Alguns aspectos polmicos do Ressarcimento ao Sistema nico de Sade
(SUS)
JLIO CESAR DIAS 1
Orientador: Prof. Ms. Marco Antnio Lopes Campos 2
Resumo: O presente trabalho tem a inteno de demonstrar a criao do atendimento sade do cidado brasileiro, tanto a pblica com a privada, que so prevista em nosso ordenamento constitucional. A iniciativa privada assumiu um papel importante na assistncia sade diante das dificuldades enfrentadas pelo sistema pblico, tendo seu marco regulatrio a lei 9.656/1998, que em seu artigo 32 criou o ressarcimento ao SUS, que a cobrana realizada pela Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) as operadoras de planos de sade, pelos servios realizados pelos beneficirios de plano de sade a estas vinculados, quando este atendido pelo entes contratados ou pertencentes ao SUS. Sendo assim, o presente trabalho demonstrar alguns aspectos polmicos envolvendo tal determinao legal, como a legalidade da cobrana do Ressarcimento ao SUS, valor cobrado das operadoras de planos de sade e a forma de interpretao extensiva no julgamento do processo administrativo de ressarcimento ao SUS.
Palavras Chave: Ressarcimento ao SUS. Aspectos polmicos.
Abstract: This paper aims to demonstrate the creation of health care Brazilian citizen, both the public with the private, that are provided in our constitutional system. The private sector has assumed an important role in health care in the face of difficulties faced by the public system, with its regulatory law 9.656/1998, which in its Article 32 created the reimbursement to SUS, which is the collection held by the National Health (ANS) operators of health plans for services performed by health plan beneficiaries to these bound when it is served by entities owned or contracted to SUS. Thus, this paper will demonstrate some controversial aspects involving such legal determination as to the legality of the SUS reimbursement, the amount billed health insurance providers and how broad interpretation in the judgment of the administrative process of reimbursement to SUS.
Keywords: Reimbursement to the SUS. Controversial aspects.
1 Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio da Fundao de Ensino Octvio Basto (UNIFEOB), aluno do Curso de Especializao lato sensu em Gesto Pblica, do Instituto Federal de Educao, Cincia e Tecnologia do Sul de Minas Gerais - Campus Muzambinho (IFTMUZ ) - e-mail: jcdias.adv@gmail.com 2 Mestre em Direito pelo Centro Universitrio Salesiano de So Paulo (UNISAL). Especialista em Direito Pblico pelo Centro Universitrio de Belo Horizonte (UNI-BH). Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Varginha (FADIVA). Professor titular junto ao Centro Universitrio do Sul de Minas (UNIS-MG) e Faculdade Trs Pontas (FATEPS). Professor convidado em cursos de ps-graduao lato sensu. Ministra disciplinas nas reas do Direito do Trabalho, Processo do Trabalho, Prtica Trabalhista (Estgio Supervisionado), tica geral e profissional - Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Direito Constitucional, Fundamentos de Direito e Legislao Social. Autor de vrios artigos cientficos. Membro do Conselho Nacional de Pesquista e Ps-Graduao em Direito (CONPEDI). Assessor jurdico da Fundao de Ensino e Pesquisa do Sul de Minas (FEPESMIG). Advogado trabalhista. Professor do Curso de Especializao lato sensu em Gesto Pblica, do Instituto Federal de Educao, Cincia e Tecnologia do Sul de Minas Gerais - Campus Muzambinho (IFTMUZ ) - e-mail: marcoalcampos@hotmail.com / Endereo para acessar o Currculo Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4249631A1 2
INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo analisar o surgimento e coexistncia de dois sistemas de assistncia sade no Brasil, um pblico, denominado de Sistema nico de Sade (SUS), e outro privado, que teve como marco regulatrio a lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, que em seu artigo 32 criou o ressarcimento ao SUS, que forma de cobrar os atendimentos realizados pelos usurios de planos privados de assistncia sade, no sistema pblico, das operadoras de planos de sade de todo o Brasil. Portanto, constitui o presente artigo analisar alguns aspectos polmicos desse ressarcimento, com relao a sua legalidade, valor cobrado das operadoras de planos de sade e a interpretao extensiva no julgamento desses processos administrativos pela Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), que impactam financeiramente essas empresas de planos de sade.
2 ANLISE
Aps a promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o Direito Sade passou a ser tratado como um direito social que , como sendo tambm um direito difuso, pois no h como determinar quem so os titulares do direito sade, afinal, toda a coletividade o , razo pela qual o Estado deve garantir o acesso sade a todos, indistintamente. Conforme o artigo 196 da referida Constituio, a sade direito de todos e dever do Estado (BRASIL, 1988), o que impe ao Estado obrigaes em relao assistncia sade, conferindo ao cidado o direito de exigir as prestaes que lhe so devidas.
2.1 O Sistema nico de Sade (SUS)
Nessa linha de direitos sociais, foi criado pelo constituinte de 1988, o SUS. O SUS est expresso no artigo 198 da referida Carta Magna (Ibid.), que, posteriormente, foi 3
organizado e estruturado pela lei 8.080 de 19 de setembro de 1990, denomina Lei Orgnica da Sade (LOS) (Id., 1990). Segundo Joo Batista Lazzari:
O SUS foi concebido como um sistema integrado por instituies das vrias esferas do governo e, tambm, pelo setor privado contratado e conveniado como se fosse uma estrutura nica. Ou seja, o servio privado, quando contratado pelo SUS, deve atuar como se fosse pblico, sujeito s mesmas normas do servio pblico. (LAZARI, 2003, p. 22 apud REIS, 2012, p. 26).
Essa prestao nica de assistncia sade foi disponibilizada para toda a populao, sendo uma assistncia pblica (garantida a todos os indivduos, trabalhadores ou no), integral (servios de preveno e assistencialistas) e gratuita (financiada pelo Estado). O SUS caracterizado por ser um sistema nico, regionalizado e hierarquizado (op. cit., 1988). nico, pois nele esto conciliadas as atividades sanitrias e assistencialistas, que eram separadas durante todo o sculo XX, como sendo do Estado o sistema sanitarista, e das entidades privadas, o sistema mdico-assistencialista. Sendo tambm nico pela ligao de toda rede pblica (REIS, 2012, p. 26). Regionalizado, porque considera as particularidades de cada regio do Brasil, portanto, devendo ser desenvolvido de acordo com as necessidades locais, tornando o sistema mais eficaz. J a denominao hierarquizada relaciona-se com a diviso dos servios de sade, de acordo com a complexidade dos servios. Ou seja, o cidado tem o primeiro acesso aos servios de menor complexidade, caso necessrio, ser referenciado a servios de maior complexidade (ibid., p. 27).
2.1.1 Fonte de financiamento do SUS
Conforme 1 do artigo 198 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (BRASIL, 1988), o SUS ser financiado de acordo com o que determina o artigo 195 tambm do referido diploma constitucional, por toda a sociedade, de forma direta e indireta; com recursos do oramento do Sistema de Seguridade Social; com recursos oramentrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (Ibid.); alm de outras fontes, especificadas no artigo 32 da lei 8.080/90 (Id., 1990). 4
De acordo com a Emenda Constitucional n 29, os gastos da Unio com o SUS devem ser iguais ao do ano anterior, corrigidos pela variao nominal do Produto Interno Bruto (PIB). J os Estados devem garantir 12% de suas receitas, e os Municpios precisam aplicar pelo menos 15% de suas receitas (Op. cit., 1988). Com relao ao Distrito Federal, somam-se as receitas estaduais e as municipais. (Id., 2006). Uma das fontes de suma importncia para o SUS o repasse de 50% do valor bruto do Seguro Obrigatrio de Veculos Automotores Terrestres (DPVAT), previsto pela Lei 6.194/1974. (Id., 1974). Portanto, pode-se afirmar que a fonte de receita do SUS proveniente de dotaes oramentrias dos entes federados, pelas contribuies sociais do sistema de seguridade, pelo DPVAT, e por outras fontes expressas no artigo 32 da lei do SUS, como por exemplo: contribuies, doaes, donativos, taxas, multas, emolumentos e preos pblicos arrecadados no mbito do SUS.
2.2 A sade suplementar no Brasil
Mesmo sendo um dever do Estado, a constituio tambm permite que a iniciativa privada preste assistncia sade, coexistindo, nestes termos, no Brasil, os servios pblicos e privados de assistncia sade. Coaduna com a previso acima, o fato de que o Estado no consegue prestar um servio digno a todos os seus cidados, tendo em vista a precariedade do seu Sistema Pblico de Sade, sendo importante para ele mesmo, a prestao de servios de assistncia sade pelas instituies privadas, para no superlotar o j enfraquecido sistema, o que levou a criao e expanso dessas operadoras de planos de sade, conforme ser demonstrado.
2.2.1 Origem das operadoras de planos de sade
Os servios de assistncia sade privado, surgiram no Brasil no final da dcada de 60. Porm, at o final da dcada de 70, essas empresas possuam uma clientela ainda pequena 5
e mantinha alto grau de dependncia em relao ao sistema pblico, estando fortemente integrada ao modelo de assistncia mdico-previdencirio ento vigente (FIGUEIREDO, 2006, p. 135). Este sistema funcionava da seguinte forma: uma empresa ou indstria Y, a Previdncia Social e a empresa prestadora de servios de assistncia mdica. A empresa mdica recebia da Previdncia um valor global pelo convnio, calculado com base no nmero de funcionrios da empresa Y, e aquela, em contra partida, responsabilizava-se integralmente pelo atendimento mdico do grupo segurado. Mas, esta no era a nica forma de organizao deste tipo de convnio, o empregador contratava e pagava diretamente a empresa mdica, a qual ficava responsvel pela assistncia sade de seus funcionrios e dependentes, cabendo desta forma a Previdncia reembolsar uma dada quantia ao empregador, baseando-se, como no primeiro, no nmero de funcionrios da empresa (FARIAS, 2003). Mas, no incio dos anos 80, essas empresas mdicas, seguindo uma estratgia de autonomizao, comearam a estabelecer relaes diretas de vendas de seus servios s empresas de setores mais dinmicos da economia e a consumidores individuais que quisessem e pudessem contratar, passando a absorver um grande nmero de profissionais de sade, clnicas e hospitais do setor privado, alterando o quadro que esses prestadores encontravam-se submetidos, deixando o Estado de ser o comprador exclusivo desses servios (Op. cit., 2006, p. 136). Mas, somente em 1998, os fornecedores de planos ou seguros, oferecedores de servios privados de assistncia sade receberam a denominao de Operadoras de Planos de Sade, pela lei 9.656, de 3 de junho de 1998 (BRASIL, 1998). Esta lei foi a divisora de guas no sistema de sade suplementar.
2.2.2 O marco regulatrio da sade suplementar no Brasil
A formulao de polticas de sade e seu respectivo controle so de responsabilidade do ente pblico. No que se refere ao mercado de sade suplementar em sade, a ao regulatria se reveste de importante relevncia em virtude da concorrncia no mercado e do interesse pblico no que se refere assistncia suplementar sade, onde o Estado atua como regulamentador. 6
Esta iniciativa governamental teve como principal alavanca os abusos praticados na rea de comercializao de planos de sade, pelas instituies privadas, e tambm pela falta de legislao especfica e da relevncia da matria, que direta ou indiretamente, afetam a sade, a qualidade de vida e, portanto, a prpria existncia da populao. A sociedade passou a pleitear e exigir regulamentao especfica para o setor. Aps vrios anos de estudos, anlises, sugestes, discusses e intensa participao de vrios ramos da sociedade, como: Instituto de Defesa do Consumidor (IDEC), Fundao de Proteo e Defesa do Consumidor (Procon), Ministrio Pblico, Ministrio da Sade, Ministrio da Fazenda, Poder Legislativo, entidades de representao de mdicos, como Associao Mdica Brasileira e Conselho Federal de Medicina e dos hospitais (Federao Brasileira dos Hospitais), foi sancionada a lei n. 9.656, que dispe sobre planos e seguros privados de assistncia sade (SALAZAR, et al, 2002, p. 9-10). Essa norma imperativa, em suma, determinou alteraes importantes que alteraram profundamente os costumes do mercado dos contratos de planos de sade, como: ampliao de cobertura contratual; a implantao de um rol de procedimentos como cobertura mnima; o impedimento de que as operadoras vetem em seus planos o ingresso de clientes com idade avanada ou portando deficincia; a proibio de limite de prazo e de valor mximo de internao hospitalar; a limitao dos prazos de carncias; a exigncia de clareza nos termos do contrato; o ressarcimento pelas operadoras, de acordo com normas definidas pela ANS, dos servios de atendimento sade prevista nos respectivos contratos, prestados as seus consumidores e respectivos dependentes, em instituies pblicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do SUS; entre outras (Op. cit., 1998). O Governo, atravs desta regulamentao, definiu uma estrutura normativa e de referncia capaz de estabelecer fronteiras e limites aos procedimentos dos agentes que ofertam assistncia privada sade. Posteriormente a esse normativo, criou-se tambm, em 2000, para regular, normatizar, controlar e fiscalizar as atividades assistenciais, a ANS, que passamos a entender.
2.2.3 A Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS)
Diante da necessidade de fiscalizar a aplicabilidade da lei dos planos de sade, foi instituda a ANS, autarquia controladora do setor. 7
Autarquia, segundo Silva (2004), em seu Vocabulrio Jurdico: Palavra derivada do grego autosarkh, com a significao de autonomia, independncia, foi trazida para a linguagem jurdica, notadamente do Direito Administrativo, para designar toda organizao que se gera pela vontade do Estado, mas a que se d certa autonomia ou independncia, organizao esta que recebeu mais propriamente a denominao de autarquia administrativa, Assim, o vocbulo designa toda espcie de organizao econmica, a que se atribui determinada soma de atividades, mesmo de ordem privada, constituindo uma personalidade autnoma; sob o ponto de vista patrimonial, com uma subordinao administrativa aos poderes pblicos [...]. (Ibid., p. 172).
O artigo 37, inciso XIX, da Lei Maior, determina que somente por lei especfica poder ser criada a autarquia e autorizada instituio de sociedade de economia mista, empresas pblicas e fundaes pblicas, [...]. (BRASIL, 1988). Seguindo a este preceito constitucional, posterior a lei dos planos de sade, foi editada a lei n. 9.961, de 28 de janeiro de 2000, que criou a ANS. A ANS vinculada ao Ministrio da Sade, encarregada da regulao, normatizao, controle e fiscalizao das atividades de assistncia suplementar sade e de qualquer modalidade de produto, servio e contrato que apresente, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro - RJ, prazo de durao indeterminado e atuao em todo o territrio nacional (BRASIL, 2000). A natureza de autarquia especial conferida ANS caracterizada por autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gesto de recursos humanos, autonomia nas suas decises tcnicas e mandato fixo de seus dirigentes (Ibid.). A ANS tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto s suas relaes com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das aes de sade no Pas. Foi a partir desta lei que todos os ofertantes de contratos de assistncia sade ficaram adstrito a esta autarquia. Entre as principais competncias da ANS, est a de estabelecer normas para ressarcimento ao SUS, o que se passa agora a conhecer.
2.3 O ressarcimento ao SUS
Criado tambm pela lei 9.656, o Ressarcimento ao SUS est disposto no artigo 32 desta norma, que assim estabelece: 8
Art. 32. Sero ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os servios de atendimento sade prevista nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituies pblicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema nico de Sade - SUS. 1 O ressarcimento a que se refere o caput ser efetuado pelas operadoras entidade prestadora de servios, quando esta possuir personalidade jurdica prpria, e ao SUS, mediante tabela de procedimentos a ser aprovada pela ANS. 2 Para a efetivao do ressarcimento, a ANS disponibilizar s operadoras a discriminao dos procedimentos realizados para cada consumidor. 3 A operadora efetuar o ressarcimento at o dcimo quinto dia aps a apresentao da cobrana pela ANS, creditando os valores correspondentes entidade prestadora ou ao respectivo fundo de sade, conforme o caso. 4 O ressarcimento no efetuado no prazo previsto no 3 ser cobrado com os seguintes acrscimos: I - juros de mora contados do ms seguinte ao do vencimento, razo de um por cento ao ms ou frao; II - multa de mora de dez por cento. 5 Os valores no recolhidos no prazo previsto no 3 sero inscritos em dvida ativa da ANS, a qual compete a cobrana judicial dos respectivos crditos. 6 O produto da arrecadao dos juros e da multa de mora sero revertidos ao Fundo Nacional de Sade. 7 A ANS fixar normas aplicveis ao processo de glosa ou impugnao dos procedimentos encaminhados, conforme previsto no 2 deste artigo. 8 Os valores a serem ressarcidos no sero inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei. (Id., 1998).
Pela leitura do artigo 32 acima transcrito conclui-se que, toda vez que um usurio atendido pelo SUS, e o servio prestado pelo Sistema Pblico, pelas instituies pblicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do SUS, faz parte da cobertura do contrato do plano de sade deste beneficirio de plano de sade 3 , o gasto ser cobrado da operadora de plano de sade, a qual este est vinculado. Com base no mencionado dispositivo legal, a ANS editou inmeras Resolues e Instrues Normativas, visando instituir o referido ressarcimento a ser cobrado das Operadoras de Plano de Sade. O atual modelo de ressarcimento ao SUS restrito aos casos de internaes clnicas e cirrgicas, mas, h previso para cobrana de qualquer atendimento realizado pelo beneficirio de plano de sade, veja o que expressa o artigo 2, da Resoluo Normativa (RN) n 253, de 5 de maio de 2011, que regula hoje o processo fsico de ressarcimento ao SUS, comitantemente com a Instruo Normativa (IN) n 47, de 5 de maio de 2011, da Diretoria de Desenvolvimento Setorial (DIDES) da ANS (ANS, 2011a). Art. 2 Denomina-se atendimento a ser ressarcido pela operadora de plano privado de assistncia sade, a utilizao de servios de atendimento sade por beneficirio em prestador pblico ou privado, conveniado ou contratado, integrante do SUS, desde que cobertos pelo plano privado de assistncia sade ao qual est
3 Denominao dada pela lei 9.656/1998 quele cidado que possui plano de assistncia sade contratado com uma operadora de plano de sade. 9
vinculado o beneficirio, ainda que o prestador no integre a rede assistencial da OPS. (Id., 2011c).
3 DISCUSSO
Inmeras polmicas envolve o ressarcimento ao SUS, mas, como no h possibilidade de esgotarmos os assuntos neste trabalho, pautaremos algumas particularidades desta forma de restituio dos gastos realizados pelo beneficirio de plano de sade, quando atendido pelo sistema pblico de sade, iniciando pela possvel ilegalidade do artigo 32 da lei dos planos de sade.
3.1 Ilegalidade do artigo 32 da lei 9.656/1998
Como j informado, a sade um direito assegurado constitucionalmente ao cidado, no havendo como as operadoras de plano de sade disponibilizar meios de impedir que seu beneficirio faa a opo pela rede pblica de sade, o que tambm a ANS no permite. Veja abaixo o que dispe o artigo 7 da RN n 253, de 5 de maio de 2011:
Art. 7 A unidade prestadora de servios ao SUS que comprovadamente utilizar mecanismos prprios para identificao de beneficirios de planos privados de assistncia sade, em prejuzo da universalidade de acesso de seus usurios, ser representada aos rgos de controle e avaliao do SUS. (Ibid.).
No entendimento do referido artigo, no h como a operadora conseguir que seu beneficirio utilize seu plano na forma que contratou, pois, o prestador do servio que poderia ajudar-lhe pode ser penalizado, caso pratique esta conduta. Tambm, no h como obrig-lo a realizar o procedimento pelo plano de sade, uma vez que este possui o direito ao SUS. Cabe nica e exclusivamente ao cidado que tambm beneficirio de plano de sade, escolher qual atendimento quer ter, um pblico ou um privado, sendo que este cidado, que tambm beneficirio de plano de sade privado, paga pelos dois tipos de atendimento. O pblico atravs da obrigatoriedade de pagamentos de impostos, e o privado, por uma liberalidade, pelo pagamento de uma mensalidade a uma operadora. 10
O cidado que adere a um plano privado de assistncia sade no renuncia ao seu direito constitucional de ser atendido pela rede pblica de sade. A opo pelo uso da rede pblica ou privada exclusivamente dele. Nesse mesmo sentido, entende parte da doutrina:
Cabe a cada pessoa, diante da disponibilidade do servio estatal e sempre que mantiver concomitantemente contrato com ente privado a seu exclusivo critrio e interesse optar por um ou outro servio, at porque a contratao junto a uma operadora de plano privado de assistncia sade no implica e nem significa renncia ao servio pblico posto e dotado de disponibilidade universal, como assim estabelece a Constituio Federal. (ESMERALDI, 2011, p. 14).
O Estado no pode se eximir da responsabilidade que lhe cabe em funo de possuir o cidado um plano de sade privado. Quando o usurio de um plano de sade procura assistncia sade junto rede pblica, est ele no exerccio regular de um direito, no havendo que se falar em ressarcimento dessa despesa ao SUS. Mesmo assim, entende a maioria da doutrina e jurisprudncia, quando o beneficirio de plano de sade utiliza o SUS, est locupletando a Operadora de Plano de Sade, pois esta no est prestando o servio a qual foi contratada, no havendo dispndio por parte desta. Neste diapaso, entendeu Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar um pedido de liminar na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n 1931-8, ajuizada pela Confederao Nacional de Sade (CNS), rebatendo alguns artigos da lei 9.656, como o artigo 32. Os ministros entenderam que o ressarcimento tem natureza civil, e no tributria, como alegava a entidade. No criando nenhum novo tributo, s exigindo a restituio dos gastos realizados pela SUS com beneficirios de planos de sade, o que entenderam ser legal, ao menos em juzo de cognio sumria (BRASIL, 2003). Diante da deciso do STF, os Tribunais Federais passaram a decidir:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EXISTENCIA DE RELAO JURDICA ENTRE AS PARTES. RESSARCIMENTO AO SUS PELAS OPERADORAS DE PLANO DE SADE PRIVADO. ART. 32 DA LEI N. 9.656/98. CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE. COBRANA REGULAR. 1. vista da previso estatutria reconhece-se que a apelante est subordinada s normas aplicveis s entidades que desempenham atividade de assistncia suplementar de sade, pela modalidade de autogesto. 2. O art. 32 da Lei n. 9.656/98 teve sua constitucionalidade reconhecida pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento liminar da Medida Cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1931/DF. 3. O ressarcimento de que trata a Lei n 9.656/98 devido dentro dos limites de cobertura contratados, e no tem natureza tributria, pois visa, alm da restituio dos gastos efetuados, impedir o enriquecimento da empresa privada s custas da prestao pblica de sade, indenizando o Poder Pblico pelos custos dos servios no prestados pela operadora privada, os quais tem cobertura no contrato em favor do usurio. 4. Nega-se provimento ao recurso de apelao. (AC 0008983-35.2001.4.01.3800 / MG, Rel. 11
JUIZ FEDERAL RODRIGO NAVARRO DE OLIVEIRA, 5 TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.977 de 17/02/2012)
Quem sofre prejuzo por que efetuou opo pelo atendimento estatal, o prprio beneficirio, pois este que no quis utilizar um servio que contratou, que, na maioria das vezes no h demora e o atendimento diferenciado, com melhores aparelhos e profissionais. O suposto enriquecimento sem causa, a nosso ver existe em relao ao SUS a quem indistintamente incumbe prestar assistncia integral a toda pessoa, sem nus algum e como legtima expresso de um direito constitucional. Como j informado, o SUS recebe para prestar esses servios. [...] o SUS que tem destinao constitucional de garantir cobertura assistencial sem nus algum para qualquer pessoa no tem causa jurdico-constitucional vlida e legtima que permita reclamar ressarcimento principalmente de uma operadora que a ele totalmente estranha e com a qual no mantm vinculao jurdica alguma. (Op. cit., 2011, p. 53).
3.2 O valor a ser ressarcido ao SUS
Por oportuno, alm da operadora no ter qualquer ingerncia sobre a vontade do seu cliente, os valores cobrados pela ANS, atravs da Tabela nica Nacional de Equivalncia de Procedimentos (TUNEP), instituda pela Resoluo do Conselho de Sade Suplementar (CONSU) n. 09, de 3 de novembro de 1998 (CONSU,1998), atualizada periodicamente e utilizada na cobrana de todos os atendimentos realizados at dezembro de 2007, a ttulo de ressarcimento ao SUS, so superiores aos valores pagos por aquela a sua rede credenciada para prestao dos mesmos servios. Conforme 8 do artigo 32 da lei n. 9.656, os valores a serem ressarcidos no sero inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras, fato este que, caso no cumpridos, importa na ilegalidade da cobrana do referido ressarcimento. Vejamos alguns exemplos conseguidos em um processo administrativo de uma operadora, contra a cobrana do SUS:
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Tabela 1 Dados de um processo administrativo de uma operadora
Procedimentos Valor pago pelo SUS Valor cobrado da operadora (TUNEP) Tabela da operadora Diferena TUNEP x SUS Diferena TUNEP x operadora Cesariana R$ 514,86 R$ 1522,25 R$ 942,48 R$ 1.007,39 R$ 579,77 Cirurgia de colecistectomia R$ 608,20 R$ 1.396,45 R$ 1.089,12 R$ 788,25 R$ 307,33 FONTE: ANS. Processo Administrativo 33902177756/2010-11 (2010).
Constata-se, nos dados acima, que os valores constantes na TUNEP so muito superiores queles fixados na Tabela SUS (ANS, 2008) e os praticados pela operadora, estando caracterizada a ilegalidade da cobrana do ressarcimento pela TUNEP. Deixando de lado as discusses sobre a legalidade do ressarcimento, seria crvel pelo menos, que as operadoras de planos de sade restituissem o valor gasto pelo SUS as suas entidades conveniadas pela prestao de assitncia sade. No pode o Estado ficar com essas diferenas. Assim fazendo, evidente est o enriquecimento do ente pblico. Passemos agora a forma de cobrana e deciso no processo de ressarcimento ao SUS.
3.3 Decises no processo administrativo de cobrana do ressarcimento ao SUS
Como todo processo que se inicia, primeiramente so identificadas as partes do processo, no caso do ressarcimento ao SUS, so conhecidos os provveis beneficirios de planos de sade atendidos pelo SUS e as operadoras a quais estes possuem contrato de assistncia sade firmado. A identificao dos beneficirios que utilizaram o SUS resultado do cruzamento dos dados relativos aos atendimentos realizados pelo SUS, com as informaes cadastrais das operadoras de planos privados de assistncia sade 4 , constante do banco de dados da ANS. Desse cruzamento de informaes, nasce o Aviso de Beneficirios Identificados (ABI). No ABI identificado cada atendimento realizado pelos beneficirios, denominados de Autorizao de Internao Hospitalar (AIH), que contem cada uma as seguintes informaes: identificao, natureza e endereo de cada unidade prestadora de servio; nmero e ms de
4 Todo ms a Operadora de Plano de Sade obrigada a enviar para ANS, atravs de um aplicativo on line, o denominado de Sistema de Informao de Beneficirios (SIB), as informaes sobre o cadastro de beneficirios de planos de sade a ela vinculado, como novas incluses, excluses e alteraes dos beneficirios j vinculados. 13
competncia lanados no documento do SUS de autorizao ou registro de atendimento; cdigo de identificao e data de nascimento, tal como cadastrados pela operadora, de cada beneficirio atendido pelo SUS; data, ms ou perodo de cada atendimento; carter de cada atendimento, conforme classificao do SUS 5 , caso aplicvel; cdigo, descrio, quantidade e valor de cada procedimento (Id., 2011a). Esse ABI disponibilizado para operadora via correios com aviso de recebimento, e tambm no site da ANS, em diretrio especfico, podendo ser acessado por senha exclusiva que a operadora recebeu da Agncia. Aps o recebimento do ABI via correios, a operadora tem o prazo improrrogvel de 30 dias para impugnar a cobrana de cada AIH, caso entenda que existe alguma incorreo na identificao dos beneficirios e/ou no atendimento realizado. As impugnaes podem ser tanto de carter tcnica como administrativo, ou tcnica/administrativa. Entende-se por motivo cuja natureza classificada de carter tcnica, quando a defesa for fundamentada por laudo decorrente de auditoria realizada in loco ao pronturio do beneficirio identificado, assinada por um auditor da operadora devidamente habilitado junto ao Conselho Profissional e cadastrado perante a Secretaria de Ateno Sade do Ministrio da Sade (SAS/MS) (Ibid.). Neste caso o auditor analisa a efetiva urgncia do procedimento 6 , a necessidade do procedimento, entre outros motivos tcnicos. Na tentativa de impugnar a necessidade e tecnicismo do procedimento que ora se cobra. As impugnaes de carter tcnico sero encaminhadas anlise e deliberao da SAS/MS. Na hiptese de ser apresentada impugnao administrativa e tcnica, a solicitao ser analisada primeiramente quanto motivao administrativa. Decidindo esta pelo indeferimento da motivao administrativa, o processo ser encaminhado para apreciao e deliberao da SAS/MS. J as impugnaes de carter meramente administrativo sero julgadas em primeira instncia, pelo Diretor da Diretoria de Desenvolvimento Setorial (DIDES). Entre os motivos de impugnao administrativa esto: beneficirio em carncia ( o caso em que o atendimento identificado foi realizado durante o prazo de carncia do beneficirio); usurio atendido no beneficirio de produto da operadora (homnimo); produto no cobre procedimento ( o caso em que o plano do beneficirio da operadora identificado no cobre o procedimento que est sendo cobrado e que foi realizado pelo SUS); atendimento fora da abrangncia geogrfica do
5 Se o atendimento de urgncia/emergncia ou eletivo, por exemplo. 6 Existem planos de sade que do direito a atendimento em Hospitais de todo o Brasil credenciado, quando caracterizada a urgncia/emergncia. Sendo assim, caso o auditor verifique que o procedimento informado como urgncia/emergncia na AIH na verdade eletivo descabido, portanto, ser a cobrana. 14
produto ( a hiptese em que o estabelecimento onde foi realizado o atendimento identificado se localiza fora da abrangncia geogrfica delimitada pelo plano do beneficirio identificado); produto no cobre internao ( o caso em que o produto da operadora ao qual est vinculado o beneficirio identificado exclusivamente ambulatorial e/ou odontolgico, no cobrindo internao); quantidade de procedimento no coberta pelo produto ( o caso em que a quantidade do procedimento realizado no atendimento identificado ultrapassa a quantidade mxima coberta pelo produto); atendimento j pago pela operadora ( o caso em que a operadora j realizou pagamento do mesmo procedimento, realizado na mesma data do atendimento pelo SUS e no mesmo paciente); entre outros motivos (Ibid.). Da deciso de indeferimento da impugnao caber recurso Diretoria Colegiada da ANS no prazo de 10 dias, ocasio em que a operadora poder alegar novamente seus motivos tcnicos e/ou administrativos, conforme acima especificado. A Diretoria Colegiada considerada a ltima instncia do processo administrativo de Ressarcimento ao SUS (Ibid.). As AIHs indeferidas seguem o curso normal do rito processual, gerando ao final a cobrana com emisso da Guia de Recolhimento da Unio (GRU), onde constam os valores a serem ressarcidos. A ANS acompanha os prazos e o processo de recebimento de valores, solicitando inscrio de operadoras em dvida ativa e execuo judicial, caso a operadora no pague seu dbito (Id., 2011c). Outro aspecto controvertido deste processo administrativo est nas decises interpretativas do rgo regulador. De acordo com o caput do artigo 32 da lei 9.656, somente sero ressarcidos aqueles atendimentos acobertados no plano de assistncia sade do beneficirio atendido pelo SUS. Ou seja, se o beneficirio fez o atendimento pelo SUS por liberalidade, mesmo havendo cobertura em seu plano de sade, neste caso haver a efetiva cobrana. Acontece, no est agindo o rgo regulador conforme determina lei, haja vista que em algumas de suas decises pauta-se por uma anlise extensiva, o que no legtimo, pois no possui poder de interpretar a lei, tpico do poder judicirio. Veja abaixo os fatos: Unimed Guaxup Cooperativa de Trabalho Mdico, operadora de plano de sade registrada na ANS sob o n 31803-5, recebeu um ABI contendo a cobrana de uma internao clnica realizada pelo SUS de um de seus beneficirios de plano de sade, pelo perodo de 23.09.2007 a 18.10.2007, computando-se no total 25 dias de internao (Id., 2011b). A operadora impugnou a cobrana tendo como um dos argumentos que o plano do beneficirio cobre somente 15 dias de internao por ano, conforme determina a Clusula III.2, letra b do contrato: b) Os usurios tem direito a internaes hospitalares para 15
tratamento clnico ou cirrgico, limitados a 15 dias/ano/usurio. Sendo, portanto, indevida o ressarcimento de 10 dias aos SUS (Ibid.). Em resposta a impugnao da operadora, a Diretoria de Desenvolvimento Setorial da ANS indeferiu tal alegao com a seguinte fundamentao: A operadora alega a existncia de limite de cobertura de internao hospitalar com base na clusula III.2, letra b, do contrato apresentado. A alegao no procedente, tendo em vista que a referida clusula caracteriza-se como abusiva. Com efeito, o art. 1, IV, da Portaria n 5 de 2002 da Secretaria de Direito Econmico, com fulcro no Decreto 2181/1997, considera abusiva a clusula que imponha em contratos de seguro-sade, firmados anteriormente lei n 9.656, de 3 de junho de 1.998, limite temporal para internaes hospitalares. Ressalta-se que as clusulas abusivas so nulas de pleno direito, nos termos do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicvel tanto aos contratos posteriores a Lei 9.656/1.998 quanto aos anteriores. Devido, portanto, o ressarcimento ao SUS (Ibid., grifo nosso).
A fundamentao da abusividade da clusula alegada, com fulcro na Portaria n 5 do Ministrio da Justia, Secretaria de Direito Econmico, no Decreto 2.181/1997 e no Cdigo de Defesa do Consumidor abusiva, pois o contrato ato jurdico perfeito, protegido constitucionalmente. Conforme j informado anteriormente, o STF, guardio da constituio, em sede de deciso liminar, ADIN 1931-8, decidiu tambm que os contratos firmados antes da lei n 9.656, devem ser respeitados, pois, se assim no forem, estar contrariando a Constituio Federal, em especfico ao inciso XXXVI do artigo 5 (BRASIL, 1998). A deciso proferida em sede cautelar encontra-se assim ementada: EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ORDINRIA 9656/98. PLANOS DE SEGUROS PRIVADOS DE ASSISTNCIA SADE. MEDIDA PROVISRIA 1730/98. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA. INEXISTNCIA. AO CONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAIS E OBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURDICO PERFEITO. 1. Propositura da ao. Legitimidade. No depende de autorizao especfica dos filiados a propositura de ao direta de inconstitucionalidade. Preenchimento dos requisitos necessrios. 2. Alegao genrica de existncia de vcio formal das normas impugnadas. Conhecimento. Impossibilidade. 3. Inconstitucionalidade formal quanto autorizao, ao funcionamento e ao rgo fiscalizador das empresas operadoras de planos de sade. Alteraes introduzidas pela ltima edio da Medida Provisria 1908-18/99. Modificao da natureza jurdica das empresas. Lei regulamentadora. Possibilidade. Observncia do disposto no artigo 197 da Constituio Federal. 4. Prestao de servio mdico pela rede do SUS e instituies conveniadas, em virtude da impossibilidade de atendimento pela operadora de Plano de Sade. Ressarcimento Administrao Pblica mediante condies preestabelecidas em resolues internas da Cmara de Sade Complementar. Ofensa ao devido processo legal. Alegao improcedente. Norma programtica pertinente realizao de polticas pblicas. Convenincia da manuteno da vigncia da norma impugnada. 5. Violao ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito. Pedido de inconstitucionalidade do artigo 35, caput e pargrafos 1 e 2, da Medida Provisria 1730-7/98. Ao no conhecida tendo em vista as substanciais alteraes neles promovida pela medida provisria superveniente. 6. Artigo 35-G, caput, incisos I a IV, pargrafos 1o, incisos I a V, e 2, com a nova verso dada pela Medida Provisria 1908-18/99. Incidncia da norma sobre clusulas contratuais 16
preexistentes, firmadas sob a gide do regime legal anterior. Ofensa aos princpios do direito adquirido e do ato jurdico perfeito. Ao conhecida, para suspender-lhes a eficcia at deciso final da ao. 7. Medida cautelar deferida, em parte, no que tange suscitada violao ao artigo 5, XXXVI, da Constituio, quanto ao artigo 35-G, hoje, renumerado como artigo 35-E pela Medida Provisria 1908-18, de 24 de setembro de 1999; ao conhecida, em parte, quanto ao pedido de inconstitucionalidade do 2 do artigo 10 da Lei 9656/1998, com a redao dada pela Medida Provisria 1908-18/1999, para suspender a eficcia apenas da expresso "atuais e". Suspenso da eficcia do artigo 35-E (redao dada pela MP 2177-44/2001) e da expresso "artigo 35-E", contida no artigo 3o da Medida Provisria 1908-18/99. (ADI 1931 MC, Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2003, DJ 28-05-2004 PP-00003 EMENT VOL- 02153-02 PP-00266).
Excelentssimos Senhores Ministros do STF entenderam que as normas posteriores ao firmamento do contrato, s podem incidir sobre os contratos aperfeioados aps a sua entrada em vigor. Veja-se parte do voto do eminente Relator, Ministro Maurcio Corra:
60. Nesse ponto, entendo patente e indbita a ingerncia do Estado no pacto celebrado entre as partes. De fato, os dispositivos acima transcritos interferem na rbita do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, visto que criam regras completamente distintas daquelas que foram objeto da contratao. 61. A retroatividade determinada por esses preceitos faz incidir regras da legislao nova sobre clusulas contratuais preexistentes firmadas sobre o regime legal anterior, que, a meu ver, afrontam o direito j consolidado das partes, de tal modo que violam o princpio consagrado no inciso XXXVI do artigo 5 da Constituio Federal e pem- se em contraste com a jurisprudncia desta Corte de que exemplo o julgamento proferido na ADI n 493-DF, MOREIRA ALVES, publicada na RTJ 143/724. A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Apesar de imposta pela lei certas clusulas como obrigatrias num contrato, uma vez apostas a ele passam a integr-lo como fruto de ato de vontade inclusive da parte que a ele adere, e, consequentemente, da resulta que esse contrato, como ato jurdico perfeito, tem os seus efeitos futuros postos a salvo de modificaes que lei nova faa com relao a tais clusulas, as quais somente so imperativas para os contratos que vierem a celebrar-se depois de sua entrada em vigor. [...]. (Ibid.).
Conclui-se ento que a lei no pode retroagir atingindo o ato jurdico perfeito, sob pena de enfraquecer as relaes contratuais, deixando-as frgeis e com pouca ou nenhuma credibilidade e segurana para as partes contratantes. Alm claro, est o ente pblico vinculado ao princpio da legalidade, no podendo agir fora das determinaes contidas no artigo 32 da lei de planos de sade. Veja o conceito amplo do princpio da legalidade dado pela ilustre professora e doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010): Segundo o princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite. No mbito das relaes entre particulares, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei no probe. Essa a ideia expressa de forma lapidar por Hely Lopes Meirelles (2003:86) e corresponde ao que j vinha explcito no artigo 4 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que no prejudica a outrem; o exerccios dos direitos naturais de cada homem no tem outros limites que 17
os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem se estabelecidos em lei. No direito positivo brasileiro, esse postulado, alm de referido no art. 37, est contido no art. 5, inciso II, da Constituio Federal que, repetindo preceito de Constituies anteriores, estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Em decorrncia disso, a Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes, ou impor vedaes aos administrados; para tanto, ela depende de lei. (Ibid., p. 64).
Portanto, no h como o ente pblico interpretar as clusulas contratuais para seu favorecimento, pois, no tpico de sua funo.
CONCLUSO
Como sabemos, a sade pblica um direito de todos os cidados, que o poder pblico tem o dever de promover, direito constitucional. A contratao de um plano de assistncia sade privado, supre a necessidade no prestada ao cidado, complementando a assistncia prestada pelo Estado, de acordo com a necessidade do cidado. Sendo assim, embora o cidado tenha um plano de sade que lhe assegure alguma assistncia, ou toda assistncia relativa sade, tambm possui o direito de usufruir do servio pblico. O Ressarcimento ao SUS pelas operadoras de planos de sade est se sobrepondo a Constituio Federal, face ao fato da prestao sade pelo Estado ser seu dever, um direito universal e igualitrio a todos, no renunciando este direito o cidado, ao contratar um plano de sade privado. E tambm, por ser o cliente de plano de sade custeador da sade pblica. Alm das cobranas de alguns procedimentos serem superiores ao que as operadoras de planos praticam e pagam a hospitais conveniados, e superiores tambm a tabela praticada pelo SUS, no pagamento de seus hospitais ou conveniados. O que leva a crer que o Estado est se enriquecendo ilicitamente, tanto pela cobrana de valores maiores que o seus gastos, como pelas decises no processo administrativo de ressarcimento ao SUS que s lhe favorece. Neste contexto, responsabilizar as operadoras pelo irrisrio repasse de verbas para a rea de sade , no mnimo, incongruente. Elas no podem ser responsveis pela ineficincia das polticas estabelecidas nesta rea. No mesmo sentido, bem esclarecedora a observao de dois magistrados, Bottesini e Machado (2005): 18
As empresas privadas no podem ser vistas como instituies complementares da ao estatal na sade, e no esto posicionadas ao lado do Estado, nem obrigadas a substituir e suprir a inoperncia do Pode Pblico no desempenho do Dever constitucional. (Ibid., p. 278).
Deve-se assegurar uma existncia digna a todos, observando os ditames da justia social, mas no se pode esquecer do princpio da livre iniciativa que tambm basilar e fundamental ao bom funcionamento da ordem econmica. Bom funcionamento da ordem econmica deve ser compreendido como crescimento equilibrado de todos os setores da economia, sem que a balana penda apenas para um lado, em detrimento do outro. Portanto, o fato da sade no ser um servio exclusivamente Estatal, no quer dizer que o particular que possua autorizao para prest-la deva fazer o atendimento igualitariamente, suprindo a deficincia do Estado. Se assim fosse, todas operadoras estariam obrigadas a atenderem a todos indistintamente, mesmo os no conveniados.
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ao SUS, previsto no art. 32 da Lei n 9.656, de 3 de junho de 1998, e estabelece normas sobre o repasse dos valores recolhidos a ttulo de ressarcimento ao SUS. Dirio Oficial da Unio n 86, de 6 de maio de 2011 seo 1, pg. 44.
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AGRADECIMENTOS
Agradeo a Deus pelo dom especial da vida. A minha famlia que sempre foi meu alicerce e a minha esposa Cssia, que foi e um presente de Deus na minha vida. Agradeo ao meu orientador Marco Antnio Lopes Campos, pela pacincia, apoio, sugestes e correes no meu trabalho. todos os professores que foram ferramenta crucial na concluso desta especializao.