DERECHO DE FAMILIA I. CONCEPTO. Los autores han dado distintas definiciones, por ejemplo: 1. 2.

BELLUSCIO: conjunto de normas jurdicas que dicen relacin con la familia. FERRARA: conjunto de normas que regula las relaciones personales y patrimoniales de la familia ya sea de sus miembros entre s, o bien respecto de terceros. Tradicionalmente: es aquella parte del derecho civil que directa o indirectamente se refiere a la familia, esto es, al conjunto de personas unidas por un vnculo de parentesco, matrimonio o adopcin.

3.

II. UBICACIN DEL DERECHO DE FAMILIA. Tradicionalmente se ha sealado que forma parte del derecho civil, sin embargo, al examinar las normas que forman parte del derecho familiar es posible advertir que ellas difieren de las normas del derecho civil patrimonial, por ejemplo:

1. Por regla general, las normas del derecho de familia son de orden pblico y, por lo tanto son indisponibles para las partes, a diferencia de lo que ocurre con las normas del derecho patrimonial, que pueden ser renunciadas por las partes toda vez que solo aparece comprometido un inters privado. 2. En el derecho de familia se advierte una creciente intervencin estatal como ocurre por ejemplo con la adopcin, en la cual interviene el servicio nacional de menores. 3. En el derecho de familia aparece comprometido el inters social, ms que un inters individual ya que segn lo seala la propia CPR la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Como consecuencia de estas crticas hay autores que sealan que la ubicacin del derecho de familia est fuera del derecho civil, as:

a) b)

c)

Para algunos, forma parte del derecho pblico. Para otros, forma parte del derecho social, aqu se encuentran los autores que estiman que la clasificacin del derecho es tripartita: derecho pblico, privado y social. Para otros, el derecho de familia es una rama aparte y autnoma de derecho pblico y del derecho privado.

Observaciones. En algunos ordenamientos jurdicos se ha concretado la autonoma del derecho de familia mediante la dictacin de un cdigo de la familia que comprende aspectos sustantivos y procedimentales. III. TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO DE FAMILIA. 1. Tendencia a la constitucionalizacin: en Chile, el Art. 1 CPR seala que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y que es deber del Estado protegerla y promover su desarrollo.

2. Tendencia a la codificacin separada: este fenmeno surge en la ex URSS y de ah se extiende a los pases de Europa oriental llegando a Cuba, Costa Rica, etc. 3. Tendencia a una judicatura separada: a travs de tribunales especializados que conocen de los temas de familia. En Chile los tribunales de familia fueron creados con la L 19.968 (2004). 4. Tendencia a la internacionalizacin: la regulacin y proteccin de la familia ha sido abordada en diversos tratados internacionales de derechos humanos, por ejemplo: a) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. b) La Convencin Americana de Derechos Humanos. c) La Convencin Internacional contra todas las formas de discriminacin de la mujer. d) La Convencin Internacional de los Derechos del Nio, etc.

5. Tendencia a la modificacin de las instituciones tradicionales: por ejemplo desapareci la potestad marital y la institucin de la patria potestad ha sufrido importantes cambios: antes de la L 19.585 solo accedan a la patria potestad los hijos legtimos, esto es, los que haban sido concebidos dentro del matrimonio; a partir de la L 19.585 TODOS los hijos acceden a la patria potestad, sean matrimoniales o no matrimoniales. 6. Tendencia a configurar las instituciones jurdicas a partir del dato de la realidad: esto es lo que ocurre por ejemplo con el divorcio, institucin que se configura a partir del hecho objetivo del cese de la convivencia, o bien esto es lo que ocurre cuando en un juicio de filiacin existe una contradiccin entre la prueba pericial biolgica y la posesin notoria del estado civil porque en tal caso prevalece la posesin notoria del estado civil ya que el legislador no puede desconocer los lazos afectivos que se han generado.

7. Tendencia intervencin que antes no que ocurre intrafamiliar.

hacia una creciente judicial en mbitos en los se conceba: por ejemplo, lo con la ley de violencia

8. Ausencia de un modelo unvoco de las instituciones: al da de hoy, la tendencia es a regular y reconocer distintos modelos de convivencia, as se habla de familia matrimonial, biparental, monoparental, etc., y todas ellas se enmarcan dentro del concepto de familia. 9. Tendencia hacia una mayor privatizacin de las normas relativas al matrimonio: en el derecho comparado se advierte la concepcin del matrimonio como un contrato, lo que implica que el acuerdo de voluntades es fundamental, no solo en el origen sino que tambin en lo que dice relacin con su disolucin.

10. Tendencia a darle mayor importancia o consideracin a la persona: en la actualidad se concibe que las normas del derecho de familia confieren facultades a los titulares, pero simultneamente imponen el deber de ejercer tales facultades. Por ejemplo, el padre que ejerce la patria potestad tiene el derecho a representar legalmente a su hijo, pero es un derecho que necesariamente debe ejercer. Es, en razn de esto que, ms que hablar de derechos se prefiere hablar de FUNCIONES, incluso algunos autores han llegado a sealar que no es la persona la que est llamada a servir a la familia sino que es la familia la llamada a servir a la persona. Situacin en Chile. En nuestro pas, los cambios producidos en el derecho civil patrimonial han sido acogidos con mayor facilidad que los cambios producidos en el mbito personal, de ah que todava hay situaciones no reguladas por nuestra ley como ocurre en el concubinato o uniones de hecho.

IV. Caractersticas del derecho de familia. 1. Por regla general sus normas son de orden pblico e imperativas, de manera que las partes no pueden modificarlas ni derogarlas. 2. Los derechos de familia estn fuera del comercio humano, en consecuencia, no pueden ser objeto de relaciones jurdicas ni pueden renunciarse, por ejemplo: a) Es irrenunciable el derecho de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal a pedir la separacin de bienes (Art. 153 CC)1. Es irrenunciable el derecho a pactar separacin total de bienes o

b)

Art. 153. La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes.

c) d)

participacin en los gananciales (Art. 1717 CC)2. No puede transigirse sobre el estado civil (Art. 2450 CC)3. No puede renunciarse a la accin de separacin judicial personal (Art. 28, L 19.947)4.1

3. Por regla general los derechos de familia no admiten modalidades, por ejemplo: a) Tratndose del pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales (Art. 1723/5 CC)5.

Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. 3 Art. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las personas. 4 Art. 28.- La accin de separacin es irrenunciable.
2

b)

Tratndose del matrimonio ya que, segn el Art. 102 CC el hombre y la mujer se unen actual e indisolublemente6 y, al decir: a. Actual: no tienen cabida las modalidades suspensivas. b. Indisolublemente: no tienen cabida las modalidades resolutorias.

Ser efectivo esto? El problema surge tratndose de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico porque en stos casos se celebra el matrimonio pero

Art. 1723/5. Los pactos a que se refiere este artculo y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. 6 Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolu blemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
5

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ste va a producir efectos jurdicos desde la fecha de su inscripcin en el registro civil, para lo cual los interesados cuentan con un plazo de 8 das, de ah que habra una especie de condicin suspensiva en la que, el evento constitutivo de la condicin est constituido por la inscripcin, de manera que si, transcurre el plazo, sin que se haya practicado la inscripcin, la condicin se considera como fallida. 4. Por regla general los actos de familia no pueden dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de las partes, el fundamento radica en que los actos de familia generan estados civiles, de manera que no pueden quedar entregados a los interesados. Algunos autores han cuestionado esto en virtud de la existencia del divorcio bilateral o de mutuo acuerdo, sin embargo pareciera ser que ello no sera efectivo porque el divorcio se genera en virtud de una sentencia judicial, acreditado los requisitos que exige la ley, cosa distinta es que la accin se ejerza de mutuo acuerdo

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pero el solo consentimiento no es suficiente para disolver el matrimonio. 5. Hay preceptos que carecen de sancin, o bien tienen una sancin imperfecta, por ejemplo: a) El deber de vivir juntos, que recae sobre los cnyuges no resulta posible pedir su ejecucin forzada. b) Si un menor de edad, pero mayor de 16 aos contrae matrimonio sin la autorizacin de las personas llamadas a otorgarla puede ser desheredado. c) Si una persona desea contraer segundas nupcias y tiene hijos de matrimonio anterior sujetos a patria potestad, tutela o curadura, debe hacer un inventario solemne de los bienes sujetos a su administracin, pero si omite hacer ese inventario ser responsable de los perjuicios que se causen. 6. Por regla general los actos de familia son solemnes, la razn de esto radica en que

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generan estados civiles de manera que es importante que exista una constancia fehaciente de su celebracin, por ejemplo: a) El matrimonio (Art. 102 CC). b) El reconocimiento de un hijo (Arts. 187 y 188 CC). 7. En el derecho de familia existe una creciente intervencin estatal, esto es lo que ocurre por ejemplo con la ley de violencia intrafamiliar. 8. Por regla general existen limitaciones a la representacin en los actos de familia, con todo, el Art. 103 CC autoriza la celebracin del matrimonio a travs de mandatario7.

Art. 103. El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

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9. Gran amplitud al efecto de la cosa juzgada segn el Art. 3/2 CC. Las sentencias judiciales producen un efecto relativo, sin embargo en materia de familia las sentencias producen un efecto erga omnes precisamente porque se pronuncian respecto del estado civil, por ejemplo el Art. 315 CC8. 10. El derecho de familia confiere facultades a su titular, quien se encuentra en la necesidad de ejercerla, de ah que se prefiere hablar de funciones. 11. Los derechos clasificacin.
8

de

familia

admiten

una

Art. 315. El fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.

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a) b)

Derechos puros de familia: son aquellos que carecen de un contenido econmico. Derechos patrimoniales de familia: son aquellos que indirectamente tienen un contenido econmico, por ejemplo el derecho a pedir alimentos.

Observaciones. Las caractersticas sealadas aparecen ms marcadas en los derechos puros de familia que en los derechos patrimoniales de familia. El Cdigo Civil no define de una manera general a la familia y ha preferido extender o restringir el mbito de las relaciones familiares tomando en consideracin el efecto jurdico que se pretende atribuir a ellas. Por ejemplo: 1. Herencia intestada: se suele considerar familiares del causante a los parientes

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incluso a los colaterales hasta el sexto grado (Art. 992)9. 2. En materia de legtimas: la relacin familiar se restringe al cnyuge, descendientes y ascendientes (Art. 1182)10. 3. Respecto de los alimentos: se ampla para dar cabida tambin a los hermanos (Art. 321)11.

Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive. 10 Art. 1182. Son legitimarios: 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 3. El cnyuge sobreviviente. 11 Art. 321. Se deben alimentos: 1 Al cnyuge; 2 A los descendientes; 3 A los ascendientes; 4 A los hermanos, y
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4. De acuerdo al Art. 42, para los efectos contemplados en dicha disposicin, se entienden comprendidos en el vocablo parientes, el cnyuge y los consanguneos y solo a falta de stos los afines12. 5. Tratndose de los derechos reales de uso y habitacin: se comprende al cnyuge, hijos, sirvientes, las personas que vivan con el usuario o habitador y a costa de stos, y las personas a quienes stos deben alimentar (Art. 815)13.

5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada. 12 Art. 42. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines. 13 Art. 815/3 y ss. La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o

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Algunos autores han sealado que este Art. 815 est dando un concepto de familia, sin embargo la mayora considera que ello no es efectivo sino que se debe manejar esta concepcin de familia exclusivamente tratndose de los derechos de uso y habitacin. V. El parentesco. Concepto. Es la relacin de consanguinidad o afinidad que existe entre dos personas. Clases de parentesco.

el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin. Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a quienes stos deben alimentos.

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A partir del concepto podemos distinguir entre: 1. Parentesco por consanguinidad. 2. Parentesco por afinidad. 1. Parentesco por consanguinidad: Es aquel que existe entre dos personas de las cuales una es descendiente de la otra, o bien sin ser descendientes una de otra descienden de un ascendiente comn. A este parentesco tambin se le denomina biolgico o natural porque encuentra su fundamento en la comunidad de sangre. Importancia de este parentesco. a) Da origen al nombre de familia, nombre patronmico o apellidos. b) Genera entre las personas unidas por l derechos y obligaciones alimenticios. c) La sucesin intestada se basa fundamentalmente en el parentesco por consanguinidad. d) Es determinante a la hora de sealar a las personas llamadas a ejercer el cargo de tutor o curador. e) Constituye un impedimento para el matrimonio.

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f)

Constituye una inhabilidad para declarar como testigo en los juicios civiles.

Cmputo del parentesco por consanguinidad. Hay que atender a dos factores: la lnea y el grado. 1. La lnea: es la serie de parientes que descienden directamente unos de otros o bien que descienden de un tronco comn. Clases de lnea. a) Es recta si las personas descienden unas de otras. b) Es colateral si las personas sin descender una de otra descienden de un tronco comn. 2. El grado: es la distancia que existe entre dos personas atendiendo al nmero de generaciones que exista entre dos personas atendiendo al nmero de generaciones que exista entre ellas de manera que cada grado corresponde a una generacin. Tratndose de la lnea colateral se cuenta hasta llegar

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al tronco comn y luego hasta llegar a la persona de que se trate (Art. 27)14.

2. Parentesco por afinidad. Es aquel que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de la otra, este parentesco tambin se llama parentesco legal porque no se basa en la comunidad de sangre sino que es una construccin del legislador.
14

Art. 27. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de generaciones. As el nieto est en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre s. Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente comn, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral o transversal.

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Observaciones. a) Entre los cnyuges NO hay parentesco. b) El parentesco por afinidad no se extingue con la muerte de uno de los cnyuges. c) La L 19.585 termin con el parentesco que exista entre una de dos personas que sin haber contrado matrimonio se haban conocido carnalmente y los consanguneos de la otra. Cmputo del parentesco por afinidad. A partir del Art. 31 podemos sealar que basta sustituir a un cnyuge por el otro y a partir de ah computar el parentesco de acuerdo a las reglas del parentesco por consanguinidad15.
15

Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea

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Importancia del parentesco por afinidad. a) En la lnea recta constituye un impedimento para el matrimonio. b) Algunas causales de indignidad para suceder se extienden incluso al parentesco por afinidad.

VI. Los Esponsales. Concepto. Es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada que segn el Art. 98 es un hecho privado que las leyes entregan completamente al honor o conciencia del individuo y que no produce obligacin alguna ante la ley civil16.

recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer. 16 Art. 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es

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Etimologa. Spondere (latn) = responder. Quienes celebran esponsales ESPOSOS.

se

denominan

Situacin en Chile. 1. Nuestro legislador sigui en esta materia al CC austraco y al proyecto de CC espaol de 1851. 2. Es un hecho privado en cuanto a que las leyes lo someten enteramente al honor y a la conciencia del individuo. 3. Tcnicamente es un contrato porque se habla de la promesa de matrimonio mutuamente aceptada.

un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin alguna ante la ley civil. No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios.

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4. Sin embargo, jurdicamente no produce obligacin alguna. 5. En consecuencia no se puede invocar esta promesa ni para exigir su cumplimiento forzado, ni para demandar indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento. 6. Tampoco se puede invocar para exigir la multa a que se hubiere sujetado voluntariamente uno de los esposos a favor del otro en caso de no cumplirse lo prometido.

Efectos secundarios. 1. Si uno de los esposos se hubiere sujetado al pago de una multa para el caso de no cumplir y voluntariamente paga esa multa no tendr derecho a pedir su devolucin. Comentario. Frente a esta figura los autores discuten si se trata o no de una obligacin natural, as: a) Algunos autores sealan que es un caso de obligacin natural por cuanto el acreedor

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b)

carece de accin para pedir su cumplimiento, pero tiene excepcin para retener el pago voluntariamente hecho, es decir, concurren los elementos caractersticos de una obligacin natural. Otros autores como ALESSANDRI sealan que no hay una obligacin natural y dan los siguientes argumentos: a. Tenor literal del Art. 98: y que no produce obligacin alguna ante la ley civil, es decir, ni civil ni natural. b. Las obligaciones naturales pueden ser de dos clases, o son obligaciones civiles nulas o rescindibles, o bien son obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas y resulta que en este caso no se da ninguna de estas figuras. c. Art. 1470 que es la norma que seala los casos de obligaciones

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naturales taxativa17.

es

una

disposicin

17

Art. 1470/3 y ss. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas. Tales son: 1 Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos; 2 Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin; 3 Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida; 4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

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A partir de esto el profesor ALESSANDRI seala que lo que aqu hay es una sancin para el caso de contravencin a un deber moral. 2. Pueden revocarse las donaciones por causa de matrimonio que se hubieren hecho a los esposos. Observaciones. a) Se entiende por donacin por causa de matrimonio aquellas que recprocamente se hacen los esposos antes del matrimonio y en consideracin a l, as como tambin las donaciones que hiciere un tercero a cualquiera de los esposos antes o despus de la celebracin del matrimonio y en consideracin a l. b) Todas las donaciones por causa de matrimonio se entienden hechas bajo condicin de que el matrimonio llegue a

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celebrarse o que se haya celebrado (Art. 100)18. 3. El contrato de esponsales puede servir como prueba para acreditar una circunstancia agravante del crimen de seduccin. Antes de la L 19.617 se entenda que esta reforma estaba hecha al denominado rapto impropio o rapto por seduccin, pero en tal caso se discuta el alcance del Art. 101 por cuanto la seduccin formaba parte del tipo penal y, por lo tanto, no poda ser una circunstancia agravante. La L 19.617 derog la figura del rapto de manera que el Art. 101 carece de aplicacin19.

Art. 100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitucin de las cosas donadas y entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. 19 Art. 101. Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia agravante del crimen de seduccin.
18

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Situacin en el derecho comparado. El Art. 43 del CC espaol seala que el incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio que hace una persona mayor de edad solo va a producir la obligacin de indemnizar los perjuicios causados a la otra en lo que dice relacin con los gastos hechos y la obligacin contradas en razn de ese matrimonio prometido. Esta accin caduca en el plazo de un ao. La doctrina discute cules son esos gastos que hay que resarcir y se ha dicho que son los gastos hechos y las obligaciones contradas en razn del matrimonio, por ejemplo si uno de los esposos arrienda una casa para que viva una pareja y los gastos de la fiesta pero no se indemnizan los gastos del arriendo del lugar si la pareja ya viva junta, tampoco los daos morales, la falta o disminucin de la reputacin, la edad para casarse, etc.

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EL MATRIMONIO. I. Concepto. Es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. Anlisis del concepto. 1. Es un CONTRATO: uno de los puntos ms discutidos por la doctrina es el que se refiere a la naturaleza jurdica del matrimonio, porque si es un contrato presenta importantes diferencias con los contratos patrimoniales, por ejemplo cada parte solo puede estar constituida por una persona y adems no es indiferente el sexo de los contrayentes, a partir de esto se ha dicho:

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a. Para algunos autores el matrimonio ES UN CONTRATO porque lo fundamental es que exista este concurso real de voluntades destinado a crear derechos y obligaciones aunque estos autores reconocen que, como contrato de matrimonio presenta diferencias en relacin con los contratos patrimoniales pero sigue siendo un contrato. Frente a la pregunta de qu clase de contrato se habla? Se ha dicho: a) Se trata de un CONTRATO DE DERECHO PRIVADO: por lo tanto se aplican todas las normas generales en materia de contratos, incluyendo la posibilidad de poner trmino al matrimonio por el mutuo acuerdo de las partes. La nica diferencia sera que cada parte solo puede estar constituida por una

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persona y adems que estas deben ser de distinto sexo. b) Es un CONTRATO DE DERECHO PBLICO: porque el matrimonio da origen a la familia matrimonial y resulta que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, de ah que el Estado tenga una fuerte intervencin en la reglamentacin y proteccin de la familia y el matrimonio, luego como se est regulando la intervencin del Estado estamos en presencia de normas de derecho pblico. c) Es un CONTRATO DE DERECHO NATURAL: por lo tanto tiene una existencia anterior al

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Estado el cual solo debe protegerlo. b. El matrimonio es una INSTITUCIN: esta teora no desconoce que en su origen el matrimonio requiere del concurso de voluntades de los contrayentes pero eso no es lo fundamental, porque lo fundamental es que, celebrado el matrimonio, todas sus consecuencias jurdicas son establecidas y reguladas por la ley en forma imperativa, de manera que no son disponibles por las partes y esto es lo que caracteriza a una institucin. c. El matrimonio es un ACTO COMPLEJO: para esta teora se combinan las dos teoras anteriores, en efecto: a) En cuanto a su origen: el matrimonio es un contrato porque necesita del

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acuerdo de voluntades para su celebracin. b) En cuanto a sus efectos: es una institucin porque vienen impuestos por la ley sin que las partes puedan alterarlos. 2. Es SOLEMNE: para su perfeccionamiento se debe cumplir con ciertos requisitos externos, por ejemplo la presencia de dos testigos hbiles. 3. Un HOMBRE y una MUJER: a partir de esto se generan dos consecuencias: a. En nuestro pas el matrimonio es monogmico. b. En nuestro pas el matrimonio es heterosexual. 4. Se unen ACTUAL: esto quiere decir que el matrimonio no admite modalidades suspensivas. No se puede sujetar la celebracin del matrimonio o la produccin de sus efectos a un plazo o condicin.

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Comentario. Despus de la L 19.947 se gener una cierta interrogante en relacin a este punto, en efecto, la L 19.947 permite el matrimonio religioso, pero ese matrimonio solo producir efectos civiles desde que se inscriba en el registro civil, debiendo adems en el acto de la inscripcin ratificarse el consentimiento libre y espontneo, todo ello dentro del plazo de 8 das. Si se inscribe dentro de plazo va a ocurrir que el matrimonio se celebra en una fecha pero va a comenzar a producir sus efectos en una fecha posterior y si no se inscribe dentro de plazo el matrimonio no produce ningn efecto civil como si fuese una condicin fallida. 5. INDISOLUBLEMENTE: algunos autores han criticado que el Art. 102 no haya sido modificado por la L 19.947 porque esta ley introdujo el divorcio vincular de manera que bajo la antigua ley de matrimonio civil era correcto sealar que el matrimonio era indisoluble porque duraba toda la vida de

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los cnyuges, lo que no ocurre en la realidad. Frente a esto hay autores que defienden la redaccin del Art. 102 y sealan: a. Que el sentido de la expresin indisoluble es que el matrimonio no termina por la sola voluntad de las partes, toda vez que el divorcio exige una sentencia judicial, acreditndose la causal que lo autoriza. b. Que las personas que contraen matrimonio lo hacen con la intencin de que dure toda la vida. 6. Por TODA LA VIDA: los autores discuten: a. Para algunos el legislador fue redundante porque bastaba la expresin indisolublemente. b. Para otros la intencin del legislador es llevar a las partes a una mayor reflexin frente al acto que van a celebrar. c. Para otros lo que hizo el legislador es dejar en claro que el matrimonio

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dura lo que dura la vida de los cnyuges pero que la muerte pone fin al matrimonio. 7. Con el fin de VIVIR JUNTOS: uno de los deberes personales que genera el matrimonio es el deber de convivencia, marido y mujer deben vivir en el hogar comn. 8. De PROCREAR: los autores se preguntan si efectivamente la procreacin es una de las finalidades del matrimonio, debido a lo siguiente: a. Se permite el matrimonio en artculo de muerte. b. Se permite el matrimonio de personas con avanzada edad c. Bajo la antigua ley de matrimonio civil existe el impedimento de la impotencia perpetua e incurable, el cual no est contemplado en la Ley de Matrimonio Civil lo que da a entender que para el legislador la

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procreacin no es una finalidad fundamental. 9. AUXILIARSE MUTUAMENTE: los cnyuges deben cumplir con este deber el cual se proyecta en dos direcciones: a. El auxilio material. b. El auxilio moral. II. Breve historia del matrimonio en Chile. Distinguimos 5 etapas: 1. Independencia Dictacin de la ley para matrimonio de los no catlicos: en esta poca, todo lo relativo al matrimonio quedaba entregado a la iglesia catlica y se rega por el derecho cannico. 2. Dictacin de la ley para matrimonio de los no catlicos Dictacin del CC: dicha ley permiti que los no catlicos pudiesen contraer matrimonio sin tener que recurrir al rito de la iglesia catlica, pero de todas formas deba intervenir un cura prroco quien no lo haca como representante de la

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iglesia sino que como ministro de fe, llevando tambin un registro de los matrimonios que autorizase. 3. Dictacin del CC Dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 1884: el CC distingui entre matrimonios no catlicos y matrimonio para los no catlicos: a. Matrimonio para catlicos: se rega por el derecho cannico y quedaba entregado a la iglesia catlica, solo introdujo: i. Impedimentos del parentesco por afinidad. ii. Impedimentos para segundas nupcias. b. Matrimonio para los no catlicos: el CC incorpor la ley de matrimonio para los no catlicos pero excluyendo la obligacin de comparecer con un prroco. 4. Dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 Entrada en vigencia de la

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L19.947 (2004): esta ley impuso la secularizacin del matrimonio catlico, dej de estar entregado a la iglesia catlica y debi celebrarse necesariamente ante oficial del registro civil no siendo vlida ninguna otra clase de matrimonio y los conflictos que se generasen eran de conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia. 5. Entrada en vigencia de la L19.947 (2004) Hasta nuestros das: establece el matrimonio celebrado ante oficial del registro civil pero autoriza tambin el matrimonio religioso sujeto sin embargo a la inscripcin y la ratificacin del consentimiento ante el oficial del registro civil. III. Sistema matrimonial en el derecho comparado. Hay dos grandes sistemas: 1. Sistema matrimonial acto privado o de libre celebracin: para ste el matrimonio es un acto puramente consensual, de manera que no requiere de intervencin de

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autoridad alguna ni de ninguna medida de publicidad. 2. Sistema matrimonial acto pblico y solemne: dentro de ste existen diversas variantes: a. Matrimonio exclusivamente religioso: en el cual el matrimonio debe celebrarse de conformidad al rito de la religin oficial. b. Matrimonio preponderantemente religioso: la regla general est dada por el matrimonio religioso de acuerdo al rito de la religin oficial pero existe un matrimonio civil para los disidentes. c. Matrimonio civil obligatorio: en este sistema el matrimonio solo puede celebrarse ante la autoridad laica sin que tenga cabida el matrimonio celebrado ante cualquier religin. d. Matrimonio civil o religioso facultativo: en este sistema las

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personas pueden optar libremente entre el matrimonio civil o el religioso ya que ambos son igualmente vlidos. IV. Requisitos del matrimonio. Desde el punto de vista de la sancin podemos distinguir 4 clases de requisitos de acuerdo a las consecuencias que acarrea su omisin: 1. Requisitos cuya omisin acarrea la inexistencia del matrimonio. 2. Requisitos cuya omisin constituye una causalidad de nulidad. 3. Requisitos cuya omisin acarrean sanciones distintas. 4. Requisitos cuya omisin no acarrea sancin alguna. 1. Requisitos de existencia. La teora de la inexistencia surge con ocasin del matrimonio en el s. XIX con el jurista alemn ZACHARIAE, el problema es que se enfrent a un matrimonio entre personas de un mismo sexo y

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resulta que no se poda declarar la nulidad porque faltaba la causal especfica que autorizase al tribunal a declarar la nulidad. Frente a esto ZACHARIAE pens que ese matrimonio tampoco poda ser vlido porque no podra cumplirse con una de las finalidades del matrimonio que es la procreacin, de manera que estara faltando un elemento fundamental para la existencia de ese matrimonio de manera que en realidad hay una apariencia de matrimonio pero no existe.

Diferencias entre la inexistencia y la nulidad Inexistencia No requiere sentencia judicial. No admite saneamiento. Nulidad Debe ser declarada judicialmente. Si admite saneamiento.

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El acto inexistente no produce efectos.

El acto anulable produce todos sus efectos mientras no se declare judicialmente la nulidad. Solo puede ser solicitada por aquellas personas a quienes la ley les confiere la titularidad. en el matrimonio.

Puede ser solicitada en cuanto a su constatacin por cualquier persona interesada. Requisitos de existencia 1. 2. 3.

Diferencia de sexo entre los contrayentes. Intervencin del Oficial del registro civil. Consentimiento.

1. Diferencia de sexo entre los contrayentes. Este requisito se desprende del Art. 102 al exigir que el matrimonio lo celebre un hombre y una mujer. Problemas. 1 Qu ocurre si una persona cambia de sexo y despus decide contraer matrimonio?

45

Este problema se planteo en Espaa en el ao 1985 y el Tribunal Supremo espaol declar que el cambio de sexo no significaba una asimilacin completa al otro sexo y precisamente uno de los puntos donde no se produce esta asimilacin es en la habilidad o aptitud para contraer matrimonio. En Chile no debiera producirse porque al realizarse una operacin de cambio de sexo debe procederse a una rectificacin de la partida de nacimiento, en consecuencia legalmente se adquiere el otro sexo y si esto es as puede contraer matrimonio. 2 Qu ocurre si una persona que est casada cambia de sexo? Este tema no tiene una solucin pacfica en la doctrina: Opiniones. a) Para algunos no podra procederse a la nulidad del matrimonio porque de conformidad al Art 44 LMC los requisitos deben concurrir al momento de celebracin del matrimonio, de manera que si en ese

46

b)

momento no existe el vicio, el matrimonio debe considerarse vlido. Hay quienes critican la otra opinin sealando que atenta contra el sentido comn y sealan que jurdicamente tampoco es procedente porque el Art. 44 se est refiriendo a los requisitos de validez, pero este es un requisito de existencia que debe estar presente durante toda la vida del matrimonio adems, si se produce la rectificacin de la partida de nacimiento se entiende que al momento de celebrar su matrimonio tena el otro sexo y, por lo tanto ese matrimonio nunca naci a la vida del derecho.

2. Intervencin del Oficial del Registro Civil. En todo matrimonio, sea civil o religioso debe intervenir el Oficial del Registro Civil (en adelante, ORC), de ah: a) Tratndose de un matrimonio civil, el oficial interviene directamente en la celebracin del mismo, de manera que si el matrimonio

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b)

se celebra ante un juez o un notario como matrimonio ser inexistente. Tratndose de un matrimonio religioso, el ORC interviene al momento de la inscripcin y de la ratificacin del consentimiento porque si esa inscripcin no se practica dentro de los 8 das ese matrimonio no nace a la vida del derecho.

3. Consentimiento. Este requisito emana del Art. 102 CC al sealar que el matrimonio es un contrato que, como tal precisa del acuerdo de voluntades, lo normal ser que exista consentimiento, excepcionalmente se entiende que no habr consentimiento por ejemplo: a) Si en un matrimonio en artculo de muerte el contrayente cuya vida peligra fallece antes de manifestar su voluntad. Si el ORC los declara casados pese a que uno de los contrayentes dice que no.

b)

Observacin.

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No hay que confundir el consentimiento como requisito de existencia con el consentimiento libre y espontneo que es un requisito de validez. Requisitos de validez del matrimonio. Son aquellos sin los cuales el matrimonio nace a la vida del derecho pero adoleciendo de una causal de nulidad. Cules son?: 1. Ausencia de impedimentos dirimentes. 2. Consentimiento libre y espontneo. 3. Cumplimiento de las solemnidades legales.

1. AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. Este es el tema de la capacidad matrimonial. En esta materia la regla general est dada por la capacidad de manera que las incapacidades son excepcionales. En materia de impedimentos hay que distinguir entre: a) Impedimentos dirimentes. b) Impedimentos impedientes o prohibiciones.

49

a) Impedimentos dirimentes. Son aquellos que, de afectar a una persona, impiden que pueda celebrar un matrimonio vlido, a su turno estos pueden subclasificarse en: Impedimentos dirimentes absolutos Impedimentos dirimentes relativos.

Impedimentos dirimentes absolutos. Son aquellos que, de afectar a una persona, impiden que pueda celebrar un matrimonio vlido con toda otra persona. 1. Vnculo matrimonial no disuelto: a. Este impedimento dirimente es consecuencia del matrimonio monogmico que existe en nuestro pas. b. En consecuencia, una persona mientras est casada no puede contraer otro matrimonio. c. El matrimonio termina por la muerte natural de uno de los cnyuges o la muerte presunta transcurridos los plazos legales por sentencia firme de divorcio o por sentencia firme de nulidad.

50

d.

e.

La separacin, sea judicial o de hecho, por mucho que transcurran varios aos NO pone trmino al matrimonio. Si en un juicio de nulidad por existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, el demandado se defiende alegando la nulidad del primer matrimonio, primero deber resolverse la validez de este primer matrimonio, porque de este resultado depende la validez o nulidad del segundo matrimonio. En efecto: i. Si el primer matrimonio es vlido, el segundo es nulo por la existencia de un vinculo matrimonial anterior no disuelto, pero ii. Si el primer matrimonio es nulo, el segundo ser vlido porque no se configura la causal de vnculo matrimonial no disuelto.

2. Minora de 16 aos. Precisiones. a. La antigua impedimento

LMC contemplaba como dirimente absoluto la

51

b.

impubertad (hombres menores de 14 aos y mujeres menores de 12 aos) y el fundamento radica en que los impberes son incapaces de procrear. La L 19.947 aument la edad mnima para casarse a los 16 aos y la razn de ello radica en que el legislador estima que se requiere de una mayor madurez para contraer matrimonio y enfrentar la vida conyugal.

3. La privacin de razn y el trastorno o anomala squica: Impide que la persona pueda, de un modo absoluto formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Ac nos encontramos con dos impedimentos: a) La privacin de razn: se trata de personas que de manera transitoria o permanente carecen de voluntad, por ejemplo los que al momento de contraer matrimonio estaba en estado de ebriedad o bajo el efecto de

52

sustancias sicotrpicas, o bien si son dementes. b) El trastorno o anomala squica: que impide de un modo absoluto formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Precisiones. a. Se trata de personas que tienen voluntad pero padecen un trastorno o anomala squica. b. Este trastorno o anomala debe estar fehacientemente diagnosticado por un profesional, siquiatra, neurlogo o siclogo. c. Este trastorno o anomala squica debe ser de tal magnitud que impida de un modo absoluto formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Comentario. La antigua LMC consideraba como impedimento dirimente la demencia y los autores discutan que ocurra si se contraa el matrimonio en un intervalo lcido y tambin si era necesaria o no la declaracin de interdiccin.

53

En la ley actual se ha entendido que no es necesaria la declaracin de interdiccin, porque: El importante no est constituido por la demencia. Al tenor de la ley, la causal se configura por la privacin de razn o por la existencia de trastorno o anomala squica, siendo indiferente la declaracin de interdiccin puesto que la ley no la contempla. Tratndose del intervalo lcido, tampoco tendra cabida en la ley vigente porque el intervalo lcido no implica ausencia de un trastorno sino que es otra manifestacin del mismo.

4. La falta de madurez. Este impedimento se configura tratndose de aquellas personas que carecen del suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio.

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Comentario. Esta causal proviene del derecho cannico y se trata de personas que son plenamente capaces de conformidad a las reglas generales pero que, sin embargo, carecen de la suficiente madurez para comprender y comprometerse en los derechos y deberes esenciales del matrimonio. 5. La imposibilidad de expresar la voluntad claramente ya sea de palabra, por escrito o a travs del lenguaje de seas.

Comentario. La antigua LMC con su redaccin original sealaba que no podan contraer matrimonio los que no pudieran expresar su voluntad claramente, de palabra o por escrito. Esa redaccin se cambi con la L 19.904 declarando inhbiles para el matrimonio a quienes no pudieran expresar su voluntad claramente, es decir, bajo esta nueva redaccin cualquier medio era idneo para manifestar la voluntad con tal que fuese una manifestacin clara.

55

La L 19.947 restringi esto pues seala que los nicos medios idneos para poder manifestar su voluntad es en forma oral, escrita o a travs del lenguaje de seas. Impedimentos dirimentes relativos. Son aquellos que, de afectar a una persona impiden que pueda celebrar un matrimonio vlido con ciertas y determinadas personas, ellas son: 1. El parentesco. 2. El homicidio. 1. El Parentesco. El Art. 6 de la Ley N 19.947, seala dos hiptesis de impedimento dirimente relativo al parentesco20.
20

Art. 6.- No podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyes especiales que la regulan

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a.

No pueden contraer matrimonio entre si los parientes en toda la lnea recta.

Precisiones. Se comprenden todos los ascendientes y descendientes. Comprenden tanto el parentesco por consanguinidad como el parentesco por afinidad, en consecuencia el viudo no puede contraer matrimonio con su suegra. b. No pueden contraer matrimonio entre si los consanguneos en segundo grado en la lnea colateral, esto es, los hermanos. El fundamento radica en un aspecto biolgico ya que durante mucho tiempo se pens que los hijos de hermanos podan traer algunos problemas mentales. En la actualidad se seala que el problema no es que se trate de hijos entre hermanos sino que por problemas genticos pueden aparecer algunas

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enfermedades que sino tendran el carcter de recesivas. Situacin de la adopcin. Se rige por la ley N 19.620. Contempla dos situaciones: i. El adoptado es considerado hijo de los adoptantes, entre ellos hay parentesco, por lo tanto se configura el impedimento dirimente. ii. El adoptado sigue siendo considerado hijo de sus padres biolgicos para el solo efecto de configurar el impedimento dirimente del parentesco, es decir, para ese solo efecto se entiende que sigue formando parte de su familia de origen. 2. El Homicidio. El Art. 7 de la Ley N 19.947 contempla dos hiptesis:21

21

Art. 7.- El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el

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a.

El viudo o viuda no puede contraer matrimonio con el imputado por el delito de homicidio sobre la persona de su marido o mujer.

En este caso no es necesario que se haya dictado una sentencia condenatoria sino que basta con que se haya formalizado la investigacin pero en la calidad de autor. b. El viudo o viuda no puede contraer matrimonio con el condenado como autor del delito de homicidio de su marido o mujer extendindose el impedimento a cmplices y encubridores. En este caso si debe estar firme y ejecutoriada la sentencia condenatoria.

homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.

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Comentario. La antigua LMC consideraba otro impedimento dirimente relativo, cul era el adulterio y deca que el cnyuge adltero no poda contraer matrimonio con su partcipe en dicha infraccin, dentro de los 5 aos subsiguientes a la fecha de dictacin de la sentencia que as los estableciera. Impedimentos impedientes o prohibiciones. Son aquellos que no constituyen un requisito de validez del matrimonio de manera que, de concurrir el matrimonio sigue siendo vlido solo que va a producir otras sanciones. Reglamentacin. Art. 105 a 116 y 124 a 129 CC. Cules son? 1. Falta de asenso. 2. Impedimento de las guardas. 3. Impedimento de las segundas nupcias. b)

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I.

Falta asenso.

de

Antecedentes. a. Los menores de 16 aos no pueden contraer un matrimonio vlido. b. Los mayores de 18 aos pueden contraer matrimonio libremente. c. Los mayores de 16 aos y menores de 18 que quisieren contraer matrimonio deben solicitar una autorizacin llamada asenso para poder contraerlo. d. Algunos autores hablan del impedimento de la menor edad, sin embargo ello no es del todo correcto porque da a entender que los menores de edad no podran casarse y en realidad lo pueden hacer si cuentan con el asenso de manera que el impedimento se configura cuando falta el asenso. Quines estn llamados a otorgar el asenso? Hay que distinguir. a. Si se trata de determinada. un hijo de filiacin

61

i. ii. iii. iv. v. vi. vii.

Deben asentir sus padres. Si falta alguno de ellos debe asentir el otro. A falta de ambos padres deben asentir los ascendientes de grupo ms prximo. En caso de igualdad de votos preferir al favorable en el matrimonio.22 A falta de padres o ascendientes debe asentir el curador general. A falta de curador general debe asentir el ORC que debe celebrar el matrimonio. Si el ORC se niega a asentir el menor puede reclamar al juez para que este asienta.

Observaciones.

22

Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo. En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio.

62

Las reglas precedentes tambin se aplica al adoptar (ley N 19.620). b. Hijo de filiacin no determinada. i. ii. Debe asentir su curador general. A falta de curador general debe sentir el ORC que debe intervenir en la celebracin del matrimonio.23 Si el ORC se niega debe asentir el juez.24

iii.

Art. 112. Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos. El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarn siempre obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente. 24 Art. 111. A falta de dichos padre, madre o ascendientes, ser necesario al que no haya
23

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Cundo se entiende que falta el padre, madre o ascendientes? Existen causas fsicas, jurdicas y morales: Causales fsicas: o Fallecimiento.

cumplido dieciocho aos el consentimiento de su curador general. En defecto de los anteriormente llamados, dar al menor el consentimiento para el matrimonio el oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebracin. Si ste tuviere alguna de las razones contempladas en el artculo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicar por escrito al juez de letras de la comuna o agrupacin de comunas para los efectos sealados en el artculo 112. Si se tratare de un hijo cuya filiacin an no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general. A falta de ste, ser aplicable lo dispuesto en el inciso anterior.

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o o

Demencia. Ausencia del territorio de la Repblica sin que se espere su pronto regreso. Ignorancia del lugar de su residencia.

Causales jurdicas: o Se configura cuando la paternidad o la maternidad han sido determinados judicialmente contra la oposicin del padre o de la madre.25

25

Art. 109. Se entender faltar el padre o madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin.

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Causales morales: o Si el padre o madre han sido privados de la patria potestad por sentencia judicial. o Si el padre o madre, por su mala conducta se encuentren inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.26

Momento en que debe prestarse el asenso. Segn el Art. 12 de la L 19.947 el asenso puede otorgarse27:

Art. 110. Se entender faltar asimismo el padre o madre que estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos. 27 Art. 12.- Se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil.
26

66

1. Antes del matrimonio: en este caso debe otorgarse por escrito y va a caducar en los siguientes casos: a. Si el matrimonio no se celebra dentro de los 90 das subsiguientes. b. Si la persona que lo ha otorgado cae en alguna causal de incapacidad salvo la ausencia. 2. Durante la celebracin del matrimonio: puede ser verbal o por escrito. Comentarios. Esta autorizacin puede revocarse hasta el momento mismo de la celebracin del matrimonio. Se ha entendido que esta autorizacin puede otorgarse a travs de mandatario porque si el legislador expresamente autoriz el matrimonio a travs de mandatario, con mayor razn debiera ser posible proceder a otorgar el asenso a travs de mandatario. Requisitos para el asenso

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1. Debe ser expreso. 2. Debe ser especial, es decir, la autorizacin es para contraer matrimonio. 3. Debe ser determinado, es decir, la autorizacin es para contraer matrimonio con una persona especfica. 4. Debe dejarse constancia del asenso en la inscripcin del matrimonio. El disenso. Concepto. Es la negativa para el matrimonio de parte de la persona llamada a otorgar el asenso. El disenso puede ser motivado o no dependiendo de la persona llamada a otorgar el asenso, en consecuencia: 1. No estn obligados a expresar causa los padres y los dems ascendientes que son titulares de un derecho absoluto. 2. Deben expresar causa el curador general y el ORC y las nicas causas que pueden

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invocar para oponerse al matrimonio son las del Art. 11328. Sanciones en caso de celebrarse el matrimonio sin asenso. Encontramos dos tipos de sanciones:
28

Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: 1 La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116; 2 El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso; 3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio.

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1. Sanciones civiles. a. El menor puede ser desheredado, no solo por el ascendiente llamado a otorgar el asenso sino que tambin por todo los dems ascendientes. Precisiones. El desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima. La legtima es aquella cuota en los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Son legitimarios los hijos, el cnyuge sobreviviente y los ascendientes. La legtima es una asignacin forzosa. Para que se configure esta sancin debe otorgar testamento y en ese testamento desheredarlo. Si no hay testamento no hay desheredamiento.

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Si el ascendiente otorga testamento pero no deshereda, se entiende que ha perdonado al menor29. b. Si alguno de los ascendientes fallece sin haber otorgado testamento, el descendiente solo tendr derecho a la mitad de la cuota que le corresponda en la sucesin del difunto. c. El ascendiente llamado a otorgar el asenso podr revocar las

29

Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto.

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donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al menor30. Observaciones. Esta sancin solo corresponde al ascendiente llamado a otorgar el asenso y no a los dems ascendientes. Se entiende que se trata de las donaciones irrevocables que el ascendiente, hubiere hecho al menor y tiene que haberse hecho antes del matrimonio, si se hicieron despus se entiende que implican perdn. Qu ocurre en materia de alimentos? El menor no pierde su derecho de alimentos.
30

Art. 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos.

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Razn: los alimentos solo se pierden en caso de injuria atroz que solo corresponde a las conductas descritas en el Art. 968 CC31.
31

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla; 2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo; 4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar;

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2. Sanciones penales. El Art. 388 del Cdigo Penal sanciona al ORC que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido los requisitos o formalidades que la ley prescribe para su celebracin o inscripcin, tambin sanciona al ministro de culto que haya cometido falsedad al otorgar el acta o certificado de matrimonio religioso destinado a producir efectos civiles. II. Impedimento de las guardas. sta no es del todo precisa porque en realidad el impedimento se configura mientras no se apruebe la cuenta que debe rendir el tutor o curador. El Art. 116 CC seala que no puede contraer matrimonio con el pupilo la persona que sea o haya sido su

5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.

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tutora o curadora ni los descendientes de ste mientras no se apruebe judicialmente su cuenta32.

32

Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila. El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

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Fundamento de este impedimento. Radica en que se busca evitar que el tutor o curador olvide sus responsabilidades. Sancin en caso de infraccin. El tutor o curador pierde su remuneracin. Observaciones. No puede tratarse de una persona que actualmente sea tutora porque se nombra tutor al impber y este no es hbil para el matrimonio. Impedimento de las segundas nupcias. Esta denominacin no es del todo correcta porque el impedimento consiste en no haber cumplido con los requisitos que la ley seala para la celebracin del matrimonio. En esta materia hay que distinguir dos hiptesis: a) b) a) La situacin general. La situacin especial de la mujer. Situacin general. III.

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Este impedimento tiene por finalidad evitar la confusin del patrimonio que puede producirse entre los bienes del hijo y los de la nueva sociedad conyugal que pueda formarse Requisitos. 1. Si una persona tiene hijos de precedente matrimonio sujetos a su patria potestad tutela o curadura de manera que administra los bienes del hijo para contraer segundas nupcias debe procederse a la confeccin de un inventario solemne de los bienes del hijo que este administrando. Observaciones. 1. Antes de la L 18.802 este impedimento solo se aplicaba al viudo. 2. Despus de esta ley y hasta la L 19.947 se aplicaba al viudo o viuda. 3. Despus de la L 19.947 se aplica a todos los casos en que hubiere terminado el precedente matrimonio de manera que incluye: a los viudos a los divorciados y a las personas cuyo matrimonio ha sido anulado

77

4.

Para que se configure este impedimento quien desee contraer segundas nupcias debe tener hijos de precedente matrimonio sujetos a su patria potestad, tutela o curadura. Lo normal ser que los hijos estn sujetos a patria potestad.

En qu casos podra tener hijos de precedente matrimonio sujetos a tutela o curadura? Para que se proceda al nombramiento de un tutor o curador es necesario que la patria potestad haya terminado y ello ocurre cuando tiene lugar la emancipacin (Art. 269)33. La emancipacin puede ser de 2 clases: a) Judicial b) Legal a) Judicial. Procede en virtud de una resolucin judicial como consecuencia de

33

Art. 269. La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Puede ser legal o judicial.

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algunas de las causales previstas por la ley estas causales son de tal gravedad que el Art. 497/N11 declara que no son hbiles para ser tutores o curadores quienes hubieren sido privado de la patria potestad por sentencia judicial, por lo tanto en este caso el padre no podr tener hijos de precedente matrimonio sujetos a su tutela o curadura. b) Legal. Esta es la que procede por el solo ministerio de la ley en los casos que seala el Art. 270:

1. Es posible que en estos casos el padre o madre pueda ser tutor o curador de sus hijos? En este caso no puede tener hijos de precedente matrimonio sujetos a tutela o curadura, no porque va a estar muerto. 2. Por el decreto de posesin provisoria o la posesin definitiva, es el caso de la muerte presunta, en principio el desaparecido no podra tener hijos sujetos a tutela o curadura porque se presume muerto, sin

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embargo puede ocurrir que el desaparecido reaparezca, en este caso el padre o madre desaparecido puede aspirar a recuperar la patria potestad por una sola vez si se cumplen dos requisitos: a) b) Que logre acreditar fehacientemente su existencia Que el logre probar que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.

Cumplido estos requisitos el juez declarara que el padre recupera la patria potestad revocando la emancipacin, luego si falta cualquiera de estos requisitos o si el padre desaparece por segunda vez, el padre o madre desaparecido no puede recuperar la patria potestad y solo podra aspirar a ser tutor o curador de sus hijos. 3. Por el matrimonio del hijo. Si el hijo es menor de 18 aos por su matrimonio produce la emancipacin, pero ello, no lo transforma en una persona plenamente

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capaz, en consecuencia, si sigue siendo incapaz se le debe nombrar un curador y ese curador podr ser el padre o la madre 4. Por haber alcanzado la mayora de edad. En este caso en principio el padre o madre no podra ser curador del hijo, porque si es plenamente capaz no necesita de un curador. Sin embargo, puede ocurrir que adolezca de otra causal de incapacidad, por ejemplo: es un disipador interdicto y en este caso puede necesitar un curador que puede ser el padre o la madre.

Qu debe hacer este padre o madre para contraer segundas nupcias? Debe procederse a la confeccin de un inventario solemne de todos los bienes del hijo cuya administracin corresponda al padre o madre, para la confeccin de este inventario, se nombrara un curador especial al hijo el cual deber velar por los intereses de este.

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Ahora inventario solemne es el que se confecciona por un ministro de fe, previo decreto judicial y cumpliendo con las dems formalidades y requisitos que exige el CPC. Qu pasa si los hijos carecen de bienes? De todos modos debe nombrarse el curador especial el cual deber dar testimonio de que los hijos carecen de bienes. Qu ocurre si el padre o madre no tiene hijos de precedente matrimonio sujetos a patria potestad, tutela o curadura? Deber rendir informacin sumaria respecto de esta circunstancia.

Observacin. Para que pueda procederse a la celebracin de las segundas nupcias no es necesario esperar la confeccin del inventario solemne, si no que basta con que se acompae copia autorizada del decreto que nombra al curador especial. Sanciones en casos de infraccin 1. Sanciones civiles. El padre o madre por cuya negligencia no se

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haya hecho el inventario solemne pierde todo derecho a suceder como legitimario o abintestato a su hijo, es decir se hace indigno a suceder 2. Sanciones penales. a) El Art. 384 del Cdigo Penal sanciona a la persona que por sorpresa o engao hace intervenir a un funcionario pblico para autorizar al matrimonio en cuya celebracin no se haya observado las prescripciones que exige la ley, aumentndose la pena si se emplea violencia o intimidacin. b) Tambin resulta aplicable el Art. 388 del CP. b) Situacin especial de la mujer. Esta tiene por finalidad evitar la confusin de paternidad, de manera que pueden presentarse 2 situaciones: a) La mujer estaba embarazada al ponerse trmino al primer matrimonio. En este caso no puede contraer un segundo

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matrimonio antes que se produzca el nacimiento del hijo. b) La mujer no estaba embarazada o por lo menos no haban signos de embarazo, la mujer no puede contraer matrimonio sino transcurridos 270 das contados desde la disolucin del matrimonio o desde su declaracin de nulidad. Observaciones. 1. La mujer puede descontar todos los das en que prueba que fue absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. 2. El ORC no autorizara el matrimonio mientras la mujer no acredite no encontrarse en dicho impedimento. 3. Llama la atencin que el legislador haya dado el plazo de 270 das porque de acuerdo al Art. 76 CC, el plazo mximo para la gestacin es de 300 das, de manera que perfectamente podra darse la confusin de paternidad si la gestacin duro por ejemplo 290 das.

Sanciones en caso de infracciones

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a)

b)

Sanciones civiles: la mujer y su nuevo marido sern solidariamente responsable de los perjuicios que se causen al hijo producto de la confusin de la paternidad Sanciones penales: se aplica el Art.388 del CP

2. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTNEO Es el consentimiento exento de vicios, y los vicios de que puede adolecer el matrimonio pueden ser: a) Error en cuanto a la IDENTIDAD DE LA PERSONA del otro contrayente. Error en cuanto a las CUALIDADES PERSONALES del otro contrayente que atendidas la naturaleza y fines del matrimonio ha de ser considerado como determinante para otorgar el consentimiento. La FUERZA en los trminos de los Art. 1456 a 1457 CC, ocasionadas por una persona o circunstancia externa y que

b)

c)

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hubiere sido determinante para otorgar el consentimiento. Observaciones: 1. No se comprende ni el dolo ni la lesin enorme, tratndose de la lesin enorme, se ha dicho que de aceptarse serian innumerables los juicios de nulidad de matrimonio fundados en esta causal. En este sentido, nos llama la atencin que en otro sistemas como el alemn se acepte el dolo como vicio del consentimiento 2. La antigua ley de matrimonio civil contemplaba tambin como vicio del consentimiento el rapto si al momento de la celebracin del matrimonio la mujer no haba recuperado su libertad Anlisis de los vicios del consentimiento a. Error en cuanto a la identidad del otro contrayente En doctrina esta causal puede comprender dos hiptesis:

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Error en cuanto a la IDENTIDAD DE LA PERSONA FSICA. Por ejemplo doa X se est casando con don Patricio y en realidad se est casando con Jorge. Comentarios. Hay autores que sealan que esta situacin no podra darse en la prctica, sin embargo, se ha entendido que excepcionalmente puede darse por ejemplo, en el caso de gemelos idnticos, o bien si dos parejas distintas otorgan mandatos a una misma persona y esta se equivoca al momento de la celebracin del matrimonio. a) b) Error en cuanto a la PERSONA CIVIL O SOCIAL. En este caso el error recae sobre los atributos o condiciones que determinan la posicin de una persona en la sociedad por ejemplo: si don patricio se casa con doa Irma, creyendo que es su cuada y en realidad no lo es.

Cul de estas hiptesis produce el vicio del consentimiento?

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En cuanto a la identidad de la persona fsica si queda comprendido El problema se presenta con el error en cuanto a la persona civil o social:

Opiniones 1. ALESSANDRI, BARROS ERRZURIZ: sealan que NO quedan comprendido Argumentos. La disposicin habla de error en cuanto a la identidad de la persona y la expresin identidad se entiende como identidad fsica. Esta disposicin es distinta del Art. 130 CC francs que habla de error en la persona y que podra comprender ambos tipos de error.

2. CLARO SOLAR, SOMARRIVA Y PESCIO: sealan que SI quedara comprendido porque de

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razonarse de otro modo nunca podra configurarse esta causal. b. Error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente. Esta forma de error fue incorporada por la L 19.947. En nuestro pas el error en cuanto a las cualidades personales debe apreciarse tomando en consideracin la naturaleza y fines del matrimonio, a partir de esto, los autores comentan que en nuestro pas se acogi una CONCEPCIN OBJETIVA, por cuanto slo se configura esta clase de error si atendiendo la naturaleza y fines del matrimonio el error fue determinante para la celebracin del mismo. Este sistema es distinto, del sistema alemn el que considera a esta clase de error con un criterio subjetivo, ya que la legislacin alemana habla del error en las cualidades personales del otro contrayente de manera que si hubieren sido conocidas y apreciadas bien, no se habra celebrado el matrimonio. Algunos autores sealan que por esta va podra quedar comprendida la impotencia, por cuanto una

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de las finalidades del matrimonio es la procreacin, pero en este caso sera fundamental a que el contrayente no enfermo ignorase la existencia de la impotencia. c. La fuerza. La L 19.947 seala que la fuerza vicia el consentimiento en los trminos de los Art. 1456 y 1457 CC, en consecuencia la fuerza debe reunir los siguientes requisitos: a) b) c) d) Grave. Ilegitima o injusta. Determinante Actual o contempornea.

A partir de esto, el slo temor reverencial no es suficiente para viciar el consentimiento por cuanto no tiene la gravedad necesaria para constituir fuerza. 3. CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES LEGALES.

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El matrimonio est sujeto a una serie de requisitos externos y estas formalidades, se pueden clasificar en: 1. Formalidades cuya omisin acarrea inexistencia: La intervencin del ORC. 2. Formalidades cuya omisin acarrea nulidad: Presencia de 2 testigos hbiles. la

la

3. Formalidades cuya omisin no acarrea sancin alguna. Por ejemplo: la omisin de la manifestacin o de la informacin. Para examinar el tema de las formalidades en sentido amplio hay que distinguir entre: 1. Matrimonios celebrados en Chile y 2. Matrimonios celebrados en el extranjero. 1. Matrimonios Chile. celebrados en

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Hay que subdistinguir: a. Si se trata de un matrimonio civil o b. Si trata de un matrimonio religioso. a. Matrimonio civil. cumplirse con 3 formalidades: Manifestacin Informacin Celebracin propiamente tal.

Debe

Manifestacin. 1. Es el acto por el cual los futuros contrayentes sealan al ORC que desean contraer matrimonio, ya sea verbalmente, por escrito o por medio del lenguaje de seas. 2. En la manifestacin los esposos debe individualizarse, sealar su estado civil a. Soltero, b. Divorciado o c. Viudo, En estos dos ltimos casos debe: Individualizar a su anterior cnyuge, La fecha de su fallecimiento o

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La fecha en que haya quedada ejecutoriada la sentencia de divorcio. La individualizacin de las personas llamadas a asentir, La individualizacin de los padres si fueren conocidos, etc. 3. Si la manifestacin no se hace por escrito debe levantarse un acta que ser firmada por los interesados, el ORC y dos testigos. 4. En ese mismo acto el ORC, debe proporcionarles informacin suficiente respecto de: a. Los regmenes patrimoniales del matrimonio, b. Sus finalidades, y c. De los derechos y deberes recprocos. d. Adems debe advertirles la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo. e. Finalmente, debe informarles acerca de la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio. Los esposos debern acreditar

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haber hecho estos cursos o bien, declarar que conocen suficientemente bien los derechos y deberes que nacen del matrimonio. Los cursos de preparacin para el matrimonio. Esta es una innovacin de la L 19.947, segn esta ley estos cursos tienen por finalidad que los futuros cnyuges conozcan y comprendan los deberes y derecho inherentes al matrimonio de manera que puedan asumir con xito las exigencias de la vida comn, de esta manera el consentimiento libre y espontneo se prestar sabiendo cuales son las responsabilidades que se asumen. Estos cursos sern dictados por el mismo servicio de registro civil, o bien de establecimientos de educacin o por personas jurdicas sin fines de lucro, que dentro de sus estatutos contemplen la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar. El contenido de estos cursos ser establecido por cada institucin con tal que no contravenga a la Constitucin ni a las leyes.

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Las entidades que desean dar estos cursos debern inscribirse en un registro que llevar el servicio del registro civil para estos efectos. Observaciones. Cabe tener presente que tratndose de personas mayores de 16 aos y menores de 18 se puede acompaar el asenso a la manifestacin. La informacin. Es la comprobacin que hacen los interesados ante el ORC, del hecho de no tener impedimentos para la celebracin del matrimonio lo cual se hace a travs de dos testigos a lo menos. La celebracin propiamente tal. 1. Oportunidad para celebrarse: una vez realizado los trmites de la manifestacin y de la informacin y dentro de los 90 das subsiguientes a la informacin, transcurrido ese plazo sin que se celebre el matrimonio debe procederse a realizar todos los trmites nuevamente. 2. En qu consiste?

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a. En algunas lecturas: el ORC debe leer el acta en la que los contrayentes declararon no tener impedimentos para el matrimonio, adems debe leer los Art. 131, 133, 13434. b. Debe reiterar la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo. c. Ciertas preguntas. El ORC, preguntar privadamente si hay
34

Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. Art. 133. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.

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hijos que reconocer, adems les preguntar si aceptan recibirse mutuamente como marido y mujer. d. Con la respuesta afirmativa de ambos, los declara casados en nombre de la ley. e. El ORC debe levantar un acta de todo lo actuado la cual ser suscrita por los cnyuges, el oficial y dos testigos hbiles. f. El ORC deber inscribir ese matrimonio en el libro respectivo. g. Si fuese un matrimonio en artculo de muerte deber consignar en el acta cul de los cnyuges era el afectado y cul era el peligro que lo amenazaba. 3. Lugar de celebracin: el matrimonio puede celebrarse en la oficina del registro civil o en otro lugar cualquiera que sealen los interesados, siempre y cuando ese lugar este comprendido dentro de su territorio jurisdiccional.

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4. Presencia de dos testigos hbiles: por regla general toda persona es hbil para ser testigo, excepcionalmente son inhbiles: a. Los menores de 18 aos. b. Los que se hayan en interdiccin por causa de demencia. c. Los que se hayan actualmente privados de razn d. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada se encuentren inhabilitados para ser testigos. e. Los que no entendieron el idioma castellano y los que no pudieren darse entender claramente. Observaciones. Esta es una solemnidad para el matrimonio, de manera que si no concurren los dos testigos hbiles el matrimonio adolece de una causal de nulidad. Problema. Qu ocurre con la incompetencia del ORC?

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Preguntamos esto bajo la antigua LMC, la competencia del ORC era un requisito de validez del matrimonio. La nueva LMC no lo contempla, pero el Art. 17 de la nueva LMC seala que debe celebrar el matrimonio el ORC que intervino en la manifestacin y la informacin adems seala que el matrimonio puede celebrarse fuera de la oficina del ORC, siempre que se encuentre dentro de su territorio jurisdiccional35.

35

Art. 17.- El matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin. La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos, y podr efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. El matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin.

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Qu ocurre si el ORC que celebra el matrimonio no es el que intervino en la manifestacin y la informacin? o bien Qu ocurre si el ORC celebra un matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional? Opiniones: 1. Algunos autores, estiman matrimonio es vlido: Argumentos. a. b.

que

ese

Falta la causal especfica de nulidad. Si la antigua LMC contemplaba la incompetencia del ORC como causal de nulidad y la nueva ley no lo contempla aparece clara la intencin del legislador en orden a que no sea considerada como causal de nulidad.

2.

El matrimonio es nulo, pero adolece de una causal de nulidad de derecho pblico fundado en el Art. 7 CPR, ya que estaramos

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frente a un rgano del Estado que est actuando fuera de su competencia36. Observaciones. 1. Tratndose de un matrimonio en artculo de muerte no se proceder a los trmites de la manifestacin y de la informacin. 2. La ley admite que las personas pertenecientes a una etnia indgena pueda contraer matrimonio en su lengua materna. En estos casos y tambin cuando uno de los contrayentes no conoce el idioma castellano o slo puede expresarse por el lenguaje de seas se requerir de un intrprete debiendo dejarse constancia de su individualizacin. Matrimonio por poderes.

36

Art. 7.- Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

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El Art. 103 CC autoriza a que pueda contraerse matrimonio a travs de mandatario, para estos efectos el mandato debe reunir los siguientes requisitos: 1. 2. 3. Debe otorgarse por escritura pblica. Debe ser especfico. Debe individualizarse a los contrayentes y al mandatario37.

Matrimonio celebrados ante entidades religiosas de derecho pblico (Art. 20)38.

Art. 103. El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. 38 Art. 20.- Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley,
37

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en especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno. El Oficial del Registro Civil verificar el cumplimiento de los requisitos legales y dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a esta ley. Los comparecientes debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por ambos contrayentes.

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Se trata de todas aquellas religiones que han tenido su personalidad jurdica al amparo de la L 19.638, en este caso se celebra el matrimonio ante el ministro de culto respectivo debiendo levantarse un acta de la celebracin del matrimonio y debe acompaarse una copia autntica del documento que conste la personera del ministro de culto, una vez celebrado el matrimonio, los interesados tienen un plazo de 8 das para inscribir su matrimonio en el registro civil y ratificar su consentimiento libre y espontneo. El matrimonio solo producir efectos desde la fecha de inscripcin. El ORC debe verificar que el matrimonio cumple con los requisitos que exige la

Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. Los efectos del matrimonio as inscrito se regirn, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia.

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ley y si constata que no cumple con tales requisitos podr rehusar la inscripcin, de esta negativa puede reclamarse en la Corte de Apelaciones respectiva. Comentarios. 1. Llama la atencin la regulacin que hace la ley del matrimonio religioso porque por una parte lo permite pero el matrimonio religioso no es equivalente al matrimonio civil, de ah que las partes deben ratificar su consentimiento libre y espontneo. 2. Esta diligencia debe hacerse personalmente sin que exista la posibilidad de hacerlo a travs de mandatario. 3. La ley no exige la comparecencia de las personas llamadas a otorgar el asenso. 4. El plazo de 8 das es fatal y es de das corridos, de manera que si no se inscribe dentro de plazo ese matrimonio sera inexistente. 5. El ORC puede negarse a inscribir el matrimonio si falta algn requisito que exige la ley.

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Se refiere a cualquier requisito o solo a los de existencia y validez? a. Para algunos autores, el ORC puede negarse a inscribir el matrimonio frente a la omisin de cualquier requisito legal. Fundamento: El Art. 20 LMC habla de requisitos sin distinguir, si el legislador no ha distinguido no le es lcito al intrprete distinguir. b. Para otros autores, el ORC solo puede negarse a inscribir un matrimonio en el que se han omitido los requisitos de existencia y validez, pero no puede negarse si se han omitido otros requisitos. Fundamento: Si la omisin de los otros requisitos no acarrea la ineficacia del matrimonio, no sera razonable que tratndose del matrimonio religioso si se estableciera esta sancin que en la prctica corresponde a la inexistencia: donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin.

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Problema. Segn el Art. 20 LMC, el matrimonio religioso solo produce efectos desde la fecha de su inscripcin, pero: Qu ocurre si antes de cumplirse el plazo de 8 das, uno de los interesados fallece, cae en incapacidad o se arrepiente? Deber entenderse que en estos casos no hay matrimonio, de manera que la nica forma de soslayar estos problemas sera celebrando un matrimonio civil si fuere posible. Matrimonio celebrado en el extranjero. Tenemos que distinguir: 1. Matrimonio entre extranjeros. Tanto los requisitos de forma como de fondo se rigen por la ley del lugar que rige su celebracin. La ley chilena reconoce la eficacia de estos matrimonios celebrados en el extranjero siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer.

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2. Matrimonio entre chilenos o entre chileno y extranjero. Hay que subdistinguir: a. Requisitos de forma: se rigen por la ley del lugar de su celebracin y ese matrimonio ser eficaz e3n Chile siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. b. Requisitos de fondo: en principio se rigen por la ley del pas de su celebracin porque la ley chilena solo le reconoce eficacia a los matrimonios vlidamente celebrados en el extranjero, sin embargo adems hay que hacer una subdistincin: i. Tratndose de los impedimentos dirimentes: tambin se sujetan a la ley chilena. ii. Tratndose de los impedimentos impedientes: el tema es discutido en la doctrina. Opiniones. A. Algunos autores estiman que el chileno no queda sujeto a los impedimentos impedientes estando en el extranjero. Argumentos.

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Art. 80 LMC: solo se ha referido a los impedimentos dirimentes, luego, a contrario sensu, los impedimentos impedientes no quedan comprendidos39. Antiguo Art. 119 CC: comprenda a los impedimentos impedientes, pero esta

39

Art. 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley. Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.

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disposicin fue modificada y no haba referencia a los impedimentos impedientes del cual se desprende la verdadera intencin del legislador al no incluir impedimentos impedientes de matrimonio celebrado en el extranjero. B. Otros autores sealan que el chileno debe respetar los impedimentos impedientes estando en el extranjero. Argumentos. Es obvio que el Art. 80 LMC no se refiere a los impedimentos impedientes porque estos no estn en dicha ley, sino que estn en el CC. Como consecuencia de lo anterior a los impedimentos impedientes se les aplica el Art. 15 CC que es una norma de carcter general en lo que dice relacin con la

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capacidad del chileno para celebrar actos jurdicos en el extranjero40. El argumento del antiguo Art. 119 CC no es bueno porque la modificacin a esta disposicin tuvo lugar con la discusin de la antigua LMC. El objetivo de esta ley solo fue secularizar el matrimonio de manera que durante la vigencia del CC chileno deba respetar los impedimentos impedientes cuando estaba en el extranjero, esa situacin no debiera alterarse con la LMC porque la intencin del legislador no fue hacer cambios de fondo, de razonarse

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Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.

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de dicho modo se llegara al absurdo de que basta cruzar la frontera para impedir los impedimentos impedientes. Inscripcin de este matrimonio. Los matrimonios celebrados en el extranjero deben inscribirse en el registro de matrimonios del ORC de la primera seccin de la comuna de Santiago (Recoleta), para estos efectos los cnyuges deben presentar certificado debidamente autentificado y traducido si procediese, debiendo recurrirse a la traduccin oficial.

La separacin de los cnyuges. Concepto. Es la ruptura de la convivencia matrimonial que no afecta el vnculo y que requiere de la adaptacin del rgimen jurdico del matrimonio, de la autoridad paterna y de la patria potestad, en su caso, a la nueva situacin que experimentan sus cnyuges. Clases de separacin. a. Separacin de hecho.

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b. Separacin judicial. a. Separacin de hecho.

Concepto. Es la situacin fctica de ruptura de la convivencia matrimonial apoyada por ambos cnyuges o impuesta por uno de ellos y que no ha sido decretado por sentencia judicial. Clases de separacin de hecho. 1. Separacin unilateral: es aquella que es impuesta por uno de los cnyuges. 2. Separacin bilateral o convencional: es aquella que es acordada por ambos cnyuges. Los pactos de separacin. Producida la separacin de hecho, los cnyuges pueden regular sus relaciones recprocas o sus relaciones respecto a sus hijos en lo que dice relacin con: Los alimentos. Rgimen de bienes del matrimonio. Ejercicio de la autoridad paterna y la patria potestad.

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Regulacin de la relacin directa y regular que debe existir entre los hijos y el padre que no vive con ellos.

Estos acuerdos no pueden vulnerar los derechos irrenunciables que establece la ley. Efectos de la separacin de hecho. 1. Constituye una causal de la separacin judicial. 2. Constituye una causal de divorcio ya que en el Art. 55 LMC, el divorcio puede ser solicitado: a. De comn acuerdo por los cnyuges si ha transcurrido un ao del cese de la convivencia. b. Por uno de los cnyuges si han transcurrido 3 aos desde el cese de la convivencia. Observaciones. Estos plazos se cuentan desde que el cese de la convivencia tiene fecha cierta, lo que ocurre en los siguientes casos:

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a.

Si el acuerdo de los cnyuges en materia de alimentos, rgimen de bienes, ejercicio de la autoridad paterna y relacin directa y regular consta en alguno de los siguientes instrumentos. i. Escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante notario. ii. Acta extendida ante ORC. iii. Transaccin aprobada judicialmente. Con todo, si alguno de estos acuerdos requiriese de alguna inscripcin, se tendr por FECHA CIERTA del cese de la convivencia la FECHA DE LA INSCRIPCIN, esto es, lo que ocurre, por ejemplo, tratndose de los acuerdos que modifican el ejercicio de la autoridad paterna ya que debe inscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo41.

41

Art. 22.- El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia:

115

b. Si uno de los cnyuges manifiesta unilateralmente su voluntad d poner trmino a la convivencia a travs de alguno de los instrumentos sealados, o bien a travs de un acta extendida al tribunal respectivo, esa declaracin unilateral de

a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad. La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia.

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voluntad debe comunicarse judicialmente y el cese de la convivencia tendr FECHA CIERTA la de la NOTIFICACIN, para estos efectos se trata de una gestin voluntaria, no se requiere del patrocinio de un abogado y la notificacin se sujeta a las reglas generales42.

42

Art. 25.- El cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23. Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales.

117

c.

El cese de la convivencia tiene FECHA CIERTA desde que se NOTIFICA una demanda en materia de alimentos, separacin judicial de bienes, tuicin o regulacin de la relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no vive con ellos.

3. Hace cesar el deber de fidelidad cuando es una separacin consentida (Art. 26 LMC)43. 4. Constituye una causal de separacin judicial de bienes (Art. 155/3 CC)44. 5. Modifica el ejercicio de la autoridad paterna por regla general. Si los padres viven juntos

Art. 26/2.- No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges. 44 Art. 155/3. En caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr pedir la separacin de bienes. Lo mismo ocurrir si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges.
43

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corresponde a ambos el ejercicio de la autoridad paterna, pero si los padres viven separados corresponde naturalmente a la madre el ejercicio de la autoridad paterna (Art. 225/1 CC)45. 6. Modifica el ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos. Corresponde la patria potestad al padre, a la madre o a ambos segn lo convinieren los padres y, a falta de acuerdo, le corresponde al padre pero, si los padres viven separados le corresponder a aquel de los padres a quien corresponda el ejercicio de la autoridad paterna, de manera que naturalmente corresponde a la madre (Art. 245/1)46.

Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. 46 Art. 245. Si los padres viven separados, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225.
45

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b. Separacin judicial. Concepto. Es aquella pronunciada por el juez en una sentencia fundada en alguna causal legal y a instancia de uno o ambos cnyuges. Clases 1. 2. 3. de separacin judicial. Separacin por culpa. Separacin sin culpa o unilateral. Separacin de mutuo acuerdo o bilateral.

1. Separacin por culpa. Concepto. Es aquella que procede frente a una falta imputable al otro cnyuge, que constituya una infraccin grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio a los cnyuges o respecto a los hijos y que torna intolerable la vida en comn. Precisiones. a. Para que se configure esta causal no basta cualquier infraccin a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio. El legislador exige que se trate de una

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infraccin de cierta entidad puesto que exige: i. Que la infraccin sea grave. ii. Que torne intolerable la vida en comn. b. Estas circunstancias deben ser calificadas por el juez, sin embargo, por definicin el adulterio es una infraccin grave, por lo tanto, la vctima del adulterio no debe entrar a probar la gravedad. c. Cabe recordar que si la separacin de hecho ha sido consentida por los cnyuges, no puede invocarse despus el adulterio, de lo que se desprende que ha cesado el deber de fidelidad.

2. Separacin sin culpa o unilateral. Concepto. Es aquella que procede frente a la ruptura de hecho de la convivencia y, por ende es demandada por uno de los cnyuges. Comentario.

121

Nuestra legislacin no exige determinado plazo desde el cese de la convivencia para que pueda demandarse la separacin judicial. En esto nuestro legislador se apart de su modelo la ley espaola que si exige determinacin para poder demandarse separacin judicial. 3. Separacin de mutuo acuerdo o bilateral. Concepto. Es aquella que procede frente a la peticin conjunta que los cnyuges formulan al tribunal procediendo de comn acuerdo o por mutuo consentimiento. Observacin. En este caso los cnyuges deben acompaara a la solicitud de separacin judicial un acuerdo completo y suficiente que regule sus relaciones recprocas y con respecto a sus hijos. a. El acuerdo es completo. Si regula por lo menos las siguientes materias: Alimentos. Rgimen de bienes entre los cnyuges. Cuidado personal de los hijos.

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Relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no vive con ellos.

b. El acuerdo es suficiente. Si resguarda el inters superior de los hijos. Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo ocasionar la ruptura. Si establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges cuya separacin se solicita. Ejercicio de la accin de separacin. 1. Titularidad de la accin. a. Regla general: corresponde a cualquiera de los cnyuges. b. Excepcin: se presenta en la separacin por culpa ya que en este caso la accin solo corresponde al cnyuge inocente. 2. Medidas cautelares. La ley autoriza al juez a tomar todas las medidas que sean conducentes a la proteccin del patrimonio familiar y al bienestar de cada uno de los

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miembros de la familia cuando los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal y a peticin de cualquiera de ellos. Lo anterior se entiende sin perjuicio del derecho que le asiste a los cnyuges a pedir la declaracin de bien familiar de conformidad a las reglas generales. 3. Acumulacin de acciones. La separacin judicial tambin puede pedirse en alguno de estos juicios: a. Alimentos. b. Separacin judicial de bienes. c. Tuicin. d. Regulacin de la relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no vive con ellos. En este caso el juicio de separacin se tramita conforme a las reglas del procedimiento dentro del cual se ejerce la accin de separacin. El juez al recibir la causa a prueba debe consignar separadamente los puntos de prueba que se

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refieren a las distintas acciones sometidas a su conocimiento. 4. La accin de separacin es irrenunciable. 5. Sentencia. El tribunal debe pronunciarse sobre todas y cada una de las materias que hayan sido sometidas a su conocimiento a menos que las partes las hayan regulado expresamente o, si no procediere, regulacin judicial. En consecuencia, la sentencia no solo se pronuncia por la separacin sino tambin sobre los alimentos, regulacin de bienes, cuidado personal y relacin directa y regular, no procede pronunciamiento por ejemplo si no hay hijos. Al dictar sentencia, el juez debe tomar en consideracin los siguientes criterios: a. El resguardo del inters superior de los hijos. b. La disminucin del menoscabo econmico que la separacin pudo provocar.

125

c.

El establecimiento de relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges.

Observaciones. a. El juez, empleando los mismos criterios, debe calificar el acuerdo presentado por las partes para determinar si es completo y suficiente. Si considera que no rene estos requisitos puede modificarlo o subsanar sus defectos. b. La ley autoriza al juez para liquidar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales si alguno de estos hubiere existido entre los cnyuges siempre que se hubiere rendido prueba al respecto, esto es excepcionalmente ya que por regla general la liquidacin de la sociedad conyugal y del rgimen de participacin en los gananciales son materias de arbitraje forzoso (Art. 227 COT). Efectos de la separacin judicial. 1. Desde cundo se produce?: hay que distinguir:

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a. Entre los cnyuges: desde que la sentencia queda firme y ejecutoriada. b. Respecto de terceros: desde que la sentencia se subinscribe al margen de la inscripcin de matrimonio. En consecuencia, esta inscripcin es una formalidad por va de publicidad. 2. En cuanto a los efectos propiamente tales: Hay que distinguir: a. En cuanto a la persona de los cnyuges. b. En cuanto a los bienes. c. En cuanto a los hijos. a. En cuanto a la persona de los cnyuges. Se suspende la vida en comn. Se suspenden todos los deberes personales que sean incompatibles con la vida separada, pero los dems subsisten. o Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente

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en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. Fidelidad: se suspende. Socorro: subiste a travs del derecho de alimentos. Ayuda mutua: se suspende. Respeto y proteccin recprocos: se suspende. o Art. 133. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. Deber y derecho de vivir en el hogar comn: se suspende. Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie.

128

El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin. Socorro: subsiste. En cuanto al deber de socorro, este subsiste bajo la forma de derecho de alimentos y est sujeto a normas especiales: o El cnyuge inocente tiene derecho a alimentos de conformidad a las reglas generales, es decir, los alimentos deben ameritar lo suficiente para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su condicin social. o El cnyuge culpable no pierde su derecho de alimentos pero solo puede pedir lo necesario para su modesta sustentacin. o El juez, al reglar la contribucin debe tomar en consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio y durante su desarrollo e incluso con posterioridad a l.

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El juez est facultado para moderar el rigor de las reglas precedentes si la conducta del cnyuge culpable se viese atenuada por la conducta del cnyuge inocente.

b. En cuanto a los bienes. Termina con el rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales en su caso. Como consecuencia de lo anterior los cnyuges permanecen casados bajo rgimen de separacin total de bienes y por lo tanto administran sus bienes con absoluta independencia. o Art. 173. Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159. Comentarios. Los autores sealan que los cnyuges separados judicialmente tienen una capacidad mayor que aquellos que solo se encuentran separados de bienes ya que,

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por ejemplo, aquellos pueden celebrar entre si el contrato de compraventa. Frente a esto los autores critican la prelacin del Art. 1796, porque el fundamento de la prohibicin es evitar que los cnyuges se coludan entre si para perjudicar a terceros, por ejemplo, a los acreedores. Ese temor del legislador solo desaparece tratndose de la separacin judicial por culpa ya que, atendida a la causal es difcil concebir que puedan coludirse, pero en las otras formas de separacin judicial la colusin es perfectamente posible e incluso podra pensarse que fraudulentamente los cnyuges se separan judicialmente de mutuo acuerdo para el solo efecto de poder celebrar entre si el contrato de compraventa. El cnyuge inocente podr reconocer las donaciones por causa de matrimonio hechas al cnyuge culpable, sin embargo, cabe tener presente que el juez est

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facultado para moderar el rigor de esta regla atendiendo a la conducta que hubiere observado el cnyuge inocente. En principio no se afectan los derechos hereditarios recprocos, salvo que estemos frente a una separacin judicial por culpa, pues el cnyuge culpable se hace indigno de suceder (Art. 994/1)47. c. En cuanto a los hijos. Corresponde naturalmente a la madre el cuidado personal de los hijos. Como consecuencia de lo anterior, corresponde a la madre, en principio, el ejercicio de la patria potestad. La filiacin ya determinada no se ver alterada por la separacin, de manera que ambos padres conservan la totalidad de sus responsabilidades frente a los hijos.

47

Art. 994. El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.

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El hijo concebido durante la separacin judicial no est amparado por la presuncin de paternidad, lo anterior no obsta a que pueda ser inscrito, sealndose como padre al marido si as lo solicitan los cnyuges.

La reanudacin de la vida en comn. Concepto. Es una convencin que tiene por objeto poner fin a ese estado de separacin en el cual se encontraban los cnyuges. Los autores comentan que esta reanudacin de la vida en comn o reconciliacin de los cnyuges, necesariamente requiere de la concurrencia de voluntarios de ambos cnyuges ya que la naturaleza misma de la vida conyugal precisa el acuerdo de ambos cnyuges. Capacidad. La ley no establece normas especiales en lo relativo a la capacidad y los autores sealan que se necesita de la misma capacidad que para contraer matrimonio. En consecuencia, por ejemplo los cnyuges menores de edad pueden acordar por s

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mismos la reanudacin de la vida en comn sin necesidad de autorizacin de sus representantes legales. Forma. La ley no seala normas especiales respecto a la manera en que debe procederse a esta reconciliacin, de manera que debemos entender que puede hacerse de forma expresa o tcita. Efectos. 1. Si se haba iniciado el juicio de separacin pone trmino al procedimiento siempre que exista nimo de permanencia. 2. Si se haba declarado judicialmente la separacin, debe revocarse judicialmente esta sentencia. 3. Con la reanudacin de la vida en comn, no revive la sociedad conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales, sin perjuicio de que los cnyuges puedan pactar este ltimo rgimen. 4. La reanudacin de la vida en comn no impide que, con posterioridad pueda solicitarse nuevamente la separacin pero

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esa solicitud debe fundarse en hechos posteriores a la reconciliacin. Observaciones. La ley exige que se cumpla con ciertos requisitos o formalidades de publicidad. En esta materia hay que distinguir: 1. Separacin por culpa: los cnyuges, actuando de comn acuerdo, de ben solicitar al juez que revoque la sentencia que declara la separacin judicial por culpa y esa resolucin judicial debe inscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio. 2. Separacin unilateral o bilateral: en este caso basta con que ambos cnyuges manifiesten su voluntad de reanudar la vida en comn, un acta extendida ante ORC e inscrita al margen de la inscripcin de matrimonio, en este caso corresponde al ORC comunicar esta circunstancia al juez. Comentarios.

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El Art. 38 LMC seala que tratndose de la separacin judicial, la reanudacin de la vida en comn restablece el estado civil de casados48. Quiere decir esto que existe un estado civil de separados? El tema no es claro, ni en la ley ni en la doctrina, por una parte se seala que ninguna disposicin de la LMC habla expresamente de un estado civil de separados y que, de existir ese estado civil, no producir mayores consecuencias por cuanto no habilita a ninguno de los cnyuges a contraer matrimonio. Frente a esto se seala que el tenor literal de la norma da a entender claramente que SI existe ese estado civil ya que al sealar se restablecer se est diciendo que el estado civil de casado se tena
48

Art. 38.- La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o a la ya decretada, y, en este ltimo caso, restablece el estado civil de casados.

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pero se perdi y, con la reconciliacin se recupera, adems el hecho de que no pueda contraerse matrimonio no tiene trascendencia a la hora de determinar si hay o no estado civil. Cabe recordar que la doctrina define al estado civil como la posicin permanente que ocupa un individuo en la sociedad, que proviene de sus relaciones de familia y que da origen a un conjunto de derechos y obligaciones y resulta que la separacin judicial se encuadra perfectamente en ese concepto. Terminacin del matrimonio. La LMC establece 4 causales de terminacin del matrimonio. 1. Muerte natural de uno de los cnyuges. 2. Muerte presunta de uno de los cnyuges, transcurridos los plazos legales. 3. Sentencia firme de nulidad. 4. Sentencia firme de divorcio. A. Muerte presunta de uno de los cnyuges. La sola declaracin de muerte presunta no es suficiente para poner trmino al matrimonio sino

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que adems es fundamental que hayan transcurrido los plazos legales, en consecuencia, para que la muerte presunta ponga trmino al matrimonio debe reunir los siguientes requisitos: 1. Que sea decretada judicialmente: si bien la ley no lo seala expresamente, se entiende que este requisito debe concurrir porque los plazos legales se cuentan desde la fecha de las ltimas noticias o desde el da presuntivo de la muerte y, en cualquiera de estos casos, es la sentencia que declara la muerte presunta la que seala cual es la fecha de las ltimas noticias o cual fue el da presuntivo de la muerte. 2. Transcurso de los plazos legales: para saber cul es ese plazo, hay que distinguir: a. Tratndose de los plazos ordinarios de muerte presunta: i. Regla general: el matrimonio se disuelve transcurridos 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias.

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ii. Excepcin: si se prueba que el desaparecido tena ms de 70 aos, el matrimonio se disuelve transcurridos 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias. b. Casos extraordinarios: i. Tratndose de una persona que recibe herida de guerra u otro peligro semejante: el matrimonio se disuelve transcurrido 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias. ii. Caso de la nave o aeronave al parecer perdida: el matrimonio se disuelve transcurridos un ao desde el da presuntivo de la muerte. iii. Caso del sismo o catstrofe natural: el matrimonio se disuelve

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transcurridos un ao desde el da presuntivo de la muerte. B. Sentencia firme de nulidad. Causales. 1. Existencia de impedimento dirimente. 2. Existencia de vicios del consentimiento. 3. Ausencia o inhabilidad de los testigos. Titulares de la accin. Regla general: corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges y hablamos de presuntos cnyuges porque de acogerse la accin, como la nulidad opera con efecto retroactivo, en principio se entiende que esas personas nunca fueron cnyuges. Problema: Cabe aplicar la regla del Art. 1683 CC?49
49

Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,

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Opiniones. 1. SI se aplica. a. Algunos autores sealan que esta norma se aplica a la nulidad matrimonial porque las reglas en materia de nulidad que establecen los Art. 1681 y ss., constituyen la regla general en materia de nulidad, por lo tanto tiene cabida en cualquier acto jurdico a menos que esas reglas se encuentren expresamente en alguna materia especial. b. Esta regla responde al principio que nadie puede aprovecharse de su propia inmoralidad, de manera que,

excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.

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si no se aplica esta regla, una persona estara aprovechndose de su propia inmoralidad. 2. NO se aplica. Si bien las reglas del CC constituyen la regla general en materia de nulidad de matrimonio. La ley ha establecido reglas especiales a propsito de la titularidad, en consecuencia, no tienen cabida las reglas generales del Art. 1683. Situaciones de excepcin. 1. Si la causal es minora de 16 aos: la accin corresponde adems a cualquiera de los ascendientes del que contrajo el matrimonio sin haber alcanzado esa edad. Precisiones. a. Estos ascendientes no necesitan invocar un inters pecuniario para ser titular de la accin. b. La ley concede titularidad a cualquiera de los ascendientes sin establecer un orden de prelacin entre ellos.

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2. Si la causal es algn vicio del consentimiento: solo es titular el presunto cnyuge que fue vctima del error o de la fuerza. 3. Tratndose del matrimonio en artculo de muerte: son titulares adems los herederos del cnyuge enfermo. 4. Existencia de un vnculo matrimonial no disuelto: la accin tambin corresponde al primer cnyuge o a sus herederos. 5. Existencia de impedimentos dirimentes relativos: son titulares de la accin cualquiera persona que acte en el solo inters de la moral y la ley. Observaciones. La ley da titularidad a cualquier persona en el solo inters de la moral o la ley, es decir no se exige un inters patrimonial, menos un derecho comprometido.

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En consecuencia, los futuros herederos tambin son titulares, a diferencia de la antigua LMC, la cual exiga que el inters sea actual y se deca que los futuros herederos no tienen un inters actual comprometido. Regla especial en materia de capacidad. El menor de edad y el disipador declarado en interdiccin no necesitan autorizacin de su representante legal para ejercer la accin de nulidad, pueden ejercerla por s mismos.

poca para intentar la accin de nulidad. Regla general: la accin es imprescriptible, durante la vida de los presuntos cnyuges. Observaciones. a. Se excluye el caso del matrimonio en artculo de muerte y de la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto porque en ambos casos, de aceptarse dentro de la regla general, probablemente nunca podra ejercerse la accin.

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b. Los autores comentan que los cnyuges deben estar vivos al momento de intentar la accin, es decir, debe presentarse la demanda y notificacin mientras ambos presuntos cnyuges estn vivos, luego si uno de ellos fallece con posterioridad, de todas formas puede tramitarse el juicio de nulidad hasta la dictacin de la sentencia. Plazo de prescripcin de la accin. 1. Regla general: la accin es imprescriptible mientras viven ambos presuntos cnyuges. 2. Excepciones: a. Minora de 16 aos: la accin prescribe en el plazo de un ao, contados desde que el que contrajo matrimonio, siendo menor de 16 aos, alcanza la mayora de edad. Comentarios. Los autores comentan que aqu hubo innovacin a favor de la antigua LMC que estableca como impedimento dirimente la pubertad. La accin prescriba en un ao contado desde que el cnyuge

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alcanzaba la pubertad, en cambio, ahora el plazo se cuenta desde que alcanza los 18 aos de edad. b. Matrimonio en artculo de muerte: la accin prescribe en un ao contado desde el fallecimiento del cnyuge enfermo. Crticas. El matrimonio en artculo de muerte no solo procede en casos de enfermedad sino de cualquier otra circunstancia que ponga en peligro la vida de los esposos. c. Vicios del consentimiento: la accin prescribe en 3 aos contados desde que desaparece el hecho que ha causado el error o la fuerza.

d. Vnculo matrimonial no disuelto: la accin prescribe en un ao contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges.

146

e.

Falta inhabilidad de los testigos: la accin prescribe en un ao desde la celebracin del matrimonio.

Caractersticas del juicio de nulidad. 1. Se sujeta a las reglas del procedimiento ordinario ante los tribunales de familia (Art. 55 y ss., L 19.968). 2. Juez competente: el del domicilio del demandado. 3. Es una materia que no puede someterse al conocimiento de jueces rbitros. Efectos de la declaracin de nulidad. 1. Entre los cnyuges: desde que la sentencia queda firme o ejecutoriada. 2. Entre terceros: desde que la sentencia se subinscribe al margen de la subinscripcin matrimonial, solo en virtud de ella, los presuntos cnyuges pueden contraer un nuevo matrimonio.

147

En cuanto a los efectos hay que distinguir: 1. Matrimonio simplemente nulo. 2. Matrimonio nulo putativo. 1. Matrimonio simplemente nulo: la nulidad opera con efecto retroactivo, de manera que se entiende: a. Que nunca hubo matrimonio sino solo concubinato. b. Que no hubo sociedad conyugal sino solo una comunidad. c. Que nunca existieron los deberes inherentes al matrimonio. d. Que no se dio origen al parentesco por afinidad. e. Que si alguno de los presuntos cnyuges haba contrado un segundo matrimonio, ste es vlido. Observaciones. En ningn caso se alterar la filiacin legal determinada. La ley lo dice expresamente porque si no lo hubiese dicho, tratndose de la filiacin matrimonial, desaparece uno de los requisitos que hace operar las presunciones de maternidad.

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2. El matrimonio nulo putativo. Concepto: Es un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante ORC que va a producir los mismos efectos jurdicos que un matrimonio vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. En este concepto vemos todos los elementos. Requisitos. 1. Que se trate de un matrimonio nulo: de manera que se excluyen los matrimonios inexistentes. Hay autores que estiman que la inexistencia no est recogida, ni siquiera en materia matrimonial, en consecuencia para ellos surge el problema de saber si la ausencia de los requisitos de existencia puede dar origen o no a un matrimonio nulo putativo, sin embargo de todas formas se llega a la conclusin que no puede haber matrimonio putativo por las siguientes razones: a. El propio concepto de matrimonio putativo exige que este sea celebrado o ratificado ante ORC,

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por lo tanto este oficial necesariamente debe intervenir para que haya matrimonio putativo. b. Tratndose de la falta de consentimiento y la identidad de sexo de los contrayentes, tampoco puede llegar a constituir un matrimonio nulo putativo, porque estas circunstancias son incompatibles con la buena fe y la justa causa de error. 2. Matrimonio celebrado o ratificado ante ORC: no interesa si es ORC, porque si es incompetente podramos estar frente a un caso de nulidad de derecho pblico, pero el matrimonio sigue siendo nulo y concurriendo los dems requisitos puede llegar a ser matrimonio putativo. 3. Buena fe: en este caso se entiende por buena fe, la conviccin de que se estaba celebrando un matrimonio vlido, por lo tanto se trata de una buena fe subjetiva, y

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se exige a lo menos, presuntos cnyuges.

alguno

de

los

4. Justa causa de error: esto quiere decir que debe tratarse de un error excusable, o sea que la generalidad de las personas que se encuentren en esa misma situacin habran incurrido en ese mismo error. Observaciones: El Art. 52 LMC seala que se presume la buena fe y la justa causa de error, a menos que se pruebe lo contrario50. Esta solucin de la ley constituye una innovacin ya que la antigua LMC, nada deca al respecto, y los autores discutan si caba aplicar la presuncin de buena fe del Art. 707 o si esta deba ser probada51.

Art. 52.- Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia. 51 Art. 707. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria.
50

151

Algunos sostenan que la buena fe deba probarse porque existiendo un vicio de nulidad, la regla general estaba dada por el matrimonio simplemente nulo, de manera que el matrimonio putativo era excepcional y ello exiga que quien lo invocara deba probar la concurrencia de todos sus requisitos. Problemas: 1. El error de derecho es compatible con un matrimonio putativo? Tratndose del error de hecho indiscutidamente es compatible con el matrimonio putativo. Opiniones. Algunos autores estiman que el error de derecho no puede constituir justa causa de error: La ley se entiende conocida por todos (Art. 7 CC), Nadie puede alegar ignorancia de la ley (Art. 8 CC) y

En todos los otros la mala fe deber probarse.

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El error sobre un punto de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario (Art. 706/final CC).

Otros autores estiman que el error de derecho si puede constituir justa causa de error, porque una cosa es que no se pueda alegar ignorancia de la ley para justificar un incumplimiento contractual, pero otra cosa es que en este caso se exija que todo el mundo conozca la ley, ya que como la ley no distingue, se entiende que el error de derecho puede ser compatible con la justa causa de error. 2. Debe declararse la putatividad? Se ha entendido que no es necesario que la sentencia declare la putatividad y ello por las siguientes razones, la buena fe y la justa causa de error se presumen, en consecuencia pareciera ser que la regla general est dada por el matrimonio nulo putativo. El Art. 52 LMC seala que si se prueba que no hubo buena fe ni justa causa de error, el juez debe declararlo as en la sentencia, lo que equivale a decir que el juez debe declarar que el matrimonio no es nulo putativo.

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Efectos del matrimonio putativo: Segn el Art. 51 LMC, produce los mismos efectos civiles que un matrimonio valido, respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. Pero deja de producir efectos civiles, desde que falta la buena fe de parte de ambos cnyuges52.

52

Art. 51.- El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Si slo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al

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La buena fe y la justa causa de error, deben existir al momento de contraerse el matrimonio y mientras subsista la buena fe de a lo menos uno de los cnyuges, el matrimonio producir los mismos efectos civiles que un matrimonio vlido, por lo tanto interesa saber cundo se pierde la buena fe, y en esta materia hay que distinguir: a. Tratndose del demandante: se entiende que pierde la buena fe al momento de presentar su demanda, aunque en estricto rigor la buena fe pudo perderse antes. b. Tratndose del demandado: hay que distinguir:

que cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio. Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges.

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i.

ii.

iii.

Si se allana a la demanda: se entiende que habr perdido la buena fe. Si se opone a la demanda y contesta alegando la validez del matrimonio: la buena fe subsiste. Si se acoge la demanda: se entiende que la sentencia opera con efecto retroactivo, hasta el momento de su notificacin. Luego habra que entender que en ese momento se pierde la buena fe.

3. Cules son esos efectos civiles? Aqu nuevamente debemos distinguir: a. En cuanto a la persona de los cnyuges: Se entiende que los cnyuges tuvieron esos derechos y deberes personales que nacen del matrimonio, como el de fidelidad auxilio, socorro, etc. En consecuencia si alguno de ellos habra estado pagando alimentos a otro, nada hay que devolver porque exista una causa que justificaba el pago de los alimentos.

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Problemas: Si una persona haba contrado un matrimonio nulo putativo y luego contrae un segundo matrimonio. Al contraerse el segundo matrimonio exista el impedimento dirimente del vnculo matrimonial no disuelto? La Corte de Apelaciones de Santiago seal que si exista el impedimento dirimente del vnculo matrimonial no disuelto, y fund su fallo en el hecho que el matrimonio putativo produce los mismos efectos que un matrimonio vlido, sin embargo esto ha sido criticado por algunos autores, quienes sealan que una cosa es que el matrimonio putativo produzca los mismos efectos que un matrimonio vlido para proteger al cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero otra cosa es alterar la naturaleza de ese matrimonio, ya que sigue siendo nulo, de manera que declarada la nulidad debe entenderse que nunca hubo matrimonio. ii. Habr existido el delito de bigamia? i.

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En principio debiramos decir que hubo bigamia porque el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el matrimonio vlido, frente a esto, se ha dicho que en realidad no hay bigamia porque el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el matrimonio vlido, y ac se est consultando por lo penal, sin embargo se contra argumenta sealando que el tipo penal se construye a partir de los elementos civiles y frente a esto se contesta que razonar de ese modo nos conduce a un absurdo. Se estara atentando contra la finalidad del matrimonio putativo, cual es, proteger al cnyuge que de buena fe y justa causa de error lo contrajo, y se lo protegera en lo civil pero no en lo penal Podra ocurrir que uno de los cnyuges estuviese de buena fe y el otro de mala fe, si ambos contraen un segundo matrimonio, slo cometera bigamia el que estaba de buena fe, o sea el legislador estara protegiendo la mala fe, lo que no se condice con los principios de nuestro ordenamiento jurdico.

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b. Efectos en cuanto a los bienes: Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, segn el que hubiere existido, si slo uno de los cnyuges estaba de buena fe este puede optar entre liquidar el rgimen conforme a la reglas especiales de liquidacin de la sociedad conyugal, o del rgimen de participacin en los gananciales o bien sujetarse a las reglas generales de la comunidad.

Comentario. Llama la atencin que tratndose del rgimen de participacin en los gananciales, el Art. 51 LMC tambin lo haya incluido dentro de la posibilidad de liquidarlo conforme a las reglas de la comunidad, porque en el rgimen de participacin en los gananciales, no existen bienes comunes. Por otra parte, subsisten las donaciones por causa de matrimonio, hechas al cnyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, en cambio pueden revocarse tales donaciones hechas al

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cnyuge de mala fe o que lo contrajo sin justa causa de error. c. Efectos respecto de los hijos. La filiacin legalmente determinada no se altera, y esto es importante que lo haya dicho la ley, porque el matrimonio putativo slo produce los mismos efectos civiles que un matrimonio vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, pero no respecto de los hijos. 30 de abril. Sentencia firme de divorcio I. Etimologa: La palabra divorcio viene del latn divortium que significa separacin. II. Concepto: Es la terminacin absoluta y definitiva de un matrimonio vlidamente celebrado que se dispone por una sentencia judicial que acoge la demanda fundada en una causa legal. Observaciones:

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1. El divorcio dice relacin con un matrimonio vlidamente celebrado, lo cual, permite distinguirlo de la nulidad. 2. El divorcio judicial. requiere de una sentencia

3. Esa sentencia debe fundarse en alguna causa legal. En este sentido, en el derecho comparado existen diversos sistemas: a. Hay pases en los que las causales se fundan en el comportamiento de uno de los cnyuges. b. Hay pases en los que se establece el divorcio con fines eugensicos, por ejemplo el alcoholismo o la drogadiccin. c. Hay sistemas en los que se establecen causales que dicen relacin con la incompatibilidad de caracteres. d. Hay sistemas donde basta la voluntad unilateral de uno de los cnyuges. e. Hay sistemas en los cuales, no se precisa expresar causa

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4. Originalmente en la doctrina, el divorcio era entendido como una sancin, a ese cnyuge que no cumpla con los deberes que le impone el matrimonio. Sin embargo, la concepcin actual, considera al divorcio como un remedio que buscar solucionar una situacin fctica que es la ruptura de la convivencia matrimonial. III. Reglamentacin Art 53 al art 60 de la ley 19.947. IV. Causales: En esta materia, hay que distinguir entre divorcio por culpa, divorcio unilateral y divorcio bilateral:

1. DIVORCIO POR CULPA O DIVORCIO SANCIN. I. Concepto:

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Aquel que procede frente a la demanda que uno de los cnyuges deduce en contra del otro por una falta imputable a este cnyuge, siempre que constituya una infraccin grave a los deberes y obligaciones que el matrimonio le impone, respecto del otro cnyuge o respecto a los hijos y que torna intolerable la vida en comn. II. Requisitos: 1. Falta imputable al otro cnyuge. 2. Que esa falta constituya una infraccin grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, respecto del otro cnyuge y de los hijos. 3. Que esa falta torne intolerable la vida en comn. 1. FALTA IMPUTABLE AL OTRO CNYUGE:

Esta causal es idntica a la que se formula respecto a la separacin judicial por culpa. La razn de ello es que la comisin de constitucin del senado, tuvo por finalidad que la separacin judicial fuese una alternativa al divorcio. Anlisis:

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Falta: la ley no ha definido que debe entenderse por falta, de manera que en su sentido natural y obvio es el incumplimiento de un deber u obligacin. b. Imputabilidad: Se exige un juicio de reproche, de manera que se configura una atribucin de responsabilidad. En este sentido, se entiende que hay un juicio de reproche si el cnyuge estaba en condiciones de comportarse de una manera distinta, y sin embargo, opta por cometer la falta. a. 2. QUE ESA FALTA CONSTITUYA UNA INFRACCIN GRAVE A CIERTOS DERECHOS Y DEBERES: Observaciones: a. El legislador no ha sealado cuando la infraccin es grave, de manera que corresponde al juez determinarlo en cada caso. Los autores sealan que el juez debe observar el marco que le da la ley, ya que el Art. 3 seala que el juez debe procurar preservar y recomponer la vida en comn

164

de la unin matrimonial contrada, cuando se vea dificultada o quebrantada.

vlidamente amenazada,

Problema: Con que criterio debe ponderarse la gravedad? Se sanciona con un criterio objetivo (entendiendo como situaciones de carcter general) o subjetivo (siendo visto caso a caso particular)? La jurisprudencia no ha sido unnime en torno a este tema, y pueden encontrarse fallos en los que se ha sealado que debe procederse con un criterio objetivo, es decir, al margen de las concepciones particulares de los cnyuges de que se trate, pero tb es posible encontrar fallos en los que se seala que para calificar la gravedad, hay que considerar la situacin social, cultural y econmica de los cnyuges. b. Que la falta constituye una infraccin a ciertos derechos y deberes. Esos deberes y obligaciones se manifiestan en 2 mbitos: i. En relacin a los cnyuges. ii. En relacin a los hijos.

165

i. En relacin a los cnyuges. Se entiende que estn infringindose esos deberes de fidelidad, respeto y proteccin recprocos, socorro, ayuda mutua, convivencia y cohabitacin. Sin embargo, el Art 154 se encuentra de sealar algunos casos en que se entiende que se configura esta causal. 1. Atentado contra la vida o malos tratos graves contra la integridad fsica o psquica del otro cnyuge. Observaciones: 1. En este caso, se estn infringiendo los deberes de respeto y proteccin recprocos. 2. Se comprenden los malos tratamientos fsicos y psquicos, que son expresiones ms amplias que las empleadas por la antigua LMC, que se refera a los malos tratamientos de obra o de palabra y resulta que hay ocasiones en que se hace ms dao con la indiferencia que con las obras o las palabras.

166

3. Se exige que esos malos tratamientos sean 4.

graves, cuestin que deber ser ponderada por el juez. No se exige reiteracin, a diferencia de lo que ocurra con la antigua ley.

2. Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, fidelidad y socorro. Observaciones: 1. En este caso, la ley exige reiteracin. 2. La gravedad debe ser ponderada por el juez. 3. El problema se presenta para determinar cundo hay reiteracin: Los autores, sealan que no es claro el trmino reiteracin, de manera que corresponder al juez determinar cundo hay reiteracin. Lo nico que queda claro es que debe ser ms de una vez. 4. Tratndose del adulterio, por definicin, el Art 132, seala que constituye una infraccin grave al deber de fidelidad. A partir de esto, se entiende que el juez no debe ponderar la gravedad, la cual ya viene calificada por la ley,

167

de manera que solo habra que probar la reiteracin. 3. Condena ejecutoriada por algunos crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica o contra las personas que involucre una grave ruptura de la armona conyugal. Requisitos: 1. Proceso penal concluido por sentencia firme y ejecutoriada. Como la ley habla de comisin, se ha entendido que solo se refiere a los autores. 2. Condena por la comisin de ciertos crmenes o simples delitos. En este sentido, lo fundamental es que la persona sea condenada por el crimen o simple delito independientemente de la penalidad que en concreto reciba. 3. Grave ruptura de la armona conyugal, esto se relaciona con aquello de tornar intolerable la vida en comn. En consecuencia, se debe tomar en consideracin esos parmetros que la

168

ley establece al juez en orden a preservar y recomponer la armona conyugal de la unin matrimonial vlidamente contrada cuando se vea amenazada, dificultada o quebrantada. Conducta homosexual. Comentarios: a. Esta causal constituye una innovacin, tanto en nuestro ord jco como en el derecho comparado.

b.

La comisin de constitucin del senado, seal que la conducta homosexual es algo distinto de a homosexualidad. En efecto, la conducta requiere de un comportamiento externo o manifestado; en cambio la homosexualidad es una condicin u orientacin de la sexualidad de la persona que no necesariamente se exterioriza, y que de hacerse, pasa a ser conducta. En consecuencia, la comisin seal que la sola prueba de la homosexualidad no era suficiente para configurar esta causal.

169

c.

Algunos autores han criticado la incorporacin de la conducta homosexual como causal de divorcio, pues sealan que la sede donde debe examinarse este tema es a propsito de la nulidad del matrimonio, de manera que es un tema que dice relacin con los requisitos de validez. En efecto, puede reconducirse algunas causales de nulidad, por ejemplo el trastorno o anomala psquica que vuelve a la persona incapaz de un modo absoluto de formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, o bien, el error en cuanto a las cualidades personales del otro contrayente que atendida la naturaleza y fines del matrimonio deba ser considerado como determinante para prestar su consentimiento.

Por otro lado, se seala que este tema hay que analizarlo en base a las hiptesis que pueden presentarse: Conducta homosexual basada en una homosexualidad existente al contraerse el matrimonio: en este caso, se estn infringiendo los deberes de fidelidad, respeto y

170

proteccin recprocos, de manera que no es necesario recurrir a esta causal de divorcio. Conducta homosexual basada en una homosexualidad posterior al matrimonio: si fuese posible concebir esta hiptesis, se siguen infringiendo los mismos deberes. Homosexualidad sin conducta homosexual: no hay causal de divorcio, pero puede haber causal de nulidad del matrimonio.

Conducta homosexual no basada en la homosexualidad: se infringen los deberes de fidelidad, respeto y proteccin. Problemas: 1. Se trata efectivamente de una falta imputable al otro cnyuge?: Hay autores que cuestionan que en este caso haya imputabilidad porque resulta discutible sostener que el cnyuge estaba en condiciones de comportarse de una manera diferente. 2. Qu se entiende por conducta?: Los autores no estn contestes en orden a si conducta es

171

sinnimo de comportamiento (varias veces) o si es sinnimo de acto (solo uno). Se exigen actos de connotacin sexual?: los autores sealan que puede haber conductas homosexuales que no tengan una connotacin sexual, por ejemplo, el travestismo. 07 de mayo. 4. Alcoholismo o Drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa de los cnyuges. 3. Observaciones: 1. Exige la concurrencia d una enfermedad, ya que el alcoholismo y la drogadiccin son considerados como enfermedades por la OMS. Esto a diferencia de lo que sealaba la antigua LMC que hablaba de embriaguez, pasin inmoderada al juego o disipacin.

2.

Ese alcoholismo o drogadiccin, debe constituir un impedimento grave para la armoniosa convivencia conyugal. Esto se relaciona con

172

aquello de que debe volver intolerable la vida en comn. Luego, se trata de una circunstancia que debe ponderar el juez, tomando en consideracin los parmetros que establece la ley, en orden a proteger a los hijos y al cnyuge ms dbil, procurando conservar recomponer la vida en comn de la unin matrimonial vlidamente celebrada cuando de alguna forma se vea amenazada, dificultada o quebrantada. 5. Tentativa para prostituir al otro cnyuge. 1. En este caso, solo se exige la tentativa, es decir, la realizacin de cualquier conducta que inequvocamente este destinada a lograr la prostitucin del otro cnyuge. Se estn vulnerando esos deberes de respeto y proteccin recprocos. ii. En relacin a los hijos.

2.

173

Esto es una consecuencia del principio de inters del menor, consagrado en el Art 222/253. Casos que la ley regula: A. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica de los hijos: Cabe tener presente que en este caso, adems de estar frente a una causal de divorcio sancin, estamos ante una causal de emancipacin judicial de los hijos (Art 271/N 1).

B.

Alcoholismo o drogadiccin, que constituya un impedimento grave para la armoniosa convivencia entre los cnyuges y los hijos.

53

Art 222/2. La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.

174

C.

Tentativa para prostituir a los hijos.

3. QUE TORNE INTOLERABLE LA VIDA EN COMN. Esta es una cuestin de hecho que debe ponderar y calificar el juez, tomando en consideracin los parmetros que establece la ley, esto es la proteccin de los hijos y del cnyuge ms dbil, el deber del juez de preservar y recomponer la vida en comn de la unin matrimonial vlidamente celebrada cuando se vea amenazada, dificultada o quebrantada. 2. DIVORCIO BILATERAL, DE COMN ACUERDO O POR MUTUO CONSENTIMIENTO. I. Concepto:

175

Es aquel que declara el juez a peticin de ambos cnyuges, actuando conjuntamente y de comn acuerdo despus de acreditar, que ha cesado la convivencia por un lapso superior a 1 ao. Comentario: a. Hay autores que sealan que lo fundamental en esta clase de divorcio es el cese de la convivencia por un plazo superior a 1 ao, de manera que la causal del divorcio no es el mutuo consentimiento, sino que es el cese de la convivencia por el lapso de 1 ao. Luego, el mutuo consentimiento es solo un requisito para el ejercicio de la accin. b. Otros autores critican esta opinin, pues si no hay acuerdo de los cnyuges el plazo de 1 ao de cese de la convivencia no tiene ninguna importancia, de manera que el acuerdo mutuo es fundamental para que pueda decretarse el divorcio, habiendo transcurrido solamente 1 ao desde el cese de la convivencia. c. En lo que estn de acuerdo todos los autores, es que el mutuo consentimiento no

176

tiene importancia para el tema del plazo de 1 ao, ya que es una cuestin objetiva que se tiene que acreditar y que adems exige que el cese de la convivencia tenga fecha cierta. II. Requisitos: 1. Solicitud conjunta de los cnyuges. 2. Cese de la convivencia por un lapso superior a 1 ao. 3. Presentacin de un acuerdo regulador de sus relaciones mutuas y respecto de los hijos.

1. SOLICITUD CONJUNTA DE LOS CNYUGES.

Ambos cnyuges deben solicitar conjuntamente el divorcio, pero en este punto se presenta un problema de tcnica legislativa, ya que si se trata de una presentacin conjunta no hay demandante ni demandado, debiera ser una gestin voluntaria, pero de acuerdo a la ley se somete a las reglas del juicio ordinario ante los tribunales de familia, o sea, para el legislador es una cuestin contenciosa.

177

En la prctica, en el mismo escrito comparecen ambos cnyuges, uno acta como demandante y el otro como demandado, cada uno otorga patrocinio y poder a abogados distintos y se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario con la sola excepcin de que no hay contestacin.

2. CESE

DE LA CONVIVENCIA POR UN LAPSO SUPERIOR A 1 AO.

Observaciones: 1. Este plazo se cuenta desde que el cese de la convivencia tiene fecha cierta. En consecuencia pueden presentarse las siguientes hiptesis: a. Existencia previa de un acuerdo regulador de las relaciones entre los cnyuges o respecto a los hijos. Ese acuerdo tendr fecha cierta si consta: a. De escritura pblica. b. Acta extendida ante ORC. c. Transaccin aprobada judicialmente.

178

Con todo si alguno de estos acuerdos, requiere de alguna inscripcin o sub inscripcin, el cese de la convivencia se cuenta, desde que se practica la inscripcin o sub inscripcin. Cabe tener presente, que la nulidad de una o ms clausulas no altera la fecha cierta del acuerdo. b. Existencia previa de una notificacin judicial de una demanda destinada a regular las relaciones entre cnyuges o respecto de los hijos: En este caso, el cese de la convivencia se cuenta desde que se NOTIFICA LEGALMENTE LA DEMANDA, que puede ser de separacin judicial, alimentos, cuidado personal de los hijos, regulacin de la relacin directa y regular, etc. Notificacin de la voluntad unilateral de poner trmino a la convivencia: En este caso, el cnyuge que desea poner trmino a la convivencia debe manifestar esa voluntad en alguno de los siguientes instrumentos: a. De escritura pblica. b. Acta extendida ante ORC. c. Acta extendida ante el tribunal competente.

c.

179

Esta voluntad unilateral, debe NOTIFICARSE JUDICIALMENTE AL OTRO CONYUGE a travs de una gestin voluntaria. d. Inexistencia de un acuerdo, inexistencia de demanda, inexistencia de notificacin de la voluntad unilateral: En cualquiera de estas hiptesis, se entiende que el cese de la convivencia carece de fecha cierta y por lo tanto, no se pueden computar los plazos para la solicitud del divorcio. 2. Este plazo no debe haberse interrumpido por la reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia. 08 de Mayo.

3. PRESENTACIN

DE UN ACUERDO REGULADOR DE SUS RELACIONES MUTUAS Y RESPECTO DE LOS HIJOS.

Requisitos. Que el acuerdo sea completo, entendindose que lo es si regula a lo menos: a. Alimentos respecto de los hijos.

180

b. Rgimen de bienes entre los cnyuges. c. Cuidado personal de los hijos. d. Relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado. Debe ser suficiente, entendindose que los es si resguarda el inters superior de los hijos, si procura aminorar el menoscabo econmico que puede ocasionar la ruptura y si establece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita.

Observacin. Es de inters proteger el inters superior de los hijos por cuanto el divorcio no pone trmino a la filiacin que haya sido determinada legalmente.

3. DIVORCIO UNILATERAL O SIN CULPA O

DIVORCIO REMEDIO. I. Concepto. Es aquel que tiene lugar cuando se acredita el cese de la convivencia por un lapso superior a 3 aos a menos que la parte demandada alegue que el

181

demandante no ha dado cumplimiento en forma reiterada a su obligacin alimenticia respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes pudiendo hacerlo. Comentario Los autores hablan de divorcio remedio por cuanto el divorcio vendra a retirar una situacin extraa en el sentido de que hay un matrimonio pero en el cual se a producido el cese efectivo de la convivencia durante un lapsus superior a 3 aos II. Requisitos: 1. Cese efectivo de la convivencia conyugal. 2. Transcurso de un plazo de 3 aos contado desde el cese efectivo. 3. Cumplimiento por parte del demandante de su obligacin alimenticia hacia el cnyuge demandado y los hijos comunes.

1. CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL:

182

Qu se entiende por cese efectivo? (Art 55/3 LMC)54 Los autores han sealado que el legislador exige el trmino de la affectio conyugalis, porque puede ocurrir que exista una demanda de separacin judicial de bienes, pero por circunstancias econmicas la mujer permanece viviendo en el hogar comn. Si ha desaparecido la affectio conyugalis, se entiende que de todas formas habr cese efectivo de la convivencia aunque los cnyuges vivan bajo el mismo techo. Observaciones:

54

Art. 55/3 LMC. Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

183

a)

b)

El cese efectivo de la convivencia debe tener fecha cierta: Para ello, se aplican las reglas de la separacin de hecho (vistas anteriormente). La reanudacin de la vida en comn interrumpe el transcurso del plazo cuando existe nimo de permanencia.

2. TRANSCURSO DE UN PLAZO DE 3 AOS CONTADO DESDE EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA. Este plazo de 3 aos se cuenta desde que el cese de la convivencia tiene fecha cierta (o sea, de los art 22 y 25). 3. QUE EL DEMANDANTE HAYA CUMPLIDO CON SU OBLIGACIN ALIMENTICIA RESPECTO DEL CNYUGE DEMANDADO Y DE LOS HIJOS. El art 55 seala que el cnyuge demandado puede defenderse de la accin de divorcio, alegando el incumplimiento reiterado de la obligacin alimenticia por parte del demandante. El

184

fundamento de esto, radica en que el divorcio no puede constituir una forma de aludir el cumplimiento de la obligacin alimenticia, porque ello implicara que el cnyuge deudor se estara aprovechando de su propio dolo. Problemas: 1. Qu se entiende por incumplimiento reiterado?: La ley no ha sealado cuando se entiende que el incumplimiento es reiterado. Interpretando esta expresin, podemos advertir que hay 2 hiptesis extremas: Que no cumpla nunca o que solo haya dejado de cumplir 1 vez. Entre estos 2 extremos existen diversas situaciones intermedias en la que el juez deber ponderar si hay o no reiteracin. 2. Si el demandante en forma reiterada no ha cumplido con la pensin alimenticia y antes de demandar el divorcio paga todas las cuotas atrasadas o incluso las paga antes de la contestacin de la demanda, Puede prosperar su divorcio?:

Opiniones:

185

a. Algunos autores estiman que si habra incumplimiento reiterado, de manera que el divorcio no podra prosperar. Argumentan sealando que jurdicamente la nocin de incumplimiento abarca 3 aspectos: a. Incumplimiento total. b. Incumplimiento parcial. c. Cumplimiento tardo. b. Para otros, el divorcio debiera prosperar. Fundamentan sealando que el alimentante ha cumplido y adems, porque estamos frente a una hiptesis de divorcio remedio, de manera que lo que se busca es regularizar esta situacin anmala. Por otro lado, los derechos del cnyuge demandado no se veran perjudicados. 3. El incumplimiento respecto del cnyuge y los hijos, debe ser copulativo? (Art 55/3 LMC parte final):

Opiniones:

186

a. Algunos autores sealan que la exigencia es copulativa, es decir, el demandante, tiene que haber incumplido la obligacin alimenticia, tanto respecto del cnyuge como de los hijos. Argumentan basndose en el tenor literal de la ley y adems, que siendo una hiptesis de divorcio remedio, el espritu de la ley es regularizar esta situacin irregular, de manera que no debe haber mayores trabas a la declaracin de divorcio. b. Otros autores, sealan que se trata de circunstancias disyuntivas, es decir, para que se configure la excepcin del art 55 inciso 3, basta con que el incumplimiento se refiera a la obligacin respecto del cnyuge o de los hijos. Fundamentan sealando que de razonarse de otro modo, se estara protegiendo el actuar de mala fe del alimentante y adems se dara al divorcio el carcter de repudio unilateral, lo que atenta en contra de la institucin misma del matrimonio.

187

Observacin. Para que se configure la excepcin del art 55 inciso 3, es necesario que el demandante no haya cumplido con la obligacin alimenticia pudiendo hacerlo. LA ACCIN DE DIVORCIO. a. 1. Caractersticas: Es irrenunciable

Comentario. Algunos autores han criticado este carcter de irrenunciabilidad por las siguientes razones: a. Atenta contra la libertad de las personas consagrada en el Art 1/1 CPR. b. Atenta contra el Art 1/N 5 CPR en cuanto elimina un tipo de familia como es la familia matrimonial. c. Vulnera el deber del estado del Art 1/4 CPR en cuanto a que ste debe promover el bien comn creando las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y

188

material posible, porque al prohibir la renuncia a la accin de divorcio, prohbe una alternativa legitima, cual es, la opcin por un matrimonio indisoluble, que para ciertas personas puede llevar a su mayor realizacin espiritual y material posible. 2. La accin imprescriptible. de divorcio es

3.

La legitimacin activa corresponde exclusivamente a los cnyuges, salvo el caso de divorcio sancin en que la accin solo corresponde al cnyuge inocente (aplicacin del principio nadie puede aprovecharse de su propio dolo). Tratndose del cnyuge menor de edad y del interdicto por disipacin, ellos pueden demandar el divorcio por s mismos, sin perjuicio de su derecho a actuar a travs de sus representantes legales.

4.

Problema:

189

Qu ocurre si hay una reconciliacin durante el juicio de divorcio? La ley no lo regula. Ocurre en ciertos casos que los cnyuges de comn acuerdo hacen presente al tribunal que ha operado la reconciliacin y que se desisten del divorcio, pero si nada dicen y paralizan el juicio el tribunal deber hacer uso de sus facultades que le confiere la ley para regularizar esta situacin, pudiendo citar a os cnyuges a una audiencia para que expongan la situacin.

14 de mayo. I. JUICIO DE DIVORCIO. Generalidades. Procedimiento

1.

aplicable. Se aplican las reglas del juicio ordinario ante los tribunales de justicia, de los art 55 y sig de la ley 19.968. Sin embargo, la ley 19.947 establece

190

algunas reglas especiales que se aplican con preferencia a la ley general por aplicacin del principio de especialidad.

2.

Tribunal

Competente. Es el tribunal con competencia en materias de familia correspondiente al domicilio del demandado.

3.

Facultades

del

tribunal. El juez est facultado para dictar de oficio todas las medidas que crea conveniente para solucionar de la mejor manera posible la ruptura y conflictos matrimoniales.

4.

Secreto

del

proceso. El proceso ser reservado, a menos que el juez a peticin de ambos cnyuges disponga lo contrario.

5.
conjuntas.

Peticiones

191

Junto a la demanda de divorcio, se puede demandar para regular las materias relativas a alimentos, cuidado personal de los hijos, relacin directa y regular entre los hijos y el padre que no los tiene bajo su cuidado y lo relativo al rgimen de bienes entre los cnyuges. De estas mismas materias se puede conocer si el demandado de divorcio las demanda reconvencionalmente. Por otra parte, si tales materias estuviesen reguladas junto al divorcio se puede solicitar la notificacin de alimentos, cuidado personal y relacin directa y regular. Conciliacin. El juez, en la audiencia preparatoria debe llamar a las partes a conciliacin en materia de alimentos, cuidado personal, relacin directa regular y ejercicio de la patria potestad. Comentario: a. Antes de la L 20.286 se dispona que presentada la demanda de divorcio, el juez deba citar a las partes a una audiencia especial de

6.

192

b.

c.

conciliacin a la que deban acudir personalmente. En esa audiencia, el juez deba procurar el restablecimiento de la armona conyugal. En la prctica, se generaban numerosos problemas, por ejemplo, si el cnyuge demandado que estaba en el extranjero y no se conoca su paradero o si no poda viajar, o si derechamente se negaba a ir. Frente a esto, algunos tribunales admitieron la intervencin a travs de mandatario, siempre que el mandado dijera expresamente que no exista ninguna posibilidad de conciliacin. La L 20.286 termin con esa audiencia previa y la conciliacin debe hacerse en la audiencia preparatoria. Adems, modifico lo relativo a la comparecencia personal de las partes y seal que si el divorcio es solicitado de comn acuerdo por ambos cnyuges, puede intervenirse a travs de mandatario. Dicha ley, adems derog el sistema de mediacin

193

d.

contemplado en la L 19.947 y aun se sujeta al rgimen general de la ley 19.968. Esta L 20.086 termin con la consulta obligatoria que deba hacerse a las sentencias que daban lugar al divorcio.

Posibilidad de liquidar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales. Para ello, las partes lo deben solicitar de comn acuerdo y deben rendir prueba suficiente; de contrario, se aplica la regla general y se entiende que estas materias son de arbitraje forzoso.

7.

8.

detecta un vicio matrimonio. Puede ocurrir que durante la tramitacin del divorcio, el juez advierta la existencia de un vicio de nulidad. En ese caso, debe darlo a conocer a las partes sin emitir opinin. Las partes, tienen un plazo de 30 DAS para demandar la nulidad del

Situacin si se de nulidad del

194

matrimonio. Si lo hicieren, ambas acciones (nulidad y divorcio) se tramitarn conjuntamente y el juez en la sentencia se pronunciar 1 sobre la accin de nulidad, ya que el divorcio supone que estamos frente a un matrimonio valido. II. Efectos del

divorcio. 1. Momento a partir del cual produce sus efectos. a. Tratndose de las partes: desde que la SENTENCIA QUEDA FIRME Y EJECUTORIADA.

Excepciones: Para que los cnyuges puedan contraer vlidamente un nuevo matrimonio, es necesario que la sentencia se sub inscriba al margen de la inscripcin matrimonial, pues solo en virtud de esa sub inscripcin adquieren el estado civil de divorciados. b. Respecto de terceros: el divorcio solo les es oponible

195

desde la sub inscripcin de la sentencia al margen de la inscripcin matrimonial. 2. En cuanto a los efectos propiamente tales.

Hay que distinguir en cuanto a quienes fueron cnyuges, el efecto bsico es la terminacin del matrimonio. Cabe tener presente, que a diferencia de la nulidad, el divorcio no opera con efecto retroactivo sino que solo opera hacia el futuro y esto resulta evidente porque el divorcio dice relacin con un matrimonio valido. Esta caracterstica nos permite explicar: La emancipacin legal del menor por el matrimonio: si uno de los cnyuges es mayor de 16 aos y menor de 18 y est sujeto a patria potestad se emancipa legalmente por el matrimonio, pero si despus se divorcia no por ello puede estar sujeto a patria potestad, ya que la emancipacin en principio es irrevocable. No se afecta la filiacin legalmente determinada: aunque

196

la ley no lo hubiese dicho expresamente, de todas formas se llega a esa conclusin porque al momento de la concepcin o nacimiento del hijo concurren todos los requisitos que hace procedente la presuncin de paternidad. 3. Confiere el estado civil de divorciado, desde la fecha de sub inscripcin de la sentencia que declara el divorcio. Permite recupera el ius connubii o el derecho a contraer matrimonio, porque desaparece el impedimento dirimente del vinculo matrimonial no disuelto, pero esto desde la sub inscripcin de la sentencia que declara el divorcio y sin perjuicio de los impedimentos de las segundas nupcias. Se extinguen los derechos y obligaciones recprocos que hubo entre los cnyuges durante la existencia del matrimonio.

4.

5.

197

6.

Se extinguen los derechos y obligaciones de carcter patrimonial, cuya titularidad y ejercicio se funde en la existencia del matrimonio: i. ii. iii. Se disuelve la sociedad conyugal. Termina el rgimen de participacin en los gananciales. Se extinguen los derechos sucesorios recprocos entre los cnyuges. Se extingue el derecho de alimentos. Surge el derecho del cnyuge propietario para solicitar la desafeccin de los bienes declarados bienes familiares (Art. 145)55.

iv. v.

55

Art. 145. Los cnyuges, de comn acuerdo, podrn desafectar un bien familiar. Si la declaracin se refiere a un inmueble, deber constar en escritura

198

vi.

Surge eventualmente el derecho a demandar compensacin econmica, que ello ocurrir cuando uno de los cnyuges por haberse dedicado a las labores propias del hogar o al cuidado de los hijos comunes no desarroll una actividad remunerada o

pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva. El cnyuge propietario podr pedir al juez la desafectacin de un bien familiar, fundado en que no est actualmente destinado a los fines que indica el artculo 141, lo que deber probar. En este caso, el juez proceder en la forma establecida en el inciso segundo del artculo 141. Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente.

199

vii.

lucrativa o lo hizo en menor medida de lo que poda o quera. En ese caso, tiene derecho a que el otro cnyuge compense el menoscabo econmico que sufri por esta causa. Surge el derecho al cnyuge inocente de revocar las donaciones por causa de matrimonio que hubiere hecho al cnyuge culpable. Ejemplo el anillo de compromiso.

Situacin de los divorcios declarados en el extranjero. El Art 83 LMC seala que el divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. El Art 84 seala que la ley que rige el divorcio y la nulidad se aplica tambin a sus efectos56.

56

Art. 84.- La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos.

200

Algunos autores critican estas disposiciones, porque no sealan cual es la ley aplicable al matrimonio. El Art 83 reconoce valor al divorcio y a la nulidad, declarados en el extranjero sometindose al trmite del EXEQUTUR de conformidad a las reglas generales57.
57

Art. 83.- El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno. Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres

201

Excepciones: Hay casos en que la ley chilena no reconoce eficacia al divorcio o a la nulidad, declarados en el extranjero. Ello ocurre en los siguientes casos: a. Si el divorcio o la nulidad no ha sido dictadas por sentencia judicial. b. Si tales sentencias se oponen de alguna u otra forma al orden publico chileno. c. Si han sido dictadas en fraude a la ley y se entiende que ha habido fraude a la ley cuando la sentencia ha sido dictada por un tribunal

aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur.

202

extranjero; no obstante que cualquiera de los cnyuges tenia domicilio en Chile durante los 3 aos anteriores a la fecha de la sentencia si existe acuerdo en torno a la fecha de cese de la convivencia y sta ha durado a lo menos 3 aos o bien si cualquiera de los cnyuges ha tenido domicilio en Chile en cualquier momento durante los 5 aos anteriores a la sentencia si no existiese acuerdo respecto a la fecha de cese de la convivencia. Fundamento: el legislador entiende que si los cnyuges tenan domicilio en Chile durante esos plazos, debieron haber tramitado el divorcio en Chile y si no lo hicieron, es porque queran burlar la ley. LA COMPENSACIN ECONMICA. I. Reglamentacin. Captulo VII prrafo 1 de la L. 19.947 artculos 61 a art 66. Comentarios.

203

El captulo VII lleva como epgrafe de las reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio, lo cual es criticado por los autores, ya que la compensacin econmica no opera en caso de separacin, de manera que esa referencia en el epgrafe no es precisa. La razn de ello, proviene de la ley espaola que si contempla a las pensiones compensatorias para ciertos casos de separacin.

15 de Mayo. II. Antecedentes: Esta figura, fue incorporada mediante la indicacin del PdR durante la tramitacin del proyecto de ley. La preocupacin fundamental del PdR fue la situacin desmejorada en que poda quedar uno de los cnyuges como consecuencia de la terminacin del matrimonio, de manera que en virtud de esta indicacin el cnyuge perjudicado poda solicitar: 1. Que se procediera a la declaracin de bien familiar. 2. Que se constituyera un derecho de usufructo, uso o goce de los bienes que hubieren formado parte del patrimonio familiar.

204

3. Solicitar el pago de alguna pensin compensatoria, ya sea de una sola vez o en cuotas hasta un plazo mximo de 5 aos contados desde la fecha de la sentencia que declar el divorcio. Estas medidas, podan solicitarse conjuntamente con la demanda de divorcio o bien, a travs de la figura de la demanda reconvencional al contestar la demanda de divorcio. Naturaleza jurdica de la Compensacin Econmica. La doctrina y la jurisprudencia tienen criterios visibles en torno a la naturaleza de la compensacin econmica y por ende, en cuanto a su fundamento y sus fines, sealndose las siguientes teoras: 1. Desequilibrio econmico entre los cnyuges, causado directa o indirectamente por la ruptura del matrimonio: Para esta teora, la ruptura matrimonial necesariamente va a ocasionar un perjuicio econmico para alguno de los cnyuges, ya sea, comparando la situacin que se encuentra al trmino del matrimonio, con la situacin anterior a este o a III.

205

la que viva durante su vigencia. Luego, la compensacin econmica, tiene por finalidad restablecer el equilibrio en que se encontraban los cnyuges estableciendo una prestacin para que se encontrase en la situacin ms desventajosa. 2. Teora de la Carencia o insuficiencia de parte de uno de los cnyuges para solventar los gastos de su vida futura. Para esta opinin, el derecho a la compensacin econmica, nace de un hecho objetivo, cual es la carencia o insuficiencia de uno de los cnyuges para enfrentar su vida futura, independientemente de que exista o no algn desequilibrio entre la situacin que vive el cnyuge y aquella que experimentaba antes o durante el matrimonio. 3. Teora de la Retribucin por los trabajos realizados por uno de los cnyuges en pro de la familia comn. Para esta teora, si el cnyuge beneficiario se hubiese dedicado a desempear un trabajo remunerado, el otro cnyuge habra tenido que incurrir en gastos

206

para poder realizar las actividades propias del hogar comn y el cuidado de la familia. En consecuencia, la compensacin econmica tiene por finalidad retribuir esos trabajos, pues de contrario habra un enriquecimiento sin causa para el otro cnyuge.

Comentarios. Algunos autores, sealan que tiene el merito de reconocer que el trabajo domestico tiene un valor. Hay autores que critican esta teora, sealando que deben especificarse las labores a que se refiere, pues de contrario podramos caer en el mbito de las labores que son propias de la mujer. 4. Teora de la indemnizacin por los perjuicios econmicos ocasionados durante el matrimonio. Ac encontramos distintas variantes: a. Indemnizacin de los perjuicios provocados por el actuar ILICITO de uno de los cnyuges. Esta teora ha sido criticada porque si se trata de hechos

207

ilcitos, debiera regirse por generales del derecho comn.

las

reglas

b. Daos causados por el ingreso que se deja de percibir. Si uno de los cnyuges por dedicarse a las labores propias del hogar comn o al cuidado de los hijos dejo de desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, ha dejado de percibir una ganancia a la que legtimamente tenia derechos, lo que de acuerdo a las reglas generales corresponde al lucro cesante, que es uno de los rubros que comprende la indemnizacin de perjuicios. c. Costo de oportunidad laboral. Si uno de los cnyuges se dedic a las labores propias del hogar comn, y como consecuencia de ello no realiz una actividad remunerada o lucrativa, cuando se produzca el termino del matrimonio a la persona le ser mucho ms difcil si no imposible, insertarse al mercado laboral, no solo por el tema de la edad, sino que adems por la falta de

208

experiencia. Luego, ese costo de oportunidad laboral, debe ser conversado por el otro cnyuge. 5. Teora de la indemnizacin del dao moral ocasionado durante el matrimonio o por su ruptura. En el derecho comparado se discute si procede la accin indemnizatoria por el dao moral que puede experimentar un cnyuge por el incumplimiento de los deberes personales que impone el matrimonio, por parte del otro cnyuge, o bien, el dao moral que pueda ocasionar la ruptura del matrimonio. En nuestro pas, el tema no se ha discutido mayormente y de estimarse procedente la accin indemnizatoria, es posible concebir 3 vas para reclamar la indemnizacin de perjuicios: a. b. Por la va de la compensacin econmica. Por la va de las reglas generales en materia de responsabilidad civil.

209

c.

Por la va de establecer un rgimen especial de responsabilidad en sede matrimonial.

Concepto de Compensacin Econmica. Es un derecho que tiene aquel de los cnyuges cuyo matrimonio ha terminado por divorcio o por declaracin de nulidad que ha sufrido un menoscabo econmico, como consecuencia de haberse dedicado a las labores propias del hogar comn o al cuidado de los hijos, lo que le impidi desarrollar una actividad remunerada o lucrativa o solo le permiti desarrollarla en menor medida de lo que poda y quera para que el otro cnyuge le compense ese menoscabo econmico. Caractersticas: 1. Es un derecho del cnyuge y no una concesin graciosa del otro cnyuge. 2. Solo procede en caso de terminacin del matrimonio por divorcio o declaracin de nulidad. V.

IV.

210

Comentario. a) Hay autores que critican que no se haya establecido compensacin econmica en caso de separacin judicial. Argumento: se desvirta uno de los propsitos de la separacin judicial cual es la que pueda constituir una alternativa al divorcio. En la Comisin de Constitucin del Senado, se dej constancia que la separacin judicial deba constituir una alternativa al divorcio con el objeto que las personas libremente pudieren optar entre demandar divorcio o separacin judicial. Por ello, existe una reglamentacin muy similar entre ambas instituciones; sin embargo al excluir a la separacin judicial de la compensacin econmica se rompe este principio, ya que crea un incentivo al divorcio, ya que las personas podra preferir demandar el divorcio a pretexto de obtenerla compensacin econmica.

211

Se seala que se habra introducido una discriminacin arbitraria, ya que las mismas razones que justifican la compensacin econmica en caso de divorcio o nulidad se pueden presentar en materia de separacin judicial. b) Hay autores que justifican la exclusin de la separacin judicial.

Argumento: la compensacin econmica, tiene por objeto proteger al cnyuge ms dbil frente a la ruptura matrimonial para que pueda enfrentar su vida futura de manera separada, y ese mismo objetivo se puede lograr en el caso de la separacin por la va de la pensin alimenticia. En consecuencia, no existira esa discriminacin arbitraria. Contra argumento: no puede compararse la compensacin econmica con el derecho de alimentos porque se trata de 2 figuras completamente distintas.

212

El pago de pensiones alimenticias no tiene ninguna relacin con la compensacin econmica: o El derecho de alimentos nace del matrimonio, mientras que el derecho a la compensacin econmica nace de la ruptura de matrimonio. o Cuando la ley declara que la compensacin econmica debe pagarse en cuotas, las cuotas se considerarn alimentos para todos los efectos legales, est reconociendo que no son alimentos porque si lo fuesen no habra tenido que asimilarlos. Tampoco se puede sostener que a travs de la separacin existe un mecanismo de proteccin especfico, cual es la subsistencia de los derechos hereditarios, porque estos tampoco pueden compararse con la compensacin econmica. Finalmente, la compensacin econmica no es una prestacin asistencial

213

o de mantenimiento para el cnyuge ms dbil. 3. Una vez fijado el monto de la compensacin econmica este NO PUEDE SER MODIFICADO: no se admite tal modificacin ni a pretexto de haber disminuido las facultades econmicas del cnyuge deudor ni a pretexto de haber aumentado las necesidades del cnyuge acreedor, a diferencia de lo que ocurre con los alimentos que si pueden modificarse cuando varan las circunstancias de hecho al momento de su determinacin. 4. Una vez fijado un plazo para pagar, este es IRRENUNCIABLE, as lo sealo la Comisin de Constitucin del Senado. Sin embargo, ello no qued en el texto de la ley, de manera que hay autores que sostienen que el plazo puede renunciarse de conformidad a las reglas generales. 5. La obligacin de pagar compensacin econmica es INTRANSMISIBLE, as lo seal la Comisin de Constitucin del Senado, pero ello tambin resulta discutible por cuanto, tampoco quedo en el texto de la ley, y

214

resulta que podra aplicarse las reglas generales y sostenerse que las obligaciones son transmisibles. 22 de Mayo. VI. Requisitos para que proceda la compensacin econmica. Hay que distinguir dos situaciones: 1. Si existe acuerdo entre los cnyuges en cuanto a la procedencia, monto y forma de pago: en este caso hay que estar al acuerdo si se cumplen los siguientes requisitos i. Que los cnyuges sean mayores de edad ii. Que el acuerdo conste por escritura pblica o bien en acta de avenimiento iii. Que el acuerdo sea aprobado por el tribunal. 2. Si los cnyuges no estn de acuerdo en torno a la procedencia de la compensacin econmica, o si los cnyuges no son mayores de edad, o el tribunal no aprueba el acuerdo: en estos casos corresponde al juez

215

determinar la procedencia, monto y forma de pago de la compensacin econmica. La ley establece que si no se hubiese solicitado compensacin econmica el juez debe informar de la existencia de este derecho a los cnyuges en la Audiencia Preparatoria. VII. Requisitos en particular. 1. Terminacin del matrimonio por divorcio o nulidad. 2. Existencia de un menoscabo econmico. Se entiende que ello ha ocurrido cuando un cnyuge sufre a lo menos algunos de los siguientes perjuicios: a. Si ha dejado de percibir o ganar alguna remuneracin, pues en este caso se entiende que no desarroll una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. b. El costo de oportunidad laboral. Pues se entiende que el cnyuge se ha dedicado a las labores propias del hogar comn y no se encuentra

216

suficientemente preparado ingresar al mercado laboral.

para

Observaciones: La ley seala una serie de circunstancias, no taxativas, que el juez debe tomar en consideracin al momento de determinar la existencia del menos cabo y para poder fijar el monto de la compensacin econmica. I. Duracin del matrimonio y de la vida en comn: los autores sealan que en realidad es la duracin de la vida en comn lo que resulta fundamental para determinar la existencia del menos cabo, porque durante ese tiempo es dable presumir que el cnyuge beneficiario se dedic a las labores propias del hogar comn y al cuidado de los hijos. II. Situacin personal de los cnyuges: se ha entendido que esto se refiere a su situacin patrimonial, ya que sta puede dar cuenta de la existencia del menos cabo econmico y de las posibilidades que tiene el cnyuge

217

beneficiario de enfrentar la vida futura en forma separada. III. La buena o mala fe: la comisin de constitucin del senado, dej expresa constancia de la necesidad de incorporar este elemento porque de contrario poda llegarse al absurdo de que el cnyuge que hubiese dado motivo al divorcio por su culpa tuviese adems derecho a la compensacin econmica. La edad y estado de salud del cnyuge beneficiario: estos aspectos se relacionan con el costo de oportunidad laboral. En efecto: a. Mientras mayor sea la edad, mayor es la dificultad para incorporarse al mercado laboral. b. El estado de salud sea fsica o squica tambin puede significar un impedimento para acceder al mercado laboral, o bien dificultar ese acceso.

IV.

218

V.

Su situacin en materia previsional y de salud: tambin puede ser consecuencia de que el cnyuge se dedic al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn y adems se relacionan con la forma que tiene el cnyuge de enfrentar su vida futura en forma separada. Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral: se vinculan directamente con el costo de oportunidad laboral. La colaboracin que haya prestado a las labores lucrativas del otro cnyuge: demuestra que el cnyuge beneficiario dej de realizar una actividad remunerada o lucrativa en beneficio de la familia comn, ya que el cnyuge deudor tuvo alguna ayuda de claro contenido econmico.

VI.

VII.

1. Que el menoscabo econmico sea consecuencia de que el cnyuge beneficiario no desarroll una actividad econmica o

219

lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera. 2. Que lo anterior sea consecuencia de que el cnyuge se dedic al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn. La ley no ha sealado que debe entenderse por labores propias del hogar comn, de manera que queda al criterio del tribunal precisar el alcance de estas expresiones. En todo caso el juez debe considerar el cuidado y proteccin que debe brindar al cnyuge ms dbil. 3. Que el cnyuge beneficiario no haya dado motivo al divorcio por su culpa, en este sentido cabe tener presente que el juez puede rebajar o bien declarar improcedente la compensacin econmica si el cnyuge beneficiario es el que dio motivo al divorcio por su culpa. Formas de pago de la compensacin econmica. Hay que distinguir: VIII.

220

1. Si hay acuerdo entre los cnyuges, y si este cumple con los requisitos legales. Hay que estar a ese acuerdo. 2. Si no hay acuerdo entre los cnyuges, o si el acuerdo no cumple los requisitos legales, la compensacin econmica puede establecerse de dos formas: a. Entregando una suma de dinero, acciones o bienes. Tratndose de dinero, puede pagarse de una sola vez o bien en cuotas. Debiendo el juez fijando formas de seguridad para su pago. b. Estableciendo un derecho de usufructo, uso o habitacin a favor del cnyuge beneficiario. La constitucin de estos derechos no perjudica a los acreedores del cnyuge deudor a la poca de la constitucin, ni beneficia a los acreedores que tenga el cnyuge beneficiario en cualquier momento.

Observaciones. Cabe tener presente que si el deudor no tiene bienes suficientes para pagar el total de la compensacin

221

econmica, el juez puede dividirlo (el monto) en cuantas cuotas estime necesarias. Para estos efectos debe tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor, y debe expresar la cuota en alguna unidad reajustable. La cuota ser considerada alimentos para los efectos de su pago, a menos que se hayan ofrecido otras garantas, lo que se declarar en la sentencia. La circunstancia de que la cuota sea considerada alimentos produce las siguientes consecuencias: 1. Si el cnyuge deudor es un trabajador dependiente se puede retener la cuota por parte de su empleador para que ste proceda a su pago.

2. Se puede ordenar la constitucin de una caucin como prenda o hipoteca y mientras no se constituya, el tribunal puede ordenar el arraigo del deudor. 3. Se puede exigir su cumplimiento a travs del juicio ejecutivo simplificado de la L 14.308.-

222

4. Se puede solicitar el apremio al deudor con arresto nocturno. Adems se puede solicitar su arraigo mientras no pague las cuotas adeudadas. 5. Son solidariamente responsables del pago toda persona que sin derecho a ello dificulten o imposibiliten el fiel y oportuno cumplimiento de la obligacin.

EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LOS BIENES Este es el tema de los regmenes patrimoniales del matrimonio. REGIMEN PATRIMONIAL I. CONCEPTO.

223

Es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros. II. CONTENIDO. 1. Comprende todo lo relativo a las relaciones econmicas de marido y mujer. Esto es, qu bienes integran el patrimonio familiar, a quin pertenece los bienes que se tenan antes del matrimonio, los que se adquieran durante su vigencia, etc. 2. Comprende cmo se mantiene a la familia comn, incluyendo alimentos, educacin y establecimiento de los hijos, etc. 3. Comprende las relaciones de los cnyuges con terceros, incluyendo quin administra los bienes para que se produzca una vinculacin vlida con los terceros. Como consecuencia de lo anterior, el rgimen patrimonial del matrimonio interesa a los cnyuges, a los hijos y a los terceros. III. I. CLASIFICACIN. Atendiendo a su fuente u origen.

224

1.

Regmenes Legales: Son aquellos establecidos por la ley y puede revestir dos variantes: a. Rgimen Legal Obligatorio: Que es el que establece la ley sin que los cnyuges tengan la posibilidad de modificarlo. b. Rgimen Legal Supletorio: Que es el que establece la ley y que opera en silencio de los cnyuges. Regmenes Convencionales: Son aquellos que encuentran su origen en acuerdo de las partes. Y aqu encontramos distintas variantes: a. Regmenes de amplia libertad: Que son aquellos en que los cnyuges pueden adoptar cualquier sistema sin que exista un listado previo establecido por el legislador. b. Rgimen de libertad restringida: Que son aquellos que las partes pueden acordar pero dentro de un catlogo o listado establecido previamente por el legislador.

2.

Situacin en Chile La ley establece como RGIMEN LEGAL SUPLETORIO:

225

o o

Matrimonios celebrados en Chile: la Sociedad Conyugal. Matrimonios celebrados en el extranjero: la Separacin total de bienes.

La ley establece como REGMENES CONVENCIONALES: o Matrimonios celebrados en Chile: La Separacin total de bienes y El rgimen de participacin en los gananciales. o Matrimonios celebrados en el extranjero: La Sociedad conyugal y El rgimen de participacin en los gananciales.

226

II.

Atendiendo contenido.

su

naturaleza

1.

Rgimen de Unidad o Absorcin: En este se entiende que el patrimonio de la mujer se incorpora ntegramente al patrimonio del marido. Rgimen de Comunidad: ste supone la existencia de un patrimonio comn entre marido y mujer. Y puede adoptar dos formas: a. Rgimen de comunidad universal: Que es aquel en que todos los bienes tanto los que se tenan antes del matrimonio, como los que se adquieren durante su vigencia pasan a formar parte del haber comn. b. Rgimen de comunidad Restringida: En ste, solo algunos bienes pasan a formar parte del haber comn, y este rgimen puede adoptar distintas formas: Comunidad restringida de Gananciales o Comunidad Restringida de Ganancias: En ste solo integran el patrimonio comn los

2.

227

bienes que se adquieren con el producto del trabajo o bien a ttulo oneroso, de manera que se excluyen los bienes que se tenan antes del matrimonio como las adquisiciones a ttulo gratuito. Comunidad restringida de Bienes Mueble: Solo los bienes de esta naturaleza pasan a formar parte del haber comn, independientemente de si se adquirieron antes o durante el matrimonio e independientemente del ttulo de su adquisicin. Luego solo se excluyen los inmuebles. Comunidad restringida de Muebles y ganancias: En ste solo se incorporan al haber comn los bienes muebles y las adquisiciones a ttulo oneroso. Excluyndose los inmuebles que se tenan antes del matrimonio, y los que se adquieren durante su vigencia a ttulo gratuito.

228

Comunidad restringida de Bienes Futuros: Solo ingresan al haber social los bienes que se adquieran durante el matrimonio.

c. Regmenes de Separacin de Bienes: En stos hay patrimonios separados, es decir, a lo menos podemos encontrar dos patrimonios. Y en cuanto a su extensin estos regmenes se subclasifican: Separacin Total de Bienes: En este caso no hay bienes comunes. Rgimen de Comunidad de Administracin: En este caso, los patrimonios se mantienen separados, pero son administrados todos los patrimonios por el marido. Rgimen Dotal: En este caso uno de los cnyuges, por lo general la mujer, aporta ciertos bienes para colaborar con la mantencin del hogar comn y de los descendientes. Estos bienes son administrados por el marido,

229

pero son de propiedad de la mujer, pero establecindose una hipoteca general para caucionarlos. Separacin Parcial: En estricto rigor esta es una variante de rgimen de comunidad, ya que existen bienes comunes, y adems uno o ms patrimonios separados cuya administracin corresponde a la mujer. Rgimen de Comunidad Diferida: Este supone la combinacin de un rgimen de separacin total con un rgimen de comunidad. Durante la vigencia del rgimen los patrimonios permanecen separados como si fuese un rgimen de separacin total, pero al trmino del rgimen pueden presentarse 2 variantes: o Participacin con modalidad real o comunidad real: En este caso ambos patrimonios se juntan formndose una

230

comunidad en la que ambos cnyuge participan por partes iguales. Modalidad Crediticia: En este caso deben calcularse los gananciales de cada cnyuge, compensarse los gananciales, y sobre el saldo participan los cnyuges por partes iguales, establecindose un crdito a favor del cnyuge que obtuvo menos gananciales por la mitad de ese saldo. 28 de mayo. IV. SITUACIN EN CHILE. Nuestro sistema reconoce: o 1. Rgimen legal supletorio (Art. 135 CC)58.

58

Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn

231

Para los matrimonios celebrados en chile: Sociedad conyugal. b. Para los matrimonios celebrados en el extranjero: Separacin total de bienes. 2. Regmenes Convencionales: a. Para los matrimonios celebrados en Chile: i. Separacin total de bienes y ii. Rgimen de participacin en los gananciales. b. Para los matrimonios celebrados en el extranjero: i. Sociedad conyugal y ii. Rgimen de participacin en los gananciales. Pero cabe tener presente que segn el Art. 135/2 la sociedad conyugal solo se puede pactar al momento de la inscripcin del matrimonio en el registro civil

a.

las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal.

232

de la primera seccin de la comuna de Santiago, esto es en la comuna de Recoleta59. LA SOCIEDAD CONYUGAL I. CONCEPTO. Es un rgimen de comunidad de bienes que existe en el matrimonio por el hecho de la celebracin del mismo si no se hubiese estipulado un rgimen diverso. Y el que existe por acuerdo de las partes que celebran el matrimonio en el extranjero al momento de inscribirlo en el pas.

59

Art. 135/2. Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.

233

Observaciones Pese a su nombre la sociedad conyugal es un rgimen patrimonial del matrimonio que no tiene relacin con el contrato de sociedad con el cual presenta varias diferencias: 1. En cuanto al origen: a. La sociedad conyugal: tiene su origen en la ley o en el acuerdo de voluntades de las partes cuando el matrimonio se ha celebrado en el extranjero. b. La sociedad ordinaria: es siempre un contrato, de manera que solo encuentra su origen en el acuerdo de voluntades de las partes 2. En cuanto a su nacimiento: a. La sociedad conyugal: Por regla general nace con el matrimonio. Excepcionalmente nace despus como ocurre con los matrimonios celebrados en el extranjero, ya que nace al momento de inscribirlo en Chile si se pacta ese rgimen. b. La sociedad ordinaria: Las partes son libres para sealar el momento en que

234

nace la sociedad, que incluso puede ser antes o despus de su celebracin. 3. En cuanto a su trmino: Las causales que ponen trmino a la sociedad conyugal son muy distintas a las causales que ponen trmino a la sociedad ordinaria. 4. En cuanto a su Administracin: a. La sociedad conyugal: Por disposicin de la ley es administrada ordinariamente por el marido, sin que ello pueda ser modificado por acuerdo de las partes. b. La sociedad ordinaria: Es administrada por todos los socios, quienes pueden hacerlo por s mismos o a travs de un mandatario. 5. En cuanto al nmero de socios: a. La sociedad conyugal: Solo puede haber 2 socios. Marido y Mujer. b. La sociedad ordinaria: Pueden haber muchos socios. Solo en la Sociedad de Responsabilidad Limitada se establece como mximo un nmero de 50 socios.

235

6. En cuanto a lo que la sociedad forma: a. La sociedad conyugal: No forma una persona jurdica distinta de quienes la componen. b. La sociedad ordinaria: S forma una persona jurdica distinta. 7. En cuanto a su propsito: a. La sociedad conyugal: Tiene por finalidad solventar los gastos del matrimonio y de la familia comn. Al menos en teora, se entiende que no persigue fines de lucro. b. La sociedad ordinaria: S persigue fines de lucro. 8. En cuanto a los aportes: a. La sociedad conyugal: No es importante, de manera que puede que aporten ambos cnyuges o puede aportar solo uno o incluso puede que ninguno aporte. b. La sociedad ordinaria: Todos los socios deben aportar, ya que el aporte es un requisito esencial en el contrato de sociedades.

236

9. En cuanto a la utilidad: a. La sociedad conyugal: Puede que uno de los cnyuges no participe de las utilidades. Por ejemplo, si la mujer renuncia a los gananciales. b. La sociedad ordinaria: Todos los socios deben participar de las utilidades, pues esta participacin tambin es un elemento esencial. 10. En cuanto al nombre: a. La sociedad conyugal: Simplemente se llama Sociedad Conyugal. b. La sociedad ordinaria: Tiene una denominacin que es su razn social.

II. PATRIMONIOS QUE PODEMOS ENCONTRAR EN UN RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL 1. Patrimonio Social (este patrimonio siempre va a existir)

237

2.

Adems puede haber un patrimonio propio del marido y un patrimonio propio de la mujer. 3. Puede haber un patrimonio reservado de la mujer si es que realiza un trabajo separado del de su marido. 4. Adems la mujer cuenta con patrimonios especiales: a. Patrimonio del Art. 166 CC: Si es que a la mujer se deja una herencia o legado o se hace una donacin bajo condicin que tales bienes no sean administrados por el marido. b. Patrimonio del Art. 156 CC: Si en las capitulaciones pre matrimoniales se acuerda que corresponder a la mujer la administracin de ciertos bienes que se separan en las mismas capitulaciones, o bien, si el marido debe entregarle peridicamente una suma de dinero para su administracin separada. c. Patrimonio del Art. 152 CC: Si a la mujer corresponde ejercer el derecho legal de goce que le confiere la patria potestad sobre los bienes del hijo.

238

OBSERVACIN En todos estos patrimonios es posible advertir la existencia tanto de un activo como de un pasivo. III. RGIMEN AL QUE CORRESPONDE LA SOCIEDAD CONYUGAL Se entiende que corresponde a un rgimen de comunidad restringida de gananciales. Puesto que las principales partidas del haber absoluto de las sociedades conyugales son el producto del trabajo y las adquisiciones a ttulo oneroso. No debe creerse que se trata de una comunidad restringida de muebles y ganancias, porque si bien los muebles que se tenan antes de la vigencia de la sociedad conyugal y los que se adquieran despus a ttulo gratuito ingresan al haber social, lo hacen al haber relativo de la sociedad conyugal, es decir, ingresan al patrimonio social pero se genera una recompensa a favor del cnyuge adquirente o aportante, o sea un crdito que se har efectivo al liquidarse la sociedad conyugal. IV. PATRIMONIO SOCIAL

239

Como todo patrimonio, est compuesto por un activo y por un pasivo. 1. Activo: Se compone de dos haberes: a. Haber Absoluto: Est compuesto por todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, de manera que esta se hace duea de ellos sin que se genere recompensa alguna a favor del cnyuge adquirente o aportante b. Haber Relativo: Est compuesto por todos aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, de manera que sta se hace dueo de ellos, pero generndose un crdito o recompensa a favor del cnyuge adquirente o aportante. 2. Pasivo: Tambin es posible distinguir: a. Pasivo Absoluto: Que est compuesto por todas aquellas deudas que pueden hacerse exigibles en el patrimonio social y que en definitiva debe soportar la sociedad conyugal. De manera que no se genera recompensa alguna

240

b. Pasivo Relativo: Es aquel que est compuesto por todas aquellas deudas que pueden hacerse efectivas en los bienes de la sociedad pero que en definitiva debe soportar el marido y/o la mujer. De manera que se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal y en contra del cnyuge que gener la deuda. c. V. EL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL i. CONCEPTO. Es aquel que est compuesto por todos los bienes que ingresan al haber social sin que se genere recompensa alguna a favor del cnyuge adquirente o aportante. Tambin se le llama haber efectivo o real porque estos bienes son los que enriquecen el patrimonio social. ii. PARTIDAS DEL HABER ABSOLUTO (Art. 1725 CC).

241

1a PARTIDA: EL PRODUCTO DEL TRABAJO DE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES (1725 N1)60. a. Requisitos: Que el trabajo sea remunerado Que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal. b. Precisiones: El CC seala que el trabajo debe realizarse durante el matrimonio, pero ello no es del todo correcto, porque si bien la situacin normal es que la sociedad conyugal comience con el matrimonio, excepcionalmente ello no ocurre tratndose de matrimonios contrados en el extranjero y resulta que lo fundamental es la existencia de sociedad conyugal.

1. 2.

60

Art. 1725/1 De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;

242

En cuanto a la forma de remuneracin, sta puede ser muy amplia y comprender sueldos, sobresueldos, gratificaciones, comisiones, honorarios, etc. En cuanto al tipo de trabajo, ste tambin puede ser amplio, comprendiendo al sector pblico, al sector privado, trabajadores dependientes, trabajadores independientes, empresarios, socios en alguna sociedad civil o mercantil, profesionales, etc.

c. Problemas Qu ocurre con lo que se obtiene del juego? Se entiende que no es producto del trabajo, pero de todas formas ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal porque es una adquisicin a ttulo oneroso. Y all tenemos el Art. 1725/n 5 CC. Qu ocurre con remuneratorias? las donaciones

243

Se entiende por donacin remuneratoria la que expresamente se hace en remuneracin de servicios especficos siempre que estos sean de aquellos que suelen pagarse. En este caso se entiende que el donatario prest ciertos servicios especficos y tena derecho a cobrar por tales servicios, pero no lo hizo. De manera que el beneficiario del servicio como una forma de retribucin hace esta donacin remuneratoria. Requisitos: 1. Que la donacin conste por escrito o escritura pblica dependiendo de la naturaleza del bien donado. 2. Que en esa escritura se especifique los servicios. 3. Que los servicios se hayan prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal. 4. Que los servicios prestados sean de aquellos que suelen pagarse. De manera de que el que presta el servicio tiene accin en contra del que lo recibi. Qu pasa con la accin remuneratoria entonces?

244

Reunido estos 4 requisitos se considera producto del trabajo y por lo tanto ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Observaciones Solo ingresa al haber absoluto la donacin remuneratoria en la parte que dan accin. Por ejemplo, si los servicios valen 2.000.000 y se dona un bien que vale 5.000.000 solo ingresan al haber absoluto los 2.000.000 de pesos. Qu ocurre con el exceso? El exceso es donacin gratuita, de manera que para saber cuales es su destino hay que distinguir: o Si el bien donado es bien mueble, ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal. o Si el bien donado es inmueble, ingresa al patrimonio propio del cnyuge donatario. Qu ocurre con el producto del trabajo ilcito? Se ha entendido que de todas formas ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, ya que el Art. 1725 no distingue entre trabajo lcito e ilcito. Si no que habla del producto del trabajo, por lo tanto comprende ambos.

245

Qu ocurre con la oportunidad en que se desarrolla el trabajo? El Art. 1725 n 1 seala que el trabajo debe realizarse durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero hay trabajos que por su naturaleza pueden prolongarse en el tiempo. 29 de mayo. Qu ocurre en esos casos? En esta materia hay que distinguir: o Si el trabajo es divisible: ingresa a la sociedad conyugal la remuneracin correspondiente al trabajo desarrollado durante la vigencia de la sociedad conyugal. o Si el trabajo es indivisible: en este caso no se puede aplicar la regla anterior de manera que los autores han entendido que hay que estar al momento en que concluye el trabajo, ya que solo en ese momento se entiende que ha habido cumplimiento. En consecuencia si el trabajo termina durante la sociedad conyugal, toda la remuneracin ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal y a la inversa si el trabajo termina despus de disuelta la sociedad conyugal la

246

remuneracin pertenecer exclusivamente al cnyuge que hubiere desempeado el trabajo. Comentario. Hay autores que critican esta solucin sealando que puede conducir a extremos injustos, por ejemplo si la mayor parte del trabajo se realiz antes de la sociedad conyugal y solo concluy durante su vigencia no sera justo que toda la remuneracin ingresara al haber absoluto de la sociedad conyugal. En consecuencia plantean que debiera haber una mayor proporcionalidad. d. Excepciones al Art. 1725/n 1: Se presenta cuando la mujer desarrolla un trabajo separado del de su marido, pues genera patrimonio reservado del Art. 150 del Cdigo Civil. 2a PARTIDA: EL PRODUCTO DE LOS BIENES SOCIALES Y DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE (Art. 1725 N 2)61.

61

Art. 1725/2 De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera

247

a. Requisitos: 1. Que se trate del producto de los bienes sociales y de los bienes propios de cada cnyuge. Esta disposicin emplea expresiones amplias de manera que comprende frutos, crditos, pensiones, intereses, rentas, lucros, etc. 2. Que se hayan devengado durante la vigencia de la sociedad conyugal. Para saber cundo se devengan hay que distinguir: i. Tratndose de los frutos naturales: Estos se devengan cuando se perciben. ii. Tratndose de los frutos civiles: Estos se devengan da por da. Problema

naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;

248

A qu titulo la sociedad conyugal se hace duea del producto de estos bienes?

Hay que distinguir: o Tratndose de los productos bienes sociales: La sociedad conyugal los adquiere a ttulo de accesin, y esto no tiene nada de extraordinario, porque como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por regla general los frutos de una cosa pertenecen al dueo de sta. o Tratndose de los productos de los bienes propios de la mujer: Tradicionalmente se ha dicho que el marido es titular de un derecho legal de usufructo sobre los bienes propios de la mujer. Este usufructo legal estara consagrado en los Art. 81062 y 2466/3 CC63.

62

Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido,

249

 Existe realmente este usufructo legal? Los autores sealan que en realidad no existe. Argumentos: o Si el marido fuese usufructuario tendra que rendir fianza de conservacin y restitucin, y tendra que proceder a la faccin de un inventario solemne, pero l no est obligado a realizar ninguno de estos trmites para poder gozar de este derecho.

como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del ttulo De la patria potestad y del ttulo De la sociedad conyugal. 63 Art. 2466/3. Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitacin.

250

Si el marido fuese usufructuario cuando la mujer enajena el bien estara enajenando la nuda propiedad, porque el usufructo corresponde al marido, pero resulta que ella enajena la plena propiedad. Si el marido fuese usufructuario los acreedores sociales al embargar bienes sociales no podran estar embargando estos frutos porque el titular es el marido, sin embargo, como en realidad ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los acreedores sociales pueden embargarlos. Si el marido fuese usufructuario los frutos solo le perteneceran a ello, la mujer no podra participar de ellos, sin embargo, como ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal al momento de la liquidacin de esta nada obsta a que la mujer pueda adjudicarse esos frutos.

Frente a esto los autores han dicho que en realidad no hay un usufructo legal sino que un DERECHO

251

LEGAL DE GOCE. Que est destinado a solventar las cargas de familia. Es por esta razn que el Art. 1753 seala que aunque la mujer haya renunciado a los gananciales en las capitulaciones prematrimoniales, los frutos de sus bienes propios siguen ingresando al haber absoluto de la sociedad conyugal para poder solventar las cargas del matrimonio. iii. Tratndose de los bienes propios del marido: Algunos autores sealan que se justifica que los frutos de sus bienes propios ingresen al haber absoluto en la confusin que existe entre el patrimonio social y el patrimonio propio del marido a que se refiere el Art. 175064.
64

Art. 1750. El marido es, RESPECTO DE TERCEROS, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia

252

 Este artculo sirve de fundamento? Este Art. 1750 encabeza respecto de terceros. Esta solucin ha sido criticada, por cuanto la confusin de patrimonios se produce respecto de terceros, pero entre marido y mujer la situacin es clara, en orden a que existen dos patrimonios distintos. De aqu que se ha sealado que sera el mismo que en el caso de la mujer, es decir, la sociedad conyugal se hace duea de tales frutos para solventar las cargas de familia. La inembargabilidad del usufructo legal del marido

de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido. Podrn, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio.

253

El Art. 2466/3 seala que es inembargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. Qu alcance tienen estas expresiones? Opiniones o Para algunos esa inembargabilidad se refiere a aquellas situaciones especiales, como por ejemplos la del Art. 1753, en que la mujer en las capitulaciones prematrimoniales ha renunciado a los gananciales y de todas maneras los frutos de sus bienes propios ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal porque estn destinado a solventar las cargas de familia. En consecuencia esta circunstancia sera el fundamento de la inembargabilidad. Crtica. El Art. 2466 no ha distinguido entre casos ordinarios y especiales, de manera que se entiende que en todo caso el usufructo es inembargable. o Otros autores sealan que hay que distinguir entre el derecho de

254

usufructo y el destino de los frutos. En efecto el derecho de usufructo en s sera inembargable, pero los frutos seran embargables porque han ingresado al haber absoluto de la sociedad conyugal. Crtica. No tendra sentido declarar la inembargabilidad del derecho de usufructo, si los frutos son embargables, ya que la utilidad del usufructo radica en poder conservar y hacerse dueo de los frutos. o Otros autores sealan que en principio el usufructo y los frutos son inembargables, pero en la medida en que tales frutos estn destinados a solventar las cargas de familia de manera que si son excesivos, el exceso es perfectamente embargable.

b. Excepciones: Tratndose de los frutos y productos de los bienes del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, ya que esos

255

frutos y productos permanecen patrimonio reservado.

en

el

Si a cualquiera de los cnyuges se hace una donacin o se deja una herencia o legado con la condicin que los frutos de las cosas donadas heredadas o legadas no ingresen a la sociedad conyugal. Pues en tal caso vale la condicin, y los frutos o productos no ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Observaciones. Algunos autores estiman que los frutos de esas cosas donadas o legadas formara un nuevo patrimonio. Sin embargo mayoritariamente, se estima que constituyen una partida del patrimonio propio de los cnyuges. El propio Art. 1724 establece como limitacin que se trate de cosas donadas a ttulo de legtima rigurosa. La razn radica en que la legtima rigurosa es una asignacin forzosa que segn el artculo

256

1192 no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. 3a PARTIDA: ADQUISICIONES ONEROSO (Art. 1725 N5)65. A TTULO

a. Requisitos: 1. Que se trate de adquisiciones a ttulo oneroso. Es indiferente que la adquisicin la haga el marido o la mujer, ya que lo fundamental es que se haga a ttulo oneroso 2. Que el bien se adquiera durante la vigencia de la sociedad conyugal. Por regla general debe entenderse que la adquisicin de un bien se produce cuando opera el modo de adquirir, ya que en nuestro sistema el solo ttulo no produce el efecto de hacer nacer o traspasar el derecho. Sin embargo, en materia de sociedad conyugal se alteran las reglas sobre

65

Art. 1725/5 De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso.

257

adquisicin del dominio y para saber cundo se ha adquirido un bien hay que estar a su ttulo o causa, y en algunos casos al pre ttulo. En consecuencia: 1. Si se comienza a poseer un bien antes de la vigencia de la sociedad conyugal y durante la vigencia de esta opera la prescripcin o transaccin, el bien no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. a) Tratndose de la Prescripcin: Esto se entiende por el efecto retroactivo, ya que una vez que opera la prescripcin se entiende que el prescribiendo se hizo dueo desde el momento en que inici posesin. b) En cuanto a la Transaccin: Hay que subdistinguir: Si la transaccin recae sobre el bien disputado tiene un carcter declarativo, y por lo tanto no opera con efecto hacia futuro sino que con efecto retroactivo. Si recae sobre un bien no disputado es un ttulo translaticio de domino, de

258

manera que tanto el ttulo como el modo estaran operando durante la vigencia de la sociedad conyugal y por ende el bien sera social. 2. Si antes de la vigencia de la sociedad conyugal se adquiere un bien en virtud de un ttulo vicioso y ese ttulo se sanea durante la vigencia de la sociedad conyugal el bien no ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Tratndose de los bienes que recupera alguno de los cnyuges por una declaracin de nulidad o la resolucin de un contrato o por haberse recovado una donacin, estos bienes no ingresan a la sociedad conyugal, lo que se explica por los efectos retroactivos de estas causales de ineficacia. Si se adquiere un bien que se torna litigioso y durante la vigencia de la sociedad conyugal se dicta una sentencia que declare que el bien pertenece al respectivo cnyuge se entiende, que ste adquiri el dominio antes de la

3.

4.

259

sociedad conyugal en virtud declarativo de la sentencia. 5.

del

efecto

Si durante la vigencia de la sociedad conyugal se produce la consolidacin de la propiedad que se haba entregado en usufructo el bien pertenece al cnyuge y no a la sociedad aunque esta se hace duea de los frutos. Ac la consolidacin est operando con efecto retroactivo. Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por crditos adquiridos antes de la sociedad conyugal no ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Y lo mismo se aplica a los intereses de crditos contrados durante la vigencia de la sociedad conyugal, y devengados despus de su terminacin. Si antes de la vigencia de la sociedad conyugal, uno de los cnyuges celebr un contrato de promesa y durante su vigencia celebr el contrato prometido y oper el modo de adquirir, de todas formas se entiende que el bien fue adquirido antes de la vigencia de la

6.

7.

260

sociedad conyugal. Es decir, en este caso hay que estar al pre ttulo. 4 de junio. b. Excepciones al Art. 1725 N 5. 1. Las adquisiciones que hace la mujer en el ejercicio de su patrimonio reservado. 2. Tratndose del inmueble debidamente subrogado, puede ocurrir que alguno de los cnyuges tenga un inmueble en su patrimonio propio. Si durante la vigencia de la sociedad conyugal el cnyuge enajena ese bien raz y con el producto de la enajenacin adquiere otro bien raz ste no va a ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal aunque se trate de una adquisicin a ttulo oneroso sino que ese bien raz va a ocupar el lugar del anterior y por lo tanto ingresa al haber propio del cnyuge. 3. Si uno de los cnyuges es dueo de un bien raz y durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiere el terreno contiguo la sociedad conyugal se hace duea de ste terreno contiguo pero si ambos terrenos pasan a constituir un solo terreno que no puede

261

4.

delimitarse o fraccionarse se forma una comunidad entre el cnyuge dueo del primitivo terreno y la sociedad conyugal (Art. 1728)66. Si uno de los cnyuges es comunero, es decir, tiene un derecho cuotativo en una cosa determinada y durante la vigencia de la sociedad conyugal adquiere la cuota de los dems comuneros se forma una nueva comunidad entre el cnyuge y la sociedad

66

Art. 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin.

262

conyugal a prorrata de los derechos que a cada uno corresponda (Art. 1729)67. Observaciones Entre ambas disposiciones existe una importante diferencia ya que el Art. 1728 se refiere a inmuebles en cambio el Art. 1729 no hace distingo por lo tanto puede referirse tanto a muebles como a inmuebles pero es necesario que el bien est en el patrimonio propio del respectivo cnyuge. En qu caso podemos encontrar bienes muebles en el patrimonio propio? Esta es una situacin excepcional ya que la regla general es que los muebles que se tengan antes de la sociedad conyugal ingresan al haber relativo y lo
67

Art. 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto.

263

mismo ocurre con los que se adquieren durante su vigencia a ttulo gratuito, pero si se adquiere a ttulo oneroso ingresa al haber absoluto. Esta situacin excepcional se presenta si en las capitulaciones prematrimoniales se excluyeron determinados bienes de la comunidad. Son efectivamente excepciones estos casos del Art. 1728 y 1729? Se ha entendido que en realidad no son excepciones porque la sociedad conyugal est adquiriendo una cuota y por lo tanto la consecuencia lgica es que se forme una comunidad con el cnyuge propietario de la otra cuota. 4ta PARTIDA: LAS MINAS DENUNCIADAS (Art. 1730)68. Se entiende que ingresan al haber absoluto porque esta disposicin no seala que se deba alguna recompensa.
68

Art. 1730. Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se agregarn al haber social.

264

Comentarios. 1. Las minas pueden ser denunciadas por uno o por ambos cnyuges 2. Si no existiera el Art. 1730 de todas formas las minas denunciadas ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal pues responden al concepto de gananciales. En efecto: a) Denunciar a una mina implica esfuerzo, trabajo y el producto del trabajo ingresa al haber absoluto. b) Denunciar una mina supone hacer inversiones por lo tanto estamos frente a una adquisicin a ttulo oneroso. 3. Si se trata de la mujer quien tiene como trabajo separado del de su marido el dedicarse a denunciar minas sta ingresar a su patrimonio reservado.

265

5ta PARTIDA: EL TESORO (Art. 1731)69. Se llama tesoro las monedas, joyas u otros objetos preciosos que elaborados por el hombre han estado largamente sepultados o escondidos sin que se tenga indicios o memoria de su dueo. La parte que corresponde al haber absoluto de la sociedad conyugal es la parte que corresponde al dueo del terreno cuando el tesoro ha sido descubierto en un inmueble perteneciente a la sociedad conyugal.

VI. EL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

69

Art. 1731. La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno.

266

i. CONCEPTO. Es aquel que est formado por todos los bienes que ingresan a la sociedad conyugal la cual se hace duea de ellos pero generndose una recompensa a favor del cnyuge adquirente o aportante como consecuencia de lo anterior tenemos: 1. Los acreedores sociales pueden embargar los bienes pertenecientes al haber relativo. 2. Este haber es administrado por el marido. 3. La sociedad conyugal sufre los deterioros o prdidas que experimenten los bienes de este haber. 4. La sociedad conyugal se beneficia de los aumentos y mejoras de los bienes pertenecientes al haber relativo. 5. Si el bien que ingresa al haber relativo es dinero la sociedad conyugal no debe intereses al cnyuge aportante. ii. PARTIDAS RELATIVO. DEL HABER

1a PARTIDA: LOS MUEBLES APORTADOS POR LOS CNYUGES.

267

Requisitos: 1. Que se trate de especies muebles. El legislador habla de especies muebles y no de cosas muebles porque segn el Art. 574 las cosas muebles solo comprenden a los muebles por naturaleza, en cambio la expresin especies muebles comprende no solo a los muebles por anticipacin sino que tambin a los inmuebles por destinacin que son desafectados e incluso comprende cosas corporales e incorporales. 2. Que estos bienes se hayan adquirido antes de la vigencia de la sociedad conyugal, para esto hay que estar al ttulo o incluso al prettulo. 3. Que estos muebles no se hayan excluido de la comunin en las capitulaciones prematrimoniales. Por qu el legislador separ al dinero de las dems especies muebles si ambos se sujetan al mismo estatuto? Esto tiene una explicacin histrica, lo que ocurre es que bajo la sola vigencia del Cdigo Civil el sistema de recompensas era distinto tratndose del

268

dinero deba restituirse la misma suma, en cambio tratndose de las dems especies muebles deba restituirse su valor. En la actualidad el sistema de recompensa es el mismo se restituye el valor buscando actualizarlo prudencialmente. 2a PARTIDA: MUEBLES ADQUIRIDOS A TTULO GRATUITO. Requisitos: 1. Debe tratarse de especies muebles 2. Debe tratarse de una adquisicin durante la sociedad conyugal para lo cual hay que estar al ttulo y en algunos casos al pre-ttulo 3. Que la adquisicin se haga a ttulo gratuito porque si se hace a ttulo oneroso ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Observaciones Los Art. 1726 y 1732 son muy parecidos ya que en ambos casos que seala que las adquisiciones de bienes races a ttulo gratuito ingresan al patrimonio propio del respectivo cnyuge mientras que si adquisicin es de un bien mueble ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal. La diferencia radica en que:

269

Art. 1726: regula la situacin de la donacin o asignacin que se hace simultneamente a ambos cnyuges y Art. 1732: se refiere a la asignacin o donacin que se hace en consideracin a la persona del otro cnyuge.

3a PARTIDA: EL TESORO EN LA PARTE QUE CORRESPONDE A QUIEN LO DESCUBRE. Para esto el descubrimiento debe de haber sido fortuito o bien haberse hecho con permiso del dueo del terreno, pues de lo contrario la totalidad es para el dueo del terreno y en este caso ira al haber absoluto de la sociedad conyugal Partida que exista y que ya no existe. Hasta antes de la L 18.802 exista una cuarta partida ya que se contemplada la posibilidad que la mujer pudiese aportar inmuebles apreciados de manera que a la terminacin de la sociedad conyugal sta deba devolver su valor en dinero. Esta figura tenia los siguientes objetivos 1. Enriquecer el patrimonio social de manera que el marido pudiese acceder a mejores crditos.

270

2.

Eximirse de cumplir ciertas formalidades si con posterioridad se quera enajenar el inmueble ya que si perteneca a la mujer como sta era incapaz se requera de autorizacin judicial, en cambio, si el inmueble era social bastaba con la autorizacin de la mujer. Esta partida se derog con la ley 18.802.

Puede la mujer al da de hoy aportar inmuebles apreciados? Opiniones 1. Algunos autores dicen que es posible porque en derecho privado puede hacerse todo aquello que no est expresamente prohibido y como no est prohibido aportar inmuebles apreciados se entiende que est permitido. 2. Otros autores sealan que no es posible porque se derog la norma que lo permita lo que demuestra claramente que la intencin del legislador fue terminar con esta institucin.

VII. EL HABER PROPIO DE CADA CONYUGE i. CONCEPTO.

271

Es aquel que est formado por todos los bienes que no ingresan al haber social y tratndose de la mujer que tampoco ingresa a su patrimonio reservado o a su patrimonio especial.

1.

2. 3.

4.

ii. CARACTERSTICAS El dominio de estos bienes pertenece al respectivo cnyuge de ah que puede haber un patrimonio propio del marido y un patrimonio propio de la mujer. Los frutos de estos bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. La administracin de estos bienes corresponde al marido a. Tratndose de sus bienes propios los administra como dueo b. Tratndose de los bienes de la mujer los administra en su calidad de jefe de la sociedad conyugal. En cuanto a las deudas las debe soportar el respectivo cnyuge. Sin embargo cabe tener presente que segn el artculo 1750 el marido respecto de terceros dueo de los bienes propios de l y de los bienes sociales. Como

272

5.

consecuencia de lo anterior un acreedor social puede perseguir su cobro en los bienes propios del marido y un acreedor del marido puede perseguir su cobro en los bienes sociales. Cuando ocurre cualquiera de estas cosas se genera la correspondiente recompensa En cuanto a las prdidas y deterioros en principio las soporta el respectivo cnyuge propietario a menos que provenga de culpa grave o dolo del otro cnyuge pues en tal caso tiene derecho a ser indemnizado por ste. 5 de junio. iii. PARTIDAS DEL PATRIMONIO PROPIO

1a PARTIDA: LOS INMUEBLES ADQUIRIDOS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Requisitos: 1. Que se trate de inmuebles, sea por naturaleza, por adherencia o por destinacin. 2. Que ese inmueble se haya adquirido antes de la vigencia de la sociedad conyugal. En este sentido cabe tener presente que para

273

saber cundo se entiende que se adquiri el inmueble hay que estar al ttulo y en algunos casos al pre-ttulo. 2a PARTIDA: INMUEBLES ADQUIRIDOS DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL A TTULO GRATUITO (Arts. 1726/1 y 1732/1)70.

70

Art. 1726. Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge. Art. 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por consideracin al otro.

274

OBSERVACIONES 1. Cabe recordar que para estar frente a esta partida el ttulo o el pre-ttulo deben haber operado dentro de la sociedad conyugal. 2. El fundamento para excluir estos bienes radica en que no constituyen gananciales. 3a PARTIDA: COMUNIN. MUEBLES EXCLUIDOS DE LA

REQUISITOS: 1. Que la exclusin se haga en las capitulaciones prematrimoniales. 2. Que en tales capitulaciones se especifiquen los bienes muebles que se excluyen de la comunin. 4ta PARTIDA: LOS FRUTOS DE LAS COSAS DONADAS, HEREDADAS O LEGADAS BAJO CONDICIN QUE TALES FRUTOS NO INGRESEN AL HABER SOCIAL. El Art. 1724 otorga validez a esa condicin de manera que los frutos no van a ingresar al haber social pero esta disposicin reconoce una excepcin:

275

si se trata de bienes asignados a ttulo de legtima rigorosa. La legtima es una asociacin forzosa y se define como aquella cuota en los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Son legitimarios los hijos, los ascendientes y el cnyuge sobreviviente. La legtima puede ser rigorosa o efectiva. La legtima rigorosa es la que se asigna a los legitimarios dentro de la mitad legitimaria (mitad del acervo hereditario) y esta es la asignacin forzosa porque es lo mnimo que puede llevar un legitimario, de ah que la legtima rigorosa segn el Art. 1192/171 no es susceptible de modalidades y por esa razn se establece la excepcin en el Art. 172472.

71

Art. 1192. La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. 72 Art. 1724. Si a cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia o

276

5ta PARTIDA: RECOMPENSAS i. CONCEPTO. Son crditos que la sociedad conyugal, el marido y la mujer se deben recprocamente y que pueden exigirse al disolverse la sociedad conyugal. ii. OBSERVACIONES. 1. Las recompensas deben pagarse debidamente actualizadas, esto es procurando que tengan el mismo valor que al momento en que se originaron. El partidor debe aplicar esta regla utilizando la equidad natural. 2. Las recompensas deben pagarse en dinero. 3. Podemos sealar como ejemplos: a. Si con dinero social se hacen mejoras, algn propio de algunos de los cnyuges.

legado con la condicin de que los frutos de las cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdr la condicin, a menos que se trate de bienes donados o asignados a ttulo de legtima rigorosa.

277

b. La sociedad conyugal debe recompensas por los bienes que ingresan al haber relativo. c. Si con dinero social se defiende judicialmente un bien propio de alguno de los cnyuges. d. Si como consecuencia de la subrogacin de un bien propio existe un saldo a favor o en contra del cnyuge subrogante 6ta PARTIDA: LOS AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE LOS CNYUGES. i. REQUISITOS. Debe tratarse de un aumento material. Debe tratarse de un aumento que forme un solo o todo con el bien de que se trata. Si el aumento es obra de la naturaleza no se debe recompensa alguna. Si el aumento supone hacer inversiones porque son obra del hombre se debe la respectiva recompensa a la sociedad conyugal o al otro cnyuge. ii. MEDIDA DE LA RECOMPENSA.

1. 2. 3. 4.

278

1. 2.

Por regla general equivale al mayor valor que experimente el bien. Si ese mayor valor excede de la inversin que se realiz el monto de la recompensa ser el valor de las inversiones.

7ma PARTIDA (la ms importante): EL INMUEBLE DEBIDAMENTE SUBROGADO (Art. 1746)73. i. ANTECEDENTES. La subrogacin es la sustitucin de una persona o de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma calidad jurdica que la primera. A partir de este concepto podemos distinguir dos clases de subrogacin:
73

Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas.

279

1.

2.

SUBROGACIN PERSONAL que es la sustitucin de una persona por otra que pasa a ocupar la misma calidad jurdica que la primera. Por ejemplo en el pago con subrogacin. SUBROGACIN REAL es la sustitucin de una cosa por otra que pasa a ocupar la misma calidad jurdica que la primera. Dentro de los casos de subrogacin real encontramos el caso del inmueble debidamente subrogado.

La situacin del inmueble debidamente subrogado es una partida del haber propio y se define como la sustitucin de un bien propio ya sea un inmueble o valores que han sido enajenados y que con el producto de la enajenacin se adquiere un inmueble a ttulo oneroso. ii. CARACTERSTICAS. 1. Constituye una excepcin el Art. 1725 N 5 ya que la regla general es que las adquisiciones a ttulo oneroso ingresen al haber absoluto de la sociedad conyugal, pero en este caso la adquisicin va a ingresar al patrimonio propio.

280

2.

3. 4.

El cnyuge debe tener un inmueble o valores destinados a la subrogacin en su patrimonio propio. El bien que se adquiere necesariamente debe ser inmueble. La adquisicin de este inmueble debe hacerse durante la vigencia de la sociedad conyugal para lo cual hay que estar al ttulo o eventualmente al pre-ttulo.

iii. CLASES DE SUBROGACIN. 1. Subrogacin de inmueble a inmueble: En este caso el cnyuge tiene un inmueble en su patrimonio propio y lo va a sustituir por otro inmueble. 2. Subrogacin de inmueble a valores: En este caso el cnyuge tiene en su patrimonio propio valores destinados a la subrogacin, los cuales va a emplear en la adquisicin de un inmueble. iv. REQUISITOS PARA QUE OPERE LA SUBROGACIN 1. LA EXISTENCIA DE UN BIEN PROPIO DE UNO DE LOS CNYUGES. Este bien propio puede ser:

281

a. UN INMUEBLE siendo indiferente la forma como ingres al patrimonio propio. Puede haberlo adquirido antes de la sociedad conyugal o durante ella a ttulo gratuito o puede tratarse de un inmueble subrogado, etc. b. VALORES que deben estar destinados a la subrogacin. La expresin valores es amplia comprende dinero, acciones, bonos, debentures, etc. Dnde deben estar destinados a subrogacin? i. En las capitulaciones prematrimoniales ii. En la escritura pblica de donacin 2. la

QUE ESE BIEN PROPIO SE ENAJENE. Si se trata de un bien raz los nicos ttulos de enajenacin que hacen operar la subrogacin son la compraventa y la permutacin. ADQUISICIN DE UN INMUEBLE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para saber qu ttulo es til para hacer operar la subrogacin hay que distinguir:

3.

282

a. Si se tena un inmueble en el patrimonio propio ste debe venderse y con el producto de la venta debe comprarse otro inmueble o bien el inmueble debe permutarse por otro. b. Si se trata de valores destinados a la subrogacin debe comprarse con dichos valores un inmueble. 4. NIMO DE SUBROGAR O ANIMUS SUBROGANDII. Es la intencin de que el inmueble que se adquiere pase a ocupar el lugar jurdico que tena el bien subrogado en el patrimonio propio. ste nimo debe ser expreso y debe figurar: a. En la subrogacin de inmueble a inmueble en la escritura pblica de venta y en la escritura pblica de compra o bien en la escritura de permutacin. b. En la subrogacin de inmuebles a valores en la escritura pblica de compra.

OBSERVACIONES. Este nimo de subrogar implica que debe dejarse constancia que se vende el inmueble y que el

283

producto se emplear para adquirir otro inmueble y en la escritura de compra debe dejarse constancia que se estn empleando el producto de la venta de un inmueble propio y si se trata de la subrogacin de inmueble a valores en la escritura de compra debe dejarse constancia de que se emplearon los valores destinados a la subrogacin. 5. AUTORIZACIN DE LA MUJER. Si se trata de un inmueble propio de ella. RELATIVA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL VALOR DEL BIEN PROPIO Y EL VALOR DEL INMUEBLE QUE SE ADQUIERE. Arts. 172774

6.

74

Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges; 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio;

284

y 173375. Se entiende que hay relativa proporcionalidad cuando el saldo a favor o en

3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa. 75 Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar. Puede tambin subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cnyuges, y que no consistan en bienes races; mas para que valga la subrogacin, ser necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al nmero 2. del artculo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversin de dichos valores y el nimo de subrogar.

285

Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad. Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deber dicho cnyuge a la sociedad. La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores. Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca.

286

contra de la sociedad conyugal no excede de la mitad del valor de la finca que se adquiere. v. HIPTESIS QUE PUEDEN PRESENTARSE. 1 HAY RELATIVA PROPORCIONALIDAD EN ESTE CASO. a. El inmueble que se compra ingresa al haber propio del cnyuge adquirente. b. Si la finca que se adquiere vale ms que la finca que se enajen el cnyuge debe recompensa a la sociedad conyugal por ese exceso porque se entiende que la diferencia la pag la sociedad conyugal. c. Si la finca que se adquiere vale menos que la finca que se enajen la sociedad conyugal debe recompensa al cnyuge adquirente porque se entiende que el dinero lo recibe la sociedad conyugal e

La subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige adems la autorizacin de sta.

287

ingresa a su haber relativo Art. 1725 N376. OBSERVACIONES. 1. Estas reglas tambin se aplican en caso de permutacin cuando se recibe o se debe pagar un saldo en dinero. 2. Estas reglas tambin se aplican en caso de subrogacin de inmueble a valores. 2 SI NO HAY RELATIVA PROPORCIONALIDAD no hay subrogacin y como se trata de una adquisicin a ttulo oneroso el bien ingresa al haber social pero la sociedad conyugal deber recompensa al cnyuge por el valor de su bien propio sin perjuicio de su derecho a proceder nuevamente a la subrogacin cumpliendo con los requisitos legales.
76

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 3 Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa;

288

PROBLEMAS a) Pueden destinarse valores a subrogacin a travs de un legado?

la

Opiniones: 1. Algunos autores sealan que s: porque si se permite hacer a travs de una donacin tambin debe ser posible a travs de un legado ya que en ambos casos hay una adquisicin a ttulo gratuito. 2. Para otros no es posible: porque estando frente a una situacin de excepcin la interpretacin debe hacerse en forma estricta. b) Puede adquirirse un inmueble sealndose que la adquisicin se va financiar con la venta de un inmueble propio? En este caso se est invirtiendo el orden ya que primero se adquiere y luego se vende. Opiniones:

289

1.

2.

Hay autores que dicen que es posible: por cuanto igual se cumple con todos los requisitos. Para otros autores no es posible: por el carcter excepcional que exige una interpretacin estricta.

2 problema: Opera la subrogacin si primero el cnyuge compra un bien raz y despus vende un inmueble propio? En este caso se cumplen todos los requisitos para hacer operar la subrogacin solo se est invirtiendo el orden, ya que primero se compra y luego se vende. Se ha entendido que en este caso no opera la subrogacin, ya que atendido su carcter excepcional es necesario que se cumpla con todos los requisitos que establece la ley en la forma que seala la ley. Partida que exista y que ya no existe. Hasta antes de la ley 18802, haba otra partida en el patrimonio propio de la mujer que eran los vestidos

290

y muebles de uso personal y necesario, y los autores discutan que ocurra con el vestuario del marido. La ley 18802 termino con esta partida y los autores se preguntan que destino tiene el vestuario y los muebles de uso personal y necesario del marido y de la mujer. OPINIONES. 1. Algunos autores sealan que a falta de norma especial se aplican las reglas generales. En consecuencia, si se trata de una adquisicin a titulo oneroso su destino ser el del haber absoluto, pero si ingresa al haber relativo porque se trata de una adquisicin a ttulo gratuito ese sera su destino como ocurre con todos los muebles que se adquieren a ttulo gratuito. 2. Estos bienes ingresan al patrimonio propio por la naturaleza misma de estos bienes, ya que son de uso personal y exclusivo. VIII. EL PASIVO CONYUGAL. DE LA SOCIEDAD

291

Para examinar este tema, hay que distinguir dos conceptos: a) b) a) Obligacin a la deuda. Contribucin a la deuda. OBLIGACIN A LA DEUDA. Se refiere a los bienes sobre el cual terceros pueden hacer efectivos sus crditos, en consecuencia, se trata de un tema que interesa a los terceros, para saber que patrimonio es el que debe responder en el ejercicio de sus crditos. CONTRIBUCIN A LA DEUDA. Se refiere al patrimonio que en definitiva debe soportar el cumplimiento de una obligacin. Este es un tema interno entre los cnyuges, ya que se refiere al patrimonio que en definitiva tendr que soportar el pago.

b)

A partir de esto, podemos distinguir: 1. DEUDA SOCIAL desde el punto de vista de la obligacin y desde el punto de vista de la contribucin. Esto quiere decir, que los

292

terceros acreedores cobrarn sus crditos a la sociedad conyugal, o sea harn efectivos sus crditos sobre los bienes de la sociedad conyugal, la que adems debe soportar el pago de tales deudas. 2. DEUDA SOCIAL desde el punto de vista de la obligacin, pero PERSONAL desde el punto de vista de la contribucin. Esto quiere decir, que el tercero acreedor va a ser efectivo su crdito sobre los bienes de la sociedad conyugal, pero en definitiva el patrimonio que debe soportar el pago es el patrimonio propio ya sea del marido o de la mujer. Luego, debe procederse a una ajuste interno para lo cual se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal, y en contra del cnyuge que debe soportar el pago. DEUDA PERSONAL desde el punto de vista de la obligacin y SOCIAL del punto de vista de la contribucin. Esto quiere decir, que el acreedor hace efectivo su crdito sobre el patrimonio propio del marido o de la mujer, pero en definitiva quin debe soportar el

3.

293

cumplimiento de la obligacin es la sociedad conyugal, en consecuencia, se generar una recompensa a favor del cnyuge que pago y en contra de la sociedad conyugal. 4. DEUDA PERSONAL desde el punto de vista de la obligacin y desde el punto de vista de la contribucin. Esto quiere decir, que el acreedor hace efectivo su crdito en el patrimonio propio del respectivo cnyuge el cual adems debe soportar el pago de la deuda, por lo tanto, no se genera recompensa alguna.

Observaciones. Cabe tener presente que respecto de terceros, los bienes propios del marido se confunden con los bienes sociales, si esto es as, es perfectamente posible que una deuda social desde el punto de vista de la obligacin se haga efectiva en bienes propios del marido, y a la inversa los acreedores del marido podran estar haciendo efectivos sus crditos sobre los bienes sociales. Luego, lo fundamental va a ser el tema de la contribucin a la deuda, ya que si los acreedores de

294

la sociedad hacen efectivo un crdito sobre los bienes del marido y en definitiva era una deuda personal del marido en cuanto a la contribucin no es necesario entonces que se genere recompensa alguna, porque el crdito se pago con los bienes del patrimonio que debe soportar esa deuda.

PASIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. i. CONCEPTO. Es aqul que est compuesto por todas las deudas que son sociales desde el punto de vista de la obligacin y desde el punto de vista de la contribucin. En consecuencia, el pago de estas deudas no genera recompensa alguna. ii. PARTIDAS DEL PASIVO ABSOLUTO.

295

1a PARTIDA: PENSIONES E INTERESES. Se trata de las pensiones e intereses que corran contra la sociedad conyugal o contra cualquiera de los cnyuges. Los autores comentan que sta es una justa retribucin por cuanto la sociedad conyugal, se hace duea de los frutos y productos de los bienes propios del cnyuge. 2a PARTIDA: OBLIGACIONES CONTRADAS DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Requisitos: 1. Que se trate de una deuda contrada por el marido o la mujer. a. Respecto al marido, esto no tiene nada de extraordinario porque es el jefe de la sociedad conyugal. b. Tratando de la mujer, el cdigo seala que debe actuar con autorizacin del marido o de la justicia en su subsidio. Hasta antes de la L 18.802 esto era obvio,

296

porque la mujer era relativamente incapaz y por lo tanto para actuar en la vida del derecho requera de la autorizacin del marido que era su representante legal y si l se negaba a autorizarla o si estaba imposibilitado la mujer requera de autorizacin de la justicia. Pero despus de la L 18.802, esto no tiene mucho sentido, por cuanto la mujer es plenamente capaz y frente a ello hay dos posibles explicaciones: i. Fue un lapsus del legislador. ii. Se refiere a la hiptesis en la que la mujer est actuando con mandato del marido. 2. 3. Que la deuda se haya contrado durante la vigencia de la sociedad conyugal. Que la deuda no sea personal, ni del marido ni de la mujer.

297

3a PARTIDA: OBLIGACIONES POR CONTRATOS ACCESORIOS. La sociedad conyugal debe responder al lasto de toda fianza, prenda o hipoteca constituida por el marido. Lasto es suplir a otro con derecho a reembolso, pero en esta materia, hay que distinguir: 1. SI SE CAUCIONA UNA DEUDA SOCIAL, la sociedad responde en virtud del principio de que todo lo accesorio sigue la suerte de lo principal. SI SE CAUCIONA UNA DEUDA PERSONAL sta ingresa al pasivo relativo de la sociedad conyugal, es decir, la sociedad conyugal debe pagar esa deuda, pero se genera una recompensa en contra del respectivo cnyuge. SI SE CAUCIONA UNA OBLIGACIN DE TERCEROS. Si el marido acta con autorizacin de la mujer, la deuda ingresa al pasivo absoluto, pero si el marido acta sin autorizacin de la mujer, la deuda pasa a ser personal de l, tanto del punto de vista de la obligacin como del punto de vista de la contribucin.

2.

3.

298

4a PARTIDA: CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE. El CC trata a estas reparaciones a propsito del usufructo y seala que son reparaciones usufructuarias las expensas ordinarias de conservacin y de cultivo. Estas son de cargo de la Sociedad conyugal siempre que no se trata de reparaciones mayores que son las que se hacen de una sola vez o bien por largos intervalos de tiempo y estos son de cargo del dueo. 5a PARTIDA: CARGAS DE FAMILIA. Ac se comprenden: 1. Los gastos de mantenimiento de los cnyuges, que comprende alimentacin, vestuario, habitacin y salud. 2. Mantencin, educacin y establecimiento, de los descendientes comunes. a. La mantencin se refiere a los mismos rubros, que respecto de los cnyuges. b. La educacin comprende la educacin bsica y media y algunos

299

c.

autores agregan la enseanza de alguna profesin u oficio, siempre que los padres pudieren hacerlo atendidas las fuerzas del patrimonio social. El establecimiento se refiere a proporcionar a los descendientes una posicin en la sociedad, que le permita solventar sus gastos, por ej. si el hijo es abogado los padres deben contribuir a la instalacin de su propia oficina.

Observaciones: La ley seala que se miran como carga de familia los alimentos, que por ley est obligado a pagar alguno de los cnyuges a algn descendiente o ascendiente aunque no sea comn con el otro cnyuge, pero si esa contribucin fuese excesiva podr el juez moderarla y el exceso se pagara con cargo al patrimonio personal del cnyuge.

300

6a PARTIDA: ESTIPULACIN DE QUE LA MUJER RECIBIR UNA SUMA DE DINERO PARA ADMINISTRARLA LIBREMENTE. Si en las capitulaciones prematrimoniales, los esposos acordaron que por una sola vez o peridicamente se entregaran ciertos bienes a la mujer para una administracin separada. El pago de esa suma es de cargo de la sociedad conyugal. A menos que se haya estipulado que ser de cargo del marido. PASIVO RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. i. CONCEPTO. Es aquel que est compuesto por todas aquellas deudas, que son sociales desde el punto de vista de la obligacin pero que son personales desde el punto de vista de la contribucin ii. PARTIDA DEL PASIVO RELATIVO. DEUDAS PERSONALES DE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES.

301

Las deudas personales de los cnyuges quienes deben compensar a la sociedad conyugal por lo que esta hubiere invertido. Por Ej.: 1. Obligaciones contradas antes de la sociedad conyugal que se devenga durante esta. Deudas contradas durante la vigencia de la sociedad conyugal pero que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Si con dinero social se paga mejoras a un bien propio a uno de los cnyuges Los alimentos forzosos, cuando sean excesivos. Las multas e indemnizaciones a que sea condenado cualquiera de los cnyuges por un delito o cuasidelito civil.

2.

3. 4. 5.

PASIVO PERSONAL DE LOS CNYUGES. i. CONCEPTO. Es aquel que est compuesto por aquellas deudas, que son personales, desde el punto de vista de la obligacin y desde el punto de vista de la contribucin.

302

PARTIDAS: 1. TRATNDOSE DEL MARIDO: si administrando ordinariamente la sociedad conyugal se constituye avalista, fiador, codeudor solidaria u otorga alguna otra caucin para garantizar obligaciones de terceros sin la autorizacin de la mujer. 2. RESPECTO DE LA MUJER: si administrando extraordinariamente la sociedad conyugal se constituye en avalista, fiadora, codeudora solidaria o cauciona otra obligacin de terceros sin autorizacin judicial. RGIMEN PROBATORIO. Tanto los cnyuges como los terceros, por ejemplo los acreedores, pueden tener inters en saber si un bien es social o pertenece al patrimonio propio de alguno de los cnyuges y lo mismo ocurre con las deudas: a) EN CUANTO A LA ACTIVO, El Art. 1739 establece una presuncin, por cuanto se entiende que los bienes que se encuentren en

303

poder de cualquiera de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal, son sociales. Esta presuncin es simplemente legal, de ah que existen dos excepciones: 1. 2. Si aparece de manifiesto que el bien no pertenece a la comunidad. Si se demuestra que el bien no es social.

Para desvirtuar esta presuncin los cnyuges pueden recurrir a todo medio de prueba incluso a la prueba testimonial, toda vez que no se aplica las limitaciones a la prueba testimonial, ya que no se trata de acreditar la existencia de una obligacin. Sin embargo, excepcionalmente no se admite la prueba de testigos: a. En aquellos casos en que la ley exige instrumento pblico, por ejemplo: si se trata de probar que un bien raz se adquiri antes de la vigencia de la sociedad conyugal. Si se trata de probar el crdito privilegiado que tiene la mujer en contra del marido, por las

b.

304

recompensas e indemnizaciones, a que est se encuentre obligado, segn el Art. 2483 slo se admite como prueba instrumentos autnticos. Observaciones. La confesin tambin se encuentra excluida y el Art. 1739 la considera como una donacin revocable. Qu ocurre con los bienes adquiridos entre la disolucin de la sociedad conyugal y su liquidacin? Hasta el ao 1989, la ley entenda que como esos bienes se habran adquirido con dinero social, pertenecan a la comunidad. A partir de la L 18.802, la ley presume que estos bienes se compraron con dinero social, pero en vez de entender que pertenecen a la comunidad, entiende que pertenecen a al cnyuge que adquiri, el cual deber la correspondiente recompensa a la sociedad conyugal. Situacin de los terceros.

305

El Art. 1739 protege a los terceros que estando de buena fe contratan a ttulo oneroso con cualquiera de los cnyuges respecto de bienes muebles porque quedan a cubierto de cualquier reclamacin, que pueda intentar cualquiera de los cnyuges, argumentando que el bien es social o que pertenece al otro cnyuge. Los autores entienden que en este caso la buena fe se presume, por las siguientes razones: a. Lo normal es que el legislador presuma la buena fe. b. El sistema del cdigo, es de presumir la buena fe. c. En el inciso inmediatamente siguiente, el legislador establece que no se presume la buena fe, cuando el bien que ha sido objeto del contrato figura inscrito a nombre del otro cnyuge en un registro abierto al pblico como ocurre con los vehculos motorizados, las acciones en sociedades annimas, las naves, aeronaves, etc.

306

LAS RECOMPENSAS. i. CONCEPTO. Son crditos que tiene el marido, la mujer o la sociedad conyugal y que pueden reclamarse recprocamente al liquidarse la sociedad conyugal. ii. FUNDAMENTO. La doctrina ha sealado: 1. La equidad. 2. Evitar el enriquecimiento sin causa. 3. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones en perjuicio de terceros, por ejemplo: de los acreedores. iii. Clases de recompensas: 1. LAS QUE DEBEN LOS CNYUGES A LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ac la sociedad conyugal es acreedora y los cnyuges son los deudores. CASOS:

307

a)

b) c)

d)

Cuando opera la subrogacin en algunos de los bienes propios de los cnyuges y el valor del bien que se adquiere es superior al valor del bien que se vende. Si con dinero social se hacen mejoras en un bien propio de algunos de los cnyuges. Si con dinero social se defendi judicialmente un pleito respecto de un bien propio de algunos de los cnyuges. Si alguno de los cnyuges hubiere sido condenado al pago de multas, o indemnizaciones por un delito o cuasi delito.

2. RECOMPENSAS QUE ADEUDAN, LA SOCIEDAD CONYUGAL A LOS CNYUGES. En este caso, la sociedad conyugal es la deudora y marido y mujer son los acreedores. CASOS: a) Tratndose de los bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal. b) Si ha operado una subrogacin en el patrimonio propio de uno de los cnyuges y

308

c)

d)

el valor del inmueble que se adquiere es inferior al valor del inmueble que se vende. Si con dinero propio de algunos de los cnyuges se hacen mejoras en bienes sociales. Si con dinero propio de algunos de los cnyuges se financia la defensa judicial de un bien social.

3. RECOMPENSAS QUE SE ADEUDAN LOS CNYUGES ENTRE S. En este caso, los acreedores sern marido y mujer y el deudor ser respectivamente el otro cnyuge.

CASOS: a) Si algn bien propio de uno de los cnyuges, se destruye o se deteriora por dolo o culpa grave del otro cnyuge. b) Si con dinero propio de un cnyuge se financia la mantencin de un pariente del otro cnyuge, sin que se considere carga de familia.

309

c)

d)

Si con dinero propio de un cnyuge se hacen mejoras a un bien propio del otro cnyuge. Si con dinero propio de un cnyuge se financia la defensa judicial de un bien propio del otro cnyuge.

Cmo se pagan las recompensas? Las recompensas se pagan en dinero, procurando actualizar su valor, de manera que tenga el mismo poder adquisitivo que al momento en que se gener, el juez partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural. Cundo se pagan las recompensas? Al momento de la liquidacin de la sociedad conyugal. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se distingue entre: 1. Administracin ordinaria. 2. Administracin extraordinaria. 1. ADMINISTRACIN ORDINARIA.

310

Es la que le corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal. Caractersticas: 1. Le corresponde exclusivamente al marido en su calidad de jefe de la sociedad conyugal. 2. Esta administracin procede de la ley. 3. Comienza con la sociedad conyugal. 4. Comprende la administracin de los bienes sociales, de los bienes propios del marido y de los bienes propios de la mujer. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. Hay que distinguir: a. La situacin de los bienes muebles. b. La situacin de los bienes inmuebles. a) BIENES MUEBLES. En principio, el marido los administra con plena libertad, en consecuencia podr gravarlos o enajenarlos si ningn requisito adicional. Excepciones:

311

1.

2.

El marido no puede disponer a ttulo gratuito entre vivos de los bienes muebles sociales sin autorizacin de la mujer, a menos que se trate de donaciones de poca monta, a viva consideracin las fuerzas del patrimonio social. El marido no puede enajenar, gravar, prometer enajenar, ni prometer gravar los derechos hereditarios de la mujer sin su autorizacin.

Los autores comentan que con esto el legislador est reconociendo que a la herencia se le aplica el estatuto jurdico de los bienes muebles, independientemente de su contenido, porque si fuese inmueble ingresara al patrimonio propio, porque ese es el destino de los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito, pero el artculo 1749 se refiere a la situacin de los derechos hereditarios de la mujer y es la norma que regula la administracin de los bienes sociales, lo que demuestra que se asimila a los bienes muebles porque los muebles adquiridos a ttulo gratuito ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.

312

b) BIENES INMUEBLES. En principio, el marido administra estos bienes con libertad, pero la ley establece una serie de limitaciones, algunas de las cuales no se refieren exclusivamente a inmuebles: Excepciones: 1. El marido necesita de autorizacin de la mujer para enajenar, gravar, prometer enajenar, o prometer gravar los bienes races sociales. 2. El marido necesita de autorizacin de la mujer para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los inmuebles sociales, por ms de 5 aos si son urbanos, o por ms de 8 aos si son rsticos, incluyendo las prrrogas que hubieren podido pactar el marido. 3. El marido requiere de autorizacin de la mujer para constituirse en avalista, fiador, codeudor solidario o para constituir cualquier otra caucin para garantizar obligaciones de terceros. 4. El marido necesita de autorizacin de la mujer para disponer entre vivos a ttulo

313

5.

gratuito de los bienes races sociales, a menos que se trate de donaciones de poca monta, tomando en consideracin la fuerza del patrimonio social. Corresponder al marido, ejercer los derechos que tenga la mujer en una sociedad civil o comercial, a menos que la mujer se dedique como trabajo separado del de su marido a esa administracin de la sociedad.

SITUACIN DE LAS DONACIONES. Arts. 1735. 1742. 1747. A partir de estas 3 disposiciones, podemos sealar: 1. Tratndose de las donaciones de poca monta, no se requiere autorizacin alguna y stas no generan recompensa. 2. Tratndose de las donaciones que no son de poca monta se requiere autorizacin de la mujer o del juez en su caso y generarn recompensa, a menos que se hagan a un descendiente comn o para un objeto eminente piedad o beneficencia sino causa un grave menoscabo al patrimonio social.

314

LA AUTORIZACIN DE LA MUJER. La mujer puede autorizar: 1. PERSONALMENTE. Ya sea hacindolo por escrito o por escritura pblica segn los casos, debiendo ser especficamente, o bien puede autorizar interviniendo de cualquier forma en la celebracin del acto de que se trate. 2. A TRAVS DE MANDATARIO. En este caso, el mandato debe especial y otorgarse por escrito o por escritura pblica segn los casos. Puede el juez autorizar en lugar de la mujer? Hay que distinguir: a. EN CASO DE IMPEDIMENTO DE LA MUJER. El juez puede autorizar con conocimiento de causa si se prueba que de la demora se sigue perjuicio. b. EN CASO DE NEGATIVA DE LA MUJER. Por regla general, hay que distinguir: i. Si la negativas es justificada ii. Si la negativa es injustificada.

315

Si es justificada, el juez no puede autorizar, en cambio, si lo puede hacer en caso de negativa injustificada. Excepcionalmente, no puede autorizar si la mujer se opone a disponer de a ttulo gratuito por acto entre vivos de los bienes sociales, ni siquiera si la negativa es injustificada. La sancin en caso que el marido acte sin autorizacin de la mujer estando obligado a obtenerla. REGLA GENERAL: esos actos adolecen de un vicio de NULIDAD RELATIVA. EXCEPCIONES: 1. Si el marido cede la tenencia o da en arrendamiento un bien raz social por ms de 5 aos si es urbano o por ms de 8 aos si es rstico incluidas las prrrogas que pudo haber pactado el marido, el EXCESO es INOPONIBLE a la mujer (y no todo el contrato). 2. Si el marido se constituye en avalista, fiador, codeudor solidario u otorga otra caucin para garantizar obligaciones de

316

tercero, sin la autorizacin de la mujer slo obliga su patrimonio propio. TITULARES DE LA ACCIN RESCISORIA O DE INOPONIBILIDAD: 1. La mujer. 2. Sus herederos. 3. Sus cesionarios. PLAZO PARA INTERPONER LA ACCIN: 4 aos contados desde la DISOLUCIN de la sociedad conyugal o desde que CESE LA INCAPACIDAD de la mujer o sus herederos, sta ltima parte se entiende en el sentido que la mujer adolece de alguna causal de incapacidad y de que no que sea incapaz por el hecho de estar casada en sociedad conyugal. En ningn caso podr alegarse la nulidad despus de transcurridos 10 aos contados desde la celebracin del acto o contrato. PROBLEMA: Qu ocurre si el marido constituye una hipoteca para garantizar una obligacin de un tercero?

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Opiniones: 1. Algunos autores sealan que si el marido acta sin autorizacin de la mujer la hipoteca adolece de un vicio de nulidad relativa, porque el marido est gravando un bien raz social sin la autorizacin de la mujer, pero adems estara obligando solamente a sus bienes propios porque est caucionando una obligacin de un tercero. 2. Para otros, la hipoteca adolece de un vicio de nulidad relativa, pero el marido no responde con su patrimonio propio, porque sta sancin se refiere exclusivamente a las cauciones personales y la hipoteca es una caucin real. INTERVENCIN DE LA MUJER CASADA EN RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL. 1. La mujer puede obligar a los bienes sociales en la compra de cosas muebles que se hagan al fiado de bienes destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia. 2. Si el marido sufre un impedimento que no es de larga e indefinida duracin, la mujer

318

3.

4.

5.

puede actuar sobre el patrimonio social con autorizacin judicial dada con conocimiento de causa. Si el marido sufre un impedimento que es de larga o indefinida duracin, la mujer puede intervenir administrando extraordinariamente la sociedad conyugal. La mujer puede actuar como mandataria del marido en la administracin de los bienes sociales. La ley establece un mecanismo de proteccin a favor de los terceros que contraten de buena fe respecto de bienes muebles con cualquiera de los cnyuges puesto que quedarn a cubierto de toda reclamacin que se funde en que el bien es social o pertenece al otro cnyuge, siempre que hayan hecho entrega del bien al tercero.

LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO.

319

El marido los administra con plena libertad de la misma forma en que lo haca cuando era soltero, slo se presentan dos variantes: Los frutos y productos de sus bienes propios ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. 2. Los acreedores sociales pueden hacer efectivos sus crditos sobre los bienes propios del marido como consecuencia de esa confusin que se produce respecto de terceros entre los bienes sociales y los bienes propios del marido. LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. Antes de la L 18.802, esto se justificaba por cuanto la mujer era relativamente incapaz y el marido era su representante legal. Pero la L 18.802declar que la mujer pasaba a ser plenamente capaz: por qu el marido sigue administrando sus bienes propios? Opiniones: 1. Algunos autores, sealan que solamente porque la ley lo ordena en el Art. 1749 al 1.

320

declarar que el marido es el jefe de la sociedad conyugal. 2. Otros sostienen, que la razn se encuentra en que los frutos del patrimonio propio de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, el cual es administrado por el marido, por lo tanto, el marido tiene mucho inters en que los bienes propios de la mujer produzcan muchos frutos, en cambio la mujer, no tendra el mismo inters sabiendo que los frutos no sern para ella, sino que ingresarn al haber social. Caractersticas de esta administracin: 1. Es legal, la impone el legislador. 2. Es general, comprende todos los bienes de la mujer, salvo aquellos que correspondan a su patrimonio reservado o a sus patrimonios especiales. 3. Es una administracin de bienes ajenos. PROBLEMA: El Art. 1771 seala que cada cnyuge soportar las prdidas o deterioros que experimenten sus bienes propios a menos que tales prdidas o deterioros provengan del dolo o la culpa

321

grave del otro cnyuge, pues en tal caso, ste debe indemnizarlo. Qu ocurre si se produce una prdida o deterioro de un bien propio de la mujer por culpa leve del marido? Opiniones: 1. Algunos autores sealan que tales prdidas o deterioros lo soporta la mujer en calidad de duea, ya que segn el Art. 1771 el marido slo responde en caso de dolo o culpa grave. 2. Otros autores sealan que responde el marido, pero no en virtud del Art. 1771 sino que como consecuencia de la administracin de bienes ajenos, ya que toda persona que administra bienes ajenos responde hasta de la culpa leve, por ejemplo: tutores y curadores, mandatario, albacea, etc. FACULTADES DEL MARIDO ACTUANDO EN EL PATRIMONIO PROPIO DE LA MUJER. I. ACTUANDO POR SI SOLO PUEDE: 1. Celebrar actos de administracin.

322

2.

Dar en arrendamiento los bienes races propios de la mujer por menos de 5 aos si son urbanos o por menos de 8 aos si son rsticos.

3. II. NECESITA DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER O DE SU CONSENTIMIENTO: 1. Para provocar la particin en que tenga inters la mujer. Provocar la particin es ejercer la accin de particin, pero el marido no necesita del consentimiento de la mujer: a. Si otro comunero provoc la particin. b. Si la particin se efecta de comn acuerdo. 2. 3. 4. Para el nombramiento del juez partidor. Para enajenar los bienes races propio de la mujer. Para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes races propios de la mujer por ms de 5 aos sin son urbanos o por ms de 8 aos si son rsticos, incluidas

323

5.

las prrrogas que hubiere pactado el marido. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer que el marido pueda estar obligado a restituir en especie.

Precisiones: 1. El Art. 1755 al hablar de otros bienes que el marido pueda estar obligado a restituir en especie se est refiriendo a bienes muebles, pero tienen que estar en el patrimonio propio de la mujer. En qu caso hay bienes muebles en el patrimonio propio de algunos de los cnyuges? Esta hiptesis se presenta cuando tales bienes han sido excluidos de la comunin en las capitulaciones prematrimoniales. 2. Tratndose de los bienes inmuebles de la mujer la ley exige la voluntad de la mujer para que el marido pueda enajenar o gravar los bienes propios de ella. Qu ocurre con la promesa de enajenar y la promesa de gravar?

324

El Art. 1754 no se refiere a la promesa y esto ha sido criticado, porque podra entenderse que no sera necesaria la voluntad de la mujer, porque la norma no lo exige a diferencia de lo que ocurre en el Art. 1749, donde expresamente si se comprende a la promesa. De razonarse de este modo, se debiera concluir que la promesa es vlida, pero el problema se presenta si llegado el da de celebracin del contrato prometido por ejemplo, una compraventa la mujer se niega a otorgar su voluntad, aplicando las reglas generales en materia de contrato de promesa este genera una obligacin de hacer y como consiste en contraer una obligacin o en la suscripcin de un documento puede proceder el juez en representacin del deudor, pero por esta va se estara burlando la intencin del legislador, cual es que los bienes propios de la mujer slo puedan enajenarse contando con la voluntad de ella, lo que no ocurrira en este caso y podra prestarse para fraudes. Requisitos.

325

El Art. 1754 seala que el marido requiere de la voluntad de la mujer. La mujer puede manifestar su voluntad: 1. PERSONALMENTE. La voluntad debe ser especfica y puede manifestarse: a. A travs de escritura pblica. b. Interviniendo personalmente de manera expresa y directa en la celebracin del acto o contrato de que se trate. En este caso, comparece el marido como jefe de la sociedad conyugal y administrador de los bienes propios de la mujer y comparece la mujer como duea de estos bienes manifestando su voluntad. 2. PUEDE COMPARECER A TRAVS DE MANDATARIO. En este caso, el mandato debe ser especial y debe otorgarse por escritura pblica.

Observacin. En este caso y en el caso del Art. 1755 slo procede que el juez supla la voluntad de la mujer en caso

326

que sta se encuentre imposibilitada de manifestarla, pero no procede en caso de negativa de la mujer por muy injustificada que sea. PROBLEMA: Que se entiende por autorizacin especfica? Opiniones. 1. Algunos autores dice que basta con que se individualice el bien y se mencione el acto o contrato que se va a celebrar. 2. Para otros, debe individualizarse el bien, el acto o contrato y debe sealarse los elementos esenciales del acto o contrato de que se trata. 3. Para otros, debe individualizarse el bien y deben especificarse completamente el acto o contrato de que se trata. Sancin en caso que el marido acte sin la voluntad de la mujer. REGLA GENERAL: Es la nulidad relativa del acto o contrato.

327

EXCEPCIN: Tratndose del arrendamiento o la cesin de la tenencia, la sancin es la INOPONIBILIDAD del EXCESO. Mecanismo que la ley concede a la mujer para defenderse de la administracin del marido. 1. El marido requiere de la AUTORIZACIN o de la VOLUNTAD de la mujer para celebrar ciertos actos. La mujer puede RENUNCIAR a los gananciales y en tal caso no responder por las deudas sociales. La mujer goza del BENEFICIO DE EMOLUMENTO, en cuya virtud, slo responde de las deudas sociales hasta la concurrencia del valor de los bienes que haya adquirido a ttulo de gananciales. Por regla general, slo la mujer puede DEMANDAR la separacin judicial de bienes. En la liquidacin de la sociedad conyugal, la mujer RETIRA primero sus bienes propios. La mujer tiene un CRDITO PREFERENTE de 4ta clase respecto del marido para el pago

2.

3.

4.

5. 6.

328

7.

8.

de las recompensas e indemnizaciones que le deba el marido. En el proceso de liquidacin de la sociedad conyugal, la mujer SE PAGA PRIMERO que el marido. Si los bienes sociales no son suficientes para pagar a la mujer, ella SE PAGA con los bienes propios del marido.

CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL. 1. Hasta antes de la L 18.802 la mujer era relativamente incapaz y como consecuencia de ello: a. Exista la institucin de la potestad marital, que era el conjunto de derechos que la ley confera al marido sobre la persona y bienes de la mujer. b. El marido era representante legal de la mujer. c. El marido era civilmente responsable de los daos causados por la mujer.

329

d.

La mujer marido.

deba

obediencia

al

2. La L 18.802 termin con todo esto y estableci la plena capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal. Es realmente capaz? Pese a que la ley declara que es capaz, existen varias disposiciones que parecen demostrar lo contrario. Por ejemplo: a. Los Arts. 1754, 1755 y 1756 que sealan que la mujer no administra sus bienes propios sino que son administrados por el marido. b. El Art. 2509 N 2, a propsito de la suspensin de la prescripcin, establece la suspensin a favor de la mujer casada en sociedad conyugal despus de enunciar a los incapaces. c. El Art. 1579 al sealar que el pago que se haga al marido por los crditos de la mujer es vlido.

330

Qu puede hacer la mujer casada en rgimen sociedad conyugal?

1.

En lo NO PATRIMONIAL, la mujer puede: a. Reconocer hijos. b. Repudiar un reconocimiento del cual es objeto. En lo PATRIMONIAL, puede: a. Administrar su patrimonio reservado o sus patrimonios especiales. b. Realizar compras al fiado de bienes muebles destinados naturalmente al consumo ordinario de la familia. c. Ejercer la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal como curadora del marido o curadora de los bienes del marido, en caso que ste sufra un impedimento de larga o indefinida duracin. d. Si el marido sufre un impedimento que no es de larga o indefinida

2.

331

e. f.

g.

duracin la mujer puede actuar sobre los bienes sociales, los bienes propios del marido y sus bienes propios con autorizacin judicial dada con conocimiento de causa si de la demora se siguiere perjuicio. Puede actuar como mandataria del marido o de un tercero. Puede administrar fondos en una cuenta de ahorros en el Banco Estado. Puede aceptar o repudiar por s misma una herencia.

PROBLEMA: Qu ocurre si la mujer quiere celebrar un acto sobre un bien propio de ella y el marido se niega injustificadamente? 1. Antes de la L 18.802 la mujer poda solicitar autorizacin judicial, pero en tal caso slo obligaba sus bienes propios, tratndose de los bienes sociales y de los bienes propios del marido, slo los obligaba hasta concurrencia de provecho que hubieran reportado del acto.

332

2.

3.

Con la L 18.802, se estableci que la mujer poda actuar con autorizacin judicial en caso que el marido sufriera un impedimento que no fuese de larga o indefinida duracin, si lo era se pasaba a la administracin extraordinaria, pero nada deca en relacin a la negativa injustificada del marido. La L 19.335 incorpor el Art. 138 bis, el cual permite a la mujer pedir autorizacin judicial en caso de negativa injustificada del marido, pero en tal caso la mujer slo obliga a sus bienes propios y a sus patrimonios reservados y especiales, tratndose de los bienes sociales y de los bienes propios del marido, slo los obliga hasta concurrencia del beneficio que hubiere reportado del acto.

CONTRATACIN ENTRE CNYUGES. En el derecho comparado, existen diversos sistemas: 1. Legislaciones que de un modo general y expreso la autorizan. 2. Legislaciones que de un modo general y expreso la prohben.

333

3.

Legislaciones que han guardado silencio. Este es el caso de Chile, sin embargo encontramos casos particulares:

1. CONTRATOS PROHIBIDOS: a. La compraventa. b. La permutacin. c. La promesa de compraventa o de permutacin. d. Las donaciones irrevocables que siempre se tendrn como donaciones revocables. 2. CONTRATOS PERMITIDOS: a. El mandato. b. La hipoteca. Qu ocurre en los casos no regulados? En principio, estos contratos sern vlidos, siempre que: 1. No se est burlando una disposicin legal. 2. Que el contrato tenga algn sentido, por ejemplo: si el marido toma en arriendo un bien raz propio de la mujer ese contrato no tiene ningn sentido. Por una parte el marido estara auto contratando y por otra

334

parte, el marido como arrendatario se estara pagando a s mismo, porque el administra los bienes propios de la mujer y esa renta ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, el cual es administrado por el marido.

Precisiones: 1. Tratndose del MANDATO, debe tenerse cuidado en orden a que ese mandato no puede burlar la administracin ordinaria de la sociedad conyugal que corresponde al marido, es decir, la mujer puede ser mandataria del marido, pero ese mandato no puede ser tan amplio que signifique que la mujer comience administrar la sociedad conyugal. 2. Tratndose del contrato de SOCIEDAD, hay que distinguir: a. Sociedad de capital. No hay ningn inconveniente en que lo celebre. b. Sociedad de personas. El tema es ms complejo, pueden celebrarlo en

335

la medida que ello no signifique vulnerar las normas en materia de sociedad conyugal, porque si por ejemplo, la mujer aparece aportando todo su patrimonio propio y resulta que despus se nombra a la mujer como administradora de la sociedad, en el fondo la mujer entrara a administrar su patrimonio propio con lo que se vulnera el artculo 1749 inciso primero.

2. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA.
Es aquella que corresponde al CURADOR del marido o al curador de los bienes del marido como uno de los efectos de la curadura: 1. Ser el curador del marido si ste tiene algn impedimento y 2. Ser el curador de los bienes del marido en el caso que ste se encuentre ausente. Ese curador puede ser: la mujer o un tercero.

336

ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA POR LA MUJER. A ella corresponde la administracin extraordinaria como curadora del marido o como curadora de los bienes del marido y NO por ser la cnyuge. Casos: 1. Si el marido es demente. 2. Si el marido es sordo mudo que no puede darse entender claramente. 3. Si el marido es menor de edad, pero slo despus de los parientes que seala la ley. 4. Tratndose de la curadura de bienes del marido, en este caso se requiere: a. Que el marido est ausente, o sea que se encuentre fuera del territorio de la repblica. b. Que se ignore su paradero. c. Que no mantenga contacto alguno con la familia. d. Que no haya dejado un mandatario general.

a.

337

FACULTADES DE LA MUJER EJERCIENDO LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. I. TRATNDOSE DE LOS BIENES SOCIALES. 1. Por regla general, tendr amplia facultades. 2. No obstante lo anterior, tiene limitaciones: a. No puede enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar bienes races sociales sin autorizacin judicial con conocimiento de causa.

Sancin en caso de infraccin: es la NULIDAD RELATIVA, en este caso los titulares son: el marido, sus herederos o cesionarios. El plazo de prescripcin es de 4 aos, se cuenta desde que cesa el hecho que dio origen a la curadura, pero en ningn caso podr alegarse transcurridos 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. b. Para disponer entre vivos a ttulo gratuito requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa,

338

a menos que se trate de una donacin de poca monta, en caso de infraccin la sancin es la nulidad relativa. c. La mujer no puede dar en arrendamiento ni ceder la tenencia de los bienes races sociales por ms de 5 aos sin son urbanos y por ms de 8 aos si son rsticos, sin autorizacin judicial previa informacin de utilidad. En caso de infraccin, la sancin es la INOPONIBILIDAD77 del exceso al marido o sus herederos.

77

Es la ineficacia respecto de terceros de los efectos provenientes de la celebracin de un acto jurdico; o de los efectos provenientes de la declaracin de nulidad de un acto o contrato. Es una causal de ineficacia en sentido estricto. El CC no la define. Alude a una causal de ineficacia que trae como consecuencia que un acto jurdico no produzca efectos respecto de terceros.

339

d.

No puede constituirse en avalista, fiadora, codeudora solidaria o caucionar alguna obligacin de terceros sin autorizacin judicial con conocimiento de causa, en caso

La inoponibilidad puede ser de dos tipos: de forma y de fondo.

La inoponibilidad de forma se da cuando un acto jurdico no cumple con ciertas formalidades a va de prueba que la doctrina denomina como sustanciales. Por ejemplo, la cesin de derechos. La inoponibilidad de fondo se produce cuando un acto jurdico no produce efectos respecto de terceros por la falta de ciertos requisitos de fondo. Estos son: Inoponibilidad de fondo por fraude a terceros, Inoponibilidad de fondo por falta de concurrencia, Inoponibilidad de fondo por lesin a derechos adquiridos. 340

de infraccin slo obliga a sus bienes propios, a su patrimonio reservado y a sus patrimonios especiales, eso en relacin a sus bienes sociales. II. TRATNDOSE DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO. Se aplica las reglas generales de la curadura, esto es: 1. Si es curadora del marido, tendr las facultades de un CURADOR GENERAL. 2. Si es curadora de bienes del marido, tendr las facultades de un CURADOR DE BIENES eso para los bienes propios del marido. III. TRATNDOSE DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. Los administra libremente. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA POR UN TERCERO. Casos en que procede: 1. En caso de incapacidad o excusa de la mujer. b.

341

2.

3.

En caso que el marido haya sido declarado en interdiccin por disipacin, porque ningn cnyuge puede ser curador del otro en caso de interdiccin por disipacin. Si el marido es menor de edad y est alguno de los parientes que seala la ley. Facultades del tercero: Se aplican las reglas generales en materia de facultades de un curador. Responsabilidad del tercero: Responde hasta de la culpa leve. Derecho especial de la mujer: Si la mujer no quiere asumir la administracin extraordinaria ni someterse a la administracin de un tercero puede solicitar la separacin judicial de bienes. Rendicin de cuenta. Tanto la mujer como el tercero estn obligado a rendir cuentas. Trmino de la administracin extraordinaria: Cesa en caso que cesa la causa que la ha originado, recobrando el marido la administracin previo decreto judicial.

342

TRMINO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL A partir del Art. 1764 podemos sealar que las causales que ponen trmino a la sociedad conyugal son: 1. La muerte natural de uno de los cnyuges 2. Sentencia firme de divorcio 3. Muerte presunta de alguno de los cnyuges 4. Sentencia firme de separacin judicial de bienes 5. Sentencia firme de separacin judicial personal 6. Sentencia firme de nulidad 7. Pacto de separacin total de bienes o participacin en los gananciales. La doctrina acostumbra agrupar estas causales distinguiendo entre:

1.

CAUSALES QUE OPERAN POR VA CONSECUENCIAL: en estos casos la disolucin de la sociedad conyugal es un

343

efecto de la terminacin del matrimonio. En consecuencia aqu encontramos: a. La muerte natural de alguno de los cnyuges. b. Sentencia firme de divorcio. c. Sentencia firme de nulidad.

2.

CAUSALES QUE OPERAN POR VA PRINCIPAL: en estos casos subsiste el matrimonio pero bajo un rgimen patrimonial distinto de la sociedad conyugal. Aqu encontramos: a. Muerte presunta. b. Sentencia firme de separacin judicial de bienes. c. Sentencia firme de separacin judicial personal. d. Pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales.

EFECTO DE LA TERMINACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

344

1. 2.

3.

4.

CESA el DERECHO LEGAL DE GOCE que tenia la sociedad conyugal sobre los bienes propios de los cnyuges. Se forma una COMUNIDAD entre los cnyuges o entre un cnyuge y los herederos del otro o entre los herederos de ambos cnyuges dependiendo del caso, y esta comunidad se encuentra formada por todos los bienes que integraban el haber social. Se FIJA DEFINITIVAMENTE el activo y el pasivo de la sociedad conyugal. Cosa distinta es que se entienda que si uno de los cnyuges adquiere bienes lo haya hecho con dinero de la sociedad conyugal y por ende se genere una recompensa, porque en ese caso el bien sigue perteneciendo al cnyuge adquirente y el crdito se genera con posterioridad a la disolucin de la sociedad conyugal. CESA la administracin del marido sobre los bienes comunes y se aplican las reglas generales en materia de administracin de las comunidades.

345

5.

6.

Habiendo una comunidad los comuneros pueden PACTAR INDIVISIN por un plazo mximo de 5 aos. En la prctica cuando se pacta la indivisin se suele regular simultneamente la administracin de la comunidad mientras dure la indivisin. Puede procederse a la LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Algunos autores sealan que no hay liquidacin en caso que la mujer renuncie a los gananciales, pero en estricto rigor hay liquidacin solo que esta contempla menos operaciones, por ejemplo no es necesario dividir el activo y el pasivo comn, pero si es necesario que los cnyuges retiren sus bienes propios que se paguen las recompensas, etc.

LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES i. CONCEPTO: Es una MANIFESTACIN DE LA VOLUNTAD de la mujer o de los herederos de esta en orden a no llevar parte alguna de los gananciales.

346

1.

ii. CARACTERSTICAS: Es un ACTO JURDICO UNILATERAL. Para nacer a la vida del derecho solo precisa de la voluntad de su autor. ES TOTAL. Quien renuncia a los gananciales, debe hacerlo en forma ntegra de manera, q no cabe una renuncia parcial. Tratndose de los herederos de la mujer esta caracterstica se refiere a su cuota de manera que puede ocurrir que un HEREDERO RENUNCIE y otro no, pero el que renuncia lo hace respecto a TODA SU CUOTA. ES EXPRESA. Debe formularse en trminos formales, explcitos y directos. En cuanto a su FORMA, la situacin ser distinta dependiendo de la oportunidad en que se renuncie; as: a. Si la mujer renuncia ANTES DEL MATRIMONIO en las capitulaciones

2.

3. 4.

347

b.

prematrimoniales, la renuncia es SOLEMNE, debe constar por escritura pblica. Si la mujer o sus herederos renuncian DESPUS DE DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL la ley no exige solemnidad alguna, de manera que es CONSENSUAL, sin embargo, por RAZONES PROBATORIAS en la prctica se suele hacer por escritura pblica.

5.

En cuanto a las oportunidades para renunciar tenemos: a. ANTES DEL MATRIMONIO, en las CAPITULACIONES PREMATRIMONIALES puede renunciar la mujer. b. UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL puede renunciar la mujer o sus herederos en CUALQUIER MOMENTO mientras no ingrese al patrimonio de la mujer o de los herederos algn

348

bien a titulo de gananciales. Una vez que ingresa un bien al patrimonio a titulo de gananciales, se entiende inequvocamente que la intencin de la mujer o de los herederos es aceptar los gananciales.

6.

En cuanto a la CAPACIDAD: a. Si la renuncia se hace en las CAPITULACIONES PREMATRIMONIALES hay que distinguir: i. Si la mujer es PLENAMENTE CAPAZ puede renunciar libremente. ii. Si la mujer es MENOR DE EDAD para renunciar debe hacerlo con la autorizacin de las personas llamadas a otorgar el asenso y adems requiere de autorizacin judicial. iii. Si la mujer adolece de OTRA CAUSAL DE INCAPACIDAD,

349

para renunciar requiere de la autorizacin de su curador y de autorizacin judicial con conocimiento de causa. Si la renuncia se hace UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, hay que distinguir: i. Si la mujer o sus herederos son PLENAMENTE CAPACES, pueden renunciar libremente. ii. Si la mujer o sus herederos son INCAPACES, requieren de aprobacin judicial. La renuncia ES IRREVOCABLE, no se puede dejar sin efecto por la sola voluntad del renunciante. Lo anterior no obsta a q pueda ser objeto de nulidad y el Art. 1782 seala como causales de nulidad el engao y el error. Frente a esto los autores se preguntan si puede pedirse la nulidad en caso de fuerza y se entiende que es posible aplicando las reglas generales en materia de vicios de la voluntad en los actos jurdicos. b.

7.

350

EFECTOS DE LA RENUNCIA 1. La mujer no lleva parte alguna de los gananciales. 2. La mujer no responde de las deudas sociales. 3. La mujer conserva su patrimonio reservado del Art. 150. 4. Todos los bienes que formaban parte del haber social pasan a pertenecer al marido. 5. No se forma la comunidad entre el marido y la mujer o con los herederos de alguno de ellos o de ambos. 6. Las operaciones que componen la liquidacin de la sociedad conyugal se reducen bastante. Observaciones: a. El hecho que la mujer haya renunciado a los gananciales no obsta a que deban pagarse las recompensas de todas formas, porque se trata de crditos. b. El hecho que la mujer haya renunciado a los gananciales no

351

c.

obsta a que los cnyuges tengan derecho a retirar sus bienes propios. El hecho que la mujer haya renunciado a los gananciales no implica que pueda conservar los frutos de sus bienes propios, los cuales siguen perteneciendo al haber absoluto de la sociedad conyugal para solventar las cargas del matrimonio.

VENTAJAS DE LA RENUNCIA Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales no van a ser responsables de las deudas sociales, sin embargo ese mismo efecto puede lograrse a travs del beneficio de emolumento, ya que en virtud de este la mujer solo va a responde de las deudas sociales hasta concurrencia del valor de los bienes que haya adquirido a titulo de gananciales. Dnde est la ventaja? Radica en que para que la mujer pueda hacer valer el BENEFICIO DE EMOLUMENTO tiene que

352

PROBAR EL EXCESO que se le est cobrando, y la prueba de ese exceso no es fcil, ya que exige de instrumento pblico. Luego si la mujer carece de un instrumento pblico para acreditar el exceso no podr invocar el beneficio de emolumento y le convendr renunciar a los gananciales. LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL i. CONCEPTO. Es el conjunto de operaciones que tiene por objeto de los cnyuges RETIREN SUS BIENES PROPIOS para que se PAGUEN LAS RECOMPENSAS e INDEMNIZACIONES y que se DIVIDA el activo y el pasivo que formaron parte de la sociedad conyugal que ha sido disuelta. Este trmino no debe confundirse con la disolucin de la sociedad conyugal, ya que la disolucin solo es el trmino de la sociedad conyugal, de manera que despus de disuelta tiene que liquidarse. ii. CASOS EN LOS QUE NO HAY LIQUIDACIN.

353

1. Algunos autores citan el caso en que LA MUJER RENUNCIA A LOS GANANCIALES, aunque en estricto rigor hay que hacer la liquidacin solo que esta comprende menos operaciones. 2. Hay un caso en que no es necesario hacer liquidacin, y esto es lo que ocurre cuando UNO DE LOS CNYUGES FALLECE y el otro es su NICO HEREDERO UNIVERSAL. iii. REGLAMENTACIN DE LA LIQUIDACIN. Se aplican las reglas generales en MATERIA DE PARTICIN DE BIENES que el cdigo reglamenta a propsito de la liquidacin de la comunidad hereditaria. iv. OPORTUNIDAD PARA HACER LA LIQUIDACIN Solo puede hacerse UNA VEZ DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, antes de la disolucin no puede haber liquidacin y esto es obvio por cuanto la disolucin fija el

1.

354

2.

activo y el pasivo social; sin embargo excepcionalmente hay un caso en el que se permite liquidar antes de la disolucin, esto ocurre en el pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales, ya que este pacto es solemne, requiere de escritura pblica y de subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial dentro del plazo de 30 das. Tanto la escritura pblica, como la subinscripcin son solemnidades, de manera que la disolucin solo se produce cuando se subinscribe. Sin embargo la ley autoriza a que en la misma escritura pblica de disolucin se haga la liquidacin, de manera que se est liquidando antes de la disolucin. A partir de la disolucin la liquidacin puede hacerse EN CUALQUIER MOMENTO. La ley no ha sealado un plazo y como se trata de una comunidad es aplicable el art. 1317 que consagra la imprescriptibilidad de la accin de particin.

355

v. QUIN HACE LA LIQUIDACIN? 1. La pueden hacer LOS PROPIOS COMUNEROS aunque entre ellos haya incapaces, siempre que no haya cuestiones previas que resolver, concurran todos los participes y todos estn de acuerdo en la manera de hacer la particin. Aunque la ley no lo exige en la prctica se hace por escritura pblica, no solo por razones probatorias, sino por si es necesario practicar una inscripcin habiendo bienes races. 2. Un rbitro que es de derecho y que toma el nombre de JUEZ PARTIDOR; cabe tener presente que la particin de bienes es una materia de arbitraje forzoso. vi. QUIEN NOMBRA AL PARTIDOR? 1. Los PROPIOS COPARTICIPES si actan de comn acuerdo. REQUISITOS

356

a. Que el acuerdo conste por escrito b. Que concurran todos los comuneros c. Si entre los participes hay incapaces se requiere de aprobacin judicial 2. La JUSTICIA en caso que los comuneros no se pongan de acuerdo, si falta algn requisito para que puedan nombrarlo de comn acuerdo. a. Excepcin: el JUEZ DE FAMILIA puede liquidar la sociedad conyugal en el juicio de divorcio o de nulidad siempre que los cnyuges lo hayan solicitado y hayan rendido prueba suficiente al respecto. vii. OPERACIONES COMPRENDE LIQUIDACIN QUE LA

1. FACCIN DE INVENTARIO. Debe procederse a confeccionar un inventario que comprenda: a. Bienes comunes

357

Bienes propios Si la mujer no ha renunciado a los gananciales de los bienes que conforman su patrimonio reservado del Art. 150. d. Si la mujer no ha renunciado a los gananciales, se colacionan los frutos y adquisiciones de sus patrimonios especiales, de los Arts. 166 y 167. CLASES DE INVENTARIO a. INVENTARIO SIMPLE: es aquel que no esta sujeto a formalidad alguna b. INVENTARIO SOLEMNE: es aquel que se confecciona por un ministro de fe, previo decreto judicial y cumpliendo con los requisitos legales. Observacin. Si dentro de los comuneros hay INCAPACES el inventario DEBE SER SOLEMNE, y en caso de omitirse este inventario el culpable de esta omisin ser responsable de los perjuicios que se causen.

b. c.

358

IMPORTANCIA DEL INVENTARIO SOLEMNE a. Tiene el valor de un instrumento pblico; mientras que el inventario simple tiene el valor de un instrumento privado. b. Para que la mujer pueda probar si crdito preferente en contra del marido requiere de un instrumento pblico. c. Para que la mujer pueda invocar el beneficio de emolumento debe probar el exceso con instrumentos pblicos. 2. TASACIN DE BIENES: a. REGLA GENERAL que hace a travs de peritos b. EXCEPCIONALMENTE puede hacerse de comn acuerdo por los comuneros, en los siguientes casos: i. Si estn TODOS DE ACUERDO en la tasacin. ii. Si entre los comuneros hay INCAPACES se requiere adems que en el expediente

359

existan antecedentes que justifiquen la tasacin hecha por los comuneros, o bien que solo se trate de bienes muebles, o bien que solo se trate de fijar el mnimo para la subasta con participacin de postores extraos. iii. Si entre los comuneros hay incapaces, se requiere de tasacin solemne y en caso de omisin el culpable responder por los perjuicios. PROBLEMA: Qu pasa si se omite algn bien en el inventario? Hay que distinguir 1. Si la OMISIN ES INVOLUNTARIA se procede a la ampliacin del inventario. 2. Si la OMISIN NO ES INVOLUNTARIA, aquel que oculto el bien pierde sus derechos sobre la cosa, y adems ser obligado a restituirla doblada. Precisiones: 1. El Art. 1768 exige que la conducta sea la de ocultacin o distraccin.

360

2. 3. 4.

a. Ocultar es esconderla para omitirla en el inventario; b. Distraccin significa apropirsela para no compartirla con el objeto de perjudicar a los dems comuneros o a terceros. Debe tratarse de un bien social. Se exige una conducta dolosa. Los autores discuten si la sancin consiste en restituir el doble de la cosa o el doble de la cuota. a. Si se trata del DOBLE DE LA COSA significa que debe restituirse la cosa misma y adems pagar su valor; b. Si se trata del DOBLE DE LA CUOTA se restituye la cosa y adems debe pagarse el valor del porcentaje que tena el comunero en esa cosa.

3. FORMACIN DEL ACERVO COMN Una vez hecho el inventario y la tasacin de los bienes se conforma un acervo o conjunto de bienes que est constituido por todos aquellos bienes que se encuentran en poder de cualquiera de los cnyuges.

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Estos bienes que han sido inventariados corresponden: a. Los bienes sociales. b. Los bienes propios de la mujer o del marido. c. El patrimonio reservado de la mujer si ella no ha renunciado a los gananciales. d. Los frutos y productos del patrimonio del art. 166 si la mujer no ha renunciado a los gananciales. 4. FORMACIN DEL ACERVO LIQUIDO O PARTIBLE Sobre este acervo se pueden calcular los gananciales y para ello es necesario: a. QUE CADA CNYUGE RETIRE SUS BIENES PROPIOS. En esta operacin debe observarse las siguientes reglas: i. Los bienes se retiran en el estado en que se encuentren ii. Los bienes propios pueden retirarse inmediatamente despus de hecho el inventario y la tasacin. iii. Cada cnyuge soporta los deterioros y perdidas que experimenten los bienes

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propios, a menos q se deba a culpa grave o dolo del otro cnyuge. iv. Cada cnyuge se beneficia de los aumentos y mejoras que experimenten sus bienes propios. Si ese aumento o mejora se debe a causas naturales no se debe recompensa alguna. En cambio si son consecuencia de alguna inversin o sea, producto de la industria humana el cnyuge deber la respectiva recompensa a la sociedad conyugal o al otro cnyuge, dependiendo de quien haya financiado las inversiones o la industria. v. Tratndose de los frutos, los que estaban pendientes al tiempo de la restitucin y todos los percibidos despus de la disolucin, pertenecen al respectivo dueo; pero tratndose de los frutos de los bienes sociales estos acrecen al haber social. vi. La mujer retira primero sus bienes propios. b. LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS.

HIPTESIS QUE PUEDEN PRESENTARSE:

363

1.

2.

3.

Que lo que deba la sociedad conyugal a los cnyuges sea EXACTAMENTE IGUAL a lo que los cnyuges deben a la sociedad. En este caso opera una compensacin y por lo tanto, ambos crditos se extinguen. Que la sociedad conyugal deba a los cnyuges UNA CANTIDAD MAYOR a la que estos le deben. Opera una compensacin pero queda un crdito a favor de los cnyuges. Que lo que deba la sociedad conyugal SEA MENOR a lo que le deben los cnyuges. En este caso opera la compensacin, pero queda un salvo a favor de la sociedad conyugal

REGLAS QUE DA EL CC 1. SI LA SOCIEDAD CONYUGAL TIENE UN CRDITO EN CONTRA DE LOS CNYUGES, este crdito se SUMA o se ACUMULA IMAGINARIAMENTE al haber social. Es decir, se hace una acumulacin aritmtica o contable, pero materialmente no se pagan las recompensas. 2. SI HAY UN CRDITO A FAVOR DE LOS CNYUGES, si tiene lugar un pago material, es decir, no se hace una simple acumulacin

364

3.

aritmtica sino que los cnyuges tienen derecho a que se SATISFAGAN ESOS CRDITOS CON BIENES SOCIALES. La ley les concede el plazo de un ao, sin embargo por motivos fundados el juez pude ampliar o restringir ese plazo. Para pagar el crdito a los cnyuges deben observarse las siguientes reglas: a. Primero se paga con el dinero y bienes muebles sociales. b. Si tales bienes son insuficientes el pago se hace con los inmuebles sociales. c. Si los bienes sociales son insuficientes para pagar a la mujer, ella puede cobrar sus crditos en los bienes propios del marido.

c. DEDUCCIN DEL PASIVO COMN Deben restarse todas aquellas deudas que sean sociales desde el punto de vista de la contribucin. Hechas estas tres operaciones se llega al acervo lquido. 5. DIVISIN DEL ACERVO LIQUIDO ENTRE LOS CNYUGES POR PARTES IGUALES

365

Lo que corresponde a cada cnyuge es SU MITAD DE GANANCIALES. Si uno de los cnyuges ha fallecido la divisin se hace entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del otro cnyuge. Cabe tener presente que si la mujer o sus herederos han renunciado a los gananciales no se procede a esta divisin. Observaciones. a. Lo que cada cnyuge reciba a titulo de gananciales no se imputa a lo que le corresponda como heredero en la sucesin de su cnyuge. b. El marido siempre es responsable del pago de las deudas sociales sin perjuicio de su derecho a reembolso en contra de la mujer por la mitad de esas deudas. Si como consecuencia de la liquidacin un cnyuge se adjudica un bien gravado con hipoteca y en general si debe pagar una deuda social, tendr una accin de reembolso en contra del otro cnyuge para que le reintegre la mitad, pero si se trata de una deuda personal

c.

366

del otro cnyuge la accin de reembolso ser por el total. d. Los herederos tienen los mismos derechos y estn sujetos a las mismas reglas que su causante. Lo que corresponde a cada heredero por concepto de gananciales lo adquiere a titulo de adjudicacin. Si se debe una especie a un cnyuge y se le paga con dinero, jurdicamente hay una dacin en pago.

e.

f.

EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO i. CONCEPTO: Es aquel que la ley concede a la mujer para no ser obligada a responder por las deudas sociales por una suma que exceda del valor de los bienes que adquiere a titulo de gananciales.

367

La palabra emolumento significa = PROVECHO; porque la mujer solo responde por el provecho que obtiene como consecuencia de la liquidacin de la sociedad conyugal. ii. REQUISITOS: La mujer debe probar el exceso a travs de instrumentos pblicos. Por ejemplo inventario y tasacin solemne, laudo y ordenata que dicta el juez partidor, etc. iii. TITULARES 1. 2. La mujer Su herederos iv. A QUIEN SE PUEDE OPONER? A los acreedores que estn cobrando a la mujer una suma mayor a aquella por la cual responde. Al marido, si ejerce su accin de reembolso y se le cobra una suma superior a aquella por la que responde la mujer. v. FUNDAMENTO

1.

2.

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Se encuentra en que durante la vigencia de la sociedad conyugal, la administracin correspondi al marido, por lo tanto, la mujer no puede ser responsable si no hasta concurrencia del provecho que obtiene si no participo en esa administracin.

369