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LA SOCIEDAD POR ACCIONES

Generalidades: La Sociedad por Acciones, individualizada mediante la sigla o abreviatura SpA, es un nuevo tipo societario que se incorpora a nuestro Cdigo de Comercio, de 1867, creada por la ley N 20.190, publicada en Diario Oficial el da 5 de junio de 2007, que Introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y continua el proceso de modernizacin del mercado de capitales. La SpA, participa de los principios propios de las sociedades de capital, como la annima, y a la vez, admite una gestin de negocios semejante a las de personas, esto es, ms flexible, liviana y personalizada u orientada a un negocio nico, a diferencia de la rgida estructura de la sociedad annima. Esta forma de organizacin jurdica de la empresa est regulada desde el Artculo 424 al Artculo 446 inclusive del Cdigo de Comercio. Su incorporacin obedece a la necesidad de facilitar la industria de los capitales de riesgos. El capital de riesgo se define como recursos destinados al financiamiento de proyectos cuyos resultados esperados son de gran incertidumbre, por corresponder a actividades riesgosas o a la incursin en nuevas actividades o mercados. El inversor en capital de riesgo busca tomar participacin en empresas que pertenezcan a sectores dinmicos de la economa, de los que se espera que tengan un crecimiento superior a la media. Una vez que el valor de la empresa ha incrementado su valor lo suficiente, los fondos de riesgo se retiran del negocio consolidando su rentabilidad. Con todo, si bien fue establecida para incentivar la industria del capital de riesgo, la ley no limit su utilizacin a este tipo de emprendimientos, de modo que la figura de la SpA puede ser aplicada para organizar cualquier empresa con prescindencia de su giro, con tal que no se den los supuestos que obligan a organizarse como sociedad annima abierta. El Art. 424 del CdC define a la SpA como: una persona jurdica creada por una o ms personas mediante un acto de constitucin perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participacin en el capital es representada por acciones. De lo anterior, se desprende que se le reconoce personalidad jurdica y que puede ser creada por una sola persona, con lo que se produce una dicotoma entre el concepto de sociedad dado en el Cdigo Civil, en su Artculo 2053, y lo estipulado en este Artculo, observando, en lo que a su naturaleza jurdica respecta, un cuestionamiento al carcter contractual de esta forma asociativa empresarial.

Al no decir expresamente qu tipo de personas pueden formar esta sociedad, se entiende que pueden ser creadas tanto por personas naturales como por personas jurdicas. El Art. 424 inciso 2 CdC, deja entregado a los estatutos la regulacin de los derechos y obligaciones de los accionistas, el rgimen de administracin de la sociedad y los dems acuerdos que no sean contrarios con la normativa que las rige. En caso de silencio de los estatutos y de las disposiciones del prrafo 8, ttulo VII, Libro II del CdC, se aplica la normativa de las sociedades annimas cerradas. Como puede apreciarse, se le da una gran importancia a los estatutos de la sociedad, ya que en ellos se contiene la regulacin de la mayora de los derechos y obligaciones sociales y sus condiciones, con lo que se busca dar una mayor agilidad al funcionamiento de la sociedad e incentivar su creacin, ya que son los propios socios los que van a decidir acerca de la sociedad, sin quedar supeditados a una reglamentacin imperativa y pormenorizada del legislador.

Formacin de la SpA y Responsabilidad Patrimonial:

El Artculo 425 del CdC previene que esta sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitucin social escrito, inscrito y publicado. El instrumento de constitucin puede adoptar dos formas: i) escritura pblica, y ii) instrumento privado suscrito por sus otorgantes, cuyas firmas sean autorizadas por el mismo notario que en su registro protocolice dicho documento. En el acto de constitucin de la sociedad se debe acompaar el estatuto de la misma, que debe expresar, a lo menos, lo siguiente: 1.- El nombre de la sociedad, que deber concluir con la expresin SpA. Si el nombre de la sociedad por acciones es idntico o semejante al de otra sociedad ya existente, esta sociedad va a poder demandar el cambio de nombre mediante un juicio sumario. 2.- El objeto de la sociedad, que ser siempre considerado mercantil (con prescindencia de la naturaleza de su real y efectivo objeto o giro de negocio); 3.- El capital de la sociedad y el nmero de acciones en que el capital es dividido y representado; 4.- La forma como se ejercer la administracin de la sociedad y se designarn sus representantes; con indicacin de quienes la ejercern provisionalmente, en su caso. Esto, en atencin a que la sociedad puede estar compuesta desde uno a mltiples accionistas, la administracin puede adoptar diferentes modalidades y no necesariamente ser un ente compuesto de una pluralidad de personas.

No necesariamente debe estarse a un directorio, ya que la sociedad puede estar compuesta por un solo socio, y dicho socio podra optar por ser el administrador y representante de dicho ente. Sin embargo, la unipersonalidad de la sociedad no obsta a que sta sea administrada y representada por un directorio, el que podr estar compuesto por personas que no tengan la calidad de socio, tal como ocurre actualmente en las sociedades annimas. 5.- La duracin de la sociedad, la cual podr ser indefinida y, si nada se dijere, tendr este carcter. Dentro del plazo de un mes desde la fecha del acto social, se debe inscribir un extracto del mismo en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad, debindose publicar por una sola vez en el Diario Oficial, con las menciones indicadas en el art. 426 CdC. Se hace presente que en este punto, estamos en presencia de un plazo de mes y no de das. A mayor abundamiento, la ley 20.659 del 08 de febrero de 2013, contempla un sistema voluntario de constitucin, modificacin, transformacin, fusin, divisin, terminacin y disolucin de sociedades (personas jurdicas) comerciales que pretende agilizar los trmites relacionados con la creacin y modificacin de empresas. En concreto, la constitucin de una SpA, a travs de esta modalidad, se realiza mediante de la suscripcin de un formulario electrnico por parte del accionista. La aplicacin de esta ley ha sido diferida en el tiempo distinguiendo entre las diversas formas de organizacin jurdica de la empresa. En caso de que el o los socios acuerden reformar el estatuto social, se debe hacer previo acuerdo de la junta de accionistas. Sin embargo, no se requiere el acuerdo de la junta en caso de que haya un acuerdo unnime de los accionistas que conste por escritura pblica o instrumento privado autorizado ante notario. El acta de la junta de accionistas, la escritura pblica o el instrumento privado, en su caso, deben ser inscritos y publicados en el mismo plazo que en el sealado para la constitucin. Respecto al domicilio, se mantiene la normativa por cuanto si no se indica el domicilio de la sociedad en el acto constitutivo, se entiende domiciliada en el lugar de otorgamiento del acto constitutivo social. En cuanto al rgimen de responsabilidad patrimonial de los accionistas, el art. 429 del CdC seala que stos slo responden por el monto de sus aportes en la sociedad, con lo cual se limita la responsabilidad del o los accionistas, sin afectar su patrimonio personal. En cuanto a la responsabilidad de la SpA como persona jurdica, sta responde ilimitadamente por sus deudas o pasivos sociales.

Capital Social y Acciones:

El capital de la SpA debe estar dividido en acciones. As, los derechos o cuotas sociales que le corresponden a cada accionista estn representados por la accin, que es un ttulo - crdito cedible. La cesin o transferencia de acciones, en cuanto importan cambios en la persona del accionista, no afecta a la existencia legal de la sociedad. Como el monto al que asciende el capital social, y el nmero de acciones en que ste es dividido y representado, deben contenerse en la escritura social, entendemos que el capital slo puede ser modificado a travs de reforma de sus estatutos, con todas las formalidades que ello implica. Es importante que el monto del capital se mencione en la escritura social, tanto para los accionistas como para los terceros que se involucran con la sociedad, especialmente los acreedores, ya que de no mencionarse podran producirse defraudaciones o alteraciones al capital con una mayor facilidad. El capital de la sociedad debe ser fijado de manera precisa en el estatuto y estar dividido en un nmero determinado de acciones nominativas. El estatuto podr establecer que las acciones de la sociedad sean emitidas sin imprimir lminas fsicas de dichos ttulos, con lo cual se evita la documentacin de la accin, lo que facilita la emisin de las mismas. Los aumentos de capital sern acordados por los accionistas, sin perjuicio que el estatuto puede facultar a la administracin en forma general o limitada, temporal o permanente, para aumentar el capital con el objeto de financiar la gestin ordinaria de la sociedad o para fines especficos. El capital social y sus posteriores aumentos deben quedar totalmente suscritos y pagados en el plazo que indiquen los estatutos. Si nada sealare al respecto, el plazo ser de cinco aos, contados desde la fecha de constitucin de la sociedad o del aumento respectivo, segn corresponda. Si no se pagare oportunamente al vencimiento del plazo correspondiente, el capital social quedar reducido al monto efectivamente suscrito y pagado. Salvo disposicin en contrario en los estatutos, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado, no gozarn de derecho alguno. Aqu el legislador aumenta el plazo para suscribir y pagar el capital social a 5 aos, separndose de la normativa aplicable a las sociedades annimas cerradas, donde el plazo es de 3 aos. El estatuto social podr establecer porcentajes o montos mnimos o mximos del capital social que podr ser controlado por uno o ms accionistas, en forma directa o indirecta. En caso de existir tales normas, el estatuto deber contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los

accionistas que quebranten dichos lmites, segn sea el caso. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrn por no escritas. El estatuto tambin podr establecer que bajo determinadas circunstancias se pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de la sociedad o de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto deber contener disposiciones que regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrn asimismo por no escritas. Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. El estatuto social deber establecer en forma precisa las cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen una o ms series de acciones. Cabe sealar que el CdC no establece el plazo de duracin de las preferencias, como s lo hace la ley 18.046, debiendo estar a lo establecido en los estatutos, y si nada dicen, a la ley ya indicada en subsidio. Cada accionista dispondr de un voto por cada accin que posea o represente. Sin embargo, el estatuto podr contemplar series de acciones sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o a ms de un voto por accin; en cuyo caso, debern determinar la forma de computar dichas acciones para el clculo de los qurum. Se diferencia en este punto con las sociedades annimas, pues en stas estn expresamente prohibidas las acciones con voto mltiple. Ahora bien, si nada dicen los estatutos, se aplica el principio general de cada accin un voto. La sociedad podr adquirir y poseer acciones de su propia emisin, salvo en cuanto est prohibido por el estatuto social, lo que se conoce como autocartera. Con todo, las acciones de propia emisin que se encuentren bajo el dominio de la sociedad, no se computarn para la constitucin del qurum en las asambleas de accionistas o para aprobar modificaciones del estatuto social, y no tendrn derecho a voto, dividendo o preferencia en la suscripcin de aumentos de capital. Las acciones adquiridas por la sociedad debern enajenarse dentro del plazo que establezca el estatuto. Si ste nada sealare al respecto, debern enajenarse en el plazo de un ao a contar de su adquisicin. Si dentro del plazo establecido, las acciones no se enajenan, el capital quedar reducido de pleno derecho y las acciones se eliminarn del registro. La sociedad podr emitir acciones de pago, que se ofrecern al precio que determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos. No ser obligatorio que dicha oferta se realice preferentemente a los accionistas, a diferencia de lo que ocurre con la normativa aplicable a las sociedades annimas. Sin embargo, el estatuto social podr establecer que las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad o de valores convertibles en acciones de la sociedad, o de cualesquiera otros

valores que confieran derechos futuros sobre stas, sean de pago o liberadas, deban ser ofrecidos, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas, a prorrata de las acciones que posean. Por su parte, todo acuerdo de reduccin de capital deber ser adoptado por la mayora establecida en el estatuto. En silencio de ste, se requerir el voto conforme de la unanimidad de los accionistas. No podr procederse al reparto o devolucin de capital o a la adquisicin de acciones con que dicha disminucin pretenda llevarse a efecto, sino desde que puede perfeccionada la modificacin estatutaria. En caso que el estatuto establezca que la sociedad deba pagar un dividendo por un monto fijo, determinado o determinable, a las acciones de una serie especfica, stos se pagarn con preferencia a los dividendos a que pudieren tener derecho las dems acciones. Salvo que el estatuto seale algo distinto, si las utilidades no fueren suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el accionista podr optar por alguna de las siguientes opciones: 1.- Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al efecto y que acumular los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no podr pagar dividendos a las dems acciones que no gocen de la preferencia de dividendo fijo obligatorio, hasta que la cuenta de dividendos por pagar no haya sido completamente saldada. En caso de disolucin de la sociedad, el entero de la cuenta de dividendos por pagar tendr preferencia a las distribuciones que deban hacerse, o 2.- Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la fecha en que se declare la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el estatuto no sealare otra cosa, el precio a pagar ser el valor de rescate si lo hubiere o en su defecto el valor libros de la accin, ms la suma de los dividendos adeudados a la fecha de ejercer el derecho de retiro. El CdC no se pronuncia acerca de qu ocurre en el caso en que el socio nico sea quien ejerza su derecho a retiro. Al respecto, pensamos que el socio nico no tendra este derecho, ya que al hacerlo la sociedad se disolvera. Segn nuestro parecer, si el socio quiere ejercer su derecho a retiro, debiese ponerle trmino a la Sociedad por Acciones, cumpliendo con todas las formalidades requeridas. En caso que la sociedad deba pagar dividendos provenientes de las utilidades de unidades de negocios o activos especficos de sta, deber llevar cuentas separadas respecto de ellos y las utilidades sobre las que se pagarn dichos dividendos sern calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar los resultados generales de la sociedad. Por su parte, la sociedad no computar las cuentas separadas para el clculo

de sus utilidades generales, en relacin con el pago de dividendos ordinarios a los accionistas. Las ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos separados que no sean distribuidas como dividendos se integrarn a los resultados generales del ejercicio correspondiente. Al igual que la sociedad annima, la SpA llevar un registro en el que se anotar, a lo menos, el nombre, domicilio y cdula de identidad o rol nico tributario de cada accionista, el nmero de acciones de que sea titular, la fecha en que stas se hayan inscrito a su nombre y tratndose de acciones suscritas y no pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas. Igualmente, en el Registro deber inscribirse la constitucin de gravmenes y de derechos reales distintos al dominio. En caso de que algn accionista transfiera el todo o parte de sus acciones, deber anotarse esta circunstancia en el registro de que trata este artculo. Dicho registro podr llevarse por cualquier medio, siempre que ste ofrezca seguridad de que no podr haber intercalaciones, supresiones u otra adulteracin que pueda afectar su fidelidad, y que, adems, permita el inmediato registro o constancia de las anotaciones que deban hacerse y estar, en todo tiempo, disponible para su examen por cualquier accionista o administrador de la sociedad. En los traspasos de acciones deber constar la declaracin del cesionario en el sentido que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del inters de los accionistas. La omisin de esta declaracin no invalidar el traspaso, pero har responsable al cedente de los perjuicios que ello irrogue, con lo que podemos apreciar que hay una preocupacin de proteger a aquellos que busquen integrarse a la sociedad, buscando evitar conductas fraudulentas de parte de aquellos accionistas que buscan traspasar sus acciones. En caso de que ocurran diferencias entre los accionistas, los accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores o liquidadores, debern ser resueltas por medio de arbitraje. El estatuto deber indicar: 1.- El tipo de arbitraje y el nmero de integrantes del tribunal arbitral. En silencio del estatuto, conocer de las disputas en nica instancia un solo rbitro de carcter mixto, que no obstante actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento, resolver conforme a derecho, y 2.- El nombre o la modalidad de designacin de los rbitros y sus reemplazantes. En silencio del estatuto, los rbitros sern designados por el tribunal del domicilio social.

Administracin de la Sociedad por Acciones:

En virtud de lo expuesto anteriormente, vemos que en materia de administracin de la SpA no se hace una remisin absoluta a la normativa de las sociedades annimas, sino que se les da un amplio grado de libertad a los socios para adoptar la forma de administracin social que estimen conveniente, la que, desde luego, puede consistir en un directorio, pero tambin en otra forma de administracin, ya sea plural o singular, tal como por ejemplo, que sean todos los socios quienes la administren de comn acuerdo, que el socio nico sea quien lo haga, o bien, que el socio nico contrate a una persona para ejerza como administrador de la sociedad. Respecto a la responsabilidad que tendran el o los administradores de la sociedad, y su gerente, el CdC seala que sern responsables de los perjuicios que causaren a los accionistas y a los terceros con ocasin de la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en los registros de la sociedad. En el CdC se habla de la junta de accionistas, sin hacer distincin acerca de si estamos frente a una junta ordinaria o extraordinaria de accionistas. Entendemos que dicha divisin tambin procedera en la SpA, ya que las materias que regula un tipo de junta es diverso al del otro tipo. Adems, se entiende que es as por aplicacin supletoria de la normativa acerca de las sociedades annimas cerradas.

Disolucin de la sociedad por acciones:

A este respecto, el nico Artculo que hace referencia a las causales de disolucin de la sociedad es el 444, que seala que la sociedad no se disolver por reunirse todas las acciones en poder de un mismo accionista. Vemos una gran reforma a la institucin de la sociedad, ya que se rompe con un principio que estaba arraigado en nuestra legislacin, cual es, que la sociedad, cualquiera sea su clase, se disuelve por reunirse todos los derechos o participaciones sociales en una sola mano. Es lgico que se elimine esta causal de disolucin, ya que si el legislador permite que la SpA est formada con un mnimo de un socio, no tendra sentido mantenerla. Otras causales de disolucin que emanan del mismo proyecto de ley, y que se encuentran establecidas actualmente son: - Vencimiento del plazo estipulado para su duracin, si es que as se hubiese establecido.

- Acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas en tal sentido. - Si concurren causales establecidas en los estatutos. Adems, el Artculo 103 N 5 de la Ley 18.046, establece que la sociedad annima puede ser disuelta por medio de sentencia judicial. Para que se d este caso, debe tratarse de una sociedad que no est sometida a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros, y cuya disolucin sea pedida por medio de demanda realizada por accionistas que representen a lo menos el 20% de su capital. Para interponer dicha demanda, debe invocarse como fundamento una infraccin grave de ley, reglamento o dems normas que le sean aplicables a la sociedad, que causare perjuicio a los accionistas o a la sociedad, o bien, la declaracin de quiebra de la sociedad, administracin fraudulenta de ella u otras de igual gravedad. La disolucin de la sociedad produce sus efectos tanto para los accionistas como para los terceros, en el caso que se cumpla con la ltima formalidad que seale la ley. As, si la sociedad se disuelve por vencimiento del plazo, o bien, por una causal establecida en los estatutos, debe consignar este hecho el directorio o quien administre la sociedad, en una escritura pblica, dentro de treinta das desde que se produjo el hecho, y debe inscribirse y publicarse. Si la disolucin se acord por medio de junta de accionistas, debe reducirse a escritura pblica, inscribirse y publicarse, de acuerdo con la normativa establecida para la modificacin de los estatutos. Si la sociedad se disuelve por sentencia judicial ejecutoriada, el directorio debe hacer tomar nota de este hecho al margen de la inscripcin de la sociedad y publicar por una sola vez en el Diario Oficial. Entendemos que si la administracin de la sociedad no recae en un directorio, el rgano o persona que la ejerza ser la encargada de realizar las formalidades dependiendo la cul sea la causal de disolucin de la sociedad.

Transformacin legal de la SpA en sociedad annima: De acuerdo a la reforma introducida al artculo 430 por la ley 20.382, de 2009, la SpA que durante ms de 90 das seguidos tenga 500 o ms accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mnimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, excedan dicho porcentaje, por el solo ministerio de la ley se transformar en una sociedad annima, sindole totalmente aplicables las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este caso prevalecern sobre el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deber

resolver las adecuaciones que reflejen la nueva modalidad social y elegir los miembros del directorio que continuar la administracin.

Paralelo entre la SpA y la EIRL Persona jurdica y capital. EIRL: es una actividad profesionalmente organizada, no un tipo societario, su capital no se divide en acciones. La SpA: es un tipo societario, cuyo capital est divido en acciones. Quin puede constituirla EIRL: solo puede constituirla una persona natural. SpA: puede constituirse por una o ms personas naturales o jurdicas. Forma de constitucin EIRL: se constituye por escritura pblica, inscrita y publicada conforme a los Artculos 4 y 5 de la ley 19.857 o simplificadamente. SpA: el instrumento de constitucin puede ser: i) escritura pblica, y ii) instrumento privado suscrito por sus otorgantes, cuyas firmas sean autorizadas por notario pblico, inscrita y publicada conforme al Artculo 426 del CdC. Lo anterior es sin perjuicio de lo preceptuado por la ley 20.659 del 08 de febrero de 2013, que contempla un sistema voluntario de constitucin de sociedades (personas jurdicas) comerciales que se realiza mediante de la suscripcin de un formulario electrnico por parte del empresario o accionista, en su caso. En cuanto al objeto EIRL: su objeto empresarial es limitado, especfico. SpA: puede tener un objeto social mltiple. Rgimen de responsabilidad patrimonial En ambas la responsabilidad, del empresario por una parte, y del socio, por otra, est limitada al entero de su aporte, mas por las deudas contradas por la empresa y la sociedad, la responsabilidad de la persona jurdica es ilimitada. Rgimen jurdico supletorio aplicable EIRL: se rige supletoriamente por las reglas generales a las sociedades comerciales. SpA: la normativa supletoria corresponde a las normas de las sociedades annimas cerrada

BIBLIOGRAFA:

1.- PUGA VIAL, Juan Esteban: La Sociedad Annima y otras sociedades por acciones en el Derecho chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, Tomo II, Segunda Edicin, Santiago de Chile, 2013. 2.- REYES MADARIAGA, Julio: Nuevas tendencias del Derecho Societario chileno. Panorama actual, en Anuario de Derecho Comercial y Martimo de la Universidad de Valparaso, N1/2009, Editorial Edeval, Valparaso, Chile, 2010. 3.- TORRES ZAGAL, scar: Derecho de Sociedades, Editorial Legal Publishing, Tercera Edicin, Santiago de Chile, 2008. 4.- Cdigo de Comercio de la Repblica de Chile. 5.- Ley N 19.857, E.I.R.L.