Voces: ALLANAMIENTO DE DOMICILIO - INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO ALLANAMIENTO SIN ORDEN JUDICIAL - ACTA POLICIAL - CONSENTIMIENTO Ttulo: El allanamiento

sin orden en la provincia de Buenos Aires. Su regulacin legal Autor: Videla, Sebastin L. Fecha: 6-nov-2013 Cita: MJ-DOC-6491-AR | MJD6491 Producto: MJ

Por Sebastin L. Videla (*) La inviolabilidad del domicilio, un anhelo inalcanzable durante la vigencia de los regmenes absolutistas y guerras intestinas hasta mediados del siglo XIX, tuvo su consagracin legislativa definitiva con la sancin de la Constitucin Nacional en 1853, con la incorporacin del art. 18 al ordenamiento legal, que reza en su parte pertinente: El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin consagrando de dicho modo el logro republicano. A partir de la manda citada qued en cabeza de los magistrados el ejercicio y la custodia de dicha garanta en los tortuosos aos de vaivenes institucionales en nuestro pas. Por su parte la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires establece tambin la inviolabilidad del domicilio en su art. 24 al establecer que El domicilio de una persona no podr ser allanado sino por orden escrita de juez o de las autoridades municipales encargadas de vigilar la ejecucin de los reglamentos de salubridad pblica y a este solo objeto. Ensea Humberto QUIROGA LAVI (en su obra Constitucin de la Nacin Argentina comentada, Zavala, p. 113) que la fuente de esta clusula es el art. 19 del proyecto Alberdi, quien fuera influido por la Enmienda IV de la Constitucin de los Estados Unidos. Refiere que el principio rector es la recordada mxima del viejo Pitt en su famosa protesta contra la invasin del poder real de la Corona inglesa El hombre ms pobre pude desafiar en su cabaa a todo el poder de la Corona y que por domicilio debe entenderse todo mbito elegido por una persona, siempre que no lo use en violacin del derecho, caso de quien ocupa una plaza pblica con escndalo o en violacin de las ordenanzas vigentes.Pero si vivo en un cao, pues ese ser mi domicilio, y ser necesaria orden de autoridad competente, regularmente un juez, para disponer su allanamiento (Doctrina Judicial, 1992-I-209). Desde la vigencia de la Carta Magna, lo cierto es que la administracin de la justicia penal de instruccin estuvo siempre en manos de los jueces, tanto en el mbito de la Capital Federal como del interior con los juzgados federales y los de la campaa, es decir, los de las provincias y territoriales nacionales, etapa en la que el sistema inquisitivo era la regla sin excepcin, y que por ende el juez en su rol de investigador era quien autorizaba los registros domiciliarios a las policas tanto de la Capital

como la de los territorios nacionales. La Ley 1532 dictada el 16 de octubre de 1884 organiza los territorios nacionales en nueve gobernaciones, estableciendo una administracin de justicia para casos correccionales en cabeza de jueces de paz no letrados, a la par de los jueces letrados a cargo de la instruccin y sentencia, situacin institucional que fue mutando merced a las autonomas provinciales y establecimiento de las justicias ordinarias provinciales, aunque bajo el mismo sesgo del juez instructor. La sancin de la Ley 11.922 en 1998 en territorio bonaerense marc el paso del sistema inquisitivo al acusatorio, relevando a los jueces penales de primera instancia de su rol de instructores o investigadores, para dejar paso a una concepcin ms ajustada a su rol de tercero imparcial, custodios de derechos y garantas de raigambre constitucional, dejando al fiscal a cargo de la direccin de la investigacin penal en igualdad de armas con la defensa, en una doble funcin como director de la causa y en una funcin requirente al juez en cuanto a las medidas que avanzan sobre garantas constitucionales, sea por la privacidad, libertad o inviolabilidad del domicilio. De este modo los fiscales estn facultados a requerir en supuestos procesales determinados y cuando las circunstancias lo indiquen pertinente y til, el libramiento de las rdenes de allanamiento, conmotivos u objetivos concretos, para domicilios ciertos, individualizados, con una habilitacin temporal acotada, es decir, para un da o perodo determinado e incluso con una tanda horaria expresa, solo desde la salida hasta la puesta del sol, excepto que razones operativas justifiquen el accionar durante horas de la noche (arts. 219 y 220 del CPP). Si bien han pasado ya ms de 150 aos de su sancin, la proteccin constitucional sobre el domicilio se mantiene inclume, como principio, solo la orden de un juez penal permite avanzar sobre la inviolabilidad del domicilio y en esto ha sido contundente la jurisprudencia del Mximo Tribunal en los precedentes, entre ellos, el ms conocido, el precedente "Fiorentino", del ao 1984, en el que sin perjuicio del abordaje del fondo del asunto que ser tratado en extenso en el devenir del presente, se consagra definitivamente el carcter constitucional de la garanta y de all la necesaria y obligatoria intervencin del Mximo Tribunal como proteccin de la misma. Sin perjuicio de lo expuesto, el legislador provincial introdujo oportunamente excepciones al procedimiento descripto, de un lado las que se basan en el accionar policial en persecucin, previstas en el art. 222 del CPP, y de otra las atribuciones para situaciones de urgencia en que se faculta a los fiscales, en los trminos del art. 59 del digesto a entre otras medidas a disponer allanamientos de moradas, con conocimiento previo del juez de garantas. Estas facultades se introducen con la reforma llevada a cabo por Ley 13.078 del ao 2003, dotando al director de la IPP (instruccin penal preparatoria) de facultades para casos de suma urgencia en el que la demora pone en peligro la investigacin, con el nico condicionamiento del aviso previo al juez interviniente.No resulta menor la observacin de que, al momento de la sancin de la ley, uno de los delitos en auge y que soportbamos a diario quienes habitamos el conurbano bonaerense era el secuestro extorsivo, razn por la cual tambin en el mbito nacional se introduce la reforma en el cdigo de procedimiento con el art. 196 bis del CPPN, mxime la competencia primigenia de la justicia federal en secuestros extorsivos hasta tanto se establezca una motivacin meramente particular del delito. Las facultades policiales comprendan y comprenden los tres supuestos: el primero, que se denunciare que alguna persona haba sido vista cuando se introduca en una casa o local con indicios manifiestos de cometer un delito; el segundo, que se introduzca en una casa o local algn imputado de delito a quien se persigue para su aprehensin y, en tercer lugar, que voces provenientes de una casa o local advirtieren que all se estaba cometiendo un delito o pidieren socorro. Las facultades extraordinarias conferidas a los fiscales obedecan a un auge del delito violento que implicaba desde lo operativo la adopcin de medidas urgentes en cualquier da y hora, dentro o fuera de la tanda horaria judicial, supuestos en los que el factor tiempo resultaba primordial y otros a los que

deba sumarse el factor distancia, ya que la descentralizacin de la justicia se gest a partir de la distribucin de los fiscales en el territorio, pero no as los rganos dependientes de la Suprema Corte, de suerte tal que las fiscalas descentralizadas tramitaban las causas ante los juzgados de garantas ubicados en las cabeceras departamentales, hasta su paulatina distribucin. En el caso que nos ocupa la Sala I de la Excma.Cmara de Apelaciones del Departamento Judicial de Quilmes analiza el caso de un allanamiento sin orden, llevado a cabo en la urgencia de una investigacin de un hecho de homicidio consumado y otro en grado de conato, que se practicara en el domicilio del padre de la pareja del imputado. Las pesquisas llevadas a cabo por el personal policial haban logrado precisar la ubicacin del vehculo utilizado en el hecho en un complejo de departamentos donde habitara la novia del imputado y de all la ubicacin del autor del hecho, requiriendo autorizacin para el ingreso al propietario de la vivienda, es decir, por quien tena derecho a excluir tanto a quien se alojaba en el domicilio como de no permitir el ingreso policial, destacando que el consentimiento se document mediante acta de declaracin testimonial y que de la requisa se obtuvo el arma utilizada y la aprehensin del encartado, en el dormitorio que ocupaba junto con la hija del dueo de casa. Recurrida la prisin preventiva por la defensa, la alzada se aboca al tratamiento sobre el allanamiento sin orden entendiendo que lo plasmado en el acta de procedimiento, es decir, el allanamiento con el consentimiento del propietario estaba cohonestado con la declaracin del dueo de casa, que haba afirmado en declaracin testimonial haber prestado anuencia para el ingreso a su domicilio. El rgano colegiado valor las circunstancias que rodearon el procedimiento sin encontrar que el consentimiento fuera involuntario o coactivo, mxime que no exista constancia alguna de que la comisin hubiera concurrido al lugar a detener a su hija, as como tampoco que hubiera sufrido amedrentamiento ms all de la propia cohibicin que produce todo procedimiento policial. De este modo concluy el Superior que el consentimiento prestado para el allanamiento se torn vlido pues el propietario del domicilio habra estado en condiciones de asumir otra actitud o temperamento y sin embargo no lo hizo; con lo cual el secuestro efectuado en dicho procedimiento tambin deviene vlido.Abasteci su decisin asimismo en lo dicho por la SCBA en la causa 82.068 sent. 19/4/2006, en la que se dejara establecido que para tener por verificado el consentimiento en un allanamiento sin orden judicial, las circunstancias que rodearon la diligencia deben ser lo suficientemente claras de modo que no queden dudas respecto de la plena libertad del individuo para autorizar la intervencin polic ial pues si bien no cabe construir una regla abstracta que conduzca inevitablemente a restar valor al consentimiento [...], es preciso efectuar un exhaustivo examen de todas las circunstancias que rodearon la situacin en concreto para poder concluir que ha sido inequvocamente voluntario libre de todo vicio. Si bien la temtica abordada en el caso bajo anlisis por la Corte Suprema en "Fiorentino" es la misma, lo cierto es que el fallo no veda la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden vlido con el consentimiento del propietario, sino que limita su vigencia a aquellos casos de urgencia, pero en los que el consentimiento de los moradores no est viciado, en el mismo sentido en que se ha expedido el Tribunal Superior provincial.Cabe agregar que el consentimiento solo podr ser prestado por los propietarios y/o mayores de edad responsables, dejando por fuera tanto el consentimiento prestado por menores de edad, inimputables, as como el de personas de trnsito o visita en el domicilio, en tanto no son estas las personas con capacidad para determinar un curso de accin distinto al ingreso policial, sin dejar de hacer notar que si bien todo despliegue policial normalmente causar una alteracin del nimo de una persona, ello per se no determina el vicio de su consentimiento o limitacin de su mbito de libertad para permitir o no el accionar en urgencia. Colofn de lo expuesto, si bien la regla general es el allanamiento con orden previa del juez competente y las excepciones legales para prescindir de ella comprenden el accionar urgente de la polica o del

fiscal (para la provincia de Buenos Aires) en forma autnoma con aviso previo al juez, el allanamiento urgente sin orden con el consentimiento del morador de la vivienda, en tanto se preste voluntariamente y ello pueda ser corroborado por las constancias de la causa, no resulta contrario a la manda del art. 18 de la CN y resulta por tanto ajustado a derecho. ----------(*) Abogado, UNLP. Especialista en Derecho Penal y Ciencias Penales, USAL. Curso Intensivo de Posgrado en Derecho Tributario. Fiscal en lo Criminal y Correccional de Instruccin en el Departamento Judicial Quilmes, provincia de Buenos Aires.