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LA TRANSFORMACION(*) DR.

EMILIO ROMERO PARDUCCI

I. CONCEPTO 1.- Las compaas mercantiles, al constituirse, deben adoptar uno cualquiera de los tipos sociales previstos en el Art. 2 de la Ley de Compaas, so pena de nulidad. La causa de la nulidad antedicha sera el haberse omitido, en la contratacin respectiva, el cumplimiento del requisito de la adopcin de uno de los tipos sociales anteriormente mencionados. Los Arts. 11 y 3 de la Ley de Compaas, entre otros, nos dan la ra!n con las si"uientes e#presiones que se contienen en sus te#tos$ %una compaa que no hubiere sido le"almente constituida& y %compaas que no se hubieren establecido le"almente&. Claro que las e#presiones transcritas y el mismo supuesto planteado conducen m's bien a pensar en la %ine#istencia& de la compaa, m's que en la %nulidad& de la
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*omado de %La Compaa Annima, An'lisis +istem'tico de su ,ormativa&, Academia -cuatoriana de .erecho +ocietario, -diciones Le"ales, primera edicin, 2 /.

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misma7 pero, como sabemos, en el -cuador no se halla reco8nocida la 9i"ura :urdica de la %ine#istencia& del acto o contrato, como s lo est' en otros pases7 por lo que la tal ine#istencia equivale en el -cuador a la nulidad. La nulidad re9erida tambi;n podra advertirse en el escenario de los actos prohibidos por la ley, al amparo del Art. 3 de la Ley de Compaas, que %prohbe la 9ormacin y el 9uncionamiento de compaas contrarias <...) a las leyes mercantiles&, toda ve! que la constitucin de una compaa de comercio que no hubiere adoptado nin"uno de los tipos sociales previstos en el Art. 2 de la citada Ley, que es una %ley mercantil&, se habra reali!ado en contra de dicha norma7 cayendo as en la prohibicin prevista en el citado Art. 2 y en la nulidad re9erida en el Art. = del Cdi"o Civil y en el objeto ilcito aludido en la parte 9inal del Art. 10>2 del mismo Cdi"o. 2.- .icho esto, es bueno advertir, para el desarrollo de este estudio, que dentro de la institucin de la trans9ormacin los t;rminos %tipo&, %9orma&, %especie& y %9i"ura& son sinnimos7 aunque el m's apropiado para tratar de dicha institucin, en nuestra opinin, es el t;rmino %tipo&.1
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-l Art. >1 de la vi"ente Ley de Compaas tambi;n utili!a la vo! %clase& para re9erirse a los tipos de compaas en que en ciertos casos la compaa de responsabilidad limitada debe trans9ormarse o liquidarse.

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3.- Con esta advertencia 9undamental, para el desarrollo de este traba:o adoptaremos la si"uiente de9inicin para la trans9ormacin, con base en el te#to del Art. 33 de la Ley de Compaas$ La transformacin es el fenmeno jurdico establecido en la ley por el que una compaa mercantil adopta un tipo social distinto del que tiene, sin que por ello se opere su disolucin ni pierda su personalidad; con la que continuar subsistiendo bajo el nuevo tipo adoptado. 2 .e la de9inicin que antecede se e#traen importantes conclusiones, de entre las que conviene destacar las si"uientes$ 3.1. 5ara que la trans9ormacin ten"a lu"ar 88en los t;rminos de la Ley de Compaas88 es imprescindible la pree#istencia de una compaa v'lidamente constituida, que es el su:eto Bnico sobre el que se opera el cambio de su estructura :urdica. 5or esa pree#istencia y por esa sin"ularidad, la trans9ormacin se di9erencia de la cons8 titucin y de la 9usin$ en la constitucin no e#iste sociedad antes del acto y en la 9usin se requiere por lo menos de dos compaas pree#istentes. 3.2. 5ara que e#ista la trans9ormacin Csiem8 pre en los t;rminos de la Ley de Compaas88 es necesario que se trate de
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Como se constatar' m's adelante, esta de9inicin slo es aplicable a las trans9ormaciones reali!adas de con9ormidad con las normas e#presas contenidas en la Ley de Compaas, por lo que no se aplicara a las trans9ormaciones llamadas %impropias& en este traba:o.

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la sustitucin de un tipo social por otro7 siempre que ambos tipos sean de los que se encuentran enumerados 88como especies de compaas de comercio88 en el Art. 2 de la Ley de Compaas. 5or consi"uiente, no habra trans9ormacin cuando una compaa con caractersticas especiales cambie esas caractersticas 88que la ubican en una clase especial de compaa88 por otras di9erentes, sin variar el tipo. 5ara aclarar lo e#presado, valen los si"uientes e:emplos$ Como se sabe, las compaas de vigilancia y seguridad privada, creadas por la Ley 2 3812, necesariamente tienen que ser compaas de responsabilidad limitada y su objeto social slo puede ser el establecido en el Art. > de la citada Ley. 5ues bien, si una compaa con esas caractersticas especiales simplemente re9orma su objeto social, sin modi9icar el tipo que tiene, para de:ar de ser una compaa de vigilancia y seguridad privada, y convertirse, por e:emplo, en una compaa a"rcola, en tal caso no e#istira trans9ormacin al"una, a pesar de tan importante cambio. +imilar cosa ocurrira si una compaa consultora, de las re9eridas en el Art. D de la Ley de Consultora, cambia su objeto social Bnico, por otro di9erente y para una di9erente actividad, sin de:ar de ser la compaa en nombre colectivo o la compaa de responsabilidad limitada que antes era. -stos cambios de ciertas

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clases especiales de compaas e9ectuados dentro del mismo tipo social, cuando se producen en las compaas del mundo financiero, que, como se sabe, salvo el caso de las mutualistas y cooperativas de ahorro y cr;dito, siempre tienen que ser compaas annimas, dan lu"ar a lo que en la Ley Eeneral de 2nstituciones del +istema ?inanciero se conoce con el nombre de %conversin&, mas no de trans9ormacin, tal como lo establece el primer inciso del Art. 1A de la citada Ley, que dice$ %La conversin, esto es, la modi9icacin o el cambio del ob:eto o actividad de una institucin sometida al control de la +uperintendencia <de Fancos y +e"uros), para adoptar el ob:eto y la 9orma de otra institucin prevista en esta Ley, no altera la e#istencia de la institucin como persona :urdica y solamente le otor"a las 9acultades y le impone las e#i"encias y limitaciones le"ales propias de la especie adoptada&.3 3.3. La sustitucin de un tipo social por otro, re9erida con anterioridad, para que e#ista trans9ormacin, en los t;rminos de la Ley de Compaas, slo puede darse entre cualquiera de los tipos 88o 9ormas o espe8 cies o 9i"uras :urdicas88 de compaas mercantiles previstos en el Art. 2 de la
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3bviamente que el empleo de la palabra %especie& en este inciso es inadecuado. -n todo caso, en el +ubttulo 222 del *tulo G2H de la Codi9icacin de 4esoluciones de la +uperintendencia de Fancos y +e"uros y de la Iunta Fancaria se trata en detalle de la conversin de mutualistas a bancos y sociedades 9inancieras.

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Ley de Compaas7 lo cual quiere decir que la trans9ormacin puede darse Bnicamente cuando una compaa de comercio con uno cualquiera de los tipos susodichos adopta otro de tales tipos, cumpliendo el procedimiento previsto en la citada Ley. Lo acabado de e#presar si"ni9ica, por e:emplo, que una cooperativa o que una mutualista 88o un fideicomiso mercantil88 no puede trans9ormarse en una compaa annima o de responsabilidad limitada, ni viceversa, tal y como se con9irma con la correcta interpretacin, entre otros, de los si"uientes pasa:es de los Arts. 33 , 331 y 332 de la Ley de Compaas, respectiva8mente$ %+e trans9orma una compaa cuando adopta una 9i"ura :urdica distinta& y %+i la trans9ormacin se opera de con9ormidad a lo dispuesto en esta Ley& <del Art. 33 )7 %La compaa annima podr' trans9ormarse en compaa de economa mi#ta, en colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada o viceversa. Cualquier trans9ormacin de un tipo distinto ser' nula& <del Art. 331)07 y, %La trans9ormacin se har' constar en escritura pBblica y se cumplir' con todos
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-l te#to ori"inal deca %en un tipo distinto&. As naci ese artculo en 1=/0 y as const en la codi9icacin del 2A de 9ebrero de 1=A1, publicada en el 4e"istro 39icial del / de abril del mismo ao. -l cambio se ori"in, qui!' accidentalmente pero por evidente equivocacin, cuando se re9orm el anti"uo Art. 30/ de la Ley de Compaas <actual 331), para permitir la trans9ormacin en y de las compaas de economa mi#ta, mediante .ecreto 10A0 del 3 de setiembre de 1=A1, publicada en el 4e"istro 39icial del / de octubre del mismo ao.

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los requisitos e#i"idos por la ley para la constitucin de la compaa cuya 9orma se adopte& <del Art. 332). Lo dicho con anterioridad, que parece tan obvio, tiene sus e#cepciones especiales establecidas le"almente de manera e#pre8sa para casos e#traordinarios7 a veces con cierta :usti9icacin y otras veces sin ella, como se ver' m's adelante. -n todo caso, para esas e#cepciones especiales es muy importante recordar que en lneas anteriores varias veces nos hemos re9erido puntualmente a la trans9ormacin %en los t;rminos de la Ley de Compaas&, no por puro "usto, sino porque el se"undo inciso del Art. 33 de la citada Ley dice$ %+i la trans9ormacin se opera de con9ormidad a lo dispuesto en esta Ley no cambia la personalidad :urdica de la compaa, la que continuar' subsistiendo ba:o la nueva 9orma&. .icho esto, de:amos sentado que en adelante, salvo aclaracin en contrario, al re9erirnos a la trans9ormacin estaremos aludiendo a la que se hubiere e9ectuado o se estuviere reali!ando de con9ormidad con la Ley de Compaas, es decir, a la trans9ormacin que en este traba:o tendremos a bien llamar propia o propiamente dicha. 3.4. La trans9ormacin no implica la e#tincin de la compaa trans9ormada ni la

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constitucin de una nueva sociedad. 5or eso es que el Art. 33 de la vi"ente Ley de Compaas dice$ %+e trans9ormar' una compaa cuando adopta una 9i"ura :ur8 dica distinta, sin que por ello se opere su disolucin ni pierda su personera. +i la trans9ormacin se opera de con9ormidad a lo dispuesto en esta Ley no cambia la persona8 lidad :urdica de la compaa, la que continuar' subsistiendo ba:o la nueva 9orma&. 2 eso si"ni9ica tambi;n que en la trans8 9ormacin no se produce trans9erencia al"una del patrimonio social, como ocurre en el caso de la 9usin$ la compaa trans9ormada si"ue viviendo como antes, con su misma personalidad :urdica y, en t;rminos "enerales, con los mismos derechos y obli"aciones que tena antes de la trans9ormacin. -s lo que doctrinaria8mente se conoce como la continuidad social, trat'ndose de la trans9ormacin. 5or eso, porque la compaa trans9ormada no se e#tin"ue sino que continBa sub8sistiendo despu;s de su trans9ormacin, pero ba:o el nuevo tipo social adoptado, es que la institucin materia de este traba:o, por s sola, no est' su:eta al trmite de cautela establecido en 9avor de terceros por el se"undo inciso del Art. 33 de la Ley de

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CompaasD7 aunque siempre podr' ser materia de discusin si ese tr'mite debe cumplirse cuando con la trans9ormacin se produ!ca tambi;n, a veces necesaria8 mente, el cambio de la denominacin de la compaa, por la sola variante de los indicativos del tipo social, como cuando se pierden %la indicacin de compaa annima o sociedad annima&, o las correspondientes abreviaturas, en los casos en que se trans9orma una annima en compaa de responsabilidad limitada./ -l que la trans9ormacin no implique la e#tincin de la compaa trans9ormada ni la constitucin de una nueva sociedad, parece una cuestin tan evidente que bien podra hacer aparecer como super9luo todo lo e#presado7 pero, ante tal observacin, es bueno advertir que mucho antes de que la le"islacin ecuatoriana adoptara en 1=/0 e#presamente la insti8tucin de la trans9ormacin, tom'ndola de la Ley de +ociedades Annimas espaola de 1=D1, los tratadistas e#tran:eros discutan
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Cuando por el e:ercicio del derec o de receso <en las compaas annimas, de economa mi#ta y en comandita por acciones) se debe disminuir el capital, creemos que s debera cumplirse con dicho trmite de cautela.
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5orque esas indicaciones o abreviaturas 9orman parte del nombre respectivo, ya que el Art. 100 de la Ley de Compaas dice que la denominacin de una sociedad annima deber' contene la indicacin de %compaa annima& o %sociedad annima&, o las correspondientes si"las. J este es un tema que debera ser aclarado con la correspondiente re9orma a la Ley.

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mucho sobre este asunto en ;pocas en las que en sus propios pases no se reconoca le"islativamente a dicha institucin.A 5or eso es que en la obra %.erecho +ocietario& de los ar"entinos -9ran K. 4ichard y 3rlando 1anuel 1uio, en el captulo de la reorgani!acin societaria, se lee$ %Los autores desde anti"ua data comen!aron a pre"untarse si la trans9ormacin produce la disolucin de una sociedad ya e#istente y la constitucin de otra nueva&.> 2 por eso es que, para !an:ar la cuestin en la misma ley, -spaa, con su Ley de +ociedades Annimas de 1=D1, de la que se nutri nuestra Ley de Compaas de 1=/0, en el apartado primero de su Art. 13A <que es el Art. 22> del *e#to 4e9un8 dido de la Ley de +ociedades Annimas de 1=>=), di:o$ %La trans9ormacin e9ectuada con arre"lo a lo prevenido en los artculos anteriores no cambiar' la personalidad :urdica de la sociedad, que continuar' subsistiendo ba:o la 9orma nueva&. Lue en de9initiva es lo mismo que dice el se"undo inciso del Art. 33
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2 esto se puede constatar en uno de los %dict'menes& de Ioaquin Earri"ue!, 9echado en 1=31, veinte aos antes de la supradicha Ley espaola, en el que admita como posible la %trans9ormacin& de una comunidad en una compaa annima o de responsabilidad limitada, siempre que se e#tin"uiera la primera y se constituyera la se"unda. <.ict'menes de .erecho 1ercantil, *omo 22, p'"s. 32D a 30/).
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3bra citada, -ditorial Astrea, Fuenos Aires, 0M reimpresin, 2 p'". >1>.

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de nuestra vi"ente Ley de Compaas <anti"uo Art. 33A de la de 1=/0), donde ha quedado con9irmado en el -cuador aquel asunto de la continuidad social. 3.!. Con respecto a lo anteriormente e#presa8 do, sobre la antedicha continuidad social y los derechos y obli"aciones que la com8 paa tena antes de su trans9ormacin, es bueno advertir aqu que, en determinadas trans9ormaciones, pueden e#istir ciertas situaciones especiales que bien podran causar di9icultades a la continuidad de al"unos derechos u obli"aciones muy puntuales, como, por e:emplo, el caso de las prestaciones accesorias o de las apor"taciones suplementarias que estuvieren pendientes de cumplimiento en una compaa de responsabilidad limitada que 9uera a trans9ormarse en annima, o de las obligaciones convertibles en acciones que hubiere emitido una compaa annima que est' por trans9ormarse en limitada, o de la compaa de economa mi#ta que en su contrato social tuviere condiciones especiales con respecto a las transferencias de acciones, en 9avor de los socios del sector pBblico, que no seran admisibles en caso de que esa compaa se trans9ormara en una annima, etc;tera. 2"ual cosa podra decirse tambi;n sobre los casos de acciones dadas en prenda o constituidas en usufructo, sobre las que el derecho a voto sea e:ercido por el

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acreedor o por el usu9ructuario, o sobre las acciones preferidas sin derecho a voto, que no slo que podran causar problemas despu;s de la trans9ormacin, sino que podran empe!ar a causarlos desde el momento mismo en que la Iunta deba votar por la trans9ormacin, con esas acciones de por medio.= Como se comprender', casos tan espe8 ciales como esos merecen, por s solos, an'lisis muy minuciosos y completos, impropios de este traba:o, en donde solamente se cumple con advertirlos para que, en la pr'ctica, de haberlos, se ten"an muy en cuenta antes de llevar a cabo la trans9ormacin... -n todo caso, a propsito de este tema, es bueno tener presente que el inciso se"undo del Art. 330 de la Ley de Compaas dice$ %*ampoco podr'n su9rir reduccin los derechos correspondientes a ttulos distintos de las acciones, a no ser que los titulares lo consientan e#presamente&. 3.". ?inalmente, la continuidad social re9erida con anterioridad tambi;n puede producir sus e9ectos en lo re9erente a las responsabilidades que los socios de la compaa trans9ormada tenan antes de
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N5odra un usu9ructuario de acciones de una compaa annima, con derecho a voto "eneral, convertir con su voto al nudo propietario en socio de una compaa de responsabilidad limitadaO

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la trans9ormacin, en los t;rminos en que la Ley de Compaas se encar"a de sealar7 a los que nos re9eriremos m's adelante.

II. #ISTORIA 1.- La trans9ormacin, como institucin :urdica 9ormal, 9ue introducida en el -cuador con nuestra Ley de Compaas del 2A de enero de 1=/0. -n ese nuevo cuerpo le"al, sus Arts. 33A al 302 se encar"aron de ello. Conviene destacar que en ese entonces, el primer inciso del Art. 33> de la citada Ley deca$ %La compaa annima podr' trans9ormarse en colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada, y viceversa. Cualquier trans9orma8 cin en un tipo distinto ser' nula&. 2 decimos que ello es conveniente, para demostrar aqu que el te#to anteriormente transcrito coincide con el anti"uo Art. 133 de la Ley de +ociedades Annimas espaola de 1=D1, que deca$ %+in per:uicio de lo dispuesto en el artculo cuarto, las +ociedades Annimas podr'n trans9ormarse en +ociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada. Cualquier trans8 9ormacin en un tipo de sociedad distinto ser' nula&. -ste Art. 133 de la anti"ua Ley de +ociedades Annimas espaola de 1=D1 pas a ser el 223 del *e#to 4e9undido de la Ley de +ociedades Annimas de 1=>=, con el

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si"uiente te#to$ %*rans9ormacin de sociedades annimas.8 1. Las sociedades annimas podr'n trans9or8marse en sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada.8 2. +alvo disposicin le"al en contrario, cualquier trans9ormacin en una sociedad de tipo distinto ser' nula&.1 .icho esto, para entender me:or el te#to ecuatoriano, debe tenerse presente que el te#to acabado de transcribir pertenece a la ley espaola de sociedades annimas, y no de sociedades en general. 5or eso es que aquel te#to empie!a re9iri;ndose a las %sociedades annimas&7 detalle que el -cuador repiti cuando lo copi de -spaa, sin importarle mucho que su nueva Ley iba a ser para todas las compaas de comercio, y no slo para las annimas. J 9ue por eso que el autor ecuatoriano del anti"uo Art. 33> de la Ley de Compaas tuvo que acudir al artilu"io nada 9eli! de incluir en su te#to la e#presin %y viceversa&, que no e#ista en el te#to espaol de la ;poca y que tampoco e#iste en el te#to actual <aunque en la citada vie:a ley espaola s se prevea 88en el Art. 10188 la trans9ormacin de sociedades en nombre colectivo o comandi8tarias en compaas annimas7 cosa que ahora si"ue haciendo el Art. 231 del *e#to 4e9undido de la Ley de +ociedades Annimas de 1=>=, en el que se
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+e su"iere constatar el "ran parecido de este te#to con el Art. 331 de nuestra vi"ente Ley de Compaas, que es i"ual al ori"inal 33> de la Ley de 1=/0, con la salvedad de que en dicho te#to ori"inal de entonces no se encontraban incluidas las compaas de economa mi#ta.

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incluye tambi;n a las responsabilidad limitada).

compaas

de

2.- Aparte de los Arts. 33A al 302 de la Ley de Compaas de 1=/0, que institucionali!aron 9ormalmente a la trans9ormacin en el -cuador, deben citarse tambi;n, de esa misma Ley, los Arts. 21, >1 y 2// <que, con los cambios del caso, corresponden a los actuales Arts. 33, =D y 20 de la vi"ente Ley). ,o obstante que la trans9ormacin reci;n se institucionali! en el -cuador en 1=/0, como qued visto, es conocido que 88en la pr'ctica88 antes de la Ley de Compaas se haban producido ya en el pas una que otra trans9ormacin de compaas constituidas al amparo del Cdi"o de Comercio7 particular8 mente de compaas en nombre colectivo que admitieron nuevos socios, a veces herederos de un socio di9unto, con la calidad de comanditarios, m's o menos de con9ormidad con lo que en su ;poca dispusieron el Art. 2/A y el penBltimo inciso del Art. 2A/ del Cdi"o de Comercio, que casi corresponden ahora al Art. >1 y al inciso 9inal del Art. 0 de la Ley de Compaas, respectivamente. 3.- 5osteriormente, despu;s de un ao de nacida la Ley de Compaas, en el 4e"istro 39icial del 23 de abril de 1=/D se public la primera "ran re9orma a dicha Ley, con la que se introdu:eron importantes cambios al procedimiento para la instrumentacin le"al de las trans9ormaciones. Lue"o, en el

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4e"istro 39icial nBmero 020 del 1= de :ulio de 1=/>, se public la primera codi9icacin de la Ley de Compaas, hecha por la +uperintendencia de Compaas, en la que la institucin de la trans9ormacin apareci re"lada entre los Arts. 33A y 3028A. 4.- .espu;s vino la se"unda "ran re9orma a la Ley de Compaas, que se public en el 4e"istro 39icial del 1 de 9ebrero de 1=A1 y que hi!o pequeos cambios al articulado de la trans9ormacin. J lue"o se e#pidi la se"unda codi9icacin de la Ley de Compaas en el +uplemento del 4e"istro 39icial nBmero 1=A del / de abril de 1=A1. J en esa codi9icacin la trans9ormacin pas a estar re"ulada en los Arts. 30D a 3D1. !.- 1eses despu;s se produ:o una importante re9orma a la institucin en estudio$ mediante .ecreto 10A0 del 3 de setiembre de 1=A1, publicado en el 4e"istro 39icial nBmero 32D del / de octubre del mismo ao, se re9orm el primer inciso del Art. 30/ de la antedicha codi9icacin, para permitir la trans9ormacin de la compaa annima en compaa de economa mi#ta, y viceversa7 lo que hasta ese entonces estaba vedado. J 9ue esa prohibicin la que hasta entonces haba servido a los pro9esores de .erecho +ocietario para tratar de e#plicar me:or aquello de que cualquier transformacin en un tipo distinto era nula, ya que el Bnico tipo de compaa mercantil que entonces 9altaba en el Art. 30/ de la Ley era, precisamente, el de la de economa mi#ta.

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".- Antes de prose"uir, conviene recordar que, para entonces, el Art. =0 de la Ley de 4e9orma A"raria y Coloni!acin de 1=/0 ya haba creado en el -cuador las sociedades llamadas %+ociedades en 5redios 4Bsticos&, que slo podan constituirse adoptando cualquiera de las %modalidades de la sociedad civil de derecho&, y que tuvieron mucho au"e en su ;poca, porque estaban e#entas de al"unas 9or8malidades para su constitucin y 88sobretodo88 porque contaban con importantes e#oneracio8nes tributarias, especialmente de los impuestos para las trans9erencias inmobiliarias, como en los casos de aportaciones de haciendas o 9incas al correspondiente capital social.11 Aos despu;s, la .isposicin *ransitoria Luinta del .ecreto +upremo nBmero 11A2 publicado en el 4e"istro 39icial nBmero 01 del 1D de octubre de 1=A3, dispuso que$ %Las +ociedades en 5redios 4Bsticos constituidas al amparo de lo dispuesto en el artculo =0 de la Ley 10> , del 11 de :ulio de 1=/0, se disolver'n de pleno derecho a la terminacin de la pla!o 9i:ado en el contrato de constitucin&.12
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1ayor in9ormacin sobre esta clase especial de sociedades se puede encontrar en la .octrina nBmero /0 de la +uperintendencia de Compaas.
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2 esa norma 9ue lue"o repetida en la .isposicin *ransitoria *ercera de la codi9icacin de la Ley de Compaas de 1=AA, publicada en el 4e"istro 39icial nBmero 3>= del 2> de :ulio de ese ao. 5osteriormente, el Art. 0 del .ecreto +upremo nBmero 31A2 del 1> de enero de 1=A=, publicado en el 4e"istro 39icial nBmero A/0 del 1M de 9ebrero del mismo ao, permiti que las +ociedades en 5redios 4Bsticos que se hubieren disuelto de pleno derecho por el vencimiento de su pla!o podran acordar su reactivacin, en el

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5osteriormente, en el 4e"istro 39icial nBmero 3>= del 2> de :ulio de 1=AA, se public la tercera codi9icacin de la Ley de Compaas, en la que los artculos pertinentes a la trans9ormacin, 9ueron los si"uientes$ 337 =/7 2A3, numeral >7 2>27 3A 7 3A1, se"undo inciso7 3A0 al 3> 7 y, 3>A. 5or otra parte, en la .isposicin *ransitoria *ercera de aquella codi9icacin repiti la supradicha sentencia de muerte de las +ociedades en 5redios 4Bsticos. 5recisamente, con respecto a dichas +ocieda8 des en 5redios 4Bsticos, cuando ellas estaban en pleno au"e, no se hi!o esperar la pre"unta de si caba o no que una compaa mercantil 88una annima, por e:emplo88 pudiera trans9ormarse en una +ociedad en 5redios 4Bsticos7 ante lo cual la +uperintendencia de Compaas, con su .octrina nBmero >0, respondi que no7 aclar'ndose, no obstante, que en el sentido contrario s proceda la trans9ormacin, en virtud de lo dispuesto en el Art. 1 del .ecreto +upremo nBmero 31A2 del 1> de enero de 1=A=, publicado en el 4e"istro 39icial nBmero A/0 del 1M de 9ebrero del mismo ao, que deca$ %Las sociedades en predios rBsticos constituidas en la 9orma prescrita en el Art. =0 de la Ley de 4e9orma A"raria y Coloni!acin, e#pedida mediante .ecreto +upremo ,M 10> , de 11 de :ulio de 1=/0, publicado en el 4e"istro
pla!o de seis meses contados a partir de la 9echa de entrada en vi"encia de dicho .ecreto.

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39icial ,M 2=A, de 23 de los mismos mes y ao, cuyo pla!o de duracin no hubiere e#pirado a la 9echa en que entre en vi"encia de este .ecreto, $od %n t &n'(o )& 'e en *n& de +&' e'$ec,e' de co)$&-.&' e/*+&d&' $o +& Le0 de Co)$&-.&'&. <Las ne"rillas son del autor). +obra decir que entonces <con su .octrina nBmero >0) la +uperintendencia de Compaas opin correctamente sobre el particular antedicho. A propsito del .ecreto +upremo nBmero 31A2 del 1> de enero de 1=A=, publicado en el 4e"istro 39icial nBmero A/0 del 1M de 9ebrero del mismo ao, anteriormente re9erido, debe anotarse que, con muy poca t;cnica :urdica, la mayor parte de su contenido pas a ser el te#to de la .isposicin *ransitoria Cuarta de la Codi9icacin de la Ley de 4e9orma A"raria publicada en el 4e"istro 39icial del 1> de :ulio de 1=A=. J decimos que eso se e9ectu con muy poca t;cnica :urdica, porque lo Bnico %transitorio& que tena aquel .ecreto era la posibilidad de que las +ociedades en 5redios 4Bsticos que se hubieren disuelto de pleno derecho al vencimiento de su pla!o podan reactivarse dentro de los seis meses si"uientes de la entrada en vi"encia de aquel .ecreto7 ya que la facultad de transformarse que se"Bn los Arts. 1, 2, 3 y D del mismo tenan las +ociedades en 5redios 4Bsticos que no se

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hubieren inde9inida.

disuelto

era

absolutamente

Como era de esperarse, cuando la Ley de .esarrollo A"rario del 2 de :unio de 1==0, que se public en el +uplemento del 4e"istro 39icial nBmero 0/1 del 10 de los mismos mes y ao, sustituy a la Ley de 4e9orma A"raria, dero"'ndola, no incluy en nin"uno de sus artculos ni de sus disposiciones transitorias el tema de la trans9ormacin de las +ociedades en 5redios 4Bsticos, que haba sido incluido en la .isposicin *ransitoria Cuarta de la codi9icacin de la Ley de 4e9orma A"raria de 1=A=7 omisin que se repiti cuando la Comisin de Le"islacin y Codi9icacin e#pidi la codi9icacin de la misma Ley de .esarrollo A"rario, publicada en el 4e"istro 39icial nBmero 31D del 1/ de abril de 2 0. 5ero eso no si"ni9ica, en nuestra opinin, que por tal omisin la aludida trans9ormacin de la +ociedad en 5redios 4Bsticos haya quedado prohibida, ya que el ori"en de la misma 9ue totalmente independiente de la Ley de 4e9orma A"raria$ los Arts. 1, 2, 3 y D del .ecreto +upremo nBmero 31A2 del 1> de enero de 1=A= si"uen vivos. 1.- 1ediante la Ley nBmero 31 que se public en el 4e"istro 39icial nBmero 222 del 2= de :unio de 1=>=, se re9orm la Ley de Compaas en la parte relativa a la inactividad, la disolucin y la liquidacin, y en su Art. > se le"isl sobre la trans9ormacin obli"atoria de la compaa de responsabilidad limitada para evitar la disolucin cuando el nBmero de sus socios e#cedieran el m'#imo le"al. 5osteriormente,

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mediante la tristemente c;lebre primera Ley de 1ercado de Halores, verdadera ley mnibus con la que se aprovec para re9ormar por lo menos die! cdi"os y leyes, publicada en el +uplemento del 4e"istro 39icial nBmero 1== del 2> de mayo de 1==3, se re9orm el numeral > del Art. 0 de la susodicha Ley nBmero 31, para incluir all la trans9ormacin 9or!osa de las compaas en nombre colectivo y en comandita, como mecanismo para evitar la disolucin en caso de que el nBmero de sus socios se redu:ere a menos del mnimo le"al. -ntre los disparates de esa primera Ley de 1ercado de Halores, para los e9ectos de este traba:o es bueno destacar que, a 9in de prepararse para la 9iebre privati!adora que en esa ;poca se vea venir, en el Art. A0 de aquella Ley se re9orm el entonces A t. 1!2 de la Ley de Compaas, $& & $e ),t, +& constitucin de co)$&-.&' &n3n,)&' con *n 'o+o 'oc,o4 ',e)$ e 5*e t&+ 'oc,o (*e & *n& ent,d&d de+ 'ecto $67+,co. 8.- 2ndirectamente relacionado con la supradicha primera Ley de 1ercado de Halores, que tanto trastoc el sistema le"al, econmico y 9inanciero del pas, ora por sus propias normas, ora por las re9ormas que tra:o consi"o, en el ao 1==D se produ:o 88a nivel nacional88 un hecho inslito relacionado con la institucin de la trans9ormacin, en un escenario muy apropiado para ello7 ambientado en una ;poca de p;simos servicios pBblicos y del presunto clamor ciudadano por la panacea de la privati!acin,

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y levantado sobre el 9also ar"umento de que el mercado de valores 88Pen un pas sin cultura burs'tilQ88 era el me:or vehculo para corre"ir las obsoletas estructuras de la 5atria, por lo menos en el 'rea de los servicios pBblicos. ?ue as como, con supuesta base en la Ley nBmero 01 del 2/ de octubre de 1==3, publicada en el 4e"istro 39icial nBmero 312 del = del si"uiente mes, llamada %Ley de *rans9ormacin y 4ehabilitacin de -cuato8 riana de Aviacin&, mediante escritura pBblica del 23 de mayo de 1==D, una entidad estatal, pura y simple, propietaria y operadora de una lnea de aviacin llamada %-cuatoriana de Aviacin&, se %trans9orm& en compaa annima, violando todos los artculos de la Ley de Compaas, con la bendicin de la +uperintendencia de Compaas, autora de la primera Ley de 1ercado de Halores. +obra a"re"ar que la tal %trans9ormacin& se inscribi en el 4e"istro 1ercantil y que poco tiempo despu;s las acciones <NO) de la %nueva compaa annima& se ofertaron en el 1ercado de Halores... Kuel"a decir que la 9amosa %trans9ormacin& aquella no slo que no se oper de con9ormidad a lo dispuesto en la Ley de Compaas, como lo e#i"a el se"undo inciso del Art. 3A0 <actual 33 ) de dicha Ley, sino que se e9ectu sin base le"al al"una, esto es, al mar"en de toda ley y, de manera especial, al mar"en de la misma %Ley de *rans9ormacin y 4ehabilitacin de 13 -cuatoriana de Aviacin& , la que, pese a su
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Hale aclarar que, como se ver' de inmediato, la palabra %trans9ormacin& incluida en el ttulo de esa Ley 9ue empleada en

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en"aoso nombre, no previ por nin"una parte la %trans9ormacin& que 88de hecho88 se escritur, aprob e inscribi nada menos que con la bendicin de la +uperintendencia de Compaas, en el ao 1==D. 5ara aclarar debidamente este asunto, basta acudir al te#to del Art. 1 de la mencionada Ley nBmero 01 del 2/ de octubre de 1==3, sin olvidar que la primera Ley de 1ercado de Halores, e#pedida pocos meses atr's, ya haba re9ormado el A t. 1!2 de la Ley de Compaas, para permitir la con't,t*c,3n de compaas annimas con *n 'o+o 'oc,o, siempre que tal socio 9uera una entidad del sector pBblico. J para tal e9ecto, se transcribe a continuacin el precitado Art. 1 de la Ley de *rans9ormacin y 4ehabilitacin de -cuatoriana de Aviacin$ %Art. 1.8 La -mpresa -cuatoriana de Aviacin, para el cumplimiento de su ob:eto social, se trans9ormar' en sociedad annima, en el pla!o m'#imo de noventa das, contados a partir de la publicacin de esta Ley en el 4e"istro 39icial, de &c*e do con +o $ e'c ,to en e+ ,nc,'o 'e/*ndo de+ & t.c*+o 1!2 de +& Le0 de Co)$&-.&'&.10
su sentido "eneral o 9i"urado y no con el si"ni9icado que tiene en la Ley de Compaas.
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Con ese te#to, y teniendo muy en cuenta lo que entonces deca el se"undo inciso del Art. 1D= <actual 10A) de la Ley de Compaas, cualquiera puede entender que all donde el artculo transcrito di:o %se t &n'(o )& % en sociedad annima&, quiso o debi decir %se con't,t*, % en una compaa annima&, porque el entonces

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-n ese entonces, el autor de este traba:o escriba en una columna de opinin en la p'"ina editorial del diario %-l *el;"ra9o&, de Euayaquil, y, con motivo de aquella monstruosidad :urdica, public varias entre"as sobre el tema, con los si"uientes ttulos$ %-cuatoriana de Aviacin, quid pro quo&, del 2= de :ulio de 1==D7 %-cuatoriana de Aviacin en las Folsas de Halores&, del 3 de :ulio de 1==D7 %-cuatoriana a la ecuatoriana&, del / de a"osto de 1==D7 %NCu'les acciones de -cuatorianaO&, del 13 de a"osto de 1==D7 %La trans9ormacin de -cuatoriana&, del 2 de a"osto de 1==D7 y, %-l balance imposible de -cuatoriana de Aviacin&, del 1= de noviembre de 1==D. Como suele ocurrir en estos casos, con el tiempo, la ra!n :urdica se le impuso a la sinra!n, con la me:or prueba a su 9avor$ lue"o de tantos aos, Nqu; es de -cuatoriana de Aviacin... tanto la lnea a#rea como la compaa annima en cuestinO N.nde est'nO <Lo parad:ico de esta historia es que hace muchos aos la re9erida lnea a;rea era mane:ada por una compaa annima privada, denominada Compaa Annima -cuatoriana de Aviacin +.A., que por ra!ones que ahora no vienen al caso 9ue nacionali!ada y 88por tanto88 convertida en %entidad estatal de derecho pBblico, con personalidad :urdica,
se"undo inciso del Art. 1D= de la Ley de Compaas :am's tuvo nada que ver con la t &n'(o )&c,3n, sino con la con't,t*c,3n de compaas annimas de un solo accionista.

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patrimonio y recursos propios, capacidad para e:ercer derechos y contraer obli"aciones, con domicilio en la capital de la 4epBblica, adscrita al 1inisterio de .e9ensa ,acional a trav;s de la ?uer!a A;rea -cuatoriana&, tal como se lee en el Art. 1 del .ecreto nBmero A03 del 23 de :ulio de 1=A0, publicado en el 4e"istro 39icial nBmero / / del 31 de los mismos mes y ao). 2.- Aprendida la leccin a medias, otro tanto estuvo a punto de ocurrir en lo :urdico, con el servicio pBblico 88p;simo, por cierto88 de la tele9ona de aquella ;poca, por la misma necedad de utili!ar a la t &n'(o )&c,3n en ve! de acudir al mecanismo que parad:icamente haba creado 88va re9orma de la Ley de Compaas88 la misma primera Ley de 1ercado de Halores, precisamente para esos casos7 cual era el de la con't,t*c,3n de una <nueva) compaa annima con un Bnico accionista, siempre que 9uera del sector pBblico. -n e9ecto, habiendo reconocido que la 9amosa %trans9ormacin& de -cuatoriana de Aviacin no slo que se haba hecho en violacin a la Ley de Compaas sino que se haba reali!ado sin nin"una base le"al, que de al"una manera salvara aquella violacin <como aos atr's se haba hecho con las +ociedades en 5redios 4Bsticos), cuando se hubo de acometer a la aventura de preparar a la tele9ona nacional para su 9utura privati!acin, se acudi a la 9rmula de crear una +e0 e'$ec,&+ que e#presamente permitiera la t &n'(o )&c,3n de la -mpresa -statal de *elecomunicaciones <-1-*-L) en una sociedad annima, di!que

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en los t;rminos de la Ley de Compaas, tal como se dispuso en los Arts. 3> y 3= de la Ley 4e9ormatoria a la Ley -special de *elecomunicaciones, que decan$ %Art. 3>.8 ,A*64AL-RA.8 La -m8 presa -statal de *elecomunica8 ciones <-1-*-L) 'e t &n'(o )& % en *n& 'oc,ed&d &n3n,)& que, en adelante, se denominar' -1-*-L +.A., con domicilio principal en la ciudad de Luito.8 -1-*-L +.A. estar' su:eta a las disposiciones contempladas en la Ley de Compaas&. <Las ne"rillas son del autor). %Art. 3=.8 543C-+3 .- *4A,+?348 1AC2@,.8 -l representante le"al de -1-*-L, en acatamiento a lo dispuesto en esta Ley y en la Ley de Compaas, proceder' a la trans9ormacin de -1-*-L en -1-*-L +.A. y al e9ecto otor"ar' la escritura pBblica y cumplir' con los dem's requisitos pres8 critos en la Ley de Compaas.8 -n los -statutos +ociales se determinar'n su capital social y las di9erentes clases de acciones que se emitir'n y los derechos que otor"an cada una de ellas&. 1D

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-l Art. 02 de esa misma Ley prevea la escisin de la compaa respectiva, despu;s de la %trans9ormacin&.

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2 9ue as como, con base en esas disposiciones le"ales totalmente descarriadas, pero disposiciones le"ales al 9in, en el ao 1==/ se transform la empresa estatal -1-*-L en la compaa annima -1-*-L +.A., padre y madre de ese par de monstruos :urdicos llamados A,.2,A*-L +.A. y 5AC2?2C*-L +.A., en ra!n de la escritura pBblica de escisin celebrada el 2= de diciembre de 1==A ante el ,otario *ercero de Luito.1/ 19.- 5osteriormente, en el 4e"istro 39icial nBmero 312 del D de noviembre de 1=== se public la cuarta codi9icacin de la Ley de Compaas <en la que, obviamente, se incluy a la Ley nBmero 31 de 1=>=), que es la que est' en actual vi"encia. -n dicha codi9icacin, los si"uientes son los artculos relativos a la trans9ormacin$ 337 =D7 231, numeral >7 20 7 31D7 31/7 se"undo inciso7 33 al 33/7 3007 3/1, numeral >7 y, 3/D.

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2nsistimos en que haber acudido al mecanismo de la trans9or8 macin en el caso de -1-*-L, as como en el ao anterior se haba hecho con -cuatoriana de Aviacin, 9ue una verdadera torpe!a$ la solucin :urdicamente correcta habra sido que la empresa estatal -1-*-L constituyera, como Bnica socia, la compaa annima -1-*-L +.A., de con9ormidad con el entonces se"undo inciso del Art. 1D= de la Ley de Compaas, para despu;s escindirse dicha nueva sociedad en A,.2,A*-L y 5AC2?2C*-L. *odo ello en el plano estrictamente :urdico, porque en el plano de lo poltico y lo social <que no tienen por qu; estar divorciados de lo le"al) las cosas podran tener peores cali9icaciones, si empe!amos por reconocer que, por lo menos en el caso de 5AC2?2C*-L, cuyo Bnico accionista es el -stado, a trav;s del $ondo de %olidaridad , durante sus ocho aos de vida, dicha Compaa ha tenido al"o m's de una docena de .irectorios y de 5residentes -:ecutivos di9erentes.

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11.- ?inalmente, en el 4e"istro 39icial nBmero 1=/ del 2/ de enero de 2 / se public la esperada Le0 de E)$ e'&' Un,$e 'on&+e' de Re'$on-'&7,+,d&d L,),t&d&, de la que, para e9ectos de este traba:o, debemos destacar las si"uientes disposiciones le"ales, que dicen$ %Art. 1.8 *oda persona natural con capacidad le"al para reali!ar actos de comercio, podr' desarrollar por intermedio de una empresa uniper8 sonal de responsabilidad limitada cualquier actividad econmica que no estuviere prohibida por la ley, limitando su responsabilidad civil por las operaciones de la misma al monto del capital que hubiere destinado para ello&. %Art. 2.8 La empresa unipersonal de responsabilidad limitada, es una persona :urdica distinta e indepen8 diente de la persona natural a quien pertene!ca, por lo que, los patrimonios de la una y de la otra, son patrimonios separados. La persona que constituya una empresa de esta clase no ser' responsable por las obli"aciones de la misma, ni viceversa, salvo los casos que se mencionan a continua8 cin, en que el "erente8propietario responder' con su patrimonio personal por las correspondientes obli"aciones de la empresa$ <...)&.

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%Art. 0.8 La empresa unipersonal de responsabilidad limitada deber' siempre pertenecer a una sola persona y no podr' tenerse en copropiedad, salvo el caso de la sucesin por causa de muerte a que se re9iere el artculo 3A de esta Ley. La persona natural a quien perte8 nece una empresa unipersonal de responsabilidad limitada se llama S"erente8propietarioT <...)&. %Art. 3/.8 -l cambio de denomina8 cin, la prrro"a o restriccin del pla!o, el cambio de domicilio o de ob:eto empresarial, el aumento o disminucin del capital asi"nado, la apertura de sucursales y la liqui8 dacin voluntaria de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada deber'n instrumentarse por escritura pBblica, con la correspon8diente declaracin del "erente8propietario, y someterse al procedi8miento establecido en los artculos 31, 32, 33, 30 y 3D de esta Ley7 debiendo tomarse las anotaciones correspondientes a los m'r"enes de la escritura de constitucin de la empresa y de su inscripcin en el 4e"istro 1ercantil. +alvo el caso previsto en el artculo 3A de esta Ley, la empresa uniper8 sonal de responsabilidad limitada,

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no $od % t &n'(o )& 'e a nin"una de las sociedades re"uladas por la Ley de Compaas. <...)& <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). %Art. 3A.8 -n caso de muerte del "erente8propietario, la empresa pa8 sar' a pertenecer a sus sucesores, se"Bn la ley o el testamento respectivo. +i por virtud de la ley o del testamento la empresa pasare a ser de propiedad de una sola persona, como heredero o como le"atario, la misma podr' continuar su e#istencia hasta el vencimiento de su pla!o, pero anteponiendo a su denomina8cin espec9ica los t;rminos de Ssucesor deT7 para lo cual se requerir' de la previa declaracin por escritura pBblica del heredero o le"atario, la misma que se someter' al tr'mite de los artculos 31, 32, 33, 30 y 3D de esta Ley, debiendo tomarse las anotaciones correspondientes a los m'r"enes de la escritura de constitucin de la empresa y de su inscripcin en el 4e"istro 1ercantil. +i por la muerte del "erente8 propietario la empresa pasare a ser propiedad de varias personas, +& ),')& tend % nece'& ,&)ente

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5*e t &n'(o )& 'e, en un pla!o de noventa das, en compaa annima o de responsabilidad limitada, o disolverse y liquidarse, a menos que los sucesores hubieren trans9erido sus derechos y acciones hereditarios en la empresa a 9avor de una sola persona, la que deber' entonces con8tinuar las operaciones de la misma como su nuevo "erente8propietario, pero con la correspondiente modi9icacin en la denominacin espec9ica de la empresa <...)&. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). %.2+53+2C23,-+ E-,-4AL-+.8 <...) +-E6,.A.8 Las constituciones de las empresas unipersonales de res8 ponsabilidad limitada, los aumentos o disminuciones de sus capitales, los cambios de sus domicilios, ob:etos o denominaciones, o cualquier otra re9orma o modi9icacin posterior de sus actos constitutivos, no causar'n impuesto ni contribucin ni car"a tributaria al"uno7 ni 9iscal, ni provincial, ni municipal ni especial. -n los mismos t;rminos del inciso precedente, tampoco causar'n impuestos ni contribuciones ni car"a tributaria al"una +&'

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t &n'(o )&-c,one' de co)$&-.&' &n3n,)&' o de e'$on'&7,+,d&d +,),t&d& en +&' e)$ e'&' e/*+&d&' $o e't& Le0&. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). %.2+53+2C2@, *4A,+2*342A.8 Las compaas annimas o de responsa8bilidad limitada, cuyas acciones o participaciones estuvieren concen8tradas en una sola persona natural, deber'n aumentar por lo menos a dos el nBmero de sus socios o accionistas, o t &n'(o )& 'e en e)$ e'&' *n,$e 'on&+e' de e'$on'&7,+,d&d +,),t&d&, con la inter8 vencin del socio Bnico, que deber' ser persona natural, dentro del pla!o de un ao1A contado a partir de la vi"encia de esta Ley. -n el caso espec9ico previsto en el inciso anterior, las compaas an8 nimas y de responsabilidad limitada que opten por +& t &n'(o )&c,3n en e)$ e'&' *n,:e 'on&+e' de e'$on-'&7,+,d&d +,),t&d&, podr'n hacerlo siempre y cuando no mantuvieren en circulacin valores, tales como accio8nes
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5or la calidad de transitoria de esta disposicin, el pla!o de un ao 9i:ado en ella prevalece sobre el pla!o "eneral de seis meses sealado en el nuevo te#to del numeral >M del Art. 3/1 de la Ley de Compaas, que 9ue re9ormado por el numeral 3M del Art. /> de la Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada.

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pre9eridas, obli"aciones, partes bene9iciarias y otros catalo"ados como tales. La +uperintendencia de Compaas aprobar' la trans9orma8 cin cumpliendo los requisitos previstos en la Ley de Compaas en cuanto 9ueren aplicables. -n caso de violacin de esta disposi8cin, vencido el ao antedicho, la compaa quedar' disuelta de pleno derecho, en los t;rminos del numeral 0 del artculo /> de esta Ley, en cuanto 9ueren aplicables. -sta disposicin no se aplicar' a las compaas annimas y de responsa8bilidad limitada que antes de la vi"encia de esta Ley hubieren emitido y tuvieren en circulacin obli"aciones o partes bene9iciarias, las que de todo modo quedar'n su:etas a lo dispuesto en los numerales 3 y 0 del artculo /> y el pla!o de sesenta das1> previsto en los mismos empe!ar' a correr a partir de la vi"encia de esta Ley&. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). III. CLASES DE TRANSFORMACI;N

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-ste es un error de la Ley$ el pla!o correcto es el de seis meses.

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-n 9uncin de la realidad ecuatoriana, bien pode8mos ensayar la si"uiente clasi9icacin de las trans9ormaciones, incluyendo en ellas 88tambi;n88 a las e9ectuadas al mar"en de la ley, en "eneral, y de la Ley de Compaas, en especial$ Legales e ilegales.8 -#istiendo 9ormalmente establecida en el -cuador la institucin de la trans9ormacin de la compaa mercantil desde 1=/0, las primeras seran las que se hubieren e9ectuado de con9ormidad con al"una ley, incluyendo, desde lue"o, a la Ley de Compaas, pero no necesariamente %de acuerdo con esta Bltima&7 como en el caso de la %trans9ormacin& de -1-*-L, antecesora de A,.2,A*-L y 5AC2?2C*-L. -n cambio, las %ile"ales& seran las reali!adas de hecho, sin amparo le"al al"uno7 como la tristemente c;lebre %trans9ormacin& de -C6A*342A,A .AH2AC2@, reali!ada en 1==D. Las trans9ormaciones %le"ales&, a su ve!, se clasi9icaran en propias e impropias. Las trans9ormaciones %propias& <o %propiamente dichas&) seran las que se hubieren operado de con9ormidad con lo dispuesto en la Ley de Compaas, para usar los t;rminos empleados en el se"undo inciso del Art. 33 del citado Cuerpo Le"al. J las %impropias& seran las que se e9ectuaren al amparo de otra ley distinta a la Ley de Compaas, pero ley al 9in7 como en el caso de la %trans9ormacin& de -1-*-L7 en el caso de las trans9ormaciones de +ociedades en 5redios 4Bsticos, que se hubieren e9ectuado o que en el 9uturo se e9ectuaren de acuerdo con el .ecreto +upremo nBmero 31A2 publicado en el 4e"istro 39icial nBmero A/0 del

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1A=

1M de 9ebrero de 1=A=7 y, en el caso de las trans9ormaciones re9eridas en el Art. 3A, en la +e"unda .isposicin Eeneral y en la .isposicin *ransitoria de la reciente Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada, publicada en el 4e"istro 39icial nBmero 1=/ del 2/ de enero de 2 /. Las trans9ormaciones pueden ser voluntarias y forzadas. +on %voluntarias& las e9ectuadas por las compaas para adoptar un tipo di9erente al que tienen con el que puedan mane:ar me:or sus intereses7 para lo cual se requerir' obviamente de la correspondiente mani9estacin en tal sentido del m's alto r"ano colectivo por el que se e#prese la voluntad social, es decir, de la respectiva Iunta Eeneral de +ocios o Accionistas, con el qurum decisorio e#i"ido o permitido por la ley e#presamente en cada caso <cuestin esta Bltima que, como se ver' m's adelante, no es de 9'cil determinacin en la ley ecuatoriana). Como se podr' advertir, estas son las trans9ormaciones ordinarias$ las comunes y corrientes. -n cambio, las %9or!adas& son las impuestas e#presamente por la ley como solucin para que ciertas compaas 1= puedan sobrevivir, si lo desean, a determinados obst'8 culos circunstanciales e#presamente previstos en la ley7 como el enunciado en el Art. =D de la
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Como se ver' de inmediato, hasta antes de la reciente Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada, esta a9irma8 cin slo poda hacerse respecto de %compaas& que quisieran sobrevivir al obst'culo correspondiente7 pero, con el Art. 3A de la citada Ley pas a permitirse, por e#cepcin, la trans9ormacin forzada de la %empresa unipersonal& <que, obviamente, no es %compaa&).

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Ley de Compaas, que dice$ %La compaa de responsabilidad limitada no podr' 9uncionar como tal si sus socios e#ceden del nBmero de quince, si e#cediere de ese m'#imo, de7e % t &n'(o )& 'e en ot & c+&'e de co)$&-.& o d,'o+:e 'e&.2 Cosa similar o9reca hasta hace poco la causal de disolucin prevista en el numeral >M del Art. 3/1 de la citada Ley, que deca que las compaas colectivas y en comanditas <solamente ellas) 'e d,'o+:.&n por reduccin del nBmero de socios a menos del mnimo le"al, siempre que no se incorporen nuevos socios o 'e t &n'(o )en en el pla!o de tres meses. Ahora, esa causal se encuentra re9ormada <en los t;rminos de su te#to anterior y para todos los tipos de compaas) por el numeral 3M del Art. /> de la Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada, publicada en el 4e"istro 39icial nBmero 1=/ del 2/ de enero de 2 /, que dice$ U>. 5or reduccin del nBmero de socios o accionistas del mnimo le"al esta8blecido, siempre que no se incorpore otro socio a 9ormar parte de la compaa en el pla!o de seis meses, a partir de cuyo vencimiento, si no se hubiere cubierto el mnimo le"al, el socio o accionista que quedare empe8!ar' a ser solidariamente responsable por las obli"aciones sociales contradas
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-l Art. 3/D complementa el Art. =D imponiendo el pla!o de tres meses para la trans9ormacin.

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desde entonces, hasta la publicacin de la correspondiente declaratoria de disolucinU.21 3tro e:emplo 88aunque muy sui "eneris88 de trans9ormacin %9or!ada& lo dio la +;ptima .isposicin *ransitoria de la Ley Eeneral de +e"uros, publicada en el 4e"istro 39icial nBmero 2= del 3 de abril de 1==>, que di:o$ %S<PTIMA= Coopse"uros del -cua8 dor Ltda., de7e % t &n'(o )& 'e en sociedad annima con el capital que cuenta a la 9echa y aco"i;ndose a los pla!os establecidos en las tran8sitorias relacionadas con m'r"enes de solvencia, inversiones y escisin&. <Las ne"rillas son del autor). Kasta antes de la publicacin de la Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada, las trans9ormaciones forzadas solamente se podan dar en las trans9ormaciones %propias& o %propiamente dichas&7 pero, a partir de dicha Ley, las mismas tambi;n pueden darse en las trans9ormaciones %impropias&, tal como lo evidencian el tercer inciso del Art. 3A, la +e"unda .isposicin

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Lo cual no si"ni9ica, en opinin del autor de este traba:o, que, si se trata de compaas annimas o de responsabilidad limitada, durante ese lapso de los seis meses no se pueda trans9ormar <como antes e#presamente lo reconoca el te#to anterior para las colectivas y en comanditas, para evitar la disolucin), "racias al se"undo inciso de la +e"unda .isposicin Eeneral de la Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada.

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Eeneral y la .isposicin *ransitoria de la misma, que dicen$ %Art. 3A.8 <...) +i por la muerte del "erente8 propietario la empresa pasare a ser propiedad de varias personas, la misma tendr' necesariamente que trans9ormarse, en un pla!o de noventa das, en compaa annima o de responsabilidad limitada, o disolverse y liquidarse, a menos que los sucesores hubieren trans9erido sus derechos y acciones hereditarios en la empresa a 9avor de una sola persona, la que deber' entonces con8tinuar las operaciones de la misma como su nuevo "erente8propietario, pero con la correspondiente modi9icacin en la denominacin espec9ica de la empresa <...)&. %.2+53+2C23,-+ E-,-4AL-+.8 <...)
+-E6,.A.8 Las constituciones de las

empresas unipersonales de respon8 sabilidad limitada, los aumentos o disminuciones de sus capitales, los cambios de sus domicilios, ob:etos o denominaciones, o cualquier otra re9orma o modi9icacin posterior de

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sus actos constitutivos, no causar'n impuesto ni contribucin ni car"a tributaria al"uno7 ni 9iscal, ni provincial, ni municipal ni especial. -n los mismos t;rminos del inciso precedente, tampoco causar'n impuestos ni contribuciones ni car"a tributaria al"una las trans9orma8ciones de compaas annimas o de responsabilidad limitada en las empresas re"uladas por esta Ley&. %.2+53+2C2@, *4A,+2*342A.8 Las compaas annimas o de responsa8bilidad limitada, cuyas acciones o participaciones estuvieren concen8tradas en una sola persona natural, deber'n aumentar por lo menos a dos el nBmero de sus socios o accionistas, o trans9ormarse en empresas unipersonales de respon8sabilidad limitada, con la interven8cin del socio Bnico, que deber' ser persona natural, dentro del pla!o de un ao contado a partir de la vi"encia de esta Ley. -n el caso espec9ico previsto en el inciso anterior, las compaas anni8mas y de responsabilidad limitada que opten por la trans9ormacin en empresas unipersonales de respon8sabilidad limitada, podr'n hacerlo siempre y

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cuando no mantuvieren en circulacin valores, tales como accio8nes pre9eridas, obli"aciones, partes bene9iciarias y otros catalo"ados como tales. La +uperintendencia de Compaas aprobar' la trans9orma8cin cumpliendo los requisitos previstos en la Ley de Compaas en cuanto 9ueren aplicables. -n caso de violacin de esta disposi8cin, vencido el ao antedicho, la compaa quedar' disuelta de pleno derecho, en los t;rminos del numeral 0 del artculo /> de esta Ley, en cuanto 9ueren aplicables. -sta disposicin no se aplicar' a las compaas annimas y de respon8 sabilidad limitada que antes de la vi"encia de esta Ley hubieren emitido y tuvieren en circulacin obli"aciones o partes bene9iciarias, las que de todo modo quedar'n su:etas a lo dispuesto en los numerales 3 y 0 del artculo /> y el pla!o de sesenta das22 previsto en los mismos empe!ar' a correr a partir de la vi"encia de esta Ley&. *ambi;n e#iste la trans9ormacin ipso iure o de puro derecho, que slo puede darse en un Bnico caso$ en el previsto por el Art. 31/ de la
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Ja se advirti que el pla!o correcto es de seis meses.

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Ley de Compaas, que 88trat'ndose de las &ompaas de 'conoma (i)ta88 dice$ %Art. 31/.8 -n esta clase de compaas <de economa mi#ta) el capital privado podr' adquirir el aporte del -stado pa"ando su valor en e9ectivo, previa la valori!acin respectiva y procediendo como en los casos de 9usin de compaas, y el -stado acceder' a la cesin de dicho aporte. *rans9erido el aporte del -stado a los accionistas privados, +& co)$&-.& 'e/*, % (*nc,on&ndo co)o ', 'e t &t&'e de *n& co)$&-.& &n3n,)&, sin derecho a las e#oneraciones y bene9icios que esta Ley concede a las compaas de economa mi#ta. -n la or"ani!acin de los directorios cesar' la participacin del -stado <...)&. <Las ne"rillas son del autor). Aunque el se"undo inciso que antecede no alude e#presamente a la trans9ormacin, es evidente que de ella se trata en este caso, porque no habra otra manera de entenderlo. *an cierto es esto Bltimo, que as lo entendi en un primer momento la Comisin de Le"islacin y Codi9icacin que e#pidi la vi"ente codi9icacin de la Ley de Compaas el 2 de octubre de 1===, cuando re9ormul el te#to ori"inal del se"undo inciso del citado Art. 31/ en los t;rminos si"uientes$

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%*rans9erido el aporte del -stado a los accionistas privados, +& co)$&-.& de7e % t &n'(o )& 'e en *n& co)$&-.& &n3n,)&, sin derecho a las e#oneraciones y bene9icios que esta Ley concede a las compaas de economa mi#ta. -n la or"ani!a8cin de los directorios cesar' la participacin del -stado&. ,o obstante, medit'ndolo me:or, la Comisin pre9iri despu;s volver al te#to ori"inal, en las %?.- -44A*A+& publicadas en el 4e"istro 39icial nBmero 32/ del 2D de noviembre de 1===, donde aparece, como la und;cima, la si"uiente$ %11. -n el Art. 31/, inciso 2M, en ve! de$ Sla compaa deber' trans9or8marse en una compaa annimaT, debe decir$ S+& co)$&-.& 'e/*, % (*nc,on&ndo co)o ', 'e t &t&'e de *n& co)$&-.& &n3n,)&>?. Claro que para e9ectos pr'cticos, en este caso de trans9ormacin %ipso iure& siempre ser' conveniente que la misma quede debidamente documentada en la correspondiente declaracin ante ,otario 5Bblico, con las anotaciones mar"inales del caso, tanto notariales como re"istrales. A propsito de esta tan especial trans9ormacin, debe advertirse seriamente que no se puede aceptar una trans9ormacin parecida, es decir, de puro derecho, pero en sentido contrario, como parece a9irmarlo C

LA *4A,+?341AC2@,

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inclusive utili!ando el "erundio del verbo %trans9ormar&88 el Art. 31A de la Ley de Compaas, que dice lo si"uiente$ %Art. 31A.8 +i la compaa de econo8 ma mi#ta se 9ormare para la prestacin de nuevos servicios pBbli8cos o de servicios ya establecidos, vencido el t;rmino de su duracin, el -stado podr' tomar a su car"o todas las acciones en poder de los particulares, t &n'(o )&ndo la compaa de economa mi#ta en una entidad administrativa para el servicio de utilidad pBblica para el que 9ue constituida&. <Las ne"rillas son del autor). Lo que el te#to anterior o9rece no es una trans9ormacin ipso iure sino una simple disolucin de puro derecho, respaldada por el numeral 13M del Art. 3/1 de la Ley de Compaas, porque, como ya se sabe, una compaa de economa mi#ta no puede trans9ormarse en una entidad estatal, porque cualquier trans9ormacin de una compaa de comercio en un tipo distinto a los previstos en la Ley de Compaas <salvo el caso de una ley especial que aqu no e#iste) sera nula, de con9ormidad con el Art. 331 de la citada Ley. I@. CASOS DE TRANSFORMACIONES PROPIA-MENTE DIC#AS 1.- PRECISIONES AENERALES

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5ara el desarrollo de este captulo, es importante recordar que, tal como ya se lo e#pres con anterioridad, las trans9ormaciones propias o propiamente dichas slo pueden ser las que se hubieren operado de con9ormidad con lo dispuesto en la Ley de Compaas y, por lo tanto, de manera particular, con lo establecido en el Art. 331 y 88por lo menos88 en la primera parte del Art. 332 de la misma. Antes de prose"uir, para tener claro desde un principio el escenario puramente le"al de lo que se va a e#plicar de inmediato, creemos que es bueno transcribir a continuacin las si"uientes disposiciones de la Ley de Compaas$ %Art. 2.8 Kay cinco especies de compaas de comercio, a saber$ La compaa en nombre colectivo7 La compaa en comandita dividida por acciones7 simple y

La compaa de responsabilidad limitada7 La compaa annima7 y, La compaa de economa mi#ta. -stas cinco especies de compaas consti8 tuyen personas :urdicas. La Ley reconoce, adem's, la compaa accidental o cuentas en participacin&. %Art. A=.8 -l contrato social <de la compaa en nombre colectivo y de la en comandita simple) no podr' modi9icarse sino con el consentimiento un'nime de los socios, a

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menos que se hubiere pactado que para la modi9icacin baste el acuerdo de una mayora, sin embar"o, los socios no con9ormes con la modi9icacin podr'n separarse dentro de los treinta das posteriores a la resolucin, de acuerdo con el Art. 333 de esta Ley&. %Art. =D.8 La compaa de responsabilidad limitada no podr' 9uncionar como tal si sus socios e#ceden del nBmero de quince, si e#cediere de este m'#imo, deber' trans9ormarse en otra clase de compaa o disolverse&. %Art. 331.8 La compaa annima podr' trans9ormarse en compaa de economa mi#ta, en colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada o viceversa. Cualquier trans9ormacin de un tipo distinto ser' nula.

La trans9ormacin de una compaa en nombre colectivo, en comandita simple o de responsabilidad limitada, a otra especie de compaa, requerir' el acuerdo un'nime de los socios&. %Art. 333.8 -l Acuerdo de trans9ormacin slo obli"ar' a los socios o accionistas que hayan votado a su 9avor. Los accionistas o socios no concurrentes o disidentes con respecto a la trans9ormacin de la compaa, tienen el derecho de separarse de ella, e#i"iendo el reembolso del valor de sus acciones o de su participacin, en con9ormidad con el balance a que se re9iere el artculo

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anterior. 5ara la separacin, el accionista noti9icar' al "erente o administrador de la empresa, por escrito, dentro de los quince das contados desde la 9echa de la :unta "eneral en que se tom el acuerdo <...)&. -l primer inciso del Art. 331 de la Ley de Compaas <cuya redaccin pr'cticamente la copiamos en 1=/0 del Art. 133 de la Ley de +ociedades Annimas espaola de 1=D1, que pas a ser el actual Art. 223 del *e#to 4e9undido de la Ley de +ociedades Annimas de 1=>=, en actual vi"encia en -spaa), como ya se vio, dice$ %La compaa annima podr' trans9or8 marse en compaa de economa mi#ta, en colectiva, en comandita, de respon8 sabilidad limitada o viceversa. Cualquier trans9ormacin de un tipo distinto ser' nula&.23 -l solo tenor literal del inciso transcrito, que coloca en un lado a la compaa annima, de manera aislada, y en otro, a"rupadas, a las dem's, conduce a la 9alsa idea de que las transformaciones propiamente dic as pueden hacerse Bnicamente as$ o la trans9ormacin de una compaa annima en uno cualquiera de los tipos restantes enumerados en el Art. 2 de la Ley de Compaas o, a su ve!, por el 9amoso %viceversa&, en sentido contrario, esto es, la trans9ormacin de una compaa que tuviera uno cualquiera de aquellos tipos restantes en compaa annima <de manera ori!ontal, di"'moslo as)7 pero
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+e recomienda volver a lo dicho en el nBmero 1 del captulo 22 de este traba:o para recordar el motivo de su peculiar redaccin, que o9rece como e:e a la compaa annima. *ambi;n se recomienda recordar el cambio advertido en la nota de pie de p'"ina ,o. 0.

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no la trans9ormacin de una compaa con uno de esos tipos restantes en otro cualquiera de ellos <es decir, no de manera vertical entre ellos). +i acept'ramos esta 9alsa idea producida por aquel tenor literal, no podramos admitir la valide! de la trans9ormacin de una compaa en nombre colectivo en una compaa de responsabilidad limitada, o de una compaa de responsabilidad limitada en una compaa en comandita por acciones7 lo cual constituira una "ran equivocacin no slo por la e#plicacin histrica que tiene aquel primer inciso, sino por lo si"uiente$ 5or el Art. =D de la Ley de Compaas, que dice que las compaas de responsabilidad limitada con m's socios de los le"ales %deber' trans8 9ormarse en ot & c+&'e de compaa&, y no necesariamente en annima7 y, 5or la redaccin del se"undo inciso de ese mismo Art. 331, que trata del qurum decisorio que se necesita para %La trans9ormacin de una compaa en nombre colectivo, en comandita simple o de responsabilidad limitada, & ot & e'$ec,e de co)$&-.&&, distinta de la %compaa annima& que implica el tenor literal del re9erido inciso anterior de ese mismo artculo <a propsito de lo cual, con respecto al susodicho qurum decisorio, conviene anticipar desde ya que ese qurum espec9ico hay que saberlo con:u"ar debidamente con lo dispuesto por el Art. A= para las colectivas y para las en comandita simple).

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-ntonces, queda claro que, trat'ndose de las trans9ormaciones propiamente dichas, ellas pueden reali!arse entre cualquiera de los tipos previstos en el Art. 2 de la Ley de Compaas <salvo, claro, el caso de la trans9ormacin de pleno derecho previsto en el Art. 31/ de la citada Ley). Lle"ados a este punto, se hace obli"atoria la pre"unta de si tales trans9ormaciones pueden hacerse de un tipo de compaa mercantil a un tipo de compaa civil, o viceversa. 5ensamos que la respuesta es ne"ativa, con la sola e#cepcin del caso de la compaa annima civil que, como se sabe, est' su:eta a todas las normas de la compaa annima mercantil. J sostenemos aquello principalmente porque tal posibilidad no est' prevista en la ley y, adem's, porque las constituciones de las sociedades civiles <salvo las annimas civiles) no est'n su:etas a las 9ormalidades ad solemnitatem que deben observarse para las constituciones de las sociedades mercantiles$ ni tienen que contratarse por escritura pBblica, ni son aprobadas por autoridad al"una ni se inscriben en el 4e"istro 1ercantil. Con las precisiones que anteceden sobre las transformaciones propiamente dic as, desarrollemos a continuacin la tem'tica "eneral m's destacada de las mismas. 2.- CONSECUENCIAS RESPECTO DE LAS RESPONSABILIDADES DE LOS SOCIOS EN LAS TRANSFORMACIONES PROPIAMENTE DIC#AS

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Como se sabe, los socios de las compaas en nombre colectivo y los socios comanditados de las compaas en comandita son personal y solidariamente responsables de las obli"aciones de la compaa respectiva7 cosa que no ocurre, salvo las e#cepciones le"ales, con los socios comanditarios, ni con los socios de las compaas de responsabilidad limitada ni con los accionistas de las compaas annimas o de economa mi#ta. Con esto en mente, como una compaa en nombre colectivo bien puede trans9ormarse en limitada o en annima, o, al menos en teora, una compaa annima tambi;n puede trans9ormarse en colectiva, resulta apropiado para tales casos transcribir a continuacin los dos Bltimos incisos del Art. 330 de la Ley de Compaas, que dicen$ %Los accionistas que, en virtud de la trans9ormacin, asuman responsabili8 dad ilimitada por las deudas sociales responder'n en la misma 9orma por las deudas anteriores a la trans9ormacin. La trans9ormacin de las compaas colectivas y comanditarias no libera a los socios colectivos de responder personal y solidariamente, con todos sus bienes, de las deudas sociales contradas con anterioridad a la trans9ormacin de la compaa, a no ser que los acreedores hayan consentido e#presamente en la trans9ormacin&. -l penBltimo inciso del Art. 330 merece los si8 "uientes comentarios$

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.icho inciso no slo debe aplicarse a %los accionistas&, como indica su te#to, sino tambi;n a los %socios& de las compaas de responsa8bilidad limitada, por obvias ra!ones$ Con respecto a la responsabilidad acrecentada por la trans9ormacin, a que se re9iere el penBltimo inciso del Art. 330 de la Ley de Compaas, personalmente creemos que para que el acrecentamiento de la responsabilidad del socio casado a9ecte por completo a su sociedad conyu"al, ser' necesario 88y as debera e#i"irlo la ley88 que en el correspondiente acuerdo de trans9ormacin interven"a tambi;n su cnyu"e, para de:ar constancia de su consentimiento7 y, ?inalmente, con respecto al mismo tema de la responsabilidad acrecentada por la trans9or8 macin, resulta sin sentido al"uno, por decir lo menos, que los socios o accionistas de una compaa de responsabilidad limitada o de una compaa annima que se trans9orme en una compaa en nombre colectivo, por e:emplo, no slo pasen a responder solidaria e ilimita8damente por las deudas sociales 9uturas, lo cual estara muy bien, sino que tambi;n respondan %en la misma 9orma por las de*d&' &nte ,o e' a la trans9ormacin&. .icho esto, conviene anotar aqu que esta misma sinra!n se o9reca en el Art. A/ de la Ley ar"entina nBmero 1=.DD , que 9ue corre"ida en el ao 1=>3 por la Ley nBmero 22.= 3, por lo que ahora dicho Art. A/ dice$ %+i en ra!n de la trans9ormacin e#isten

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socios que asuman responsabilidad ilimitada, C't& no 'e eDt,ende & +&' o7+,/&c,one' 'oc,&+e' &nte ,o e' & +& t &n'(o )&c,3n , salvo que la acepten e#presamente&. 5or su parte, el Bltimo inciso del citado Art. 330 de la Ley de Compaas merece la si"uiente pre"unta$ Nhasta cu'ndo responde personal y solidariamente, por las deudas anteriores, el socio comanditado, de una compaa en comandita por acciones, que con motivo de su trans9ormacin e:erce el derec o de receso sin el consentimiento e#preso de los acreedoresO -n el -cuador nada dice al respecto e#presamente la Ley de Compaas7 pero, en Ar"entina, se"Bn el inciso 9inal del Art. A> de la Ley nBmero 1=.DD , ese socio continuara respondiendo ante terceros hasta que la trans9ormacin se inscriba en el 4e"istro 5Bblico de Comercio. 3.- INTANAIBILIDAD DE LOS DEREC#OS DE LOS SOCIOS EN LAS TRANSFORMACIONES PROPIAMENTE DIC#AS Con la e#cepcin del acrecentamiento de la responsabilidad re9erida anteriormente, los derechos de los socios de la compaa trans9ormada no pueden su9rir modi9icacin al"una, salvo la correspondiente aceptacin en contrario. As lo reconocen los dos primeros incisos del Art. 330 de la Ley de Compaas, que dicen$ %Art. 330.8 -l acuerdo de trans9ormacin no podr' modi9icar las participaciones de los socios en el capital de la compaa. A

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cambio de las acciones que desapa8 re!can, los anti"uos accionistas tendr'n derecho a que se les asi"ne acciones, cuotas o participaciones proporcionales al valor nominal de las acciones posedas por cada uno de ellos. *ampoco podr'n su9rir reduccin los derechos correspondientes a ttulos distintos de las acciones, a no ser que los titulares lo consientan e#presamente. <...)&.20 Con respecto al primer inciso, vale aclarar que si bien el acuerdo de trans9ormacin 88por si solo88 no puede modi9icar las participaciones de los socios en el capital social, bien puede ocurrir que tales participaciones deban modi9icarse en los casos en que uno o m's accionistas se separen de la compaa, por no estar de acuerdo con la trans9ormacin7 lo cual normalmente producira la desaparicin de las acciones de tales accionistas y la consi"uiente disminucin del re9erido capital. Con respecto al se"undo inciso que se acaba de transcribir, recu;rdese lo dicho en el par'"ra9o 3.D. del captulo 2 de este traba:o.
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Las re9erencias que hacen estos dos incisos a %las acciones que desapare!can& y a los %ttulos distintos de las acciones& son consecuencia de lo que ya se advirti en el nBmero 1 del captulo 22 de este traba:o, es decir, el haberse pr'cticamente copiado de la Ley de +ociedades Annimas espaola la mayor parte de la normativa ecuatoriana de la trans9ormacin, por lo que dicha normativa o9rece la tendencia de parecer dedicada solamente a la trans9ormacin de la compaa annima a otro tipo de sociedad, o viceversa. 5or ello, en esos dos incisos tambi;n deben comprenderse, por e:emplo, a las participaciones de las compaas de responsabilidad limitada.

LA *4A,+?341AC2@,

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4.- PROCEDIMIENTO TRANSFORMA-CIONES DIC#AS

PARA LAS PROPIAMENTE

Como la transformacin propiamente dic a implica una re9orma al contrato social o, me:or dicho, una re9orma sustancial a dicho contrato, el procedimiento para llevarla a cabo es el dispuesto en t;rminos "enerales por el Art. 33 de la Ley de Compaas, que, para el caso de la trans9ormacin, se presenta m's a9inado en el Art. 332 de la Ley de Compaas, que dice$ %La trans9ormacin se har' constar en escritura pBblica y se cumplir' con todos los requisitos e#i"idos por la ley para la constitucin de la compaa cuya 9orma se adopte. Adem's se a"re"ar' a la escritura el acuerdo de trans9ormacin, la lista de los accionistas o socios que hayan hecho uso del derecho de separarse de la compaa por no con9ormarse con la trans9ormacin, y el balance 9inal cerrado el da anterior a del otor"amiento de la escritura, elaborado como si se tratare de un balance para la liquidacin de la compaa. La trans9ormacin surtir' e9ecto desde la inscripcin en el 4e"istro 1ercantil&. .esarrollando el te#to que antecede, podemos decir que los pasos del procedimiento para la trans9ormacin propiamente dicha son los si"uientes$

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A.- LA C3,H3CA*342A A I6,*A E-,-4AL 5A4A *4A*A4 J 4-+3LH-4 +3F4- LA *4A,+?341AC2@,

5ara que se produ!ca el acuerdo de trans9orma8 cin, como se lo ver' de inmediato, se necesita que el r"ano social que deba tomarlo sea le"almente convocado, salvo el caso, naturalmente, de la Iunta Eeneral 6niversal <tambi;n llamada totalitaria). -ste tema, por evidente, no debera merecer mayor atencin si no 9uera por el 9amoso %balance 9inal& mencionado en los Arts. 332 y 333 de la Ley de Compaas, del que se tratar' m's adelante, que est' ntimamente vinculado con el llamado %derecho de receso& <o de separacin) de los socios no concurrentes a la Iunta Eeneral o que votaron en contra de la trans9ormacin, en los casos en que procede el e:ercicio de tal derecho. 5ara e#plicar me:or lo antedicho, anticipemos que, tal como se lo aclarar' m's adelante, el derec o de receso no cabe en las trans9ormaciones de las compaas en nombre colectivo, en comandita simple y de responsabilidad limitada, a las que realmente se re9iere el se"undo inciso del Art. 331 de la Ley de Compaas, a menos que se tratare de trans9ormaciones de compaas colectivas o en comandita simple que puedan resolverse con la mayora que alternativamente permite el Art. A= de la misma Ley, transcrito al principio de este captulo 2H7 por lo que la complicacin advertida en lneas anteriores con respecto a la convocatoria, en ra!n del balance final, se producira Bnicamente en las trans9ormaciones de las compaas re9eridas en el primer inciso de dicho Art. 331, esto es, en las trans9ormaciones de las compaas annimas en compaas de economa mi#ta, en colectivas, en

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comanditas o en compaas de responsabilidad limitada, o viceversa7 en las que los socios no concurrentes a la Iunta o que votaron en contra de la trans9ormacin, que quieran separarse de la compaa, necesitan del re9erido balance final como re9erente para el reembolso del valor de sus acciones, salvo el caso de las trans9ormaciones de las compaas en nombre colectivo o en comandita simple a compaas annimas, en las que se e#i"iere el consentimiento un'nime previsto en el Art. A= de la Ley de Compaas y no la mayora que alternativamente permite el mismo artculo. -s que el Art. 332 de la Ley de Compaas dice que el tal balance final debe estar ce &do e+ d.& &nte ,o de +& e'c ,t* & de t &n'(o )&c,3n , mientras que el Art. 333 establece que el socio que quiera separarse de la compaa puede e#i"ir el reembolso del valor de sus acciones de acuerdo a lo que le corresponda se"Bn dicho balance final7 para lo cual %noti9icar' al "erente o administrador de la empresa, por escrito, dent o de +o' 5*,nce d.&' cont&do' de'de +& (ecE& de +& F*nt& /ene &+ en 5*e 'e to)3 e+ &c*e do& <con la aclaracin de que esos quince das se pueden hacer treinta en el caso de la mayora alternativa prevista en el Art. A= citado en lneas anteriores, que precisamente se remite al citado Art. 333, para las trans9ormaciones en compaas annimas de las colectivas y de las en comandita simple). J as debe ser, de acuerdo al absurdo mecanismo adoptado por la ley ecuatoriana para la separacin y el reembolso susodichos, porque el mismo Art. 332, que e#i"e que a la escritura de trans9ormacin se le incorpore el mentado balance final, tambi;n impone que se le a"re"ue G+& +,'t& de +o' &cc,on,'t&' o 'oc,o' 5*e E&0&n EecEo *'o de+ de ecEo de 'e$& & 'e de +& co)$&-.&?7 lo cual

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implica que en aquel estrechsimo pla!o de quince das <que puede ser de treinta en el caso del Art. A=) el socio incon9orme deber' decidirse si se separa o no, se"uramente sin conocer aBn cu'l sera el monto de su reembolso, ya que el balance final aBn no lo habra determinado. Lo que se acaba de indicar obli"a al sentido comBn a advertir que el socio que desee separarse de la compaa no cuenta ni con el tiempo su9iciente ni con el material apropiado para e:ercer debidamente su derec o de receso, aBn cuando hubiere asistido a la sesin de la Iunta Eeneral respectiva, y peor si no lo hubiere hecho, porque el balance final que servir' para e:ercer tal derecho, y que deber' cerrarse el da anterior de la 9echa de la escritura pBblica de trans9ormacin, se"uramente ser' preparado con 9echa posterior a la con9eccin de %la lista de los accionistas o socios que E&0&n EecEo *'o del derecho de separarse& <salvo el muy improbable caso de que el o los recesos se produ!can el mismo da de cerrado el balance final y que la escritura pBblica se otor"ue al da si"uiente). A todo lo cual hay que a"re"ar, adem's, que aquel balance final nunca ser' aprobado por la Iunta Eeneral que resuelva la trans9ormacin. *odo ello, en nuestra opinin, debera conducir al administrador responsable del tr'mite de la trans9or8 macin, de con9ormidad con el Art. 2/2 de la Ley de Compaas, obli"atoriamente, a incluir en la a"enda de la convocatoria a la Iunta Eeneral supradicha, como punto del orden del da, el conocimiento y aprobacin de un balance final anticipado, cortado, por e:emplo, quince das antes de la 9echa 9i:ada para la celebracin <en primera convocatoria) de la respectiva Iunta

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Eeneral, el mismo que debera estar a disposicin de los socios en las o9icinas de la compaa con la debida anticipacin, en los t;rminos del Art. 2=2 de la Ley de Compaas, que bien puede aplicarse anal"icamente a este caso7 para lo cual se deber' indicar tal particular en la convocatoria respectiva. 2D Con ello se produciran dos e9ectos positivos$ los socios que podran estar inclinados a separarse tendran tiempo y material su9icientes para e:ercer su derec o de receso7 y, el balance final definitivo, que no tendra por qu; variar mucho del anticipado, ya contara con una especie de aprobacin de la Iunta Eeneral. 5ero all no quedara la cosa, porque en el caso de que uno o m's socios de la compaa decidieren hacer uso de su derec o de receso, cuando ello proceda, habra entonces que en9rentar el hecho de la consi"uiente disminucin del capital social7 lo cual tendra que ser concretado en la misma Iunta Eeneral que resuelva la trans9ormacin. J ello conduce a la necesidad de que en la convocatoria a esa Iunta, previendo uno o m's recesos, el mismo administrador responsable deba incluir, como punto del orden del da, la eventual disminucin del capital social, teniendo en cuenta el se"undo inciso del Art. 23/ de la Ley de Compaas, porque nuestra Ley de Compaas no reconoce e#presamente que el derec o de receso produce autom'ticamente tal disminucin.
B.- LA C-L-F4AC2@, .- LA I6,*A E-,-4AL .+3C23+ 3 ACC23,2+*A+ -, L6- +- AC6-4.- LA *4A,+?341AC2@, J -L *+,-+( .'&/%0-/0 C3, L6.-F- AC34.A4+- LA 12+1A
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La Ley ar"entina nBmero 1=.DD presenta una solucin al"o parecida en el numeral 2) de su Art. AA, lue"o de la re9orma respectiva.

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5ara el proceso de la trans9ormacin propiamente dicha, la ley e#i"e, naturalmente, que tal trans9ormacin haya sido v'lidamente acordada. J ese acuerdo debe ser tomado por el r"ano supremo de la compaa, que es la Asamblea o la Iunta Eeneral de +ocios o Accionistas, tal como lo reconoce e#presamente, para el caso de las compaas annimas, el numeral >V del Art. 231 de la Ley de Compaas. +i bien en lo antedicho no hay discusin al"una, parece que s lo hubiera en cuanto al qurum decisorio para que la trans9ormacin sea acordada por la Iunta Eeneral correspondiente. B.1.5or eso, para dilucidar el supuesto problema, creemos apropiado re9erirnos al tercer inciso del Art. 1=D> del Cdi"o Civil y a los Arts. A= y 331 de la Ley de Compaas, con los si"uientes comentarios$ i) 1b origine, al tercer inciso del Art. 1=D> del Cdi"o Civil <al que nos permite acudir el se"undo inciso del Art. 1 de la Ley de Compaas), que, en "eneral, para las re9ormas sustanciales del pacto social, dice$ %Art. 1=D>.8 La unanimidad es necesaria para toda modi9icacin sustancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa&. ii) Lo cual es con9irmado, para todo tipo re9ormas en "eneral de los contratos sociales las compaas en nombre colectivo y comandita simple, por el Art. A= de la Ley de de en de

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Compaas, que, como ya transcripcin anterior, dice$

vimos

en

una

%Art. A=.8 -l contrato social no podr' modi9icarse sino con el consentimiento un'nime de los socios, a menos que se hubiere pactado que para la modi9icacin baste el acuerdo de una mayora7 sin embar"o, los socios no con9ormes con la modi9icacin podr'n separarse dentro de los treinta das posteriores a la resolucin, de acuerdo con el Art. 333 de esta Ley&. iii) ,o cabe duda de que el te#to del Art. A= que se acaba transcribir comprende necesariamente a las transformaciones en "eneral de las compaas en nombre colectivo y en comandita simple, que indiscutiblemente son modificaciones a sus contratos sociales7 pero, cuando el par'"ra9o 1 de la +eccin G de la Ley de Compaas trata puntualmente de la transformacin de la compa8a de comercio, su Art. 331 e#presamente dice$ %Art. 331.8 La co)$&-.& &n3n,)& podr' trans9ormarse en compaa de economa mi#ta, en colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada o :,ce:e '&. Cualquier trans9ormacin en un tipo distinto ser' nula. La trans9ormacin de una compaa en nombre colectivo, en comandita simple o de responsabilidad

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limitada, & ot & e'$ec,e de co)$&-.&, requerir' el acuerdo un'nime de los socios&. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). Con lo cual se tiene que el se"undo inciso del citado Art. 331 de la Ley de Compaas, que trata concretamente de la transformacin, trastoca en buena parte lo que el Art. A= de la misma pudo haber dispuesto para las trans9ormaciones de las compaas en nombre colectivo y en comandita simple, al re9erirse en "eneral a las modi9icaciones de sus contratos sociales. +in de:ar de reconocer la verdad de lo antedicho, vale insistir, eso s, que ese trastornamiento es slo parcial, ya que a9ecta Bnicamente a las trans9ormaciones de las compaas en nombre colectivo y en comandita simple G& ot & e'$ec,e de co)$&-.&? 5*e no 'e& +& &n3n,)&, tal como e#presamente se dice que en el se"undo inciso del Art. 331, ya que las trans9ormaciones de esas sociedades en compaas annimas est'n previstas en el primer inciso de ese mismo artculo, "racias a la e#presin %o viceversa& que en ;l se contiene. 5or consi"uiente, por lo que hasta aqu va dicho, bien parece que puede a9irmarse que las trans9ormaciones de las compaas en nombre colectivo y en comandita simple a otra especie de compaa que no sea la annima slo pueden acordarse con el consentimiento un'nime de todos los socios, se"Bn el Art. 331, sin que a esas trans9ormaciones pueda aplic'rseles el Art. A=, que admite un qurum decisorio in9erior a esa unanimidad, para las modi9icaciones del pacto social, cuando ese

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mismo pacto lo permita7 lo cual si"ni9ica que esa 9le#ibili!acin admitida por el re9erido Art. A= s puede aplicarse a las trans9ormaciones de las compaas en nombre colectivo y en comandita a compaas annimas. Antes de continuar, cabe sealar que el trastor8 namiento advertido del Art. 331 al A= no a9ecta en i"ual intensidad a la trans9ormacin de la compaa de responsabilidad limitada %a otra especie de compaa& que no sea la annima, por la sencilla ra!n de que el Art. A= no se re9iere a aquella y porque en nin"una parte de la Ley de Compaas hay un artculo parecido a ese que a9ecte directamente a la compaa de responsabilidad limitada. -s m's$ la Ley de Compaas no o9rece nin"una disposicin similar a la del Art. A=, que de al"una manera re9uerce e#presamente, directa o indirectamente, el qurum decisorio de las Iuntas Eenerales de las compaas de responsabilidad limitada, annimas, de economa mi#ta o en comandita por acciones, para las modi9icaciones en "eneral de sus contratos sociales. 5or consi"uiente, para esos casos tendran que aplicarse, en "eneral, se"Bn corresponda, los Arts. 11A, 201, 3 /, 3 A y 311 de la Ley de Compaas, sin olvidar la importancia, para ciertas circunstancias, del Art. 20 de la misma Ley y del ya citado tercer inciso del Art. 1=D> del Cdi"o Civil. B.2.- *erminada as, en las lneas anteriores, los comentarios o9recidos al tercer inciso del Art. 1=D> del Cdi"o Civil y a los Arts. A= y 331 de la Ley de Compaas, creemos que para 9i:ar bien los conceptos relativos al qurum decisorio en cuestin, es bueno insistir en una m's acabada interpretacin del citado Art. 331 que, como ya vimos, dice$

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%Art. 331.8 La compaa annima podr' trans9ormarse en compaa de economa mi#ta, en colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada o viceversa. Cualquier trans9ormacin de un tipo distinto ser' nula. La trans9ormacin de una compaa en nombre colectivo, en comandita simple o de responsabilidad limitada, a otra especie de compaa, requerir' el acuerdo un'nime de los socios&. -l Art. 331 anteriormente transcrito merece los si"uientes comentarios adicionales a los ya e#puestos$ a) Lo Bnico que literalmente tienen en comBn los dos incisos de la disposicin transcrita es, por una parte, que ambos tratan e#presamente de la trans9ormacin en "eneral y, por otra, aunque en"aosamente, que los dos se re9ieren de manera e#presa a las trans9ormaciones que la Ley de Compaas reconoce como le"almente posibles7 b) Aparte de ello, es evidente que el se"undo inciso desentona de manera notable, en el plano de lo literal del artculo en cuestin, cuando se concreta a disponer que las trans9ormaciones de las compaas que all seala, esto es, de las colectivas, de las en comandita simple y de las de responsabilidad limitada, a otra especie de compaa, requieren del %acuerdo un'nime de los socios&, a pesar de que el inciso anterior nada dice e#presamente sobre el qurum decisorio que

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se necesita para las trans9orma8ciones determinadas en ;l7 c) ,o obstante ello, es evidente tambi;n que la e#i"encia de la unanimidad prevista en el se"undo inciso, impertinente a nivel literal, no de:a de ser una mani9iesta realidad que obli"atoriamente debe con:u"arse, con la l"ica del caso, en el conte#to de todo el artculo en cuestin, lo que nos lleva a pre"untarnos qu; qurum decisorio habra e#i"ido 88o supuesto88 el le"islador para las trans9ormaciones determinadas en el primer inciso, que b'sica y literalmente son las de las compaas annimas, para respondernos sin di9icultad que aquel qurum decisorio tendra que ser el de la mayora prevista en el Art. 201 de la Ley de Compaas, a pesar del tercer inciso del Art. 1=D> del Cdi"o Civil <tanto por el qurum de instalacin previsto para la trans9ormacin de la compaa annima en el Art. 20 de la citada Ley, como por el derecho de separacin que el Art. 333 de la misma reconoce a 9avor de los accionistas que hubieren votado en contra de la trans9ormacin)7 d) Con esta interpretacin conte#tual se lle"ara, en principio, a la conclusin de que las trans9ormaciones re9eridas en el primer inciso del Art. 331 <de cuyo tenor literal la compaa annima es su e:e central) pueden acordarse con la mayora absoluta prevista en el Art. 201, y que as lo dio por sobreentendido el le"islador, mientras que las trans9ormaciones aludidas en el se"undo inciso del mismo Art. 331 requieren de la unanimidad que en ;l consta e#i"ida7

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e) Claro que podra decirse que la coletilla %o viceversa& que e#hibe aquel primer inciso no permite un acabado per9ecto para la antedicha interpretacin, por las trans9ormaciones de las compaas en nombre colectivo y de las en comandita simple, ya que el Art. A= de la Ley de Compaas, transcrito al principio de este captulo 2H, establece, como norma "eneral para la re9orma del contrato social de cualquiera de esos dos tipos de compaa, y, por ende, para su trans9ormacin, el consentimiento un'nime de todos los socios, pero ante tal ar"umentacin convendra recordar que ese mismo artculo reconoce, como e#cepcin a dicha norma, que en el respectivo contrato social puede constar le"almente pactado el acuerdo de la mayora para tal e9ecto7 9) .estruida as la eventual ar"umentacin con base a la e#presin %o viceversa&, toca ahora aclarar que la supradicha e#cepcin a la unanimidad permitida 88de manera "eneral88 en el citado Art. A= no puede aplicarse a todas las trans9ormaciones de las compaas en nombre colectivo o en comandita simple, por la especial e#i"encia del %acuerdo un'nime de los socios& que hace $& t,c*+& )ente $& & +& t &n'(o )&-c,3n de esos dos tipos de compaas el se"undo inciso del Art. 3317 lo cual si"ni9ica, en de9initiva, por todo lo dicho con anterioridad, por la va de la interpretacin conte#tual, que la e#cepcin del Art. A=, que permite el pacto contra %el consentimiento un'nime de los socios&, slo es aplicable a las trans9ormaciones & o en co)$&-.&'

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&n3n,)&' de las colectivas y de las en comandita simple, porque si eso no se acepta, con base a las e#plicaciones que anteceden, simplemente no podran convivir dentro de la Ley de Compaas el re9erido Art. A= y el mencionado inciso se"undo del Art. 3317 y, ") Lo cual coincide plenamente con el resultado del an'lisis hecho con anterioridad del mismo se"undo inciso del Art. 331 con respecto al inciso primero de dicho artculo, del cual se dedu:o, m's all' de toda duda, que aquel se"undo inciso se re9iere concretamente a la trans9ormacin de cualquiera de los tres tipos de compaas que dicho inciso enumera, en c*&+5*,e ot o t,$o de co)$&-.& 5*e no 'e& e+ de +& &n3n,)&2/, sin que pueda admitirse 88para esas trans9ormaciones88 el pacto en contra del acuerdo un'nime que imponen el Art. 1=D> del Cdi"o Civil y el Art. A= de la Ley de Compaas. B.3.- .icho todo lo cual, creemos necesario consi"nar a continuacin 88con base en ellos88 nuestras conclusiones respecto del qurum decisorio que se requiere en cada caso de transformacin propiamente dic a$

5ara la trans9ormacin de +& co)$&-.& &n3n,)& en compaa de economa mi#ta, en compaa en nombre colectivo, en compaa en comandita simple, en compaa en comandita por acciones o en compaa de responsabilidad limitada, se requiere el voto

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Her apartado iii) de la seccin F.1. de la letra F del nBmero 0 de este captulo 2H.

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de la mayora del capital social <con derecho a voto) concurrente a la sesin de la respectiva Iunta Eeneral de Accionistas, de con9ormidad con el Art. 201 de la Ley de Compaas <siempre que en el contrato social no se hubiere re9or!ado esa mayora, en cuyo caso deber' estarse al contrato social)2A7 5ara la trans9ormacin de la compaa en comandita por acciones & o en co)$&-.& &n3n,)& <si en el contrato social no se e#i"iere otra cosa) se requiere tambi;n el voto de la mayora del capital social concurrente a la sesin de la respectiva Iunta Eeneral, de con9ormidad con el Art. 3 A de la Ley de Compaas, en concordancia con el Art. 201 de la misma, siempre que nin"Bn socio coman8 ditado hubiere e:ercido el derec o de veto que le concede el Art. 3 /, en cuyo caso la trans9ormacin no podra reali!arse7 5ara la trans9ormacin de la compaa de economa mi#ta en co)$&-.& &n3n,)& se requiriere tambi;n del voto con9orme de la mayora del capital social concurrente a la respectiva sesin, de con9ormidad con los Arts. 311 y 201 de la Ley de Compaas <siempre que en el contrato social no se hubiere
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Cuando en la re9orma de la Ley de Compaas publicada en el 4e"istro 39icial del 1 de 9ebrero de 1=A1 se cre la 9amosa tercera convocatoria para todos los temas previstos en el Art. 20 <entonces 2//), en ve! de limitarla Bnicamente para los aumentos de capital <y, tal ve!, para las re9ormas insustanciales del contrato social), se propici, al menos en teora, que todos los dem's actos mencionados en el primer inciso de ese artculo, muchos de ellos de importancia superlativa, como la trans9ormacin, puedan resolverse con concurrencias insi"ni9icantes a la Iunta respectiva.

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re9or!ado esa mayora, en cuyo caso deber' estarse al contrato social)7 5ara la trans9ormacin de la compaa en nombre colectivo y en comandita simple & o en co)$&-.& &n3n,)&, se requiere %el consenti8miento un'nime de los socios& <de todos los socios), de con9ormidad con el Art. A= de la Ley de Compaas, a menos que en el contrato social se hubiere pactado que para ello bastare %el acuerdo de una mayora&, en cuyo caso se requerir' slo de aquella mayora, se"Bn el citado Art. A=, la misma que, en nuestra opinin, dada la naturale!a de ambos tipos de compaa, debera ser la mayora de todos los socios <como lo establecen los Arts. 0/ y 0A) y no slo de los concurrentes a la respectiva sesin <teni;ndose siempre en cuenta, para este caso de e#cepcin, las variables que se pueden o9recer al respecto se"Bn el Art. D de la Ley de Compaas)7 5ara la trans9ormacin de la compaa de responsabilidad limitada en &n3n,)& se requiriere %la mayora absoluta de los socios presentes& en la respectiva sesin de la Iunta Eeneral, de con9ormidad con el Art. 11A de la Ley de Compaas <siempre que en el contrato social no se hubiere re9or!ado esa mayora, en cuyo caso deber' estarse al contrato social), no obstante la en"aosa inclusin de la compaa de responsabilidad limitada en el se"undo inciso del Art. 331 de la misma Ley, cuya e#i"encia del %acuerdo un'nime de los socios& es slo aplicable a los casos en que la

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compaa de responsabilidad limitada se trans9orme en cualquier otro tipo de compaa que no sea la annima, tal como se e#plic en la seccin F.2. de la letra F del nBmero 0 de este captulo 2H7 5ara la trans9ormacin de la compaa en nombre colectivo o en comandita simple & o en c*&+5*,e ot o t,$o 5*e no 'e& e+ de +& co)$&-.& &n3n,)& se requiere el acuerdo un'nime de todos los socios, de con9ormidad con el tenor literal del se"undo inciso del Art. 331 de la Ley de Compaas, sin que pueda aceptarse para esas trans9ormaciones el 9uncio8namiento de la mayora que alternativamente permite el Art. A= de la misma Ley y que slo se admite en las trans9ormaciones de aquellos dos tipos sociales en compaas annimas7 5ara la trans9ormacin de la compaa de responsabilidad limitada en c*&+5*,e ot o t,$o 5*e no 'e& e+ de +& co)$&-.& &n3n,)& se requiere el acuerdo un'nime de todos los socios, de con9ormidad con el mismo se"undo inciso del Art. 331 de la Ley de Compaas7 5ara la trans9ormacin de la compaa de economa mi#ta en c*&+5*,e ot o t,$o 5*e no 'e& e+ de +& co)$&-.& &n3n,)& se requiere la mayora absoluta del capital social concurrente a la respectiva sesin de la correspondiente Iunta Eeneral, en los t;rminos del Art. 311 de la Ley de Compaas, en concordancia con el Art. 201 de la misma, siempre que en el respectivo contrato social no

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se hubiere re9or!ado esa mayora, en cuyo caso deber' estarse al contrato social7 y, 5ara la trans9ormacin de la compaa en comandita por acciones en c*&+5*,e ot o t,$o 5*e no 'e& e+ de +& co)$&-.& &n3n,)& se requiere tambi;n la mayora absoluta, en los t;rminos del Art. 3 / de la Ley de Compaas, en concordancia con el Art. 201 de la misma, siempre que nin"Bn socio comanditado e:erciere el derec o de veto previsto en el Art. 3 A <y siempre que en el respectivo contrato no se hubiere re9or!ado esa mayora, en cuyo caso deber' estarse al contrato social). Con las conclusiones que anteceden queda consi"nada nuestra posicin 9rente al tema del qurum decisorio, pero no de:amos de reconocer que e#isten sobre esta materia dos corrientes distintas, que di9ieren notablemente de lo concluido con anterioridad$ la una, liberal, y, la otra, radical. La liberal es la que no reconoce valor al"uno a lo del acuerdo un'nime de los socios que e#i"e el se"undo inciso del Art. 331, por lo que slo admite para todas las trans9ormaciones el qurum decisorio de la mayora absoluta, al amparo del derecho de separacin o de receso que conceden los Arts. 332 y 333 no slo a los &cc,on,'t&' sino tambi;n a los 'oc,o', y no slo respecto de las &cc,one' de aquellos sino tambi;n respecto de las $& t,c,$&c,one' de estos. La corriente radical, en cambio, en el e#tremo opuesto, es la que le da un valor absoluto al acuerdo un'nime e#i"ido por el se"undo inciso del Art. 331, inclusive por encima del Art. A= de la Ley de Compaas7 por lo que se"Bn esa corriente todas las trans9orma8ciones de las colectivas, en comandita simple y de responsabilidad limitada

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deben acordarse por unani8midad de los socios, inclusive sus trans9ormaciones en compaas annimas. B.4.- Lo acabado de e#presar con respecto a aquellas dos corrientes nos obli"a a e#plicar las alusiones alternativas hechas a %+o' &cc,on,'t&' o +o' 'oc,o'& y a sus %&cc,one' o $& t,c,$&c,one'& en el Art. 333 de la Ley de Compaas, cuyos dos incisos dicen lo si"uiente$ %-l acuerdo de trans9ormacin slo obli"ar' a los socios o accionistas que hayan votado a su 9avor. Los accionis8 tas o 'oc,o' no concurrentes o disi8 dentes con respecto a la trans9ormacin de la compaa, tienen el derecho de separarse de ella, e#i"iendo el reembolso del valor de sus acciones o de su $& t,c,$&c,3n, en con9ormidad con el balance a que se re9iere el artculo anterior <...). -ste balance, en lo relativo al reembolso del valor de las $& t,c,$&c,one' o de las acciones, podr' ser impu"nado <...)&. 2 esas alusiones alternativas se con9irman por el Art. 332, que e#i"e que en la escritura pBblica en que se ha"a constar la trans9ormacin se a"re"ue %la lista de los accionistas o 'oc,o' que hayan hecho uso del derecho de separarse de la compaa por no con9ormarse con la trans9ormacin&. Como 9'cilmente se podr' apreciar, las palabras %socios& y %participaciones& puestas alternativamente

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:unto a las palabras %accionistas& y %acciones&, respectivamente, dan pie su9iciente para sostener que el citado Art. 333 se ha re9erido 88tambi;n88 a las trans9ormaciones de las compaas en nombre colectivo, de las compaas en comandita simple y de las compaas de responsabilidad limitada, re9eridas en el Art. 331, con lo que, a simple vista, %el acuerdo un'nime de los socios& e#i"ido en su se"undo inciso resultara inaplicable, como sostienen los de9ensores de la corriente liberal re9erida al 9inal de la seccin F.3. que antecede .2> 5ero no es as. Con un me:or an'lisis del asunto y una visin "lobal de la situacin se puede empe!ar por advertir que las palabras %socios& y %participaciones& utili!adas en los Arts. 332 y 333 bien pueden aplicarse e#clusivamente a las separaciones o recesos de los socios solidariamente responsables <o comanditados) en las compaas en comandita por acciones, que no est'n incluidas en el se"undo inciso del Art. 331. 5ero creemos que un ar"umento m's rotundo sera el de que tales palabras <%socios& y %participaciones&) tambi;n podran aplicarse en los recesos en las trans9ormaciones de las compaas en nombre colectivo y en comandita simple, cuando tales trans9ormaciones 88a compaas annimas88 no deban acordarse por unanimidad, se"Bn el Art. A= de la Ley
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-n el 21porte3 nBmero =, correspondiente al mes de :unio de 1=>0, in9ormativo de la +uperintendencia de Compaas, antecesor de la actual 4aceta %ocietaria, constan publicadas las conclusiones de la Cuarta Convencin ,acional de Abo"ados de la mencionada institucin, y, entre ellas, con el nBmero D, se o9rece una lamentable apreciacin equivocada sobre este tema.

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de Compaas, que para tales casos de receso precisamente se remite nada menos que al citado Art. 333. Adem's, como nosotros sostenemos que las trans89ormaciones de compaas de responsabilidad limitada en annimas no requieren del consentimiento un'nime de los socios, tambi;n podramos a"re"ar que aquellas palabras <%socios& y %participaciones&) podran aplicarse i"ualmente a los recesos en tales trans9ormaciones.
C.- LA C3,?-CC2@, .-L FALA,C- ?2,AL

+i nos atenemos al tenor literal del primer inciso del Art. 332 de la Ley de Compaas, una ve! tomado por la Iunta Eeneral de +ocios o Accionistas el acuerdo de trans9ormacin, debera procederse a la elaboracin del balance final, al que se re9iere el primer inciso del citado Art. 332, en los si"uientes t;rminos$ %La trans9ormacin se har' constar en escritura pBblica y se cumplir' con todos los requisitos e#i"idos por la ley para la constitucin de la compaa cuya 9orma se adopte. Adem's se a"re"ar' a la escritura el acuerdo de trans9ormacin, la lista de los accionistas o socios que hayan hecho uso del derecho de separarse de la compaa por no con9ormarse con la trans9ormacin, y e+ 7&+&nce (,n&+ ce &do e+ d.& &nte ,o &+ de+ oto /&-),ento de +& e'c ,t* &4 e+&7o &do co)o ', 'e t &t& e de *n 7&+&nce $& & +& +,5*,d&c,3n de +& co)$&-.&&.

LA *4A,+?341AC2@,

21A

-l te#to que antecede propicia cierta con9usin al utili!ar la e#presin balance final, que da a entender que se trata del Bltimo balance de la compaa en cuestin7 lo cual, naturalmente, no es verdad, porque, como ya se vio anteriormente, la compaa continBa subsistiendo despu;s de la trans9ormacin. +i tenemos en cuenta que de acuerdo al numeral 1D del Art. 3>A de la Ley de Compaas incumbe al liquidador %elaborar el balance final de liquidacin&, y si por otra parte advertimos que el numeral 0 del Art. 3=> de la misma Ley dice que el liquidador %elaborar' el balance final de liquidacin con la distribucin del haber social&, 9'cilmente podremos apreciar que la e#presin %balance 9inal& pertenece a la tem'tica de la liquidacin de la compaa de comercio y, por consi"uiente, que por tal motivo el Art. 332 de la citada Ley o9rece una suerte de tautolo"a al re9erirse al %balance final cerrado al da anterior al del otor"amiento de la escritura elaborado como si se tratare de un balance para la liquidacin de la compaa&. -n todo caso, el 9amoso balance final aludido en el citado Art. 332 es el balance comBn y corriente de la sociedad en vas de trans9ormacin, con el aditamento de un detalle particular$ el cuadro distributivo del haber social en el que se indique cu'nto debera correspon8derle a cada socio o accionista, si la compaa 9uera a liquidarse. +antia"o 4omero Iouvin, en su artculo titulado %-l Sbalance 9inalT, para los casos de trans9ormacin de sociedades, no debera ser siempre requerido&, publicado en el nBmero / de la -evista de .erec o

21>

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%ocietario, se re9iere a la discusin antedicha en los si"uientes t;rminos$ %-l Art. 333 de la Ley de Compaas indica que el acuerdo de trans9ormacin slo obli"ar' a los socios o accionistas que hayan votado a su 9avor7 es decir, la resolucin relativa a la trans9ormacin de la compaa no obli"a a los accionistas que no hubieren concurrido a la sesin de Iunta Eeneral respectiva o a los que hubiesen votado en contra de tal resolucin. 5ara aquellos accionistas a los que la Ley no obli"a someterse a la resolucin de la Iunta Eeneral respectiva que aprobare la trans9ormacin, el mismo Art. 333 les consa"ra el derecho de separarse de la compaa 5derec o de receso6, pudiendo as, dichos accionistas, e#i"ir el reembolso de lo que les corresponde, por su calidad, como si se tratase del caso de la liquidacin de la sociedad. 5ara que estos accionistas ha"an uso de su derecho de receso, la ley e#i"e la elaboracin de un Sbalance final7, cortado al da anterior a la 9echa en que se otor"ue la escritura pBblica correspon8diente7 que ser' el documento en el que se basaran dichos accionistas para conocer <y lue"o aceptar o impu"nar) el eventual monto total de su reembolso.

LA *4A,+?341AC2@,

21=

Con esto, hasta ahora tenemos que, en resumen, los Bnicos accionistas que pueden separarse de una compaa que ha resuelto su trans9ormacin son los disidentes o los no concurrentes a la reunin correspondiente. 5ara ellos se elabora el 8balance final7 <...)&. +i"uiendo la misma lnea tra!ada por +antia"o 4omero Iouvin, ese balance final solamente debera incorporarse a las escrituras de trans9ormacin cuando se trate de trans9ormaciones de compaas en donde s procede el e:ercicio del derec o de receso, puesto que precisamente para eso es el supradicho cuadro distributivo. -s un error, pues, que el Art. 332 e#i:a indis8 criminadamente el 9amoso balance final para todos los casos de trans9ormacin, ya que en las trans9ormaciones que deben acordarse por unanimidad de todos los socios no tiene nin"una utilidad el cuadro distributivo anteriormente mencionado, toda ve! que en tales casos no procede el derec o de receso. 2 tambi;n parecera que es un error e#i"ir que tal balance final apare!ca cerrado al da anterior al del otor"amiento de la escritura pBblica de la trans9ormacin, aunque comprendemos que el a9'n de la norma, de reducir el tiempo respectivo a la mnima e#presin, es para que el derec o de receso 9uncione con mayor :usticia. +obra decir que este detalle en la pr'ctica puede causar muy serios problemas.
D.- -L 3*34EA12-,*3 .- LA -+C42*64A 5WFL2CA 4-+5-C*2HA

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Como la trans9ormacin propiamente dicha es uno de los actos societarios enumerados en el Art. 33 de la Ley de Compaas, es obvio que su instrumentacin debe constar por escritura pBblica, es decir, otor"ada ante ,otario e incorporada al protocolo respectivo. J esa escritura pBblica debe ser otor"ada por ;l o los representantes legales de la compaa en vas de trans9ormacin, en cumplimiento del respectivo acuerdo tomado por la Iunta Eeneral correspondiente. +obre este particular la +uperintendencia de Compaas se ha pronunciado puntualmente en su .octrina nBmero 1 3. A propsito del otor"amiento de la escritura pBblica en cuestin, no debe olvidarse que a la misma deber'n incorporarse, como documentos habilitantes, salvo en los casos de e#cepcin que lue"o se indicar'n, adem's de los usuales, los sealados en el primer inciso del Art. 332 de la Ley de Compaas, esto es$ a) copia certi9icada del acta de la Iunta Eeneral en que conste el acuerdo de trans9ormacin7 b) en su caso, la lista de los socios que hayan hecho uso del derecho de separarse de la compaa7 y, c) el balance final cerrado el da anterior al del otor"amiento de la escritura susodicha.2=

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5or lo dicho anteriormente, con respecto al qurum decisorio con que deben tomarse los acuerdos de trans9ormacin y, en concordancia con ello, se"Bn lo opinado por +antia"o 4omero Iouvin con respecto al balance final, la incorporacin en la escritura pBblica de la lista de los socios que hayan hecho uso del derecho de separarse y del balance antedicho resultara totalmente impertinente en las trans9ormaciones que deban hacerse con el consentimiento un'nime de los socios. Como tambi;n resultara totalmente impertinente en las trans9ormaciones le"almente acordadas por la mayora en las que nin"Bn socio hubiere hecho uso del derec o de receso.

LA *4A,+?341AC2@,

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E.- LA +3L2C2*6. A LA +65-42,*-,.-,C2A .C315AXYA+ 3 AL I6-R .- L3 C2H2L 5A4A LA A543FAC2@, .- LA *4A,+?341AC2@,

A:ust'ndose al tr'mite de cualquiera de los actos societarios mencionados en el Art. 33, cuando la compaa en proceso de trans9ormacin o la que resultar' de tal proceso deban estar su:etas al control de la +uperintendencia de Compaas, lue"o del otor"amiento de la escritura pBblica supradicha, el representante le"al de la antedicha compaa, con el patrocinio de un abo"ado, deber' presentar a la +uperintendencia de Compaas la correspondiente solicitud para la aprobacin de la trans9ormacin7 acompaando a tal solicitud las respectivas copias certi9icadas o testimonios aut;nticos de la escritura pBblica mencionada. .e lo antedicho resulta que la solicitud re9erida deber' presentarse al Iue! de lo Civil del domicilio pertinente Bnicamente en los casos de trans9ormaciones de compaas en nombre colectivo, en compaas en comandita simple, o viceversa. La a9irmacin de que es la +uperintendencia de Compaas la que debe aprobar la trans9ormacin, cuando la compaa que se est' trans9ormando o la que resultar' de tal proceso deban estar su:etas al control de esa 2nstitucin, que coincide con lo que prev; el Art. 302 para las 9usiones, se 9undamenta en los Arts. 33 y 332 de la misma Ley.
F.- LA A543FAC2@, 54352A1-,*- .2CKA .LA *4A,+?341AC2@,

-n caso de que se hubieren cumplido todos los requisitos le"ales pertinentes, la +uperintendencia de

222

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Compaas o el Iue! de lo Civil, se"Bn el caso, obli"atoriamente deber' aprobar la trans9ormacin, mediante la respectiva resolucin7 acto en el que, adem's, se ordenar'n las dili"encias del caso, esto es, las anotaciones mar"inales notariales y re"istrales que correspondan, la inscripcin en el 4e"istro 1ercantil respectivo y la publicacin periodstica del e#tracto pertinente. +in el proceso hubiere disminucin de capital, deber' procederse en consecuencia.
A.- LA 2,+C425C2@, .- LA *4A,+?341AC2@, 54352A1-,*- .2CKA -, -L 4-E2+*43 1-4CA,*2L

.e las supradichas dili"encias ordenadas en la resolucin aprobatoria de la trans9ormacin, la m's importante, obviamente, es la inscripcin de la escritura pBblica respectiva en el 4e"istro 1ercantil7 que debe hacerse en cumplimiento del numeral >M del Art. 3 del Cdi"o de Comercio y del Art. 33 de la Ley de Compaas, en concordancia con los Arts. 3>, /1, =/, 13/, 10A, 3 A y 311 de la misma. Con respecto a esta inscripcin, el Bltimo inciso del Art. 332 de la Ley de Compaas, dice$ %La trans9orma8cin surtir' e9ecto desde la inscripcin en el 4e"istro 1ercantil&. Lo cual armoni!a plenamente con el primer inciso del Art. 3D del Cdi"o de Comercio <con la aclaracin de que la fijacin a que dicho inciso alude no se aplica ya a las inscripciones de los actos societarios).
#.- 3*4A+ .2L2E-,C2A+

LA *4A,+?341AC2@,

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-l proceso descrito en los nBmeros anteriores se complementa con una serie de dili"encias de menor importancia, como la inscripcin en el 4e"istro 1er8 cantil de la resolucin aprobatoria de la trans9ormacin7 la publicacin del e#tracto correspondiente en uno de los peridicos de mayor circulacin en el domicilio de la compaa trans9ormada7 la entre"a a la +uperinten8dencia de Compaas 88cuando sea del caso88 de los ttulos de las acciones que desapare!can, se"Bn lo dispuesto en el Art. 33D de la Ley de Compaas7 la actuali!acin de los datos de la compaa trans9ormada en el 4e"istro Wnico de Contribuyentes7 la e#pedicin, cuando sea del caso, de los nuevos ttulos de acciones o de los nuevos certi9icados de aportaciones, y las correspondientes anulaciones de los documentos reempla!ados7 la apertura, cuando sea del caso tambi;n, del libro de acciones y accionistas o del libro de participaciones y socios, cuando corresponda7 las anotaciones respectivas, i"ualmente cuando corresponda, en tales libros. -ntre esas dili"encias de menor importancia, la +uperintendencia de Compaas suele ordenar, en la resolucin aprobatoria de la trans9ormacin, que los 4e"istradores de la 5ropiedad de los cantones en que la compaa trans9ormada tuviera inmuebles tomen nota de la trans9ormacin al mar"en de las inscripciones de esos inmuebles, probablemente con base a una interpretacin un tanto 9or!ada del Art. D de la Ley de 4e"istro. Aunque creemos que la orden mencionada con anterioridad no tiene 9undamento le"al, nos parece conveniente la pr'ctica antedicha, como tambi;n lo seran las anotaciones similares que pueden darse en

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los re"istros de vehculos a car"o de la .ireccin ,acional de *r'nsito <o de la Comisin de *r'nsito del Euayas), en los re"istros de marcas de 9'brica y similares que se lleven en el 2nstituto -cuatoriano de 5ropiedad 2ntelectual, en los re"istros de naves de las .irecciones Eenerales de la 1arina 1ercante, etc;tera. ?inalmente, aunque no pare!ca necesario, creemos que tambi;n sera apropiado, en su caso, adecuar los nombramientos de los administradores de la compaa trans9ormada que e:ercieren la representacin le"al de la misma, inclusive sus inscripciones en el 4e"istro 1ercantil, previa resolucin del or"anismo social competente.3 !.- DEREC#O DE RECESO EN LAS TRANSFORMACIONES PROPIAMENTE DIC#AS
A.- C3,C-5*3 J .-4-CK3 .- 4-C-+3 A,*-C-.-,*-+ 4-LA*2H3+ AL

-l derecho de separacin o receso, en t;rminos "enerales, doctrinariamente hablando, es la 9acultad que imperativamente concede la ley al socio discon9orme con determinadas resoluciones asamblearias, para separarse totalmente de la sociedad mercantil a que pertenece, mediante su mani9estacin unilateral de voluntad, recibiendo por ello de la sociedad antedicha el reembolso del valor de su participacin social en la compaa respectiva.
30

Con relacin a este tema, resulta aconse:able incluir en la escritura de trans9ormacin una especie de %disposicin transitoria& que e#prese la valide! de los nombramientos e#istentes y su sobrevivencia hasta ser reempla!ados por los nuevos que se hicieren de acuerdo a la nueva estructura social.

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Concretando m's dicho concepto, conviene a"re"ar que, en nuestra opinin, tal derecho slo puede e:ercerse le"almente en el -cuador 9rente a resoluciones asamblearias le"timamente adoptadas y 88dado el hecho de que la compaa es un contrato88 Bnicamente en los casos e#presamente previstos por la ley. J esos casos e#presamente previstos por la ley suelen ser los de modi9icaciones contractuales de "ran trascendencia, en las cl'usulas sustanciales del contrato social. Lo que antecede nos da la pauta su9iciente para destacar, si"uiendo los lineamientos que se o9recen en la ma"n9ica obra de 1ariano Ea"liardo titulada %+ociedades Annimas&31, las principales caractersticas de este derecho, que en el -cuador son las si"uientes$ es un derecho que nace de la ley para los casos e#presamente previstos en ella, por lo que no puede pactarse en el contrato social, como ocurre en otros pases7 es un derecho individual del socio7 es un derecho indivisible que no permite que el socio pueda separarse de la compaa en solo una parte de su participacin social7 su car'cter es imperativo <%de orden pBblico& dira Hivante32), por lo que no puede renunciarse anticipadamente ni dero"arse en el contrato social o por resolucin de una Iunta Eeneral <sin per:uicio de que pueda no e:ercerse en el momento preciso)337 se e:erce y se e:ecuta por la sola
31

+e"unda edicin ampliada y actuali!ada, Abeledo85errot, Fuenos Aires7 p'"s. 2=> y si"uientes.
32 33

*ratado de .erecho Comercial, Hol. 22, p'". 20=.

+obre esta caracterstica, la Ley Eeneral de +ociedades del 5erB es contundente, cuando en el inciso 9inal de su Art. 2 dice$ %-s nulo todo pacto que e#cluya el derecho de separacin o ha"a m's "ravoso su e:ercicio&. Con respecto a la irrenunciabilidad, hay

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mani9estacin e#presa del recedente, es decir, unilateralmente, sin necesidad de aceptacin por parte de la compaa7 y, el e9ecto principal del derec o de receso es la e#tincin de la calidad del socio, que se produce con la sola noti9icacin prescrita por la ley. A estas caractersticas en al"unos pases se suele a"re"ar la de que el mencionado derecho tiene vi"or siempre que no se revoque, dentro de un lapso determinado, la resolucin de la Iunta Eeneral en que se acord la trans9ormacin. -sto, que es muy l"ico, est' e#presamente previsto en el Art. 20D de la Ley nBmero 1=.DD de Ar"entina, cuyo inciso cuarto dice$ %-l derecho de receso y las acciones emer"entes caducan si la resolucin que los ori"ina es revocada por asamblea celebrada dentro de los sesenta das de e#pirado el pla!o para su e:ercicio por los ausentes7 en este caso, los receden8tes readquieren sin m's el e:ercicio de sus derechos retrotray;ndose los de naturale!a patrimonial al momento en que noti9icaron el receso&. Aunque esto Bltimo no est; e#presamente previsto en la ley ecuatoriana, creemos que 88en principio88 bien podra aplicarse aqu, mutatis mutandi, no slo por ra!ones de pura l"ica, sino en m;rito de
opiniones contrarias, principalmente porque la renuncia respectiva no se encuentra prohibida por la ley ni incluida entre los derechos 9undamentales previstos para las compaas annimas en el Art. 2 A de la Ley de Compaas7 pero, a nuestro :uicio, aparte de la imperatividad aludida, la posibilidad siempre presente de que el accionista pueda vender libremente sus acciones podra ser el me:or ar"umento a 9avor de dicha irrenunciabilidad.

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22A

los principios del derec o universal invocados en la re"la AZ del Art. 1> del Cdi"o Civil. Como el reembolso del valor de la participacin social del socio que hace uso de este derecho es la meta 9inal de su e:ercicio, de m's est' decir que uno de los elementos m's importantes de esta institucin :urdica es el medio o el mecanismo que se utili!a para la determinacin o 9i:acin del valor de esa participacin social, sean acciones o participaciones. J, para el e9ecto, por e:emplo, unas le"islaciones han acudido al Bltimo balance aprobado por la sociedad correspondiente y otras, a la determinacin del valor por parte de 9irmas auditoras. -n el caso ecuatoriano, trat'ndose de las trans9ormaciones, la ley ha acudido a un balance especial, denominado final, cortado al da anterior de la instrumentacin del acuerdo causante del receso7 el cual balance final, como en el caso ecuatoriano, e#i"e la particularidad de un cuadro distributivo del haber social, en el que se debe indicar lo que a cada socio le correspondera en caso de que dicha sociedad se liquidara. Como se comprender' por todo lo antedicho, el derecho de separacin o de receso es uno de los varios institutos :urdicos creados para la $ otecc,3n de +o' de ecEo' de +&' ),no .&'$ es la puerta de escape 88como dira 4odr"ue! 4odr"ue!88 que 9acilita la ley en ciertos casos especiales, para que sal"a por ella con lo que le corresponde 88y de:e de ser parte contractual del contrato de sociedad88 el socio discon9orme con al"Bn cambio importante. +in embar"o, trat'ndose de compaas annimas, es 9'cil advertir que dicho derecho no le resulta muy apropiado a la naturale!a capitalista de la verdadera sociedad annima. J es por eso que [n"el Helasco

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Alonso, en su obra ULa +eparacin del AccionistaU, dice que el derec o de receso es una institucin atpica en materia de compaas annimas, porque contradice abiertamente al principio corporativo de la sumisin de los accionistas a los acuerdos le"timos de las Iuntas Eenerales.30 <Lo cual se con9irma plenamente en el derecho ecuatoriano con la sola lectura del Art. 20D de la Ley de Compaas, que dice$ UArt. 20D.8 Las resoluciones de la :unta "eneral son obli"atorias para todos los accionistas, aun cuando no hubieren concurrido a ella, salvo el derecho de oposicin en los t;rminos de esta LeyU. +i se sabe que el derecho de oposicin a que alude la norma citada se reduce Bnicamente a la Uaccin de impu"8nacinU prevista en los Arts. 21D, 21/ y 20= de la citada Ley, para los casos de resoluciones asamblearias ile"timas o irre"ulares, resulta 9'cil reconocer que, en e9ecto, para las compaas annimas, el derec o de receso resulta bastante e#trao). ,o obstante, hay que admitir que, incluso trat'ndose de compaas annimas, esta institucin :urdica es una importante conquista del derecho societario, porque constituye, como dice 4odr"ue! 4odr"ue! en su U*ratado de +ociedades 1ercantilesU, una Uaut;ntica puerta de escape que se abre para el accionista aplastado por la voluntad mayoritariaU. 3D 5ero, tal como lo reconoce "eneralmente la doctrina, esa puerta de escape no puede inducir a e#cesos que con9i"uren un desconocimiento del
34

3bra citada, -ditorial de .erecho ?inanciero, -ditoriales de .erecho 4eunidos, Caracas, 1=A/, p'". 22.
35

3bra citada, *omo 22, *ercera -dicin, -ditorial 5orrua +.A., 1;#ico, 1=/D, p'". 003.

LA *4A,+?341AC2@,

22=

evidente derecho al "obierno de la sociedad que poseen las mayoras, por m's relativas que ellas 9ueren, tal como lo a9irm en 1=/> Carlos +. 3drio!ola, en una disertacin que hi!o en la ?acultad de .erecho de Fuenos Aires. 5or eso es que en al"unas le"islaciones se ha procurado consultar el necesario equilibrio que impida que el derecho en cuestin sea utili!ado de manera indebida por parte de determinadas minoras, contra la perdurabilidad de la sociedad. 5or otro lado, no han de:ado de e#istir importantes detractores del derecho en cuestin. As, Raldvar, en el Holumen 222 de sus UCuadernos de .erecho +ocietarioU, dice$ UCon un criterio :urdico de actualidad prontamente se advierte que el receso, so prete#to de prote"er al inter;s econmico particular del accionista minoritario Cinte8r;s que, en la pr'ctica, no ampara88 puede lle"ar a atentar contra la sociedad y, en su caso, la empresa misma. -n este orden de ideas, otor"ando por va de hiptesis e9ectividad a esta de9ensa, su e:ercicio atentara$ a) contra los le"timos derechos de los acreedores al disminuir el patrimonio social, que es su prenda comBn7 b) contra la sociedad misma, dado que la consecuente disminucin de capital puede impedirle cumplir su

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ob:eto y, eventualmente, llevarla a la disolucin7

c)

contra los intereses de los depen8 dientes, colaboradores, proveedores y, en "eneral, contra todos aquellos que de uno u otro modo se ven involu8crados en el comple:o de la actividad empresariaU.3/

.icho todo esto, conviene a"re"ar que, por su naturale!a misma, el derec o de receso no 9ue conocido ni en el .erecho 4omano ni en el .erecho 1edieval, y que su ori"en m's remoto, debidamente con9i"urado, parece estar en el Art. 1D> del Cdi"o de Comercio italiano de 1>>2, que lo permiti para los casos de fusin, reintegro o aumento de capital social, cambio de objeto y prrroga del pla!o de duracin de la sociedad. 5osteriormente, el modelo italiano 9ue se"uido, entre otros pases, por Ar"entina <en el Art. 3D0 de su Cdi"o de Comercio de 1>>=), por Hene!uela <en el Art. 2>A de su Cdi"o de Comercio de 1=1=), por 1;#ico <en el Art. 2 / de su Ley Eeneral de +ociedades 1ercantiles de 1=03) y por -spaa <en su Ley del 1A de :ulio de 1=D1). -n lo que al -cuador respecta, el derec o de receso reci;n naci con la Ley de Compaas que se public el 1D de 9ebrero de 1=/0, Bnicamente para dos nuevas instituciones societarias que antes no e#istan en el derecho ecuatoriano, es decir, para la transformacin y para la fusin. J en 1==3, la primera Ley de 1ercado de Halores lo hi!o e#tensivo a la e'c,',3n.
36

3bra citada, Abeledo 5errot, Fuenos Aires, p'". D

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Conviene aclarar, eso s, que el Art. /A de la antedicha Ley de Compaas de 1=/0 tambi;n previ un derecho parecido al de receso, para las minoras de las compaas en nombre colectivo y en comandita simple en de'&c*e do con c*&+5*,e e(o )& &+ cont &to 'oc,&+, pero con la liquidacin de la compaa como resultante de su e:ercicio7 situacin que se me:or con la re9orma de 1=A1, en que se identi9ic ese derecho al de la separacin que aos atr's se haba creado para la trans9ormacin, tal como ahora se puede comprobar en el Art. A= de la codi9icacin actual. <.icho esto, vale a"re"ar que al derec o de receso no debe con9undrselo con el derecho de separacin que el Art. 302 del Cdi"o de Comercio ecuatoriano de 1= / ya conceda a los socios de las Compaas que 88morosamente88 no haban terminado de constituirse plenamente, y que aBn se conserva en el Art. 2= de la Ley de Compaas). ?inalmente, volviendo al derecho e#tran:ero, es importante destacar que en los Bltimos tiempos se han producido "randes cambios en -uropa, con respecto a esta institucin, que, por e:emplo, han obli"ado a -spaa a '*$ ,), e+ derecho de receso en +o' c&'o' de fusin 0 escisin, manteni;ndolo para el cambio del objeto social, el traslado del domicilio al e)tranjero y la transformacin de la compaa. Con relacin a esto Bltimo, vale transcribir las si"uientes palabras del traba:o de ?. Iavier Eardea8 !'bal del 4o que aparece publicado en la p'"ina >>2 de la *ercera -dicin de la obra espaola ULas +ociedades de Capital Con9orme a la ,ueva Le"islacinU <-ditorial *rivium, 1== )$

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U+in embar"o, las cosas cambiaron en el curso de la discusin parlamentaria del 5royecto de 1=>>, lle"'ndose a la solucin de9initiva de suprimir el derecho de separacin del socio en caso de 9usin... +in duda habr'n pesado en la decisin 9inal las opiniones que estimaban que el mantenimiento del derecho de separacin era contrario a la *ercera .irectiva <de la Comunidad o 6nin -uropea), as como la conveniencia de 9acilitar la reali!acin de las 9usiones, consideradas como "eneral8 mente bene9iciosas para la economa nacional. 5or lo tanto, en esta materia ha prevalecido la proteccin del inter;s corporativo de la sociedad sobre el inter;s individual del socio, produci;ndose una de las mayores innovaciones de la ley.U B.- ,341A+ .- LA L-E2+LAC2@, 4-LA*2HA+ AL .-4-CK3 .- 4-C-+3 +on pertinentes al si"uientes disposiciones Compaas$
-C6A*342A,A

derec o de receso le"ales de la Ley

las de

B.1. Re+&c,on&d&' con )od,(,c&c,one' de+ con-t &to 'oc,&+ de +&' co)$&-.&' en no)7 e co+ect,:o 0 en co)&nd,t& ',)$+e= %Art. A=.8 -l contrato social no podr' modi9icarse sino con el consentimiento un'nime de los socios, a menos que se hubiere pactado que para la modi9icacin baste el acuerdo de una mayora, sin embar"o, los socios no

LA *4A,+?341AC2@,

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con9ormes con la modi9icacin podr'n separarse dentro de los treinta das posteriores a la resolucin, de acuerdo con el Art. 333 de esta Ley&.3A B.2. Re+&c,on&d&' t &n'(o )&c,3n= con +&

UArt. 331.8 La compaa annima podr' trans9ormarse en compaa de economa mi#ta, en colectiva, en comandita, de responsabilidad limitada y viceversa. Cualquier trans9ormacin de un tipo distinto ser' nula. La trans9ormacin de una compaa en nombre colectivo, en comandita simple o de responsabilidad limitada, a otra especie de compaa, e5*e , % e+ &c*e do *n%n,)e de +o' 'oc,o' U. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). UArt. 332.8 La trans9ormacin se har' constar en escritura pBblica y se cumplir' con todos los requisitos e#i"idos por la ley para la constitucin de la compaa cuya 9orma se adopte. Adem's se a"re"ar'n a la escritura el acuerdo de trans9ormacin, la lista de los accionistas o socios que hayan hecho uso del derecho de separarse de la compaa por no con9ormarse con la
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5or el se"undo inciso del Art. 331 <que se transcribe a continua8 cin) debe entenderse que la separacin prevista en este Art. A= slo podra darse en los casos de trans9ormacin de la compaa en nombre colectivo o en comandita simple a compaa annima.

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trans9ormacin, 0 e+ 7&+&nce (,n&+ ce &do e+ d.& &nte ,o &+ de+ oto /&),ento de +& e'c ,t* &4 e+&7o &do co)o ', 'e t &t&'e de *n 7&+&nce $& & +& +,5*,d&c,3n de +& co)$&-.&. La trans9ormacin surtir' e9ecto desde la inscripcin en el 4e"istro 1ercantilU. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). UArt. 333.8 -l acuerdo de trans9ormacin slo obli"ar' a los socios o accionistas que hayan votado a su 9avor. Lo' &cc,on,'t&' o 'oc,o' no conc* ente' o d,',dente' con e'$ecto & +& t &n'(o )&c,3n de +& co)$&-.&4 t,enen e+ de ecEo de 'e$& & 'e de e++&4 eD,/,endo e+ ee)7o+'o de+ :&+o de '*' &cc,one' o de '* $& t,c,$&c,3n4 en con(o ),d&d con e+ 7&+&nce & 5*e 'e e(,e e e+ & t.c*+o &nte ,o . 5ara la separacin, el accionista noti9icar' al "erente o administrador de la empresa, por escrito, dentro de los quince das contados desde la 9echa de la :unta "eneral en que se tom el acuerdo. 3> -ste balance, en lo relativo al reembolso del valor de las participaciones o de las acciones, podr' ser impu"nado por el accionista o socio disidente en el pla!o de treinta das contados desde su 9echa,
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4ecu;rdese que esos quince das se hacen treinta en el Art. A= anteriormente transcrito.

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ante la +uperintendencia de Compaas, la que dictar' resolucin de9initiva previos los e#'menes y perita:es que 9ueren del casoU. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). B.3. Re+&c,on&d&' con +& (*',3n= UArt. 303.8 Cuando una compaa se 9usione o absorba a otra u otras, la escritura contendr', &de)%' de+ 7&+&nce (,n&+ de +&' co)$&-.&' (*',on&d&' o &7'o 7,d&', las modi9icaciones estatuta8rias resultantes del aumento de capital de la co)$&-.& &7'o 7ente y el nBmero de acciones que hayan de ser entre"adas a cada uno de los nuevos accionistasU. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). UArt. 300.8 -n aquello que no estuviere e#presamente estipulado en esta seccin se estar' a lo dispuesto para los casos de trans9ormacinU. B.4. Re+&c,on&d& con +& e'c,',3n= UArt. 3D2.8 -n aquello que no estuviera estipulado en este par'"ra9o <relativo a la escisin), son aplicables las normas de la 9usin...U. C.4-C-+3O
NL62\,-+ 56-.-, -I-4C-4 -L .-4-CK3 .-

Como el derec o de receso slo puede darse en las trans9ormaciones propiamente dichas en que no se requiere el consentimiento un'nime de los socios, que

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constan sealados en la seccin F.2. de la letra F del nBmero 0 de este captulo 2H3=, conviene tener muy presente tal particular en el desarrollo que si"ue, partiendo, eso s, de la premisa "eneral de que el e:ercicio de tal derecho slo puede corresponder a quienes tuvieren la calidad de 'oc,o', al momento en que se hubiere tomado la resolucin correspondiente. -n t;rminos "enerales, en una Iunta Eeneral de Accionistas, con respecto a los 'oc,o', pueden o9recerse las si"uientes alternativas$ que todos los socios concurran a la sesin7 que no concurran todos los socios pero que los asistentes den el qurum necesario para la instalacin de la Iunta7 que uno o m's de los que concurrieron abandonaren la sesin y no votaren, y la Iunta continuare con el qurum necesario7 que al"unos socios no concurran, no obstante lo cual se instale y se celebre la reunin con el qurum correspondiente7 que los socios concurrentes voten un'nimemente a favor de una o m's 88o de todas88 de las resoluciones de la Iunta7 que uno o m's socios voten en contra y a pesar de ello la resolucin resulta v'lidamente tomada con el qurum decisorio respectivo7 que uno o m's socios voten en blanco y su voto se sume a la mayora, se"Bn el Art. 201 de la Ley de Compaas7 y, que uno o m's de tales
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Como ya qued visto, en la trans9ormacin de la compaa de responsabilidad limitada a cualquier otro tipo de compaa que no 9uera el de la sociedad annima, no procede el derec o de receso por la unanimidad e#i"ida en el se"undo inciso del Art. 331 de la Ley de Compaas7 pero, en las (*',one' s podra proceder tal derecho para los socios de esas compaas ba:o dos condiciones$ que se trate de una de las compaas 9usionadas que se e#tin"uen para 9ormar una nueva sociedad o de una de las compaas absorbidas que se disuelven para incorporarse al patrimonio de una ya e#istente <absorbente)7 y, que en sus estatutos no se e#i:a la unanimidad de todos sus socios para la disolucin, por lo dicho en el Art. 301 de la Ley de Compaas.

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socios se abstengan de votar y, de i"ual 9orma, tales abstenciones se sumen tambi;n a la mayora, se"Bn la misma disposicin le"al. <Con respecto a las &cc,one' que resulten representadas en esa Iunta Eeneral, tambi;n pueden darse casos especiales como las constituidas en prenda o en usufructo, que concedan el derecho a voto al acreedor o al usu9ructuario, o las preferidas sin derecho a voto7 pero, por la naturale!a de este traba:o, no nos re9eriremos a esos casos sino solamente al de las acciones comunes y corrientes). Con todo esto en mente, vale repetir aqu que el Art. 20D de la Ley de Compaas establece que %las resoluciones de la :unta "eneral son obli"atorias para todos los accionistas, aBn cuando no hubieren concurrido a ella& <y, desde lue"o, a"re"amos nosotros, aBn cuando hubieren concurrido y lue"o abandonado la sesin, o hubieren votado en contra), salvo, claro est', el derec o de impugnacin previsto en la ley. +in que ne"uemos que el derec o de receso sea una e#cepcin e#presamente dispuesta por la ley a la obli"atoriedad "eneral prevista en el citado Art. 20D, debemos lamentar la poca 9eli! redaccin de la primera parte del Art. 333 de la Ley de Compaas, que dice$ %-l Acuerdo de trans9ormacin '3+o o7+,/& % & +o' 'oc,o' o &cc,on,'t&' 5*e E&0&n :ot&do & '* (&:o . Los accionistas o socios no concurrentes o disidentes con respecto a la trans9ormacin de la compaa, tienen el derecho de separarse de ella, e#i"iendo

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el reembolso del valor de sus acciones o de su participacin, en con9ormidad con el balance a que se re9iere el artculo anterior. <...)&. Con seme:ante redaccin, cualquiera poco avisado podra pensar que los socios que no concurrieron, o que abandonaron la sesin, o que votaron en blanco o que se abstuvieron de votar no estaran obli"ados a ese acuerdo, en los t;rminos del Art. 20D7 lo cual, obviamente, no necesariamente es as$ todos ellos, as como los que votaron en contra, quedar'n obli"ados a la trans9ormacin si no e:ercitan su correspondiente derec o de receso, en los t;rminos de la ley. .icho esto es importante anticipar, como se ver' m's adelante, al tratar sobre el primer inciso del Art. 333 de la Ley de Compaas, que el derec o de receso opera en el -cuador de distinta 9orma a la que opera en -spaa. -n e9ecto, en -spaa los socios que votaron en contra de la trans9ormacin o que estuvieron ausentes en la Iunta que la resolvi, sino se ad ieren al acuerdo de trans9ormacin dentro de los pla!os le"ales, quedan separados de la compaa por mandato de la ley. -n cambio, en el -cuador, al i"ual que en Ar"entina, el derec o de receso debe ser e:ercido e#presa y e9ectivamente en las condiciones previstas en la ley7 siendo el -cuador m's preciso que Ar"entina, ya que en la ley ecuatoriana se requiere e#presamente de la correspondiente %noti9icacin escrita&. D.- C3,+-,*212-,*3 C3,J6EAL 5A4A -L -I-4C2C23 .-L .-4-CK3 .- 4-C-+3

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Como el e:ercicio del derec o de receso implica la separacin del socio respectivo, a cambio del reembolso del valor de sus acciones, es indudable que en la implementacin de todo lo antedicho se producir' siempre, necesariamente, la ena:enacin de las acciones susodichas7 lo cual har' obli"atoria la autori!acin e#presa del cnyu"e del accionista <o, en su caso, la del Iue!), en los t;rminos del Art. 1>1 del Cdi"o Civil. E.4-C-+3 *4A12*- 5A4A -L -I-4C2C23 .-L .-4-CK3 .-

-l primer inciso del Art. 332 de la Ley de Compaas dice$ %<...) Adem's se a"re"ar' a la escritura el acuerdo de trans9ormacin, la lista de los accionistas o socios que hayan hecho uso del derecho de separarse de la compaa por no con9ormarse con la trans9ormacin, y el balance 9inal cerrado el da anterior al del otor"amiento de la escritura <...)&. 5or su parte, el tantas veces citado Art. 333 de la Ley de Compaas, en su primer inciso, dice lo si"uiente$ %<...) Los accionistas o socios no concurrentes o disidentes con respecto a la trans9ormacin de la compaa, tienen el derecho de separarse de ella, e#i"iendo el reembolso del valor de sus acciones o de su participacin, en

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con9ormidad con el balance a que se re9iere el artculo anterior <...)&. -se mismo primer inciso, en su parte 9inal dice$ %<...) 5ara la separacin, el accionista noti9icar' al "erente o administrador de la empresa, por escrito, dentro de los treinta das contados desde la 9echa de la :unta "eneral en que se tom el acuerdo&. 5or lo dicho en la transcripcin que antecede, es obvio que la condicin sine qua non para que opere 9ormalmente el e:ercicio del derec o de receso es la %noti9icacin escrita& que debe hacerse a la compaa por parte del socio respectivo <acompaada, en su caso, del consentimiento conyu"al), quien se encar"ar' de hacerla en la me:or 9orma posible para no tener despu;s molestias relacionadas con la prueba de tal noti9icacin, para la que la ley no ha 9i:ado 9ormalidad especial al"una. Se/6n +&' t e' no )&' t &n'c ,t&'4 $& & e+ 'oc,o 5*e '. &c*d,3 & +& H*nt& Aene &+ 5*e &co d3 +& t &n'(o )&c,3n e' )%' (%c,+ t &),t& '* 'e$& &c,3n4 $o 5*e '&7e 5*e +e 5*ed&n 5*,nce d.&' $& & $ e'ent& & +& &d),n,'t &c,3n de +& co)$&-.&4 en +& $e 'on& de '* e$ e'ent&nte +e/&+4 +& not,(,c&c,3n co e'$on-d,enteI :ent&F& 5*e no 'e &$+,c& nece'& ,&)ente &+ 'oc,o 5*e no &','t,34 $o 5*e n, ',5*,e & 'e ente 3 de +& con:oc&to ,& ($o',7,+,d&d $o de'/ &c,& no )*0 e)ot& en n*e't o )ed,o $o +& )&+& $ %ct,c& 5*e con c,e t& ( ec*enc,& 'e e(ect6& 0 'e $e ),te &+ ededo de +&' con:oc&to ,&' e'$ect,:&').

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-n todo caso, lo de los quince das supradichos si"ni9icar' en la pr'ctica que la escritura pBblica de trans9ormacin no podr' otor"arse dentro de ese pla!o, porque, como ya se di:o, en esa escritura debe incorporarse la lista de los socios que ubieren ejercido su derec o de receso , o, en su caso, la declaracin e#presa del otor"ante de tal escritura de que nin"uno de los socios hi!o uso de ese derecho <en cuyo caso no tendra por qu; a"re"arse a la escritura el 9amoso balance final). J ser' slo despu;s de esos quince das que los socios que decidieron separarse deban empe!ar a ocuparse de e#i"ir el reembolso del valor de sus acciones, sin per:uicio de que el tr'mite le"al de la trans9ormacin si"a su marcha. -n la letra A del nBmero 3 del captulo 2H de este traba:o ya vimos que las tres normas anteriormente transcritas de los Arts. 332 y 333 convierten en un verdadero absurdo al mecanismo adoptado en la vi"ente ley para la separacin y el reembolso mencionados en ellas, y entonces di:imos que dicho mecanismo obli"aba a advertir que el socio que desee separarse de la compaa no cuenta ni con el tiempo su9iciente ni con el material apropiado para e:ercer debidamente su derec o de receso, aBn cuando hubiere asistido a la sesin de la Iunta Eeneral respectiva, y peor si no lo hubiere hecho. -ntonces tambi;n destacamos la irre"ular circuns8tancia de que el balance final antes mencionado, se"Bn el mecanismo antedicho, no sea aprobado por la Iunta Eeneral7 por lo que aprovechamos entonces para su"erir que en la Iunta Eeneral en que se apruebe la trans9ormacin i"ualmente se apruebe un balance final anticipado,

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lue"o de haberse incluido en la convocatoria respectiva ese tema como un punto del orden del da <y habiendo estado tal balance a disposicin de los socios durante quince das). Ahora, en la misma lnea, y, por tanto, al amparo del Art. 2/2 de la Ley de Compaas, que obli"a al administrador a %desempear su "estin con la dili"encia que e#i"e una administracin mercantil ordinaria y prudente&, a"re"amos que en el lapso que medie entre el balance final anticipado y el balance final definitivo la compaa no debera emprender nuevas operaciones ni contraer nuevos cr;ditos ni prepa"ar deudas e#istentes, debiendo quedar constreida, durante ese tiempo, la actividad de su o sus representantes le"ales, a los cuatro numerales del Art. 3A= de la Ley de Compaas. *odo esto por la / &n ,)$o t&nc,& que tiene en la le"islacin ecuatoriana el balance final con relacin al reembolso del valor de sus acciones a que tienen derecho los accionistas respectivos7 reembolso que bien puede llamarse el precio de las mismas. F.- -L 4--1F3L+3 .-L HAL34 .- LA+ ACC23,-+ -, L3+ CA+3+ .- 4-C-+3 5ero antes de se"uir con este tema debemos aclarar que aquella / &n ,)$o t&nc,& no debera ser tal en los casos en que las acciones de la compaa trans9ormada se coti!aren en el 1ercado de Halores, ya que en tales casos se tendra que acudir, para el reembolso respectivo, a los ndices pertinentes <por e:emplo, la coti!acin media del Bltimo trimestre).

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Admitimos que la solucin antedicha <vi"ente en -spaa y en Ar"entina) no se encuentra e#presamente prevista en la ley, pero no hay que olvidar que la normativa de la trans9ormacin que se contiene en nuestra Ley de Compaas, se promul" treinta aos antes de que en el -cuador se diera su primera Ley de 1ercado de Halores. La simple l"ica su"iere que si al"uno de los accionistas de una compaa en vas de trans9ormacin estuviere discon9orme con la misma, y si las acciones que tuviere en esa compaa se coti!aren en Folsa, lo que debera hacer ese socio discon9orme, si de todos modos quiere separarse de la sociedad, es simplemente vender sus acciones en la Folsa, o, cuando menos, no esperar por ellas un valor superior que el del 1ercado de Halores, en caso de que quisiera e:ercer su derec o de receso. J es por eso que al"unos sostienen que el derec o de receso no debe 9uncionar en las compaas que coti!an sus acciones en Folsa. Con esta aclaracin, prose"uimos con el tema del precio de las acciones que no se coti!an en la Folsa, que, como ya se di:o, en principio, es determinado por el balance final. -n esa lnea, como 9'cilmente se comprender', si el balance final de la compaa en vas de trans9ormacin es Ccuando corresponda88 el determinante del precio del reembolso respectivo, es indiscutible cole"ir que, en ese caso, el precio re9erido ser' establecido de acuerdo al sistema de la valuacin de un ne"ocio se"Bn su %valor en libros&, del que 9or!osamente se e#cluyen realidades empresariales que de una u otra 9orma con9orman el %valor real& del ne"ocio, tales como el llamado %"ood]ill& y la

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rentabilidad de la operacin <en 9uncin de sus Bltimos aos y de las respectivas proyecciones para los si"uientes). -so, aparte de la poca credibilidad que merecen los estados 9inancieros de las compaas. 5ara con9irmar este tema tan "enerali!ado, por des"racia, nos permitimos transcribir a continuacin el si"uiente p'rra9o de un artculo periodstico de opinin, publicado en un suplemento del diario %Koy&, de Luito, con motivo del debate nacional que ha creado la presentacin de un proyecto de ley recientemente presentado al Con"reso ,acional con el nombre de %5royecto de Ley para la 4ehabilitacin de la 5roduccin ,acional&, que dice$ %-s conocido, en el 'mbito bancario que a las empresas no se les puede anali!ar su capacidad de repa"o por los balances que presentan al +42, porque si as 9uese, casi nadie obtendra cr;dito, ya que pocos declaran utilidades&.0 *odo esto nos conduce a reconocer que lo del ba" lance final no es el me:or recurso para la determinacin del precio en cuestin, as como a recordar que en otras le"islaciones se ha acudido a otras soluciones para este asunto, como la de la determinacin del precio por parte de una 9irma auditora, que puede ser la encar"ada de la auditora independiente de la propia compaa.

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%-l problema del AD^&, por Ale#is Carrera 4eyes7 suplemento %.inero& del diario %Koy&, de Luito, del viernes 3 de setiembre de 2 D.

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5ero como lo que actualmente tenemos en vi"encia en el -cuador para el asunto en cuestin es el 9amoso balance final, al cuadro distributivo del haber social que dicho balance deber' contener, como si se tratara de la liquidacin de la compaa, es al que habr' que remitirse para el pa"o del reembolso <en los casos de las acciones no coti!adas en Folsa, claro est'). A propsito de esto, no podemos de:ar pasar por alto dos silencios producidos en la ley en lo que respecta a dicho reembolso$ el uno, en lo tocante al pla!o m'#imo en que debe hacerse el pa"o, que obviamente deber' ser hecho de contado7 y, el otro, en lo tocante a los intereses que deberan reconocerse a 9avor del socio separado. Lo que s es se"uro, con relacin a ambos silencios, es que ni el e:ercicio del derec o de receso ni el pa"o del reembolso, ni las discusiones por dicho pa"o, podr'n enervar el tr'mite normal de la trans9ormacin de que se trate. 2 en cuanto al pla!o para el pa"o, si el recedente creyere que podra tener al"Bn problema al respecto, bueno sera que acuda al requerimiento :udicial... 5ara que se ten"a me:or conciencia de lo acabado de e#presar, vale la pena transcribir a continuacin los incisos antepenBltimo y penBltimo del Art. 2 de la Ley Eeneral de +ociedades <nBmero 2/.>>A) del 5erB$ %La sociedad debe e9ectuar el reembolso del valor de las acciones en un pla!o que no e#ceder' de dos meses contados a partir de la 9echa del e:ercicio del derecho de separacin. La

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sociedad pa"ar' los intereses compensatorios deven"ados entre la 9echa del e:ercicio del derecho de separacin y el da del pa"o, los mismos que ser'n calculados utili!ando la tasa m's alta permitida por ley para los cr;ditos entre personas a:enas al sistema 9inanciero. Hencido dicho pla!o, el importe del reembolso deven"ar' adicionalmente intereses moratorios. +i el reembolso indicado en el p'rra9o anterior pusiese en peli"ro la estabilidad de la empresa o sociedad no estuviese en posibilidad de reali!arlo, se e9ectuar' en los pla!os y 9orma de pa"o que determine el :ue! a solicitud de ;sta, por el proceso sumarsimo&. *odo lo dicho hasta aqu creemos que vale para sostener que si la normativa actual sobre la trans9ormacin debe ser re9ormada, la que m's modi9icaciones reclama es la parte del derec o de receso y del pa"o del reembolso respectivo7 para lo cual no deberan olvidarse los temas puntuales aqu re9eridos, adem's de este otro$ la conveniencia de al"una publicacin periodstica para el e:ercicio del derec o de receso, similar a la que debe hacerse para el derecho pre9erente en los aumentos de capital, en 9avor de los accionistas que no concurrieron a la Iunta Eeneral que acord la trans9ormacin. A.- LA 2156E,AC2@, .-L FALA,C- ?2,AL

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-l inciso 9inal del mismo Art. 333 de la Ley de Compaas dice$ %-ste balance <9inal), en lo relativo al reembolso de las participaciones o de las acciones, podr' ser impu"nado por el accionista o socio disidente en el pla!o de treinta das contados desde su 9echa, ante la +uperintendencia de Compaas, la que dictar' resolucin de9initiva previos los e#'menes y porcenta:es que 9ueren del caso&. Con lo transcrito queda claro que uno o m's de los socios no con9ormes con la trans9ormacin, que hubieren hecho uso de su derec o de receso, esto es, cuyos nombres consten en la lista de recedentes incorporada a la escritura de trans9ormacin, podr'n, si las acciones de la compaa respectiva no se coti!an en Folsa, impu"nar el 9amoso balance final, en el pla!o de treinta das desde su 9echa <veintinueve desde la 9echa de escritura que lo conten"a), ante la +uperintendencia de Compaas, pero slo %en lo relativo al reembolso& del valor de sus acciones, esto es, en todos los componentes directos e indirectos del cuadro distributivo del haber social de la compaa en cuestin, que deber' constar en el balance re9erido, como en los casos de liquidacin. 2 como el inciso transcrito habla de e#'menes y perita:es, este asunto bien podra llevarse, mutatis mutandi, como el caso de la veri9icacin de la verdad del balance de que tratan los Arts. 2== y 3 de la Ley de Compaas, con la aclaracin de que ni el tr'mite ni el resultado de la impu"nacin podran a9ectar de manera al"una ni al proceso de la trans9ormacin ni a la trans9ormacin en s$ el tal balance final tiene que

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ver con el derecho de receso y el reembolso respectivo, y no con la trans9ormacin7 por lo que el resultado de la impu"nacin slo podr' incidir en este Bltimo. J si la +uperintendencia de Compaas encuentra en el camino observaciones que hacer a la compaa, en los t;rminos del Art. 3 , se las har' lue"o de inscrita su trans9ormacin. 5or lo dem's, sobra decir que al 9ormularse la impu"nacin se deber' tener cuidado de evitar la in:uria calumniosa "rave, en ra!n de lo previsto en el tercer inciso del Art. 3/3 del Cdi"o 5enal <a menos que se tratare precisamente de ese tema). ?inalmente, advi;rtase que el inciso 9inal del citado Art. 333 cali9ica como %de9initiva& la resolucin que tome la +uperintendencia de Compaas con respecto a la impu"nacin, pero advi;rtase tambi;n que ese acto administrativo bien puede ser impu"nado ante el *ribunal de lo Contencioso Administrativo, mediante el recurso sub:etivo o de plena :urisdiccin, se"Bn la ley de la materia. #.- LA .2+12,6C2@, .-L CA52*AL +3C2AL C313 C3,+-C6-,C2A .-L 4-C-+3 1ariano Ea"liardo, comentando la Ley & /ent,n& nBmero 1=.DD , sobre los e9ectos del receso con relacin a la compaa, dice$ %-l e:ercicio de la 9acultad de receder por el socio puede tener diversa inciden8cia en la sociedad emisora. Como punto de partida, la decisin del accionista produce una disminucin del patrimonio societario 5*e no

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nece'& ,&-)ente ',/n,(,c& ed*cc,3n de+ c&$,t&+ 'oc,&+.

*n&

-n e9ecto, si el pa"o al recedente se e9ectBa con e'e :&' de +,7 e d,'$on,7,+,d&d o *t,+,d&de' e&+,J&d&' 0 +.5*,d&', no ser' necesaria la reduccin del capital re9erido. -n tal supuesto, la &d5*,',c,3n de +&' &cc,one' por la emisora, que no con8 duce a su cancelacin, es de reali!acin 9actible cuando dichas acciones Sestu8vieren completamente inte"radas y para evitar un dao "rave, lo que ser' :usti9icado en la pr#ima asamblea ordinariaT <art. 22 , inc. 2M, ley 1=.DD )7 si se adopta este procedimiento, el directorio deber' ena:enar las acciones adquiridas en el t;rmino de un ao 88e#cepto prrro"a de la asamblea88, respet'ndose el derecho de pre9erencia del artculo 1=0, quedando en ese lapso los derechos suspendidos <art. 221). C*&+5*,e ot & E,$3te',' 5*e no (*e e +& eD$*e't& '*$one +& ed*cc,3n de+ c&$,t&+, inclusive si las &cc,one' &d5*, ,d&' no est'n totalmente inte"radas o no pueden ena:enarse en el pla!o le"al o con9erido por la asamblea. +i, como consecuencia del derecho de receso, debiera reducirse el capital, tal

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decisin debe ser publicada&.01 <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). -n t;rminos similares, Alberto Hctor Hern, al comentar el Art. 20D de la misma Ley & /ent,n& nBmero 1=.DD <que trata del derec o de receso), dice$ %E+ eFe c,c,o de+ de ecEo de ece'o $*ede no eD,/, & +& 'oc,ed&d +& ed*cc,3n de '* c&$,t&+ 'oc,&+. +i ;sta satis9ace el reembolso de las acciones recibidas con /&n&nc,&' e&+,J&d&' 0 +.5*,d&' o con e'e :&' +,7 e', no opera la mencionada reduccin, ya que, en tal caso, importar' +& &d5*,',c,3n de '*' $ o$,&' &cc,one' de acuerdo con el art. 2 , inc. 2M, de la L+C, las cuales deber'n ser ena:enadas dentro del t;rmino de un ao, salvo prrro"a por la asamblea <con9. art. 221, p'rr. 1M, L+C). En c&)7,o4 ', $o e(ecto de+ ece'o +& 'oc,ed&d 'e :e o7+,/&d& & ed*c, '* c&$,t&+ 'oc,&+ & con'ec*enc,& de 5*e $& & '&t,'(&ce e+ ee)7o+'o de +&' &cc,one' ec,7,d&' t,ene 5*e ent e/& $& te de '* &ct,:o (5*e4 & '* :eJ4 $ od*c, % +& d,'),n*c,3n de+ c&$,t&+)4 deber' darse cumplimiento a las normas prescriptas por los arts. 2 3 y 2 0 de la L+C, a saber$ 1) resolucin de asamblea e#traordinaria7 2) in9orme 9undado del
41

%+ociedades Annimas&, se"unda edicin ampliada y actuali!ada, Abeledo85errot, Fuenos Aires, p'". 022 y 023.

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sndico, en su caso7 3) derecho de oposicin de los acreedores7 0) inscripcin y publicacin&. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o).02 A propsito de las dos citas que anteceden, es bueno advertir que el Art. 22 de la Ley ar"entina, mencionado en ellas, dice$ %Art. 22 .8 La sociedad puede &d5*, , &cc,one' 5*e e),t,3, slo en las si"uientes condiciones$

1) 2)

5ara cancelarlas y $ e:,o &c*e do de ed*cc,3n de+ c&$,t&+.03 -#cepcionalmente, con /&n&nc,&' e&+,J&d&' 0 +.5*,d&' o e'e :&' +,7 e' cuando estuvieren completamente inte"radas y para evitar un dao "rave, lo que ser' :usti9icado en la pr#ima asamblea ordinaria.00 3) 5or inte"rar el haber de un estable8cimiento que adquiere o de una sociedad que incorpore&. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o).
42

%+ociedades Comerciales, Ley 1=.DD , comentada, anotada y concordada, Holumen 3, Artculos 1/3 a 2D0&, p'". >/2, -ditorial Astrea, 1=>/.
43

Advi;rtase que este inciso o numeral no indica que la adquisicin se debe hacer con car"o al capital social.
44

Advi;rtase tambi;n que en este inciso o numeral se"undo, que invocan Ea"liardo y Hern, no se nie"a la disminucin del capital.

2D2

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5or su parte, en el Holumen 1M del *omo 2G del %Comentario al r;"imen le"al de las sociedades mercantiles&, relativo a la transformacin, los e'$&-o+e' 4odri"o 6ria, Aurelio 1en;nde! y Luis Carlon, dicen$ %L& 'e$& &c,3n de *no o )%' &cc,on,'-t&' de +& 'oc,ed&d4 $ e:,o ee)7o+'o de '*' &cc,one'4 ,)$+,c& *n& ed*c-c,3n de+ c&$,t&+ 'oc,&+ en la medida que represente el importe de esas acciones <v. 5\4-R .- LA C46R, La reduccin del capital en sociedades annimas y en sociedades de responsabilidad limitada, Rara"o!a 1=A3, 2>1). 5or eso quiere la ley que en la escritura de trans9ormacin se incluya la relacin de los accionistas que se hayan separado de la sociedad y el capital que representan <art. 22A L+A y art. 1>A 441)&.0D <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). 1's adelante, los mismos autores a"re"an$ %5or otro lado, s debemos apuntar que el artculo 1// de la Ley re"uladora del derecho de oposicin de los acreedores en +&' ed*cc,one' de c&$,t&+ no F*e/& c*&ndo +& ed*cc,3n 'e E&/& con c& -/o' & 7ene(,c,o' o e'e :&' +,7 e' <art. 1/A.3.M), y de ah que sea
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3bra citada, p'"s. D= y / . Lo de la lista de los recedentes coincide con la Ley de Compaas ecuatoriana, la que no reco"i, sin embar"o, la indicacin del capital que ellos representan.

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posible eludir su aplicacin en el supuesto de que la situacin 9inanciera de la sociedad en trans9ormacin permita reembolsar a los accionistas separados con car"o a bene9icios o reservas libres&.0/ <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). A propsito de lo cual, tambi;n es bueno advertir que el Art. 1/A del *e#to 4e9undido de la Ley de +ociedades Annimas de E'$&-&, re9erido en la cita que antecede, dice$ %Art. 1/A. -#clusin del derecho de oposicin.0A Los acreedores no podr'n oponerse a +& ed*cc,3n en los casos si"uientes$ 1.M Cuando la reduccin del capital ten"a por Bnica 9inalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de p;rdidas. 2.M Cuando la reduccin ten"a por 9inalidad la constitucin o el incremento de la reserva le"al. 3.M C*&ndo +& ed*cc,3n 'e e&+,ce con c& /o & 7ene(,c,o' o & e'e :&' +,7 e' o por va de amorti!acin de acciones adquiridas por la sociedad a
46 47

3bra citada, p'". /3. ,uestro %tr'mite de cautela&.

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ttulo "ratuito. -n este caso el importe del valor nominal de las acciones amorti!adas o el de la disminucin del valor nominal de las acciones deber' destinarse a una reserva de la que slo ser' posible disponer con los mismos requisitos que los e#i"idos para la reduccin del capital social&. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). 2, para los e9ectos propuestos, conviene hacer presente que el literal a) del Art. AA de la misma ley e'$&-o+& previamente dice lo si"uiente$ %Art. AA.8 +upuestos de libre adquisi8 cin.8 La sociedad podr' adquirir sus propias acciones o las de su sociedad dominante, sin que sea de aplicacin lo dispuesto en los artculos anteriores, en los casos si"uientes$ a) Cuando las acciones propias se adquieran en e:ecucin de un acuerdo de reduccin del capital adoptado por la :unta "eneral de la sociedad <...)&. Como se advierte 9'cilmente de las posiciones ar"entina y espaola que anteceden, ambas se distin"uen en lo relacionado a la disminucin del capital social$ la primera lo admite como una de las varias consecuencias del receso, mientras que la otra lo reconoce como la Bnica7 con la especialsima circunstancia de que en ambas posiciones parece que entran en :ue"o tanto la posibilidad de pa"ar las acciones materia del receso con c& /o &+ c&$,t&+ 'oc,&+, como la de pa"arlas con c& /o & *t,+,d&de' o e'e :&' +,7 e'. 1's aBn$ en el caso espaol, la

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2DD

misma ley e#presamente reconoce que hay disminucin de capital aunque las acciones se pa"uen con c& /o & *t,+,d&de' o & e'e :&' +,7 e' 7 cosa que no ocurre en el se"undo inciso del Art. 22 de la Ley ar"entina invocado por Ea"liardo y Hern para sostener lo contrario <lo cual, en realidad, tampoco debera tener mayor connotacin por la obli"acin que e#iste en Ar"entina de conservar esas acciones para ena:enarlas en el pla!o de un ao). As las cosas, como la posicin espaola parece un tanto ale:ada de la l"ica, que a primera vista o9rece la ar"entina, ahondemos un tanto m's en aqu;lla, para tratar de entender me:or toda la situacin7 empe!ando por volver al inciso o numeral 3M del Art. 1/A de la ley espaola, transcrito en lneas anteriores. -l espaol Antonio 5;re! de la Cru! critica duramente este tercer inciso o numeral y dice que el mismo, para evitar con9usiones, debi re9erirse concretamente a la 2reduccin del capital social por amorti!acin, total o parcial, del valor nominal de acciones rescatado con fondos procedentes de reservas libres o beneficios pendientes de asignacin3 , para a"re"ar lue"o, dos p'"inas despu;s, que % como se ve, la utili!acin de las reservas libres o los beneficios pendientes de reparto, para restituir a los accionistas el equivalente a su aportacin o para adquirir acciones propias, es operacin que no se vincula necesariamente con el fenmeno de la reduccin del capital&.0>
48

%Comentario al r;"imen le"al de sociedades mercantiles&, Holumen 3M, *omo H22, %La reduccin del capital&, p'"s. 13 y 132, -ditorial Civitas, +.A., 1==D.

2D/

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.esarrollando aade$

lo

antedicho,

el

mismo

autor

%5or principio, se est' partiendo de la base de que la sociedad no emplea recursos destinados a la cobertura de+ c&$,t&+ para atender la operacin, sino 9ondos destinados a servir de contrapartida a +&' e'e :&' o 7ene(,c,o'. -stas Bltimas partidas ser'n las que, en el balance que resulte despu;s de culminada la operacin, habr'n debido e#perimentar una merma por cantidad equivalente al importe de lo detrado para tales atenciones. Corrobora esta apreciacin el hecho de que en al"unos sistemas <como es el caso del ( &ncC' a partir de la Ley de sociedades mercantiles de 20 de :ulio de 1=//) la llamada Samorti!acin del capitalT <id est$ distribucin entre los accionistas de sumas e#tradas de 9ondos de reservas o bene9icios, en calidad de reembolso 88total o parcial88 de las aportaciones por aqu;llos e9ectuadas para constituir el capital) Sno entraa reduccin del capitalT, como e#presamente lo reconoce el artculo 2 = de la citada Ley. -llo no obsta para que, en otros sistemas <como es el caso del .erecho &+e)%n 8823A de la A_tE de 1=/A88), el le"islador s haya optado por vincular indisolublemente el 9enmeno del reembolso a los accionistas del nominal de sus acciones con la 9i"ura

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2DA

de la reduccin del capital7 tal ve! en consideracin al principio de que, si el capital se nutre con las aportaciones de los socios, aquella ma"nitud debe quedar modi9icada a la ba:a cuando las aportaciones son ob:eto de reinte"ro a los titulares de las acciones, ya sea de manera total o parcial. J ello sin consideracin a la circunstancia de que, por de9inicin, se est' partiendo de la base de que el reinte"ro a los accionistas se 9inancia con car"o a reservas libres o bene9icios, parado:a que se solventa mediante la creacin de una partida especial de reservas indisponibles que se hace 9i"urar en el pasivo para compensar la disminucin e#perimentada por la de capital social, tambi;n de naturale!a pasiva7 o me:or, mediante la incorporacin a la partida de Sreserva le"alT de suma equivalente a la disminucin e#perimentada por el capital social&.0= <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). Lue"o, el mismo autor se dedica a presentar las e#plicaciones contables del 9enmeno en cuestin, tanto en lo que respecta a la situacin del .erecho ( &ncC' como del .erecho &+e)%n, para concluir, en de9initiva, diciendo$ %Ambas soluciones son correctas desde el punto de vista :urdico y contable.
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%Comentario al r;"imen le"al de sociedades mercantiles&, Holumen 3M, *omo H22, %La reduccin del capital&, p'"s. 132 y 133, -ditorial Civitas, +.A., 1==D.

2D>

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Lui!'s la del ordenamiento alem'n se muestre m's respetuosa con la idea de que el valor nominal del capital coincide con el valor de los desembolsos e9ectivamente reali!ados por los accionistas, m's los dividendos pasivos pendientes. -n cualquier caso, al plantearse el tema en el 'mbito en que ambos sistemas coe#isten 88el .erecho comunitario europeo88 el Conse:o de las Comunidades opta por admitir uno y otro. +e inclina por considerar la solucin alemana como la m's ortodo#a, pero acepta <qui!'s sera me:or decir$ permite) la t;cnica 9rancesa...&.D *odas las re9erencias que anteceden a las posicio8 nes de pases tan avan!ados en materia societaria, como Ar"entina, -spaa, ?rancia y Alemania, con respecto al tema en cuestin, como se habr' podido advertir, "iran alrededor de la dicotoma de si el e:ercicio del derec o de receso conduce siempre a la consi"uiente disminucin del respectivo capital social, o si, por el contrario, tal e:ercicio no necesariamente obli"a a la re9erida disminucin7 para dilucidar lo cual aparentemente resultara decisorio tomar en cuenta si el reembolso para pa"ar las acciones materia del receso se hace con car"o a capital o con car"o a utilidades reali!adas o a reservas disponibles. 2 como las posiciones e#tran:eras re9eridas con anterioridad se asientan en la conocida y comple:a tem'tica de +& &d5*,',c,3n $o $& te de +& co)$&-.& de +&' &cc,one' de '* $ o$,& e),',3n ,
50

3bra citada, p'". 13D.

LA *4A,+?341AC2@,

2D=

parece obli"atorio, para concretar el tema a la trans9ormacin en el .erecho ecuatoriano, recordar qu; dice al respecto nuestra Ley de Compaas en los Arts. 1=2 y 1=/, que se copian a continuacin$ %Art. 1=2.8 La compaa annima puede adquirir sus propias acciones por decisin de la :unta "eneral, en cuyo caso emplear' en tal operacin Bnicamente 9ondos tomados de las utilidades lquidas y siempre que las acciones est;n liberadas en su totalidad. 1ientras estas acciones est;n en poder de la compaa quedan en suspenso los derechos inherentes a las mismas. *ambi;n se necesitar' decisin de la :unta "eneral para que estas acciones vuelvan a la circulacin&. %Art. 1=/.8 La amorti!acin de las acciones, o sea el pa"o del valor de las mismas y su retiro de la circulacin en el mercado, se har' con utilidades repartibles y sin disminucin del capital suscrito, cuando la :unta "eneral de accionistas acordare dicha amorti!acin, siempre que las acciones amorti!ables se hallaren nte"ramente pa"adas. +i la amorti!acin 9uere a car"o del capital, se requerir', previa8mente, el acuerdo de su reduccin, tomado en la 9orma que esta Ley indica para la re9orma del contrato social.

2/

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La amorti!acin de acciones no podr' e#ceder del cincuenta por ciento del capital suscrito&. Kechas ambas transcripciones, recordemos que la .octrina ,o. 2> de la +uperintendencia de Compaas dice que$ %Lue"o de revisados varios sistema le8 "ales se lle"a a la si"uiente conclusin$ las compaas annimas pueden adquirir sus propias acciones con dos 9inalidades$ a) para amorti!arlas7 o, b) para revenderlas. La Ley ecuatoriana se sitBa dentro de este sistema&. -ntonces, si suscribimos el te#to transcrito, como en e9ecto nosotros lo hacemos, debemos, para el caso en cuestin, e#traer las si"uientes conclusiones primarias$ para la adquisicin de las acciones de la propia emisin, se"Bn la ley ecuatoriana, las compaas slo pueden emplear utilidades lquidas y en nin"Bn caso reservas7 y, cuando tal adquisicin tiene como meta la amorti!acin de las acciones, es decir, su e#tincin total, tambi;n pueden hacerlo con car"o al capital social, y, en tal caso, se deber' proceder a la consi"uiente disminucin del mismo. Lle"ados a este punto, los estudiosos del derecho societario ecuatoriano pueden ele"ir la posicin ar"entina o la posicin espaola, o la 9rancesa o la alemana, ante la dicotoma planteada, si es que creen que la respuesta debe darse utili!ando la institucin de la adquisicin de las acciones de la propia emisin y, m's concretamente, la de la amorti!acin de las

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2/1

mismas7 en cuyo caso tendran que empe!ar por descartar a las reservas, como medio de pa"o de las acciones materia del receso. ,osotros, porque la ley ecuatoriana con su silencio al respecto nos lo impide, no ele"imos nin"una de esas posiciones, aunque nuestra conclusin coincida al 9inal con la espaola, pues no creemos que el reembolso que impone el e:ercicio del derec o de receso pueda inscribirse en la tem'tica de la adquisicin de las propias acciones , porque esta Bltima es un acto voluntario y soberano de la compaa, mientras que aquel, esto es, el reembolso, es una obli"acin impuesta por la ley, que "eneralmente debe cumplirse a dis"usto de la sociedad. Ambas son dos cosas distintas que, en principio, deben ser tratadas con el sentido comBn7 m's aBn si la ley no ha dicho nada en contrario. 2 el sentido comBn dice que si un accionista se quiere separar de la compaa, teniendo derecho a recibir por ello el valor de sus acciones, ese valor necesariamente debe salir del capital social7 si no olvidamos, claro est', la estrechsima relacin que desde sus or"enes e#iste entre dicho capital y las acciones en las que se divide o que lo inte"ran, y viceversa. Histas as las cosas, eso no quita que cuando el valor del reembolso sea superior al valor nominal de las acciones materia del receso, es decir, cuando ese valor est; sobre la par, el mencionado valor nominal sea cubierto nte"ramente, en el monto correspondiente, con car"o al capital social, y el e#ceso, esto es, lo que est; sobre la par, sea pa"ado con car"o a utilidades lquidas o a reservas... o a cualquier otra cuenta apropiada para el e9ecto.

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A propsito, es probable que este Bltimo supuesto <del pa"o mi#to) e#plique me:or nuestra opinin de que no podemos aplicar al caso que nos ocupa las complicadas re"las del :ue"o de la adquisicin de acciones de la propia emisin. Concluimos, pues, diciendo que, en nuestra opinin, en el -cuador, la separacin de uno o m's accionistas de la sociedad, previo el reembolso de sus acciones, siempre implica una disminucin del capital social7 por sentido comBn y no por las complicadas re"las de la adquisicin de las propias acciones o de la amorti!acin de las mismas. 2, con motivo de esa disminucin, tendran que cumplirse todos los requisitos del trmite de cautela re9erido en el se"undo inciso del Art. 33 de la Ley de Compaas. I.- LA 4-H3CAC2@, .- LA 4-+3L6C2@, .- LA I6,*A
E-,-4AL -, L6- +- AC34.@ LA *4A,+?341AC2@,

Con relacin a este tema, que ni siquiera est' previsto en la Ley de Compaas, nos remitimos a lo dicho en la letra A del nBmero 3 del captulo 2H de este traba:o, a"re"ando solamente que$ La revocacin slo podra ser v'lida, como tal, si es resuelta por otra Iunta Eeneral con por lo menos el mismo qurum de instalacin y el mismo qurum de decisin que tuvo la Iunta que resolvi la trans9ormacin7 +imilares e9ectos a los de la revocacin antedicha podran producirse en caso de que

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2/3

la +uperintendencia de aprobara la trans9ormacin7

Compaas

no

Como la ley no ha dispuesto un pla!o para que la trans9ormacin acordada sea instrumentada y presentada ante la +uperintendencia de Compaas, bien podra producirse una especie de limbo en esta materia si en un lapso prudencial ello no se diera7 y, Ante el silencio de la ley, el "rave problema pr'ctico de este asunto lo da el hecho de que no e#iste un pla!o le"al dentro del cual pueda darse la mencionada revocacin7 debiendo entonces quedar la solucin del problema en manos de los :ueces y de los principios del derecho universal... @. CASOS IMPROPIAS DE TRANSFORMACIONES

1.- PRECISIONES AENERALES Como ya se ha visto, el Art. 33 de la Ley de Compaas dice, por una parte, que e#iste transformacin cuando una compaa <de las que re"ula esa Ley) adopta una 9i"ura :urdica distinta <de entre las 9i"uras o tipos que esa misma Ley reconoce), sin que por ello se disuelva ni pierda su personalidad, y, por otra parte, que para que esto Bltimo 9uncione, es decir, que para que la compaa trans9ormada continBe subsistiendo con su nueva 9i"ura o ba:o su nueva 9orma sin alterarse su personalidad :urdica, e' nece'& ,o 5*e t&+ t &n'(o )&c,3n 'e o$e e de con(o ),d&d con +o d,'$*e'to en e'& ),')& Le0 , esto es, particularmente de con9ormidad con lo dispuesto en el

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Art. 331 y con lo que corresponda del Art. 332 de la misma. +i a tal condicin sine qua non se le a"re"a el hecho de que la 9rase 9inal del primer inciso del citado Art. 331 9ulmina con la nulidad a cualquier otra trans9ormacin de las que dicho inciso tiene previstas <en sentido tanto ori!ontal como vertical), entonces, si se tratara de una situacin puramente te#tual, aislada de los principios rectores del .erecho, resultara 9'cil sostener que 88por causa de esas dos ra!ones88 las Bnicas transformaciones posibles en el -cuador seran aquellas a las que se ha tenido a bien llamar en este traba:o como %propias& o %propiamente dichas&.D1 5ero eso no es as, porque las trans9ormaciones que aqu hemos llamado %impropias& empe!aron a producirse en el pas, $o )&nd&to de leyes especiales 0 con $o'te ,o ,d&d a la condicin sine qua non y a la sancin de nulidad antes re9eridas. 5or eso es que en su momento se di:o que las transformaciones impropias son las que se e9ectBan al amparo de otra ley distinta a la Ley de Compaas, pero ley al 9in. Al"o similar ocurri con la institucin del patrimonio familiar creada 9ormalmente en el -cuador mediante .ecreto Le"islativo del 20 de octubre de 1=0 , publicado en el 4e"istro 39icial del > de noviembre del mismo ao, cuyo Art. 20, en su primer inciso, deca$ %-l patrimonio 9amiliar que no se hubiere constituido de acuerdo con las prescripciones de la presente ley no tendr' valor le"al...&. -sa disposicin, que lue"o pas al Art. >AD del Cdi"o Civil de 1=A y que actualmente corresponde al Art. >D> de la vi"ente codi9icacin de dicho Cuerpo Le"al, si"ue diciendo lo
51

Her captulo 222 de este traba:o.

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2/D

mismo, admitiendo 88eso s88 como 6n,c& eDce$c,3n <como se hi!o en el .ecreto Le"islativo del 20 de octubre de 1=0 ), al patrimonio familiar de constitucin ipso iure que reconoca ya para ciertos casos de pr;stamos con se"uro de des"ravamen concedidos por la +e"uridad +ocial el Art. A del .ecreto nBmero DD promul"ado el 2= de mar!o de 1=3A, que sobrevivi en el Art. 2DA de la Ley de +e"uridad +ocial 3bli"atoria de 1=>>. +in embar"o, el citado Art. >AD del Cdi"o Civil de 1=A no reconoci los patrimonios familiares de constitucin ipso iure creados en el Art. 20 del .ecreto +upremo nBmero D1A promul"ado el 2/ de setiembre de 1=/37 en el cuarto inciso del Art. 1A de la entonces Ley sobre el Fanco -cuatoriano de la Hivienda y las Asociaciones 1utualistas de Ahorro y Cr;dito para la Hivienda7 y, en los Arts. 0>, A2 y >3 de la entonces Ley de 4e9orma A"raria y de Coloni!acin <que posteriormente 9ueron suprimidos). 5or otra parte, el actual Art. 1D> de la vi"ente Codi9icacin del Cdi"o Civil tampoco reconoce a los patrimonios familiares de constitucin ipso iure que sobreviven en el actual Art. A de la vi"ente Ley de +e"uridad +ocial <cuyo antecedente 9ue el Art. 2D/ de la anterior Ley de +e"uridad +ocial 3bli"atoria) y en el Art. 0> de la vi"ente Ley sobre el Fanco -cuatoriano de la Hivienda y las Asociaciones 1utualistas de Ahorro y Cr;dito para la Hivienda. 5ero eso no quiere decir que aquellos patrimonios familiares de constitucin ipso iure que no e#cepcionaba ni e#cepciona el Cdi"o Civil no 9ueron o no si"uen siendo v'lidos. -n este traba:o se han cali9icado como impropias a las si"uientes trans9ormaciones$

La trans9ormacin de la -mpresa -statal de

*elecomunicaciones <-1-*-L) en la compaa

2//

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annima -1-*-L +.A., que permitieron los Arts. 3> y 3= de la Ley -special de *elecomunicaciones, publicada en el 4e"istro 39icial del 3 de a"osto de 1==DD2. La trans9ormacin que voluntariamente puede hacerse de una +ociedad en 5redios 4Bsticos %en una de las especies de compaas re"uladas por la Ley de Compaas&, se"Bn los Arts. 1, 2, 3 y D del .ecreto +upremo nBmero 31A2 del 1> de enero de 1=A=, publicado en el 4e"istro 39icial del 1M del si"uiente mes D3. La trans9ormacin que 9or!adamente debe hacer la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, en los t;rminos del Art. 3A de la Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada, que dice$ %Art. 3A.8 <...) S, $o +& )*e te de+ /e ente$ o$,et& ,o +& e)$ e'& $&'& e & 'e $ o$,ed&d de :& ,&' $e 'on&'4 +& ),')& tend % nece'& ,&)ente 5*e t &n'(o )& 'e, en un pla!o de noventa das, en compaa annima o de responsabilidad limitada, o disolverse y liquidarse, a menos que los sucesores hubieren trans9erido sus derechos y acciones hereditarios en la empresa a 9avor de una sola
52 53

Her nBmero = del captulo 22. Her nBmero / del mismo captulo 22.

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2/A

persona, la que deber' entonces continuar las operaciones de la misma como su nuevo "erente8 propietario, pero con la correspondiente modi9icacin en la denominacin espec9ica de la empresa <...)&. La trans9ormacin que 9or!osamente debe hacer la compaa annima o de responsabilidad limitada, cuyas acciones o participaciones estuvieren actualmente9: concentradas en una sola persona natural, desde la 9echa de la vi"encia de la reciente Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada, publicada en el 4e"istro 39icial nBmero 1=/ del 2/ de enero de 2 /, en los t;rminos de la .isposicin *ransitoria de la misma, que dice$ %.2+53+2C2@, *4A,+2*342A.8 Las compaas annimas o de responsabi8 lidad limitada, cuyas acciones o par8 ticipaciones e't*:,e en concent &d&' en *n& 'o+& $e 'on& n&t* &+, deber'n aumentar por lo menos a dos el nBmero de sus socios o accionistas, o t &n'(o -)& 'e en e)$ e'&' *n,$e 'on&+e' de e'$on'&7,+,d&d +,),t&d&, con la intervencin del socio Bnico, que deber' ser persona natural, dentro del pla!o de un aoDD contado a partir de la vi"encia de esta Ley.
54

Cuando se escribe esto se encuentra decurriendo el primer ao de vi"encia de la reciente Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada$ por eso la palabra %actualmente&.

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-n el caso espec9ico previsto en el inciso anterior, las compaas annimas y de responsabilidad limitada que opten por +& t &n'(o )&c,3n en e)$ e'&' *n,$e 'on&+e' de e'$on'&7,+,d&d +,),t&d&, podr'n hacerlo siempre y cuando no mantuvieren en circulacin valores, tales como acciones pre9eridas, obli"aciones, partes bene9iciarias y otros catalo"ados como tales. La +uperinten8dencia de Compaas aprobar' la trans89ormacin cumpliendo los requisitos previstos en la Ley de Compaas en cuanto 9ueren aplicables. -n caso de violacin de esta disposicin, vencido el ao antedicho, la compaa quedar' disuelta de pleno derecho, en los t;rminos del numeral 0 del artculo /> de esta Ley, en cuanto 9ueren aplicables. <...)&. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o). Con respecto a la .isposicin *ransitoria que se acaba de transcribir, no debe pensarse que porque la misma est' dedicada Bnicamente a las compaas cuyas acciones o participaciones estuvieren concentradas en 2una sola persona natural3, quedan 9uera del problema los casos en
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5or la calidad de transitoria de esta disposicin, el pla!o de un ao 9i:ado en ella prevalece sobre el pla!o "eneral de seis meses sealado en el nuevo te#to del numeral >M del Art. 3/1 de la Ley de Compaas, que 9ue re9ormado por el numeral 3M del Art. /> de la Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada.

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que el Bnico socio o accionista sea una 2persona jurdica3, porque las trans9ormaciones previstas en la re9erida .isposicin *ransitoria slo podran darse con 2personas naturales3 de por medio, y porque los casos de compaas cuyos Bnicos socios o accionistas 9ueren 2personas jurdicas3 estaran su:etas al numeral >M del Art. 3/1 de la Ley de Compaas. La trans9ormacin a una -mpresa 6nipersonal de 4esponsabilidad Limitada que tendra que hacer cualquier compaa annima o de responsabilidad limitada, para evitar su disolucin de pleno derecho, se"Bn el nuevo te#to del numeral > del Art. 3/1 de la Ley de Compaas, en caso de que en un momento dado resultare tener un solo accionista o un solo socio, siempre que ese accionista o socio Bnico sea una persona natural, de con9ormidad con la +e"unda de las .isposiciones Eenerales de la Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada, que dice$ <...) +-E6,.A.8 Las constituciones de las empresas unipersonales de responsa8 bilidad limitada, los aumentos o disminuciones de sus capitales, los cambios de sus domicilios, ob:etos o denominaciones, o cualquier otra re9orma o modi9icacin posterior de sus actos constitutivos, no causar'n impuesto ni contribucin ni car"a tributaria al"uno7 ni 9iscal, ni provincial, ni municipal ni especial.

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-n los mismos t;rminos del inciso pre8 cedente, tampoco causar'n impuestos ni contribuciones ni car"a tributaria al"una +&' t &n'(o )&c,one' de co)-$&-.&' &n3n,)&' o de e'$on'&7,+,d&d +,),t&d& en +&' e)$ e'&' e/*+&d&' $o e't& Le0 &. <Las ne"rillas son del autor de este traba:o).D/

2.- NORMAS LEAALES APLICABLES A LAS TRANSFORMACIONES IMPROPIAS Aunque pare!ca una pero"rullada, se debe concluir este captulo reconociendo que las trans9ormaciones impropias est'n su:etas, en primer lu"ar, particular8mente para el acto mismo de la trans9ormacin, a la ley especial que las posibilit, y, al mismo tiempo y en todo lo dem's, a la Ley de Compaas, en lo que corresponda a las trans9ormaciones reconocidas en ella y no est; reido
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Como se habr' advertido, esta transformacin impropia "uarda "ran seme:an!a con la anteriormente re9erida, permitida por la .isposicin *ransitoria de la misma Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada, de la que b'sicamente se di9erencia porque aquella, la de la .isposicin *ransitoria, se re9iere a las compaas annimas o de responsabilidad limitada que tuvieren un solo accionista o un solo socio entre el da en que entr en vi"encia la mencionada Ley y el da en que se cumpla el primer ao de dicha vi"encia, mientras que la transformacin impropia mencionada en la +e"unda de las .isposiciones Eenerales de esa misma Ley se aplica a las mismas compaas que despu;s de aquel primer ao cayeren en esa situacin irre"ular del Bnico socio o accionista. Anticip'ndonos a la discusin sobre la procedencia de esta Bltima trans9ormacin, nos apresuramos a destacar que la primera la permite la Bnica disposicin %transitoria& de la re9erida Ley, mientras que la se"unda la reconoce una disposicin %"eneral& de la misma.

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con la especialidad de la trans9ormacin impropia de que se trate. La coletilla con la que termina la a9irmacin precedente, tan desvalori!ada en nuestro medio, por socorrida, resulta 9eli!mente obli"atoria en este caso, por ra!ones evidentes. As, por e:emplo, las trans9ormaciones a -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada Bnicamente podran darse con respecto a una Compaa Annima o de 4esponsabilidad Limitada en la que solamente e#istiera un socio Bnico y, adem's, que sea persona natural, con capacidad para comerciar7 lo cual, por otra parte, descartara la posibilidad del e:ercicio de cual8quier derec o de receso pero e#i"ira el consentimiento de que trata el penBltimo inciso del Art. 3 de la Ley de -mpresas 6nipersonales de 4esponsabilidad Limitada, en caso de que ese Bnico socio tuviere 9ormada sociedad conyu"al. -n ese mismo orden de cosas, por e:emplo tambi;n, todas las transformaciones impropias deberan constar por escritura pBblica e inscribirse en el correspondiente 4e"istro 1ercantil. 1ayo de 2 /