1

Arno Dal Ri Jnior (org.)

ANAIS Encontros de Histria do Direito da UFSC

ORDENAMENTOS JURDICOS E A DIMENSO DA JUSTIA NA EXPERINCIA JURDICA MODERNA E CONTEMPORNEA: Dilogo entre Histria, Direito e Criminologia

Editora Fundao Boiteux ISSN 2179-1449 Florianpolis

2

Coordenao Cientfica e Executiva Prof. Dr. Arno Dal Ri Jnior

Equipe Executiva Manuela Bittar Horn Leandro Liberal Carolina Malagoli Krelling Gabriel Videira Silva Lana Donatti Lucas Carlos Lima Luiz Henrique Horn Mrlio Aguiar

SUMRIO
INCONSCIENTE INQUISITRIO E REGIMES AUTORITRIOS: uma relao necessria? ........ 6 Paolo Cappellini O PENAL E A DETERMINAO DA JUSTIA NA EUROPA DO IUS COMMUNE e ..................... 24 Massimo Meccarelli O CRIMINOSO COMO INIMIGO: imagens da justia e dispositivos de excluso entre medievo e modernidade .................................................................................................................... 38 Pietro Costa O DIREITO CODIFICADO ENTRE PROJETO E APLICAO. histrias de iluministas, de cdigos e de magistrados (1786-1791) ................................................................................................... 48 Stefano Solimano DEBATES DOUTRINAIS SOBRE O CRIME CONTRA O ESTADO NO ANCIEN RGIME ................ 56 Arno Dal Ri Jnior CESARE LOMBROSO E SEU TEMPO: delinquncia juvenil na Itlia liberal ............................. 73 Mary Gibson IUS COMMUNE E IUS PROPRIUM: desafios da realidade medieval ...................................... 87 Karine Salgado JUSTIA PBLICA X JUSTIA PENAL NEGOCIADA NA ITLIA MEDIEVAL* .............................. 95 Alexandre Ribas de Paulo A CULTURA JURDICA DAS REVISTAS: a revista de direito penal (1933-1936) como fonte de interpretao ....................................................................................................................................... 106 Camila Cardoso de Mello Prando JOGOS DE AZAR NA LEGISLAO BRASILEIRA: uma abordagem da histria do direito........ 117 Carolina Malagoli Krelling O PROBLEMA DA DEFINIO DE CRIME POLTICO: reminiscncias acerca da deciso da adpf n. 153 pelo stf ................................................................................................................................... 127 Diego Nunes CDIGO CIVIL E REVOLUO SOCIAL: o regime do favor e os impasses da codificao civil brasileira no sculo XIX ....................................................................................................................... 136 Douglas da Veiga Nascimento

A PROBLEMTICA DAS LACUNAS DO DIREITO NO PENSAMENTO INSTITUCIONALISTA DE SANTI ROMANO ....................................................................................................................................... 148 Felipe Faria Ramos NELSON HUNGRIA E O CDIGO PENAL BRASILEIRO DE 1940 ............................................. 156 Gabriel Videira Silva ELEMENTOS PARA A COMPREENSO DE UM DIREITO PENAL INTERCULTURAL NA AMRICA LATINA 161 Guilherme Ricken A MALEABILIDADE DO BACHARELISMO: incorporao da criminologia positivista como discurso retrico ....................................................................................................................................... 169 Gustavo Zatelli Correa AS TRANSFORMAES DO ESTUDO BRASILEIRO SOBRE A COISA JULGADA: das influncias doutrinrias de paula batista s contribuies de liebman ........................................................................ 176 Leandro Monteiro Liberal A ESCRAVIDO INDGENA NA CURITIBA SETECENTISTA (1700-1750) ................................. 186 Liliam Ferraresi Brighente O LIBERALISMO NAS TERRAS DO IMPERADOR .................................................................. 198 Luciene Dal Ri A CONSTRUO DOS ESTADOS FORTES NO SCULO XX: aproximaes e distines entre os regimes autoritrios e totalitrios ................................................................................................. 213 Manuela Bittar Horn DIREITO ROMANO E HISTRIA DO DIREITO: ampliando horizontes metodolgicos entre novas posturas e dilogos .......................................................................................................................... 225 Mrlio Aguiar INTERLOCUES ENTRE A ARTE E CRIMINOLOGIA: desenhando a criminologia cultural..... 237 Paula Gil Larruscahim ESTRUTURAS FUNDAMENTAIS DE DIREITO INTERNACIONAL EM PAULUS VLADIMIRI E FRANCISCO DE VITORIA .......................................................................................................................... 244 Paulo Potiara de Alcntara Veloso VITIMOLOGIA: necessria aproximao entre vtima e delinquente para os estudos criminolgicos Priscilla Camargo 257

INCONSCIENTE INQUISITRIO E REGIMES AUTORITRIOS: uma relao necessria?1 Paolo Cappellini

Gli dice che i fili che reggono la vita sono talmente sottili che spesso si spezzano prima del previsto, che non bisogna aver paura della morte, e che in fondo quanta lotta ci vuole per districarsi dalla selva dellanima G. Brandimarte, P.A.P.A., 1978.

1. De um aforismo paradoxal e de um conflito de culturas

Eu tinha iniciado a interveno oral (...) no quadro das celebraes do dcimo aniversrio de fundao da Universit degli studi di Milano-Bicocca, e intitulado de maneira muito feliz pela sua organizadora Loredana Garlati, juntamente com os amigos e participantes Marco Nicola Miletti e Giovanni Chiodi manifestando o profundo respeito e, contemporaneamente, o temor reverencial por ser chamado a tomar a palavra imediatamente aps a interveno introdutria do pai (junto com Giandomenico Pisapia, cujos textos estiveram na minha formao quando estudante) do Cdigo de Processo Penal da Repblica, Giuliano Vassalli: aquele, em suma, que no somente aos meus olhos, mas para todos os presentes, encarnava na sua pessoa a Histria da penalstica (e processualstica) civil italiana para usar uma formulao j inteligvel sem necessidade de comentrios do no esquecido Mario Sbriccoli entre os dois sculos, e, no retoricamente, com o esse maisculo. Hoje, ao contrrio, (...) infelizmente, no posso deixar de acenar ao vu de tristeza que a acompanha depois da sua morte em 21 de outubro de 2009, na recordao do ressoar das suas palavras e de um encontro pessoal que no nos ser mais concedido repetir.

Traduo de Ricardo Sontag, doutorando em Direito pela Universit degli Studi di Firenze. Membro do Grupos de Pesquisa (UFSC/CNPq) em Histria da Cultura Jurdica Ius Commune. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC)

Resta, todavia, como conforto, uma fidelidade no formal e no formalista ao sentido do seu magistrio cientfico e, sobretudo, ao seu modo alto de entender o papel do jurista, tambm em relao a poltica; e, como assinalarei melhor em concluso, um ulterior pequeno lao indireto. A partir deste ltimo quero comear, sublinhando como possvel extrair em consonncia tambm com uma leitura atenta de alguns textos de Giuliano Vassalli uma indicao no formalista, realista quase, no somente sobre o nosso tema, mas tambm sobre o fundo poltico que se cruza com ele indissoluvelmente; uma indicao que nos convida a no deixar-se levar por uma viso demasiado otimista da democracia, porque, mesmo que houvesse muito a fazer ou tentar (...) no seria preciso exagerar: nem em esperanas de coisas transcendentes as reais possibilidades administrativas e humanas nem na falta de um mnimo de realismo. E este poderia ser, certamente, um impulso para a primeira das perspectivas que me pareceriam desejveis, a partir da angulao histrica com a qual tento enfrentar, sem esconder a minha veste de nefito, a quaestio (alm disso, muito vexata) relativa ao acusatrio/inquisitrio, em vista de uma impostao menos radicalizada dela. Uma contraposio tipolgica menos radicalizada pressupe, de fato, a nosso aviso, algumas cautelas que o historiador do direito poderia contribuir a consolidar individuando, sobre o tema, as histrias interrompidas (ausentes) [mancate], ou melhor, no que tange poca contempornea, histrias ainda a desenvolver. Histrias que podem sugerir, por exemplo, que do chamado inquisitrio se dem, pelo menos, dois inconscientes e que, de sua parte, o acusatrio tambm tenha valncias plurais. Impulso que uma citao de um autor da finis Austriae, que me muito caro tambm, pode explicitar ainda mais claramente. Karl Kraus, de fato, em um dos seus fulminantes aforismos, precisamente em 15 de janeiro de 1908, assim se exprimia: Confessemos de uma vez por todas com franqueza: desde quando a Humanidade inventou os direitos do homem, os homens tem tido uma vida de co. A primeira perspectiva que gostaramos de tornar visvel refere-se, em outras palavras, ao problema da periodizao. A frmula que a encerraria deveria, talvez, ser aquela, paradoxal (contrafactual?), do abandono de uma mera consecuo automtica e, sobretudo, dada historicamente como certa, quase de senso comum que v a passagem do modelo inquisitrio ao acusatrio pura e simplesmente como um progresso vinculado de maneira estrutural e unvoca com formas estatal-constitucionais,
7

avaliadas segundo modelos de preferncia poltica: Das grandes linhas surgem, com suficiente clareza, dois modelos culturais. No fundo, maneiras diferentes de entender as relaes entre o cidado e a autoridade do Estado: tanto que no errada, ainda que esquemtica, a recorrente a afirmao segundo a qual o processo acusatrio seria expresso dos regimes democrticos, e o processo inquisitrio dos regimes autoritrios2. Entre parntesis, um dos topoi historiogrficos de referncia confirmativo a evocao ao enraizamento romano-republicano do sistema acusatrio (quaestiones perpetuae) e imperial (cognitio extra ordinem) do inquisitrio. Ora pode-se, antes de tudo, recordar que estudos recentes comeam a contestar, no todo ou em parte, tal opinio dada como pacfica, sustentando que os testemunhos referentes ao perodo imperial mostram uma poltica (...), voltada a privilegiar o processo acusatrio em relao ao inquisitrio3. Mas, mesmo no querendo considerar confiveis e suficientemente argumentadas tais reconstrues (Santalucia)4, bastar acenar ao fato que, de um lado, na realidade, a Roma republicana no apresenta, nas suas origens, um processo penal de tipo acusatrio. O processo comicial, o mais antigo que conhecemos, que durou at os albores do principado (nos ltimos tempos, concorrentemente com o das quaestiones), se rege com base na coercitivo dos magistrados munidos de imperium, temperada pelo direito do condenado de apelar ao povo reunido nos comcios, segundo a disposio introduzida provavelmente pela primeira vez por volta de 300 a.C. pela lei Valeria de provocatione (...) a interveno privada (vingana) substituiu-se simplesmente pela interveno dos rgos do Estado, ainda no era uma colaborao entre estes e o cidado5. E, de outro, que a fixao definitiva de modalidades bem precisas segundo as quais a acusao deveria ser intentada nas quaestiones determinada por Augusto, ou melhor, na poca do Principado, com a lex Iulia iudiciorum publicorum6. Mas voltemos ao objetivo principal do discurso. Para notar que, antes de tudo, do chamado inquisitrio mas a especificao chamado freqentemente esquecida, visto que, certamente,
G.ILLUMINATI, Accusatorio ed inquisitorio(sistema), in Enciclopedia Giuridica Treccani, pp.1-10, 2. A.D.MANFREDINI, Osservazioni sulla compilazione teodosiana (C.Th.1,1,5,6 e Nov.Theod.1): in margine a C.Th.9.34(de famosis libellis) in Atti dellAccademia Romanistica Costantiniana, IV,Perugia,1981,p.419. 4 B.SANTALUCIA, Accusatio e inquisitio nel processo romano di et imperiale, Collana della Rivista di Diritto Romano Atti del Convegno Processo civile e processo penale nellesperienza giuridica del mondo antico in http://www.ledonline.it/rivistadirittoromano/attipontignano.html (pp.1-9), particularmente em relao, ainda que de maneira crtica, s duas brilhantes monografias de Stefania Pietrini e Giorgia Zanon. 5 P.FIORELLI, Accusa e sistema accusatorio (Diritto romano e intermedio), in Enciclopedia del diritto, I (1958),pp.330-334, 330-331. 6 B.SANTALUCIA, Accusatio e inquisitio,cit.,p.2.
3 2

nao politicamente correto falar bem dele fornecida uma imagem (mais ou menos obscura): e fala-se, ento, na doutrina (mas a imagem, atravs da mdia, passa facilmente para a opinio pblica), de clima inquisitrio7, de imprinting e pulses inquisitrias8, agora com uma expresso mais feliz, de inconsciente. Esta caracterizao quase atmosfrica, de um inquisitrio quase impalpavelmente difuso, e uma tradio processual italiana que, por atraso histrico, teria se separado daquela das naes mais civilizadas e democrticas, nos remete, como argutamente notava Vassalli no seu discurso introdutrio, a um confronto ou melhor, a uma batalha ideolgica, quase entre teologias contrapostas: eis porque os promotores deste congresso fizeram bem em elevar como tema central de discusso o problema do inquisitrio, porque se trata de um problema grande, enorme, que vai alm daquilo que pode parecer um debate interno busca pelo melhor processo penal possvel. um conflito de culturas, um conflito ideolgico. Uma das provas dada pelo fato que a escola positiva, que segundo algumas interpretaes seria uma escola de horizontes largos, quase de beneficncia no campo do direito penal, era absolutamente contrria ao sistema acusatrio: e exerceu presses, no final de 1912, para que Finocchiaro-Aprile, ministro da justia da poca, fizesse marcha r em relao aos seus projetos iniciais que miravam um ingresso mais marcado do rito acusatrio. Que agora a balana penda decididamente na direo do chamado acusatrio depende tambm, ento, de uma progressiva mudana da atmosfera cultural que, a partir de um momento determinado, cessou de considerar prevalente a referncia a uma tradio consolidada, a qual havia se confrontado com as mudanas de regime e com a radical inovao constitucional, para desenvolver, ao contrrio, um comportamento que eu definiria recepcionismo diversamente orientado; um comportamento que tornou aquela recepo, aquele olhar para, fenmeno que se justifica por si s.

2. Dois exemplos extravagantes e duas histrias ainda a fazer

7 8

E.AMODIO, Clima inquisitorio e clima accusatorio: due prassi a confronto, in Difesa Penale, 20-21(1988),p.29 ss. E. SIRIANNI, La sovranit aggirata (Pulsioni inquisitorie e strategie mediatiche nel processo penale), in Questione Giustizia, 5/2009,pp.19-34.

Entre os muitos, escolho somente dois exemplos aparentemente extravagantes, mas que parecem, na verdade, sintomticos. No jornal La Stampa de 28 de maio de 2008, l-se em uma rubrica aqui no em questo, obviamente, o seu escrpulo historico-jurdica, e, por isso, a restituo nos termos em que formulada uma interveno intitulada Um Tribunal especial onde os banqueiros devero justificar aquilo que fazem. Tal artigo comeava do seguinte modo: Na Inglaterra medieval, a Star Chamber o tribunal que processava os potentes, aqueles que o sistema judicirio normal nunca conseguiria condenar. Por que no instituir uma verso moderna desta Corte para manter em xeque os altos vrtices dos bancos?.... Depois, o discurso prossegue pela sua estrada, mas, aquilo que interessa a naturalidade da evocao experincia jurdica anglo-sax, inclusive na consciente referncia sua gnese e peculiaridade medieval: uma evocao que faz re-emergir de maneira radical a diferena entre os sujeitos - potentiores e humiliores, no por acaso que participam do processo, tornando-a uma diferena produtiva, e detournante, em nvel de proposta institucional. O segundo exemplo remete cultura das provas, come recita o subttulo de um texto do Federico Stella significativamente intitulado proposta de O juiz corpusculariano (2005), proposta meritria, no geral, de um aprofundamento particular, que demandaria um espao que aqui no podemos dispor. Basta sublinhar como o autor se esforce a favor de uma autntica cultura das provas (para alm da dvida razovel), indispensvel na administrao da justia penal em uma democracia e a esclarecer as razes pelas quais tal cultura sofre de uma falta de penetrao na jurisprudncia do nosso Pas. Ele sustenta, de fato, que justamente analisando o contexto do direito e do processo penal que se compreendem como sublinha um dos maiores tericos da causalidade probabilista, Patrick Suppes as razes da inaceitabilidade de explicaes probabilsticas: nos Tribunais e nos jris no permitido pronunciar uma sentena onde o acusado provavelmente tenha cometido o crime. Eis o porqu do nascimento da figura do juiz corpusculariano: a expresso corpusculariano deriva da idia de matria que possui estrutura corpuscular, prpria da fsica clssica newtoniana (...) que est na base da reconstruo, ao menos parcial, das correntes causais (...) s quais se referem as leis cientficas. Ao contexto do processo penal so estranhos os resultados da mecnica quntica, a teoria da relatividade de Einstein e as explicaes probabilistas (salvo os casos de probabilidade perto de 1). Sem incertezas, ento, retorna, como totalmente natural e recepcionvel, a referncia cultural realidade jurisprudencial de alm oceano: Este o grande passo alm que a jurisprudncia do nosso Pas deve realizar: como acontece nos Estados Unidos, a concepo corpusculariana dever dominar sem contrastes a
10

jurisprudncia quanto ao problema causal, com a bvia excluso da possibilidade de usar leis estatsticas, abandonando um indefinido critrio baseado na idia de uma probabilidade lgica identificada segundo a imperscrutvel avaliao do juiz, em particular no que concerne os processos penais por omisso, por parte dos sanitaristas, de comportamento devido, e por aqueles relativos exposio dos trabalhadores a materiais danosos a sade e/ou cancergenos (amianto, etc.). A soluo soaria, ento, que tambm no nosso Pas (...) deve difundir-se a idia segundo a qual preciso tomar a estrada da responsabilidade civil, principalmente porque a sano de ressarcimento do dano , certamente, provida de capacidade de intimidao superior em relao sano penal (basta pensar nos danos punitivos da jurisprudncia civil americana)9. Que para o nosso tema a formao de um verdadeiro modelo anglo-saxo, quando no puramente americano10, esteja se tornando um verdadeiro paradigma de referncia e de virada, testemunhava j o prprio Vassalli quando, ainda nas suas sugestivas reflexes da introduo ao congresso milans, recordava como geradora uma peculiar experincia de juventude a cavallo do final da guerra: Aqueles da minha gerao tinham, na verdade, vivido uma limitadssima experincia de processo acusatrio puro. Era este, de fato, o rito com o qual procediam as Cortes aliadas, sobretudo as americanas. verdade que elas se ocupavam, sobretudo, de crimes de aprovisionamento e de consumo, ou ento de furtos de pneus ou similares, crimes que podiam interessar s foras aliadas que ocupavam a Itlia, mas mesmo em se tratando de processos de porte modesto, de se temer que com os nossos sistemas teriam durado sine die. Ao contrrio, com as cortes aliadas, duravam um dia: tudo se decidia no mesmo dia do conhecimento do fato. Contou-me um colega de Bari, que foi testemunha, que uma vez o militar que tinha dirigido o processo parece que se tratava mesmo, no caso, de furto de pneus depois da pronncia da sentena, picou na presena do pblico o fascculo processual. Fez o fascculo em pedaos, literalmente, e o jogou na lata de lixo dizendo: O processo terminou. Eis, portanto, uma primeira histria que falta ou possvel, que est a nossa frente como tarefa: uma pesquisa historiogrfica que percorra as vias diversificadas da afirmao, na Itlia do ps-guerra, at, pelo menos, o cdigo Vassalli de 1988, deste novo quadro geral de referncia e que

10

F.STELLA, Il giudice corpuscolariano. La cultura delle prove, Milano, 2005. pp.V-VII; 83 ss.; 235-239. Tende a sublinhar a multiplicidade das referncias aos vrios sistemas, inclusive o papel desenvolvido pela normativa europia, mais do que atribuir common law o posto de principal ponto de referncia para os nossos estudiosos em uma interessante pesquisa, que recupera tambm a dimenso jusnaturalista, E.AMODIO, Processo penale Diritto Europeo e Common Law. Dal rito inquisitorio al giusto processo, Milano,2003.

11

reconstrua nos detalhes o surgimento da cultura do acusatrio (das suas razes, paixes, e dos interesses que a presidiram, dos seus momentos chave). Ainda mais que, como se poder a esta altura acrescentar, rememorando, quando o legislador havia tomado (1955) a via de bonificar com um certo grau de garantias o velho sistema construdo sobre a instruo, a idia de uma soluo bem diferente vem a partir da via do acusatrio - de Francesco Carnelutti, mais como fruto de uma elaborao sistemtica pessoal e de derivao civilista, que por laos com matrizes angloamericanas, ou a um ilustre precedente da Europa continental (1789-1791): a fase preliminar do processo pode (deve) resultar sem garantias e contraditrio e, de qualquer forma, compete ao acusador, porque no se trata (e at que no se trate) de processo. Como na garantia feita, depois, pelo art. 326, de que aquela atividade se inscreve somente na esfera da ao11. Ao lado daquela primeira histria a fazer se coloca, ento, estreitamente, uma segunda que leve em considerao as razes do inquisitrio na democracia. Ou seja, aquela e a especificao concerne fortemente ao historiador das codificaes modernas do segundo cdigo Rocco, muito diferente do primeiro e originrio. Em suma, a histria do cdigo (tal qual modificado) pelo garantismo inquisitrio, qual mais uma vez com lucidez, ainda que implicitamente, o prprio Vassalli nos convida: Se alguns, como Amodio, usam esta locuo com sarcasmo e ironia, eu retenho, mesmo respeitando a posio crtica e ao mesmo tempo inteligente de Amodio, que estamos diante de uma realidade inegvel: o garantismo inquisitrio aquele que nos guiou por 40 anos, de 1955 at 1988. Ento, quando se fala de cdigo Rocco, trata-se de explicar e de entender se se trata do cdigo originrio ou do cdigo regido pelo garantismo inquisitrio, que permitiu que ele sobrevivesse por trinta e trs anos.

3. A terceira histria

Articulao necessria, ento, dessas duas histrias: mas elas invocam, sub-repticiamente, mas inexoravelmente, uma terceira.

11

M.NOBILI, Scenari e trasformazioni del processo penale, Padova,1998,p.70.

12

Esta terceira histria poder ser, porm, uma histria, de certo modo, mais aberta, quase hipottica: partindo da contrastada experincia da recepo do cdigo de 1988 e das suas tormentosas modificaes e reorganizaes jurisprudenciais e legislativas, at a reforma do 111 Cost. com a introduo do justo processo, ela deveria colocar-se o problema de responder, com os instrumentos do historiador-jurista em dilogo com o jurista positivo12, questo que, h tempos, alguns dos mais advertidos entre estes ltimos, tem se colocado com paixo s vezes angustiada sobre as desiluses do novo garantismo: os cenrios e as transformaes do processo penal esto nos indicando, talvez, um cenrio imprevisto, do garantismo inquisitrio ao acusatrio sem garantias?13. Volta a ser atual, talvez, a advertncia que, previdentes, Nuvolone e Pisapia, desde 1962 e incio dos anos setenta, quase em unssono, pronunciaram segundo a qual (aquel)a reforma, mesmo superadas toda uma srie de reservas, mesmo uma vez alcanadas, a organizao de tais ndulos problemticos, regras procedimentais baseadas na formao pelo debate da prova (e sobre a co-relativa necessidade de cortar nitidamente o velho cordo umbilical entre julgamento e fase preliminar) acabaria encontrando inevitavelmente durssimas resistncias e obstculos no particular, em varias exigncias e peculiares situaes histrico-ambientais, incluindo aquela que hoje somos habituados a chamar de criminalidade organizada. A advertncia, em suma, para evocar, com Massimo Nobili, o iter argumentativo do primeiro dos dois previdentes juristas, segundo a qual idias do gnero, portanto, seriam entendidas, realizadas normativamente e geridas, somente como uma possibilidade de pontencializao do ministrio publico. Atravs das malhas dessa reforma (...) o processo inquisitrio re-entraria por contrabando. E eu me pergunto ainda conclui Nuvolone se aquela investigao preliminar (...), que no seria processo [e na qual] se recolheriam elementos, ainda que no destinados a se tornarem as provas formadas no processo (...), no , na realidade, um verdadeiro meio atravs do qual, com um nome diferente, o ministrio publico poder, evidentemente, incidir de maneira freqentemente irreparvel e gravssima na liberdade dos cidados. Por isso, me permiti dizer
12

Um exemplo eficaz daquilo que se entende, com referncia s tormentosas experincias, muito mais do que direcionadas somente ao acrscimo de garantismo a partir da reforma do justo processo, do direito ao silncio do imputado (que pode se tornar, contemporaneamente, testemunha em relao a declaraes sobre a responsabilidade de terceiros no procedimento conexo), nos oferece L.GARLATI, Silenzio colpevole,silenzio innocente.Linterrogatorio dellimputato da mezzo di prova a strumento di difesa nellesperienza giuridica italiana, in LIndice penale,Nuova Serie- Anno IX-N.1,Gennaio-Aprile 2006, pp.109-179. 13 M.NOBILI, Scenari e trasformazioni del processo penale, cit., III- Dal garantismo inquisitorio allaccusatorio non garantito?,pp..20-33; cfr. ainda V.PERCHINUNNO,Percorsi di procedura penale. Dal garantismo inquisitorio allaccusatorio non garantito, Milano,1996.

13

que, no fundo, muitos daqueles (...) que falam de processo acusatrio, tem a inquisio, o processo inquisitrio no corao14. No sabemos, ainda, visto que aquela historia no foi, de nossa parte, completamente desenvolvida, se a concluso de alguns anos atrs deve ser considerada pessimista, realista, ou se seria, hoje, em parte modificada, entregando o restante aos anos noventa: Tudo resultou, ento, descrito e previsto naquele debate ilustre do incio dos anos sessenta: e tudo verificou-se pontualmente, trinta anos depois: o sentido e os efeitos das correes trazidas no meio do caminho, e, em particular, em junho de 1992, parecem, assim, inequvocas15.

4. O Penal alm do Estado

Aquilo que podemos saber, para comear a delinear o contexto de fundo, de resistncias e desenvolvimentos, de ganhos e de perdas, que tal processo de transformao, para poder tornar-se, ao menos, um pouco mais inteligvel, dever ser colocado em relao com a perspectiva de transio, que o amigo jamais esquecido Mario Sbriccoli tinha comeado a identificar e que, refletindo agora, no estava muito no seu percurso cientifico e humano, definimos como o penal alm do Estado. Um penal (expresso cara a ele e conscientemente utilizada, que vincula intrinsecamente direito substancial e processual) para o qual, como acenvamos, ocorre abandonar a perspectiva de uma histria unilinear e iluministamente progressiva. Se o fazemos, ento possvel desenhar, e chamar a ateno do jurista positivo, ao menos para duas linhas de anlise. A primeira refere-se, exatamente, histria do penal no seu complexo, que pode ser pensada como uma histria de uma longa fuga da vingana. A outra, a histria do processo penal, que, por sua vez, pode ser lida como a histria demasiado longa do fatigoso advento, sempre obstaculizado nos fatos, de um aparato de proteo e garantias dispostas em torno do acusado e dos seus direitos.

14 15

M.NOBILI, Scenari e trasformazioni del processo penale, cit.,pp.75-76. M.NOBILI, Scenari e trasformazioni del processo penale, cit.,p.76.

14

Mas tudo isso sem sombra de teleologismo: somente pactuando a renncia a qualquer forma de consolador progressismo. Em ambos os casos, deve estar bem presente ao intrprete que se trata de chaves de leitura simplificadoras somente em aparncia; cada uma delas deve ser usada como prudente indicao de mtodo, com uma forte conscincia do risco teleolgico que ali se esconde: Porque a justia penal, assumida como o fim para o qual direito e processo se aglutinam, no historicamente representvel dentro do esquema de um constante progresso na direo da civilidade. Ela conheceu crises e regresses, junto com fases em que foi submetida a projetos tirnicos e de domnio poltico. E pode vir a conhecer ainda. Porque reaparecem, tenazmente, mesmo nas sociedades modernas, a vontade de torn-la um obtuso meio repressivo e a pretenso de transform-la em ocasio de impunidade privilegiada16. A histria do penal configurada com exatido no seu pluralismo e na interseco tortuosa dos seus tempos mostra, portanto, de maneira definitiva, que no existe um constante progresso na direo da civilidade, e abre o espao para uma ltima tarefa para o historiador que queira responder plenamente sua vocao. Ento, alcanado este ponto, se podemos dizer que o nvel de civilidade alcanvel pressupe entre as suas condies a presena aberta de uma histria do penal que se proponha como histria de uma articulada pluralidade, torna-se imediatamente claro que o trabalho comum com os juristas no pode terminar na cronologia medieval e moderna, mas que tal trabalho que mesmo em relao quelas pocas desenvolveu-se em conjunto, recolhendo desde os anos 70 todas as sugestes que provinham de uma penalstica renovada deve prosseguir at a idade contempornea. E deve prosseguir, aos olhos de Mario, porque pode ajudar, justamente, o prprio jurista a ler ainda melhor as linhas de um desenvolvimento que, de outra forma, poderia escapar a ambos. As ltimas pginas do ensaio sobre os Caratteri originari e tratti permanenti so, nesse sentido, inclusive na sua profunda inquietao, magistrais, no somente enquanto riqussimas de intuies e de luzes, mas justo porque so um exemplo de como o timo historiador tem condies de ler, na profundidade, o registro de sinais e mensagens que o jurdico lhe oferece, e de colher, na decifrao de fenmenos sociais, de outra forma, assintomticos, as linhas de um desenvolvimento que se anunciam ou poderiam ser seguidas para salvar o penal bsico que o penal da civilizaao.

16

M.SBRICCOLI , Giustizia criminale in Lo stato moderno in Europa. Istituzioni e diritto, a cura di M.Fioravanti, Roma Bari,2002, p.164.

15

Antes de tudo, desenhando o mapa daquilo que hoje um arquiplago normativo, depois das fibrilaes dos anos 60, a reforma de 1974 e a legislao de emergncia anti-terrorista (em unssono com as leis contra a criminalidade organizada), emergncia que desloca a dinmica oitocentista no sentido de uma progressiva marginalizao do cdigo, de uma espcie de descodificao sem descodificao: o historiador no se limita a colher somente os elementos de permanncia do fenmeno a multiplicidade dos nveis de legalidade, a inclinao na direo das leis de exceo mas capaz de enunciar para todos a novidade, a arriscada novidade: Mas olhando bem, os provimentos inspirados na luta contra o terrorismo e aqueles pensados para combater a chamada criminalidade organizada, mesmo experimentando durvel vitalidade de mais de um dos traos originrios do sistema penal (a multiplicidade dos nveis de legalidade e da resposta penal, a inclinao pelas leis de exceo) no podem entrar tout court no modelo histrico dos provimentos de emergncia. Naquele modelo, condio indispensvel declarada era a necessidade de recorrer a uma disciplina extra codicem para salvaguardar o cdigo, destinado a regular, na expresso de Carrara, as condies normais e prevalentes da nao. Hoje a dinmica parece praticamente invertida. A progressiva marginalizao do cdigo na experincia italiana destes anos, operada, em primeiro lugar, com a devastao da sua parte especial, e a emerso de uma tendncia a articular as tcnicas de proteo penal mensurando-as ao objeto de tutela, fazem pensar em uma espcie de arquiplago normativo feito de diferentes ilhas, entre os quais o cdigo aparece como mais vasto e relevante, mas no mais o nico17. A novidade ameaadora porque traz um fator radical de crise da normatividade. A poca atual do penal a da hipertrofia com o seu cortejo de penalizao selvagem, de queda de racionalidade, de desvalorizao da penalidade e do descolamento dos princpios gerais e do seu papel de garantia. Mas h, ainda, um espao frtil de reflexo: preciso, ento, ler o mapa que o arquiplago dos subsistemas produziu fazer o papel de cartgrafo, recuperar a acidentada geografia do existente, catalogar as insulae in pelago natae (a metfora sua), mas, direcionando a operao para o grau de renovao e civilidade que, nesse estado, possvel. No desvelamento da realidade se entrevem vias de fuga e o historiador, atuando no seu papel de jurista civil (cvico) [civile], adita uma, em consonncia com a mais advertida doutrina: a de um novo trabalho comum, de uma operao doutrinal que reaja sobre o legislador e reafirme neste novo contexto no qual, significativamente, Sbriccoli observa, com referencia posio de
17

M.SBRICCOLI, Caratteri originari,cit., pp.539-540.

16

Donini, com a qual se sente solidrio, a referncia ao iluminismo no mais perspcua (ele diz iluminismo: mas no iluminismo havia demasiado) e com novos instrumentos dogmticas as razes de uma fase ulterior da penalstica civil: O mapa desvela a realidade, a seu modo, organiza, estabelece hierarquias, e nos faz distinguir as terras firmes das precrias e postias, nascidas de confuses ou de plataformas artificiais. Nos mostra, assim, uma das vias de fuga: uma operao doutrinria e legislativa que reconduza o sistema ao Ur-Strafrecht, ao penal bsico que o penal da civilizao: aquele que empregou milnios para nos fazer sair da vingana e alguns sculos para (tentar) se tornar o lugar da justia construda com a certeza, com a garantia e com a liberdade. O penal alto, para usar uma metfora dos Antigos regimes, que protege poucos bens meritrios e trabalha em torno qualidade das penas, porque ali agitur hominis salute, tambm esse um bem meritrio18. A referencia, aqui, no por acaso ao Antigo regime dir-se-ia que a fase ps- da atualidade (e sobre esse uso muito se poderia dizer) reclame tambm uma renovada ateno historiogrfica justo a esta poca caluniada (expresso usada, exatamente, com referncia ateno ao agitur hominis salute cultivada tambm por um dos mais caluniados juristas da idade moderna, P. Farinaccio)19 - porque o renovado impulso da penalstica deve, antes de tudo, tomar conscincia da (definitiva?) inadequao do paradigma de Estado e do seu penal hegemnico. O mal potencialmente funesto e o papel que toca cincia penal (e processual) um verdadeiro desafio ao seu prprio habitus conceitual: encarregar-se de fazer um extraordinrio esforo de repensamento da parte de uma cincia penal que parece ter se dado conta e de um legislador que no demonstra anloga conscincia. E o ndulo mais intrincado est no fato que as prprias categorias penais fundamentais elaboradas na fase de aproximao ao Estado liberal de direito europeu entre os sculos XVIII e XIX devem ser submetidas a corajosas crticas de verificao nesta que , ao contrrio, uma avanada (mas no inteiramente advertida) fase de distanciamento daquele tipo estatal20. Nesta desfibrada mistura de inconsciente j visto (o imenso territrio do penal obstativo, produtor de dlits obstacles que se difundem nas disciplinas administrativas de uma infinidade de setores e nos reportam lgica penal dos ordenamentos antigos, quando pena se atribua, entre tantas, a funo de dissuadir da desobedincia; a nova pecatizao etc.) e de novidades absolutas (a pena como mero semforo de perigo ou instrumento de presso nas mos de setores
18 19

M.SBRICCOLI, Caratteri originari,cit., p.541. M.SBRICCOLI, Caratteri originari,cit., p.541,n.169. 20 M.SBRICCOLI, Caratteri originari,cit.,p.547

17

burocrticos para obter dos cidados este ou aquele comportamento, de outra forma no esperado)21 somente uma coisa parece certa: a lgica recessiva do Estado. O perigo no est, portanto, somente na hipertrofia do penal como problema em si. Est tambm nos sinais de crise que vem do Estado que a produz e da sua inconscincia, que no permite esperar muito em relao s vias de fuga. Mesmo as razes da despenalizao (j advertida por muitos como necessria) e os eventuais reclames e invocaes de uma marginalizao do penal (freqentemente com motivaes que no colhem a raiz do problema) chocam-se inevitavelmente com a lgica recessiva que torna dificilssima uma empresa co-gerida por juristas e legisladores onde uns fazem o papel de Ssifo, e outros de Penlope22. Ora Sbriccoli clarssimo sobre o ponto, quase atroz em um diagnstico (em que medida ouvido?) que, porm, no deixa dvidas sobre as razes da doena mortal: Mas a hipertrofia penal no seno uma das manifestaes da crise da hegemonia normativa do Estado, um sinal da insustentabilidade do seu monoplio legislativo nas condies em que se encontram hoje as sociedades, a cultura e a conscincia jurdica. Com brevidade: o Estado, pelas negativas condies em que se encontra, que obstaculiza o caminho na direo de uma recuperao humanista da funo penal. Ento, para sintetizar e se trata de uma (pre)viso que algum poder considerar iconoclasta (recentemente Amodio a considerou at irracionalista, sem entender, porm, a nosso ver, o seu verdadeiro sentido)23, mas deve ser, de qualquer forma, levada a srio -, os vcios do ordenamento penal hoje surgem dali: A penalstica italiana tem diante de si um caminho certamente longo, mas no est longe a fase crucial em que dever tomar conscincia do fato de que muitos dos seus instrumentos culturais e ideolgicos dos quais se valeu, e ainda hoje se vale, tornar-se-o inteis. Eles so, de fato, co-naturais s razes histricas, filosficas e polticas do estatalismo, um modo de ver as coisas que, oriunda de um dos componentes ideolgicos da Revoluo francesa, e crescido no interior das lgicas do Estado liberal de direito europeu, ainda o convicto fautor da unicidade do poder e da majestade da lei. Mas a lei atingiu faz tempo o seu ponto de dinossauro e no tem mais nada de majestoso; e os poderes so, na verdade, plurais.

M.SBRICCOLI, Caratteri originari,cit.,p.548-549. M.SBRICCOLI, Caratteri originari,cit., p.550. 23 E.AMODIO, La procedura penale dal rito inquisitorio al giusto processo (testo provvisorio) in Associazione Italiana dei Costituzionalisti .Materiali, http://www.associazionedeicostituzionalisti.it/materiali/convegni/roma20021114/amodio.html (pp.1-10; 6).
22

21

18

Tudo isso produz, todavia, uma lacerao interna prpria reflexo cientfica, uma incongruncia que espera, ainda, uma indicao definitiva que lhe abra um novo campo: Mas tambm muitos dos instrumentos ideolgicos que usamos para corrigir os vcios vem dali: o risco que eles nos impeam de ver, de compreender, de remediar24.

5. Um Briareos absolutamente moderno: ou o ministrio pblico adulterado. E um colquio conclusivo com Giuliano Vassalli.

Mas olhar dentro da histria ajuda a compreender. E a colher aqueles fios interrompidos que um correto diagnstico histrico permite, antes de tudo, entrever na sua real e no imaginria gnese, absolutamente moderna e estatalista (e no medieval ou canonista, como julgava, polemicamente direcionando-se contra o obscurantismo, certo iluminismo). Era aquele que, em relao virada mais decisiva para o nosso processo penal, relativa figura do ministrio publico virada que o Estado Liberal fez sua por herana aceita sem beneficio de inventrio se revelava ainda capaz de fazer exatamente um dos principais expoentes da nossa penalstica civil oitocentista, Francesco Carrara. Merece ser ouvida com ateno o que ele expunha sobre o tema em uma nota que se encontra na quinta edio do Programma de 1877 ( 868); nela Carrara, depois de ter acenado ao processo moderno de purificao do papel do Ministrio Publico, d conta de uma objeo que o advogado Giovanni Carcano lhe havia movido, em um texto intitulado Il Pubblico Ministero, em relao, exatamente, genealogia do instituto: este texto refuta rapidamente so palavras de Carrara o conceito segundo o qual ele uma derivao dos missi dominici de Carlos Magno; refuta a opinio de Sclopis que encontrou a tipologia nos Avogadori venezianos: e refuta, finalmente, a mais comum opinio que encontra o seu primeiro smbolo nos procuradores fiscais. Assim, chega reto concluso que ele pretende demonstrar: ser o Ministrio Pblico uma instituio absolutamente poltica criada pela Monarquia Francesa para manter a Magistratura in briglia sob a mo do rei. A diferena de opinio entre eu e o ilustre jurista Milans depende do diverso objetivo que se pretende contemplar. Quando eu descrevia, no meu Programma, a figura do Ministrio pblico, eu tinha diante dos olhos da mente um ideal cientifico, e diante dos olhos do corpo o Ministrio pblico tal
24

M.SBRICCOLI, Caratteri originari,cit.,p.551.

19

qual se quis instituir no Gro-Ducado Toscano com a reforma de 1838, isto , um magistrado que se gabava de chamar-se nada mais do que um Magistrado, o representante da lei, e no do Governo; e de declarar-se indiferente s absolvies e s condenaes penais. Se Carmignani tinha entrevisto neste ofcio um poder excessivo e um rgo de tiranias, isso fora muito mais um vaticnio daquele velho experiente, que justamente temia as imitaes da Frana. E, de fato, mais adiante prossegue, ainda comentando a opinio do jurista que um dia fora seu maestro: (...) ele olha o Ministrio pblico francs; e muita razo ele tem de olh-lo depois que os ordenamentos judicirios dados recentemente Itlia transplantaram para c aquele Briareos, tornando-o, na medida do possvel, ainda mais rico de braos, olhos, narizes para finc-los por tudo, como perptuo obstculo de toda liberdade civil. Esta figura de um Oficial poltico e Carrara de novo sublinha que subscreve plenamente, a propsito, as teses de Carmignani criao absolutamente francesa, absolutamente moderna, absolutamente filha do despotismo; que quer esconder sob a toga os seus centuries, quando no ousava mais arm-los de elmo e armadura25. No por acaso, trata-se do mesmo Carrara que, ao delinear o caso de uma no correta relao entre legislador poltico e cincia jurdica ainda com referncia ao (tambm para ns seminal) modelo de codificao (penal) napolenico -, no hesitava em sair com a seguinte dignidade (e talvez, ou melhor como verificado, sem talvez, para muitos juspositivistas ainda hoje inquietante, ou talvez irracional): Assim, a Frana, obstinada em manter o codigo Napoleonico depois te-lo pontilhado, durante o primeiro Imprio, com os famosos pareceres do Conselho de Estado, viu-se, depois, constrangida a fazer, quase a cada meia dcada, alguma emenda, que pouco a pouco o travestiu nos seus desenvolvimentos; sem purg-lo nunca dos vcios radicais que consistem, exatamente, no estado de contradio entre as mximas infelizmente aceitas como fundamentais e as supremas verdades da lei ontolgica. Quando a lei trai a cincia, merece ser trada pelos juzes, e ser cedo ou tarde: e tanto o ser na medida em que os juzes sejam conscienciosos e sapientes26. Certamente, inclusive dessa mxima poder-se- fazer uso para delinear os contornos da terceira histria que desejvamos.

F.CARRARA,Programma del Corso di diritto criminale .Parte generale.Quinta edizione con aggiunte,Lucca,1877, ,vol.II,pp.412-414. 26 F.CARRARA, Pensieri sul progetto di codice penale italiano del 1874. Terza edizione con laggiunta di note storiche e di appendici,Lucca,1878,pp.7-22.

25

20

Todavia, finalizando, e retomando o que eu havia acenado no incio sobre um ulterior pequeno lao indireto, eu gostaria de prestar uma ltima homenagem ao magistrio de Giuliano Vassalli, que se coloca muito bem na tradio da penalstica civil italiana a qual, como, de resto, tambm Carrara, pertence de direito. E tanto que, para que esta homenagem reconecte-se ao Seu modo alto de entender a vocao do jurista, se esfora tambm a individuar a correta relao que deve vincular o jurista poltica; ou seja, o tema que a ltima reflexo carrariana aditava entre os mais decisivos para a nossa difcil questo. Em uma coletnea que h pouco comeou a ser publicada, que tive a ventura de contribuir a estruturar junto com o amigo Giuseppe Conte, dedicada aos Mestres do Direito, acaba de ser publicado o volume (infelizmente pstumo) dedicado a Giuliano Vassalli: um volume que viu a luz por mrito da profunda participao intelectual e pessoal do seu organizador, Francesco Palazzo27. No parte final dele, encontra-se um precioso Colloquium com o prprio Vassalli, que encerra, provavelmente, o seu ltimo testemunho, no somente cientfico, e que escandido por perguntas, ou melhor, por grupos de perguntas, do organizador. A ltima se conclui com essas palavras: (...) Em suma, professor Vassalli, o que que aflige tanto a justia penal italiana? Se eu posso me permitir esta pergunta talvez intrepidamente esquemtica: se o senhor fosse hoje ministro da justia, quais seriam os Seus sentimentos e, sobretudo, quais seriam os pontos de referncia, as coordenadas essenciais do Seu programa?. Que me seja permitido citar, em pequena parte, o teor da resposta, no somente como gesto de sentida e devida pietas pelo protagonista do encontro de ento, mas tambm quase querendo fazer o melhor pargrafo conclusivo como de viva voz que se poderia imaginar para aquela terceira histria que merecer ser escrita, mas que no encontrar nunca termos mais precisos de recapitulao: palavras que so, realmente, atos de existncia. Vejo que chegamos ao ltimo grupo de perguntas, organizado, sem dvida, de modo original. Terminam, ainda, com a mais irrealista das perspectivas: que eu fosse chamado, vinte anos depois da primeira e nica experincia neste campo, a redigir um programa como ministro da justia! Certamente, aos 94 anos de idade seria um belo desafio, sem precedentes nem no nosso pas, nem, pelo que me resulta, em outros pases.

27

F.PALAZZO(a cura di), Giuliano Vassalli, Collana I Maestri del Diritto, Roma-Bari, 2010.

21

Assim, por gosto, eu diria que haveria muito o que fazer ou tentar, mas que no seria necessrio exagerar: nem em esperanas de coisas transcendentes as reais possibilidades administrativas e humanas, nem na falta de um mnimo de realismo. Quando, na base de uma viso demasiado otimista de democracia e de alguns dos seus aspectos, se deixaram germinar e prosperar por decnios colossais adulteraes de funes entre os vrios rgos do Estado ou de importantes associaes, preciso saber que muito difcil voltar atrs e recuperar a estrada. melhor interrogar-se funditus sobre tudo. Verificar-se-, ento, na minha modesta opinio, que a primeira tarefa do ministro da justia e do governo ao qual ele faz parte concerne fatalmente a reforma do ordenamento judicirio. Uma reforma parcial e no chocante, mas decidida e com vontade poltica para no permitir desvios o escapes da linha individuada como vlida e realizada em normas novas. No instituindo, certamente, o juiz eletivo, to estranho s nossas tradies e nossa mentalidade, e nem submetendo a magistratura ao poder executivo; mas, todavia, alguns retoques numricos, e, sobretudo, uma mentalidade no dominada por tenses, por batalhas, por pretenses de violar, de um jeito ou de outro, as leis do Estado (...). Paralelamente a tal grupo de reformas deveria abrir-se, com urgncia e no com menor preparao, uma verdadeira cruzada, guiada necessariamente pelo governo central, para a concretizao do princpio constitucional, apresentado j h dez anos, da durao razovel do processo em qualquer de suas formas ou manifestaes. A tal empenho ocorre dedicar muitas foras e muito estudo, seja no mbito de alguns institutos do cdigo (de processo penal, bem como no de civil), seja no mbito dos poderes dos chefes dos uffici e das suas responsabilidades, seja no campo disciplinar (...). Depois do ordenamento judicirio e suas modestas reformas, continuaro a ter importncia para o ministro da justia as tarefas impostas pela legislao, ordinria e possivelmente no excepcional ou emergencial. Sei que existem para tanto as comisses ministeriais e o Parlamento. Mas, definitivamente, quem faz os cdigos so os ministros. Na Itlia depois da guerra, de cdigos fundamentais, saiu definitivamente somente um; e foram necessrias seis legislaturas, um presidente de comisso ministerial central como Giandomenico Pisapia e o risco contnuo de ver tudo suspendido sine die. Um cdigo penal substancial atualizado em tudo e para tudo pode ser feito e deve, em um certo ponto, ser feito. E notrio que, igualmente importante, deve tornar-se a coordenao entre novo cdigo penal e legislao penal, por assim dizer, secundria, no quadro de uma viso unitria de todo o ordenamento penal e para-penal.

22

Talvez a terceira histria, vichianamente, mais do que escrita, dever tornar-se um factum. Sobre esse seu tornar-se ou no, poderemos ser chamados a nos pronunciar.

23

O PENAL E A DETERMINAO DA JUSTIA NA EUROPA DO IUS COMMUNE28 e 29

Massimo Meccarelli30
Desejo, antes de tudo, agradecer os carssimos colegas Arno Dal Ri e Ricardo Fonseca por esta nova oportunidade que me do, neste ano, de encontrar, em Santa Catarina e em Curitiba, as suas vivazes comunidades cientficas e os seus estudantes. O encontro de hoje e amanh, organizado pelo Grupo de Pesquisa Ius Commune, toca em temas muito relevantes. O objetivo refletir sobre a relao entre justia e direito penal. Interessa-nos entender como, no decurso dos sculos, as complexidades axiolgicas que esto por detrs da demanda de justia expressa pela sociedade qualificaram e modelaram os instrumentos e as categorias tericas do penal. Queremos observar num longo perodo as mudanas estruturais do dimensionamento jurdico da justia. Eu creio que se possam capturar dois grandes enfoques na experincia jurdica europia. O ponto de cissura representado pela descoberta, no fim do sculo XVIII, da lei como dispositivo ordenador. No tempo do ius commune, onde a demanda de justia brota de uma realidade scio-poltica pluralista e por isso atravessada por campos de tenso o direito o instrumento da determinao da justia. No tempo da legalidade penal, ao contrrio, os campos de tenso da justia restam absorvidos no momento da deciso poltica e, portanto, so subtrados dimenso jurisprudencial; a demanda de justia filtrada pelo legislador chega at o direito privada de complexidades noresolvidas; esse, portanto, reduz-se a mero instrumento de administrao da justia.

Traduo de Diego Nunes, doutorando em Histria do Direito pela Universit degli Studi di Macerata (Itlia). Membro do Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica Ius Commune (UFSC/CNPq). Mestre em Teoria, Filosofia e Histria do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), graduado em Direito tambm pela UFSC (Brasil). Foi professor substituto de Direito Penal na UFSC (Brasil). 29 Reviso de Arno Dal Ri Jnior, professor de Direito Penal dos cursos de graduao e ps-graduao da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Doutor em Direito pela Universit Luigi Bocconi (Milo, Itlia). Ps-doutor em Direito pela Universit Paris I Panthon-Sorbonne (Frana). Coordenador do Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica Ius Commune (UFSC/CNPq). 30 Professor de Histria do Direito Medieval e Moderno e Histria do Direito Penal, Diretor do Istituto di Studi Storici e Coordenador do Doutorado em Histria do Direito na faculdade de Direito da Universit degli studi di Macerata. Codiretor da revista Forum Historiae Iuris (www.forhistiur.de).

28

24

A minha conferncia uma tentativa de refletir, tambm luz dos resultados da historiografia penal recente sobre o nosso problema, na primeira das duas fases indicadas.

1 O FACERE IUSTITIAM COMO MOMENTO DE DETERMINAO DA JUSTIA

Como sabido, no mundo tardo-medieval e ainda por grande parte da Idade Moderna a sociedade era uma sociedade de sociedades e, por isso, exprime uma heterogeneidade de interesses concorrentes e potencialmente conflitantes entre si. O poder poltico que informa estas sociedades corporativas baseia-se sobre equilbrios variveis entre os corpos sociais, reciprocamente vinculados, mas em regime de autonomia. A justia um terreno de regulao de tais relaes. Isto implica certa heterogeneidade axiolgica na base das funes que essa chamada a cumprir e aos objetivos que chamada a perseguir. Do ponto de vista da cultura jurdica, tambm a ordem jurdica pensada por esta realidade social no corresponde a concepes monistas e baseia-se sobre um paradigma ordenamental. O poder de produo do direito difuso em lugares concorrentes de criao jurdica, que encontram uma harmonizao complexa na obra da cincia.

Os campos de tenso da justia penal nas Idades Mdia e Moderna

Observemos ento como as estruturaes do ordenamento penal nas Idades Mdia e Moderna seriam apropriadas para acolher a complexidade da demanda de justia. Em particular, trata-se de observar as dimenses processuais como lugar no qual as questes postas pelo pluralismo ao direito encontram resposta concreta; o espao institucional no qual se reflete a heterogeneidade dos interesses, sem que intervenha precedentemente o filtro da lei. Nestes ordenamentos o processo no simplesmente um mecanismo que permite aplicar o direito, mas a dimenso na qual o direito encontra a sua veracidade. Eu diria que poderamos considerar trs campos de tenso estruturantes no ordenamento processual do mundo medieval e moderno. Do ponto de vista das finalidades da justia: a dialtica entre justia negociada e hegemnica (segundo o esquema heurstico desenvolvido por Mario Sbriccoli).

25

Do ponto de vista da estrutura do procedimento: a dialtica entre acusatrio e inquisitrio. Do ponto de vista da natureza das regras: a dialtica entre ordinrio e extraordinrio. Analisemo-las, ento, separadamente.

Justia negociada e hegemnica

Entre o tardo-medievo e a madura Idade Moderna o fazer justia aparece conotado por duas diversas concepes da publica utilitas: a primeira inspirada num paradigma comunitrio que se aplica super pacifico et bono status civitatis e qualifica o facere iustitiam como interveno capaz de resolver conflitos. A justia que corresponde a tais concepes do interesse pblico uma justia de tipo negocial, que procura obter atravs do processo a satisfao da vtima e conjuntamente a composio da lide. A segunda concepo da publica utilitas reportada a um paradigma estatalista, se inspira no princpio ne crimina remaneant impunita e qualifica o fazer justia como poder de decidir e de punir os crimes. A justia aqui de tipo hegemnico; essa tende a usar o processo para punir a desobedincia autoridade poltica e garantir a obedincia lei. A justia hegemnica emerge somente a partir do tardo-medievo e dali em diante predomina sobre a negocial. Esta ltima, ao contrrio, constitui a forma originria da justia na experincia jurdica medieval. A distino, considerada sob este aspecto, nos indica a principal mudana que atravessa esta longa fase histrica. Mais importante, todavia, para o nosso discurso, assinalar que estes registros diversos convivem, ainda que segundo a tendncia dialtica acenada por toda a Idade tardo-medieval e Moderna. Eles constituem ento um dualismo fundamental para a base da funo do processo com respeito dimenso justia; duas diversas demandas de justia contemporaneamente expressas pela sociedade; um campo de tenso como pressuposto do dimensionamento jurdico da justia. Isto no plano do iter processual d lugar a uma permeabilidade recproca pela qual a justia negociada, no conformar-se quela hegemnica, termina por atribuir a esta alguns traos negociais. Pense-se, por exemplo, na relevncia que teve por toda a experincia jurdica do ius commune a figura da transactio ou da pax em criminalibus.
26

Retornaremos aqui em instantes. Antes consideremos o segundo campo de tenso estruturante.

Accusatio e inquisitio

Do ponto de vista da estrutura dos procedimentos, dissemos acima, possvel delinear um segundo momento dialtico: aquele entre acusatrio e inquisitrio. Accusatio e inquisitio distinguem-se, antes de tudo, por serem indicativos de um modo diverso de conotar a ao penal e o desenvolvimento do processo; a accusatio ad instantiam partis; a inquisitio ex officio. No primeiro caso temos um protagonismo das partes do processo que determinam o andamento do processo atravs da dialtica das positiones; no segundo caso o juiz que promove e orienta o andamento do iter. De um ponto de vista histrico, todavia, estes no representam contrariamente ao que se tende a pensar dois distintos e alternativos modelos. So na verdade os modelos processuais que em concreto se entrelaam alterando fases de um procedimento com composies variveis. Em seus tratados, os juristas do ius commune falavam de via (accusationis ou inquisitionis) ou de remedium procedendi contra reum; mas esses no so entre si incompatveis. Mais do que isso, o processo penal uma mixtura de ambos os remdios. A mesma gnese do inquisitrio assinala este dado da integrao. De fato, a doutrina para justificar figuras como a iniciativa de ofcio do juiz argumenta a partir do seu fundamento acusatrio. A inquisitio, explicam os juristas, aceita em funo de suplncia do princpio da accusatio; justifica-se quando esta ltima tem dificuldade de ser desenvolvida. Significativo sob esta luz um instituto como o da compulsio ad accusandum, isto , a obrigao, imposta pelo juiz, de um privado de formular ou sustentar a acusao em juzo. Em certos aspectos podemos dizer que, tecnicamente e de um ponto de vista tericodoutrinal, a inquisitio nasce de uma metamorfose da accusatio. Podemos adicionar que tal dialtica/simbiose entre accusatio e inquisitio faz com que o processo da Idade Moderna, mesmo fundando-se em torno do primado da funo inquisitria, mantm-se sensvel ao papel das partes e a variveis extraprocessuais.

27

Nesta senda ocorre observar que accusatio e inquisitio entrelaam-se com os campos de tenso entre justia negociada e hegemnica. H, de fato, certa idoneidade do modelo processual acusatrio a corresponder s exigncias de justia negociada, assim como do modelo inquisitrio a corresponder quelas de justia hegemnica. Mas no s. Numerosos so os institutos de natureza inquisitria que servem para dar espao justia negociada. Pense-se no arbitirum iudicis e sua polivalente destinao de uso no campo da pena e do processo; na transactio imposta pelo juiz; ou no instituto da cautio de non offendendo, isto , da obrigao imposta pelo juiz de comprometer-se a no romper a paz; ou ainda, em outros instrumentos. Tratam-se de institutos que funcionam numa lgica de inquisitio, posto que o juiz a imp-los, ele a geri-los. Todavia, podem ser empregados com uma finalidade negocial tensionada, isto , a fazer de modo que o processo se faa portador da exigncia comunitria base da demanda de justia. Ordinarium/Extraordinarium H um terceiro campo de tenso estruturante por considerar; aquele individuado do ponto de vista da natureza das regras processuais: a dialtica ordinarium/extraordinarium. Estas expresses esto a indicar duas dimenses sistemticas do ordenamento jurdico atravs das quais se estrutura o procedimento. Ordinria a modalidade processual usual, difusa, consolidada. Mas neste que um contexto de direito jurisprudencial, as formas processuais tendem a desenvolver-se e o jurista que colhe os sinais da transformao. Destarte, a doutrina individua um segundo nvel, o do extraordinarium, que integra o primeiro; a ele correlato enquanto constitui o seu momento de atualizao, de adequao permanente. um ponto de vista muito distante das nossas percepes. Restemos ainda um momento sobre este ponto para procurar maiores explicaes. Recorde-se aqui que em tal horizonte terico a ordo iuris representa necessariamente um espao inclusivo. Os fenmenos jurdicos efetivos, isto , aqueles que a sociedade tende espontaneamente a produzir, so percebidos como expresses de uma ordem. O problema reconhec-los e dar-lhes a correta colocao. Tal concepo, de cunho tomista, conota tambm o espao da exceo. Essa fora do ordinrio, mas no por isto externa ordem jurdica; representa um estado do direito; no

28

obstante determinados regimes jurdicos especiais, resta vinculada condio que vale para cada expresso jurdica factual da sua necessria correspondncia ordo. Aqui a traio da regra representa um momento da vida do direito, mais que a sua suspenso. O extraordinarium visto sob tal tica antes de tudo como um remedium necessarium, que permite regular uma especificidade merecedora de um reconhecimento jurdico. O extraordinrio serve a suprir o ordinarium onde este resulta carente quando, por exemplo, se manifesta um casus novus ou existem razes concernentes a una publica utilitas. Assim percebida, o extraordinrio altera o terreno de estruturao do ordenamento. O processual um dos principais. Mas h mais: exatamente pelo fato de contribuir para a manuteno da ordem jurdica (e no simplesmente sua suspenso) os espaos ocupados pela dimenso extraordinria, assim como as solues tcnicas que neles se experimentam, no tempo conheceram consolidaes at constituir-se uma nova dimenso do ordinarium. O extraordinrio, para se manifestar, pressupe necessariamente a existncia da dimenso ordinria como termo de confronto e como ancoragem potencial do prprio devir. Pensemos no campo de tenso accusatio-inquisitio do qual acabamos de falar. Esse pode efetivamente funcionar do modo que acenvamos, porque, no plano ordenamental, prximo ao ordinarium h o extraordinarium. Podemos observar a esse propsito que o extraordinrio desempenha um papel decisivo no itinerrio que marca a lenta emerso do rito inquisitrio; as figuras processuais da inquisitio so de fato sempre de natureza extraordinria mesmo se so reconhecidas contemporaneamente como representativas do (novo) procedimento ordinrio. No se trata somente de uma representao terica, mas tambm de um processo real. De um ponto de vista histrico o desenvolvimento terico do extraordinrio no penal de fato corresponde quele processo de longo perodo que marca a emerso de uma nova justia pblica em correspondncia ao nascimento do Estado moderno, baseada sobre o paradigma da punio ne crimina remaneant impunita. J observamos que nas caractersticas da justia penal reflete-se o fenmeno de emerso de novos grupos sociais e redefinio dos aparatos do poder. Os juristas, trabalhando sobre a correlao ordinarium-extraordinarium, reconhecem a fase e auxiliam a necessria mudana.

29

Contemporaneamente procura-se relacion-los com o tecido conectivo e pluralista dos princpios inspiradores do facere iustitiam. Eles desempenham uma funo de cobertura ideolgica das tendncias em ao sobre o plano scio-poltico. A doutrina do extraordinarium, alm de atualizar o ordenamento, tambm altera, com efeito, o lugar de legitimao e justificao dos novos equilbrios de poder. Aqui nos interessa, todavia, evidenciar a especificidade do empenho dos juristas (e o direito) em tal colaborao com o poder; ele consiste no individuar o grau de compatibilidade das dinmicas poltico-sociais, com a dimenso da iustitia e da aequitas (acordo como parmetro de adequao entre direito e exigncias de justia no contexto histrico dado). A fenomenologia do direito neste novo contexto de ascenso dos poderes estatais continua a ser um momento de determinao da justia.

2. O QUADRO SISTEMTICO DA ORDO IUDICIARIUS

Interroguemo-nos agora que caractersticas apresenta a ordem processual da qual estamos falando. A primeira que podemos colocar em evidncia que ela aparece livre de dinmicas de fechamento auto-referencial. Tal tipo de fechamento sistemtico, tpico dos ordenamentos processuais fundados sobre o direito positivo, determina-se de fato quando a dimenso factual a que se aplica o direito torna-se pura ancoragem de um discurso jurdico que j se completa no interior das disposies normativas predispostas. No ambiente do ius commune no se procura um xito auto-referencial, no estando disponvel um aparato normativo com caractersticas de generalidade e abstrao pela ausncia de um legislador que exercita o poder de produo do direito em via exclusiva. No pano de fundo, ao contrrio, h um poder poltico articulado e cujos equilbrios modificam-se em tempos relativamente curtos. Em tal contexto, o fechamento auto-referencial no possui aquela potencialidade garantista que modernamente estamos habituados a reconhecer; antes, arrisca favorecer a produo de uma diferenciao entre processo e demanda de justia. Por isso, quando os juristas do ius commune falavam de ordo iudiciarius se referiam a uma ordem flexvel que se estabiliza sendo aberta a contnuas atualizaes no sulco de uma tradio

30

jurisprudencial. Os campos de tenso que mencionamos nos explicam as razes e as grandes dinmicas deste fenmeno. Ele se reproduz no interior de cada experincia processual singular, determinando a efetiva concatenao procedimental. As categorias tericas que nos descrevem aquela ordem processual tm una raiz circunstancial. Outra caracterstica que compe o quadro sistemtico da ordo processual aquela relativa modulao e reversibilidade do iter. A construo feita pelos juristas prev a possibilidade de que a composio serial do iter seja modificada. Isto pode acontecer por vrias razes circunstanciais; o instrumento aquele de atribuir poderes ao juiz de modificar cum arbitrio a composio serial do processo, com o fim de favorecer um mais rpido e eficaz cumprimento do facere iustitiam (tratam-se das denominadas clausulae diminuentes iuris ordinem). No se renuncia, todavia, a individuar um nvel de capacidade constitudo em alguns momentos do processo considerados de substantia e como tais indisponveis s operaes de abreviao ou desvio do prprio procedimento. Tal nvel inderrogvel no aparece individuado taxativamente, mas por meio de critrios de orientao geral. Outro aspecto a se colocar em evidncia aquele que definiria o carter aberto do momento de fechamento do iter. O processo pode ter xitos intermedirios com respeito quele da condenao ou da absolvio. O iter tambm pode concluir-se com um juzo de absolvio parcial ou suspensa (absolutio rebus sic stantibus), com una composio, uma paz, ou interromper-se apenas temporariamente. O problema relevante para os juristas que nos descrevem este sistema processual no tanto individuar o critrio ou o complexo de regras para dizer quando o processo est em curso e quando terminou. O verdadeiro problema aquele dos critrios e dos instrumentos que permitem estabelecer qual articulao adequada ele (o processo) possa tomar sobre a base da marcha processual at aquele ponto delineada. A gama de possibilidades processuais para determinar a justia que este autoriza, todavia, no implica um enfraquecimento do perfil publicista do facere iustitiam, mas favorece um fortalecimento dos poderes polticos que o administram. a este nvel que o processo consegue desenvolver, naquela sociedade, uma funo de garantia para a ordem social. Voltemo-nos agora a uma caracterstica atinente aos sujeitos do processo: o relevo da
31

dimenso comunitria da ofensa (acidentalidade do sujeito de direito). O processo no pe o seu baricentro sobre o sujeito de direito considerado como indivduo merecedor de tutela ou de uma individual e pessoal punio; existe para dar conta da paz social, do equilbrio interno entre os corpos sociais; e estas urgncias tm implicaes necessrias sobre a marcha processual que interessa o especfico, posto que no so completamente recomendadas a outros setores do sistema de preveno penal. Por isso o processo pblico, seno devotado individualizao das responsabilidades penais pessoais e da relativa pena, ou a veicular as polticas de proteo da comunidade visando a punio do ru, aceita tambm sadas diversas. Em geral, todas as alternativas procedimentais disposio do arbitrium iudicis consideram os contextos sociais que insistem sobre a controvrsia penal. Isto no quer dizer que o processo produza uma justia desinteressada da pessoa objeto de exame. Por este lado, ao contrrio, o processo a dotar o penal de uma capacidade de ponderao a respeito do caso concreto e aos sujeitos especificamente envolvidos no caso concreto. De fato, no esqueamos que neste direito penal no h uma separao entre momento substancial e processual; so exatamente certas combinaes procedimentais que permitem justia penal de apreciar, por exemplo, os aspectos circunstanciais e psicolgicos do crime. Todavia, esta capacidade de comensurar a punio sobre o indivduo est junto daquela de ponderar as instncias comunitrias. Um ltimo aspecto que gostaria de evocar para descrever o quadro sistemtico do processo do ius commune aquele que chamarei de regime de co-extenso jurisdicional. A marcha processual se desenvolve de fato em um tecido jurisdicional pluralista cuja dialtica no regrada somente pelo critrio hierrquico. Isto quer dizer que um simples processo pode ser objeto de deslocamentos de competncias dependentes de um entrelaamento de jurisdies concorrentes. Sem aprofundar muito na complicada rede de regras e critrios que disciplinam estas interaes jurisdicionais, podemos observar que tal jurisdio penal no repartida, mas compartilhada (ou co-extensa); o sistema processual em ao vai fundar-se sobre a atividade de jurisdies concorrentes. A justia o xito do efetivo aparato que paulatinamente elas reciprocamente assumem; tambm neste sistema a justia xito de uma determinao.

3. A CENTRALIDADE DO JUIZ NA ORDEM PROCESSUAL DO IUS COMMUNE

32

O quadro sistemtico que busquei rascunhar suficiente para evidenciar que o trao tpico desta ordem processual constitudo pela sua flexibilidade; flexibilidade com relao s interaes que os campos de tenses estruturantes assumem na experincia processual concreta. Trata-se, todavia, de uma flexibilidade ordenada enquanto responde a uma constelao de regras que lhes garante a objetivao. Procuremos agora entender melhor, mesmo que por acenos rpidos, o seu funcionamento. O cerne desta objetivao a centralidade do juiz. marca caracterstica da justia das Idades medieval e moderna, posto que sobre esta se concentrou a crtica iluminista. Os ecos polmicos das palavras de Beccaria ressoam ainda hoje nos nossos horizontes tericos; e isto no nos ajuda a compreender as peculiaridades da figura de juiz. Creio, porm, que o posicionamento heurstico que escolhemos pensar o penal como momento de dimensionamento jurdico da justia ajude a emanciparmo-nos de tal preconceito iluminista. Segundo a perspectiva contempornea, que pensa a ordem processual numa dimenso monista e auto-referencial, a centralidade do juiz guarda relao direta com a afirmao do processo inquisitrio. As coisas, se observadas na sua dinmica histrica, no esto precisamente assim dispostas, porque a centralidade do juiz na era do ius commune antes de tudo deve ser considerada no contexto da dimenso justia atravessada por campos de tenso que insistem sobre o ordenamento processual. Isto vale para a dialtica entre negocial e hegemnico, entre ordinarium e extraordinarium e entre accusatio e inquisitio. O juiz central porque seu o encargo de governar e de compor no concreto estes dualismos estruturantes. Se isto verdade, a valorizao da sua centralidade por parte da doutrina do ius commune corresponde tentativa de construir uma constelao capaz de regrar tal complexidade, e no de subtrair o processo a regras certas. Por exemplo: para ns comum pensar que o modelo inquisitrio, reunindo numa nica pessoa o papel de acusador e juiz, faz deste o verdadeiro protagonista da experincia processual e potencializa-lhe os poderes. Se isto evidente de um ponto de vista terico abstrato, do nosso ponto de vista, que antes de tudo histrico-jurdico, a perspectiva aparece transmutada: se o inquisitrio um modelo processual que se afirma progressivamente no tempo, na centralidade reconhecida ao iudex aparece o modo com o qual
33

procurou governar o fenmeno segundo aquela dinmica que reconduz o extraordinrio ordem (renovando-a). Isto fica ainda mais claro se consideramos como a doutrina veste juridicamente o dado da centralidade do juiz; ela o assinala com um estatuto jurdico bem preciso: aquele extrado dos regimes do arbitrium iudicis. Tal figura tambm foi objeto das crticas mais duras da polmica iluminista, a tal ponto que nas nossas lnguas o termo arbtrio adquiriu um significado essencialmente negativo quando usado para falar de questes jurdicas. Trata-se, todavia, de um desvio de sentido que no nos consente enxergar caractersticas e funo do arbitrium. As transformaes do poder, do horizonte da autonomia jurisdicional quele da soberania estatal foram, sob este aspecto, determinantes: na nova verso do poder, que se colocou em termos exclusivos com relao a outras formas de libertas, o conceito de arbitrium tomou sua orientao teleolgica e todas as referncias essenciais que lhes conferiam funcionalidade sistemtica, transformando-se em manifestaes intolerveis de abuso. Seguindo as ilustraes dos juristas do ius commune, todavia, possvel retomar esses conhecimentos e descobrir que se trata de um poder discricionrio intrinsecamente disciplinado. Isto porque aquele poder discriminante pensado como um poder de discernimento - recordemos a concepo inclusiva da ordem - ancorado numa plataforma objetiva feita de parmetros de orientao que o vinculam. Este tem as propriedades da voluntas iustificata; expresso de uma conscientia publica iurium; as suas caractersticas so resgatadas por associaes semnticas com as categorias com as quais a hermenutica do tempo afrontava o problema do reconhecimento da ordem objetiva das coisas: iustitia, aequitas, rationabilitas. Aqui o ordenamento no deve 'defender-se' do arbitrium. Certamente, na tica positivista a discricionariedade no integrada com os regimes sistemticos do ordenamento. Aparece como um instrumento portador de um papel funcional de nvel inferior, residual ou de qualquer modo distinto daquele absorvido pelo princpio da legalidade, que preside em via exclusiva a criao do direito e lhe assegura a certeza. O controle da discricionariedade aparece realizvel somente por meio da sua compresso em campos restritos do ordenamento, ou podemos dizer, a sua sujeio. No direito comum, porm, a relao entre arbitrium e ordenamento no se resolve em termos de sujeio, mas de inerncia; nesses sistemas o arbitrium parte integrante, homognea;
34

um instrumento de todo idneo a participar dos processos de composio efetiva do ordenamento jurdico. Reportado aos nossos discursos, o arbitrium o principal dispositivo sistemtico que consente ao direito jurisprudencial conservar uma sintonia com o complexo axiolgico que reposto na demanda de justia. O valor estratgico do arbitrium procedendi est na sua prpria natureza complexa, que o torna, de um lado, homogneo com a tradio negocial pactual da soluo dos conflitos e de outro muito eficaz com respeito s exigncias de criao, na experincia processual, de um ponto de vista, de uma representao de interesses, de um espao de terceirizao, pblico. O arbitrium procedendi funda-se de fato sobre uma estrutura de tipo transacional. Ele assume em si as dinmicas reconhecveis na figura do arbitrator ou tambm no definido amicabilis compositor, que termina por atribuir ao juiz uma capacidade de juzo consistente numa equnime ponderao dos interesses e uma correta aestimatio por soluo. Contemporaneamente, tudo isto se prope e se legitima como exerccio de uma iurisdictio, com finalidade publica utilitas no como xito de uma justia privada arbitral. A titularidade do arbitrium procedendi consente ao juiz gerir o processo no que tange s exigncias especficas do caso e do seu contexto scio-poltico. um poder permanente que o assiste durante todo o curso do procedimento. Antes, podemos tambm dizer que o arbitrium procedendi vem atribudo exatamente para consentir ao juiz alcanar com maior eficcia os fines que so coligados sua iurisdictio.

4. SOBRE O FACERE IUSTITIAM COMO MOMENTO DE ADMINISTRAO DA JUSTIA.

Eis o quadro que me parece se possa descrever, em linhas gerais, a relao entre ordenamento penal e justia no ius commune, e que nos mostra como esta relao se concretiza numa dinmica de determinao. Tornemos agora, no fechamento, ao ponto de partida e voltemos o olhar passagem a um facere iustitiam entendido como momento de administrao da justia.

35

Ele produto do final do sculo XVIII com a convergncia de trs fenmenos coligados: a descoberta da legalidade, a afirmao do valor do indivduo e a abstrao do problema justia. Limito-me a um rpido e muito esquemtico aceno descritivo deste processo. Atravs da descoberta da lei como momento ordenador aperfeioou-se uma modificao do momento da mediao dos interesses socialmente relevantes no campo da poltica. Na nova sociedade de base individualista o problema da justia transformou-se num problema de garantia de direitos para os indivduos. A demanda de justia, ento, simplificou-se (ou parece simples) a respeito das complexidades axiolgicas do mundo do ius commune, e ancorou-se aos balanceamentos de valor determinados j sobre o plano abstrato (atravs da lei). O campo de tenso entre finalidades comunitrias e estatais rompeu-se para dar lugar a dois espaos processuais de justia bem distintos: o pblico e o privado. O penal se concentra no primeiro. Tambm a simbiose dualista entre accusatio e inquisitio perdeu a razo de ser e transformou-se algo muito diverso; nesta fase que os dois modelos procedimentais cristalizaramse em dois tipos ideais de processo distintos e contrapostos. Nos debates sobre a codificao do processo penal o problema da orientao acusatrio e inquisitrio aparece forte, mas no mais numa perspectiva integrada como na reflexo dos juristas do direito comum. Certamente, isto no impede que se construam os procedimentos penais mistos, como na maior parte dos casos. Mas no esqueamos que um contexto de direito codificado, em que as valncias sistemticas do dualismo entre acusatrio e inquisitrio mudam profundamente de carter, porque um dualismo todo interno base axiolgica predefinida pelo cdigo. Tambm o campo de tenso entre ordinrio e extraordinrio sofre uma metamorfose. O extraordinrio vem posto fora das lgicas ordenadoras, agora necessariamente ligadas ao valor da certeza formal; ele aqui considerado segundo um paradigma no mais inclusivo, mas excludente: representa a exceo que no contribui para fundar os princpios do ordenamento legal. em tal quadro que o processo se torna um lugar de administrao da justia perdendo toda a capacidade de determin-la.

36

Paro por aqui. Quero, ainda que de modo aproximativo, apenas acenar oos alcance da mudana e lanar uma sugesto que seria provavelmente verificada e melhor ponderada tambm na sua parbola. Considerando a mudana realizada, como me pareceu ter entre os sculos XVIII e XIX, trata-se ento de entender se e eventualmente como o problema das axiologias da justia e do seu dimensionamento jurdico continuou a pr-se fora do processo pensado para administrar a justia e por trs do filtro de um direito penal simples e igual para todos.

37

O CRIMINOSO COMO INIMIGO: imagens da justia e dispositivos de excluso entre medievo e modernidade * Pietro Costa **

Que o criminoso possa (ou deva) ser considerado um inimigo uma tese que se tornou clebre em tempos recentes graas a um livro de Gnther Jakobs, intitulado, justamente, direito penal do inimigo. O livro foi discutido de modo amplo, ainda que os dissensos tenham superado os consensos. O sucesso da frmula o direito penal do inimigo em parte devido tambm ao seu carter provocatrio; e a provocao aconteceu no momento justo: em um momento (a dcada que abriu o novo milnio) em que, seja de um lado ou de outro do Atlntico, aumentam as demandas por segurana; uma segurana que os poderes pblicos deveriam garantir acentuando a contraposio entre os cidados respeitveis e os sujeitos perigosos, entre os membros a pleno ttulo da sociedade e, exatamente, os seus inimigos (internos e externos). ao nosso imediato presente que a posio de Jakobs est ligada. interessante notar, contudo, que o penalista alemo tem uma opinio diferente: ele, de fato, sustenta formular e ilustrar uma tese que se encontra presente na tradio. Mas, mesmo assim? verdade que a imagem do criminoso como inimigo uma imagem que nos chega de longe? E se verdade, baseado em quais pressupostos e em quais conseqncias? So estas as questes que eu gostaria de assumir como objeto da minha conferncia. Para respond-las, porm, devo desenvolver uma atenta re-cognio da tradio penalista: uma tarefa impossvel de levar a um bom fim no mbito de uma conferncia preparada para um congresso. Vou me limitar, portanto, a salientar uma questo central: que relao perpassou, em diferentes contextos culturais, entre as imagens da justia compartilhadas e as estratgias punitivas; e afirmo de imediato que poderei delinear somente um esquema, um quadro-modelo ou ideal-tpico, cuja utilidade pode ser somente de indicao e orientao.

Il Criminale come nemico: Immagini della Giustizia e dispositivi di esclusione fra Medioevo e Modernit, traduzido da lngua italiana por Arno Dal Ri Jnior. ** Professor Catedrtico de Histria do Direito Medieval e Moderno na Universidade de Florena, Itlia. Editor da Revista Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico.

38

Gostaria de me referir ao menos a um texto, o suficiente para dar um trao de concretude ao discurso: a uma passagem da Summa theologiae de Toms de Aquino, que condensa a sua viso da justia e da ordem. A justia ordinat hominem in comparatione ad alium: coloca em ordem, organiza uma relao intersubjetiva; a relao de um indivduo com outro indivduo (ad alium singulariter) ou mesmo de um indivduo com outro indivduo enquanto membro de uma comunidade (ad alium in comuni). Dado que a tarefa da lei disciplinar os comportamentos tendo em vista o bem comum, a justia, entendida no modo mencionado anteriormente, pode-se dizer justamente legalis, enquanto assume como prprio objeto o bem comum (secundum quod respicit commune bonum ut proprium obiectum). A comunidade poltica , para Toms, uma totalidade coesa e inclusiva, no redutvel a uma soma das partes. Do mesmo modo, o bem comum no a resultante da soma dos bens individuais: estamos nos antpodas daquela que ser a benthamiana definio do bem como utilidade do maior nmero. A diferena entre o bonum commune civitatis e o bonum singulare unius personae no quantitativa, mas qualitativa: estamos diante de dois planos (o plano do indivduo e o plano da comunidade) separados por uma diferena que concerne sua essncia; a totalidade e a parte tm uma ratio, uma lgica, essencialmente diferentes (II IIae Quaestio 58 Articulus 7). O indivduo parte de um todo que o inclui, mas se organiza segundo uma lgica diferente e superior. O todo pode se privar de um indivduo, mas o indivduo no pode se privar do todo. O todo deve se privar de seu componente quando este lho danifique: deve impedir o mal maior, a corrupo da totalidade; e deve impedi-lo com todos os meios, mesmo cominando a morte do ru. Neste caso, o homicdio deixa de ser um pecado para se tornar expresso de justia. Convm reler toda a passagem: Ora, qualquer parte ordenada ao todo como o menos perfeito ordenado a um ser perfeito. Por isso, a parte por natureza subordinada ao todo. Exatamente por isso, no caso que o exija a sade de todo o corpo, de modo louvvel e salutar se recorre ao corte de um membro ptrido e canceroso. E, bem, cada indivduo est para toda a comunidade como uma parte est para o todo. Portanto, se um homem com os seus pecados perigoso e desagregador para a coletividade, louvvel e salutar suprimi-lo, para a conservao do bem comum (II-IIae q. 64 a. 2 co). A salvao do todo pode requerer o sacrifcio do indivduo: no uma punio qualquer, mas a excluso do ru, tambm na sua forma mais radical e irreversvel; a excluso da vida, a morte. O culpado perde a sua dignidade de homem: decidit a dignitate humana; e por isto pode, deve, ser
39

eliminado como um membro doente amputado pelo cirurgio. Toms emprega una metfora cirrgica, antiga e destinada a uma vida longussima na cultura ocidental, que extrai fora da metfora que apresenta a ordem poltica como um corpo. Se a ordem um corpo vivo, o membro doente deve ser amputado: jogado fora, eliminado. A eliminao do ru, no interior desta viso juspoltica, no entra em tenso com a viso da justia, mas uma direta e coerente conseqncia desta. E o que vale para o ordenamento secular vale tambm in spiritualibus, para o ordenamento da Igreja. Intensifica-se, a partir do sculo XII, a luta contra a heresia e valem contra o herege as mesmas imagens: o herege se separa do corpo vivo da Igreja, uma folha seca que cai da rvore, um membro corrompido que deve ser colocado para fora do corpo so para impedir que as infeces se expandam. A ordem poltica um corpo que, como cada corpo, composto por partes hierarquicamente ordenadas e culmina em um vrtice: a realeza, de fato, a imagem de governo largamente prevalente na cultura medieval (e o mesmo Toms manifesta as suas simpatias para com o governo monrquico). O corpo poltico encontra, portanto, o seu vrtice no governo do rei, que com a sua iurisdictio ordena a comunidade, a direciona ao bem comum e, com uma sentena justa, rescinde do corpo poltico as partes infectadas. Um regente que, como chefe do corpo e juiz supremo, preserva o bem comum expelindo os transgressores: esta imagem circula no discurso dos telogos e dos filsofos da metade do sculo XIII, mas dificilmente poderia ser assumida como uma descrio fiel das prticas penais da poca. Pare entender as suas caractersticas principais dispomos de um feliz esquema de interpretao empregado por Mario Sbriccoli j amplamente acolhido pela historiografia: a distino entre dois modelos de organizao da justia (a justia negociada e a justia hegemnica). O primeiro modelo de organizao da justia tpico de organizaes polticas exemplarmente as cidades italianas do sculo XIII caracterizadas por um papel ainda circunscrito dos poderes pblicos; nesse, o delito a expresso de um conflito entre grupos, entre famlias; um dano a um grupo, que se faz para obter uma reparao: caso no se transforme em faida, o conflito se compe atravs de uma negociao entre as partes lesadas e os ofensores. A resposta ao delito , mais do que a represso, a negociao e a reparao. Somente de modo gradual (com um lento desenvolvimento que podemos ver decolar entre os sculos XIII e XIV) os poderes pblicos assumem a tarefa de individuar o culpado vendo no seu comportamento ofensivo um dano inferido ao ordenamento como tal.
40

A passagem de Toms, que antes citei, no descreve a justia negociada: ao contrrio, apresenta argumentos e sugestes metafricas que sero utilmente empregveis como suporte da (futura) justia hegemnica. o juiz justo que, exatamente, enquanto deve preservar o bonum commune, atinge o ru, amputa o membro infectado. A imagem de justia que domina esta estratgia de excluso (ou, se preferimos, de radical expulso) a idia do primado do todo sobre a parte; uma idia pertencente metfora corporativista (a ordem como corpo vivo) que faz o indivduo uma varivel dependente da totalidade. A justia negociada no extrai fora e legitimao de tal idia de justia. Isso no significa, contudo, que ela tambm no proceda segundo valores compartilhados, que encontram um eco e uma conceituao no discurso alto e rarefeito dos telogos e dos juristas. Reflitamos sobre um aspecto interessante da justia negociada: ela no funciona indiscriminadamente em relao a qualquer um. determinante para a negociao o pertencimento comunidade; fundamental a condio scio-jurdica do ofensor. Em relao aos sujeitos exteriores comunidade (como os forasteiros), assim como em relao s pessoas miserveis, no se negocia: se intervm jogando sobre as costas do ru toda a fora exclusiva e expulsiva da comunidade. A justia no e nem deve ser cega, incapaz de distinguir entre as diversas qualidades das pessoas: a justia (como ensinavam Aristteles e os antigos e como repetiam os telogos e os juristas medievais) medida de igualdade entre iguais, mas tambm atribuio que compete a cada um devido a sua objetiva insero na ordem. A viso medieval da justia se desenvolve (mesmo com numerosas variantes) no cruzamento destas duas coordenadas: o primado do corpo poltico, do todo sobre a parte, e o tratamento diferenciado das partes devido a sua insero na hierarquia scio-poltica. Certamente, a diferena das condies individuais e o primado da totalidade devem compor-se com a salvaguarda da igual dignidade dos seres humanos enquanto filhos de Deus. Esta igualdade, porm, projetada no terreno escatolgico e supra-temporal, no parecendo incidir na estruturao e na representao da ordem (e possvel constatar at mesmo uma diferente e mais mundana declinao da igualdade periferia da ordem poltico-social, na voz de qualquer herege sustentador da fraternidade imediata e poltica dos que chegam redeno). A justia implicava o primado do corpo e a desigualdade das partes. Traduzida em prtica de disciplinamento social, era perfeitamente congruente com os dispositivos de excluso e de eliminao do ru: a pena de banimento, ou seja, a expulso do ru da comunidade de pertencimento (a cidade ou mesmo o imprio) talvez fosse a expresso mais eficaz da dimenso
41

expulsiva das prticas penais; mas, tambm, a pena de morte se inseria no mesmo horizonte de legitimidade. Certamente, muitas coisas mudam com o progredir da centralizao dos poderes no vrtice soberano e com a formao dos Estados territoriais durante os sculos XVI e XVII. No campo das teorias, a imagem da ordem poltica como corpo e a celebrao da pertena do indivduo comunidade perdem terreno a favor da exaltao dos poderes do soberano e da obedincia dos sditos. neste novo contexto poltico-constitucional que se implementam o modelo hegemnico e o processo inquisitorial. Alguns aspectos da tradicional viso da justia so, porm, ainda tranqilamente para empregveis no novo ambiente: a justia como respeito das diferenas, a justia como busca de um bem que coincide com a manuteno da ordem total (ora sob a guia indiscutvel do prncipe). A teoria do delito poltico, no mbito do absolutismo dos sculos XVI e XVI, extrai fora (como nos ensinou Mario Sbriccoli) destas idias-guia e se traduz em uma precisa caracterizao do transgressor como um inimigo (ou melhor, do inimigo por excelncia). O rebelde o traidor do prncipe: uma antiga imagem de fidelidade feudal evocada e implantada em uma realidade completamente diferente, com o objetivo de atingir, com um argumento retoricamente forte, o comportamento do ru. O rebelde no , porm, somente um traidor: uma ameaa para a subsistncia da ordem, um perigo para a unidade do corpo poltico. As antigas imagens (a tica feudal, a metfora do corpo, o respeito pelas diferenas e pela hierarquia) ainda esto ativas e permitem transformar os rebeldes em um inimigo a ser debelado atravs de qualquer meio. A justia como conservao de uma ordem j determinada; a justia como regra de prevalncia do todo sobre as partes; a justia como respeito das diferenas. Em tal horizonte encontram uma tranqila insero dois aspectos que parecero embaraosos para a modernidade: em primeiro lugar, o tratamento desigual dos sujeitos, que no uma infrao de uma ordem justa, mas uma aplicao dela (at mesmo a excepcional, escreve Massimo Meccarelli em um ensaio ao qual remeto integralmente, fora do ordinrio, mas no por isso exterior ordem jurdica); em segundo lugar, as estratgias de expulso e, tambm, simplesmente de eliminao dos transgressores, do momento que o todo incomensuravelmente superior aos indivduos que dele fazem parte. Uma transformao anunciada pela difuso de um novo paradigma o paradigma jusnaturalista que introduz um novo modo de ver o ser humano e a sociedade. o que acontece naquela complicada galxia discursiva que se difunde na Europa dos sculos XVII e XVIII,
42

fornecendo um indispensvel lxico intelectual s revolues do final do sculo XVIII (as revolues que marcaram o final do regime precedente, que deste momento ser chamado polemicamente antigo). Deste novo universo discursivo me limito a assinalar dois enunciados tericos, que constituem a pontual virada das precedentes imagens de justia. O primeiro enunciado terico sobre o qual gostaria de chamar a ateno a fundao contratualista da ordem poltica. A ordem no existe desde sempre, no um dado imvel, que tem a mesma fixidez e indisponibilidade das realidades naturais. A ordem criada pelos sujeitos: o Estado uma mquina, um til instrumento, inventado pelos indivduos em funo das suas necessidades. O indivduo se prope como o alfa e o mega, o fundamento e o escopo da ordem poltica. A ordem no vale mais do que as suas partes: coincide com a sua soma. O bem de todos no diferente do bem dos indivduos: a tese benthamiana (o escopo do Estado a felicidade do maior nmero dos sujeitos) a mais clara expresso desta posio. Se, portanto, o todo no vale mais do que as partes, mas est a servio das mesmas, se torna ilegtima a eliminao fsica de qualquer membro da sociedade. a tese limpidamente expressa por Beccaria, no 28 do seu pequeno grande livro: se o poder do soberano existe porque cada indivduo lhe entregou partes dos seus direitos naturais, quem aquele que quis deixar a outros homens o arbtrio de mat-lo? Como que no mnimo sacrifcio da liberdade de cada um pode existir aquele do bem mximo entre todos, a vida?. O contratualismo abate a absoluta transcendncia da ordem e com isso parece dever anular como ilegtima qualquer estratgia penal que conduza eliminao do ru: cada indivduo o patro da sua vida e o soberano no pode dispor dela. Na realidade, as coisas no so to simples. De fato, verdade que o esquema contratual torna cada um patro da sua vida; mas justamente por isso o torna tambm inteiramente responsvel pela sua conduta. O contratualismo, ento, no pode deixar de levar em considerao uma hiptese: a hiptese de que o indivduo contraente viole o pacto, no respeite as regras basilares deste. o pacto que torna possvel a ordem civil e permite a incluso nesse de todos os contraentes garantindo a todos a igual tutela dos direitos fundamentais. Se, portanto, o pacto que permite a incluso na ordem civil, o que pode comportar a violao do pacto a no ser a excluso da civitas? este o canal atravs do qual penetra no modelo contratualista no s, genericamente, a legitimidade da punio, mas de modo especfico, a imagem de uma punio estritamente conexa com a lgica da excluso e da expulso.
43

Nem mesmo a morte pode, ento, ser retirada do catlogo das sanes. O prprio Beccaria no exclui a legitimidade dela quando se encontra em jogo a salvao da nao: no durante o tranqilo reino das leis, mas em circunstncias extraordinrias, no estado de exceo (como poderemos dizer recorrendo a uma frmula antiga e sempre atual). No , porm, necessrio pensar na anttese entre estado de normalidade e estado de exceo para re-introduzir mecanismos de excluso no modelo contratualista. Este modelo, de fato, pode ser empregado para exaltar a unio e a comunho que vm a se estabelecer entre os membros da sociedade e, ao contrrio, para dramatizar os seus comportamentos transgressivos e defender a causa da sua excluso. Rousseau um exemplo disto, como mostra uma passagem do Contrat social. Para Rousseau, [] qualquer malfeitor que lesa o direito social se torna com os seus malfeitos um rebelde e um traidor da ptria, cessa de ser membro violando as suas leis, e, at mesmo, faz guerra contra ela. A conservao do Estado, ento, se torna incompatvel com a sua, necessrio que um dos dois perea, e quando se mata o culpado, este vem colocado morte menos como cidado do que como inimigo. E Fichte extrai conseqncias anlogas das mesmas premissas contratualistas. O contratualismo relegou ao passado as imagens de justia cultivadas no antigo regime demonstrando que a ordem no transcende aos sujeitos, mas coincide com a sua soma e depende do seu consenso. Tendo por base este assunto, Beccaria conseguiu pronunciar a sua clamorosa e subversiva condenao da pena de morte; todavia, o mesmo esquema contratualista se presta tambm a exaltar a coeso de uma comunidade e a ver na violao das suas regras fundamentais a condio suficiente para a eliminao do transgressor-inimigo. necessrio, ainda, trazer uma outra considerao. A imagem contratualista e utilitarista da ordem e da justia certamente no ocupa totalmente a modernidade penal. Ao contrrio, durante o sculo XIX o primado do indivduo e a fundao contratualista do poder parecem de modo sempre mais freqente uma escria do racionalismo do sculo XVIII, enquanto o Estado parece a forma obrigatria da sociedade moderna, o pice da civilizao e a encarnao da tica. Torna-se a propor, portanto, no corao da modernidade, mesmo se em bases ideolgicas totalmente diferentes, o primado do todo sobre as partes que j tinha tornado possvel aqueles procedimentos de expulso e de eliminao presentes desde as primeiras declinaes do penal hegemnico. Chegamos a um segundo enunciado terico caracterstico da modernidade: o princpio de igualdade. O princpio de igualdade tem para a modernidade a mesma importncia revestida no medievo pelo princpio oposto, o princpio de hierarquia. A igualdade a palavra-chave que a
44

Revoluo Francesa emprega para anular a diferena dos status e introduzir o sujeito nico de direito: centralidade da lei, igualdade dos sujeitos perante a lei e o abatimento da antiga sociedade estamental se implicam mutuamente e juntos se propem como o corao da modernidade anunciada pelas revolues do final do sculo XVIII. A imagem moderna da justia tende a coincidir com a igualdade dos sujeitos assim como a imagem medieval da justia se traduzia no tratamento diferenciado das partes na estrutura hierrquica da ordem. A igualdade dos sujeitos perante a lei um dos pontos de fora do direito penal moderno: as diferenas desaparecem; os aspectos subjetivos se tornam juridicamente irrelevantes. Tudo roda em torno definio objetiva dos delitos e a uma aplicao das normas indiferente qualitas personarum. Na realidade, mesmo neste caso as coisas so mais complicadas. E o desenvolvimento do direito penal nos sculos XIX e XX torna o quadro bem mais problemtico do quanto as suas fundaes iluministas permitiriam imaginar. O princpio da igualdade impe um idntico tratamento de todos os sujeitos. Na realidade, quando os tericos da igualdade entre sculos XVIII e XIX falavam dos sujeitos para reclamar a sua igualdade tinham em mente um tipo scio-antropolgico predefinido de sujeito: o sujeito livre, proprietrio, autnomo, homem, europeu, adulto ao qual se atribuem os dotes de racionalidade que lhe permitem calcular os efeitos das suas aes e de projetar a prpria vida. Estes mesmos tericos, porm, contrapunham classe dos sujeitos livres, autnomos, proprietrios uma classe de sujeitos no proprietrios e heternomos, uma classe que no por acaso era chamada, na cultura do sculo XIX, de dangereuse. Somente para os sujeitos livres-racionais-proprietrios o princpio de legalidade, com todos os seus corolrios, funciona em regime pleno; somente os primeiros, de fato, esto em condies de calcular racionalmente as vantagens e as desvantagens da sua ao; somente para esses pode ser imaginado um funcionamento, por assim dizer automtico, da lei; somente para esses vale at o fim o princpio da igualdade dos sujeitos e da conseqente irrelevncia do momento subjetivo. Os demais, os membros das classes perigosas, no so iguais aos primeiros: so, de certo modo, o seu oposto; so, no eixo vertical da sociedade, na sua ordem socialmente estratificada, o que os povos primitivos so no eixo da temporalidade; so (como escrevia Marx) uma classe da sociedade civil que no uma classe da sociedade civil.

45

Delineia-se, ento, a partir do modelo iluminista (no como sua traio, mas como sua aplicao) a poltica do duplo binrio que domina o cenrio do penal na Europa do sculo XIX: a justia para os cavalheiros, tutelada pelas devidas garantias e indiferente aos aspectos subjetivos; e uma diferente justia para as classes perigosas, que enquanto tais devem ser, acima de tudo, governadas. duplicao do sujeito correspondia a duplicao dos nveis de legalidade: o nvel alto era funcional ao mundo dos valores e scio-econmico da lite; para as classes perigosas eram necessrios outros meios, mais diretos, rpidos, livres de questes formais. A igualdade no negada, mas vem a fazer parte de um campo de tenso; se um plo a igualdade, o outro plo a segurana. Se a igualdade pretende zerar as diferenas, a preocupao pela segurana as multiplica e se empenha em identificar sempre novas figuras de periculosidade. No incio do sculo XIX eram privilegiadas as matrizes econmico-sociais da periculosidade: as classes subalternas eram compostas por indivduos perigosos por definio. Na segunda metade do sculo XIX, a periculosidade se torna, com a Escola positiva do direito penal, uma dimenso antropolgica do sujeito. A igualdade, a aplicao da lei igual, o rigoroso respeito do objetivismo, parecem flechas incapazes de atingir o alvo: a defesa da sociedade do assalto do criminoso. No a igualdade dos sujeitos, mas a constatao da diferente periculosidade dos cidados deve ser o ponto de partida do penal. E, conseqentemente, devero ser desenvolvidas estratgias capazes de colocar fora do jogo os sujeitos perigosos: exclu-los, se necessrio elimin-los. Retorna sempre a expectativa que o criminoso seja, de algum modo, separado do corpo so da sociedade, seja jogado fora, relegado a um lugar externo. A prpria pena carcerria, mesmo quando sejam enfaticamente declarados os seus escopos de reforma moral do ru, realiza a funo se apresentando como um lugar (materialmente e simbolicamente) separado, capaz de traar uma fronteira intransponvel entre o dentro e o fora. A dinmica eliminatria e expulsiva , portanto, um trao recorrente, ou melhor, uma linha de continuidade, no imaginrio e nas prticas penais: aquela dinmica vem de longe e no anulada pela retrica da igualdade, dominante na modernidade. Jakobs teria razo, portanto, ao sustentar que a sua teoria do direito penal do inimigo parte integrante da tradio ocidental? Creio que a resposta a esta pergunta deva ser articulada. A imagem do criminoso como inimigo pertence tradio, mas no a tradio, no a ocupa por inteiro; somente uma das suas possibilidades internas. Esta possibilidade est presente na modernidade e se delineia com fora tambm no nosso presente, em que adquire um relevo crescente o tema da segurana e torna a ser dramatizada a
46

contraposio entre o dentro e o fora, entre os cidados pleno iure e os sujeitos estranhos e (potencialmente ou atualmente) perigosos. A modernidade, todavia, se continua a cultivar antigos e sempre novos dispositivos de excluso e de eliminao, inclui tambm expectativas, princpios tico-jurdicos e instrumentos argumentativos que induzem a privilegiar a integrao sobre a excluso, a igualdade sobre a discriminao. Eu falava justamente de um campo de tenso. O nexo entre incivilizao e modernidade, que o otimismo dos sculos XVIII e XIX dava por obrigatrio e irreversvel, na realidade somente um problemtico encontro e uma frgil possibilidade sempre exposta ao risco de transformar-se no seu prprio contrrio.

47

O DIREITO CODIFICADO ENTRE PROJETO E APLICAO. histrias de iluministas, de cdigos e de magistrados (1786-1791)31

Stefano Solimano32
Uma desordem que nasce da rigorosa observncia da letra de uma lei penal no se compara com as desordens que nascem da interpretao: Beccaria, Dos delitos e das penas, 1764

Creio que a minha conferncia se coloque em meio fala de Massimo Meccarelli e a sucessiva de Pietro Costa, vez que me ocuparei das reaes dos magistrados colocados diante da entidade do cdigo penal. Antes de mais nada, peo desculpas aos colegas se na primeira parte do meu discurso devo proceder descritivamente, mas esta opo me pareceu mais oportuna em relao aos juristas em formao e em relao aos doutorandos que igualmente se arriscariam de no colher plenamente a segunda parte da minha interveno. Antecipo desde j que meu interesse comparar as reaes dos juristas franceses e habsbrgicos colocados defronte quelas novas regras que, seja em diversa forma e intensidade, compreenderam aquele arbitrium iudicis que constituiu o corao do sistema penal do ancien regime europeu. Em substncia, se trata tambm de valorar qual seria o efeito cdigo. E os resultados no deixaro de surpreender-nos. No que concerne apresentao dos cdigos do final do sculo XVIII, cumpri uma precisa escolha metodolgica que pode parecer inusitada. Entendo aludir circunstncia de que a apresentao de referidos cdigos filtrada atravs dos contemporneos, contemporneos necessariamente franceses. Por que necessariamente franceses? Porque estes no somente no deixam de conhecer e ilustrar todos os cdigos, mas tambm, se no (ou, sobretudo), porque cruzam por ltimo a linha de chegada da codificao penal em 1791 e, portanto, tiveram bem claras as

31

Traduo de Lucas Carlos de Lima. Acadmico do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Membro dos grupos de grupos de pesquisa (UFSC/CNPq) Ius Gentium e Ius Commune.

32

48

escolhas de fundo cumpridas seja pelo legislador toscano de 1786, seja pelo codificador austraco de 1787. Seguindo um critrio diacrnico, iniciamos pela Reforma criminal do Gro-Duque Pietro Leopoldo que entrou em vigor em 1786. No so poucos os comentrios Leopoldina publicados na Frana, como pde notar Paolo Comanducci vinte anos atrs. Decidi por debruar-me sobre somente um destes, um texto breve, que surge da pena do redator do Journal de Paris no ms de maro de 1787. primeira vista no parece uma contribuio particularmente significativa. Por razes editoriais ele no pode ser mais que resumido: o autor, em vez de fazer um comentrio como um vo de pssaro das 119 normas, prefere freqentemente reportar a nua traduo daquelas mais significativas. Exempli gratia, reproduz a disposies que abolem a tortura, a pena de morte, o confisco geral ou aquelas que introduzem as inviolveis garantias ao imputado, como as normas que dispem a existncia obrigatria de um advogado ou que impem o confronto entre os testemunhos e a verso do imputado. No impressiona nem mesmo a circunstncia de que o cdigo penal toscano venha saudado como um um benefcio no somente para a Toscana, mas para os povos que desejarem, em seguida, empreender esta importante reforma. Onde estaria a originalidade? Por que ater-me sobre o escrito deste desconhecido redator? Porque, no obstante a inquestionvel conciso do ensaio, acredito que este autor tenha colhido melhor que outros a cifra da codificao toscana. Em primeiro lugar, ele parece ter-se dado conta que a Leopoldina o fruto de uma mediao que foi toda operada pelo Gro-Duque Leopoldo. O jovem habsburgo, embebido na cultura jusfilosfica dos iluministas, age como um soberano iluminado, animado por um seguro ardor reformstico mas ao mesmo tempo mostra no querer impor do alto e a qualquer custo os seus desideratos. O Gro-Duque compreendeu que o sucesso de um cdigo no pode prescindir tosomente da relao dos juristas, mas tambm do pleno consenso destes. Acredito no errar afirmando que Leopoldo os considera no tanto e no somente perfeitos tecnocratas, mas sim depositrios da experincia jurdica, da cultura e do ethos do povo toscano. Para ser ainda mais claro, se verdade que o Gro-Duque Leopoldo planifica o contedo do seu cdigo as famosas Mximas e Opinies (Massime e Vedute) entregues aos seus conselheiros-juristas, verdade tambm que diante das observaes destes ltimos, com freqncia surpreendentemente peremptria, o Gro-Duque coloca-se um passo a trs. No impe o seu cdigo, como, ao contrrio, querer fazer o seu irmo Jos quando da aplicao do cdigo de 1787 Lombardia austraca. Entendamos, Sic volo, sic iubeo (minha vontade e comando) no poderia nunca ser o mote de Leopoldo. Isto no significa que o cdigo no seja por ele concebido no interior de um desenho estatalista a disposio que veta as composies privadas est ali para record-lo (Sbriccoli) mas
49

 tambm certo que ele est persuadido que o cdigo pode funcionar, queremos insistir este aspecto, somente se repousa sobre o consenso dos consociados. E atente-se que o esprito de conciliao de Leopoldo verdadeiramente impressionante. Nas Vedutas (o esboo redigido pessoalmente pelo Gro-Duque), quando afronta o problema da relao juiz e lei, Leopoldo se move na mesma linha de Montesquieu e Beccaria : Nenhum juiz pode abandonar a lei, e por consequncia no pode decretar outra pena seno a pena prescrita pela lei, no pode interpret-la, mud-la, nem explic-la ; a lei aquela que inflige a pena, e no o juiz, que por consequncia no deve seno verificar se as circunstncias e os casos so aqueles compreendidos pela mesma lei. Portanto, se percorremos os pargrafos da Leopoldina podemos notar quo importante discricionariedade concedida ao juiz. Em caso de lacuna, o magistrado chamado a utilizar as normas vigentes aplicadas segundo o esprito da nova legislao, ou ento, onde esto presentes fortes indcios, mas na ausncia de prova plena, ele pode infligir uma pena extraordinria, e por fim, para no poucas fatispcies criminosas, pode fixar com plena autonomia a sano. Se trata da recuperao do experimentado sistema das normas penais arbitrrias. Como se v, nos encontramos na antpoda em relao impostao originria do Gro-Duque. Uma soluo esta que vir em pouco tempo estigmatizada por um ilustre comentador da Lepoldina, Condorcet : este cdigo, escrever o Marqus, deixa aos juzes uma autoridade excessiva na fixao da pena acrescentando que sempre perigoso conceder ao juiz qualquer autoridade alm daquela de aplicar literalmente a lei, como se v, retorna-se novamente a Beccaria. Eu dizia um pouco antes que o obscuro redator do Journal de Paris, colheu melhor que os outros o esprit do cdigo leopoldino. Exatamente isso. Alm de compreender que aludida legislao o fruto de um compromisso, ele revela um outro grande mrito do legislador e isto a circunstncia que ele consegue no perder nunca de vista: o acordo da justia e da humanidade Aos seus olhos o soberano realizou um sbio equilbrio: o til, o verdadeiro e prprio Verbo que guia a mo dos legisladores e dos jusfilsofos europeus de direito penal, no qual se inspira, de alguma forma, o legislador leopoldino, no se confunde com o Justo. Utilitarismo bem temperado, se poderia afirmar. Ser que o panfletista parisiense entende neste mover uma crtica ao cdigo penal austraco de 1787 publicado h meses em Viena pelo irmo de Leopoldo, Jos II? No se pode saber com segurana, mas certo que, exatamente sobre este ponto, um jurista conhecido pelo seu ardor reformista concentra as suas observaes apresentando ao pblico francs o cdigo penal de 1787. Trata-se de Brissot de Warville, o fundador da Bibliothque du lgislateur et du jurisconsulte, que em 1788 publica uma carta endereada ao Imperador da ustria significativamente intitulada Sur latrocit des supplices quil a substitus comme adoucissement la peine de mort. Ateno: Brissot no contesta que a questo penal seja resolvida segundo os
50

cnones do utilitarismo. Aos seus olhos o ser humano age, assim como lhe ensinaram Helvtius e Beccaria, movido pela sua sensibilit entre o binmio fuga da dor/busca pelo prazer. A maior parte dos criminosos sao ou miserveis ou loucos, ou malvados calculistas. Aos primeiros preciso dar propriedade e meios de trabalho. preciso curar os loucos, e aprender a calcular os efeitos das prrpias aes observa Brissot. este o ponto nevrlgico : exceo feita para os miserveis e os insanos, o legislador deve apontar seus malvados calculistas. evidente neste passo o eco de Beccaria. Ora, aos olhos de Brissot, Jos II, impostando a questo penal entre uma prospectiva radicalmente utilitarista, isto , sem refrear o til com o Justo, cometeu um erro colossal. Pontuando sobre a intimidao, Jos II realizou um cdigo no somente desumano, mas, sobretudo, intil. Deve-se saber que, realmente, se Jos II aboliu a pena de morte, ao mesmo tempo acolheu num decreto sucessivo aquele que Adriano Cavanna pertinentemente definiu uma pena de morte a conta-gotas e isto a sano do arrastar das balsas sobre o Danbio (Schiffziehen); introduziu alm disso sanes corporais como a marca a fogo e as bastonadas; previu por fim, um sistema detentivo to severo que se pode materializar, nos casos mais graves, em um acorrentar com cerco de ferro em torno ao peito, toras nos ps, isolamento, limitaes de comida a po e gua, uma medida detentiva, se observa, que no permite que o condenado possa sossegar. Devemos aqui renunciar eficcia da descrio cumprida por Brissot sobre estes sofrimentos. J dissemos que ele os considera no somente desumanos mas, sobretudo, inteis. No mais: perniciosos para o interesse pblico: Fez-se dos homens culpveis, fez-se deles animais ferozes, ou bestas voluptuosas, martirizando-os inutilmente (p.10) [...] A barbrie no corrige mais os homens; ela os agride, os indigna; ela indigna tambm as testemunhas de seu suplcio; ela habitua os vingadores da sociedade com as suas atrocidades; ela sequer distancia do crime a fora das circunstncias que podem conduzir ao mesmo. Quanto mais as sociedades defendem as penas requintadas, mais elas se expem. Por qual motivo ? Sem dvida tambm porque eles inspiram piedade pelo paciente. Necessrio, sobretudo, procurar prevenir antes de punir o que se deve buscar na puniao. Como se pode notar, aqui Brissot se inspira em Montesquieu e em Beccaria. Ora, paradoxalmente, tambm Jos II atinge a Beccaria. A substituio da pena de morte com a sano do arrastar das balsas se pe perfeitamente alinhada com Beccaria numa passagem do pargrafo contra a pena de morte : No o terrvel mas passageiro espetculo da morte de um perverso, mas o longo e sofrido exemplo de um homem privado de liberdade que, tornado besta de servio, recompensa com as suas fatigas aquela sociedade que foi ofendida, que o freio mais forte contra os delitos . Aquilo que entendo necessrio trazer luz que Jos II no desdenha de inspirar-se naquelas pginas de Beccaria que refletam uma impostao utilitarista radical. Eis um outro
51

exemplo. O jurista milans afirma que se o imputado durante o interrogatrio se obstina a no responder s interrogaes feitas-lhe merece uma pena fixada pela lei, e pena das mais graves que so por ele intimadas, porque os homens no desiludem assim a necessidade do exemplo que devem ao pblico . Portanto, no cdigo de processo de 1788 referida sugesto vem materializada uma vez que o pargrafo 110 estabelece que o imputado silente ser advertido acerca da obrigao de responder ao seu legtimo juiz, como tambm da punio, que recair sobre si diante de seu comportamento desobediente: quando a advertncia no basta a dobr-lo ao dever, se recorrer ao castigo das bastonadas, enquanto durar o obstinado silncio. Uma re-emerso desleal da tortura, foi observado. Alm disso, preciso colocar em evidncia que, de alguma forma, Beccaria, no curso de sua obra, percebendo que uma impostao utilitarista levada ao extremo mortificaria o princpio de justia, freqentemente corrige o tiro. Em outros termos, Beccaria , todavia, sempre capaz de perceber que nem sempre aquilo que til tambm justo. Beccaria no ainda Bentham. Jos II no poderia nunca possuir um mea culpa deste tipo. O seu cdigo concebido a fim de realizar uma eficacssima represso em nome da defesa do Estado. De resto, referido cdigo se coloca perfeitamente no contexto da reforma do Estado que Jos II est realizando. Um absolutismo mais absoluto que iluminado, como revelou Mario Alessandro Cattaneo. Certamente, o cdigo de 1787 acolhe o princpio da legalidade e por isto que este sempre saudado como o primeiro cdigo penal moderno todavia a historiografia germnica, e, sucessivamente, a italiana convidaram a considerar como, no mbito de um estado absolutista, este mesmo princpio pode ser perfeitamente declinado no interior de uma lgica estatalista. Como se v, tambm graas aos comentrios dos dois juristas franceses contemporneos, estes dois cdigos se colocam antagonicamente: eles refletem, no bem e no mal, polticas de direito no pouco diversas. De resto, tambm com referncia relao juiz-lei se colhem diferenas assaz significativas. Sem atingir a utpica soluo do juiz autmato, Jos II comprime, sem dvida, o arbitrium iudis. Ao magistrado deixada certa margem discricional, mas no interior de um engenhoso mecanismo para efeito do qual o legislador a estabelecer, para qualquer crime, tipo, severidade, durao e grau da pena. somente no interior do grau indicado pelo cdigo, isto entre o mnimo e o mximo dos anos de deteno pr-fixados, que ao juiz permitido de intervir decidindo a medida ltima da sano (Cavanna). Uma discricionariedade pilotada do alto, foi justamente afirmado (Cavanna). A isto se acrescente que o juiz obrigado a considerar as circunstncias minuciosamente previstas pelo legislador, sendo por fim chamado a desempenhar contemporaneamente a funo inquiridora, judicante e defensiva. II.
52

E chego, enfim, segunda parte do discurso destinada a refletir sobre a aplicao do cdigo austraco de 1787 em contraponto aplicao francesa de 1791. O aspecto, sem dvida, mais surpreendente relativo anlise da aplicao do cdigo de Jos II de 1787 a 1803 (uma anlise realizada nos arquivos judicirios de Trieste por este que vos fala) concerne represso do furto, rectius do furto agravado. Esta figura criminosa, independentemente do valor do objeto roubado, punida bastante severamente. Deteno e trabalho pblico, de 8 a 12 anos se o furto acontece de noite, ou ento causando dano ao prprio patro, ou em caso de incndio ou inundao. Se cometido em um lugar fechado, ou em companhia de mais ladres, ou em lugar sacro; se causou um dano muito sensvel em razo ou de considervel valor ou mesmo em precrias condies econmicas do roubado, o juiz obrigado a condenar o imputado a priso e trabalho pblico entre um mnimo de 5 e um mximo de 8 anos. Todavia, este severo tratamento sancionatrio sistematicamente boicotado pelos juzes. Inicialmente os togados desaplicam abertamente a norma reprimindo o furto agravado com trs meses de trabalhos pblicos. Trata-se de uma pena arbitrria, imputada em aberto contraste com o princpio da legalidade da pena peremptoriamente fixado pelo mesmo cdigo ( 13). Tal comportamento no passa inobservado. Um decreto do Governo emanado na primavera de 1788 chama a ateno de todos: as penas severas indicadas no 160 do cdigo criminal (devem) ter lugar e (devem) ser infligidas tambm nos casos cujo bem roubado seja de um levssimo valor, ou que a importncia seja nfima e de pouca considerao. Fim da histria? O decreto tolhe as mos dos juzes? Nem em sonho. A situao prossegue atravs da burla de uma outra norma, desta vez contida no cdigo de processo penal de 1788 atravs da qual continuou-se a evitar a disposio substancial. O pargrafo 171 consente a mitigao da sano desde que ela seja acordada pelo Tribunal Superior e sobre o pressuposto que o imputado seja primrio e que recorram os requisitos elencados num outro pargrafo. O juiz deve ter em considerao, por exemplo, a tenuidade do dano causado pelo delito, vez que no se trata de homicdio, de roubo, ou de incndio; a vida honesta anterior do indiciado, a idade jovem juventude e uma manifesta insipincia por defeito de educao e de experincia, ou ento o prejuzo que uma punio muito severa derivaria a uma famlia inocente, no seu sustento, ou na profisso da qual este dependa. Ora, os requisitos indicados pelos pargrafos citados no so compreendidos como vinculantes pelos juzes que pretendem a mitigao da pena tambm, por exemplo, a favor dos reincidentes ou para os imputados que no podem gozar do benefcio da idade. O ponto de fora desta questo reside no fato que o Tribunal Superior segue as tendncias dos

53

tribunais inferiores33. Tambm os juzes de segundo grau estigmatizam a opo sancionada pelo legislador de 1787 no mrito ao do furto agravado e rompem tambm a malha da lei. Sobre as 184 condenaes por furto, 136 foram diminudas. Constituem 74% do total. E em referncia s sanes infligidas, considere-se que a condenao deteno de seis meses e de um ano representa as penas mais aplicadas. Bem abaixo do limite mnimo dos cinco ou dos oito anos previstos pelo legislador. Evidenciado, portanto, que a sano por furto agravado considerada muito severa, buscamos reconstruir as razes e as motivaes que impelem estes magistrados a recorrer continua e subrepticiamente ao pargrafo 171. As respostas so mltiplas. Antes de tudo, revela-se que frequentemente se tratam de furtos de leve, levssima importncia: laranjas (1790), uma coberta (dezembro de 1790), pregos (1792), uma capa (novembro de 1792), couve-flor (dezembro de 1793), aveia (fevereiro 1796), corda (abril 1798), lenos (julho de 1800), pes (fevereiro de 1801), feno (1803). Furtos cometidos por gente pobre e por pessoas que se tornaram indigentes por causa da perda do trabalho (operrios, carregadores). Furtos perpetrados em concomitncia de penria e invernos rgidos. Nas decises, os juzes visualizam precisamente o quadro econmico e social da cidade. E os retratos dos indiciados, quanto crueza, relembram certas pginas de Victor Hugo. Mas trata-se antes de furtos realizados por pessoas bem nascidas (a adjetivao do magistrado referente) das proximidades de a Trieste de Torino ou de Livorno, por exemplo, para aprender a arte mercantil [so, ademais, prticos de balco] que so destitudos por causa da bancarrota financeira do prprio dominus e que consequentemente roubam aquele tanto que os permita voltar para suas casas. Em relao aos comerciantes principiantes, os magistrados se mostram particularmente sensveis: dispem a no publicao da sentena para que no fiquem comprometidos nos seus progressos no comrcio. A mitigao da pena realizada, tambm, por um outro motivo, meritrio de ser colocado em evidncia. Os juzes sabem que o crcere produz efeitos crimingenos. No fim da priso longa em companhia dos mais prfidos desajustados (o condenado) retornar liberdade... com o nimo mais ferido e depravado em vez de ser corrigido, escrevem em 1793; uma longa condenao o extraviar repetem seis anos depois. Melhor, portanto, uma breve deteno exacerbada, talvez, com alguns golpes de basto. Ora, o aspecto mais interessante e surpreendente desta experincia representado pela circunstncia que na Frana, no mesmo perodo, se est verificando o mesmo fenmeno. Trata-se uma significant coincidence? Buscamos descobri-lo. Como o legislador austraco, tambm o
comumente observado que os juzes de Trieste elaboram, todavia, aludidos limites: no solicitam o ato de clemncia vez que j tenha sido beneficiado uma vez ou ento quando se tratava de criminosos pelo qual no havia esperana alguma de emenda/recuperao (um super-reincidente, em suma, se me permitida a expresso
33

54

legislador francs de 1791 previu sanes severas para o furto agravado. O furto cometido de noite, ou ento com escalada, com chaves falsas, ou ainda portando armas ou em grupos punidos com oito anos de priso. Se depois acompanham outras circunstncias especificamente previstas pelo cdigo o juiz obrigado a acrescentar-lhe outros dois anos por cada circunstncia acertada. E como os juzes austracos, os juzes franceses se opem s escolhas repressivas do legislador. Graas ao imprescindvel estudo conduzido por Bernard Schnapper sobre a prxis do tribunal de Vienne sabemos que o corpo de jurados boicota sistematicamente tal rigor repressivo. Obrigado a condenar em oito anos a ladra de um melo no mercado, o tribunal a absolve clamorosamente. Obviamente os jurados esquivaram-se da norma. notrio, de fato, que o legislador de 1791 realizou um sistema de penas fixas, trata-se do sistema mais aderente s prescries montesquianas e beccarianas, que no consente de algum modo que o juiz togado possa modular a sano. Como escreve Bernard Schnapper, O jri tinha de responder trs questes para cada infrao e para cada acusado: o fato constante? O acusado o autor? Ele cometeu o ato com a inteno de lesar? Esta ltima questo era essencial e sua ausncia um caso de nulidade. Ou continua aquele estudioso os juzes, particularmente nos casos de roubos, encontraram com a resposta negativa uma maneira fcil de absorver. Em Vienne como em Viena, portanto. Na regio de Vienne, assim como nos territrios hereditrios dos soberanos vienenses, os juzes no permaneceram inertes diante de sanes desproporcionais em relao ao fato lesivo. A histria da aplicao dos primeiros cdigos penais europeus desmentiu traumaticamente e sem equvocos a clebre afirmao de Beccaria segundo a qual uma desordem que nasce da rigorosa observncia da letra de uma lei penal no se compara com as desordens que nascem da interpretao.

55

DEBATES DOUTRINAIS SOBRE O CRIME CONTRA O ESTADO NO ANCIEN RGIME Arno Dal Ri Jnior *
Introduo

A noo de lesa maiestatis adentrou na Modernidade marcada por diversos elementos que caracterizaram a sua evoluo histrica na cultura jurdica medieval. No alvorecer da Idade Moderna, como salienta Giovanni Tarello34, era forte a tendncia a enquadrar a maioria dos crimes pblicos na figura da lesa majestade. Uma figura que ainda distinguia-se em divina e humana, sendo que a primeira compreendia essencialmente os crimes de heresia, magia e sacrilgio35; enquanto a segunda, que originalmente consistia nos crimes contra a pessoa do soberano, encontrava-se dividida em duas subcategorias, ou seja, o atentado direto ao soberano e o atentado indireto, que acontecia quando os atingidos eram os ministros e os principais oficiais36, ocorrendo tambm no caso de ofensas mediantes libelos difamatrios37.

Doutor em Direito pela Universit Luigi Bocconi de Milo, com Ps-doutorado pela Universit Paris I (PanthonSorbonne). Mestre em Direito pela Universit degli studi di Padova. Professor nos cursos de Graduao e PsGraduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. 34 Per quanto concerne il diritto penale sostanziale esso era caratterizato da notevoli distinzioni soggettive. Sotto il profilo oggettivo delle figure del reato, la grande distinzione tra reati era ancora quella romana e medievale tra reati (o crimini o malefici) pubblici e privati (cio rispettivamente perseguiti automaticamente dal giudice o da organi pubblici, oppure solo in seguito ad uma accusa da parte della vitima o comunque da parte di un legtitimato privato) ove per le due classi erano riempite di contenuti tutti medievali; i crimini pubblici si risolvevano nella figura tendenzialmente onnicomprensiva della lesa maest; la lesa maest si distingueva in divina e umana; la lesa maest divina comprendeva essencialmente le tre fattispecie criminali di eresia, magia e sacrilegio; la lesa maest umana, originalmente consistente nelle sole figure di crimine contro la persona del sovrano, era venuta distinguindosi in due sottocategorie, cio le fattispecie di attentato diretto al sovrano (au premier chef) e di attentato indiretto, cio attraverso i ministri e i principali ufficiali anche mediante libelli diffamatori ecc. (au second chef). In: TARELLO, Giovanni. Montesquieu criminalista. Materiali per una storia della cultura giuridica, n. 5 (1975), p. 201 ss. 35 Ver, a respeito dos crimes de heresia e de blasfmia na Modernidade, a obra de PROSPERI, Adriano. I Tribunali della coscienza. Inquisitori, confessori, missionari. Torino: Einaudi, 1996. 36 Trata-se da mesma diviso a ser apresentada no exame da matria no mbito das ordenaes portuguesas: primeira cabea (au premier chef) e segunda cabea (au second chef). 37 As sanes, ainda segundo Tarello, eram assim previstas: (...) il rogo era previsto sia per lesa maest divina (magia, eresia), sai per crimini canonici non di lesa maest (sodomia), sia per lesa maest umana (alcuni attentati alla persona del re; altri attentati invece richiedevano lo squartamento), sia per alcuni reati umani (incendio doloso, veneficio); le pene dei lavori forzati, per loro natura quantificabili per unit di tempo, generalmente non erano tali perch comminate per la vita; la pena per eccellenza quantificabili, cio la detenzione, era poco usata come pena in senso tcnico: infatti limprigionamento (es. alla Bastiglia in seguito ad una lettre de cachet) non era pena, bens una misura amministrativa o politico-amministrativa, sui cui non si innestava necessariamente un processo penale (a differenza di ci che si verificava in Inghilterra, a causa dellistituto dellhabeas corpus). In: TARELLO, Giovanni. Op. cit., p. 202.

56

Nesta perspectiva, o objetivo desse ensaio apresentar de modo sucinto a construo do acidentado e tortuoso itinerrio das noes de crime poltico elaboradas por alguns dos principais juristas que se ocuparam do assunto no Antigo Regime, salientando as principais rupturas e discordncias doutrinais no tema. Em especial, tentar-se- demonstrar como na Frana, atravs de Jean Domat, surgem as primeiras crticas ao movimento de contnua expanso do rol de condutas contempladas como objeto do delito, assim como, dentro de quais parmetros acontece a reao a estas mesmas crticas, atravs dos escritos de Pierre Muyart de Vouglans.

1.

As primeiras elaboraes doutrinais sobre o crime poltico na Modernidade

A primeira fase que vive o conceito do crime de lesa-majestade na Idade Moderna tem como um dos seus principais protagonistas o saxo Benedict Carpzow38. Mergulhado em uma tradio jurdica que ainda se apresentava com fortes vnculos com a cultura medieval, Carpzow deu continuidade anlise desenvolvida pelos glosadores e comentadores39. O jurista saxo inicia o seu estudo examinando o ponto central de todo o sistema, ou seja, a noo de maiestas. O autor tinha por objetivo, principalmente, fortalecer os elementos ligados potestas da maiestas, redimensionando os elementos ligados ao honor e dignitas, fundamentados, segundo ele, em uma concepo litrgica do poder poltico40. Nesta perspectiva, existiriam trs elementos essenciais na definio do poder majesttico: summa, perpetua e legibus soluta. O primeiro elemento seria prprio de quem no conhea poder maior que no seja Deus; o segundo, no concerne queles que detm o poder por breve tempo; o terceiro e ltimo, depende do primeiro, ou seja, prprio daquele que detm o poder e, por isso, emana as leis. A ausncia de um destes trs elementos desconfiguraria a noo de maiestas41.

38

Conhecido no seu tempo como O Legislador da Saxnia, Benedict Carpzow nasceu em 1595 e morreu em 1666. Teve uma importante atuao em diversos ramos da cincia jurdica, do penal ao constitucional. Na rea do direito penal, obteve grande destaque com a obra Pratica nova Imperialis Saxnia rerum criminalium, de 1635. Tambm foi um dos mais severos perseguidores de bruxarias em terras germnicas, afirmando ter executado mais de 20.000 pessoas acusadas por este delito. 39 Ver, a respeito, LISZT, Franz v Tratado de Direito Penal. Campinas: Russell, 2003, p. 107. 40 SBRICCOLI, Mario. Crimen Laesae Maiestatis. Il problema del reato politico alle soglie della scienza penalistica moderna. Milano: Giuffr, 1974, p. 191. 41 Idem, p. 194.

57

Para Carpzow, existiria uma maiestas originria, na qual o titular seria o imperador do Sacro Imprio Romano-Germnico. Esta seria fonte de todas as outras (reais, principescas, ducais), que, por sua vez, seriam consideradas maiestas delegadas. Deste modo, o autor saxo montou uma estrutura piramidal do avesso, em que serviria de vrtice para sustentar toda a estrutura do poder majesttico que, nos seus vrios graus e em todas as suas manifestaes, passa a ter sentido e se legitima graas ao apoio do vrtice. Monta-se uma articulao de cruzamentos (...) entre maiores e menores autonomias delegadas que tem como resultado um sistema equilibrado e simtrico que satisfaz conjuntamente as exigncias de ordem racional do jurista e as de ordem poltico do Estado e da sua classe dirigente42. No que concerne ao crime em si, a formulao conclusiva dos traos que o caracterizaram entre as idades Mdia e Moderna vem apresentada no sculo XVI pelos juristas Pietro Follerio e Jacques Godefroy. Este ltimo, em particular, fez com que o comportamento criminoso pudesse ser configurado em trs condutas diferentes: a) a perduellio, considerada como a possibilidade mais extrema do crime, onde existiria um ataque frontal e radical ao Estado e sua incolumidade; b) a turbatio auctoritatis seu potestatis publicae, que representava um momento de frico ou de contestao particular do qual nasce um potencial estado de perigo para as instituies; c) a laesio venerationis, quando o crime vem consumado atravs do desrespeito ao complexo de deveres e obrigaes de obedincia sobre o qual se fundamentam a tranqilidade e a credibilidade da autoridade poltica43.

2.

Os pressupostos poltico-teolgicos da re-construo da noo de Crimen laesar maiestatis no Reino da Frana

A Frana do sculo XVII, porm, apresentou um desenvolvimento bastante peculiar na doutrina sobre o delito. Marcada pela consolidao de diversos e importantes princpios teolgicos

42 43

Idem, p. 195. Idem, p. 253.

58

como fundamentos do Estado, o Royaume de France44 foi um grande laboratrio em que pensadores ilustres como Jacques Bossuet, Jean Domat e Pierre Muyart de Vouglans puderam elaborar teorias significativas na construo e na defesa do Absolutismo monrquico. O primeiro desses homens, a quem a Frana deve grande parte da sua estabilidade enquanto monarquia absoluta, foi o telogo catlico Jacques Bossuet45, um dos principais conselheiros de Lus XIV, o Roi Soleil. A obra de Bossuet no campo da poltica sensivelmente marcada por matizes ideolgicas voltadas a legitimar o monarca como soberano por graa e vontade divina46. Tratava-se, para o telogo, de delinear o poder exercido pelo rei sobre a nao francesa como emanao direta do poder divino. Usando de princpios teolgicos para fundamentar o Estado absolutista, a obra de Bossuet pode ser contextualizada nos primrdios do amplo e gradual movimento que posteriormente conduzir secularizao dos mais importante princpios da teologia catlica47. Tentando apresentar o poder soberano do monarca absoluto como legitimado por Deus, a poltica de Bossuet refletiu-se com vigor na noo de lesa-majestade. Tratava-se de uma influncia amplamente reforada pelo fato do discurso elaborado por Bossuet, e por outros pensadores polticos do perodo, apresentarem, tambm, o Rei como personificao do Estado. A clebre frase

44

Para uma anlise da histria poltica-institucional do Reino da Frana, ver a magnfica obra de DUBY, Georges. Histoire de la France. Des origines nos jours. Paris: Larousse, 2003. 45 Jacques Bnigne Bossuet, nasceu em Dijon, em 1627, e morreu em Paris, em 1704. Com reputao de grande orador, ordenou-se padre em 1652 e bispo em 1669. Tambm foi membro da Academia francesa a partir de 1671. De 1670 1681 foi preceptor dos filhos do rei Lus XIV. Em 1681 publicou seu famoso Discours sur lhistoire universelle. A partir de 1681, a pedido de Lus XIV, empenhou-se no conflito entre o rei e o papa Inocncio XI sobre a ingerncia da Santa-Sede na poltica da Frana. Redigiu a declarao de 1682 sobre as liberdades da Igreja glica, fixando limites para o poder espiritual e o poder temporal. Buscando a reunio de todas os Igrejas crists sob o catolicismo, manteve, sobre este tema, longa correspondncia com a filsofo luterano Leibniz. A obra La Politique tire de lcriture sainte foi publicada em data posterior a sua morte, em 1709. Ver, a respeito as obras, MINOIS, Georges. Bossuet. Entre Dieu et le Soleil. Paris: Perrin, 2003; e, DE BONALD, Louis. Trois tudes sur Bossuet, Voltaire et Condorcet. Paris: Clovis, 1998; TRUCHET, Jacques. Politique de Bossuet. Paris: Armand Colin, 1966. 46 Sobre a construo da imagem de Lus XIV na poltica francesa do sculo XVII, ver a obra de BURKE, Peter. A Fabricao do Rei. A construo da imagem pblica de Lus XIV. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994. Para uma anlise das estratgias que tentaram sacralizar o corpo do soberano, ver BOUREAU, Alain. Le simple corps du roi. Limpossible sacralit des souverains franais XVe-XVIIIe sicle. Paris: Max Chaleil, 2000. 47 Como explica Carl Schmitt, trata-se do movimento que ir conduzir a um Estado moderno de direito que se impe atravs de uma teologia e de uma metafsica que, se por um lado rejeitam a concepo teolgica de milagre, por outro, usam as caractersticas deste para legitimar a interveno do soberano no ordenamento jurdico: Denn die Idee des modernen Rechtsstaates setzt sich mit dem Deismus durch, mit einer Theologie und Metaphysik, die das Wunder aus der Welt verweist und die im Begriff des Wunders enthaltene, durch einen unmittelbaren Eingriff eine Ausnahme statuierende Durchbrechung der Naturgesetze ebenso ablehnt wie ordnung. In: SCHMITT, Carl. Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt. Berlin: Duncker und Humblot, 2004.

59

Le tat cest moi! expressa com perfeio o contexto poltico da poca, assim como deixa pressupor qual significado poderia revestir qualquer tipo de atentado contra o corpo do soberano48. Os princpios proclamados por Bossuet com impacto sobre a noo do crime de lesamajestade encontram-se, em boa parte, presentes no terceiro livro da obra La Politique tire de lcriture sainte, em que o autor analisa os pressupostos da autoridade do soberano. Logo nas primeiras linhas do referido livro, Bossuet lana a idia chave da sua doutrina: J vimos que todo poder vem de Deus. () Os prncipes agem, ento, como ministros de Deus e seus administradores sobre a terra. por meio deles que Ele exerce seu imprio49. Sendo apontado como ministro de Deus e como representante do poder divino na terra, o soberano passa a ser submetido a um processo de construo da prpria imagem que se legitima atravs de discursos fundamentados em narraes presentes na sagrada escritura sobre personagens ungidos por Jav, tal como acontecia com os reis e os profetas de Israel. Por esta razo, Bossuet, ao revestir o soberano com a autoridade divina, identificava o atentado ao corpo do rei o crimen laesae maiestatis com o sacrilgio: Parece, de tudo aquilo, que a pessoa dos reis sagrada e que atentar contra eles um sacrilgio. Deus os fez ungir por seus profetas com uma uno sagrada, como ele fez ungir os pontfices e seus cultos. Mas mesmo sem a aplicao exterior desta uno, eles so sagrados pelo seu cargos, como sendo os representantes da majestade divina, deputados por sua providncia execuo de seus desenhos50. Da mesma forma, em diversas passagens a autoridade do rei vinha freqentemente aproximada pelo autor autoridade do pai de famlia51.

48

Neste sentido, eloqente a narrao de Peter Burke: Lus tomou tambm o lugar de Deus, como foi assinalado pelo pregador da corte Jacques-Bnigne Bossuet e outros tericos polticos. Os soberanos eram imagens vivas de Deus, os representantes da majestade divina. Poderamos dizer tambm que Lus representava o Estado. Segundo um obscuro autor poltico da poca, um rei era aquele que representa toda sociedade. Evidentemente, Lus notrio pelo epigrama que lhe foi atribudo: O Estado sou eu. Se no disse isso, pelo menos permitiu a seus secretrios escrever em seu nome: Quando se tem em vista o Estado, trabalha-se por si mesmo. Amigos e inimigos do regime concordavam com essa identificao. Bossuet declarou que todo Estado est nele, enquanto um panfleto protestante queixava: O rei tomou lugar de Estado. In : BURKE, Peter. Op. cit., p. 21. 49 Nous avons dj vu que toute puissance vient de Dieu. () Les princes agissent donc comme ministres de Dieu, et ses lieutenans sur la terre. Cest par eux quil exerce son empire. In: BOSSUET, Jacques B. La Politique tire de lcriture sainte. Paris: Dalloz, 2003, p. 57. 50 Il paroit de tout cela que la personne des rois est sacr, et quattenter sur eux cest un sacrilge. Dieu les fait oindres par ses prophtes dune onction sacres, comme il fait oindre les pontifes et ses autels. Mais mme sans lapplication extrieure de cette onction, ils sont sacrs par leur charge, comme tant les reprsentants de la majest divine, dputs par sa providence lexcution de ses desseins. In: BOSSUET, Jacques B. Op. cit., p. 58. 51 Nous avons vu que les rois tiennent la place de Dieu, qui est le vrai pre pu genre humain. Nous avons vu aussi que la premire ide de puissance qui ait t parmi les hommes, est celle de la puissance paternelle; et que lon a fait les rois sur le modle des pres. Aussi tout le monde est-il daccord que lobissance qui est due la puissance publique, ne se trouv, dans le prcepte qui oblige honorer ses parens. Il paroit par tout cela que le nome de roi est un nome de pre, et que la bont est le caractre le plus naturel des rois. In: BOSSUET, Jacques B. Op. cit., p. 58.

60

Como possvel observar, a teoria elaborada pelo telogo francs tenta de todos os modos possveis identificar a pessoa do soberano com a entidade sobrenatural. Uma entidade que, ungida por Deus, poderia at mesmo fazer milagres em meio do povo. Um fenmeno, este ltimo, que, como firma Peter Burke52, leva o Rei a ser: (...) visto pela maioria dos seus contemporneos como uma figura sagrada. Atriburam-lhe o poder de curar os que sofriam de doenas da pele graas a seu toque real. Era carismtico em todos os sentidos, tanto no sentido original de ter sido ungido com o leo do crisma um smbolo da graa divina , como no sentido moderno de ser um lder envolto por uma urea de autoridade. 53 Como nas tradies romana e medieval, a pena de morte a condenao por excelncia para todo aquele que atenta contra o soberano: E necessrio cuidar dos reis como coisas sagradas; e quem negligencia no cuid-lo digno de morte54. Para os que buscam defend-lo, ao contrrio, a justia divina reserva um bom destino: Quem cuida da vida do prncipe, coloca a sua sob os cuidados de Deus55. A conjugao entre os pressupostos tericos da monarquia absolutista e a severidade que caracterizou a noo de lesa-majestade na Idade Moderna fenmeno meticulosamente elaborado por Jacques Bossuet , deixava um espao de manobra muito restrito para os opositores do Ancien Rgime, fazendo com que o direito de resistncia exaltado por muitos autores medievais passasse por uma fase de quase completa obscuridade. Neste sentido, como afirma Georges Minois: Em uma tal concepo da funo monrquica, no existe nenhum lugar para o direito de resistncia dos indivduos, qualquer que seja a conduta do soberano. Mesmo sob o golpe do mais odioso manaco, o nico recurso a pacincia. Bossuet no deixa de repetir : necessrio, ento, obedecer aos prncipes como se fosse a justia, sem o que, no h ordem nem fim nos negcios.

52 53

BURKE, Peter. Op. cit., p. 22. Como continua a narrar Burke, mesmo com o surgimento de crticas severas da intelectualidade francesa s encenaes e identificaes construdas para reforar a imagem pblica e o poder do soberano, Bossuet no se dava por abalado nas suas convices e estratgias: Esse poder, obviamente incompatvel com o universo mecnico de Descartes e Galileu, foi alvo de zombaria de Montesquieu. (...) O problema do rei era ser um soberano sagrado num mundo cada vez mais secular. Era identificado com o sol numa poca em que a lgica da identificao ou da correspondncia estava em questo. Nas memrias reais, explicado que o sol uma imagem apropriada do monarca porque o mais nobre dos corpos celestes. Nessa altura, porm, Galileu j apresentara poderosos argumentos contra a aplicao de termos morais como nobre ou perfeito natureza inanimdada (...) Bossuet continuava a qualificar a monarquia de sagrada e paternal, e Lus continuou a tocar os doentes (mais de dois mil no Domingo de Pscoa de 1697, e 1.800 quatro anos depois). Em Versailles, o lever du roi ou levantar do rei continuou a corresponder ao nascer do sol. In: Idem, p. 142. 54 Il faut garder les rois comme des choses sacres; et qui nglige de les garder est digne de mort. In: BOSSUET, Jacques B. Op. cit., p. 58. 55 Qui garde la vie du prince, met la sienne en la garde de Dieu mme. In: BOSSUET, Jacques B. Op. cit., p. 58.

61

Eles so deuses e participam, de qualquer modo, independncia divina. (...) Disso advm que aquele que no quer obedecer ao prncipe, no re-enviado a um outro tribunal; mas condenado de modo irremissvel morte, como o inimigo do repouso pblico e da sociedade humana.56 Influenciado pelas doutrinas que davam respaldos sua monarquia, Lus XIV, roi de France, tambm fez questo de imprimir a sua marca no delito, citando-o en passant na sua clebre Ordonnance Criminelle57 de 1670. Esta previa, no artigo 11 do ttulo primeiro, que: Os nossos magistrados, oficias de justia e juizes presidirios daro a conhecer privativamente aos nossos outros juizes e aos dos senhores, casos reais como o crime de lesa-majestade em todos os graus, sacrilgio com arrombamento, rebelio aos mandamentos por ns emanados ou pelos nossos oficiais; a polcia para o porte de armas, as assemblias ilcitas, as sedies, os tumultos populares, a fora pblica, a fabricao, alterao ou exposio de falsa moeda, fidelidade dos nossos oficiais, as malversaes por eles cometidas nas suas funes, os crimes de heresia, a perturbao pblica ao servio divino, o rapto e a retirada de pessoas por fora e violncia, e outros casos explicados por nossos por nossas ordenanas e regulamentos58. O primeiro artigo do ttulo XXII, por sua vez, afirmava que: O cadver ou a memria de um defunto no poder ser processada, a menos que se trate de crime de lesa-majestade divina ou humana (...).59 Servindo como fundamento para a monarquia francesa durante entre os sculos XVII e XVIII, as doutrinas absolutistas passaram a ter uma incidncia sempre vigorosa sobre a noo de lesa-majestade. A conseqncia direta deste fenmeno concretizou-se atravs de um processo de progressivo alargamento do mbito de aplicao do delito, seja atravs da multiplicao de sujeitos

56

Dans une telle conception de la fonction monarchique, il nexiste bien entendu aucune place pour le droit de rsistance des sujets, quelle que soit la conduite du souverain. Mme sous la coupe du plus odieux maniaque, le seul recours est la patience. Bossuet ne se lasse pas de le rpter : Il faut donc obir aux princes comme la justice mme, sans quoi, il ny a point dordre ni de fin dans les affaires. Ils sont des dieux et participent en quelque faon lindpendance divine. (...) De l vient que celui qui ne veut pas obir au prince, nest pas renvoy un autre tribunal; mais il est condamn irrmissiblement mort, comme lennemi du repos public et de la socit humaine. In: MINOIS, Georges. Op. cit., p. 239. 57 Trata-se da Ordonnance Criminelle du mois daot 1670 Faite Saint-Germain-en-Laye, enregistre par le Parlement de Paris le 26 aot 1670, entre en vigueur au 1er janvier 1671, considerada a grande codificao do processo penal da monarquia francesa. 58 Nos baillis, snchaux et juges prsidiaux, connatront privativement nos autres juges, et ceux des seigneurs, des cas royaux qui sont le crime de lse-majest en tous ses chefs, sacrilge avec effraction, rbellion aux mandements mans de nous ou de nos officiers, la police pour le port des armes, assembles illicites, sditions, motions populaires, force publique, la fabrication, l'altration ou l'exposition de fausse monnaie, correction de nos officiers, malversation par eux commises en leurs charges, crimes d'hrsie, trouble public fait au service divin, rapt et enlvement des personnes par force et violence, et autres cas expliqus par nos ordonnances et rglements. 59 Le procs ne pourra tre fait au cadavre ou la mmoire d'un dfunt, si ce n'est pour crime de lse-majest divine ou humaine ().

62

majestticos objetos da tutela penal60 e das condutas que poderiam ser nesta enquadradas, seja atravs de um processo de (...) politizao de alguns delitos que antes a doutrina penal tinha considerado como delitos comuns ou, no mximo, delitos de relevncia poltica, mas no compreendidos no grupo daqueles enquadrveis no delito de majestade61.

3.

O debate na doutrina francesa entre sculos XVII e XVIII: Jean Domat e Pierre Muyart de Vouglans

Em oposio a este fenmeno, encontrava-se a figura solitria do jurista francs Jean Domat62. Respeitadssimo pela sua extensa obra em matria civil, no mbito da cincia poltica Domat contextualiza-se como um pensador que, mesmo estando mergulhado na cultura absolutista que caracterizou o perodo de Lus XIV, j antevia o fim do Ancin Regime em um futuro no muito distante. De um modo geral, a teoria poltica que Jean Domat elaborou fundamentava-se em uma viso organicista da sociedade, rejeitando a noo de um estado de natureza em que os indivduos isolados fundariam contratualmente o estado poltico, assim como baseia-se em uma concepo unitria do homem, ontologicamente destinado vida em sociedade, no separada em uma esfera interna privada e uma esfera pblica. O autor francs, ainda, via os acontecimentos da sociedade no como o resultado casual de uma contraposio de foras, mas como a obra de Deus no mundo, nutrindo, por isso, a convico de que os detentores do poder poltico seriam os legtimos representantes de Deus na Terra, concebendo, ento, tal poder como originrio do poder divino63. O modo como o jurista contemplava a evoluo da poltica do seu tempo e as suas intuies acerca das perspectivas do modelo de Estado que defendia, fazia com que Domat identificasse nas
60 61

SARZOTTI, Claudio. Domat Criminalista. Padova: CEDAM, 2001, p. 30. SBRICCOLI, Mario. Op. cit., p. 259. 62 Jean Domat nasceu em Clermont-Ferrant, Frana, em 1625, e morreu em Paris em 1696. Brilhante jurista, advogado de renome e procurador do reino, Domat foi tambm amigo pessoal de Lus XIV. A principal obra que publicou foi Les Lois Civiles dans le ordre naturel, de 1689. Nesta, Domat introduz, atravs de uma viso sistematizada e ordenada do direito, a filosofia cartesiana ao mundo jurdico francs. considerado um dos precursores do Code civil. No campo do direito penal, Domat destacou-se com os comentrios presentes na obra Les Quatre Livres du Droit Public, publicada em 1697. Ver, a respeito, MALAURIE, Philippe. Anthologie de la pense juridique. Paris: Cujas, 1996, p. 81 ss. 63 SARZOTTI, Claudio. Jean Domat. Fondamento e metodo della scienza giuridica. Torino: Giappichelli, 1995, p. 192.

63

teorias contratualistas e no individualismo o grande perigo para o absolutismo monrquico64. Por essa razo, procurava se servir dos fundamentos acima citados como instrumento de defesa da teoria do poder divino do rei65. Ao aventurar-se nas searas penais, em particular no que concerne ao crime de lesamajestade, Jean Domat pde constatar a persistente dificuldade enfrentada pela doutrina ao tentar regulamentar a multiplicao de tais objetos e condutas. A estratgia ento tomada pela doutrina era baseada na tentativa de distinguir entre crimes de lesa-majestade de primeiro grau (au premier chef) e de segundo grau (au second chef)66. Utilizava-se, para este fim, a interpretao do comentrio tecido por Ulpiano lex Iulia de maiestate no oitavo captulo da obra Disputationes, resgatado no sculo XII atravs da redescoberta do Digesto de Justiniano. Nas ltimas linhas deste comentrio, quando o jurisconsulto romano enquadrava a desero e a falsificao de documentos pblicos como lesa-majestade, deixava claro a existncia de ao menos dois captulos no texto da lei, ao afirmar (...) isto tambm enunciado no primeiro captulo da lei de lesa-majestade67. Aos olhos do juristas medievais, tornava-se evidente que a diviso da lei por captulos, sendo que cada captulo trazia consigo conjuntos de exemplos de condutas delituosas afins, apontava para uma classificao formal dessas. Com razo, Mario Sbriccoli explica que essa classificao medieval, que continuou a perdurar por boa parte da modernidade, referia-se (...) diretamente ordem de gravidade do delito e, deste modo, severidade da pena 68. Colocando-se contra as principais correntes doutrinais do perodo, Jean Domat afirmava que algumas das categorias de delitos considerados de lesa-majestade segundo o texto da lex Iulia de maiestate e a interpretao medieval do comentrio de Ulpiano , no mais poderiam ser abarcadas na figura jurdica tradicional do crime69.

64 65

Idem, p. 193. Idem, ibidem. 66 A distino que a cultura penal francesa fazia j na Idade Mdia entre os dois tipos vem apresentada por Carbasse: La lse-majest au premier chef designe les agressions physiques contre le roi et les membres de sa famille, ainsi que les conjurations ou conspirations contre ltat. La lse-majest au second chef, fortement dveloppe par Richelieu, comprend la fois les atteints aux ministres, les complots contre les chefs militaires et les gouverneurs de provinces, les leves prives dimpts et de troupes, les fortifications non autorises, la fausse monnaie, le duel etc Au reste, cette numration nest pas limitative, de nouveaux cas pouvant toujours sy ajouter. In: CARBASSE, Jean-Marie. Introduction historique au droit pnal. Paris: PUF, 1990, p. 298. 67 (...) nam et hoc capite primo lege maiestatis enumeratur (o grifo meu). 68 SBRICCOLI, Mario. Op. cit., p. 251. 69 SARZOTTI, Claudio. Domat Criminalista. Op. cit., p. 33.

64

Ao tratar do tema, na obra Les Quatre Livres du Droit Public, Domat indicou em qual mbito aconteceria esta descaracterizao: primordialmente no que diz respeito a uma categoria de crimes que, na concepo domatiana, ganhava autonomia em relao lesa-majestade, aqueles contra o governo da populao. Segundo o autor, desta categoria fariam parte os (...) crimes que lesam a administrao em geral e a ordem pblica, e que, de um lado, no dizem respeito ao interesse individual de nenhuma pessoa em particular, e, de outro, no so propriamente crimes de lesa-majestade, por mais que lesem a autoridade do Prncipe, quais so os crimes de organizao de assemblias ilcitas, de monoplio, de falsificao de moeda, e outros tipos70. Entre os treze grupos de delitos citados no terceiro livro da obra de Domat71, cinco trazem consigo crimes que passavam a ser enquadrados nessa categoria: o ttulo IV, relativo s Assembles illicites, du port darmes, et des voies de fait; o ttulo V, sobre o pculat; o ttulo VI, sobre as concussions et autres malversations des officiers; o ttulo IX, relativo ao crime de faux, de la fausse monnaier); e, por fim, o ttulo XII, sobre as diverses contraventions aux Rglemens de la Police. Como possvel pressupor, no se trata de novos crimes at ento desconhecidos para a cultura penal francesa do Ancien Rgime. Porm, as novas estratgias de controle social que surgiam naquele determinado momento histrico72 faziam com que esses mesmos delitos migrassem de uma determinada categoria para uma nova, sendo que os elementos que os caracterizavam abandonavam, deste modo, a noo de lse-majest. Para o jurista francs, deveriam permanecer como crimes de lesa-majestade somente aqueles que (...) violam a segunda parte da ordem da sociedade, e que lesam o Prncipe e o Estado, quais so os crimes de lesa-majestade de primeiro grau, que dizem respeito a pessoa do Prncipe, e de segundo grau, que concernem ao Estado, e os outros crimes de que participam de tal natureza73.

70

(...) crimes qui blessent la police en gnrale et lordre public, et qui, dune part, ne regardent singulirement lintrt daucune personne en particulier, et de lautre ne sont pas proprement des crimes de lse-majest, quoiquils blessent lautorit du prince, tels que sont les crimes des assembles illicites, de monopole, de fausse monnaie, et autres sortes. In: DOMAT, Jean. Les Quatre Livres du Droit Public. Caen : Presses Universitaires de Caen, 1989, p. 549. Ver, tambm, SARZOTTI, Claudio. Op. cit., p. 33. 71 Utilizamos, neste contexto, a diviso presente no suplemento integrado por Louis De Hricourt obra de Domat. 72 Ver, a respeito tais modificaes no controle penal, as obras FOUCAULT, Michel. Surveiller et Punir. Paris: Gallimard, 1975, e RUSCHE, Georg et KIRCHHEIMER, Otto. Punio e Estrutura Social. Rio de Janeiro: Revan, 2004. 73 () violent la seconde partie de lordre de la socit, et qui blessent le prince et ltat, tels que sont les crimes de lse-majest au premier chef, qui regarde la personne du prince; et au second, qui regarde ltat, et les autres crimes qui participent de cette nature. In: DOMAT, Jean. Op. cit., p. 549.

65

A sensibilidade de Jean Domat s mudanas que no seu tempo se verificavam, fazia com que o mesmo quase que antevisse as pesadas crticas que recairiam sobre a noo de lesa-majestade durante o Iluminismo. De um certo modo, a reflexo que conduziu Domat a tentar reduzir o nmero de categorias de delitos que encontravam-se enquadrados na mtica figura da lesa-majestade, retraindo o campo de influncia da noo do delito em tela, antecede o ncleo das cidas polmicas que posteriormente Montesquieu e Beccaria moveriam contra o instituto. Porm, no sculo XVII, Jean Domat foi o nico jurista a antever a necessidade de urgentemente reformular a noo do delito. A grande maioria dos juristas da poca continuavam a proclamar de modo exaltado as virtudes de tal instituto. Uma tendncia que se arrastou at o sculo XVIII, algumas dcadas aps as reflexes de Jean Domat terem se tornado clebres e durante o perodo em que Montesquieu e Beccaria davam incio ao processo de desmonte dos discursos que legitimavam a previso de tal crime. Entre os juristas que, em pleno sculo XVIII, defendiam arduamente a noo ampliada de lesa-majestade74, encontra-se o penalista Pierre Muyart de Vouglans75. Referindo-se aos crimes de lesa-majestade, escrevia: Sendo os reis imagens da Divindade sobre a Terra, no pode-se atentar contra as suas pessoas, nem contra a sua autoridade, sem ferir a majestade do Ser supremo que eles representam; e, nesta perspectiva, que pode-se ver estes tipos de atentados como se fossem sacrilgios 76.

74

o caso tambm do italiano Cesare Borghi que, no seu curso de Instituzioni Criminali, afirmava: Il delitto di lesa maest si commette, o contro Iddio, o contro il Principe, e chi rappresenta immediatamente la di lui persona in suo disprezzo, si commette ancora col ribellarsi, col rivelar cose segrete importanti, col disprezzare i suoi ministri. Glestremi sono la verificazione del fatto cio dell'eresia, o bestemmia che il delinquente Cristiano. Nellaltro caso, che sia suddito di quel Principe, e non Feudatario, e la ribellione, o verificazione di quel dato fatto. In: BORGHI, Cesare. Instituzioni Criminali. Pisa: s/n, 1768, p. 240. Ver, a respeito, CALISSE, Carlo. Storia del Diritto Penale Italiano dal secolo VI al XIX. Firenze: Barbera: 1895, p. 277 ss. 75 Pierre-Franois Muyart de Vouglans (1713-1791) freqentemente considerado o mais clebre dos antigos criminalistas franceses. A sua obra Lois criminelles de France dans leur ordre naturel, publicada em 1780, contem descries precisas dos suplcios dos condenados, coisa no habitual no caso da obra de um jurisconsulto. Foi nesta que Michel Foucault encontrou passagens que se tornaram exemplos e materiais preciosos para a sua tese sobre o nascimento da priso, desenvolvida no Vigiar e punir. Muyart de Vouglans tambm ficou conhecido por seus violentos panfletos contra o liberalismo penal, sendo o mais clebre entre a Rfutation des principes hasards dans le trait des dlits et peines, em que ataca a obra publicada em 1767 por Cesare Beccaria. Apresenta-se mais moderado no livro Institutes au droit criminel, publicado em 1757. Os temas neste tratado so "Des crimes de Lse-Majest Divine", "De Lse-Majest humaine", "Des Crimes de Luxure", "De lHomicide", "Du Vol", "Du Crime de Faux", "De lInjure" e "Des dlits contre la police". 76 Les Rois tant les Images de la Divinit su Terre, on ne peut attenter leurs Personnes ni leur Autorit, sans blesser la Majest de cet Etre suprme quils reprsentent ; e cest dans ce sens quon peut regarder ces sortes dAttentats comme autant de Sacrilges. In: DE VOUGLANS, Pierre Muyart. Institutes au Droit Criminel, aux principes gnraux sur ces matires. Paris: Le Breton, 1757, p. 454.

66

Tendo-se se tornado famoso tambm por ser um dos juristas mais conservadores da cultura jurdica francesa da poca, Muyart de Vouglans costumava esgrimar argumentos de todos os tipos, e no s de carter teolgico-jurdico, para legitimar o direito de defesa do Prncipe contra atentados movidos por elementos subversivos. Nesta perspectiva, afirmava que, independente de consideraes de ordem moral, poder-se-ia: (...) encontrar na ordem poltica uma infinidade de razes igualmente potentes para apoi-la. Ningum ignora, de fato, que da conservao das pessoas e do respeito devido aos soberanos, que dependem principalmente a harmonia e a tranqilidade dos Estados; deste modo, tudo o que tende a atentar a uma ou outra, deve ser reprimido com o ltimo dos rigores, como se estivesse colocando necessariamente a perturbao na sociedade, em que estes Prncipes so chefes77. A obra de Muyart de Vouglans tambm trata de examinar aspectos processuais do delito, buscando uma atualizao dos preceitos em matria presentes na legislao penal francesa dos sculos XV e XVI, tais como a Ordonnance de Lus XI, de 1477; a Ordonnance de Lus XII, de 1497; a Ordonnance de Villers-Cotterets, emanada por Franois I em 1539; e, os editos emanados por Charles IX em 1562, 1568 e 1570. Entre estes aspectos processuais, o autor faz questo de evidenciar ao longo da sua obra alguns que considera verdadeiramente relevantes, tais como aqueles em matria de competncia: (...) este crime forma um Caso Real, e que o conhecimento pertence singularmente s Cortes dos Parlamentos78; de instruo: [este crime] no est sujeito s formalidades e aos prazos ordinrios; que pode-se prender um criminoso sem queixa nem informaes precedentes, sob a simples suspeita79; de provas: (...) admite-se o testemunho de todo tipo de pessoa, mesmo de parentes e aliados, e outras testemunhas que seriam reprovveis em outras partes, no fazendo reserva nem mesmo de aqueles que foram comprovados inimigos irreconciliveis do acusado; que pode-se forar, mesmo com a tortura, todos os tipos de pessoas, independentemente de idade e condio, a

77

Mais indpendamment de cette Considration, puise dans lOrdre moral, lon trouve dans lOrdre politique une infinit de raisons galement puissantes pour lappuyer. Personne nignore en effet, que cest de la conservation de la Personne, e du respect d aux Souverains, que dpendent principalement lharmonie e la tranquillit des tats; ainsi tout ce qui tend porter atteinte lune ou lautre, doit tre rprim avec la dernire rigueur, comme jettant ncessairement le trouble dans la Socit, dont ces Princes sont les Chefs. In: DE VOUGLANS, Pierre Muyart. Op. cit., p. 454. 78 En Matire de Comptence, nous avons dit que ce Crime formoit un Cas Royal, et que la connaissance en appartenoit singulierement aux Cours des Parlemens. In: DE VOUGLANS, Pierre Muyart. Op. cit., p. 455. 79 En Matire dinstruction, nous avons dit quelle ntoit point sujette aux Formalits et aux Dlais ordinaires : que lon pouvoit arrter un Criminel sans Plainte ni Information prcdentes, et sur de simples soupons. In: DE VOUGLANS, Pierre Muyart. Op. cit., p. 455.

67

depor tudo aquilo que elas podem saber sobre estes tipos de Crimes; enfim, que simples indcios e conjecturas podem servir de provas nesta matria80. O criminalista francs tambm legitima os aspectos mais sombrios da punio ao crime, salientando que esta no seria (...) suscetvel de remisso: que no se conclui com a morte do culpvel, mas que o processo se estende a seu cadver e a sua memria; que a pena se estende at seu pai, me e filhos; que a simples vontade manifestada por alguns atos exteriores torna-se punvel com a pena de morte; que no prescreve; que gera a morte civil no mesmo dia em que teria sido cometido; que importa o confisco, mesmo nos pases onde ela tenha lugar; que este confisco pertence aos Prncipes, excluindo os senhores, na jurisdio em que o crime tenha sido cometido, e mesmo os credores do acusado. Enfim, salientamos que est sujeito s mais rigorosas penas corporais81. Por fim, o autor descreve, quase que com satisfao, como deveriam ser aplicadas as penas corporais sob os condenados. Descries que, posteriormente, tornariam-se fonte de anlise da obra de Michel Foucault: As penas que ns temos reportado anteriormente, aps as sentenas emanadas contra estes trs monstros do gnero-humano, Cavel, Ravaillac e Damiens, so de nove tipos e se executam na seguinte ordem: 1. Multa; 2. Punhos cortados; 3. Queima dos mamilos, braos, pernas, sobre os quais se derramam chumbo fundido ou leo fervendo, resina fervendo, cera e enxofre fundidos juntos; 4. o desmembramento do corpo do criminoso com quatro cavalos, ou por barcos, se no mar; 5. os membros retirados, jogar ao fogo para serem consumidos e as cinzas jogar ao vento; 6. o confisco de todos os bens; 7. a demolio e rasar ao solo a casa onde nasceu o assassino, com a proibio de sobre o terreno construir edifcio; 8. o banimento perptuo do pai e da me do criminoso, com a proibio de retornar ao reino, sob a pena de serem enforcados, sem

80

En fait de preuves, nous avons dit que () on admettoit le tmoignage de toutes sortes de Personnes, mme des Parens et Allis, et autres Tmoins qui feroient dailleurs reprochables, la rserve nanmoins de ceux qui feroient prouvs ennemis irrconciliables de lAccus : quon pouvoit contraindre, mme par la Torture, toutes sortes de Personnes de quelque ge et condition quelles sussent, de dposer tout ce quelles peuvent savoir sur ces sortes de Crimes: enfin, que des simples indices et conjectures pouvoient servir de Preuves en cette matire. In: DE VOUGLANS, Pierre Muyart. Op. cit., p. 455. 81 Pour ce qui concerne la Punition de ce Crime, nous avons dit quil ntoit susceptible daucune Rmission: quil ne steignoit point par la mort du Coupable, mais quon saisoit le Procs son cadavre ou sa mmoire: que la Peine stendoit jusqu ses Pre, Mre et Enfants ; que la simple Volont manifeste par quelques actes extrieurs, rendoit punissable de peine de Mort; quil ne se prescrivoit par aucune tems; quil oproit la Mort civile, du jour mme quil avoit t commis ; quil emporte la Confiscation, mme dans le Pays o elle navoit pas lieu, et que cette Confiscation appartenoit aux Princes, exclusion des Seigneurs, dans la Jurisdiction desquels le Crime avoit t commis, et mme des Cranciers de lAccus. Enfim, nous avons remarqu quil toit sujet aux Peines corporelles les plus rigoureuses. In: DE VOUGLANS, Pierre Muyart. Op. cit., p. 456.

68

outra forma de processo; 9. enfim, a proibio aos irmos, irms, tios e outros parentes de pronunciar o nome82.

Consideraes finais

As consideraes doutrinais aqui analisadas encontram-se no pice de um processo contnuo de elaborao dos elementos que compem a noo do delito poltico, iniciado no direito penal romano e que foi sobrevivendo at chegar cultura penal da Modernidade. Trata-se de um noo facilmente encontrada nas vsperas do sculo das luzes referindo-se ofensas ao corpo do soberano segundo a formulao de Ernst Kantorowitz na obra Os Dois Corpos do Rei83 , que se concretizam atravs de condutas tpicas, como as examinadas por Michel Foucault no primeiro captulo do clebre Vigiar e Punir84. Atravs desta evoluo conceitual e do seu produto final possvel constatar como o crime de lesa-majestade passa a ser considerado o crime por excelncia, servindo, no interior da poltica penal do Ancien Rgime, como um dos principais instrumentos para reforar os discursos em torno
82

Ces Peines que nous avons rapportes precedemment, daprs les Arrts rendus contre ces trois Monstres du Genre-humain, Chavel, Ravaillac et Damiens, sont de neuf sortes, et sexcutent dans lordre suivant : 1. lAmendehonorable; 2. le poing coup; 3. le Tenaillement aux Mammelles, Bras, Cuisses et Gras de Jambe, sur lesquels on jette du Plomb fondu, de lHuile bouillante, de la Poix-Resine brlante, de la Cire et Soufre fondus ensemble; 4. le Dmembrement du Corps du Criminel, par le trait de quatre chevaux, ou par celui des Galeres, si cest sur Mer ; 5. les Membres ramasss, jetts au Feu pour tre consums, et les Cendres jetts au Vent; 6. la Confiscation de tout le Biens; 7. la Dmolition et le Rasement de la Maison o toit n lAssassin, avec dfenses dy faire lavenir aucun Btiment; 8. le Bannissement perptuit des Pre et Mre du Criminel, avec dfenses de jamais revenir dans le Royaume, Peine dtre Pendus et Etrangls, sans autre forme de Procs; 9. enfin dfenses ses Frres, Surs, Oncles et autres Parens, de porter jamais son nom. In: DE VOUGLANS, Pierre Muyart. Op. cit., p. 460. 83 Em particular, Kantorowitz descreve como acontece o surgimento da doutrina do corpo do soberano no pensamento poltico medieval. Ver KANTOROWITZ, Ernst. Les Deux Corps du Roi. In: KANTOROWITZ, Ernts. uvres. Paris: Gallimard, 2000, p. 802. 84 Ce ne serait pas ltude dun tat pris comme un corps (avec ses lments, ses ressources et ses forces) mais ce ne serait pas non plus ltude du corps et de ses entours pris comme un petit tat. On y traiterait du corps politique comme ensemble des lements matriels et des techniques qui servent darmes, de relais, de voies de communication et de points dappui aux relations de pouvoir et de savoir qui investissent les corps humains et les assujettissent en en faisant des objets de savoir () Kantorowitz a donn autrefois du corps du roi une analyse remarquable: corps double selon la thlogie juridique forme au Moyen Age, puisquil comporte outre llment transitoire qui nat et meurt, un autre qui, lui, demeure travers le temp et se maintient comme le support physique et pourtant intangibile du royaume du royaume; autour de cett dualit, qui fut, lorigine, proche du modle christologique, sorganisent une iconographie, une thorie politique de la monarchie, des mcanismes juridiques distinguant et liant la fois la personne du roi et les exigences de la Couronne, et tout un rituel qui trouve dans le couronnement, les funrailles, les crmonies de soumission, ses temps les plus forts. In: FOUCAULT, Michel. Surveiller et Punir. Op. cit., p. 36 ss. Ver, tambm, FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. So Paulo: Graal, 1992, p. 145.

69

a uma estrutura social baseada na ordem e na hierarquia, dois elementos que necessariamente reconduzem a noo romana de maiestas. Dois elementos que so a (...) concretizao (e a conseqncia) jurdica de uma situao de desigualdade entre as vrias foras ou diferentes sujeitos que atuam no interior do Estado e garantem a perpetuao de tal desigualdade, elevada a princpio fundamental e que traz consigo quase como se fosse uma norma fundamental o Estado85. Nesta perspectiva, a maiestas deixava de ser uma qualidade para se tornar uma relao, e em tal transformao encontra a sua capacidade de significar o poder. Vale, neste contexto, o questionamento de Mario Sbriccoli86, ao perguntar O que seria a maiestas, se no a especificao jurdico-simblica do poder de algum sobre os que lhe esto submetidos?, ou mesmo a afirmao de Pietro Costa87, de que o O poder uma relao entre desiguais.

Referncias BORGHI, Cesare. Instituzioni Criminali. Pisa: s/n, 1768. BOSSUET, Jacques B. La Politique tire de lcriture sainte. Paris: Dalloz, 2003. BOUREAU, Alain. Le simple corps du roi. Limpossible sacralit des souverains franais XVeXVIIIe sicle. Paris: Max Chaleil, 2000. BURKE, Peter. A Fabricao do Rei. A construo da imagem pblica de Lus XIV. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994. CALISSE, Carlo. Storia del Diritto Penale Italiano dal secolo VI al XIX. Firenze: Barbera: 1895. CARBASSE, Jean-Marie. Introduction historique au droit pnal. Paris: PUF, 1990.

85 86

SBRICCOLI, Mario. Op. cit., p. 201. Idem, p. 201. 87 COSTA, Pietro. Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433). Milano: Giuffr, 2002, p. 74.

70

COSTA, Pietro. Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (11001433). Milano: Giuffr, 2002. DE BONALD, Louis. Trois tudes sur Bossuet, Voltaire et Condorcet. Paris: Clovis, 1998. DE VOUGLANS, Pierre Muyart. Institutes au Droit Criminel, aux principes gnraux sur ces matires. Paris: Le Breton, 1757. DOMAT, Jean. Les Quatre Livres du Droit Public. Caen : Presses Universitaires de Caen, 1989. DUBY, Georges. Histoire de la France. Des origines nos jours. Paris: Larousse, 2003. FOUCAULT, Michel. Microfsica do Poder. So Paulo: Graal, 1992. FOUCAULT, Michel. Surveiller et Punir. Paris: Gallimard, 1975. KANTOROWITZ, Ernst. Les Deux Corps du Roi. In: KANTOROWITZ, Ernts. uvres. Paris: Gallimard, 2000. LISZT, Franz v. Tratado de Direito Penal. Campinas: Russell, 2003. MALAURIE, Philippe. Anthologie de la pense juridique. Paris: Cujas, 1996. MINOIS, Georges. Bossuet. Entre Dieu et le Soleil. Paris: Perrin, 2003. PROSPERI, Adriano. I Tribunali della coscienza. Inquisitori, confessori, missionari. Torino: Einaudi, 1996. RUSCHE, Georg et KIRCHHEIMER, Otto. Punio e Estrutura Social. Rio de Janeiro: Revan, 2004. SARZOTTI, Claudio. Domat Criminalista. Padova: CEDAM, 2001. SARZOTTI, Claudio. Jean Domat. Fondamento e metodo della scienza giuridica. Torino: Giappichelli, 1995. SBRICCOLI, Mario. Crimen Laesae Maiestatis. Il problema del reato politico alle soglie della scienza penalistica moderna. Milano: Giuffr, 1974.
71

SCHMITT, Carl. Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt. Berlin: Duncker und Humblot, 2004. TARELLO, Giovanni. Montesquieu criminalista. Materiali per una storia della cultura giuridica, n. 5 (1975). TRUCHET, Jacques. Politique de Bossuet. Paris: Armand Colin, 1966.

72

CESARE LOMBROSO E SEU TEMPO: delinquncia juvenil na Itlia liberal88 Mary Gibson89

Eu gostaria de agradecer o Professor Arno Dal Ri por me convidar para essa importante conferncia que me apresenta ao fascinante trabalho sobre histria do direito que esta sendo desenvolvido no Brasil. Gostaria tambm de agradecer ao Professro Massimo Meccarelli, quem originalmente sugeriu ao Prof. Dal Ri, que minha pesquisa acerca de Cesare Lombroso poderia ser interessante a outros participantes dessa conferncia. No sou uma historiadora do direito por formao, mas adotarei uma abordagem socioinstitucional sobre a minha temtica: a resposta de Lombroso aos problemas sociais do seu tempo, particularmente a delinquncia juvenil. No limitarei meus comentrios a Lombroso, pois, de maneira genrica, abordarei a vasta escola da criminologia positivista italiana, na qual importante reconhecer que Lombroso inspirou inmeras geraoes de doutores e advogados na tentativa de aplicar mtodos cientficos preveno e punio por crimes.

Lombroso e sua poca

Desde os seus primrdios, a antropologia criminal nunca foi uma disciplina confinada torre de marfim da academia; ela estava destinada a influnciar a poltica estatal. Para Lombroso, a criao de uma nova criminologia positivista foi um chamado que ele recebeu durante a temporada patritica das guerras de unificao. Ao estabelecer a correta identificao de determinadas classes de criminosos - como bandidos, mafiosos, prostitutas e ladres -, ele se esforou para proteger a nova e frgil nao italiana da destruio por subgrupos "atvicos" ou "degenerados" da populao. J em 1879 ele publicou um livro para explicar a aplicao prtica da antropologia criminal
88

Traduo de Paulo Potiara de Alcntara Veloso, doutorando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Membro dos Grupos de Pesquisa (UFSC/CNPq) em Histria da Cultura Jurdica Ius Commune em Direito Internacional Ius Gentium. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professor de Direito da Faculdade de Cincias Sociais de Florianpolis Cesusc. 89 Professora de Histria na John Jay College of Criminal Justice and the Graduate Center, City University of New York.

73

ao sistema italiano de justia criminal. Intitulado Sullincremento del delitto in Italia, comeava com um prefcio no qual Lombroso explicava por que ele, no sendo nem um advogado nem poltico, ousou sugerir reformas legislativas. Ele era apenas "um homem honesto," inspirado "no pelo amor a uma seita ou a um partido, mas pela nao; ele pertencia quele punhado de pessoas que acreditavam que melhor no ter partido algum, at que surja um que prefira a gradual e contnua melhoria das classes populares aos caprichos pessoais e regionais. Como psiquiatra que estudou por muitos anos o crime, ele tinha a obrigao de resolver o problema da "onda de criminalidade que est sempre subindo e subindo, ameaando tanto nos submergir como nos desgraar". Lombroso no foi o nico entre os antroplogos criminais em seu esforo para popularizar as teorias positivistas sobre as fronteiras entre a normalidade e a marginalidade. Muitos de seus colegas e alunos escreveram para a revista Critica sociale, e para a mais amplamente distribuda Nuova antologia, uma revista dedicada poltica e cultura. Na srie de volumes intitulada Il mondo criminale, Guglielmo Ferrero, Scipio Sighele e Leonardo Bianchi, fizeram uma anlise positivista de processos judiciais famosos. A editora de Turim, Fratelli Bocca, edita uma srie dedicada exclusivamente criminologia positivista, enquanto o Partido Socialista Italiano patrocina panfletos de antropolgos criminalistas. Alm disso, os defensores do positivismo foram incansveis em dar aulas, seja para clubes femininos na Itlia, seja para juristas, em outros pases, como quando Enrico Ferri excursiona pela Amrica do Sul. Apesar dos esforos monumentais para divulgar a mensagem positivista, Lombroso se queixou, ao longo de sua vida, que apenas alguns polticos italianos o escutaram. O Cdigo Penal Zanardelli, de 1889, causou a sua maior desiluso, j que manteve os fundamentos tericos da escola clssica, apesar de seus enormes esforos pessoais para convencer o Parlamento a infundi-lo com os dogmas do positivismo. Em edies posteriores de Luomo delinquente, ele criticou repetidamente o seu prprio governo por no implementar experincias como liberdade condicional, manicmios criminais, reformatrios para os jovens -, que estavam em consonncia com suas teorias e j estavam sendo implementadas em outras naes. Exasperado com a imobilidade legislativa e burocrtica, ele lamentou o destino de sua amada Itlia, que somente poderia ser salva pelos modernos ditames de sua prpria cincia criminolgica. No entanto, ele e seus seguidores - que ocuparam posies no s nas universidades, mas tambm no Parlamento, nas administraes policial e prisional, e nos hospitais e asilos para doentes mentais - continuaram a apresentar propostas para transformar suas teorias em prtica. Assim, apesar do fracasso dos
74

positivistas para moldar o Cdigo Penal de 1889, eles tiveram mais sucesso na introduo de suas polticas na esfera administrativa, do policiamento, pena e cuidado mdico.

Questes Sociais

As cinco edies do Luomo delinquente, publicadas entre 1876 e 1897, oferecem um barmetro til para medir o interesse de Lombroso acerca das questes sociais. Como revisou e expandiu o seu magnus opus, Lombroso d cada vez mais ateno aos grupos que estavam comeando a provocar ansiedade no final do sculo XIX, na Europa e na Amrica. Esses grupos incluem mulheres; italianos do sul; africanos e outras "raas inferiores"; classes mais baixas, simbolizadas por bandidos rurais e por revolucionrios urbanos; e a juventude. O surgimento desses grupos como objetos de estudo por cientistas sociais e de disciplina por parte do Estado, coincidiu com radicais mudanas econmicas e polticas que acompanharam a industrializao, urbanizao e democratizao. As pginas do Luomo delinquente, muitas vezes engajam-se em amplos debates situados fora da justia penal -, em relao a questes como: os direitos da mulher no casamento; o "atraso" do sul da Itlia; demandas polticas da nova classe operria industrial; e de escolarizao para as crianas. As discusses de Lombroso sobre sexo, raa, classe e idade cortam transversalmente e complicam sua tipologia formal dos criminosos com base na periculosidade. O tratamento de Lombroso acerca das variveis de sexo, raa, classe e idade, no Luomo delinquente expe duas tendncias contraditrias: por um lado, Lombroso incorpora, em sua cincia, preconceitos populares de sua poca, enquanto, por outro lado, ele toma posies independentes e impopulares em certas questes controversas. Embora Lombroso sempre tenha defendido seus pronunciamentos inesperados sobre as polticas pblicas - como o seu apoio para o divrcio ou a redistribuio de terras no Sul da Itlia -, como resultado lgico de sua teoria antropolgica criminal, estes pronunciamentos tambm se deram pela sua biografia pessoal. Como pai de duas filhas bem-educadas, que foram elas mesmas figuras pblicas, Lombroso estava familiarizado (e talvez influenciado) com os debates no nascente movimento feminista italiano. Seu judasmo, provavelmente, fortaleceu a sua atitude positiva em relao mestiagem, uma postura que contrasta com a de muitas outras posturas "cientficas" racistas de finais do sculo XIX. Tanto como um mdico, como liberal (mais tarde um socialista), Lombroso apoiou mudanas polticas progressivas, que poderiam aliviar a pobreza de camponeses e de trabalhadores urbanos. Essas
75

perspectivas pessoais ajudaram a moderar os rigorosos ensinamentos da teoria de Lombroso: que as mulheres, os negros, os pobres e as crianas eram fisicamente, psicologicamente e moralmente inferiores aos homens brancos.

Sexo: ao contrrio de outros criminalistas de sua poca, Lombroso reconhece a importncia do gnero para a compreenso da etiologia do crime. Logo na primeira edio de Luomo delinquente, ele inclui uma breve seo sobre mulheres criminosas. A maioria de seus dados sobre a criminalidade feminina, nas primeiras edies, vem do famoso estudo de Alexandre Parent-Duchatelet sobre as prostitutas de Paris. Apesar da escassez de provas, Lombroso enuncia, na primeira edio de L'uomo delinquente, sua introspeco mais fundamental sobre a criminalidade feminina: que a prostituio representa a forma tpica da criminalidade feminina.

Esta sua idia ajudou-o a resolver uma contradio terica que emergiu enquanto ele coletava estatsticas, descobrindo que as taxas de criminalidade das mulheres foram sempre inferiores aos dos homens. Esta raridade da fmea transgressora parecia incompatvel com o pressuposto de Lombroso acerca da inferioridade feminina. Ele resolveu esta contradio, argumentando que a caracterstica fundamental das mulheres atvicas sua movimentao sexual exagerada, o que as leva com mais freqncia prostituio do que a crimes tradicionalmente masculinos, como o homicdio e roubo. Assim, Lombroso estranhamente redefiniu a prostituio que era legal na Itlia e na maior parte da Europa do sculo XIX - como um crime. Em 1893, Lombroso expandiu sua anlise da ofensa do sexo feminino em um livro separado, La donna delinquente, la prostituta e la donna normale. Lombroso deveria ser reconhecido como um dos nicos criminologistas que, antes do advento da criminologia feminista na dcada de 1970, recolheu dados extensos sobre a criminalidade feminina e levou a srio o gnero como categoria de anlise. Sua teoria resultante, no entanto, representou um revs para as vitrias dos direitos das mulheres do sculo XIX, uma vez que afirmava tanto a inferioridade das mulheres normais como das criminosas, considerando que ambos os tipos tm crnios pequenos, os crebros mais leves, os corpos mais curtos, menos msculos e menor sensibilidade do que suas contrapartes masculinas. As mulheres normais, de acordo com Lombroso, so como crianas e sempre permanecero emocionalmente e moralmente atrofiadas em comparao com os homens normais. Apenas o seu instinto maternal salva mulheres normais da criminalidade, pois contrabalana seus
76

inatos traos psicolgicos de vaidade, falsidade e crueldade. No obstante seus pronunciamentos desoladores sobre a inferioridade feminina, Lombroso expressa simpatia pela maioria dos agressores do sexo feminino. Fracas e impressionveis, a maioria das mulheres cometem atos ilegais ou imorais por causa de circunstncias sociais adversas ou por conta da presso dos maridos ou amantes. Para Lombroso, estes criminosos ocasionais do sexo feminino e prostitutas ocasionais no representam um grande perigo para a sociedade e merecem uma punio leve. Ele defende a legalizao do divrcio - uma posio radical, na Itlia de finais do sculo XIX - para permitir s mulheres escapar de maridos violentos ou criminosos, sem que tenham que recorrer a homicdios domsticos. Em outro desafio para com as atitudes convencionais de sua poca, Lombroso prescreve punies leves para as mulheres condenadas por infanticdio e aborto, pois seus comportamentos criminosos resultam, no de tendncias atvicas inatas, mas sim, a partir do estigma social associado com a maternidade solteira. Assim, ele considera como criminosos natos apenas uma minoria de infratores do sexo feminino; mas para aquelas mulheres que so "monstros de verdade", Lombroso exige recluso permanente.

Raa: Raa est integralmente entermeada na teoria de Lombroso sobre o atavismo, que iguala homens brancos com a civilizao e os homens negros, pardos e amarelos com sociedades "primitivas" ou "selvagens". Em seu trabalho anterior Luomo bianco e luomo di colore, Lombroso j havia concludo que " preciso dizer que h duas raas gerais: o branco e o colorido". As duas primeiras edies de Luomo delinquente, rapidamente comparam as caractersticas de criminosos com aquelas dos "selvagens", estes ltimos representantes evolutivamente anteriores daqueles. Na 3 edio, Lombroso deixa seus fundamentos darwinistas mais explcitos, ao adicionar uma longa seo preliminar sobre o comportamento criminoso entre plantas, animais e povos "primitivos". Ele argumenta que a violncia e a licenciosidade sexual, que vieram naturalmente para os organismos em estgios evolutivos iniciais, gradualmente deram lugar a modernas noes de justia e monogamia. A afirmao de Lombroso, de que povos no-europeus so inferiores aos homens brancos, era um lugar-comum na sociedade de sua poca, mas suas equaes sistemticas sobre criminosos natos e "selvagens", injetaram o racismo no novo campo da criminologia. Quando Lombroso discute a relao entre raa e questes atuais de seus dias, ele est menos preocupado com os habitantes das terras no-ocidentais do que com os do sul de Itlia. Como outros italianos do norte, Lombroso ficou perplexo com a chamada "Questo do Sul", o debate sobre o suposto atraso do sul da Itlia, incluindo as ilhas da Siclia e da Sardenha. Lar da
77

bandidagem e de organizaes criminosas como a mfia e camorra, o sul parecia violento e sem lei para os observadores norte. Lombroso oferece uma resposta complexa para o "problema do sul", que inclui uma crtica social s elites da regio, por monopolizar a propriedade da terra, e uma condenao poltica do governo nacional por falhar ao no aliviar a pobreza, as doenas e o analfabetismo do sul. Apesar de reconhecer esses impedimentos conjunturais prosperidade no sul, Lombroso enfatiza, no entanto, a importncia da raa para explicar as altas taxas de crimes violentos. Tendo sido conquistada ao longo dos sculos por vrios povos estrangeiros - incluindo rabes do Norte Africano o sul era habitado por um povo racialmente misto, que, na opinio de Lombroso, dividiam uma propenso para o crime com seus ancestrais no-brancos. Lombroso oferece uma anlise mais detalhada do comportamento dos judeus, um outro grupo que inclui em seu captulo sobre a raa. Sua prpria ascendncia judaica foi parcialmente responsvel por sua recusa em caracterizar o comportamento judaico em termos biolgicos simples, ao invs de levar em conta termos sociolgicos mais complexos. Consciente do aumento assustador do anti-semitismo racial nas ltimas dcadas do sculo XIX, na Europa do Norte, Lombroso argumenta que os padres judaicos de comportamento derivam do legado histrico de perseguio ao invs de caractersticas raciais inatas. Ele afirma que os judeus tm altas taxas de priso por crimes contra a propriedade, como fraudes e receptao de objectos roubados, porque a legislao, na maioria dos pases europeus, tradicionalmente os proibiu de seguir quaisquer profisses, a no ser como mascate ou com o comrcio. Como prova de que o atavismo no intrnseco ao carter judeu, Lombroso cita o rpido movimento de judeus para cargos importantes na poltica, no exrcito, e nas universidades, uma vez que ganharam os mesmos direitos civis de seus compatriotas cristos. Lombroso defende punio severa para os membros daquelas raas que considera atvicas. Na verdade, Lombroso admite que alguns povos "primitivos" so mais honestos do que outros e que a pobreza torna, criminosos ocasionais muitos dos italianos normais do sul. Mas para a maior parte, Lombroso considera a raa como sendo um determinante biolgico do comportamento atvico e, tambm no caso da criminalidade, da violncia e da crueldade. Criminosos das raas "de cor", portanto, merecem punio severa, incluindo, pelo menos no caso dos mafiosos e outros membros das organizaes criminosas italianas, a pena de morte. Classe: Uma corrente humanitria percorreu a criminologia de Lombroso a partir de sua criao. Designado para a provncia italiana da Calbria, como jovem mdico do exrcito, Lombroso ficou chocado com a extrema pobreza dos camponeses, o que levava doena,
78

desnutrio e s vezes loucura. Quando voltou Universidade, ensinando nas cidades do norte, ele estendeu essa simpatia com os pobres para as classes trabalhadoras urbanas. Em L'uomo delinquente, ele acusa tanto a aristocracia do sul por monopolizar a posse da terra, como os industriais do Norte por explorar os operrios. O contato prximo de Lombroso com os pobres, como mdico e pesquisador, ajuda a explicar a sua adoo do socialismo no final da sua vida. No entanto, em L'uomo delinquente, Lombroso critica duramente os rebeldes e revolucionrios que clamam por mudanas sociais violentas. Muitos dos seus temas iniciais do estudo foram os brigands, um grupo acusado, pelo novo Estado italiano, de rebelio poltica . A pesquisa histrica refutou esta acusao: a maioria dos actos de brigandage - como roubar o rico ou matar soldados e funcionrios do Estado -, no foram inspiradas por uma ideologia poltica, mas por uma determinao desesperada de preservar a autonomia regional. Como muitos sulistas, bandidos viram o novo governo em Roma como uma potncia imperialista cujos funcionrios, na sua maioria do norte, estavam empenhados em controlar a riqueza e os cidados do sul. Como patriota e crente ferrenho da unificao italiana, Lombroso reverbera a poltica nacional, igualando brigandage traio. Ao alegar que os bandidos exibem anomalias tpicas de "selvagens", Lombroso denuncia a qualidade atvica dos seus crimes violentos. Lombroso oferece uma anlise mais matizada dos revolucionrios urbanos que, ao contrrio dos brigands, muitas vezes eram membros educados da classe mdia do sculo XIX. Sua prpria experincia poltica, primeiro como um liberal defensor da unificao italiana e mais tarde como um socialista, fez apreciar o papel de lderes corajosos buscando derrubar a monarquia absolutista e a promoo de uma nova era da soberania popular. Em L'uomo delinquente, Lombroso atribui a maioria dos criminosos polticos categoria de criminosos por paixo, porque ele acreditava que violncia deles est enraizada no idealismo, em vez de no atavismo. Abenoados com fisionomias agradveis, no maculadas por anomalias, a maioria dos criminosos polticos parece representar pouco perigo social. Mas a admirao de Lombroso no se estendia aos mattoidi, a quem considerava realmente desequilibrados e at mesmo insanos em suas cruzadas polticas.

Idade: A varivel idade central para a antropologia criminal de Lombroso de duas maneiras. Em primeiro lugar, ele caracteriza todas as crianas como criminosos porque eles exibem traos psicolgicos atvicos, como a vaidade, a crueldade, a preguia, a inconstncia e a desonestidade. Para Lombroso, tal comportamento pode ser explicado pela mxima cientfica do sculo XIX, atribuda a Ernst Haeckel, que "ontologia reproduz a filogenia", significando que a vida
79

de cada indivduo recapitula a evoluo da espcie, portanto, o embrio equivalente ao estgio de evoluo dos animais e a infncia do homem primitivo. Na puberdade, de acordo com Lombroso, a maioria das crianas perde suas caractersticas criminosas e amadurecem em adultos normais, assim como "selvagens" evolundo em homens civilizados. Mas, apesar desta perspectiva otimista, a infncia para Lombroso constitui um lembrete constante de que o passado atvico do homem codificado nas profundezas da biologia e da psicologia de cada indivduo. Em segundo lugar, a deliquncia "precoce" ou inicial das crianas serve como um aviso do poder da hereditariedade ruim. Lombroso enche L'uomo delinquente com estudos de caso de jovens criminosos-natos, cujos pais eram atvicos, moralmente insanos, ou epilpticos ou que passaram por doenas debilitantes como o alcoolismo, a sfilis ou a tuberculose. Evidenciando as anomalias biolgicas e psicolgicas de criminosos-natos a partir de uma tenra idade, essas crianas nunca amadureceram em adultos "normais". Tal era o destino de muitos descendentes do bbado Max Juke, uma famlia americana que fascinava Lombroso e incluia 77 criminosos e 128 prostitutas ao longo de sete geraes. Lombroso pede por preveno do crime de infncia, ao invs de punio, j que a lei da recapitulao nos assegura que a maioria das crianas s esto passando por uma fase temporria de criminalidade ocasional. Elas vo amadurecer em adultos saudveis se guiados por pais amorosos, mas moralmente rigorosos. Para os rfos, Lombroso recomenda lares adotivos ou reformatrios humanizados, embora ele geralmente acredite que as instituies de encarceramento esplalhem a propagao do vcio, ao em vez de erradic-lo. Internao, entretanto, a resposta adequada a menores infratores-natos, que constituem um perigo para a sociedade mesmo antes de cometer crimes. Uma vez treinados para detectar anomalias fsicas e biolgicas, policiais, professores e at mesmo os pais podem colaborar com os antroplogos criminais na identificao de jovens atvicos e tambm separando-os dos seus colegas normais.

Delinquncia Juvenil

A ltima parte do meu trabalho vai se concentrar em um dos grupos que causaram um "pnico moral" entre os europeus e norte-americanos no final do sculo XIX; os delinqentes juvenis. Antroplogos criminais, em sua tentativa de rastrear as sementes da criminalidade nata a partir da infncia, desafiaram muitas das vises tradicionais relacionadas a crianas. Ao contrrio de
80

seus contemporneos, eles no ficaram surpresos que as crianas poderiam cometer atos de delinqncia pois, como Lombroso sempre insistiu, "a criminalidade. . . parece ser um fenmeno natural; na linguagem dos filsofos, um fenmeno necessrio, como o nascimento [e] a morte ", portanto," atos instintivamente crueis ", eram comuns no apenas aos animais, mas tambm para os seres humanos de todas as idades. Esta crena de Lombroso, de que as crianas sejam mais prximas de suas origens atvicas do que os adultos, estava clara desde a organizao das ltimas trs edies do L'uomo delinquente, que se iniciavam com um captulo sobre a criminalidade em plantas e animais, seguido por um segundo sobre "selvagens" e um terceiro sobre as crianas. Esta intuio de que as crianas ocupavam o mesmo estgio evolutivo do que os povos primitivos estava presente em seus escritos mais iniciais, como em seu livro de 1871, L'uomo Bianco el'uomo di colore, no qual ele provou a inferioridade cultural dos africanos e asiticos, argumentando que a sua lngua e arte, assemelhava-se quela das crianas europeias. Sighele concordou, escrevendo que "o pblico acredita que as crianas so anjos, enquanto eles no so nada mais que selvagens." Para Sighele, como para seus colegas positivistas, a lei de Haeckel implca que "os germes do crime, portanto, no existem como uma rara exceo, mas como regra, em todas as crianas". Ao invs de emergirem puras, as crianas nascem sem sentido moral e com traos emocionais semelhantes aos do criminoso nato. Em um artigo de 1883 no jornal L'Archivio di psichiatria e antropologia criminale, Lombroso e seu companheiro positivista, Antonio Marro, enumeraram as muitas maneiras nas quais as crianas eram moralmente condenveis; os vcios da juventude incluem a raiva, a crueldade, a desonestidade, a vaidade e a preguia . Como no caso dos adultos, criminologistas positivistas recomendavam um tratamento diferenciado aos menores delinquentes com contaminao hereditria daquele dado aqueles menores formados por uma educao imoral. Para identificar os primeiros, eles recomendavam a vigilncia dura sobre os filhos no lar, na escola e nas ruas. Os baderneiros deveriam ser retirados desses ambientes onde poderiam contaminar seus colegas inocentes, mesmo antes de cometer qualquer infrao da lei. Lombroso advertiu que "as crianas deste tipo, no obstante a sua tenra idade, so um perigo social, e a doena moral de que sofrem deve ser controlados de uma s vez." Com essas medidas preventivas, o Estado poderia garantir que as escolas no se tornariam "centros criminais". Antroplogos criminais aconselharam que apenas "os elementos anti-sociais, nocivos, [e] incorrigveis" - isto , adolescentes infratores-natos -, devem ser enviados para prises. L, segundo Ferri, eles devem ser "segregados da sociedade, sem humanismo falso e sem crueldade intil".
81

Lombroso advertiu contra a educao intelectual nas prises, dizendo que ele criaria apenas criminosos mais astutos. Mas ele e seus colegas aprovavam a formao em trabalhos manuais, de preferncia na agricultura. Em aparente contradio com a sua crena no determinismo biolgico, criminologistas positivistas sempre mantiveram a esperana de que uma criana delinqente nata poderia reformar-se se mantida sob vigilncia desde a infncia e fosse disciplinada pelo trabalho. A reforma pode ser rara, mas o sistema penal deve estar sempre pronto para soltar a criana excepcional que superou suas tendncias ms e inatas. Apesar de sua retrica sensacional sobre o mal em todas as crianas e a incorrigibilidade de delinqentes juvenis natos, os antroplogos criminais eram, em gera, otimistas acerca da possibilidade de desviar a maioria dos menores do crime. Como a maioria dos infratores juvenis eram criminosos ocasionais, eles estariam suscetveis a uma srie de "substitutos penais". No s o sociologicamente orientado Ferri , mas tambm Lombroso, reconheceram que a pobreza, a fome e a ausncia de moradia encorajavam a mendicncia, o roubo e a violncia entre os jovens, e chamaram o Estado para melhorar as condies de vida das famlias de classe baixa. Nas palavras de Lombroso, a famlia era "o conservante contra a criminalidade", que, na maioria dos casos, oferecia o melhor ambiente para as crianas. Ele tambm pediu o estabelecimento de instituies de caridade a fim de organizar creches e escolas para ajudar as famlias, bem como orfanatos para criar as crianas abandonadas. Criticando a dominao da Igreja sobre grande parte da filantropia na Itlia, ele expressou a convico socialista de que no futuro ela seria baseada "na cooperao e, finalmente, no coletivismo". Para traduzir as suas teorias em prtica, muitos juristas positivistas participaram na campanha para instituir tribunais especiais juvenis. Reconhecendo que a Itlia ficou atrs de muitas das outras naes europeias e dos Estados Unidos, na criao de um cdigo para as crianas, separado do processo penal, em 1909, o Ministro da Justia, Orlando, nomeou uma "Comisso Real para o estudo da delinquncia juvenil", usualmente chamada, por conta de seu presidente, de Comisso Quarta. Oronzo Quarta, um senador e procurador-geral do Supremo Tribunal de Recursos (di Cassazione) em Roma, reuniu uma comisso dominada por membros da escola positivista, incluindo os deputados Ferri e Luigi Credaro, os professores Sighele, Sante De Sanctis, e Antonio Martinazzoli, o advogado Antonio Guarnieri-Ventimiglia, e o juiz Raffaele Majetti. A comisso tambm teve dois membros do sexo feminino, uma raridade nas comisses reais. Estas duas mulheres, no entanto, tinham experincia relevante: Ersilio Majno Bronzini dirigiu uma instituio de caridade para meninas "em perigo", o Refgio Mariuccia (Asilo Mariuccia), enquanto Lucy
82

Bartlett havia fundado uma rede de instituies beneficentes (patronati) para supervisionar a juventude liberada por suspenses processuais. Presidente da Unio Nacional Feminina (Unione Nazionale Femminile), uma organizao de feministas burguesas e socialistas, Majno Bronzini trouxe para a comisso uma perspectiva que enfatizou os direitos das mulheres, bem como os das crianas. Embora a Comisso Quarta tambm incluisse membros da escola clssica, como o senador Luigi Lucchini, a terminologia positivista impregnou os seus procedimentos. Alguns dos debates refletiram o lado "duro" ou conservador da teoria positivista, ou seja, o aviso de que uma legio crescente de jovens e monstruosos criminosos natos representava uma ameaa terrvel para a sociedade italiana. Em seu relatrio ao rei, explicando a necessidade de tal comisso, o ministro Orlando citou o rpido aumento da criminalidade durante a primeira dcada do sculo, um aumento que Lucchini e muitos criminalistas clssicos impugnaram. Orlando passou a creditar "s cincias sociolgicas e antropolgicas", o fato de terem focado a ateno do pblico sobre o problema da delinquncia juvenil, sendo que uma das suas principais causas reside na "degenerao patolgica que, por meio da hereditariedade, agrava as anomalias tpicas da puberdade e adolescncia". Da mesma forma, na introduo do relatrio final da comisso, Quarta advertiu que alguns adolescentes infratores eram "descendentes de condenados, alcolatras, vagabundos, mendigos, proles miserveis que tm em seu sangue o pecado original, o vrus hereditrio da degenerao. " Mesmo Majno Bronzini, no seu relatrio Comisso sobre a delinquncia feminina, usou a linguagem do determinismo biolgico, advertindo que o fracasso em proteger as meninas da corrupo e da prostituio conduziria "degenerao da raa" e "a geraes de criminosos e pervertidos." Preocupaes com anomalias fsicas e psicolgicas levaram a Comisso a recomendar, em seu relatrio final, que dossis biogrficos fossem preparado para todos os rus juvenis. Mas a maioria dos trabalhos da Comisso Quarta ecoou o lado "suave" ou liberal da teoria antropolgica criminal. Como o relatrio final explica, o princpio subjacente de seu novo cdigo era "menos reprimir do que prevenir, menos punir do que educar e reabilitar". Portanto, os seus membros encontraram o consenso em torno de conceitos positivistas, como a preveno da criminalidade, a individualizao da pena, e desvio de priso. O fato de que pretendiam formar uma abordagem verdadeiramente inovadora acerca da delinquncia juvenil claro a partir da integrao, no novo Cdigo, tanto dos assuntos civis como dos criminais . Propunha-se consolidar toda a legislao relativa a menores - incluindo aquela relacionada aos rfos, educao, trabalho, emigrao, e criminalidade -, no que hoje seria chamado uma "Carta de Direitos", ento
83

denominada como uma lei para proteger os interesses das crianas. Pelo menos metade dos artigos do Cdigo Quarta dirigiam-se preveno da delinquncia juvenil, especialmente entre as crianas que eram rfs ou foram economicamente ou moralmente abandonadas por seus pais. Embora muitas instituies de caridade privadas, principalmente religiosas, j existissem para cuidar de enjeitados, rfos e jovens "em perigo", agora passariam a ser coordenadas por um "Conselho Central", dirigido por um juiz da Corte di Cassazione, em Roma. O poder do Estado seria reforado no que respeita no s as instituies filantrpicas, mas tambm sobre os pais, que perderiam sua patria potest sobre as crianas negligenciadas ou abusadas. A Comisso responsabilizou a bebida pelo mau comportamento de muitos pais, pois, como Majno Bronzini apontou, "os jovens sobre quem mais se preocupar so quase sempre os filhos de alcolatras". Para combater o mau exemplo desses pais, o cdigo prescreveu que escolas primrias e secundrias dessem vrias lies a cada ano sobre os perigos de beber. Props tambm que um delegado do PS conduzisse vigilncia especial em todos os lugares freqentados por crianas - como escolas, oficinas e salas de cinema - para prevenir maus-tratos e detectar comportamentos anormais que pudessem pressagiar delinqncia. Se medidas preventivas falhassem, o princpio da "individualizao" regularia a disciplina da juventude, realizada pela nova figura do "juiz distrital" (magistrato distrettuale). Para assegurar o tratamento individualizado dos rus menores de dezesseis anos, Ferri recomendou que as qualificaes para o juiz distrital incluissem especializao em antropologia criminal, porque "um juiz ordinrio por demais um jurista e no suficientemente um especialista em psicologia e educao". Outros membros da comisso objetaram, quer a partir de um medo de que separar os novos tribunais juvenis do sistema tradicional fosse demasiado radical ou, de forma mais

pragmtica, por razes financeiras, pois a maioria dos magistrados no iria satisfazer tais critrios. O artigo 3 do Cdigo, portanto, representa um compromisso, pedindo que os juzes distritais "possivelmente tenham um treinamento especial nas disciplinas de biologia, pedagogia e sociologia". Alm disso, a "Suprema Corte", situada no Ministrio da Justia e encarregada de supervisionar tantos os tribunais de menores como as instituies filantrpicas, foi encarregada de incluir entre os seus membros "um professor oficial da Universidade de Roma, que tenha conhecimento especializado em psiquiatria e sociologia da educao". Para proteger as crianas dos rigores do processo judicial, o cdigo previa que todos os os julgamentos fossem realizados de maneira privada, a portas fechadas. Ao invs de promotores pblicos e advogados de defesa, apenas parentes e representantes das escolas e organizaes de caridade poderiam acompanhar a criana ao
84

tribunal. Em uma atmosfera mais de cooperao do que de contraditrio, esses adultos ajudariam o juiz a modelar uma estratgia adequada para reformar o ru. O juiz tambm contaria com

informaes fornecidas pelo dossi antropolgico-biogrfico que acompanharia todos menores ao tribunal. Ao contrrio de magistrados regulares, o juiz distrital tinha ampla discricionaridade para prescrever punies, para que ele pudesse adapt-las para cada ru, independentemente do crime. O cdigo apenas o impedia de colocar um menor em uma priso de adultos. Enquanto aguardavam julgamento, as crianas eram devolvidas s suas famlias, enviadas a uma instituio de caridade, ou, como ltimo recurso, mantidas em uma ala especial da priso, estritamente separadas dos adultos. Ao final do julgamento, o juiz distrital decidia se iria absolver ou pronunciar uma sentena, que podia variar de medidas suaves - como uma advertncia ou priso domiciliar de vrios dias -, disciplina mais rigorosa do livramento condicional (libert sorvegliata). Como a suspenso da pena, a liberdade condicional era um substituto penal h muito defendido por antroplogos criminais. Mais grave era o internamento em refgios filantrpicos para menores ou, finalmente, em um dos novos reformatrios. Todas as sentenas eram condicionais - ou seja, elas poderiam ser revogadas pelo juiz se ele estivesse convencido de que uma criana havia sido devidamente reabilitada. Aps trs anos de trabalho, a Comisso publicou um relatrio de cinco volumes, incluindo um detalhado "Cdigo de Menores" pronto para a apreciao do Parlamento. Os princpios que regem o cdigo - preveno, a individualizao, e substitutos da pena - carregava a aprovao no s dos antroplogos criminais, mas tambm de outros importantes especialistas sobre delinquncia juvenil, que no se identificavam totalmente com a escola positivista. Apesar dessa, formidvel e talvez sem precedentes, aliana de juristas, o Parlamento nunca discutiu o relatrio da Comisso Quarta, muito menos tansformou o Cdigo de Menores em lei. Por que a Itlia falhou em colocar em prtica um sistema de tribunais de menores similares queles j em funcionamento na maioria dos outros pases ocidentais? Como sempre, a imobilidade legislativa impediu a discusso oportuna e a eficiente implementao de grandes reformas. De acordo com um padro previsvel, o cuidadoso trabalho de uma comisso parlamentar especfica manteve-se como "letra morta", no jargo do dia. Neste caso, porm, a procrastinao da Cmara dos Deputados chegou a ser mais que ineficincia negligente. Uma ferrenha oposio ao Cdigo de Menores veio da Igreja Catlica, em nome dos valores familiares. Segundo o principal jornal catlico, L'Osservatore Romano, o Cdigo ameaava "os direitos que os pais tm sobre a educao de seus filhos", enfraquecendo a patria potest.
85

Dando aos juzes distritais o poder de remover crianas "em perigo" de suas famlias e ampliando as bases da culpabilidade penal sobre os pais inadequados, o cdigo autorizava a intromisso indevida por parte do Estado em assuntos privados. Por trs dessa defesa da autoridade dos pais, havia uma preocupao mais tangvel da Igreja; o controle sobre suas obras de caridade. A coordenao de todas as instituies filantrpicas para crianas no mbito do novo "Conselho Central" pareceu ser, para as autoridades religiosas, uma tentativa mal disfarada do Estado de assumir um setor tradicionalmente sobre a domnio daquelas. Somente em 1934, depois da Concordata entre o Estado fascista e a Igreja Catlica, os tribunais de menores foram, finalmente, estabelecidos na Itlia.

86

IUS COMMUNE E IUS PROPRIUM: desafios da realidade medieval Karine Salgado90

Resumo: A Idade Mdia conhecida por ser um perodo muito rico no qual uma pluralidade de estruturas coexiste. Isto teve um importante efeito na construo do direito medieval. as relaes de poder so muito peculiares e do origem a uma srie de sistemas jurdicos distintos. Todavia, eles esto conectados, o que explica a influncia qual se submetem e os conflitos nos quais se envolvem. Neste contexto, um direito comum foi construdo com o auxlio do trabalho das universidades que estudaram o Direito Romano e o habilitaram a uma realidade distinta. Este trabalho acabou por criar um novo direito gradualmente assumido na Europa, resultando no chamado ius commune. O presente texto tem como objetivo analisar a relao entre o ius commune e o ius proprium, no que tange hierarquia entre eles enquanto importantes fontes do direito medieval. Palavras Chave: Idade Mdia Ius Commune Ius proprium

Abstract: The Middle Ages is known as a very rich period, in which a variety of structures coexist. This fact has an important consequence for the medieval laws construction. The relationships of power are very peculiar and provide a lot of distinct systems of law. However, they are in touch with each other, which explains the influence that they are submitted to and the conflicts among them. In this context, a common law has been constructed through the work of the universities, which studied Roman Law and adapted it to a completely distinct reality. This work created a new law accepted gradually in Europe, resulting in the so called ius commune. The present work aims to analyze the relation between ius commune and ius proprium, their hierarchy and their role as sources of law. Key Words: Middle Ages Ius Commune Ius proprium

INTRODUO

O perodo medieval marcado por uma atipicidade poltica que se reflete diretamente no direito ento construdo. Se por um lado a ausncia de delimitaes claras e padronizadas para o exerccio dos inmeros poderes que se impem favorece a construo de um sistema de pretenso universal, por outro, esta mesma organizao do poder, to plural e sensvel a detalhes particulares, faz o direito se debulhar em inmeras e absolutamente peculiares estruturaes normativas. Alis, os prprios medievais sentiram o antagonismo para o qual se encaminhavam, o que os levou no s a uma conscincia da distino entre os conjuntos normativos Brtolo, por exemplo, distingue duas espcies de direito, o prprio, pertinente a cada povo, e um direito comum a todos mas tambm ao enfrentamento, cada vez mais relevante, da questo da hierarquia das fontes do direito. O presente texto pretende analisar a tenso que se estabelece entre o direito
90

Professora Adjunta de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da UFMG.

87

particular, ius proprium, e o direito compartilhado pela Europa medieval, o ius commune, no momento em que a histria conduz a um fortalecimento dos poderes polticos laicos que culminaro na afirmao dos Estados nacionais.

DESENVOLVIMENTO

A definio do direito comum medieval complexa.91 As fontes romanas no apresentam uma delimitao definitiva. Na compreenso medieval, ele pode surgir identificado como ius gentium ou como correspondente ao direito romano enquanto direito do Imprio.92 A definio ganha mais sentido medida que a contraposio ao direito prprio, a princpio descurado, se torna inevitvel. Os direitos particulares, costumes, estatutos, leis ganham progressivamente o reconhecimento de direito prprio, sobretudo nos sculos XIV e XV, e a definio do direito comum se faz, ento, perante e com referncia ao ius proprium. O problema da pluralidade jurdica se mostra evidente. A obra Questiones de iuris subtilitatibus, reputada a um glosador, evidencia o dilema ao qual o mundo medieval conduzido. Ou se toma a unidade do Imprio e conseqentemente do direito, ou se aceita a multiplicidade de direitos, negando-se reconhecimento ao Imprio.93 Como resolver o inevitvel contraste entre o direito uno e a multiplicidade de sistemas jurdicos que se erguem Este o desafio que os ltimos sculos da Idade Mdia colocaram.

O resgate do direito romano94, atravs da reconstituio de seus fragmentos, e a dedicao ao seu estudo tiveram um papel fundamental na afirmao desse direito comum europeu95 e fazem de Bologna um

O presente texto, por seu prprio dimensionamento, no abordar diretamente a questo do direito cannico e o papel da Igreja na formao do ius commune e na sua articulao com as inmeras fontes que o direito medieval ostenta. 92 Calasso assevera que a noo de direito comum, ento, no absoluta, no constitui, a saber, uma posio lgica que encontra em si mesma a prpria determinao: mas , ao contrrio, noo correlativa, ligada a outros conceitos, sem os quais ela, como categoria em si no teria razo de existir. (la nozione di diritto comune, dunque, non assoluta e per s stante, non costituisce, cio, una posizione logica che trovi in s stessa la propria determinazione: ma invece nozione correlativa, legata cio ad altri concetti, senza dei quali essa, come categoria a s, non avrebbe ragione di esistere.) CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti. Milano: A. Giuffr, 1954. p. 376 93 CAVANNA, Adriano. Storia Del direitto moderno in Europa. Vol.1. Milano: Giuffr, 1982. p. 40 94 interessante notar que o Corpus Iuris Civilis tinha uma autoridade que, por fundamentos diversos, se fazia presente tanto no incio da Idade Mdia quanto no final. A princpio, sua autoridade vinha da imagem espiritual de Roma como o corpus christianus. Depois, no humanismo medieval, se justifica como modelo ideal expresso na Antiguidade. 95 importante destacar nessa questo o grande mrito, como lembra Villey, de Santo Toms de Aquino, cuja atuao permitiu a habilitao do direito romano, laico e pago, num contexto cristo de reserva e, em alguns casos, repulsa cultura clssica. Santo Toms no se exime das inmeras referncias aos juristas romanos trazidas em sua Suma Teolgica, resgatando a tradio anterior converso romana ao cristianismo sem prejuzo s convices crists. VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Trad. Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 188.

91

88

centro de referncia no estudo do direito.96 Os reflexos do estudo desse direito se disseminaram pela Europa.97 Os glosadores formam a primeira grande escola do perodo. Eles se dedicaram ao estudo do direito romano por uma metodologia que tinha como principal objetivo preservar o texto ao explicitar o seu sentido. A glosa (do grego palavra, voz) uma observao sobre o texto que no se desprende dele. O objetivo comprov-lo como instrumento de razo e autoridade, no se voltava diretamente para a vida prtica do direito. O elemento literal no s o ponto de partida, mas tambm o ponto central do trabalho dos glosadores. Originariamente, as glosas eram utilizadas para explicar uma palavra do texto. Os glosadores estenderam sua funo para explicar toda a frase. As glosas menores ficavam nas entrelinhas e as maiores eram marginais. O que se pretendia realmente era evidenciar a verdade irrefutvel da autoridade do texto atravs da razo, como esclarece Wieacker.98 Uma profuso de glosas, nem sempre coerentes, invadiu os textos romanos. Acrsio o responsvel pela compilao de mais de 96.000 glosas com vista a harmonizlas, acompanhando e iluminando o texto romano de modo a atribuir Magna Glosa uma autoridade semelhante quela do texto citado. A metodologia dos glosadores que simboliza um marco no estudo do direito como cincia cumpre seu papel, mas se exaure diante dos propsitos que tinha. A crise ser superada por uma renovao que se

O estudo do direito favorecido pela redescoberta de obras do perodo clssico e pelas disputas por poder e jurisdio entre Igreja e poder laico. A tomada de Toledo (em 1086 por Afonso VI) foi fundamental para o restabelecimento do intercmbio cultural. Ali se formou a escola dos tradutores. No sculo XII, Bologna comea a se destacar no estudo do direito. O perodo marcado pela descoberta de importantes obras clssicas, como as de Aristteles. A retomada do Cdigo de Justiniano motivo de polmica. No se podem precisar as fontes, mas Pisa e Florena mantiveram manuscritos do sc. VI e Bologna apresentou o que se popularizou no perodo. Para Weber, a retomada do direito romano se deve a uma necessidade histrica. A reativao do comrcio demonstra a impropriedade do direito ento vigente. Entretanto, o direito romano tambm no era capaz de suprir as necessidades comerciais, o que exigia a criao de novas normas. Por outro lado, a racionalidade formal do processo cognitivo romano era til poca. Weber recorda os pressupostos da dominao burocrtica presentes na realidade romana que serviam aos interesses do Estado ainda nascente. A superioridade tcnica do aparelho administrativo (preciso, rapidez, impessoalidade, ordinariedade, uniformidade, hierarquizao e especializao) gera uma segurana e uma previsibilidade da ao burocrtica pela garantia de seu atrelamento a normas. 97 Algumas regies da Frana, Itlia e Espanha ofereceram menos resistncia recepo do direito romano que no se distanciava do direito costumeiro, ao contrrio do que ocorreu no norte. Tambm o estudo do direito romano se estender a outras universidades, evidenciando as diversas fases e as diferenas substanciais que entre elas se impuseram a partir da metodologia adotada: Os mtodos de estudo e de ensino do direito romano variam durante esses seis sculos: mtodo dos glosadores nos sculos XII e XIII, escola de Orlees no sculo XIII, escola dos ps-glosadores ou comentadores nos sculos XIV e XV, escola humanista nos sculos XVI e XVII. GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Trad. A. M. Hespanha. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2003.p. 340. Vale dizer que nas universidades, o direito cannico era estudado ao lado do direito romano, concedendo-se o ttulo de Doctor Utriusque Iuris. Entretanto, na Frana, s se estudava direito cannico. Os reis da Frana temiam que o estudo do direito romano significasse subordinao deles ao Sacro Imprio. O papa Honrio III impediu o estudo do direito romano em Paris. (1120). 98 WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 3. Ed. Trad: A. M. Hespanha. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. p. 48. O autor explica ainda que esta relao entre autoridade e razo com que os intelectuais medievais se ocuparam to incansavelmente remonta, em ltima anlise, ao idealismo grego, nomeadamente ao platnico; e, originariamente, esperana, provinda da filosofia eletica, de que a todo o objecto pensado deveria corresponder um ente metafsico.

96

89

eleva para alm dos rgidos pressupostos dos glosadores: a exegese assim ceder lugar construo dogmtica e s exigncias do sistema.99 Os comentadores se destacaram no sc. XIV. Eles aplicam a dialtica escolstica, no se limitando a um estudo analtico do texto. A metodologia aplicada aos textos de direito romano tinha como pressuposto a crena na racionalidade do texto. Assim, os textos de direito romano deveriam ser analisados em conjunto para que deles fossem extrados princpios gerais a serem aplicados em casos concretos. A matria dividida e subdividida, estabelecem-se premissas e so feitas inferncias. As concluses so submetidas a crticas, so levantadas objees. O que se pretende a construo de regras de direito consideradas indiscutveis. A postura contrasta, portanto, com aquela definidora da funo dos glosadores. O texto colocado como instrumento. A letra no o sentido, objeto de todo o trabalho. Este precisa superar a plumagem das palavras para desvelar aquilo que uma leitura superficial no pode mostrar. O direito romano no foi estudado apenas como direito erudito, mas efetivamente muda a realidade do direito medieval. Os legistas, juristas formados nas universidades, estudam direito romano e passam a ocupar cargos importantes junto estrutura poltica. Os comentadores se transformaram nos conselheiros reais. Do pareceres e contribuem para a superao dos problemas pertinentes pluralidade normativa. Conciliam os direitos locais com o ius commune. O trabalho dos comentadores sobrepuja o prprio mbito do direito romano. Os seus princpios, conceitos, figuras e institutos impem-se simultaneamente ao ius proprium como instncia de validade e princpio vivificador.100 Isso alargou o objeto de estudo dos comentadores para alm do direito romano, isto , os direitos locais foram submetidos a estudo como forma de se concili-los com o direito romano. Esta expanso teve como impacto a possibilidade de se ventilar questes no tratadas pelo direito romano ou ambguas neste sistema. Paralelamente ao estudo do direito romano e diante de toda produo jurdica que este ltimo propiciou, ganha destaque o direito local, construdo diante das necessidades particulares. O crescimento urbano contribuiu sobremaneira para este processo.101 Outros fatores concorreram tambm para o destaque de um direito a princpio alheio ao trabalho das universidades. Em oposio economia rural, se coloca a economia monetria, pautada no comrcio, que revigora a vida urbana. Nasce a comuna: e nasce genuinamente como organizao poltico-jurdica dessas grandes foras econmicas.102 O entrave a que

CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti. p. 369 (lexegese cio ceder il posto alla costruzione dogmatica e alle esigenze del sistema.) 100 MARQUES, Mrio Reis. Histria do direito portugus medieval e moderno. p. 44 101 Sobre o florescimento intelectual, o fortalecimento do comrcio e o consolidao das comunas, Cf. DAL RI JR. Arno. A secularizao do Estado e o humanismo medieval: a contribuio da Monarquia de Dante Alighieri. In: BOMBASSARO, Luiz Carlos. DAL RI JR, Arno. PAVIANI, Jayme. (Orgs.) As interfaces do humanismo latino. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004. 102 CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti. p. 352 (Nasce il comune: e nasce genuinamentente come organizazione politico-guiridica di queste grandi forze economiche.) O autor ressalta a cautela necessria diante das transformaes econmicas do perodo e seus reflexos na vida moral. Embora os fatores econmicos estejam em direta conexo com a vida moral, o determinismo material deve ser evitado, pois protagonista de todo este processo,

99

90

levada a relao entre a Igreja e o poder poltico laico de modo igual se reflete no direito, inevitavelmente abordado seno como tema, tambm como instrumento das inmeras teorizaes s quais o contexto conduz. Por detrs do pluralismo jurdico medieval est a diversidade de fontes que lhe d suporte. Os costumes locais, construdos diante da necessidade particular e atravs da conscincia popular, do importante suporte a essa individualizao dos sistemas medievais. No faltam exemplos, em um contexto de delimitaes polticas vulnerais, de esforos para a conservao do direito consuetudinrio local mesmo quando a condio poltica no favorvel sua livre afirmao. Os estatutos das comunas tambm desempenham um papel crucial. Estes se diferenciam da lex cujo conceito se liga idia de uma autoridade superior e universal. Aos estatutos dado um carter particular, subordinado lex.103 Ele expresso da fora nova que se constitui neste perodo, afirmao da liberdade que os centros urbanos constroem. Na esteira dos estatutos das comunas, igualmente inspirado na idia da autonomia das associaes surgem tambm os estatutos corporativos. No se pode desconsiderar ainda os ordenamentos monrquicos que, embora muitas vezes se esfarelassem em mltiplos ordenamentos menores, estavam acolhidos em uma unidade pressuposta diante do poder do rei.104 A princpio, os direitos particulares eram desconsiderados, no tomados como objeto de estudo posto que estava ainda muito viva no esprito dos glosadores a idia da Lex de imperio105. Assim, a espontaneidade do costume, por exemplo, no poderia lhe dar o status de direito. Por ele no se criaria direito tampouco se revogaria direito existente. Entretanto este posicionamento precisa ser superado diante da realidade posta, dando origem a novos entendimentos. Deste modo tem-se a noo de permissio que d reconhecimento ao direito particular ou, ainda, a tese segundo a qual aqueles que tm capacidade de autogoverno, iurisdictio, tem potestas statuendi. Assim se constri a legitimao dos ius propria, consolidada pela contribuio de Ubaldo, discpulo de Brtolo, que buscar no direito natural o fundamento da autonomia da comunidade poltica. A simples existncia j lhe confere o direito natural de autoconservao e autodeterminao. O direito da comunidade, portanto, no precisa buscar fundamento em nenhuma autoridade superior e exterior, pois o encontra em si mesma. O reconhecimento da validade do ius proprium exige o enfrentamento da sua relao com o ius commune.

como processo da vida moral, permanecer sempre o esprito humano e imaginar-se um determinismo das circunstncias materiais levaria inconscientemente a inverter a relao: significaria no se pensar mais uma histria da vida moral. (protagonista di tutto questo processo, appunto come processo dela vita morale, rester sempre lo spirito umano, e immaginarse um determinismo delle circostanze materiali porterebbe inconsapevolmente a invertire il rapporto: significherebbe non pensare pi una storia della vita morale.) p. 354 103 Cavanna ressalta que os reinos e comunas se afirmam a despeito da abstrata idia de universalidade do Imprio que prevalecia at ento, embora formalmente ainda se encontrem, muitas vezes na estrutura hierrquica que a idia de Imprio invocava. CAVANNA, Adriano. Storia Del direitto moderno in Europa. p. 46 104 CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti. p. 409 e segs. 105 Por ela foram concedidos poderes legislativos e judicirios ao Imperador.

91

O ius commune se assenta sobre a idia de universalidade, diretamente ligada idia de Imprio, igualmente universal, alimentada pelos prprios medievais, como bem ilustra Dante Alighieri, em sua Monarquia, ao preconizar uma monarquia universal cuja correspondncia histrica est no Sacro Imprio Romano Germnico.106 O direito comum traz, ento, na sua essncia uma autoridade que lhe permite encabear a estrutura hierrquica que ir sistematizar toda a pluralidade do direito medieval: Esta (Idade Mdia) postula um sistema de fontes normativas apoiado em uma nica ratio (ratio iuris communis), no qual o direito comum um prius lgico, nica fonte da qual os direitos particulares, como muitos rios, derivam.107

Assim, se constri um sistema que, pelo trabalho dos juristas das universidades, capaz de articular o direito comum e os direitos particulares de modo a mant-los sob relativa harmonia. Trata-se de um sistema de regra e exceo que impe ao direito particular o seu encaixe na estrutura maior ao qual se conecta. Esta primeira sistematizao no prevalecer contudo. O crescente enrijecimento da economia e do poderes polticos mitigam a idia de universalidade poltica e jurdica e, com ela, o pressuposto de autoridade do ius commune que lhe conferia o mais alto posto da estrutura. Assim, a idia de unidade se pulveriza diante da realidade j fragmentada, proporcionando uma inverso pela subordinao do ius commune aos iura propria. As comunas caminham para a superao do manto do ius commune, a contragosto dos juristas de princpio, muito embora isso no signifique uma ruptura com este ltimo que, alis, conservar sua presena nos ordenamentos jurdicos dos sculos seguintes. O direito comum se torna, ento, fonte subsidiria, complementar, em que pese seu papel fundamental de sistema elementar diante de situaes em que o direito particular ainda no capaz de assumir a funo principal.

CONSIDERAES FINAIS

A partir de sua funo complementar diante dos direitos prprios, o direito comum encontra as mltiplas realidades scio-polticas medievais, encarnado verdadeiramente seu papel de suporte e orientao
Sobre o tema, cf. DAL RI JR. Arno. A secularizao do Estado e o humanismo medieval: a contribuio da Monarquia de Dante Alighieri. In: BOMBASSARO, Luiz Carlos. DAL RI JR, Arno. PAVIANI, Jayme. (Orgs.) As interfaces do humanismo latino. 107 CAVANNA, Adriano. Storia Del direitto moderno in Europa. p. 51 (Esso postula un sistema di fonti normative sorretto da ununica ratio (ratio iuris communis), nel quale il diritto comune un prius logico, lunica sorgente da cui, come tanti fiumi, tutti i diritti particolari derivano.)
106

92

dos iura propria ainda em processo de construo e automao.108 Os juristas, por sua vez, inicialmente resistentes ao ius proprium no s sero responsveis por sua integrao como tambm pela sua elevao frente ao direito comum e encontraro, junto quele, o caminho para a vida prtica do direito que produziam. A justaposio de sistemas diversos pertinentes a uma mesma realidade obrigou a uma harmonizao que, como se pde perceber, precisou ser revista diante da crescente afirmao dos poderes polticos que se encaminhavam para o Estado nacional. A inverso rendeu frutos, posto que corrobora com a formao dos direitos prprios e leva adiante o desenho geopoltico que comea a ser traado. Isso no representou, todavia, uma desconsiderao do ius commune, cuja participao e contribuio adentraria os Estados. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALIGHIERI, Dante. Monarqua. Trad.Laureano Robles Carcedo et al. Madrid: Tecnos, 2004. BELLOMO, Manlio. The common legal past of Europe. 1000-1800. Trad. Lydia Cochrane. s.d: The Catholic American University Press, 1995. CAENEGEM, Introduo histrica ao direito privado. So Paulo: Martins Fontes, 2000. CALASSO, Francesco. Medio evo del diritto. Le fonti. Milano: A. Giuffr, 1954. CAVANNA, Adriano. Storia Del direitto moderno in Europa. vol.1. Milano: Giuffr, 1982. CHENU, Marie-Dominique. Nature, man, and society in the twelfth century. Trad. Jerome Taylor. Toronto: University of Toronto Press, 1997.

DAL RI JR. Arno. A secularizao do Estado e o humanismo medieval: a contribuio da Monarquia de Dante Alighieri. In: BOMBASSARO, Luiz Carlos. DAL RI JR, Arno. PAVIANI, Jayme. (Orgs.) As interfaces do humanismo latino. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004.
GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. Trad. A. M. Hespanha. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2003. GILSON, tienne. Las metamorfosis de la ciudad de Dios. Trad. Antonia Garca Snchez. Madrid: Rialp, 1965. GROSSI, Paolo. LOrdine giuridico medievale. Milano: Laterza, 2006. GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade. Trad. Arno Dal Ri Jr. 2 Ed. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007. GUILHERME DE OCKHAM, Oito Questes sobre o Poder do Papa. Trad. Jos Antonio de C. R. de Souza. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2002. LE GOFF, Jacques. As razes medievais da Europa. Trad. Jaime A. Clasen. Petrpolis: Vozes, 2007. MARQUES, Mrio Reis. Histria do direito portugus medieval e moderno. 2. Ed. Coimbra: Almedina, 2002.
108

Bellomo ressalta a importncia do papel do direito comum frente ao direito particular, ainda frgil em sua construo. O ius commune d suporte ao ius proprium devido aos seus conceitos e a sua doutrina j consolidada. BELLOMO, Manlio. The common legal past of Europe. 1000-1800. Trad. Lydia Cochrane. s.d: The Catholic American University Press, 1995. p. 195

93

QUIDORT, Joo. Sobre o poder rgio e papal. Trad. Lus Alberto De Boni. Petrpolis: Vozes, 1989. SOUTHERN, Richard W. Scholastic humanism and the unification of Europe. The heroic age. s.l: Blackwell, 2001. v. 2. VILLEY, Michel. A formao do pensamento jurdico moderno. Trad. Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2005. WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 3. Ed. Trad: A. M. Hespanha. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004.

94

JUSTIA PBLICA X JUSTIA PENAL NEGOCIADA NA ITLIA MEDIEVAL* Alexandre Ribas de Paulo**
Resumo: O presente trabalho intenta apresentar, de maneira panormica, algumas peculiaridades a respeito das experincias penais na Itlia entre os sculos XI e XIV, destacando-se a coexistncia de dois sistemas de Justia Penal: a) oficial e pblica, elaborada por intermdio do discurso de legitimidade legislativa do princeps, oriundo do Direito Romano; b) comunitria e consuetudinria, caracterizada pelo direito de vendetta e negociao entre as partes. Inicialmente destaca-se a importncia dos estudos realizados pela Escola dos Glosadores na Europa Ocidental para a fundamentao terica a respeito da legitimidade das autoridades pblicas e, em seguida, comenta-se brevemente sobre a resistncia do Direito consuetudinrio, caracterizado pela negociao entre as partes e a sua paulatina marginalizao em relao ao crescente controle do poder poltico dos princeps. Palavras-chave: Direito Romano, Itlia Medieval, Justia Penal Negociada. Abstract: This paper intends to present, on a panoramic view, some peculiarities about the criminal experiences in Italy between the eleventh and fourteenth centuries, highlighting the coexistence of two systems of criminal justice: a) official and public, made through the speech princeps legislative legitimacy, deriving from Roman law, b) and customary community, characterized by the law of vendetta and negotiation between the parties. Initially we highlight the importance of studies conducted by the School of glosser in Western Europe to the theoretical foundation on the legitimacy of public authorities and then to comment briefly on the strength of customary law, characterized by negotiation between the parties and their creeping marginalization in relation to the increasing control of political power of the princeps. Keywords: Roman law, Medieval Italy, Criminal Justice Negotiated.

INTRODUO Este trabalho trata, de maneira panormica, de alguns fatos histricos que possibilitaram a substituio de experincias penais consuetudinrias, descentralizadas, negociadas e comunitrias, tipicamente medievais, por uma Justia considerada oficial e centralizadora, exercida pelas autoridades pblicas legitimadas pelo Direito Romano Justinianeu reintroduzido na Europa a partir de centros de estudos italianos no perodo conhecido como Baixa Idade Mdia (sculos X ao XV). Para a compreenso de tal fenmeno, elabora-se, inicialmente, uma breve contextualizao do ambiente polticos em que foi inserido o Direito Romano Justinianeu, resgatado pela Escola dos Glosadores. Em seguida so destacadas algumas particularidades da justia penal negociada em voga nas comunas da
*

O presente trabalho foi realizado com o apoio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico CNPq Brasil. * * Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Mestre pelo Curso de PsGraduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (CPGD/UFSC). Doutorando pelo CPGD/UFSC. Professor Assistente na Universidade Estadual de Maring (UEM). Pesquisador do Ius Commune Grupo de Pesquisa Interinstitucional em Histria da Cultura Jurdica (CNPq/UFSC). E-mail: ribasdepaulo@hotmail.com

95

Itlia medieval e, aps, so destacados os traos mais significativos do discurso do Direito oficial, que passou a ser utilizado como instrumento de manuteno da ordem pblica, politicamente definida, deslegitimando e marginalizando os mtodos tradicionais de resoluo de conflitos entre as pessoas que viviam nas comunas e, especialmente, determinando o carter pblico da punio como instrumento de neutralizao dos personagens considerados inimigos polticos.

1 O Direito Romano na Baixa Idade Mdia

Desde o sculo IX o Direito Feudal, fundamentado nos costumes regionais e controlados pelas potestades locais, prevaleceu na Europa Ocidental, e os institutos de resoluo de conflitos penais pertinentes a esse sistema jurdico-poltico descentralizado persistiu at praticamente o final do sculo XVIII em muitas regies da Europa.109 No decorrer da Baixa Idade Mdia, todavia, comearam a germinar os fenmenos (sociais, intelectuais, econmicos etc.) que inspiraram mudanas da mentalidade medieval; perodo este que os historiadores chamam de transio, ou seja, a mudana da sociedade feudal (sagrada e imutvel) para uma sociedade burguesa (racionalista e dinmica).110 Nesse contexto, um dos fenmenos polticos que mais concorreram para o resgate do Direito Romano como fonte privilegiada para a laicizao do Estado foram as disputas entre o papado e o Imperador111, que inspiraram o (re)surgimento da proeminncia de um Direito racionalmente elaborado e a excelncia da lei escrita em relao aos costumes.112 Com o despontar da Escola dos Glosadores, fundada por Irnrio que ensinou em Bolonha entre 1088 a 1125 deu-se o mtodo de leitura e explicao dos textos do Corpus Iuris, isto , a interpretao dos textos jurdicos clssicos do sculo VI.113 A reintroduo do Direito Romano na Europa ocidental possibilitou, a partir do sculo XII, a construo de um Direito Pblico fundamentado na pessoa do Papa, imperador, reis e prncipes. Apesar de os glosadores, tambm chamados de praxistas, no se interessarem de imediato pelo Direito Penal, foram eles de extrema importncia para a tentativa de homogeneizao e

Cf. GILISSEN, John. Introduo histrica do direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986, p. 128. Nesse sentido, consultar: NOVAIS, Fernando A. Condies da privacidade na colnia. In: MELLO E SOUZA, Laura de. (org.). Histria da vida privada no brasil: cotidiano e vida privada na amrica portuguesa. So Paulo: Companhia das Letras, 1997, v.1., p. 15. 111 Mario Curtis Giordani. In: Histria do mundo feudal II/1: civilizao. Petrpolis: Vozes, 1982, p. 245, comenta: Certo que no sculo X houve um movimento jurdico importante na antiga sede do Exarcado. Juristas dessa cidade tomaram parte nas controvrsias entre Henrique IV e o papa Gregrio VII. Assim, por exemplo, o jurista ravenense Pedro Crasso redigiu em 1080 um escrito em defesa do imperador repleto de citaes jurdicas romanas, extradas em geral do Cdigo, mas tambm das Institutas. 112 Sobre tal fenmeno, consultar: Patrick Nerhot. Diritto storia: saggio di filosofia del diritto. Padova: Cedam, 1994, p. 96; Jacques Verger. Homens e saber na idade mdia. Bauru: EDUSC, 1999, p. 50-5. 113 Nesse sentido, consultar: HADDAD, Guilherme. Ementas de direito romano. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1978, p. 25.
110

109

96

centralizao do Direito nas mos dos principais atores polticos medievais, inclusive possibilitando a formao de um Direito nacional j a partir do sculo XIII.114 Nesse sentido, sintetiza Michel Foucault:
preciso no esquecer que a reativao do Direito Romano no sculo XII foi o grande fenmeno em torno e a partir de que foi reconstitudo o edifcio jurdico que se desagregou depois da queda do Imprio Romano. Esta ressurreio do Direito Romano foi efetivamente um dos instrumentos tcnicos e constitutivos do poder monrquico autoritrio, administrativo e finalmente absolutista.115

Ao ser reinserido na Europa ocidental, o Direito Romano atendeu, inicialmente, aos interesses seculares para a legitimao do poder imperial sobre seus territrios, de modo que o ius commune, utilizado sobretudo nos territrios italianos e germnicos, passou a no ser reconhecido pelo Imperador, exceto de modo subsidirio para a resoluo de determinadas causas. O retorno s formas jurdicas clssicas, pelo Imperador do Sacro Imprio Romano-Germnico foi, entretanto, barrado pela multiplicidade de direitos particulares que existiam dentro do prprio Imprio, inclusive na (atual) Alemanha, regio de onde o Imperador era proveniente desde o sculo X. Dessa forma, os Imperadores passaram a exigir a aplicao do Direito Romano como se fosse o Direito oficial, concorrendo, assim, com os projetos de centralizao poltica por parte dos reis, prncipes e demais potestades de cada regio. Mrio Curtis Giordani, ao comentar o vnculo entre o Direito Romano e o Sacro Imprio destaca:
A Escola de Bolonha considerava o Direito Romano uma legislao viva pela qual o antigo Imprio Romano se perpetuava atravs do Santo Imprio Romano-Germnico; o imperador alemo reinava em lugar dos Augustos romanos. Certos professores de Direito Romano, especialmente na Itlia, proclamavam abertamente que o imperador era o senhor do mundo.116

Adriano Cavanna, ao estudar a concentrao do poder soberano e sua relao com o Direito no processo formativo dos Estados Modernos, tendo como base cronolgica o sculo XIV, informa sobre a necessidade de se fazer uma distino entre a situao dos territrios imperiais e aqueles que, j na Idade Mdia, estavam investidos em um processo de formao das nacionalidades. O autor justifica essa distino pela diversidade de tempo e de modo que o Direito Comunal se situava como fonte jurdica de um Direito
Nesse sentido, CARBASSE, Jean-Marie. Histoire du droit pnal et de la justice criminelle. Paris: Universitaires de France: 2000, p. 122), alm de recomendar uma farta bibliografia a respeito de tal fenmeno, menciona, em nota de no 66 de sua obra: [...]La renaissance du droit roman a touch la curia regis ds la seconde moiti du XIIe sicle acclrant ainsi la reconstruction de la justice publique [...]. Les premiers civilistes ne sont intresss au droit pnal que faon incidente ou marginale, et essentiellement sous langle de la procdure [...]; ceci rend dautant plus remarquable les petits traits provenaux consacrs ce sujet vers le milieu du XIIe sicle. 115 FOUCAULT, Michel. Soberania e disciplina. In: FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1979, p. 180. 116 GIORDANI, Mrio Curtis. Histria do mundo feudal II/1. Op. cit., p. 253. Para se ter uma noo da influncia do Direito Romano no Direito do Sacro Imprio, consultar: CLANCHY, Michael. Lei e amor na idade mdia. In: HESPANHA, Antnio Manoel. Justia e litigiosidade: histria e prospectiva. Porto: Calouste Gulbenkian, 1993, p. 148-9.
114

97

nacional ou regional por fatores polticos , e no mais imperial. Dessa forma, em regies desvinculadas do Sacro Imprio, como a Frana e a Pennsula Ibrica, onde os Imperadores apesar de serem reconhecidos como dominus mundi j no exercitavam qualquer hegemonia, a nacionalidade havia dissolvido a antiga unidade imperial e o Direito Romano passou a ser utilizado pelos monarcas como sendo subsidirio do Direito Nacional.117 No tocante s regies ainda coligadas ao Imprio, em particular os territrios italianos118, a situao jurdica era sui generis, porquanto, ao mesmo tempo em que havia uma autonomia dos ordenamentos particulares (ius proprium), eles eram coordenados em tpicos sistemas de fontes como o Direito imperial e o pontifcio. Assim, existia uma legitimao dos poderes autnomos de cada comuna e uma pluralidade de ordenamentos menores; ao mesmo tempo em que haviam salvaguardado teoricamente a suprema e unitria autoridade imperial.119 Por outro lado, os reis, no processo de formao das nacionalidades como Frana, Portugal e outros reinos da Pennsula Ibrica valorizaram o ius commune (fragmentrio) e aplicavam o Direito Romano Justinianeu (universal) de maneira subsidiria no interior das suas comunidades. Com o passar do tempo e aproveitando o enfraquecimento da nobreza detentora dos poderes locais, os prprios monarcas atriburam-se poderes tpicos de legisladores, passando, inclusive, a considerarem-se fontes vivas do Direito, escorados em um conceito tpico do absolutismo imperial de Constantino, no sculo IV: o princeps legibus solutus (O prncipe livre legislador).120 Nessa perspectiva, a formao do Direito rgio na Baixa Idade Mdia passou por duas fases sucessivas: a) a de superao externa do universalismo jurdico (os monarcas contra o Direito do Imprio); e b) a de superao interna dos elementos residuais dos modelos de organizao comunitria (os monarcas contra os ordenamentos das comunidades).121

CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in europa: le fonti e il pensiero giuridico. Milano: Giuffr, 1982., p. 66-7. 118 Cumpre salientar que na Pennsula Itlica, a partir do sculo XI, comerciantes e artesos associavam-se e dedicavam-se a uma vida de grupo, formando uma classe paralela feudal, que atendiam as leis de mercado e as leis da cidade (estatutos). As autoridades centrais que invocavam o poder na Itlia (Imperador e Papa) tinham dificuldades para estabelecer o seu poder nas cidades comerciais, e isso favoreceu o desenvolvimento de governos autnomos levado a cabo atravs das associaes, favorecendo o surgimento de grupos familiares poderosos. Detalhes da poltica medieval italiana podem ser hauridos em: PREVIT-ORTON, C. W.; Histria da idade mdia. Lisboa: Editorial Presena, 1973, v.4, p. 79-87 e v.6., p. 50; MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. So Paulo: Nova Cultural, 2004. DAL RI JNIOR, Arno. Direito e poltica na monarchia de dante alighieri. In: ALIGHIERI, Dante. Monarquia. So Paulo: Escala, s/d., p. 13-4. 119 Cf.: CAVANNA, Adriano. Op. cit., p. 67. 120 Sobre as caractersticas polticas do governo de Constantino e sua implicao na construo do Direito, consultar: METRO, Antonino. Istituzioni e ordinamento di roma nellet del dominato. In: CERAMI, Pietro; CORBINO, Alessandro; METRO, Antonino; PURPURA, Gianfranco. Storia del diritto romano. Messina: Rubbettino, 1996, p. 265-324. 121 CAVANNA, Adriano. Op. cit., p. 66-77. Em um primeiro momento, parece paradoxal a co-existncia do ius commune e de um Direito Romano, mas explicando o assunto Mrio Curtis Giordano (In: Histria do mundo feudal II/1. Op. cit., p. 251) salienta: O trabalho dos glosadores e, especialmente, dos comentadores, contribuiu decisivamente

117

98

Especificamente em relao ao Direito Penal, todavia, o Direito Romano reativado na Baixa Idade Mdia no resultou em muitas vantagens, visto que os glosadores tinham mais apreo ao Direito Civil e se limitavam a interpretar a codificao justinianea, no dando muita importncia matria criminal; exceto a partir do sculo XIII, momento em que comearam a ser elaborados trabalhos de teorizao do Direito Penal.122

2 Estruturao poltica centralizada x Justia penal comunitria na Pennsula Itlica

Apesar de a Histria registrar uma progressiva centralizao dos poderes dos reis e prncipes no decorrer da Baixa Idade Mdia e uma paulatina publicizao da Justia Penal com a consequente proibio da vingana privada, os mtodos tradicionais e informais de resoluo de conflitos penais intersubjetivos continuavam a operar nas sociedades europeias ocidentais, a despeito da existncia e da progressiva extenso de enunciados legais e da contnua estruturao do poder pblico para a represso aos delitos. No caso especfico da pennsula itlica explica Carlo Calisse que as legislaes comunais foram sendo substitudas pelas dos principados e monarquias que foram se formando em um intricado jogo poltico, dando impulso ao movimento de afirmao da autoridade pblica contra os poderes que tinham, no decorrer de dcadas, consolidado o direito de punir, ocorrendo, assim, uma subordinao cada vez maior dos crimes (de ordem privada) ao interesse pblico.123 Mais atentos aos detalhes, Mario Sbriccoli explica que nas cidades italianas, a partir do sculo XI, a vendetta da vtima ainda era um direito, no como forma de excesso tolerado pela comunidade, mas como um mtodo reconhecido e legtimo de restabelecimento do equilbrio violado pelo ofensor, ou ainda, como uma maneira de ressarcimento e obteno de satisfao. Esse tipo de justia, entretanto, era diferente da faida124 uma vez que os poderes pblicos j haviam proibido esse tipo de desordem e procuravam orientar

para o desenvolvimento e adoo em vrios pases da Europa medieval ocidental do que se convencionou chamar Jus Commune. Advirta-se, desde logo, o leitor que no deve confundir esta expresso com o jus commune dos juristas romanos, que consistia nas normas jurdicas de alcance geral em oposio ao jus singulare que se constitua de normas aplicveis somente a determinada categoria de pessoas ou de atos jurdicos. O Jus Commune de que ora falamos (sobre o exato sentido desta expresso divergem os autores) seria o Direito Romano difundido na poca dos glosadores e psglosadores, constitudo por um notvel complexo de normas das quais o Direito Justinianeu era a fonte mais importante, embora no a nica. Vale ainda observar que em oposio a este Direito Romano Commune os glosadores falavam de um jus singulare entendendo por esta expresso o direito de cada civitas como, por exemplo, os costumes e os estatutos das comunas. 122 Alguns nomes de juristas famosos que trataram do Direito Penal nas Idades Mdia e Moderna podem ser consultados em: SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Konfino, 1950, p. 49-50. 123 CALISSE, Carlo. Diritto penale italiano: dal secolo VI al XIX. Firenze: G. Barbra, 1895, p. 167-8. 124 Faida (ou faide) pode ser compreendida, de maneira genrica, como sendo a inimizade, a vingana dos parentes; famosa na Idade Mdia pelas infindveis guerras entre famlias, com o fito de exercer a vendetta. Por exemplo, na compilao jurdica dos longobardos, em 643, pode-se perceber a tentativa de se dar uma interpretao autntica do termo germnico faida lingua latina: [] cessantem faida, hoc est inimicitia. ([...] cessando a faida, isto , a inimizade.) no captulo 45 do EDICTVM ROTHARI (In: AZZARA, Claudio; GASPARRI, Stefano (Org.). Le

99

os cidados atravs de mediadores para sanar os conflitos com ressarcimentos, trocas, indenizaes e recompensas. Isso no exclua, todavia, a procura por um juiz, visto que, por intermdio de um processo pblico, o ofendido ganhava uma certa fora negocial e, assim, o tipo de justia comunitria das cidades permitia que os cidados possussem uma certa salvaguarda de seus interesses entre eles mesmos.125 Em relao aos sculos XIII e XIV, Paolo Marchetti argumenta que os acordos privados decorrentes daquilo que hoje entendemos como delito no deixaram de existir na Itlia medieval, mas sempre mais esbarravam nos discursos centralizadores das autoridades pblicas e passaram a ser marginalizados.126 Por outro lado, em relao a coexistncia de dois sistema de Justia Penal aparentemente contraditrios em um mesmo contexto histrico, Marco Bellabarba pondera que os vnculos entre a nascente justia penal pblica e os modos tradicionais de composio privada na poca das comunas so revelados, tambm, pela:
[] cultura refinada dos doctores italianos, que se mostravam inclinados a harmonizar a severidade da represso pblica com a tutela de uma justia mais prxima s necessidades de seus sditos, como se a deficincia institucional dos governos urbanos reconhecessem nos procedimentos de compositio a nica que estava em grau de responder algumas exigncias peculiares: a soluo pacfica dos conflitos privados, o comprometimento das autoridades pblicas como instncia de mediao garantida pela sombra da oficialidade, a segurana de um nvel aceitvel de paz citadina e de ordem social.127

Esse modelo de justia penal comunitria, entretanto, exclua os forasteiros, vagabundos e tambm os membros da comunidade que eram considerados intratveis e, por isso, submetidos a procedimentos pblicos sumrios, com a finalidade de se aplicar uma pena de carter eliminativo. Em suma, havia dois tipos de justia penal: a) uma delas a justia negociada, pactuada entre os membros da comunidade cidad, repousada no consenso e que tinha por escopo a reparao da ofensa e o restabelecimento do equilbrio (paz) na comunidade citadina; b) a outra, aquela que combatia a criminalidade e pretendia a obedincia, isto , uma justia que operava pela lgica da represso unilateral do crime e a remoo do perigo representado por este. 128

leggi dei longobardi: storia, memoria e diritto di un popolo germanico. Roma: Viella, 2005. p. 26. Tal texto encontra-se disponvel em latim na Internet em: http://www.oeaw.ac.at/gema/lango_leges.htm, acesso em 03/10/2010. Ainda, sobre o assunto, consultar BATISTA, Nilo. Matrizes bricas do sistema penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002, p. 33-4. 125 SBRICCOLI, Mario. Giustizia criminale. In: FIORAVANTI, Maurizio (a cura di). Lo estato moderno in europa: istituzione e diritto. Roma-Bari: Laterza, 2004, p. 164-6. 126 MARCHETTI, Paolo. I limiti della giurisdizione penale: crimini, competenza e territorio nel pensiero giuridico tardo medievale. In: BELLABARBA, Marco; SCHWERHOFF, Gerd; ZORZI, Andrea (a curadi). Criminalit e giustizia in germania e in italia: pratiche giudiziarie e linguaggi giuridici tra tardo medievo e et moderna. Bologna: Il Mulino, 2001, p. 85. 127 BELLABARBA, Marco. Pace pubblica e pace privata: linguaggi e istituzioni processuali nellitalia moderna. In: BELLABARBA, Marco; SCHWERHOFF, Gerd; ZORZI, Andrea (a curadi). Criminalit e giustizia in germania e in italia: pratiche giudiziarie e linguaggi giuridici tra tardo medievo e et moderna. Bologna: Il Mulino, 2001. p. 191. 128 SBRICCOLI, Mario. Op. Cit., p. 165-6.

100

Com as mudanas polticas ocorridas entre os sculos XII e XV, o sistema citadino italiano comeou a sofrer mudanas cada vez mais significativas, pois a fase comunitria, gerida por regras consuetudinrias, pactuadas entre os cidados, cedeu lugar fase autoritria, dominada por partidos e assembleias, e que desembocou em regimes de senhorios e, depois, em Estados territoriais atentos a garantir formas eficazes de jurisdio poltica. Assim, mudaram as relaes entre os senhores e os sditos e entre Direito e Poder, momento em que foram se ajustando progressivamente os regimes punitivos pblicos, que pretendiam enfraquecer a autonomia da funo da justia consuetudinria e colocava em discusso o seu carter negocial, isto porque a justia negociada se tornou cada vez mais incompatvel com a ordem constitucional dos regimes centralizadores nascidos da crise nas cidades.129 Nesse contexto histrico, as prticas jurdicas tradicionais que aos olhos de Paolo Grossi eram produtos da maturao lenta e original das comunidades medievais s suas exigncias cotidianas130 , acabaram sendo condicionadas ao novo modo de fazer justia, impregnado de um forte carter pblico e atrelado ao governo das cidades, onde os governantes perceberam que a justia penal era um importante e decisivo meio de governo e que no fazia sentido deix-la unicamente vontade dos ofendidos. Foi tambm no regime das potestades italianas131, que os juzes da comunas comearam a agir ex officio na persecuo de todos os crimes de qualquer relevncia, fazendo inquisies gerais na tentativa de descobrir o cometimento de infraes e encorajando as pessoas a no deixarem qualquer crime impune, inclusive aplicando sanes aos culpados mesmo quando as vtimas j estavam satisfeitas negociavelmente.132 Pode ser notado, nesse ambiente de transio, que as prticas tradicionais de conciliao e composio de danos oriundos de delitos intersubjetivos passaram a ser desacreditadas, marginalizadas e tornadas informais com o desenvolvimento dos novos regimes polticos centralizadores, uma vez que as autoridades pblicas viam a autonomia comunitria como uma desordem e somente atravs de uma renovada lgica constitucional normativa, baseada no interesse geral, que se atingiria a paz pblica e se legitimaria uma justia retributiva. Assim, se imps o princpio de que aquele que comete um delito

SBRICCOLI, Mario. Op. cit., p. 167. GROSSI, Paolo. El orden juridico medieval. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 31. 131 Explica C. W. Previt-Orton (In: Histria da idade mdia. Lisboa: Editorial Presena, 1973, v.4, p. 79-87), que no final do sculo XII, as comunas j constituam um organismo formado por muitas classes; todavia, as cidades necessitavam de proteo armada diante das disputas entre o Papado e o Imprio; e, sobretudo, diante dos interesses comerciais entre as prprias cidades, porquanto cada uma ambicionava a expanso do seu comrcio e, assim, assegurar a prosperidade s classes mercantis. Com o fim das batalhas contra o Imperador Frederico Barbarruiva (1152-1190) que em 1162 destruiu Milo , foi desenvolvido o sistema chamado de podestarile, onde o eleito tinha um poder executivo na administrao das comunas. Sobre o assunto, consultar tambm: ZORZI, Andrea. Negoziazione penale, legittimazione giuridica e poteri urbani nellItlia comunale. In: BELLABARBA, Marco; SCHWERHOFF, Gerd; ZORZI, Andrea (a cura di). Criminalit e giustizia in germania e in italia: pratiche giudiziarie e linguaggi giuridici tra tardo medievo e et moderna. Bologna: Il Mulino, 2001, p. 18-9. 132 SBRICCOLI, Mario. Op. cit., p. 167.
130

129

101

danifica a sua vtima, mas tambm ofende a respublica, a qual possui o direito de satisfazer-se infligindo uma pena.133 Com este modelo de justia pblica, Mrio Sbriccoli explica que comeou a prevalecer o processo inquisitrio no sentido de pesquisa das provas e aplicao das penas aos acusados, e se reduziram enormemente os espaos permitidos para os acordos em matria penal, sendo impostos os princpios da oficialidade da ao pblica, a indisponibilidade do processo e a sua confirmao somente por intermdio de um juiz; enfraquecendo o rol de mediaes sociais para as solues dos conflitos nascidos dos crimes, porque se impe a ideia que no h justia sem a punio do culpado.134 Ressalta-se, ainda, que o modelo processual inquisitrio acabou por marginalizar progressivamente o processo acusatrio (lugar ideal da mediao e da justia negociada) reduzindo os tratados aos crimes menores e aos conflitos locais e perifricos135. Tais caractersticas indicam a hegemonia de uma Justia Penal autoritria e investida de um poder derivado diretamente do soberano (Antigo Regime).136 Saliente-se, todavia, que mesmo com o crescente aumento das autoridades pblicas, agora legitimadas tambm como protetoras da ordem pblica, s vezes ocorriam conflitos entre famlias nobres e poderosas, como forma de se evitar a (proibida) faida, o recurso mediao privada e fora dos processos pblicos ainda era utilizado como mtodo ou manobra de resoluo dos conflitos. Nesse sentido, Marco Bellabarba comenta que esses acordos representavam uma renncia seno um no reconhecimento aos rgos pblicos e visavam garantir as prprias prerrogativas das famlias (nobres), onde as condenaes por contumcia ou exlio registrados nos livros das sentenas escondiam frequentemente os incmodos de uma investigao parada como sendo um artifcio na espera de que os familiares das partes chegassem uma soluo informal e agradvel todos.137 Outro aspecto contrastante justia penal oficial (repressiva) incipiente no medievo tardio, destacado por Marco Bellabarba, que nas sociedades comunais havia uma vasta gama de comportamentos voltados para a composio dos conflitos privados, sendo que, ao lado das regras e hbitos da vida citadina, eram fortes os preceitos cristos, e as remisses, perdes e renncias mediadas por eclesisticos para a resoluo dos dissdios dos seus paroquianos eram realizados antes de eles irem aos bancos da justia. Dessa forma, no se pode desprezar que:

133 134

Ibid., p. 167-8. Ibid., p. 168. 135 Ibid. p., 169. 136 Sobre detalhes da construo de crimes polticos e a utilizao do aparato pblico (comunal) para a represso dos inimigos j no sistema podestaril, consultar: ZORZI, Andrea. Op. cit., p. 18-26. Este autor (Ibid., p. 33-4), ao comentar sobre o processo de legitimao da justia penal no plano social e poltico, salienta o papel dos intelectuais medievais na construo das doutrinas de interesse dos novos regimes polticos com base mercantil. Concernente uma viso das tcnicas de represlia e tirania exercidas durante o processo de estatizao do Direito Penal na Idade Mdia, consultar: GATTO, Ludovico. Medioevo quotidiano: motivi e modelli di vita. Roma: Editori Riuniti, 1999, p. 101- 120. 137 Op. cit., p. 191.

102

[] os ideais de uma vida crist disposta a cancelar as infraes mais detestveis desde que os homens encontrassem uma via sincera ao perdo e o esquecimento de todos os impulsos da vingana em nome de Deus, deveria facilmente entrelaar as estradas da justia laica daquela religiosa; ou como acontecia mais frequentemente, deixar para esta a misso de reconciliar os seus fiis.138

CONSIDERAES FINAIS

Com tais informaes, ainda que fragmentrias, pode-se perceber que a despeito da estruturao das instituies pblicas investindo de discricionariedade os agentes do princeps, nos moldes de um Direito Romano justinianeu, o hbito de se resolver os conflitos interpessoais atravs da composio dos danos e da informalidade ainda continuava a ser expediente utilizados nas sociedades comunais italianas. Neste caso, deve ser levado em considerao o fato de que o receio dos cristos (catlicos) em no ter as suas culpas perdoadas pelos clrigos funcionava como um incentivo s partes a procurar um acordo de composio dos danos antes de se procurar a via jurdica oficial; e, finalmente, deve-se observar que as classes sociais mais abastadas e as pessoas bem relacionadas da prpria comunidade podiam recorrer a subterfgios processuais em prol da resoluo de conflitos penais evitando as interferncias das autoridades pblicas em seus assuntos particulares. Com isso, fica patente que, embora o Poder Pblico ressurgisse legitimado por teorias jurdicas clssicas pertinentes ao poder do princeps de legislar para salvaguarda da ordem pblica, para se impor, esse Poder teve que suplantar, ao menos discursivamente, a justia penal consuetudinria e negociada ento existente, tornando-a informal, marginal e invlida quando oposta aos magistrados, mas isso em relao a determinadas pessoas da comunidade que eram consideradas inimigos polticos ou insignificantes perante o jogo poltico local.

REFERNCIAS

BATISTA, Nilo. Matrizes bricas do sistema penal brasileiro, I. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2002. BELLABARBA, Marco. Pace pubblica e pace privata: linguaggi e istituzioni processuali nellitalia moderna. In: BELLABARBA, Marco; SCHWERHOFF, Gerd; ZORZI, Andrea (a curadi).
138

Op. cit. p. 192.

103

Criminalit e giustizia in germania e in italia: pratiche giudiziarie e linguaggi giuridici tra tardo medievo e et moderna. Bologna: Il Mulino, 2001. CALISSE, Carlo. Diritto penale italiano: dal secolo VI al XIX. Firenze: G. Barbra, 1895. CARBASSE, Jean-Marie. Histoire du droit pnal et de la justice criminelle. Paris: Universitaires de France: 2000. CAVANNA, Adriano. Storia del diritto moderno in europa: le fonti e il pensiero giuridico. Milano: Giuffr, 1982. CLANCHY, Michael. Lei e amor na idade mdia. In: HESPANHA, Antnio Manoel. Justia e litigiosidade: histria e prospectiva. Porto: Calouste Gulbenkian, 1993. DAL RI JNIOR, Arno. Direito e poltica na monarchia de dante alighieri. In: ALIGHIERI, Dante. Monarquia. So Paulo: Escala, s/d., p. 13-4. EDICTVM ROTHARI. In: AZZARA, Claudio; GASPARRI, Stefano (Org.). Le leggi dei longobardi: storia, memoria e diritto di un popolo germanico. Roma: Viella, 2005. _____. Disponvel na Internet em: <http://www.oeaw.ac.at/gema/lango_leges.htm> acesso em 03/10/2010. FOUCAULT, Michel. Soberania e disciplina. In: FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1979. GATTO, Ludovico. Medioevo quotidiano: motivi e modelli di vita. Roma: Editori Riuniti, 1999. GILISSEN, John. Introduo histrica do direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986. GIORDANI, Mario Curtis. Histria do mundo feudal II/1: civilizao. Petrpolis: Vozes, 1982. GROSSI, Paolo. El orden juridico medieval. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 31. HADDAD, Guilherme. Ementas de direito romano. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1978. MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. So Paulo: Nova Cultural, 2004. MARCHETTI, Paolo. I limiti della giurisdizione penale: crimini, competenza e territorio nel pensiero giuridico tardo medievale. In: BELLABARBA, Marco; SCHWERHOFF, Gerd; ZORZI, Andrea (a curadi). Criminalit e giustizia in germania e in italia: pratiche giudiziarie e linguaggi giuridici tra tardo medievo e et moderna. Bologna: Il Mulino, 2001. METRO, Antonino. Istituzioni e ordinamento di roma nellet del dominato. In: CERAMI, Pietro; CORBINO, Alessandro; METRO, Antonino; PURPURA, Gianfranco. Storia del diritto romano. Messina: Rubbettino, 1996, p. 265-324. NERHOT, Patrick. Diritto storia: saggio di filosofia del diritto. Padova: Cedam, 1994, NOVAIS, Fernando A. Condies da privacidade na colnia. In: MELLO E SOUZA, Laura de. (org.). Histria da vida privada no brasil: cotidiano e vida privada na amrica portuguesa. So Paulo: Companhia das Letras, 1997, v.1. PREVIT-ORTON, C. W.; Histria da idade mdia. V.4 e V.6. Lisboa: Editorial Presena, 1973. SBRICCOLI, Mario. Giustizia criminale. In: FIORAVANTI, Maurizio (a cura di). Lo estato moderno in europa: istituzione e diritto. Roma-Bari: Laterza, 2004. SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Konfino, 1950. VERGER, Jacques. Homens e saber na idade mdia. Bauru: EDUSC, 1999.

104

ZORZI, Andrea. Negoziazione penale, legittimazione giuridica e poteri urbani nellItlia comunale. In: BELLABARBA, Marco; SCHWERHOFF, Gerd; ZORZI, Andrea (a cura di). Criminalit e giustizia in germania e in italia: pratiche giudiziarie e linguaggi giuridici tra tardo medievo e et moderna. Bologna: Il Mulino, 2001

105

A CULTURA JURDICA DAS REVISTAS: a revista de direito penal (19331936) como fonte de interpretao Camila Cardoso de Mello Prando139
Resumo: O trabalho resultado parcial de pesquisa desenvolvida na tese de doutorado, na qual se problematiza a noo de defensivismo social na formao da cultura jurdico-penal brasileira durante a dcada de 1930. Pretendo apresentar neste texto a discusso sobre a utilizao das Revistas Jurdicas como fonte de interpretao dos debates e da constituio do saber penal e criminolgico. Apresento algumas anlises preliminares da produo cultural da Revista de Direito Penal, publicada no Rio de Janeiro, entre 1933 e 1942. Para os fins deste trabalho, detenho-me especialmente durante o perodo que compreende a fundao da Revista, em 1933, e a publicao dos Anais da Primeira Conferncia Brasileira de Criminologia, em 1936, durante a chamada Repblica Nova, que antecedeu a instituio do Estado Novo. Palavras-chaves: cultura jurdico-penal; Revista Jurdica; Revista de Direito Penal.

Abstract: This project is part of a PhD dissertation. The aim of the study is to present the idea of a defensive social culture in the development of the Brazilian legal and criminal culture in the 30's. For that purpose about the use of magazines as a source of Legal Interpretation of the debate and the establishment of criminal and criminological knowledge is presented. I present some preliminary analysis of the cultural production of the Journal of Criminal Law, published in Rio de Janeiro, between 1933 and 1942. More specifically I will present the results encompassing the so called New Republic period from 1933 when the journal was founded, to 1936 when the Proceedings of the First Brazilian Conference of Criminology was published preceding the establishment of the Estado Novo.

INTRODUO

O texto tem como objetivo apresentar a Revista Jurdica como relevante fonte historiogrfica para compreender e problematizar a produo cultural do direito. Para tanto, dispe da Revista de Direito Penal, publicada no Rio de Janeiro, durante as dcadas de 1930 e 1940, como caso de verificao das possibilidades interpretativas da Revista enquanto fonte de pesquisa historiogrfica. A investigao detm-se nas publicaes compreendidas entre 1933-1936140 e se ocupa especialmente do ato fundacional da Revista de Direito Penal e de seus desdobramentos na produo editorial. A avaliao preliminar da produo desse perodo permite a abordagem das seguintes questes: o envolvimento institucional dos juristas, produtores da cultura penal e criminolgica, nas reformas penais; a

139 140

Doutoranda do CPGD/UFSC, bolsista do CNPq. Esse perodo compreende a constituio poltica da Repblica Nova.

106

orientao dos debates penal e criminolgico em relao s reformas penais e s polticas de modernizao do Estado; a dbil delimitao terica do campo de saber penal e criminolgico. 1. O gnero Revista como fonte de interpretao e como tema de investigao foi por muito tempo considerado, na historiografia moderna, insuficiente para compreender aspectos da histria cultural. O estudo das Revistas, enquanto produtoras de cultura, foi realizado inicialmente no campo do saber da crtica literria. No campo do saber jurdico a referncia s Revistas como fonte interpretativa da cultura do direito impulsionada, na Itlia, especialmente a partir dos anos de 1980. Dentre outros impulsos, em 1983 se realizou em Florena os Atos do Primeiro Encontro de Estudos, organizado pelo Professor Paolo Grossi.141 A iniciativa visava reunir alguns trabalhos que j se haviam realizado no campo das revistas jurdicas e debater a metodologia e as hipteses que poderiam ser postas prova no esforo conjunto dos tericos em avaliar as Revistas jurdicas a partir de sua dimenso cultural. Entend-las no apenas como receptoras e divulgadoras de contedos tcnicos, mas tambm, como meio e produtoras de cultura jurdica. Propunha-se a aproximao terica compreenso da produo cultural das Revistas, revigorandoas como campo de estudo e fonte de interpretao, consideradas a suas mais variadas especificidades, marcadas pela escritura de textos mais curtos, com finalidades de divulgao e vulgarizao de um saber, disputas de concepes tericas e de influncias no campo institucional. Um campo que poderia se diferenciar das fontes monogrficas nas quais os dilogos, os conflitos, e a circulao de idias no costumam estar em jogo de forma to plural. Esse Encontro foi o passo inicial para que em 1987 a Revista Quaderni Fiorentini, importante publicao no campo da histria do direito na Itlia, dedicasse integralmente seu nmero aos estudos das Revistas Jurdicas italianas. Dentre esses estudos, de especial relevncia para o trabalho que proponho realizar, Mario Sbriccoli publicou texto sobre o direito penal liberal avaliado a partir das publicaes da Rivista Penale, dos anos de 1874-1900.142 Segundo Grossi, seria possvel justificar o uso das Revistas como fonte para compreender aspectos da cultura jurdica e dos juristas, a partir de trs proposies:

Primeiramente, submeter a Revista ao foco de pesquisa nos permite avaliar o macroproblema atravs de um filtro extremamente concreto, nos permitindo evitar o enrijecimento em discursos to gerais que se tornam genricos e retricos.
141

GROSSI, Paolo (a cura di). La cultura delle riviste giuridiche italiane. Atti del Primo Incontro di Studio. Firenze, 15-16 aprile 1983. Milano: Giuffr. 142 SBRICCOLI, Mario. Il diritto penale liberale. A Rivista Penale di Luigi Lucchini, 1874-1900. Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico. Riviste giuridiche italiane (1865-1945). Vol, 16, 1987, p.105-183.

107

(...) Em segundo lugar, porque a Revista, ao menos segundo seu arqutipo perfeito apresentada como uma comunidade que opera com um fim, como uma oficina em ao, munida de um programa, objetivo, instrumentos, operrios perfeitamente coordenados, um ambiente ideal para uma promoo cultural. (...) Em terceiro lugar, porque a Revista de direito positivo- justamente no seu aspecto de uma comunidade de juristas imersa na experincia, laboratrio onde dimenso cientfica e dimenso prtica deveriam harmonicamente integrar-se o autntico canal de desenvolvimento de um pensamento jurdico.143

Para colocar prova tais possveis positividades no estudo da cultura das revistas, Grossi elaborou, naquele encontro, perguntas metodolgicas e tericas fundamentais, dirigidas previamente aos participantes, historiadores e cultores do direito, para testar as possibilidades de investigao. Tais indagaes so tambm critrios de orientao para, no trabalho de tese, por a prova a utilizao da Revista de Direito Penal enquanto fonte de interpretao da cultura jurdico-penal brasileira. necessrio, primeiramente, repropor a avaliao das Revistas a partir de sua historicizao e evitar que a cultura das revistas torne-se uma categoria apriorstica na anlise de revistas jurdicas. importante, antes de tudo, indagar se a Revista que pretendemos tomar como meio e produtora de cultura, cumpre realmente esse papel num determinado contexto cultural jurdico. Para tanto, dois questionamentos podem orientar essa avaliao:
a Revista (...) um instrumento de simples informao e imparcial registro das diversas correntes internas ao saber jurdico ou, ao invs, escolhe uma precisa poltica cultura, organiza os materiais a partir de precisas hipteses de trabalho? Nesse ltimo caso (...): que relao poderia ser indicado, em um momento de balano crtico da Revista, entre o programa de redao e a cultura efetivamente produzida pela Revista?144

Innanzitutto, perch la messa a fuoco sulla Rivista ci permette di guardare al macro-problema attraverso un filtro estremamente concreto, consentendoci di evitare gli impaludamenti in discorsi tanto generali da diventare generici e retorici. () In secondo luogo, perch la Rivista, almeno secondo il suo archetipo perfetto, si pone come uma comunit operante ad un fine, come una officina in azione munita di programma, scopo, artefici, operai perfettamente coordinati, lambiente ideale per una promozionte culturale. (...) In terzo luogo, perch la Rivista di diritto positivo proprio nel suo aspetto di comunit di giuristi immersa nellesperienza, laboratrio dove dimensione scientifica e dimensione pratica dovrebbero armonicamente integrarsi lautentico canale di scorrimento dun pensiero giuridico. (livre traduo). GROSSI, Paolo (a cura di). La cultura delle riviste giuridiche italiane. Atti del Primo Incontro di Studio. Firenze, 15-16 aprile 1983. Milano: Giuffr, p.15-16. Tais aspecto precisaro ser colocados prova no estudo da Revista de Direito Penal, visto que de um lado, a histria do direito no Brasil no se dedicou s investigaes a respeito da produo de cultura atravs das Revistas Jurdicas, e de outro, a possibilidade de t-las como fatores de produo de cultura depende das especificidades da produo do direito, dos papis dos juristas e dos modelos de circulao do saber, que correspondem a contextos culturais diversos daqueles nos quais se inserem as justificativas de Grossi. 144 la Rivista () uno strumento di semplice informazione e imparziale registrazione delle diverse correnti interne al sapere giuridico oppure sceglie una precisa politica culturale, organizza i materiali su precise hiptesis di lavoro?In questultimo caso (): che rapporto potrebbe essere indicato, in un momento de bilancio critico della Revista, fra il programma redazionale e la cultura effetivamente prodotta dalla Revista? (traduo livre) GROSSI, Paolo (a cura di). La cultura delle riviste giuridiche italiane. Atti del Primo Incontro di Studio. Firenze, 15-16 aprile 1983. Milano: Giuffr.

143

108

 apropriado tambm, perguntar-se sobre o uso que a Revista em anlise faz da tradio jurdica interna disciplina que seu objeto. O que pode ser conduzido atravs de algumas questes, como:
a) Se compreende essencial, em virtude da definio atual do objeto e dos mtodos do saber jurdico, uma releitura dos clssicos, uma reelaborao criativa, uma releitura atualizadora? Nessa perspectiva, foram redescobertos autores esquecidos ou ignorados, houve a canonizao de novos clssicos ou , ao contrrio, houve radicais revises das imagens cannicas de auctoritates at o momento indicustveis? Ou, b) pareceu necessrio exaltar os momentos de descontinuidade nas leituras a respeito das tradies, privilegiando metodologicamente as instncias de renovao do percurso que percorrem o saber jurdico diante da complexidade do contexto histricosocial? 145

Sob o aspecto dos confins e limitaes da disciplina jurdica da qual trata a Revista objeto de investigao tambm oportuno perguntar-se:
A Revista compreendeu oportuno voltar sua ateno a zonas do saber jurdico diversas dos setores disciplinares tradicionalmente prprios? Se sim, isso induziu a uma modificao dos confins e dos contedos do campo de anlise tpico da Revista?146

Orientado por esses questionamentos, tomaremos a Revista de Direito Penal, publicada nas dcadas de 1930 e 1940 no Rio de Janeiro, como fonte de avaliao da produo da cultura jurdica durante momento de transformaes no campo jurdico e poltico do Estado Brasileiro, entre os anos de 1933 e 1936. 2. A Revista surgiu com a proposta de publicaes mensais de fascculos que deveriam conter artigos de doutrina, jurisprudncia, transcries de conferncias e resenhas bibliogrficas. Era formada por um Conselho Tcnico e por Colaboradores efetivos de formaes e atuaes diversas: mdicos, psiquiatras, autoridades policiais, mas especialmente juristas, que se ocupavam profissionalmente da advocacia, da docncia e tambm de funes pblicas, como era o caso de juzes, promotores, membros dos Conselhos Penitencirios, alm daqueles que participavam tambm de Comisses legislativas, como a Comisso da Reforma da Justia.
a) Si retiene essenciale, per la definizione attuale delloggeto e dei metodi del sapere giuridico, una rimeditazione sui classici, una rielaborazione creativa, una rilettura attualizante delluno o dellaltro di essi? In questa propecttiva, vi sono state riscoperte di autori dimenticati o trascurati, canonizacin di nuovi classici o, al contrario, radicali revisin dellimmagine canonica di auctoritates fino allora indiscutibili? Oppure: b) sembrado necessario esaltare i momento di discontinuit nei riguardi della tradizione, privilegiando metodologicamente le istanze di rinnovamento che percorrono il sapere giuridico di fronte alla complessit dellodierno contesto storico-sociale. (traduo livre) GROSSI, Paolo (a cura di). La cultura delle riviste giuridiche italiane. Atti del Primo Incontro di Studio. Firenze, 15-16 aprile 1983. Milano: Giuffr. 146 La Revista ha ritenuto oportuno volgere la sua attenzione a zone del sapere giuridico diverse dal settore disciplinare tradicionalmente proprio? Se s, ci ha indocto una modifica dei confini e degli stessi contenuti del campo danalisi tipico della Revista? (traduo livre). GROSSI, Paolo (a cura di). La cultura delle riviste giuridiche italiane. Atti del Primo Incontro di Studio. Firenze, 15-16 aprile 1983. Milano: Giuffr.
145

109

Como rgo divulgador, a Revista representava a Sociedade Brasileira de Criminologia, criada no ano de 1932, a qual tinha como finalidade oficial a disseminao da cultura cientfica particularizada em sua denominao147. Tal sociedade foi constituda por iniciativa de um grupo que compunha o Conselho brasileiro de Hygiene Social:
Carlos Sussekinde de Mendona, advogado, membro do Ministrio Pblico e autor especializado; Haeckel de Lemos, advogado e, tambm, autor, que desfrutou da honrosa intimidade de Jos Ingenieros, o grande filsofo argentino, cujas obras, por incumbncia dele, traduziu; Jos Pereira Lira, advogado, representante do Ministrio Pblico e criminalista de conceito firmado; e Roberto Lyra, advogado, Promotor Publico, membro do Conselho Penitencirio do Distrito Federal e de Congresso Tcnico, autor de vrios livros.148

Para fundar a Sociedade Brasileira de Criminologia foram includos mais quatro membros, escolhidos segundo a identificao cultural.149 Os novos nomes eram: Antonio Eugenio Magarinos Torres, juiz de direito e presidente do Tribunal do Jri, Heitor Carrilho, psiquiatra e diretor do Manicmio Judicial do Rio de Janeiro, Mario Bulhes Pedreira, jovem criminalista, que em meados da dcada de 1930 comporia Comisso Revisora do Projeto de Cdigo Penal de Vicente Piragibe, e Narcelio de Queiroz, tambm jovem penalista, que se tornaria juiz, e em 1939 faria parte da Comisso Revisora do Projeto de Cdigo Penal de Alcntara Machado, que se tornaria, atravs de decreto, o Cdigo Penal de 1940. Foi eleito presidente da Sociedade o juiz Magarinos Torres, que se utilizou da Sociedade e da Revista como meio de divulgao de suas idias em defesa da instituio do Jri.150 Os membros que participaram da fundao dessa Sociedade possuam relevncia no cenrio institucional da Justia Penal no Brasil. Roberto Lyra era um personagem que transitava por diversos grupos e ocupava em cada um deles funes de destaque. Promotor Pblico na Capital Federal, professor da Faculdade Nacional de Direito, membro do Conselho Penitencirio da Capital Federal, e posteriormente, participante da Comisso de Reforma do Cdigo Penal de Alcntara Machado, que deu origem ao Cdigo Penal de 1940. Heitor Carrilho, mdico psiquiatra, teve papel preponderante na reforma da Justia Penal, exerceu a atividade de docente nas Universidades de Faculdade Nacional de Medicina e na Faculdade Fluminense de Medicina, foi diretor do Manicmio Judicirio da Capital de 1921, quando da sua criao, at 1954, dirigiu a Archivos do Manicmico Judicirio, foi membro do Conselho Penitencirio da Capital, participou dos debates legislativos e polticos no que tocava a participao dos mdicos na proposio da nova justia penal.

147

Breve notcia histrica. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933, Breve notcia histrica. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933, Breve notcia histrica. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933,

209.
148

209.
149

210. Cf. TORRES, Eugenio Magarino. O Jury e seu rigor contra os passionaes ou o amor no banco dos reos. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933; ___________. O Jury no interior do Brasil. Revista de Direito Penal. Vol.2, fasc.I. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, julho, 1933; ____________. Discursos Inaugural da Sesso de Instalao da Primeira Conferencia Brasileira de Criminologia. Revista de Direito Penal. Ano IV, Vol. XV, Fasc. I a III, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, out-dez, 1936.
150

110

Narcelio de Queiroz e Mario Bulhes Pedreira, penalistas, advogados, ocupariam, posteriormente a Comisso Revisora do projeto de Cdigo Penal de Alcntara Machado e Vicente Piragibe, respectivamente. A edio do primeiro fascculo a Revista apresentou uma lista de colaboradores, com a ressalva de que aquela ainda no era a lista definitiva. Figuravam oficialmente entre os colaboradores, outros juristas e mdicos de importncia fundamental na participao nas transformaes penais do perodo. Dentre eles: Afrnio Peixoto, professor de Medicina Legal da Faculdade de Direito do Rio de Janeiro, que publicou dentre outros livros, um dos Manuais mais utilizados poca, intitulado Criminologia, reeditado algumas vezes151; Evaristo de Moraes, professor e advogado, membro da comisso revisora do projeto de Cdigo Penal de S-Pereira; Alberto Tornaghi, delegado de polcia; Lucio Bittencourt, Candido Mendes de Almeida, Carlos Xavier Paes Barreto, Evandro Lins e Silva, Flaminio Fvero, J.P. Porto-Carrero, Gilberto Amado, J.G. Lemos Britto, Heitor Lima, Leonidio Ribeiro, Nelson Hungria, Vicente Piragibe, Virgilio de S-Pereira, entre outros.152 Os textos publicados na Revista so representativos da importncia de seus autores no cenrio de participao do debate de reforma da Justia Penal. A duplicidade de funes, intelectual e poltica, oferecia um movimento especial circulao das teses acadmicas e s propostas de reformas efetivadas. 3. A Revista de Direito Penal declarava ser uma tribuna livre a fim de divulgar as mais variadas contribuies para o desenvolvimento cientifico do Paiz.153 Atravs da composio inicial de seus membros, a Revista surgiu vinculada, mais do que ao desenvolvimento de um debate epistmico acerca da Criminologia e do Direito Penal, a uma preocupao em influenciar o debate da reforma da justia penal, seja sob o aspecto legislativo de produo de um novo Cdigo Penal154, seja na reformulao de instituies da execuo da pena, do tribunal do Jri e dos manicmios judicirios.155 Assim, pergunta proposta por Grossi, atravs da qual indaga se a Revista em anlise um simples instrumento imparcial de registros dos contedos pertencentes ao saber jurdico ou se, ao invs, representa uma poltica cultural orientada e definida, pode-se afirmar que a Revista de Direito Penal est mais prxima da segunda hiptese, ressalvadas as devidas matizaes. Quer-se dizer que apesar de o material apresentado pela Revista, como os textos, os pareceres e as decises judiciais, no estarem organizados rigorosamente a partir de critrios claros de hipteses de trabalho
OLMO, Rosa del. Amrica Latina y su criminologia. Mexico: Sigloveintiuno, 1981. Alm daqueles nomes, constavam na lista inicial de colaboradores: Aloysio de Carvalho Filho, Ary Franco de Azevedo, Boaventura Nogueira da Silva, Clovis Dunshee de Abranches, Edgard Costa, Edgard Ribas Carneiro, Gaspar Guimares, Joo Romeiro Neto, Jayme Praa, Luiz Lyra, Mario Gameiro, Mario Ribeiro Pereira, Paes Barreto Filho, Paulo Pinheiro Viveiros, Pedro Vergara, Stelio Galvo Bueno e Telles Barbosa. 153 Breve notcia histrica. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933, 211. 154 O debate em torno das modificaes a serem apresentadas pelo projeto de Cdigo de S-Pereira fizeram parte constante dos textos da Revista, culminando na publicao do 1 Congresso Brasileiro de Criminologia de 1936 para a discusso especfica do anteprojeto (Revista de Direito Penal. Ano IV, Vol. XV, Fasc. I a III, Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, out-dez, 1936.) O primeiro fascculo apresentou, por sua vez, texto de Vicente Piragibe, o responsvel pela Consolidao das Leis Penais de 1932, no qual discutia o projeto de S-Pereira, e uma resenha editorial sobre o projeto de Cdigo chileno e sobre os Cdigos da Polnia e de Vaud, um dos cantes suos. (PIRAGIBE, Vicente. Cdigos Penais. Revista de Direito Penal. Vol.I, Fasc.II, Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, maio 1933, p.140-143.) 155 Essa caracterstica parece enquadrar o momento do saber penal e criminolgico na chamado penalstica civil, termo utilizado por Sbriccoli para denominar a penalstica italiana do fim de 1800, vinculada a idias de reformas, possuidora de uma concepo aberta de cincia penal e convicta que il sistema penale eserciti uma grande influenza sulla societ (talvota illuminista abbastanza da non essere altrettanto convinto dellinverso). (SBRICCOLI, Mario. La penalistica civile. Teorie e ideologie del diritto penale nellItalia Unita. In: SCHIAVONE, Aldo (a cura di). Stato e Cultura Giuridica in Itlia dallUnit all Repubblica. Laterza, 1990, p. 147-232.) No entanto, essa anlise deve ficar sob suspeio at que se possa avaliar a produo a longo perodo (1933-1942), visto que ao mesmo tempo, a Revista acompanha a formao do debate sobre o tecnicismo jurdico, que abordar o saber penal sob um vis cientificista. E por outro lado, a perspectiva reformista dos penalistas tambm no podem ser diretamente vinculadas s concepes de justia penal provenientes do perodo iluminista.
152 151

111

de produo jurdica precisa, a Revista apresenta uma unicidade. Ela surge com o propsito claro de influenciar as transformaes e a reorganizao da Justia Penal,156vinculada s propostas polticas da Repblica Nova, organizadas a partir do referencial da modernizao do saber penal em toda a extenso do territrio nacional. A Revista apresentava a pretenso de se tornar um meio de divulgao e comunicao aglutinadora do pensamento penal e criminolgico dos estudiosos espalhados em todo o Paiz157. Desde sua fundao, a Revista apresentou uma vocao para representar de modo mais amplo possvel o debate nacional em torno das questes relativas Justia Penal. Apesar de concentrar inicialmente seus fundadores e scios no Distrito Federal, na publicao de seu primeiro fascculo dedica uma nota especial158 cooperao firmada com a Sociedade de Medicina Legal e Criminologia de So Paulo, criada em 1921, e que teve fundamental importncia na formao do campo cientfico e institucional da Medicina Legal no estado de So Paulo.159 Seguiu ao anncio dessa cooperao entre So Paulo e Rio de Janeiro, um apelo do editorial para que magistrados e representantes do Ministrio Pblico de todo o pas enviassem Revista cpias de julgados, decises, alegaes e pareceres. Para fund-lo, ressaltava o carter nacional e nacionalista da publicao160, reforava sua aspirao de tribuna livre onde se pudesse gosar da mais ampla, compatvel, liberdade de opinio161, e acrescentava como um dos objetivos especficos ser rgo de divulgao do estado atual da jurisprudncia criminal dos diferentes estados da federao.162

O ncleo formador da Sociedade Brasileira de Criminologia decorreu do Conselho Brasileiro de Hygiene Social (CBHS). Tal Conselho foi criado em 1926, liderado por Roberto Lyra, que se opunha, junto a outros juristas, s absolvies decorrentes dos crimes passionais, normalmente caracterizados pelo assassinato de mulheres em defesa da honra. No por coincidncia, o primeiro debate promovido na Revista de Direito Penal tratava do assunto com a publicao de teses de Roberto Lyra, Magarinos Torres, Evaristo de Moraes, reunidas sob o ttulo O amor no banco dos rus. E reafirmava sua proposta de apresentar a revista como uma tribuna de debate disposta a influenciar a produo do direito e da justia penal naquele perodo. 157 CONDE, Bertho. Detalhes. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933, 10. 158 Sociedade de Medicina Legal e Criminologia de S. Paulo. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933, 212-213. 159 (SALLA, Fernando e MARINHO, Maria Gabriela S. M. C. Medicina legal e percias mdicas em processos criminais. Constituio de saberes e aplicao de procedimentos mdico-legais. Campo, personagens e prticas periciais: So Paulo e Bragana. Anais do XIX Encontro Regional de Histria: Poder, Violncia e Excluso. ANPUH/SP USP. So Paulo, 08 a 12 de setembro de 2008. Cd-Rom.) A Revista contava com a participao de Flamnio Fvero, mdico e professor da Faculdade de Direito de So Paulo, e participante ativo dos debates e transformaes da funo da medicina na reformulao da Justia Penal (foi diretor da Penitenciria do Estado de So Paulo e membro do Conselho Penitencirio), e com o tambm professor de Medicina Legal na Faculdade de So Paulo e posterior elaborador do projeto de Cdigo Penal, Alcntara Machado. A primeira contribuio proveniente dessa aliana foi o envio de um parecer formulado por Flamnio Fvero ao Conselho Penitencirio do Estado de So Paulo, que veio a ser publicado no segundo fascculo. 160 Tal apresentao que associa o carter territorial nacional ao nacionalismo marca a evoluo da Revista engajada na construo e modernizao do pas. Apesar de manter uma postura crtica em relao a algumas medidas do Governo Provisrio (Cf. PEDREIRA, Mario Bulhes. Defesa dos ex-senadores no caso da Paraba. Revista de Direito Penal, Vol.2., Fasc. I, Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, julho, 1933), por questes de condies polticas ou por real adeso ao projeto, o editorial da Revista manifesta-se confiante no projeto de reformas do pais proposto pelo novo governo, visto como um progresso liberal diante da poltica regionalista anterior. Essa percepo, entretanto, se desenvolve durante a Repblica Nova, entre 1933 e 1936. Durante o seguimento da pesquisa ser preciso verificar essa confiana a partir de 1937, com o golpe de Estado e fechamento definitivo do Congresso. 161 Um apelo. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933, 214-215. 162 Essa proposio revela uma pretenso de que a revista representasse poltica e territorialmente no apenas os debates produzidos no Distrito Federal, mas nas demais regies do pas. Apesar disso, necessrio avaliar o desenvolvimento das publicaes para confirmar se esse objetivo foi realmente alcanado. Nos primeiros ano da Revista ela revela certa fragilidade sob esse aspecto, parece no encontrar uma sistematizao para a reunio dessas peas processuais, e as publicaes das decises e pareceres obedecem a uma ordem pouco representativa marcada pela voluntariedade dos envios das peas e do recebimento por parte da Revista. No possvel verificar at que ponto havia uma seleo e escolha desses trabalhos jurdicos na publicao dos fascculos.

156

112

A amplitude pretendida do ponto de vista territorial tambm acompanhada pela abrangncia de temas que se referem aos vrios subsistemas do sistema de Justia Penal. Alm das propostas legislativas discutidas em relao s reformas e projetos de Cdigo Penal, e das peas e decises judiciais, a Revista revelava inteno em ocupar-se tambm da execuo das penas, ao abrir o debate s questes relativas incorporao institucionalizada dos mdicos e incorporao dos Manicmios Judicirios no Sistema Penal, e ao ocupar-se de publicar pareceres do Conselho Penitencirio em sesso especial e, por vezes, discutir o tema do livramento condicional e suas condies de execuo163. Tambm participavam da Revista, autoridades policiais s quais seria destinada uma sesso a partir do segundo fascculo que recebeu o nome de Crnica Policial. Alm da pretensa representao territorial nacional e abrangncia temtica, o editorial tambm revela, na associao entre a Nao, como espao territorial, e o nacionalismo (um empreendimento nacional e nacionalista), outra faceta da Revista. A associao do carter territorial nacional ao nacionalismo marca a evoluo da Revista engajada na construo e modernizao do pas164. A Revista, sob esse aspecto, representa e difunde o discurso poltico institudo a partir de 1930, com o Governo Provisrio de Getlio Vargas. A Nao, representativa de uma idia de unidade associada modernizao enquanto reforma das instituies estatais de acordo com a realidade nacional, era o ponto de encontro entre a poltica de governo e a proposta editorial da Revista. Veja-se, por exemplo, em texto que propagandeia a representao poltica de Getlio Vargas, sob que bases se realizavam a crtica Constituio de 1891 e se justificava a necessidade de imposio de uma nova ordem jurdica e poltica:
A nova Constituio se fez ao sabor das teorizaes do liberalismo europeu e das sugestes do federalismo norte-americano, sem se consultar a necessidades especficas e orgnicas da existncia brasileira. Em vez de se ajustar ao molde poltico da Nao, imps-lhe a contingncia de moldar-se ao seu feitio.165

4. A adeso do programa da Revista s propostas de reforma e modernizao da justia penal no afastou, de todo, algum debate em relao aos limites epistmicos do saber penal e criminolgico.

No primeiro fascculo da Revista, Bertho Conde, ento secretrio da Sociedade Brasileira de Criminologia, publica um texto para tratar dos objetivos da Revista, no qual solicita que sejam enviados redao os pareceres dos Conselhos Penitencirios (nos quais participam integrantes iniciais e posteriores da SBC, como o caso de Roberto Lyra, seu fundador), que sero publicados nesse nmero inicial. (CONDE, Bertho. Detalhes. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933, p.10). 164 Em texto intitulado O debate na Revista de Direito Penal (1933-1936): Fundamentos de Defesa Social na Cultura Jurdico-Penal brasileira, que faz parte da pesquisa de doutorado, debato o conceito de modernizao adotado pelos penalistas e criminlogos da poca, e sustento que ela est associada a uma proposta de reforma penal capaz de garantir um alto grau de eficcia na defesa da sociedade contra a delinquncia, a despeito de um lxico de garantias e direitos individuais. 165 O presidente Getlio Vargas e a sua obra. In: SCHWARTZMAN, Simon (org.). Estado Novo, um Autoretratato (Arquivo Gustavo Capanema). Braslia, CPDOC/FGV: Universidade de Braslia, 1983, p. 21.

163

113

De acordo com a sugesto de Grossi, uma pergunta possvel s fontes das Revistas Jurdicas interrogar se as publicaes em anlise limitavam-se aos limites tradicionais de uma disciplina, ou se ampliavam e modificavam os confins dos campos de anlise propostos. A Revista de Direito Penal, entre os anos de 1933 e 1936 no parecia ter a clara a delimitao dos confins jurdico-penais e criminolgicos. A tnue delimitao entre esses campos, entretanto, sugere a representao do estado do saber da poca, visto que as teorias jurdico-penais ainda estavam envoltas no debate entre a preponderncia da sociologia penal, preconizada especialmente pela Escola Positiva, e o tecnicismo jurdico, influenciado especialmente pelo posicionamento de Arturo Rocco166, e as publicaes do peridico italiano Rivista di Diritto Penale.
Pode-se observar que apesar da declarao de inteno, durante a criao da Sociedade Brasileira de Criminologia, em delimitar e profissionalizar um saber criminolgico atravs da disseminao da cultura cientfica particularizada em sua denominao167, curioso observar o jogo de delimitaes de denominaes do campo de saber. Na histria que antecedeu e originou a criao da Revista de Direito Penal, o Conselho Brasileiro de Hygiene Social fundou uma Sociedade Brasileira de Criminologia a qual, a fim de contribuir para o desenvolvimento do campo de conhecimento criminolgico, criou como rgo divulgador uma Revista intitulada Revista de Direito Penal. Tal aparente confuso entre a sociedade de criminologia, que possua como rgo de divulgao uma revista de direito penal, expressa-se exemplarmente na passagem do editorial do primeiro fascculo:
Facil nos foi encontrar animadores iniciativa de pr em circulao a REVISTA DE DIREITO PENAL, publicao reclamada pelo desenvolvimento dos estudos de criminologia no nosso paiz.168(grifo nosso).

Em outra passagem, no mesmo fascculo, Magarinos Torres, ao introduzir a Revista, na qualidade de presidente da Sociedade Brasileira de Criminologia, refere como objetivo da Sociedade, da qual a Revista o rgo oficial, fomentar o estudo das questes scientificas de Direito Penal, Psychiatria e Medicina Publica.169

ROCCO, Arturo. Il problema e il medodo della scienza dello diritto penale. Revista di diritto e procedura penale. Vol.1, 1910. 167 Breve notcia histrica. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933, 209. 168 Um apelo. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933, 214. 169 TORRES, Eugenio Magarinos. Introduo. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril 1933, p.9.

166

114

Essa indistino entre o tema criminolgico, penal e mdico legal pode ser compreendido sob diversos aspectos, os quais precisam ser verificados na avaliao do desenvolvimento das publicaes. Por um lado, pode representar a prevalncia da corrente sociolgica do direito penal, vinculada Escola Positiva, que no compreende o direito penal como disciplina autnoma cientificamente. De modo que a indistino das denominaes poderia representar a prpria indistino epistemolgica dessa corrente terica. Entretanto, a produo da Revista ao longo dos anos analisados no revela uma adeso a um projeto de Escola. Parece estar mais envolvida a um modelo de Revista focado na produo de debates capazes de participar das transformaes de que a Justia Penal passara a ser objeto. De tal forma que a indistino dos termos referentes ao campo da criminologia, do direito penal e da medicina legal poderia representar menos uma adeso ao projeto terico da sociologia criminal e mais a representao do estado das delimitaes ainda indistintas desses campos de saber. Representaria, portanto, a disputa ainda no resolvida sobre os campos de saber penal e criminolgico, travada a partir do desenvolvimento do tecnicismo jurdico em oposio sociologia criminal. De modo geral, nas publicaes produzidas entre 1933-1936, essa tendncia se confirma. Os autores, orientados por um modelo de modernizao da legislao e das instituies penais, poucas vezes demonstraram estar abraados a concepes absolutas de uma Escola criminolgica ou penal. Eram liberais e tecnicistas-jurdicos que acreditavam na periculosidade , como critrio de orientao racional, nas palavras de Hungria.170 Eram positivistas que relativizavam as propostas mais radicais que afrontavam a noo formal de legalidade.171

CONSIDERAES FINAIS A dupla participao dos juristas na produo terica e no envolvimento poltico de produo das reformas penais; a orientao dos debates em relao s propostas de modernizao e reforma da justia penal; e a fraca delimitao e distino do campo de saber penal e criminolgico, so algumas das questes

Nelson Hungria, penalista referenciado pela cultura jurdico-penal brasileira como um liberal, defensor do tecnicismo jurdico, no opunha, nos textos do perodo de 1933-1936 da Revista, bice absoluto em torno ao critrio da periculosidade. Em texto publicado em 1933, sustenta uma proposta manifestamente antiliberal ao sugerir a aplicao de medida de segurana para os casos de delicto putativo de erro de fato (HUNGRIA, Nelson. O delicto putativo. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.1. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, abril, 1933, p. 100.), e na I Conferncia Brasileira de Criminologia apia a classificao dos delinquentes como critrio orientador do direito penal. (Oitava Sesso Ordinria. Primeira Conferncia Brasileira de Criminologia. Revista de Direito Penal. Vol. XV, Rio de Janeiro, out-dez, 1936.) 171 Roberto Lyra, criminlogo referenciado pela cultura jurdico-penal brasileira como divulgador das idias da Escola Positiva, no admitia, por exemplo, que se aplicasse pelo Tribunal do Jri uma dirimente fundada na maior ou menor periculosidade do ru, que no estivesse prevista formalmente na lei penal. (LYRA, Roberto. O amor no Banco dos Reus. Revista de Direito Penal. Vol.1, fasc.2. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, maio 1933.)

170

115

que puderam ser abordadas a partir da avaliao das publicaes da Revista de Direito Penal, entre 19331936. Essas avaliaes, orientadas a partir do uso da Revista como fonte de interpretao da cultura jurdica, possuem algumas peculiaridades, por um lado, e algumas limitaes interpretativas, por outro. Singularmente, a pesquisa atravs das Revistas busca compreender a dinmica da circulao de um saber, afastando-se da captao de uma perspectiva esttica dos trabalhos monogrficos. Tal dinmica apreendida a partir da vinculao de suas publicaes a uma forma de comunicao oral, que pode servir como vaso comunicante entre aula universitria, espao judicial e produo cientfica172. Entretanto, para evitar os possveis limites interpretativos das publicaes de um peridico jurdico, a eleio da Revista no exime a pesquisa dos trabalhos monogrficos de maior circulao, da produo legislativa, e da consulta s notcias da imprensa no mesmo perodo. Fontes que devero ser utilizadas subsidiariamente, na seqncia da pesquisa, para confrontar as perguntas surgidas durante a avaliao da publicao da Revista de Direito Penal. Para os fins desse texto, as avaliaes preliminares do uso da Revista como fonte interpretativa pretendem apenas colocar prova a possibilidade de se investir na pesquisa das Revistas Jurdicas como meio de compreender o cenrio da cultura jurdica brasileira.

Em estudo da produo das Revistas penais espanholas de fim do sculo XIX, Petit considera que de modo geral, as Revistas costumam se caracterizar por uma vinculao maior com a forma de comunicao oral, representam a testificao de determinadas idias que ao mesmo tempo tem a fluidez oral e o objetivo de permanncia. PETIT, Carlos. Riviste e delitto. Diritto penale e ricerca criminologica nella stampa periodica spagnola (1860-1900). Apresentao oral em Seminario. Una Tribuna per le Scienze Criminali. La cultura delle Riviste nel dibattito penalistico tra Otto e Novecento. Dipartimento di Studi Giuridici ed Economici, Jesi, 25-26 febbraio, 2010. Ricardo Marcelo Fonseca, questionando a tese central de Adorno sobre o bacharelismo liberal no Brasil, prope como chave de leitura para compreenso do perfil dos juristas no Brasil, os modelos ideais do jurista eloqente e do jurista cientista construdos por Carlos Petit. Para Fonseca, a formao da cultura jurdica brasileira transferiu-se paulatinamente, em fins do sculo XIX, do modelo de jurista eloqente a jurista cientista, e conseqentemente, diminuiu o peso retrico e da oralidade e centrou-se nas publicaes e nos argumentos cientficos. (FONSECA, Ricardo Marcelo. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na segunda metade do sculo XIX. Quaderni Fiorentini, 2006, p. 365-371). A pesquisa proposta no mbito da anlise das publicaes da Revista de Direito Penal pode, de algum modo, matizar esses dois grandes modelos, ao observar, em um primeiro momento, que o recurso argumentao cientfica realizado por grande parte dos autores que ali publicam tambm , de algum modo, um recurso retrico que no dispensa a oralidade como forma de comunicao, nem tampouco se centra no desenvolvimento de critrios metodolgicos capazes de orientar um pensamento cientfico.

172

116

JOGOS DE AZAR NA LEGISLAO BRASILEIRA: uma abordagem da histria do direito Carolina Malagoli Krelling173
Resumo:
Os jogos de azar constituem um tema bastante controvertido e confuso dentro da legislao penal brasileira. Inicialmente regulamentados no Cdigo Penal de 1890, possvel acompanhar a trajetria percorrida pela configurao e prtica deste delito definido como contraveno e as modificaes que sofreu no decorrer dos anos, at a elaborao do Cdigo Penal brasileiro de 1940, o qual no inclui em seu texto as contravenes penais; estas reguladas por lei especial (Decreto-Lei n 3.688 Lei das Contravenes Penais, de 1941). H quem acredite que a regulamentao por meio de lei especial traz uma maior mobilidade para o legislador, que teria certa liberdade para modificar esta legislao uma vez que as contravenes consistem em grande parte em delitos de cunho moral e social, cujos conceitos alteram-se como reflexo das mudanas ocorridas na sociedade. Por ser uma prtica comum para pessoas das mais diferentes idades, a classificao de determinados jogos como jogo de azar no impede o seu exerccio e fora em meio sociedade, como acontece com o jogo do bicho.

Palavras-chave: jogos de azar histria do direito direito penal.

A legislao brasileira bastante confusa em se tratando de jogos de azar; sabe-se que estes se encontram no rol das contravenes penais174, reguladas hoje por lei penal especial o Decreto-Lei n 3.688 de 1941; mais conhecido como Lei das Contravenes Penais (LCP). Esta confuso acompanhada tambm por certa incoerncia, uma vez que h modalidades de jogos de azar que so autorizadas por lei, bem como exploradas pelo Governo Federal. Enquanto o Brasil no possua uma legislao prpria, vigiam por aqui as Ordenaes Filipinas175, que dispunham em seu Livro V o qual reunia a legislao acerca da matria penal somente sobre jogos de cartas e de dados, sem utilizar, no entanto, a denominao de jogos de azar. A primeira legislao penal propriamente brasileira foi o Cdigo Criminal do Imprio do Brasil176, de 1830, o qual tambm no dispunha sobre a temtica.

173

Graduada em Histria pela Universidade do Estado de Santa Catarina UDESC. Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Membro do Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica Ius Commune (UFSC/CNPq). 174 Entende-se por contraveno, a infrao penal para qual a lei prescreve pena de priso simples ou de multa, ou ambas, de maneira cumulativa ou alternativa. 175 Compilao legislativa finalizada em 1595 por Filipe I. Porm, entrou em vigor apenas em 1603, com Filipe II. 176 BRAZIL. Codigo Criminal Do Imperio Do Brazil. Disponvel em: http://www.ciespi.org.br/base_legis/legislacao/COD11a.html Acesso em: 18 abr. 2010.

117

J no perodo republicano177, a primeira legislao penal surgiu antes mesmo de ser promulgada a primeira Constituio, esta datada de 1891. No Cdigo Penal de 1890, promulgado no primeiro ano da Repblica, encontramos entre as contravenes penais localizadas no Livro III os a partir de ento intitulados jogos de azar, definidos pelo artigo 370 como aqueles nos quais o ganho e a perda dependem exclusivamente da sorte178. O pargrafo nico deste artigo exclua do deste rol as apostas de corridas a p ou a cavalo, ou outras semelhantes. Percebe-se no Direito brasileiro como um todo, a forte influncia de legislaes e autores estrangeiros, dentre os quais se destaca o participao de doutrinadores e cdigos italianos no Direito Penal isto no diferente. No caso especfico do Cdigo de 1890, apesar deste ter sido elaborado `as pressas, como afirma Fragoso179, e de no ter levado em conta considerveis avanos doutrinrios reconhecidos poca razo pela qual recebeu crticas bastante duras em relao aos jogos de azar possvel notar uma proximidade com o Cdigo Penal italiano recm organizado. A definio trazida pelo cdigo brasileiro, se comparada quela presente na legislao italiana, mostra-se um tanto quanto semelhante. O Cdigo Zanardelli de 1889 trazia a expresso jogos de azar, ao contrrio das Ordenaes Filipinas, as quais eram seguidas no Brasil antes da promulgao do Cdigo criminal do Imprio (1830). O conceito italiano de jogo de azar diferia do brasileiro pelo fato de que era mais amplo, ao defini-los como aqueles nos quais a vitria ou a derrota, a fim de lucro, dependa inteiramente, ou quase inteiramente da sorte, no fazendo uso do termo exclusivamente, escolhido para figurar no Cdigo ptrio, ou seja, na legislao italiana todos aqueles jogos nos quais a ajuda da mente pouca (msera) e a sorte predominante, devem ser vetados180. Uma aparente distino est no que se refere finalidade de lucro, expressamente disposta no Cdigo Penal italiano, e no citada pelo brasileiro. Apesar disto, pode-se inferir, de uma leitura atenta dos artigos que versam sobre a temtica, que a finalidade de lucro est implcita. Primeiro porque o jogo de azar vem regulado no captulo intitulado Do jogo e da aposta, e se percebe a ligao intrnseca entre ambos; alm disso, h demonstrao da preocupao do legislador com aquele que se sustenta do jogo, incorrendo este na pena de multa situao que pode somente resultar da finalidade de lucro existente na prtica do delito.
177 178

O qual teve incio a 15 de novembro de 1889, com a Proclamao da Repblica. BRAZIL. Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890. Codigo Penal Dos Estados Unidos Do Brazil. Disponvel em: http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049 Acesso em: 28/04/2010. 179 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.74. 180 PINCHERLI, Eugenio. Il Codice Penale italiano annotato. Torino: Fratelli Boca Editori, 1890.

118

Voltando a realar as similitudes entre os cdigos, tanto o italiano quanto o brasileiro destacam a necessidade dos jogos de azar serem praticados em local freqentado pelo pblico, a fim de caracteriz-los como penalmente punveis181. Vale destacar que para a doutrina penal italiana ainda possvel equiparar a local pblico os pontos de encontro privados como bares nos quais seja exigida uma remunerao pelo uso dos instrumentos do jogo (tais como o baralho, dados, entre outros) ou pela comodidade de jogar, ou ainda, locais que no cobrem valor algum, desde que seja autorizado o acesso a qualquer pessoa para a finalidade de jogo (art. 487, CP 1889). Em se tratando da punio reservada aos infratores, as legislaes italiana e brasileira diferenciam o detentor de casa de jogo, ou quem o estabelea em qualquer local de acesso permitido ao pblico, do jogador. Este penalizado apenas com multa, enquanto aquele sofre pena de priso e multa, alm da perda de todo e qualquer bem mvel encontrado no local da realizao do jogo em questo (arts. 484 e 485, Cdigo Zanardelli e art. 369, CP brasileiro de 1980). Ressalta-se que esta diferenciao mantida atualmente, na lei italiana e brasileira. Como j foi apontado, o Cdigo Penal brasileiro de 1890 sofreu inmeras crticas, sendo que no ano seguinte a sua promulgao j foi nomeada uma comisso a fim de efetuar a reviso deste texto legal. A partir de ento teve incio um perodo de constante elaborao legislativa que culminou com o Cdigo Penal de 1940 (Decreto-Lei n 2.848, de 07 de dezembro)182. Este Cdigo, desenvolvido em meio ao governo ditatorial de Getlio Vargas conhecido como Estado Novo que teve em incio em 1937 e perdurou at 1945, lembrando que Vargas j ocupava a cadeira de Presidente desde a Revoluo de 1930, com o Governo Provisrio foi criado pelo executivo, logo, outorgado, em meio Segunda Guerra Mundial (1939-1945). O ento Ministro da Justia Francisco Campos designou o professor da Faculdade de Direito de So Paulo, Alcntara Machado, para preparar o projeto que constituiria o novo Cdigo Penal ptrio. Porm, o anteprojeto apresentado por Alcntara foi consideravelmente modificado pela comisso revisora, a qual contava com Nelson Hungria (principal nome por trs do Cdigo Penal de 1940), Roberto Lyra, Narclio de Queiroz, Vieira Braga e tambm Costa e Silva183. A fim de afastar as crticas feitas ao seu projeto pela comisso revisora, Alcntara Machado apresentou uma nova redao

181 182

BRAZIL, op. cit., art. 369; ITALIA. Codice Penale per Il regno DItalia. Roma: Stamperia Reale, 1889. Art. 484. FRAGOSO, op. cit., p. 77. 183 HUNGRIA, Nelson. O Direito Penal no Estado Novo. Revista Forense, Rio de Janeiro, Fev. 1941.

119

deste. No entanto, o que se consolidou foi a reviso elaborada com base no primeiro anteprojeto do professor universitrio. A nova codificao elaborada com a inteno de ser consolidada como algo duradouro, e traz diversas inovaes. neste momento que as contravenes deixam de figurar no Cdigo Penal, e passam a ser reguladas por lei especial, elaborada j no ano seguinte o DecretoLei n 3.688, intitulado Lei das Contravenes Penais, de 03 de outubro de 1941. A excluso dos jogos de azar do Cdigo Penal abriu vasta possibilidade de interpretao na doutrina e na jurisprudncia. Isto porque, com a elaborao de uma lei especfica sobre Contravenes Penais, que inclui nesta categoria de delitos os jogos de azar, surgem divergncias em relao legitimidade da competncia do legislador e s, em tese, maiores facilidades de modificao da legislao sobre o tema. Um estudo sobre as legislaes federais que versam sobre os jogos de azar se faz necessrio para compreender a ateno dispensada atualmente pelo legislador, e tambm pelo Poder Executivo, prtica destas atividades popularmente difundidas, tais como os bingos, os cassinos, e o jogo do bicho. Em que pese a Lei das Contravenes Penais elencar como jogo de azar aquele em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte, h jogos legalizados e regulamentados pelo Governo Federal que tambm possuem esta caracterstica, como as loterias da Caixa Econmica Federal. Interessante observar as justificativas para a autorizao da veiculao de determinados jogos que envolvem apostas, enquanto outros so criminalizados. O Estado colocase como aquele que tem o dever de impedir o surgimento e proliferao de jogos proibidos que so suscetveis de atingir a segurana nacional, a fim de manter a integridade da vida social184. No texto da Lei das Loterias, consta ainda que a explorao de loteria uma exceo s regras de direito penal, a qual admitida com o intuito de redistribuir os seus lucros com finalidade social, em mbito nacional. Utilizar as loterias que nada mais so do que uma espcie de jogo de azar para angariar recursos para o Governo Federal apareceu apenas como uma sada para que o Estado pudesse assegurar o direito que todo o indivduo tem sade, tendo em vista que as instituies hospitalares e mdico-cientficas do perodo sofriam com problemas financeiros. Ao menos esta a justificao constante do Decreto-Lei. Alm disso, a competncia para legislar sobre o tema pertence Unio.
184

BRASIL. Decreto-lei n 204, Lei das Loterias, de 27 de fevereiro de 1967.

120

Os jogos de azar so regulamentados hoje pela LCP, em seus artigos 50 a 58. Por definio desta lei, o jogo de azar compreende todos aqueles em que o ganho ou a perda dependam, de maneira exclusiva ou principalmente da sorte; as apostas em corridas de cavalos que ocorram foram de hipdromo ou de local autorizado; e as apostas acerca de qualquer outra competio esportiva185. Para caracterizar a prtica do jogo de azar necessrio estabelec-lo ou explor-lo em lugar pblico ou acessvel ao pblico, mediante o pagamento de entrada ou sem ele186. A pena estabelecida pelo art. 50 da LCP a de priso simples de trs meses a um ano e multa; alm disso, os efeitos da condenao so estendidos a perda dos mveis e objetos encontrados no local. Entende-se como local pblico aquele aberto a todas as pessoas, como praas, jardins, parques, ruas, templos, teatros, cinema, etc187. Alm disso, equipara-se a local pblico os descritos nas alneas a a d, do 4, art. 50, LCP, quais sejam:

a casa particular em que se realizem jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que no sejam da famlia de quem a ocupa; b) o hotel ou casa de habitao coletiva, a cujos hspedes e moradores se proporciona jogo de azar; c) a sede ou dependncia de sociedade ou associao, em que se realiza jogo de azar; d) o estabelecimento destinado a explorao de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino188.

a)

O contedo trazido pela LCP nos artigos referentes aos jogos de azar sofreu poucas alteraes se comparado ao apresentado pelo Cdigo Penal de 1890. E se contrapostas estas disposies novamente com a legislao italiana, tendo agora como referncia o Cdigo Penal italiano de 1930189 o qual vige at os dias de hoje, tambm conhecido como Cdigo Rocco identificam-se bastantes semelhanas. O Cdigo Rocco regulamenta os jogos de azar em seus arts. 718 a 722. Caracterizamse no conceito estabelecido por esta legislao os jogos nos quais existe a finalidade de lucro, e a vitria ou a derrota inteiramente, ou quase inteiramente aleatria. Destaca-se aqui a troca da palavra sorte utilizada pelo legislador quando da conceituao de jogo de azar no Cdigo anterior pelo termo aleatria. De acordo com o pensamento dominante da doutrina e da jurisprudncia
185 186

BRASIL. Decreto-lei n 3.688, de 03 de outubro de 1941. Lei das Contravenes Penais. Distrito Federal: 2010. Ibidem. 187 JESUS, Damsio E. de. Lei das contravenes penais anotadas. So Paulo: Saraiva, 2001. p.160. 188 BRASIL. Decreto-lei n 3.688, de 03 de outubro de 1941. Lei das Contravenes Penais. Distrito Federal: 2010. 189 Elaborado durante o governo fascista de Benito Mussolini (1922-1943).

121

italiana190, acredita-se que para haver jogo de azar necessrio o concurso de dois elementos, um de carter subjetivo e outro objetivo. O primeiro consiste no fim de lucro dos participantes do jogo, enquanto que o ltimo a aleatoriedade da vitria ou derrota. Salvini aponta que a aleatoriedade no precisa ser absoluta, mas apenas depender quase exclusivamente da sorte191. Em se tratando da LCP, esta ampliou seu conceito de jogos de azar contido no art. 370 do Cdigo Penal de 1890, como possvel perceber quando da leitura de seu art. 50, 3, que abre mo do termo exclusivamente, substituindo-o por principalmente aproximando a legislao ptria uma vez mais da lei italiana. No que toca finalidade de lucro, esta no foi inserida expressamente na LCP, mas pode ser inferida a partir da leitura dos artigos, da mesma forma que aconteceu com o Cdigo Penal de 1890. E a punio imposta pela LCP (que se mantm prxima do j disposto no Cdigo Penal de 1890) aos contraventores que atingem os artigos referentes temtica, semelhante regulamentao trazida pelo Cdigo Penal italiano de 1930 que nos artigos acerca dos jogos de azar tambm manteve em grande parte o j elucidado na legislao penal anterior (Cdigo Zanardelli). Desta forma, h punio atravs de priso simples, multa, apreenso dos bens e do dinheiro encontrado em local que se faa jogo de azar, diferenciando sempre o apostador daquele que detentor da casa de apostas (aberta ao pblico); ou que a mantenha em local pblico. No jogo de azar, como afirma Damsio de Jesus, o risco diferencia-se da habilidade do jogador. Nele, o ganho no est condicionado sua destreza, de modo que o resultado do jogo aleatrio192. Este tipo de jogo considerado como uma ameaa a sociedade porque possvel de causar vcio ao apostador, o qual coloca seu trabalho e patrimnio, e at mesmo sua famlia, em risco, podendo ocasionar a runa irreparvel de sua vida pessoal193. Ento, a insero do jogo de azar na LCP tem como finalidade a preservao dos bons costumes de todos os cidados, bem como da famlia enquanto instituio protegida pela Constituio Federal (1988) e pelo Cdigo Civil (2002) brasileiros.
J a doutrina menos recente h sustentado que na realidade o fim do lucro no constituiria elemento que caracteriza sob o ponto de vista subjetivo, o jogo de azar, mas mera condio de punibilidade, ao qual subsistem os jogos que transformar-se-iam socialmente perigosos e, portanto, punveis. Seria necessrio, portanto, fazer a distino entre jogo de azar punvel, caracterizado o fim de lucro, e o jogo de azar no punvel, no qual falta o fim de lucro.Vide: MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Penale italiano: secondo il Codice del 1930. Vol. 9, parte seconda. Torino: Unione Tipografico Editrice Torinese, 1939. p. 966. 191 SALVINI, Emilia. Gioco dazzardo i Diritto Penale. Universit degli Studi di Messina. Facolt Giurisprudenza. Laurea liv.II (specialistica), 2009-2010. 192 JESUS, op. cit., p. 161. 193 PARIZATTO, Joo Roberto. Das contravenes penais: doutrina e jurisprudncia. Campinas: Copola Livros Ltda., 1995. p. 198.
190

122

Pio Viazzi elucida esta questo ao demonstrar como pensavam os parlamentares italianos no incio do sculo XX:

a comisso Cmara dos Deputados conclui: dever do legislador de um povo como o nosso de por um freio a este vcio, danoso a quem perde, porque se depaupera, estraga a prpria famlia e desperdia sem vantagem o seu patrimnio, e que no aproveita a quem ganha, porque nada vale a riqueza acumulada contra a lei da economia e por meio diverso do trabalho e da poupana194.

Mesmo mediante estas palavras, a punibilidade do jogo continua a ser muito discutida ainda hoje, tanto no Brasil, quanto na Itlia195. No final do sculo XIX e incio do XX, a lei encontrava-se quase impotente contra os pontos clandestinos no pas, especialmente quando faltava a habitualidade comprovada nestes jogos, razo pela qual a lei torna-se quase de toda impotente contra as biscas (local onde se joga jogos de azar) clandestinas196. O que no alcanou grande mudana por enquanto. Da mesma forma que no Brasil, tambm na Itlia relaciona-se o jogo de azar ao vcio e a perda do controle do jogador sobre sua prpria vida, isto tambm chama a ateno daqueles que escrevem sobre o assunto. Assim, este tipo de jogo visto como um grave problema social discute-se inclusive se os apostadores sofrem de alguma patologia, h estudos neste ramo na Itlia197 e no Brasil198. Esta uma forte justificativa para o governo combater todo e qualquer tipo de jogo de azar uma vez que ocasiona grande perigo aos costumes, refletido negativamente na sociedade. Porm, se optar por fazer uso deste argumento, o Governo Federal no poderia autorizar simplesmente alguns jogos de azar, criminalizando outros, j que quando o vcio existe, este no fica restrito a apostas em jogos ilegais. Alm disso, outro ponto negativo para o governo, mas que no utilizado como argumento para o combate aos jogos de azar ilegais, que, como afirma Emilia Salvini, este tipo de jogo turba o interesse financeiro do Estado199. Percebe-se que a legislao brasileira que dispes sobre os jogos de azar pouco foi modificada, mesmo depois de sua retirada do Cdigo Penal e posterior regulamentao por lei
VIAZZI, Pio. Delle contravvenzioni. In: Trattato di Diritto Penale. Vol. XII. Milano: Vallardi, p. 208. Vide SALVINI, op. cit. 196 VIAZZI, op. cit., p. 208. 197 GERVASONI, Monica. Il gioco d'azzardo: analisi comparativa tra giocatori occasionali e giocatori patologici. Universit degli Studi di Padova. Facolt di Psicologia . Tesi di Laurea, 1999-2000. 198 OLIVEIRA, Maria Paula Magalhes Tavares de; SILVEIRA, Dartiu Xavier da; SILVA, Maria Teresa Araujo. Jogo patolgico e suas conseqncias para a sade pblica. Rev. Sade Pblica, So Paulo, Vol. 42, n. 3, June 2008 . Available from <http://www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S003489102008000300022&lng=en&nrm=iso>. Epub Apr 25, 2008. doi: 10.1590/S0034-89102008005000026. Acesso em: 03/06/2010. 199 SALVINI, op. cit.
195 194

123

especial. J as legislaes que dispem acerca de jogos explorados pelo Estado foi bastante alterada, ampliando as possibilidades de arrecadao para a receita200. O legislador italiano, entretanto, interveio inmeras vezes sobre a matria dos jogos de azar, no entanto no demonstrou preocupao em elaborar um meio coordenado que organizasse as novas regras de maneira sistemtica com aquelas j existentes, criando legislaes esparsas201. Apesar de toda a represso imposta pelo Estado brasileiro, os jogos de azar constituemse enquanto uma prtica social largamente difundida pelo pas; de modo que os jogadores os percebem como algo enraizado na sociedade e no como uma ameaa aos bons costumes, famlia, ao patrimnio, e muito menos segurana nacional.

REFERNCIAS:

1) Bibliogrficas:

BURKE, PETER. Histria e teoria social. So Paulo: UNESP, 2002. CABRAL, Oswaldo Rodrigues. Folclore do Jogo do Bicho. Porto: Tip. da Liv. Simoes Lopes, [19]. _____. Histria de Santa Catarina. Florianpolis: Imprensa Universitria UFSC, 1968. CHARTIER, Roger. A Histria cultural: entre prticas e representaes. Rio de Janeiro: Difel, 1990. DAL RI JNIOR, Arno. O Estado e seus inimigos: a represso poltica na histria do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006. FOUCAULT, MICHEL. A ordem do discurso. So Paulo: Loyola, 2008. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: Parte Geral. 16 ed. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. GERVASONI, Monica. Il gioco d'azzardo: analisi comparativa tra giocatori occasionali e giocatori patologici. Universit degli Studi di Padova. Facolt di Psicologia . Tesi di Laurea, 19992000. GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade. 2 ed. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007.
200

BRASIL. Decreto-lei n 204, Lei das Loterias, de 27 de fevereiro de 1967; BRASIL. Lei n 6.168, de 9 de dezembro DE 1974; BRASIL. Lei n 6.717, de 12 de novembro de 1979. 201 SALVINI, op. cit.

124

HUNGRIA, Nelson. A autoria intelectual do Cdigo Penal de 1940. In: ______; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. 1. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. ______; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. 1. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. _____. A evoluo do direito penal brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, jul.1943. _____. O Direito Penal no Estado Novo. Revista Forense, Rio de Janeiro, Fev. 1941. JESUS, Damsio E. de. Lei das contravenes penais anotadas. 8 ed. Ver. E atual. So Paulo: Saraiva, 2001. MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Penale italiano: secondo il Codice del 1930. Vol. 9, parte seconda. Torino: Unione Tipografico Editrice Torinese, 1939. MATTA, Roberto da; SOAREZ, Elena. guias, burros e borboletas: um estudo antropolgico do jogo do bicho. Rio de Janeiro: Rocco, 1999. MUSIO, Sarah. La vicenda del Codice Rocco nell'Italia repubblicana. L'altro diritto: Centro di documentazione su carcere, devianza e marginalit. Firenze: ISSN 1827-0565. Disponvel em: <http://www.altrodiritto.unifi.it/ricerche/law-ways/musio/index.htm>. Acesso em: 18 abr. 2010. OLIVEIRA, Maria Paula Magalhes Tavares de; SILVEIRA, Dartiu Xavier da; SILVA, Maria Teresa Araujo. Jogo patolgico e suas conseqncias para a sade pblica. Rev. Sade Pblica, So Paulo, Vol. 42, n. 3, Junho 2008. Disponvel em: <http://www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S003489102008000300022&lng=en&nrm=iso>. access on 22 June 2010. Epub Apr 25, 2008. doi: 10.1590/S0034-89102008005000026. Acesso em: 03/06/2010. ORTIZ, Renato. A moderna tradio brasileira. So Paulo: Brasiliense, 2001. PARIZATTO, Joo Roberto. Das contravenes penais: doutrina e jurisprudncia. Campinas: Copola Livros Ltda., 1995. RMOND, REN (org.). Por uma histria poltica. Rio de Janeiro: FGV, 2003. ROLNIK, Raquel. A cidade e a lei. 3 ed. So Paulo: NOBEL/FAPESP, 2003. SALVINI, Emilia. Gioco dazzardo i Diritto Penalle. Universit degli Studi di Messina. Facolt Giurisprudenza. Laurea liv.II (specialistica), 2009-2010. SANTOS, Silvio Coelho dos (org.). Histria da vida privada no Brasil. 3 ed., So Paulo: Cia das Letras, Vol.1, 1998. SLEMIAN, Andra. nao independente, um novo ordenamento jurdico: a criao dos Cdigos Criminal e de Processo Penal na primeira dcada do Imprio do Brasil. In: RIBEIRO, Gladys

125

Sabina Ribeiro (org.). Brasileiros e cidados: modernidade poltica 1822-1930. So Paulo: Alameda, 2008. SOARES, Simone Simes Ferreira. O jogo do bicho: a saga de um fato social brasileiro. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1993. VIAZZI, Pio. Delle contravenzioni. In: Trattato di Diritto Penale. Vol. XII. Milano: Vallardi, 1915.

2) Legislaes:

BRASIL. Decreto-lei n. 3.688 de 3/10/1941. Lei das Contravenes Penais. Disponvel em: <http://www.aspra.org.br/arquivos/LEIS/Lei_das_Contravencoes_Penais.pdf> Acesso em: 18 abr. 2010. _____. Decreto-lei n. 3.688 de 3/10/1941. Lei das Contravenes Penais. Disponvel em: <http://www.amperj.org.br/store/legislacao/leis/DL3688_contravencoespenais.pdf> Acesso em: 18 abr. 2010. ______. Decreto-lei n 204, de 27 de fevereiro de 1967. Lei das Loterias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/1965-1988/Del0204.htm Acesso em: 18 abr. 2010. BRAZIL. Codigo Criminal Do Imperio Do Brazil. Disponvel em: http://www.ciespi.org.br/base_legis/legislacao/COD11a.html Acesso em: 18 abr. 2010. _____. Decreto n. 847 de 11 de outubro de 1890. Promulga o Cdigo Penal. Disponvel em: <http://cid851d806c78110ebb.skydrive.live.com/self.aspx/Arquivos%20de%20Hist%C3%B3ria%2 0do%20Direito%20no%20Brasil/C%C3%B3digo%20Penal%20de%201890%20Completo.doc> Acesso em: 18 abr. 2010. ITALIA. Codice Penale e Codice di Procedura Penale. 5 ed. Milano: Ulrico Hoepli, 1934. _____. Codice Penale. Disponvel em: http://www.leggiweb.it/

126

O PROBLEMA DA DEFINIO DE CRIME POLTICO: reminiscncias acerca da deciso da adpf n. 153 pelo STF Diego Nunes*
Resumo: A presente comunicao tem por escopo discutir a problemtica da conceituao da categoria jurdico-penal crime poltico pelo vis da Histria do Direito, que proporciona um olhar para alm do tecnicismo jurdico e demonstra as possibilidades de manipulao deste filo de crimes para fins de refreamento do dissenso poltico. Como objeto de anlise, faz referncia recente deciso do STF na ADPF n. 153, a fim de exemplificar como a opo por determinada corrente doutrinria acerca do instituto do crime conexo capaz de distorcer o conceito de crime poltico. Palavras-chave: Crime Poltico Segurana Nacional Anistia.

1. Prolegmenos: brevirio de conceitos j referendados

A expresso crime poltico passvel de acolhimento a muitos significados, dada a amplitude das palavras que a formam. Por isso, preliminarmente, cabem algumas brevssimas consideraes introdutrias acerca de cada um dos termos. O crime, para os juristas, no necessita de maiores explicaes. Modernamente, prevalece a concepo tripartite, que o apresenta como um fato tpico, ou seja, previsto por ato legislativo que o referende; antijurdico, posto que no protegido por nenhuma excludente de ilicitude, como a legtima defesa e o estrito cumprimento de dever legal; e, por fim, culpvel, vez que o agente que o realiza rene condies de juzo a ponto de compreender o quanto o fato reprovvel a ponto de lhe ser possvel exigir conduta diversa. Essas caractersticas tornam a ao daquele que comete um crime passvel de se imputar uma sano (pena) que lhe restrinja direitos fundamentais como a liberdade (papel exercido majoritariamente com a priso) por meio do devido processo legal.

Doutorando em Histria do Direito pela Universit degli Studi di Macerata (Itlia). Membro do Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (Brasil). Mestre em Teoria, Filosofia e Histria do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (Brasil), possui graduao em Direito tambm pela Universidade Federal de Santa Catarina (Brasil). Foi professor substituto de Direito Penal na Universidade Federal de Santa Catarina (Brasil). Curriculum vitae on-line (portugus e ingls): http://lattes.cnpq.br/7745448598386819.

127

Tal concepo analtica tem como principal funo colocar o Direito Penal como ltima possibilidade de aplicao dentre as outras formas de responsabilizao da pessoa pelo direito, como a civil (que se resolve mediante a restaurao da situao anterior ou a indenizao em caso desta impossibilidade) e a administrativa (em casos em que h interesse da administrao pblica no conflito). Por isso, a lei penal deve tutelar to-somente bens jurdicos de primeira importncia, como a vida, a liberdade, a propriedade202, a incolumidade pblica e determinadas relaes com o Estado. Daqui parte-se para a definio de poltico dentro da expresso crime poltico. Podemos apontar o Estado como o marco poltico da modernidade. Sob esta tica, portanto, este ente passa a ser o intermedirio privilegiado pelo qual se realizaro as relaes polticas, aqui entendidas sob o amplo manto da administrao da polis ou da arte do governo da res publica. Esta forma de poltica passa a merecer, pois, a tutela penal, dada a sua relevncia. Dir-se-ia, ento, que todo o crime poltico. Diante do papel exercido pelo Estado contemporaneamente, sem dvida. Enquanto guardio dos direitos fundamentais, o exerccio do poder poltico tambm se d com a punio por meio da aplicao de sua lei. Mas, tratar a situao desta forma ignorar a histria e as prticas sociais que ao longo dos tempos sempre produziram e produziro direito. Essa confuso ocorre pela apreenso do Estado, especialmente no campo penal, do poder legislativo e do poder de no s julgar, mas tambm de monopolizar a persecuo criminal, esta hoje sob responsabilidade do Ministrio Pblico203, ao justificada pela necessidade de apaziguamento social por meio da contenda antecipada da vingana privada. Com base nisso, mantm-se a restrio do conceito de poltico no campo penal s relaes pblicas, como forma de manter-se coerente com as concepes de Estado e Direito vigentes. Fora disto mancomunar-se com matrizes de pensamento autoritrias. A politizao de todos os crimes foi defendida pelo jurista Giuseppe Maggiore durante o fascismo italiano204. Aqui no Brasil, durante o Estado Novo, de
202

No nos resta aqui tempo para discorrer acerca da forma como este bem jurdico tutelado, como que tipo de propriedade tutelada (pblica ou privada), as relaes sociais que a permeiam, a seleo de criminosos decorrente, a dificuldade de se aplicar regras mais flexveis como a insignificncia e regras procedimentais que visem a justia negociada, etc. 203 No se pretende aqui fazer julgamento de valor acerca do papel do Ministrio Pblico, nem questionar a possibilidade de sua atuao de forma autnoma. o que se espera de tal instituio. Todavia, no se pode deixar de assinalar que a cooptao estatal de espaos alternativos na resoluo de conflitos uma forma evidente de controle social e exerccio do poder poltico. 204 Em seu artigo Diritto penale totalitario nello Stato totalitario, afirma que la legge, come entit astratta, non pu essere offesa. offeso, invece lo Stato, come persona e autorit, che ha posto la legge. Il delinquente con la sua azione avvilisce e abassa lo Stato nella sua dignit, e tradisce il dovere di fedelt e di obbedienza che allo Stato lo lega. Ogni delitto dunque un delitto di fellonia, un crimen lesae majestatis: ogni delitto , in fondo, un delitto politico. Ogni delinquente anzitutto un ribelle (MAGGIORE, 1939, p. 155). A afirmao de que todo crime poltico no foi inveno de Maggiore. Porm, ele d um sentido radical afirmativa conforme se vislumbra na citao supra. No sentido tradicional, em que todo crime poltico porque exige uma resposta do Estado pelo monoplio da jurisdio e a predominncia na iniciativa da ao penal, veja-se o pensamento do jurista italiano Lodovico Mortara (MECCARELLI, 2007, p. 959-962).

128

forma mais sutil, imperou a idia de defesa social, que dentro de uma ditadura era a defesa da ordem vigente. Esta atuou como diretriz para os Cdigos Penal (1940) e de Processo Penal (1941), conforme assinalou Francisco Campos205. Neste sentido, as codificaes do sculo XIX e incio do sculo XX prestaram o favor de depurar o conceito de crime poltico. Ao longo deste perodo foi-se paulatinamente separando os negcios ordinrios da administrao pblica, haja vista o grau de autonomia que tomava o Direito Administrativo. Daqui podemos destacar o nascimento dos crimes funcionais e dos crimes de responsabilidade, que congregam em si o vis tcnico e o poltico dentro dos atos de administrao da coisa pblica. Restavam com a marca eminentemente poltica os crimes que atentavam contra a constituio dos Estados nacionais e a manuteno da ordem poltica vigente. Portanto, separavam condutas corriqueiras como o peculato e a desobedincia a funcionrios pblicos de condutas mais gravosas como os saques e insurreies de grupos polticos organizados com finalidades revolucionrias. Este aspecto importante na medida em que, at esta poca, a punio destes tipos de atos tinha como pano de fundo no o Estado, mas sim a figura da pessoa do soberano, que era efetivamente o eixo central das relaes polticas. Daqui se recorda da longa tradio do crimem laesae maiestatis, que passou (sob diferentes formas) da antiguidade at modernidade na civilizao jurdica ocidental. A Revoluo Francesa teve como uma das conseqncias no campo jurdico a transfigurao da lesa-majestade em lesarepblica, ou seja, fez esse deslocamento com relao autoridade a ser defendida, mas mantendo a mesma lgica de severidade206. Portanto, partindo de uma concepo jurdica estatalista, os crimes polticos sero aquelas condutas que atentarem contra este ente jurdico em sua constituio. Aqui cabe salientar que se utiliza o termo de forma ampla, ou seja, os crimes polticos so aqueles que atentam contra as enumeraes das cartas polticas que vo surgindo nos Estados desde a Revoluo Americana (1776), bem como aquelas condutas que atentam contra os postulados constitutivos de cada Estado, como as instituies que lhe do suporte, aspectos

O princpio cardeal que inspira a lei projetada, e que , alis, o princpio fundamental do moderno direito penal, o da defesa social. necessrio defender a comunho social contra todos aqueles que se mostram perigosos sua segurana [...] Os direitos dos grupos, da sociedade, da famlia encontram a proteo que lhes devida e que as leis inspiradas num critrio de excessivo individualismo descuraram at hoje. Os direitos, como os interesses, a riqueza e as reaes do grupo no so apenas a soma dos direitos, ou dos interesses, da riqueza e das reaes dos indivduos, para os quais h um sistema de limitaes transcendentes que resultam da prpria essncia do Estado moderno. Nesse princpio inspirar-se- a nova lei penal brasileira, que consubstanciar o que de mais certo e til tem assentado a cincia criminal (CAMPOS, 2001, p. 124-125. 206 Neste sentido, conferir a percuciente anlise deste fenmeno jurdico por Arno Dal Ri Jr. em O Estado e seus inimigos (2006).

205

129

da vida social, etc.207. As vrias formataes de Estado daro enfoques diversos nas legislaes penais, como as democracias liberais do sculo XIX e os regimes autoritrios e totalitrios do entre-guerras.

2. O problema: a manipulao dos conceitos jurdicos para fins de controle poltico-social

As democracias liberais tinham como fundamento o direito das maiorias. A partir das eleies seria possvel se depreender a vontade popular. Desta forma, o crime poltico seria as aes que violassem esse consenso obtido nas urnas. Importante salientar aqui que poca este modelo possua vrias limitaes, haja vista que o sufrgio no era universal, posto que restrito aos homens alfabetizados de determinada idade ou at mesmo restrito a determinadas camadas econmicas (voto censitrio). O criminoso poltico passa a ser aquele que se manifesta contra a forma de governo instituda pela maioria. Os integrantes das novas orientaes polticas que surgiram no contexto das mudanas sociais da Europa industrial, como o comunismo e o anarquismo passaram a ser perseguidos no s como oposio poltica, mas como categoria de criminosos. Nesse contexto, cabe salientar que as penas aplicadas, bem como determinadas regras procedimentais e penitencirias eram mais benficas se comparadas com as aplicadas aos criminosos comuns. O criminoso poltico era visto como um altrusta, pois o desejo de modificao da ordem poltica vigente (principalmente o comunismo) importaria em benefcio coletivo. Por isso, apesar de merecedor de punio, era digno de tratamento especial com penas brandas cumpridas em regime penitencirio especifico, desobrigado do trabalho e separado dos criminosos comuns. Essa reflexo era compartilhada tanto pelos juristas da dita Escola Clssica Carrara, Pessina, Lucchini quanto pelos do Positivismo Criminolgico Lombroso, Ferri, Garofalo. As justificaes, entretanto, estavam condicionadas aos postulados de cada matriz de pensamento. Os clssicos se preocupavam apenas com os excessos, visto que a motivao do crime era fruto da liberdade de conscincia. J os positivistas se preocupavam com os caracteres da pessoa do criminoso: de acordo com a perspectiva antropolgica, o criminoso poltico um louco que se coloca contra um adversrio invencvel; na sociolgica, ele um passional que sai de si para cometer um crime para o bem comum (SBRICCOLI, 1990). Os ditos regimes fortes, diferentemente, tm como fundamento a pujana do Estado. Portanto, qualquer ato que importe desobedincia uma grande ofensa que deve ser reprimida. Afastado das prticas democrticas, no existe maioria, mas uma massa que tem suas aspiraes exprimidas pelo Estado por meio
No contexto da unificao italiana o historiador do direito Mario Sbriccoli adverte que colocar as mos no penal significava entrar no vivo da vida do pas, e por as mos na construo do pas significava passar inevitavelmente pelo penal (1998, p. 493)
207

130

da figura de quem exerce o seu poder. Nos regimes autoritrios esse enrijecimento no tratamento dos crimes polticos se passou por grandes reformas da legislao penal, a exemplo da Itlia fascista. Estes regimes buscavam sua legitimidade por meio de um grande arcabouo legal, valendo-se de grandes recursos tcnicojurdicos manipulados para satisfazer suas necessidades. Os regimes totalitrios utilizaram de tticas mais ousadas. A Alemanha nazista alterou o princpio da legalidade colocando o crime no s como aquilo que est descrito em lei (tipo penal), mas tambm o esprito do povo que se traduz pela vontade do lder. Na Unio Sovitica ousou-se ainda mais ao criar-se um cdigo penal sem parte especial. No Brasil, podemos dividir o modo de represso em dois perodos. At a codificao penal de 1890, as normas atinentes ao dissenso poltico se encontravam nas partes especiais, que eram dispostas em escala descendente208
e 209

. Esta forma de organizao da matria proporcionava estabilidade matria. Com a

industrializao, o pas comea a vivenciar no s os benefcios como tambm as mazelas desse novo momento. Resultado que floresceu tambm a conscincia de classe e os movimentos polticos decorrentes desse fato. No -toa que comearam a surgir leis extravagantes que tratavam essa nova forma de criminalidade de forma diferenciada dos demais crimes, a exemplo dos crimes anarquistas. Com a Revoluo de 1930 este processo se acelerou. A instabilidade poltica aliada ao surgimento de novas foras sociais radicalizou o dissenso, de modo que ocorreram sucessivas modificaes, facilitadas em muito pela ausncia do parlamento, suprimido pelo Estado Novo. A competncia legislativa avocada pelo Executivo por meio do Ministro da Justia e comisses tcnicas possibilitou com que o Brasil se colocasse num movimento semelhante ao da Itlia fascista no tocante manipulao tcnica para a obteno de uma represso ao dissenso poltico adequado aos interesses governamentais dos regimes instaurados (NUNES, 2010). Deixar os crimes polticos em uma legislao apartada da codificao penal seria uma marca indelvel deste momento histrico no Direito Penal brasileiro. Criou-se, assim, um espao para a duplicao da legalidade penal: uma, a dos crimes comuns, codificada e perene; a outra, a dos crimes polticos, extravagante e instvel210. A retomada democrtica de 1945 manteve a Lei de Segurana como extravagante, at porque naquele momento a preocupao era muito maior em modificar a norma herdada do Estado Novo

Os crimes eram catalogados dos bens jurdicos que ofendem o Estado (ordem poltica, administrao pblica, incolumidade pblica, etc.) para os que ofendem a pessoa (famlia, liberdade, vida, etc.). A escala ascendente, por conseguinte, trabalha de forma inversa. Este critrio de avaliao evidentemente publicista, pois coloca o Estado acima dos indivduos. 209 Importante lembrar que antes da repblica, as normas penais, inclusive os crimes de lesa-majestade sem encontravam no Livro V das Ordenaes Filipinas. 210 Sobre o conceito de duplo nvel de legalidade (doppio livello di legalit), consultar sua criao em Sbriccoli (1998) e seus mais recentes desenvolvimentos por Meccarelli (2008 e 2009).

208

131

do que realizar um novo movimento de codificao, haja vista que o cdigo de 1940 no seria necessariamente autoritrio211. Essa despreocupao possibilitou com que, uma vez instaurada a Ditadura Militar, fosse criada uma nova legislao baseada na doutrina de segurana nacional da Escola Superior de Guerra. A segurana nacional aqui deixa de ser uma mera categoria tcnico-jurdica212 para se tornar um dos alicerces legitimadores do regime, que fez uma opo ntida pelos Estados Unidos no contexto da Guerra Fria. Os efeitos da aplicao das leis de segurana nacional nesta poca foram ainda mais danosos ao desenvolvimento democrtico nacional, vez que o Brasil era outro: maior, urbano, com um novo arranjo poltico. As perseguies foram mais intensas, e da investigao ao julgamento estabeleceu-se a militarizao da jurisdio poltica, como se o criminoso poltico na verdade fosse um criminoso de guerra. Neste ponto propcio um abrir de parnteses para discutir uma questo que causa maiores indagaes, conforme veremos no caso a que se remete este trabalho. Tendo-se claro uma determinada viso de crime poltico, como estabelecer o critrio de crimes conexos? Qual a amplitude desta ligao? O critrio de preponderncia sempre foi importante, principalmente nos momentos em que havia competncia especial para o julgamento da matria. Num Direito Penal da culpabilidade, que temos presente a partir do fim da II Guerra Mundial com o descrdito crescente do sistema do duplo binrio213, parece que a chave no deve ser outra seno a inteno do agente. A conduta tpica, no guardando identidade com algum crime poltico, ou havendo a dupla identificao entre o crime comum e crime poltico (que pode aparecer como concurso de crimes ou conflito aparente de normas), dever ter como escopo ltimo a finalidade de subverso da ordem poltica vigente. Poder-se-ia exemplificar com o cometimento de uma falsidade documental ou ideolgica, crimes contra a f pblica, com o fim de se obter uma informao ou gerar um fato que possa ajudar o movimento oposicionista ou ao menos prejudicar a ordem vigente, como a divulgao de segredos, a libertao de militantes ou a obteno de verbas para custeio da atividade subversiva.
211

Esta uma discusso ainda em aberto no Brasil. Temos o depoimento de Jimenez de Asa colocando o cdigo de 1940 como conivente aos interesses do Estado Novo (1950, p. 1063) e as indicaes de Zaffaroni (2006, p. 192). Mas, em linhas gerais, no h como se afigurar nosso Cdigo Penal dentre os considerados de linha autoritria, nem como filho de nenhuma das escolas criminais. Tanto em forma como em contedo, mantm-se em continuidade com a tradio liberal. Respeita o maior critrio de distino entre esta e os cdigos totalitrios sovitico e alemo, que consiste na afirmao expressa do princpio da legalidade estrita, garantido pelo art. 1. de nosso diploma penal. Relembre-se, porm, que essa discusso ocorreu da mesma forma na Itlia, tendo em vista que o cdigo penal do fascismo previu a legalidade estrita como forma de enaltecer a autoridade do regime. No Brasil no se percebe que a legalidade estrita tenha alguma simbologia direta fora do Estado, restringindo-se ao critrio tcnico e at a evocao da tradio liberal, algo estranho para tempos de regimes fortes . O centro da questo est na capacidade do tecnicismo jurdico abarcar no bojo do cdigo algumas figuras pelas quais possvel vislumbrar influncia dos regimes autoritrios (NUNES, 2010, p. 124-125). Ainda, no tocante dicotomia tcnica-manipulao poltica, conferir Sontag (2009). 212 Que pelo duplo nvel de legalidade no Estado Novo chegou a criar um sistema praticamente parte do Direito Penal comum, com leis materiais e processuais prprias, bem como um tribunal de exceo para seu julgamento. Todavia, em que pese ser um instrumento interessante de controle social, no tinha pretenso de dirigir as aes do Estado brasileiro. Para mais, Nunes (2010, p. 144ss). 213 Sistema que conciliava penas e medidas de segurana para imputveis.

132

3. Reminiscncias acerca da deciso da ADPF N. 153 pelo STF

Esse debate ganha ainda mais fora quando o que est em jogo a anistia, comum em fins de regimes autoritrios. A questo relativa amplitude da anistia brasileira de 1979 foi fruto de discusso recente no Supremo Tribunal Federal, por meio de uma Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental214, haja vista que essa forma de extino da punibilidade concedida por lei, que num ordenamento jurdico baseado na hierarquia de normas est submetida constituio. O que interessa para a presente discusso foi a concepo de crimes conexos trazida baila, pois ela reflete diretamente na definio de crime poltico vislumbrada pelo mais importante tribunal brasileiro. A tese vencedora por 7 votos a 2 entendeu que a anistia poca anunciada como ampla, geral e irrestrita abarcou no s os crimes comuns cometidos pelos ento subversivos, mas ainda os crimes comuns cometidos pelas autoridades estatais. O argumento central, trazido pelo relator Ministro Eros Grau, foi que a interpretao mais adequada a histrica, e que naquele momento do Brasil houve um consenso das vrias instncias da sociedade civil em ceder impunidade dos algozes das ilegalidades cometidas pelos agentes estatais em nome da liberdade dos perseguidos pela ditadura. Desta forma, qualquer crime que houvesse relao com o dissenso poltico, no importa por quem cometido, deveria ser esquecido. Essa interpretao, todavia, d uma relao de proximidade entre condutas que em substncia nada tem relao entre si, posto que vinda de lados opostos diga-se, opressores e oprimidos no regime faz a estranha operao de identificar aqueles que nunca desejaram ser prximos. Dogmaticamente, esse parece ser um processo difcil, seno impossvel: qual seria a relao entre a sabotagem a uma base militar ou o atentado a alguma autoridade do Estado, de um lado, com o emprego de tortura para a confisso ou a ocultao do cadver de um subversivo, do outro, cometidos por agentes completamente diversos (civis e militares e/ou policiais)? A equiparao entre subversivos e seus algozes por meio da expresso crimes a eles conexos torna os agentes estatais que impuseram a represso abaixo de um j subterrneo nvel de legalidade j que foram alm do emprego de normas excepcionais para a prtica de crimes tambm criminosos polticos. H algum senso nessa aproximao? no mnimo obscura. Caso fosse essa a inteno do legislador, por que no faz-la de modo claro e expresso na lei concessora da benesse do esquecimento? Enfim, nossa corte suprema fez sua opo. Infelizmente, a despeito da intrigante discusso acima, alguns dos ministros se limitaram a apresentar a contenda como intil tendo como parmetro a prescrio,

214

ADPF 153, com deciso publicada em 29 de abril de 2010.

133

que j teria ocorrido para todos os fatos ocorridos at a data da proclamao da anistia. Esse argumento pode ser capcioso, pois h a possibilidade da discusso acerca da questo acerca da morte presumida e a descoberta de ossadas. E, apenas para constar, uma ltima dvida: um acordo feito durante um regime de fora teria validade perante a reconstituio democrtica? O panorama hoje um pouco mais claro. A atual Lei de Segurana Nacional215, que s pode ser lida luz da Constituio de 1988216, estabeleceu um duplo critrio: para ser poltico, o crime deve atender no s o quesito objetivo de constar nesta lei, como tambm deve possuir como motivao o atentado constituio e as instituies democrticas. Esta armadura possibilita o refreamento do uso indiscriminado dessa lei, evitando possveis lampejos de perseguio poltica em plena ordem democrtica, discusso essa que deve ser levada a srio neste Brasil contemporneo que busca solidificar sua democracia. A criminalizao dos movimentos sociais um desses pontos: tolervel a incidncia dos crimes polticos contra o Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MST), como se tem registro em alguns processos-crime pelo Brasil217? Sem entrar no mrito de possveis interesses polticos e econmicos, essa incriminao suportaria uma leitura constitucionalizada da segurana nacional? Essa resposta passa por uma leitura mais acurada do papel dos movimentos sociais bem como da receptividade da sociedade civil a essas demandas. Um pas que no discute suas entranhas tem mais chances de ser novamente assombrado pela represso penal como forma de combate ao dissenso poltico. A democracia deve ter outros locais privilegiados que no o Direito Penal para sua proteo. Cabe a este ramo do direito a nica proteo que pode proporcionar: certa e severa, porm sempre como ultima ratio.

REFERNCIAS

ASUA, Luis Jimenez de. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1950. CAMPOS, Francisco. O estado nacional: sua estrutura, seu contedo ideolgico. Braslia: Senado Federal, 2001. DAL RI JR. Arno O estado e seus inimigos: a represso poltica na histria do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto penale totalitario nello Stato totalitario. In: Rivista italiana di diritto penale, n. 17 (1939).
Lei n 7.170, de 14 de dezembro de 1983. Define os crimes contra a segurana nacional, a ordem poltica e social, estabelece seu processo e julgamento e d outras providncias. 216 Haja vista algumas das disposies nela constantes, como a remisso ao Cdigo Penal Militar ao invs do Cdigo Penal comum a possibilidade de incomunicabilidade de presos, alm dos vrios tipos penais abertos. 217 Neste sentido, conferir o artigo O crime de ser MST de Leandro Gaspar Scalabrin (2008).
215

134

MECCARELLI, Massimo. Giurisdizione penale e legalit nel pensiero di Lodovico Mortara. In: Quaderni fiorentini per la storia de pensiero giuridico, n. 36 (2007). _____. Paradigmi delleccezione nella parabola della modernit penale. Una prospettiva storico-giuridica. In: Quaderni storici, n. 131, agosto (2009). NUNES, Diego. O percurso dos crimes polticos durante a Era Vargas (1935-1945): do Direito Penal poltico italiano ao Direito da Segurana Nacional brasileiro. Dissertao de Mestrado. Orientador: Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis: UFSC, 2010. 327 p. SBRICCOLI, Mario. Caratteri originari e tratti permanenti del sistema penale italiano (1860-1990). In: VIOLANTE, Luciano (org.). Storia dItalia: legge, diritto, giustizia Annali 14. Torino: Einaudi, 1998. _____. La penalistica civile: teorie e ideologie Del diritto penale nellItalia unita. In: COSTA, Pietro; SCHIAVONE, Aldo et al. Stato e cultura giuridica in Italia dallUnit alla repubblica. Roma: Laterza, 1990. SCALABRIN, Leandro Gaspar. O crime de ser MST. In: Criminalizacin e derechos humanos. Ao IX, N 24. Octubre, (2008). SONTAG, Ricardo. Cdigo e tcnica: a reforma penal brasileira de 1940, tecnicizao da legislao e atitude tcnica diante da lei em Nelson Hungria. Dissertao de Mestrado. Orientador: Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis: UFSC, 2009. 162 p. ZAFFARONI, Eugenio Ral & PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. V. I. 6 ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2006.

135

CDIGO CIVIL E REVOLUO SOCIAL: O REGIME DO FAVOR E OS IMPASSES DA CODIFICAO CIVIL BRASILEIRA NO SCULO XIX Douglas da Veiga Nascimento*
Introduo 1. O cdigo e a sua morfologia no paradigma da modernidade 2. A ideologia liberal e o regime do favor no contexto brasileiro oitocentista 3. As formas pr-codificadas e a questo da codificao civil brasileira no sculo XIX Concluso

TEMA: PROCESSO DE CODIFICAO Resumo: As ideologias envolvidas na construo do Estado brasileiro, ainda que influenciadas pelas Revolues francesa e americana e tambm pelas ideias iluministas, tomavam um aspecto bastante diferente daquelas razes tericas que tiveram um papel fundamental na consolidao dos processos codificatrios. As sociedades brasileira, norte-americana e europeia estavam separadas por vicissitudes prprias com foras emergentes bastantes distintas. Cada uma delas respondeu de modo bastante diferenciado s presses e fluxos ideolgicos externos. No mbito dessas contingncias, as codificaes civis refletiram as impropriedades e transformaes das ideias europeias introduzidas no Brasil. O contexto no qual se insere a cultura jurdica brasileira ao longo do sc. XIX um ambiente de muitas permanncias no plano das fontes jurdicas. A frustrao dos esforos codificatrios na esfera do direito civil pode ser compreendida como o resultado de uma forma de resistncia da elite latifundiria brasileira na criao de um direito novo para a regulao das relaes privadas. Por meio do regime do favor, os intelectuais, juristas, advogados e polticos brasileiros, ao longo do sc. XIX, a despeito de sua liberdade, encontravam-se numa situao de dependncia direta ou indireta da classe dos latifundirios. Ou seja, mais do que um projeto revolucionrio, os primeiros passos em direo de uma codificao civil acabaram permitindo a manuteno de uma ordem jurdica prmoderna. Palavras-chave: cdigo - codificao modernidade regime do favor liberalismo iluminismo

Abstract: The ideologies involved in the construction of the Brazilian State, although influenced by the French and American Revolutions and also for the illuminism ideas, they took an aspect quite different from those theoretical reasons that had a fundamental rule in the consolidation of the codification processes. The Brazilian, North American and European societies were separated for own vicissitudes with different emerging forces. Each one of them answered in a plenty way differentiated to the pressures and external ideological flows. In the extent of those contingencies, the civil codes reflected the improprieties and transformations of the European ideas introduced in Brazil. The context in which interferes the Brazilian juridical culture along the XIX is an atmosphere of many permanences in the plan of the juridical sources. The frustration of the efforts in codification in the sphere of the civil law can be understood as the result in a way of resistance of the Brazilian landowner in the creation of a new law for the regulation of the private relationships. Through the regime of the favor, the intellectuals, jurists, lawyers and Brazilian politicians, along the XIX, in spite of their freedom, were in a situation of dependence direct or indirect of the landowners' class. In other words, more than a revolutionary project, the first steps in direction of a civil code ended up allowing the maintenance of a pre-modern juridical order.
*

Mestrando no Programa de Ps-graduao em Direito da UFPR, bolsista da Capes.

136

Keywords: code - codification - modernity - regime of the favor - liberalism illuminism

INTRODUO

Em um perodo revolucionrio, as principais rupturas ocorrem em torno do direito. um momento no qual se funda uma nova ordem jurdica. Em geral, todas as reas do direito sofrem drasticamente com as rupturas ideolgicas que legitimavam uma forma de organizao social que passa a ser vista como um obstculo para o estabelecimento de uma nova ordem poltica. No entanto, as mudanas mais sensveis que refletem uma transformao estrutural da sociedade e do direito, diz respeito s transformaes do direito civil. Como indica GROSSI (2006, p. 86), elas so as mais significativas para se avaliar um perodo e identificar os momentos de ruptura e continuidade. Uma revoluo jurdica est intimamente ligada com uma mudana no tratamento ou no regime das fontes do direito. nesse sentido que se pode denominar a Revoluo francesa como um movimento de fundao de uma nova ordem jurdica. O seu principal expoente o Code Civil napolenico que introduziu na ordem jurdica um sistema de fontes absolutamente novo e original. A partir desse documento ter incio a era das codificaes, que representaram, sobretudo, uma tentativa de abandono das velhas fontes complexas e plurais do antigo regime. por meio dela que se funda uma nova cincia da legislao ou um projeto jurdico-poltico bastante original. Pela primeira vez, o sistema de fontes jurdicas ser reduzido ao texto claro e conciso da lei. Atravs dele, o Estado expressar a vontade geral da nao e intervir diretamente na regulao das relaes privadas. Os processos codificatrios subsequentes, seguindo as bases do Code Civil, disseminaram-se por toda Europa continental. As teorias e ideias que indicavam a codificao, como uma forma de ingresso na modernidade jurdica, percorreram os estratos ilustrados da sociedade brasileira. No entanto, diferente das circunstncias das codificaes europeias e latino-americanas, o Brasil, ao longo de todo o sculo XIX, no codificar o direito civil. De fato, a realidade jurdica brasileira oitocentista guarda uma srie de peculiaridades que deslocaro as ideologias modernas de seu aspecto original. O Brasil apresenta uma trajetria codificatria inusitada acerca da ideia da codificao. Embora tenham sido promulgados cdigos no mbito do direito penal, comercial e processual, a
137

questo da codificao civil, como forma mais radical de ruptura, teve sua promulgao frustrada. A partir da tese do regime do favor, do clientelismo e do paternalismo, defendida por ROBERTO SCHWARZ (2000, p.16), sero lanadas algumas questes que permitam a compreenso das razes que tornaram a experincia jurdia brasileira do sc. XIX to peculiar.

1 O CDIGO E A SUA MORFOLOGIA NO PARADIGMA DA MODERNIDADE

Numa acepo ampla no mbito da historiografia, o termo Cdigo pode ser empregado com muito significados. Ele utilizado muitas vezes como uma noo genrica para se designar um conjunto de documentos que expressaram, no passado, a pretenso de fixar e sistematizar uma determinada esfera do direito. Em geral, ao longo da histria, aparecem iniciativas por parte de soberanos ou governantes para a consolidao dos Cdigos com a finalidade, sobretudo, de organizao das fontes do direito. nessa medida que se pode considerar como formas de codificao o Cdigo de Hammurabi, de Teodsio II, de Lus XIV e de Napoleo, por exemplo218
219

. Ainda que esses diversos documentos possam ser designados como Cdigos, cada um

deles guarda uma especificidade que no diz respeito meramente a sua estrutura e forma internas, mas tambm a uma dimenso cultural que transcende esses aspectos. Na verdade, trata-se de um fenmeno que reproduz todos os conflitos de um determinado contexto. O Cdigo , portanto, uma contingncia histrica complexa que se distingue pela heterogeneidade de sua formao, propsito e abrangncia. Por essa razo, deve-se ter uma cautela absolutamente necessria com as especificidades dos diversos modelos oferecidos pelos diferentes processos de codificao220. No mbito da Histria do Direito, dentre todas as codificaes que o precederam, o Cdigo napolenico o que mais se distingue em termos de originalidade e ruptura221. A sua centralidade na histria no decorre necessariamente de seu aspecto tradicional, como tem sido sustentada por uma vertente celebratria de matriz historicista muito difundida entre os juristas.

218

GROSSI, Paolo. Code Civil: Una fonte novissima per la nuova civilt giuridica. In: COSTA, Pietro. Quaderni fiorentini: Per la storia del pensiero giuridico moderno, 35, Milano: Giuffr Editore, 2006, p. 84. 219 CAPPELLINI, Paolo. Sistema jurdico e codificao. Traduo de Ricardo Marcelo Fonseca. Curitiba: Juru, 2007, p. 15. 220 GROSSI, P. Code Civil: Una fonte novissima per la nuova civilt giuridica. In: COSTA, P. Quaderni fiorentini: Per la storia del pensiero giuridico moderno, 35, p. 84. 221 GROSSI, P. Idem, ibidem.

138

Entretanto, para alm dessa impresso clssica, necessrio levar em conta as novidades introduzidas por ele no plano das fontes do direito. O Code civil foi a expresso inovadora de um ato de ruptura com uma tradio anterior. Ele, como proposta de um projeto especfico de regular a vida do cidado comum, tornou-se a norma exclusiva, que, por meio do direito civil, produziu uma nova forma ou um projeto poltico-jurdico para a produo do direito. Ele fruto do desenvolvimento da forma do cdigo que se estende entre os anos de 1790 e 1810 na Frana revolucionria. Foi mais especificamente no ano de 1804, que o Cdigo tornou-se a base estrutural de um enorme projeto legislativo. A realizao da codificao napolenica dependeu, acima de tudo, do enraizamento e da consumao, no sculo XVIII, dos movimentos do iluminismo jurdico e da Revoluo francesa222. Como um movimento intelectual derivado do pensamento jusnaturalista setecentista223, o iluminismo jurdico impregnou toda Europa ocidental. A partir da sua confiana na razo e na capacidade de se ler a natureza das coisas, ela propunha a fixao de "princpios e comandos certos e claros, munidos de uma ntima racionalidade, com a necessidade de lhes imobilizar em um texto, onde qualquer um pudesse lhes conhecer e obedecer facilmente e sem eluses"224. Seu principal instrumento para a realizao racional e permanente do comando pautava-se na exigncia de uma rigorosa textualidade. A fonte desses preceitos reduzidos a texto podiam ser extrados do plano a-histrico do direito natural. Ou seja, acreditava-se que seria possvel edificar uma ordem jurdica universal, geral e abstrata nos mesmos termos dos imperativos jusnaturalistas que pretendiam abstrair-se das vicissitudes temporais para alcanar um plano purificado no suscetvel s contingncias da factualidade. Isso pode ser considerado como um processo de reducionismo das figuras jurdicas que so extradas de uma realidade imvel por meio da abstrao. Uma das noes centrais do iluminismo jurdico a idealizao do Prncipe e de sua capacidade de ler a ordem natural e de traduzi-la em normas. O iluminismo jurdico, num momento de profunda secularizao, confiava essa atribuio ao poder poltico. A moderna confiana no Estado contrastava com a permanente desconfiana numa sociedade dificilmente controlvel que pudesse ser enquadrada numa ordem plenamente racional. Essas transformaes faziam do velho
222 223

GROSSI, P. Idem, p. 84-85. GROSSI, P. Mitologias jurdicas da modernidade. Traduo de Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p. 112. 224 GROSSI, P. Code Civil: Una fonte novissima per la nuova civilt giuridica. In: COSTA, P. Quaderni fiorentini: Per la storia del pensiero giuridico moderno, 35, p. 86-87.

139

sistema de fontes225 um entrave para a consolidao da vontade soberana encarnada em leis gerais e abstratas, certas, claras e racionais226 227. Alm da influncia das exigncias iluministas, o Code Civil a expresso das profundas transformaes sociais advindas da Revoluo francesa. Na verdade, a Revoluo absorve vrias das demandas iluministas acima referidas e as transforma em uma realidade histrica concreta, incidindo profundamente desde a estrutura da sociedade at a vida cotidiana de cada sdito228. O poder poltico concentra-se na slida estrutura do Estado que se coloca como o absoluto protagonista da vida nacional229. nesse momento que o pluralismo jurdico do Antigo Regime cede lugar ao direito legal, rigorosamente centralizado e abstrato. Os costumes perdem sua validade na hierarquia das fontes. O direito passa a ser confundido com a lei como expresso da vontade da nao. Com a revoluo jacobina, o legalismo, serpejante por toda a idade moderna, torna-se legolatria230. No plano poltico, a Frana revolucionria d incio a um rgido estatalismo. Nesse contexto, o Code Civil ser a fiel expresso de um rgido monismo no plano das fontes jurdicas, ou o que GROSSI denomina de absolutismo jurdico. A partir disso, ser desencadeada uma fase de codificaes em todas as reas do direito, sobretudo no direito civil. O cdigo passar a ser lido sob a gide do positivismo jurdico dos sculos 19 e 20, tornando-se o emblema do estatalismo imperante, do absolutismo jurdico unido em perfeita simbiose ao pleno liberalismo econmico231.

2 A IDEOLOGIA LIBERAL E O REGIME DO FAVOR NO CONTEXTO BRASILEIRO OITOCENTISTA

Os contedos ideolgicos envolvidos na construo do Estado brasileiro, ainda que influenciados pelas Revolues francesa e americana e tambm pelas ideias iluministas, tomavam um aspecto bastante diferente daquelas razes tericas que tiveram um papel extremamente importante na consolidao dos processos codificatrios. A sociedade brasileira, norte-americana e
225 226

GROSSI, P. Idem, p. 88. GROSSI, P. Idem, ibidem. 227 CAPPELLINI, P. Op. Cit., p. 15. 228 GROSSI, P. Code Civil: Una fonte novissima per la nuova civilt giuridica. In: COSTA, P. Quaderni fiorentini: Per la storia del pensiero giuridico moderno, 35, p. 88. 229 GROSSI, P. Idem, ibidem. 230 GROSSI, P. Idem, p. 90. 231 GROSSI, P. Idem, p.93.

140

europeia estavam separadas por vicissitudes prprias com foras emergentes bastantes distintas. Cada uma delas respondeu de modo bastante diferenciado s presses e fluxos ideolgicos externos. No mbito dessas contingncias, as codificaes civis refletiram as impropriedades e transformaes das ideias europeias introduzidas no Brasil232. A ideologia liberal, amplamente disseminada entre a classe letrada, tomou um aspecto muito prprio no Brasil. Diferente do contexto norte-americano, o Brasil no passou por uma revoluo que alterasse a estrutura da sociedade colonial. A prpria integrao do mercado nacional no acompanhou a independncia do pas. Desse modo, os ideais liberais no surgiram como um programa modernizador do conjunto das foras sociais: foram veiculados por uma minoria ilustrada e culta []233. Por influncia do despotismo ilustrado do sculo XVIII, qualquer tentativa de modernizao e reforma poltica e social do pas no deveria extrapolar um limite que viesse a comprometer a continuidade da sociedade colonial nos seus diversos aspectos. A economia escravista brasileira a todo momento produzia contrassensos nos discursos tericos e morais dos letrados fortemente influenciados pelos ideais do liberalismo, como no caso dos juristas, polticos e advogados. Apesar disso, a escravido no era o nexo efetivo da vida ideolgica234 da nao. O Brasil logo aps a independncia tornou-se herdeiro das relaes sociais e econmicas produzidas pela colonizao. Dentre alguns aspectos podem ser destacados o monoplio de terras e a diviso da populao em trs classes bem distintas: o latifundirio, o escravo e o 'homem livre', [...]235. Dentre as relaes de dependncia entre esses atores, provavelmente, no que diz respeito ao modo de produo, destaca-se a questo da escravido e da relao de explorao e violncia entre escravos e senhores. No entanto, preciso ressaltar que, nesse momento, e sobretudo para a compreenso do contexto da codificao civil brasileira, o regime do favor que se estabelecia entre latifundirios e homens livres deve ser colocado num ponto central. O homem livre, na Amrica portuguesa e no Brasil aps a independncia, no pertencia classe dos proprietrios e tambm no figurava como proletrio. Essa multido de indivduos dependia materialmente do favor, indireto ou direto, de um grande236. no mbito dessa relao

DIAS, Maria Odila Leite da Silva. A interiorizao da metrpole e outros estudos. So Paulo: Alameda, 2005, p. 127-128. 233 DIAS, M. O. L. da S. Idem, p. 128. 234 SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas: Forma literria e processo social nos incios do romance brasileiro. So Paulo: Duas Cidades: Ed. 34, 2000, p. 15. 235 SCHWARTZ, R. Idem, p. 16. 236 SCHWARTZ, R. Idem, ibidem.

232

141

de dependncia que toda a ideologia ser gestada e gerida. Os resultados do regime do favor percorreram todo o espao nacional e combinaram-se s mais distintas atividades como a administrao, a poltica, a indstria, o comrcio e a vida urbana237. O favor a nossa mediao quase universal238, todos os profissionais liberais, como advogados, mdicos, autnomos e funcionrios dependiam do favor da classe latifundiria para o exerccio da profisso e para a garantia da segurana de suas pequenas propriedades. o regime do favor que torna to estranha e incompatvel as ideias liberais e as ideologias revolucionrias trazidas de fora. Se o escravismo desmente as ideias liberais; mais insidiosamente o favor, to incompatvel com elas quanto o primeiro, as absorve e desloca, originando um padro particular239. Essa relao est entregue ao arbtrio e dificilmente poderia ser racionalizada. Em oposio aos postulados das Revolues liberais e do iluminismo jurdico, o favor, ponto por ponto, pratica a dependncia da pessoa, a exceo regra, a cultura interessada, remunerao e servios pessoais240. Esse processo histrico brasileiro deslocava e tornava imprprios postulados como a autonomia da vontade e do indivduo e a universalizao da lei, por exemplo. No plano das instituies, o regime do favor expressava-se no clientelismo, ainda que fossem proclamadas as formas e teorias do estado burgus241. As ideias provenientes do contexto europeu tornavam-se instrumentos para o arbtrio. As ideologias acabavam sendo incorporadas nos discursos como um invlucro racional para a arbitrariedade. Assim, com mtodo, atribui-se independncia dependncia, utilidade ao capricho, universalidade s excees, mrito ao parentesco, igualdade ao privilgio etc242. A reproduo social das ideias europeias no Brasil sempre as empregou em um sentido originrio imprprio243. a partir dos compromissos e dos vnculos provenientes do regime do favor que os intelectuais, juristas e advogados definiam e reformulavam seus discursos, teorias e propostas legislativas244. A questo da codificao civil brasileira, no sc. XIX, tambm o resultado direto dessa reproduo das ideias europeias e de uma dependncia permanente dos intelectuais e profissionais liberais dos favores da classe latifundiria.
237 238

SCHWARTZ, R. Idem, ibidem. SCHWARTZ, R. Idem, ibidem. 239 SCHWARTZ, R. Idem, p. 17. 240 SCHWARTZ, R. Idem, ibidem. 241 SCHWARTZ, R. Idem, p. 18. 242 SCHWARTZ, R. Idem, p. 19. 243 SCHWARTZ, R. Idem, p. 29. 244 CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem: A elite poltica imperial. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 31-32. Os juristas e magistrados exerceram um papel de grande importncia na poltica e na administrao portuguesa e posteriormente na brasileira.

142

3 AS FORMAS PR-CODIFICADAS E A QUESTO DA CODIFICAO CIVIL BRASILEIRA NO SCULO XIX

Com a independncia do Brasil, em 1822, o novo governo imperial promulgou a lei de 20 de outubro de 1823 que determinava que as Ordenaes, leis, regimentos e decretos, alvars e resolues promulgadas pelos reis portugueses at a data de 25 de abril de 1821 continuassem em vigor, pelo menos at que fosse organizado um novo cdigo ou quando fossem alteradas especialmente por uma lei superveniente. A Constituio do Imprio de 1824 tambm previa, no seu art. 179, n. XVIII, que seria organizada o quanto antes um cdigo civil fundado nas bases da justia e da equidade. Ocorre que, apesar de diversas tentativas de codificao civil245, o cdigo acabou por no se realizar ao longo de todo o sc. XIX e incio do XX. apenas em 1916 que o primeiro cdigo civil brasileiro ser promulgado. Se, de fato possvel sustentar que houve uma continuidade no uso das fontes do antigo regime portugus no Brasil, quais seriam as causas para o insucesso da codificao civil brasileira ao longo do sc. XIX? Muitos historiadores respondem parcialmente a questo atribuindo o insucesso da promulgao do cdigo civil existncia do trabalho escravo no Brasil. Mas como foi visto anteriormente, a relao mais significativa para a frustrao dessas tentativas, no diziam respeito explorao do trabalho escravo, mas sim ao regime do favor. no espao dessas relaes que as ideologias acerca da codificao foram gestadas no Brasil. Portanto, quando se pensa na codificao civil brasileira do sc. XIX, deve-se ter em mente o impasse que esse tipo de projeto legislativo representava para a manuteno do regime arbitrrio e desigual das trocas de favor. O Code Civil napolenico era produto de um contexto revolucionrio e de ruptura na Frana dos finais do sc. XVIII e incio do XIX. Atravs dele fundou-se uma nova cincia da legislao que, exortando o sistema de fontes do antigo regime, aspirava a construo de uma nova organizao social por meio de uma ordem jurdica monista, legalista, geral, abstrata e fortemente centrada na figura do Estado. As condies nas quais se tornou possvel o processo codificatrio

FONSECA, Ricardo Marcelo. "Dal diritto coloniale alla codificazione: Appunti sulla cultura giuridica brasiliana tra settecento e novecento". In: COSTA, Pietro. Quaderni fiorentini: Per la storia del pensiero giuridico moderno, 33-34, Milano: Giuffr Editore, 2004-2005, p. 973. Tambm existiram outras tentativas de codificao da legislao civil, no entanto menos clebres, do que o Esboo de Cdigo Civil de Teixeira de Freitas. Foram ainda tentativas no perodo imperial: a de Nabuco de Arajo (1872) e a de Felcio dos Santos (1881) que acabaram barradas pela rejeio do Ministrio da Justia e do parlamento.

245

143

europeu eram completamente distintas das circunstncias brasileiras. A independncia brasileira e as propostas da poltica liberal do Imprio eram completamente vazias de um contedo ou de uma ideologia revolucionria capaz de romper com as tradies, organizaes sociais e com a herana jurdica do perodo colonial. Em geral as propostas de mudanas polticas e legislativas assumiam um carter conservador. As fontes jurdicas do Imprio brasileiro no consumaram as premissas do iluminismo jurdico europeu, nem as demandas da cultura jurdica revolucionria francesa. A lei nacional no se tornou a fonte exclusiva do direito, to pouco houve uma ruptura social e jurdica com um o antigo regime portugus. Por essa razo, possvel afirmar que, sobretudo no mbito do direito civil, foram preservadas as complexidades e os meios descentralizados das fontes do direito, como o direito romano, as Ordenaes Filipinas, os costumes e a doutrina do ius commune, como as glosas de Acrsio e os comentrios de Brtolo. Em geral, outras causas para a frustrao da codificao civil so apontadas pela Histria do Direito. Dentre elas, destaca-se a hiptese da ausncia de uma tradio culta e doutrinria logo aps a independncia do Brasil. Essa carncia de uma classe de juristas letrados teria impedido que fossem promovidas discusses sobre a promulgao de um cdigo civil. Um outro argumento baseia-se na tese de que os juristas brasileiros da segunda metade do sc. XIX sofreram uma maior influncia da Escola Histria Alem, contrria ao movimento das codificaes, do que propriamente da doutrina francesa. Em meados dos anos 50 do sc. XIX, o jurista Augusto Teixeira de Freitas foi escolhido pelo governo imperial para proceder com a codificao civil. O ato encomendado no estava envolvido em um ambiente revolucionrio ou de ruptura. Tratava-se de um trabalho intelectual que exigia a ateno tcnica de um jurista ilustrado. No entanto, Teixeira de Freitas props uma outra tarefa a ser realizada antes do cdigo civil: a realizao de uma Consolidao das Leis Civis. Um trabalho, na verdade, de sistematizao da complexa e labirntica legislao brasileira. A Consolidao das Leis Civis no era propriamente um cdigo, ela no estabelecia um direito novo. A sua funo era a de mostrar o ltimo estado da legislao. Embora sua provocao tenha origem em alguns postulados e caractersticas das codificaes do sc. XIX, como a reduo

144

das normas a preceitos concisos e claros e a sistematizao das leis no corpo de um documento legislativo, ela se tornou uma forma de difuso e seleo da complexidade do direito civil246. A forma da Consolidao procurava reduzir a multiplicidade das fontes legais em enunciados claros e concisos. Essa era uma novidade em relao ao sistema das Ordenaes Filipinas. Com base em um esforo sistematizador, a Consolidao foi divida em uma parte geral e outra especial. Em muitas ocasies a Consolidao acabava servindo como um cdigo e teve ampla circulao. Apesar disso, a sua funo ideolgica foi bastante distinta daquelas com as quais as codificaes europeias estavam envolvidas.

CONCLUSO

O contexto no qual se insere a cultura jurdica brasileira ao longo do sc. XIX um ambiente de muitas permanncias no plano das fontes jurdicas. A frustrao dos esforos codificatrios na esfera do direito civil pode ser compreendida como o resultado de uma forma de resistncia da elite latifundiria brasileira na criao de um direito novo para a regulao das relaes privadas. Por meio do regime do favor, a classe dos latifundirios exerceram controle sobre as propostas polticas e legislativas do Imprio. Os intelectuais, juristas, advogados e polticos brasileiros, ao longo do sc. XIX, a despeito de sua liberdade, encontravam-se numa situao de dependncia direta ou indireta dos latifundirios. No sc. XIX, apesar da previso da Constituio do Imprio, no foi promulgado um Cdigo Civil. O projeto codificatrio, assim como a ideologia liberal, o iluminismo jurdico e centralizao do Estado, foi recepcionado com um sentido prprio, diverso daquele gestado no mbito da cultura revolucionria europeia, particularmente francesa. O advento da Consolidao das Leis Civis, ainda que absorva algumas tendncias das codificaes do sc. XIX, adquiriu um sentido prprio. Atravs dela, o sistema de fontes do antigo regime portugus continuaram em vigor. De nenhum modo, ela pode ser vista como uma tentativa do Estado no sentido de impor autoritariamente uma regra s relaes privadas dos cidados. Ao contrrio, ele pretendia sistematizar um direito j existente. Ou seja, mais do que um projeto revolucionrio, os primeiros passos em direo de uma codificao civil acabaram permitindo a manuteno de uma ordem jurdica pr-moderna.
BARBOSA, Samuel Rodrigues. Complexidade e meios textuais de difuso e seleo do direito civil brasileiro pr-codificao. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (org); SEELAENDER, Airton Cerqueira (org). Histria do direito em perspectiva: Do antigo regime modernidade. Curitiba: Juru, 2008, p. 369.
246

145

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ADORNO, Srgio. Os aprendizes do poder: O bacharelismo liberal na poltica brasileira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. CAPPELLINI, Paolo. Sistema jurdico e codificao. Traduo de Ricardo Marcelo Fonseca. Curitiba: Juru, 2007. CAPPELLINI, Paolo (org); SORDI, Bernardo (org). Quaderni fiorentini: Per la storia del pensiero giuridico moderno, 61, 26-28 di ottobre, Milano: Giuffr Editore, 2000. CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem: A elite poltica imperial. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. CAVANA, Adriano. Storia del diritto moderno in Europa: Le fonti e il pensiero giuridico. Milano: Giuffr Editore, 1982. COSTA, Pietro. Quaderni fiorentini: Per la storia del pensiero giuridico moderno, 33-34, Milano: Giuffr Editore, 2004-2005. ___. Quaderni fiorentini: Per la storia del pensiero giuridico moderno, 35, Milano: Giuffr Editore, 2006. DIAS, Maria Odila Leite da Silva. A interiorizao da metrpole e outros estudos. So Paulo: Alameda, 2005. FIORAVANTI, Maurizio (org). Lo Stato moderno in Europa: Istituzioni e diritto. 3a ed. RomaBari: Laterza, 2004. FONSECA, Ricardo Marcelo (org); SEELAENDER, Airton Cerqueira (org). Histria do direito em perspectiva: Do antigo regime modernidade. Curitiba: Juru, 2008. GROSSI, Paolo. Histria da propriedade e outros ensaios. Traduo de Luiz Ernani Fritoli e Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
146

___. Mitologias jurdicas da modernidade. Traduo de Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. SCHWARTZ, Roberto. Ao vencedor as batatas: Forma literria e processo social nos incios do romance brasileiro. So Paulo: Duas Cidades: Ed. 34, 2000.

147

A PROBLEMTICA DAS LACUNAS DO DIREITO NO PENSAMENTO INSTITUCIONALISTA DE SANTI ROMANO247 Felipe Faria Ramos
1. Introduo; 2. Desenvolvimento; 2.1. Desconstruindo um mal-entendido; 2.2. O Espao Jurdico Vazio - o campo do juridicamente irrelevante; 2.3. Lacunas Institucionais; 2.4. Concluso; 3. Referncias.

1. Introduo

O presente artigo tem por objeto investigar como a posio institucionalista de Santi Romano encara a clssica questo das lacunas do direito, indicando o modo por que o autor, nesta questo, vai de encontro tendncia moderna de identificao entre o fenmeno jurdico e a norma estatal, ainda quando, em vias gerais, aquiesa com a tese da completude do ordenamento jurdico estatal. Partindo da identidade romaniana direito = instituio , as presentes pginas, assim, tencionam explicitar a independncia entre dois aspetos do pensamento do pensador italiano: a) o carter, antes de normativo, essencialmente institucional do fenmeno jurdico, o que, no mesmo autor, implica a pluralidade de instituies; e b) a defesa da inexistncia de lacunas legais dentro do ordenamento estatal.

2. Desenvolvimento

2.1. Desconstruindo um mal-entendido

A fim de cuidar da temtica, de rigor, neste primeiro momento, separar duas posies que, se de alguma forma podem parecer intrinsecamente ligadas, no trazem consigo, de fato, nenhum elemento de necessariedade, podendo muito bem encontrar-se apartadas dentro de um pensamento jurdico, muito embora quase sempre apaream como que unidas. Trata-se do monismo jurdico identificao necessria entre direito e Estado e do dogma da completude jurdica do ordenamento estatal - posio para a qual o somatrio daquelas mesmas

247

Felipe de Farias Ramos, acadmico do Curso de Ps-Graduao Programa de Mestrado da UFSC.

148

normas estatais daria conta de resolver todo e qualquer problema efetivamente jurdico que eventualmente viesse tona. Realmente, bastante evidente a posio marcada, neste passo, pela Escola da Exegese248, que, embaralhando aqueles dois aspetos, defendia ao mesmo tempo o monismo jurdico e a completude da lei, a propugnar, numa admirao incondicional codificao francesa de 1804, que Direito significava somente norma estatal, e que essa (ou seu somatrio) seria capaz de dar conta de toda e qualquer questo jurdica. De outro lado ainda sem maiores preocupaes com a distino aqui propugnada -, convm chamar a ateno para a posio tomada pela escola do Direito Livre, que, nas idias de autores como Gny249, combatia ambas as posies da Escola da Exegese, debatendo-se, ao mesmo tempo, contra o estatismo jurdico e o dogma da completude, defendendo a possibilidade de um direito criado para alm do texto legislado, premissa terica que derrubava, a um s turno, tudo quanto abraado pelos tericos da Escola da Exegese. Tais coincidncias, porm, no podem servir para embaralhar o foco de anlise do terico, porquanto no inverossmil que, mesmo pluralista, determinada corrente do pensamento jurdico possa sustentar que a normatividade jurdica estatal seja, em si, completa. Isto , nada h que impea a defesa simultnea de uma ordem estatal completa e da existncia de outras instituies igualmente geradoras do fenmeno jurdico. exatamente, na esteira do pensamento de Bergbohm250, esse o pensamento romaniano. 2.2.O Espao Jurdico Vazio251 - o campo do juridicamente irrelevante

Partindo da premissa de que o institucionalismo romaniano implica uma concepo pluralista do fenmeno jurdico252, a perspectiva do autor italiano desvia-se daquelas at agora

Para um estudo mais panormico acerca desta corrente do pensamento jurdico, veja-se: HESPANHA. Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. Sntese de um Milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. p. 376/381. 249 GNY. F. Mtodo de Interpretacion y Fuentes em Derecho Privado Positivo. Granada: Editorial Comares, 2000. p. 158/181. Acerca da escola do Direito Livre, observe-se ainda: LARENZ. K. Metodologia da Cincia do Direito. 5 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2009. p. 77/83. 250 BERGBOHM, C. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie.Leipzig, 1892. 251 Diante a inexistncia de uma nomenclatura mais adequada, utiliza-se aqui expresso de Bobbio: BOBBIO. Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. trad. Maria Celeste C.J. Santos. 10 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999. p. 127. 252 Ora, parece claro que quando se encara o direito deste modo: [...] o Direito, antes de ser norma, antes de referir-se a uma simples relao ou a uma srie de relaes sociais, organizao, estrutura, atitude da mesma sociedade em que vigente, e que para ele constitui-se como unidade, como um ser existente por si mesmo. (ROMANO. S. O Ordenamento Jurdico. Trad. Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008, p. 78), parea evidente que seja [...]

248

149

mencionadas, proporo que sustenta - a ultrapassar, no obstante, o monismo jurdico - a completude mesma do ordenamento estatal. Firme na premissa, desde sempre negada pela Modernidade Jurdica253, da necessria limitao dos ordenamentos jurdicos conforme os seus respectivos fins254, a posio romaniana concernente matria ento pontual: limitada a seus fins, a instituio estatal255 , exatamente naquele mbito, completa, dispondo o intrprete de meios para, de alguma forma, fazer sanar alguma impreciso ou lacuna derivada de lapsos do legislador, responsvel pelos contornos normativos sempre secundrios - do direito (e ento lacuna aparente o que, realmente, existir)256; tal arranjo, todavia, no impede o jurista de reconhecer searas absolutamente irrelevantes para o direito estatal, cadinhos estes a que, definitivamente, a instituio do Estado no

possvel deduzir o princpio segundo de que existem tantos ordenamentos jurdicos quantas so as instituies. (Ibid., p. 137). 253 Aqui, a abrangncia universal do Direito estaria justificada no princpio, de color sabidamente liberal, segundo o qual tudo quanto no proibido estaria juridicamente permitido a chamada permisso positiva (KELSEN. H. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Batista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 17/18). Autor este ltimo, expoente mor do positivismo normativista, para o qual, tecnicamente, no haveria razo para admitir a existncia de uma efetiva lacuna do direito visto que, em casos de inexistncia de norma jurdica aplicvel espcie posta apreciao, no possvel, nesse caso, a aplicao de uma norma jurdica singular. Mas possvel a aplicao da ordem jurdica e isso tambm aplicao do Direito (Ibid.,p. 273). Trata-se, para o mesmo autor, de uma questo de poltica jurdica: vistas as coisas mais de perto, verifica-se que a existncia de uma lacuna s presumida quando a ausncia de tal norma jurdica considerada pelo rgo aplicador do direito como indesejvel do ponto de vista da poltica jurdica, e, por isso, a aplicao logicamente possvel do direito vigente afastada por esta razo polticojurdica [...] Porm, a aplicao da ordem jurdica vigente pode ser considerada como no equitativa ou desacertada no apenas quando esta no contenha uma norma geral que imponha ao demandado ou ao acusado uma determinada obrigao, mas tambm quando ela contenha uma tal norma [...] A isto acresce que o juzo segundo o qual a ausncia de uma norma jurdica de determinado contedo vai contra a equidade ou desacertada representa um juzo de valor altamente relativo que de forma alguma exclui um juzo de valor oposto. (Ibid., p. 274). Sendo assim, tudo se resolveria para Kelsen no mbito poltico, onde, para afastar a possibilidade de o aplicador da lei sempre entender como injustificvel a ausncia ou a presena de determinado dispositivo legislado, o legislador, para limitar aquele avano dos intrpretes, recorre a fico de que a ordem jurdica vigente, em certos casos, no pode ser aplicada no por uma razo tico-poltica subjetiva, mas por uma questo lgica objetiva -, de que o juiz somente se pode fazer de legislador quando o direito apresenta uma lacuna. (Ibid., p. 276). 254 Isto , para o autor, mesmo que o Direito estatal - instituio ademais de fins gerais/ilimitados - possa pretender incidir por sobre toda e qualquer manifestao humana, tal se revela impossvel, na exata certeza de que necessrio, contudo, tentar no considerar que, segundo uma opinio muito difundida, o ordenamento jurdico do Estado compreenda todas as manifestaes da vida individual que no sejam pela prpria natureza insuscetveis de serem consideradas direito. O Estado no , nem mesmo sob este aspecto, um ente universal, e, quando se afirma que ele tem fins gerais, isso significa que eles no so positivamente e singularmente determinados, e que, abstratamente e potencialmente, so sempre capazes de estender-se mais [...] (Romano, 2008, p. 164). 255 Uma precisa caracterizao do Estado segundo a perspectiva romaniana Estado entendido como a ordenao jurdica territorial soberana - encontra-se em: ROMANO. S. Princpios de Direito Constitucional Geral. trad. Maria Helena Diniz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p. 92. 256 Si tal volta sostenuto che uma vera e propria lacuna pu darsi in quei casi che, da una parte, sono giuridicamente rilevanti perch contemplati dallordinamento, che per essi ha una norma, ma che, dallaltra parte, non sono da questa regulato compiutamente, nel senso che qualque loro elemento resti indeterminato, per incompletezza della volont legislativa. Sembra per che questa ipotesi sia irreale. Anzi tutto, siffata indeterminazione di solito sar soltanto aparente e rimediabile con la tecnica interpretativa. (ROMANO. S. Osservazioni Sulla Completezza dellOrdinamento Statale. In ___.Lo Stato Moderno e La Sua Crisi. Saggi di Diritto Costituzionale. Milano: Giuffr, 1969, p. 180).

150

alcana, e que, por isso mesmo, podero ser regrados objetivamente por outro ordenamento, igualmente jurdico, que no o propriamente estatal. Vale dizer, onde a instituio estatal, conforme suas finalidades, atua seja de modo inequivocadamente expresso, seja por fora da atuao do jurista que, ainda com olhos voltados quelas finalidades, lana mo de um procedimento hermenutico ( ainda no campo da interpretao que ele se encontra) para retificar possveis lapsos do legislador (com base, por exemplo, nos princpios gerias de direito, na analogia legis etc) -, ela traz consigo contornos completos e acabados257; mas, naqueles campos absolutamente apartados daquela zona de interesse do Estado, o que existe um locus que pode, ou no258, ser regido por contornos jurdicos absolutamente distintos do estatal259. Tratar-se-ia de um campo irrelevante do ponto de vista do ordenamento estatal, onde dita liberdade liberdade que adviria daquela mesma permisso negativa no teria um carter efetivamente jurdico ao menos quando se analisa somente a instituio estatal. E isso seria de fcil concluso sobremodo quando ao lado da permisso negativa supostamente dada a um determinado atuar for de encontro igual permisso negativa concedida a atuao que consistisse em barrar aquele mesmo proceder260.

De perceber que, sendo o italiano um positivista, tambm este ltimo reprova a chamada a lacuna de ius condendum, isto , aquela advinda de valoraes morais/polticas do intrprete: In rapporto allius condendum, si potranno notare le sue eventuali imperfeizioni, la sua eventuale inadeguatezza ai bisogni sociali, alle esigenze della civilit, ai princpi della giustizia astratta. Ma questo rimprovero, che, essendo tutte le cose umane sempre perfettibili, si potrebbe muovere ad ogni e qualsiasi ordinamento, non ha senso quando si rimanga nel terreno del diritto positivo. Il quale quello che , comprende nel suo ambito le materie che comprende, ne esclude le altre, senza che per tale esclusione possa dirsi incompleto. E se una data matria presa da esso in considerazione soltanto in parte, cio vorr dire che per il resto giuridicamente irrelevante, il che perfetamente possibile e tuttaltro che infreqente. (Romano, op. cit., 1969, p. 175). 258 O prprio Santi Romano aponta para situaes fticas que, no reguladas pelo ordenamento estatal, no engendrariam instituio alguma: de qualquer modo, por mais que se queiram adotar critrios muito simples e pouco desenvolvidos de sociedade, no acreditamos que se possa chegar at encontrar fenmeno jurdico em todos os estados de convivncia humana (Romano, op. cit., 2008, p. 84). 259 Poich, ci sono materie giuridicamente irrilevanti perfettamente naturale che per esse non si abbiano e non si debbano avere norme giuridiche. Anzi, rovesciando questa proposizione, essendo quelle materie costituite precisamente da casi per cui non ci sono norme, la mancanza di norme non signifca altro che se tratta per lappunto di rapporti o di azioni che lordenamento statale ha escluso dalla sua sfera: il che, in altri termini, vuol dire che potr parlarsi di limitazione dellordinamento medesimo, ma non gi di lacune. Quando una norma esiste, si avr che uma data azione sara o imposta, o vietata, o permessa; nellipostesi contraria, lazione non asusmer nessume de queste ter figura, e quindi non sar nemmeno lecita e neanche illecita, sar giuridicamente irrelevante, e, come tale, rientrer nel campo delle libert, non giuridiche, ma soltanto di fatto. (Romano, 1969, p. 177/178). 260 Pode-se dar que o ordenamento jurdico do Estado, por um lado, no proba cada um de seus sditos (assim como no impe) uma atividade, que consequentemente permanece livre, mas, por outro lado, no proba nem mesmo aos sujeitos que restem exercer uma atividade contrria primeira. O ordenamento jurdico do Estado, no referido caso, fica indiferente perante o desenvolvimento de duas atividades que se contrastam e no podem, portanto, ser consideradas como objeto de verdadeiros direitos. (Romano, 2008, p. 218).

257

151

Ento as hipteses so declinadas pelo prprio autor italiano261 -, o prprio modo pelo qual o dominus exerce seu poder de propriedade, isto , o modo pelo qual ele usa a coisa ou dela goza, a maneira pela qual o detentor do poder familiar o exerce em relao aos filhos, a forma pela qual se regulamenta a disciplina num colgio privado ou numa casa privada de cura; todas elas enquanto no ocorrerem fatos que, abusivos, so de alguma forma objeto de regulao pelo ordenamento estatal - so exemplos no de uma permisso negativa, no de uma liberdade concedida negativamente pelo Estado, mas de uma zona de liberdade de fato para a qual este ltimo no volta suas atenes, num espao fora do alcance do direito estatal. Tambm o poder-dever que recai sobre o juiz, injungindo-o a julgar qualquer quaestio que se lhe apresente conforme o que se contm no art. 126 do CPC brasileiro sem que lhe seja dado silenciar com base na ausncia de lei; mesmo ele no tem o condo de contradizer as idias do autor italiano, j que dele h de desvencilhar-se o juiz que, julgando improcedente o pedido, fizer por negar este ltimo sob o fundamento de que a causa de pedir posta a cotejo encontra-se numa zona que, considerado o ordenamento estatal, no possui relevncia jurdica alguma, sem possuir, portanto, fora jurdica para gerar a obrigao sustentculo do requerimento.

2.3.As Lacunas Institucionais

Se, do ponto de vista normativo, impossvel pensar numa verdadeira lacuna do direito estatal a partir do pensamento romaniano, tal j no se d quando se destrina o particular institucional daquela mesma figura, pois, neste caso, possvel que a ausncia de uma instituio formadora da organizao estatal (que, assim, lhe maior) gere uma verdadeira lacuna institucional. Nesses casos grande parte deles de direito pblico, onde o carter institucional do fenmeno jurdico se revela incontidamente -, o que se tem inexistncia de um elemento institucional que parte do Estado, circunstncia esta que, s ento, d ensejo a uma lacuna. Realmente a analogia aqui do prprio autor italiano262 -, como se passa com um edifcio que tem abalada sua estrutura pela falta de um elemento fundante seu, tambm a instituio estatal pode encontrar-se claudiante perante a inexistncia de uma instituio que lhe d base. Assim se d, v.g., quando ausente o titular da Coroa num Estado Monrquico, ou quando o corpo eleitoral, por perodo de tempo considervel, no se rene no qurum mnimo para eleio dos representantes
261 262

Romano, op. cit., 2008, p. 214/215. Romano, 1969, p. 181/182.

152

num Estado de forma democrtica etc.; ocasies em que aquela ausncia, muito antes de estar num nvel de dever-ser (ius condendo), diz com a prpria concretude da instituio estatal, tornando-a, deste modo, incompleta. Perceba-se que, aqui, se est num momento anterior ao normativo, porquanto, mesmo quando existam normas que regulem aquelas mencionadas ausncias, persistir a lacuna enquanto no campo ftico elas no forem solvidas. Ou seja, no nvel propriamente institucional em que faltantes organizaes essenciais ao Estado muito mais do que o contexto normativo, a ordem ftica que, de resto sempre determinante, h de prevalecer263, a bem revelar que a essncia do fenmeno jurdico encontra-se em momento anterior aquele de contornos normativos. Ento, eventual presena de normas que cuidem daquelas circunstncias em nada relacionam-se com efetivas lacunas264: se existirem ditas leis, lacuna haver enquanto elas no forem faticamente respeitadas265; caso elas no existam266, devem ser tidos como juridicamente irrelevantes os modos por que, faticamente, sero elas resolvidas, sem que sejam permitidos ou proibidos pelo ordenamento claudicante. Nesse momento, sero por certo as foras polticas que tero proeminncia, num estgio em que o jurdico considerado o anterior ordenamento no tem vez nem voz, descabida que se revela, agora neste passo transitrio267, a aplicao da regra negativa segundo a qual tudo que no seja proibido est expressamente permitido.

3. Concluso

A prosseguir a analogia inicialmente talhada continua Santi Romano -, um edifcio que tenha sua estrutura abalada pela destruio/ausncia de algum elemento que lhe bsico, para fins de resolver tal ausncia precisar, muito mais do que um projeto de reestabelecimento, da efetiva concretizao deste ltimo, sem a qual aquela falta permanecer. Da mesma forma, mais o que o arranjo legal, decisiva para a soluo da mencionada lacuna prpria efetivao das prescries legais aplicveis aos casos citados: Dal punto di vista istituzionale, la lacuna c, se lordinamento resta privo di una sua parte integrante, che continua ad essere giuridicamente necessaria per esso. E si noti bene la lacuna c, anche quando esista una norma per rimediarvi, finch coloro che ne hanno, in baste a questa, il potere non provvedono effetivamente a reintegrare o sostituire listituizione caduta. Non infatti la semplice esistenza di questa norma che pu far le veci dellistituizione, la cui mancanza produce la lacuna: perch questa ultima scompaia, necessario che listituizione risroga o le alte si modifichino in modo da poter fare a meno della prima. (Romano, op. cit., 1969, p. 184). 264 De fato, se assim no fosse, novamente se estaria a lanar mo de premissas indesejadas pelo autor, que rejeita a identidade: lacuna do direito como ausncia de texto legislado. 265 Salvo a instaurao de um novo ordenamento jurdico, cujo nascimento, ilegal conforme os rigores do precedente, faz gerar uma nova realidade jurdica, a englobar aquela outrora existente. 266 Dita ausncia s a ttulo de como o direito deveria ser pode ser entendida como lacuna: Potr deplorarsi che il diritto positivo si sia astenuto dal dettare disposizioni in questa matria abbandonandola al gioco delle forze politiche e alle incertezze che ne derivano; ma, ad ogni modo, questa sua imperfezione de iure condendo che de resto, talvolta, potrebbe giustificarsi con buoni motivi di opportunit, giachh non sempre giova regolare ci che presumibilmente potr avvenire in in lontano futuro non autoriza a dire che ci sia una lacuna de iure condito, che quel , sia per dimenticanza del legislatore, sia per un suo meditato proposito. (Romano, op. cit, 183). 267 Acerca dos contornos jurdicos dos movimentos revolucionrios, confira-se o pensamento do autor em: ROMANO. Santi, Frammenti de un Dizionario Guiridico. Milano: Giuffr, 1953, 231/235.

263

153

Seguindo os contornos ora expostos, Santi Romano faz aplicar sua teoria institucional conhecida questo das lacunas do direito. E assim o faz positivista que endereando crticas tanto aqueles que pretendem vincular ontologicamente o Direito ao Estado, quanto aqueles que tratam dita questo para alm dos limites de um Direito objetivo. Sua posio, se por um lado reforava a completude da ordem estatal, assim o fazia de modo crtico e, portanto, algo refinado: ao mesmo tempo em que se fechava a possveis critrios no positivos para o esclarecimento da questo (zona cinzenta em que, inadvertidamente, vinha a estacionar a Escola do Livre Direito), assegurava a vitria de uma concepo que tinha plena noo da crise estatalista que ento vicejava, lmpida que estava em seus horizontes a figura do Estado como um gigante destronado incapaz de ter em conta toda a efervescncia jurdico-social do incio do sc. XX. A figura da lacuna institucional, nesse passo, bastante representativa da descrena nesse carter totalizante do direito forjado pelo legislador, a bem revelar que, independentemente da vontade dos juristas, o fenmeno jurdico, mesmo na sua ausncia, faz sentir-se para alm do estatalismo, tendo sua essncia forjada objetivamente no campo do ser. Realidade esta ltima que, se no nega sua posterior normatizao, faz relativiz-la, a demonstrar, tambm no que toca s lacunas do direito, que o fenmeno jurdico no fruto de certa abstrao normativa mas tem profundas razes no devir social, na experincia histrica, num concerto de fatos que, enfim, no se deixa domesticar plenamente pelos esforos legiferantes.

4. Referncias

BERGBOHM, C. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie.Leipzig, 1892 BOBBIO. N. Teoria do Ordenamento Jurdico. trad. Maria Celeste C.J. Santos. 10 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999; GNY. F. Mtodo de Interpretacion y Fuentes em Derecho Privado Positivo. Granada: Editorial Comares, 2000; HESPANHA. Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europia. Sntese de um Milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005 KELSEN. H. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Batista Machado. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006; LARENZ. K. Metodologia da Cincia do Direito. 5 ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2009;
154

ROMANO. S. Frammenti de un Dizionario Guiridico. Milano: Giuffr, 1953; ____. O Ordenamento Jurdico. Trad. Arno Dal Ri Jnior. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008; ____.Lo Stato Moderno e La Sua Crisi. Saggi di Diritto Costituzionale. Milano: Giuffr, 1969; ____. Princpios de Direito Constitucional Geral. trad. Maria Helena Diniz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

155

NELSON HUNGRIA E O CDIGO PENAL BRASILEIRO DE 1940 Gabriel Videira Silva268

Resumo:
O Cdigo Penal outorgado em 1940, durante o governo ditatorial de Getlio Vargas (1937-1945) constitui-se como uma grande inovao para o Direito Penal brasileiro, uma vez que visava a profissionalizao e a tecnicizao jurdica. Nelson Hungria, por ser adepto do tecnicismo jurdico-penal, aparece ento como o principal responsvel pela reforma penal que deu origem a este Cdigo, realizada pela comisso tcnica nomeada pelo Ministro da Justia Francisco Campos. A busca por referncias em cdigos tcnico-jurdicos de outros pases, realizada atravs da participao em congressos e associaes internacionais de penalistas, exerceu um papel muito importante para a organizao do Cdigo Penal de 1940. Dentre os cdigos penais estrangeiros que influram nesta codificao, o principal foi o Cdigo Rocco italiano de 1930, elaborado durante o governo fascista.

Palavras-chave: Nelson Hungria Cdigo Penal 1940 histria do direito.

Promotor Pblico (Pomba, MG), Delegado de Polcia (antigo Distrito Federal), Juiz Federal (8 Pretoria Criminal do antigo Distrito Federal, nomeado por decreto de 12 de novembro de 1924, Juiz de rfos e da Vara dos Feitos da Fazenda Pblica.), Desembargador (1944), Corregedor, membro substituto (25/07/55) e efetivo (23/01/57) do Tribunal Superior Eleitoral (presidente de 09 de setembro de 1959 a 22 de janeiro de 1961), Ministro do Supremo Tribunal Federal nomeado por decreto no segundo perodo presidencial de Getlio Vargas (1951-1954), em 29 de maio de 1951, para a vaga decorrente da aposentadoria do Ministro Annibal Freire da Fonseca, ocupou o cargo at aposentar-se em 1961. Este foi o jurista Nelson Hungria Hoffbauer, um mineiro nascido em 1891 (Alm Paraba) e falecido em 1969, no Rio de Janeiro, que fez histria como penalista. Professor livre docente da ctedra de Direito Penal da Faculdade Nacional de Direito, participou ativamente da elaborao do Cdigo Penal, do Cdigo de Processo Penal, da Lei das Contravenes Penais e da Lei de Economia Popular. Inicialmente pensado como um instrumento simplificador e aglutinador das emanaes em matria de direito, as codificaes uniformizariam e cristalizariam em um nico e sistemtico documento todo o contedo anteriormente disperso em doutrinas, jurisprudncias, leis esparsas,

268

Graduado em Histria pela Universidade do Estado de Santa Catarina UDESC. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Mestrando em Teoria, Filosofia e Histria do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Membro do Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica Ius Commune (UFSC/CNPq).

156

costumes. Contudo, o que se verifica no mundo dos fatos que os cdigos de leis, desde o final do sculo XIX, tornaram-se artefatos tcnicos cujos destinatrios privilegiados acabaram por serem os prprios juristas, operadores do direito. No que a populao de uma maneira geral no fosse impactada com as determinaes e regulamentaes dos cdigos de leis. Muito pelo contrrio, tendo em vista que todos, indiscriminadamente, estavam juridicamente subordinados a tais imposies. Mas acontece que, quando de uma anlise criteriosa, perceptvel que as codificaes tinham como receptor efetivo aqueles indivduos especialistas que estavam familiarizados com as particularidades tcnicas do direito, os juristas. No Brasil, apesar de esforos empreendidos na Primeira Repblica, apenas no governo de Getlio Vargas a profissionalizao, burocratizao e tecnicizao jurdica toma forma propriamente. Justamente por ser adepto do tecnicismo jurdico-penal que Nelson Hungria foi alado posio de principal integrante da comisso tcnica que levou a cabo a reforma penal brasileira de 1940, portanto, em pleno perodo ditatorial de Getlio Vargas, conhecido como Estado Novo, o qual perdurou de 1937 a 1945. Lembrando que de 1930 a 1937 o Brasil tambm estava sob o governo varguista, mas com feies no propriamente autoritrias a ponto de constituir uma ditadura. Contudo, Heleno Fragoso afirma que, apesar de ter sido outorgado durante um regime ditatorial, o Cdigo Penal de 1940 incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrtico e liberal. Alm disso, importante destacar que o Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940, instituidor do Cdigo Penal brasileiro de 1940, foi emanado em plena Segunda Guerra Mundial (1939-1945) e, exceo da parte geral que sofreu reforma em 1984 (at artigo 120), no foi expressamente revogado ainda. O Cdigo Penal teve projeto originado no executivo, e esta uma especificidade interessante, tendo em vista que o Brasil vivia em perodo do Estado Novo. Ditadura esta a qual propunha transformar a sociedade brasileira atravs das providncias no de uma entidade divina, mas sim de um homem, Getlio Vargas, o lder da Revoluo de 1930 que era a face maior de uma parcela de brasileiros que aspiravam por reformas institucionais, polticas e sociais que tocavam na dinmica e funcionamento do Estado. Assim sendo, crvel afirmar que se vivia uma conjuntura que tinha como palavras de ordem: nacionalismo (Petrleo nosso!), modernizao (CSN), centralizao (ditadura, com o Golpe de 37), e populismo (Pai dos pobres).

157

Circunstncia esta a qual possibilitou as condies para a feitura de uma nova codificao penal como substituta do Cdigo Penal de 1890, emanado s pressas, quando do advento da proclamao da Repblica em 1889 antes mesmo da Constituio dos Estados Unidos do Brasil, que foi promulgada em 1891 e que rememorava oligrquica poltica dos governadores (iniciada em 1898, na presidncia de Campos Sales) ao qual se contrapunham. Lembrando que quando da elaborao do Cdigo Penal o Brasil no tinha Parlamento, contanto que foi outorgado como Decreto-Lei, ou seja, ato do Executivo subscrito pelo presidente Vargas e Francisco Campos, ento Ministro da Justia. Por isso que o Cdigo Penal no foi uma elaborao legislativa amplamente debatida, mas sim o trabalho de uma comisso tcnica ligada ao Ministrio da Justia, o qual, por sua vez, deportava-se diretamente figura onipotente do presidente Getlio. A argumentao legitimadora de tal medida baseava-se no suposto carter racional, tcnico e eficiente que tais comisses autnomas teriam, alm da celeridade de tal procedimento, uma vez que quando tal atribuio est a cargo do legislativo, o processo poltico lento e pautado por presses e interesses particulares. O anteprojeto de Cdigo Penal que foi outorgado em 1940 teve incio em 1938, com Alcntara Machado (professor da faculdade de Direito de So Paulo), a pedido de Francisco Campos (Ministro da Justia). Aps sua primeira escritura o mesmo foi encaminhado a uma comisso revisora, a qual aps a realizao do projeto final, encaminhou-a ao autor do anteprojeto que, diz-se, no teria aprovado-o de todo. A comisso revisora era composta por Nelson Hungria, Roberto Lyra, Antnio Vieira Braga, Narclio de Queiroz, tendo supervisor externo Antnio Jos da Costa e Silva. A funo de reviso do anteprojeto e organizao do projeto perdurou por dois anos (1938 a 1940) e pautou-se pelo dito estudo detalhado e cientfico dos institutos a serem textualmente codificados ou no. Atividade tcnica que foi complementada pela emanao do Cdigo de Processo Penal de 1941, o qual entrou em vigor conjuntamente com o Cdigo Penal em 01 de janeiro de 1942. Processo de elaborao este que contou com uma busca por referncias em cdigos tcnico-jurdicos de outros pases, a fim de comparar e selecionar aqueles mais adequados realidade nacional. Os congressos e associaes internacionais de penalistas tiveram um papel muito importante para angariar tais informaes, assim como a publicao de cdigos estrangeiros em revistas especializadas brasileiras. Dentre os cdigos penais estrangeiros que influram no Cdigo Penal de 1940, o principal foi o Cdigo Rocco italiano de 1930 (governo fascista de

158

Mussolini, 1922-1943). Sofreu tambm, conforme Heleno Fragoso, influncia o Cdigo suo de 1937. Outra especificidade advinda do projeto de cdigo penal aprovado pela comisso revisora coordenada por Nelson Hungria foi a prevalncia aos interesses de ordem coletiva, quando em conflito com os postulados da liberdade individual. Conforme suas prprias palavras, todo o projeto deixa[va] transparecer a preocupao de afeioar-se ao esprito de solidarismo do Estado Novo, no qual os direitos individuais eram reconhecidos e tutelveis pela lei penal, desde que estivessem em harmonia com o bem pblico, com o bem-estar da comunho civil, com a ordem pblica e com a paz pblica. Pensamento este que pressupunha, desta feita, o indivduo enquanto elemento inseparvel da coletividade em funo do todo social e o Estado enquanto agente intervencionista da prosperidade nacional, por isso a necessidade de uma burocracia estatal suficientemente apta a reprimir a criminalidade que, no entender de tal perspectiva, seria um atentado a toda a nao. Um exemplo claro de que o Cdigo Penal, alm de pretensamente perene, tambm deveria abarcar apenas condutas delituosas tcnicas e no polticas, foi a opo de Nelson Hungria (diferentemente do Cdigo Rocco italiano que influenciou em muito nosso Cdigo Penal) de manter os crimes polticos em lei ordinria (Lei de Segurana Nacional, 1935) a fim de possibilitar modificaes cleres em caso de necessidade (caracterstica ausente nos cdigos), alm de enquadr-los como uma espcie de delito particular, uma vez que o cdigo seria o locus mximo das legislaes penais, enquanto que as leis esparsas seriam destinadas a temas no passveis de uma racionalizao estabilizadora. Enfim, o tecnicismo jurdico-penal caracterstico do Cdigo Penal brasileiro de 1940, segundo o prprio Nelson Hungria, seria o estudo sistemtico, a exposio rigorosamente tcnica do direito penal deduzido da legislao do Estado, portanto, prprio do jurista de perfil tcnicojurdico. Pois, somente com uma escrita clara, lmpida e precisa a cincia do direito penal contribuiria para a efetiva aplicao das leis penais nos tribunais, contanto que, para ele, a filosofia penal e a poltica criminal deveriam se limitar explicao ou justificao dos fundamentos e critrios ticos ou polticos do direito penal vigente. interessante observar tambm que os prprios destinatrios privilegiados do Cdigo Penal de 1940, os operadores do direito, tambm precisaram adaptar-se a esta nova tendncia tcnica de defesa do social por meio de revistas jurdicas especializadas cujas publicaes abarcavam tanto doutrinas quanto decises dos tribunais, congressos (nacionais e internacionais),
159

associaes (nacionais e internacionais), tendo em vista que estes juristas tinham construdo sua trajetria na lgica liberal anterior to combatida. Alm do mais, nos dizeres do prprio Nelson Hungria, em entrevista concedida em 1941, o novo cdigo deposita uma enorme confiana nos juzes. Confere-lhes um amplo arbtrio, e a excelncia ou insucesso dos novos critrios depende deles. Estou, porm, absolutamente certo de que os nossos magistrados demonstraro, mais uma vez, a rara eficincia e acerto da atuao do poder judicirio no Brasil.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: Parte Geral. 16 ed. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. HUNGRIA, Nelson. A autoria intelectual do Cdigo Penal de 1940. In: ______; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. 1. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. ______; FRAGOSO, Heleno Cludio. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. 1. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. _____. A evoluo do direito penal brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, jul.1943. _____. O Direito Penal no Estado Novo. Revista Forense, Rio de Janeiro, Fev. 1941. ______. Pragmatismo e direito penal [1934]. In: ______. Questes jurdico-penais. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1940a. ______. O tecnicismo jurdico-penal. In: ______. Questes jurdico-penais. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1940b. ______. Introduo Cincia Penal. In: Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, outubro 1942.

160

ELEMENTOS PARA A COMPREENSO DE UM DIREITO PENAL INTERCULTURAL NA AMRICA LATINA Guilherme Ricken269

Resumo: O presente artigo visa exibir alguns elementos para a compreenso de um Direito Penal de matriz intercultural na Amrica Latina. Assim, por intermdio da anlise de um novo movimento jurdico-poltico colocado em prtica no subcontinente, o constitucionalismo intercultural e plurinacional, mostrar-se-o as possibilidades para a concretizao de uma juridicidade emancipatria em relao aos variados grupos culturais presentes nos pases da regio, notadamente os povos indgenas originrios. Para tanto, sero apresentados os elementos norteadores de um Direito Penal comprometido com a alteridade e a tolerncia, apto a resolver conflitos emanados da singular realidade tnico cultural latino-americana. Palavras-chave: Direito Penal; Criminologia; Constitucionalismo latino-americano; interculturalidade. Abstract: The present article aims to exhibit some elements in order to provide a better understanding of an intercultural criminal law in Latin America. Through the analysis of a new legal and political movement put into practice in the subcontinent, the intercultural and plurinacional constitucionalism, it will be showed the possibilities to the achievement of an emancipatory legality concerning the various cultural groups founded in the countries of that region, specially the indigenous peoples. To make this possible, it shall be showed the guiding elements of a criminal law committed with alterity and tolerance, which will be able to solve the conflicts emerged from the unique ethnical and cultural reality of Latin America. Keywords: Criminal Law; Criminology; Latin-American Constitucionalism; interculturality.

1 INTRODUO

O sistema penal funciona, notadamente aps a consolidao do Estado moderno, como o mais poderoso e incisivo instrumento de interveno do poder pblico na vida privada da populao. Utilizando-se do mximo poder sancionador do Estado, o sistema penal molda condutas e contribui para o direcionamento social, buscando atingir os fins oficiais ou latentes colimados pelo legislador. Na Amrica Latina, a cincia penal foi fundada sob bases eminentemente eurocntricas, tendo o pensamento local pouco contribudo para o seu desenvolvimento. As elites coloniais e mesmo aquelas que as sucederam no perodo ps-independncia importavam todo o saber jurdico

Acadmico do curso de graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Bolsista PIBIC / CNPq. Membro do Grupo de Pesquisa em Antropologia Jurdica GPAJU (CCJ/UFSC). Integrante do grupo de estudos em Histria da Cultura Jurdica Ius Commune (CCJ/UFSC). E-mail: herr_ricken@msn.com. Trabalho orientado pela profa. Dra. Thais Luzia Colao.

269

161

do alm-mar, impedindo que o Direito das colnias pudesse contar com matrizes epistemolgicas autnomas. Com isso, o Direito Penal assim como os demais ramos da cincia jurdica no foi capaz de responder eficazmente s demandas particulares das naes colonizadas, especialmente no que condiz s discrepncias culturais existentes nos territrios dotados de mesma jurisdio muito mais amplas do que as diferenas encontradas nos pases europeus. Nesse sentido, de salutar importncia destacar o debate acerca dos novos eixos que devem vir a guiar a penalstica latino-americana, baseado no constitucionalismo intercultural. Tal corrente de pensamento jurdico-poltico passou a ganhar espao no subcontinente aps a falncia das concepes multiculturalistas, mais preocupadas com a reforma das estruturas existentes do que com a transformao e a refundao das sociedades perifricas. Assim, o presente artigo visa mostrar as ideias que esto surgindo no sentido de superar as iniquidades que o Direito Penal apresenta ao tratar da questo das diferenas culturais. Para tanto, sero analisadas as proposies atinentes a um novo modelo de sistema penal, que se coaduna com os ditames do constitucionalismo de matriz interculturalista, de modo a conceber solues para alguns dos dilemas mais caros s sociedades latino-americanas.

2 O

NOVO

CONSTITUCIONALISMO

LATINO-AMERICANO:

PLURALIDADE

NACIONAL E INTERCULTURALIDADE

A Amrica Latina viu ganhar fora, na primeira dcada do sculo XXI, um movimento jurdico-poltico que se propunha a refundar os Estados da regio, superando as estruturas de matriz estrangeira em prol de uma nova realidade social. O constitucionalismo intercultural e plurinacional, impulsionado pelas demandas de grupos nacionais tidos como marginalizados, culminou com a aprovao das Cartas Constitucionais da Bolvia e do Equador, dando impulso a mudanas nos sistemas jurdicos de tais pases. Esse novo pensar latino-americano constitui aquilo que Catherine Walsh chama de uma insurgncia epistmica, pois, alm de enfrentar as estruturas dominantes do Estado, coloca em

162

cena lgicas, racionalidades e conhecimentos distintos, que fazem pensar a sociedade e o Estado de maneira distinta270. Raquel Yrigoyen Fajardo classifica as recentes mudanas constitucionais como pertencentes ao terceiro ciclo do constitucionalismo pluralista271, em que a Carta Magna:
[] no slo plantea el reconocimiento de los pueblos indgenas como culturas diversas sino como pueblos que gozan de autodeterminacin o libre determinacin, por lo que define al Estado mismo como resultado de un pacto entre los pueblos que lo conforman, esto es, como un Estado plurinacional, intercultural y bajo los principios de un pluralismo jurdico igualitario. As, el constitucionalismo plurinacional no slo revisa los fundamentos del Estado configurado en el s. XIX, sino su raz colonial misma, inscribindose en un 272 proyecto descolonizador de largo aliento.

Essa realidade jurdica pressupe um novo tipo de configurao estatal, condizente com uma normatividade emancipatria. Antonio Guimares Brito, ao falar de uma teoria geral do Estado pluralista, diz que possvel pensar em trs modelos de Estado: primeiramente, em um Estadonao monista, unitrio e homogneo. Em segundo lugar, em um Estado-nao opressor, o qual, embora conte com a presena de mais de um grupo cultural, assiste opresso das minorias. O terceiro modelo que viria a ser o ideal do ponto de vista das relaes intertnicas, pois reconheceria a pluralidade dos povos existentes e, por conseguinte, a autonomia do outro273. Isso permite a oficializao do pluralismo jurdico, capaz de proporcionar uma maior satisfao aos pleitos de uma sociedade culturalmente diversificada, notadamente aos povos originrios do subcontinente. Nessa forma de juridicidade, el sujeto titular del reconocimiento de su propio sistema de derecho (o derecho consuetudinario), autoridades (e instituciones), y jurisdiccin (incluyendo los mecanismos para el control de delitos) son los pueblos indgenas274.

WALSH, Catherine. Interculturalidad, plurinacionalidad y decolonialidad: las insurgencias polticoepistmicas de refundar el Estado. Tabula Rasa. Bogot, n. 9, pp. 131-152, jul-dez 2008. p. 134. Traduo nossa. 271 O primeiro ciclo foi o do constitucionalismo multicultural, sendo sucedido pelo constitucionalismo pluricultural. 272 FAJARDO, Raquel Yrigoyen. El pluralismo jurdico en la historia constitucional latinoamericana: de la sujecin a la descolonizacin. Artigo apresentado no "Seminrio sobre Pluralismo Jurdico e Multiculturalismo" realizado nos dias 13 e 14 de abril na Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, Braslia, 13-14 de abril 2010. Disponvel em: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/destaques-dosite/3_RYF_2010_CONSTITUCIONALISMO_Y_PLURALISMO_BR.pdf>. Acesso em: 14 set. 2010. p. 2. 273 BRITO, Antonio Jos Guimares. Povos indgenas e relaes internacionais: a tolerncia como princpio nas relaes intertnicas. 136 f. Dissertao (Mestrado) - Curso de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2004. p. 112. 274 FAJARDO, Raquel Yrigoyen. Hitos del reconocimiento del pluralismo jurdico y el derecho indgena en las polticas indigenistas y el constitucionalismo andino. In: BERRAONDO, Mikel (Coord.). Pueblos Indgenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2006. p. 558. Grifos nossos.

270

163

3 DIREITO PENAL INTERCULTURAL

O pensamento penalstico latino-americano, ao longo da maior parte de sua histria, pautou-se pela adeso explcita ou velada aos pressupostos do positivismo criminolgico. Os povos colonizados foram vistos como biologicamente inferiores, portadores das caractersticas atvicas que permitiriam identificar os delinquentes atravs de seus traos fsicos. No que condiz aos povos indgenas, o paradigma mais tolerante foi o da assimilao dos silvcolas comunho nacional, ignorando-se suas peculiaridades culturais prprias. Dessa forma, no seria possvel que a lei penal aceitasse as ideias do pluralismo, mesmo porque ela servia como um instrumento de controle dos indivduos biologicamente inferiores. A estigmatizao era a regra, sendo que ainda hoje os tribunais de pases latinos resistem em permitir que grupos culturais singulares apliquem suas prprias sanes dentro da comunidade, mesmo havendo previso legal para tanto275. A transformao das presentes estruturas dos sistemas penais latino-americanos perpassa por questes caras teoria do Direito tradicional, monocultural e eurocntrica. A tradio jurdica legada aos pases colonizados impede que se pense o Direito Penal a partir das reais necessidades das naes subalternas, fazendo, portanto, com que seja exigida uma ruptura paradigmtica com os modelos postos. Zaffaroni entende que o Direito Penal das sociedades pluriculturais deve guiar-se por alguns princpios gerais conformadores do poder punitivo estatal. Para o jurista argentino, as variveis culturais, que existem no somente a nvel regional, mas tambm nos espaos urbanos, devem impr lei penal mecanismos que permitam ao juiz uma maior flexibilidade para a resoluo dos casos concretos, superando a ideia de homogeneidade advinda da teoria do Estado liberal276. Para Zaffaroni, faz-se imprescindvel a adoo, pelo legislador, de instrumentos que venham a superar as falhas h muito constatadas nos sistemas penais da regio. Assim, necessrio:
FAGUNDES, Guilherme Maurcio Wall; ROSSOT, Rafael Bucco. Estigma racial como impulsionante dos processos de criminalizao secundria na Amrica Latina. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 43, 2005. Disponvel em: <http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/view/7042/5018>. Acesso em: 11 ago. 2009. 276 ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Parte general del anteproyecto de reforma al cdigo penal de Bolvia: conforme a las resoluciones adoptadas en las reuniones de Santa Cruz de la Sierra (2008) y Buenos Aires (2008 y 2009). Com los ensayos introductorios inditos del prof. Eugenio Ral Zaffaroni. Disponvel em: <http://portal.uclm.es/portal/page/portal/IDP/BOLIVIA/Bolivia%20Anteproyecto%20Parte%20General%20version%2 0final.pdf>. Acesso em: 11 ago. 2009. p. 4.
275

164

[] (a) Que el cdigo se abra con una ratificacin pormenorizada de los principios consagrados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Repblica. (b) Que lo siga una indicacin acerca de que la gravedad del delito en cada caso se determina por el grado de lesin a bienes jurdicos y por el de culpabilidad del infractor, y que ninguna pena podr exceder de la medida que indique la culpabilidad en el caso concreto. (c) Que el juez deber procurar soluciones que permitan satisfacer a la vctima cuando sea posible, y privilegiar el inters concreto de sta por sobre la mera pretensin punitiva del estado. (d) Que el juez imponer pena por debajo del lmite mnimo sealado por la ley, cuando sealada por ste resulte desproporcionada con la gravedad del hecho, y que prescindir 277 de pena cuando la lesin al bien jurdico resulte insignificante .

A adequao s normas internacionais em matria de direitos humanos ligada especialmente punio dos crimes contra a humanidade, que devem gozar de imprescritibilidade. Maior complexidade fica reservada questo da justia comunitria, uma temtica que ganhou maior visibilidade a partir da aprovao das recentes Constituies da Bolvia278 e do Equador279. As punies aplicadas pela justia comunitria no no podem ser vistas sob um prisma nico, mas separadas conforme suas diversas especificidades. Assim, cabe uma diviso que considera variveis como o respeito aos direitos humanos, a tipicidade dos delitos e os erros de tipo e de proibio. No entender de Zaffaroni, no que tange s sanes comunitrias que no violem os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, no necessrio que o Estado exera o ius puniendi. Caso, contudo, haja uma desproporo entre a gravidade do delito e a pena cominada, o juiz dever intervir e decidir o que seria mais conveniente quele caso concreto moderar uma sano demasiado grave ou complementar uma insuficiente280.

Ibidem. p. 5. 190.I. As naes e povos indgenas originrios campesinos exercero suas funes jurisdicionais e de competncia atravs de suas autoridades e aplicaro seus princpios, valores culturais, normas e procedimentos prprios. Cf. BOLVIA. Constituio (07 fevereiro 2009). Constitucin Poltica del Estado. Disponvel em: <http://www.presidencia.gob.bo/download/constitucion.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2009. Traduo nossa. 279 171.- As autoridades das comunidades, povos e nacionalidades indgenas exercero funes jurisdicionais com base em suas tradies ancestrais e seu direito prprio, dentro de seu mbito territorial, com garantia de participao e deciso das mulheres. As autoridades aplicaro normas e procedimentos prprios para a soluo de seus conflitos internos, e que no sejam contrrios Constituio e aos direitos humanos reconhecimentos em instrumentos internacionais. (...) Cf. EQUADOR. Constituio (24 julho 2008). Constitucin del Ecuador. Disponvel em: <http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2009. Traduo nossa. 280 ZAFFARONI, op. cit. p. 5.
278

277

165

Quanto s sanes comunitrias que no sejam compatveis com os direitos humanos, no h que se proteger suas aplicaes. Tais punies devero ser revistas por outros organismos de Estado e, uma vez que o indivduo j tenha recebido a punio repudiada, no mais poder receber uma pena pela mesma infrao281. Em relao s condutas que no so proibidas pela cultura da comunidade, nada devem os juzes fazer caso no haja violao de direitos humanos por ausncia de tutela estatal, mesmo que o ordenamento jurdico nacional tipifique as aes. Exceo feita se a conduta afetar pessoas alheias ao grupo cultural, sujeitas jurisdio ordinria, devendo ento o Estado colaborar na busca de uma soluo282. Caso a atipicidade de alguma conduta venha a afrontar os direitos humanos, devero ser levados em considerao os erros de proibio e de tipo culturalmente condicionados. necessrio que a pena seja medida pelo grau de compreenso do infrator acerca de sua atitude, considerando se o erro era vencvel ou invencvel283. As condutas no tipificadas pela legislao, mas apenadas pela comunidade, devero ser respeitadas, salvo quando as proibies comunitrias violem os direitos humanos. Faz-se mister a anlise da ocorrncia ou no de erro de compreenso284. Os casos de mais dificultosa resoluo dizem respeito s penas comunitrias impostas contra supostos atos de magia, bruxaria e feitiaria. Cabe nessas situaes uma anlise minuciosa do caso concreto, visto que a soluo repousa em uma interveno de maior alcance na comunidade, conjugando as concepes de mundo prprias do agrupamento cultural com a preveno a condutas gravosas paz social285. Unidos a outras medidas de carter geral tais como a unificao das penas de priso e recluso, a eliminao do conceito de reincidncia, a regulao da priso preventiva pelo Cdigo Penal, diminuir o mbito das medidas de segurana, extirpar os tipos penais de influncia estrangeira, reduzir a diferena existente entre penas cometidas com dolo eventual e culpa e acabar

Idem. Conforme lembra Boaventura de Sousa Santos, provvel que muitos dos conflitos entre a jurisdio indgena e a jurisdio ordinria acabem sendo solucionadas pelas cortes constitucionais, seguindo o exemplo colombiano. Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Refundacin del Estado en Amrica Latina: Perspectivas desde una epistemologa del Sur. Lima: IILS, 2010. p. 92. 283 ZAFFARONI, op. cit. p. 5. 284 Idem. 285 Idem.
282

281

166

com o Direito Penal do autor e da periculosidade286 , os elementos supracitados podem aprimorar o Direito Penal a partir de uma viso holstica, trazendo mais coerncia prtica jurdica e resolvendo os conflitos da maneira menos traumtica possvel.

4 CONCLUSO

Os sistemas jurdicos oficiais na Amrica Latina foram fundados sob pressupostos epistemolgicos alheios realidade da regio, ocasionando iniquidades no exerccio da jurisdio estatal. O Direito Penal, ramo mais forte do poder punitivo do Estado, no escapou dessa situao, o que foi sentido em especial pelas culturas marginais, muitas vezes dissonantes em relao racionalidade ocidental. A partir da ascenso do constitucionalismo intercultural e plurinacional, entretanto, foi aberta a possibilidade de reviso dos marcos tericos fundantes do Direito latino-americano. As novas Constituies Equatoriana e Boliviana aceitaram expressamente o pluralismo jurdico e as autonomias dos grupos culturais diversos, tolerando prticas insurgentes antes condenadas pelos sistemas jurdico-polticos. Cabe agora aos legisladores, juristas e operadores do Direito decidirem se o Direito Penal adotar a nova matriz de pensamento, abrindo-se a uma possvel juridicidade contrahegemnica em relao aos povos indgenas e demais parcelas da sociedade. Estar-se-ia, assim, tomando-se o caminho de um pensamento jurdico prprio, capaz de refletir e encontrar as solues para os problemas singulares que atingem as naes latino-americanas.

REFERNCIAS

BOLVIA. Constituio (07 fevereiro 2009). Constitucin Poltica del Estado. Disponvel em: <http://www.presidencia.gob.bo/download/constitucion.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2009. BRITO, Antonio Jos Guimares. Povos indgenas e relaes internacionais: a tolerncia como princpio nas relaes intertnicas. 136 f. Dissertao (Mestrado) - Curso de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2004. EQUADOR. Constituio (24 julho 2008). Constitucin del Ecuador. Disponvel em: <http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2009.
286

Ibidem. p. 7-9.

167

FAGUNDES, Guilherme Maurcio Wall; ROSSOT, Rafael Bucco. Estigma racial como impulsionante dos processos de criminalizao secundria na Amrica Latina. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 43, 2005. Disponvel em: <http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/view/7042/5018>. Acesso em: 11 ago. 2009. FAJARDO, Raquel Yrigoyen. Hitos del reconocimiento del pluralismo jurdico y el derecho indgena en las polticas indigenistas y el constitucionalismo andino. In: BERRAONDO, Mikel (Coord.). Pueblos Indgenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2006. pp. 537567. FAJARDO, Raquel Yrigoyen. El pluralismo jurdico en la historia constitucional latinoamericana: de la sujecin a la descolonizacin. Artigo apresentado no "Seminrio sobre Pluralismo Jurdico e Multiculturalismo" realizado nos dias 13 e 14 de abril na Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, Braslia, 13-14 de abril 2010. Disponvel em: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/destaques-dosite/3_RYF_2010_CONSTITUCIONALISMO_Y_PLURALISMO_BR.pdf>. Acesso em: 14 set. 2010. SANTOS, Boaventura de Sousa. Refundacin del Estado en Amrica Latina: Perspectivas desde una epistemologa del Sur. Lima: IILS, 2010. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008. WALSH, Catherine. Interculturalidad, plurinacionalidad y decolonialidad: las insurgencias polticoepistmicas de refundar el Estado. Tabula Rasa. Bogot, n. 9, pp. 131-152, jul-dez 2008. ZAFFARONI, Eugenio Ral et al. Parte general del anteproyecto de reforma al cdigo penal de Bolvia: conforme a las resoluciones adoptadas en las reuniones de Santa Cruz de la Sierra (2008) y Buenos Aires (2008 y 2009). Com los ensayos introductorios inditos del prof. Eugenio Ral Zaffaroni. Disponvel em: <http://portal.uclm.es/portal/page/portal/IDP/BOLIVIA/Bolivia%20 Anteproyecto%20Parte%20General%20version%20final.pdf>. Acesso em: 11 ago. 2009.

168

A MALEABILIDADE DO BACHARELISMO: incorporao da criminologia positivista como discurso retrico Gustavo Zatelli Correa *

Resumo: O modus operandi de um jurista, no sc. XIX at o incio do sc. XX no Brasil, foi fortemente marcado pela eloqncia e pela retrica; seguia os moldes de um saber enciclopdico, literrio e jornalstico que tinha como finalidade o convencimento pela oratria. Mesmo diante de conhecimentos tipicamente cientficos e teorias que se apresentavam, em um plano ideal, como contrrias ao saber no tcnico ou pr-cientfico -, o bacharel de Direito possua brechas em que podia utilizar-se de argumentos cientficos de maneira puramente retrica quando debatia perante o jri. A reao extremada do discurso jurdico proposta pelo Estado Novo procura exatamente erradicar esta postura do contexto nacional, de modo a limitar a liberdade do aplicador do direito perante as escolhas legislativas estatais Palavras-chave: bacharelismo; retrica; criminologia positivista.

1 INTRODUO

A figura do bacharel prevalecera dominante dentro do campo jurdico durante todo o sculo XIX no Brasil. A faculdade de Direito era o espao voltado para a formao cultural e poltica das elites. Esta formao, todavia, era muitas vezes muito mais apreendida pelo acadmico atravs do autodidatismo do que pela orientao dos doutos professores a seus alunos.287 Percebe-se o desenvolvimento de um profissional de Direito que, diante de uma doutrina jurdica desarranjada e escassa, usava e abusava da retrica e da eloqncia para distorcer idias e argumentos (coletados dentro de uma gama de fontes jurdicas e inclusive, talvez at preferencialmente, no-jurdicas, tendo em vista que procurava convencer uma platia nem sempre detentora de conhecimentos jurdicos). A formao jurdica brasileira, ainda muito influenciada por Coimbra mesmo aps a independncia, permaneceu estreitamente ligada tradio jusnaturalista at a primeira metade do sc. XIX288. A partir da segunda metade do sculo XIX, entretanto, um conjunto variado de idias cientficas comeou a adentrar o debate intelectual brasileiro.289 Aos poucos, o bacharelismo entra em uma crise, evidenciada pelas constantes crticas que recebe290 e pela mudana no perfil do

* 287 288 289 290

Graduando do curso de Direito da UFSC. cf. ALVAREZ, 2008 e ADORNO, 1988. ALVAREZ, p.290 ALVAREZ, p.291 cf. SONTAG, 2008

169

poltico ao longo das dcadas de transio do Imprio para a Repblica do bacharel para o engenheiro ou o higienista.

2 POSITIVISMO CIENTIFICISTA E A DOUTRINA BRASILEIRA

Os impactos do paradigma cientificista logo alcanaram o mbito jurdico, em especial, a rea especfica do direito penal. A criminologia positivista nasce, essencialmente, como um novo entendimento da questo penal segundo os pressupostos epistemolgicos do positivismo. Com o lanamento do livro Luomo delinquente, de Cesare Lombroso, o positivismo criminal adentra o caminho para as discusses na rea criminal. Lombroso291 foi o expoente da chamada escola positivista criminal, embora vrios princpios da escola positivista j estivessem esparsamente esboados em autores e trabalhos anteriores, foi ele quem organizou os pressupostos para a iniciao argumentativa em seus estudos de Antropologia criminal. A Antropologia criminal alega que h um nexo causal-explicativo entre caracteres biolgicos e psquicos com a personalidade criminal. O deliquente sofre de um atavismo, ou seja, contm uma hereditariedade primitiva, selvagem, e consequentemente est determinado a cometer delitos. Mais tarde, Enrico Ferri292 ir transpor estas idias para uma perspectiva sociolgica, e cria um trplice causal para explicar o comportamento criminal: a) fatores individuais, orgnicos e psquicos; b) fatores fsicos, ambiente telrico; e c) fatores sociais,ambiente social. O livre-arbtrio do indivduo sobreposto pelas causas naturais. Aqui se localiza o ncleo da transfigurao do paradigma etiolgico293: antes de estudar o crime como ente jurdico, era preciso entend-lo como ao humana, isto , como fenmeno natural e social.294 A nova Escola positivista posiciona-se diametralmente oposta s idias penalsticas, at ento em voga, da denominada Escola penal clssica.295

Lombroso comeou o exerccio da medicina em 1858, e mais tarde torna-se diretor do manicmio da cidade de Pesaro e mdico da penitenciria de Turim. Suas experincias com a loucura e a deliquncia o levam a escrever suas obras (LOMBROSO, 2007, p.11) 292 Enrico Ferri era advogado criminalista e possua ctedra na universidade de Turim. Foi o responsvel pela sistematizao da escola positivista criminal. Estava mais voltado para a rea sociolgica da questo. 293 ANDRADE, 1995 294 FERRI, 2003, p.46-56 295 Foi Ferri quem inventou a tradio da Escola clssica, obviamente, no h possibilidade de utilizar o termo Escola neste caso, pois abrange um conjunto de autores que raramente travaram discusses entre si, e at provavelmente desconheciam o trabalho da maioria dos outros integrantes. Alm de ser um terrvel anacronismo, esta ao foi uma estratgia argumentativa que visava tanto enaltecer a escola positivista como uma superao do antigo e do falido, como, tambm, agrupar toda bagagem jurdico-penal anterior em um s ponto para facilitar e simplificar quaisquer crticas.

291

170

A criminologia positivista adentra o Brasil durante a ltima dcada do sculo XIX.296 Sendo inegvel o destaque da Faculdade do Recife como o plo receptivo destas idias. Vrios juristas aderiram a estas idias. Buscando se desvincular da taxao de anti-modernos. Estes intelectuais comearam a recepcionar estas teorias cientficas europias e difundiram a idia de que o direito seria alavancado ao estatuto scientifico pelo auxlio da biologia evolutiva, das demais cincias naturais e da antropologia fsica e determinista.297 Ocorre, inevitavelmente, um choque entre estes homens de letras com os homens de sciencia - estes ltimos, positivistas por excelncia, procuravam erradicar tudo aquilo que apresentava-se como irracional e metafsico. A retrica vazia dos bacharis torna-se alvo constante desta gerao de intelectuais scientistas Viveiros de Castro - jurista formado pela Faculdade de Direito do Recife e que atuou como juiz na cidade do Rio de Janeiro - criticou veementemente, em seu livro A Nova escola penal, a cultura bacharelesca; afirmava:
Os juristas, a grande classe superficial e pedantesca, rhetorica e frvola, dos bacharis em direito, receiam que a nova escola penal acabe com o direito criminal, reduzindo-o a um domnio da medicina, a um ramo das sciencias naturaes. rebaixar a sciencia, gritam elles, que foi a honra de Beccaria e hoje a gloria de Carrara. Mas o que hoje o direito criminal, como o ensinam os professores nas nossas academias e o aplicam os magistrados nos nossos tribunaes, seno uma sciencia parva e ridicula, que deve ser varrida da intelligencia como um lixo imprestvel? Com effeito, o direito criminal se reduz a chicanas e rabulices, a discusses bysantinas, palavrosas e estreis. O formalismo processual absorveu o magistrado, sugando-lhe a intelligencia em seus tentaculos de polvo. Velhos desembargadores, de patriarchaes barbas brancas e bojudo ventre, discutem, graves e srios, se deve ser nnullado um julgamento no jury, decidindo finalmente pela afirmativa, porque no consta dos autos ter o official de justia tocado o badalo ao abrir da sesso. As questes preliminares avolumamse e crescem em uma importncia de gigantes, e em vez de abordarem resolutamente a hypothese, interpretando a lei em um sentido philosophico e liberal, deixam-se os juizes levar por essas filigranas e rabulices, que reduzem o direito 298 penal a uma casustica estril, a um amontoado de sophismas.

E mais, Viveiros de Castro defende uma reforma em certas instituies jurdico-penais. A instituio do jri atacada, por conseqncia, sendo este o palco onde atua, por excelncia, o bacharel:
A sesso do tribunal do jury est hoje convertida em uma verdadeira sala de espectculo ; no um tribunal que funciona, um theatro onde a gente se diverte. A curiosidade, agitada e doentia, deste fim de sculo, leva ao tribunal uma multido enorme, onde sobresahem as mulheres, de toilettes garridas, rescendendo a perfumes, binoculando o ru,
296 297 298

Influncia similar, at de maior fora, pode ser encontrada na Argentina destas mesmas dcadas. SCHWARCZ, L.M. (1993), p.148-150 CASTRO, 1984, p.

171

namorando s vezes com os juizes, promotores e advogados. E ento promotor e advogado querem brilhar, arrancar aplausos. A accusao e a defesa no se limitam ao estudo das peas do processo, argumentao solida e severa das circumstancias e da lei. Os dois contendores lanam-se no campo da rhetorica, um torneio oratrio, com sacrifcio dos factos, da imparcialidade e da justia, onde no se hesita em faltar verdade, contanto que a 299 mentira se preste a uma bel la imagem ou a uma phrase retumbante!

Assim, as decises jurdicas no podem sofrer influncias dessas circunstncias mundanas, dos interesses particulares ou das paixes dos magistrados. Mas devem ser baseados naquilo que devidamente certo e comprovado: a cincia. No se deve menosprezar, tambm, o carter tendenciosamente seletvel das influncias destas idias da criminologia positivista mesmo para o campo doutrinrio. O jurista da repblica velha ainda estava muito enraizado com a cultura enciclopdica e ecltica, tpica do sc XIX.300 Mesmo aqueles que estavam mais ligados s teorias estrangeiras demonstravam peculiaridades em suas formulaes doutrinrias. Alguns tinham conscincia plena destes desvio. Clvis Bevilqua, em um de seus artigos sobre imputabilidade revela, ao comparar algumas teorias sobre a responsabilidade jurdica, a seguinte metodologia:
Acompanhando com observaes criticas as solues que me parecem preferiveis, dentre as que foram propostas, procurando cerceal-as no que julguei inutil ou inverificavel, tentando combinal-as em suas concluses e completal-as reciprocamente, julgo que contribuo tambem, embra limitadamente, para aproximar a soluo definitiva, ao menos, para meu uso particular. Nesta nossa epocha, tam fecunda em theorias, no desprezivel esforo o 301 d'aquelle que tenta orientar-se entre ellas.

3 RBULA CRIMINALISTA

Evaristo de Moraes foi um exemplo de destaque dentro do contexto em foco. Mestio e de origem humilde, Evaristo foi capaz de sobressair-se em diversos empregos com suas habilidades literrias e oratrias. Torna-se rbula302 em 1894, e toma interesse principalmente por questes de direito criminal e trabalhista.

299 300

CASTRO, 1984, p.227-228 ADORNO, 1988 301 BEVILQUA, 1896, p.29 302 Como se denominava, na poca, o profissional que exercia o ofcio da advocacia sem um diploma de bacharel. A possibilidade de advogar sem formao acadmica existiu oficialmente desde o perodo colonial. Um alvar rgio de 24 de julho de 1713 definiu que qualquer pessoa idnea, mesmo sem o diploma em direito, poderia exercer a advocacia, desde que recebesse a autorizao para tal MENDONA, 2007, p.62.

172

Evaristo de Moraes narra um caso de homicdio, que ocorrera por volta de 1895, em que defendia o ru Laclnio Freire Barbosa. Todo o andamento da investigao apontava para a condenao de Laclnio - a arma do crime (uma foice) j havia sido identificada como pertencente a Laclnio, testemunhas haviam visto Laclnio perto do local do crime e os policiais j haviam conseguido retirar uma confisso de Laclnio. Evaristo, ao analisar o caso, escrevera que, inesperadamente, conseguira duas pistas essenciais para a absolvio de Laclnio: acabara de receber uma edio aumentada de O homem delinquente, e, ao folhear o Atlas, deparou-se com o retrato de um imbecil nato, autor de homicdio que reproduzia as feies de Laclnio por maneira a causar pasmo;303 e a segunda circunstncia foi o rebentar da loucura de um ex-constituinte de Evaristo, sendo que o rbula havia previsto a iminente loucura e deixara sua previso devidamente documentada. Segue a narrativa de Evaristo sobre o desfecho do caso:
No dia do julgamento, o livro de Lombroso andou de mo em mo, entre os jurados; e na tribuna foi exibida a certido do Hospcio, que demonstrava a sinceridade das minhas palavras, quando, naquele tribunal, havia afirmado a loucura mais do que provvel de um predisposto. Ora, os jurados eram os mesmos, ou quase os mesmos, visto como aquela sesso se prolongara por trs meses. Conseqncia: absolvido Laclnio Freire Barbosa por dez votos admitindo o jri a dirimente da imbecilidade nativa

As idias de Lombroso foram bem recebidas pela poca principalmente pelo fato de que seus laudos, baseados na observao de crnios e das fotografias dos ferozes criminosos, exercitavam na opinio pblica um efeito certamente muito mais fascinante e inquietante do que os tratados tcnicos de direito penal ou as interminveis discusses parlamentares sobre o ordenamento jurdico304 - caracterstica que facilitou o uso destas imagens como provas diante do jri. Sem contar o fato de a fotografia, na poca, representava uma das tecnologias forenses mais avanadas.

4 CONSIDERAES FINAIS

O bacharelismo da primeira repblica, em um processo fagocitante, foi capaz at de incorporar argumentos cientficos, como os da criminologia positivista, como instrumentos argumentativos em seu repertrio retrico. Ao utilizar-se da legitimao cientfica destas teorias, o bacharel podia apresentar seus argumentos como modernos perante o jri e ganhar a sua confiana.
303 304

MORAES, 1989 p.82 ALESSI, 2007 p.170-175

173

O bacharelismo j encontra-se em crise desde as ltimas dcadas do sc. XIX, contudo, com o advento do Estado Novo, e com o projeto tecnicizante de Nelson Hungria, que se revela uma forte reao contrria a o estilo de salo. A nova postura perante o direito codificado exige uma tecnicizao da aplicao do direito que eliminaria a possibilidade de uma distoro do direito positivado sob a inspirao de cambiantes interesses ocasionais305 Hungria no deixa de tratar sobre o embate das escolas penais. E explicita:
Nas academias, o estudante era doutrinado, de preferncia, na desabrida crtica ao direito penal constitudo e na inconcilivel pelmica das escolas sbre o que devia ser, mais ou menos utopicamente, o novo direito penal. Nem era de exigir-se diversa orientao de ensino para fornar bacharis destinados a embasbacar juzes leigos. Aos advogados criminais nada mais era preciso que cultivar o gnero pattico ou o estilo condoreiro e imprimir a marca de cincia exata s lucubraes do nihilismo penal, cuja bandeira vermelha fra desfraldada por Csar Lombroso. Mesmo aqueles que conheciam, de verdade, a autntica cincia penal abstinham-se pelo receio de compromissos doutrinrios em contraste com o intersse profissional, de fixar em livros didticos a austera interpretao do direito positivo. Haja vista aquele que foi prncipe entre les, o insigne Evaristo de Morais, em cuja extensa bagagem literria no se depara um s estudo de feio 306 estritamente tcnico-jurdica.

Embora o postulado de defesa social da escola positivista obtenha papel de destaque dentro da concepo de direito penal de Hungria307, seu projeto tecnicizante rejeita o debate das escolas porque percebe nesta discusso uma ameaa de instabilidade e deturpao para o edifcio legal construdo pelo cdigo.308 Para a construo do Estado Novo, este primeiro passo mostrava-se imprescindvel. A limitao do aplicador do direito pelo cdigo significava a subordinao dos juristas pelo Estado, uma mudana no equilbrio necessria para a sustentabilidade de um governoautoritrio.

REFERNCIAS

ADORNO, Srgio. Os aprendizes do poder. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988

305 306 307 308

HUNGRIA, 1943, p.13 HUNGRIA, 1943, p.14 HUNGRIA, 1941, p.16 HUNGRIA, 1943, p.13

174

ALESSI, Giorgia. Il Il processo penale: profilo storico. 6ed. Roma-Bari: Laterza, 2007 ALVAREZ, Marcos Csar et al., A sociedade e a lei: O cdigo penal de 1890 e as novas tendncias penais na primeira Repblica, artigo escrito em 2003 ALVAREZ, Marcos Csar. A formao da modernidade penal no Brasil: bacharis, juristas e a criminologia. In: FONSECA, Ricardo M.; SEELAENDER, Airton L. C. L. (Orgs.). Histria do direito em perspectiva: do Antigo Regime Modernidade. Curitiba: Juru, 2008. pp. 287-304. BEVILQUA, Clvis. Criminilogia e Direito. Editora Rio. 1896 CASTRO, Francisco Jos Viveiros de - A Nova Escola Penal. RJ. 1984 DE ANDRADE, Vera Regina Pereira. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso comum. Revista CCJ/UFSC, n 30, p. 24-36, ano 16, junho de 1995. Disponvel em: www.buscalegis.ufsc.br. Acesso em 27-09-2009. FERRI, Enrico. Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime 2ed. Campinas: Bookseller, 1998 HERSCHMANN, Micael M.; PERREIRA, Carlos Alberto Messeder. A inveno do Brasil Moderno: medicina, educao e engenharia nos anos 20-30. Rio de Janeiro: Rocco, 1994. HUNGRIA, Nelson. A evoluo do Direito Penal Brasileiro. Revista forense, Rio de Janeiro, jul.1943 _________ . O Direito Penal no Estado Novo. Revista forense, Rio de Janeiro, 1941 LOMBROSO, Cesare. O homem delinqente. So Paulo cone, 2007 1885 1909 MENDONA, Joseli Maria Nunes de. Evaristo de Moraes: tribuno da Repblica. Campinas: Ed. da UNICAMP, 2007. MORAES, Evaristo. Reminiscncias de um Rbula Criminalista. Rio de Janeiro: Editora Briguiet, 1989. 297p. OLMO, Rosa del. Amrica Latina y su Criminologia. Mxico: Siglo Veintiuno, 1984. SCHWARCZ, Lilia. O espetculo das raas. So Paulo : Companhia das Letras, 1993 SONTAG, Ricardo. Cdigo e Tcnica. A reforma penal brasileira de 1940, tecnicizao da legislao e atitude tcnica diante da lei em Nelson Hungria. Florianpolis, 2009. Monografia (Mestrado em Direito) UFSC. SONTAG, Ricardo. Triatoma baccalaureatus: sobre a crise do bacharelismo na Primeira Repblica. In: 2008

175

AS TRANSFORMAES DO ESTUDO BRASILEIRO SOBRE A COISA JULGADA: das influncias doutrinrias de Paula Batista s contribuies de Liebman Leandro Monteiro Liberal309

Resumo: o presente ensaio objetiva traar as linhas doutrinrias da cultura processual brasileira anterior Enrico Tullio Liebman acerca do instituto da coisa julgada. Para, ento, estabelecer quais foram as inovaes que este trouxe para o ordenamento jurdico nacional. Assim, considerando o pensamento processual at a vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1939 (eminentemente imanentista) e a inovao metodolgica trazida com o cientificismo adotado por Liebman, exsurge que a prpria evoluo dos estudos da coisa julgada est intimamente relacionada ao desenvolvimento de uma mentalidade cientfica do processo. Para tanto, sero examinados alguns estudos elaborados por doutrinadores entre a independncia do Brasil e o Cdigo de Processo Civil de 1939, bem como os ensinamentos perpetrados por Liebman. Palavras chave: direito processual civil; coisa julgada; Enrico Tullio Liebman.

Abstract: the present paper intents to provide the Brazilian procedural doctrine culture before Enrico Tullio Liebman, about the institute of res judicata. To then establish which were the innovations that he gave to Brazilian national law. Thus, considering the procedural thought until the validity of the Code of Civil Procedure from 1939, (eminently immanentist) and the methodological innovation brought with the scientism adopted by Liebman, comes that the actual evolution of studies of the res judicata are closely related to the development of a scientific mentality process. So, it will be considered some of the studies of scholars between the independence of Brazil and the Code of Civil Procedure from 1939, as well as the teachings perpetrated by Liebman. Keywords: Procedural civil law; res judicata; Enrico Tullio Liebman.

1. INTRODUO

O presente ensaio representa algumas introspeces iniciais acerca das transmutaes do processo civil brasileiro, no que tange ao desenvolvimento histrico do instituto da coisa julgada, sobretudo quando das contribuies do professor italiano Enrico Tullio Liebman. que a
309

Acadmico do curso de graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Integrante do grupo de estudos em Histria da Cultura Jurdica Ius Commune (UFSC/CNPq). Estagirio no escritrio Nicolau Ptsica Advocacia Associada. E-mail: liberaljr@hotmail.com. Trabalho orientado pelo Prof. Arno Dal Ri Jr., PhD.

176

compreenso dos institutos processuais hodiernos no pode estar desentranhada de uma contextualizao histrico-social. Reverbera-se, nesse sentir, os questionamentos que Paolo Grossi310 com agudeza estabeleceu acerca do papel que historiador do direito possui na compreenso da dimenso da cincia jurdica em que imerso. possvel, em linhas integrativas, estabelecer paralelos entre a compreenso do instituto da coisa julgada e a concepo teleolgica do processo de um perodo histrico. Inmeros so os autores que j se debruaram sobre essa questo pontual inobstante, as divergncias se perpetuam pelo tempo, perigosamente alimentando uma entranha que guarda insegurana e instabilidade jurdica. Compreender, pois, a autoridade e os efeitos da coisa julgada garante prxis escorreito enquadramento dos efeitos a terceiros, da possibilidade da sua desconstituio via rescisria ou anulatria e do questionamento quanto autoridade da sentena. Esta, diuturnamente perquirida pela doutrina; porquanto compreender o fim ltimo do processo tambm , em outras palavras, dirimir acerca dos elementos circunscritos prestao jurisdicional. O presente trabalho pretende, portanto, destacar em um primeiro momento a evoluo doutrinria do instituto da coisa julgada no Brasil e sua forte influncia lusitana at a chegada de Liebman, que aportou com estudos que foram e ainda se encontram positivados no ordenamento jurdico brasileiro. Nesse sentido, buscar-se- destacar como a prpria evoluo metodolgica sofrida pela cultura processual brasileira influenciou os estudos da coisa julgada.

2. A EVOLUO DA COISA JULGADA NO BRASIL PR-LIEBMAN

Em primeiro lugar, a histria do direito refora no jurista a persuaso crucial de que o direito pertence a uma dimenso de civilizao. Para este propsito, compete ao historiador, muito mais do que ao filsofo ou ao comparatista, um papel exclusivo: civilizao significa histria, significa um contexto histrico determinado em toda a riqueza de suas expresses. E a prtica caracterstica do historiador colocar o dado que diante de si no interior do contexto que o gerou e que lhe imprime vida. ele, o historiador, quem pode e deve recordar aos privatistas e aos publicistas, todos eles presos nos prprios textos normativos, que o texto em si sempre representao de uma realidade de fundo, uma representao parcial e artificiosa; que o texto como o cume emergente de um continente submerso, sendo enganosa a observao da parte visvel, pelo que se faz necessrio o mergulho para poder apreciar a substncia efetiva do fenmeno. (GROSSI, Paolo. O Ponto e a Linha. Histria do Direito e Direito Positivo na Formao do Jurista do Nosso Tempo. O Direito entre Poder e Ordenamento. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, pg. 06).

310

177

No podendo ser diferente, nas digresses acerca da coisa julgada, a forte influncia advinda das relaes luso-brasileiras foi determinante para um distanciamento da doutrina do Brasil com as que ora se desenvolviam em outros pases da Europa. Mormente porque, na prtica, continuaram vigentes as legislaes portuguesas mesmo aps a independncia do Brasil311. A alvorada das pesquisas processuais brasileiras, arraigada teoria imanentista312, refletia o estudo da coisa julgada num debate acerca dos efeitos de cada ao existente no perodo do Imprio. Ou seja, longe de um estudo abrangente e de uma teoria una, a discusso cingia-se a analisar a coisa julgada no mandado de segurana, nas aes possessrias, nas aes com provas privilegiadas, nas aes de falncia entre outras aes cabveis naquele momento histrico313. A influncia lusitana, portanto, resulta principalmente da perpetuao da teoria imanentista (tanto que positivado no Cdigo Civil de 1916314). Isso porque, o restante da Europa j partilhava dos ensinamentos de Oscar Von Bllow315. Contra essa corrente, Francisco de Paula Batista316 iniciou alguns esboos quanto coisa julgada:
A autoridade da coisa julgada restrita parte dispositiva do julgamento e aos pontos a decididos, e fielmente compreendidos em relao aos seus motivos objetivos, e no abrange o que simplesmente indicado em forma de enunciao.317

Destarte, para o autor a coisa julgada no abarcava os motivos (ou a fundamentao) da sentena mas to somente sua parte dispositiva. No por isso, esses motivos devem ser considerados e analisados na compreenso dos reais efeitos da prestao jurisdicional.

As ordenaes filipinas, juntamente com as leis que no foram revogadas quando da independncia, tiveram vigncia no Brasil at 1916. Trata-se de uma compilao (diferenciando-se da atual codificao) datada do perodo do domnio espanhol sobre Portugal. 312 A teoria imanentista da ao (clssica ou civilista) adveio das concepes romanas de ao e teve como um de seus maiores defensores o mestre Savigny, que a desenvolveu e a modernizou. Por esta teoria, o direito de ao seria imanente ao direito material. 313 Entre a proclamao da independncia e o Cdigo de Processo Civil de 1939. 314 Art. 75 do CC/16: a todo direito corresponde uma ao, que o assegura. 315 Com a teoria abstrata da ao. 316 Bacharelou-se na antiga Faculdade de Direito de Olinda, em 1833. Foi deputado geral entre 1850 e 1853. Foi o mais importante cultor do Direito Processual no Brasil no sculo XIX, do qual foi precursor de doutrinas modernas. Sua obra, Compndio de Teoria e Prtica do Processo Civil Comparado com o Comercial, de 1855. 317 BATISTA, Francisco de Paula. Compndio de Teoria e Prtica do Processo Civil. 1 Edio. Campinas: Editora Russell, 2002, pg. 207. Destaca-se que a primeira edio foi publicada em 1855 e foi a primeira do gnero publicada no Brasil.

311

178

J Joaquim Incio Ramalho, em consonncia com algumas linhas de Paula Batista, agregou seus estudos318 para estabelecer uma diviso entre coisa julgada e coisa soberanamente julgada: existe a primeira diz quando da sentena definitiva no pende recurso de apelao; a segunda, quando a sentena no mais pode ser reformada pelo recurso de revista ou pela ao rescisria319. Na tangncia da autoridade da coisa julgada, compartilha os ensinamentos de Pothier para afirmar que A autoridade da coisa julgada faz presumir verdadeiro e equitativo tudo quanto se contm no julgamento e sendo essa presuno juris et de jure, exclui toda prova em contrrio320. Sucessivamente, Joo Monteiro321 preleciona que a coisa julgada no nem fico nem presuno, mas apenas uma criao da lei tanto que a prpria legislao inclui as sentenas nulas entre aquelas que no fazem coisa julgada. Nesse sentir, pode-se citar, a ttulo elucidativo, a previso expressa de uma dessas excees:
E se alguma sentena fosse dada por bem de tal juramento, que se chama em Direito necessrio, se depois fossem achadas algumas escrituras pblicas, por que se mostrasse o juramento no ser verdadeiro, ser a dita sentena revogada322

Percebe-se, portanto, que Joo Monteiro distancia-se da linha doutrinria at ento traada. Como efeito da prpria coisa julgada, afirmava a actio judicati323 como um puro romanismo, embora reconhecesse a possibilidade de seu emprego nos casos em que da sentena nascesse ao. Isso advm de seu pensamento de que fazem coisa julgada as relaes que realmente foram controvertidas e julgadas324.

Notoriamente de influncia alem: com WACH, Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts, que dividiam a coisa julgada em formal e substancial fato que se consolidou com Liebman a primeira uma qualidade da sentena, quando j no recorrvel por fora da precluso dos recursos; seria, por sua vez, a segunda a sua eficcia especfica e, propriamente, a autoridade da coisa julgada e estaria condicionada formao da primeira (LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. Traduo Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Rio de Janeiro: Forense, 1945). Ainda assim, no h dois institutos diferentes ou autnomos, representados pela coisa julgada formal e pela material. Trata-se de dois aspectos do mesmo fenmeno de imutabilidade, ambos responsveis pela segurana nas relaes jurdicas; a distino entre coisa julgada formal e material revela somente que a imutabilidade uma figura de duas faces, no dois institutos diferentes (DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 19, set./out. 2002. Pg. 7). 319 Apud VIDIGAL, Luis Eullio de Bueno. Direito Processual Civil. So Paulo: Editora Saraiva, 1965, pg. 199. 320 Idem. Pg. 200. 321 Idem. 322 Ordenaes Filipinas. Livro III, Captulo LXXXII. Acesso em: http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l3p637.htm 323 Ao para fazer cumprir a sentena condenatria que formou coisa julgada. 324 MONTEIRO, Joo. Teoria do Processo Civil e Comercial. 5 Edio. So Paulo, 1936.

318

179

Mais destoante, Joo Mendes Junior aproxima do direito as leis da investigao filosfica325 para despontar com o entendimento de que a coisa julgada tambm se estende aos motivos objetivos326. Cabe anotar, ademais, ter sido esse mesmo autor a constituir o movimento na defesa da competncia exclusiva do Congresso Nacional para legislar sobre o processo. Fato este que culminou com a positivao do Cdigo de Processo Civil de 1939, imediatamente anterior chegada de Liebman. O Brasil, ento, via a conceituao de coisa julgada evoluir a passos receosos. A inexistncia de uma escola processual efetivamente brasileira certamente corroborou para a coexistncia de diversos conceitos paradoxais. Sobre a autoridade da coisa julgada, chegou-se, v.g., a defender sua presuno absoluta327, vez que era tida como efeito da sentena. Muito embora ecoavam vozes no sentido de estender a coisa julgada to somente ao dispositivo de sentena, ainda no passavam de ideias, sem o necessrio corpo cientfico para ensejar respaldo prtico efetivo. Desta forma, o estudo da coisa julgada pr-Liebman no Brasil refletia-se na dialtica de os motivos (ou fundamentos) da sentena fazerem (ou no) coisa julgada, bem como se englobava (ou no) todas as questes debatidas e decididas na causa. Ou seja, eram questionamentos que entendiam a coisa julgada como efeito da sentena328. Em linhas gerais, foi essa a fotografia das discusses encontradas por Liebman que, a partir delas, traou estudos comparativos entre os ordenamentos italiano e brasileiro.

3. OS APONTAMENTOS DE LIEBMAN SOBRE A COISA JULGADA NO BRASIL

Entre a proclamao da Repblica Brasileira e a chegada de Liebman, a cultura processual brasileira estava enraizada em um direito imanentista notadamente em descompasso com os estudos que despontavam na Europa329. Os estudos eram fragmentados em alguns pensantes

Filosofia, aqui, tomada como cincia. V-se o incio dos estudos brasileiros rumo metodologia cientfica da cultura processual que culminou com a chegada de Liebman. 326 MENDES JR., Joo. Direito Judicirio Brasileiro. 3 Edio. Rio de Janeiro, 1940, pgs. 485-486. 327 Com Joaquim Incio Ramalho. 328 Fator determinante no reconhecimento das ideias posteriormente trazidas por Liebman. 329 Sobretudo aps o divisor dguas que foi a obra de Von Blow com a teoria abstrata da ao, contrapondo a teoria clssica ou imanentista que era reverberada com as doutrinas e legislaes lusitanas.

325

180

(como os supracitados) que, sem uma escola prpria, encontravam ntida dificuldade em polarizar o debate. O catedrtico Enrico Tullio Liebman, por sua vez, chegou ao Brasil aportando uma tendncia fortemente vivenciada no embate das seguintes correntes doutrinrias: Na Europa, a tendncia restritiva incontestavelmente a predominante: Lacoste, De La chose juge, Chiovenda, Instituies de Direito Processual Civil, traduo de Guimares Menegale; Carnelutti, Sistema del Diritto processuale civile/ Goldschmidt, Derecho Procesal Civil330. Influncia ainda mais ntida, porquanto Liebman chegou da Itlia aps notrio choque doutrinrio sobre a coisa julgada com Carnelutti331. Da que, diante do cenrio supradestacado, de pronto consignou que Cumpre notar que a frequente afirmao, segundo a qual a coisa julgada se estende a todas as questes debatidas e decididas na causa, duplamente errada332. Ou seja, de pronto j tomou posio no debate que ento se vislumbrava no Brasil. Afirma ser falaciosa a ideia de que o limite da coisa julgada no se adstringe matria discutida e julgada333. Afinal, toda a matria que poderia (mas no foi) levada ao crivo do poder jurisdicional tambm no poder ser discutida posteriormente334. Esse pensamento vem em consonncia com o construdo por Chiovenda335, quando esclareceu que a coisa julgada contm a precluso de todas as questes. Distanciando, ainda, a coisa julgada da precluso, porquanto esta lana seus efeitos to somente dentro da prpria lide, aquela lana tambm para alm do processo. Exemplifica esse pensar dispondo que

LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva, 1947, pg. 165. O embate, destacado por Cndido Rangel Dinamarco, adveio primordialmente da diferena de premissas: enquanto Liebman formado na escola De Chiovenda, manifestava uma slida base dualstica (o ordenamento jurdico tem duas ordens diversas de normas, substanciais e processuais, e estas nada tm a ver com a produo do direito do caso concreto), fundava-se Carnelutti no pressuposto de que o direito positivo substancial emana normas genricas incompletas, as quais s por obra da sentena se tornam um crculo fechado, sendo ela um comando complementar (qualquer que seja esta, menos dispositiva). Por isso, ele ensina que o juiz comanda para o caso concreto como se fosse uma longa manus do legislador e louvava ao legislador italiano a incluso das normas referentes coisa julgada no Cdigo Civil. Depois, afirmava que a imperatividade da sentena (coisa julgada material) tem uma eficcia reflexa que atinge terceiros, estranhos relao processual em que esta foi pronunciada. (DINAMARCO, Cndido Rangel, Fundamentos do Processo Civil Moderno, tomo I, pg. 291). 332 Idem. Pg. 165. 333 Tese defendida por Joo Monteiro. 334 a precluso fazendo coisa julgada. 335 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, Vol. I. Traduo de J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, p. 183.
331

330

181

Se o ru, em defesa, poderia opor uma srie de argumentos, e no o fez, vindo a ser condenado, no mais poder deles se valer para contestar a coisa julgada, pois a tanto se ope a finalidade prtica desse instituto, que exige o respeito coisa julgada ainda quando importantes questes tenham sido discutidas por acaso de modo incompleto. Nela esto compreendidas tanto as questes que foram discutidas, como as que o poderiam ser336

Dos dizeres de Liebman se infere uma reaproximao aos ensinamentos de Francisco de Paula Batista, tambm defendendo que
exata a afirmativa de que a coisa julgada se restringe parte dispositiva da sentena. A expresso, entretanto, deve ser entendida em sentido substancial e no apenas formalstico, de modo que compreenda no apenas a frase final da sentena, mas tambm tudo quanto o juiz porventura haja considerado e resolvido acerca do pedido feito pelas partes337

A aproximao com os prvios estudos brasileiros sobre a coisa julgada ainda maior quando tambm passa a abordar a diferenciao entre coisa julgada formal e coisa julgada material338, uma vez que a formal se revela em qualidade da sentena, quando dela j no cabe recurso. J com a material toma corpo a eficcia especfica e a autoridade da coisa julgada estaria condicionada formao da coisa julgada formal. Ocorre que sobre essa diviso doutrinria formal e material afirmou Liebman no ter esse debate tanta importncia339, porquanto ambas refletem a imutabilidade da sentena, nas suas duas facetas: procedimento e a forma que d eficcia a prpria sentena. Concluindo, sobre a anlise do estudo da coisa julgada feito no Brasil que os motivos so, pois, excludos, por essa razo, da coisa julgada, mas constituem a mide indispensvel elemento para determinar com exatido o significado e o alcance do dispositivo340. Apenas essas contribuies j seriam de grande valia para o ordenamento brasileiro341.

336 337

Idem. Pgs. 165-166. Op. cit. Pg. 168. 338 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. Traduo Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Rio de Janeiro: Forense, 1945. 339 Ond Che La distinzione tra cosa giudicata formale e sostanziale perde in buona parte La sua importanza, sono luna e laltra nullaltro che immutabilit in LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile, Vol. II. Milano: Giuffr editore, 1984, pg. 422. 340 Idem. Pg. 168. 341 Influenciou sobremaneira na elaborao dos arts. 467 e 469 do CPC de 1973. O CPC vigente em seu art.467 afirma o conceito de coisa julgada, perfilando-se teoria de Liebman sobre a justificao da coisa julgada, afirmando que a

182

Isso porque, tambm reflete o entendimento ainda hoje positivado na legislao brasileira de que a autoridade da coisa julgada no efeito da sentena, como postulava a doutrina brasileira; to-somente uma manifestao dos efeitos da sentena. O debate sobre a coisa julgada elevou-se quando outros elementos trazidos por Liebman passaram a ser analisados. Sem dvida figura importantssima essa contribuio do autor italiano na reviso do conceito de coisa julgada, por consagr-la como uma qualidade que se transmuta aos efeitos da deciso, tornando-os imutveis, ou seja, uma qualidade que faz o dispositivo da sentena inaltervel:
O processo mesmo oferece um exemplo interessante de abstrao do instituto da coisa julgada: o que se converte em indiscutvel para o futuro no so nem os motivos nem os raciocnios com fundamento nos quais o juiz chega deciso, mas unicamente a vontade concreta de lei que ele afirmou existente, em confronto com o qual o elemento lgico se despoja de toda a importncia342

Assim, Liebman oxigenou as discusses havidas nas doutrinas brasileiras estabelecendo novos limites para a coisa julgada, afinal no se cinge ao que foi debatido e julgado, mas tambm s matrias que no foram suscitadas. Da mesma forma, pontuou sobre a diviso entre coisa julgada formal e material, diagramando-as em consonncia com as doutrinas alems, mas pontuando a desnecessidade desse debate, vez que ambas refletem a natureza imutvel da sentena. Por fim, a escorreita concatenao entre os motivos (fundamentos) e os dispositivos da sentena representou forte desenvolvimento343, consagrando os limites cobertos pelo manto da prestao jurisdicional que so acobertados pela coisa julgada.

4. CONCLUSO

Os primeiros passos do direito processual brasileiro carregavam ntidas consequncias da colonizao lusitana. A metodologia ainda imanentista refletia o monoplio das influncias

mesma no era efeito da sentena, mas sua prpria eficcia que a tornava imutvel e indiscutvel, quando no mais sujeita a recurso, mesmo extraordinrio. 342 LIEBMAN, Enrico Tullio. Embargos do Executado. So Paulo: Saraiva, 1952. 343 Reverberando, inclusive, no atual art. 469, I do CPC.

183

doutrinrias de Portugal do perodo. Contudo, despontavam pensadores alguns aqui destacados que se embrenhavam em estudos prprios das demais doutrinas europeias. Francisco de Paula Batista foi um dos que, na tangncia da coisa julgada, passou a identificar esboos do que viria a ser o limite deste instituto. Dos autores aqui pontuados, acabou se mostrando mais prximo s inovaes trazidas posteriormente por Liebman. No seio paulista, Ramalho, Monteiro e Mendes Junior no conseguiram aglutinar seus estudos cada qual apontava para direes distintas. Fato este que polarizou o debate, tornando-o, a uma primeira leitura, confuso e raso. Depreende-se deste perodo a discusso sobre a incluso dos motivos da sentena entre os elementos cobertos pela coisa julgada, bem como se a coisa julgada deveria estar enquadrada to somente nos elementos expressamente consignados na sentena. Com Liebman, a doutrina brasileira mais se aproximou aos ensinamentos de Chiovenda para entender que a matria no debatida tambm acobertada pela coisa julgada (precluso mxima). Desta forma, os limites da coisa julgada tomaram novos rumos. Foi com as contribuies do catedrtico italiano que se sedimentou a diviso entre coisa julgada formal e material; ressaltando que derivam da imutabilidade, relacionando esta eficcia da sentena e no em relao material ou formal como uma qualidade como ento era considerado pelas doutrinas brasileiras. Na construo da mentalidade processual brasileira sobre a coisa julgada, certamente Liebman representou o alicerce que, quebrando o monoplio doutrinal lusitano, estabeleceu a ponte entre o ordenamento jurdico brasileiro com as mudanas que ento ocorriam no restante da Europa. O desenvolvimento dos conceitos como efeitos da sentena (e da coisa julgada como tal), da autoridade da coisa julgada, ajudaram na transmutao de um Brasil, cujo processo era adjetivo ao direito material, na formao de um processo autnomo, com os primeiros passos cientificistas.

5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

Ordenaes Filipinas. Disponvel em: < http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l3p637.htm>. Acesso em: 14 ago. 2010. BATISTA, Francisco de Paula. Compndio de Teoria e Prtica do Processo Civil. 1 Edio. Campinas: Editora Russell, 2002.

184

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, Vol. I. Traduo de J. Guimares Menegale. So Paulo: Saraiva, 1998. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, Tomo I. 4 Edio. So Paulo: Mallheiros Editores, 2001. ____________. Relativizar a coisa julgada material. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 19, set./out. 2002. GROSSI, Paolo. Mitologias jurdicas da modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007. GROSSI, Paolo. O Ponto e a Linha. Histria do Direito e Direito Positivo na Formao do Jurista do Nosso Tempo. O Direito entre Poder e Ordenamento. Belo Horizonte: Del Rey, 2010 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena. Traduo Alfredo Buzaid e Benvindo Aires. Rio de Janeiro: Forense, 1945. _________. Embargos do Executado. So Paulo: Saraiva, 1952. _________. Estudos sobre o Processo Civil Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva, 1947. _________. Manuale di diritto processuale civile, Vol. II. Milano: Giuffr editore, 1984. MENDES JR., Joo. Direito Judicirio Brasileiro. 3 Edio. Rio de Janeiro, 1940. MONTEIRO, Joo. Teoria do Processo Civil e Comercial. 5 Edio. So Paulo, 1936. VIDIGAL, Luis Eullio de Bueno. Direito Processual Civil. So Paulo: Editora Saraiva, 1965

185

A ESCRAVIDO INDGENA NA CURITIBA SETECENTISTA (1700-1750) Liliam Ferraresi Brighente344

Resumo: A presente comunicao tem por proposta apresentar e discutir os primeiros dados obtidos no desenvolvimento da pesquisa de dissertao de mestrado a respeito da escravido indgena, poca colonial em Curitiba. Pretende-se analisar a legislao indigenista portuguesa sobre a liberdade e administrao dos ndios em cotejo com as demandas judiciais que tramitaram no Juzo Ordinrio da Vila, nas quais eles estejam de alguma forma presentes. Entre elas, destacam-se aquelas movidas pelos prprios administrados em busca de sua liberdade. Tal objetivo encaminha-se no sentido da explicitao do sistema de administrao particular e de sua distino ou no do regime de escravido, pois tal fato influi diretamente sobre a condio jurdica do indgena. Busca-se ainda averiguar quais as instncias aptas a dizer o Direito, no que concerne quela condio, o que interroga pela eficcia da legislao portuguesa indigenista no Brasil, revelando uma sociedade colonial na qual vigorava um pluralismo jurdico. Palavras-chave: escravido indgena administrao particular Direito Colonial Brasileiro

Abstract: This communication is proposed to present and discuss the first data obtained in the research developed to master's degree, about indigenous slavery in colonial times at the Village of Curitiba. It is intended to analyze the Portuguese indigenous legislation on freedom and administration of the indians, in comparison with the lawsuits being processed at the regular Village Court, in which they are otherwise present. Among them, we highlight those moved by the "manegeds" themselves in search of his freedom. This objective pretends to explain the administration system and its particular distinction or not from the system of slavery, because this fact has a direct influence on the legal status of indigenous people. Also tries to determine which instances are able to state the Law, in relation to that condition, which questions the effectiveness of Portuguese indigenous legislation in Brazil, revealing a colonial society in which prevailed a legal pluralism. Keywords: Indian slavery - particularly administration - Brazil Colonials Law

1. INTRODUO

Esta comunicao estrutura-se a partir dos primeiros dados obtidos em pesquisa de Dissertao de Mestrado sobre a escravido indgena na regio da Vila de Nossa Senhora da Luz dos Pinhais de Curitiba, durante a primeira metade do sculo XVIII345. Pretende-se aqui, sobretudo,

Mestranda em Direito pela Universidade Federal do Paran. A partir de 1740 diminuem consideravelmente as demandas de liberdade dos Administrados, bem como de forma geral a sua presena nas demandas judiciais. Anotamos apenas uma demanda em 1744 e uma em 1747, ano at o qual chega, por ora, o levantamento das fontes. Todos os outros autos que envolvem de alguma forma administrados se situam entre 1698 (ano a partir do qual se inicia a documentao) e 1740. Em contrapartida, a partir de ento, observase com cada vez mais freqncia a meno a escravos negros. As fontes manuscritas pesquisadas consistem em Autos Cveis e Criminais do Juzo Ordinrio (documentos produzidos pelas autoridades judiciais da Vila de Curitiba), a saber:
345

344

186

interrogar as fontes histricas acerca do alcance, conhecimento e efetivo cumprimento das Leis Reais sobre liberdade e administrao dos ndios. O Juzo Ordinrio da Vila de Curitiba, ao longo de todo sculo XVIII, foi palco de muitas demandas movidas pelos administrados (indgenas) em busca de sua Liberdade, o que permite um confronto entre as ordens reais, aplicadas em regra pelos Ouvidores-Gerais, e o uso e costume da terra praticado pelos colonos locais, o qual transparece nas demandas judiciais. Tudo isto conduz a difcil questo, porque ambgua, que interroga pelo estatuto jurdico do indgena na sociedade colonial brasileira, bem como sobre o direito colonial.

2. DESENVOLVIMENTO

Em 22 de novembro de 1733 registrava-se na Cmara Municipal de Curitiba346, por ordem do Governador da Capitania de So Paulo347, o Conde de Sarzedas, um Bando que versava sobre liberdade e administrao dos ndios348. Tinha o Bando o seguinte contedo: o Governador diz ter tomado conhecimento de que as aldeias349 da Capitania esto exauridas de ndios porque os moradores os levaram no s alugados e indozidos mas ainda com despachos. Mesmo aqueles que, colocada a questo em litgio, foram sentenciados pela Justia para serem enviados s Aldeias, estavam sendo criados nas casas de moradores para lhes servirem. Diante dessa situao, o Conde determina que se conservem todos os ndios nas aldeias para estarem prontos caso necessite o real servio. Ordena ainda a todos os moradores da Capitania, que tornem a conduzir os ndios s Aldeias no prazo de um ms.

demandas de liberdade que moveram os administrados, Inventrios, Justificaes de fuga ou de posse de escravos indgenas, entre outros. 346 Registro feito pelo escrivo Antnio Alves Freire. 347 A Vila de Curitiba pertencia ento Capitania de So Paulo. 348 Boletim do Archivo Municipal de Curytiba, Livro I, vol. XI, Typ. e lith. a vapor, Imprensa Paranaense, 1906, p. 98-99). O Bando tem data de 14 de maro de 1733, passado na cidade de So Paulo. 349 Aldeia, no perodo colonial, designava uma povoao construda ao modo das povoaes portuguesas, em regra com uma igreja central tendo em frente uma praa circundada das casas dos moradores indgenas, habitando um religioso em prdio contguo Igreja. Desta forma, os aldeamentos, termo que gera menos confuso, eram construdos prximos aos estabelecimentos portugueses com o intuito de que, incentivando o contato, restasse facilitado o projeto de civilizao e catequese dos indgenas. Mas, no somente esta motivao trazia os ndios para prximo dos colonos brancos, seno a principal, que era a de estabelecer contguos s vilas, um reservatrio de mo-de-obra.

187

A punio para aqueles que detiverem ndios, de 100.000 ris por cada um, e caso algum tenha denunciado ao morador, pagar este ao denunciante 50.000 ris, sem prejuzo da priso na Fortaleza da Barra de Santos. Para que se apliquem as penas sobreditas basta certido de que se registrou a Lei na Cmara e os moradores ainda conservam os ndios. Encerra-se o Bando com a ordem de que seja registrado e publicado a Som de Cayxas. Conjuntamente com o Bando, enviava-se uma Cpia da Lei de 10 de setembro de 1611, do Rei D. Filipe III, que tratava sobre a liberdade do gentio da terra e guerra que se lhe pode fazer. A respeito desta Lei, j em Ordem de 27 de maio de 1733350, o Governador observava que o Rei Dom Joo j havia determinado ao anterior Governador Rodrigo Cesar de Menezes, por meio da Carta Rgia de 10 de julho de 1726, que se fizesse observar inviolavelmente a citada Lei, s sendo cativos os ndios obtidos em guerra justa e que precedessem das formalidades nela contida. Contudo, constatava o Governador que esta determinao no se vem cumprindo, pois muitos ndios ndias e seus decendentes se acham em poder dos moradores da Capitania e alguns procurando a sua liberdade foram sentenciados pela Justia livres de administrao e outros foram obrigados a ela. Em virtude disso, resulta que passam mo de outras pessoas as quais no pertencem, pois deveriam ser postos nas aldeias, para s ento usarem de sua liberdade na prestao de servios aos moradores mediante paga. Para cumprimento desta Lei de 1611, ditou o Governador, que se recolhessem s aldeias os ndios julgados livres. Observa, ademais, aos Ouvidores-Gerais, juzes de fora e juzes ordinrios que deveriam dar sentenas na forma da Resoluo de 1726 e da Lei de 1611, enviando s Aldeias os ndios que lhes fossem apresentados e tambm os sentenciados em tempo de seus antecessores351. O que diz a Lei de 1611? O contedo desta Lei uma amostra da poltica indigenista da Coroa Portuguesa no Brasil. Inicia-se com um inventrio das Leis anteriores sobre o mesmo tema. Esta profuso de leis sobre a situao dos ndios no era novidade na Colnia, pois vinham sendo editadas desde o sculo XVI352. Em sntese, cabe destacar o seguinte. De acordo com esta Lei, todos
350

Boletim do Archivo Municipal de Curytiba, Livro I, vol. X, Typ. e lith. a vapor, Imprensa Paranaense, 1906, p.

5-8. Conforme Alzira Campos, em So Paulo esta ltima medida foi seguida de uma tempestade de requerimentos e de protestos dos moradores, que testemunham a evoluo do problema do uso do aborgene e as condies em que se verificava a administrao. (Campos, 1984, p. 27-69). 352 Deste modo, a Lei de 1611 diz que a Lei de Dom Sebastio, de 20 de maro de 1570, a qual prescrevia a liberdade dos indgenas, com exceo daqueles capturados em guerra justa e dos canibais, fora revogada pela Lei de 11
351

188

os gentios do Brasil so declarados livres, independentemente de serem batizados ou no, de forma que no podem ser constrangidos a servio, nem couza algua contra sua livre vontade, devendo receber pagamento como todas as mais pessoas livres. Exceo liberdade se dar se o gentio mover guerra, ou fizer rebelio, caso de guerra justa. Por fim, a Lei determina a liberdade de todos os que forem cativos at a data de sua publicao sem haver quanto a isso qualquer possibilidade de apelao ou agravo, declarando nulas as vendas e sentenas passadas at ento. Termina reiterando que se deve cumpri-la e guard-la inviolavelmente sem se lhe poder dar declarao nem interpretao alga. Apesar destas disposies da Real Coroa, que pela prpria redao do texto legal parecem soar contraditrias353, e das muitas leis, cartas rgias, provises, regimentos, alvars, resolues, bandos, que lhe antecederam e que lhe sucedero, muitos so os casos de ndios sob o sistema de administrao particular, em toda a Capitania, inclusive na Vila de Curitiba354, o que mostra o descompasso entre o que a Lei prescrevia e a real situao dos ndios. Por exemplo, em data de 05 de maio de 1733, o administrado Joseph Cardozo, gentio da terra de administrao de Anna Gonalvez, ingressa com uma petio perante o Juzo Ordinrio da Vila de Curitiba situado na Cmara Municipal. Joseph pretende tratar da causa de sua liberdade, alegando ser filho natural de Simo Cardoso de Leo e de Maria do cabelo corredio, administrada de Simo. Requer sua liberdade, pois lhe assegurada pelas leis eclesisticas e seculares355. Requereu ainda lhe fosse nomeado um curador.

de novembro de 1595, do mesmo monarca. Esta ltima, por sua vez, determinava tambm a liberdade dos indgenas, salvo os capturados em guerra que o Rei por proviso particular determinasse. A Lei de 30 de julho de 1609 de Dom Filipe, declarando liberdade a todos revogara esta ltima. A presente Lei de 1611 revoga todas as anteriores. 353 Pois apesar de proclamarem a liberdade dos ndios, confina-os em aldeamentos, impondo um regime de servio compulsrio mediante paga, consagrando ainda uma brecha para escravizao por meio da chamada guerra justa e do resgate. 354 Ana Maria de Oliveira Burmester contabiliza para o sculo XVIII 1.188 escravos, nmero obtido a partir dos registros de batismo, casamentos e bitos da Catedral de Curitiba. Entre estes indica a presena de ndios, legalmente livres, mas administrados. (Burmester, 1974, p. 12; 83) 355 Provavelmente era uma referncia distante s Bulas, aos Breves, aos Decretos Papais que se seguiram ao longo dos sculos XVI a XVIII, nos quais a suma autoridade catlica declara a liberdade e humanidade dos ndios, sendo eles fiis ou infiis, no podendo ser escravizados sob hiptese alguma. Esta referncia aponta para um terceiro personagem que tomou parte diretamente na contenda sobre a liberdade e administrao dos ndios, consubstanciado na figura das ordens religiosas, sobretudo, a dos Jesutas. Missionrios, padres, bispos, ocupavam posio de primeira linha, uma vez que a eles se cominava o grande projeto dos Reis catlicos de civilizao e catequizao do gentio, quer dizer, a propagao da f crist. Conta-se pelo menos trs bulas papais aplicveis aos domnios portugueses: Bula Sublimis Deus, de 2 de junho de 1537, de Paulo III; Breve Commissum Nobis, de 22 de abril de 1639, de Urbano VIII e; Bula Immensa Pastorum Principis, de 29 de dezembro de 1741, de Benedito XIV.

189

Aps a as partes haverem apresentado seus argumentos, se terem ouvido as testemunhas, os procuradores e o curador, o Juiz ordinrio considerou nulo todo o processo sob o fundamento de que a r no tinha comparecido em juzo. No satisfeito com tal deciso, Joseph comparece novamente perante o Juzo, com novo requerimento j em data de 5 de junho de 1733. Desta vez, seu irmo Joaquim se prope, juntamente com Fiphonio Cardozo, a pagar a fiana de Joseph a sua administradora Anna Gonalves. Esta, no entanto, contrape-se. Aps a oitiva de diversas testemunhas, o Juiz sentencia em desfavor de Joseph, e favoravelmente Anna Gonalvez entendendo que Joseph no filho de Simo como alega, devendo continuar sob a administrao de Anna, cabendo-lhe ainda pagar as custas da demanda356. Este caso mostra que no somente o Juiz ordinrio negou a Joseph sua liberdade, como emprestou legitimidade a sua condio de administrado particular de uma moradora local, em evidente descompasso com as Leis Rgias, bem como com as Resolues dos Governadores da Capitania, e mesmo os provimentos dos Ouvidores-Gerais, que proibiam a posse por particulares dos ndios, j que deveriam ser sentenciados livres e enviados s Aldeias. Em 21 de janeiro de 1721, o Ouvidor-Geral e Corregedor das Capitanias do Sul, Raphael Pires Pardinho, quando de sua visita a Curitiba, legou Vila um Provimento de Correio, determinando no artigo 72 que juzes e oficiais da Cmara proibissem as entradas ao serto para capturas de ndios na inteno de tomar-lhes o servio, porque isso era contra as Leis expressas de Sua Magestade. E no artigo 108, observava a respeito dos inventrios que no se mandassem avaliar os carijs e seus descendentes, que forem da administram dos defuntos, como por repetidas leys se tem declarado pois sendo estes por ellas libertos no admittem vallor nem estimao e do contrario se seguem grandes prejuzos ao coherdeiros porque huns se dm as peas escravos que tem valor e estimao e a outros do os carijs que no tem [...] 357. Apesar deste Provimento se encontrar na Cmara Municipal, para ser cumprido por todos os juzes e oficiais, verifica-se nos Autos de inventrios de Joo Leme da Silva, cuja petio

356

Autos cveis sob nmero PC 94.3 e PC 95.3, Cx. 3, Juzo Ordinrio da Vila de Nossa Senhora da Luz dos Pinhais de Curitiba, Departamento estadual de Arquivo Pblico do Estado do Paran (DEAP). 357 Boletim do Archivo Municipal de Curityba, Livro I, vol. I, Typ. e lith. a vapor, Imprensa Paranaense, 1906, p. 26.

190

deu entrada no Juzo Ordinrio de Curitiba no dia 25 de novembro de 1697, e que tem como data final 25 de abril de 1732, constarem mais de 40 escravos, entre crioulos e ndios. Na avaliao dos bens figuram famlias indgenas inteiras, bem como indgenas adultos e crianas de ambos os sexos considerados isoladamente todos acompanhados com seu preo de avaliao. Cita-se como ilustrao: um negro do gentio da terra por nome Sebastio, com seus filhos Luzia, Vernica, Pirina, contados em 60.000 ris; um negro do gentio da terra por nome Thomas e sua mulher Barbara com suas crias Caterina e Sebastiana, avaliados em 95.000 ris; um rapago bugre chamado Guaca, em 30.000 ris; uma negra do gentio da terra por nome Graa, em 32.000 ris, etc. Ao todo se somam 31 pessoas entre homens, mulheres e crianas, totalizando praticamente 800.000 ris358. Tambm se colhe dos Autos que o defunto Joo Leme da Silva, em testamento, libertou cinco pessoas do gentio da terra, com a condio de que servissem seu filho Brs at a morte deste. Disposio esta bastante comum nos inventrios e testamentos da poca, como d noticia John Monteiro para as mesmas peas processuais de So Paulo359. Comum tambm naquilo que possui de paradoxal, pois instituem uma liberdade (que pelas ordens reais sempre deveria ter existido) condicionada servido perante os herdeiros do administrador. Outro exemplo pode ser encontrado na Carta de Inquirio proveniente do Juzo de Paranagu para oitiva de testemunhas por parte do embargante Francisco Peres Bicudo, datada de 26 de janeiro de 1722360. Trata-se da disputa por uma negra do gentio da terra chamada Engracia. Francisco diz na petio que sua mulher quando saiu da casa de seus pais foi assistir com a irm, mulher do embargado Simo Borges Serquera, levando consigo duas negras do gentio da terra por nome Engracia e Maria, dadas a ela por seu pai. Posteriormente, casou-se com o embargante levando consigo a carij Engracia que a pertencia como administrada sua gozando della os servios. O embargante prope, entre outros, os seguintes artigos para prova:

358

Autos de Inventrio sob nmero PC 02.1, Cx. 1, Juizo Ordinrio e de rfos da Vila de Nossa Senhora da Luz dos Pinhais de Curitiba, Departamento de Arquivo Pblico do Paran. 359 Em So Paulo, a alforria condicional constava como a forma mais comum de passagem de escravo a livre. Os senhores muitas vezes estipularam que os ndios teriam de servir herdeiros, sendo que, apenas com a morte destes, consumar-se-ia a alforria. (Monteiro, 2005, p. 213). 360 Carta de emquirio que vejo do juizo ordinario que veio da Villa de parnagua, p. este juzo entre partes, embargante Fran. Peres Bicudo embargado Simo Borges Serquera. Autos cveis sob nmero PC 13.1, Cx. 1, Juzo Ordinrio da Vila de Nossa Senhora da Luz dos Pinhais de Curitiba, Arquivo Pblico do Estado do Paran

191

[...] provar que sem duvida alga que cazando-se elle embargante logo se emposara da dita carij engracia, sem contradio alga nesta forma o pertencia // provara elle embargante que no tivera nem tirava por si ou por sua molher couza algua da fazenda de seu sogro Diogo Dias de Moura mais que a dita carij Engracia, que a pertencia como administrada sua gozando della os servios // provara que por direito e repetidas Leys de Sua Mag. q Deos g. q nem hua pessoa de qualquer calidade que seja compre nem possa sem ordem avalhear carijs, mas sim s pasaro administrao de pais a filhos, e fazendoce o contrrio perdero suas administraes e iro para as aldeas de sua Real propteo // provar que a dita carij Engracia no deve ser vendida e nem com ella fazerce pagamen. algum como pertende o embargado haver ella, pra ser satisfeito com ella da quantia de cento e noventa e seis mil ris que diz pagara para seu sogro Diogo Dias de Moura quando esse tinha outros bens, em que se pudese fazer execuo pra o seu pagamen. // provara que elle embargante deve ser conservado com a administrao da carij Engracia, seus filhos, como verdadeyro adminstrador della [?] sua mulher Suzana Dias de Moura [...]

Nestes mesmos autos, o embargante requereu ao juzo ordinrio da vila de Curitiba a oitiva de cinco testemunhas361. Da Asentada da testemunha Joo Cardoso, assim como das demais, colhe-se o seguinte: e do quarto artigo dice que sabia que quando as filhas de Diogo Dias se auzentaram de caza de seu pais, j as ditas negras estavam vendidas a Fran. Vellozo em prezo

de duzentos e catorze mil reis; pela escrita de venda que elle testemunha vira [...]. Mais adiante o mesmo Joo Cardozo diz que: e do oitavo artigo dice que sabe elle testemunha, que por direito vers competia a dita negra emgracia ao embargado Simo Borges, vers por no querer o dito Simo Borges entregar a dita negra a Fran. Vellozo que a tinha

comprado, se fez execuo nos seus bens pela quantia em que a dita negra fora vendida, e pagando se ficara com a dita negra [...]. Ao que tudo indica, o sogro do embargante, Diogo Dias de Moura havia vendido as duas administradas a um terceiro, antes mesmo de ced-la filha, por preo de duzentos e catorze mil ris. O comprador procurando as administradas no as podia encontrar, pois segundo a citada testemunha em todo este tempo andara Fran. Vellozo em procura das ditas duas carijs, e o

dito embargado Simo Borges as sonegara por no entregar. O comprador ento cobrara em juzo a dvida, mediante execuo, quando ento acorreu a pagar a dvida o embargado. Assim l-se do ltimo testemunho de Guilherme Nogueira Passos:

E de fato ouviram-se cinco testemunhas, mas nenhuma daquelas indicadas pelo embargante em sua petio. A carta, contudo, previa essa possibilidade: [...] mandars como emquiridores de seu Juzo, perguntar as testemunhas aqui nomeadas, aprezentadas e mostradas por parte do embargante, na forma da Ordenao, cem abr. , ou falta de alga das aqui nomeadas; Se podero inquirir outras que no pasem do nmero nesta declaradas [...].

361

192

e do quarto artigo die que lhe contara Manoel Pinto do Rego, que sahindo de caza de Diogo Dias hua filha sua com duas negras fora o dito Manoel Pinto a caza de Diogo Dias a pedir lhe a divida de Fran. Vellozo e lhe diera Diogo Dias, que foe buscar, as ditas duas negras a Parnagua de caza de Simo Borges, que as ditas negras estavam obrigadas a divida e trouxera s huma e a outra disera Simo digo huma por nome Maria, e a outra diera Simo Borges, logo entregaria que tinha hido p. caza de seu cunhado Fran. Peres com a mossa [...]. Por fim, revela [...] que ouvira de Manoel Pinto do Rego que lhe dicera Simo Borges que pagava a divida para cobrar quatro pessas, que vinha a ser a negra que estava na em caza de seu cunhado Fran. Peres e os filhos da dita negra [...]

De fato, os testemunhos desfavorecem a verso do embargante a favor do embargado. Porm, a par da disputa entre as partes, atente-se para a situao das administradas. A estratgia do embargante para permanecer na posse da administrada Engracia consistiu em afirmar que por se tratar de uma carij, pelas Leis de sua Majestade, no se podia vend-la, mas apenas receb-la por herana. Esta interpretao lhe favorece, uma vez que por este raciocnio ficava claro a quem pertencia Engracia, isto , a sua mulher, filha e herdeira do administrador originrio. Isto sugere que os colonos interpretavam as Leis reais, bem como a correio do Ouvidor Pardinho de um modo muito peculiar, querendo, quando isto lhes convinha, ler nelas apenas uma proibio de venda dos indgenas. Entediam que a administrao particular, uma espcie de regime de trabalho obrigatrio (e tambm ideolgico de doutrinao na Santa F crist), transmitia-se por herana aos herdeiros do administrador. Ou seja, os herdeiros continuariam a dispor dos servios dos administrados os quais passavam de gerao a gerao, bem como dos filhos havidos destes. E isto inclua no apenas leg-los por testamento ou atribu-los em partilhas de bens nos inventrios, mas tambm transferi-los por dotes as filhas que viessem a casar. Trava-se de um artifcio para burlar as ordens reais de no sujeio e cativeiro do gentio da terra, pois os moradores locais tinham conhecimento, ao menos de forma segura, das correies do citado Ouvidor Pardinho. Sobre esta afirmao, ressalte-se na mesma Carta de Inquirio, a resposta das testemunhas ao stimo artigo. As quatro primeiras testemunhas dizem, em suma, o afirmado pela segunda: e do setimo artigo die que emquanto a esta villa no tinha vindo o D. Raphael Pires Pardinho em correio sempre se venderam pessas carijs; o que agora seno fas, depois dos capitolos de correio [...]. Contudo, a quinta e ltima testemunha, o mencionado Guilherme Nogueira Passos, afirma outra coisa: e do setimo artigo die que sempre vira e ouvira dizer no se podia vender carijs porem por estas c. z tem visto a vrios vender. Avalie-se agora a causa como um todo. O que se observa dos ditos das testemunhas que as duas administradas no s foram vendidas, como o juzo ordinrio parece ter reconhecido
193

essa alienao como vlida, pois ela fundamentou a execuo do crdito a favor do comprador. Objeto de compra e venda, as duas administradas foram tomadas juridicamente como coisas, tal qual era a condio do escravo. Tambm certo que seria arriscado generalizar as situaes aqui tratadas a partir de to poucos casos, mas possvel dizer que elas so ao menos indicirias da manipulao das Ordens Reais que proibiam reduzir o gentio da terra escravido. Vale dizer, embora o que chega at os dias de hoje sejam apenas fragmentos daquela realidade, transparece que os colonos locais souberam preencher as brechas deixadas pela Legislao Real de modo a favorecer os seus interesses na conservao da mo-de-obra escrava indgena, interpretando aquelas disposies a seu favor.

3. CONSIDERAES FINAIS

Diante desse quadro, se pode divisar que os ndios no perodo colonial ocupam uma posio muito peculiar, ponto de encontro entre diversos interesses diferentes, que incidem diretamente sobre a definio de sua situao jurdica. De um lado os moradores locais, sempre apoiados pelas Cmaras Municipais, pretendem reduzir o gentio da terra escravido, uma vez que a est a fora motriz de toda a sua lavoura e comrcio, bem como de todo o servio domstico e de transporte de mercadorias; de outro, os religiosos, com destaque para os jesutas, que defendem a liberdade natural dos indgenas, embora os confinando em aldeamentos. Ao meio, situavam-se a Real Coroa e os Governadores locais, tentando conciliar essas posies, considerando, conforme seus interesses exigiam, um lado ou outro, mas raramente o lado dos ndios. Em verdade, as prprias Leis reais no so uniformes apresentando em seu contedo muitas contradies. Entretanto, quando se considera a Legislao luz da pragmtica da poca que consagrava um instituto jurdico de contornos mal definidos sob o nome de administrao particular, a ambigidade da situao dos indgenas fica ainda mais evidente. Nesse sentido, Beatriz Perrone-Moiss escreve que as anlises da situao legal dos ndios durante os trs sculos de colonizao reafirmaram o carter ineficaz ou francamente negativo das leis.. (Perrone-Moiss, 1998, p.114). Como indicam as fontes histricas, a eficcia da
194

legislao indigenista no Brasil tinha de enfrentar o arraigado uso e costume da terra, que legitimava um Direito escravizao dos indgenas pelos colonos e no um direito de liberdade por parte destes ltimos em face daqueles, como prescrevem as Leis Reais. Da a observao de John Monteiro, que estudou a escravido indgena em So Paulo, quando fala no paradoxo legal do sistema de administrao particular, meio pelo qual se legitimou juridicamente a utilizao da mo-de-obra escrava indgena: Assumindo o papel de administradores particulares dos ndios considerados como incapazes de administrar a si mesmos -, os colonos produziram um artifcio no qual se apropriaram do direito de exercer pleno controle sobre a pessoa e a propriedade dos mesmos sem que isso fosse caracterizado juridicamente como escravido. (Monteiro, 2005, p.137) Ademais, como escreve Diogo Soares em parecer pedido pelo Governador da Capitania de So Paulo, Que os ndios Sejo Liures, no h doutrina noua, mas to certa eSegura [...] Esta Verdade conhecem no S os ndios j baptisados, mas ainda os Parassiz, e mais Pouos do Cuyab no convertidos: porem esta Liberdade no deue deSer to absoluta, que deixe deos obrigar aviuerem aldeados, ou na Sogeio de hum bom administrador [...]; porque outro qualquer gnero de liberdade h pernisiocissimo em semelhante casta de gente [...].362 O que expressa a opinio comum poca, segundo a qual os ndios eram incapazes de governar a si prprios, razo pela qual precisavam ser sustentados, vestidos e sobretudo doutrinados na religio e nos bons costumes. Em suma, precisavam de um senhor, de um administrador. Qual , portanto, o estatuto jurdico do ndio na sociedade colonial curitibana setecentista? Era livre, como enunciavam as leis, ou os casos acima mencionados nos mostram que estava submetido a um regime de escravido? A resposta complexa porque reflete a prpria complexidade do Direito no perodo colonial brasileiro. De acordo com as muitas Leis j referidas, os indgenas eram por direito natural livres, no podendo ser cativados seno em casos excepcionais. Ocorre que, paralelamente, o costume das vilas tornava-os escravos, e o ndio era considerado um bem, uma propriedade transmissvel, por exemplo, por meio de herana, alienao, dotes ou ainda objeto de penhora judicial, como transparece da documentao consultada. Costume este que tambm era Direito, j que todas essas transaes passavam pelo juzo ordinrio da vila e vinham corroboradas nas sentenas e despachos dos juzes locais.

Parecer datado de 12 dezembro de 1735. Documentos interessantes para a histria e os costumes de So Paulo, vol. III, So Paulo, 1913, Typografia Carodozo Filho & Cia, p. 93-96.

362

195

Os estudos mais recentes de Histria do Direito descrevem essa situao de complexidade social, poltica e jurdica da sociedade colonial como aquela na qual vigorava um pluralismo jurdico. Este Direito de Antigo regime consagrava a coexistncia de ordens jurdicas diversas no seio do mesmo ordenamento jurdico363. Em verdade, h uma polissemia de poderes364 em concorrncia na determinao do estatuto jurdico dos indgenas. A ambigidade desse estado provm do fato de que cada um desses poderes diz um direito de sinal contrrio para o mesmo problema. E, como a Colnia estava muito distante da fonte da qual emanavam as ordens reais, a eficcia daquela Legislao diminui, de modo que os poderes locais, at pela impossibilidade de uma fiscalizao contnua da Coroa Portuguesa, tem um largo espao para aplicar o seu Direito, quer dizer o Direito local. Concluindo, s o fato de que para alcanar a liberdade era preciso requer-la em juzo, j indicativo de que ao menos na prtica no se dispunha dela. H, porm, uma questo em aberto: ser que se pode mesmo falar que este sistema jurdico de criao local chamado administrao particular um exemplo de Direito colonial brasileiro365? Ainda preciso investigar melhor as fontes para responder a esta questo. At o estgio atual da pesquisa possvel afirmar que a instituio jurdica da administrao particular tem se revelado muito mais rica do que poderia parecer a primeira vista, e, sem dvida, parece ter regras prprias366. Regras que embora no escritas, eram observadas e aplicadas na Vila de Curitiba, bem como na Capitania de So Paulo.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

Fontes primrias
De acordo com Antonio Manuel Hespanha, pluralismo jurdico significa a coexistncia de distintos complexos de normas, com legitimidade e contedos distintos, no mesmo espao social, sem que exista uma regra de conflitos fixa e inequvoca que delimite, de uma forma previsvel de antemo, o mbito de vigncia de cada ordem jurdica. (Hespanha, 2006, p. 96) 364 O poder era, por natureza, repartido; e, numa sociedade bem governada, esta partilha natural deve traduzirse na autonomia poltico-jurdica (iurisdictio) dos corpos sociais. Entendendo-se por iurisdictio o poder de fazer leis e estatutos. (Hespanha, 2006, p. 30-31). 365 Para se falar de um direito colonial brasileiro -, preciso entender que, no sistema jurdico de Antigo Regime, a autonomia de um direito no decorria principalmente de leis prprias, mas, muito mais, da capacidade local de preencher os espaos jurdicos de abertura ou de indeterminao e assistentes na prpria abertura do direito comum. (Hespanha, 2009, p. 95) 366 Regras que dispem, por exemplo, sob quais condies se transmitiam os administrados aos herdeiros, se podiam ser alienados ou no a terceiros e quando a condio jurdica de administrado se transmite a um indivduo. Regras que parecem ser prprias escravido indgena e diversas das que regiam a escravido negra.
363

196

Autos cveis, Juzo Ordinrio da Vila de Nossa Senhora da Luz dos Pinhais de Curitiba, 17001750. Departamento estadual de Arquivo Pblico do Paran Boletim do Archivo Municipal de Curityba, 11 vols., Typ. e Lith. a vapor, Imprensa Paranaense, 1906-1957) Documentos interessantes para a histria e os costumes de So Paulo. 94 vols., So Paulo, 1913 1990. Fontes secundrias BURMESTER, Ana Maria de Oliveira. A populao de Curitiba no sculo XVIII (1751-1800) segundo os registros paroquiais. Dissertao de mestrado. Universidade Federal do Paran, 1974. CAMPOS, Alzira Lobo A. A configurao dos agregados como grupo social: marginalidade e peneiramento (o exemplo da cidade de So Paulo no sculo XVIII). Revista de Histria, n. 117, USP, 1984, p. 27-69. HESPANHA, Antonio Manuel. O Direito dos letrados no imprio portugus. Florianpolis (SC): Fundao Boiteux, 2006. _________________________. Porque que existe e em que consiste um direito colonial brasileiro. Disponvel em: http://www.hespanha.net/. Acesso em 26.7.09, 14:30 hs. MONTEIRO, John Manuel. Negros da terra: ndios e bandeirantes nas origens de So Paulo. 4 rei. So Paulo (SP): Companhia das Letras, 2005. PERRONE-MOISS, Beatriz. ndios livres e ndios escravos. Os princpios da legislao indigenista do perodo colonial (sculos XVI a XVIII). In ___ CUNHA, Manuela Carneiro da. (Org.). Histria dos ndios no Brasil. 2 ed., So Paulo (SP): Companhia das Letras, 1998.

197

O LIBERALISMO NAS TERRAS DO IMPERADOR Luciene Dal Ri*

[...] a verdade poltico-constitucional , a maior parte das vezes, uma histria externa aos documentos constitucionais [] um conceito operativo de constituio, no plano historiogrfico, deve aproximar-se da forma estrutural poltico-social de uma poca, o que aponta para uma noo de constituio mais ampla do que a de simples documento escrito (CANOTILHO, 1993, p. 247).

INTRODUO

A concepo moderna de constituio inseparvel dos movimentos constitucionalistas e liberais. Nesse sentido, constata-se com Canotilho (1993, p. 51) e com Fioravanti (1999, p. 8), que no existe um constitucionalismo, mas diversos movimentos ou doutrinas constitucionalistas que em alguns momentos aproximam-se. O estudo do movimento constitucionalista brasileiro, na primeira metade do sculo XIX, ocorre assim dentro de um contexto tanto com matizes nacionais quanto com elementos no isolados. Os reflexos desses movimentos, que visavam limitar os poderes do Estado e garantir direitos aos indivduos, so indiscutveis antes e depois da proclamao da independncia.367 Os movimentos constitucionalistas e os princpios liberais que os influenciaram tinham como principal contraposio o absolutismo devido a no limitao do poder do Estado e da consequente negao ou incerteza de direitos, que no permitia regras claras e segurana nas relaes econmicas (DALLARI, 2010, p. 100).

Doutora em Direito pela Universit degli Studi di Roma - La Sapienza e professora no curso de graduao em Direito e no curso de Mestrado em Desenvolvimento da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul UNIJU. 367 O influxo europeu, ingls e continental sobre o constitucionalismo brasileiro trao marcante dos primeiros momentos de definio do nosso estatuto institucional (BONAVIDES, 2000, p. 156).

198

1. O constitucionalismo portugus e a Splica a Napoleo O constitucionalismo portugus no sculo XIX amplamente marcado pela Splica Napoleo. Canotilho (1993, p. 149) o define como o primeiro texto sistematizado em jeito de proposta de uma constituio para Portugal e Bonavides define o ato como o primeiro documento de aspirao constitucional da lngua portuguesa; (BONAVIDES, 2001, p. 192; WOLKMER, 2009, p. 58). A Splica era uma proposta sistematizada que buscava a introduo em Portugal de formas representativas e princpios de igualdade civil e fiscal, liberdades e educao (CANOTILHO, 1993, p. 149; BONAVIDES, 2001, p. 192; HESPANHA, 2008, p. 80). Na proposta apresentada pelos portugueses a Napoleo no havia a pretenso de convocar uma assemblia constituinte, mas simplesmente o pedido de concesso de uma carta normativa.368 A oposio da monarquia portuguesa aos movimentos constitucionalistas, portugus e brasileiro, atrasou a elaborao de uma constituio lusitana e gerou verdadeiras revolues em Portugal e no Brasil. A busca por evitar as influncias dos movimentos constitucionalistas amplamente ligada ao aspecto liberal e racionalista dessas doutrinas, que supera o absolutismo e elimina os privilgios da nobreza. De um modo geral, o constitucionalismo implica uma concepo do homem no como sdito, mas sim como indivduo portador de direitos naturais e, portanto, inatos. Esses direitos limitam o poder do Estado e contrape-se assim ao absolutismo monrquico.369 A primeira constituio portuguesa foi decretada apenas em 1822 e, em tese, seria aplicada no Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarve. Seu decreto pelas cortes gerais, extraordinrias e constituintes foi sentido no Brasil tambm pela intrincada participao de deputados brasileiros, que durante a sua elaborao buscaram manter a unio constitucional dos dois reinos.370

Aps o evento da Splica em Portugal, ocorreu no Brasil o ato equivocado do Decreto de D. Joo VI, em 21 de abril de 1821. Nesse ordenava-se a vigncia interina da Constituio espanhola de 1812 at a instalao da Constituio em que trabalharo as cortes atuais de Lisboa. O decreto durou apenas um dia, mas evidenciou a clara influncia do constitucionalismo espanhol sobre o portugus, trazendo a pblico as linhas mestras da elaborao da constituio vintista. 369 Do ponto de vista poltico, a Constituio, definindo limites e regras para o exerccio do poder poltico, passou a ser referida como garantia contra o absolutismo e o exerccio arbitrrio do poder pelo rei ou pela nobreza, razo pela qual foi incorporada ao aparato indispensvel do Estado liberal-burgus (DALLARI, 2010, p. 99). 370 A constituio foi de breve durao e tinha forte influncia da constituio espanhola de 1812.

368

199

O movimento liberal, que explodiu com a conspirao de Gomes Freire em 1817 e com a Revoluo do Porto de 1820, fez-se sentir fortemente no texto constitucional vintista desde o prembulo.371

As Cortes Gerais, extraordinrias e constituintes da nao portuguesa, intimamente convencidas de que as desgraas pblicas, que tanto a tm oprimido e ainda oprimem, tiveram sua origem no desprezo dos direitos do cidado, e no esquecimento das leis fundamentais da monarquia; e havendo outrossim considerado que somente pelo restabelecimento destas leis ampliadas e reformadas, pode conseguir a prosperidade da mesma nao, e precaver-se, que ela no torne a cair no abismo, de que salvou a herica virtude de seus filhos; decretam a seguinte Constituio Poltica, a fim de assegurar os direitos de cada um, e o bem geral de todos os portugueses.

A declarao de direitos e deveres individuais abre a constituio portuguesa e assegura nos seus artigos 1 ao 19 a liberdade, igualdade, segurana e propriedade de todos os cidados. Nesta, extinguia-se a tortura, previa-se o direito de petio e a inviolabilidade de domiclio e de correspondncia, bem como se quebrava a concepo de cargo ou funo pblica como patrimnio pessoal de seu ocupante. A insero de direitos e deveres individuais na constituio portuguesa baseada no liberalismo da Constituio de Cdiz, de 1812 que propunha conservar e proteger a liberdade civil, a propriedade e os demais direitos legtimos dos cidados espanhis.372

2. As origens do constitucionalismo brasileiro na Revoluo Pernambucana

O primeiro ato voltado confeco de uma constituio em terras brasileiras ocorreu atravs da Revoluo Pernambucana, movimento de cunho liberal, separatista e republicano que no s estabeleceu o Governo Provisrio da Repblica de Pernambuco, como decretou em maro de 1817 uma Lei orgnica. A Lei orgnica da Repblica de Pernambuco constava de 28 artigos e pode ser considerada como um ato constituinte provisrio, visto que se almejava a elaborao de uma Constituio por uma Assemblia Constituinte (BONAVIDES, 2001, p. 193).
Os deputados brasileiros nas Cortes portuguesas logo se tornaram ativos no processo de autonomia nacional, mas defrontaram-se com uma poltica reacionria portuguesa que buscava reduzir a autonomia at ento conquistada pelo Brasil. Ver Bonavides (2001, p. 194) e Lopes (2008, p. 255). 372 A constituio espanhola previa em seu artigo 4 A nao est obrigada a conservar e proteger, por leis sbias e justas a liberdade civil, a propriedade e mais direitos legtimos de todos os indivduos que a compem. Constituio de Cdiz, Constituio Poltica da Nao Espanhola (19 de maro de 1812). A Constituio de Cdiz fora deveras relevante em determinar as bases liberais da primeira Carta Magna de Portugal: a chamada 'Constituio vintista' de 23 de setembro de 1822 (BONAVIDES, 2000, p. 156). Ver tambm Ramos (2003, p. 261).
371

200

O ato constituinte provisrio pernambucano evidencia concepes avanadas para o Brasil da poca, como a concepo de soberania popular, liberdade de imprensa e religiosa (mantendo, porm, a religio de Estado), e a referncia aos direitos do homem, denotando a clara inspirao na Revoluo Francesa (BONAVIDES, 2001, p. 193). Os ideais do liberalismo encontram, porm, srias dificuldades em lidar com interesses escravocratas e aristocrticos, vendo a contraposio entre o ideal de liberdade e o ideal de sacralidade da propriedade. Os proprietrios rurais pernambucanos tinham como principal atividade o cultivo da cana de acar, atividade de fundo escravista, e viam na revoluo a possvel abolio da escravatura, tornando invivel a sua atividade. O choque de interesses leva o governo provisrio a dialogar com os proprietrios rurais, visando acalm-los. A proclamao do governo provisrio aos patriotas atestava ento a igualdade dos homens, independente de cor, mas aceitava e defendia a sacralidade e a inviolabilidade da propriedade acima da justia. Impelida pelas duas foras opostas revoluo, ento, defendeu um processo de abolio lento, regular e legal (BONAVIDES; AMARAL, 2002, p. 481).

3. A independncia e o movimento constitucionalista

O liberalismo teve forte influncia no mbito jurdico e poltico que envolvia autonomia brasileira diante de Portugal (LOPES, 2008, p. 255). Como evidencia Vieira (1988, p. 47) parece existir um consenso que a orientao dada s constituies brasileiras tem sido, em linhas gerais, orientada por princpios liberais como a separao de poderes, os direitos individuais e a representao poltica.373 O Brasil seguiu a linha traada tambm pelos demais pases latinoamericanos, durante a sua formao, onde a ordem liberal possibilitou a sua integrao estrutura capitalista em nvel internacional. As formas como o Brasil e os demais pases latino-americanos adequaram-se ao liberalismo, porm, so sensivelmente diferentes (Vieira, 1988, p. 53). O Brasil no rompeu com o passado europeu, com o Antigo Regime, mas o transformou dentro do que era necessrio para a sua sobrevivncia (BONAVIDES, 2000, p. 157).

Vieira (1988, p. 47) evidencia o debate sobre a articulao do modelo liberal nas constituies brasileiras. Segundo o autor podemos reduzir o debate a trs linhas tericas: 1 afirma que os princpios liberais tornaram-se algo abstrato e formal nas constituies brasileiras devido incapacidade das elites e a inexistncia de uma ordem burguesa; 2 afirma que a ordem liberal foi importada, sendo idias fora do lugar; 3 afirma que a ordem liberal surge na sociedade brasileira como fruto das articulaes sociais das relaes de produo.

373

201

O liberalismo revela-se nesse primeiro momento amplamente vinculado temas da autonomia nacional, ao patriotismo e ruptura do domnio portugus, sendo contrrio ao sistema colonial mais do que monarquia. Buscava-se maior autonomia para o comrcio, a justia, e a administrao pblica (BONAVIDES, 1991, p. 6). O ideal republicano, que insurgia nas revolues, no era compartilhado por todos os opositores da poltica e da administrao reacionria portuguesa.374 O controle e a limitao do poder so elementos mais importantes para o liberalismo do que a definio de quem detm o poder (BOBBIO, 2000, p. 55; CANOTILHO, 1993, p. 54). Nesse sentido, o constitucionalismo tornou-se o instrumento de consubstanciao do liberalismo, atravs do qual se defendia a descentralizao do Estado, o sistema bicameral (enfraquecendo o legislativo), o sufrgio eleitoral com um baixo censo, a independncia judicial e o sistema de jri, a proteo de opinio pblica atravs de leis liberais de imprensa. Esses elementos evitam o aumento da fora do Estado (HESPANHA, 2003, p. 103). A limitao do poder e a luta pela autonomia nacional so elementos comungados por todos os liberais naquele momento histrico. A luta pela autonomia poltica em relao a Portugal evidenciada, antes mesmo da independncia, pela convocao da Assemblia Geral Braslica e Constituinte e Legislativa em 03 de junho de 1822. Na Assembleia instaurada apenas em 1823, a convico liberal dos Andradas, marcada desde a Revoluo Pernambucana, insurge-se com maior fora contra o Imperador e paga com o exlio. A criao de uma assembleia constituinte no exclui, porm, certa comunho de experincia constitucional entre Brasil e Portugal.
A primeira poca constitucional do Brasil, j nos seus primrdios, j na sua trajetria ao longo do Primeiro Reinado, guarda estreitos vnculos com Portugal, redundando numa singular comunho de textos constitucionais, produto da mesma outorga imperial nos dois pases: no Brasil, a Constituio de 1824; em Portugal, a Carta de 1826, cpia daquela que D. Pedro nos concedera e que ele fez chegar Regncia de Lisboa pelas mos do embaixador ingls. Foi, diga-se de passagem, um texto, em matria de limitao de poderes, relativamente bem sucedido, tanto l quanto aqui, no obstante o seu baixo grau terico de legitimidade e suas discrepncias com a inteireza democrtica e representativa do sculo revolucionrio que proclamara os direitos do homem e sagrara a inviolabilidade constitucional da separao de poderes (BONAVIDES, 2000, p. 157).

A Lei Fundamental de 1824, outorgada pelo imperador, mantm traos liberais e afirma em seu primeiro artigo o Imprio do Brasil como Nao livre e independente, que no admite com

374

Sobre liberalismo e democracia no sculo XIX, ver Bobbio (2000, p. 53).

202

qualquer outra nenhum lao que se oponha independncia. A influncia liberal reflete-se tambm na declarao de direitos e na diviso de poderes, tendo como base o artigo 16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, bem como na participao da populao na comunho poltica atravs do voto censitrio e indireto.375 Em contraste com a monarquia parlamentar houve, porm, a manuteno da centralizao do poder do Estado, denotando uma clara tendncia absolutista.376

4. Os direitos incorporados constituio

A gradual insero de direitos como parte das constituies americana, francesa, espanhola e portuguesa fundamenta histrica e juridicamente a presena de direitos e garantias na constituio brasileira. O Brasil embora tenha mantido aspectos do absolutismo portugus, soube incorporar as revolues liberais atravs da presena de direitos civis e direitos polticos. Observa-se tambm na Constituio Imperial a presena de elementos tpicos das constituies sociais, como a garantia dos socorros pblicos e a instruo primria gratuita a todos os cidados.377 Esses direitos so particularmente resguardados na Lei fundamental, atravs do seu artigo 178 que os coloca como parte rgida da constituio juntamente com o que diz respeito aos limites e atribuies respectivas dos poderes polticos.378 Os direitos civis dos cidados brasileiros tm por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade.379 Direitos tpicos do liberalismo e das Declaraes de direitos do sculo XVIII.380 O condicionamento de tais direitos aos brasileiros no implica a total excluso dos estrangeiros. Como esclarece Teixeira de Freitas, os estrangeiros no so privados de direitos civis,
Sobre a instalao e dissoluo da Assemblia Constituinte de 1823, bem como a outorga da Constituio de 1824, ver: Silva (1998, p. 76), Cerqueira (1997, p. 33) e Lopes (2008, p. 258). 376 Foi uma constituio liberal, no reconhecimento de direitos, no obstante autoritria, se examinarmos a soma de poderes que se concentram nas mos do Imperador. verdade que instituiu a supremacia do homem-proprietrio. S este era full-member (isto membro completo) do corpo social. Mas nisto fez coro a Locke e ideologia liberal. Esta marcou sua profunda influncia no processo da independncia e formao poltica do Brasil, como bem sustentou Vicente Barreto. As instituies brasileiras dariam continuidade ao direito portugus tambm no Direito pblico (HERKENHOFF, 2001, p. 67). Ver sobre o tema: Cerqueira (1997, p. 33); Horta (2007, p. 39); Nogueira (1997, p. 26). 377 Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 25 de maro de 1824, art, 179, XXXI e XXXII 378 Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 25 de maro de 1824, art, 178. s constitucional o que diz respeito aos limites e atribuies respectivas dos poderes polticos, e aos direitos polticos e individuais dos cidados. Tudo o que no constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinrias. 379 A Constituio Poltica do Imprio do Brasil, 1824, outorgada por D. Pedro I: Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos dos Cidados Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte. 380 The Virginia declaration of rights (1776) e a Declaration des Droits de l'homme et du Citoyen (1789).
375

203

mas sofrem restries na ordem civil.381 A supresso de direitos aos estrangeiros ocorre particularmente na ordem poltica e no que concerne cidadania podemos distinguir entre cidados ativos e passivos.

5. Cidadania e direitos polticos

As linhas gerais da constituio imperial eram voltadas a afirmar um forte individualismo econmico, bem observado atravs da legitimao do cidado-proprietrio, a manuteno da escravido, e a excluso dos direitos polticos da maioria da populao do pas (WOLKMER, 2009, p. 108). Os direitos polticos so concernentes faculdade ou ao poder de interveno dos cidados no governo de seu pas. Esses direitos tornaram-se o foco dos direitos concernentes cidadania, visto que os direitos civis foram estendidos, com restries aos estrangeiros (TEIXEIRA DE FREITAS, 2003, p. CXXXI). Seguindo as linhas expostas nas Instrues de 19 de junho de 1822, a constituio de 1824 no estende o gozo dos direitos polticos a todos os cidados.382 Nesse sentido, os cidados so distintos entre ativos e inativos, de acordo com a sua renda lquida anual por bens de raiz, indstria, comrcio, ou emprego.383
381

Na ordem poltica a linha de separao entre reinicolas e estrangeiros indestructvel, na ordem civil no ha linha de separao, ha restrices; e por muitas que fossem, longe estario de uma supresso completa. Se a prda da nacionalidade produz sempre a dos direitos politicos, ao tempo que pouco influe nos direitos civis, bem evidente, que a qualificao da nacionalidade pertence ao Direito Constitucional, e no ao Direito Civil (TEIXEIRA DE FREITAS, 2003, p. CXXX). No mesmo sentido Pimenta Bueno (2002, p. 468) ao afirmar que os direitos civis so compostos pelos direitos individuais reconhecidos e garantidos pela lei civil, e pelas instituies e disposies cveis de cada nacionalidade. 382 Nas Instrues anteriores, ou seja, naquelas de 7 de maro de 1821 e de 16 de fevereiro de 1822, as disposies eram inspiradas na Constituio Espanhola de 1812 e previam o sufrgio universal, no havendo restrio de voto (FERREIRA, 2001, p. 129). 383 As eleies eram indiretas, elegendo em Assembleias Paroquiais os eleitores da Provncia e estes elegeriam os representantes (deputados gerais ou provinciais). Para ser escolhido como eleitor (ou seja, escolher os deputados, senadores e membros dos conselhos de Provncia), era preciso ter renda de duzentos mil ris e no ser liberto, nem estar pronunciado criminalmente (no que equivaleria queixa particular ou denncia pblica). Dentre os eleitores eram hbeis para serem nomeados deputados somente os com renda anual superior a 400 mil ris, exceto os brasileiros naturalizados e que no professassem a religio de Estado (Catlica). Desse grupo eram excludos, porm, os menores de 25 anos (com algumas excees), os filhos que vivessem na companhia dos pais, os criados de servir (com excees) e os religiosos (de ordens religiosas conventuais). Dentre as excees da excluso baseada no art. 92, inciso I, ou seja, as relativas aos cidados maiores de 25 anos, cabe destacar que podiam votar para Eleitores de Provncia, os brasileiros, natos ou naturalizados, que correspondessem renda econmica e fossem: maiores de vinte e cinco anos; casados e oficiais militares maiores de vinte e um anos; bacharis formados e clrigos de ordens sacras. Ver Constituio Poltica do Imprio do Brasil, art. 90 ss.

204

O cidado ativo caracterizado por ter o poder econmico alto no perodo de promulgao da constituio.384 A concesso dos direitos polticos classe de poder econmico alto, durante o incio do Imprio, delineia um acordo de fundo sobre quem exerce o poder e como esse deve ser exercido.385 Os direitos polticos, como bem deflagra Ferreira sobre a Lei Eleitoral de 1822 que praticamente se mantm atravs da Constituio de 1824, eram privilgio dos proprietrios de terras e engenhos, no obstante a sua extenso aos guarda-livros e primeiros-caixeiros das casas comerciais, criados da Casa real (de hierarquia superior) e administradores de fazendas e fbricas. De qualquer modo, o exerccio do voto, direito poltico, assentava-se sobre bases econmicas (FERREIRA, 2001, p. 130). Nesse sentido, observa-se a influncia jusnaturalista sobre a constituio, onde a condio econmica dos cidados para o exerccio dos direitos polticos diferencia-se do elemento de moderao do conflito social previsto por Aristteles (1997, p. 135). Na Constituio Imperial no se busca dar condies econmicas para que os cidados tenham participao poltica de forma independente, porquanto os direitos polticos seriam dados apenas aos cidados que, por atingirem certa renda, seriam independentes. A Carta Magna segue, ento, uma filosofia poltica de aguamento da concepo de liberdade civil com base econmica, presente na obra de James Harrington, que condiciona os direitos polticos propriedade, e de Immanuel Kant e Benjamin Constant que justificam a condio censitria dos direitos polticos com a necessidade de confiar o direito de voto somente aos cidados que usufruam de certa independncia civil, porque titulares de bens que substancialmente os tornem senhores de si mesmos. Essa concepo de fundo liberal e jusnaturalista enquadra-se numa poltica de equilbrio com interesses burgueses e liberais.386

Os valores estabelecidos como base para o exerccio dos direitos polticos no foram modificados durante a vigncia da constituio imperial, sendo amortizados com a desvalorizao econmica e tornando aquele exerccio gradativamente acessvel a maior parte da populao. 385 Dentre os quatro poderes do Imprio do Brasil, apenas o legislativo torna-se de certa forma acessvel. Visto que o poder moderador era delegado ao Imperador, o poder executivo tinha como chefe o Imperador e o exercia pelos seus ministros de Estado, e o poder judicial era exercido por profissionais especializados. 386 A ideia concernente importncia de uma mnima condio econmica dos cidados presente na Poltica de Aristteles (1997, p. 135). Para o filsofo grego a melhor forma de chegar constituio ideal, harmnica e, portanto, estvel, ocorre atravs da construo de uma ampla classe de cidados com uma situao econmica mediana, que lhe permita uma vida independente, formando um forte elemento de moderao do conflito social. O aguamento da concepo de liberdade civil com base econmica bem presente nas obras de James Harrington (The Commonwealth of Oceana, acessado em: http://www.constitution.org/jh/oceana.htm), Immanuel Kant (1992, p. 62) e Benjamin Constant (2005, p. 282), que apresentam a condio censitria dos direitos polticos como a necessidade de confiar o direito de voto somente aos cidados que usufruam de certa independncia civil, porque titulares de certa propriedade,

384

205

A distino entre a cidadania passiva (civil), que abarca a todos os homens da nao, e a cidadania ativa (poltica), privilgio de alguns cidados-proprietrios, fundamenta o enfoque juridicista em que a cidadania reduz-se ao vnculo jurdico com o Estado-nao, em cuja comunho poltica no todos necessariamente participam (CORRA, 2006, p. 218).387 Nesse sentido, a cidadania passiva, limitada ao mbito civil, constitui o lao jurdico atravs do qual todos os cidados recebem as garantias jurdicas do Estado e tem como direito mais fortemente presente a liberdade (SANTOS, 2005, p. 673; CORRA, 2006, p. 218). Os direitos decorrentes da cidadania civil so delineados na Constituio Imperial, em seu art. 179, e devem ser compreendidos dentro de uma sociedade oligrquica e patriarcal, onde os Conselhos de Jurados, ou jris populares, tambm eram formados pelos eleitores (LOPES, 2008, p. 263). O fator econmico apresenta-se como um fator de restrio dos direitos polticos dentro do grupo de cidados, no sendo vinculado exclusivamente figura de homem e nem de nacional. Era necessrio ter as habilitaes que a lei exige, ou seja, a propriedade, a qual era to cara ao jusnaturalismo e ao capitalismo do sculo XVIII e XIX (MARSHAL, 1967, p. 70; CORRA, 2006, p. 211). O voto censitrio, embora analfabeto, que caracteriza o cidado-proprietrio durante o Imprio substitudo pela possibilidade de exerccio dos direitos polticos somente pelos alfabetizados com a primeira constituio republicana. A modificao do sistema poltico e eleitoral continua, portanto, com forte carter exclusivista, visto que a taxa de alfabetizao nacional entre o final do sculo XIX e incio do sculo XX, era baixa (cerca de 15%), e menos de 6% da populao nacional participava do processo eleitoral (LOVE, 2000, p. 130).

6. Liberalismo e dinmica da ordem constitucional

O Constitucionalismo era quase uma ideia subversiva no primeiro reinado, por seu carter liberal e a busca por uma ulterior ruptura com Portugal. Naquele perodo, vrias foram as
que substancialmente os torne senhores de si mesmos. Com mais detalhes sobre o tema: Ferreira (2001, p. 130); Fioravanti (1999, p. 20, p. 89); Dal Ri Jr. (2002, p. 66); Hespanha (2003, p. 104).
387

Ad

droit prendre une part active dans la formation des pouvoirs publics: tous ne son pas citoyens actifs. Les femmes, du moins dans l'tat actuel, les enfants, les trangers, ceux encore qui ne contribueroient en rien soutenir l'tablissement public, ne doivent point influer activement sur la chose publique. Tous peuvent jouir des avantages de la socit; mais ceux-l seuls qui contribuent l'tablissement public, sont comme les vrais actionnaires de la grande entreprise sociale. Eux seuls sont les vritables citoyens actifs, les vritables membres de l'association.

206

manifestaes e presses liberais para o alcance de um novo embasamento para a organizao social e poltica do Brasil. Os liberais tiveram conquistas, mesmo diante da oposio conservadora dos que pretendiam manter privilgios. De fato, a abdicao de Dom Pedro I ocasionada em grande parte por revoltas, pela crise econmica e pela presso dos proprietrios agrrios para liberalizar a poltica. A manuteno da monarquia com a Independncia e aps ela objetivava maior estabilidade em relao repblica, visto as experincias da Frana revolucionria e dos demais pases latinoamericanos. A pretenso de estabilidade no , porm, concretizada a fundo por conta das revolues e crises institucionais que surgem durante todo o perodo imperial. O movimento liberal desenvolve novos interesses e assume duas correntes polticas: a primeira contra a monarquia e a sua tendncia absolutista; e a segunda contra a centralizao nacional buscando o federalismo (LOPES, 2008, p. 256; BONAVIDES; ANDRADE, 1991, p. 6). A maior autonomia das provncias era um interesse comum aos dois grupos, sendo que na segunda vertente a luta pela descentralizao poltica no era contrria monarquia e defendia uma monarquia federativa.388 Aspirao, porm, embargada pela reao conservadora. Aps a abdicao de Dom Pedro I e com o objetivo de diminuir tenses locais, entre os conservadores e os liberais, foi feita a Lei de Autorizao da Reviso da Constituio, em 1832. Iniciou-se, ento, o projeto de reviso constitucional entre a Cmara dos Deputados, de maior influncia liberal, e o Senado, conservador por excelncia. Houve muita moderao e restrio de propostas revisionistas. O desentendimento das casas levou aprovao final do Ato de reviso somente pela Cmara dos Deputados, gerando debate sobre a sua constitucionalidade, visto que a norma tambm deveria ter sido aprovada pelo Senado. Devido fora da Cmara dos Deputados, bem como, a excluso das propostas mais extremistas do Ato Adicional, ele acabou sendo politicamente aceito pelo Senado, que no se ops juridicamente sua aplicao.

Sobre a concepo de federalismo no sculo XIX ver Padoin (2010, p. 50): O federalismo ou a Federao era concebido, especialmente antes da Carta Constitucional dos Estados Unidos, como um conceito independente do regime poltico, ou seja, da organizao monrquica ou republicana, pois estava vinculado especialmente aos laos ou alianas que congregavam povos e estados, tanto no sentido interno de organizao estatal como no aspecto externo. Da mesma forma, o conceito de Repblica como forma de governo ainda no era o nico apresentado nos discursos. Sua fundamentao enquanto sociedade/comunidade/estado organizado pela vontade da maioria do seu povo, em que todos obedecem s mesmas leis (inclusive aquele que a mesma escolhe para govern-la) de forma que uma monarquia pode ser formada por vrias repblicas , estava presente inclusive nos discursos de alguns farroupilhas.

388

207

O Ato Adicional de 1834 rompeu com a tradio portuguesa de centralizao do poder poltico, criou as assemblias legislativas provinciais com considervel autonomia para legislarem, e inseriu a participao constitucional do presidente da provncia na atividade legislativa, bem como unificou a Regncia.389 Esse acordo entre Cmara dos deputados e Senado tentou evitar o alastramento da bandeira republicana e federalista na monarquia de um Estado unitrio. A vitria liberal durou pouco tempo e recebeu o contra-golpe atravs da Lei de interpretao de 1840, que estabelecia a restrio dos poderes das cmaras provinciais, em proveito da autoridade central, bem como reduzia os poderes do presidente da provncia. A articulao da Regncia em meio tenso liberal-conservadora permitiu o dilogo, ou administrao das diferenas entre as linhas polticas, fortalecendo politicamente o pas, legitimando o poder e superando a herana absolutista portuguesa. A regncia no impediu, porm, a proclamao da maioridade de Dom Pedro II pelos liberais que buscavam afirmar a unidade do imprio diante do perigo de desmembramento (SCHWARCZ, 1998, p. 74). A manobra liberal viuse, porm, s voltas com a poltica moderada e tendencialmente conservadora do Imperador. A influncia liberal no ocorreu somente a nvel poltico-constitucional e buscou a regulao da propriedade em mbito civil. Nesse sentido, ocorreram movimentos infraconstitucionais importantes, como a converso das sesmarias em propriedade absoluta e individual moderna atravs da lei de 1850 e 1864 colocando em evidencia a influencia do liberalismo muito alm da constituio (VARELA, 2005, p. 125); e a acomodao de parte dos liberais a interesses conservadores quando se tratava da abolio lenta e regular da escravido (Lei Feij de 1831, Lei Eusbio de Queiroz de 1850, Lei Nabuco de Arajo de 1854, Lei do Ventre Livre de 1871, Lei dos Sexagenrios de 1885, Lei urea de 1888) (NABUCO, 2000, passim. GURGEL, 2008). O patrimonialismo exacerbado imps-se mesmo diante dos valores de liberdade e de vida humana (DALLARI, 2010, p. 99).

CONCLUSO

Lei n. 16 - Ato adicional Constituio do Imprio (12 agosto 1834) art. 10 e 11. Segundo Vieira (1988, p. 54) o colapso da estrutura poltico-jurdica do Brasil-monrquico no se deve a essas meras crises formais, e sim ao surgimento de novas foras sociais. Elas representam o deslocamento do processo social brasileiro, tanto a nvel geogrfico, do Vale Paraba para So Paulo, quanto a mudana dos interesses representados no nvel poltico-social.

389

208

O constitucionalismo brasileiro, que nasce e desenvolve-se de forma permeada com o constitucionalismo europeu e particularmente portugus tenta erguer o princpio do governo limitado, e atravs desse instituir e garantir direitos individuais dentro de um sistema impregnado de centralizao do poder, em acertos e desacertos com os interesses liberais.390 Observa-se, portanto, desde os primeiros atos constitucionais brasileiros a tendncia a ordenar, fundar e limitar o poder poltico e reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivduo (CANOTILHO, 1993, p. 54.). As caractersticas da constituio foram alm das heranas absolutistas de Portugal, constando de influncias liberais que legitimaram o cidado-proprietrio, colocando a liberdade (e a propriedade!) acima da igualdade; e ao mesmo tempo evidenciando elementos tpicos das constituies sociais do sculo XX. O liberalismo na ordem scio-poltica brasileira agiu para a independncia nacional, mas no imps inicialmente a repblica como nos demais pases latino-americanos. O liberalismo, atravs do movimento constitucionalista, lutou pela autonomia, segurana e expanso das relaes econmicas e financeiras, bem como pela insero de direitos e garantias individuais que limitem o poder do Estado. O constitucionalismo e o liberalismo que levaram independncia e foram pouco aceitos durante o primeiro reinado, influenciaram fortemente a elaborao e modificao da ordem geral das relaes sociais e polticas sob o Imprio. A luta contnua de umas das vertentes do liberalismo nacional acabou corroendo o imprio e arquitetando a repblica, sem para tanto erigir uma sociedade mais igualitria.

REFERNCIAS ARISTOTELE. Politica. 4. ed. Roma-Bari: Laterza, 1997. BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. So Paulo: Ed. Brasiliense, 2000. BONAVIDES, Paulo. A evoluo constitucional do Brasil. In Estudos Avanados, vol. 14, n. 40. So Paulo Sept./Dec. 2000. BONAVIDES, Paulo; AMARAL, Roberto. Textos Polticos da Histria do Brasil. Braslia: Senado federal, Conselho editorial, 2002.

390

A constituio brasileira de 1824 resultou como texto base da constituio portuguesa de 1826, servindo a excolnia de exemplo ex-metrpole e mantendo laos comuns mesmo aps a independncia (CANOTILHO, 1993, p. 51).

209

BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. So Paulo: Malheiros, 2001. BRITO, Jorge e EICHLER, Athos. Um texto desconhecido sobre a Constituio de 1823. In: Fragmentos de estudos da histria da Assemblia Constituinte do Brasil. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2006. BUENO, Jos Antnio Pimenta. Marqus de So Vicente. Organizao e introduo de Eduardo Kugelmas. So Paulo: Ed. 34, 2002. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional, 6. ed. Coimbra: LIVRARIA ALMEDINA COIMBRA, 1993. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. As Constituies. In: Jos Mattoso (org.), Histria de Portugal, vol. V, Lisboa: Crculo de Leitores, 1993. CERQUEIRA, Marcello. Cartas Constitucionais: Imprio, Repblica e Autoritarismo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. CONSTANT, Benjamin. Escritos de poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2005. Constituio de Cdiz Constituio Poltica da Nao Espanhola, 1812. Constituio Poltica da Nao Portuguesa, 1822. Constituio Poltica do Imprio do Brasil, 1824. Constituio da Repblica dos Estado Unidos do Brasil, 1891. CORRA, Darcsio. A construo da cidadania. Reflexes histrico-polticas. Iju: Uniju, 2006. DAL RI Jr., Arno. Evoluo histrica e fundamentos polticos-jurdicos da cidadania. In: DAL RI JR., Arno; OLIVEIRA, Maria Odete de (org.) Cidadania e Nacionalidade: efeitos e perspectivas: nacionais regionais globais. Iju: Uniju, 2002. DALLARI, Dalmo de Abreu. A constituio na vida dos povos. So Paulo: Editora Saraiva, 2010. Declaration des Droits de l'homme et du Citoyen (1789). DEIR, Pedro Eunpio da Silva. Fragmentos de estudos da histria da Assemblia Constituinte do Brasil. Braslia: Senado Federal, Conselho Editorial, 2006. FERREIRA, Manuel Rodrigues. A evoluo do Sistema Eleitoral Brasileiro. Braslia: Senado Federal, 2001. FIORAVANTI, Maurizio. Costituzione. Bologna: Il Mulino, 1999. GURGEL, Argemiro Eloy. Uma lei para ingls ver: a trajetria da lei de 7 de novembro de 1831. In: Justia e Histria - vol 6 n 12, 2008.

210

HARRINGTON, James. The Commonwealth of Oceana. http://www.constitution.org/jh/oceana.htm, Acesso em: 23 mar. 2010.

Disponvel

em:

HERKENHOFF, Joo Baptista. Como funciona a cidadania. 2 ed. Manaus: Editora Valer, 2001. HESPANHA, Manuel. Sob o signo de Napoleo. A Splica constitucional de 1808. In: Almanack braziliense, n. 7, maio 2008. HESPANHA, Antnio Manuel. Pequenas repblicas, grandes Estados. Problemas de organizao poltica entre antigo regime e liberalismo. In: Brasil. Formao do Estado e da Nao. So PauloIju:Fapesp, Ed. Hucitec, Ed. Uniju, 2003. HORTA, Jos Luiz Borges. Direito Constitucional da Educao. Belo Horizonte: Editora Declogo, 2007. KANT, Immanuel. ber den Gemeinspruch 'Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht fr die Praxis'. Frankfurt-am-Main: Klostermann, 1992. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria: lies introdutrias. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008. LOVE, Joseph L. A repblica brasileira: federalismo e regionalismo (1889-1937). In: MOTA, Carlos Guilherme (org.), Viagem incompleta. A experincia brasileira. So Paulo: Ed. Senac, 2000. MARSHALL, Thomas Humprey. Cidadania, Classe Social e Status. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1967. NABUCO, Joaquim. O abolicionismo. So Paulo : Publifolha, 2000. NOGUEIRA, Octaciano. Voluntarismo jurdico e o desafio institucional. In: Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Braslia, v. 9, n. 3, jul./set. 1997. PADOIN, Maria Medianeira. Repblica, federalismo e fronteira. In: Histria Unisinos 14(1), Janeiro/Abril 2010. RAMOS, Lus A. de Oliveira. A Espanha e o advento do Liberalismo em Portugal: Antes e depois de Cdiz (Temas em anlise, temas para estudo). In: Pennsula. Revista de Estudos Ibricos. Entre Portugal e Espanha. Relaes Culturais entre sculo XV-XVIII. n. 0/2003. Institutos de Estudos Ibricos, Faculdade de Letras da Universidade do Porto. Disponvel em: ler.letras.up.pt/uploads/ficheiros/artigo12811.pdf. Acesso em: 21 out. 2010. SCHWARCZ, Lilia Moritz. As barbas do imperador: Dom Pedro II, um monarca nos trpicos. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1998. TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das leis civis. 3. ed. Braslia: Senado federal, Conselho editorial, 2003 (1876). The Virginia Declaration of Rights (1776).

211

VIEIRA, Jos Ribas. O autoritarismo e a ordem constitucional no Brasil. So Paulo: Renovar, 1988. WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do Direito no Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: ed. Forense, 2009. SIEYES, Emmanuel-Joseph. Prliminaire de la constitution franoise. Reconnoissance et exposition raisonne des droits de l'homme et du citoyen. Versailles, 1789. VARELA, Laura Beck. Das sesmarias propriedade moderna: um estudo de histria do direito brasileiro. Rio de Janeiro, So Paulo, Recife: Renovar, 2005.

212

A CONSTRUO DOS ESTADOS FORTES NO SCULO XX: APROXIMAES E

DISTINES ENTRE OS REGIMES AUTORITRIOS E TOTALITRIOS

Manuela Bittar Horn391

Resumo: O presente artigo visa exibir a opinio de consagrados estudiosos a respeito da denominao regimes autoritrios e totalitrios tanto para a Itlia Fascista e Estado Novo brasileiro, quanto para a Alemanha Nazista e a URSS de Stalin. Demonstrando que para alguns autores inconcebvel a identificao comum, enquanto para outros, apesar das diferenas polticas e culturais, todos podem ser considerados Estados Totalitrios. Objetivando, ao mesmo tempo, estabelecer as principais semelhanas e diferenas entre tais regimes. Palavras Chave: Autoritarismo; Totalitarismo; Legalidade.

Abstract: This article aims to show the opinion of recognized experts regarding the designations authoritarian and totalitarian regime for both Fascist Italy and the Estado Novo in Brazil, and for Nazi Germany and Stalin's USSR. Demonstrating that, for some authors this common definition is unachievable, while for others, despite the political and cultural differences, they can all be considered Totalitarian States. Aiming, at the same time, establish the main similarities and differences between such schemes. Key Words: Authoritarianism; Totalitarianism; Legalism.

INTRODUO

Grande palco de batalha da Primeira Guerra Mundial, a Europa teve como conseqncia uma de suas piores crises econmicas com a reduo dos setores produtivos e uma populao em estado de misria e pobreza. Sem esperanas de um futuro melhor, com o liberalismo em descrdito, permeados pela crise e pela instabilidade, a sociedade europia passava a confiar em partidos com ideais intervencionistas, contrrios ao iderio liberal. Esses partidos buscavam reerguer a Europa com a instaurao de um governo forte, nacionalista, centralizado e popular. Sobre este momento histrico, Grossi392 explica que a paisagem social havia se modificado na Europa continental, uma vontade de associativismo comeava a se fazer presente na
Graduada em Administrao Pblica pela Universidade do Estado de Santa Catarina (UDESC) e acadmica do curso de graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Integrante do Grupo de Pesquisa em Histria da Cultura Jurdica Ius Commune (UFSC/CNPq).
391

213

comunidade, contrria ao Estado mono classe. A crise consistia na perda da compacidade e na imerso de um eu coletivo, sentimento que o poder burgus havia ignorado. Tanto na Alemanha nazista, como na Itlia fascista, a mudana de regime encontrou motivao no grave conflito social e poltico e na grave crise econmica, decorrncias da Grande Guerra. Motivos que tambm causaram as alteraes polticas ocorridas na Unio Sovitica, contudo, aqui, formou-se um governo popular. Surgem, neste contexto, os Estados Fortes, termo usado pelo italiano Rocco D`Alfonso393 ao fazer referncia ao regime fascista italiano. Menciona o autor que tal regime nasceu como alternativa ao regime liberal-democrtico, em que o trinmio: produtividade, monopolizao e protecionismo era a anttese dos princpios de livre troca e livre concorrncia. Caracterstica esta observada tambm nos Estados Nazista, Salazarista, Stalinista - entre outros em que houve a instituio de um Estado Forte fundado na interao entre os indivduos e grupos sociais, de modo homogneo e coerente. Aparecem, assim, os Estados Totalitrios e Autoritrios, ressalvando-se o fato que para estudiosos como Pietro Costa394, Asua395, Arajo396 - entre outros - todos os governos surgidos com tal identidade eram denominados pelo mesmo nome: totalitrios ou autoritrios, contudo, com polticas de governo diversas; j para Arendt397 h total diferenciao.

Aproximaes e distines entre os regimes autoritrios e totalitrios

Hannah Arendt398, em seu livro As origens do Totalitarismo, distingue as duas formas de governo de modo incisivo. No usa o termo totalitrio para englobar tanto o governo da Alemanha e da URSS, bem como da Itlia, da Espanha, de Portugal. No faz como outros
392 393

GROSSI, Paolo. LEuropa Del Diritto. Roma: Editori Laterza, 2008, p. 219-255. D`AFONSO, Rocco. Construire lo Stato Forte: poltica, diritto, economia in Alfredo Rocco. Milano: Franco Angeli, 2004. 394 COSTA, Pietro. Il principio di legalit: un campo di tensione nella modernit penale. Quaderni fiorentini XXXVI, 2007; COSTA, Pietro. Lo "Stato totalitario": un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. Quaderni Fiorenti XXVIII, 1999 395 ASUA, Luis Jimenez. Derecho Penal Sovitico. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1947. 396 ARAUJO, J.A. Corra. O Projeto de Cdigo Criminal do Brasil. Revista Forense, Rio de Janeiro, abril de 1939, p. 15. 397 ARENDT, Hannah. As origens do Totalitarismo: Totalitarismo, o Paraxismo do Poder. Traduo de Roberto Raposo. Rio de Janeiro, Editora: Documentrio, 1979. 398 ARENDT, Hannah. As origens do Totalitarismo: Totalitarismo, o Paraxismo do Poder. Traduo de Roberto Raposo. Rio de Janeiro, Editora: Documentrio, 1979.

214

estudiosos que expem que o autoritarismo era caracterstica de todos eles, embora houvesse diferenas nas estruturas polticas e jurdicas de cada pas. Pietro Costa399, estudioso italiano, ciente da observao400 feita por Hannah Arendt, explica que com a queda do liberalismo o cenrio muda na Europa, principalmente pelo advento dos regimes totalitrios. Contudo, ressalva o autor o problema de se recorrer a um sistema unitrio o totalitarismo quando h divergncias estruturais significativas entre Itlia, Alemanha e Unio Sovitica. Por este motivo coloca que o fascismo representou um totalitarismo imperfeito ou atenuado - motivos que sero expostos ao longo do trabalho. Adverte o mesmo jurista401 que apesar da proximidade entre os regimes e, ao mesmo tempo, das diferenas especficas, Mussolini usou o termo totalitrio no ano de 1925 para rotular de forma mais precisa o real distanciamento de seu governo com o velho arsenal liberal-democrtico expresso utilizada na ocasio para designar um conceito positivo, em que a inteno era demonstrar a preocupao do Estado com a coletividade, a superao da diferena entre Estado e sociedade. Pactua com o entendimento de Pietro Costa, o jurista espanhol Juan Jimenez de Asua402, mencionando que foram a Rssia, a Itlia e a Alemanha que instituram os regimes totalitrios, embora no possussem a mesma essncia. Os Sovietes declaravam que seu governo era pelo Estado e pelos proletariados; a Itlia era marcada por uma tirania extremamente nacionalista; j a Alemanha, a mais complicada, pretendia um novo estilo de vida, fundada nas caractersticas tradicionais germnicas, com vocao imperialista. Interessante mencionar o que expe Emilio Gentile403 sobre a questo da Itlia fascista ser autoritria ou totalitria. Explica o autor que a Itlia governada por Mussolini teve uma tenso constante, nunca revelada, sobre que tipo de regime predominava no perodo. Para os que pregavam a tese de que era autoritrio, diziam que este tipo de governo dominou o pas entre 1925 e 1929, por

399

COSTA, Pietro. Il principio di legalit: un campo di tensione nella modernit penale. Traduo Arno Dal Ri Junior. Quaderni fiorentini XXXVI, 2007. 400 Em artigo denominado Lo "Stato totalitario": un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo Pietro Costa afirma que o termo totalitrio foi utilizado nos anos cinqenta de modo amplo, designando um tipo ideal capaz de realar uma analogia estrutural existente entre regimes que em muitos aspectos so diferentes, quais sejam: o regime fascista, o nazista e o stalinista. (COSTA, Pietro. Lo "Stato totalitario": un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. Quaderni Fiorenti XXVIII, 1999, p. 61-62.) 401 COSTA, Pietro. Lo "Stato totalitario": un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. Quaderni Fiorenti XXVIII, 1999, p. 66 - 67. 402 ASUA, Luis Jimenez. Derecho Penal Sovitico. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1947, p. 26. 403 GENTILE, Emilio. La Via Italiana AL Totalitarismo: Il Partito e lo Stato nel regime Fascista. Roma: Carocci, 2002, p. 136-144.

215

ter o fascismo se constitudo em um Estado definitivo durante este perodo, totalmente realizado, em que havia o seu primado, a sua dominao sobre todo o universo ideolgico e organizador do sistema poltico fascista. J o fascismo totalitrio dizia que o totalitarismo correspondeu a um primeiro passo para a construo de um Estado integralmente fascista, um estgio que satisfazia uma fase de compromisso com a revoluo para se mover em direo ao mito da criao dos regimes totalitrios, com a efetivao de uma nova poltica institucional. Assim, uma vez consolidada a fase de tomada de poder, a revoluo fascista deveria passar fase de transformao radical, com a efetiva fasciticizao da sociedade. O historiador italiano ainda alude que no se pode deixar de considerar a Itlia fascista como totalitria, uma vez que foi ela a iniciadora deste modelo entre os pases democrticos liberais, passando a ser um exemplo para outros projetos totalitrios. O que se pode ressalvar o fato dela ter encontrado limitaes, resistncia e obstculos, passando por um processo de transformao com via, ritmo e tempo diferente de outros experimentos totalitrios. Consentindo, assim, com uma definio de fascismo com totalitarismo inacabado ou imperfeito404 tal como coloca Pietro Costa.

Evidentes Aproximaes

Caracterizados pela forte oposio ao liberalismo, os regimes totalitrios e os autoritrios buscavam aumentar a interveno estatal para assim reconstruir a Nao em que se faziam presentes. E, ao mesmo tempo, estabelecer o poder da nova ordem imposta. Franz Schlegelberger, sub-secretrio de Estado do Ministrio da Justia do Reich, assim se manifestou em artigo produzido em 1938405:
Pelo contrrio, combate-se o individualismo, precisamente, fomentando a personalidade que se desenvolve na vida comum do povo. Contribuir para que os homens alcancem tal perfeio o fim da nova legislao e administrao alems.

GENTILE, Emilio. La Via Italiana AL Totalitarismo: Il Partito e lo Stato nel regime Fascista. Roma: Carocci, 2002, p. 148-152. 405 SCHLEGELBERGER, Franz. O Direito Alemo no Terceiro Reich. Revista Forense, Rio de Janeiro, dezembro de 1940, p. 215.

404

216

No mesmo sentido foi o pronunciamento do Ministro da Justia italiano, Alfredo Rocco, em audincia proferida em outubro de 1930406:
(...) como organismo tico-religioso, o Estado mostra-se como a prpria Nao nessa organizada, ou seja, como uma unidade no s social, mas tambm tnica, ligada por vnculo de raa, de lngua, de costume, de tradies histricas.

A ttica poltica que os regimes buscaram para se estabelecerem no poder tambm foi semelhante. Em todos eles o poder executivo absorveu, pelo menos em parte, o legislativo, no havendo uma verdadeira separao entre os poderes. A Lei de Exceo, de 23 de maro de 1933, proporcionou a base legal para o regime de Hitler, por conceder, por um perodo de quatro anos, plenos poderes legislativos e executivos ao chanceler. Em novembro de 1933, uma eleio sem adversrios consolidou uma chapa nazista, o que passou a ser um Reichstag407 apenas decorativo, j que aprovava tudo sem contestao. Continuou a preservar a iluso de um governo legalista ao prolongar a Lei de Exceo por mais quatro anos, em 1937, e outra vez em 1941408. De maneira similar, a Itlia fascista apresentou uma reforma legislativa em que se ampliavam as competncias do executivo. Alfredo Rocco, Ministro de Justia de Mussolini, introduziu na Cmara, no dia 26 de maio de 1925, um projeto de lei que permitia ao poder executivo emanar normas jurdicas409. E em 1926, confirmando tal poder, o regime fascista fez aprovar uma lei que regulamentava expressamente a promulgao de normas legislativas pelo chefe de governo, aps deliberao dos ministros. Contudo, sabe-se que a Cmara perdeu autonomia durante o Fascismo, fazendo com que a prtica da legislao governamental por meio de decretoslei se tornasse regra410.

ROCCO, Alfredo. Relazione a S. M. il Re del Ministro Guardasigilli presentata nelludienza del 19 ottobre 1930. Traduo Arno Dal Ri Jnior. In: Discorsi parlamentari: com um saggio di Giuliano Vassali. Roma; Mulino, 2005. 407 Assim denominado o Parlamento Alemo. 408 STACKELBERG, Roderick. A Alemanha de Hitler: origens, interpretaes, legados. Traduo de A. B. Pinheiro de Lemos. Rio de Janeiro: Imago, 2002. 409 No sculo XX, como denunciava Luigi Lucchini em 1925, rompido o liame originrio entre leis penais e liberdades pblicas, perdida toda a ancoragem da lei a valores indisponveis, restava uma legalidade entendida como pura expresso de vontade do Estado e, portanto, ao servio do poder poltico. MECCARELLI, Massimo. Dissenso poltico e expanso do sistema penal: uma anlise comparada sobre os regimes de legalidade na Itlia e na Frana ao fim do sculo XIX. In: DAL RI JR., Arno; NUNES, Diego (org.). Anais do Encontro de histria do direito da UFSC. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009, p. 13. 410 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Boitempo, 2004.

406

217

No Brasil, o art. 12 da Constituio Federal de 1937 mencionava que: O Presidente da Repblica pode ser autorizado pelo Parlamento a expedir decretos-lei, mediante as condies e nos limites fixados pelo ato de autorizao. Deste modo, o princpio da separao dos poderes no se apresentava de modo absoluto e irrevogvel nos regimes em estudo, j que tais caractersticas derivam da exigncia de limitar o poder soberano, objetivo contrrio ao que buscava o totalitarismo e o autoritarismo.

Verdadeiras Distines

Em que pese estas semelhanas, para Hannah Arendt havia diferenas cruciais entre as prticas autoritrias e totalitrias o que, em certos pontos, fez, e continua fazendo, com que outros estudiosos digam que tais caractersticas divergentes so as que diferenciam um governo do outro, conforme a identidade do pas em que se apresentam. A pesquisadora alem explica que ao galgar ao poder, o totalitarismo criou instituies polticas inteiramente novas e destruiu todas as tradies sociais, legais e polticas do pas. Nesta toada, foram totalitrios os regimes polticos estabelecidos por Hitler na Alemanha e Stalin na URSS. Tais lderes enfrentaram duas tarefas que pareciam ser contraditrias: tiveram que estabelecer o mundo fictcio do movimento por eles emanado como realidade operante da vida de cada dia, e precisaram, por outro lado, evitar que esse novo mundo adquirisse estabilidade, porque o lder totalitrio para se manter no poder tem que evitar que a normatizao atinja um ponto em que poderia surgir um novo modo de vida, como de fato apareceu na Alemanha e URSS. Sabe-se que a estabilidade no poder significa o confronto direto com a realidade, mas no totalitarismo o poder costuma constantemente evitar esse confronto, mantendo o seu desprezo pelos fatos e impondo a rgida observncia das normas do mundo fictcio que criou. Menciona a autora, ainda, que por existirem num mundo que no totalitrio, os movimentos totalitrios so forados a recorrer ao que comumente se chama de propaganda. Contudo, essa propaganda sempre dirigida a um pblico de fora. Os discursos de Hitler aos seus generais, durante a guerra, foram verdadeiros modelos de propaganda, caracterizados principalmente pelas enormes mentiras com que o Fhrer entretinha os seus convidados na

218

tentativa de conquist-los. Deste modo, a propaganda um instrumento do totalitarismo para enfrentar o mundo no-totalitrio. Os regimes autoritrios tambm realizavam discursos polticos para esconder a realidade da represso. Contudo, como explicam Sigal e Santi411, a caracterstica comum do autoritarismo, e que diferencia do totalitarismo, a ausncia de uma ideologia mobilizadora, citam as autoras Rouqui para explanar que enquanto um regime totalitrio diz: quem no est comigo, est contra mim, os autoritrios afirmam: quem no est contra mim, est comigo. Outra caracterstica diferenciadora a instaurao da hierarquia institucional. Um meio utilizado pela organizao totalitria para alcanar seus objetivos era a nomeao de funcionrios por uma cpula ideolgica e a monopolizao final das nomeaes por um s. Todavia, menciona Arendt, que o chamado princpio da liderana, com a monopolizao das aes polticas, no totalitrio em si, algumas de suas caractersticas derivam do autoritarismo e da ditadura militar. Todavia, evidencia a autora, todo modo de hierarquia, por mais autoritrio que seja no seu funcionamento, e toda escala de comando, por mais arbitrrio e ditatorial que seja o contedo das ordens, tende a estabilizar-se e constituiria um obstculo ao poder total do lder de um movimento totalitrio. J no autoritarismo a hierarquia evidente, menciona Jos de Castro Nunes412 que no existe autoridade sem hierarquia, nesta toada, evidencia o escritor que no cerne do Estado Novo Brasileiro estava a ordem por graus - mais que um princpio, institua um sistema. Em um regime autoritrio a hierarquia que d unidade ao e obsta os conflitos e rivalidades to freqentes, suprimindo a equivalncia que est no fundo da experincia liberal. Assim, a hierarquia um pressuposto do regime autoritrio. Contudo, para os totalitrios constituiria um perigo ordem, uma vez que, como coloca Arendt, na linguagem dos nazistas o desejo do Fhrer dinmico e sempre em movimento que a lei suprema num Estado Totalitrio. Deste modo, o totalitarismo nos coloca diante de uma espcie totalmente diferente de governo. A pesquisadora mostra, no decorrer de sua obra, como esse regime tratava a questo constitucional. Nos primeiros anos de poder, os nazistas desencadearam uma avalanche de leis e decretos, mas nunca se deram ao trabalho de abolir oficialmente a Constituio de Weimar;
SIGAL, Silvia; SANTI, Isabel. Do Discurso no Regime Autoritrio: um estudo comparativo. In CHERESKY, Isidoro; CHONCHOL, Jacques. et al.. Crise e Transformao dos Regimes Autoritrios. So Paulo: Editora cone, 1986 (organizadores). 412 NUNES, Jos de Castro. Caractersticas do Estado Novo na sua adequao Brasileira. Revista Forense, Rio de Janeiro, Dezembro de 1940, p.11.
411

219

chegaram at a deixar mais ou menos intactos os servios pblicos. Mas, aps a promulgao das Leis de Nuremberg413, verificou-se que os nazistas no tinham o menor respeito sequer s suas prprias leis. As instituies estatais ou partidrias criadas pelos nazistas, no se definiam de forma alguma pelas normas e leis que as regiam. Na prtica, esse estado de permanente ilegalidade era expresso no fato de que muitas das normas em vigor j no eram de domnio pblico. Teoricamente, correspondia ao postulado de Hitler, segundo o qual Estado total no deve reconhecer qualquer diferena entre a lei e a tica, porque quando se presume que a lei em vigor igual tica comum que emana da conscincia de todos, ento no h mais necessidade de decretos pblicos414. Por sua vez, a Unio Sovitica chegou a ter o trabalho de promulgar, em 1936, uma constituio inteiramente nova e muito minuciosa, fato que foi glorificado na Rssia e no exterior como o fim do perodo revolucionrio. No entanto, a publicao culminou, dois anos depois, na liquidao da administrao existente e acabou com todos os vestgios de normalidade e de recuperao econmica. Da por diante a Constituio Stalinista de 1936 teve exatamente o mesmo papel que a Constituio de Weimar sob o regime nazista: foi completamente ignorada, no sendo abolida- mesmo permanecendo em vigor. Continua a autora explanando que a poltica totalitria no troca um conjunto de leis por outro, no constitui seu prprio consensus iures, no formula atravs de uma revoluo uma nova forma de legalidade. A sua provocao a todas as leis positivas, inclusive quelas que ela mesma cria, implica na confiana de que pode dispensar qualquer consensus iures e ainda assim no resvalar para o estado tirnico da arbitrariedade, da ilegalidade e do medo. Pode dispensar o consensus iures porque promete livrar o cumprimento da lei de todo ato ou desejo humano; e garante a justia na terra porque afirma tornar a humanidade a encarnao da lei. Assim, conforme a estudiosa, na interpretao do totalitarismo, todas as leis se tornam leis de movimento. Embora os nazistas discorressem da lei da natureza e os bolchevistas da lei da histria, natureza e histria deixam de ser fora estabilizadora da autoridade para as aes dos homens mortais; elas prprias tornam-se movimentos. J as leis positivas destinam-se a funcionar como elementos estabilizadores para os movimentos do homem, que so eternamente mutveis.

Foram as leis anti-semitas adotadas pela Alemanha Nazista em de setembro de 1935 na cidade de Nuremberg, chamadas tambm de Lei para a Proteo do Sangue e da Honra Alemes. 414 Trecho exposto na p. 141 do livro fonte da anlise: ARENDT, Hannah. As origens do Totalitarismo: Totalitarismo, o Paraxismo do Poder. Traduo de Roberto Raposo. Rio de Janeiro, Editora: Documentrio, 1979.

413

220

Os prprios governantes no afirmam serem justos ou sbios, mas apenas executores de leis histricas ou naturais; no aplicam leis, mas executam um movimento segundo a sua lei inerente, seja a Natureza ou a Histria. Pesquisador contemporneo que pactua com a diferenciao exposta por Arendt, Arno Dal Ri Junior415 expe em sua obra que o Fascismo, para manter os objetivos de um regime autoritrio, exerceu uma poltica governamental diversa do Nazismo. Manteve uma tradio rigorosamente legalista, com a promulgao de variadas normas funcionais e no funcionais, principalmente no campo do direito penal. Pietro Costa416, autor que concebe como totalitrias todas as formas de governo pautadas no intervencionismo e estabelecidas no ps 1 Guerra, explica que a escolha poltica do regime fascista, com seu totalitarismo imperfeito ou atenuado como menciona o autor - diferente da nazista. Permanece no governo italiano as linhas mestras do Estado de direito, no foi banido o princpio da legalidade, ao contrrio, ele celebrava a onipotncia do Estado. O carter legalista dos regimes autoritrios um diferenciador preponderante em relao s outras formas de governo. Com a finalidade de demonstrar a afinidade entre aspectos polticos do Fascismo e do Estado Novo Brasileiro, Alcntara Machado417 expe que:
(...) as afinidades polticas, que se manifestam pelo reforo da autoridade do Estado na presente organizao constitucional de ambos os pases e pelo cuidado especial que ambos consagram a certos institutos e bens, como sejam a sade da estirpe, a famlia, a economia popular, o credito pblico, a probidade na execuo dos contratos, imperfeitamente resguardados por outras legislaes (grifo da autora).

No mesmo sentido, para corroborar com as afirmaes expostas, esclarece Agamben418 que na Itlia Fascista o decreto-lei - legislao promulgada por meio de decretos governamentais de urgncia - de um instrumento excepcional e derrogatrio de produo normativa passou a ser uma fonte ordinria de produo do direito. Massimo Meccarelli vai alm, no que tange as normas de direito penal, para demonstrar a deturpao autoritria sobre a originria funo da legalidade, seja

DAL RI JUNIOR, Arno. O Estado e seus Inimigos: a represso poltica na historia do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006. 416 COSTA, Pietro. Il principio di legalit: un campo di tensione nella modernit penale. Traduo Arno Dal Ri Junior. Quaderni fiorentini XXXVI, 2007. 417 MACHADO, Alcntara. O Projeto do Cdigo Criminal perante a crtica. Revista Forense, Rio de Janeiro: Novembro de 1939, p.53. 418 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Boitempo, 2004.

415

221

pelo processo de refundao metodolgica do tecnicismo jurdico419, seja pelo itinerrio de recodificao levado a cabo com a nova fase poltica dominada pelo fascismo420.

CONSIDERAES FINAIS

Diante do exposto, observa-se que os regimes autoritrios e totalitrios possuem pontos em comum, suas bases poltico-ideolgicas so pautadas na soberania do Estado, na busca do bem comum, na luta contra o demo-liberalismo e a conseqente subordinao do Estado ao individualismo. Contudo, possuam diferenas que variavam conforme os aspectos sociais e polticos de cada Estado, principalmente em relao ao que representava a lei para o poder soberano. Assim, a presena de uma ideologia mobilizadora nos discursos polticos que visavam esconder a realidade da represso; a forte hierarquia institucional como fonte de estabilidade; e a tradio legalista foram diferenas marcantes nas formas de governo estabelecidas na Alemanha Nazista e na URSS de Stalin (regimes totalitrios), e nos Estados dominados pelo regime autoritrio, assim designados por Arendt. Caractersticas que os estudiosos do tema reconhecem, mesmo com

entendimentos diversos a respeito dos termos autoritrio e totalitrio - o que alguns utilizam como sinnimos.

Deve-se recordar, de fato, que a introduo do mtodo tcnico-juridco, trazida especialmente por Alfredo Rocco com a conferncia de Sassari de 1910, tendia a confirmar a ancoragem do sistema penal legalidade. Tal redefinio metodolgica, todavia, implicava una renncia da cincia jurdica a exercitar, sobre as escolhas do legislador, qualquer controle de valor. A elaborao doutrinal do problema penal tornar-se-ia tcnica, ou neste caso, dogmtica, mas, sobretudo, axiologicamente neutra. A emerso do formato dogmtico do penal no teria sido um modo para afrontar a expanso do direito penal, mas seno neste caso um aspecto de um mais amplo (mas unitrio) quadro que descreve a transformao em sentido autoritrio do sistema penal. MECCARELLI, Massimo. Dissenso poltico e expanso do sistema penal: uma anlise comparada sobre os regimes de legalidade na Itlia e na Frana ao fim do sculo XIX. In: DAL RI JR., Arno; NUNES, Diego (org.). Anais do Encontro de histria do direito da UFSC. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009, p. 13-14. 420 Com estas premissas e na perspectiva aberta pelo regime fascista, as orientaes que eram prprias do penal excepcional, relativas defesa da ordem social teriam prevalecido, desta vez, inclusive no novo cdigo penal, posto que era o penal em seu conjunto que vinha transformado em uma arma nas mos do Estado voltada contra os seus inimigos; mas no s: no se exauriria nem mesmo o espao para o direito penal poltico de exceo. A matria do crime poltico ser, de fato, sujeitada especial jurisdio do Tribunal Especial para a Defesa do Estado, institudo com a lei de 25 de novembro de 1926. MECCARELLI, Massimo. Dissenso poltico e expanso do sistema penal: uma anlise comparada sobre os regimes de legalidade na Itlia e na Frana ao fim do sculo XIX. In: DAL RI JR., Arno; NUNES, Diego (org.). Anais do Encontro de histria do direito da UFSC. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009, p. 14.

419

222

REFERNCIAS

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Boitempo, 2004. ARAUJO, J.A. Corra. O Projeto de Cdigo Criminal do Brasil. Revista Forense, Rio de Janeiro, abril de 1939. ARENDT, Hannah. As origens do Totalitarismo: Totalitarismo, o Paraxismo do Poder. Traduo de Roberto Raposo. Rio de Janeiro, Editora: Documentrio, 1979. ASUA, Luis Jimenez. Derecho Penal Sovitico. Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1947. CHERESKY, Isidoro; CHONCHOL, Jacques. et al.. Crise e Transformao dos Regimes Autoritrios. So Paulo: Editora cone, 1986 (organizadores). COSTA, Pietro. Il principio di legalit: un campo di tensione nella modernit penale. Quaderni Fiorentini XXXVI, 2007. COSTA, Pietro. Lo "Stato totalitario": un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. Quaderni Fiorenti XXVIII, 1999. DAL RI JUNIOR, Arno. O Estado e seus Inimigos: a represso poltica na historia do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006. D`AFONSO, Rocco. Construire lo Stato Forte: poltica, diritto, economia in Alfredo Rocco. Milano: Franco Angeli, 2004. GENTILE, Emilio. La Via Italiana AL Totalitarismo: Il Partito e lo Stato nel regime Fascista. Roma: Carocci, 2002. GROSSI, Paolo. LEuropa Del Diritto. Roma: Editori Laterza, 2008. MACHADO, Alcntara. O Projeto do Cdigo Criminal perante a crtica. Revista Forense, Rio de Janeiro: Novembro de 1939. NUNES, Jos de Castro. Caractersticas do Estado Novo na sua adequao Brasileira. Revista Forense, Rio de Janeiro, Dezembro de 1940.

ROCCO, Alfredo. Relazione a S. M. il Re del Ministro Guardasigilli presentata nelludienza del 19 ottobre 1930. Traduo Arno Dal Ri Jnior. In: Discorsi parlamentari: com um saggio di Giuliano Vassali. Roma; Mulino, 2005.

223

STACKELBERG, Roderick. A Alemanha de Hitler: origens, interpretaes, legados. Traduo de A. B. Pinheiro de Lemos. Rio de Janeiro: Imago, 2002. SCHLEGELBERGER, Franz. O Direito Alemo no Terceiro Reich. Revista Forense, Rio de Janeiro, dezembro de 1940.

224

DIREITO ROMANO E HISTRIA DO DIREITO: AMPLIANDO HORIZONTES METODOLGICOS ENTRE NOVAS POSTURAS E DILOGOS Mrlio Aguiar421
Resumo: O presente artigo apresenta uma resposta alternativa questo da utilidade do estudo do direito romano no Brasil. Busca-se um paradigma que esteja alm das abordagens tradicionais, contra o anacronismo e que dialogue com novos mtodos historiogrficos, outras cincias e campos de saber, revisando e ampliando seu campo terico e crtico, projetando-se na Ps-Modernidade. Palavras-chave: Direito Romano, Histria do Direito Romano, Historiografia. Abstract: This article presents an alternative answer to the question of the usefulness of the study of Roman law in Brazil, and seeks a paradigm which is beyond traditional approaches, against anachronism, that dialogues with new methods of historiografy and other sciences and knowledge, reviewing and extending their theoretical and critical vision, projected in Postmodern condition. Key-Words: Roman Law, Roman Laws History, Historiografy.

1. INTRODUO Impossvel, ao iniciar uma discusso que enfrenta muitos porqus, no se lembrar da clebre introduo Papai, ento me explica para que serve a histria422 de Marc Bloch. A reflexo mais do que pertinente. Frequentemente coloca-se mesmo entre juristas e acadmicos de direito alguns interrogatrios: Afinal, para qu voc est estudando Direito Romano? Qual sua utilidade? Em qu isso vai servir ao? Ricardo Marcelo Fonseca captou o mesmo sentido inquisidor voltado Histria do Direito
423

: uma pergunta que ao mesmo tempo parece absurda, mas, que se assenta em bases bem

definidas. Pelo senso comum dos juristas, o saber historiogrfico jurdico e o saber romanstico so vistos como dolos marcadores de origens de uma teleolgica evoluo histrica, de continuatio ad recens. Desde a incluso da disciplina de Histria do Direito nos currculos brasileiros, muitas obras j surgiram ou foram traduzidas para sacralizar a importncia da disciplina, o frescor de seus estudos e os caminhos de seus mtodos424.

Acadmico do curso de direito da Universidade Federal de Santa Catarina (CCJ-UFSC) e do curso de histria da Universidade Estadual de Santa Catarina (FAED-UDESC). Bolsista de Iniciao Cientfica (PIBIC) pelo CNPq. 422 Cf. BLOCH, Marc, 2001, pg. 41. A inacabada obra do historiador francs (1944), co-fundador junto a Lucien Febvre da revista Annales. Com um lado de programa (pg. 49), o pequeno e brilhante livro a exposio de prestao de contas que Bloch faz pelos historiadores, e em particular, das novas tendncias historiogrficas que lanava Histria, ainda considerada por ele uma cincia na infncia (pg. 47). 423 Cf. FONSECA, Ricardo Marcelo, 2010, pg. 21-38. 424 Apenas para exemplificar, temos a obra de FONSECA, Ricardo Marcelo, 2010; HESPANHA, Antnio Manuel, 2005; GROSSI, Paolo, 2007; entre outros.

421

225

J no direito romano, disciplina cujos institutos jurdicos so apreciados no Brasil desde h muito425, constata-se que apresenta crescente desvalorizao. Dos poucos trabalhos de juristas brasileiros, observa-se uma mesma repetio de brevssimos e insuficientes axiomas que legitimariam sua utilidade, destacando-o como um veculo introdutrio ao direito civil vigente. Esta repetio de ideias, persistentemente mantida a alguns passos deste renovar metodolgico carece de muitas das prerrogativas que uma saudvel comunicao com a atual produo da historiografia jurdica e demais ramos das Cincias Humanas pode oferecer. neste paradigma em que se inserem atualmente os estudos em nossa Instituio pelo Prof. Dr. Jos Isaac Pilati (UFSC), coordenador do nascente projeto de extenso Grupo de Estudos em Latim e Fontes do Direito Romano: Ius Dicere426, donde a matriz terica deste artigo se situa: buscando sua revitalizao. E para isto, essencial repensar a resposta deste desinteressado e habitual por qu? numa perspectiva de dilogo, reinserindo o direito romano num papel de (re-)construo e principalmente, da observao e tratamento das fontes, inserido num paradigma que se volte para um papel mais crtico e enriquecedor, superando o atual discurso ainda novecentista, rumo ps-modernidade.

2. O DISCURSO VIGENTE DA UTILIDADE DO DIREITO ROMANO...

No que o discurso seja inexistente; que, como a sutileza de um espectro, no cria mais corpo. As contemporneas obras brasileiras que propem um curso de direito romano, quase sempre, iniciam com sua utilidade427, nunca ocupando mais do que breves pginas. interessante notar que no h quase nenhuma diferena a excetuar-se um evidente maior domnio no rudimento histrico entre algumas destas abordagens daquelas feitas por Eugne Petit em seu significativo Trait Elemental Du Droit Roman428, que data do final do sculo XIX. Embebido nos costumes e fontes do direito romano, o sistema da Codificao j era visto como uma obra que no
As cadeiras de direito romano surgiram, no Brasil, a partir do ano de 1851, cf. MEIRA, Slvio A. B., 1972. O Grupo de Estudos em Latim e Fontes do Direito Romano: IUS DICERE, coordenado pelo Prof. Jos Isaac Pilati, iniciou suas atividades justamente em agosto deste ano de 2010. Visa articular e reunir as atividades de pesquisa, ensino e extenso da graduao, mestrado e doutorado em um nico eixo do projeto Resgate do coletivo na construo do paradigma ps-moderno: estudo das fontes romanas, histricas e literrias. Caracteriza-se por uma interface com outros importantes ncleos de pesquisa, a se destacar o Ius Commune (grupo de histria da cultura jurdica CCJUFSC) e a rea de Lngua e Literatura Latina do curso de Lngua e Literatura Vernculas (CCE-UFSC). Possui como aportes tericos as abordagens de Eugne Petit, Fritz Schulz, Emilio Costa e Paolo Grossi. 427 Uma das obras mais difundidas no Brasil acerta como estudo do direito romano em nossos dias as razes de ordem histrica, prtica e tcnico-jurdica, cf. CRETELLA JR, Jos, 2007, pg. 8-9. Ou ainda, apresenta sua importncia justificado por ser fonte do Direito Privado, instrumento de educao jurdica e monumento de sistematizao, cf. SANTOS, Severino Augusto dos, 2009, pg. 19-23. Outros, diretamente, resvalam seu estudo pelo interesse prtico, cf. ASSIS, Joo de Willigton de, pg. 4. 428 Cf. PETIT, Eugne, 1896. Trad. Jorge Lus Custdio Pinto, 2003.
426 425

226

alcanara a autossuficincia, cujas falhas poderiam ser respondidas pela boa compreenso tcnica do ainda atual Corpus Iuris Civilis429, constantemente assemelhado a um laboratrio jurdico. De fato, esse discurso pr-civilista que mais se sobressai pela manuteno do direito romano, como se fosse um complemento ao estudo do direito privado vigente, uma espcie de demonstrao de como o direito atual, afinal de contas, soube aproveitar muito bem o velho legado latino430, conforme coloca Ricardo Marcelo Fonseca. A fora desta legitimao do direito romano como motor de compreenso do direito privado bem posta por outros importantes nomes. Igncio Maria Poveda Velasco utiliza uma comparao bastante clara431, fazendo uma analogia entre os juristas que conhecem e os que no conhecem direito romano com motoristas que, respectivamente, conhecem ou desconhecem a mecnica dos automveis o primeiro que frente a um mau funcionamento tem a capacidade de abrir o cap, identificar o problema e voltar estrada. No se nega a influncia dos textos romanos nos fenmenos da Recepo e Codificao432. por demais claro que, desde os estudos iniciados em Bolonha do sculo XII pelos glosadores433, o direito romano foi inserido no paradigma da produo jurdica europia e mais tarde, espraiada nas Amricas. Para o romanista italiano S. Riccobono, , neste sentido, a prpria obra de Justiniano que separa o mundo antigo do mundo medieval434: um legado jurdico. O produto da compilao justinianeia , per si, uma obra cuja imensido e sofisticao das fontes podia cobrir uma infinidade de situaes e se adequar a diversos posicionamentos. Pautado na casustica desenvolvida na poca clssica por pretores e jurisconsultos, o direito romano era mais que obra mera jurdica: era obra de venerao. A aura clssica, o saudosismo aos gloriosos tempos da pax romana, a excelncia de seu modelo intelectual levavam a uma crena na perfeio autctone das fontes romanas. A mesma crena nesta ratio iuris persistentemente abundante nas obras contemporneas brasileiras j citadas, e por vezes, traz em seu bojo que a influncia do direito romano no diploma civil seja visto
429

Cf. PETIT, Eugne, 2003, pg. 20-21. O autor prope ainda o estudo do direito romano como um modelo, fruto da surpreendente lgica e dedues jurdicas construdas por um Imprio das mais variadas origens e influenciado pela filosofia grega, resultado do trabalho do esprito humano no que tem de mais culto, a prpria ratio iuris. 430 Ver em FONSECA, Ricardo Marcelo, 2010, pg. 24. 431 Cito aqui o artigo de VELASCO, Igncio Maria Poveda, em contribuio obra da coleo Biblioteca de Histria do Direito in: FONSECA, Ricardo Marcelo; SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite (orgs.), 2009. 432 Na Pennsula Ibrica, o direito romano aparece em sua forma clssica e vulgarizada j a partir de 218 a.C., influenciando mais tarde as prprias legislaes locais. Cf. HESPANHA, Antnio Manuel, 2005, pg. 140-147. 433 Iniciado com o monge Irnrio e outra sucesso de juristas, voltados ao estudo analtico e literal da codificao de Justiniano. Ver HESPANHA, Antnio Manuel, 2005, pg. 197-209. (J na interpretao de linha grossiana, o trabalho dos glosadores reflete autnticas criaes jurdicas, utilizando as fontes romanas como vestes ureas de legitimidade e validade ao que era j posto no plano da eficcia, vigente no medievo: cf. GROSSI, Paolo, 1996, pg. 137-202). 434 Cf. RICCOBONO, Salvador, 1975, pg. 5. Vendo no Corpus Iuris Civilis a expresso viva do esprito de sua poca, notadamente crist, o direito romano possui duas vidas: uma de treze sculos, contando com sua formao em Roma at sua compilao; e outra de quatorze sculos, uma vida permeada dos valores cristos, espraiada na Europa.

227

como o nico grande motivo para seu estudo e justificador de sua importncia como disciplina, ignorando a complementaridade possvel com muitas outras vises.

3. ... E SUA PARTE DE INGENUIDADE

Essa viso, transformadora do direito romano em um gigantesco escoro histrico435, pertence inspirao terica de vis objetivista. Com tais olhos, as fontes romanas so vistas numa s continuidade. No discurso da neutralidade das cincias histrica e jurdica, marcantes nos novecentos, o Corpus ltimo tratado pelos juristas como uma fonte pronta, acabada, imparcial, despida de qualquer coisa alm do que ela prpria apresenta. Como se, num vrtice temporal, as abenoadas pginas latinas tivessem se transportado das mos do prprio Justiniano Augusto at a poca moderna, riscado apenas por umas poucas interpolaes a serem desmascaradas pela anlise histrica. De carter extremamente insuficiente, beira-se ao anacronismo. O historiador do direito romano no Brasil levado por essa viso, quase que confortavelmente, a esquecer-se mesmo das mais bsicas diferenas de terminologia, semntica e nomenclaturas de uma poca que no corresponde a nossa no que Le Goff apelida de essa saudvel fobia da passividade436. No mundo jurdico, Hespanha conduz a um percalo semelhante de raciocnio, onde as anteriores ideias levavam a uma naturalizao pela Histria do Direito:

(...) a ideia de uma continuidade, de uma genealogia, entre o direito histrico e o direito do presente era tudo menos inocente, do ponto de vista das suas consequncias no plano da poltica do saber (...) Como saber que lida com o tempo, ela teria a funo de permitir a comunicao trans-temporal, tornando possvel o dilogo espiritual entre os de hoje e os de ontem. Nesse dilogo, o presente enriquecia-se mas, sobretudo, justificava-se. Porque o passado, ao ser lido (e portanto, apreendido) atravs das categorias do presente, tornava-se numa prova muito convincente do carter intemporal e, portanto, racional dessas 437 mesmas categorias .

Justamente por isto, uma abordagem dita ingnua e no mais, redutora, plasmando os institutos jurdicos do direito romano na essncia histrica da Modernidade, ignorando-se suas

435 436

A expresso, de sinnimo introduo histrica, utilizada por FONSECA, Ricardo Marcelo, 2010, pg. 62. O renomado historiador francs utiliza essa expresso no prefcio que faz obra de BLOCH, Marc, 2001, pg. 30. 437 Cf. HESPANHA, Antnio Manuel, 2005, pg. 54.

228

mudanas, nuances e principalmente, seus diversos usos438, com o risco intrnseco de perder-se na busca do dolo das origens439. Paolo Grossi observa o que denomina uma crena confusa nas conquistas ltimas e eternas440 nos quais os juristas colocaram-se nos ltimos duzentos anos, na mesma passividade que a coruja, ave representante de Minerva. Tal docilidade, uma estela da neutra objetividade441, revela-se num ensino romanista tendendo antes ao lugar comum que racionalizao. Sobre continuidade referencia tambm o romanista Aldo Schiavone, ressalvando:

Uma continuidade [do direito romano] to mais notvel se considerarmos que a sua percepo no apenas o produto em certa medida forado e enganador do nosso olhar retrospectivo, o resultado de uma operao historiogrfica que abarca segmentos e itinerrios diferentes, reconhecendo neles caractersticas comuns mas no identificadas como tal pela consci6encia das figuras progressivamente envolvidas. Pelo contrrio, a sensao de estarmos imersos no fluir de uma corrente de pensamentos e de hbitos mentais (para no dizer mesmo sociais), que emanava com regularidade desde tempos muito remotos, esteve sempre presente na conscincia de quem percorria esse caminho, era, 442 inclusivamente, a estrela polar que guiava o seu trabalho e gerava a sua identidade .

V-se que a imagem de um direito romano perfeito, e ainda mais grave, continuamente puro, uma ideia atemporal tanto perigosa quanto sem nexo, que no s tratou com descaso outras fontes jurdicas como tambm falseia com rtulo de continuidade uma experincia histrica profundamente rica e de lgica prpria. Bem ao contrrio, o direito romano teve em sua estrutura e aplicao mltiplas alteraes e interpolaes, ora mais ou menos silenciosas, cuja plasticidade pde permitir sua sobrevivncia, dotando-o de novos contedos443. O impacto sobremaneira desse tratamento do direito romano por vezes faz levar a crer, de forma fantasiosa, que os institutos dessa longa tradio romanstica pudessem ser aplicados da mesma maneira originria, em sociedades e sistemas jurdicos completamente distintos. No raro se vem palavras como Estado (status), organizao estatal e mquina estatal em livros e tradues, transportando a carga semntica e o paradigma dos Estados Modernos ao Imprio. De maneira anloga, no raro termos como

438

Numa perspectiva muito semelhante, dentro da rea dos estudos de Histria da Antiguidade e Usos do Passado, ver SILVA, Glaydson Jos, 2007. 439 (...) esse dolo da tribo dos historiadores tem um nome: a obsesso das origens. (...) Para o vocabulrio corrente, as origens so um comeo que explica. Pior ainda: basta para explicar. A mora a ambigidade, a mora o perigo. Cf. BLOCH, Marc, 2001, pg. 56-57. 440 GROSSI, Paolo, 2006, pg. 85. 441 Sobre o mtodo histrico que privilegia o objetivismo e sua influncia pela neutralidade positivista, ver o texto Consideraes sobre o mtodo de GRESPAN, Jorge in: PINSKY, Carla Bassanezi (org.), 2008, pg. 293. 442 Sobre as diferentes categorias de juristas romanos, ver SCHIAVONE, Aldo, pg. 75, in: GIARDINA, Andrea, 1992. 443 Na esteira das obras de HESPANHA, Antnio Manuel, 2005 e GROSSI, Paolo, 1996; 2006.

229

paterfamilias, societas, aequitas, res publica surgem cristalizados com significaes modernas444, misturando concepes anacrnicas junto a impercias na traduo e manejo da lngua latina, esta to mutvel em sua vivacidade quanto o so os termos que cunhou445.

4. O DILOGO COM OUTROS MTODOS E CINCIAS IMPORTANTE...

Num interessante texto que remonta ao incio da dcada de setenta, Slvio A. B. Meira j estava apontando algumas das dificuldades a quem chama de inimigos do estudo do direito romano no Brasil. Aponta, sucintamente, dois: a lngua latina, como um primeiro espantalho446, seguida de uma carente mistura de necessidade de novos mtodos didticos, de investigao, divulgao e utilizao dos recursos latentes disponveis nas Amricas. O que j ficava evidente, por sinal, que o direito romano precisa de ajuda, isto : dialogar com outros ramos do saber. A comear pelo mais bvio: a literatura e lngua latinas. Uma anlise histrica que no cabe ser feita aqui poderia associar as mesmas dificuldades supra apontadas no ensino jurdico atravs das muitas reformas por que passou o estudo da lngua latina, at sua extino. As poucas tradues no Brasil pouco deixam espao para a crtica: esta fica destinada somente queles que por conta e risco, se embrenham a estudar latim447. Num primeiro nvel, pouco provvel que o direito romano venha a ser seriamente estudado sem que os rudimentos mais bsicos da lngua latina esta, renovada num paradigma didtico atual sejam oferecidos. Algumas dessas tentativas j existem, ficando, apenas para citao, o projeto de extenso Latim na Escola448 (CCE) da UFSC. To particular quanto a ponte comunicativa com os outros ramos das cincias humanas, e em particular, a Histria, sem evidentemente excluir a Filosofia ou as Cincias Sociais. Tambm no um ponto que cause estranhamento. O uso dessas obras, do clssico de Fustel de Coulanges s
Antnio Manuel Hespanha, particularmente, trabalha muito bem com exemplos desta falsa continuidade utilizando as palavras famlia e Estado. 445 Sobre o processo de mutao do latim, ver: CARDOSO, Zlia de Almeida, pg. 5-10. 446 MEIRA, Slvio A. B. Conferncia de 19.7.1972, no Mxico, no 2 Congresso Interamericano de Direito Romano. 447 Os prprios livros e manuais de lngua latina refletem, em certo ponto, algumas respostas sobre o pavor desta disciplina. Lecionada, em geral, por padres ou pessoas em passagem por Seminrios, a rude metodologia tradicionalista de ensino das primeiras dcadas do sc. XX marcam: V, portanto, o aluno que declinar em latim no um bicho de sete cabeas, a no ser para alunos relapsos, descuidosos do estudo. O que preciso, to somente, SABER DE COR, MUITO BEM DE COR, AS DESINNCIAS de cada declinao (sic, pg. 32) in: ALMEIDA, Napoleo Mendes de. Mais sutil, a mesma metodologia marca o trabalho de RNAI, Paulo. Gradus Primus. So Paulo: Ed. Cultrix, 2006, 18 ed. 448 Protagonizado pelo Prof. Jos Ernesto de Vargas e pela Profa. Zilma Gesser Nunes, o projeto adapta e edita textos da Literatura Latina num ensino voltado ao pblico juvenil. Ambos pertencem ao corpo docente do CCE-UFSC.
444

230

obras mais recentes de Paul Veyne, j pode ser observado mesmo que no de todo enfatizado os pontos comuns , a convivncia. Em fato, o estudo clssico na Europa no esmoreceu, e manteve muitos plos em Itlia, Alemanha, Frana e Portugal locais onde, em contato mais amplo com as fontes, a produo historiogrfica dentro da Histria do Direito e Direito Romano lana muitas obras-chave que j repensam as fontes de direito romano em excelsas discusses acadmicas.

5. ... E NADA DISSO REALMENTE NOVO

No se cr ter tecido aqui nenhuma gritante teoria revolucionria. Tal manifestao j foi elucidada, pode ser correntemente apontada, consultada, demonstrada; j comea a vigorar, nascente, nas abordagens da disciplina de histria do direito. Como bem coloca Ricardo Marcelo Fonseca, esse passo adiante nesta rea no Brasil evidenciado pelo dilogo acadmico nas obras lanadas pelo Instituto Brasileiro de Histria do Direito, com nomes por ns bem conhecidos: Antnio Carlos Wolkmer, Arno Dal Ri Jnior449, Airton Lisle C. L. Seelaender, ficando apenas com alguns dos pesquisadores da UFSC entre outros tantos que poderiam ser citados. Como j bem expressou um deles, no h motivo algum no apartheid entre historiadores450 e historiadores do direito451; com licena para explorar o excelente interdito, tambm no h motivo algum para a separao rgida, afastada, do direito romano. A demarcao saudvel de especializaes no precisa, para existir, estar atrelada a um injustificvel abismo dogmtico e terico. Mantido no direito romano, contudo, tal patamar de isolao e de discutvel autonomia, esse grito permanece to mudo nas abordagens remanescentes de seu estudo no Brasil quanto na pintura de Edvard Munch. visvel e j pintado com grossas camadas e revestido de telas; mas, ainda no
E aqui, no h como deixar de situar o trabalho organizado pelo Prof. Arno Dal Ri Jnior (UFSC), coordenador do Grupo de Histria da Cultura Jurdica (Ius Commune), formado por pesquisadores e alunos do Brasil e de outras universidades estrangeiras, sempre em profundo colquio com centros de pesquisa como Roma (La Sapienza), Macerata, Florena e Nova de Lisboa. Em infiel sntese, a preocupao da abordagem do grupo a de problematizar o fenmeno jurdico ocidental como diferentes fenmenos culturais, localizados histrica e espacialmente, afastando sempre as abordagens reducionistas e atemporais. Os marcos tericos mais destacados do grupo (que muito se estendem) no so, por acaso, Paolo Grossi e Antnio M. Hespanha. Vinculada ao grupo, destaca-se o trabalho dentro da rea de direito romano levado a cabo pela pesquisadora Profa. Luciene Dal Ri (UNIJU). 450 A mesma discusso pode ser inserida nos avanos historiogrficos que se do na rea de Histria Antiga no Brasil. Entre alguns dos expoentes que trouxeram ao prelo novas discusses, cite-se Pedro Paulo Funari (Unicamp), Fbio Duarte Joly (UFRB) e Renata Senna Garrafoni (UFPR), alm da obra j citada de Glaydson Jos da Silva (Unifesp). 451 O Prof. Airton Lisle Cerqueira-Leite Seelaender (UFSC, tambm vinculado ao Instituto Max Planck em Frankfurt, Alemanha) utilizou esta significativa expresso na conferncia Teoria da Histria e Histria do Direito Estudos e Perspectivas, realizado no CCJ-UFSC, no dia 23.8.2010, com a palestra A Histria do Direito e os historiadores: superando um apartheid cientfico, dialogando com a abordagem de Ricardo Marcelo Fonseca.
449

231

penetrou. Deixar que tal toque de Clio tambm se manifeste, num caminhar junto a histria do direito, o que faz mister na abordagem romanista no Brasil, saindo de um fatdico ltimo suspiro para uma tomada de flego.

6. O DIREITO ROMANO DEVE RECEBER NOVAS E ANTIGAS PERGUNTAS

Assim consciente, o tratamento do direito romano poder seguir o rumo frtil que a historiografia jurdica e a cincia histrica como um todo j tendem. Ao se maturar o olhar, retirando-o das lentes vinculantes452 predominantes da modernidade jurdica, o conhecimento desse direito antigo pode dar um salto do dogmatismo-historicista de at ento, para um verdadeiro e complexo conhecimento histrico, voltado a um novo questionar das fontes, buscando-se em muito mais sua originalidade. J o disse o historiador Pierre Cabanes: Cabe-nos mostrar que a realidade diferente, que a perfeio exagerada, na maioria das vezes, e que ela afasta o esprito curioso. A diversidade sinnimo de riquezas sempre mais abundantes, muitas delas ainda por descobrir 453. Ultrapassando-se os admitidos preceitos limitados dessa viso do direito romano, h todo um campo novo de (re-)explorao ao romanista brasileiro. No se quer deletar o que j foi realizado, mas inequivocamente, pretende-se somar. Porque s assim pode se pr frente a novos mtodos que este texto est longe, e sequer tem a inteno, de exaurir , pautado na relao com as outras tcnicas e saberes das cincias humanas que permeiam o conhecimento do mundo jurdico, e s assim se pode verdadeiramente analisar o papel e a influncia que o direito romano teve no ordenamento ptrio passado, e at futuro. Numa fase em que a fonte no , como uma pessoa em interrogatrio, um objeto coagido a possibilitar noes nicas de respostas verdadeiras, pe-se em evidncia a construo epistemolgica454 do discurso tambm no campo dos sujeitos que o estudam. As diferentes apropriaes do direito romano entre escolas jurdicas (glosadores, comentadores, jusnaturalistas, pandectistas, positivistas, entre outros) so, por exemplo, importantes focos iniciais de discusso e pesquisa conquanto ofeream uma viso crtica dos usos e apropriaes
452

O historiador, que por profisso um relativizador e, consequentemente, um desmistificador, sente-se no dever de advertir o jurista que um n como esse pode e deve ser feito, e que seu olhar deve ser liberado da lente vinculante colocada diante de seus olhos por duzentos anos de habilssima propaganda. Cf. GROSSI, Paolo, 2007, pg. 14. 453 CABANES, Pierre, 2009, pg. 8. 454 Alm das vises de metodologia histrica inspirada nos Annales, uma leitura semelhante cabe, por exemplo, com Paul Veyne. Para este historiador francs, a histria nada mais do que uma narrativa verdica, sem um mtodo definido. Os discursos so apenas outras maneiras de explicar [o passado] atravs dos documentos, e nunca de reviver o evento. Cf.: VEYNE, Paul, 2008, pg. 11-100.

232

das fontes em variados cortes espaciais e temporais, permitindo essencialmente uma abordagem crtica do foi feito at ento e criao de muitos trabalhos. Isso pode ser constatado num ponto de anlise presente na tese de doutorado de Glaydson Jos da Silva:

Essas diferentes antiguidades, ou melhor, essas diferentes leituras da Antiguidade, apontam sempre para o presentismo do pensamento antigo na elaborao das prticas polticas, das doutrinas, dos jogos identitrios, enfim, das vises de homem e de mundo no Ocidente. Tudo isso coloca, para um estudioso do mundo antigo hoje, algumas questes cujas respostas nem sempre so consensuais. Que lugar ocupa a recepo dos documentos relacionados ao mundo greco-romano nas sociedades contemporneas? Sua recepo 455 igual na Europa e em outros lugares do mundo, como nas Amricas e no Oriente? .

como faz, a ttulo exemplificativo, Paolo Grossi no ensaio A Propriedade e as Propriedades na oficina do historiador456, alargando o campo de viso ao abordar a trilha percorrida pela oficina medieval junto ao dominium e ao gewere, preservados pela armadura romanstica e seus conceitos-chave, imbudos, contudo de todo outro contedo a ser desbravado. O que vital para que novas perguntas possam surgir, aceitar que a Antiguidade constitui, para ns, um mundo novo, uma civilizao extica e abolida, qual no se aplicam necessariamente nossos modos de pensar457. Como Pierre Cabanes, um canteiro sempre aberto que no pode ser visto transpondo-o com dados da poca moderna: um mundo novo, vivo, um estudo em permanete movimento, constantemente ampliado pelos suportes de outras disciplinas e que, alerta, convm tratar com muita humildade. Mesmo com o que significativamente possumos do Corpus Iuris Civilis, muito do direito romano dito arcaico do perodo monrquico, e ainda sim da documentao sobre o comeo da Repblica, permanece frgil, fragmentado e lacunar, quando no negligenciados pelos perodos dourados construdos. Poderamos exemplificar: muito pouco ou quase nada, se comparativamente Urbis Aeternae sabemos em que teor e de quais modos o direito romano aparecia em algumas provncias mais longnquas, mesmo na repblica ou j em perodo de expanso imperial. Pode-se assemelhar a velha discusso sobre a decadncia de Roma. Nem mesmo os temas consagrados foram, nem sequer podem, receber um ponto final458.

Citao cf. SILVA, Glaydson Jos da, 2007, pg. 30-31. Cf. opus cit GROSSI, Paolo, 2006, pg. 1-84. 457 Sobre a originalidade da Histria da Antiguidade, vital para a introduo no estudo do direito romano, ver CABANES, Pierre, pg. 9-61. A citao encontra-se na pgina 11. 458 Esse aspecto particularmente captado na recente traduo de Fbio Duarte Joly de La Storia Spezzata: Roma Antica e Occidente Moderno (Uma Histria Rompida: Roma Antiga e Ocidente Moderno) de Aldo Schiavone (So
456

455

233

O caminho destina a abrir o horizonte de pesquisas nas mais variadas abordagens: em qual medida a insero do direito romano inferiu, desde as Ordenaes, por exemplo, nas questes do Brasil; em que medida, regional e nacional, a subsidiariedade desta fonte foi aplicada e em que lampejos confrontou-se com os costumes, a tradio e o domnio jurdico-intelectual das elites locais; o embate no ensino jurdico do direito romano contra o marxismo; o fundamento do direito latino-europeu e indiano por ele influenciado, entre tantos outros459. O papel do romanista no Brasil , em particular, explorar uma ponte entre direito romano e histria do direito que parece quase virgem e intocada a ser desbravada e principalmente, constantemente repensado. So o dilogo e a discusso, afinal, os motores da academia.

7. CONCLUSO

O que neste breve expositrio de ideias foi apresentado a expresso da necessidade que o direito romano ou melhor, sua abordagem tem e ter, no ensino jurdico brasileiro, de se renovar: com novas obras, tradues, diferentes mtodos e principalmente, com novas leituras das fontes romanas. Este objetivo s pode alcanar-se na medida em que, desvinculando-se das categorias jurdicas e sociais modernas, olha-se para o passado sem polu-lo. Puro, um documento jamais o ser: e buscando analisar sua intencionalidade, suas categorias, situ-lo num quantum de espao e tempo, onde uma das ferramentas o dilogo com os outros ramos do mundo jurdico a Histria do Direito e outros campos de saber, entre eles a Histria, a Lngua e Literatura Latinas, a Filosofia e as Cincias Sociais, entre outros. Podemos assim perguntar no apenas quais dessas diferentes antiguidades460, mas, tambm, questionar e analisar quais dessas diferentes leituras do direito romano, j feitas e ciente delas, de sua construo e seu papel aumentar em muito o campo de abordagem. Ao mesmo

tempo em que se pode por melhor entender os esquemas passados e previamente elaborados, se

Paulo: Edusp, 2005), onde desconstri inicialmente a ideia de uma tranqila continuidade entre antiguidade, medievo e modernidade. Ver tambm a obra Imprio Romano, cf. LE ROUX, Patrick. Porto Alegre: L&PM, 2009 459 Aqui, preciso agradecer especificamente Profa. Luciene Dal Ri, pelas produtivas conversas e ideias sempre espirituosamente trabalhadas e elucidadas, e em abordagens que j se encontram h anos luz em conformidade com um direito romano levado a srio, esmiuado, crtico e cuidadosamente trabalhado. 460 Para utilizar a citao de SILVA, Glaydson Jos da, opus cit, pg. 30-31, vide nota 35.

234

criam novas maneiras de se fazer pensar e construir o estudo do direito romano, voltado PsModernidade. Essa nova linha do horizonte terico no limita o espao, e sim, incentiva sua ocupao. No fcil tal tomada de deciso; significa renunciar ao local confortvel, e at simplista, por algum tempo j enraizado, para um caminho muito mais complexo. De muitas maneiras e no poderia deixar de ser, em se tratando este texto dos necessrios dilogos , parece-se com a deciso que Caio Jlio Csar precisou tomar ante ao rio Rubico, episdio simblico da literatura latina. Situados do ponto de uma margem em que possvel observar a outra, resta-nos agora o esforo de atravess-la e por nossa vez, pronunciarmos nosso Alea iacta est.

8. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALMEIDA, Napoleo Mendes de. Gramtica Latina. So Paulo: Ed. Saraiva, 2000, 29 ed. ASSIS, Joo Welligton. Direito Romano e Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 2005. BLOCH, Marc. Apologia da Histria ou O Ofcio do Historiador. Rio de Janeiro: Ed. Jorge Zahar, 2001. CABANES, Pierre. Introduo Histria da Antiguidade. Petrpolis: Ed. Vozes, 2009. CARDOSO, Zlia de Almeida. Iniciao ao Latim. So Paulo: Ed. tica, 2009, ed. rev. CRETELLA JNIOR, Jos. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007. FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo terica Histria do Direito. Curitiba: Ed. Juru, 2010. FUNARI, Pedro Paulo. Grcia e Roma. So Paulo: Ed. Contexto, 2009, 4 ed. GIARDINA, Andrea (org.). O homem romano. Lisboa: Ed. Presena, 1992, 1 ed. GROSSI, Paolo. El orden juridico medieval. Madrid: Marcial Pons Ediciones Juridicas y Sociales, 1996. GROSSI, Paolo. Histria da Propriedade e outros ensaios. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006. GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Boiteux, 2007. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura Jurdica Europeia: Sntese de um milnio. Florianpolis: Boiteux, 2009.
235

LE GOFF, Jacques (org.). A Histria nova. So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2005, 5 ed. MEIRA, Slvio A. B. O Direito Romano e seus adversrios: Perspectivas para o futuro. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, So Paulo: 105-116, out./dez., 1977. OLIVEIRA, Carlos Roberto de. O Direito Romano e o ensino jurdico no Brasil. Revista acadmica de cincias jurdicas, So Paulo (1): 1-16, 2004. PETIT, Eugne Henri Joseph. Tratado Elementar de Direito Romano. Campinas: Russel Editores, 2003. PINSKY, Carla Bassanezi (org.). Fontes histricas. So Paulo, 2008, 2. ed. SANTOS, Severino Augusto dos. Introduo ao Direito Civil Ius Romanum. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2009. SCHIAVONE, Aldo. Uma Histria Rompida: Roma Antiga e Ocidente Moderno. So Paulo: Edusp, 2009. SEELAENDER, Airton C. Leite; FONSECA, Ricardo Marcelo. Histria do Direito em Perspectiva. Curitiba: Juru, 2009. SILVA, Glaydson Jos da. Histria Antiga e Usos do Passado. So Paulo: Fapesp, 2007. VEYNE, Paul. Como se escreve a histria. Lisboa: Edies 70 Lda, ed. rev., 2008. Sites da web dos Ncleos de Pesquisa mencionados: - Grupo de histria da cultura jurdica IUS COMMUNE (UFSC) - http://www.iuscommune.ufsc.br/. Acesso: Nov. 2010. - rea de Lngua e Literatura Latinas (UFSC) - http://www.latim.ufsc.br/. Acesso: Nov. 2010. - Grupo de estudos em latim e fontes do direito romano IUS DICERE lista de discusso por e-mail (UFSC). http://groups.google.com.br/group/grupoiusdicere. Acesso: Nov. 2010.

236

INTERLOCUES ENTRE A ARTE E CRIMINOLOGIA: DESENHANDO A CRIMINOLOGIA CULTURAL461 Paula Gil Larruscahim462

Resumo: O presente trabalho tem como objeto especular a criminalizao da arte e das manifestaes culturais que tm em seu contedo o crime e a violncia, desde o marco terico da Criminologia Cultural. Contrape-se assim tradio terica da Criminologia Positivista, em que o crime e o desvio so objetos de um estudo acrtico e muitas vezes legitimador de uma cultura punitiva vigente. Nessa viragem, a cultura do desvio e sua manifestao atravs da arte servem como matria prima para uma nova abordagem criminolgica desses movimentos. A anlise parte do caso que envolveu a censura proposta pela OAB-SP exposio da srie da obra Imortais, do artista plstico Gil Vicente na Bienal de 2010. O artista foi acusado da prtica de apologia ao crime, pois ele se autoretrata matando figuras pblicas do cenrio contemporneo.Para alm de especular sobre a querela envolvendo a OAB e a Bienal, propomos um questionamento, desde a Criminologia Cultural sobre a produo de discursos que envolvem crime, arte e manifestao cultural. Palavras chave: arte, apologia ao crime, criminologia cultural, movimentos culturais. Abstract: This paper aims to speculate the criminalization of art and cultural events in their content have crime and violence, from the theoretical framework of Cultural Criminology. Thus opposes the theoretical tradition of Positivist Criminology, where crime and misuse are objects of study often uncritical and legitimating a culture of punitive force. In transforming the culture of deviance and its expression through art serve as raw material for a new criminological approach these movements. The analysis begins with the case involving the censorship proposal by the OAB-SP to exhibit the work series "Immortals," from the artist Gil Vicente on Bienal 2010. The artist was accused of incitement to crime, because he selfportrait killing public figures of the contemporary scene. Beyond speculating on the dispute involving the OAB and the Bienal, we propose a challenge, since the Cultural Criminology on the production of discourses involving crime, art and cultural event. Keywords: art, crime apology, cultural criminology, cultural movements.

INTRODUO

Reconhecida como uma das mais importantes instituies de promoo da arte e da cultura, a Fundao Bienal, promove este ano, a 29 Bienal de Artes. O objetivo principal do evento, para alm de promover e divulgar a arte contempornea tambm o de aproximar as diferentes produes artsticas brasileiras e estrangeiras para um olhar crtico sobre a realidade.

Este texto produto das discusses produzidas nos encontros do GCrim UFRGS (Grupo de Pesquisa em Cincias Criminais UFRGS), no Projeto de Pesquisa Mal Estar e Cultura Punitiva, sob orientao do Prof. Doutor Salo de Carvalho. 462 Mestre em Cincias Criminais, Professora de Direito Penal na Universidade de Caxias do Sul.

461

237

Mas qual seria a relao entre um evento sobre arte com o direito penal e a criminologia? Alvo de crticas e centro da polmica que envolveu a OAB-SP e a curadoria da Bienal, o artista plstico Gil Vicente foi acusado da prtica do delito do art. 287 do CP463, pois estaria, atravs de suas obras reunidas na srie Imortais, fazendo uma apologia ao crime. Na srie, o artista se autoretrata assassinando personagens do cenrio poltico brasileiro como os Presidentes Fernando Henrique Cardoso e Lula da Silva. Entendendo que a obra de Gil Vicente incitava a violncia e desrespeitava as figuras humanas dessas vtimas ali retratadas, a OAB-SP notificou a curadoria da Bienal para que retirasse as obras do artista, pois configuravam, em tese, apologia ao crime.464 A deciso da curadoria foi de manter a exposio do artista na Bienal. O presente artigo especula sobre esse tensionamento que pode se estabelecer entre as diversas agncias e discursos do controle punitivo, a criminologia e a arte.

Crime e arte: uma relao de estranhamento necessria?

A partir da anlise do caso, procura-se pensar os limites e parmetros que possam legitimamente (ou no) se estabelecerem entre arte, criminologia e cultura punivista. Do ponto de vista da Criminologia tradicional positivista, construda sob o signo do mtodo indutivo experimental, o criminoso e seu crime instituiriam o objeto de estudo dessa disciplina que hoje, cada vez mais, se coloca a servio das agncias de controle crime, como um saber instrumental, secundrio e
463

Art. 287. Fazer publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime. Pena deteno. De 3 (trs) a 6 (seis) meses, ou multa.Importante tambm, uma reflexo poltico criminal sobre o tipo do 287, cujo contedo e linguagem altamente censuradores revelam no mnimo, uma incompatibilidade com as diretrizes traadas desde o marco constitucional de 1988, em que alm de assegurar a liberdade de expresso e de pensamento, no admite a criminalizao de fatos que no sejam materialmente lesivos e ofensivos a bens jurdicos socialmente relevantes. Nesse sentido, ver Czar Roberto Bittencourt. Tratado de Direito Penal. Parte Especial, vol 4, pg 229. 464 Segundo nota oficial do Presidente da OAB-SP, essas obras, mais do que revelar o desprezo do autor pelas figuras humanas que retrata como suas vtimas, demonstra um desrespeito pelas instituies que tais pessoas representam, como tambm o desprezo pelo poder institudo, incitando ao crime e violncia. Certamente, no se pode impedir que uma obra seja criada, mas se deve impedir que seja exposta sociedade em espao pblico se tal obra afronta a paz social, o estado de direito e a democracia, principalmente quando pela obra, em tese, se faz apologia de crime. Disponvel em http://www.oabsp.org.br/noticias/2010/09/18/6438/. Acesso realizado em 06.10.2010, s 17:58 min.

238

acessrio, do que propriamente como um saber crtico que problematiza e questiona o fenmeno do crime e a legitimao da criminalizao e punio de condutas, movimentos sociais, urbanos, artsticos e at mesmo polticos. Salo de Carvalho adverte que embora ingnuo em sua base terica e inconsistente em suas teses, o modelo do positivismo italiano, definiu durante o sculo XX o padro (cientfico) de atuao das agncias penais, legitimando intervenes violentas sobre o pblico vulnervel.465 natural, a partir dessa lgica, que at mesmo a arte possa ser criminalizada, a obra possa ser o objeto material do delito e conseqentemente o artista possa ser considerado um desviante. No recente a relao de poder que envolve a arte e o Estado. Em uma crtica a Plato, Franois Ost censura a desconfiana do filsofo grego em relao aos poetas e aos trgicos, ao sugerir seu banimento da cidade em nome da preservao da ordem:
o mais seguro ainda ser banir os poetas da Cidade:sua arte corruptora, que mistura o verdadeiro e o falso, faz ver os mesmos personagens ora grande ora pequenos, evoca fantasmas e no se atm distino do bem e do mal. Num Estado regido por leis sbias, no deve haver lugar para essa espcie de arte que alimenta o elemento mau da alma aquele que comercia com o sensvel e o prazer.466

Se o direito (penal) sinnimo de imposio da ordem, a arte, por outro lado, vem justamente para desordenar, provocar e desestabilizar. Enquanto o trabalho da arte questionar as convenes, por em dvida as certezas e desobstruir o espao ou liberar o tempo das utopias criadoras (...), o direito codifica a realidade, a institui por uma rede de qualificaes convencionadas, a encerra num sistema de obrigaes e interdies. Nessa relao, no mnimo tensa e conflituosa, correto afirmar que a ordem jurdica pode at proibir o artista de expor sua obra, pode inclusive censurar o contedo dessa obra, mas no pode o impedir de criar e produzir. Tampouco pode essa mesma ordem desqualific-lo ou desabilit-lo. Diferentemente de outras profisses em que o direito pode intervir, seja

criminalizando,interditando ou proibindo alguns profissionais para o exerccio de seus ofcios, com o artista o mesmo j no possvel.467

Carvalho. Salo de. Antimanual de criminologia. pgs. 12-13. Plato, A Repblica apud Ost, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. p. 10. 467 Veja-se, por exemplo, o art.282 do Cdigo Penal que pune o exerccio ainda que gratuito, da profisso de mdico, dentista ou farmacutico, sem autorizao legal ou quando excede seus limites. Tambm o crime do art. 321, do Cdigo Penal, a chamada advocacia administrativa em que funcionrio pblico patrocina direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio. Da mesma forma, o Cdigo
466

465

239

 partir da interlocuo desses dois eixos criminologia e arte, que surge a hiptese de que se existiu at agora, uma relao entre a arte e o direito penal, assim como assinalado por Franois Ost468, ao analisar a relao entre direito e literatura, essas relaes se inauguraram sob o signo de um no acolhimento, ou ainda, de uma censura criminalizadora. No entanto, mesmo que certa produo artstica seja crime, o artista ser ainda artista e a obra ser ainda arte. Essa a barreira fundamental na qual esbarra o direito penal e sua censura criminalizadora. O paradoxo instaurado que ao passo em que a violncia e o crime integram o contedo dessas obras e imagens, o direito penal, cujo objeto tambm a violncia e o crime, atua tambm como controlador e censurador dessa produo, sobretudo quando ela se transforma em manifestao cultural. E nessa produo cultural do fenmeno do crime e da violncia, a criminologia parece no poder estar alheia a esta cultura saturada de imagens do crime e do medo do crime. Salo de Carvalho, ao problematizar a produo das imagens da violncia urbana e sua relao com o crime e o desvio, nos convida a outro olhar criminolgico:
a criminologia, como espao privilegiado de produo de saber sobre crime e o controle social, necessita mergulhar nesta complexa experincia contempornea de forma a sofisticar seus instrumentos de interpretao. Por outro lado, no apenas deve estar atenta para captar estas novas formas de violncia e compreender seus significados na cultura do sculo XXI, como necessita imunizar seu discurso de transformao, ele mesmo, em veculo reprodutor ou amplificador. Assim, caberia igualmente ao pensamento criminolgico contemporneo a percepo e a denncia das violncias (re) produzidas pela prpria cultura criminolgica atravs do seu discurso (cientfico).

Assim, seria atravs dessa mudana de foco proposto pela Criminologia Cultural que essa relao entre arte e crime, por exemplo, poderia se reinventar. Nessa perspectiva, ao invs de um discurso pautado pela censura criminalizadora e estigmatizadora, sobre as produes artsticas e pictricas cujo contedo seja o crime e a violncia, a anlise desses movimentos, do ponto de vista criminolgico cultural, passa a servir como um parmetro para denncia e deslegitimao da reao punitiva tradicional, fruto inclusive da atual cultura criminolgica e seu discurso cientfico.
Penal prev em seu art. 47, II, como espcie de pena restritiva de direitos, a proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder. 468 OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. p.10

240

Assinala e simboliza o marco terico da Criminologia Cultural, a investigao de Jeff Ferrel acerca da cultura desviante do grafite em Denver (Colorado) e sua insero social na paisagem urbana e na arquitetura da cidade.469 Segundo Ferrel, na qualidade de crime de estilo, (o grafite) colide com a esttica das autoridades polticas e econmicas que atuam como empresrios morais objetivando criminalizar e reprimir a grafitagem.470 Outra caracterstica da Criminologia Cultural a tendncia criminolgica interdisciplinar que ultrapassa as interfaces entre criminologia, sociologia, poltica criminal e histria, alcanando as perspectivas e metodologias extradas da inter-relao entre estudos sobre cultura urbana e meios de comunicao, filosofia, teoria crtica ps-moderna, geografia cultural e humana, estudos sobre movimentos sociais e outras abordagens de pesquisa-ao.471 A proposta ento, de aglutinar ao objeto de estudo criminolgico, no apenas o fenmeno do crime do ponto de vista meramente jurdico e social, como at agora foi proposto pela Criminologia Moderna. Passa a ser interesse da Criminologia ps-moderna analisar e pensar o sentido das imagens da violncia socialmente produzidas, tanto no cenrio urbano quanto nos diversos meios de informao. Nesse sentido, poderamos reconfigurar os questionamentos acerca do desvio e dos desviantes. Ao invs de perguntarmos por que determinadas sujeitos no se submetem s regras de um grupo (ou a lei), poderamos questionar por que esses desviantes (outsiders) no reconhecem como legtima a regra pela qual est sendo acusado e julgado. Partindo dessa inverso que Becker prope outro ngulo para especulao do desvio: a pessoa rotulada como criminosa, pode no aceitar a regra geral pela qual est sendo julgada e pode no encarar aqueles que a julgam competentes ou legitimamente autorizados a faz-lo. Por conseguinte, emerge um segundo significado do termo: aquele que infringe a regra pode pensar que seus juzes so outsiders.472 justamente nesse caleidoscpio sobre a forma de pensar o crime e o questionamento sobre a resposta jurdica e social para a violao das normas que se inscreve o objeto de investigao da Criminologia Cultural.473

469 470 471 472 473

Ferrel, Jeff. Apud Carvalho, Salo de.Manual de Anticriminologia. p.36 Ferrel, Jeff. Apud Carvalho, Salo de.Manual de Anticriminologia. p.36 Hayard & Young, apud Carvalho, Salo de. Manual de Anticirminologia, p. 36. Becker, Howard S. Outsiders: estudos da sociologia do desvio. p. 15 Hayard & Young, apud Carvalho, Salo de. Manual de Anticirminologia, p. 37.

241

Sendo crime ou no, as obras da srie Imortais, de Gil Vicente no mnimo, um convite a uma nova abordagem criminolgica sobre as figuras e personagens que integram o cenrio da cultura do desvio na contemporaneidade. A discusso sobre configurar a obra apologia ao crime e a tentativa de imposio de uma censura criminalizadora nos revela o quanto a imagem do desviante pode estar imortalizada no diferente, no instvel e no desorientado. Vale lembrar que o tipo do art. 287 do Cdigo Penal, pune no s a apologia ao crime, mas tambm ao criminoso, isto , fazer publicamente apologia de autor de crime. Fica a indagao sobre o contedo da obra: estaria o artista fazendo uma apologia ao crime ou ao criminoso?

CONSIDERAES FINAIS OU LTIMAS IMAGENS

Iniciei esta comunicao centrando-me na produo da obra de arte como objeto de criminalizao, a partir da polmica que envolveu OAB, Bienal e o artista plstico Gil Vicente. Fiz um breve escoro histrico sobre o tensionamento que marcou as relaes entre a arte e o direito penal. O caso pode servir de smbolo para ilustrar a crise pela qual passa tanto a Criminologia quanto a legitimao do discurso punitivista contemporneo, alicerado ainda no paradigma etiolgico positivista. Nesse sentido atravs do referencial terico proposto pela Criminologia Cultural que seria possvel uma reinveno do discurso criminolgico.Ainda que tradicionalmente instaurada sob o signo de um no acolhimento ou de uma censura criminalizadora, a relao entre arte, movimentos sociais e culturais passam a ser entendidos como fenmenos importantssimos para uma compreenso do papel da criminologia frente ao sistema da justia criminal e s agncias de controle do crime e da violncia.

REFERNCIAS: Becker, Howard S. Outsiders: estudos da sociologia do desvio. Traduo Maria Lucia X. de Borges.Rio de Janeiro:Jorge Zahar, 2008 Bittencourt, Czar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
242

Carvalho. Salo de. Antimanual de Criminologia.3 ed. Rio de Janeiro, Lmen Juris, 2010. OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. Traduo: Paulo Neves. So Leopoldo:Unisinos, 2007.

243

ESTRUTURAS FUNDAMENTAIS DE DIREITO INTERNACIONAL EM PAULUS VLADIMIRI E FRANCISCO DE VITORIA Paulo Potiara de Alcntara Veloso474

Resumo O direito internacional traa suas razes fticas ou relacionais a partir do nascimento da atual comunidade de Estados, ocorrido no sc. XII, com a autonomia de Portugal, frente ao papado. Porm, a disciplina internacionalista possui um lento crescimento doutrinrio, pois totalmente entrelaada s construes jurdicas medievais, glossadas de estruturas jurdicas romanas e altomedievais, remontando ao Corpus Iuris Civili e principalmente a Santo Agostinho de Hipona. Porm, a partir do desenvolvimento de novos paradigmas metodolgicos aplicados ao desenvolvimento dos conceitos de direito natural aquiniano que o direito internacional comea a adquirir certa autonomia "cientfica". Francisco de Vitoria possui papel bastante anunciado nesse processo histric-terico, trazendo a um novo nvel da anlise o complexo confronto dos direitos naturais com a descoberta do novo mundo. Porm, cerca de um sculo antes, dois professores polonses, enfrentando o complexo conflito de seu reino, com resqucios pagos e instituies crists, utilizam-se da mesma construo aquiniana, chegando a concluses extremamente semelhantes ao terico de Salamanca, porm, com aplicaes prticas absolutamente diversas, que, podem ser entendidas, alm do imprescindvel contexto histrico, com base na existncia do princpio medieval interpretativo do animus. Palavras-chave: Histria do direito Internacional; Cientificidade; Paulus Vladimiri, Francisco de Vitoria, Stanislaus de Scarbimiria

Abstract International law traces its factual or relational roots from the birth of the current community of states, which occurred in the century XII with the autonomy of Portugal. However, the internacionalist discipline has a slow growth in his doctrine, because fully meshed to medieval legal constructions, glossed from of Roman and medieval legal structures, dating back to the Corpus Iuris Civilis and St. Augustine of Hipona. However, it is from the development of new methodological paradigms applied to the development of concepts of aquinian natural law that international law begins to acquire some "scientific" autonomy. Francisco de Vitoria has a fundamental role in this historic-theoretical process, bringing to a new level of analysis the complex clash of natural rights with the discovery of the new world. However, about a century earlier, two Polish teachers, facing the complex conflict of his reign, between pagan remnants and Christian institutions, use the same aquinian construction, coming to conclusions very similar to the theory of Salamanca, but with absolutely different practical applications, which can be understood, desides the significant historical context, based on the existence of the medieval principle of interpretation of the animus. Keywords: History of International Law; Scientificity; Francisco de Vitoria; Paulus Vladimiri; Stanislau de Scarbimiria

Introduo

474

Doutorando em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina. Mestre em Direito pela mesma Universidade. Professor de direito na Faculdade de Cincias Sociais de Florianpolis Cesusc.

244

A zona de fratura conceitual entre o medioevo e a modernidade comporta grandes especificidades tericas, principalmente ao se abordar a construo histrica do direito internacional. O desenvolvimento dos conceitos aquinianos de direitos natural, principalmente em referncia segunda escolstica espanhola, possibilita a criao de teorias mais cientficas, que rompem os paradigmas tericos precedentes. Francisco de Vitoria, com as relevantes Relectiones, mais do que fundamentar o desenvolvimento de novos direitos naturais, adota uma nova sistematizao argumentativa, ainda grandemente causustica, mas muito tendente uma abordagem dedutiva do seu objeto de anlise. Influenciado pelo impacto da descoberta do Novo Mundo, o terico espanhol, inicia sua fundamentao, colocando em xeque a dependncia das autonomias polticas nascentes em relao aos poderes mximos da Igreja e do Imperador, demonstrando a relevncia da mudana de abordagem terico-metodolgica frente s regras de convivncia intergentes; o ius gentium. No entanto, ao que parece, grande parte dos elementos centrais da teoria de Vitoria pode ser observada um sculo mais cedo. Inserido no contexto da communitas christiana de incios do sculo XV, Paulus Vladimiri, professor da Universidade de Varsvia, enfrenta teoricamente os conflitos polticos que envolviam o reino polons, desenvolvendo os nascentes conceitos internacionalistas dentro de uma estrutura terica dedutiva. Como Vitoria, o professor polons relativiza o exerccio do poder do Papa e do Imperador sobre os infiis, buscando fundamentar a proibio, destinada s nascentes repblicas europias crists, de atacar regies pags que conviviam pacificamente com outros reinos. Tambm Vladimiri parece se opor causustica medieval promovendo um passo adiante na construo do direito internacional como ordenamento munido de cientificidade. Essa alterao de abordagem terica de importncia cabal na definio das estruturas cientficas do direito internacional advindas com a Modernidade. De maneira smile, ao buscarem legitimar juridicamente alteraes de posturas polticas em suas pocas respectivas, depararam-se com a zona limite do paradigma metodolgico anterior. Porm, apesar de ambos os tericos chegarem a concluses similares, as diferenas entre esses momentos-limite so cruciais para se verificar as implicaes tericas resultantes. Enquanto Vladimiri elabora uma teoria fundamentada em um conflito intraeuropeu, teoria esta que visa fundamentar o direito de defesa frente s ilegtimas invases teuto-crists, Vitoria depara-se com o indito conflito extra-continental e transocenico, buscando desenvolver, mais do que uma defesa dos direitos dos ndios, novos fundamentos legitimadores para a conquista.

245

Enquanto ambos os tericos concordam em inmeros aspectos, - como o estabelecimento de direitos naturais universais de defesa contra agresso injusta, de posse de terras, ou contra converso religiosa forada -, a similaridade estrutural observvel nas duas teorias no se repete em relao aos resultados prticos. Nesse sentido, um aspecto divergente importante pode guardar alguns indicativos tericos relevantes. Enquanto Vladimiri utiliza-se de uma fundamentao baseada na real inteno (animus) dos atos e no em sua justificao formal, Vitoria queda-se silente sobre essa discusso, autorizando uma aplicao legitimadora e eurocntrica de seus direitos naturais por parte do colonizador europeu.

1 O Conclio de Constance A questo polonesa

Ainda durante o sculo XV, dentro do contexto baixo-medieval, dois tericos poloneses sobressaram-se dentro do que viria a ser a disciplina do direito internacional, traando, portanto, importantes aprofundamentos dos dirietos naturais aquinianos relativos as questes de guerra justa. Stanislau de Scarbimiria (Stanisaw of Skarbimierz) e Paulus Vladimiri (Pawe Wodkowic), ambos tericos e, cada um a seu tempo, reitores da Universidade de Cracvia, refletiram em seus estudos o momento histrico pelo qual passava seu pas natal. O mesmo j havia sido feito por outros tericos muitos sculos antes, como Guillaume de Rennes, no sculo XII, que refletia as necessidades da regio de Frana frente aos paulatinos anseios de autonomia (VELOSO, 2009), porm, diferentemente dos tericos que os antecederam, Stanislau e Vladimiri, dotaram a questo de autonomia, elevando o nvel dos discursos relacionais do ius gentium a um todo sistematizado, desenvolvido fora do mbito geral dos direitos sumarizados e caususticos, tpicos da idade mdia posterior ao sculo XI. Historicamente, o final do sculo XIV e incio do XV, guardava uma srie de conflitos "religiosos" que afligiam o reino da Polnia, recentemente coligado por casamento ao reino pago da Litunia. Nesse sentido, a ento denominada Ordem de Santa Maria dos Teutnicos ou Ordem Teutnica empreendeu incurses nos Blcs com a finalidade de converter remanescentes de eslavos pagos. Nisso, promoveu guerras, remoo e realocao de populaes e assaltos permanentes Litunia e Polnia. Mesmo com o casamento (ocorrido em 1386) da rainha Jadwiga, da Polnia crist e do gro-duque Wladyslaw II Jagiello, da Litunia, e a conseqente converso deste Estado ao
246

cristianismo, a Ordem Teutnica continuou seus saques e assaltos aos dois territrios, at o ano de 1410, quando foi derrotada pelo exrcito polons, na batalha de Tannenberg (CASSAR, 2009). Fazendo a abordagem terica do assunto, destinada defesa do seu reino frente s autoridades crists e imperiais no Conclio de Constance, e fugindo tambm da repetio das fontes mais antigas, ou da anlise realista dos fatos, Stanislau de Scarbimiria traou o que se reconhece ser o primeiro sumrio editado sobre o Direito da Guerra, intitulado De Bellis iustis. Utiliza-se de Raimundo de Peaforte, Guillaume de Rennes, Santo Agostinho, Sinibaldus de Fieschi, e So Toms de Aquino. Referindo-se s idias de Guillaume de Rennes, indica que uma guerra justa pode ser iniciada para a defesa do pas, mesmo que exista uma proibio legal indicando a necessidade de autorizao do Imperador para que o ato de defesa seja considerado justo. E, nesse sentido, o autor polons, referenciando a So Toms de Aquino, indica que a capacidade de um prncipe defender-se de um ataque utilizando-se a fora um direito natural, comum a todos os seres vivos (EHRLICH, 1962). Stanislau indica, conforme j havia feito anteriormente Sinibaldus de Fieschi, que:
Os pagos podem legalmente ter possesses, domnios e jurisdio (em outras palavras, Estados), e que se eles, em posse sem pecado, forem atacados por cristos sem uma causa justa, podem com justia guerrear contra os cristos para recuperar suas terras ou Estados (p. 191).

Avana, chegando a um ponto crucial de sua discusso, ao indicar que dentro do estabelecimento das regras relacionais, e principalmente, dentro da interpretao dos fatos e sua adequao s regras existentes, a inteno real (animus) essencialmente mais importante que a justificao formal. Quer dizer com isso, que as regras e interpretaes que no levam em considerao aquele atos que, apesar de no constar objetivamente dentro da realidade (ftica ou legal) so claramente o animus da ao em causa, so procedimentos ilegais, e, portanto, nulos. Fundamentalmente, verifica-se em Stanislau, talvez pela primeira vez, que os conceitos de direito internacional, anteriormente traados, foram utilizados na construo de uma teoria visando a fundamentao de uma defesa para o pas que vinha sofrendo ataques de outro (neste caso, de uma ordem religiosa). Alm disso, a ltima formulao aludida pelo professor polons indica o posicionamento mantido pela Ordem Teutnica, que utilizando do discurso de converso de pagos ao cristianismo - procedimento legalmente considerado at ento, apesar dos posicionamentos dissonantes de Fieschi -, promovia saques e apropriao de terras, indiscriminadamente. A razo para Stanislau fazer diferenciao entre o animus e a justificao

247

formal (que seria bastante influente na construo do princpio da boa-f, futuramente) reside claramente neste fato. No avanar da histria, aps a derrota para o exrcito polons, a Ordem Teutnica passou a promover uma propaganda negativa da Polnia, fazendo-se de vtima de agresso polonesa, afirmando que a mesma utilizava-se de tropas compostas por pagos, e que, deste modo, teria injustamente conseguido a vitria na batalha de Tannenberg. Assim, dentro do 16 Conclio Ecumnico da Igreja, o Conclio de Constance (atualmente Konstanz, sul da Alemanha), a Polnia encaminhou um representante para defender seu posicionamento frente Ordem. Como substituto de Stanislau na Universidade de Cracvia, seguiu Paulus Vladimiri, que desdobrou seus intentos tericos em dois artigos. No primeiro deles, desenvolvendo uma profunda argumentao jusnaturalista, denominado Sobre o Poder do Papa em Respeito aos Infiis, Paulus discorre sobre uma extensa gama de assuntos, indicando fundamentalmente, que os pagos tm direito a possuir terras, pois o mundo foi criado para todos os homens. Alm disso, estando esses pago em paz, outros cristo devero abster-se de atac-los. Coloca tambm, a impossibilidade de converter os pagos por intermdio da fora, devendo estes aceitar a f crist espontaneamente, visto que isso depende do livre arbtrio. Rebate a concesso de privilgios Ordem, efetivada pelos Papas Alexandre IV e Clemente IV, indicando que a f deve ser pregada pela palavra e os privilgios so invlidos quer sejam falsos, obtidos por falsas representaes ou pela ultra vires do Papa (EHRLICH, p.193). Em seu segundo artigo, denominado Sobre o Poder do Imperador em Respeito aos Infiis, Paul Vladimiri procura rebater os privilgios dados Ordem por parte do Imperador do Sacro Imprio Romano Germnico. Aduz que se o Papa no tem o poder de privar os pagos de seus prprios Estados ou de suas propriedades, muito menos o tem o Imperador. Utiliza em sua argumentao Francesco Zabarella, indicando que o poder provm de trs fontes, quais sejam: a) pela vontade de Deus; b) pelo consentimento dos governados, por meio de eleies; c) ou pela violncia. E como o poder do Imperador no se origina de nenhuma das duas primeiras fontes, aduz o polons que s poderia se originar do ltimo, que por si s, injusto. Finalmente utiliza-se da construo de Stanislau de Scarbimiria, aduzindo que os infiis no podem ser retirados de suas terras, seja com fundamento no direito civil, no direito

248

cannico ou na vontade do imperador, pois essas fundamentaes so contrrias lei natural que garante a todos os seres humanos a possibilidade de deter propriedades. Pode-se observar, portanto, que as construes tericas de Vladimiri centram-se fundamentalmente no propsito de afastar os ttulos de poder da Idade Mdia - papado e imprio -, por meio um procedimento que relativiza a atuao desses entes centrais no que tange s questes que fogem da communitas christiana. Observa-se tambm, a fora argumentativa centrada no direito natural, que j nesse ponto parece fugir das mos do criador cristo, adiantando-se assim, em um sculo, os ganhos obtidos pela Segunda Escolstica espanhola, em incios do sculo XVI. por essas construes doutrinrias que os dois professores da Universidade de Cracvia podem ser considerados importantes tericos do direito internacional. Muito de que seria visto posteriormente dentro das questes tericas atinentes ao direito relacional, so construes que apareceram bastante desenvolvidas no contexto da defesa do Reino Polons dentro do Conclio de Constance, construda por Stanislau e Paulus. Alm disso, por quase um sculo, nenhum outro terico se sobressai no panorama internacionalista, sendo que apenas com Francisco de Vitria, em 1532, h um novo impulso na construo do direito das gentes.

2 Francisco de Vitria Nova realidade internacional, necessidade de nova legitimao

Em finais do sculo XV e incio do sculo XVI, com a descoberta do Novo Mundo e o incio de sua colonizao, a relao entre os Estados passam por uma significativa mudana. Nesse contexto, em 1532, Francisco de Vitoria, professor de teologia na Universidade de Salamanca, apresentou uma srie de palestras, sendo duas delas relacionadas com os novos problemas relacionados com as populaes autctones da Amrica (EHRLICH, 1962, p.195). Conforme aduz Ferrajoli (2002), Vitoria busca legitimar a conquista do Novo Mundo por parte do reino da Espanha, utilizando-se de uma extensa e bem fundamentada construo terica, que, de uma lado, repete os preceitos traados por Paul Vladimiri um sculo antes (ERHLICH, 1962) e de outro traa algo como sendo os primeiros direitos naturais do ser humano como membro de uma coletividade maior, a humanidade. Canado Trindade (2005) parece no concordar com o aspecto legitimador das idias de Vitoria, pois alega que, baseado em uma viso humanista profunda, o terico espanhol do sculo
249

XVI demonstrava um posicionamento respeitante das liberdades dos indivduos e das naes. Mas no esse o posicionamento que aqui se segue, pois esse pretenso humanismo parece claramente servir como vlvula de escape s regras anteriormente traadas por Paul Vladimiri, permitindo, de uma maneira inteiramente nova e revolucionria, a dominao dos ndios da Amrica e a apropriao de suas riquezas e propriedades, sem, contudo, afrontar diretamente os direitos de propriedade reconhecidos aos infiis. Assim, em um primeiro momento, Vitoria traa, de forma bastante semelhante a Paul Vladimiri (Ehrlich diz inclusive que Vitoria refere-se constantemente aos atos praticados no Conclio de Constance, e que a sua primeira palestra est sistematizada conforme a obra do polons), uma contestao de todos os ttulos de legitimao que fundamentavam inicialmente os espanhis em suas conquistas. Rebate, portanto, com bastante nfase, as idias de que a conquista do Novo Mundo se legitimaria com base em uma pretensa soberania do Imprio e da Igreja, fundamentando a idia de que brbaros e infiis no poderiam ter suas propriedades e Estados. Dessa forma, como Vladimiri, Vitoria estabelece que o Imperador no senhor do mundo inteiro e que ainda que o fosse, nem por isso poderia ocupar as provncias dos brbaros. Da mesma forma, o Papa no detm nenhum poder temporal sobre os brbaros das ndias ou sobre nenhum outro infiel. Continua discorrendo sobre o assunto e aduz que tambm a falta de f no empecilho posse de propriedades, indicando que:
Por todo o mencionado, fica assim que os brbaros eram sem dvida, no sentido pblico e privado, proprietrios to legtimos quanto os cristos; e que houve prncipes ou particulares que no puderam ser espoliados de seus pertences, nem mesmo sob a alegao de que no seriam proprietrios legtimos. E seria grave negar queles que jamais fizeram qualquer injria o que concedemos aos sarracenos ou aos judeus, perptuos inimigos da religio crist, aos quais no negamos ter a legtima posse de seus bens (VITORIA, 2006).

E, ao negar a autoridade tanto da Igreja, quanto do Imperador, Vitoria tende a afirmar a autoridade dos Estados que surgiam. E aqui reside sua principal contribuio para o Direito Internacional, qual seja, a representao da ordem mundial como communitas orbis, uma comunidade de Repblicas, igualmente livres e independentes sujeitas externamente a uma mesmo direito das gentes e internamente s leis constitucionais que eles mesmos se deram (FERRAJOLI, p.7). Essa construo, uma resultante do aprofundamento das teses traadas no Conclio de Constance, procura de certa forma irradiar pretensos direitos naturais por todo o mundo, que , conforme diz o terico espanhol do sculo XVI, uma comunidade de repblicas independentes.
250

Esse fato tem demasiada influncia quando Vitoria traa seus direitos naturais dos povos e admite a possibilidade de que os mesmos sejam estendidos aos ndios do Novo Mundo. Assim, coloca que:
(...) o mundo inteiro, que de alguma forma uma Repblica, detm o poder de fazer leis justas e convenientes a todos, como o so os direitos das gentes... E no lcito que um nico reino se recuse ser regido pelo direito das gentes: pois esse direito adveio da autoridade do mundo inteiro (VITORIA, 2006)

Pode-se, portanto, verificar que os direitos naturais da humanidade, identificados com o direito das gentes dever ser seguido e respeitado por todos os povos do communitas orbis, caso contrrio, verifica-se o cometimento de um ilcito, o que abre margem a represlias e mesmo a guerras justas, que, para Vitoria, resulta sempre de uma reparao s iniuriae (injrias, portanto, ilegalidades). E, conforme indica Ferrajoli:
(...) exatamente sobre essa grandiosa concepo da communitas orbis como sociedade natural de Estados livres e independentes que Vitoria funda a segunda idia basilar da sua construo, antinmica em relao primeira: a idia da soberania estatal externa, identificada como um conjunto de direitos naturais dos povos, que permite, de um lado, oferecer uma nova legitimao conquista e, de outro, fornecer o alicerce ideolgico do carter eurocntrico do direito internacional, dos seus valores colonialistas e at mesmo das suas vocaes belicistas. Revelam-se aqui, bem antes das grandes teorizaes jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII, as origens no luminosas dos direitos naturais e o seu papel de legitimao ideolgica no s dos valores, mas tambm dos interesses polticos e econmicos do mundo ocidental (FERRAJOLI, 2002, p. 10).

Verifica-se novamente o papel legitimador do direito internacional, agora sob as vestes de primordiais direitos naturais que se estenderiam a toda a comunidade de Repblicas. Que se deixe claro que os princpios estabelecidos, como ocorre com os direitos humanos atualmente, so de inegvel relevncia. Porm, claro tambm o fato de que essa relevncia, muitas vezes, se reveste de fundamento formal para prticas materialmente mais mesquinhas (o defeso e j aludido animus de Stanislau de Scarbimiria), reproduzindo-se como fundamento de dominao e de imperium dentro da sociedade relacional. E, o uso do animus legitimador pode ser comprovado com certa facilidade, tanto atualmente, como na poca de Vitria, e isso o que, basicamente, Ferrajoli demonstra no excerto acima. Fazendo ento, uma pequena meno desses direitos naturais, verifica-se que derivam primordialmente de um fundamento maior, o ius communicationis, que se resumiria no direito que todos os povos tm de entrar em contato um com os outros. Dessa prerrogativa, derivam outras tantas, dentre elas:
251

a. Ius peregrinandi e degendi (direito de viajar e de permanecer) neste, Vitoria estabelece que os espanhis tem o direito de viajar pelas terras dos brbaros e nelas permanecer, e no podem ser impedidos de assim proceder. Ademais, esse direito d aos espanhis a liberdade de navegao e aporto em quaisquer mares e terras do mundo, sendo que o impedimento de seu exerccio seria considerado uma injustia contra o Rei de Espanha. b. ius commercii (direito de comrcio) aduz que os espanhis tm o direito de comerciar com os nativos, trocando produtos que estes ltimos necessitem por outros que abundem por l, como ouro e prata (...et abducentes illic vel aurum vel argentum vel alia, quibus illi aabundant). c. ius occupationis (direito de ocupao) d aos colonizadores a possibilidade de se apropriar de todos aqueles bens que os ndios no se utilizam, como o ouro, a prata, as prolas e peixes do mar, pois assim apregoa o direito das gentes. Alm disso, esse direito natural procura evitar que privilgios dados a outros no sejam estendidos aos espanhis, pois indica que todas eventuais preferncias so extensveis a qualquer outro. d. ius migrandi (direito de migrar) os espanhis teriam o direito de tornarem-se cidados das cidades aborgenes, por qualquer meio capaz de assim faz-lo, adquirindo automaticamente o direito de residir naquelas cidades. Em realidade, essas prerrogativas jurdicas se estendiam a toda a humanidade, sendo, conforme se depreende da construo de Vitria, extensveis tambm aos nativos americanos. Mas, fundamentado em uma certa carncia de legitimidade funcional, esses direitos resumiam-se utilizveis apenas pelas repblicas civilizadas Europias, visto que seria impensvel a um ndio, reclamar, por exemplo, seu ius migrandi, frente a qualquer centro europeu.

3 A Guerra como reparao das iniuriae

Tendo por base aqueles direitos naturais da humanidade, Vitoria desenvolve finalmente o conceito de guerra justa como instrumento do direito (FERRAJOLI, 2002, p.12). Aqui, a guerra considerada justa decorre de uma iniuriae (injria), verificada principalmente quando da violao dos direitos descritos anteriormente. Aqui est claro o fundamento de legitimao da conquista do Novo Mundo, pois se verifica ento, que os direitos de Vitoria, so, na verdade, simples justificaes formais, como salientadas por Stanislau de Scarbimiria. Ademais, se eventualmente uma populao de gentios se colocasse contrria aceitao da catequese e conseqente converso ao cristianismo, engendradas pelo explorador
252

espanhol, verificar-se-ia um desrespeito s regras universais estabelecidas e, por conseqncia, uma afronta jurdica que daria margem a aes contrrias de carter assecuratrio ou mesmo punitivo. No h que se falar, como bem salienta o acima aludido autor italiano, que Vitoria fosse adepto da guerra movida com o simples pretexto de difundir o cristianismo, ou mesmo com simples fundamento de conquista. Ocorre, porm, que os direitos estabelecidos, se por um lado no apregoavam diretamente o direito guerra justa, por outro davam ampla margem a sua execuo. Nesse sentido, Vitoria salienta:
Se os brbaros, sejam eles caciques ou multido, impedirem que os espanhis anunciem livremente o Evangelho, os espanhis, visando a eliminar esse inconveniente, podem, at mesmo contra a vontade daqueles, pregar e ir adiante na converso dos gentios e, sendo necessrio, iniciar, em razo disso, uma guerra de agresso, at que seja alcanada uma situao mais oportuna e segura para a pregao do Evangelho (VITORIA, 2006).

Verifica-se aqui uma inverso dos valores e prerrogativas da guerra justa, traados por Stanislau de Scarbimiria e Paul Vladimiri. Se Vitoria seguia, de incio, o mesmo posicionamento dos professores poloneses, indicando que os brbaros tinham direito de manter suas terras, claro fica que a sua construo totalmente antinmica face a justaposio de categorias em princpio inconciliveis, quais sejam: os direitos naturais da humanidade e a guerra justa fundamentada nas injrias recebidas. Do estabelecimento do direito de propriedade dos nativo-americanos, e da negativa expropriao por parte da Igreja e do Imprio, Vitoria parece avanar profundamente aos estabelecer os direitos naturais de todo o homem, e extensveis a toda a humanidade. Porm, nesses mesmos direitos, ao aventar a possibilidade da guerra justa, Vitoria os deturpa, transformando-os justamente na base legitimadora da conquista, enquanto, ao mesmo tempo, refora aquele carter ideolgico e eurocntrico do direito internacional pblico, acima aludido por Ferrajoli (2002). Assim, anlise do animus (por meio de uma interpretao razovel, conforme salientado por Baldus de Ubaldis), acaba por afastar as prerrogativas universais dos pretensos direitos e consequentemente da communitas orbis, pois fundamento que de uma conquista. As bases de Stanislau, como visto, afastariam a guerra justa de Vitoria, observando as reais proposies obscurecidas pelos pretensos profundo humanismo e bem-aventurana legal das proposies do professor de Salamanca.

253

Porm, no haveria de ser de outra forma. Os professores poloneses utilizaram suas construes como fundamentao contra a invaso de seu pas. Vitoria utiliza inicialmente essas mesmas construes, visando, no entanto, o oposto, ou seja, a legitimao da conquista. E nesse ponto que a inverso terica, ocorrida por meio dos direitos universais se mostra necessria. Enfim, ser esta a base terica utilizada pelos internacionalistas posteriores a Vitoria, como Gentili e Grotius, ao desenvolverem seus contributos tericos ao direito internacional pblico. Porm, dois traos marcantes so bastante visveis neste extenso percurso histrico e deixaram suas marcas at os dias de hoje. So eles: as prerrogativas humanas (mesmo que advindas de fundamentos discutveis) e a guerra como critrio de efetividade do direito internacional.

Consideraes Finais

As duas construes tericas, seja a precedente polonesa, ou a posterior, espanhola, partem de contextos histricos diversos - porm, como aproximaes essenciais, quais sejam, o contato com situaes jurdicas limitantes - para chegarem a estruturas cientficas muito prximas, nas quais os direitos naturais, descolados dos limites sacro-eclesisticos caractersticos de seu nascimento, exercem fundamental ancoragem. Historicamente, Vladimiri e Scarbimiria escrevem uma defesa terica, dentro de um procedimento oficial muito semelhante quele jurdico, destinadas comunidade crist como um todo e principalmente s autoridades polticas da poca, aduzindo a invalidade dos ttulos legitimadores trazidos pela sua contraparte, a Ordem Teutnica. Esta oposio fundamenta-se tanto na negao pura e simples dos ttulos, como em sua inadequao dentro da praxis, por conta da aplicao do princpio do animus. Vitoria, no entanto, escreve com base em um fenmeno intenso, o descobrimento, que coloca em choque duas culturas extremamente diferentes. Vitoria destina seu trabalho s autoridades da poca, mas tambm sociedade, dentro de um contexto eminentemente terico. A estrutura de sua obra indica uma grande desconstruo dos ttulos de legitimao de conquista da poca, mas as antinomias presentes em suas relectiones fazem inegvel que dessa deslegitimao acompanha-se imediatamente uma nova legitimao da conquista - representada pelas iniuriae.

254

Dessa forma, ambas as teorias de ius gentium, fundamentam-se na negao de pressupostos tericos legitimadores precedentes, afastando, desta forma, o papel protagonista at ento exercido nesse mbito pelo Papa ou pelo Imperador, porm, a precedente, diferentemente daquela do sculo XVI, no procura novos ttulo de legitimao para aes, mesmo porque a anlise do animus tornaria essa tarefa dificlima. Talvez por isso, apesar da clara influncia que as obras dos poloneses exerceram sobre Vitoria, este tenha quedado silente sobre esse aspecto fundamental da defesa de Vladimiri dentro do Conclio de Constana. Enfim, apesar de suas semelhanas e divergncias, as duas construes possuem aplicaes prticas fundamentais. A estrutura altera-se totalmente por conta dos objetivos de uma e de outra, representados, respectivamente, pela presena e pela ausncia do princpio do animus. De qualquer forma, ambas exercem papel preponderante dentro da construo histrica do direito como um todo, e principalmente do direito internacional, pois, pela primeira vez, desenvolvem a autonomia desta ltima disciplina, frente casustica medieval, constituindo-se por estruturas argumentativas unitrias, afastadas do todo justerico das Summae.

Referncias Bibliogrficas ANZILOTTI, Dionsio. O Conceito Moderno de Estado e o Direito Internacional, p.4. Artigo no publicado no Brasil. CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. International law for humankind : towards a new jus gentium (I) : general course on public international law. Recueil ds Cours, International Court of Justice, v. 316 (2005), p. 9-439. CASSAR, Joseph. Reflections on the Address of Pope John Paul II to the 50th Session of the United Nations General Assembly, 1995. Disponvel em: <http://www.vincenter.org/98/cassar.htm>. Acesso em: 12 abril 2009. DUTCH, Steven. The Mongols. University of Wisconsin Green Bay. Disponvel em: <http://www.uwgb.edu/dutchs/WestTech/xmongol.htm>. Acesso em: 12 de abril de 2009. EHRLICH, Ludwik. The development of international law as a science. Recueil ds Cours, International Court of Justice, v. 105 (1962-I), p. 173-265. FERRAJOLI, Luigi. Soberania no Mundo Moderno. So Paulo: Martins Fontes, 2002. GROSSI, Paolo. Mitologias Jurdicas da Modernidade. Florianpolis: Fundao Boiteaux, 2007. LIMA, Maurlio Csar de. Introduo Histria do Direito Cannico. So Paulo: Loyola, 1999.

255

RPKE, Wilhelm. Economic Order and International Law. Recueil ds Cours, International Court of Justice, v. 86 (1954-II), p. 203-273. RUSSELL, Bertrand. Histria do Pensamento Ocidental. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999. SARAMAGO, Jos. O Ele que no se Pode Romper. Estado de So Paulo, So Paulo, Alis, p. J5, 14 de dezembro de 2008. VELOSO, Paulo P. A. Fundamentos Pr-Modernos do Direito Internacional e a Legitimao dos Atos Estatais. Ius Gentium, v. 2, 2009, PP. 11-36. VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. VITORIA, Francisco. Os ndios e o Direito da Guerra. Iju: Uniju, 2006.

256

VITIMOLOGIA: NECESSRIA APROXIMAO ENTRE VTIMA E DELINQUENTE PARA OS ESTUDOS CRIMINOLGICOS Priscilla Camargo
Resumo: O presente texto visa retratar o papel da vtima dentro dos estudos da criminologia, que precipuamente se ocupa de estudos sob a tica do autor do delito, destacando a evoluo histrica do papel da vtima no delito, demonstrando a importncia do estudo da vitimologia para o sistema jurdico, bem como as tendncias polticocriminais necessrias para implementao de suas diretrizes no ordenamento jurdico. Palavras-chave: Vitimologia. Criminologia. Delinqente. Vtimizao. Poltica criminal.

Abstract: This paper aims to portray the role of victim in the study of criminology, which mainly deals with studies from the perspective of the offender, highlighting the historical evolution of the role of victim in the crime, demonstrating the importance of the study of victimology to the system legal and political-criminal tendencies needed to implement its guidelines in the legal system. Keywords: Victimology. Criminology. Offender. Victimizacion. Criminal policy.

INTRODUO

A partir de 1970 a criminologia passou a ocupar-se com o estudo das vtimas dos delitos. Isto porque a vtima alm de integrar um conflito humano, no qual protagonista delinqente-vtima - tem papel fundamental para o sistema penal.475 Antes desse perodo a maior parte dos estudiosos preocupava-se somente com o autor do delito, sob a ideologia do tratamento ressocializador476, buscando a recuperao e a reinsero social do acusado, bem como garantir-lhe direitos fundamentais e um processo justo. Nesse contexto a vtima foi ignorada, vez que todas as investigaes criminolgicas cercavam o delinqente. O tratamento dado vtima pelo Direito Penal tambm no foi diferente, a vtima no passava de instrumento para a persecuo do ius puniendi do Estado.
Sobre a importncia da vtima para o sistema penal BERISTAIN cita G. Kaiser e H. Arnold: Segundo Kaiser, as investigaes vitimolgicas contribuem para a legitimao do sistema penal e para sua maturidade. Nas ltimas dcadas, tm aportado, em alguns pases, importantes avanos para a cincia criminolgica e para o controle do crime. N opinio de H. Arnold, tambm se pretendem e se podem atingir fins polticos, no amplo e positivo sentido da palavra; isto , para conseguir melhorar a qualidade de vida em vrios nveis sociais. BERINSTAIN, Antonio. Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia. So Paulo: Editora Universidade de Braslia, 2000, p. 90. 476 Acerca da ideologia do tratamento ressocializador ver CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 32 e ss.
475

257

Em que pese essa despreocupao que o direito penal tinha e ainda tem pela vtima, inmeros estudos aps 1970 foram feitos de modo a trazer a vtima para a relao humana estabelecida entre ela e o autor. Desse modo o presente trabalho vem dar enfoque ao importante papel da vtima na sociedade e no sistema, sua relao com o delinqente, bem como as tendncias poltico criminais enfocadas sob essa nova perspectiva. Para isso o presente estudo foi dividido em cinco partes: Na primeira abordamos a evoluo histrica do papel da vtima no delito. Na segunda demonstramos os estudos realizados sobre a vitimologia e a sua importncia para o sistema jurdico. Na terceira parte tecemos alguns esclarecimentos acerca da vtima e seu conceito. Na quarta analisamos os diferentes graus de vitimizao e por fim ressaltamos as tendncias poltico criminais em relao vtima.

Evoluo histrica do papel da vtima no delito

Historicamente, na Antiguidade a vtima era a detentora do poder de punir, a vingana privada era comum entre os povos, logo diante de uma ofensa cabia a reao da vtima, que nem sempre era moderada. sendo dizimadas.477 Etapa posterior passou-se da vingana privada para a justia privada, nesta aparece a figura de um terceiro para solucionar o litgio, a autoridade pblica. Nesse perodo a composio do litgio se dava pela restituio. Cite-se como exemplo de justia nessa poca a famosa Lei de Talio.478 Por fim com o nascimento do Estado Moderno, a realizao da justia passou a ser competncia do Estado, o que veio minimizar e a neutralizar o papel da vtima no delito, impossibilitando qualquer comunicao entre os sujeitos do delito, quais sejam, autor e vtima. Com Ademais muitas vezes a vingana no era praticada apenas pela

vtima, como tambm por seus familiares e pela tribo, de modo que as famlias e tribos acabavam

477

GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio e GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. 478 Ibid..

258

isso a vtima passou de sujeito de direitos para mero sujeito passivo de uma violao lei do Estado.479

Estudos sobre a Vitimologia e sua importncia

Nessa perspectiva, a criminologia vem estudando no s o comportamento desviante do delinqente, mas tambm tem feito investigaes a respeito da vtima. Ainda que seja pequena a aplicao pelos Estados desses conhecimentos na prtica, os debates que atualmente envolvem o tema tm operado uma nova perspectiva no s para a criminologia, mas tambm ao direito penal e a poltica criminal. Sob essa nova perspectiva do discurso vitimolgico, assinalam Muoz Conde e Hassemer:
... la Criminologia cada vez dispone de ms conocimientos sobre la vctima y, desde luego, muchos de los conocimientos empricos ya existentes estn teniendo uma enorme repercusin en las ms recientes reformas del Derecho penal, hasta el punto de que este ha modificado, expressa o tcitamente, algunos de sus principios informadores ms importantes para adaptarlos mejor a uma mayor consideracin de los intereses de la vctima. Y ello, (...), est trayendo tambin uma nueva visin tanto criminolgica, como jurdico-penal, de algunas formas tradicionales de la criminalidad y um mayor protagonismo de la vctima...480

O crescente interesse pela vtima do delito, fez que nascesse dentro da criminologia um outro ramo, que a vitimologia, a qual se pretende seja uma cincia autnoma. A vitimologia seria a cincia que se ocupa de agrupar e sistematizar o saber emprico sobre a vtima do delito.481 A primeira discusso na comunidade jurdica acerca da vitimologia se deu no Primeiro Simpsio Internacional de Vitimologia, ocorrido em Jerusalm em 1973. J se esboava uma justia preventiva e reparadora que se faz valer por menos punio, pela indenizao e compensao e, sobretudo, a reconciliao entre autor, vtima e sociedade.

479

Nesse sentido expem MUOZ CONDE e HASSEMER: Es a este a quien corresponde ahora en exclusiva la reaccin penal frente al delito, asumiendo el interes de la vctima, a la que, a su vez, l prohbe, com la comminacin de uma pena, castigar por si mesma la lesion de sus intereses. MUOZ CONDE, Francisco e HASSEMER Winfried. Introduccin a la criminologia. Valencia: Tirant lo Blanc, 2001, p. 199. 480 MUOZ CONDE, Francisco e HASSEMER Winfried. Op.cit., p. 179. 481 Ibid., p. 183.

259

Entretanto foi no Terceiro Simpsio Internacional de Vitimologia, realizado em Mnster, na Alemanha, no ano de 1979, que a vitimologia nasce oficialmente, nesta ocasio criada a Sociedade Mundial de Vitimologia, e de l pra c os debates se intensificaram. Vale mencionar que de 03 a 05 de junho de 1992, foi realizado no Rio de Janeiro o Seminrio Vitimologia em Debate, que discutiu a vitimizao diante do processo penal.482 Todas essas discusses evidenciam que a vitimologia tem-se mostrado nos ltimos anos imprescindvel para se conhecer a dimenso da criminalidade.483 No h dvidas que seus estudos devem ser ampliados, para se conseguir metas de alto valor humano, cientfico e criminolgico, at mesmo porque a atual sociedade capitalista, tem criado marcos de ideologizao que permitem vitimar um grande nmero de indivduos, como delinqentes, doentes, loucos, minorias raciais, menores, velhos.484 Cumpre aqui ressaltar que um melhor conhecimento da criminologia no conduz necessariamente a uma maior represso pelo Estado, no se deve reforar a idia de sanes mais severas ao delinqente, e sim o contrrio deve-se adotar medidas, preventivas ao delito e assistencialistas s vtimas, mais eficazes. As reaes desmedidas tomadas pelo Estado, somente para satisfazer os sentimentos irracionais de dor e impotncia das vtimas estaro desconectadas com os prprios objetivos buscados por um Estado Social e Democrtico de Direito.

Conceito e estudos acerca da vtima

Quando mencionamos vtima, esta pode ser uma pessoa, uma organizao, a ordem jurdica ou moral, ameaadas ou lesada.485 Tambm no restringimos a pessoa que sofre diretamente os efeitos da ao delitiva, mas tambm quelas que indiretamente se sentem
CERVINI, Ral. Op. cit. Nesse sentido apontam MUOZ CONDE e HASSEMER: No obstante, la encuestas de victimizacin son hoy em dia um elemento imprescindible no slo para el conocimiento real da criminalidad, sino tambin para comprobar el grado de eficacia del sistema penal y la confianza en el mismo de los ciudadanos. Tambin es verdad que suelen reflejar, a veces, estados de alarma e inseguridad y un miedo a la delincuencia infundado, o por lo menos exagerado, respecto a las posibilidades de llegar a ser vctima de un delito, lo que genera luego tendncias polticocriminales represivas y determinados excesos punitivos que se justifican por asegurar uma mayor proteccin a las vctimas. 484 BERINSTAIN, Antonio. Op. cit.. 485 BERINSTAIN, Antonio. Op. cit..
483 482

260

ameaadas pelo ato criminoso, como nos ataques terroristas, bem como a violncia generalizada principalmente nos grandes centros dos pases do terceiro mundo. Sobre o conceito de vtima aqui empregado, Beristain bem exemplifica:

Em alguns casos, podem ser mil os militares ou os jornalistas que, diante do assassinato de um militar ou de um jnornalista por grupo terrorista, se sintam diretamente ameaados, vitimados, se antes sofreram tambm ameaas dos terroristas. Ou um grande nmero de funcionrios de instituies penitencirias que, diante do fato de que o grupo terrorista assassina um funcionrio de priso, se sintam aterrorizados pelo medo de que o seguinte sujeito passivo do delito seja ele ou um familiar seu.486

Um dos primeiros a fazer meno vtima foi Hans Von Hentig, em 1941, vislumbrando que a causa da criminalidade era um processo de interao entre autor e vtima.487 Em 1948, o mesmo autor lana um estudo que leva em conta trs noes fundamentais. Primeiramente deve-se considerar a possibilidade uma mesma pessoa ser delinqente e vtima, podendo comear no papel de criminoso e terminar como vtima ou vice e versa. Tambm pode vir a ser delinqente e vtima ao mesmo tempo.488 A outra noo que se deve ter da vtima latente, que trata-se daquelas pessoas que tm predisposio para serem vtimas, como mulheres, crianas, velhos.489 Por fim refere-se relao vtima delinqente, relao esta que pode acarretar uma inverso dos papis do protagonismo, podendo a vtima ser o sujeito desencadeante do delito.490 Desse perodo pra c, foram realizadas diversas investigaes no mbito da vitimizao, Munz Conde e Hassemer bem assinalam as concluses coincidentes desses estudos:

Existen muchos delitos que las vctimas, por diversas razones, no denuncian; lo que a veces revela una falta de confianza en el funcionamiento de los aparatos policiales o en la Administracin de Justicia. La denuncia no siempre se hace para conseguir el castigo del delincuente, sino por ejemplo para poder cobrar la indemnizacin del seguro (frecuente en el caso de robo de coches).

486 487 488 489 490

Ibid., p. 97. CERVINI, Ral. Op. cit., p. 231. BERINSTAIN, Antonio. Op. cit., p.84 Ibid., p. 84. Ibid., p. 84.

261

Hay determinados factores relacionados con el estilo de vida de las vctimas que inciden en la posibilidades de que stas lleguen a serlo (salir de noche, ir a lugares de esparcimiento). Es ms probable que el agresor pertenezca ao crculo de conocidos de la vctima (sobre todo em delitos de violncia familiar y abusos sexuales de menores). Existe ms riesgo de ser vctima entre los sectores econmicos ms dbiles que entre los poderosos ( entre otras cosas, porque stos se protegen mejor). Existen determinados grupos de riesgo de ser vctima, as los homosexuales suelen ser ms vulnerables a estos efectos que los heterosexuales (...); los jvenes suelen estar ms expuestos a ser vctimas que los adultos; las mujeres ms que los hombres; (...). Tambin el lugar donde se vive o por donde se transita ocasionalmente suele ser factor de riesgo de victimizacin.491

J em 1992, Hilda Marchiori investigou a influncia da relao delinqente-vtima no cometimento do delito. Dividiu essa relao em trs grupos: Primeiro dentro da famlia, no segundo grupo os casos em que as vtimas so conhecidas de seu vitimador, mas no so familiares e no terceiro por aqueles que no se conhecem pessoalmente, mas que o ofensor teve algumas notcias prvias acerca da vtima.492 Esses estudos demonstram que o delito deve ser pensado na perspectiva vtimadelinqente, no como uma dualidade, como termos antitticos que estabelecem entre si uma relao de contraditoriedade e contrariedade, no qual um exclui o outro, mas sim a relao de um e outro. Beristain, cita Fattah em sua conferncia pronunciada em 04 de novembro de 1992, na Simon Fraser University, no Halperna Centre, na qual ele comenta o lao que une vtima e delinqente, vez que so dois lados da mesma moeda. Ademais assevera que a personalidade de ambos muitas vezes coincidem. 493 Assim os papis de vtima e vitimador no so imutveis, mas sim dinmicos, intercambiveis. O mesmo indivduo pode, sucessivamente ou simultaneamente, passar de um papel a outro494, e esta relao no pode ser ignorada pelo Estado.

Graus de Vitimizao: Primria, Secundria e Terciria

491 492 493 494

MUOZ CONDE, Francisco e HASSEMER Winfried. Op.cit., p. 187. BERINSTAIN, Antonio. Op. cit.. BERINSTAIN, Antonio. Op. cit., p. 102. Ibid., p. 102.

262

Quando se fala em graus de vitimizao ou vitimao se pretende estabelecer os danos sofridos pela vtima. Por vitimizao primria entende-se o dano que advm diretamente do crime, os reflexos diretos produzidos na vtima, a leso ou a ameaa de leso, que acarreta danos psquicos, fsicos, sociais e econmicos, entretanto esses danos no incidem somente da forma direta. Indiretamente h os danos, relativos vitimizao secundria, que aquele dano adicional causado vtima, pela prpria estrutura encarregada de fazer justia, policiais, peritos, juzes, etc. J no momento de ir polcia ocorre o incio dos danos secundrios. comum o descaso das autoridades, isto porque todo o direito penal e processo penal estatal feito para ignor-la, atuando de um lado o poder estatal e de outro o delinqente, restando-lhe somente o papel de convidada, em algumas situaes nem isso.495 Em relao a vitimizao terciria esta se d como resultado das vivncias dos processos precedentes das vitimizaes primria e secundria.

Tendncias poltico-criminais em relao vtima

Os esforos de equiparao na relao entre autor e vtima, bem como a defesa de seus interesses, encontram-se ainda em pleno desenvolvimento. No obstante observamos que a vitimologia tem encontrado resultados positivos em algumas legislaes.

Esse desamparo sofrido pela vtima em face do processo penal estatal bem exposto por RAL CERVINI: A primeira forma de vitimizao secundria manifesta-se no momento de recorrer polcia. A falta de preparo e de tato dos agentes mostra-se como um problema universal. Diz-se que a nica preocupao que os corpos policiais denotam a de individualizar o autor do delito, desinteressando-se do dano que possa ter causado vtima. (...) Em segundo lugar, a vtima se v exposta, no momento de apresentar a sua denncia, a requisitos formais, grandes esperas e vrios outros entraves burocrticos. Depois, a denncia dever ser ratificada em mbito judicial, momento no qual se abre um leque de novos incmodos. Comea assim um grande perodo de instruo, em grande parte reservado ao denunciante, que supe novas agresses vtima. (...) Desde o esquematismo forado do processo, a vtima ideal e o testemunho de alta credibilidade para o Ministrio Pblico sero aqueles seres de aspecto inocente e com a imagem de cidados respeitveis, mas para a defesa, o ideal estar na figura contrria e procurar apresentar a vtima como sendo imoral, provocadora condenvel. (...) No momento adequado, os antecedentes mais remotos da vtima sero rastreados, procurando debilitar a sua credibilidade no processo.(...) Como resultado desta instncia de sobrevitimizao, a vida privada vtima normalmente deixar de s-lo: ficar exposta e estigmatizada, independentemente das circunstncias que cercaram o fato punvel. CERVINI, Ral. Op. cit., p. 233.

495

263

Entre as metas da vitimologia esto a preveno, a resoluo dos conflitos evitando as sanes penais e o processo penal, partindo de polticas de mediao e conciliao, bem como assegurar os direitos e interesses da vtima, com programas de acolhimento, assistncia e indenizao. Para que haja uma pacificao entre autor, vtima e sociedade preciso enfocar os danos pessoais e sociais da vtima fazendo com que o delinqente participe desse enfoque. Por um lado tem-se a conscincia pelo autor do fato praticado e suas conseqncias reparando o dano vtima. Por outro tem a reconciliao entre as partes e sociedade, realizando-se assim uma compensao de interesses.496 Existem atualmente diversos escritrios de assistncia s vtimas, os quais por meio do qual viabilizam o dilogo entre as partes com a presena de um terceiro mediador especializado. Cite-se os exemplos na ustria, Espanha e Frana.497 Procura-se ainda a reparao do delito pelo delinqente e na impossibilidade, aqui financeira, deve o Estado possuir um fundo de assistncia vtima, para que possa superar os problemas ocasionados pelo delito. Cumpre ressaltar que a meta no somente a reparao e a conciliao pura e simples, nesta ltima exige-se a compreenso do ocorrido pelo acusado, reconhecimento de seu delito e de seus efeitos. No s esto sendo tomadas as medidas apontadas acima, como tambm alguns Estados esto incorporando, com base nos estudos vitimolgicos, alternativas de assistncia vtima dentro de seus ordenamentos.498

CONSIDERAES FINAIS

CERVINI, Ral. Op. cit.. Ibid.. 498 Nesse sentido: Lei Israelense de 1952 para proteo das crianas. Lei holandesa de 1972 de proteo s vtimas. Lei Federal de 1982 dos Estados Unidos da Amrica para a proteo das vtimas dos delitos e de testemunhas do fato. Primeira lei da R. F. Alem para o aprimoramento da situao do afetado no processo penal (lei de proteo s vtimas) de 18 de dezembro de 1986. Alm da proposta da Law Reform Commission do Canad em 1975, para solues extraprocessuais por meio de instncias de compensao para certos delitos. CERVINI, Ral. Op. cit..
497

496

264

Em que pese a vtima ter sido ignorada durante muito tempo, as consideraes realizadas a seu respeito tem servido de grande ferramenta criminologia, e ao sistema jurdico penal. As aspiraes da vitimologia devem ser encaradas como benefcios justia, a reconciliao entre autor e vtima, permitindo o dilogo sempre que possvel, a reparao do dano, medidas essas tomadas fora dos aparatos de direito e processo penal, so exigncias que s trazem benefcios comunidade. Absolutamente ao lado dessas medidas no se deve retroagir em relao aos direitos do acusado, todos os direitos e garantias lhe prestados no processo penal, seriam transportados a essa nova perspectiva de resoluo de conflitos. Ademais cabendo estas solues quando aceitas pela vtima e acusado. Por fim cabe a um Estado Social e Democrtico de Direito prestar toda a assistncia s vtimas de delitos e elev-las do plano de mera expectadoras para sujeito de direitos.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BERISTAIN, Antonio. Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia. So Paulo: Editora Universidade de Braslia, 2000. ___________________. El nuevo ciudadano responsable y solidario: el partenario. Reflexin criminolgica/victimolgica. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 8, n. 29, jan./mar. 2000. CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio e GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. MUOZ CONDE, Francisco e HASSEMER Winfried. Introduccin a la criminologia. Valencia: Tirant lo Blanc, 2001

265