BREVES ANOTAES SOBRE A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Geisa de Assis Rodrigues Mestra em Direito pela UERJ Doutora em Direito pela UERJ Professora da UFBA Procuradora Regional da Repblica

Robrio Nunes dos Anjos Filho Mestre em Direito Econmico pela UFBA Doutorando em Direito pela USP Procurador Regional da Repblica Professor de Direito Constitucional Diretor do IBEC - Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais

Como citar este artigo: ANJOS FILHO, Robrio Nunes dos; RODRIGUES, Geisa de Assis. Breves Anotaes Sobre a Garantia do Devido Processo Legal no Processo Administrativo. In Revista Baiana de Direito, v. 1, p. 201-227, 2008.

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SUMRIO

1.0. guisa de introduo: origens e dimenso contempornea da garantia do devido processo legal.

2.0. O processo administrativo: conceito, funo e abrangncia.

3.0. O papel da garantia do devido processo legal no processo administrativo.

4.0. Consideraes finais.

Bibliografia

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1.0. guisa de introduo: origens e dimenso contempornea da garantia1 do devido processo legal.

O fenmeno da renovao de paradigmas a partir de cmbios histricos, polticos e sociais tpico da cincia do direito, uma cincia cultural por excelncia. No raro, portanto, que categorias jurdicas chaves estejam em processo constante de redefinio, apresentando novas implicaes normativas que dificilmente seriam divisadas quando de sua concepo. A evoluo da noo do devido processo legal bastante ilustrativa deste fenmeno. Quando, na Idade Mdia, os bares da terra conseguiram um compromisso da monarquia fragilizada com uma clusula que condicionava a privao de sua vida, de sua liberdade e de seus bens observncia da lei da terra2, nem o maior visionrio poderia imaginar que se estava lanando a pedra fundamental de uma garantia primordial na formao da democracia e do Estado de Direito. Costuma-se atribuir expresso law of the land ou per legem terrae da Magna Carta de 1215 uma funo embrionria no desenvolvimento do devido processo legal3, porque esta locuo j traria em si a necessidade do respeito ao procedimento legal na imposio de restries s pessoas, ainda que naquele momento histrico nem todos os integrantes da sociedade pudessem se enquadrar no conceito de homens livres, beneficirios primeiros da Magna Charta Libertatum. Interessante anotar que o trecho aqui referido uma das trs disposies daquele documento que ainda esto em vigor na legislao inglesa4. Alm disso, h uma fina ironia da Histria no fato de que a Magna Carta, pouco tempo depois de assinada, a pedido de Joo Sem-Terra foi declarada nula pelo Papa Inocncio III pelo fato de ter sido obtida atravs de coao e sem o necessrio consentimento do pontfice5, motivao que, em uma leitura contempornea, versa sobre violao do devido processo legal! A expresso consagrada due process of law somente aparece na lei inglesa de 1354, sob o reinado de Eduardo III, com o Estatuto das Liberdades de Londres6, portando uma abrangncia subjetiva maior, pois no vincula a proteo a uma categoria especfica de pessoas, embora ainda restrita a limitar as investidas do poder pblico contra a propriedade e a liberdade sem observncia de garantias processuais.
Considerando os lindes do presente trabalho, no abordaremos a discusso acerca das diferenas entre garantia, princpio, postulado, regra e norma. A respeito, vide, dentre outros: ALEXY, Roberto. Teoria de los Derechos Fundamentales, 1 reimpresso. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997; DWORKIN, Ronald. Talking Rights Seriously, 4 reimpresso. Cambridge: Harvard University Press, 1977; VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2 edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2003; ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre. Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. Acerca das classificaes de princpios, vide ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 2 edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 48. 2 A Magna Carta foi obtida no reinado de John Lackland, que, segundo alguns historiadores, teria usurpado o trono do rei Ricardo Corao de Leo. Insatisfeitos com a sanha tributria e a ausncia de legitimidade poltica do rei, os bares impuseram a clusula que consagrou a idia do devido processo legal: Nenhum homem livre ser detido ou sujeito a priso, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos nem mandaremos proceder contra ele seno mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do pas (law of the land). MIRANDA, Jorge. Textos histricos do direito constitucional. LISBOA, Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 1990, p. 10. 3 Cf., por exemplo, GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Devido Processo Legal e o Procedimento Administrativo. In Boletim de Direito Administrativo. Janeiro/99, p. 25. 4 COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 4 edio. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 77. 5 COMPARATO, Fbio Konder, op. cit., p. 72. 6 Statute of Westminster of the Liberties of London: Ningum, seja qual seja a sua categoria ou condio, pode ser expulso das suas terras ou da sua morada, nem detido, preso, deserdado ou morto sem que lhe seja dada a possibilidade de se defender em processo jurdico regular (due process of Law). MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 18.
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Ser no sculo XVIII, com a valorizao da Constituio escrita como elemento essencial da formao do Estado e dos direitos dos cidados, que a clusula do devido processo legal iniciar seu processo de expanso e releitura, vivido at os dias de hoje. Ainda que a previso do artigo 7 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, tenha sido concebida em sistema jurdico essencialmente diverso do common law7, bvio que no contexto histrico do advento deste importante texto a influncia da poltica inglesa desempenhou relevante papel. De qualquer modo, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado adota expressamente a idia do condicionamento das limitaes liberdade e propriedade das pessoas a um processo prvio com garantias legais8. Contudo, foi o direito norte-americano que desenvolveu o legado da Carta Magna e assumiu expressamente a identidade das expresses law of the land e due process of law9. No processo de formao dos Estados Unidos vrias Declaraes dos Estados independentes previram a clusula da lei da terra como condio para a restrio da propriedade e da liberdade dos cidados10. Assim, era de se esperar que a Constituio dos Estados Unidos da Amrica contivesse clusula semelhante, o que veio a ocorrer quando do advento da V Emenda, inserida no Bill of Rights, expresso que abrange as primeiras Emendas Constituio, editadas j em 179111. Desse modo, a declarao de direitos introduzida na Constituio americana contemplou de forma expressa a importante clusula do devido processo legal, embora o foco principal ainda fosse o seu aspecto puramente processual, ligado a temas como regularidade processual, ampla defesa, contraditrio, vedao da edio de leis retroativas, proibio de algum ser julgado duas vezes pelo mesmo fato, julgamento rpido e pblico, imparcialidade do jri. Mas mesmo nesse enfoque ainda estvamos diante de
Sobre Commom Law vide a obra de Guido Fernando Silva Soares. Commom Law: introduo ao Direito dos EUA. 2 edio. Editora Revista dos Tribunais, 2000. 8 Art. 7. Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrrias devem ser castigados; mas qualquer cidado convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, seno torna-se culpado de resistncia. MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 58. 9 Conforme cita Siqueira Castro, em obra primorosa sobre o tema do devido processo legal: So inmeras as decises da Suprema Corte norte-americana que reconhecem expressamente a sinonmia entre as expresses law of the land e due process of law, placitando o entendimento, alis historicamente incontroverso, de que a segunda sucessora legtima da primeira. J no ano de 1877, ao proferir o julgamento do caso Davidson v. New Orleans naquela Corte Suprema, o Juiz Miller reconhecia que o equivalente da frase due process of law se encontra, segundo Lord Coke, na expresso law o f the land da Magna Carta, com relao garantia do habeas corpus, ao julgamento por jri e outras garantias conferidas aos indivduos contra a opresso da Coroa (O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 11). 10 Por exemplo, a famosa Declarao de Direitos da Virgnia, de 16 de Agosto de 1776, previa em sua Seo VIII: Em todos os processos capitais ou criminais o acusado tem o direito de conhecer a causa e a natureza da acusao, de ser acareado com os acusadores e as testemunhas, de citar testemunhas de defesa e de obter um pronto julgamento por um jri imparcial de doze homens da vizinhana, no podendo ser declarado culpado sem o consenso unnime destes; e no pode ser obrigado a testemunhar contra si prprio. Ningum pode ser privado da liberdade, a no ser em virtude da lei do pas ou por julgamento dos seus pares. Mais ou menos nestes termos podemos citar as seguintes declaraes: a) Declarao de Delaware, de 2 de setembro de 1776, seo 12; b) Declarao de Direitos de Maryland, de 3 de Novembro de 1776, no item XXI; c) Declarao dos Direitos da Carolina do Norte, de 14 de Dezembro de 1776, item XII; d) Declarao do Estado de Vermont, 8 de Julho de 1777, inc. X; e) Constituio de Massachussets de 25 de Outubro de 1780, inc. XII; f) Bill of Rights da Constituio do Estado de New Hampshire, de 2 de Junho de 1784.
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Ningum ser obrigado a responder por crime capital ou infamante sem denncia ou acusao feita por um grande jri, salvo tratando-se de casos ocorridos nas foras terrestres e navais ou na milcia, quando em servio ativo em tempo de guerra ou de perturbao pblica. Ningum poder ser, por virtude do mesmo crime, exposto a perigo de vida ou a ser molestado na sua integridade fsica. Ningum ser forado a testemunhar contra si prprio em processo criminal, nem privado da vida, liberdade ou propriedade sem observncia do devido processo legal. No poder haver requisio da propriedade particular sem indenizao. MIRANDA, Jorge. Op. cit., p. 52.

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uma incidncia limitada, tendo em vista a abominvel ordem escravocrata ento vigente. Somente a partir da abolio da escravatura negra, em 1863, com o intuito de garantir cidadania e liberdades civis aos exescravos, sobretudo no plano dos estatutos jurdicos dos Estados membros, alguns muito marcados pela segregao racial, foi possvel editar a XIV Emenda, em 1868, que expressamente ampliou a proteo do devido processo legal a todos os norte-americanos12. Posteriormente, tambm uma dimenso material do devido processo legal foi reconhecida nas cortes norte-americanas13. Embora desde a segunda metade do sculo XIX a Suprema Corte j tivesse apontado, em vrios julgados, a existncia de um carter substantivo na clusula do devido processo legal ao lado da sua projeo processual14, um marco bastante citado o famoso caso Lochner v. New York, de 1905, considerado o leading case do controle judicial de leis de ndole econmica. Nesse julgamento a Suprema Corte dos EUA, por 5 a 4, considerou inconstitucional uma lei de Nova York que limitava a carga horria de trabalho dos padeiros, considerando que a faculdade dos empregados e empregadores contratarem as condies de trabalho sem ingerncia do poder pblico seria uma liberdade individual, protegida pela clusula do devido processo legal, e assim no poderia ser indevidamente restringida pela legislao. Estava inaugurada a chamada era Lochner, marcada por um ativismo judicial conservador em termos econmicos e sociais, na qual foram judicialmente invalidadas inmeras leis regulamentadoras de temas dessas reas. Esse pensamento perdurou at a dcada de 30, quando, no bojo de discusses relativas ao new deal, importantes no s para a afirmao do substantive due process of law mas tambm para o Welfare State, a Suprema Corte terminou por lastrear a possibilidade de atuao intervencionista do Estado em questes econmicas15. Mas a natureza substantiva do devido processo legal foi determinante tambm no julgamento de questes de ndole social essenciais formao da sociedade norte-americana16. Embora o florescimento da clusula do devido processo legal na Amrica no tenha se dado simplesmente em virtude de uma mera transposio da cultura da metrpole s ex-colnias, at porque A dico da emenda, que sepultou o fundamento adotado pela Suprema Corte em 1857 no caso Dred Scott v. Sandford, a seguinte: Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas sua jurisdio so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde residam. Nenhum Estado editar ou aplicar qualquer lei que prejudique os privilgios e imunidades dos cidados americanos; tambm nenhum Estado privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal, nem negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdio a igual proteo da lei. CASTRO, Siqueira. Op. cit., p. 32.
Essa dimenso ser fundamental para o desenvolvimento da idia de proporcionalidade. Sobre o tema, vide CASTRO, Siqueira. A Constituio Aberta e os Direitos Fundamentais: ensaios sobre o constitucionalismo ps-moderno e comunitrio. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003. 14 Vide, a respeito, Carlos Roberto Siqueira Castro (O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituio do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, pp. 61-64). 15 No julgamento do caso Nebbia v. New York, em 1934, por exemplo, considerou legtima a fixao do preo do leite por deciso do Poder Legislativo estadual tendo em vista o interesse pblico na questo. Cabe citar, ainda a ttulo exemplificativo, os casos West Coast Hotel Co. v. Parrisch (1937), Olsen v. Nebraska (1941), Lincoln Federal Labor Union v. Northwestern Iron & Metal Co. (1949) e Williamson v. Lee Optical Co. (1955). 16 Carlos Roberto Siqueira Castro (op. cit., pp. 71-72) cita como exemplos os casos Meyer v. Nebraska (1923), Pierce v. Society of Sisters (1925), Skinner v. Oklahoma (1942) Griswold v. Connecticut (1965) e Roe v. Wade (1973). Sobre esses dois ltimos, anota Luis Roberto Barroso: No mbito da aplicao substantiva do devido processo legal, os casos que mais destacadamente marcaram poca, pela ousadia, foram Griswold v. Connecticut e Roe v. Wade, onde a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais e consagrou um novo direito, no expressamente inscrito na Constituio, que foi o direito de privacidade. Em Griswold, invalidou-se uma lei do Estado de Connecticut que incriminava o uso de plula anticoncepcional ou qualquer outro artigo ou instrumento contraceptivo, punindo tanto quem consumisse como quem prescrevesse. Em Roe, a Corte considerou inconstitucional uma lei do Texas que criminalizava o aborto, e no o admitia nem mesmo antes do terceiro ms de gravidez (Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. In: Jos Ronald Cavalcante Soares. (Org.). Estudos de Direito Constitucional - Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: LTr, 2001).
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existem algumas distines bvias na formao do Estado norte-americano em relao ordem jurdica inglesa, como so exemplos o valor conferido ao documento constitucional escrito e o papel reservado ao Judicirio no que concerne ao controle dos atos dos demais poderes, ao contrrio da Inglaterra onde o Parlamento tem uma inegvel predominncia e as regras constitucionais no se encontram em um nico documento escrito e hierarquicamente superior aos demais, incontroverso que a lgica anglo-sax dos remedies precede rights integra o direito estadunidense, tendo sido natural o reconhecimento da clusula do devido processo legal como fundamento vital para a organizao da sociedade. Como ressalta Ren David, o excessivo formalismo do direito costumeiro, que prevaleceu na formao do sistema de common law, tornou uma preocupao social de todos os litigantes levar o processo a seu fim, o que imps que o Direito tenha sido considerado, na Inglaterra, sob o prisma processual17. Assim, mais do que regras de direito material as tcnicas processuais foram bastante desenvolvidas para se garantir a justia na prtica. Dessa forma, bastante compreensvel que a clusula do devido processo legal tenha em sua primeira feio um carter procedimental e passe posteriormente a ensejar uma proteo material, em tudo sintonizado com a ontologia do direito anglo-saxo. O que bastante interessante que mesmo com essas razes anglo saxnicas o devido processo legal tambm desempenha um importante papel nos sistemas jurdicos da famlia romanogermnica, uma vez que as garantias processuais so aladas aos textos gerais e impessoais da lei, no raro de natureza constitucional. Essa aceitao, embora alguns apontem que no haveria propriamente uma similitude entre os contornos da clusula do devido processo legal em um e outro sistema18, inconteste, e surge, como supramencionado, na prpria Declarao de Direitos do Homem e do Cidado na Frana revolucionria. No direito constitucional brasileiro a expresso devido processo legal s aparece na Constituio de 1988, o que no quer dizer, todavia, que os nossos textos constitucionais anteriores no adotassem as garantias decorrentes do devido processo legal, sobretudo o juiz natural, a ampla defesa e o contraditrio em processos penais, a observncia de procedimentos legais para a priso e para a privao de bens, e outros19. Ainda assim, a previso nominal de garantias vinculadas idia do devido processo
DAVID, Ren. O direito ingls. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 7. Vide verbete Due Process of Law do Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit. Direction de AndrJean Arnaud. Paris: LGDJ, 1993, pp. 213-225. 19 Em excelente sntese sobre o tema, a professora e Ministra do Supremo Tribunal Federal, Carmen Lcia Antunes Rocha, esclarece: No Brasil, o constitucionalismo positivo albergou o princpio do devido processo legal (conquanto sem a utilizao da expresso), desde a Carta de Lei Imperial, de 25 de Maro de 1824. Esta dispunha em seu art. 178, inciso 11, que ningum ser sentenciado seno pela autoridade competente, por virtude de lei anterior, e na forma por ela prescrita. A Constituio da Repblica de 1891, estabelecia, quase que com as mesmas palavras, o preceito, rezando, em seu art. 72, 15: ningum ser sentenciado seno pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela regulada. A Constituio de 1934 inovou a matria ampliando as garantias processuais tidas como fundamentais. Alm da norma que se continha nas anteriores e que nessa veio prescrita no art. 113, inciso 26, onde se ampliou a garantia do juzo natural tambm para o processo e no apenas para a sentena, como se fizera assegurar nas Constituies primeiras (ningum ser processado, nem sentenciado seno pela autoridade competente, em virtude da lei anterior ao fato, e na forma por ela prescrita), ali tambm se estabeleceu (incisos 24 e 25) que 24) A lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta. 25) No haver foro privilegiado nem tribunais de exceo, admitem-se, porm, juzos especiais em razo da natureza das causas. A carta de 1937, como no poderia deixar de ser em razo de sua origem espria e autoritria, tolheu aquela garantia do devido processo ampliada pela Constituio de 1934, deixando-se apenas, no texto havido no art. 122, inciso 11, in fine, que a instruo criminal ser contraditria, asseguradas antes e depois da formao da culpa as necessrias garantias de defesa. A Constituio de 1946, coerente com os princpios democrticos que restabelece no Estado brasileiro, retoma a frmula de garantias processuais mais amplas anteriormente adotadas e as alarga, dispondo em seu art. 141, 25 a 27, que: 25) assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, ser entregue ao preso dentro em vinte e quatro horas. A instruo criminal ser contraditria; 26) No haver foro privilegiado nem juzos e tribunais de exceo; 27) Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente e na forma da lei anterior. A Carta de 1967, com a redao que lhe deu a Emenda n 1/69, estabeleceu em seu art. 153, 15 e 16 que 15) A lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela
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legal no foi suficiente para assegurar, em muitos momentos de nossa Histria, uma ordem jurdica democrtica, na qual efetivamente o valor do devido processo legal fosse vivenciado por nossa sociedade. De qualquer sorte, o exame da origem da clusula do devido processo legal, seja fora ou dentro de nosso pas, permite concluir que tal proteo teve uma vocao universal que muito ultrapassou seus beneficirios iniciais, como j explicitado. Do Brasil escravocrata da constituio imperial ao Brasil que se esfora para reduzir seus desequilbrios sociais e regionais de 1988, da Inglaterra dos nobres Inglaterra dos cidados, dos Estados Unidos dividido pela escravido negra ao pas das cotas raciais, da Frana dos ricos homens burgueses quela dos homens e mulheres de todas as condies econmicas, a clusula do devido processo legal foi tendo seu espectro de atuao ampliada em prol da incluso cada vez maior daqueles que passaram a ter voz em suas sociedades. Do mesmo modo tivemos uma espetacular ampliao do prprio contedo do devido processo legal, em vrios sentidos. A primeira ampliao se deu quando houve a migrao da garantia processual do processo penal para todas as demais formas processuais, desde o processo civil ao processo legislativo, passando pelo processo administrativo. Depois, tivemos o reconhecimento de uma nova faceta do devido processo legal, de ndole material, relacionada ao prprio resultado da aplicao das decises pblicas proferidas atravs dos mecanismos processuais, inclusive das leis. Finalmente, h uma dimenso contempornea do devido processo legal que estrutura o prprio funcionamento do Estado, qualificando-o de democrtico, uma vez que as deliberaes polticas devem ter compromisso com o resultado justo da aplicao das normas20 e com a possibilidade de participao dos atingidos pelas polticas pblicas governamentais21. O presente trabalho objetiva tecer algumas consideraes sobre como a clusula do devido processo legal opera no processo administrativo, ilustrando a nossa abordagem com a apresentao dos diversos sentidos do devido processo legal supramencionados. Para tanto, fundamental que examinemos, ligeiramente, alguns aspectos do processo administrativo para que compreendamos as implicaes do devido processo legal neste tipo de relao processual.

inerentes. No haver foro privilegiado nem tribunais de exceo; 16) A instruo criminal ser contraditria, observada a lei anterior, no relativo ao crime e pena, salvo quando agravar a situao do ru (Princpios constitucionais do processo administrativo no direito brasileiro. In RDA. Rio de Janeiro, 209: 189-222, jul./set. 1997, pp. 203-204). 20 A vinculao do resultado de todas as aes do poder pblico ao Estado Democrtico de Direito j tinha sido objeto de nossa ateno em outro artigo, escrito a quatro mos: Fundamental o papel que o princpio do Estado Democrtico de Direito deve desempenhar na aplicao do texto constitucional. O princpio constitucional tem uma dimenso negativa de impor um limite atividade legiferante, jurisdicional e administrativa, no sentido de no admitir que as mesmas ensejem resultados que contrariem os preceptivos constitucionais. ANJOS FILHO, Robrio Nunes dos, RODRIGUES, Geisa de Assis. Estado Democrtico de Direito: conceito, histria e contemporaneidade. In Temas de Dissertao nos Concursos da Magistratura Federal. Srgio Gonini Bencio (coordenador). So Paulo: Editora Federal, 2006, p. 111. 21 Sobre participao, vide, dentre outros, ANJOS FILHO, Robrio Nunes dos. Sociedade e Espao Pblico na Constituio. In Quinze anos de Constituio. Jos Adrcio Leite Sampaio (coordenador). Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2004, pp. 381-395.

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2.0.

O processo administrativo: conceito, funo e abrangncia.

As clssicas lies de teoria geral do processo nos ensinam que o processo uma forma de soluo de conflitos, um conjunto de atos ordenados para a obteno de uma deciso, que pressupe a existncia de uma relao jurdica autnoma, a relao jurdica processual, e se formaliza atravs de um procedimento em contraditrio22. J o procedimento a prpria seqncia na qual se d o processo, um rito que se adota para a adoo de alguma medida, e no necessariamente versa sobre a soluo de um conflito. Edmir Netto de Arajo anota que as palavras processo e procedimento so provenientes de um mesmo vocbulo latino (procedere), guardando tambm o mesmo significado (caminhar, progredir, marchar para a frente), e que no se atribui maior importncia, na doutrina, distino entre processo e procedimento, pois processo designa entidade que, em natureza, ontologicamente, em nada difere da que se designa por procedimento: processo o todo, procedimento as diferentes operaes que integram esse todo23. Classicamente o uso da palavra processo foi reservado ao processo jurisdicional, porque nele sempre esteve necessariamente presente a idia de um conflito, ainda que potencial, e a observncia estrita dos princpios do contraditrio e da ampla defesa na deciso do litgio, admitindo-se, em casos excepcionais, tutelas de urgncia com o contraditrio diferido24. Todavia, paulatinamente o conceito de processo foi se aplicando para o exerccio de outras competncias decisrias do Estado, passando-se a compreender que existe uma relao jurdica processual autnoma da relao de direito material quando o Estado exerce outras funes relevantes, como a de legislar e a de administrar. Teramos, assim, o processo legislativo e o processo administrativo. Como muito bem afirma Carlos Ari Sundfeld25, a concepo de processo est intimamente ligada natureza das decises do Estado, que so tomadas funcionalmente, ou seja, visam sempre atender o interesse pblico, e por isso a manifestao da vontade do Estado sempre regulamentada atravs de uma sucesso de atos que legitimam a deciso final. Porm, apesar da extenso do fenmeno processual s funes legislativa e administrativa, ainda prevalece a definio do processo advinda do processo jurisdicional. Por essa razo que importantes administrativistas26 s qualificam como processo os casos em que a Administrao Pblica decide uma controvrsia, ou quando h restrio ou extino de direito ou de interesse de algum, porque somente nestes haveria a necessidade da bilateralidade da audincia, sendo que nas demais hipteses teramos apenas um procedimento administrativo. Invoca-se, inclusive,
GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Jos, CINTRA, Antnio Carlos Arajo. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 288. 23 Op. cit., pp. 864-865. 24 Para os processualistas, entretanto, adotando uma postura de maior rigor tcnico, a noo de processo est limitada ao desempenho da atividade jurisdicional, em que h uma pretenso resistida (contraditrio), sobre a qual o Judicirio vai proferir uma deciso que adquirir fora de coisa julgada quando ultrapassado o prazo recursal, ou seu esgotamento, sendo obrigatria sua obedincia pelas partes. Edmir Netto de Arajo, op. cit., p. 865. 25 Leciona o autor: O processo garante que a vontade funcional, que se expressar no ato, no seja empolgada pela vontade do agente, mas signifique uma vontade equilibrada, esclarecida, racional, imparcial. Em suma, assegura que o agente no se transforme em fim, mas guarde seu papel de intermedirio. A importncia do procedimento administrativo. In RDP, 84, Out/Dez 1987, p. 67. 26 Nesse sentido: Hely Lopes Meireles (Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros Editores, 1993 p. 584), Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 212), Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno. So Paulo: RT, 1998. p. 181), dentre outros.
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para limitar o uso da expresso processo administrativo aos processos litigiosos, o disposto no inciso LV do art. 5 da Constituio Federal, que garante aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Na verdade, o que podemos concluir do texto constitucional que o contraditrio e a ampla defesa se aplicam aos processos administrativos que envolvem litgios, e no que somente nesses casos estamos na presena de um processo administrativo. Com efeito, essa certa impreciso terminolgica da categoria jurdica do processo administrativo se deve pouca tradio dos estudos ptrios sobre o tema. At muito recentemente era raro o exame da questo por nossa manualstica, e no havia uma legislao especfica sobre o tema, o que s passou a ocorrer com o advento da lei paulista n 10177, de 30/12/1998, e da lei federal n 9784/1999. O reinado do ato administrativo, que ofuscava a preocupao com o que precedia a sua elaborao, e a prpria baixa densidade democrtica de nossa Administrao Pblica so causas que contribuem para explicar as incertezas conceituais que caracterizam a matria. As legislaes mais influentes sobre o tema tambm no uniformizaram o uso da expresso processo administrativo, sendo que a lei paulista, apesar de em sua ementa mencionar expressamente o processo administrativo27, refere-se em quase todos os seus dispositivos a procedimento administrativo. J a lei federal adotou o vocbulo processo em todos os seus artigos. Consideramos, sobretudo para fins deste trabalho, que toda relao jurdica processual que se desenvolve no seio da Administrao Pblica processo administrativo28, podendo se apresentar com ritos procedimentais variados e com a incidncia de princpios e normas especficos, o que, inclusive, resultar na diversa incidncia do devido processo legal, em sua dimenso formal e material. De qualquer modo, independentemente da nomenclatura que se adote todos so concordes em considerar que a estruturao do processo ou procedimento administrativo tem dois objetivos bsicos: resguardar os interesses dos administrados e garantir a transparncia na Administrao Pblica. O processo garante que a Administrao Pblica cumpra seus importantes fins, especialmente porque permite o controle sobre o uso dos poderes-deveres administrativos29. Na verso simplificada do
O professor Carlos Ari Sundfeld nos esclarece que a ementa do anteprojeto original da lei paulista, elaborado pela Comisso autora, referia-se a uma Lei de Procedimento, sendo a expresso procedimento a nica usada tambm nos dispositivos. Porm, quando do preparo do texto definitivo para envio ao Legislativo, a ementa foi trocada para lei de Processo, visando-se a obter uniformidade com o anteprojeto federal, ento j conhecido, mas a expresso procedimento permaneceu nos vrios preceitos, que no aludem a processo. essa a explicao para a diferena terminolgica entre a ementa e o texto da lei (Processo e procedimento administrativo no Brasil. In As leis de processo administrativo: Lei federal 9784/99 e Lei paulista 10177/98. Carlos Ari Sundfeld e Guillermo Andrs Muoz - coordenadores. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 25). 28 Nesse mesmo sentido Jos dos Santos Carvalho Filho, que assim identifica os trs elementos configuradores do processo: Em primeiro lugar, o processo retrata uma relao jurdica formal, prpria do direito administrativo, que vincula todos os sujeitos que dela participam, sejam eles agentes da Administrao, sejam terceiros. Como se trata de ao administrativa, a relao subordinada ao princpio da publicidade e da solenidade das formas; da ser formal a relao jurdica. O segundo elemento consiste no objetivo a ser alcanado pelo processo. J tivemos a oportunidade de constatar que o elemento teleolgico essencial configurao do processo administrativo, porque de duas, uma: ou a Administrao instaura um processo administrativo para buscar determinado objetivo, ou, se no tem objetivo a perseguir, nenhum processo haver para ser instaurado. Por fim, temos o elemento material, que a prpria dinmica do processo, ou seja, o procedimento a ser adotado, indicativo do modo e da forma de desenvolvimento dos atos e das atividades integrantes do processo (Processo Administrativo Federal. Comentrios lei 9784 de 29/1/1999. Rio de Janeiro: Lumen Juris editora, 2005). 29 A professora Carmen Lcia enfatiza a relao do processo com a democracia: O processo administrativo democrtico no seno o encontro da segurana jurdica justa. Ele uma das formas de concretizao do princpio da legitimidade do poder, medida em que se esclarecem e se afirmam os motivos das decises administrativas. Tais decises so questionadas e deslindadas no processo administrativo e, nessa sede, o poder no exerccio do qual elas foram adotadas recebe a sua condio legtima prpria. Quanto mais democrtico for o processo administrativo, mais demonstrativo ele da essncia e prtica do exerccio do poder em determinado Estado (op., cit., p. 192).
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pensamento de Niklas Luhmann, podemos dizer que a legitimao do exerccio da funo pblica se d atravs do manejo adequado e com resultado justo do processo administrativo30. Sempre que houver o dever de decidir por parte da Administrao Pblica esta deve formalizar o processo administrativo. Assim, podemos citar, a ttulo ilustrativo, as seguintes situaes como ensejadoras do processo administrativo: quando um interessado, no exerccio de seu direito constitucional de petio provocar manifestao administrativa, quer seja para a deliberao de uma questo individual ou coletiva; quando a providncia administrativa a ser tomada, tendo efeitos imediatos sobre o administrado, envolver privao da liberdade ou de bens; quando a providncia administrativa a ser tomada disser respeito a matria que envolva litgio, controvrsia sobre direito do administrado ou implique sanes; quando a lei ou a Constituio exigirem expressamente para a tomada da deliberao o processo administrativo, como no caso de concursos pblicos, de licitao, de licenciamento administrativo, etc.

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Luhmann, Niklas. A legitimao pelo procedimento. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1980.

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3.0. O papel da garantia do devido processo legal no processo administrativo.

O processo administrativo foi o campo mais recente de afirmao da clusula do devido processo legal, muito em virtude do aumento da capacidade da Administrao em ensejar limitaes, restries e nus aos particulares no exerccio de seus novos encargos, assumidos, sobretudo, a partir da segunda metade do sculo XX. De uma certa forma, como ressalta Siqueira Castro, a renovao do processo administrativo se deu sob o influxo da constitucionalizao das incontveis e multiformes relaes administrativas, adequando-as s etiquetas do constitucionalismo, inclusive e muito especialmente, impondo-lhes subservincia aos direitos fundamentais inscritos na Lei Maior31. A clusula do devido processo legal se desenvolveu no mbito administrativo nos Estados Unidos na exigncia de observncia de ritos processuais no exerccio do poder de polcia, pela sua prpria essncia de limitar e restringir direitos e liberdades dos administrados para a promoo do interesse pblico32. A nfase inicial, portanto, foi na dimenso processual da garantia, com a definio do direito de defesa e do contraditrio nos processos administrativos, embora posteriormente tambm a incidncia da dimenso material do devido processo legal tenha sido reconhecida33. No Brasil, a aplicao expressa do devido processo legal aos processos administrativos s ocorre na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal a partir da Constituio de 1988. Todavia, vrias garantias corolrias do devido processo legal j eram reconhecidas em nosso sistema, como a necessidade de defesa em processos disciplinares34 e de motivao em decises lesivas aos interesses dos administrados35. foroso reconhecer, contudo, que o autoritarismo que caracterizava a sociedade brasileira e sua Administrao Pblica no deixava espao para o florescimento do devido processo legal36, o que realmente s veio ocorrer em toda a sua plenitude depois da Constituio cidad.

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Op. cit., p. 319. Como nos esclarece Siqueira Castro: Nesse sentido, firmou-se desde cedo o entendimento da jurisprudncia norte-americana de que a validade do exerccio do police power na esfera jurdica individual depende sempre do prvio conhecimento e da audincia do interessado (notice and hearing), a fim de que o ato do poder pblico no seja arbitrrio e carente de justificativa (op. cit., p. 42). 33 Ao lado dessa funo de limite procedimentalna esfera administrativa, esse instituto teve nos Estados Unidos, em seguida, grande serventia como controlador do prprio contedo das decises adotadas pela Administrao Pblica (CASTRO, Siqueira. Op. cit., p. 43.). 34 STF, RE 107553/SP, Rel. Min. Djaci Falco, 2 Turma, DJU de 20/06/1986, p. 10931. 35 STF, RE 69486, Rel. Min. Thompson Flores.
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Nunca podemos olvidar as prescries dos Atos Institucionais, que determinavam limitaes de direito sem a

observncia do devido processo legal, como as previstas no AI n 5: Art. 5 A suspenso dos direitos polticos, com base neste Ato, importa simultaneamente, em: I. cessao de privilgio de foro por prerrogativa de funo; II. suspenso do direito de votar e de ser votado nas eleies sindicais; III. proibio de atividades ou manifestao sobre assunto de segurana: a) liberdade vigiada; b) proibio de freqentar determinados lugares; c) domiclio determinado. 1 O ato que decretar a suspenso dos direitos polticos poder fixar restries ou proibies

relativamente ao exerccio de quaisquer outros direitos pblicos ou privados. 2 As medidas de segurana de que trata o item IV deste artigo sero aplicadas pelo ministro de estado da Justia, defesa a apreciao de seu ato pelo Poder Judicirio. Art. 6 Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exerccio em funes por prazo certo. 1 O presidente da Repblica poder, mediante

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Com regojizo podemos afirmar que hoje incontestvel a incidncia do devido processo legal na esfera administrativa, no s porque existem normas que o garantem expressamente, mas tambm porque a sociedade o considera como um valor a ser protegido. No que se refere imposio de sanes administrativas, a prpria existncia de um processo administrativo uma exigncia da clusula do devido processo legal. Edmir Netto de Arajo assinala: Dentre os princpios gerais do Direito, sobressai-se aquele segundo o qual ningum pode ser condenado sem ser ouvido e sem que lhe seja assegurada a respectiva defesa (nemo inauditus damnari potest). Disso decorre que a sano deve ser precedida do indispensvel procedimento legal (due process of law), no qual eventual condenao ocorra com a observncia do mencionado princpio, obedecidos ainda todos os requisitos formais-legais no referido processamento, especialmente o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5 , LIV e LV, da Constituio Federal). (...) Parece claro, ento, que a apurao do ilcito administrativo, a promoo e a aplicao das respectivas penalidades, no mbito da Administrao, devam realizar-se tambm atravs de expedientes processuais, com observncia de certos requisitos formais-legais, que so denominados genericamente processos administrativos, mas que podem trazer tambm, nas legislaes especficas, denominaes como sindicncia, processo sumrio, inqurito 37. A Constituio Federal de 1988, ao explicitar a observncia do devido processo legal para a limitao da liberdade ou de bens, em seu artigo 5, inciso LIV, alcana o processo administrativo, o que reiterado quando trata da ampla defesa e do contraditrio no inciso seguinte. De forma ainda mais categrica, a Constituio do Estado de So Paulo enuncia em seu artigo 4 que nos procedimentos administrativos, qualquer que seja o objeto, observar-se-o, entre outros requisitos de validade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, especialmente quanto exigncia da publicidade, do contraditrio, da ampla defesa e do despacho ou deciso motivados. Na esfera infraconstitucional, temos a lei paulista n 10.177/199838 e a lei federal n 9.784/199939, que
decreto, demitir, remover, aposentar ou por em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo, assim como empregados de autarquias, empresas pblicas ou sociedades de economia mista, e demitir, transferir para a reserva ou reformar militares ou membros das polcias militares, assegurados, quando for o caso, os vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo de servio. 2 O disposto neste artigo e seu 1 aplica-se, tambm, nos estados, municpios, Distrito Federal e territrios. Art. 8 O presidente da Repblica poder, aps investigao, decretar o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido ilicitamente, no exerccio de cargo ou funo pblica, inclusive de autarquias, empresas pblicas e sociedades de economia mista, sem prejuzo das sanes penais cabveis. Pargrafo nico. Provada a legitimidade da aquisio dos bens far-se- a sua restituio. Art. 10 Fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes polticos, contra a segurana nacional, a ordem econmica e social e a economia popular. Art. 11 Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.

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O ilcito Administrativo e seu processo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, pp. 125-126.

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Art. 22. Nos procedimentos administrativos observar-se-o, entre outros requisitos de validade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, especialmente quanto exigncia de publicidade, do contraditrio, da ampla defesa e, quando for o caso, do despacho ou deciso motivados. 1 Para atendimento dos princpios previstos neste artigo, sero assegurados s partes o direito de emitir manifestao, de oferecer provas e acompanhar sua produo, de obter vista e de recorrer. 2 Somente podero ser recusadas, mediante deciso fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias.

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expressamente consideram o devido processo legal como um princpio reitor da relao processual administrativa40. A vagueza conceitual da clusula do devido processo legal, ao mesmo tempo em que a causa de seu sucesso de adaptao aos constantes desafios da ordem jurdica41, tambm provoca alguma perplexidade nos intrpretes pela dificuldade de se examinar analiticamente todas as suas implicaes normativas. Por isso que o rol de elementos da clusula do devido processo legal, que ser apresentado, tem necessariamente uma natureza exemplificativa. Na nossa tradio romano germnica, a lei, ampla, geral e impessoal, tem a importante funo de dar as balizas para o alcance das categorias jurdicas. Um dos primeiros aspectos a se relacionar ao devido processo legal que, em nosso sistema, a norma que define as regras de tramitao do processo administrativo deve ser editada pelo ente administrativo competente para aquela atribuio. Assim, v.g., o processo administrativo relativo ao poder de polcia de cada ente da nossa singular federao tripartite deve ser determinado na sua ordem interna42. Obviamente, a ausncia de previso normativa no pode ser um bice para a incidncia do devido processo legal, cuja aplicao em todos os processos administrativos advm diretamente da Constituio Federal.

Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: I - atuao conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei; III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f; V divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio; VI adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso; VIII - observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas situaes de litgio; XI - proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados; XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao.
Sobre a importncia da legislao de processo administrativo, um interessante trabalho sobre a lei espanhola, que uma das influncias dos legisladores ptrios, de Benigno Pendas Garcia (Estado de administracion, estado de derecho, eficcia administrativa, reflexiones preliminares sobre la LAP. In Administraciones pblicas y ciudadanos: estdio sistemtico de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las administraciones pblicas y Del procedimiento administrativo comn. Barcelona: Editorial Prxis, 1993). 41 Bastante emblemtico sobre o tema o comentrio do Juiz Felix Frankfurter da Suprema Corte dos Estados Unidos, citado por Siqueira Castro: Due process no pode ser aprisionado dentro dos traioeiros lindes de uma frmula due process produto da histria, da razo, do fluxo das decises passadas e da inabalvel confiana na fora da f democrtica que professamos. Due process no um instrumento mecnico. No um padro. um processo. um delicado processo de adaptao que inevitavelmente envolve o exerccio do julgamento por aqueles a quem a Constituio confiou o desdobramento desse processo. Essa opinio constou do voto de Frankfurter no caso Anti-Facist Commitee v. Mc Grath, 341 Us 123 (1951) (op. cit., p. 56). 42 ADI 2374/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06/10/2004, DJ 14/10/2004.
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Podemos citar os seguintes elementos como decorrncias necessrias da incidncia da garantia constitucional do devido processo legal no processo administrativo, sob a tica processual: a) a impessoalidade e a naturalidade da autoridade administrativa; b) o contraditrio, c) a ampla defesa, d) a publicidade; e) a motivao; f) a necessria licitude das provas; g) a vinculao da deciso do administrador ao contedo do processo administrativo; h) a possibilidade da revisibilidade das decises administrativas; e i) a no dilao indevida do processo administrativo43. Sempre foi fundamental idia de devido processo legal identificar como imparcial a autoridade julgadora no que se convencionou chamar de princpio do juiz natural. De nada adiantaria garantir o direito ampla defesa, ao contraditrio (em seu dplice desdobramento de direito de informao e de direito de reao), ao procedimento adequado para se ensejar a aplicao de sanes e de restries aos direitos mais caros ao sistema de valores protegidos pelo ordenamento jurdico, como a propriedade e a liberdade, caso o processo pudesse ser conduzido por uma autoridade que no tivesse compromisso com a imparcialidade, ou que fosse estabelecida de forma ad hoc ou ad personam, sem que se pudesse identific-la por regras genricas e impessoais. necessrio, destarte, garantir um julgamento impessoal por autoridade previamente competente44. Ora, teramos algum tipo de aplicao dessa idia no processo administrativo? A resposta positiva, e se refere a todos os tipos de processo administrativo. Mas h caractersticas prprias, que merecem ser apontadas, at porque o juiz natural do processo jurisdicional no se identifica plenamente com a autoridade impessoal e natural que conduz o processo administrativo, obviamente porque este ltimo liderado por representantes de uma das partes interessadas na sua resoluo, qual seja a Administrao Pblica. Um aspecto importante que a autoridade deve ter atribuio para instruir e/ou decidir o processo administrativo, o que deve ter sido previsto em lei geral anteriormente concebida. No viola essa regra o fato de uma Comisso de sindicncia ser constituda para apurar um fato especfico, desde que a pessoa que determina a sua instaurao tenha competncia legal para tanto, e aqueles que a compem exeram cargos compatveis. Por outro lado, a iseno da autoridade fundamental, no podendo existir nenhum interesse pessoal no resultado do processo. Por isso, as normas que regem o processo administrativo prevem hipteses de suspeio e impedimento, havendo a possibilidade dos interessados suscitarem essas excees durante o processo45.

Tais elementos em alguma medida coincidem com a explicitao dos requisitos do processo administrativo previstos na deciso adotada pela Suprema Corte no caso Goldberg v. Kelly, em 1970, citada por Vera Scarpinella Bueno: L ficou decidido que para a suspenso ou para a revogao de benefcios pecunirios sociais concedidos pelo governo era necessrio a realizao de um procedimento prvio que observasse os seguintes requisitos: notificao do interessado, a possibilidade de ser representado por advogado, oportunidade para produzir provas, audincia para realizao de prova oral e oitiva de testemunhas, acesso aos autos, oportunidade para o contraditrio de toda prova produzida, e o direito a uma deciso que fosse feita com base unicamente no que havia sido produzido nos autos e por um funcionrio imparcial (Devido processo legal e a administrao pblica no direito norteamericano. In Devido Processo legal na administrao pblica. Lcia Valle Figueiredo (coordenadora) . So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 21). 44 Sobre o princpio da impessoalidade, vide Edmir Netto de Arajo, Curso ..., cit., pp. 55-56.
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Assim disciplina a questo a Lei n 9784/1999: Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro. Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato autoridade competente, abstendo-se de atuar. Pargrafo nico. A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os

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Outro elemento fundamental ao devido processo legal a observncia do princpio do contraditrio, muito embora nele no se encerre toda a potencialidade da clusula, como querem alguns. O contraditrio no processo administrativo tambm tem dupla dimenso: a que garante a cincia especial das decises administrativas aos que lhe interessam diretamente e a possibilidade de reao contra decises que podem ser adversas. Esse elemento se aplica em todos os processos que possam resultar em restries de direitos, aplicao de sanes, ou qualquer tipo de prejuzo imputvel a uma pessoa ou grupo de pessoas especfico46. No se aplica, porm, em processos que podem resultar no exerccio de outras faculdades processuais, como a deflagrao de um processo administrativo47 ou de aes judiciais48. A necessidade da observncia do contraditrio no impede a adoo de medidas acauteladoras do interesse pblico, quando para a adoo das mesmas no seja possvel esperar a oitiva do prejudicado49. Uma leitura mais contempornea do princpio do contraditrio se refere necessidade de audincia dos interessados em geral na formulao das polticas pblicas, uma vez que as opes administrativas acabam por favorecer alguns interesses em detrimento de outros50. A ampla defesa tambm elemento do devido processo legal, e, de certa forma, consubstancia o adensamento da possibilidade da reao prevista no contraditrio sob a perspectiva de quem se defende de alguma imputao no processo51. O direito ampla defesa pressupe que haja uma delimitao do libelo de acusao, bem como acesso a meios para comprovar suas alegaes. Tambm faz parte da ampla defesa o recurso defesa tcnica proporcionada por profissional habilitado, como consagrado na smula 343 do STJ cujo enunciado o seguinte: obrigatria a presena de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Correlatos idia de ampla defesa temos o direito ao silncio e o direito no auto-incriminao52. A defesa mitigada, que aambarca a representao do advogado e o direito ao silncio e no auto-incriminao, bem como a possibilidade de apresentar respectivos cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau. Art. 21. O indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.
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STF, RE 378041/MG, rel. Min. Carlos Britto, j. 21/09/2004, DJ 11/02/2005.

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No se aplica, assim, sindicncia. Nesse sentido: STF, MS 23410/DF, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJU 10/09/2004, p. 44.

No se aplica ao inqurito policial (STF, HC 87827/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, DJ 23/06/2006, p. 00053) e ao inqurito civil pblico (STJ, REsp 644994/MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Segunda Turma, DJ 21/03/2005, p. 336). Como nas hipteses de destruio de alimentos nocivos sade pblica, interdio de estabelecimentos e tantas outras. H interessante questo decidida pelo STF, a propsito do tema (RMS 22.756-DF, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 09/04/2002, DJ 24/05/2002).
Comentando a questo do controle do poder normativo das agncias no direito norte-americano, Vera Scarpinella Bueno, em trabalho j citado, informa que h, inclusive, uma linha adotada pelo judicirio para a garantia de um rulemaking adequado: a) que a norma ao final editada deve ter rigorosa ligao com a proposta de norma inicialmente anunciada, pois foi sobre esta base que todos os comentrios e participaes se deram; b) que todos os fatos e informaes obtidas pela agncia ao longo do procedimento de criao de uma norma devem estar disposio para eventuais comentrios dos interessados e; c) que a agncia monte verdadeiros autos com os acontecimentos, respondendo a todos os comentrios significantes feitos pelos participantes (op. cit., pp. 63-64). 51 H deciso do STF no sentido de que a ampla defesa s favorece aos investigados (MS 24.356-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13.2.2003, DJ 12/09/2003). 52 Embora no especificamente sobre o direito ao silncio no processo administrativo, vide sobre o tema: LIMA, Wanderson Marcello Moreira. A Constitucionalizao dos direitos fundamentais e seus reflexos no direito ao silncio do acusado. In RT, 804, Outubro de 2002, pp. 468-482; ZAINAGHI, Diana Helena de Cssia Mrmora. O direito ao silncio: evoluo histrica. Do Talmud aos Pactos e Declaraes Internacionais. In Revista de Direito Constitucional e Internacional, 48, jul/set. 2004, pp. 133157.
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provas, est presente em todos os processos administrativos, enquanto que a ampla defesa, com a obrigatoriedade de se ensejar a oportunidade de defesa e de participao na instruo, s ocorre nos processos administrativos onde se impem sanes e restries53. A observncia do princpio da publicidade no processo administrativo tambm atende ao devido processo legal, porque o exerccio das funes pblicas em um Estado Democrtico de Direito deve ser feito da forma mais transparente possvel54. A regra, pois, a publicidade, conforme o art. 37, caput, da Lei Maior, obviamente aplicvel aos processos administrativos. O sigilo s deve ocorrer quando o interesse social ou a proteo da vida privada e da intimidade assim o justificarem, nos termos do artigo 5 , inciso LX, da Constituio. Se aplicarmos, por analogia, o atual inciso IX do art. 93 da CF/88, cuja redao da Emenda Constitucional n 45, aos processos administrativos, a publicidade ficar ainda mais fortalecida nos seus conflitos com o direito intimidade do interessado no sigilo, pois este s dever preponderar quando no prejudicar o interesse pblico na informao55. A mesma Emenda tambm prestigiou a publicidade na modificao que fez no inciso X do citado art. 93, aplicvel aos processos administrativos nos tribunais56. A necessidade da motivao das decises proferidas nos processos administrativos um importante corolrio do devido processo legal. Obviamente que os atos de mero expediente, que resultam no impulso oficial do processo, no esto sujeitos motivao, mas todas as decises exigem que sejam declinados seus fundamentos de fato e de direito, no importando se o ato ao final praticado seja discricionrio ou vinculado57. o exame da motivao que, via de regra, nos permite avaliar se o devido processo legal em sua dimenso material foi observado. O preceito do artigo 93, inciso X, da Constituio, o qual determina que as decises administrativas do Tribunal sejam motivadas, estende-se a toda e

Sobre o princpio da ampla defesa no processo administrativo, vide: Hernandez, Ary Csar. O contraditrio e a ampla defesa no processo administrativo. In Revista Justitia. So Paulo, n. 62, jan./dez. 2000, pp. 189-192; COSTA, Jos Armando. Procedimentos disciplinares e a ampla defesa. In Frum administrativo - Dir. Pblico FA. Belo Horizonte, ano 5, n 51, maio 2005, pp. 55075518; ANDRADE, Samira Hamud Morato de Andrade. O princpio do devido processo legal e o processo administrativo. In Revista de Direito constitucional e internacional, ano 9, Out./ Dez de 2001, pp. 196-222. 54 Sobre o tema da publicidade nos processos administrativos, vale conferir Edmir Netto de Arajo, Curso (...) cit., pp. 57-59. Especialmente nos processos administrativos fiscais, vide os seguintes textos: GRUPENMACHER, Betina Treiger. O princpio da publicidade e a garantia do sigilo no processo administrativo. In Processo administrativo fiscal. So Paulo: Dialtica, 2000, pp. 19-29; BIANCO, Joo Francisco. O princpio da publicidade e a garantia do sigilo. In Processo administrativo fiscal. So Paulo: Dialtica, 2000, pp. 81-94; LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. O princpio da publicidade e a garantia do sigilo. In Processo administrativo fiscal. So Paulo: Dialtica, 2000, pp. 121-128. 55 IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao (redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). 56 X - as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros (redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004). H um debate sobre a correta interpretao desse dispositivo quando se trata de processo administrativo disciplinar contra magistrado: uns defendem que o julgamento passou a ser pblico, enquanto outros entendem que embora o novo texto tenha mantido a possibilidade de realizao de julgamento sigiloso, reservada a participao das prprias partes e de seus advogados, as decises administrativas sero divulgadas em sesso pblica. Em deciso recente e bastante discutvel, o Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade de vedar a presena da prpria parte em sesso administrativa secreta realizada por tribunal com o escopo de determinar a abertura de processo administrativo disciplinar contra magistrado (RE 452709/SP, Rel. Min. Carlos Britto, j. 30/05/2006, DJ 09/06/2006). 57 Em sentido contrrio a lio de Edmir Netto de Arajo, para quem o princpio da motivao ainda no est consagrado em sua plenitude, pois alcanaria apenas os atos vinculados, no os discricionrios, tendo em vista a teoria dos motivos determinantes e a delimitao do exame judicial da matria de fato referente ao mrito do ato administrativo (Curso..., cit., p. 69). Entretanto, pedimos vnia para nos filiarmos posio que vem sendo adotada pelo E. STJ, no sentido de que h uma nova viso do ato administrativo discricionrio, segundo a qual Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, autoriza que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e oportunidade do administrador (RESP 493811/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 15/03/2004, p. 236).

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qualquer funo administrativa. Por isso, a nica interpretao que torna o artigo 5058 da lei n 9.784/1999 compatvel com a Constituio a de que seu rol de atos administrativos que necessitam de motivao meramente exemplificativo, uma vez que qualquer ato decisrio requer justificativa. No menos relevante o elemento relativo instruo do processo administrativo, uma vez que a garantia da licitude das provas fundamental para que haja a efetiva observncia do devido processo legal. Todas as provas so admitidas no processo administrativo, desde que tenham sido obtidas sem violao das normas legais. Um dos fatores gerais de eficcia dos atos administrativos a sua presuno de legitimidade59, mas esta pode ser infirmada ao longo do processo administrativo60. Assim, descabem provas resultantes de coao, tortura, falsidade, etc. Algumas provas necessitam de autorizao judicial para serem obtidas, como o acesso movimentao bancria e fiscal de pessoas fsicas e de pessoas jurdicas privadas uma vez que no h sigilo em relao s contas pblicas61. No que concerne aos feitos administrativos fiscais, a Lei complementar 105/2001 admite a requisio de informaes diretamente pelos rgos da Receita Federal, disposio que, a nosso juzo, constitucional62. J as provas resultantes da quebra do sigilo das telecomunicaes s podem ser obtidas para fins penais, mas quando se tornarem pblicas podem ser utilizadas em processos administrativos63. A vinculao da deciso do administrador ao contedo do processo administrativo tambm uma importante faceta do devido processo legal em sua dimenso processual. bvio que o processo administrativo tem natureza menos burocrtica do que o processo judicial, sendo inclusive questionvel se nele incide o instituto da precluso. Todavia, tal grau de informalidade no significa que o administrador possa decidir com base em elementos que no estejam nos autos, o que tornaria sua deciso completamente insindicvel e dispensvel a prpria noo de processo administrativo. Muito importante no aspecto formal do devido processo legal a possibilidade da revisibilidade das decises finais proferidas no processo administrativo, salvo quando se tratar de determinao do mais alto escalo administrativo. Ora, evidente que o reexame das decises pode ensejar uma soluo mais justa e adequada, sobretudo considerando que este conferido a autoridade diversa daquela que por primeiro se pronunciou. Tanto na legislao federal quanto na lei paulista h previso expressa do direito genrico ao recurso. No caso da lei federal, o recurso sempre permite a Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
Edmir Netto de Arajo, Curso..., cit., p. 61. Rafael Munhoz de Mello defende a inverso do nus da prova em favor do administrado. Processo administrativo, devido processo legal e a lei 9784/99. In Revista de Direito Administrativo, jan/mar. 2002, Renovar, pp. 83-104.
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No cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministrio Pblico, informaes sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados pelo errio federal, sob invocao do sigilo bancrio, em se tratando de requisio de informaes e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimnio pblico. Princpio da publicidade, ut art. 37 da Constituio (STF, MS 21729/DF, Relator Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, j. 05/10/1995, DJ 19/10/2001, p. 33).
Ainda no h uma posio do STF sobre o assunto, muito embora existam vrias aes diretas de inconstitucionalidade sobre o tema: 2386/DF, 2389/DF, 2390/ DF, 2397/ DF e 2406/DF.
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STF, MS 23669-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 17/04/2000.

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reconsiderao, e, via de regra, h trs instncias administrativas. Em homenagem revisibilidade das decises no processo administrativo e ampla defesa o Supremo Tribunal Federal reputou inconstitucional a exigncia do depsito prvio como condio para o recurso administrativo64. Por fim, ainda nessa perspectiva processual fundamental para que o processo administrativo tenha utilidade que no haja sua dilao indevida, observando-se o princpio da economia processual. Tal elemento tem como lastro no s a novel garantia processual do inciso LXXVIII do art. 5 do texto constitucional65, introduzido pela Emenda n 45, como tambm o princpio da eficincia, que rege a atuao geral da administrao pblica, obrigando-a a realizar da forma menos dispendiosa possvel suas misses. A dimenso material do devido processo legal tambm deve ser prestigiada no processo administrativo. Ainda que um processo administrativo tenha observado, de forma regular, todas as prescries normativas procedimentais, quando resultar em aplicao indevida da norma legal ou quando aplicar norma legal que contraria o sistema constitucional estaremos diante da violao do devido processo legal. Poderamos citar como elementos do devido processo legal, sob este prisma, sempre de forma no exauriente, a observncia dos princpios reitores da Administrao Pblica: a) legalidade; b) finalidade, c) razoabilidade e proporcionalidade, c) isonomia, d) moralidade; e e) eficincia. Assim, a deciso que resultar do processo administrativo deve estar em conformidade com o texto constitucional e com toda a legislao em vigor, o que permite uma ampla utilizao da clusula do devido processo legal no controle da legitimidade das decises e atos administrativos. Digna de nota a relao da noo de devido processo legal em sentido material com a razoabilidade e proporcionalidade66. A lei n 9.784/1999, por exemplo, expressa ao afirmar que nos processos administrativos ser observado o critrio de adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico, o que tem sido devidamente apreciado por nossas Cortes Superiores67. Nesse ponto, importante anotar que a amplitude da reviso judicial ensejada pela clusula do devido processo legal em sua dimenso material no viola nossa concepo normativa de separao de poderes, uma vez que o juiz no substitui o administrador na emisso de sua deciso, mas permite que a atividade administrativa possa sempre ser cotejada com os valores mais importantes da sociedade, cristalizados nos dispositivos constitucionais, ensejando o acesso a uma ordem jurdica justa.

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RE 388359/PE, Rel. Min. Marco Aurlio.

a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 66 conhecida a discusso sobre a proporcionalidade ter ou no natureza principiolgica. A esse respeito, por exemplo, vide Humberto vila, op. cit. 67 Como, por exemplo, os seguintes julgados: STF, RE 374981/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 08/04/2005; STJ, MS 8106/DF, 3 Seo, Min. Vicente Leal, DJU 28/10/2002. Vide tambm, sobre o assunto: LESSA, Sebastio Jos. A dimenso do direito disciplinar e o princpio da proporcionalidade e/ou razoabilidade. In Forum Administrativo - FA, Belo Horizonte, ano 4, n 39, maio 2004, pp. 3804-3814.

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4.0. Consideraes finais.

A gradual centralidade que vem adquirindo a clusula do devido processo legal no processo administrativo importante signo da mudana de paradigmas pela qual vem passando o direito administrativo contemporneo. Assim, como em outros ramos do direito, a perspectiva constitucional, que caracteriza o neoconstitucionalismo, tem como resultado mais positivo recolocar a pessoa como ncleo irradiador da criao e da interpretao normativa, no fenmeno que j se convencionou chamar de personalizao do direito. Por ter sido uma noo que desde seu nascedouro tinha como objeto a valorizao da pessoa em face do poder, o devido processo legal no s se perenizou como foi mais alm, ampliando seu espectro inicial de proteo processual em casos de represso penal para consubstanciar uma garantia presente em todos os processos, judiciais e administrativos, e na prpria racionalidade do sistema normativo. O maior legado que podemos deixar para as futuras geraes, na concretizao da equidade intergeracional, a plasticidade da clusula do devido processo legal, que, com certeza, ter muito a desempenhar em um futuro que se desenha extremamente instvel, com a possibilidade de sucumbirmos aos riscos do esvaziamento das prticas cientficas sem controle, do consumo exacerbado e autofgico de nossos recursos naturais, da impossibilidade de reconciliao entre os includos e os excludos do amparo social e jurdico. Oxal o caminho de expanso do devido processo legal na atividade administrativa seja irreversvel, e possa prevenir alguns dos riscos mencionados.

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