudencial mayoritaria vigente al
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CASACIN No. 25936
tiempo en que el fallo fue emitido; y en modo alguno consult el estado

de la discusin jurdica que circundaba esa precisa temtica.
Por similares defectos, con auto de 30 de noviembre de 2006
(radicacin 26306), la Sala de Casacin Penal inadmiti la demanda del
recurso extraordinario, oportunidad en la que explic:

Siendo lo anterior as, la ausencia de una tesis que ofrezca
adecuado sustento a la alegada violacin directa de la ley sustancial,
sobre la cual versa el nico cargo propuesto contra el fallo, incide
con notoriedad en su ineptitud para franquear el acceso a este
recurso extraordinario, mxime si se tiene en cuenta que la Sala
mayoritaria y reiteradamente se ha pronunciado sobre dicha
temtica, negando la posibilidad de que se aplique la rebaja prevista
para el allanamiento a la imputacin que regula el artculo 351 de la
ley 906 de 2004, a eventos de sentencia anticipada contemplados en
la Ley 600 de 2000, por considerar que se trata de formas de
terminacin anormal del proceso que por su diferente naturaleza no
pueden ser asimiladas -Cfr. Sentencias de Casacin del 23 de agosto
de 2005 y 1 de junio de 2006, radicado 21954 y 22980-.
Por manera que, en la medida en que el demandante no acompaa su
denuncia especfica contra el fallo de segundo grado de razones
suficientes que permitan a la Sala visualizar, al menos como
probable, la posible incursin del fallador en la alegada violacin
directa de la ley sustancial, apenas insinuada en el libelo pero sin
apoyatura en argumentos dotados de material contenido, como
tampoco la variacin de la jurisprudencia mayoritariamente
consolidada en esta materia, se impone de plano la inadmisin,
conforme a las previsiones del artculo 213 del estatuto procesal
penal.
16

CASACIN No. 25936
Sin una labor metodolgica de esa naturaleza, la sola utilizacin

de palabras o frases conclusivas por el libelista, que podran tener eco
en su visin particular del asunto, no alcanzan la entidad de un cargo
casacional, donde es esencial demostrar que el fallo fue edificado
sobre bases errneas; y por ello, el slo enunciado no es admisible
como un cargo autnomo.
De otra parte, el tema objeto del recurso, no ocup la atencin
ni fue materia de consideracin y decisin de los fallos de instancia,
pues como tal, no fue propuesto por la defensa, tampoco estudiado
por el Tribunal, menos an, objeto del recurso de apelacin que el
defensor interpuso contra la sentencia de segunda instancia, con lo
que deviene carente de legitimidad para recurrir, pues la casacin no
puede versar sobre cuestiones no debatidas en las instancias o
analizadas slo en la sentencia de primer grado, y sobre las cuales el
Tribual Superior no se hubiere pronunciado.
Frente a este aspecto, no legitima al impugnante en casacin, su
reaccin tarda de defensa, cuando luego de producidas las sentencias
de instancias y en el momento en que se decide la concesin del
recurso extraordinario que ahora ocupa la atencin, eleva solicitud en tal
sentido, que por obvias razones -falta de competencia; carcter inmodificable
de las providencias por el juez que las emite; y, no corresponder el tema propuesto a
los que se debatieron en las instancias-, el Tribunal decidi de manera
adversa.
Las impropiedades advertidas con antelacin conllevan a inadmitir
la demanda, mxime que -con la excepcin siguiente- en la revisin del
17

CASACIN No. 25936
expediente no se observa la vulneracin de alguna garanta

fundamental, que amerite el ejercicio de las facultades oficiosas de la
Sala de Casacin Penal en los trminos del artculo 216 del Cdigo de
Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
9. CASACIN OFICIOSA.
Como ya lo ha precisado esta Colegiatura 6, pese a que se

inadmitir
la
demanda,
es
factible
redosificar
la
pena,
en
reconocimiento de las garantas fundamentales del implicado, a quien

la norma Superior otorga el derecho a la favorabilidad, sin necesidad
de disponer el traslado al Ministerio Pblico para que concepte al
respecto.
9.1. An cuando el tema relativo a posibilidad de conceder la

rebaja de hasta la mitad de la pena por allanamiento a cargos, permitido
en el artculo 351 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004),
por favorabilidad, respecto de quienes se sometieren a sentencia
anticipada segn el artculo 40 de la Ley 600 de 2000, era descartado
por la Sala mayoritaria de Casacin Penal, en la actualidad, tal asunto
se observa desde una ptica diferente, porque oper un cambio de
jurisprudencia7, en el sentido de reconocer ahora, mayoritariamente,
dicha posibilidad.
6
7
Sentencia de casacin de 12 de septiembre de 2007,

Auto de 15 de mayo de 2008, radicacin No. 29010.
radicacin 26967.
18

CASACIN No. 25936
En la nueva postura jurisprudencial, la mayora de integrantes

de la Sala de Casacin Penal8, luego de estudiar las diferentes
opciones, se inclin por el reconocimiento de la favorabilidad, entre
otras, por las siguientes razones:
Ante la coexistencia de dos sistemas jurdico-procesales distintos se
presentan varias inquietudes: en primer lugar, si es procedente la
favorabilidad en la simultaneidad de normas procesales; y, en
segundo lugar, si es procedente aplicar, por va de benignidad,
disposiciones de la ley 906 del 2004 a casos regidos por la ley 600
del 2000, siendo sus instituciones de tan diversa naturaleza.
()
En conclusin, como lo expuso el Ministerio Pblico, las normas que
regulan la reduccin de la pena tienen efectos sustantivos, pues
disciplinan la libertad personal del procesado. Por lo tanto, el inciso
primero del artculo 351 de la ley 906 del 2004, ab initio, puede ser
aplicado retroactivamente a situaciones gobernadas por la ley 600
del 2000, en virtud del postulado de la favorabilidad.
()
Segn los artculos 206 de la ley 600 del 2000 y 180 de la ley 906 del
2004, la casacin penal tiene como una de sus finalidades la
unificacin de la jurisprudencia nacional, entre otras razones, para
garantizar principios como los de igualdad y de previsibilidad de los
ciudadanos frente a la ley, propsito que se erige en baluarte desde
los albores del recurso en Colombia.
()
En el caso que ocupa la atencin de la Sala, resulta ms cara al ser
humano la interpretacin que permite la aplicacin retroactiva, por
va de favorabilidad, del artculo 351 del nuevo Estatuto procesal.
8
Sentencia de casacin de 8 de abril de 2008, radicacin 25306.
19

CASACIN No. 25936
Reconoce esta decisin que en esta modalidad de Estado, pueden

coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho,
en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad
misma del principio de favorabilidad, debe primar la opcin que ms
identifique los postulados del sistema jurdico vigente, que en nuestro
caso y segn los artculos 1,6, 7, 93 de la Constitucin Poltica, es el
reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la
igualdad.
()
Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a
cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre
el imputado y la fiscala no ha mediado consenso y las consecuencias
de ese acto unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez
dentro del marco de movilidad que la ley confiere hasta la mitad-.
Desde esta observacin s parece que la invocacin al principio de
favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idntico: se
trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y
releva al Estado del esfuerzo de la demostracin probatoria en juicio;
en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando,
porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para
su fijacin y dentro del marco de movilidad que le confiere el artculo
351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones
procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el
fiscal no acuerda con el imputado, la alegacin de culpabilidad de
aqul, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscala,
lo pone en directa relacin con el juez, no con el fiscal, con quien no
se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre tambin con la
sentencia anticipada.
20

CASACIN No. 25936
Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos est

condicionado a la reparacin integral de los perjuicios ocasionados,
lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad
la aplicacin del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que
esta situacin condiciona la relacin jurdica entre fiscal e imputado
para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin
mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide,
por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena,
sino de una significativamente menor, segn se satisfagan los
presupuestos axiolgicos que se persiguen con la terminacin
anticipada del proceso.
Por consiguiente, se casar parcialmente y de oficio el fallo,

para redosificar la pena, en cuanto a ello hubiere lugar, en beneficio de
MILTON NDERSON MONTOYA y JAISSON ANDRS LEZCANO
VLEZ, quienes se encuentran en las condiciones que permiten la
aplicacin, por favorabilidad del artculo 351 de la Ley 906 de 2004, en
los trminos de la nueva jurisprudencia.
9.2. El Juez Primero Penal del Circuito Especializado de
Antioquia, luego de dosificar en modo correcto la pena imponible para
los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir, fabricacin,
trfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las
fuerzas armadas y fabricacin, trfico, porte de armas de fuego o
municiones de defensa personal, tas la pena en cuatrocientos veinte
(420) meses de prisin y multa de dos mil (2000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos
y funciones pblicas por un perodo igual al de la pena privativa de la
libertad.
21

CASACIN No. 25936
Por tratarse de sentencia anticipada, conforme a lo dispuesto

en el numeral 4 del artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Penal
(Ley 600 de 2000), a ese guarismo rest la tercera parte (1/3), es decir,
ciento cuarenta (140) meses a la pena de prisin y seiscientos sesenta

y seis (666) salarios mnimos legales mensuales vigentes a la pena de
multa.
De ese modo, MILTON NDERSON MONTOYA y JAISSON
ANDRS LEZCANO VLEZ fueron condenados a doscientos ochenta
(280) meses de prisin, equivalentes a veintitrs (23) aos, cuatro (4)
meses; y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1334) salarios
mnimos legales mensuales vigentes9.
Como los procesados admitieron los hechos desde la diligencia
de indagatoria y aceptaron los cargos tan pronto como qued en firme
la resolucin que les impuso medida de aseguramiento, es evidente
que con el sometimiento a la justicia permitieron el mayor ahorro de
instancia posible y, por ende es factible concederles, en aplicacin del
principio de favorabilidad, la rebaja de hasta la mitad de la pena, a que
se refiere el artculo 351 de la Ley 906 de 2004, acorde con la reciente
innovacin jurisprudencial.
En ese orden de ideas, los cuatrocientos veinte (420) meses de
prisin y multa de dos mil (2000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, se reducen en la mitad (1/2), con lo cual se obtienen
doscientos diez (210) meses, equivalentes diecisiete (17) aos, seis
9
22

CASACIN No. 25936
(6) meses de prisin y mil (1000) salarios mnimos legales mensuales

vigentes.
En consecuencia, MILTON NDERSON MONTOYA y JAISSON
ANDRS LEZCANO VLEZ quedarn condenados a la pena
de
diecisiete (17) aos seis (6) meses de prisin, multa de mil (1000)
salarios mnimos legales mensuales vigentes y a inhabilitacin en el
ejercicio de derechos y funciones pblicas por igual lapso, sentido en
el que se casar parcialmente y de oficio el fallo del Tribunal Superior
de Antioquia, que en todos los dems aspectos permanecer
inclume.
Cabe precisar y respecto de la pena accesoria de inhabilidad para
el ejercicio de derechos y funciones pblicas,
que no obstante el
Juzgado al declararla en el numeral segundo de la parte resolutiva del

fallo, expres que corresponda a un periodo de 10 aos, advierte la
Sala, que esa mencin -la de la parte resolutiva-, corresponde a un lapsus,
pues su estimacin en la parte motiva de la sentencia, correspondi a
un perodo igual al de la pena principal, parmetro que por ajustarse al
mandato del artculo 51 del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000) que dispone
su equivalencia a un tiempo igual al de la pena principal, en un lapso
comprendido entre 5 y 20 aos, ser la que se imponga en este caso,
sin que con relacin a la referencia aludida -10 aos-, constituya una
reforma en perjuicio en casacin, pues -se repite-, la disparidad
obedece a un error de transcripcin en la parte dispositiva de la
sentencia de primera instancia.
23

CASACIN No. 25936
En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte

Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica
y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. INADMITIR las demandas de casacin presentadas por el

defensor comn de los procesados MILTON NDERSON MONTOYA
y JAISSON ANDRS LEZCANO VLEZ, conforme a lo expuesto en la
parte motiva.
2. Casar parcialmente y de oficio el fallo del treinta y uno (31) de
enero de dos mil seis (2006), proferido por el Tribunal Superior de
Antioquia, en el sentido de declarar que MLTON NDERSON
MONTOYA
JAISSON
ANDRS
LEZCANO
VLEZ
quedan
condenados por los delitos de homicidio agravado, concierto para

delinquir, fabricacin, trfico y porte de armas de fuego y municiones
de uso privativo de las fuerzas armadas y fabricacin, trfico, porte de
armas de fuego o municiones de defensa personal, en concurso
heterogneo, a la pena de diecisiete (17) aos seis (6) meses de
prisin, multa de mil (1000) salarios mnimos legales mensuales
vigentes y a inhabilitacin de derechos y funciones pblicas por igual
lapso.
24

CASACIN No. 25936
3. En todos los dems aspectos la sentencia del Tribunal Superior

de Antioquia permanece inclume.
4. Contra lo decidido en el presente fallo no procede recurso
alguno.
Cpiese, notifquese, devulvase al Tribunal de origen y cmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

Salvamento parcial de voto
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
ALFREDO GMEZ QUINTERO
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS

Permiso
AUGUSTO IBEZ GUZMN
JORGE LUIS QUINTERO MILANS

YESID RAMREZ BASTIDAS

25

CASACIN No. 25936
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de
la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el
presente asunto, como quiera que sigo convencido, como se analiz
en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis prim, de que
no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperacin
punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artculo 351 de
la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos
procesales de la Ley 600 de 2000.
Para mejor comprensin de las razones que facultan persistir en los
motivos que antao justificaron decidir de manera contraria a como se
26

CASACIN No. 25936
hace hoy, estimo necesario abordar en este salvamento tres puntos

concretos:
1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e
igualdad.
2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada (artculo
40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que
contempla el Captulo nico del Ttulo ll de la Ley 906 de 2004.
3. Vulneracin del principio de igualdad a travs de la aplicacin,
por favorabilidad, del artculo 351 de la Ley 906 de 2004.
1. Ya en aclaracin de voto anterior, cuando apenas se comenzaba
a discernir sobre la aplicacin de la nueva sistemtica acusatoria,
estim pertinente glosar la afirmacin de la Sala mayoritaria,
referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de
2004, a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la
Ley 600 de 2000, en aplicacin del principio de favorabilidad, de la
siguiente manera10:
1.2. El principio de favorabilidad y sus alcances

constitucionales.
La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo
que aparece consagrado en el artculo 29 de la Constitucin
Nacional como parte esencial del debido proceso, en los
siguientes trminos:
10
Sentencia de segunda instancia, radicado 23.567
27

CASACIN No. 25936
Nadie
podr
ser
juzgado
sino
conforme
leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal

competente y con observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, an cuando sea
posterior,
se
aplicar
de
preferencia
la
restrictiva
desfavorable.
Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cules
son los alcances que la Constitucin le asigna al mismo.
Pero antes, es necesario aclarar que aunque el

concepto derecho penal, en sentido amplio, es
comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al
derecho penal sustantivo o material, al derecho penal
procesal y al derecho penal de ejecucin, sin embargo,
de ello no puede seguirse que el legislador constituyente
hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de
favorabilidad a todas las normas del sistema penal;
empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido
de que el principio slo alcanzara a los preceptos
contenidos en el derecho penal material (Cdigo Penal y
leyes penales especiales), por lo que conviene precisar
lo siguiente:
El principio nace de la idea de que ley penal expresa la
poltica de defensa social que adopta el Estado en un
28

CASACIN No. 25936
determinado
momento
histrico,
en
su
lucha
contra
la
delincuencia.
Que toda modificacin de las normas penales expresa un
cambio en la valoracin tico-social de la conducta delictiva, en el

cmo y en la forma en que ha de ejecutarse la accin represora
del Estado frente a la realizacin del hecho delictivo y en las
reglas de ejecucin de la consecuencia jurdica del delito, esto es,
la sancin penal.
Consiguientemente, como lo ha admitido pacficamente
doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicacin del principio de

favorabilidad no puede estar limitado slo a supuestos en los que
la nueva norma penal descriminaliza la conducta tpica o
disminuye el quantum de su pena, sino tambin, cuando la nueva
ley (ley penal material, procesal o de ejecucin) beneficie al
procesado, en el mbito de su esfera de libertad; siendo
comprensiva de tal mbito, entre otras, las medidas cautelares
personales y los parmetros de prescripcin de la accin penal.
Por lo tanto, el baremo o medida de valoracin para la
determinacin de la aplicacin retroactiva de la ley penal favorable
no est en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del
individuo, por lo que es frecuente encontrar en los cdigos de
procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva.
Del anlisis que precede se extraen las siguientes conclusiones:
La prohibicin de aplicacin retroactiva de la ley penal se
extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren

en leyes tanto materiales como procesales y de ejecucin.
Una norma tendr carcter sustantivo, cuando afecte las
esferas de libertad del imputado o condenado, entendindose a la
29

CASACIN No. 25936
libertad aqu aludida, como la facultad de autodeterminarse que

tienen los hombres, sin sujecin a una fuerza o coaccin
proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal.
Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales
que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de
las personas, tendrn carcter sustantivo.
Ahora bien, los principios de favorabilidad y

retroactividad benigna de las normas penales y en
particular de las penas, han sido positivizados como
expresin de la tutela de los derechos bsicos y
fundamentales de las personas en los Estados que
se reclaman democrticos de derecho, por lo que
adems hallan sustento en algunos tratados
internacionales de proteccin a los derechos
humanos, as:
A) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, cuyo artculo 15.1 en su parte final indica
que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el
penado ser beneficiado con los alcances de dicha
norma.
B) El Pacto de San Jos de Costa Rica, cuyo
artculo 9 en su ltima parte expresamente declara
que debe aplicarse la pena ms leve si la nueva ley
as lo dispone.
Y siendo que de acuerdo con el artculo 93 de la Carta Poltica, los
tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos,
prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran
incorporados a nuestra legislacin a travs de la teora francesa
del bloque de constitucionalidad, es claro que tanto la
30

CASACIN No. 25936
Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San

Jos de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos11, imponen como obligacin el respeto del
principio de favorabilidad en la aplicacin de la ley penal.
(.)
1.3. Materializacin del principio de igualdad en la
aplicacin de la ley penal favorable.
La igualdad se halla instalada en el ordenamiento
jurdico supremo como principio y regla y a partir de
tal recepcin configura un derecho y una garanta.
En su condicin de principio irradia al resto del
ordenamiento, constituye una gua de apreciacin y,
al mismo tiempo, se define como un mandato de
optimizacin. Mandato que no es disponible para los
poderes constituidos, y que por tanto conforma una
directriz fuerte en la aplicacin de la Ley a un caso
concreto.
El principio de igualdad constitucional se integra
con el concepto de ser mirado como igual y con el
de igual tratamiento. En su condicin de derecho
habilita a los individuos dentro del sistema la
facultad de formular oposicin frente a normas o
actos violatorios de aquel principio en trminos
generales o francamente discriminatorios desde lo
especfico, estatus negativo, o de exigir algn
comportamiento determinado de los poderes
pblicos, estatus positivo.
11
Incorporados a nuestra legislacin interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de

1968, respectivamente,
31

CASACIN No. 25936
Y, finalmente, en su condicin de garanta, aunque

sustantiva y no meramente procesal, en tanto
constituye un presupuesto para la efectividad de las
diversas libertades o derechos.
Por lo tanto, la igualdad como principio y garanta
tiende a condicionar a los poderes pblicos en
cuanto al grado de su consideracin a la hora de
reglar, omitir o actuar. La igualdad como derecho
interrelaciona con el resto de los derechos
fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y est
alcanzado por el principio constitucional que
establece que no hay derechos en su ejercicio
absoluto.
En el campo especfico del derecho procesal, la
jurisprudencia constitucional tiene establecido que
El someter las controversias a procedimientos
preestablecidos e iguales no slo garantiza el
derecho de defensa: realiza, en primer lugar y
principalmente, el principio de igualdad ante la ley,
en el campo de la administracin de justicia. Y
asegura eficazmente la imparcialidad de los
encargados de administrar justicia, mediante la
neutralidad del procedimiento.12
Pero el texto de la ley no es, por s mismo,
susceptible de aplicarse mecnicamente a todos los
casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo
interprete y aplique, integrndolo y dndole
coherencia, de tal forma que se pueda realizar la
igualdad en su sentido constitucional ms completo.
A este respecto, la Corte Constitucional ha
resaltado, que el contenido del derecho de acceso a
la administracin de justicia implica tambin el
derecho a recibir un tratamiento igualitario. Dijo:
12
Sentencias de la Corte Constitucional C-409 de 1999 y C-040 de 2002.
32

CASACIN No. 25936
El artculo 229 de la Carta debe ser concordado con

el artculo 13 idem, de tal manera que el derecho a
"acceder" igualitariamente ante los jueces implica
no slo la idntica oportunidad de ingresar a los
estrados judiciales sino tambin el idntico
tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte
de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya
no basta que las personas gocen de iguales
derechos en las normas positivas ni que sean
juzgadas por los mismos rganos. Ahora se exige
adems que en la aplicacin de la ley las personas
reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la
aplicacin de la ley impone pues que un mismo
rgano no pueda modificar arbitrariamente el
sentido de sus decisiones en casos sustancialmente
iguales13.
Finalmente, no puede desconocerse que la
aplicacin de la ley penal favorable materializa el
principio de igualdad en la aplicacin de la ley, en la
medida en que es posible que a situaciones fcticas
similares se les de tratamientos normativos
diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de
la cambiante poltica criminal del Estado, los cuales
pueden resultar ms o menos gravosos para sus
destinatarios, quienes estaran en ciernes de invocar
a su favor aquellos preceptos creados en otros
contextos para regular de manera benvola
situaciones semejantes, a fin de ser receptores de
igual merced. Vase cmo en tales eventos el trato
favorable realiza el concepto de igualdad en los
trminos aqu analizados.
2. No se discute ya, y en el proyecto aprobado por la mayora se
detalla suficientemente el tpico, que precisamente en seguimiento de
las pautas atrs trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas
13
Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martnez Caballero
33

CASACIN No. 25936
normas de la Ley 906 de 2004, a procesos adelantados en

seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000.
No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusin. Sin
embargo, as lo acepta tambin la decisin de la cual ahora discrepo,
en tratndose de dos sistemticas completamente diferentes, como
quiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el pas el modelo
acusatorio, en contraposicin a los dispositivos anteriores, de corte
inquisitivo o mixto, esa aplicacin favorable slo opera respecto de
institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de
procedimiento novedoso, resultan de imposible entronizacin en el
rgimen anterior.
Y ello es lo que sucede con esa forma de terminacin anticipada
que con el rtulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004,
pues, como se haba sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria
hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o
argumentos distintos a los que para esa poca soportaban la posicin
disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no se trata de un mecanismo
independiente que por s mismo se entienda compartir las aristas
bsicas o presupuestos fundamentales de la sentencia anticipada
regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas
figuras hermanadas en su naturaleza y efectos.
Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos
no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las caractersticas
especficas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al
34

CASACIN No. 25936
mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial

que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de
que por su naturaleza resulta imposible tabular a travs del juicio oral
un porcentaje muy alto de procesos.
Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos
claramente
dirigidos
buscar
esa
terminacin
anticipada
extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales

destacan el principio de oportunidad y lo que en el Ttulo ll se resea
bajo el epgrafe de PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE LA
FISCALA Y EL IMPUTADO O ACUSADO.
Bajo ese rtulo genrico del Ttulo segundo en cita, cabe relevar, se
insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el
allanamiento a cargos, no slo porque la simple revisin exegtica de
la normatividad as lo informa, sino en atencin a que no se entienden
ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de
esa teleologa premial arriba destacada.
No en vano, el inciso primero del artculo 351 de la Ley 906 de
2004, expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la
audiencia de formulacin de imputacin, para significar que en ese
momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de hasta la
mitad de la pena imponible, para, a rengln seguido, determinar como
el consecuente escrito de acusacin que por congruencia servir de
base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el
acuerdo, no otro distinto, debe sealarse, a aquel en el cual se defini
35

CASACIN No. 25936
entre las partes fiscala y defensa-, cual, dentro del mbito de

atemperacin regulado por la norma, ser el porcentaje concreto a
aplicar a favor del procesado.
Ahora bien, en el fallo del cual discrepo se pretende controvertir el
argumento exegtico, significndose (prrafo 2, pgina 49), que el
allanamiento a cargos se encuentra regulado, dentro de la Ley 906 de
2004, en captulo distinto o independiente al nico del Titulo ll, en el
cual se detalla lo concerniente al campo de preacuerdos y
negociaciones, agregndose que lo contemplado en el inciso primero
del artculo 351 se establece apenas para trazar los efectos de ese
allanamiento.
No parece que sea as, pues, en primer lugar, si el tema apenas
remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que all mismo,
cuando se regula la audiencia de formulacin de imputacin y su
trmite, se dejara sentado ese porcentaje de reduccin, en lugar de
deferirlo a un Ttulo y Captulo que contempla un aspecto
eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la
teleologa consignada en la Ley 906 de 2004.
La evaluacin, entonces, es la contraria, si se trata de respetar los
valores
diferencias
entre
lo
sustancial
lo
simplemente
procedimental consagrado por la nueva normatividad.

Vale decir, si el allanamiento a cargos se relacion expresamente
en el Ttulo referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no
36

CASACIN No. 25936
apenas, como se seala en el proyecto aprobado por la mayora, para

trazar el porcentaje de reduccin de pena, sino entendindolo
mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada
en su nico captulo, lo lgico es comprender que la reiteracin
accesoria instituida en otros captulos, busca apenas establecer
procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese
mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace
la manifestacin de voluntad del procesado, sin que ello pueda llevar a
concluir de la forma como lo hace el fallo del que me aparto.
Es que, se olvida en la providencia aprobada, que ese allanamiento
a cargos no tiene apenas un momento procesal de materializacin: la
audiencia de formulacin de imputacin -quizs porque se tuvo en
mente la aplicacin por favorabilidad del mximo del 50% permitido
para esta forma extraordinaria de terminacin del proceso-, obrando
tambin posible que ello suceda en la audiencia preparatoria (artculo
356, numeral 5), permitiendo la reduccin de pena de hasta en la
tercera parte, y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artculo
367), aqu con una sola opcin de atemperacin punitiva de una sexta
parte.
Esa auscultacin normativa permite apreciar que no se trata de que
el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado
diferente del Ttulo destinado a los preacuerdos y negociaciones, sino
apenas de establecer cmo opera procesalmente la figura dentro de
los tres estadios o momentos que la permiten.
37

CASACIN No. 25936
No
es
posible,
tampoco,
examinar
aislada
descontextualizadamente el allanamiento a cargos, como si se tratase

apenas de una reiteracin de lo que bajo la denominacin de
sentencia anticipada consagraba el artculo 40 de la Ley 600 de 2000,
dado que adems de hacer parte de esa teleologa propia del sistema
acusatorio, encaminada a facultar soluciones anticipadas del conflicto,
irradia los motivos que impelieron la expedicin de la Ley 890 de 2004,
en el entendido que las generosas rebajas establecidas en la novsima
sistemtica, obligaban, para hacer valer los principios de legalidad de
la pena y retribucin justa inserta en la misma, incrementar los montos
sancionatorios definidos para la generalidad de los delitos en el
Cdigo Penal vigente, Ley 599 de 2000.
Entonces, para equilibrar los conceptos en pugna, como fiel de la
balanza, a la par con el alto porcentaje de reduccin producto de los
acuerdos, sea por la va de la negociacin o de la aceptacin de
cargos, se estableci el incremento generalizado de penas, en una
proporcin de la tercera parte para su mnimo y la mitad del mximo
(artculo 14 Ley 890 de 2004).
Por manera que, inescindiblemente, cuando se trata de aplicar la
atemperacin punitiva posibilitada de entregar por ocasin del
allanamiento a cargos ocurrido en la audiencia de formulacin de
imputacin, para hacerlo valer en la tramitacin seguida dentro de los
derroteros de la Ley 600 de 2000, que es el caso analizado por la
Sala, ello se encuentra atado a la pena legal establecida respecto del
delito, que no es otra diferente a la consignada en el Cdigo Penal,
38

CASACIN No. 25936
incluido el incremento ordenado por el artculo 14 de la ley 890 de

2004, pues, solo as se respeta la filosofa del mecanismo, junto con
los principios de legalidad de la pena, retribucin justa e igualdad,
aunque este ltimo aspecto lo abordaremos en lneas posteriores, de
manera ms detenida.
Desde otra perspectiva argumental, aunque parezca simplemente
instrumental, no puede soslayarse cmo respecto de las figuras en
contrastacin, sentencia anticipada y allanamiento a cargos, existe
una postulacin diferente en la forma de aplicar la reduccin punitiva,
pues, mientras en el primer caso esa atemperacin opera automtica,
con un porcentaje fijo de la tercera parte, el segundo establece una
progresin (que ya la Corte signific comienza en una tercera parte y
un da, y culmina en el cincuenta por ciento).
De ello se sigue que no necesariamente la proporcin a reducir es
la mxima establecida en el artculo 351 de la Ley 906 de 2004,
corriendo de cargo del funcionario judicial o de las partes a travs del
acuerdo que regula el artculo en cita- sealar cul en concreto ser
esa atemperacin.
Ello no ocurre con la sentencia anticipada que estatuye el artculo
40 de la Ley 600 de 2000, en la cual ningn arbitrio del funcionario
judicial o negociacin entre las partes faculta hacer reduccin diferente
a la nica que permite la ley.
39

CASACIN No. 25936
De all que ninguna similitud consustancial pueda pregonarse de

institutos dismiles en su naturaleza, objeto y, para lo que se debate,
consecuencias y forma de aplicarlas.
Porque, si se trata de que, en seguimiento del principio de
favorabilidad, se aplique a casos rituados por la Ley 600 de 2000, la
forma de atenuacin punitiva establecida en el artculo 351 de la Ley
906 de 2004, ya de entrada se est exigiendo del funcionario judicial
un arbitrio o injerencia que de ninguna manera permite la primera de
las
normatividades
citadas
que,
adems,
implica
hacer
apreciaciones, ora objetivas, ya subjetivas, que por ninguna parte

consagra esa tramitacin penal.
Y, basta apreciar la forma en que la Corte Constitucional trata de
solucionar el problema, ofreciendo al Juez de Ejecucin de Penas y
Medidas de Seguridad, alternativas que le permitan determinar el
porcentaje a reducir en el caso concreto, para advertir cmo el asunto
comporta bastantes dificultades14, que radican, debe repetirse, en la
diversa
naturaleza
efectos
de
las
figuras
que
pretenden
homogeneizarse.
Ahora, han tratado la que hasta hace poco era posicin minoritaria
de la Sala, as como las decisiones de tutela citadas en el fallo del cual
me aparto, de significar similar la figura de la sentencia anticipada, con
el mecanismo de allanamiento a cargos, a partir de la elaboracin ms
o menos detallada de un listado de factores comunes a ambos
institutos.
14
Sentencia T-098 de 1996, pginas 27 y 28.
40

CASACIN No. 25936
Empero, pienso que no es esa una adecuada forma de abordar el

punto, simplemente porque siempre habr posibilidad, no importa cun
dismiles sean las figuras en confrontacin, de hallar muchos factores
comunes, sin que ello, desde luego, signifique igualacin o similitud.
Lo importante no es, al respecto, cuntas circunstancias afines se
hallen, sino definir en concreto una naturaleza y efectos que por su
trascendencia delimiten equiparables los institutos.
Asunto que, estimamos, dista mucho de ocurrir en lo que respecta
al parangn intentado realizar entre la figura consagrada en el artculo
40 de la Ley 600 de 2000, y el mecanismo establecido en el artculo
351 de la Ley 906 de 2004, dado que, si bien comportan muchas o
pocas caractersticas comunes, es lo cierto que ellas son insuficientes
para desvirtuar un hecho cierto, referido a que se insertan dentro de
sistemticas diferentes, verifican una teleologa tambin distinta y
producen efectos prcticos incompatibles.
Al efecto, apenas para referir a ttulo de ejemplo cmo asoman
deleznables algunos de los factores comunes destacados para
concluir en la simbiosis supuestamente existente entre la sentencia
anticipada y el allanamiento a cargos, resulta cuando menos
controversial sostener, como se hace en la sentencia de tutela trada a
colacin en el fallo del que discrepo, que ambos institutos
se
hermanan porque en la sentencia anticipada antes de aceptarse esa

postulacin del procesado, ste ya ha tenido la oportunidad de haber
41

CASACIN No. 25936
sido odo dentro del proceso, en diligencia de indagatoria, y de ejercer

los derechos de defensa y de contradiccin, algo que supuestamente
tambin ocurre con el allanamiento a cargos, dado que ya existe
formulacin de imputacin.
Una tal afirmacin olvida que en su naturaleza ese acto de
formulacin de imputacin es de comunicacin por parte de la fiscala,
pero, en estricto sentido, no implica que el imputado haya sido odo
(por la razn obvia de que no existe indagatoria), ni que se ejerza
amplia y materialmente el derecho de contradiccin, entre otras cosas,
porque all, como lo han sostenido de consuno la Corte constitucional
y sta Corporacin, no existe obligacin para la fiscala de que haga
algn tipo de descubrimiento probatorio.
As, no puede ser lo mismo, por mucho que se pretenda ejercitar la
dialctica, que el procesado, en la sistemtica de la ley 600 de 2000,
pueda conocer todas las pruebas (plenamente vigente el principio de
permanencia de las mismas) y adems exponga su particular visin de
lo ocurrido, remitida a contradecir esas pruebas, a que, cual ocurre en
la sistemtica de la Ley 906 de 2004, se le cite a una audiencia en la
que, en trminos estrictos, el fiscal simplemente le comunica cules
son los hechos por los que se le investiga, y su significacin jurdica,
sin posibilidad de pronunciarse respecto de ellos en aras de pregonar
inocencia o ausencia de participacin (para ejercer la inexistente
defensa que pregona la sentencia de tutela), ni mucho menos ejercer
el derecho de contradiccin respecto de unos elementos materiales
42

CASACIN No. 25936
probatorios, evidencia fsica o informes que no conoce o puede exigir

conocer.
Algo similar ocurre con la manifestacin efectuada en la sentencia
de revisin de tutela, atinente a que la sentencia anticipada comporta
la confesin simple del procesado, y otro tanto debe entenderse ocurre
con el allanamiento a cargos.
Para quienes conocen la naturaleza del sistema acusatorio
consagrado en la Ley 906 de 2004, no puede significar ms que un
despropsito la afirmacin de que el allanamiento a cargos traduce la
confesin simple del procesado, por la potsima razn que esta
normatividad no consagra como prueba, o siquiera evidencia, esa
manifestacin unilateral de responsabilidad penal.
Se busca, s, superar esa evidente dificultad, sealndose que se
trata de una idea de confesin en sentido natural.
Qu es una confesin, si nos hallamos dentro de un procedimiento
penal, en sentido natural?, vaya uno a saber, pero asoma claro que
si esa confesin no tiene efectos jurdicos o procesales, pues,
sencillamente,
de
nada
sirve
para
fundamentar
la
posicin
encaminada a definir equiparables los institutos de la sentencia

anticipada y allanamiento a cargos, bajo el argumento de que ambos
comportan una confesin, que finalmente asoma completamente
dismil en su naturaleza y efectos, como as se acepta en la
providencia que sirve de soporte al fallo del cual ahora me aparto.
43

CASACIN No. 25936
Por ltimo, en lo que a la crtica del mtodo de equiparacin

compete, no puede ser argumento vlido, para parangonar como
similares ambos institutos de terminacin anticipada del proceso,
acudir a los principios que informan el proceso penal en general
(lealtad, publicidad, eficiencia, presuncin de inocencia), como quiera
que ellos, por su naturaleza general permean todas cuantas
instituciones consagran ambos sistemas (dado que son soporte de los
dos) y, en consecuencia, una inferencia lgica obtenible a partir de all,
perfectamente llevara a conclusiones tales como que el principio de
oportunidad es similar a la sentencia anticipada, y todas las dems
que quieran hacerse.
En suma, no se ha ofrecido un argumento contundente que
signifique efectivamente similares o asimilables los institutos de la
sentencia anticipada, disciplinado en el artculo 40 de la Ley 600 de
2000, y el allanamiento a cargos que consagra la Ley 906 de 2004. Y,
en contrario, sigue siendo vlido sostener que el segundo de los
mecanismos opera consustancial a la teleologa propia de la
sistemtica acusatoria pretendida implementar en el pas, con una
naturaleza, efectos y aplicacin material que en mucho se apartan de
la sentencia anticipada.
3. Se anot en el primero de los puntos tratados, que el principio
de favorabilidad constituye desarrollo, o mejor, efectivizacin del
principio de igualdad, dado que, finalmente, lo que se busca con la
aplicacin ultractiva o retroactiva de la norma no vigente para el
44

CASACIN No. 25936
momento de los hechos, es equiparar la condicin del procesado a la

de aquellos otros a quienes se aplica esta en toda su extensin.
En este sentido, a lo largo de la providencia de la cual hoy me
aparto, expresa y reiteradamente se sostiene que la decisin de
aplicar a favor del procesado, para el caso concreto, el porcentaje de
atemperacin punitiva dispuesto en el artculo 351 de la Ley 906 de
2004, no obstante ocurrir los hechos y verificarse su tramitacin en
vigencia de la Ley 600 de 2000, obedece a la necesidad de dar
aplicacin a ese principio de igualdad.
Al respecto, en uno de los prrafos se afirma (pgina 48, prrafo
3): Reconoce esta decisin que en esta modalidad de Estado, pueden
coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho,
en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad
misma del principio de favorabilidad, debe primar la opcin que mas
identifique los postulados del sistema jurdico vigente, que en nuestro
caso y segn los artculos 1, 6, 7, 93 de la Constitucin Poltica, es el
reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la
igualdad.
Supone el argumento, para trasladarlo al campo prctico, que se
advierte en las personas sometidas al procedimiento establecido en la
Ley 600 de 2000, quienes, acogindose al instituto de la sentencia
anticipada durante el perodo de la instruccin, solo recibieron un
descuento punitivo de la tercera parte, una especie de trato
desfavorable o desigual frente a lo que sucede con aquellos que al da
45

CASACIN No. 25936
de hoy se allanan a cargos en sede de lo dispuesto por el artculo 351

de la Ley 906 de 2004, razn que amerita la intervencin de la
judicatura, en seguimiento del principio de favorabilidad, para
otorgarles un trato que equipare esas dos condiciones dismiles.
Sucede, sin embargo, como paradoja fundamental en ningn
momento resuelta por el fallo, que la decisin de aplicar el principio de
favorabilidad lejos de
igualdad,
instituye
una
respetar o hacer material el principio de

desigualdad
odiosa
que
termina
por
deslegitimar el argumento de fondo en el cual se soporta lo fallado.

Es que, cuando menos contradictorio debe asumirse que para
favorecer a la persona juzgada bajo los parmetros de la Ley 600 de
2000, se termine inclinando tanto el fiel de la balanza, que en lugar de
igualar su condicin a la de los imputados sometidos al imperio de la
nueva sistemtica acusatoria, termina ella obteniendo beneficios
mayores a los que se otorgan a quienes se allanan a cargos en curso
de la audiencia de formulacin de imputacin regulada por la Ley 906
de 2004.
En efecto, para objetivarlo con un ejemplo elemental, si para el
delito por el cual se juzga a la persona, se establece en el Cdigo
Penal una pena mnima de 2 aos, y esa persona se acoge al
mecanismo de la sentencia anticipada establecido en el artculo 40 de
la Ley 600 de 2000, durante la fase de investigacin, el porcentaje de
rebaja de pena (suponiendo que se parta del mnimo de la sancin) de
46

CASACIN No. 25936
la tercera parte, implicar que la sancin derive en 16 meses de

prisin.
Pero, si se le aplica por favorabilidad lo dispuesto por el artculo
351 de la Ley 906 de 2004, en su mayor cantidad de reduccin, esa
pena se ve disminuida a 12 meses de prisin.
Cosa distinta ocurre con la persona juzgada bajo la frula de la
Ley 906 de 2004, pues, en el mismo ejemplo, el delito debe
incrementarse en una tercera parte por ocasin de lo dispuesto en el
artculo 14 de la Ley 890 de 2004, hasta delimitar su mnimo en 32
meses, los cuales, disminuidos en el mayor porcentaje de rebaja por
allanamiento a cargos, descienden a 16 meses.
Evidente surge, entonces, que la aplicacin retroactiva del principio de
favorabilidad, no iguala a las personas, sino que establece una ventaja
caprichosa e incluso ilegal (en trminos de la pena y su funcin
retributiva).
Ntese que, en el ejemplo propuesto, la pena a la cual accede el
procesado que se acoge a sentencia anticipada en la sistemtica
derogada (16 meses), resulta igual a los 16 meses que debe purgar el
imputado que recibe el mximo beneficio por allanarse a cargos, por
manera que, huelga anotarlo, ningn provecho, en trminos reales,
puede aspirar a recibir el primero de los mencionados, simplemente
porque, examinada en todo su contexto la figura, no resulta ms
47

CASACIN No. 25936
conveniente para l acceder
a lo establecido en la novsima
normatividad.
Es que, precisamente, la imposibilidad ostensible de igualar las
condiciones de los procesados en ambos sistemas, obedece a que
necesariamente debe examinarse el tpico de la favorabilidad desde
una ptica contextualizada que tome en consideracin no solo la
teleologa del instituto de allanamiento a cargos establecido en la Ley
906 de 2004, sino su inescapable vinculacin con lo dispuesto por la
Ley 890 de 2004.
En estas condiciones, si de verdad se tratase de hacer valer el
principio de favorabilidad desde una postura que en lugar de sacrificar
el principio de igualdad que es su norte y finalidad, lo haga vlido y
operativo, indispensablemente habra que incrementar la pena de la
forma prevista por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004, para luego
hacer la reduccin permitida por el artculo 351 de la Ley 906 de 2004,
en los casos en los cuales la persona cuyo proceso se tramit por lo
dispuesto en la Ley 600 de 2000, aspire a que se aplique en su
beneficio el principio en cuestin.
Pero ello, como se habr advertido, no representa en la prctica
ninguna diferencia (en ambos casos, dentro del ejemplo ideal
propuesto, la pena ser de 16 meses), sencillamente porque no es
necesario igualar, a travs del fenmeno de la favorabilidad, lo que el
legislador ya ha igualado. Mucho menos, si bajo ese prurito se termina
discriminando de manera odiosa a quienes vienen siendo juzgados
dentro de la rbita del sistema acusatorio.
48

CASACIN No. 25936
De los seores Magistrados,
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

Magistrado
Fecha ut supra.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Respetuosamente manifiesto mi discrepancia frontal con la
decisin que por mnima mayora se ha impuesto ahora en la Sala, al
entender que no es posible aplicar a hechos que se rigen por el
artculo 40 de la Ley 600 de 2000 el inciso 1 del artculo 351 de la Ley
906 de 2004, de donde resulta imperativo para los servidores
judiciales incluido el juez de casacin, corregir los -en mi sentirdesvos que en tal sentido se lleguen a producir sin que con ello se
vulnere principio constitucional alguno pues semejantes decisiones no
pueden ser fuente de derechos, y la providencia que en instancias los
avale no se puede tolerar y, menos, dejar que produzca efecto alguno.
El principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa no
solo un lmite formal al poder punitivo del Estado, sino tambin
49

CASACIN No. 25936
uno material que se cie a castigar las perturbaciones ms

graves de la vida en sociedad el de legalidad es un principio
de racionalizacin del castigo que al orden de las infracciones,
segn la seriedad del mal que causan, ha de comprender el de
las sanciones, segn su gravedad15.
Las razones que me acolitan se expondrn de acuerdo con la

secuencia que sigue:
I.
Legitimacin de las providencias judiciales.
II.
Interpretacin en Derecho Penal.
III.
La pena, sus fines y la culpabilidad.
IV.
Sistema acusatorio: axiologa y literalidad.
V.
Conclusiones. Y,
VI.
Refrendacin de un criterio.
El principio de legalidad de la pena es una garanta para el

procesado y tambin para la sociedad, en el sentido de que el
Estado impondr las que hayan sido estatuidas previamente a la
realizacin de la conducta punible, dentro de los lmites
cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento
jurdico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o
imaginacin del juez, que no respeten los parmetros legales,
Y, as, debiendo la ley, en virtud de tales exigencias concebir la pena como un mal necesario y
proporcionado a la gravedad del delito, en el corazn mismo del principio de legalidad se hall
inscrito, naturalmente, otro, el de intervencin mnima o proporcionalidad en sentido amplio. TOMS
VIVES ANTN, Principio de legalidad, interpretacin de la ley y dogmtica penal, en Estudios de
filosofa del derecho penal, Bogot, Uni-Ext., 2006, p. 298. El principio de legalidad aparece, adems
de antittico del principio de oportunidad (artculos 250 Const. Pol. y 321-330 cpp-2004), en el
estatuto procesal penal ltimo como principio rector y garanta procesal (artculo 6), y como criterio
modulador de la actividad procesal (artculo 27). Para m una pena es legal cuando se tasa dentro
de los parmetros que establece la ley. El valor justicia implica que no haya impunidad. Y no hay
pena justa cuando se reconocen atenuantes ilegales, es decir, que no contempla la ley como fin de
regulacin, idea fundamental o razn justificante, o porque no haya razonabilidad axiolgica que
entre en friccin con el tenor literal del enunciado, como adelante lo demuestro.
15
50

CASACIN No. 25936
con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurdica. Corte

Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, casacin de 7 de
marzo de 2007, radicacin 25.385, M. P., Dr. LVARO O. PREZ
PINZN. Agrguese que el olvido, el error o el delito judicial no
pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la
Fiscala o de la Procuradura para recurrir, que a menudo se
trae como pretexto de convalidacin de esos fraudes a la
Constitucin y a la Ley vlida16.
I
LEGITIMACIN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES
1. La mejor manera de legitimar un criterio jurdico es a travs

del soporte argumental que lo acompae. As lo reclama adems el
derecho fundamental de partes e intervinientes procesales a la
motivacin de las providencias, el garantismo penal dispuesto hoy no
16
YESID RAMREZ BASTIDAS, Aclaracin de voto, Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casacin Penal, sentencia de casacin de 16 de mayo de 2007, radicacin 23934,
M.P. LVARO ORLANDO PREZ PINZN. El principio de legalidad se traduce en materia
penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina
previamente el delito y la pena, el juez competente, las formas propias de cada juicio
y las condiciones de ejecucin de la sancin, con lo que se delimita el ejercicio del ius
puniendi y se ata al parlamento a los contenidos supremos, pues ste debe responder
a la realizacin de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin y de
asegurar la vigencia de un orden justo. Corte Constitucional, Sentencias SU-1722/00
y C-070/96.
51

CASACIN No. 25936
aberrantemente a favor de una sola de las partes sino de todas17 y

una judicatura democrtica, igualitaria e imparcial.
Y
significa
la
fuente
de
seriedad
fortaleza
de
los
planteamientos afincados en la axiologa de la racionalidad, de la

razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderacin, principios de
la ms alta alcurnia en cualquier variable del Estado de Derecho, que
tiene como sus valores ms caros la dignidad de todos los seres
humanos (para el caso involucrados en el proceso penal), la justicia, el
orden justo, y, si se trata del Estado Social de Derecho (artculo 1
Const. Pol.), la igualdad, y que tiene entre sus fines, el de facilitar la
participacin de todos en las decisiones que los afectan (artculo 2
Const. Pol.) y, si es Estado Constitucional de Derecho, con un Poder
Judicial rectorizado por una jurisprudencia de principios que ha
llevado en Colombia a que sus ms altos jueces penales por
unanimidad ponderen (artculo 27 cpp-04):
Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el
papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema
penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las
democracias constitucionales son fundamentalmente Estados
La garanta de la defensa corresponde a todas las partes De hecho, en muchos casos es una
afirmacin casi automtica, aquella de que la defensa corresponde a la parte pasiva del juicio Sin
embargo, no consideramos acertada esta reduccin subjetiva de la garanta de la defensa a una sola
parte, sino que, por el contrario, entendemos que se dirige y ampara a todas las partes del proceso,
en lo que constituye, por cierto, una caracterstica esencial a tener en cuenta para la elaboracin del
concepto de esta garanta constitucional. ALEX CARROCA PREZ, Garanta constitucional de la
defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, p. 86-87. Y adems resulta elemental que la parte sea
parcial por y para sus intereses; que el litigante tambin lo sea segn los intereses de la parte que
asiste, sea victimario, vctima, tercero civilmente responsable o asegurador sistema de partes-;
pero el juez tiene que ser imparcial, independiente y autnomo, el fiel de la balanza a travs de la
ponderacin de derechos. MARA INMACULADA RAMOS TAPIA, Los deberes de imparcialidad y
vinculacin exclusiva al Derecho, en El delito de prevaricacin, Valencia, Editorial Tirant lo blanch,
2000, p. 146.
17
52

CASACIN No. 25936
de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una

democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva
dimensin los contenidos de libertad poltica del Estado Liberal y
de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los
poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla
vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento
jurdico, como principio constitucional, como derecho y an
como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces,
al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la
correccin jurdica de sus decisiones sino tambin por la
necesidad de armonizar esa correccin con contenidos
materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura
colombiana no habra dado un solo paso desde las pocas del
ms rgido formalismo jurdico18.
2. La prctica del Derecho consiste en argumentar porque, como

dice ATIENZA, esta cualidad es la que mejor define lo que se entiende
por buen jurista: capacidad para idear y manejar argumentos con
habilidad19.
En procesos judiciales en los que se resuelven problemas
jurdicos simples o rutinarios es comn que el esfuerzo argumentativo
del juez se reduzca a hacer una inferencia entre el supuesto fctico y
la norma; pero en los denominados casos difciles, en los que la
relacin entre la premisa fctica y la premisa normativa exige nuevas
argumentaciones que pueden o no ser deductivas, la validacin de la
decisin requiere adems de una justificacin interna (correccin
desde la perspectiva lgica-deductiva), de una justificacin externa
que impone ir ms all de la lgica en sentido estricto 20.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, providencias 11 julio de 2007 y 10 abril 2008.
MANUEL ATIENZA, Las razones del derecho, Mxico, UNAM, 2003, p. 1.
20
MANUEL ATIENZA, Las razones, ob. cit., p. 25-26.
18
19
53

CASACIN No. 25936
3. A partir de los desarrollos tericos de mitad del siglo pasado

(VIEHWEG, PERELMAN y TOULMIN) y de las propuestas de autores
contemporneos (MACCORMICK y ALEXY), se ha consolidado lo que se
denomina teoras de la argumentacin jurdica, las que sirven, entre
otras cosas, para sealar que
Una decisin judicial se considera justificada cuando el
argumento cuya conclusin expresa el contenido de dicha
decisin es un buen argumento o un argumento slido. El
argumento contenido en una sentencia judicial es slido cuando
el conjunto de sus premisas (normas jurdicas ms enunciados
fcticos) es aceptable y su estructura es lgicamente correcta21.
4. Modernamente las decisiones judiciales se profieren teniendo

en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se edifican
a partir de un test, entendido como una gua metodolgica que se
desarrolla en tres etapas que intentan determinar: (i) La existencia de
un objetivo perseguido a travs de la norma. (ii) La validez de ese
objetivo a la luz de la Constitucin. Y, (iii) La razonabilidad de la
relacin de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.
5.
El
concepto
de
razonabilidad
puede
ser
aplicado
satisfactoriamente slo si se concreta en otro ms especfico, el de

proporcionalidad, que se integra con tres subcategoras 22: (i) La
adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin
perseguido. (ii) La necesidad de la utilizacin de esos medios para el
logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al
fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales
PABLO RAL BONORINO y JAIRO IVN PEA AYAZO, Argumentacin judicial, Bogot, Consejo
Superior de la Judicatura, 2003, p. 23.
22
ROBERT ALEXIS, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993.
21
54

CASACIN No. 25936
afectados por el uso de esos medios). Y, (iii) La proporcionalidad en

sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho
por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente
ms importantes.
La proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la
ponderacin (artculo 27 cpp-2004) entre principios constitucionales:
cuando dos principios entran en colisin, porque la aplicacin de uno
implica la reduccin del campo de aplicacin de otro, corresponde al
juez determinar si esa reduccin es proporcionada, a la luz de la
importancia del principio afectado, y entonces se sopesan (ponderan)
los dos principios que entran en colisin en el caso concreto para
determinar cul de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias
especficas, y, por tanto, cul de ellos prima la solucin del caso.
En esta variante (de prohibicin de proteccin deficiente), el
principio de proporcionalidad supone tambin interpretar los
derechos fundamentales de proteccin como principios y
aceptar que de ellos se deriva la pretensin prima facie de que
el legislador los garantice en la mayor medida posible, habida
cuenta de las posibilidades jurdicas y fcticas23.
Estas premisas tericas de argumentacin han permitido

monolticamente
la
Sala
de
Casacin
Penal,
al
buscar
proporcionalidad entre los derechos de los victimarios, afincados

regularmente en el carcter absoluto de los derechos de primera
generacin del decimonnico Estado Liberal de Derecho, y los
En razn de esta funcin, la ponderacin se ha convertido en un criterio metodolgico
indispensable para el ejercicio de la funcin jurisdiccional que se encarga de la aplicacin de
normas que, como los derechos fundamentales, tienen la estructura de principios. CARLOS BERNAL
PULIDO, El derecho de los derechos, Bogot, Uni-Ext., 2005, p. 139 y 97.
23
55

CASACIN No. 25936
derechos de las vctimas (Estado Social y Democrtico de Derecho, y

del Estado Constitucional de Derecho garantismo de los derechos de
todos-), a ponderar que los ltimos priman:
No se debe desconocer que en situaciones de sucesin o
coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de
favorabilidad, sin olvidar que en supuestos lmite dicho postulado
debe ser ponderado frente a otros fines, valores y derechos
fundamentales que lo pueden hacer ceder y producir su
inaplicacin24.
II
INTERPRETACIN EN DERECHO PENAL
Garantismo designa una filosofa poltica que impone al Derecho
y al Estado la carga de la justificacin externa conforme a los
bienes y a los intereses cuya tutela y garanta constituye
precisamente la finalidad de ambos. En este ltimo sentido el
garantismo presupone la doctrina laica de superacin entre
Derecho y Moral, entre validez y justicia, entre punto de vista
interno (jurdico) y punto de vista externo (tico-poltico) en la
valoracin del ordenamiento, es decir, entre ser y deber ser
del derecho25.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, providencias de julio 11 de 2007 y abril 10 de
2006. Corte Constitucional, Sentencias C-580/02, C-004/03, C-979/05, C-1154/05, C-370/06, C454/06 y C-209/07. Por supuesto que las vctimas son titulares de un amplio elenco de derechos
fundamentales que ganaron espacio en la conciencia de los Pueblos, en su axiologa y en la
normatividad positiva, especialmente despus de la Segunda Guerra Mundial (1945), cuando el
Estado Social y Democrtico surge para proteger los derechos de tercera generacin, en particular
la Paz (artculo 22 Const. Pol.). La Carta Poltica les hace un amplio registro en los artculos 1, 2, 15,
21, 29, 229, 250 y 251, adems del bloque de Constitucionalidad (artculo 93 Const. Pol.), que se
han materializado en derechos a la verdad sobre lo ocurrido (para la memoria individual y colectiva,
y para que no haya repeticin), para que haya justicia (se evite la impunidad, as sea parcial) y
efectiva reparacin (que en sus distintas vertientes, requiere de verdad completa y penas legales y
justas).
25
LUIGI FERRAJOLI, Derecho y Razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1995, p.
853. Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de
24
56

CASACIN No. 25936
1. Es la operacin mediante la cual se trata de asignar sentido a

los enunciados jurdicos, determinar su contenido de significado y, con
ello, su alcance normativo, proceso interpretativo que parte del tenor
literal de los enunciados jurdicos que constituyen su objeto, criterio
gramatical-normativo
bsico
en
derecho
penal
asociado
consideraciones de seguridad jurdica y legitimidad democrtica.

La intencin del legislador se consigna en consideraciones
gramaticales que cuentan mucho en la adscripcin de sentido del
enunciado jurdico porque la interpretacin es principalmente esa
asignacin en el marco del campo de sentido literal posible del mismo,
que adems tiene que ver con la integracin del enunciado legal en un
esquema racional ordenado a la realizacin de una idea de Derecho.
2. La doctrina y la jurisprudencia dominantes sealan que una
interpretacin constitucionalmente legtima debe ser respetuosa del
tenor literal del enunciado y mostrar razonabilidad axiolgica;
adecuarse a la orientacin material de la norma y ser coherente con el
acervo axial (plano poltico-jurdico), aspecto ste que prima en
aquellos casos de friccin con la literalidad del enunciado jurdicopenal. Vale decir: no puede existir en la hermenutica una absoluta
disolucin de la legalidad positiva pero se debe buscar la racionalidad
ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier
expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscritas a un sujeto por
una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica
positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los
actos que son ejercicio de stas. LUIGI FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 19.
57

CASACIN No. 25936
teleolgica, cul es el fin de la norma tanto como mtodo para

interpretar su enunciado como resultado de la interpretacin.
3. La interpretacin teleolgica de los enunciados jurdicopenales seala que ellos tienen un telos, que se puede llamar fin de
regulacin, idea fundamental, razn justificante, y que no siempre
aparece expreso en el enunciado jurdico pero puede ser descubierto,
logrado lo cual,
cabe reconstruir el sentido del enunciado jurdico en trminos de
racionalidad teleolgica, es decir, configurarlo como medio para
el cumplimiento de dicho fin26.
4. Ese telos puede referirse a los fines que el legislador histrico

pretenda obtener con la promulgacin del enunciado en cuestin,
como tambin a fines independientes de esas pretensiones que
pueden aparecer por falta de coherencia entre el dispositivo legal y los
valores superiores, y por la evolucin social. Los primeros se
descubren empricamente
a travs de materiales legislativos y del
contexto histrico en el que se promulg el enunciado, mientras que

los segundos (salidos de una interpretacin teleolgico-objetiva)
resultan de la interaccin del legislador,
que inserta el texto del
enunciado jurdico-penal en un contexto comunicativo, y el intrprete,

quien se aproxima al referido enunciado desde un punto de vista
externo a ste (pero interno al Derecho).
JESS-MARA SILVA SNCHEZ, Sobre la interpretacin teleolgica en Derecho Penal, en Estudios

de filosofa del Derecho Penal, Bogot, Uni-Ext., 2006, p. 373.
26
58

CASACIN No. 25936
Los
telos
de
los
enunciados
jurdico-penales
son
consideraciones acerca de las consecuencias fcticas que debe

obtener el Derecho Penal, as como a los principios axiolgicos por los
que ste debe regirse. Vendran dados por la especfica racionalidad
teleolgico-valorativa
configuradores
de
del
una
Derecho
Penal.
determinada
los
racionalidad
elementos
jurdica
se
manifiestan en la teora de la poltica criminal y, ms en concreto, en la

dogmtica de la parte general y de la parte especial, como segmentos
de la poltica criminal racionalizados de modo singularmente intenso 27.
5. As, pues, en la interpretacin hay un camino progresivo que
avanza de la descripcin legal al criterio valorativo rector, coincidiendo
la mayora de veces la interpretacin del sentido literal con la
interpretacin de sentido total, como adelante lo demostrar en el
asunto de la especie, aunque invirtiendo el orden de los factores para
una mejor pedagoga de la tesis que con fundamento toral en el
Estado de Justicia, proclamo y defiendo:
Evidenciar enseguida el estelar papel en las civilizaciones de
hoy del Derecho Penal y uno de sus productos, la pena legal y justa
(iii), qu quiso el Constituyente (Acto Legislativo 03 de 2002) y el
Legislador (Leyes 906 y 890 de 2004) al obedecer el estndar
internacional (Reglas de Palma y Estatuto de Roma) de implantar una
sistemtica acusatoria y cul fue la poltica criminal que se adopt
(artculo 251-4 Const. Pol.) reflejada en las partes dogmtica o
procesalista y procedimentalista del nuevo cdigo (iv).
27
JESS-MARA SILVA SNCHEZ, Sobre, ob. cit., p. 376.
59

CASACIN No. 25936
III
LA PENA, SUS FINES Y LA CULPABILIDAD
La pena y sus fines:
1.
El periplo humano dice que una de sus mayores
preocupaciones tiene que ver con la determinacin de los fines de la

pena porque las diferentes posturas han debido enfrentar dos
paradigmas: (i) el de sancionar porque se cometi un delito frente al
de (ii) penar para que no se cometa un nuevo delito.
2. La teora ha permitido delimitar la existencia de unas teoras
absolutas de la pena que corren en paralelo a las teoras relativas.
Entre las primeras se destaca la llamada teora de la retribucin,
tambin conocida como teora de la justicia, perspectiva desde la cual
se entiende que el delito personifica la ejecucin de un mal que debe
ser compensado con la realizacin de la justicia que se produce con la
imposicin de una pena. Dos grandes filsofos desarrollaron lo que se
ha dado en llamar retribucionismo tico (KANT: la pena es un
imperativo para la realizacin de la justicia 28) y el retribucionismo
dialctico (HEGEL: la pena constituye la negacin del delito: se trata de
injusto y justicia).
Las teoras relativas se desarrollan teniendo en cuenta el fin
preventivo de la pena. La prevencin especial, cuyo centro de atencin
KANT seala que cuando se infringe la justicia no tiene ningn valor que los hombres vivan sobre
la tierra.
28
60

CASACIN No. 25936
es el delincuente, a travs de la pena busca mejorarlo o resocializarlo

-tambin se ha dicho disuadirlo o inoculizarlo- para que no cometa
delitos en el futuro.
La prevencin general, que concentra su mensaje en el
conglomerado social, busca que la imposicin de una pena se
convierta en medio de comunicacin o advertencia para que los
miembros de la sociedad eviten la comisin de delitos. La tendencia
preventiva negativa hace de la pena un mecanismo de coaccin
psicolgica o intimidatorio. Y la prevencin positiva, o integradora, se
construye a partir de relaciones de confianza y fidelidad al derecho
que conducen a la aceptacin de las consecuencias cuando se
comete un delito.
3. Sin embargo, y dado el cmulo de crticas que no superan las
mencionadas teoras, muchos autores han desarrollado teoras de la
unin, mixtas, unificadoras, en la pretensin de fundamentar
slidamente una teora de los fines de la pena a partir de un
sincretismo epistemolgico.
4. Adoptando un criterio moderno y acorde con lo desarrollos
tericos contemporneos, el legislador colombiano de 2000 determin
que la pena tiene fines
de prevencin general, retribucin justa, prevencin especial,
reinsercin social y proteccin al condenado29,
29
Cdigo Penal de 2000, artculo 4.
61

CASACIN No. 25936
pero aclar que

La prevencin especial y la reinsercin social operan en el
momento de la ejecucin de la pena de prisin.
Esta frmula legal introduce entre los fines de la pena todos los
criterios que han sido desarrollados, procurando responder la pregunta
de si se pena porque se delinqui o para que no se delinca.
La Constitucin Polticaestablece una verdadera poltica y
filosofa del derecho penal y de las penas que condiciona los
fines, objetivos y clases de penas que pueden imponerse por el
legislador penal: las penas deben ser humanas, dignificantes,
limitadas, posibles de cumplir, edificantes, determinadas y
conocidas, deben rehabilitar y socializar al condenado30.
5. Hoy en da no es posible administrar con criterios absolutos

los fines de la pena porque a la luz de los principios signados en la
Carta Poltica y los tratados internacionales sera inconstitucional,
pues
la pena es una forma de intervencin estatal radical y como tal
necesita un fundamento legitimador que no puede consistir en
ideas metafsicas, sino slo en la necesidad y conveniencia para
la realizacin de tareas estatales (en el caso concreto: el control
de la criminalidad)31.
JESS ORLANDO GMEZ LPEZ, La teora del delito desde la perspectiva de la Constitucin
venezolana, Barquisimeto, Judec, 2008, p. 38.
31
CLAUS ROXIN, Conclusiones finales en Crtica y justificacin del derecho en el cambio de siglo,
Cuenca, Universidad Castilla-La Mancha, 2003, p. 319. Un adecuado sistema de poltica criminal
debe orientar la funcin preventiva de la pena con arreglo a los principios de proteccin de bienes
jurdicos, de proporcionalidad y de culpabilidad, Sguese de ello, que la Constitucin conduce a un
derecho penal llamado a desempear, dados unos presupuestos de garanta de los derechos del
procesado y del sindicado, una funcin de prevencin general, sin perjuicio de la funcin de
prevencin especial. Corte Constitucional, Sentencia 7 dic. 1993.
30
62

CASACIN No. 25936
Si bien modernamente se ha pretendido por un sector

mayoritario de la doctrina dar respuesta a los fines de la pena desde
una perspectiva preventivo general, no se puede perder de vista que la
pena, por contener un reproche personal al autor del delito,
No puede justificarse frente a ste slo con su necesidad
preventiva, sino que tambin tiene que poder ser entendida por
l como merecida (lo que) sucede cuando es justa, esto es,
cuando se vincula a la culpabilidad del autor y se limita por el
grado de la misma Dicho en forma simple: la pena debe
permanecer bajo la medida de la culpabilidad incluso aunque
tenga sentido desde un punto de vista preventivo32.
Culpabilidad y pena:
1. En la medida en que se ha propugnado por un derecho penal
que permita hacer responsable a aquellos individuos por lo que han
hecho y no por lo que son, porque la culpabilidad dej de ser un rasgo
intrnseco del sujeto, se ha permitido entender la culpabilidad como
cualidad que se predica jurdicamente de una persona en relacin con
la conducta ilcita ejecutada.
2. El grado o cantidad de culpabilidad es la medida de la
pena en tanto aquella determina el monto de esta. Al quedar fijada la
culpabilidad
del
autor
se
est
predicando
del
mismo
su
responsabilidad, de donde se desprende el quantum de pena a
32
CLAUS ROXIN, Conclusiones ob. cit., p. 319.
63

CASACIN No. 25936
imponer al sujeto particular y concreto por su calidad de responsable

de una conducta delictiva.
3. Si la culpabilidad se entiende como capacidad normal y
suficiente de motivacin por la norma no hay lugar a discutir que, en la
medida en que el llamado de la norma es recibido por el sujeto, dicho
mensaje lo motivar a proceder en los trminos dispuestos por el
ordenamiento jurdico.
4. De lo expuesto se sigue que solamente podr ser tenida como
pena justa aquella que ponderada a partir de la gravedad del hecho
frente a la culpabilidad del responsable de la accin, est en
capacidad de vigorizar la confianza colectiva en sus instituciones y la
conciencia jurdica de la comunidad. La pena justa no puede pasar por
alto que al Estado33,
adems de garantizarles la proteccin de los derechos humanos
mediante el ejercicio de un recurso en los trminos de los
artculos 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos (le)
[4.5.3.] corresponde el correlativo deber de juzgar y
sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede
ser llamado obligacin de procesamiento y sancin judicial de
los responsables de atentados en contra de los derechos
humanos internacionalmente protegidos.
()
4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar
judicialmente a los autores de graves atropellos contra el
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de
2007, radicacin 26945.
33
64

CASACIN No. 25936
Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda

cumplido por el slo hecho de adelantar el proceso
respectivo, sino que exige que este se surta en un plazo
razonable. De otra manera no se satisface el derecho de
la vctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido
y a que se sancione a los eventuales responsables.
()
4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de
las vctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a
saber quines fueron los agentes del dao, a que los
hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el
Estado, y a que se prevenga la impunidad.
() la Corte aprecia que, dentro de las principales
conclusiones que se extraen del Conjunto de Principios
para la proteccin y la promocin de los derechos
humanos mediante la lucha contra la impunidad en su
ltima actualizacin, cabe mencionar las siguientes, de
especial relevancia para el estudio de constitucionalidad
que adelanta: (i) durante los procesos de transicin hacia
la paz, como el que adelanta Colombia, a las vctimas les
asisten tres categoras de derechos: a) el derecho a saber,
b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparacin
(iv) el derecho a la justicia implica que toda vctima tenga
la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficindose
de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir
que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparacin; (v)
al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de
investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su
culpabilidad es establecida, de asegurar su sancin.
5. Pero la pena no solamente tiene que ser justa sino que debe
ser respetuosa de la legalidad existente; se debe soportar en los
axiomas de efectividad34 (facticidad) y normatividad (validez) del
derecho, de donde su legitimidad depender del respeto a los lmites
que disponga el orden jurdico en tanto expresin de una razonable
Mientras que para KELSEN la efectividad aparece vinculada a la existencia del Estado y a la
capacidad de imposicin poltica, para HART el principio de efectividad se plasma en trminos de
regla o prctica social.
34
65

CASACIN No. 25936
determinacin y concrecin de los derechos fundamentales 35, que en

el proceso penal se predican con igual nfasis 36 tanto a favor del
procesado como de las vctimas37 y la sociedad.
6. Las penas establecidas en la legislacin penal han superado
los exmenes de constitucionalidad38 y por lo tanto resultan ajustadas
al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus
extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurdicos
protegidos, de donde se tiene que la imposicin de una sancin que
JOSEPH AGUIL REGLA, Sobre la Constitucin del Estado Constitucional, Doxa, 24, Alicante, 2001,
p. 455.
36
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, autos de segunda instancia de 11 de julio de
2007, radicacin 26945, y de 10 de abril de 2008, radicacin 29472.
37
Vanse: GERARDO LANDROVE DAZ, La moderna victimologa, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch,
1998; M. CARMEN ALASTUEY DOBN, La reparacin a la vctima en el marco de las sanciones
penales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; ALBERTO ALONSO RIMO, Vctima y sistema penal:
las infracciones no perseguibles de oficio y el perdn del ofendido, Valencia, Editorial Tirant lo
Blanch, 2002; JULIO JORGE URBINA, Proteccin de las vctimas de conflictos armados, Naciones
Unidas y Derecho Internacional Humanitario, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; y, COMISIN
COLOMBIANA DE JURISTAS (ED.), Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones, Bogot,
Opciones Grficas Editores Ltda., 2007.
38
La fijacin de los lmites mnimo y mximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como
proporcionalidad cardinal o absoluta. ADREW VON HIRSCH, Censurar y castigar, Madrid, Editorial
Trotta, 1998, p.45 s.s. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su
conducta est previamente definida como delito; de la misma manera que slo puede imponrsele
la pena previamente establecida en la ley. Se trata del apotegma universalmente conocido como
nullum crimen, nulla poena sine lege. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como
lmite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente
qu acciones son constitutivas de delitos y cul la sancin a aplicar por su realizacin; y (ii) como
garanta para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de
antemano que slo ser objeto de sancin penal la conducta erigida en delito por la ley y que
nicamente se impondr la pena dentro de los lmites cuantitativos y cualitativos establecidos por la
misma. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Casacin, radicacin 28059, M. P.,
Dra. MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS. En efecto, los ciudadanos deben conocer los
comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categora de delitos as
como la correspondiente sancin previamente establecida a fin de contar con la certeza de que slo
podrn ser sancionados en razn de la comisin de una conducta punible dentro de los lmites
cuantitativos y cualitativos consagrados con antelacin en la ley, sin que tales marcos puedan
desbordarse a discrecin o capricho de los funcionarios judiciales. Corte Suprema de Justicia, Sala
de Casacin Penal, Casacin, radicacin 24.030, M. P., Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA..
35
66

CASACIN No. 25936
desborde el tope mximo, se tace por debajo del lmite mnimo o por
va de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una
rebaja de pena ms all de la autorizada legalmente, debe ser
corregida, pues desde la Constitucin se reclama imperativamente
que los poderes pblicos en general, y la rama judicial en particular,
desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir la
efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la
seguridad jurdica39:
En la vida en comunidad y de cara a la organizacin estatal, a
la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad,
cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de
dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de
seguridad jurdica As es como el derecho a la seguridad
viene a cobrar especial relevancia en el orden a la proteccin
de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad
material y jurdica de nada sirve la formulacin abstracta de
derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se
tornara inane e insignificante, pues la incertidumbre, la
inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la
injusticia, cundiran, anegndose la vida social y la justicia en
un subjetivismo peligroso que propiciara la inconformidad, la
violencia y la guerra civil.
7. La pena que legalmente se consagra como consecuencia de

un comportamiento punible est ajustada dentro de unos lmites que le
permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable
(artculo 3 cp) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la
Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refirindose al non bis in dem y declarando
que tal principio no es absoluto. En el mbito internacional se ha llegado a un consenso general en
la necesidad de considerar a las vctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en
igualdad de condiciones, de la poltica criminal de los Estados. Se trata de una exigencia social y
humana: hoy, el llegar a ser vctima no se considera un incidente individual sino un problema de
poltica social, un problema de derechos fundamentales. ALFONSO DAZA GONZLEZ, Vctimas en el
Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogot, Universidad Libre, 2006, p. 56.
39
67

CASACIN No. 25936
prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin

social y proteccin al condenado (artculo 4 cp).
La clsica pauta a cada uno lo que le corresponde se
interpreta comnmente como una apelacin al mrito o
demrito personal. Quien la hace, la paga. A cada uno lo que
ha ganado limpiamente. La justicia reparte premios y castigos
atendiendo a la relacin entre la causa y su agente. El
individuo se responsabiliza de s mismo ante s mismo y, sobre
todo, ante los dems. El sistema judicial se basa, desde
siempre, en dicha concepcin de la responsabilidad.40
8. La pena es un mal necesario que, parodiando a RADBRUCH, se

debe utilizar racionalmente hasta que la humanidad encuentre algo
mejor para afrontar las conductas desviadas. La reparacin no tiene el
poder de extinguirla sino en contados casos. Pervive la retribucin
justa (artculo 4 cpp). Y el monto de la pena debe ser proporcional a la
culpabilidad del autor, cmplice o interviniente, constituyndose en
referente indiscutible para la reparacin de perjuicios as sea en sede
de preacuerdos y negociaciones (artculos 348 41, 34942 y 351 inc.
ltimo43 cpp), a considerar en el arbitrio ponderado que otorga el
normativo hasta (artculos 288.3 y 351 inc. 1 cpp), acuerdo que se
consignar
en el escrito de acusacin, conforme a texto literal y
axiolgicamente limpio ubicado en el extremo posterior del juicio de

NGEL PUYOL, El discurso de la igualdad, Barcelona, Editorial Crtica, 2001, p. 203.
Con el fin de humanizar la actuacin procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar
la solucin de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparacin integral de los
perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participacin del imputado en la definicin de su
caso, la Fiscala y el imputado o acusado podrn llegar a preacuerdos que impliquen la terminacin
del proceso.
42
En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento
patrimonial fruto del mismo, no se podr celebrar el acuerdo con la Fiscala hasta tanto se reintegre,
por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el
recaudo del remanente.
43
Las reparaciones efectivas a la vctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e
imputado o acusado, pueden aceptarse por la vctima. En caso de rehusarlos, sta podr acudir a
las vas judiciales pertinentes.
40
41
68

CASACIN No. 25936
identidad que se realiza entre la antigua sentencia anticipada y la

primera modalidad de preacuerdos y negociaciones que tifipica el
artculo 351 con el nombre de aceptacin de los cargos.
Despus de que las extensiones legales del principio de
oportunidad y las distintas medidas aceleratorias no resultaran
suficientes, la prctica judicial alemana ha encontrado una
solucin radical propia, que se mantuvo durante muchos aos
encerrada en torres de silencio y que recientemente en los
ltimos aos ha surgido a la luz de la opinin pblica. Justo
aqu es donde entran a jugar un papel decisivo los acuerdos
informales en el proceso penal, que van a reducir el alto
nmero de causas, los problemas de la prctica de la prueba
en los procesos muy voluminosos y el cuello de botella de la
acumulacin de la vista pblica44.
Y no creo que imponiendo penas no legales ni justas (artculos 3

y 4 cp) se construya tejido social, antes por el contrario, la impunidad
as sea parcial- es de los principales combustibles de la criminalidad,
adems que est fuera de lugar el argumento econmico de los costos
carcelarios por manutencin de presos como pretexto serio para
prohijar exenciones, aunque sean fragmentarias, de pena concediendo
rebajas que no van para generar verdaderos jubileos criminales en un
pas acosado por felonas de toda laya.
La condena condicional degener en una especie de ius
primae crimine o derecho a delinquir por primera vez, con lo
cual se increment la criminalidad y se lleg a un verdadero
jubileo criminal, a modo de indulto o de perdn
predeterminado, siendo una latente invitacin legal a la
delincuencia45.
SILVIA BARONA VILAR, La conformidad en el proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch,
1994, p. 31.
45
LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, 1969, p. 553. a la
cabeza de sus grandes problemas y mayores desgracias, la impunidad en Colombia, junto con la
violencia, la corrupcin y el narcotrfico, se erigen como una de las peores culturas de lastre que
tanto contribuyen a mantenerla sumida en su profunda crisis. GERMN PUYANA GARCA, Cmo
somos los colombianos?, Bogot, Editorial Panamericana, 2005, p. 275. El examen diario de
44
69

CASACIN No. 25936
IV
SISTEMA ACUSATORIO: AXIOLOGA Y LITERALIDAD
1. El marco constitucional Acto Legislativo 03 de 2002- y sus
desarrollos legislativos -especialmente las leyes 906 y 890 de 2004dicen que con la colosal empresa de la implantacin del sistema
acusatorio colombiano, se busc modernizar la vida jurdica del pas,
luchar contra la criminalidad y beneficiar a la sociedad con justicia
pronta y cumplida; ejercer la justicia penal con el convergente respeto
por los derechos fundamentales de imputados, comunidad y vctima;
activar una sistemtica de partes en juicio oral y pblico, que propicia
control social, de cara a un juez independiente, autnomo e imparcial;
y, en fin, trazar las lneas de una poltica criminal, que se adopt como
poltica de Estado, de lucha contra la impunidad con fortalecimiento
del marco de derechos y garantas de procesados y vctimas, y justicia
restaurativa46.
Bien se ha dicho que esta reforma tan solo incidi en la parte
orgnica de la Carta toda vez que su parte dogmtica permaneci
expedientes ha sealado la prctica judicial discutible de reconocer sin ms, a un allanado el
mximo del descuento, que no puede suceder, vr. gr., en casos de flagrancia o de prueba de cargo
contundentes. Y si ese descuento es razonado, ms el incremento generalizado de penas por el
que aboga el Magistrado GMEZ QUINTERO, del artculo 14 de la Ley 890/04, vigente segn l
desde los albores del sistema acusatorio colombiano-, por supuesto que la rebaja fija de 1/3 de pena
consagrada en el mentado artculo 40, ser siempre mayor.
46
LUIS CAMILO OSORIO y otros, Prlogo, Presentacin y SPA: una poltica criminal para la lucha
contra la impunidad en un marco reforzado de derechos, en Nuevo cdigo de procedimiento penal ,
Bogot, CEJ, 2004, p. 21-40.
70

CASACIN No. 25936
inalterada (prembulo y artculos 1, 2, 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32)

aunque, para la temtica que nos ocupa, se ha de resaltar que el
derecho fundamental al debido proceso pblico (artculo 29 Const.
Pol.) est atravesado
ms que nunca por el tipo de Estado
que
profesa Colombia (Social y Democrtico de Derecho, artculo 1 Const.

Pol.) y sus fines (artculo 2 Const. Pol.), cuyo principal valor es el de la
igualdad (artculo 13 Const. Pol.), adems que los derechos de las
vctimas, protegidos de antao por el bloque de constitucionalidad
(artculos 93 y 94 Const. Pol.), ganaron un refuerzo de proteccin por
la mltiple referencia que de ellos se hace en los nuevos artculos 250
y 251 de la Carta, y en las 89 citas que de ellas ocupa el cpp-04.
2. La Corte Constitucional al hacer una especie de balance de
las modificaciones que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 en el
sistema procesal penal, encontr : (i) la aplicacin del principio nemo
iudex sine actore; (ii) se mantuvo el carcter judicial del rgano de
investigacin y acusacin; (iii) se cre la figura del juez de control de
garantas; (iv) se consagr el principio de oportunidad; (v) se dispuso
el carcter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscala
General de la Nacin, autoridad que, a su vez, preserv la
competencia para imponer medidas restrictivas del derecho a la
intimidad, pero bajo control judicial posterior 47; y, (vi) se acogieron en
En Colombia, la adopcin mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal,
persegua en lneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la funcin investigativa de la
Fiscala General de la Nacin, en el sentido de concentrar los esfuerzos de sta en el recaudo de la
prueba; (ii) establecimiento de un juicio pblico, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una
clara distincin entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propsito de
que el sistema procesal penal se ajustase a los estndares internacionales en materia de
imparcialidad de los jueces, en especial, el artculo 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica; (iv)
descongestionar los despachos judiciales mediante la supresin de un sistema procesal basado en
la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin
47
71

CASACIN No. 25936
el sistema acusatorio colombiano frmulas mixtas que combinan

elementos estructurales de las subespecies anglonorteamericano y
continental europeo48, alentadas por igual por la poltica criminal del
acuerdo o del consenso, o justicia consensuada.
El procedimiento de la plea bargaining constituye, utilizando
palabras de AMODIO, una verdadera y propia exaltacin de la
autonoma de las partes. La negociacin entre el prosecutor y
el imputado se ha convertido, estadsticamente, en el modo
ms habitual de definir los procesos penales como alternativa
al sofisticado mecanismo impuesto por el jury trial49.
3. La Corte Suprema de Justicia pioneramente sentenci que:

las normas que se dictaron para la dinmica del sistema
acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por
favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el
Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, a condicin de que no
se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y
de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean
idnticos.
No se puede eludir la aplicacin del principio, por ejemplo, a
situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla
privacin de la libertad en cierto caso mientras que la ley 600 s, o
en eventualidades en las que la primera consagra bajo
determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de
las mismas la segunda la niega.
dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la
produccin de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la
figura del juez de control de garantas; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema
acusatorio. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05.
48
Corte Constitucional, Sentencia C-591/05. Adems, represe Exposicin de Motivos del Proyecto
de Acto Legislativo No. 237 de 2002 Cmara, por el cual se modifican los artculos 234, 235, 250 y
251 de la Constitucin Poltica, y JUAN-LUIS GMEZ COLOMER, El Tribunal Penal Internacional:
investigacin y acusacin, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 2003, p. 55.
49
LUIS ALFREDO DE DIEGO DEZ, Justicia criminal consensuada, Valencia, Editorial Tirant lo blanch,
1999, p. 75. Estos acuerdos informales (en Alemania) funcionan de forma similar al plea bargaining
de los EU (y) lo que en Alemania fue producto de una prctica judicial ha sido introducida en Espaa
y en Italia por los propios legisladores. SILVIA BARONA VILAR, La conformidad, ob. cit., p. 32.
72

CASACIN No. 25936
En el caso que resuelve la Corte, al establecerse que la conducta

punible de prevaricato por accin imputada tiene prevista pena de
prisin de 3 a 8 aos y que el artculo 313-2 de la ley 906 de 2004
fij como requisito de procedencia de la detencin preventiva en
los delitos investigables de oficio que el mnimo de la pena prevista
en la respectiva disposicin sea o exceda de 4 aos, es claro que
sta norma resulta aplicable al caso examinado en virtud del
principio de favorabilidad penal y que, por lo tanto, debe
accederse a la peticin inicial de la defensa50.
4. El Tribunal Constitucional en la sentencia C-592/05, luego de

hacer varios reenvos y acoger el contenido de algunas providencias
de la Sala de Casacin Penal 51, seal que la favorabilidad era
aplicable a supuestos de hecho de esa estirpe
en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906
de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de
derecho diferentes. Mal podra en efecto pretenderse por
ejemplo que se d aplicacin, en virtud del principio de
favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se
establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con
anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un
elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su
equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de
2000 y por tanto no se dan en relacin con este ltimo los
presupuestos lgicos para la aplicacin del principio de
favorabilidad (Negrillas agregadas).
Agreg que
la interpretacin que se hace por esas instituciones (la Fiscala
General de la Nacin y Ministerio del Interior y de Justicia) tanto
del artculo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 como del artculo
6 de la Ley 906 de 2004 excluye en cualquier circunstancia la
aplicacin de las normas de la Ley 906 de 2004 a hechos
anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la
gradualidad que en ellas se establece. An si como lo hace el
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia nica Inst. agosto 3 de 2005,
radicacin 19094, M. P., Dr. YESID RAMREZ BASTIDAS.
51
La Corte Constitucional hizo expresa referencia a los autos del 4 de mayo de 2005, radicaciones
19094 (reiterado en el auto de 7 de abril de 2005, radicacin 23312) y 23567.
50
73

CASACIN No. 25936
Vicefiscal General de la Nacin no se descarte que el principio

de favorabilidad como principio rector pueda aplicarse en casos
concretos que puedan llegar a presentarse durante la vigencia de
la Ley 906 de 2004.
Y concluy:
As las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del
principio de favorabilidad penal, la Corte -adems de acoger,
por ser claramente respetuosa de las garantas
constitucionales, la interpretacin adoptada por la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia como mximo tribunal
de la Jurisdiccin ordinaria en este tema-, declarar la
exequibilidad del tercer inciso del artculo 6 de la Ley 906 de
2004 por el cargo formulado, pues se reitera la nica
interpretacin posible del mismo en el marco de la Constitucin
es la que se desprende de la conjugacin de los principios de
legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se
ha hecho extensa referencia, lo que pone presente que en
manera alguna se pueda desconocer la aplicacin del principio
de favorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor.
Es la llamada teora del derecho viviente, que la Corte

Constitucional aplica apenas espordicamente.
Pero ese Alto
Tribunal, no obstante el artculo 243 Const. Pol., referido a la cosa

juzgada constitucional, vari a travs de numerosas providencias
dictadas en sede de revisin de tutelas,
como sonora pero
acrticamente se relaciona en la providencia triunfante, ese inicial

criterio al reclamar para la procedencia de la favorabilidad en esa
sucesin y coexistencia de procedimientos y de leyes, no ya que las
figuras fueran idnticas sino similares, cambiando las reglas del
juego52.
La definicin, como la palabra lo sugiere, es primariamente una cuestin de trazar lmites o
discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada.
52
74

CASACIN No. 25936
RNALD DWORKIN analiza cmo a travs de frases y giros de

lenguaje se fuerza la interpretacin jurdica hasta lmites
insospechados; y BECCARA escribi que la arbitrariedad se
instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija
de la ley sino de la errabunda inestabilidad de las
interpretaciones, que FERRAJOLI seala como caracterstica de
los modelos autoritarios y de derecho penal mximo que
pretenden liberar al juez del principio de estricta legalidad.
5. El artculo 4 del Acto Legislativo 03 de 2002 orden crear una

Comisin para que presente a consideracin del Congreso de la
Repblica los proyectos de la ley pertinentes para adoptar el nuevo
sistema, entre los cuales se incluy una reforma al Cdigo Penal
para aumento de penas con esta motivacin:
Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que
prev los mecanismos de negociacin y preacuerdos, en claro
beneficio para la administracin de justicia y los acusados, se
modificaron las penas.
En la Ponencia para primer debate se dijo que

La razn que sustenta tales incrementos est ligada con la
adopcin de un sistema de rebaja de penas (materia regulada
en el Cdigo de Procedimiento Penal) que surge como resultado
de la implementacin de mecanismos de colaboracin con la
justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones
en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo
H.L.A. HART, El concepto de Derecho, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1977, p. 13.
Parecido significa tener determinada apariencia o aspecto que le asemeja a algo; similar es lo
que tiene semejanza o analoga con algo. Son expresiones sinnimas de semejante que significa
que las partes guardan todas respectivamente la misma proporcin en relacin con otra. Es parecido
a lo que ocurre con los vocablos equiparable y analoga. Idntico significa lo mismo que otra
cosa (institucin) con que se compara. Vase Diccionario de la Lengua Espaola, 22 edicin.
75

CASACIN No. 25936
tiempo, aseguren la imposicin de sanciones proporcionales a

la naturaleza de los delitos que se castigan.
El Senador Rojas dijo:

Yo tena la misma preocupacin del Senador Martnez en
relacin con las penas pero aqu lo que habra que decir es
que en el Cdigo de Procedimiento Penal seguramente tiene
que ir un sistema de graduacin de las penas por lo que
sustancialmente cambi la funcin de la Fiscala que ahora no
practica pruebas, que ahora no cumple funciones judiciales y
que en consecuencia va a significar que haya muchas
posibilidades de negociacin, de acuerdos entre los sujetos
procesales con miras a obtener un resultado aceptable.
El Senador Rivera Salazar expres:

El sistema acusatorio es un sistema bsicamente de rebaja de
penas y de otorgamiento de beneficios y de negociacin y de
acuerdos entre la Fiscala y la defensa el sistema est
concebido de esa manera, es un sistema de rebaja de penas, un
sistema de preacuerdos, de negociacin entre Fiscala y
defensa.
6. Aciertan en sus apreciaciones los Legisladores porque la

Comisin Constitucional Redactora haba acogido como criterio rector
bsico de la nueva sistemtica, la poltica criminal del consenso o
justicia consensuada que superaba con
creces la filosofa del
sometimiento recogida en el artculo 40 Ley 600 de 2000 con

descuento fijo, y que encuentra respaldo en los valores justicia y orden
justo, en los
principios de la dignidad humana y democracia
participativa y pluralista, y en el fin del Estado Social de Derecho de
76

CASACIN No. 25936
facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan,

consultando la doctrina globalizada del pattegiamiento italiano, el
asprach alemn, el plea bargaining anglosajn y la conformidad
espaola53. Y se estableci un descuento a ponderar (hasta), con
Una relacin de poltica criminal global (sistmica) entre el
descuento punitivo y el incremento generalizado de penas (leyes
906 y 890/04): Un ordenamiento jurdico es un sistema en cuyo
seno las normas carecen de existencia singular pues slo
adquieren sentido en funcin del todo54.
7. La Corte Suprema55 insisti en el criterio que el allanamiento o

aceptacin de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues en
aqul instituto se presenta una activa participacin del fiscal y del
imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo
aceptado, al punto que la ley obliga al juez a respetar los acuerdos,
aspectos que no eran contemplados en la legislacin anterior toda vez
que en ella no se previ ningn tipo de negociacin 56. Se agreg que
El Comisionado encargado del tema, escribi: No debe perderse de vista que los preacuerdos y
negociaciones, bien entendidos y acertadamente ejecutados, procuran imprimirle rapidez al trmite
de juzgamiento, sobre la base de un consenso justo, pudindose decir que si bien el procesado es
el creador del conflicto tambin debe intervenir como parte decisiva GUSTAVO GMEZ VELSQUEZ,
Aproximacin al tema de los preacuerdos y negociaciones en el cpp arts. 348 a 354-, en Sistema
penal acusatorio, Bogot, Fiscala General de la Nacin, 2005, p. 69 ss.
54
CAMINO VIDAL FUEYO, El principio de proporcionalidad como parmetro, en Anuario de derecho
constitucional latinoamericano, 11 ao, T.II., Montevideo, Fundacin Honrad Adenauer Stiftung,
2005, p.430.
55
Que acaba de decir: En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la
vctima pudiera disponer de su pretensin indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado
transversalmente por el instituto de las negociaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad
dispositiva quede limitada. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia abril 9 de
2008, radicacin 28161.
56
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin, 23 de agosto de
2005.
53
77

CASACIN No. 25936
la comparacin institucional de las dos figuras en estudio, es

decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la
aceptacin de cargos o de imputacin actualmente reglada en la
Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a
sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusin
lgica y jurdica que necesariamente conlleva a excluir la
pretendida aplicacin del principio de favorabilidad que reclama
la Procuradura Delegada, pues si bien es cierto que la Sala ha
admitido la operancia de la favorabilidad frente a la coexistencia
de legislaciones, tambin lo es que ella se verifica siempre y
cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho,
evento que en este caso no ocurre.
Y se puntualiz que
aducir que los dos institutos son iguales por cuanto inciden en el
campo de la punibilidad, es una afirmacin sesgada y genrica
que no consulta tanto la estructura de cada sistema como los
motivos por los cuales fueron incorporados a cada legislacin,
resaltndose que en la Ley 906 de 2004 impera como principio la
justicia consensual propia de los sistemas de corte acusatorio.
En otra providencia se recalc que

la aplicacin de la favorabilidad respecto de determinadas
normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley
600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la
cual, desde ya se advierte, no se consolida en los casos de la
aceptacin de la imputacin en la audiencia de su formulacin
prevista en los artculos 293 y 351 de la primera normatividad, y
la sentencia anticipada regulada en el artculo 40 de la segunda,
pues adems de que fueron moldeados con arreglo a esquemas
constitucionales diferentes, configuran institutos procesales
sostenidos en bases filosficas distintas: aqul en el paradigma
del consenso, sta en el del sometimiento57.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia de casacin, 23 de mayo de 2006,
radicacin 25300, con reiteracin en la sentencia de casacin de 3 de mayo de 2007, radicacin
23486.
57
78

CASACIN No. 25936
V
CONCLUSIONES
1. Las dos Cortes nacionales en ejercicio puro de sus funciones
constitucionales de unificar la jurisprudencia nacional al hilo de los
mandatos superiores y de definir los alcances de los derechos
fundamentales en sentencias de constitucionalidad, dijeron que en el
trnsito y coexistencia de los cdigos de procedimiento penal de 2000
y 2004 era viable el principio derecho de favorabilidad a condicin de:
(i) no ser la figura correspondiente estructural de la nueva sistemtica,
vr. gr., el principio de oportunidad, no obstante los vestigios que
existan en la antigua codificacin; y (ii) ser idnticas las dos figuras,
por ejemplo: la definicin de situacin jurdica. De suerte que:
2. La doctrina comparada, de donde el legislador nacional tom
la figura, puntualiza: (i) El instituto de la conformidad o de los
acuerdos, es claro exponente del principio de oportunidad; y (ii) la
conformidad es un instituto tpico del sistema acusatorio 58.
3. La poltica criminal del consenso que alent al Constituyente y
Legislador histricos de 2002 y 2004, es distinta a la del sometimiento
que rigi la sentencia anticipada antigua (2000), aquella la del
acuerdo- recogida en los artculos 8-d y 10- de Principios y Garantasy 354 -reglas comunes-, entre otros.
58
SILVIA BARONA VILAR, La conformidad, ob. cit., p. 31 y 33.
79

CASACIN No. 25936
4. Este acervo axial y de poltica criminal distinto, llevaron a que

el texto de las normas positivas fuera claramente diferente (artculo 27
ccc):
i) Sentencia Anticipada. A partir de la diligencia de
indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la
resolucin de cierre de la investigacin, el procesado podr
solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia
anticipada El juez dosificar la pena que corresponda y
sobre el monto que determine har una disminucin de una
tercera (1/3) parte de ella por razn de haber aceptado el
procesado su responsabilidad59.
ii) La aceptacin de los cargos determinados en la audiencia
de formulacin de la imputacin, comporta una rebaja hasta
de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignar
en el escrito de acusacin60.
5. Por esas razones, la aparente mayor rebaja que contempla la

ltima preceptiva no se puede aplicar por
favorabilidad porque es
ilegal de acuerdo con la propia interpretacin de la Corte

Constitucional en decisin
que hizo trnsito a
cosa juzgada
(sentencia C-592/05), toda vez que la especie justicia consensuada y

el gnero principio de oportunidad, son caractersticas del sistema
acusatorio global y colombiano que
histrica y
axiolgicamente
marcan diferencias radicales con el Ancien Regimen del procesalismo

penal nacional. Y no son instituciones idnticas, talvez lejanamente
parecidas como dos primas de una misma familia.
Y si se hace un acertado uso del factor de ponderacin hasta y
no se aplica automtica e irracionalmente el 50% de rebaja, no
siempre la rebaja fija de la tercera parte consagrada en el artculo 40
Ley 600/00 sera inferior a aquella, adems qu tal si se acoge el
59
60
Artculo 40 Ley 600 de 2000.

Artculo 351 inc. 1 Ley 906 de 2004.
80

CASACIN No. 25936
criterio garantista segn el cual la Ley 890/04, que en su artculo 14

slo aumenta penas, rige desde siempre y en todo el pas, que
concedo- tiene su lgica desde el seno de la legislacin que fij
posibilidades (hasta) de topes altos de descuentos para alentar al
procesado a buscar acuerdos que agilizaran los procedimientos, pero
con el simultneo incremento punitivo de todos los tipos penales para
que no hubiera impunidad, criterio rector de la poltica criminal
adoptada para la creacin de la nueva sistemtica procesal penal,
como se resalt atrs por repetida vez.
VI
REFRENDACIN DE UN CRITERIO
1. Mirando procedimentalmente la figura se encuentra fcilmente

que al detallarse el trmite de la audiencia de la formulacin de la
imputacin, se le seala al fiscal entre sus deberes el de expresar
oralmente (art. 288.3) la posibilidad del investigado de allanarse a la
imputacin y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artculo
351, que puede suceder por iniciativa propia o por acuerdo con la
fiscala (art. 293) pero que siempre requerir de acuerdo respecto del
hasta de la aminoracin de pena pues no siempre ser el 50%, como
sin fundamentacin se viene aplicando en algunas instancias tal vez
para aligerar presupuestos carcelarios y de congestin judicial. Es que
la aceptacin de la imputacin a que se refieren los artculos 288.3 y
293 se reitera-,
81

CASACIN No. 25936
comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imposible,

acuerdo que se consignar en el escrito de acusacin.
2. Desde el mbito del procesalismo, se pregunta: (i) Ser que

cuando el imputado acepta los cargos pero no por acuerdo sino por
allanamiento, s puede retractarse art. 293 inc. 2 cpp-?. (ii) Ser que
si la aceptacin de cargos sucede por allanamiento y no por acuerdo,
sern existentes las realizadas sin la existencia del defensor -art. 354
cpp-?. (iii)) Ser que s es posible utilizar en contra del imputado las
conversaciones tendientes a lograr un allanamiento como no es posible
hacerlo con los que buscan un acuerdo para la declaracin de
responsabilidad en cualquiera de sus formas, art. 8-d cpp?. Y, (iv) d)
Ser que puede el juez autorizar los acuerdos
pero no los
allanamientos arts. 10 inc. 4 y 293 inc. 2 cpp?.

Las respuestas dicen que la aceptacin de la imputacin, bien
por iniciativa propia del imputado o por acuerdo con la fiscala, es figura
global poltica criminal- de la justicia consensuada que, como
primera modalidad, registra el art. 351 inciso inicial en texto claro que
reclama acuerdo para fijar el hasta de la disminucin punitiva.
3. As, siguiendo las pautas del Tribunal Constitucional: (i) el
nuevo cdigo de procedimiento penal adopt como vertebral de su
sistemtica, la filosofa del acuerdo y la negociacin consagrando en
el art. 351 sus modalidades, en cambio de la del sometimiento del
anterior con su figura estelar de la sentencia anticipada (art. 40 ley
600/00).
Y, (ii) si bien es cierto que la primera modalidad, en
82

CASACIN No. 25936
comienzo tiene perfiles parecidos a sta -sometimiento o aceptacin

unilateral de la imputacin-, al requerirse de acuerdo o negociacin
para fijar el hasta de la pena imponible, presenta una mixtura de las
antiguas sentencia anticipada y audiencia especial, que hace extico
el predicado de identidad entre esas figuras.
4. Recurdese que el cpp-91 acu por primera vez en Colombia
la terminacin anticipada del proceso creando las figuras de la
sentencia anticipada (art. 37) y la audiencia especial (art. 37B), la
primera de las cuales implicaba sometimiento con descuento fijo y la
segunda negociacin, que por supuesto las haca bien diferentes. El
Cdigo de 2000 (Ley 600/00) slo consagr la primera especie y no la
segunda, mientras que el estatuto de 2004 estableci todas las
modalidades bajo el rubro general de Preacuerdos y Negociaciones
en el ttulo II del Libro III, justicia negociada, que refleja, adems, la
influencia de figuras globalizadas, universales y trasnacionales como la
conformidad espaola, el pattegiamiento italiano, el asprach alemn y
el plea bargaining anglosajn. Y,
5. En fin: al respetar lo que originalmente dijeron las Cortes
colombianas
sobre
la
viabilidad
del
principio-derecho
de
la
favorabilidad en el trnsito y/o coexistencia de estatutos procesales

penales (Leyes 600-2000 y 906-2004), la figura del acuerdo y de la
negociacin es propia, caracterstica, tpica y medular del sistema
acusatorio, y no es idntica a la sentencia anticipada del viejo cdigo
porque tanto la axiologa contenida en la poltica criminal respectiva
como los textos positivos que elaboraron los legisladores histricos
83

CASACIN No. 25936
correspondientes, los hacen diferentes. Por eso estimo que la

interpretacin en contrario es ilegal y sobre un tal predicado no se
pueden edificar derechos.
Cordialmente,
YESID RAMREZ BASTIDAS

Magistrado
Fecha ut supra.

(28 05 08)

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Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Bogot D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008).

Con el fin de verificar si rene los requisitos formales que

Corte Suprema de Justicia

presentadas por el defensor de los procesados MILTON NDERSON

principal de doscientos ochenta (280) meses de prisin; multa de mil

Fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de

Corte Suprema de Justicia

sujetos que le propinaron varios disparos que al recibirlos su

NDERSON MONTOYA GMEZ y JAISSON ANDRS

GUSTAVO BIANCHI los contrat para perpetrar el homicidio. A

ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE

Corte Suprema de Justicia

1. Con base en el informe de la Polica Judicial de la Dijin y las

MONTOYA y JAISSON ANDRS LEZCANO VLEZ.

la cual manifestaron que se sometan a

Cuaderno original No. 1, folio 44.

Corte Suprema de Justicia

agravado, concierto para delinquir, fabricacin, trfico y porte de

Corte Suprema de Justicia

LEZCANO VLEZ recurri en casacin y en esta oportunidad, la Sala

El defensor comn de MLTON NDERSON MONTOYA y

Seala como violados, el derecho

proceso, SENTIDO DESCONOCIMIENTO DE LA INVESTIGACION

Corte Suprema de Justicia

INTEGRAL ACCESO A LA SEGUNDA INSTANCIA A LA PRACTICA

Alega que es generador de nulidad, el que no se le haya

que actuaron obligados a delinquir, para as poder alegar la

Corte Suprema de Justicia

principio de investigacin integral, al slo ordenar pruebas que los

testigos presenciales pudieron ser objeto de cuestionamientos

torno a cmo se produjeron los hechos, especficamente a los

prctica de las pruebas a que se refieren los dos punto anteriores, no

351 de la Ley 906 de 2004, inquietud que plate y en decisin de 30

aplicarse los principios de favorabilidad e igualdad.

Las demandas presentadas por el defensor comn de los

Corte Suprema de Justicia

LEZCANO VLEZ no satisfacen los requisitos formales establecidos

Corte Suprema de Justicia

No se trata de exigir que el libelista estructure frmulas nicas o

3. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la sentencia

Corte Suprema de Justicia

sometimiento a la justicia genera, recibe como beneficio una sustancial

responsabilidad penal se rige por este principio, en virtud del cual,

sujetos procesales carecen de inters jurdico para interponer los

Corte Suprema de Justicia

dispone el artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal, (Ley 600 de

6. Lo que no es admisible es que so pretexto de la vulneracin de

Corte Suprema de Justicia

anticipada y as demostrar que fueron compelidos a cometer los hechos

Corte Suprema de Justicia

trminos del artculo 40 de la Ley 600 de 2000, el Tribunal Superior de

Esto es, el recurrente no explic por qu considera necesario

Corte Suprema de Justicia

tiempo en que el fallo fue emitido; y en modo alguno consult el estado

recurso extraordinario, oportunidad en la que explic:

Corte Suprema de Justicia

Sin una labor metodolgica de esa naturaleza, la sola utilizacin

Corte Suprema de Justicia

expediente no se observa la vulneracin de alguna garanta

Como ya lo ha precisado esta Colegiatura 6, pese a que se