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Direito Constitucional

1 Prof. Marcelo Novelino

INTENSIVO I 2011.1 DIREITO CONSTITUCIONAL


Aluno: Daniel Augusto Freire de Lucena e Couto Maurcio Prof. Marcelo Novelino www.injur.com.br

Aula 01 - 24/01/2011

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CONSTITUCIONALISMO 1. Introduo

Dentro do constitucionalismo vamos ver as principais etapas de evoluo da histria do direito constitucional. O constitucionalismo se ope ao absolutismo, ou seja, a histria do

constitucionalismo nada mais do que a busca do homem poltico pela limitao do poder. Nessa busca temos dentro do constitucionalismo 3 ideias principais desenvolvidas ao longo da histria: 1. Garantia de direitos: proteger direitos fundamentais contra o Estado, evitando assim o arbtrio estatal. 2. Separao dos poderes: Montesquieu desenvolveu a ideia da tripartio dos poderes, pois segundo ele todo aquele que detm o Poder e no encontra limites, tende a dele abusar. 3. Princpio do governo limitado.

No h garantia de constitucionalismo sem essas trs ideias centrais. Vamos estudar agora as fases do constitucionalismo

2. 1 FASE: Constitucionalismo Antigo

Essa primeira fase vai da Antiguidade at o final do sculo XVIII, com o surgimento das constituies escritas. Vamos mencionar 4 situaes importantes durante o constitucionalismo antigo: a) Estado hebreu: considerada a primeira manifestao do constitucionalismo. Havia um Estado teocrtico, onde dogmas religiosas previstos na bblia limitavam o poder do Estado. b) Grcia: Democracia constitucional: forma de governo mais moderna existente at hoje. c) Roma: segundo Jhering nunca em nenhum outro direito a idia de liberdade foi concebida de forma to correta e digna como em Roma. d) Inglaterra: Rule of Law: o governo das leis em substituio ao governo dos

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homens. Vale salientar que at a pouco tempo atrs a Inglaterra no tinha Constituio. Apenas no ano 2000 atravs do Human Right Acts, um tratado internacional a terra da rainha incorporou uma constituio escrita.

Que caractersticas identificam a primeira etapa do constitucionalismo?

a) Inexistncia de Constituio escrita, que s passam a existir depois das revolues liberais. b) Forte influncia da religio - especialmente no Estado hebreu: os dogmas religiosos limitavam o poder soberano; os dogmas eram para os governados e governantes. c) Supremacia do monarca ou do parlamento: nessa poca no havia controle de constitucionalidade, supremacia da constituio, etc. Quem tinha a supremacia era um rei ou um parlamento. O Judicirio, historicamente sempre foi fraco.

3. 2 FASE: Constitucionalismo Clssico/Liberal

O constitucionalismo clssico tem incio no fim do sculo XVIII e vai at a 1 guerra mundial. A caracterstica mais marcante dessa nova fase o surgimento das primeiras constituies escritas. Juntamente a essa 1 ideia surge ainda mais duas fundamentais: rigidez constitucional e supremacia da Constituio (colocada acima da lei), sendo essa ltima a caracterstica principal do constitucionalismo atual. Neste perodo temos duas experincias constitucionais marcantes: EUA e Frana. Vamos estudar cada uma deles separadamente.

3.1 Estados Unidos

EUA: permanece bastante atuais as ideias americanas de 200 anos atrs, sendo imitadas pelos europeus atualmente no neoconstitucionalismo, com algumas distines. Vamos elencar as caractersticas do modelo americano: a) Criao da 1 constituio escrita em 1787, sendo a mesma at hoje. Mas a sociedade mudou tanto! Como os EUA conseguiu manter a mesma Constituio? Ora, a Constituio americana nasceu com 7 artigos, sendo

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extremamente concisa, o que mais fcil de mant-la no tempo. E mais: esses artigos no so pormenorizados, como acontece na CF/88 brasileira; na Constituio americana os artigos so mais gerais. E quem muda a Constituio americana o Judicirio na forma de interpret-la, sendo verdadeiras mutaes constitucionais. b) Surgimento do 1 controle de constitucionalidade tendo como parmetro uma constituio escrita, chamado de judicial review.. Cuidado: j existiam experincia de controle de constitucionalidade na Inglaterra, porm, no tinha como parmetro uma constituio escrita. A deciso que criou o controle de constitucionalidade nos EUA o famoso caso Marbury x Madison, onde o juiz Marshall exerceu pela primeira vez esse controle. Vale salientar que no h normas escritas sobre o controle de constitucionalidade, sendo verdadeira criao jurisprudencial. c) Fortalecimento do Poder Judicirio. Segundo Hamilton, o Judicirio sempre foi o mais fraco, pois no tinha a espada nem a chave do cofre. Nos EUA existia uma preocupao muito grande com o Poder Legislativo, por isso com a Constituio de 1787 houve o fortalecimento do Judicirio. d) Separao dos Poderes, Forma federativa, Sistema Republicano e Presidencialista e Regime Democrtico. e) Declarao de direitos. A 1 declarao de direitos dos EUA de 1776 (Bill of Rights of Virginia) anterior Constituio de 1787. Vale salientar que a Inglaterra j tinha vrias declaraes de direitos, no sendo os EUA pioneiro neste ponto. Est em tramitao uma PEC proposta por Cristovam Buarque, tentando encaixar a felicidade como direito fundamental, justamente inspirada ainda na Bill of Rights of Virginia: Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, tendo direitos essenciais e naturais ... tais so os direitos de gozar a vida e a liberdade ... procurar obter a felicidade.

3.2 Frana

FRANA: a partir da Revoluo Francesa de 1789 que se inicia o

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constitucionalismo. Existem duas ideias fundamentais que constam na Declarao Universal de Direitos do Homem e do Cidado (DUDHC, art. 16): A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. Logo, os dois elementos fundamentais para um estado constitucional so: a) Garantia dos direitos; b) Separao dos poderes. Uma sociedade que no assegura direitos e no separa poderes no tem Constituio. A 1 Constituio Francesa escrita de 1791 (foi a segunda escrita, a primeira foi uma polonesa; poucas pessoas sabem disso) e tem as seguintes caractersticas: a) Consagrao do princpio da separao dos poderes; b) Distino entre Poder Constituinte Originrio e Derivado. O terico francs que formulou esta distino foi o Abade Emmanuel Sieys, que fez um panfleto O que o Estado?, sendo o titular do poder constituinte a nao. c) Supremacia do parlamento. Na Frana nunca houve controle de constitucionalidade repressivo exercido pelo Poder Judicirio antes de 2010. Na Frana existe a jurisdio administrativa e a tradicional (Conselho Constitucional), esta ltima sempre em segundo plano. A tradio do direito francs a supremacia do parlamento. d) Surgimento da escola da exegese a partir do Cdigo de Napoleo. Para essa eles a interpretao era mecnica: a funo do juiz era descobrir o sentido da lei, visto que o Cdigo era to perfeito que no precisava ser interpretado, sendo a funo do magistrado apenas expressar o que a lei continha: o juiz somente a boca da lei.

3.3 Dimenses (geraes) dos direitos fundamentais: 1 e 2

Dando um tempo na histria do constitucionalismo, vamos estudar um ponto importante: as dimenses dos direitos fundamentais. Esta classificao foi criada pelo polons Karel Vazak em 1979; o Norberto Bobbio colocou em seu livro tal classificao que ficou mundialmente conhecida. O brasileiro Paulo Bonavides a mais adotada em concursos. Ora, quando Karel criou a classificao, tinha apenas 3 geraes, sendo que o mestre Paulo Bonavides adicionou mais duas. Para memorizar a classificao original de Vazak basta lembrar-se do lema da Revoluo Francesa:

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a) Liberdade (1 gerao): as primeiras constituies escritas, como a da Frana e EUA tutelavam a liberdade visando conter a arbitrariedade estatal: liberdade do indivduo perante o Estado. Os direitos de 1 gerao so os direitos civis (de defesa) e polticos (de participao), impondo verdadeiras abstenes ao Estado, tendo carter negativo. So conhecidos tambm como direitos de defesa, em que o indivduo se usa para defender dos arbtrios estatais.

Exemplo: liberdade de expresso e pensamento --> o Estado no deve interferir. Os direitos de 1 gerao so verdadeiros direitos individuais. Aqui tem uma questo interessante: quando os direitos fundamentais surgiram nessa poca eram apenas oponveis ao Estado (eficcia vertical), no se podendo invocar contra um particular (eficcia horizontal). Hodiernamente isso j diferente, sendo possivelmente oponvel contra particulares os direitos de 1 gerao --> isso no Brasil. J nos EUA, como a Constituio Americana de 1787, no existe essa eficcia horizontal dos direitos fundamentais. b) Igualdade (2 gerao): surge aps o trmino da 1 guerra mundial, com a Constituio de Weimar de 1919. So os direitos sociais, econmicos e culturais, de carter positivo, pois visam uma ao positiva do Estado (direitos prestacionais). So verdadeiros direitos coletivos, uma vez que no podem ser entregues a uma pessoa s, e sim a todos. Exemplo: direito a trabalho, greve, etc. c) Fraternidade (3 gerao):

correto afirmar que os direitos de 1 gerao tm uma efetividade maior que os de 2 gerao? Sim, pois os primeiros tem um custo muito inferior comparados aos segundos, que so essencialmente de prestaes positivas. Cuidado: os direitos de 1 gerao tambm tm custos, como por exemplo, o gasto para realizar eleies. Vale lembrar tambm que os direitos de 2 gerao esto condicionados reserva do possvel. Alguns autores falam em dimenses, outros em geraes. De fato, sempre se falou em geraes, porm, essa terminologia d ideia que uma substitui, excluindo a outra, o que no acontece com o termo dimenso. 3.4 Estado de Direito ( = Estado Liberal)

Ainda na fase do constitucionalismo clssico surge, com a Revoluo Francesa, o

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Estado de Direito (= Estado Liberal). As concretizaes do Estado de direito so: a) Rule of Law (Inglaterra); b) Rechtsstaat (Prssia); c) tat Lgal (Frana)

So caractersticas do Estado de direito: 1. Liberalismo poltico Estado limitado: uma doutrina a respeito dos limites aos poderes pblicos. a) Limitao do Estado pelo direito se limita ao soberano; b) Limitao da Administrao Pblica pela lei: a ideia do princpio da legalidade na administrao surge com o estado de direito; c) Os indivduos tm direitos fundamentais oponveis ao Estado. Vale ressaltar que nos tempos ps-revoluo francesa tais direitos tinham estavam apenas no plano formal, valendo apenas para a burguesia, enquanto que as classes mais baixas no tinham tais direitos. 2. Liberalismo econmico Estado mnimo: que intervm o mnimo possvel nas relaes econmicas e sociais. A funo do Estado liberal apenas a defesa da ordem e da segurana pblica, no intervindo nos campos econmicos e sociais que regida pela livre iniciativa.

4. 3 FASE: Constitucionalismo Moderno ou Social

Essa etapa vai da 1 guerra mundial (1918) at o fim da 2 guerra mundial (1945). O constitucionalismo social surge com o fim da primeira guerra mundial, com uma grande crise econmica na Europa que aprofunda a desigualdade social existente, deixando tambm em situao de crise o Estado liberal, que tem que abandonar a postura

absentesta e passar a intervir. As duas principais Constituies que iniciam a adoo deste modelo intervencionista a mexicana de 1917 e a Constituio alemo de Weimar de 1919. Nesta poca surgem os direitos de 2 dimenso inspirados na igualdade material (cumpre salientar que a igualdade formal j surgiu na poca das revolues liberais), que so os direitos sociais, econmicos e culturais, pois visam justamente reduzir as desigualdades. A igualdade material demanda aes positivas do Estado!

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So nos direitos de 2 gerao onde surgem as garantias institucionais. As garantias institucionais so garantias de determinadas instituies fundamentais para a sociedade. Exemplo: famlia, funcionalismo pblico, imprensa livre. Nesta fase surge um novo modelo de Estado: o Estado liberal se transforma em Estado Social, que tem a seguinte caracterstica:

1. Interveno no mbito social, econmico e laboral; 2. Papel decisivo no produo e distribuio de bens; 3. Garantia de um mnimo de bem-estar social (wellfare state).

O italiano Biscaretti di Rufia fala que dentro do constitucionalismo moderno h 4 ciclos constitucionais: a) 1 ciclo Constituies da democracia marxista ou socialista. Adotadas no incio do sculo XX (principalmente em pases comunistas Constituies autoritrias) b) 2 ciclo Constituies da democracia racionalizada. O iluminismo contribuiu para as suas criaes. Ex: Constituio austraca de 1920 (que criou o controle concentrado Kelsen), Lei Fundamental de Bonn (1919). c) 3 ciclo Constituies da democracia social Ex: Frana (1946), Itlia (1947), Alemanha (1949), Portugal (1976). d) 4 ciclo Constituies de pases subdesenvolvidos (CF/88). Buscavam uma mescla do poder liberal e social.

Diferentemente da escola da exegese do Constitucionalismo liberal onde a interpretao era algo mecnico, nesta fase do constitucionalismo moderno h uma evoluo. No sculo XIX, Savigny desenvolve 4 elementos de interpretao: gramatical, lgico (cientfico), sistemtico e histrico. Aps, surge um quinto elemento no criado por Savigny, mas constante na nossa LICC: o elemento teleolgico: fins sociais para qual a lei destinada. 5. 4 FASE: Constitucionalismo Contemporno (Neoconstitucionalismo)

O constitucionalismo contemporneo surge com o fim da 2 guerra mundial em 1948.

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Um dos fatores decisivos para a transformao do novo constitucionalismo foram as atrocidades nazistas. Eis que a dignidade da pessoa humana passa a ser o valor supremo, passando a ficar no centro das constituies atuais; nas anteriores raramente iro se encontrar tal princpio to fortemente presente. interessante salientar um ponto histrico: na poca do nazismo o direito alemo tinha a doutrina mais evoluda de dignidade da pessoa humana no tocante a pesquisas: era proibida a pesquisa com humanos sem o seu consenso. Todavia, os alemes no consideravam judeus, ciganos e homossexuais como pessoas. So caractersticas do neconstitucionalismo: 1. Reconhecimento definitivo da normatividade da constituio. Os crticos do neoconstitucionalismo afirmam que essa caracterstica no nova, uma vez que a Constituio americana sempre foi vista como instrumento jurdico. Mas, isso no se aplicava s constituies europeias que eram vistas exclusivamente com carter poltico. E o que isso significa? Que os direitos fundamentais na Europa no vinculavam o legislador. Isso s acontece aps a 2 guerra mundial, e tem como grande difusor o Konrad Hesse em 1959 atravs da sua obra A Fora Normativa da Constituio --> as normas constitucionais no so somente ideias, so vinculantes.

2. Centralidade da Constituio. A constitucionalizao do direito --> tem basicamente trs significados: a) Consagrao de normas de outros ramos do direito na Constituio. Exemplo: no art. 5 da CF/88 h vrias matrias: civil, penal, comercial, etc. b) Interpretao conforme Constituio. Como a constituio a lei suprema, todas as outras leis devem ser interpretadas de acordo com a primeira, passando pelo filtro constitucional. c) Eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Em alguns pases at hoje, como na Alemanha e Espanha, para se aplicar os direitos fundamentais entre os particulares (P x P), seria necessrio lei --> a eficcia horizontal indireta. No Brasil no adota-se tal entendimento, bastando decises judiciais; vigora a eficcia horizontal direta: a aplicao direta da Constituio, no s entre particular e Estado, mas sim tambm entre particulares.

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3. Maior abertura da interpretao e aplicao da Constituio. Essa caracterstica est relacionado a evoluo da hermenutica: primeiro era atividade mecnica, segundo foram adotados os elementos criados por Savigny (gramatical, lgico, sistemtico e histrico). Com o advento do constitucionalismo moderno se faz uma distino: a norma era considerada o gnero e dentro deste gnero vamos trabalhar com dois tipos: o princpio e a regra. Mas qual a influncia com a interpretao? O mtodo de aplicao dos princpios em geral a ponderao; j o mtodo da aplicao das regras a subsuno. Vendo isso correto afirmar que a margem de atuao de aplicao dos princpios mais ampla do que uma simples subsuno. Com a ponderao h uma verdadeira abertura interpretativa. Isso um perigo, o que pode abrir margens a uma grande subjetividade. Todavia, atravs da argumentao a subjetividade restringida.

4. Fortalecimento do Poder Judicirio. O constitucionalismo contemporneo faz nascer a judicializao poltica: trazer questes do mbito poltico para resolver no Judicirio. Exemplo: limites de uma CPI, reforma da previdncia, etc. Isso se d pelo direito das minorias que perdem no Congresso Nacional e levam ao STF para que isso se discuta em mbito judicial. Uma pesquisa importante mostra que no governo Lula, os partidos que mais impetraram ADIN foi o DEM e o PSDB, e no governo FHC, o PT. Alm da judicializao da poltica se comenta muito hoje na judicializao das relaes sociais: todas as questes mais relevantes na sociedade so decididas no Judicirio: aborto de anencfalo, unio homoafetivas, remarcao de reserva indgenas, etc.

5. Rematerializao das constituies. Se observarmos as constituies do psguerra so prolixas, tratando de vrios temas, entrando em mincias de regulamentao; as constituies passaram a ser eclticas, totalizantes; dificilmente se encontram constituies puras, com valores nicos.

Aula 02 - 28/01/2011

5.1 Dimenses (geraes) dos direitos fundamentais: 3 e 4

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Dentro do neoconstitucionalismo surgem os direitos de 3 e 4 gerao. a) Direitos de 3 gerao: so direitos ligados ao valor fraternidade, ou segundo alguns autores, so os direitos ligados solidariedade. Bonavides elenca um rol exemplificativo (numerus apertus) desses direitos: direito ao desenvolvimento ou progresso; autodeterminao dos povos; direito ao meioambiente; direito de propriedade sob o patrimnio comum da sociedade; direito de comunicao. No so direitos dados, e sim so direitos conquistados, que podem surgir e desaparecer, a depender do tempo histrico; por exemplo, o direito do meio ambiente s surgiu depois com o advento da Revoluo Industrial. Isso est de acordo com o pensamento de Norberto Bobbio. * Para Bonavides, os direitos de 3 gerao surgiram em face da diviso entre pases ricos e pases pobres (desenvolvidos e subdesenvolvidos). Necessidade de colaborao dos ricos para com os pobres. So verdadeiros direitos transindividuais. * Os direitos de 3 gerao so direitos transindividuais, sendo alguns difusos e outros coletivos. Cumpre salientar que para Paulo Bonavides a paz um direito enquadrado apenas na 5 dimenso (nos livros mais antigos ele a colocava na terceira dimenso).

b) Direitos de 4 dimenso: no h nenhum valor identificado para reconhecer esses direitos, como a fraternidade na terceira. Na 4 gerao os direitos esto relacionados proteo das minorias. Paulo Bonavides elenca trs direitos expressamente (cai bastante em concursos):

b. 1. Democracia: no direito constitucional contemporneo a democracia no vista apenas em seu aspecto formal que significa que a democracia est associada vontade da maioria. Hoje, a democracia vista de forma mais ampla, no s como vontade da maioria; se fala tambm em: + Democracia material (substancial): para que a vontade da maioria seja uma vontade livre. Bobbio faz uma comparao entre jogo e afirma que a democracia observncia s regras do jogo, que seriam os pr-requisitos

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da democracia. Por exemplo: s se pode falar em vontade livre da maioria se alguns direitos de liberdade forem observados, ex vis, liberdade de expresso do pensamento, de reunio, de associao. Ora, alm da observncia das liberdades, na democracia material tambm deve haver a observncia do direito de todos, inclusive das minorias. + Democracia constitucional, segundo Ronald Dworkin: consiste no tratamento de todos com igual respeito e considerao. O conceito de Dworkin mais compatvel com o constitucionalismo, visto que h uma tenso entre este e a democracia substancial: ex vis, clusulas ptreas em um ordenamento constitucional: se a sociedade quiser colocar pena de morte na constituio no vai conseguir, pois uma clusula ptrea --> conflito esse o constitucionalismo e o conceito de democracia formal no conseguiria resolver.

b.2 Informao b.3 Pluralismo: est disciplinado no art. 1, V da CF e um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. O pluralismo poltico alm de abranger o pluralismo poltico-partidrio, abrange tambm o pluralismo cultural, artstico, religioso e de concepes de vida. Ento, este respeito s diferentes concepes em vrios ramos da sociedade est protegida no pluralismo. Um sociolgo portugus famoso chamado Boaventura de Souza Santos afirma que temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. As palavras dele dele colocam a isonomia e o direito diferena como basilares no contexto atual. Sobre o tema ver o livro Direito s diferenas do prof. lvaro Ricardo da PUC-BH. Para concluir, segundo Dalai Lama o maior problema do homem dos nossos dias no a falta de solidariedade das relaes, e sim tolerncia de um com os outros. Frase relacionada com os direitos de 3 e 4 dimenses. 5.2 Estado Democrtico de Direito (=Estado Constitucional Democrtico)

O professor prefere a segunda terminologia, pois quando se fala em Estado de direito

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se tem a ideia de imprio da lei, pois relembra os tempos romanos. J quando se fala em estado constitucional democrtico, o foco deslocado: da ideia de imprio da lei para a noo de supremacia da constituio. As principais caractersticas do Estado Constitucional Democrtico: 1. O ordenamento jurdico consagra instrumentos de participao direta do povo na vida poltica do Estado. Nas constituies do ps-guerra surgem instrumentos para a democracia direta pelo povo, por exemplo, plebiscito, referendo, iniciativa popular de lei (ficha limpa foi por esse meio) e ao popular. 2. Preocupao com a efetividade e a dimenso material dos direitos fundamentais. Este um aspecto que distingue no s o constitucionalismo contemporneo e o Estado democrtico de direito: hoje j atingimos uma consagrao de direitos fundamentais nvel formal. O maior problema hoje com a efetividade desses direitos: fazer que eles saiam do papel para a realidade, sendo cumpridos na prtica --> o aspecto da igualdade material. 3. A limitao do Poder Legislativo deixa de ser meramente formal e passa a abranger tambm o contedo das leis e as omisses do legislador. Uma das crticas que o professor Dimitri de Mo da FGV afirma que a supremacia da constituio no uma novidade do neoconstitucionalismo, sempre existiu. Em parte a afirmativa dele est correta, todavia, apenas no direito norte-americano, e no na evoluo do direito constitucional europeu, onde a constituio tinha um carter eminentemente poltico; nas suas declaraes de direitos no existia carter normativo. No que tange ao controle das omisses normativas, somente a partir de 1974 com a Constituio Iuguslava que consagrado o controle de inconstitucionalidade por omisso. 4. Surgimento de uma jurisdio constitucional para assegurar a supremacia da constituio e a proteo efetiva dos direitos fundamentais. E o que uma jurisdio constitucional? uma proteo da constituio pelo Judicirio, ex vis, ADI genrica e interventiva, ADC, ADPF, Habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, etc. A CF/88 talvez seja a constituio onde mais haja jurisdio constitucional. Quem usou essa terminologia (jurisdio constitucional) foi Kelsen com uma obra com o mesmo nome. Inclusive, na poca, havia uma rixa de Kelsen com Carl Schmitt, onde o primeiro afirmava

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que o controle da constituio deveria ser feito pelo Supremo, enquanto oo segundo afirmava que deveria ser feito pelo Reich (Presidente da Repblica).

6. 5 FASE: Constitucionalismo do futuro

Alguns anos atrs existiram vrios fruns para discutir o constitucionalismo. Entre os artigos publicados houve o de um argentino chamado Jose Roberto Dromi com o nome de constitucionalismo do futuro afirmando quais seriam os valores das constituies do futuro. Algum reproduziu isso no Brasil e algum est cobrando concurso. Vamos colocar aqui quais seriam os valores fundamentais, em um exerccio de futurologia, que as constituies do futuro devero ter de acordo com o argentino: 1. Verdade: as constituies do futuro no devem trazer promessas impossveis de ser realizadas. Esses tipos no devem ser colocados, pois so vistos com descrdito. 2. Solidariedade: haveria uma nova ideia de igualdade baseada na solidariedade entre os povos. 3. Integrao entre os povos. 4. Continuidade: a constituio no deve sofrer rupturas em sua identidade; no deve sofrer mudanas que descaracterizem a identidade constitucional. 5. Consenso: as constituies do futuro sero frutos de um consentimento democrtico. 6. Participao: as constituies do futuro exigiro uma participao mais ativa e responsvel do povo. Pode ser possvel com os mecanismos, ex vis, plebiscito atravs de celular, internet. 7. Universalidade: como todos os direitos fundamentais tem o ncleo em comum da dignidade da pessoa humana, esses direitos devem ser universalizados. Esta, inclusive uma caracterstica dos direitos fundamentais.

PRINCPIOS INSTRUMENTAIS (Hermenuticos / Interpretativos)

1. Introduo

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Alm dos termos no cabealho, Humberto vila utiliza a terminologia de postulado normativo-interpretativo. Ele afirma que os princpios instrumentais desempenham funo diferente do que os princpios que conhecemos, sendo verdadeiros postulados. Como vem sendo muito cobrado em concurso essa terminologia vamos colocar um conceito para facilitar nossa vida Os postulados normativos-interpretativo so meta-normas que estabelecem um dever de segundo grau consistente em estabelecer a estrutura de aplicao e os modos de raciocnio e argumentao em relao a outras normas. O que ele quer dizer? Ora, se tem as normas de primeiro grau que seriam os princpios e as regras, que se aplicam a um caso concreto. O postulado normativo no uma norma que se aplica ao caso concreto, e sim uma meta-norma que ser utilizada para interpretar a norma que ir se aplicar ao caso concreto. Exemplo: princpio da proporcionalidade segundo Humberto vila no um princpio (norma de primeiro grau), e sim um critrio que se utiliza na aplicao de outros princpios, ou seja, um postulado normativo. Antes de elencar quais so os postulados, vamos fazer definies dos princpios e normas de 1 grau:

a) Regras: so mandamentos de definio, ou seja, normas que devem ser cumpridas na medida exata de suas prescries. A regra uma norma. Norma gnero da qual so espcies princpios e regras. A medida de cumprimento da regra e exata estabelecida por ela. Exemplo: aposentadoria compulsria aos 70 anos. A regra possui um mandamento definitivo e, segundo Dworkin, obedece a moda do tudo ou nada. * Em geral, as regras so aplicadas atravs de subsuno. Alguns autores como Humberto vila e Ana Paula Barcelos, defendem a possibilidade de ponderao de regra.

b) Princpios: segundo Roberto Alexyso mandatos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas existentes. Princpio espcie

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do gnero norma, mas diferente das regras, ele obedece a lgica dou mais ou menos; enquanto as regras so aplicados pela subsuno, os princpios so aplicados atravs da ponderao ou sopesamento. Exemplo: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5, IV da CF/88). * Segundo Robert Alexy, qualquer conduta que tenha haver com a manifestao de pensamento est includo prima facie no citado princpio, como, por exemplo, a publicao de um livro elogiando o holocausto e negando o nazismo. Agora, note que Alexy fala em incluso prima facie do princpio, devendo ser analisadas a situao ftica e jurdica existentes. No exemplo do livro do holocausto, o STF fez uma ponderao: o agente impetrou um HC afirmando que era livre manifestao de pensamento, portanto poderia ser nazista e no ser crime de racismo. O Supremo julgou improcedente o HC afirmando que a dignidade do povo judeu estava acima da manifestao de um pensamento essencialmente criminoso.

Vamos estudar o catlogo de concursos de Konrad Hesse, o mais utilizado nos concursos pblicos. Vale salientar que todos estes princpios esto na Constituio.

2. Princpio da Unidade

Segundo Canotilho, a constituio deve ser interpretada de forma a se evitar antagonismos e contradies entre suas normas. As constituies atuais so marcadas por fixar valores as vezes conflitantes, como por exemplo, a CF/88 defende o direito de propriedade, mas tambm a funo social da mesma. objetivo do intrprete harmonizar essas normas. Na ADI 4.097/DF o Partido Social Cristo contestava a constitucionalidade do art. 14, 4, a inelegibilidade dos analfabetos. S que tal norma foi feita pelo poder constituinte originrio. O PSC alegou que a inelegibilidade do analfabeto violava princpios superiores Constituio: isonomia, no-discriminao e sufrgio universal. Essa tese fez muito sucesso na Alemanha na dcada de 50, com o doutrinador Otto Bachof, autor de um livro sobre as normas originrias da Constituio que poderiam ser inconstitucionais: acima da Constituio existem direitos suprapositivos. uma tese jusnaturalista. O STF extinguiu a ADIN do PSC por carncia de ao, por ser um pedido impossvel, com o fundamento de

Direito Constitucional no existir hierarquia entre normas de uma constituio.

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STF, ADI 4.097 EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. Inadmissibilidade. Art. 14, 4, da CF. Norma constitucional originria. Objeto nomolgico insuscetvel de controle de constitucionalidade. Princpio da unidade hierrquico-normativa e carter rgido da Constituio brasileira. Doutrina. Precedentes. Carncia da ao. Inpcia reconhecida. Indeferimento da petio inicial. Agravo improvido. No se admite controle concentrado ou difuso de constitucionalidade de normas produzidas pelo poder constituinte originrio

O que esse exemplo acima tem haver com o princpio da unidade? Ora, o princpio da unidade afasta a tese de hierarquia entre normas da constituio.

3. Princpio do efeito integrador

Konrad Hesse afirma que nas resolues de problemas jurdico-constitucionais deve ser dada primazia solues que favoream a integrao poltica e social, produzindo um efeito conservador da unidade. O professor no enxerga diferena substancial do princpio da unidade para este. Inclusive ele afirma que ambos so uma ideia especificada da interpretao sistemtica proposta por Savigny. O princpio do efeito integrador parte da premissa que a constituio o principal elemento da integrao da comunidade.

4. Princpio da concordncia prtica ou harmonizao

Nos casos de coliso cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em conflito fazendo uma reduo proporcional do mbito de aplicao de cada um deles. Havendo um conflito entre dois princpios, o intrprete deve procurar, ao invs de afastar um deles integralmente, aplicar uma reduo proporcional do mbito de aplicao de cada um deles. Quando isso for possvel essa seria a aplicao da harmonizao. O princpio da concordncia prtica muito semelhante ao princpio da concordncia prtica. Vejamos a diferena: Princpio da Unidade
Utilizado quando houver um conflito abstrato: duas normas que tratam abstratamente do mesmo

Princpio da Concordncia prtica


Coliso de direitos: Conflito ocorre no caso concreto. Exemplo: revista faz

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assunto. Exemplo: liberdade de imprensa x vida privada

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matria sobre vida privada de outra pessoa

5. Princpio da convivncia das liberdades pblicas (= relatividade)

Conceito: No existem princpios absolutos, pois todos encontram limites em outros direitos tambm consagrados na Constituio. A CF/88 afirma que ningum ser torturado. um princpio? No. uma regra constitucional. Agora, com relao aos princpios, no se pode dizer que existem princpios absolutos, ex vis, a proibio de tortura no absoluta; vide as punies disciplinares. Alguns autores afirmam que a dignidade da pessoa humana um valor absoluto. Cuidado na hora de interpretar essa informao: como fica por exemplo uma coliso entre a dignidade da pessoa humana de dois seres humanos distintos? A ADPF 54 trata do aborto de anencfalos. Um dos argumentos da confederao dos trabalhadores na rea de sade de que obrigar uma gestante a gerar de 9 meses um feto com a plenitude de certeza que no sobreviver ao parto uma espcie de tortura que viola a dignidade da pessoa humana. Do outro lado, defendendo o direito do feto, o principal argumento que a dignidade da pessoa humana do feto est sendo violada. A matria est pendente de julgamento no STF.

6. Princpio da fora normativa Esse princpio o que leva o mesmo nome do livro de Konrad Hesse, A Fora Normativa da Constituio. Quem usa muito esse princpio o Gilmar Mendes, que foi quem traduziu esse livro para o portugus. Conceito: na aplicao da Constituio deve ser dada preferncia s solues concretizadoras de suas normas que as tornem mais eficazes e permanentes. Quando se fala em concretizar aplicar a norma ao caso concreto deve se optar s solues que favoream eficcia desta norma. O STF tem utilizado esse princpio em caso de interpretaes divergentes da Constituio. O STF o guardio da constituio, nos termos do art. 102, CF e, cabe a ele dar a ltima palavra sobre como deve ser a interpretao. Interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da Constituio --> se h uma norma constitucional interpretada de maneiras diferentes por diversos rgos do judicirio, essa norma perde a

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eficcia normativa, pois ningum vai saber a norma que deve adotar. O STF pode, em determinados casos, at permitir a relativizao de coisa julgada, para no manter interpretaes divergentes. Exemplo: at 1995 quando um segurado do INSS falecia, o dependente no recebia o valor de penso por morte integral que j recebia o segurado, e sim 80% dele. A partir de 1995 houve uma alterao na lei e o percentual de morte passou a ser 100%: o dependente recebe o mesmo valor que o segurado recebia. Os dependentes que recebiam 80% ajuizaram vrias aes para receber o valor integral ps-lei. O TRF da 2 regio entendeu que o princpio da no-retroatividade no estaria violado e eles poderiam receber o valor integral ps-lei. J O STF entendeu que se o dependente receber o valor integral, estaria privilegiando um fato gerador de antes de 1995: seria uma retroatividade mnima, mas mesmo assim no-permitida. Ora, mas processos do TRF2 favorveis ao dependente transitaram em julgado --> pra isso o INSS poderia ajuizar ao rescisria para relativizar a coisa julgada inconstitucional, dentro do prazo de dois anos estabelecidos em lei. Nesse caso concreto nem precisou da ao rescisria: as decises do STF nessa deciso foi em controle difuso inter partes, todavia, naquelas aes em que a parte estava cobrando o pagamento atrasado ao INSS, bastava este peticionar o cumprimento de sentena a deciso do STF.

7. Princpio da mxima efetividade

Alguns autores tratam a mxima efetividade como sinnimo da fora normativa: s que este se aplica a todos os dispositivos da CF/88, sem exceo; j a mxima efetividade um princpio dirigido exclusivamente aos direitos fundamentais. Cuidado: Efetividade Eficcia. A efetividade ocorre quando a norma cumpre a finalidade para qual ela foi criada; j a eficcia consiste na aptido da norma para produzir os efeitos que lhe so prprios. Ora, na efetividade atinge a sua funo; na eficcia ela tem aptido para ser aplicada, mas no significa que ela cumpre a sua finalidade.

A professora Maria Helena Diniz distingue dois tipos de eficcia: a) Eficcia positiva: a aptido para ser aplicada ao caso concreto. b) Eficcia negativa: a aptido para invalidar normas contrrias. Exemplo: art.

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102, 3: juros de no mximo 12% ao ano. Essa norma no teve efetividade, (nunca foi aplicada). No teve eficcia positiva, pois dependia de lei regulamentadora; ora, mas teve eficcia negativa, pois pde invalidar normas contrrias a ela. Ora, TODA norma constitucional tem, no mnimo, uma eficcia negativa.

Uma parte da doutrina, com Ingo Sarlet, identifica o princpio da mxima efetividade no art. 5, 1 da CF/88. Vejamos:
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata

Para ele, os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma que lhe seja assegurada a maior efetividade possvel.

Aula 03 - 07/02/2011

8. Princpio da conformidade funcional

O princpio da conformidade funcional conhecido tambm como princpio da justeza. Esse princpio, na verdade, mais uma regra de competncia do que propriamente um princpio interpretativo. Segundo Canotilho o princpio da justeza tem por finalidade no permitir que os rgos encarregados pela interpretao da Constituio cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatrio-funcional estabelecido pela Constituio. Cada Poder deve existir conforme a funo que lhe foi atribuda constitucionalmente, no devendo usurpar funes de outros Poderes; por isso o nome conformidade funcional. O principal destinatrio deste princpio especialmente o Tribunal Constitucional; no Brasil, o STF. o Supremo que dar a ltima palavra no que tange interpretao da Constituio. E como esse princpio aplicado na prtica? Vamos a um exemplo: o STF deu uma deciso no HC 82959/SP onde, modificando, seu entendimento anterior, disse que a vedao da progresso de regime previsto na Lei de Crimes Hediondos inconstitucional. Ora, uma deciso em sede de habeas corpus tem efeito apenas inter partes; Para que essa deciso fosse estendida a todos seria necessrio aplicar o art. 52, X da CF/88. Vejamos a

Direito Constitucional redao legal:

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Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Um juiz, de Rio Branco no Acre, deu um entendimento contrrio ao do STF, visto que, a deciso em sede de HC no era vinculante. A Defensoria Pblica do Acre ajuizou uma reclamao no Supremo sob o fundamento de que aquela deciso do Pretrio Excelso, apesar de proferida em habeas corpus, teria efeito para todos, conforme os votos de alguns dos ministros. A RCL 4335/AC, que tinha como relator justamente Gilmar Mendes, foi julgada procedente afirmando que a deciso no referido HC no era inter partes, e sim com efeitos erga omnes, isso porque teria havido uma modulao dos efeitos da deciso. Ora, mas como ficaria o art. 52, X? Incuo? Gilmar Mendes fundamentou que o referido artigo passou por uma mutao constitucional: o Senado em vez de editar a resoluo para suspender a execuo da lei, apenas dar publicidade deciso do STF. Ele votou nesse sentido, o ministro Eros Grau - que j se aposentou - acompanhou o relator; todavia, os ministros Joaquim Barbosa e Seplveda Pertence votaram contrrio ao relator, julgando improcedente a reclamao. A questo hoje est empada, 2 x 2. Temos que aguardar o posicionamento do Pleno. Se prevalecer o entendimento de Gilmar Mendes, muitos doutrinadores sustentam que o princpio da conformidade funcional teria sido violado, uma vez que neste hiptese a competncia que era do Senado foi, de certa forma, usurpada pelo Senado Federal. O STF estaria chamando para si uma competncia constitucional do Senado. Encerramos aqui, so 7 os princpios elencados por Konrad Hesse. Vamos analisar agora outro princpio instrumental, mas que no faz parte do catlogo do alemo.

9. Princpio da proporcionalidade

9.1 Nomenclatura

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O primeiro ponto envolvendo o princpio da proporcionalidade a nomenclatura: o posicionamento amplamente majoritrio - inclusive no STF e STJ - de que proporcionalidade e razoabilidade seriam termos equivalentes. Alguns autores, todavia, defendem que tais terminologias seriam princpios distintos (consultar material em www.injur.com.br para aprofundar a distino do professor Virglio da USP e de Humberto vila, tambm no site). Outro ponto importante a consagrao da proporcionalidade em nossa Constituio Federal de 1988. Temos trs posies: a) 1 corrente: o entendimento majoritrio que esse princpio estaria implcito na nossa CF/88. Mas ora, se ele est implcito, de que norma estaria sendo retirado? O STF entende que o princpio da proporcionalidade pode ser abstrado da clusula do devido processo legal em seu carter substantivo, nos termos do art. 5, LIV:
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

b) 2 corrente: A doutrina e jurisprudncia alem entendem que o princpio da proporcionalidade seriam um princpio deduzido do princpio do Estado de Direito. Essa corrente j foi cobrado em provas do CESPE e adotado pelo ministro Gilmar Mendes. c) 3 corrente: No artigo do Virglio Afonso da Silva, de acordo com o entendimento de Robert Alexy, a proporcionalidade seria deduzida da prpria estrutura dos direitos fundamentais. A ideia que, como muito dos direitos fundamentais se estabelecem a partir dos princpios, a prpria estrutura principiolgica necessitaria a aplicao do princpio da proporcionalidade. No MP/RS perguntou o seguinte: de acordo com a teoria de Alexy, a proporcionalidade seria princpio ou regra? Ora, no se pondera

proporcionalidade com outros princpios constitucionais, visto que ele serve de base para a aplicao de todos os outros princpios. Logo, na teoria do Alexy a proporcionalidade no princpio, e sim regra. Ora, e por que no Brasil s se fala em princpio da proporcionalidade? Em quase todos os manuais, quando se fala em princpio, o princpio seria aquela norma mais importante do que as outras, por isso que se fala em proporcionalidade como princpio. Ora, mas se

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voc observar a legalidade, a anterioridade e a prpria proporcionalidade, de acordo com Alexy, ver que so regras, e no princpios.

9.2 Critrios da proporcionalidade

O Tribunal Alemo que criou a proporcionalidade o dividiu em trs critrios, subregras, para defin-lo. Cumpre salientar que a anlise do ato, para saber se proporcional ou no, necessrio respeitar as regras na ordem abaixo. Para que a proporcionalidade seja atendida tenho que observar trs critrios (mximas parciais, nas palavras de Alexy):

1. Adequao: consiste no respeito da relao entre meio e fim. O meio utilizado deve ser apto para alcanar ou promover o fim almejado.

2. Necessidade: diante de medidas igualmente eficazes para alcanar o fim almejado, deve-se optar por aquela que seja a menos gravosa possvel. A necessidade de ser associada ao meio menos gravoso. Se no caso concreto h dois meios igualmente eficazes, escolhe-se o menos gravoso. A necessidade tambm chamada pela doutrina de princpio da menor ingerncia possvel. Citando Jellinek: no se deve abater pardais com canhes (ainda que os canhes sejam capazes de abater o pardal, um meio gravoso demais logo no necessrio).

3. Proporcionalidade em sentido estrito: Consiste no sopesamento entre a intensidade da restrio ao direito fundamental atingido e a importncia da realizao do direito fundamental a ser promovido; ou seja, na

proporcionalidade em sentido estrito h uma ponderao entre aqueles direitos fundamentais que foram restringidos pelos direitos estatais e a importncia que esses direitos fundamentais devem ter. Vamos ver um exemplo hipottico: uma lei federal que obriga todas as pessoas a fazerem um teste vrus HIV e, as que forem positivas, devero ficar isoladas. Vamos anlise da proporcionalidade em sentido amplo: a) Teste do HIV e isolamento dos doentes o meio que apto a concluir o fim

Direito Constitucional almejado. adequado.

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b) Alguma medida mais eficaz menos gravosa do que esta para impedir o contgio das outras pessoas? No consigo imaginar outra... necessria ento. c) Vamos ponderao: de um lado h a liberdade das pessoas que tem o vrus e a dignidade da pessoa humana em obrigar a pessoa a fazer o teste e se isolar. E do outro lado a sade pblica de uma forma geral para evitar que novas pessoas sejam contaminadas. Agora a pergunta: em uma ponderao para evitar que o vrus do HIV se espalhe, o que prevalece na ponderao? Neste caso, a medida de teste obrigatrio + isolamento no passaria na proporcionalidade em sentido amplo, pois a liberdade e a dignidade da pessoa humana so princpios com maior peso.

Vamos a um exemplo brasileiro: no Paran os deputados estaduais aprovaram uma lei exigindo que os postos de venda de botijo de gs pesassem na frente do consumidor a mercadoria: tanto o velho botijo com gs que sobrou, quanto o novo, pois no velho geralmente sobra uns 5% de gs que seria abatido no valor do botijo novo. Vamos investigar: o meio adequado, visto que est protegendo o consumidor. Pela necessidade: h outro meio mais eficaz e menos gravoso para as partes? O outro meio, inclusive j utilizado, era uma amostragem geral dos botijes antigos e aplicar na venda de botijes novos, mas no to eficaz, logo, necessidade est ok. Na proporcionalidade em sentido estrito vamos ponderar a livre iniciativa x proteo do consumidor. Para ponderar, o STF analisou alguns aspectos fticos: para que haja a pesagem preciso da balana de alta preciso que vai pesar um gs dentro do botijo; este custo ser repassado ao consumidor, o que obviamente deixa o produto mais caro; o consumidor teria dificuldades para comprar gs, onde s poderia nos postos de venda, no havendo mais os carrinhos de gs. O STF entendeu que muito melhor fazer por amostragem do que exigir a pesagem na frente do consumidor e o gs sair mais caro. A lei do Paran traria mais custos do que benefcios ao consumidor, no sendo uma medida proporcional.

9.3 Proibio de excesso x proibio de insuficincia

Dentro do princpio da proporcionalidade vamos analisar a distino entre a

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proibio de excesso e a proibio de insuficincia. Nestes exemplos que vimos (HIV e gs), falamos em medidas excessivas em face a outros meios melhores aplicados. A proibio de excesso tem por finalidade evitar cargas coativas excessivas, ou seja, uma coao exagerada, em relao aos direitos fundamentais. O que a proibio de excesso busca evitar que medidas excessivamente gravosas sejam evitadas. E tem muitos autores que utilizam a proibio do excesso como sinnimo de proporcionalidade. S que esta, segundo a doutrina alem tambm abrange a proibio de insuficincia. A proibio de insuficincia exige dos rgos estatais o dever de tutelar de forma adequada e suficiente os direitos fundamentais. Exemplo: a CF/88 consagra a inviolabilidade do direito vida no art. 5, caput. Se o Cdigo Penal estabelecesse uma pena de multa para quem tirasse a vida de uma pessoa, tal medida seria suficiente para tutelar a vida? Claro que no, ou seja, no seria proporcional, pois seria insuficiente.

Obs.: O mrito do ato administrativo pode ser controlado em face do princpio da proporcionalidade (Gustavo Binembojn). Exemplo: polticas pblicas devem ser definidas prioritariamente pelo Legislativo e Executivo (eleitos para essa finalidade), logo, se existem duas demandas igualmente legtimas (hospital e escola) no h como o Judicirio controlar o ato administrativo. Entretanto, se uma das demandas no for legtima, o Judicirio poderia intervir para controlar o Princpio da Proporcionalidade (atuando com parcimnia controle de legalidade).

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Supremacia da Constituio

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Supremacia formal x supremacia material. A supremacia material uma supremacia de contedo, que todas Constituio possui, sem excees. E que matrias constitucionais so essas? a) Direitos fundamentais; b) Estrutura Fundamental do Estado e; c) Organizao dos Poderes. Se a Constituio no tratar desses assuntos, no est completa. o que afirma o art. 16 da Declarao Universal dos Direitos Humanos:
Art. 16. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.

Toda Constituio possui supremacia material, no interessando se uma Constituio rgida ou flexvel. S que essa supremacia para fins de controle de constitucionalidade no nos interessa. O que nos interessa a supremacia formal: s possui a supremacia formal a Constituio rgida. Se no h supremacia formal, no possvel o controle de constitucionalidade, visto que o que permite o controle a hierarquia formal onde a Constituio estiver acima da lei. Se a Constituio no for rgida, no ter hierarquia superior da lei, no tendo, portanto, controle.

2. Parmetro para o controle

Existem dois termos que vamos utilizar com frequncia no tema controle: parmetro e objeto. Parmetro a Constituio; a lei que est sendo impugnada o objeto deste controle. Alguns autores usam o termo norma de referncia (= parmetro). A CF/88 possui trs partes: a) prembulo; b) parte geral (art. 1 ao art. 250); c) ADCT, onde h normas de transio. No Brasil o ADCT no somente utilizado quando h substituio de Constituio, mas tambm no caso de emendas constitucionais, ex vis, a reforma da previdncia, onde, afora na parte geral, previu tambm norma de transio previdenciria no ADCT. Destas trs partes da CF/88, as trs servem de parmetro? O ADCT tem o mesmo nvel da parte geral: eu posso declarar uma norma do ADCT inconstitucional. E o

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prembulo? De acordo com Jorge Miranda, existem trs teses sobre sua natureza jurdica: 1. Tese da eficcia idntica a dos demais preceitos: entende que no existe qualquer diferena entre a parte permanente da Constituio e o prembulo (mesma normatividade e carter vinculante). 2. Tese da relevncia jurdica especfica ou indireta: prembulo participa das caractersticas jurdicas da Constituio, mas no se confunde com o seu articulado. O prembulo no norma, mas tem funo jurdica importante de interpretao (defendida por Novelino). 3. Tese da irrelevncia jurdica do prembulo (STF): o prembulo no se situa no domnio do direito, mas pertence histria ou poltica..Adotada pelo STF em algumas decises. Ex: Constituio do Estado do Acre (que no coloca em seu prembulo promulgamos sob a proteo de Deus) STF disse que o prembulo no tem carter normativo (no norma jurdica), nem tampouco norma de observncia obrigatria. O prembulo no pode ser parmetro para o Controle de Constitucionalidade (porque no norma). * Novelino acha que esta posio no correta, pois o prembulo da CRFB/88 seria uma diretriz hermenutica, j que veicula os valores supremos da Repblica (fins que o Estado busca alcanar). Posio relacionada ao Mtodo Cientfico-Espiritual: valores subjacentes constituio.

Princpios implcitos tambm podem servir para parmetro no controle de constitucionalidade. O Canotilho usa a expresso ordem constitucional global para se referir s normas escritas + princpios implcitos no texto da Constituio. Com a EC 45/04 o parmetro para o controle de constitucionalidade foi ampliado: hoje temos fora Constituio, mas com o mesmo status de emendas constitucionais, os tratados internacionais de direitos humanos aprovado por 3/5 e dois turnos de votao, nos termos do art. 5, 3:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

At hoje temos apenas a Conveno sobre as pessoas portadores de deficincia, incorporado pelo Decreto n 6949/2009 com esse status equivalente emenda. Perceba que tal tratado no ser colocado dentro do texto constitucional, mas ter mesma hierarquia das

Direito Constitucional outras normas constitucionais.

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importante saber que hoje no direito brasileiro, os tratados internacionais possuem uma tripla hierarquia: 1. Tratados internacionais de direitos humanos, aprovados com quorum de emenda constitucional; 2. Tratados internacionais de direitos humanos, que foram aprovados com quorum comum, anteriores EC 45/04 --> de acordo com o STF tais tratados tm status supralegal: est acima da lei, mas abaixo da Constituio. o entendimento baseado e tambm aplicado pelo direito alemo. Ora, mas aps a EC 45/04 possvel a aprovao de tratados de direitos humanos, sem ser com quorum de emenda constitucional? Observando a redao acima do 3 do art. 5 possvel sim, no sendo obrigatria a aprovao com quorum diferenciado. Todavia existe uma recomendao dentro do Congresso Nacional para votar com esse diferencial. Alguns autores, como Valrio Mazuolli, usando um termo direito europeu, afirmam que nessa hiptese - que o controle teria como parmetro um tratado internacional teramos um controle de

convencionalidade. Na prtica, no existe nenhum instrumento especfico dessa espcie de controle, sendo apenas uma terminologia nova utilizada no direito brasileiro. 3. Tratados internacionais que no so de direitos humanos: tem status de lei ordinria. E o que prevalece? A lei ordinria ou estes tratados? Depende de qual ser a mais nova: lei nova revoga lei antiga.

3. Bloco de constitucionalidade

Existe uma expresso, que aparece em alguns votos do ministro Celso de Mello e que vamos estudar: bloco de constitucionalidade. Ele utilizou a terminologia na ADI 514/PI e na ADI 595/ES. O ministro faz uma correlao entre o bloco de constitucionalidade e parmetro para o controle. Vejamos: o bloco de constitucionalidade deve ser de aferio da constitucionalidade de atos do Poder Pblico. Isso significa que o bloco sinnimo de parmetro. Bloco de constitucionalidade como Louis Favoreau chamava as normas da constituio francesa que tinham status constitucional, ainda que estejam fora da

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constituio. Exemplo: na Frana ele elencava o texto da Constituio de 1946, o prembulo da constituio anterior, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, princpios implcitos revelados pelo Conselho Constitucional e outras normas constitucionais. No Brasil este conceito polmico e possui dois sentidos: 1. Sentido amplo: abrange todas as normas que tem contedo constitucional ou que fazem remisso a direitos consagrados pela constituio. Ex. CDC, prembulo da CRFB/88, Tratados com status supralegal, direito social regulamentado por lei, etc). 2. Sentido estrito: o bloco de constitucionalidade sinnimo de parmetro de controle de constitucionalidade. Tudo que for parmetro de controle bloco de constitucionalidade em sentido estrito. Ex: CRFB/88 (menos o prembulo), princpios constitucionais implcitos, TIDH (3/5 e 2 turnos).

4. Formas de inconstitucionalidade

4.1 Quanto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Pblico

Sempre que a CF se refere inconstitucionalidade ela faz referncia a atos do poder pblico, nunca em relao a atos particulares. O objeto do controle de constitucionalidade sempre um ato do poder pblico. Quanto conduta do poder pblico a inconstitucionalidade pode ser: 1. Inconstitucionalidade por ao: quando o Poder Pblico pratica uma conduta positiva incompatvel com a Constituio. Exemplo: Legislativo criou a vedao da progresso de regime nos crimes hediondos. 2 Inconstitucionalidade por omisso: a Constituio manda que o Poder Pblico faa algo e ele se omite: Exemplo: o direito de greve do servidor pblico est previsto no art. 37, VII da CF/88. Vejamos:
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica.

S que para que esse direito seja exercido, precisa de lei, o que at hoje no foi feita. Essa conduta omissiva inconstitucional. Para o controle de constitucionalidade temos a ADO e o mandado de injuno. Este ltimo s existe no direito brasileiro, sendo

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um instrumento de controle difuso limitado, podendo ser processado e julgado por alguns tribunais. Vamos estudar em outra aula esses institutos. O Ministro Celso de Mello, usa a expresso de uma autor alemo, Karl Loewenstein: fenmeno de eroso da conscincia constitucional --> consiste no preocupante processo de desvalorizao funcional da Constituio escrita. Segundo Loewenstein, quando a constituio impe um dever ao Poder Pblico e este se omite, nesses casos, o fato da constituio no ser atendida, faz com que ela perca a sua credibilidade para as pessoas e sua efetividade; isso gera uma eroso da conscincia constitucional. como se a Constituio passasse a ser desacreditada pelo povo.

Obs.: Segundo o STF, no caso do salrio mnimo houve inconstitucionalidade parcial (tanto por ao, quanto por omisso), pois a lei que prev o salrio mnimo no preenche tudo que a CRFB/88 determina (art. 7, IV). Neste caso, mesmo no admitindo a liminar na inconstitucionalidade por omisso, o STF admite a liminar na inconstitucionalidade parcial (seja ADI por omisso ou MI). Assim, inconstitucionalidade parcial se confunde com inconstitucionalidade por ao.
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

Obs.: como a omisso parcial se confunde com a ao parcial, as Constituies Estaduais podem criar ADI por omisso para caso de omisso parcial

4.2 Quanto norma constitucional ofendida

Aqui h a anlise do parmetro violado. A inconstitucionalidade pode ser:

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1. Inconstitucionalidade material: uma incompatibilidade de contedo. O ato do Poder Pblico incompatvel com a Constituio. violao substncia da CRFB/88. Exemplo: lei que viola os preceitos do art. 5 da CRFB/88.

2. Inconstitucionalidade constitucionalmente

formal: criada.

a Aqui

norma

ofende ter

uma duas

formalidade espcies de

podemos

inconstitucionalidade forma: a) Subjetiva: est ligada ao sujeito competente para praticar o ato. Quando o sujeito no respeitado h uma inconstitucionalidade formal subjetiva. Exemplo: art. 61, 1 da CF/88:
Art. 61, 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas; II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferncia de militares para a inatividade; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao, estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da administrao pblica. e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.

* Nas constituies estaduais essas matrias devem ser reservadas ao governador do Estado-membro, pois norma de observncia obrigatria. * Exemplo: o Presidente da Repblica competente para iniciativa do art. 61, 1 da CF/88. S que um deputado federal toma a iniciativa e o projeto aprovado. Chegando na sano, o Presidente concorda. A pergunta : a sano do projeto supre a falta de iniciativa do Presidente?
Smula 5, STF: A SANO DO PROJETO SUPRE A FALTA DE INICIATIVA DO PODER EXECUTIVO.

* Esta smula no est sendo mais aplicada ao STF, uma vez que anterior

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a CF/88. O Pretrio Excelso hoje entende que o vcio de iniciativa insanvel.

b) Objetiva: uma matria que deve ser tratada em lei complementar, aprovada com lei ordinria: uma inconstitucionalidade formal objetiva, pois o processo que exigia maioria absoluta teve apenas maioria relativa.

4.3 Quanto extenso

Quanto extenso, a inconstitucionalidade pode ser: 1. Total. Exemplo: lei estadual que trata de direito civil --> a lei toda ser inconstitucional, uma vez que compete Unio legislar sobre direito civil; 2. Parcial. Muitas pessoas confundem a inconstitucionalidade parcial com o veto parcial do art. 66, 2 da CF/88. Vejamos:
2 - O veto parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea.

O chefe do Executivo no pode vetar apenas uma palavra, e sim a alnea, inciso ou artigo por inteiro. J na inconstitucionalidade admite-se declarar inconstitucional apenas uma palavra ou uma expresso. Exemplo: a Constituio do Estado de SP afirmava que poderia haver ADO, tendo por objeto lei estadual ou municipal e como parmetro a prpria constituio estadual ou a CF/88. O art. 125, 2 da CF/88:
2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.

Perceba que a CF/88 no permite como parmetro da ADO estadual ela mesmo, pois o guardio da CF/88 o STF, e no o TJ. O Supremo julgou apenas a expresso Constituio Federal inconstitucional. Agora, uma ressalva: quando se fala que o STF pode declarar apenas uma palavra ou expresso inconstitucional, desde que no haja alterao de sentido do restante do dispositivo. Ex: retirada de palavra no (tornando positivo o que era negativo). 4.4 Quanto ao momento em que ocorre a inconstitucionalidade

Quanto ao momento que ocorre a inconstitucionalidade, pode ser:

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1. Originria: na inconstitucionalidade originria o objeto criado aps o parmetro. A norma inconstitucional desde o momento de sua criao (ab initio ou ab ovo). Ex: Lei criada em 1990 --> a norma j nasceu incompatvel com a Constituio e pode, portanto, ser objeto de ADI. 2. Superveniente: o surgimento do objeto anterior ao do parmetro. A lei que originariamente era constitucional se torna incompatvel com a nova constituio. Exemplo: Lei de Imprensa de 1978 nasceu constitucional, nos termos da ADPF 130. Porque ADPF? No Brasil no se utiliza a expresso inconstitucionalidade superveniente, pois se entende que, se uma norma nasce constitucional e se torna incompatvel, no h inconstitucionalidade superveniente. Segundo o entendimento do STF, a inconstitucionalidade superveniente tratada como no-recepo. O STF afirma ser caso de revogao (problema de direito intertemporal).

4.5 Quanto ao prisma de apurao

Quanto ao prisma de alterao podemos ter trs espcies de inconstitucionalidade:

1. Inconstitucionalidade direta (antecedente): quando o ato est ligado diretamente Constituio. quando a inconstitucionalidade do ato secundrio conseqncia da inconstitucionalidade do ato primrio do qual tira seu fundamento direto. * Isoladamente, no existiria possibilidade de o ato normativo secundrio ser objeto de ADI. Entretanto, neste caso, o STF entende que o ato normativo secundrio pode ser decretado inconstitucional por uma ADI, juntamente com o ato primrio, independentemente de provocao (inconstitucionalidade por arrastamento). * Exemplo: lei municipal inconstitucional por regulamentar matria de competncia federal e decreto municipal que regulamenta a lei municipal em questo. Aula 04 - 09/02/2011

2. Inconstitucionalidade indireta

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a) Consequente. quando a inconstitucionalidade do ato secundrio conseqncia da inconstitucionalidade do ato primrio do qual tira seu fundamento direto. Isoladamente, no existiria possibilidade de o ato normativo secundrio ser objeto de ADI. Entretanto, neste caso, o STF entende que o ato normativo secundrio pode ser decretado inconstitucional por uma ADI, juntamente com o ato primrio, independentemente de provocao (inconstitucionalidade por arrastamento). Ex: lei municipal inconstitucional por regulamentar matria de competncia federal e decreto municipal que regulamenta a lei municipal em questo. Esquematicamente temos a seguinte concluso: Inconstitucionalidade consequente
- uma forma de ocorrncia da inconstitucionalidade.

Inconstitucionalidade por arrastamento(por atrao / consequencial)


- uma tcnica de deciso judicial utilizada apenas no controle concentrado-abstrato quando ocorrer uma inconstitucionalidade consequente.

b) Reflexa (oblqua): quando o ato normativo secundrio fere a constituio de forma indireta. Neste caso no cabe ADI. Ex: decreto presidencial ilegal que fere lei constitucional (de forma reflexa tambm inconstitucional por ferir o art. 84, IV da CRFB/88).
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

5. Formas de controle de constitucionalidade

5.1 Quanto natureza do rgo

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Quanto natureza, o controle de constitucionalidade pode ser poltico ou jurisdicional. O controle poltico realizado por um rgo que no tem natureza jurisdicional (no faz parte da estrutura do Judicirio). Pode ser rgo do Poder Legislativo ou rgo especfico criado para esse fim. Nesse ltimo caso podemos citar como exemplo o que ocorre na Frana: o Conselho Constitucional, que no rgo do Poder Judicirio. O controle jurisdicional aquele feito por um rgo do Poder Judicirio. No Brasil, todos os Poderes exercem controle preventivo e repressivo, mas a funo principal do exerccio do controle de constitucionalidade repressivo do Poder Judicirio. Por isso, nosso sistema chamado de sistema jurisdicional, similar ao norte-americano. Em alguns pases, como a Sua, adotam um sistema misto: dependendo do tipo de lei que vai ser objeto de controle, o rgo que exercer o controle ser diferente. Por exemplo, em casos de leis locais, o controle responsabilidade do Judicirio e, aqui a Sua adota um sistema jurisdicional; agora, em caso de leis federais, o controle feito pelo Legislativo, sendo um verdadeiro controle poltico. Por essa razo, misto o sistema suo.

5.2 Quanto ao momento do controle

O controle de constitucionalidade quanto ao momento exercido pode ser preventivo ou repressivo. Sinoticamente, o controle preventivo na prxima pgina.

Vejamos o esquema da pgina seguinte, com as seguintes observaes:

a) Algumas pessoas sustentam que o Presidente da Repblica poderia ser legitimado, junto com o parlamentar para opor MS no controle preventivo perante o Judicirio. O professor Novelino discorda, pois ele j participa do processo legislativo atravs do veto. b) O controle preventivo no impede um posterior controle repressivo (ex. controle de uma EC).

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CONTROLE PREVENTIVO
LEGISLATIVO - a regra geral. - Comisses de Constituio e Justia na Cmara e no Senado: analisam previamente se o projeto de lei constitucional ou no, atravs de um parecer Todos os rgos do Legislativo possuem uma comisso desta natureza. EXECUTIVO - Veto Jurdico (art. 66, 1 da CRFB/88).
Art. 66, 1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

- O veto pode ser de dois tipos: poltico (quando o presidente veta por se contrrio ao interesse pblico) ou jurdico - por considerar inconstitucional.

JUDICIRIO - De forma excepcional o Judicirio pode exercer o controle preventivo: atravs do mandado de segurana impetrado por parlamentar quando no for observado o devido processo legislativo constitucional. - Exemplo: Como as clusulas ptreas (art. 60, 4) no podem ser objeto de deliberao, o parlamentar pode impetrar o MS caso alguma proposta de lei que viole as clusulas ptreas esteja prestes a ser votada. - O parlamentar tem direito pblico subjetivo observncia do processo legislativo (o Chefe do Executivo, embora participe do Processo Legislativo, no tem interesse impetrar MS, pois possui o VETO. - Tem que ser o parlamentar da respectiva casa na qual o projeto esteja tramitando. - O MS para garantir o direito pblico subjetivo do parlamentar ao devido processo constitucional controle subjetivo. Obs.: um controle difuso, pois dependendo do parlamentar vai variar o juzo competente (ex. vereador juiz; dep. Estadual TJ; dep. federal e senador STF).

J o sistema repressivo Pode ser exercido por todos os poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio). Aqui o principal controlador o Judicirio. Esquematicamente: CONTROLE REPRESSIVO EXECUTIVO

LEGISLATIVO

JUDICIRIO

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-Trs hipteses de controle repressivo pelo Legislativo: 1. Art. 49, V: Compete ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder executivo que exorbitem os atos do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. 2. Art. 62: O Congresso Nacional pode rejeitar a medida provisria proposta pelo Presidente da Repblica. * A medida provisria deve obedecer aos pressupostos constitucionais formais (ex: relevncia e urgncia) e aos pressupostos materiais (ex: se a matria vedada MP). No cabe ao poder judicirio, em princpio analisar a observncia dos pressupostos constitucionais. Esta anlise s dever ser feita quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva (inconstitucionalidade chapada Portugal). Ex. quando Lula deu status de ministro ao presidente do Banco Central por MP; quando FHC por MP criou nova hiptese de Ao Rescisria. 3. Smula 347 do STF: o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do poder pblico - O chefe do Executivo (Presidente, Governador e Prefeito), pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Para que no fique caracterizado o crime de responsabilidade e para que no haja possibilidade de interveno (federal ou estadual), ele dever motivar o seu ato e dar publicidade. Parte da doutrina sustenta ainda que ele dever simultaneamente ajuizar ao cabvel. - Exemplo: MP do apago de FHC e Itamar que negou cumprimento desta MP em MG por entend-la inconstitucional. - H na lei de crimes de responsabilidades dos chefes do Executivo um crime que negar o cumprimento da lei. - Alguns autores afirmam que, aps a CRFB/88, no podem mais os Chefes do Executivo negar o cumprimento das leis, tendo em vista estarem presentes no rol de legitimao para a propositura de ADI, que, antes da CRFB/88, era exclusividade do PGR. O STF e o STJ admitem a negativa de cumprimento. Afirma que o chefe deve negar cumprimento. Obs.: Novelino entende que o chefe pode negar o cumprimento e impetrar ADI ao mesmo tempo (salvo o prefeito que no tem legitimidade).

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- O controle repressivo feito pelo Judicirio pode ser um controle: a) b) Difuso Concentrado

- o sistema predominante no Brasil: sistema jurisdicional misto ou combinado, uma vez que combina o controle difuso, de origem norte-americana, e o controle concentrado, advindo do direito europeu.

5.3 Quanto competncia do controle jurisdicional

Quanto competncia jurisdicional, o controle pode ser difuso ou concentrado. O nico critrio para distingu-los quem tem competncia.

5.3.1 Controle difuso

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A) Introduo

O controle difuso ou aberto aquele que poder ser exercido por qualquer rgo do Judicirio. Tal tipo conhecido como sistema-americano, pois surgiu em 1803 na deciso proferida pelo chief of justice Marshall no caso Marbury x Madison. Neste caso, foi a 1 vez que a Suprema Corte norte-americana declarou uma lei inconstitucional. Agora, afirmar que foi a 1 vez que o controle de constitucionalidade foi exercido, falso, uma vez que foi utilizado ontem, todavia, sem base terica. Foram nos seguintes casos: a) 1792: Hayburns case. Nessa poca nos EUA os membros da suprema corte eram membros tambm dos chamados tribunais do circuito (tipo um TRF no Brasil). E, 5 dois 6 membros dos tribunais do circuito, declararam uma lei sobre penso invlida. b) 1796: Hilton x USA: O Suprema Corte no declarou a inconstitucionalidade, mas apreciou se a lei era inconstitucional ou no. No declarou inconstitucional, pois entendeu que a lei era constitucional.

Esse controle difuso, de origem norte-americana, foi introduzido atravs da Constituio de 1891, que foi a 1 constituio republicana do Brasil.

B) Noes de Direito Norte-Americano que so cada vez mais utilizadas no STF.

a) Stare Decisis: doutrina segundo a qual deve ser dado o devido peso a um precedente judicial. b) Binding Effect: o efeito vinculante das decises proferidas pela Suprema Corte. Vale lembrar que, Rui Barbosa, que trouxe o controle difuso para o Brasil pela 1 vez, trouxe-o sem esse efeito. Hoje, o STF tem, para utilizar esse efeito o art. 52, X - suspenso da execuo da lei pelo Senado e as smulas vinculantes, nos termos do art. 103-A da CF/88. c) Decises overruling: consistem no abandono definitivo de um precedente anteriormente adotado (o tribunal tem o nus da fundamentao para derrubada ou abandono do precedente e criao de um substituto). d) Distinguishing: consiste no afastamento do precedente em um determinado

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caso em razo de circunstncias fundamentais que o diferencia dos demais casos que originaram o precedente. No h o abandono do precedente, sendo ele mantido, apenas no mais se aplicando ao caso em tela. Ex: Smula 343 STF, na qual for divergncia sobre texto de lei, aplica-se a smula. Entretanto, se a divergncia for sobre matria constitucional no se aplica a smula.

5.3.2 Controle concentrado

Controle concentrado aquele que se concentra em apenas 1 tribunal. E a quem pertence esse controle? Devemos nos perguntar qual norma o parmetro: quando o parmetro a Constituio Federal, o STF o tribunal competente; quando o parmetro a Constituio Estadual, o tribunal competente o respectivo TJ. O controle concentrado conhecido como sistema europeu, inspirado no civil law ou austraco, uma vez que foi criado em 1920 pelo austraco Hans Kelsen. Segundo ele, seria o Tribunal Constitucional o competente para realizar o controle concentrado. No Brasil o controle concentrado surgiu com a emenda constitucional n 65/1916 Constituio Federal de 1946.

5.4 Quanto finalidade principal do controle

Quanto finalidade principal, o controle pode ser dividido em concreto ou abstrato.

5.4.1 Controle concreto (via de defesa ou via de exceo)

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Para o professor Marcelo Novelino o termo incidental a palavra mais adequada para denominar este tipo de controle, pois nele a finalidade principal a proteo de direitos subjetivos. A inconstitucionalidade analisada apenas de forma incidental, no objeto do pedido. Exemplo: uma lei inconstitucional que criou um imposto. A pessoa entra em juzo e pede para no pagar aquele imposto e receber o que j pagou indevidamente: este seria o pedido; e, a causa de pedir a declarao de inconstitucionalidade. O controle concreto visa primordialmente proteo de direitos subjetivos. A pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional subjetivo (caso concreto). O controle concreto surge justamente a partir de um caso concreto levado apreciao do Poder Judicirio.

5.4.2 Controle abstrato (via de ao, via principal)

O controle abstrato tem por finalidade principal proteger a supremacia da Constituio, tendo como finalidade secundria a proteo ao direito subjetivo. justamente o inverso do controle por via de exceo. Exemplo: Presidente da Repblica ajuza ADI para proteger interesses do cidado. A deciso do Pretrio Excelso estar no dispositivo da deciso, e no na fundamentao (como ocorre na via de defesa).

6. Formas de declarao de inconstitucionalidade pelo Poder Judicirio

6.1 Quanto ao aspecto objetivo

Que partes da deciso produziro efeitos e quais os efeitos declarados? Controle incidental Controle principal

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--- Estrutura da deciso: + Relatrio + Fundamentao: inconstitucionalidade aqui analisada + Dispositivo: efeitos inter partes.

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--- Estrutura da deciso: + Relatrio + Fundamentao: temos aqui duas teorias: a) teoria extensiva: no apenas o dispositivo transcende, mas tambm os motivos determinantes. - Teoria dos motivos determinantes (ou transcendncia dos motivos ou efeito transcendente dos motivos determinantes): * A ratio decidendi - razo que levou o tribunal a decidir daquela maneiratem efeitos vinculantes. Cuidado, pois no toda fundamentao que tem este efeito, pois as questes obiter dicta (coisas ditas de passagem) no so vinculantes. * Argumentos a favor: o STF o guardio da CF, cabe a ele dar a ltima palavra sobre a interpretao da CRFB/88 e interpretaes divergentes enfraquecem a fora normativa da CRFB/88. O STF j adotou essa tese em alguns julgados, mas no pacfica. Atualmente est em discusso. b) Teoria restritiva: afirma que apenas o dispositivo vinculante. + Dispositivo: inconstitucionalidade aqui declarada, com efeito efeito erga omnes. --- A partir de 1993 foi introduzido o efeito vinculante na deciso do controle principal.

6.2 Quanto ao aspecto subjetivo

Aqui analisam-se quais os sujeitos atingidos pela deciso. No controle incidental j vimos que as partes envolvidas no processo so as nicas atingidas pela deciso. J no controle principal a deciso ter efeito erga omnes e vinculante. Cuidado: efeito erga omnes efeito vinculante:

Efeito erga omnes


- Atinge a todos, sem exceo. No apenas os poderes pblicos, mas tambm os particulares. - Legislador negativo: expresso criada por Hans Kelsen --> como se o STF estivesse atuando como legislador revogando a lei. - mais amplo do que o efeito vinculante, uma vez que atinge mais pessoas do que este.

Efeito vinculante
- No atinge a todos indistintamente. Somente atinge alguns Poderes Pblicos: + O Poder Judicirio, salvo o STF. + Toda a Administrao Pblica, de todas as esferas sem exceo. Ver art. 102, 2 da CF/88:
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes

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declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

- Poder Legislativo no atingido pelo efeito vinculante, visto que no se pode engessar o legislador.

Obs.: Ora, se o efeito erga omnes mais abrangente do que o efeito vinculante, por que esse foi criado? Enquanto o efeito erga omnes atinge apenas o dispositivo da deciso, o efeito vinculante pode atingir tambm a ratio decidendi - os motivos que levaram deciso - que esto na fundamentao. E, quando os motivos determinantes so atingidos, atingemse tambm as normas paralelas. O que so normas paralelas? So normas de outros entes da Federao. Exemplo: o Estado de So Paulo tinha uma lei permitindo interrogatrio de preso por vdeo-conferncia. O STF d uma deciso entendendo que essa legislao inconstitucional, pois de matria penal. Vamos supor que no fosse s em SP que existisse essa lei, e sim haveria tambm no Rio de Janeiro e Par. Apesar da deciso do Supremo ser em relao lei do SP, como os motivos determinantes da deciso so os mesmos, essa deciso iria atingir as normas paralelas, ou seja, as leis do Rio de Janeiro e do Par, mesmo que no tenham sido questionadas em ADI. E se a lei nesses Estados continuassem a ser aplicadas? Teria que ser ajuizada uma ADI? Se sim, no adiantaria nada; nesse caso, caberia uma reclamao para o STF.

Obs.: O efeito vinculante no vincula o Poder Legislativo apenas na sua funo tpica de legislar. Motivos: a) no estado democrtico o legislador no pode ser impedido pelo judicirio de legislar; b) para evitar a fossilizao da constituio (argumento utilizado pelo STF). O Legislativo, todavia, afetado pelo efeito vinculante em suas funes atpicas (administrativa e jurisdicional) e na funo tpica fiscalizatria (ex: julgamento de crime de responsabilidade). Podemos citar como exemplo a smula vinculante n 13
Smula Vinculante n 13. A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

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A smula vale pro Poder Executivo, Poder Judicirio (inclusive o STF) e Poder Legislativo!!! Agora, no afeta a funo legislativa do Congresso Nacional, podendo uma nova lei contrariar o entendimento do STF. E se o Pretrio Excelso quiser mudar o seu entendimento futuramente tambm possvel.

Obs.: O chefe do Poder Executivo tambm no fica vinculado em sua funo legislativa. Ex: apresentar um projeto de lei de sua exclusiva iniciativa, medida provisria, lei delegada, celebrao de tratado internacional, veto, etc. Todavia, se estiver exercendo a funo administrativa, o Chefe do Executivo estar sujeito ao efeito vinculante. Aula 05 - 23/02/2011

6.3 Quanto ao aspecto temporal

Para estudar a forma de declarao de inconstitucionalidade quanto ao aspecto temporal, necessrio antes estudar a natureza jurdica da lei inconstitucional. Qual a natureza jurdica de uma lei inconstitucional?

a) Ato Inexistente: A posio minoritria que a lei inconstitucional seria um ato inexistente. Para uma norma pertencer a um ordenamento jurdico ela deve ser feita de acordo com seu fundamento de validade que a norma superior. Se ela no criada respeitando isso, est fora do ordenamento. Aquelas normas que no obedecem a norma superior, esto fora do sistema, no existindo portanto. Um dos autores que defendem esse ponto de vista Seabra Fagundes; ele entende que se para pertencer ao ordenamento jurdico a norma tem que ser feita de acordo com o seu fundamento de validade. Quando isso no ocorre a norma deve ser considerada juridicamente inexistente. b) Ato nulo: o entendimento adotado pela doutrina e jurisprudncia norteamericana desde o famoso caso Marbury x Madison em 1803 - a teoria de nulidade. A lei inconstitucional um ato nulo, pois possui um vcio de origem. Ora, se a lei inconstitucional considerada um ato nulo, a deciso do juiz que declara a lei inconstitucional, tal sentena ser declaratria ou constitutiva? Ter natureza declaratria.

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c) Ato Anulvel: era o posicionamento defendido por Hans Kelsen. A lei inconstitucional no seria um ato nulo, e sim anulvel. Kelsen argumenta que se a lei enquanto no for declarada inconstitucional continua existindo e produzindo efeitos, a lei inconstitucional somente pode ser considerada um ato anulvel. a teoria da anulabilidade. A sentena proferida aqui pelo juiz tem uma natureza constitutiva. Este posicionamento de Kelsen reforado pelo princpio da presuno de constitucionalidade das leis: enquanto a lei no for declarada inconstitucional ser considerada presumidamente constitucional - uma presuno relativa.

O posicionamento adotado pelo STF de acordo com a doutrina americana: a lei inconstitucional um ato nulo. Esse entendimento hoje bastante questionado, em razo da possibilidade que existe da modulao temporal dos efeitos da deciso. Em regra, pela teoria da nulidade, se a lei j nasceu invlida, o efeito da declarao de inconstitucionalidade ser ex tunc - desde quando a lei foi criada, tendo efeitos retroativos. Essa a regra geral. Todavia, existe a possibilidade da modulao temporal dos efeitos da deciso pelo STF; a partir da modulao a deciso que declara uma lei inconstitucional ter efeito ex nunc: a lei inconstitucional, mas no vale desde o seu nascimento, e sim apenas de quando foi proferida a deciso. Tambm o tribunal pode utilizar-se do efeito pro futuro na declarao de inconstitucionalidade. E o que o efeito pro futuro? O tribunal fixar um momento futuro a partir do qual a deciso comear a surtir seus efeitos. Exemplo: Para que a modulao temporal possa ser feita necessrio o atendimento de um dos requisitos seguintes: segurana jurdica ou excepcional interesse social. Estes requisitos esto previstos no art. 27 da Lei 9.868/99 (regula ADI e ADC) e art. 11 da Lei 9.882/99 (regula a ADPF). Vejamos:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros - ou seja 8 ministro dos 11 - de seus membros, restringir os efeitos daquela

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declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

* O quorum de 2/3 somente para modular os efeitos pro futuro ou ex nunc. Vale lembrar que essa modulao no s se refere ao aspecto temporal; o STF pode modular a extenso dos efeitos da sua deciso. * Apesar de estar prevista apenas nas leis que regulamentam a ADI, ADC e ADPF, a modulao temporal pode ser feita pelo STF tambm no controle difuso, por via incidental. Neste caso aplicam-se os mesmos critrios previstos nas Lei 9.868/99 por analogia. Inclusive, essa analogia utilizando-se a citada lei tem fundamento da jurisprudncia do Pretrio Excelso.

Exemplo de efeito ex nunc: STF, RE 442.683/RS. A deciso tratava dos regimes jurdicos dos servidores pblicos da Unio, onde tinha dentro das hipteses de provimento do cargo pblico, a ascenso - uma pessoa fazia um concurso de nvel mdio para determinado rgo e, aps, rgo abria um concurso interno para cargos de nvel superior, ex vis, de tcnico do INSS para seu procurador autrquico. O STF declarou essa lei inconstitucional. Todavia, se ele declarasse inconstitucional com efeito ex tunc, todos aqueles servidores que estavam em determinados cargos atravs de ascenso teriam que deix-los. Para evitar uma situao de insegurana jurdica o STF declarou a lei inconstitucional, mas apenas com efeitos ex nunc.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PBLICO: PROVIMENTO DERIVADO: INCONSTITUCIONALIDADE: EFEITO EX NUNC. PRINCPIOS DA BOA-F E DA SEGURANA JURDICA. I. - A Constituio de 1988 instituiu o concurso pblico como forma de acesso aos cargos pblicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituio de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progresso de servidores pblicos. Acontece que, poca dos fatos 1987 a 1992 , o entendimento a respeito do tema no era pacfico, certo que, apenas em 17.02.1993, que o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficcia do art. 8, III; art. 10, pargrafo nico; art. 13, 4; art. 17 e art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27.8.1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, "DJ" de 25.6.1999. II. - Os princpios da boa-f e da segurana jurdica autorizam a adoo do efeito ex nunc para a deciso que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuzos que adviriam para a Administrao seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - RE conhecido, mas no provido.

Exemplo de efeito pro futuro: STF, RE 197.917/SP. Nesse recurso extraordinrio o STF analisou a questo do nmero de vereadores dos municpios. O TSE previu uma srie

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de critrios para utilizar o nmero de vereadores. O Pretrio entendeu que a resoluo era constitucional. Essa deciso foi proferida em 2002, no meio de uma legislatura (que terminaria em 2004). Se o Supremo se utilizasse dos efeitos ex tunc, os vereadores teriam que sair do cargo e devolver tudo que receberam; se ex nunc, eles teriam que sair e realizar-se novas eleies. Por isso, o STF utilizou-se do pro futuro: a deciso s comea a produzir efeitos em 2004, quando iniciar-se uma nova legislatura, para preservar a segurana jurdica do atual momento poltico.
RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES. COMPOSIO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO RGIDO. INVOCAO DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAO E O NMERO DE VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da Constituio Federal, exige que o nmero de Vereadores seja proporcional populao dos Municpios, observados os limites mnimos e mximos fixados pelas alneas a, b e c. 2. Deixar a critrio do legislador municipal o estabelecimento da composio das Cmaras Municipais, com observncia apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29) tornar sem sentido a previso constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situao real e contempornea em que Municpios menos populosos tm mais Vereadores do que outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos em que a falta de um parmetro matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade. Restrio legislativa. A aprovao de norma municipal que estabelece a composio da Cmara de Vereadores sem observncia da relao cogente de proporo com a respectiva populao configura excesso do poder de legislar, no encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parmetro aritmtico que atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princpios constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica, que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de habitantes. Orientao que se confirma e se reitera segundo o modelo de composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias Legislativas (CF, artigos 27 e 45, 1). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei local que fixou em 11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinrio conhecido e em parte provido.

Obs.: possvel modulao temporal dos efeitos de deciso de inconstitucionalidade em

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caso de recepo (normas pr-constitucionais)? Esta questo foi debatida apenas por estes dois ministros no meio de um julgamento. Gilmar Mendes entendeu que a modulao seria possvel em relao a normas anteriores CRFB/88. J Celso de Melo discordou, afirmando que no seria possvel a modulao em matria de normas pr-constitucionais. Esta discusso no foi a causa da deciso, apenas uma questo controversa entre eles obiter dicta.

6.3.1 Inconstitucionalidade progressiva (ou norma ainda constitucional) So situaes constitucionais imperfeitas (expresso utilizada pelo Supremo) que se situam entre a inconstitucionalidade plena e a constitucionalidade absoluta. Nestas situaes imperfeitas como se a norma estivesse na zona cinzenta: ela no nem totalmente constitucional nem inconstitucional. Apesar de uma aparente

inconstitucionalidade, as circunstncias fticas existentes naquele momento justificam a manuteno da norma dentro do ordenamento jurdico. Existem dois entendimentos sobre essas situaes inconstitucionais imperfeitas:

1. STF,

HC

70.514.

Aqui

Supremo

analisou

incidentalmente

constitucionalidade do art 5, 5 da Lei 1.060/50 que teve uma alterao pela Lei 7.871/89:
5 Nos Estados onde a Assistncia Judiciria seja organizada e por eles
mantida, o Defensor Pblico, ou quem exera cargo equivalente, ser intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

* Incidentalmente o Ministrio Pblico contestou os prazos em dobro pela Defensoria Pblica, entendendo ser uma discriminao ilegal: porque a defensoria pode e o MP no? O MP pediu que incidentalmente que a expresso em dobro fosse declarada inconstitucional. O STF entendeu, de fato, que o prazo deveria ser igual; no entanto, se analisar-se a estrutura de defensoria e MP, na maioria dos Estados brasileiros, so raras as excees, mas entre ambas instituies se percebe que o MP mais estruturado do que as defensorias. O Supremo entendeu que enquanto houver uma desigualdade ftica entre a defensoria e o Ministrio Pblico se justifica essa

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desigualdade jurdica: a medida em que a defensoria pblica for sendo estruturada da mesma forma em que o Ministrio Pblico, esta norma progressivamente ir se tornar inconstitucional.
STF, RE 70.514 EMENTA: - Direito Constitucional e Processual Penal. Defensores Pblicos: prazo em dobro para interposio de recursos ( 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. "Habeas Corpus". Nulidades. Intimao pessoal dos Defensores Pblicos e prazo em dobro para interposio de recursos. 1. No de ser reconhecida a inconstitucionalidade do 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, s Defensorias Pblicas, ao menos at que sua organizao, nos Estados, alcance o nvel de organizao do respectivo Ministrio Pblico, que a parte adversa, como rgo de acusao, no processo da ao penal pblica. 2. Deve ser anulado, pelo Supremo Tribunal Federal, acrdo de Tribunal que no conhece de apelao interposta por Defensor Pblico, por consider-la intempestiva, sem levar em conta o prazo em dobro para recurso, de que trata o 5 do art. 1 da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989. 3. A anulao tambm se justifica, se, apesar do disposto no mesmo pargrafo, o julgamento do recurso se realiza, sem intimao pessoal do Defensor Pblico e resulta desfavorvel ao ru, seja, quanto a sua prpria apelao, seja quanto interposta pelo Ministrio Pblico. 4. A anulao deve beneficiar tambm o co-ru, defendido pelo mesmo Defensor Pblico, ainda que no tenha apelado, se o julgamento do recurso interposto pelo Ministrio Pblico, realizado nas referidas circunstncias, lhe igualmente desfavorvel. "Habeas Corpus" deferido para tais fins, devendo o novo julgamento se realizar com prvia intimao pessoal do Defensor Pblico, afastada a questo da tempestividade da apelao do ru, interposto dentro do prazo em dobro.

2. STF, RE 147.776. Essa hiptese envolveu o art. 68 do Cdigo de Processo Penal e a CF/88 no seu art. 134.
Art. 68. Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1o e 2o), a execuo da sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art. 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico. Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.

O Ministrio Pblico questionou a constitucionalidade do art. 68 na supracitada deciso. Ora, a partir da CF/88 quem tem obrigao de defender os pobres a Defensoria, portanto, o art. 68 no deveria ser o responsvel pela atribuio incumbida no CPP. O STF entendeu que, de fato, essa responsabilidade era defensoria pblica; todavia, nem todos os Estados-membros possuem defensoria e, por isso a norma discutida constitucional: se eu declaro o dispositivo inconstitucional estou privando as pessoas do direito conferido pelo

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artigo. A medida que as defensorias pblicas forem sendo criadas e instaladas, o art. 68 do CPP ser inconstitucional. O professor Marcelo Novelino entende que uma forma de manipulao temporal dos efeitos da deciso essas hipteses de inconstitucionalidade progressiva.
STF, RE. 147.776 EMENTA: Ministrio Pblico: legitimao para promoo, no juzo cvel, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito reparao: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de inconstitucionalizao das leis. 1. A alternativa radical da jurisdio constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declarao de inconstitucionalidade ou revogao por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficcia ex tunc faz abstrao da evidncia de que a implementao de uma nova ordem constitucional no um fato instantneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realizao da norma da Constituio - ainda quando teoricamente no se cuide de preceito de eficcia limitada - subordina-se muitas vezes a alteraes da realidade fctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente dada ao Ministrio Pblico pelo art. 68 C. Pr. Penal - constituindo modalidade de assistncia judiciria - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa, porm, para esse fim, s se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da prpria Constituio e da lei complementar por ela ordenada: at que - na Unio ou em cada Estado considerado -, se implemente essa condio de viabilizao da cogitada transferncia constitucional de atribuies, o art. 68 C. Pr. Pen. ser considerado ainda vigente: o caso do Estado de So Paulo, como decidiu o plenrio no RE 135328. STF, RE 135.328 LEGITIMIDADE - AO "EX DELICTO" - MINISTRIO PBLICO DEFENSORIA PBLICA - ARTIGO 68 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituio Federal, cabe Defensoria Pblica, instituio essencial funo jurisdicional do Estado, a orientao e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuao do Ministrio Pblico, no campo dos interesses sociais e individuais, queles indisponveis (parte final do artigo 127 da Constituio Federal). INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA VIABILIZAO DO EXERCCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTNCIA JURDICA E JUDICIRIA DOS NECESSITADOS SUBSISTNCIA TEMPORRIA DA LEGITIMAO DO MINISTRIO PBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exerccio. Enquanto no criada por lei, organizada e, portanto, preenchidos os cargos prprios, na unidade da Federao - a Defensoria Pblica, permanece em vigor o artigo 68 do Cdigo de Processo Penal, estando o Ministrio Pblico legitimado para a ao de ressarcimento nele prevista. Irrelevncia de a assistncia vir sendo prestada por rgo da Procuradoria Geral do Estado, em face de no lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que no possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuzo do prprio sustento.

Obs.: Apelo ao legislador: quando o Judicirio faz um apelo ao legislador para que crie a norma necessria e conserte determinada questo de sua competncia; isso feito em casos de Inconstitucionalidade Progressiva No Brasil no h prazo para o Legislador criar a norma (na ustria h um prazo de 6 meses). A depender da situao, aqui no Brasil, cabe

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Reclamao Constitucional. Para Novelino o apelo ao legislador forma de modulao temporal, mas o STF no considera assim.

6.4 Quanto extenso da declarao

A modulao temporal dos efeitos da deciso pode ocorrer no s no controle concentrado, como visto, mas tambm no controle difuso. Essas tcnicas que vamos estudar agora s podem ser utilizadas no controle concentrado. Logo, as tcnicas de deciso que sero analisadas a seguir s podem ser utilizadas no controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADC e ADPF). Que tcnicas so essas? So as seguintes: 1. Declarao de nulidade sem reduo de texto: ocorrendo quando a lei for polissmica ou plurissignificativa (mais de um significado possvel). Exemplo: a lei A tem duas interpretaes possveis. O STF, ento, declara, no o dispositivo inconstitucional, mas apenas a interpretao errnea dada ao dispositivo. Na deciso, portanto, o Pretrio Excelso poder dizer que o dispositivo inconstitucional se for interpretado da maneira errnea. Essa declarao de nulidade sem reduo de texto muito semelhante ao princpio da interpretao conforme Constituio --> o STF entendeu que a declarao de nulidade sem reduo de texto e a interpretao conforme a Constituio so tcnicas de deciso judicial equivalentes. Exemplo: Ex: Norma X, com possveis interpretaes A e B. Dispositivo da deciso: A norma X inconstitucional se for interpretada da maneira B. Com a interpretao conforme a deciso ficaria da seguinte forma: o dispositivo constitucional, desde que interpretado da maneira A. * H uma distino feita pelo professor Luis Roberto Barroso: a interpretao conforme nesse caso utilizado como tcnica de deciso judicial, pois, nesta forma de deciso o Tribunal exclui uma interpretao e permite outra. Todavia, a interpretao conforme pode ser utilizada no como uma tcnica de deciso judicial, mas sim como um princpio interpretativo: a ela ter um significado diferente. Enquanto princpio interpretativo, a interpretao conforme impe que as leis sejam interpretadas luz dos valores constitucionais --> Aqui nesse sentido possvel ter duas interpretaes

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conforme segundo o mesmo dispositivo. Exemplo: julgamento proferido pelo TJ/RS que envolvia os dispositivos do CC sobre partilha dos bens: quando o CC fala em unio estvel o faz com relao a homem e mulher. A questo analisada foi a seguinte: um casal homoafetivo teria direito partilha de bens no regime de comunho parcial ou essa regra pode ser aplicada apenas entre homem e mulher. O TJ/RS interpretou os arts. 1723, 1725 e 1658 do CC/02 luz dos princpios da dignidade da pessoa humana e do princpio da isonomia, e segundo esses ele determinou que o regime da comunho parcial se aplicasse relao homoafetiva.
Art. 1.658. No regime de comunho parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constncia do casamento, com as excees dos artigos seguintes. Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. TJ/RS AC 70005488812 Relao homoertica. Unio estvel. Aplicao dos princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Analogia. Princpios gerais do direito. Viso abrangente das entidades familiares. Regras de incluso. Partilha de bens. Regime da comunho parcial. Inteligncia dos artigos 1.723, 1.725 e 1.658 do cdigo civil de 2002. Precedentes jurisprudenciais. Constitui unio estvel a relao ftica entre duas mulheres, configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira famlia, observados os deveres de lealdade, respeito e mtua assistncia. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se os princpios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, alm da analogia e dos princpios gerais do direito, alm da contempornea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de incluso. Assim, definida a natureza do convvio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunho parcial. Apelaes desprovidas.

* A interpretao conforme, enquanto tcnica de deciso judicial s pode ser utilizada no controle concentrado, no entanto, a interpretao conforme enquanto princpio interpretativo pode ser utilizada por qualquer rgo do Poder Judicirio (no exemplo acima foi o TJ/RS que aplicou o princpio).

2. Declarao de nulidade com reduo de texto: o STF pode afirmar que toda a lei inconstitucional (total), ou apenas uma parte (parcial) da lei inconstitucional, excluindo as vezes apenas uma palavra, todavia, no pode o

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STF alterar o sentido da norma. Quando o Supremo utiliza a tcnica da reduo de texto, ele atua como uma espcie de legislador negativo. Essa expresso foi criada por Hans Kelsen - na obra Jurisdio Constitucional e ele entende que, quando Supremo reduz o texto, estaria ele atuando como um legislador negativo - pois retira a parte da lei ou toda lei.

6.4.1 Inconstitucionalidade por arrastamento (por atrao)

Vamos antes de conceituar o arrastamento, relembrar a inconstitucionalidade consequente. Exemplo: - CF/88: norma suprema. - Lei: se a lei for inconstitucional ela pode ser objeto de ADI. - Decreto: ocorre quando a lei inconstitucional e o decreto que regulamenta esta lei, em consequncia da inconstitucionalidade da lei. O decreto, que legal constitucionalmente, ser indiretamente ilegal. Ora, como a inconstitucionalidade do decreto consequncia da inconstitucionalidade da lei. o arrastamento forma de inconstitucionalidade consequente.

Na ADI o Supremo pode se utilizar da referida tcnica: julgo procedente a ADI para declarar a inconstitucionalidade da Lei X e, por arrastamento, do decreto que a regulamenta. Perceba que o decreto no pode ser objeto de ADI, pois no pode ter como parmetro a CF/88. Todavia, se o STF no declar-lo inconstitucional ele ficar perdido no ordenamento jurdico, por isso, ele usa da tcnica do arrastamento. VER ADI 437-QO:
STF, ADI 437-QO (trecho) A inconstitucionalidade por arrasto ocorre quando h uma relao de dependncia de certos preceitos com os que foram especificamente impugnados, de maneira que as normas declaradas inconstitucionais sirvam de fundamento de validade para aquelas que no pertenciam ao objeto da ao. Trata-se exatamente do caso em discusso, no qual "a eventual declarao de inconstitucionalidade da lei a que refere o decreto executivo (...) implicar o reconhecimento, por derivao necessria e causal, de sua ilegitimidade constitucional. Constatada a ocorrncia de vcio formal suficiente a fulminar a Lei estadual ora contestada, reconheo a necessidade da declarao de inconstitucionalidade conseqencial ou por arrastamento de sua respectiva regulamentao, materializada no Decreto 6.253, de 22.03.06.

7. Controle jurisdicional de constitucionalidade

Direito Constitucional 7.1 Controle difuso

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aquele controle feito por qualquer juiz ou tribunal. O controle difuso, na verdade, no tem nada de especfico, sendo apenas o controle feito incidentalmente nas aes processuais. Vamos estudar algumas questes polmicas para elucidar o tema.

7.1.1 Ao civil pblica

Em uma ao civil pblica o juiz pode apreciar a constitucionalidade de uma lei ou ser que neste caso estaria usurpando a competncia do STF, j que, em alguns casos, a ao civil pblica tem efeitos erga omnes. Em regra, no h bice. Para que uma ACP possa ser admitida como instrumento de controle de constitucionalidade, a

inconstitucionalidade deve ser apenas o fundamento do pedido ou a questo incidental ou a causa de pedir, e no o pedido em si. O dispositivo da sentena apenas afirmar se o pedido procedente ou no; a constitucionalidade discutida na fundamentao como uma questo incidental, no transitando em julgado. Se na ACP o pedido for uma declarao de inconstitucionalidade ela estar sendo utilizada como uma ADI, havendo, nesse caso, uma usurpao da competncia do STF. Sobre o tema, acompanhar as seguintes decises: STJ, REsp. 557.646 e REsp. 294.022 e STF, RE 227.159.
STJ, REsp 557.646 PROCESSUAL CIVIL - AO CIVIL PBLICA - DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - POSSIBILIDADE EFEITOS. 1. possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade, na ao civil pblica, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Pblico, desde que a controvrsia constitucional no figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal, em torno da tutela do interesse pblico. 2. A declarao incidental de inconstitucionalidade na ao civil pblica no faz coisa julgada material, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, sujeito ao crivo do Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinrio, sendo insubsistente, portando, a tese de que tal sistemtica teria os mesmos efeitos da ao declaratria de inconstitucionalidade. 3. O efeito erga omnes da coisa julgada material na ao civil pblica ser de mbito nacional, regional ou local conforme a extenso e a indivisibilidade do dano ou ameaa de dano, atuando no plano dos fatos e litgios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatria, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficcia prtica, diferentemente da ao declaratria de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no mbito da vigncia espacial da lei ou ato normativo impugnado. 4. Recurso especial provido.

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STJ, REsp. 294.022 PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFICCIA ERGA OMNES. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. PRECEDENTES. 1. O STJ vem perfilhando o entendimento de que possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos em sede de ao civil pblica, nos casos em que a controvrsia constitucional consista no fundamento do pedido ou na questo prejudicial que leve soluo do bem jurdico perseguido na ao. 2. Tratando-se de controle difuso, portanto exercitvel incidentalmente no caso concreto, apenas a esse estar afeto, no obrigando pessoas que no concorreram para o evento danoso apontado na ao coletiva; ou seja, a deciso acerca da inconstitucionalidade no contar com o efeito erga omnes, de forma que no se verifica a hiptese de ludibrio do sistema de controle constitucional. b) Recurso especial provido. STF, RE 227.159 Recurso extraordinrio. Ao Civil Pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade. 1. Acrdo que deu como inadequada a ao civil pblica para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal. 2. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas aes coletivas, no se nega, evidncia, tambm, a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local." 3. Reconhecida a legitimidade do Ministrio Pblico, em qualquer instncia, de acordo com a respectiva jurisdio, a propor ao civil pblica(CF, arts. 127 e 129, III). 5. Recurso extraordinrio conhecido e provido para que se prossiga na ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico.

Nesse ltimo caso julgado no STF a situao do Rio de Janeiro onde havia um decreto regulando os bingos. O Ministrio Pblico ajuizou uma ao civil pblica com pedido de fechamento dos bingos, enquanto que a causa de pedir era a ilegalidade do decreto. O tribunal que decidiu entendeu que nesta hiptese no houve usurpao de competncia do STF, pois o pedido no foi a inconstitucionalidade do decreto, e sim o fechamento dos bingos. Quando h usurpao da competncia do STF o instrumento cabvel ser uma reclamao.

7.1.2 Clusula da reserva de plenrio (regra do full bench = tribunal cheio)

A clusula da reserva de plenrio est disposta no art. 97 da CF/88: determinadas competncias sero reservadas aos plenrios dos tribunais, no podendo ser exercida pelos rgo fracionrios.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.

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Na reserva de plenrio, o Pleno pode receber essa competncia, ou o rgo especial previsto no art. 93, XI da CF/88. S pode ter esse rgo especial os tribunais que possurem mais de 25 julgadores. Exemplo: tribunal de SP tem mais de 300 desembargadores.
XI nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleio pelo tribunal pleno;

A clusula da reserva de plenrio s exigida no mbito dos tribunais, no tendo que ser observadas fora desse mbito, ex vis, um juiz singular pode reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei. Uma pergunta: no mbito das turmas recursais dos juizados especiais tem que se observar a reserva de plenrio? Ora, turma recursal no tribunal e, se a reserva de plenrio s exigida no mbito dos tribunais, turma recursal no precisa observar tal ressalva constitucional. Cuidado: a reserva de plenrio s para declarar a inconstitucionalidade de uma lei. O tribunal para declarar uma lei constitucional ele pode faz-lo atravs dos seus rgos fracionrios.

Obs.: como ficam as normas pr-constitucionais, anteriores Constituio? Ficam sujeitas reserva de Plenrio? Aqui necessrio relembrar que o Brasil no adota a tese da inconstitucionalidade superveniente, logo, as normas pr-constitucionais ficam sujeitas ao fenmeno da no recepo, que no declarao de inconstitucionalidade. Logo, os tribunais, no que tange as normas pr-constitucionais no se submetem reserva de Plenrio.

Obs.: muito cuidado com o trmite processual da reserva de Plenrio. A nica coisa que ser julgada no Pleno ou no rgo Especial a inconstitucionalidade em tese da lei atacada no caso concreto. Decidida a inconstitucionalidade, o rgo fracionrio ir julgar o caso concreto. Essa deciso dada na reserva de Plenrio servir de leading case dentro daquele tribunal e, se houver indagaes sobre o mesmo tema, o rgo fracionrio j poder julgar. Os arts. 480 e seguintes do CPC confirmam esse procedimento:

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Art. 480. Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo. Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno. Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento. 1o O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

O STF editou a smula vinculante n 10 que trata da reserva de Plenrio. Vejamos:


Smula Vinculante n 10: VIOLA A CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISO DE RGO FRACIONRIO DE TRIBUNAL QUE, EMBORA NO DECLARE EXPRESSAMENTE A INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PBLICO, AFASTA SUA INCIDNCIA, NO TODO OU EM PARTE.

A smula afirma que quando um tribunal deixe de aplicar a lei, por entender inconstitucional, mesmo que no declare a inconstitucionalidade e acabe afastando sua incidncia, viola a clusula de reserva de Plenrio. A smula vinculante quer dizer que a reserva de plenrio tem que ser observada mesmo nos casos em que o tribunal afasta a lei implicitamente, sem fazer meno expressa declarao de inconstitucionalidade. Essa declarao de inconstitucionalidade no expressa, de forma a afastar a incidncia de determinada lei foi conceituada como declarao escamoteada de inconstitucionalidade, segundo o entendimento do ministro Celso de Mello. A inobservncia de reserva do Plenrio gera a nulidade absoluta da deciso. 7.1.3 Suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal

A suspenso da execuo da lei pelo Senado Federal est disposto no art. 52, X da Constituio Federal.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;

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Existem dois sistemas de controle de constitucionalidade: difuso ou concentrado. L no direito americano qualquer juiz pode exercer o controle; j na Europa apenas o tribunal constitucional pode exercer tal controle. No controle difuso qualquer juiz pode analisar a constitucionalidade, mas, l nos EUA existe um instituto chamado stare decisis, onde os precedentes dos tribunais superiores devem ser observados - os tribunais inferiores devem observar essa deciso (binding effect). No Brasil, inicialmente foi introduzido o controle difuso na CF/1891, todavia, no foi introduzido o stare decisis (vinculao do precedente). Para poder corrigir esse problema e a deciso valesse a todos, na CF/1934 foi introduzida a competncia do Senado: o Supremo d uma deciso no controle difuso, com efeito inter partes e, para que a deciso no seja aplicada somente para as partes o Senado pode editar uma resoluo suspendendo a execuo desta lei e, como editada pelo Senado tem efeito para todos, erga omnes. Pela leitura do inciso X, art. 52, o que abrange a deciso definitiva? apenas para o controle difuso, nos termos do art. 178 do RISTF. Isso est correto, pois a deciso em controle concentrado j tem carter erga omnes.
Art. 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos arts. 176 e 177, far-se- comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII da Constituio

Obs.: no Brasil todo controle incidental difuso e todo controle concentrado abstrato? No Brasil todo controle difuso necessariamente incidental, no existindo controle difuso abstrato. No controle difuso o objeto principal a proteo de um direito subjetivo, sendo a inconstitucionalidade uma questo incidental. Ora, quando o STF j uma deciso no controle difuso reconhecendo a inconstitucionalidade ele comunica ao Senado Federal. O entendimento majoritrio que a edio de resoluo pelo Senado um ato discricionrio, no estando obrigado a suspender a execuo da lei --> a posio do que predomina no STF. Obs.: Essa suspenso da execuo tem efeito ex tunc ou ex nunc? Com relao a esses assuntos h divergncias. O ministro Gilmar Mendes possui um artigo onde defende que a resoluo deveria ter efeito ex tunc. Defendendo entendimento contrrio, ex nunc, Jos Afonso da Silva.

Aula 06 - 25/02/2011

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Fazendo a releitura do art. 52, X da CF/88 perceptvel que o dispositivo mencionada a expresso suspender a execuo no todo ou em parte. Este no todo ou em parte pode causar uma certa dvida. Exemplo: lei declarada totalmente inconstitucional pelo STF. Ser que o Senado pode suspender a execuo de parte desta lei? Ou no caso do STF declarar apenas parte da lei inconstitucional, pode o Senado suspender toda a execuo da lei? A suspenso da execuo da lei pelo Senado deve se ater aos exatos limites da deciso proferida pelo STF. A expresso no todo ou em parte do discutido inciso significa que o Senado deve suspender a execuo nos exatos limites da deciso do Pretrio Excelso - se declarou toda a lei inconstitucional, suspender a execuo de toda a lei; se declarou em parte a lei inconstitucional, o Senado somente suspender a execuo na parte declarada inconstitucional. importante frisar que, o Senado somente pode suspender a execuo de lei declarada inconstitucional; isso significa que em caso de norma anterior constituio (norma pr-constitucional), como elas no so consideradas como sendo inconstitucionais (e sim, no recebidas pelo novo ordenamento), no pode o Senado suspender a execuo da lei.

Obs.: o Senado Federal, sendo parte do Poder Legislativo Federal, pode suspender a execuo da leis municipais ou estaduais? Sim, ele pode suspender a execuo de leis federais, estaduais ou municipais, porque nesta competncia ele atua como rgo de carter nacional, e no apenas federal. Quando atua como rgo de carter federal, o Senado atua como defensor dos interesses da Unio; todavia, como rgo nacional, o Senado est defendendo o interesse de todo o Estado brasileiro. Mas por que o Senado pode atuar como rgo de carter nacional? O Senado composto de representantes dos Estados-membros e, como todos os membros federativos estivessem participando dessa competncia. Obs.: RCL 4.335/AC. Nessa reclamao, tanto o ministro Gilmar Mendes quanto Eros Grau vm defendendo uma mutao constitucional no que tange interpretao do art. 52, X da CF/88. Em vez de interpretar esse dispositivo como sendo de suspenso de execuo da lei, o entendimento seria de que o papel do Senado passaria de ser apenas o de dar publicidade deciso do STF. A prpria deciso do STF j suspenderia a lei e o Senado passaria a dar apenas publicidade a tal deciso. O professor Marcelo Novelino afirma que se esse entendimento for aprovado (est 2 x 2), seria uma verdadeira usurpao de

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competncia e se o Supremo passaria a ser verdadeiro Poder Constituinte originrio. Matria pendente de julgamento.

7.2 Controle concentrado - abstrato

O controle abstrato aquele cuja competncia se concentra no STF, sendo o parmetro a CF/88. Se o parmetro for a constituio estadual se concentra no respectivo tribunal de justia. E qual sua finalidade? A finalidade principal do controle abstrato assegurar a supremacia da Constituio. Existe no direito brasileiro uma ao de controle concentrado-concreto. Ora, que ao essa? a ADI - Ao direta de inconstitucional interventiva -, tambm chamada de representao interventiva. Existem quatro tipos de aes no controle concentrado: ADI, ADC, ADPF e ADO, sendo que est ltima vamos estudar mais para frente, junto com o mandado de injuno.

7.2.1 ADI e ADC - Ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de inconstitucionalidade

Vamos estudar as duas aes ao mesmo tempo, pois so muito semelhantes e, de acordo com a doutrina, tm um carter dplice ou ambivalente. Tal carter fica muito claro no art. 24 da Lei 9.868/99:
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria.

Ento, uma mesma lei pode ser impugnada por ADI ou ADC. Vamos estud-las agora. A ADC no foi criada originariamente na CF/88, e sim foi criada pela EC n 03 de 1993 e, na poca, muitos doutrinadores questionaram a constitucionalidade da ADC sob o argumento de se existir uma presuno de constitucionalidade da lei, logo, para que uma ao declaratria de algo que j se presume? Para compreender isso temos que estudar o contexto histrico. A ADC foi criada aps o Plano Collor (que prendeu o dinheiro de todos no banco), o que gerou uma enxurrada de aes, mas que levaram muito tempo para o Supremo julgar. A criao da ADC veio para diminuir essa espera: como h muitas

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decises judiciais de diversas maneiras o legislador resolveu criar a ADC para acabar com decises judiciais em vrios sentidos. Para evitar, todavia que a ADC virasse um instrumento de consulta ao STF o legislador criou um requisito de admissibilidade especfico para a ADC no art. 14, III da Lei 9.868/99: a existncia de controvrsia judicial relevante.
Art. 14. A petio inicial indicar: III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria.

Ou seja, quem prope a ADC tem que demonstrar a existncia dessa controversa judicial relevante, com aes judiciais questionando determinada lei e que est havendo decises de formas diversas. Exemplo: na poca da medida provisria do apago no governo FHC houve uma controvrsia muito grande sobre a constitucionalidade do MP. FHC atravs do seu advogado geral da Unio props uma ADC pedindo que declarasse constitucional a MP. Para que fosse comprovado o citado requisito especfico juntou 7 processos com decises de juzes diversos. O STF mandou emendar a inicial, sob pena de extino se julgamento de mrito, para provar realmente a controvrsia. O AGU ento juntou muitas aes provando a controvrsia.

7.2.1.1 Pontos em comum da ADI e ADC (vale tambm para a ADF)

A) No h partes propriamente ditas (processo objetivo). Nas aes de controle concentrado no se fala em autor e ru, e sim legitimados para atacar e defender o ato em discusso. Isso porque so aes de ndole objetiva.

B) No se aplicam a estas aes alguns princpios processuais, dentre eles contraditrio, ampa defesa e duplo grau de jurisdio. Ora, se no existem partes formais no h que se falar nos citado princpios. Quando h uma ADI proposta por partido poltico e o AGU defende a lei, no h defesa de interesse de ningum, e sim est protegendo a supremacia da constituio. C) No se admite interveno de terceiros (ver amicus curiae), assistncia e nem desistncia. Cuidado com a ressalva do amicus curiae, tratada na matria de direito processual civil. Para a maioria dos ministros do STF, o amicus curiae uma espcie de

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interveno de terceiros (exceto Gilmar Mendes). Vamos fazer uma pausa nos pontos em comum da ADI e ADC para comentar a respeito do amicus curiae.

D) Amicus Curiae Numa traduo literal seria um amigo do juzo. O amicus curiae algum que vai auxiliar o tribunal na sua deciso. Ele existe no ordenamento jurdico brasileiro desde lei 6.385/76 CVM (art. 31) e na lei 8.884/94 - CADE (art. 89), porm apenas se tornou conhecida em 1998 com a lei 9.868/98.
Art. 31 - Nos processos judicirios que tenham por objetivo matria includa na competncia da Comisso de Valores Mobilirios, ser esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimao. Art. 89. Nos processos judiciais em que se discuta a aplicao desta lei, o Cade dever ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.

uma figura muito conhecida nos pases que adotam o sistema da common Law e nos tribunais internacionais. No Brasil a lei que trata do amicus curiae a Lei 9.868/98 no art. 7, 2 (ADI). Esta lei tambm acrescentou um pargrafo ao CPC o art. 482, 3 (controle difuso).
Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. 2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de julgamento. 1o O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos. 3o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades.

Obs.: A lei do ADPF no faz meno ao amicus curiae. Mesmo sem previso legal o STF tem admitido por analogia a participao do amicus curiae na ADC e no ADPF. Este caso

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de analogia legis, pois se utiliza uma lei para regular um caso sem previso. Na analogia juris utiliza-se os princpios gerais do direito.

Qual a natureza jurdica do amicus curiae? Na doutrina existem 3 entendimentos:

a) 1 corrente: o amicus curiae seria um auxiliar do juzo (Freddie Didier). No seria um terceiro interessado. No se confunde com a interveno de terceiros. b) 2 corrente: o amicus curiae seria uma espcie de assistncia qualificada (Edgar Bueno). Apesar do RISTF no admitir assistncia, o amicus seria uma exceo. c) 3 corrente: : o amicus curiae seria uma interveno de terceiros. Seria uma exceo inadmissibilidade de interveno de terceiros no Controle Concentrado. Este o entendimento mais simptico ao STF. Ministros que entendem desta maneira: Celso de Mello, Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Helen Gracie). O ministro Gilmar Mendes j afirmou no ser caso de interveno de terceiros, mas no disse o que seria.

Qual seria a finalidade do amicus curiae? Sua finalidade principal pluralizar o debate constitucional tornando-o mais democrtico. O amicus curiae tambm oferece mais legitimidade s decises do STF. Como o poder judicirio protege o interesse das

minorias, ao retirar do mundo jurdico uma lei o STF retira uma lei que foi aprovada pelos representantes do povo. Assim, ouvindo o amicus curiae o STF torna a deciso mais democrtica, pois o crculo de intrpretes da constituio aberto para a sociedade. a aplicao da teoria da sociedade aberta de intrpretes da constituio (Peter Hberle). O STF tambm utiliza as audincias pblicas que tambm representam esta abertura da interpretao constitucional (outro exemplo da teoria da sociedade aberta de intrpretes da constituio no Brasil). Ex: caso das pesquisas com clulas tronco. Quais so os requisitos do amicus curiae? O 2 do art. 7 da Lei 9.868/99 estabelece dois requisitos. A lei estabelece 2 requisitos (art. 7, 2 da Lei 9.868/99). Vejamos: a) Relevncia da matria. No qualquer matria. O STF s admite a participao do amicus curiae se a matria for relevante. b) Representatividade do postulante. No qualquer pessoa que pode ser amicus curiae. Tem que ser algum que possa ajudar o tribunal. Tanto a pessoa pode

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se oferecer, como o tribunal pode chamar para ser amicus curiae. Ambos os requisitos so legais:
Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade. 2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades.

Obs.: O STF tem exigido ainda que o amicus curiae seja rgo ou entidade. O STF no tem admitido pessoas fsicas. O STF no tem admitido, pois a lei fala em rgos ou entidades (art. 7, 2).

Obs.: Amicus curiae pode interpor recurso? O amicus por se tratar de terceiro estranho relao processual, no pode interpor recurso para discutir a matria objeto de anlise de no processo objetivo perante o STF, com a nica exceo apontada pela ADI 3.615-ED:
STF, ADI 3.615-ED EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAO OPOSTOS POR AMICUS CURIAE. AUSNCIA DE LEGITIMIDADE. INTERPRETAO DO 2 DA LEI N. 9.868/99. 1. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal assente quanto ao no-cabimento de recursos interpostos por terceiros estranhos relao processual nos processos objetivos de controle de constitucionalidade. 2. Exceo apenas para impugnar deciso de no-admissibilidade de sua interveno nos autos. 3. Precedentes. 4. Embargos de declarao no conhecidos.

* Vale salientar que alguns ministros esto aceitando a interposio de recurso para impugnar a deciso de no admissibilidade de interveno do amicus, ex vis, o Ministro Marco Aurlio que sustenta o cabimento de embargos de declarao, mas no admite agravo. O tema contudo est um pouco confuso e no STF e precisa ser pacificado - matria no pacificada no STF.

Obs.: Cabe sustentao oral pelo amicus curiae ou s pode fazer memoriais escritos? No art. 131, 3 do RISTF est consagrada a sustentao oral pelo amicus. Inclusive tambm vale a pena transcrever uma parte do voto do ministro Celso de Mello que coloca expressamente a questo da sustentao oral (ADI 2321)
3 Admitida a interveno de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentao oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do 2 do artigo 132 deste Regimento

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STF, ADI 2.321 (trecho) Entendo que a atuao processual do amicus no deve limiltar-se mera apresentao de memoriais ou prestao eventual de informaes que lhe venham a ser solicitadas. Cumpre permiti-lhe, em extenso maior, o exerccio de determinados poderes processuais, como aquele consistente no direito de proceder sustentao oral das razes que justificaram a sua admisso formal na causa.

E) A deciso de mrito irrecorrvel, salvo embargos declaratrios. Nenhuma das decises proferidas nessas aes podem ser objeto de recurso.

F) No cabe ao rescisria, nos termos do art. 26 da Lei 9.868:


Art. 26. A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria.

G) As decises proferidas na ADI, ADC e ADPF se tornam obrigatrias a partir da publicao da ata da sesso de julgamento no Dirio Oficial. Cuidado: a obrigatoriedade dessas decises no a partir do trnsito em julgado, e sim da publicao da ata de publicao de julgamento. E por que no do trnsito em julgado? Ora, essas aes no tem partes formais, pois os efeitos sero para todos, erga omnes, como sendo uma lei; e como voc toma conhecimento da lei? Com sua publicao!

H) Em todas essas aes o STF s pode se manifestar se for provocado. No pode o STF agir de ofcio, em face ao princpio da inrcia da jurisdio. Essa regra! Mas cuidado com a exceo: um dispositivo pode ser declarado inconstitucional mesmo sem provocao quando possuir uma relao de interdependncia com o dispositivo impugnado. Exemplo: vamos imaginar que o art. 1700 do CC foi objeto de uma ADI, todavia, os arts. 1701 e 1702, apesar de no ser objeto da ADI, so interdependentes em relao ao 1700 --> os arts. 1701 e 1702 sero declarados inconstitucionais tambm por arrastamento / atrao. O STF permite isso. * Cuidado: no controle difuso a inconstitucionalidade pode ser reconhecida de ofcio. Mas por que essa diferena para o concentrado? Qual a razo? O fundamento que no controle difuso a inconstitucionalidade no objeto do pedido, e sim, apenas, causa de pedir. O pedido a proteo do direito. A inconstitucionalidade uma questo apenas incidental, no sendo o objeto do pedido, como ocorre no controle concentrado.

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7.2.1.2 Legitimidade ativa (so os mesmos na ADI / ADC / ADPF / ADO)

Antes da CF/88 s existia uma ao de controle concentrado abstrato que era a representao de inconstitucionalidade, sendo a antiga ADI. Nesta poca somente 1 legitimado podia prop-la: o Procurador Geral da Repblica. Com o advento da CF/88, no art. 103, a legitimidade foi ampliada:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.

Quando a ADC foi criada o rol de legitimados era mais restrito, de apenas 4 legitimados: presidente da repblica, PGR, mesa da Cmara e mesa do Senado. Com o advento da EC n 45 a legitimidade se tornou idntica entre todas as aes do controle concentrado, com exceo da ADI interventiva. O STF faz uma diferena entre legitimados ativos universais (no h previso legal dessa distino). Qual essa distino? Os legitimados especiais precisam demonstrar pertinncia temtica, ou seja, a relao entre o interesse por ele defendido e o objeto impugnado. J o legitimado universal no precisa demonstrar a pertinncia temtica, podendo questionar lei / ato normativo livremente. Quem so os legitimados universais e os especiais? Quadro sintico:
Legitimados Poder Executivo Ministrio Pblico Poder Legislativo Outros

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- Conselho Federal da OAB - Partidos polticos (com representao no Congresso). - Confederao Sindical - Entidade de classe de mbito nacional

Universais (Unio)

Presidente da Repblica

Procurador-geral da repblica

Mesas da Cmara e do Senado

Especiais (Estado)

Governador de Estado / DF

Mesas da Assembleia Leg.

Observaes acerca do quadro sintico:

a) A nica entidade de classe de mbito nacional que legitimado universal o Conselho Federal da OAB! Todos os outro precisam demonstrar pertinncia temtica, sendo legitimados especiais, como o Governador de Estado e as Mesas das Assembleias Legislativas.

b) Vice no tem legitimidade para aes no controle concentrado. Mas, cuidado, pois se o vice estiver substituindo o titular tem legitimidade, mas no estar agindo como vice, e sim como Presidente / Governador efetivo.

c) Mesa do Congresso Nacional no pode propor ADI / ADC / ADPF / ADO.

d) At 2004 se o partido poltico ajuizasse, por exemplo, uma ADI e, no curso dela, perdesse o representante no Congresso Nacional, a ADI no seria julgada. Aps 2004, com um novo entendimento, o STF solidificou que a legitimidade do partido poltico deve ser verificada no momento da propositura da ao, no importando que depois o partido perca o seu representante. e) No caso da entidade de classe no mbito nacional, para ser considerada de mbito nacional, a entidade de classe deve estar ter representantes em, pelo menos, 1/3 (um tero), dos Estados-membros, ou seja, 9 Estados da federao. Caso no esteja, no ser considerada de mbito nacional. Essa entidade tem que ser representativa de uma categoria social ou profissional.

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f) At 2004 o STF no admitia legitimados formados por pessoas jurdicas. A partir de 2004, o STF aceita associaes compostas tanto por pessoas fsicas, quanto formadas por outras pessoas jurdicas. O Supremo at utiliza a expresso associao de associaes (quando formada por pessoas jurdicas).

g) Quais dos legitimados no possuem capacidade postulatria, ou seja, dependem de um advogado para propor as aes no mbito do controle concentrado? Segundo o STF apenas os partidos polticos, confederaes sindicais e entidades de classe no tem capacidade postulatria.

7.2.1.3 Objeto da ADI / ADC

Vamos analisar o objeto da ADI e ADC sob trs aspectos:

1. Quanto natureza. Para que um ato seja objeto de ADI ou ADC tem que ser lei ou ato normativo. * Para o ato ser normativo precisa ter as caractersticas da generalidade e abstrao. Alm disso, necessrio que a lei ou ato normativo esteja diretamente ligados Constituio: isso chamado de inconstitucionalidade direta ou antecedente. * STF: no podem ser objeto de ADI ou ADC: + Atos tipicamente regulamentares. Exemplo: um decreto pode ser objeto de ADI / ADC? Se entre a CF/88 e esse decreto no existir nenhum ato intermedirio, sendo violao constitucional direta, poder ser objeto de ao de controle concentrado. Se, todavia, houver lei interposta entre a Constituio o e Decreto no cabe ADI / ADC, sendo um ato tipicamente regulamentar. Ainda com relao ao decreto, vale lembrar: quando um decreto exorbita os limites do que a lei estabelece, ele pode ser objeto de ADI? No, pois mesmo quando ele exorbita os limites da regulamentao, regulamentar. + Normas constitucionais originrias: so aquelas construdas pelo Poder Constituinte originrio. Todavia, quando a norma feita por emenda, ele continua sendo um decreto tipicamente

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+ Leis temporrias ou leis j revogadas. Em regra o STF no admite que leis com lapso temporal esgotado seja objeto de ADI, pois, se a lei no produz mais efeitos, ela no est mais ameaando a supremacia da constituio. O mesmo raciocnio vale para a lei revogada: se ela j no est mais no ordenamento jurdico, no traz perigo supremacia constitucional. Todavia, h uma exceo: a hiptese de acordo com o STF de fraude processual. Exemplo: uma determinada lei foi objeto de ADI. O STF comea a processar e julgar a ADI e, durante o processamento o Legislativo revoga essa lei para evitar que o STF declare a inconstitucionalidade ex tunc. Aps, o Poder Legislativo cria outra lei com o mesmo assunto. Nesse caso, se o STF entender que existiu fraude processual, o STF continuar com o julgamento da ADI.

* O STF no admitia como objeto de ADI e ADC as leis de efeitos concretos que no tm generalidade e abstrao. Em 2008 o Supremo modificou esse posicionamento na medida cautelar da ADI 4048 ao tratar da medida provisria de sobre matria oramentrias (crdito extraordinrio): agora para o Pretrio Excelso no interessa o carter geral ou especfico, concreto ou abstrato do objeto, desde que a controvrsia tenha sido suscitada em abstrato nessas aes. Nesse novo entendimento no ficou muito claro se o STF admite isso apenas para lei ou engloba tambm ato normativo. Segundo o prof. Novelino somente para lei, pois, se voc coloca um ato normativo sem generalidade e abstrao, ele ser um ato meramente administrativo.
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISRIA N 405, DE 18.12.2007. ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS. 1. MEDIDA PROVISRIA E SUA CONVERSO EM LEI. Converso da medida provisria na Lei n 11.658/2008, sem alterao substancial. Aditamento ao pedido inicial. Inexistncia de obstculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de converso no convalida os vcios existentes na medida provisria. Precedentes. 2. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORAMENTRIAS. REVISO DE JURISPRUDNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvrsia constitucional suscitada em abstrato,

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independente do carter geral ou especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade. 3. LIMITES CONSTITUCIONAIS ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS PARA ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO. Interpretao do art. 167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I, alnea "d", da Constituio. Alm dos requisitos de relevncia e urgncia (art. 62), a Constituio exige que a abertura do crdito extraordinrio seja feita apenas para atender a despesas imprevisveis e urgentes. Ao contrrio do que ocorre em relao aos requisitos de relevncia e urgncia (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de discricionariedade por parte do Presidente da Repblica, os requisitos de imprevisibilidade e urgncia (art. 167, 3) recebem densificao normativa da Constituio. Os contedos semnticos das expresses "guerra", "comoo interna" e "calamidade pblica" constituem vetores para a interpretao/aplicao do art. 167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I, alnea "d", da Constituio. "Guerra", "comoo interna" e "calamidade pblica" so conceitos que representam realidades ou situaes fticas de extrema gravidade e de conseqncias imprevisveis para a ordem pblica e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgncia, a adoo de medidas singulares e extraordinrias. A leitura atenta e a anlise interpretativa do texto e da exposio de motivos da MP n 405/2007 demonstram que os crditos abertos so destinados a prover despesas correntes, que no esto qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgncia. A edio da MP n 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos parmetros constitucionais que permitem a edio de medidas provisrias para a abertura de crditos extraordinrios. 4. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspenso da vigncia da Lei n 11.658/2008, desde a sua publicao, ocorrida em 22 de abril de 2008.

2. Quanto ao aspecto temporal. A ADI / ADC s podem ter como objeto atos posteriores CF/88 - 5 de outubro de 1988. S se admite como objeto de ADI e ADC leis ou atos normativos posteriores ao parmetro constitucional adotado. Vale lembrar que a ADC admite como objeto atos anteriores sua criao (visto que norma processual), mas, desde que este objeto seja posterior ao parmetro constitucional invocado.

3. Quanto ao aspecto espacial. Neste aspecto haver diferena entre ADI e ADC. Vamos ler o art. 102, I, a da CF:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

* No caso da ADI possvel leis e atos normativos da esfera federal e estadual; no caso da ADC somente lei ou ato normativo federal. Existe uma PEC em tramitao na Cmara que pretende ampliar o objeto da ADC com atos estaduais, mas no aconteceu ainda.

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* E se a lei ou ato normativo for do Distrito Federal? Geralmente no DF lei se pode tratar de contedo estadual ou municipal; por isso, necessrio fazer a anlise. Dependendo do contedo, se for de mbito estadual poder ser ou no ser objeto de ADIN. Esse entendimento est na Smula 642 do STF:
Smula 642 do STF. No cabe ao direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competncia legislativa municipal.

* Exemplo: na poca que Cristovam Buarque era Governador foi ajuizada uma ADI com relao a benefcios concedidos a entidades desportivas, no que tange a impostos estaduais e municipais. O STF entendeu que, com relao aos tributos estaduais era possvel conhecer do pedido; todavia, no que tange aos municipais no pode ser objeto de ADI. No que tange aos tributos municipais seria cabvel ADI para o Tribunal de Justia do DF, tendo como parmetro a Lei Orgnica do DF.

7.2.1.4 Procurador Geral da Repblica

A participao do PGR no controle concentrado de constitucionalidade uma participao custos constitutionis, sendo um verdadeiro fiscal da supremacia da Constituio, garantindo-a que ela no seja violada. Quais so processos que o PGR vai atuar? Em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103, 1 da CF:
1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal.

O PGR no precisa ser formalmente intimado em todos os processos do STF, bastando que tenha conhecimento da tese jurdica discutida. 7.2.1.5 Advogado Geral da Unio

O chefe da advocacia geral da unio tem uma participao constitucionalmente prevista no art. 103, 3 da CF:
3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.

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AGU no atua como fiscal da Constituio, e sim est obrigado a defender o ato impugnado, sendo uma participao como defensor legis. Ele no defende a supremacia da constituio, e sim ser um curador da presuno de constitucionalidade das leis. O AGU est obrigado a defender o ato impugnado salvo em dois casos:

a) Quando a tese jurdica j tiver sido considerada inconstitucional pelo STF. b) Quando o ato for contrrio ao interesse da Unio.

Obs.: O AGU obrigado a defender no apenas lei federal, mas tambm as leis estaduais.

Aula 07 - 10/03/2011

7.2.2 Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

A) Introduo

A ADPF est sendo questionada em uma ADI proposta pela OAB, sendo que est parada h muito tempo. A ADPF est prevista no art. 102, 1 da CF/88:
1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

A lei que regulamente a ADPF a Lei 9.882/99. Antes dessa lei ser elaborada no havia como ningum ajuizar a ADPF, que s ganhou estrutura ps Lei 9.882/99. Existem dois pontos bsicos que a diferenciam das outras aes do controle concentrado:

1.

uma

ao

de

descumprimento,

no

sendo

de

arguio

de

inconstitucionalidade, como as outras. Ora, descumprimento da Constituio sinnimo de inconstitucionalidade? O descumprimento visto pela doutrina como algo mais amplo do que a inconstitucionalidade (se mais amplo, ir abranger a inconstitucionalidade). Toda forma de inconstitucionalidade ser um descumprimento da Constituio, mas, alm da inconstitucionalidade h outras formas de descumprimento, ex vis, uma norma pr-constitucional que, se

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incompatvel com a CF/88 nova no inconstitucional (j que caso de norecepo), mas se essa norma for aplicada, haver um descumprimento da Constituio em vigor. Esquematicamente: Descumprimento
Normas pr-constitucionais + normas constitucionais.

Inconstitucionalidade
Abrange normas constitucionais

2. uma ao de descumprimento no de toda Constituio, mas apenas de preceito fundamental. O parmetro da ADPF diferente do parmetro da ADI /ADC. Para ser parmetro para ADPF tem que ser preceito fundamental. Para a ADI / ADC, toda a CF/88 serve de parmetro, exceto o prembulo. Para a ADPF interessa apenas um preceito fundamental. Mas o que preceito fundamental? No h uma definio exata do que preceito fundamental. Na ADPF n 01, o ministro Nery Silveira afirmou que cabe apenas ao STF, como guardio da Constituio dizer quais so os preceitos fundamentais, ou seja, no adianta tentar se fazer um rol exaustivo dos preceitos fundamentais, nem estabelecer critrios para tal, pois, somente diante das aes que o Supremo for julgando que ir se afirmar se o preceito fundamental ou no. Percebam que casustico. A despeito dessa viso, no se impede que coloquemos requisitos.

Preceito uma norma. A norma, como j visto, pode ser um princpio ou uma regra. Quando a CF/88 fala em preceito, pode ser tanto um princpio fundamental quanto uma regra fundamental da Lei Maior. E como fazer essa diferenciao de normas constitucionais que seriam fundamentais ou no? De acordo com professor Jos Afonso da Silva fundamental aquele preceito que confere identidade Constituio, ao regime por ela adotada, ou que consagra um direito fundamental. Exemplos (rol no exaustivo) reconhecidos pelo STF reconhecidos como preceitos fundamentais: a) Ttulo I da Constituio (art. 1 ao 4) - dos princpios fundamentais. b) Ttulo II da Constituio (art. 5 ao 17) - consagram os direitos e garantias fundamentais. c) Princpios constitucionais sensveis (art. 34, VII): se forem violados podem gerar, inclusive, uma interveno federal no Estado. d) Clusulas ptreas: normas impassveis de abolio que conferem identidade Constituio.

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B) Objeto

O objeto da ADPF ser muito mais amplo do que a ADI / ADC, visto que o descumprimento preceito fundamental mais amplo do que a inconstitucionalidade. Para facilitar a memorizao desse objeto, vamos fazer um estudo comparativo com o objeto da ADI / ADC: Objeto da ADI / ADC
- Quanto natureza: Lei / ato normativo

Objeto da ADPF
Lei / ato normativo / qualquer ato do Poder Pblico seja normativo ou no. Exemplos: ato administrativo de efeitos concretos, sentena judicial Qualquer das esferas da federao: federal, estadual e municipal. O ato pode ser tanto posterior ao parmetro, quanto anterior, ou seja, engloba normas prconstitucionais.

- Quanto ao aspecto espacial: ADI: lei federal ou estadual. ADC: apenas lei federal. - Quanto ao aspecto temporal: O ato para ser objeto de ADI / ADC deve ser posterior ao parmetro.

Obs.: Uma lei municipal ser objeto de controle concentrado abstrato, aparentemente, parece ser novidade. Mas cuidado, visto que h uma hiptese de cabimento de controle concentrado-abstrato sem ser em sede de ADPF. O art. 125, 2 abre a possibilidade de representao de constitucionalidade pelos Estados-membros, sendo o respectivo TJ o competente para julg-la.
2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.

A ADI estadual tem como objeto lei estadual ou municipal, sendo o parmetro sempre a respectiva constituio estadual que contenha uma norma de observncia obrigatria. Por exemplo, a competncia do chefe de Executivo prevista na CF/88 para o Presidente da Repblica, ex vis, iniciativa de leis, deve ser observado pela Constituio Estadual. Da deciso que o TJ julga na representao de constitucionalidade, se o parmetro violado for norma de observncia obrigatria, caber recurso extraordinrio para o STF. Perceba que pode haver, ento, uma lei municipal sendo examinada por recurso extraordinrio que ser instrumento de controle abstrato.

C) Hipteses de cabimento

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O art. 1 da Lei 9.882 dispe sobre as hiptese de cabimento:


Art. 1o A argio prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.

O caput do citado artigo trata da ADPF autnoma, que pode ser:

a) Preventiva: proposta para evitar a leso ao preceito fundamental; b) Repressiva

O inciso I do pargrafo nico prev a hiptese de ADPF incidental:


Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio.

Perceba que o inciso I fala de presena de controvrsia constitucional. O que essa controvrsia? Vejamos o art. 3, V da mesma lei:
Art. 3o A petio inicial dever conter: V - se for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado.

Perceba que o inciso V do art 3 fala justamente dessa controvrsia judicial. Lembre que em sede de ADI / ADC tambm necessrio esse controvrsia judicial. O STF no faz essa distino entre ADPF autnoma e incidental, sendo eminentemente doutrinria. Por que? Originariamente o projeto de lei da ADPF permitia que qualquer pessoa pudesse ajuizar diretamente uma ADPF, todavia, o Presidente da Repblica vetou esse dispositivo, sob o fundamento de que o Supremo iria ser inundado de causas. Por isso, a legitimidade para propor ADPF a mesma da ADI e ADC. Como os legitimados so os mesmos, ele pode propor tanto a ADPF autnoma quanto a incidental. Pelo projeto de lei somente a ADPF incidental poderia ser proposta por qualquer pessoa. Resumindo: hoje no se faz distino entre a ADPF autnoma e incidental na jurisprudncia do STF, sendo tratada da mesma forma, no necessitando atender o requisito do inciso V, art. 3 da Lei 9.882. Ver ADI 2231/DF, onde o ministro Nery Silveira, em sede de medida cautelar suspendeu a

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vigncia do supracitado inciso (matria pendende de julgamento no STF).

D) Carter subsidirio

Este carter est previsto no art. 4, 1 da Lei 9.882/99.


Art. 4o A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, quando no for o caso de argio de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta. 1o No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Se existir outro meio to eficaz quanto a ADPF, ela no ser admitida, pois goza de carter subsidirio. Isso significa que tem que ser o instrumento tem que ser de controle

abstrato para ser to eficaz quanto a ADPF? O STF no faz essa distino, mas dificilmente se vai encontrar um meio to eficaz quanto o controle concentrado. Todavia, o professor Marcelo Novelino lembra um exemplo: na ADPF n 1280 o objeto dela era uma smula vinculante. Ela pode ser objeto de ADPF? ato normativo? Sim, uma norma de deciso. Mas no pode ser objeto de ADPF segundo o Supremo, pois existe um procedimento especfico para cancelamento ou reviso de smula vinculante previsto na Lei 11.417/06. O STF no exige que o meio seja de controle concentrado abstrato, ou seja, pode ser difuso, entendendo que o meio eficaz tem que ter. E o que um meio to eficaz quanto ADPF? Segundo Gilmar Mendes meio eficaz que nem o da ADPF aquele que tem:

a) A mesma amplitude da ADPF; b) Imediaticidade c) Efetividade Obs.: Smulas que no so vinculante podem ser objeto de ADPF? O STF tem algumas decises recusando possveis objetos de ADPF:

a) Enunciado de smula. O Supremo entendeu que o enunciado de smula a consolidao de entendimento que o Tribunal vem adotando. No faz sentido ajuizar ADPF contra ele b) Proposta de emenda Constituio. A PEC poderia ensejar dvidas por causa

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daquela ADPF preventiva. Ora, se cabe ADPF incidental preventiva ela se aplica a PEC. O STF entendeu que no cabe, visto que a PEC mera proposta de lei, no sendo ato normativo nem ato do Poder Pblico, pois no ato completo e acabado, estando em formao ainda, podendo at ser rejeitado posteriormente. c) Veto presidencial projeto de lei. O Supremo entendeu que a anlise do veto poltico deve ser feita pelo Poder Legislativo, no cabendo ao Poder Judicirio. Mas e o veto jurdico? O professor Marcelo Novelino entende que quando o Presidente da Repblica veta um projeto sob o fundamento de ser inconstitucional ele deveria ser analisado pelo Pretrio Excelso. Essa no a posio do Supremo, pois ele probe a anlise do veto pelo Judicirio em qualquer hiptese. Obs.: caudas Legais = colocar em lei assunto completamente diverso do assunto da lei especfica (contrabando legislativo), ou seja, quando o legislador tenta camuflar um assunto no meio de uma lei que trata de outro assunto.

7.3 Efeitos da deciso de mrito em sede de ADI / ADC

Os efeitos da deciso de mrito da ADI e ADC podem ter uma diferena da deciso da ADPF. Vamos iniciar com os efeito na ADI e ADC: essas aes no tm parte formal, sendo um processo constitucional objetivo; por isso, no h efeitos inter partes, e sim o efeito sempre ser erga omnes. Vale lembrar que em sede estadual, apesar de no existir previso legal acerca do efeito erga omnes, no tem problema, pois esse efeito inerente de aes objetivas.O efeito erga omnes atinge diretamente tanto Poderes Pblicos quanto os particulares. Por isso mais amplo, no aspecto subjetivo do que o efeito vinculante. A ADI / ADC tambm tm efeito vinculante, criado apenas com a emenda constitucional n 03/93. Qual a diferena bsica entre o efeito erga omnes e o efeito vinculante. Tem duas diferenas: no aspecto subjetivo, o efeito vinculante no atinge diretamente os particulares, atingindo apenas diretamente os Poderes Pblicos. Alm disso, no so todos os Poderes Pblicos atingidos, excetuando-se desse efeito o prprio STF e o Poder Legislativo na sua funo tpica, para evitar o fenmeno da fossilizao da Constituio. Vale lembrar que o chefe do Poder Executivo quando toma a iniciativa do

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projeto de lei, sanciona projeto de lei ou at mesmo edita medida provisria, no fica ele vinculado deciso do STF. a funo legislativa criativa como um todo que no precisa respeitar o efeito vinculante. E a surge a seguinte questo: se o efeito vinculante mais restrito subjetivamente que o efeito erga omnes, por que ele foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro? Quando o efeito vinculante foi criado com uma abrangncia menor no aspecto subjetivo, no aspecto objetivo era pra ser mais amplo. O efeito vinculante foi criado no s para atingir o dispositivo, mas para atingir tambm os fundamentos da deciso. Inclusive, no anteprojeto da EC 03/2003 se colocou esse objetivo para o efeito vinculante, visando tambm atingir as normas paralelas dos entes da Federao com o mesmo contedo --> a teoria da transcendncia dos motivos, ou seja, os motivos que determinaram a deciso vo transcender do caso analisado para atingir outras situaes idnticas. Exemplo: STF declarou inconstitucional lei da PR sobre pesagem do bujo de gs. Se outros entes federativos estiverem lei com mesmo contedo, sero tidas automaticamente inconstitucional, no necessitando a propositura de outras ADIs. Ento qual seria o instrumento cabvel parar retirar do ordenamento essas leis contrrias aos motivos da deciso que transcenderam? a reclamao para o Supremo. O STF j adotou a transcendncia dos motivos em algumas decises, todavia, a questo no est pacificada. O Supremo est discutindo em uma Reclamao sobre a aplicao dessa teoria em todo o seu controle abstrato. O ministro Gilmar Mendes o principal defensor da transcendncia dos motivos da deciso em sede de controle concentrado. S que a tese estava enfraquecendo e, Gilmar percebendo isso est agora sugerindo que as outras leis que desrespeitam os motivos transcendentes j julgados sejam enfrentadas incidentalmente nas reclamaes, sendo que a discusso a respeito da transcendncia dos motivos meramente acadmica. Percebe-se que est fugindo do objetivo para qual foi criada reclamao, que de preservar a competncia do Supremo e resguardar a autoridade das suas decises. Em sntese, segundo o ministro Gilmar Mendes a discusso a respeito da transcendncia dos motivos teria se tornado meramente acadmica, pois na prtica poderia ser feito um controle incidental na prpria reclamao.

7.3.1 Aspecto temporal da deciso - modulao dos efeitos

Quando uma lei declarada inconstitucional a lei , regra geral, com efeitos ex tunc,

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retroagindo. S que o STF, como visto, pode modular os efeitos temporais da deciso, podendo conferir efeito ex nunc ou efeito pro futuro (prospectivo). Para a declarao de inconstitucionalidade com efeito ex tunc, basta apenas a maioria absoluta dos ministros; para modular em ex nunc ou pro futuro necessrio o quorum de 2/3 (8 ministros), sendo que a modulao s pode ser feita por dois motivos: a) razes de segurana jurdica; b) excepcional interesse social, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Apesar da previso de modulao ser expressa na ADI a ADC, a modulao temporal dos efeitos da deciso admitida tambm no controle difuso, utilizando as mesmas regras supracitadas. Agora uma novidade: no informativo 615, o STF fez essa modulao dos efeitos temporais da deciso em um caso de no-recepo, ou seja, em caso de norma pr-constitucional. O que aconteceu no caso julgado? no caso concreto para que o edital de concurso pblico possa estabelecer limite de idade para os candidatos, a jurisprudncia do STF pacfica que necessita de lei para fazer tais ressalvas. Essas limitaes, no caso dos militares, tambm depende de lei, no entanto, havia uma norma anterior a CF/88, na qual havia possibilidade do regulamento estabelecer esses limites de altura e idade. O Supremo ento entendeu que o regulamento no pode estabelecer tais critrios, s que essa Lei que estabelece o regulamento como competente at o final do ano continua valendo, depois no mais (efeito prospectivo deciso para uma norma anterior a CF/88)

7.4 Efeitos da deciso de mrito na ADPF

A ADPF tem efeitos erga omnes previsto legalmente, assim como o efeito vinculante. S que no que tange aos efeito vinculante h uma diferena no art. 10, 3 da Lei 9.882/99. Vejamos:
3o A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico.

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Na ADI / ADC a redao constitucional no fala de Poder Legislativo, e fala apenas da Administrao Pblica e do Poder Judicirio, enquanto que o supracitado artigo fala em demais rgos do Poder Pblico, o que nos leva a concluir que o STF no est vinculado. E o legislador ento estaria vinculado? Em geral, entende-se que o Poder Legislativo no fica vinculado pela deciso (apesar da diferena redacional). Esse o predominante. O professor Marcelo Novelino adota a ideia de que o legislador ficaria vinculado, sob o fundamento de que o art. 10 caput da Lei da ADPF:
Art. 10. Julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental

Observe que no supracitado artigo o prprio legislador entendeu que na ADPF, a deciso deveria ser comunicada aos rgos, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental, portanto, engessando o legislador pela interpretao do Pretrio Excelso. No que tange modulao temporal dos efeitos da deciso da ADPF, aplicam-se as mesmas ideias da ADI e ADC, nos termos do art. 11 da Lei 9.882/99:
Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Obs.: De acordo com o STF a ADI e a ADPF so fungveis, podendo a ADI ser convertida em ADPF e vice e versa. Exemplo: governador do Maranho ajuizou ADPF para contestar portaria. S que no havia decreto nem lei regulando a portaria, sendo que ela tinha carter geral e abstrato, estando diretamente ligada CF/88. Por isso, o STF recebeu a ADPF como sendo uma ADIN. 7.5 Efeitos da deciso em medida cautelar

A Lei 9.882 e a Lei 9.868 colocam de maneira distinta: medida cautelar para ADI e ADC, sendo liminar para ADPF. Vamos por partes.

A) Na ADC

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Para ADI e ADC quando da concesso de medida cautelar haver medida erga omnes e efeito vinculante. Mas haver uma diferena entre a ADC e ADI: j que existe uma presuno de constitucionalidade das leis teria sentido medida cautelar em sede de ADC? Pela lei h a possibilidade de medida cautelar em sede de ADC, mas o efeito da cautelar de suspender o julgamento de processos nos quais a questo esteja sendo discutida Essa suspenso dos processos ocorre no prazo mximo de 180 dias, nos termos do art. 21 da Lei 9.868:
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia.

Obs.: a medida cautelar em sede da ADC no pode ser proferida monocraticamente, sendo necessria a maioria absoluta do STF.

Obs.: no a partir do trnsito em julgado que a medida cautelar (e tambm a deciso em de mrito) torna-se obrigatria, e sim da publicao da ata de julgamento.

B) Na ADI

Na ADI o regramento de medida cautelar diverso, no existindo na Lei 9.868 a suspenso de julgamento dos processos. Todavia, o STF por analogia vem aceitando essa suspenso de julgamento dos processos. Alm do efeitos erga omnes e vinculante em sede de medida cautelar pode o STF suspender o ato ou lei questionado, inclusive, tambm por maioria absoluta, como na ADC. Agora uma pergunta: o efeito da suspenso a aplicao da lei ser ex tunc ou ex nunc? Em regra ter efeito ex nunc; todavia, existe a possibilidade de modular os efeitos da deciso cautelar, podendo conferir expressamente o efeito ex tunc. Isso est expresso no art. 11 da Lei 9.868/99:
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias,

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devendo solicitar as informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seo I deste Captulo. 1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa.

Obs.: Apenas no perodo de recesso o relator poder conceder monocraticamente a medida cautelar. Se for em perodo normal depender de aprovao da maioria absoluta, nos termos do art. 10 da Lei 9.868/99:
Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias

Obs.: possvel que uma lei anteriormente revogada possa voltar a produzir efeitos. Exemplo: Lei A foi revogada pela Lei B. Esta Lei B foi objeto de uma ADI, onde o STF concedeu a medida cautelar. Ao conceder a cautelar, se suspender a aplicao da Lei B. De acordo com a Lei 9.868, a suspenso da Lei B acarreta automaticamente na aplicao novamente da Lei A. O ministro Gilmar Mendes chama de repristinao tcita ou efeito repristinatrio tcito. tcito visto que o Supremo no invoca a aplicao da Lei A automaticamente, e sim efeito tcito da deciso, nos termos do art. 11, 2:
2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.

possvel tambm que o Supremo afirme que a Lei B inconstitucional, mas suspenda tambm, expressamente, a Lei A, impedindo a volta de sua aplicao.

Obs.: A deciso que nega a concesso da medida cautelar tem efeito vinculante? No, visto que no h nenhuma previso legal neste sentido.

C) Na ADPF

Na ADPF a Lei 9.882/99 chama de medida liminar (e no de cautelar). No caso da ADPF a liminar, em regra, tambm ser concedida por maioria absoluta, todavia, como se trata de um preceito fundamental, questes teoricamente mais relevantes, existem mais excees. Alm do perodo de recesso onde o relator pode conceder liminar monocraticamente, o relator tambm poder conced-la monocraticamente quando houver

Direito Constitucional perigo de grave leso ou em caso de extrema urgncia.

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Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de medida liminar na argio de descumprimento de preceito fundamental. 1o Em caso de extrema urgncia ou perigo de leso grave, ou ainda, em perodo de recesso, poder o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. 2o O relator poder ouvir os rgos ou autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da Unio ou o ProcuradorGeral da Repblica, no prazo comum de cinco dias.

A ADPF tem ainda um efeito especfico: suspender a tramitao de processos ou os efeitos de decises judiciais ou quaisquer outras medidas, salvo se decorrentes de coisa julgada, nos termos do 3 do art. 5 da Lei 9.882:
3o A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao com a matria objeto da argio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

Esse pargrafo cai muito em provas objetivas, toda, se exclui a ltima parte, mas importante lembrar sempre: a ADPF, em sede de medida cautelar, respeita a coisa julgada, no suspendendo seus efeitos - o que poder mudar com a deciso de mrito, se modular os efeitos da deciso para ex tunc

Aula 08 - 28/03/2011

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. Introduo

Antes de iniciar o tema, para fins didticos vamos fazer a distino entre direitos

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humanos e direitos fundamentais. Ambos esto relacionados aos valores liberdade, igualdade e so voltados a proteo e promoo da dignidade da pessoa humana. A diferena o plano no qual eles esto situados, enquanto os direitos humanos esto consagrados no plano internacional, os direitos fundamentais situam-se no plano interno, em geral, na Constituio. Logo, o contedo dos direitos o mesmo: liberdade e igualdade, sendo que tais valores tutelam a dignidade da pessoa humana. claro que os direitos fundamentais de cada pas vai variar, por exemplo, os EUA consagram pena de morte e perptua, enquanto aqui no Brasil isso no admitido, exceto pena de morte em casos de guerra declarada. Muitos autores, inclusive, no fazem essa diferena chamando inclusive direitos humanos fundamentais. A distino aqui essencialmente de plano. Vejamos o art. 5, 3:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais

* Em nenhum momento a nossa CF/88 se refere sobre direitos humanos no plano interno, todavia, o faz no tocante a direitos fundamentais, por exemplo, o ttulo II - dos direitos e garantias fundamentais. * De acordo com o supracitado artigo se os tratados internacionais de direitos humanos forem aprovados com o rito das emendas constitucionais (2 turnos de votao + 3/5 dos votos do CN), tero os mesmos valores dela, e, consequentemente, ter o mesmo status de uma emenda constitucional. Todavia, se o TIDH for aprovados com rito ordinrio (so os casos de todos os tratados antes da EC 45 que acrescentou em 2004 o supracitado pargrafo) ter status supralegal. Veja que que uma nova categoria hierrquica da lei:

a) TIDH aprovado com rito de EC: status constitucional. b) TIDH aprovado com rito ordinrio: status supralegal. c) TI de outra matria que no direitos humanos. Status ordinrio.

O art. 5, 2 da CF/88 consagra uma teoria material dos direitos fundamentais. O que isso significa? Vejamos a redao:
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem

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outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

* Ao dispor os direitos ali consagrados remete-nos aos direitos fundamentais, e significa que outros direitos fundamentais podem ser adotados pelo ordenamento jurdico decorrentes de princpios implcitos na CF/88 e direitos consagrados por tratados internacionais. * Quando se fala em direitos fundamentais, alm deles no serem apenas os que esto na CF/88, e tambm os decorrentes de princpios e tratados internacionais, os direitos fundamentais no esto apenas dentro do ttulo II da CF/88, encontrando-se espalhados por todo o seu texto.

Outro dispositivo importante o 1 do art. 5 da CF/88:


1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata

* Se a interpretao do artigo literal significa que todos os direitos e garantias fundamentais poderiam ser aplicados independentemente da conjugao de outra vontade, lei ou ato do Poder Pblico. assim que funciona? Alguns autores defendem essa corrente, como o ministro Eros Grau. O professor no concorda com esse posicionamento e nos remete ao art. 5, LXXI da CF/88:
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;

* A grande maioria da doutrina (por exemplo, Dirley Cunha) interpreta o mandado de injuno como instrumento criado para garantir o exerccio dos direitos fundamentais. Analisando esse inciso com o supracitado pargrafo percebe-se a incoerncia da Lei Maior. Por conta disso, o professor acredita no ser possvel a aplicao automtica sempre dos direitos fundamentais. Um segundo posicionamento (adotado por Ingo Sarlet) interpreta o 1 do art. 5 no como uma regra, e sim como a estrutura de um princpio. Segundo Ingo, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas no sentido que lhes confira a maior efetividade possvel para que cumpram a finalidade para qual forem criadas. A efetividade depende,

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inclusive, de uma srie de fatores, por exemplo, o direito de greve precisa de uma norma regulamentadora. Esse o entendimento adotado pelo CESPE.

2. Classificaes dos direitos fundamentais

2.1 Classificao da CF/88

Vamos ver duas classificaes. Primeiramente a realizada pela CF/88 que trata dos direitos fundamentais no ttulo II e considera que direitos e garantias fundamentais so o gnero que tem as seguintes espcies: a) Direitos individuais: apesar de estarem sistematicamente elencados no art. 5 os direitos e garantias individuais tambm podem ser encontrados em outras partes da Constituio. Prova disso o art. 65, 4, IV da CF/88: perceba que no so todos os direitos fundamentais (apesar de que defendidos por alguns autores) que so clusulas ptreas, e sim apenas os direitos e garantias individuais. E mais: o STF j entendeu que o art. 60, 4 e o art. 150, III, b foram consideradas garantias individuais e, portanto, clusulas ptreas.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais

b) Direitos coletivos: espalhados pelos arts. 5, 6 e seguintes) c) Direitos sociais: art. 6 e seguintes d) Direitos de nacionalidade: arts. 12 e 13 e) Direitos polticos: arts. 14 e seguintes

Obs.: O ttulo II ainda menciona em seu final sobre os partidos polticos. 2.2 Classificao doutrinria

A classificao doutrinria mais aceita de um autor portugus chamado Jos Carlos Vieira de Andrade, que foi inspirada feito por um autor alemo chamado Jellinek. e divide os direitos fundamentais em trs espcies:

a) Direitos de defesa: so direitos criados para proteger o indivduo em face do

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Estado. So os direitos individuais, tambm chamados civis, (ligados ao valor liberdade) e tem preponderantemente um carter negativo (exigem do Estado uma absteno - status negativus). Ex: para que se tenha uma liberdade artstica, de expresso, de ir e vir, o Estado no deve se intrometer, devendo se abster.

b) Direitos a prestaes: So direitos que exigem do Estado no uma absteno, mas uma atuao positiva, ou seja, exigem uma prestao do Estado. Tm preponderantemente um carter positivo (status positivus) * Os direitos prestacionais tm uma carga de eficcia menor que os direitos de defesa? Sim, pois a maioria dos direitos de defesa esto consagrados em normas de eficcia plena ou contida, enquanto que os direitos prestacionais esto geralmente consagrados em normas de eficcia limitada. Os direitos prestacionais tm menos eficcia e menos efetividade (em razo do custo oneroso que tm). Vale lembrar tambm que os direitos prestacionais dependem de recursos financeiros: quanto mais pobre o Estado e o nvel de desenvolvimento deste, maior a dificuldade de implementar os direitos sociais. * Constituem-se basicamente nos direitos sociais. Alguns direitos prestacionais podem ser, inclusive, individuais, como o direito de assistncia judiciria. E cuidado: nem todo direito prestacional um direito social, e a recproca tambm verdadeira, ex vis, a proteo do trabalhador atravs da legislao trabalhista. A criao de legislao trabalhista no um direito prestacional por parte do Estado. * Os direitos prestacionais esto ligados ao valor igualdade material (no formal). E em que sentido a exigncia de igualdade material faz com que o Estado tenha que atuar positivamente? Ora, o objetivo das prestaes de reduzir as desigualdades fticas. Por que o Estado tem que fornecer medicamentos para algumas pessoas? Pois, algumas pessoas no tem como pagar esses remdios, e acaba tambm fornecendo para quem pode. Logo, tais direitos prestacionais visam reduzir essa desigualdade ftica. Existem muitos pases, como na Alemanha, onde na sua Constituio no preveem o direito social como um direito fundamental. Ora, como uma

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pessoa vai ter liberdade se ela no tem acesso aos bens bsicos como sade e educao?

3. Direitos de participao. Tm carter positivo e negativo. So aqueles direitos que iro permitir a participao do indivduo na vida poltica do Estado. So direitos ligados cidadania. Para que o indivduo possa participar da vida poltica do Estado, esses direitos tm tanto um carter positivo quanto negativo. Ex: para que se realizem as eleies peridicas, o Estado deve concretiz-las (face positiva), mas tambm deve abster-se de impedir cidados de participar do sufrgio universal (face negativa), direitos de Nacionalidade e Direitos Polticos. Vale salientar que o exerccio dos direitos polticos depende do direito de nacionalidade.

Obs.: a rigor, todos os direitos tm carter positivo e negativo. Exemplo: liberdade de locomoo do indivduo. Em regra, o Estado no pode impedir o indivduo de ir e vir (face negativa), mas tambm se ele no influir construindo estradas, meios de transporte, etc. (face positiva) as pessoas no podero exercit-los. Obs.: direitos coletivos esto sempre ligados aos direitos individuais ou sociais.

3. Caractersticas dos direitos fundamentais

A) Universalidade: o fatos dos direitos fundamentais terem como ncleo comum a dignidade da pessoa humana conduz sua universalidade. Quando se fala em universalidade, significa que o ncleo mnimo de proteo nesses direitos tm que estar presente em todos os ordenamentos. Exemplo: todo pas que respeite direitos humanos tem que proteger o direito vida. B) Historicidade: os direitos fundamentais so direitos histricos, pois surgem gradativamente atravs do tempo e se transformam. A historicidade fica muito claro quando se estudam as dimenses dos direitos ora estudados. Os direitos fundamentais foram surgindo aos poucos. Exemplo: o direito igualdade estava presente na poca da Revoluo Francesa: os homens nascem livres e iguais. Agora, aquela igualdade consagrada l era a igualdade meramente formal, tanto que admitiam at a possibilidade de existirem escravos. Atualmente a igualdade aplicada em seu sentido material.

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* A ideia de historicidade afasta a tese do jusnaturalismo. Como os direitos fundamentais seriam direitos naturais se eles surgem e se extinguem com o passar dos tempos? o argumento utilizado pelos positivistas. A os jusnaturalistas afirmam que no que os direitos fundamentais no existiam, que eles foram sendo conquistados pela sociedade com o passar do tempo e positivados a partir dessas conquistas. C) Imprescritibilidade: direitos fundamentais no prescrevem. D) Inalienabilidade: direitos fundamentais so indisponveis, intransferveis e inegociveis, uma vez que no possuem contedo patrimonial. E) Irrenunciabilidade

Essas trs caractersticas tem um vis jusnaturalista: os direitos fundamentais so naturais e, portanto, imprescritveis, inalienveis e irrenunciveis. Essas caractersticas so muito polmicas, por exemplo, uma pessoa que participa do BBB no est negociando um direito fundamental? A pessoa que deixa de exercer um direito fundamental no est renunciando a esse direito? Na verdade feita uma distino para tentar esclarecer essas dvidas: titularidade do direito exerccio do direito. O que inalienvel no o exerccio desse direito, e sim a titularidade do direito. A pessoa no pode perder o direito de forma total e definitiva. Exemplo: a pessoa pode abrir mo de herana, mas no pode dizer que definitivamente nunca vai receber a herana. Essa a titularidade. Ao abrir mo de um direito especfico (ex vis, abrir mo de uma herana), estaria abrindo mo do exerccio do direito fundamental de forma parcial e temporria. Existem situaes, todavia, onde se pode renunciar ao direito fundamental em outros pases, como, por exemplo, a renncia do direito de nacionalidade. No Brasil, no possvel a renncia, e sim a perda por determinados motivos. Se fala em renncia ao exerccio, alienao do exerccio e prescrio do exerccio. Alm disso, no se deve confundir renncia a um direito fundamental com o no-exerccio dele e com o exerccio negativo. Logo, renncia no exerccio exerccio negativo perda. Renncia
Enfraquecimento de uma posio de um

No-exerccio
a opo do titular do direito

Exerccio negativo
uma das faces do exerccio de um

Perda
uma restrio heternoma. Algum

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titular de um direito fundamental. Ex: castrao qumica de pedfilos* fundamental de no exerc-lo. No h renncia, e sim a ausncia do exerccio. ** Ex: duplo grau possvel direito fundamental. Ex: no querer se associar.***

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impe que no se exera determinado direito. Ex: perda da nacionalidade imposta pelo ordenamento.

* A castrao qumica reversvel e utilizada atravs de hormnios femininos para reduzir o nvel de testosterona. Um senador est querendo um projeto de lei nesse sentido, no para obrigar o condenado castrao qumica - pois, seria renncia de direito fundamental, e sim como pena alternativa: em vez de, por exemplo, 20 anos de priso, o condenado poderia ter 5 (cinco) anos se trocasse, voluntariamente, a pena privativa de liberdade pela castrao qumica durante o perodo de livramento condicional: aqui no uma imposio, e sim uma atitude espontnea.

** Duplo grau de jurisdio direito fundamental? Posso num processo no querer recorrer. A minha posio no foi enfraquecida, eu apenas no quis exerc-la, mas meu direito permanece.

*** Liberdade de associao: liberdade de me associar, de no associar ou de permanecer associado. Quando me recuso a no me associar, estou exercendo o meu direito de uma forma negativa.

F) Relatividade / limitabilidade: os direitos fundamentais no podem ser considerados absolutos porque eles encontram limitaes impostas por outros direitos tambm consagrados na prpria Constituio. Os direitos fundamentais no so absolutos, e sim relativos, pois existe um sistema de tais direitos para que possam conviver dentro desse sistema; por isso que existem limites. Muitos pensam que a dignidade da pessoa humana um princpio absoluto. Na verdade, no um princpio absoluto, e sim um valor. E qual a diferena? Quando se usa a dignidade como valor absoluto significa que no existe gradao entre esse valor: a dignidade igual para todas as pessoas, no existindo nvel de dignidade da pessoa humana --> isso absoluto. Agora, dignidade da pessoa humana como princpio no absoluto, pois se no, no seria possvel fazer a ponderao com o sistema jurdico. Exemplo: aborto de feto anencfalo: se eu considerar que a dignidade da pessoa humana como princpio absoluto a gestante no poder realizar o aborto.

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* O italiano Norberto Bobbio em seu livro A Era dos direitos sustenta que existem dois valores absolutos: o direito de no ser torturado e o direito de no ser escravizado. Ora, a tortura j uma regra resultante de uma ponderao feita pelo legislador do constituinte atravs da dignidade da pessoa humana. A proibio de trabalho escravo tambm uma concretizao da dignidade da pessoa humana. A regra j muitas vezes o resultado de uma ponderao e, quem fez essa regra foi o legislador. Costuma dizer que nas regras existem as razes entrincheiradas, que so justamente as ponderaes feitas nas discusses, anlise do que seria votado para adentrar no ordenamento. * Humberto vila entende que os direitos fundamentais se expressam muito mais por regras do que princpios. Agora, inegavelmente os princpios no podem ser considerados absolutos, bem como essas regras.

4. Eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais e suas teorias.

Quando os direitos fundamentais surgem, eles foram consagrados nas Constituies com a finalidade de proteger o indivduo em face dos arbtrios do Estado. Como a relao do Estado com o particular uma relao hierarquizada, de subordinao, dizemos que h uma relao vertical: a aplicao dos direitos fundamentais a tais relaes hierarquizadas), se fala em eficcia vertical dos direitos fundamentais. A eficcia vertical , portanto, a aplicao dos direitos fundamentais, s relaes entre o Estado e o particular. A teoria da eficcia horizontal foi organizada por juiz do tribunal do trabalho alemo, Nipperdey, em 1950 que comeou a aplicar os direitos fundamentais tambm nas relaes entre os particulares. Como aqui uma relao horizontal ( particular <--> particular), a aplicao dos direitos fundamentais nessa relao ficou conhecida como eficcia horizontal. S que isto apenas uma viso superficial do tema. Existem vrias teorias sobre a possibilidade de aplicao ou no dos direitos fundamentais nas relaes entre os particulares.

4.1 Teoria da ineficcia horizontal

Se h uma ineficcia horizontal, os direitos fundamentais no podem ser aplicados nas relaes entre particulares. No tem muito prestgio entre os pases, mas a doutrina

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adotada nos EUA. Os direitos fundamentais se aplicam apenas s relaes entre Estado e particulares. A 13 emenda da Constituio americana acabou com a escrivo. Com a exceo dessa emenda, nenhum outro dispositivo da Constituio americana, nenhum outro dispositivo dela, de acordo com o entendimento jurisprudencial, se aplicaria a eficcia horizontal. Isso porque a Constituio de 1787 ainda et em vigor e nessa poca s existiam direitos fundamentais dos indivduos em face do Estado. Nos EUA existe uma teoria que adequa a aplicao dos direitos fundamentais por parte de particulares contra particulares (Doutrina da State Action). Tal doutrina tenta buscar um artifcio para que algumas situaes possam ser aplicados os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Vamos analisar trs aspectos da State Action: a) Pressuposto: s pode haver violao a direito fundamental por meio de uma ao estatal. b) Finalidade: tentar afastar a impossibilidade de aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares e definir, ainda que de forma casustica e assistemtica em que situaes esta aplicao seria possvel. Existe uma divergncia entre o Daniel Sarmento e o Virglio Afonso. Daniel estudou nos EUA e sustenta que a doutrina da State Action teria como finalidade evitar a aplicao dos direitos fundamentais s relaes particulares. J o Virglio sustenta que a finalidade da doutrina no impedir a aplicao, e sim tentar contornar essa proibio. O professor Marcelo Novelino concorda com Virglio. c) Artifcio de sua utilizao: equiparao de determinados atos privados a atos estatais. Os direitos fundamentais s se aplicariam na relao Estadoparticulares, mas tambm nas relaes particular-particular quando os atos dos particulares se equipararem a atos do Estado. 4.2 Teoria da eficcia horizontal indireta

A teoria da eficcia horizontal surgiu com Nipperdey, mas no a teoria que prevalece na Alemanha. A teoria prevalecente entre os Alemes (doutrina e jurisprudncia) a eficcia horizontal indireta, que surgiu com Gnter Drig. Alexy adota outra teoria (posio minoritria na Alemanha). O direito fundamental at pode ser aplicado entre as relaes particulares, mas para ocorrer, o juiz no pode buscar na Constituio diretamente tal direito, pois esse direito na

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Constituio foi construdo para garantir o indivduo contra o Estado. Para que determinado direito fundamental seja aplicado nas relaes entre particulares necessria a regulamentao desse direito por parte do legislador legal. Isso porque no direito privado existe o princpio da autonomia da vontade. Logo, os direitos fundamentais no ingressam na relao particular x particular como direito subjetivo a ponto de invocar a Constituio. O indivduo s pode invocar a lei A aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas aniquilaria a autonomia da vontade e causaria uma desfigurao no direito privado. Nas relaes contratuais (entre particulares, no mesmo nvel) no se pode aplicar os direitos fundamentais da mesma forma do que nas relaes Estado-particulares, devendo, em primeiro momento, prevalecer a autonomia da vontade. No se nega a aplicao dos direitos fundamentais nestas relaes, mas para a aplicao dos direitos fundamentais deve haver uma intermediao da lei prevendo esta aplicao. Os direitos fundamentais irradiam os seus efeitos nas relaes entre particulares por meio de mediao legislativa (efeito irradiador dos direitos fundamentais). Para no causar uma desfigurao do direito privado e uma supresso da autonomia da vontade. O direito privado, por meio da lei, iria trazer os direitos fundamentais s relaes privadas. Segundo a doutrina alem, os direitos fundamentais entrariam no direito privado e seriam irradiados (introduzidos) s relaes particulares via clusulas gerais do direito privado (portas de entrada ou pontos de infiltrao dos direitos fundamentais no direito privado interpretao destas clusulas via direitos fundamentais).

4.3 Teoria da eficcia horizontal direta

Surgiu na Alemanha, por um juiz do Tribunal Constitucional do Trabalho chamado Hans Karl Nipperdey. No prevalecente na Alemanha, mas so prevalecentes em Portugal, Espanha, Itlia e Brasil. No precisaria fazer uma srie de artifcios interpretativos para a aplicao entre particulares dos direitos fundamentais. Ela aconteceria diretamente, entretanto, a aplicao dos direitos fundamentais entre particulares no deve ocorrer com a mesma intensidade com que ocorre nas relaes com o

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Estado, pois se deve levar em conta o princpio da autonomia da vontade. * Ex1: se h uma relao de igualdade ftica, real (coordenao), prevalece, como regra a autonomia da vontade. * Ex2: se h uma relao de desigualdade ftica (subordinao), a proteo aos direitos fundamentais deve ser maior. Exemplo: particular tem bar e probe a entrada de negros. Isso no possvel.

Sobre esse tema vale conferir no STF o RE 161.243/DF. a hiptese da air france que tinha 2 estatutos trabalhistas: um para os franceses e outros para estrangeiros. O STF entendeu que, nesse caso, o princpio da autonomia deveria ser aplicado nessa relao. O Supremo entendeu que na relao trabalhista privada existe uma desigualdade ftica entre empregador e empregado e que preciso tutelar esse ltimo grupo
STF, RE 161.243 EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput. I. - Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput). II. - A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)PR, Clio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido.

Outro exemplo de aplicao da teoria direta da eficcia horizontal no STF foi o RE 158.285/RS. Alguns associados de uma cooperativa no RS deram uma entrevista no jornal desafiando os diretores do rgo e que no teriam coragem de expuls-los. Eles assim o fizeram. No estatuto da cooperativa, todavia, se assegurava o direito de defesa em casos de expulso. Perceba que a matria no poderia chegar ao Supremo por RE, pois havia norma infralegal tutelando o caso - o estatuto. Todavia, Marco Aurlio entendeu que houve violao direta dos direitos fundamentais e conheceu do recurso extraordinrio. Veja o teor da deciso.
STF, RE 158.285 DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da ptica segundo a qual a violncia Carta Poltica da

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Repblica, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora torne-se necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSO DE ASSOCIADO - CARTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia ao devido processo legal, viabilizado o exerccio amplo da defesa. Simples desafio do associado assemblia geral, no que toca excluso, no de molde a atrair adoo de processo sumrio. Observncia obrigatria do prprio estatuto da cooperativa.

Essa teoria gera algumas crticas: a) Perda da clareza conceitual do Direito Privado. b) Ameaa sobrevivncia da autonomia privada. c) Incompatibilidade com os princpios: democrtico, da separao dos poderes e da segurana jurdica. d) O Judicirio estaria exercendo uma funo que deveria ter sido exercida pelo Legislador (falta de critrios objetivos).

4.4 Teoria integradora

A teoria integradora definida por Robert Alexy. A teoria chamada de integradora, pois vai integrar a teoria da eficcia horizontal direta e a indireta. De acordo com a teoria integradora o ideal que exista a intermediao legislativa, no entanto, na ausncia de mediao do legislador, os direitos fundamentais poderiam ser aplicados diretamente.

5. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais

5.1 Introduo

A dignidade da pessoa humana um direito fundamental? o ordenamento jurdico que confere esse direito? A dignidade no vista pela maioria dos autores como um direito, pois no conferida pelo Ordenamento Jurdico. Ainda que no se mencionasse a

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dignidade ela ainda existiria, pois um atributo que todo ser humano possui, independentemente da condio do homem. A dignidade, portanto, uma qualidade intrnseca do ser humano, no dependendo de nacionalidade, origem, sexo, etc. Sendo humano, possui dignidade. Kant, por exemplo, sustenta que o fundamento da dignidade da pessoa humana a autonomia do indivduo. Por o ser humano ter vontade, ele teria que ter dignidade. O professor Marcelo Novelino no concorda, porque algumas pessoas no tem racionalidade, ex vis, o feto, os senis, teriam uma dignidade relativizada? Alguns autores dizem que a dignidade tem como fundamento a vida. O professor tambm discorda. O morto no teria direito dignidade? A vida parece para alguns ser o bem mais valioso. E no caso de testemunha de Jeov que se recusa receber a transfuso de sangue? Houve uma deciso no TJ/RS que forou um deles a tomar a transfuso. Mas ora, para o testemunha de Jeov a sua vida fica indigna. O professor Marcelo Novelino entende que a dignidade no tem um fundamento, na verdade ela um fundamento de todos os direitos, inerentes ao ser humano. Todos os direitos fundamentais decorreriam direta ou indiretamente da dignidade da pessoa humana.

Aula 09 - 08/04/2011

5.2 Facetas da dignidade da pessoa humana e sua aplicao in concreto

A dignidade da pessoa humana est prevista no art. 1, III da CF/88 e tida como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

Vale aqui fazer uma distino: as normas do art. 1 so normas internas, inerentes ao Estado brasileiro enquanto que as normas do art. 3 so normas externas, aplicveis pelo Brasil nas suas relaes exteriores. A maioria da doutrina internacional costuma apontar a dignidade da pessoa humana como valor constitucional supremo. Agora cuidado: valor constitucional supremo no significa ser norma suprema. So coisas diferentes. A dignidade da pessoa humana no se encontra acima das demais normas da Constituio em face ao princpio da unidade que

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dispe que no existe hierarquia entre as normas constitucionais. A dignidade da pessoa humana o valor constitucional supremo, e no a norma suprema, porque nem sempre a dignidade prevalecer no caso de ponderao de princpios. verdade que na maioria dos casos a dignidade da pessoa humana, por ser um valor supremo, prevalecer, mas no so em todos os casos. Exemplo: dignidade de uma pessoa contra a dignidade de outra. Falamos na semana passada que a dignidade da pessoa humana no um direito, e sim uma verdadeira qualidade intrnseca do ser humano. Ns no temos dignidade porque ela est prevista no art. 1, III, e sim porque ela uma qualidade intrnseca do ser humano. Apesar de ela no ser um direito ela possui uma ntima relao com os direitos fundamentais: tal relao se d, pois, a dignidade da pessoa humana o ncleo dos direitos fundamentais. Tais decorrem da dignidade da pessoa humana. O fundamento dos direitos fundamentais a dignidade da pessoa humana: os direitos fundamentais existem para proteger e promover a dignidade da pessoa humana, que o fundamento de todos eles. claro que alguns direitos fundamentais possuem uma derivao mais direta ou indireta dignidade da pessoa humana, ex vis, o direito de liberdade muito mais ligado dignidade da pessoa humana, do que um direito de frias. Mas esse no deixa de estar ligado dignidade da pessoa humana, pois o direito de frias visa a garantir a dignidade moral e o direito a repouso. Se a dignidade o fundamento dos direitos fundamentais e, se os direitos fundamentais existem para promover e proteger a dignidade da pessoa humana, quando h, como no Brasil, uma CF/88 que tutela os direitos fundamentais de forma bem definida, dificilmente se necessitar recorrer diretamente dignidade da pessoa humana. Exemplos: violaes integridade fsica e mental de uma pessoa e, consequentemente violao tambm sua dignidade; a violao da liberdade; da igualdade; dos direitos de personalidade, etc. O importante conhecer o raciocnio que se utilizar: se h um ordenamento jurdico onde no existe um rol de direitos fundamentais especficos (no o caso do Brasil), o juiz ao decidir ele vai retirar da dignidade da pessoa humana os direitos fundamentais. Quando a CF j possui um rol de direitos fundamentais segmentado, o juiz no vai invocar a dignidade da pessoa humana como norma principal para resolver o caso ele usar um dos direitos fundamentais. O magistrado utilizar a dignidade da pessoa humana apenas como um reforo argumentativo. Inclusive, no stio do STF no h decises baseadas exclusivamente na dignidade da pessoa humana, e sim h sempre invocao de princpios constitucionais. Talvez o nico caso onde o Pretrio Excelso se

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utilizou apenas da dignidade da pessoa humana seria a no-obrigatoriedade de submisso ao exame de DNA. Mesmo assim, o Supremo invocou normas no-constitucionais tambm para fundamentar sua deciso.

5.3 Consequncias jurdicas da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil

Quais so as consequncias jurdicas de ter declarado a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil? 1. Dever de respeito no s por parte do Estado, mas tambm pelos particulares. Temos na CF/88 um dispositivo que, segundo o professor Novelino, concretiza esse dever de respeito dignidade da pessoa humana: o art. 5, III da CF/88: ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante. 2. Dever de proteo das condies de vida digna; 3. Dever de promoo das condies de vida digna. 5.4 Frmula do objeto e expresso de desprezo De acordo com a doutrina europia, mais especificamente segundo Kant: as coisas tem um preo; o ser humano tem dignidade. A dignidade exige do ser humano seja tratado sempre como um fim em si mesmo, e no como um meio para se atingir determinados fins. Essa filosofia Kantiana a respeito da dignidade ficou conhecida como frmula do objeto, pois se o ser humano for tratado como um objeto, a dignidade ser violada. A frmula do objeto nos ensina que o ser humano no pode ser um meio para o Estado alcanar as suas finalidades, mas sim, deve ser sempre o fim. O Tribunal Alemo acrescentou frmula do objeto a expresso de desprezo pelo ser humano. O que isso significa? Muitas vezes o ser humano tratado como meio para atingir determinado fim, todavia, ser tratado como meio no significa uma violao dignidade da pessoa humana, por exemplo, uma pessoa que no tem o vrus HIV se oferece para fins de pesquisa com o vrus. De certa forma, a pessoa est sendo tratada como um meio, um instrumento, cobaia para se atingir um fim; todavia, tal meio no significa violao dignidade da pessoa humana, uma vez que foi escolha do titular do direito. Diferente o caso de forar um preso castrao qumica. O que deu a ideia ao Tribunal

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Alemo de criar a expresso de desprezo foi a experincia do nazismo, que consideravam as pessoas no-arianas como pessoas de 2 grau e, portanto, sendo objeto, e expresso de desprezo dessas pessoas para os arianos. Outro exemplo muito emblemtico de violao dignidade da pessoa humana foi o arremesso de anes na Frana: os anes estavam sendo utilizados como expresso de desprezo, visto que era um meio e eles estavam sendo tratados como objeto em razo de sua condio fsica diferenciada. Um dos temas que envolve a dignidade da pessoa humana : quem deve decidir que a dignidade da pessoa humana foi violada? O prprio titular ou uma autoridade pblica? No caso dos anes da Frana, os prprios anes argumentaram que serem arremessados no violaria a sua dignidade; o que violaria era eles ficarem desempregados. O professor Marcelo Novelino comungava desse entendimento, todavia, passou a pensar diferente quando conheceu uma aluna do LFG que tinha nanismo. Ele trocou e-mails com a aluna na poca do programa pnico na TV que tinha os anes do pedala robinho. Certa vez a aluna estava em uma boate e algum deu a tapa e falou pedala robinho. O professor entendeu que tais condutas como a do programa de TV criam um estigma para determinados tipos de pessoas, o que levaria a entender que a prpria pessoa no pode decidir sobre a sua dignidade, que caberia s autoridades pblicas analisarem o caso concreto. uma questo polmica que no possui um entendimento majoritrio.

5.5 Dignidade da pessoa humana e seu dever de proteo e promoo

O dever de proteo e promoo dignidade se expressam atravs do princpio da dignidade da pessoa humana: tal princpio impe um dever de proteo + promoo da dignidade. Geralmente o princpio da dignidade da pessoa humana concretizado da seguinte forma:

1. A proteo se d aos direitos individuais do art. 5 da CF/88; 2. A promoo se d com o exerccio dos direitos sociais do art. 8 da Lei Maior. Por exemplo, ao dar trabalho, sade, educao, se d ao ser humano uma vida digna. Aqui vale salientar a ideia do mnimo existencial, que o conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna, ou seja, aquele mnimo necessrio sem o qual a pessoa no ter dignidade. Na aula de direitos sociais veremos quais os bens mnimos de acordo com o ensinamento de

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Perceba que at agora o professor Marcelo Novelino no definiu a dignidade da pessoa humana, e sim ele est dizendo apenas o mbito da sua aplicao e em que casos h a violao dessa dignidade. Alm desses aspectos j tratados importante salientar tambm que a dignidade da pessoa humana pode ser tratada como uma meta-norma. Alguns autores como Luiz Roberto Barroso chamam essas meta-normas de princpios instrumentais (Humberto vila usa a expresso postulados normativos-interpretativos): isso porque no caso concreto no se aplica diretamente a dignidade, e sim ela ser utilizada para interpretar outra norma constitucional, sendo que esta que ser aplicada ao caso concreto. Vejamos a redao do art. 5, caput:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes

Perceba que os destinatrios dos direitos individuais so os brasileiros e os estrangeiros residentes no pas e, os valores tutelados pelo art. 5 so:

a) Inviolabilidade do direito vida; b) Liberdade; c) Igualdade d) Segurana jurdica e) Propriedade

Fazendo uma interpretao literal do citado artigo ,e seguindo o entendimento de Jos Afonso da Silva, o estrangeiro no-residente no pas no teria esses direitos, devendo invocar tratados internacionais de direitos humanos. Na jurisprudncia do STF h vrios casos de impetrao de habeas corpus por estrangeiros no-residentes no Brasil, logo se admite que tais pessoas possam invocar direitos do art. 5 da Lei Maior. Ora, se CF/88 afirma que se garante apenas aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, porque o STF faz essa interpretao extensiva? Qual a justificativa? A principal justificativa justamente a dignidade da pessoa humana, uma vez que o fundamento dos direitos fundamentais a dignidade da pessoa humana. Ora, se os direitos individuais do art. 5 decorrem diretamente da dignidade da pessoa humana e se a dignidade uma qualidade

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intrnseca que todos os seres humanos possuem, independentemente da origem, sexo, raa, o ordenamento jurdico no poderia excluir alguns direitos fundamentais de determinadas pessoas (seria negar-lhes dignidade). Questo de prova: a dignidade princpio, regra ou postulado? Segundo o professor Marcelo Novelino so os trs: de regra, expressa no art. 5, III; de princpio com fulcro em sua promoo e proteo; e, por fim, como postulado, servindo de base interpretativa (meta-norma) para outros princpios.

6. Contedo essencial dos direitos fundamentais

O objetivo do contedo essencial dos direitos fundamentais evitar que a regulao legal do exerccio desnaturalize ou altere o direito fundamental que a Constituio reconhece. Esse contedo essencial uma garantia dirigida a todos os Poderes Pblicos, mas o principal destinatrio, sem dvida, o Poder Legislativo que no pode criar uma norma que retire ou diminua os direitos fundamentais. Existem duas teorias para definir o contedo essencial dos direitos fundamentais:

1. Teoria absoluta: para esse entendimento direito fundamental tem duas partes: a) ncleo duro: parte dos direitos fundamentais que no pode ser violado, sendo intangvel e imodificvel at mesmo por emenda constitucional. E como definido esse ncleo duro? Por interpretao em abstrato (a priori), por isso um limite forte; b) outra parte inominada, perifrica: essa parte poderia ser alterada pelo legislador, que faria uma espcie de conformao. Essa parte poderia ser tratada pelo legislador de forma discricionria, mas com certos limites. * Essa teoria se chama de teoria absoluta, pois todo princpio teria seu ncleo duro e sua parte perifrica, visto que isso definido em abstrato, e no pelo caso concreto.

2. Teoria relativa: para essa corrente o contedo essencial de um direito fundamental ir variar de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas existentes. Por isso que se chama de teoria relativa: no se define de modo abstrato qual o contedo essencial daquele direito (no estabelecido a

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priori), e sim, tal contedo analisado a depender de caso concreto. O limite aqui fraco - diferente da teoria absoluta de ncleo intangvel - admitindo restries aos direitos fundamentais. Mas, tal restrio s ser legtima se passar pelo crivo da proporcionalidade (adequao + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito). Em outras palavras, para a teoria relativa no h como definir a priori o contedo essencial de um direito fundamental, sendo que a lei que restringe o direito fundamental s ser vlida se ela for adequada, necessria e proporcional em sentido estrito. Vamos a um exemplo prtico: a CF/88 estabelece no art. 5, XIII:
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;

* No que tange necessidade de exame da OAB para tirar a carteira se entende que um meio adequado, necessrio e proporcional em sentido estrito. E no caso do msico que necessita da carteira da ordem dos msicos uma restrio necessria? Est sendo discutido ainda tal tema. Quanto ao diploma de jornalista o STF no fez a ponderao utilizando a proporcionalidade, mas entendeu que no seria necessrio o diploma concedido por instituio de ensino superior para exercer a profisso de jornalista sob pena de violar a liberdade de expresso.

7. Restries aos direitos fundamentais

Quando se fala em restries aos direitos fundamentais apresentam-se tambm duas teorias que discutem o assunto:

1. Teoria interna: os limites de cada direito fundamental devem ser fixados por um processo interno ao prprio direito, sem a interferncia de outras normas.

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Os limites dos direitos fundamentais seriam limites imanentes ao prprio direito, ou seja, quem define o limite de um direito fundamental a prpria Constituio. Quando o legislador regula o direito fundamental ele s est estabelecendo os contornos do direitos e consagrando os contornos que a prpria Constituio j estabelece. Quando se estabelece que o contedo dos direitos fundamentais feito a priori, em abstrato, se entender que, de acordo com a teoria de Robert Alexy - juntando a teoria interna com a teoria absoluta do contedo essencial -, que o direito fundamental entendido como regra e, portanto, no existiria ponderao entre princpios, uma vez que cada princpio tem sua aplicao especfica ( o entendimento tambm de Dworkin). Quando se pega a classificao de Jos Afonso da Silva de normas constitucionais (plena ou contida), ela s faz sentido na teoria interna em relao restrio e na teoria absoluta com relao ao contedo essencial dos direitos fundamentais. Por exemplo, para Jos Afonso da Silva, norma plena no admite restrio, mas admite regulamentao: esta somente estabelece os contornos que j estavam de antemo previstos na Constituio, no os restringindo.

2. Teoria externa: por esse entendimento existem dois objetos diferentes: o direito e suas restries que esto situadas fora dele. Ento, aqui, a definio do direito no a partir de um ponto interno, e sim de uma perspectiva externa: s sei qual o contedo do direito a partir da anlise dos outros direitos consagrados na Constituio. So os outros direitos consagrados constitucionalmente que vo definir os limites, as restries de determinado assunto constitucional. Na teoria externa, portanto, no h diferena entre regulao e restrio.

Apenas a teoria relativa e a teoria externa so compatveis com a teoria dos princpios proposta por Alexy. O STF no adota nenhuma dessas teorias em especfico, e sim faz uma miscelnea, adotando vrias, a depender do ministro relator do caso. No caso da teoria interna e da teoria absoluta o suporte ftico do direito (aquilo que o direito fundamental protege), ele sempre vai ser um direito definitivo. No caso da teoria externa e da teoria relativa, aquilo que o direito abrange, nunca vai estabelecer um direito definitivo, e sim estabelecer um direito prima facie: o direito definitivo s surge aps a

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ponderao. Vamos elucidar a partir de um exemplo concreto: a liberdade de informao. De acordo com a teoria absoluta e a teoria interna, o direito liberdade de informao j vai ter o seu contorno definido a priori, ex vis, uma deciso do STF que afirme que o direito liberdade de informao compreende apenas informaes verdicas, informaes que tenham relevncia pblica e sejam lcitas. O STF est estabelecendo em carter definitivo, a priori, os contornos do direito liberdade de informao, no se ponderando mais com nenhum outro direito. Se a informao for verdica, pblica e obtida de forma licita ser divulgada. E como ele excluiu os outros tipos de informao? Isso no fica claro, logo, as teorias interna e absoluta no so muito democrticas, uma vez que no expem totalmente os motivos. Peguemos o mesmo exemplo da liberdade de informao e apliquemos agora na teoria relativa e na teoria externa: qualquer tipo de informao, prima facie, est protegida constitucionalmente. Mas, por que qualquer informao? Segundo Alexy princpios so normas que devem ser cumpridas na maior medida possvel. Em um primeiro momento, todas as condutas ligadas liberdade de informao esto protegidas pelo princpio da liberdade de informao. Mas como vou saber se uma informao inverdica ou sem relevncia pblica est protegida? Vou ter que ponderar a liberdade de informao com outros princpios: por exemplo, se uma informao afetar a vida privada, a honra e a intimidade de uma pessoa eu vou ter que ponderar com a liberdade de informao e saber qual princpio deve prevalecer. diferente do pargrafo acima, onde se estabelece em abstrato as informaes que devem ser protegidas: nas teorias relativa e externa ao fazer a ponderao principiolgica preciso motivar - o que as torna bem mais democrticas do que a teoria absoluta e interna.

Obs.: Sobre o tema ver o livro de SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. Malheiros. 8. Teoria dos limites dos limites

A ideia de limites dos limites surgiu em 1964 por um autor alemo chamado BETTERMAN. Essa teoria envolve um paradoxo muito interessante: os direitos fundamentais so direitos de defesa do indivduo em face do Estado. Ento, os direitos fundamentais funcionam como um limite atuao do Estado. Agora vejam o paradoxo: ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais atuam como limite na atuao do

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Estado, em alguns casos a Constituio admite que o prprio Estado, atravs de uma lei, limite um direito fundamental, ex vis, livre o exerccio de qualquer trabalho, atendido os requisitos que a lei estabelecer. Ou seja, o legislador pode limitar o exerccio de direitos fundamentais. a que entra a questo dos limites dos limites: essa limitao feita ao Estado dos direitos fundamentais no pode ser uma limitao ilimitada: tal limitao ter que o observar determinados limites. O limite estabelecido pelo Estado a um direito fundamental tem que observar determinados limites, pois, se no observar determinados limites, o que vai acontecer que a lei que limita direito fundamental pode, simplesmente, esvaziar o contedo do respectivo direito fundamental. por isso que existem as teorias relativa e absoluta em relao ao contedo essencial do direito - para que tal seja respeitado. E quais so esses limites que a lei restritiva deve observar e no esvaziar o contedo dos direitos fundamentais? So alguns princpios:

1. Princpio da Reserva legal (art. 5, II da CF/88): a restrio tem que ter base legal. As restries aos direitos fundamentais devem ser estabelecidas por lei.
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei

2. Princpio da no-retroatividade (art. 5, XXXVI): uma lei s pode restringir um direito fundamental desde que respeite ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada.
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada

3. Princpio da proporcionalidade: para a teoria relativa possvel admitir a restrio para o direito fundamental prima facie; todavia, para saber se a medida correta deve-se analisar se ela adequada + necessria + proporcional em sentido estrito. 4. Princpio da generalidade e abstrao: porque uma lei restritiva de um direito fundamental tem que ser geral e abstrata? Em respeito ao princpio da isonomia, pois, se for uma restrio a um direito fundamental, a restrio tem que ser igual para todos naquela situao. 5. Princpio da salvaguarda do contedo essencial: se partir da teoria absoluta que

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admite um ncleo duro de direitos fundamentais, tal no poderia ser violada; se da teoria externa, possvel no caso concreto definir o contedo essencial daquele direito. A depender da teoria adotada, o princpio da salvaguarda do contedo essencial ter uma concluso variada.

Vamos analisar, a partir de agora, os principais direitos individuais analisados pelo art. 5 da nossa Constituio Federal vigente.

DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPCIE

Por organizao didtica vamos organizar o nosso estudo a partir dos valores consagrados pelo caput do art. 5:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes

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a) Inviolabilidade do direito vida; b) Liberdade; c) Igualdade d) Segurana jurdica e) Propriedade

No vamos estudar as garantias especificamente, visto que a maior parte so temas de direito processual. Vamos ver, depois algumas garantias em separado, como o mandado de injuno.

1. Inviolabilidade do direito vida

O direito vida tem uma dupla acepo: 1. Direito a continuar vivo; 2. Direito a uma vida humana digna (art. 1, III; art. 170 da CF/88)
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:

Existe uma distino bastante bvia que entre a irrenunciabilidade do direito vida e sua inviolabilidade. Porque a vida um direito inviolvel ela prima facie, um direito irrenuncivel. Quando se fala em irrenunciabilidade, ela uma proteo ao direito a vida pelo prprio titular: a pessoa no pode abrir mo do direito vida. Esse assunto polmico, pois envolve testemunhas de Jeov, ortotansia, eutansia, etc. No caso de testemunhas de Jeov os tribunais de justia estaduais esto entendendo que ele no pode renunciar do seu direito vida por no querer receber transfuso de sangue: a transfuso forada ser feita - os testemunhas de Jeov acreditam, fazendo uma interpretao bblica que o sangue no pode ser misturado, ou a pessoa se tornar impura. Ora, recebendo a transfuso e ficando vivo, ele, na sua conscincia, no estaria com uma vida indigna? O juiz que afirma que a religio deve preservar a vtima e no extermin-la um juiz preconceituoso, que no aceita a religio como premissa de vida, algo at maior que ela.

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ponderao de princpios pura. Ser mesmo que a vida o valor mais importante que a Constituio consagra? Ser que a vida mais importante do que a conscincia dessas pessoas serem respeitadas? Algo a se pensar. A inviolabilidade protege o direito vida contra terceiros - diferente do carter irrenuncivel - que tutela a pessoa de si mesmo. Existem hipteses em que o nosso ordenamento jurdico permite violao da vida: a) Pena de morte no caso de guerra declarada (art. 5, XLVIII); b) Aborto nos casos de ser necessrio - quando a m-formao do feto comprometer a vida da gestante - ou sentimental quando a gravidez for decorrente de estupro. Alguns autores, inclusive, sustentam que o aborto sentimental no teria sido recepcionado pela CF/88. c) Aborto em caso de acrania (ADPF 54, pendente de julgamento no STF): a Confederao Nacional dos Trabalhadores na rea da Sade sustenta que nos casos de acrania deveria ser permitida a antecipao teraputica do parto, sob o fundamento que no seria aborto. Quer uma interpretao do Cdigo Penal em conformidade com a CF/88: que no seja aborto, e sim uma antecipao teraputica do parto, sob argumento de que a nossa legislao no diz a partir de que momento o direito vida deve ser protegido, mas afirma quando no h mais direito vida a ser protegido que a partir da morte enceflica, nos termos da Lei 9.434/97, onde se permite a partir de tal fato a doao de rgos. Ora, se, juridicamente falando a vida termina com a morte enceflica, o incio da vida s ocorreria em termos jurdicos quando a massa enceflica se formasse a contrario sensu. J que no haveria crebro, no existiria aborto, e sim uma antecipao do parto. Esse argumento o principal da ADPF 54. Vamos desenvolver na prxima pgina um quadro sintico com ambos os argumentos: Argumentos contrrios ao aborto
- Da mesma forma que no cabe cincia jurdica dizer quando a vida humana comea, no cabe tambm s outras cincias afirmar a partir de que momento o direito deve proteger constitucionalmente aquele direito vida. Foram as palavras de uma juza do tribunal alemo. Logo, no seria bom resolver quando a vida comea. - A Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados provocada sobre o assunto mediante um projeto de lei afirmou que

Argumentos a favor do aborto


- Direitos fundamentais da gestante: apesar do feto ter direitos que devam ser preservados, a grvida tambm tem direitos fundamentais que poderiam justificar a violao dos direitos do feto. E quais seriam esses direitos fundamentais que a gestante teria que justificaria esse aborto? So os discriminados nas linhas abaixo: - Muitas legislaes em outros pases autorizam o aborto at o fim dos 3 (trs) primeiros meses de gestao, inclusive nos EUA, onde a Suprema

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tal seria inconstitucional, uma vez que a CF/88 consagra o direito vida e, portanto, qualquer espcie de aborto seria vedada. - O direito vida comea a partir da concepo e no da nidao - Se a vida comea a partir da concepo, qualquer proteo ao direito vida do feto que no seja a criminalizao do aborto, seria insuficiente para proteg-lo de forma adequada. Isso remete ao princpio da proteo insuficiente (face negativa do princpio da proporcionalidade). A proteo insuficiente - de acordo com Canotilho a proteo deficiente significa que, se eu adoto qualquer medida protetiva do direito vida diferente da criminalizao, eu no estou dando a proteo suficiente inviolabilidade vida. Na Alemanha o Tribunal Constitucional Federal entende que, juridicamente a vida comea com a formao do sistema nervoso central, todavia, isso no significa que toda conduta a partir da precisa ser criminalizada, e sim pode-se tutelar de outra forma: por exemplo, acompanhamento psicolgico da gestante.

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Corte proibiu a criminalizao de qualquer aborto at o fim dos primeiros trs meses de gestao (Caso Roe X Wade 1973). - Liberdade de escolha e autonomia reprodutiva.

- Sade pblica. A legalizao do aborto no seria em face aos direitos fundamentais da gestante, e sim pelo fato de ser um problema de sade pblica. um argumento utilizado na Frana. Permite-se o aborto at a 12 semana de gestao por motivos de sade pblica. O fato de o aborto ser considerado como crime no impede que ele ocorra. No Brasil estima-se que sejam feitos anualmente um milho de abortos clandestinos por ano. O SUS tem cerca de 220.000 atendimentos decorrentes de complicaes do aborto (espontneo ou provocado). Criar-se ia uma distino entre pobres e ricos, pois: os ricos teriam condies para fazer o aborto em clnicas dotadas de condies teraputicas adequadas (instalaes com higiene, acompanhamento psicolgico...). Os pobres no teriam como fazer o procedimento com segurana. Se a questo salvar vidas, deve-se garantir que todas as mulheres tenham acesso ao aborto de forma segura, pois criminalizar no ir impedir que o aborto ocorra. - O aumento do nmero de casos. Se o aborto - Direito privacidade da gestante. Foi sob esse for permitido, ele poderia virar um simples fundamento em 1973 no caso Ros vs Wade a mtodo contraceptivo. um argumento que no Suprema Corte americana proibiu a criminalizao tem muita sustentao jurdica. do aborto nos trs primeiros meses de gestao. O direito privacidade da mulher amplo suficiente para que ela faa a opo ou no pelo aborto, no cabendo interferncia estatal. O Canad sustenta a realizao do aborto a qualquer tempo, sob o argumento de que o direito da gestante decidir sob seu corpo ou no. Obs.: ADI 3510. O STF discutiu a lei de biossegurana, que dispunha sobre clulas-tronco embrionrias, com votao por 6X5. Os 6 ministros acolheram a posio da constitucionalidade da lei de biossegurana do relator (Carlos Ayres Brito) e os 5 que divergiram elencaram uma srie de restries (classificadas por eles como interpretao conforme Constituio da lei). Existe uma passagem do voto do relator cuja importncia deve ser ressaltada, sem que se possa dizer que essa a posio do STF: a inviolabilidade do direito vida ocorre aps o nascimento, quando o indivduo passa a ser dotado de personalidade (art. 2 do CC). No diz que a vida intrauterina no deve ser protegida, mas a inviolabilidade s existe aps o nascimento.

Aula 10 - 19/04/2011

2. Princpio da isonomia

2.1 Igualdade formal

Vejamos a redao do caput e inciso I do art. 5:

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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;

Perceba que s a se fala em igualdade 3 vezes, consagrando, assim, o princpio da isonomia. O que significa dizer que todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza? A CF/88 a consagra a igualdade formal (civil, jurdica ou perante a lei); vale salientar que no h consenso na doutrina no que tange s classificaes da isonomia, todavia, vamos nos ater ao ponto que mais cai em concurso. E o que seria a igualdade formal? Podemos conceitu-la como a exigncia de tratamento isonmico a todos os seres que se encontrem em uma mesma categoria essencial. Perceba que a igualdade formal no exige um tratamento idntico de todas as situaes pessoas, e sim exige que pessoas que se encontrem em uma mesma situao essencial sejam tratadas da mesma maneira. Por exemplo: h vrios tipos de trabalhadores: iniciativa privada, servidores pblicos, etc. Cada um se encontra em situao distinta. O fato do servidor pblico ser tratado diferente do trabalhador privado no fere a igualdade formal. Inclusive, para Jos Afonso da Silva o critrio de justia proposto por Aristteles - que afirma que justia tratar os iguais de forma igual e os desiguais de formal desigual na medida de sua desigualdade - se encaixa muito bem ao conceito de igualdade no aspecto formal. Jos Afonso aponta que era exatamente esse critrio de justia de Aristteles que se admitia um tratamento diferenciado para os escravos. O Bill of Rights da poca das colnias nos EUA afirmava que todos nasciam livres e iguais (mas existiam escravos)! Segundo o professor Marcelo Novelino, que discorda do posicionamento de Jos Afonso da Silva no que tange ao conceito de justia proposto por Aristteles, entende que tal conceito fala sobre igualdade material, e no formal. Vamos a um exemplo: no IR, a medida que o valor da contribuio vai caindo, a alquota tambm vai diminuindo. Isso tratar pessoas que esto em situao diferente de modo diferente --> tal no igualdade material, mas meramente formal. Ronald Dworkin tem uma definio de democracia constitucional: uma democracia constitucional exige o tratamento de todos com igual respeito e considerao. Essa ideia nos EUA costuma ser associada a dignidade da pessoa humana, vez que a Constituio dos EUA no dispe sobre a dignidade da pessoa humana. Habbersman fala em dignidade

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tambm no sentido de respeito e considerao. Ora, se a igualdade exige um tratamento das pessoas com igual respeito e considerao, significa que esse respeito e considerao devem ser no sentido de respeitar e aceitar a diferena entre as pessoas para que cada um possa viver segundo a sua concepo de vida. Logo, a ideia de igualdade est relacionada ao direito diferena; e, Dworkin entende que respeitar a diferena respeitar o direito diferena. O conhecido socilogo portugus Boaventura de Souza Santos tem um pensamento que se mostra muito claro: temos o direito de ser iguais quando a diferena nos inferioriza; temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Por exemplo, uma diferena de situao econmica no faz parte da identidade cultural de ningum; agora, com relao aos indgenas h uma diferena no que tange s demais civilizaes. E essa distino deve ser respeitada, visto que essa diferena uma aspecto cultural de determinado grupo. Agora, se a diferena inferiorizar o grupo, ex vis, preconceitos tnicos, eles tem direito a ser tratados de formal igualitria. A caracterstica da sociedade hoje ser pluralista e, essa divergncia de valores tem que ser respeitada por todos. O tratamento igual entre as pessoas significa que as pessoas no possam ser diferenciadas? O que a CF/88 exige que o critrio discriminador, o elemento diferenciador, esteja a servio de um fim constitucionalmente protegido. Para se diferenciar pessoas necessrio que o fundamento da diferenciao seja outro princpio constitucional voltado para um fim constitucionalmente previsto. Exemplo: art. 7, XXX:
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Mesmo havendo essa vedao constitucional o edital do concurso pode estabelecer critrio de admisso baseado em idade? Sim. O STF admite que em concursos pblicos sejam utilizados limite de altura, sexo ou idade - no que tange a esse ltimo, smula 683 do STF:
Smula 683 do STF. O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da , quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.

Veja que se limita a vedao quando possa ser justificado pela natureza das atribuies. O fim constitucional da vedao permitida a eficincia da Administrao na prestao de seus servios. E se a vedao for com relao ao sexo? Plenamente possvel,

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ex vis, concurso para agente penitencirio a ser exercido em penitenciria masculina. E em razo da cor? possvel vedar? Celso Antnio Bandeira de Melo no livro O contedo jurdico da igualdade afirma que o critrio utilizado (sexo, idade cor, etc.) em si no diz muito sobre a constitucionalidade da medida; o que se tem que analisar se existe um fim constitucionalmente legtimo. Exemplo: universidade est investigando cientificamente porque brancos tm melhores rendimentos na natao e decide contratar brancos para fazer essa investigao --> no h nada de errado com isso. Esse o entendimento de Celso. O STF entende que preciso atender a dois requisitos para que a discriminao possa ser constitucional: 1. Razoabilidade da exigncia decorrente das atribuies do cargo a ser preenchido; 2. Previso legal anterior realizao do certame.

2.2 Igualdade material (real, ftica ou substancial)

A igualdade material tem por finalidade a igualizao dos desiguais por meio da concesso de vantagens substanciais. O objetivo no tratar diferentemente, mas sim conceder s pessoas em situao menos favorecida condies mais benficas, para reduzir as desigualdades (aes afirmativas). Com isso, fica evidente a tenso da diferenciao entre igualdade material e formal. Por exemplo, cotas no vestibular para negros. Isso tratar desigualmente ou no? Para o professor Novelino sim, pois est tratando diferentes alunos de escola pblica e particular. um aspecto da igualdade formal e, por isso, essa diferena das cotas deve ter um fim constitucionalmente previstos. Luiz Prieto Sanchs leciona que, para se ter uma igualdade de fato, necessrio ter uma desigualdade jurdica: se eu tratar todos da mesma forma vou acabar no atendendo a igualdade material que, para ser atendida precisa criar aspectos discriminatrios. A CF/88 consagra a igualdade material ou apenas a formal? A igualdade material pode ser extrada da Constituio a partir da conjugao de alguns dispositivos, por exemplo, o art. 6 e seguintes (direitos sociais que visam a reduo de desigualdade para tornar os desiguais iguais) e o art. 3, III:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

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clara aqui a consagrao da igualdade no sentido material. Um dos temas mais polmicos que envolvem a igualdade material o das aes afirmativas, tambm conhecidas como discriminaes positivas). Vejamos o que seriam a seguir.

2.3 Aes afirmativas (discriminaes positivas)

As aes afirmativas tornaram-se conhecidas em 1960 com o governo Kennedy. Todavia, as aes afirmativas surgiram mesmo na Constituio Indiana de 1947. As aes afirmativas consistem em polticas pblicas ou programas privados temporrios, desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de discriminaes ou de uma hipossuficincia econmica ou fsica por meio da concesso de algum tipo de vantagem compensatria de tais condies. Ex: bolsas para alunos carentes. Aes afirmativas no so remdios permanentes, pois s se justificam enquanto existirem as desigualdades. O sistema de cotas apenas uma das formas de aes afirmativas. Ex: bolsas, cotas, cursinhos pr-vestibulares para pessoas carentes, vantagens fiscais, programas de treinamento (profissionalizantes). Atualmente, a ADI 3107 ou 3109 (discute a constitucionalidade das aes afirmativas. Vamos ver os argumentos com relao s cotas: Sistema de cotas Argumentos contrrios
- Fere o mrito (critrio republicano), pois as pessoas alcanam determinados cargos pblicos sem condies para tal. - Art. 208 da CF/88:
V- acesso aos nveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de cada um;

Argumentos a favor
- Justia compensatria: Consiste em uma poltica baseada na retificao de injustias ou falhas cometidas contra indivduos no passado, seja por particulares, seja pelo governo. - Justia distributiva: Consiste na promoo de oportunidades para aqueles que no conseguem se fazer representar de uma maneira igualitria.

- A cota uma medida imediatista e inapropriada (TRF da 2 regio). O governo deveria investir na educao em vez de focar no topo da pirmide. - Viola o princpio da isonomia criando uma discriminao reversa. A pessoa que no faz parte do grupo estaria sofrendo uma discriminao de forma reversa (nota melhores, mas excluso nas vagas). - Fomenta o racismo e dio racial - Favoreceria negros de classe mdia alta - Em uma sociedade pluralista, a condio de

- Tentativa de corrigir distoro atualmente existente. Forma de concretizao do princpio da igualdade material. - Promover a diversidade: A finalidade seria contribuir para o surgimento de uma sociedade mais: diversificada, aberta, tolerante, miscigenada e multicultural.

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membros de um grupo especfico no pode ser utilizada como critrio de incluso ou excluso de benefcios. - Impossibilidade de se estabelecer critrio objetivo do conceito de negro. No Brasil vale a autodeclarao.

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2.4 Destinatrios do princpio da isonomia

Quem pode invocar os direitos do art. 5, entre eles a isonomia? Como j visto em aulas passadas, o caput afirma textualmente que os direitos fundamentais so garantidos aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas; todavia, o princpio da dignidade da pessoa humana, que atua como uma meta-norma, faz com que esse dispositivo tenha uma interpretao extensiva, logo, todas as pessoas, sem exceo, que estejam no territrio nacional, devem ter seus direitos fundamentais. Pessoa jurdica pode invocar algum direito fundamental do art. 5? Sim. No s direitos instrumentais como contraditrio, ampla defesa, mandado de segurana, etc., mas inclusive, os direitos materiais, por exemplo, sofrer dano moral. E pessoa jurdica de direito pblico (Unio, Estado, autarquias, etc.) podem invocar direitos do art. 5? A questo polmica. Quando estudamos as geraes dos direitos fundamentais, vimos que tais surgiram para proteger o indivduo em face do Estado; mas, ser que o prprio Estado pode invocar direitos fundamentais para se proteger? O STF adota o seguinte entendimento: pessoa jurdica de direito pblico pode invocar garantias individuais de natureza instrumental, ex vis, se h um litgio entre um particular um Municpio, este pode alegar cerceamento de defesa, etc. Quem so os destinatrios dos deveres do art. 5? A quem incumbe respeit-los? Os destinatrios dos deveres so todos os poderes pblicos (eficcia vertical) e tambm os particulares (eficcia horizontal). O cuidado aqui que no caso dos particulares que entra a autonomia da vontade, por isso que a isonomia no se aplica na mesma intensidade para os particulares e poderes pblicos. Por exemplo, o poder pblico para contratar deve licitar, o particular, no. Igualdade perante a lei igualdade na lei Igualdade perante a lei
- dirigida para aqueles Poderes que vo aplicar a lei, ou seja: Judicirio que ao decidir deve se pautar pela isonomia e Executivo, na

Igualdade na lei
- Abrange no s a aplicao da lei, mas tambm a criao da lei. Logo, a igualdade na lei se dirige a todos os poderes: queles que aplicam a lei,

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hora de dar execuo s leis.

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Judicirio e Executivo e ao que cria a lei, Legislativo. Obs.: essa distino tpica dos pases europeus. Aqui no Brasil essa diferena no faz sentido, uma vez que a CF/88 dispe que todos so iguais perante a lei.: todos os poderes esto obrigados a respeitar a isonomia, inclusive o Legislativo. O STF na passagem de um voto mencionou essa distino.

2.5 Igualdade entre homens e mulheres

A lei pode estabelecer distines entre homens e mulheres?


I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;

A prpria CF/88 estabelece distines, por exemplo: licena gestante de 120 dias, e a de paternidade, 5 (cinco dias). E lei infraconstitucional pode estabelecer distines entre homem e mulher? Sim, desde que seja para atenuar desnveis, ex vis, a Lei Maria da Penha. O que se veda o tratamento discriminatrio. A distino s ser legtima considerando-se o princpio da igualdade material.

3. Direitos de liberdade

Liberdade no sinnimo de arbitrariedade, mas sim pressupe responsabilidade. O direito de liberdade no um direito absoluto, devendo ser exercido em conjugao com outros padres tico-jurdicos a ser observados (limites dos limites.)

3.1 Liberdade de manifestao do pensamento (art. 5, IV e V)


IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;

O que a Constituio est protegendo no o pensamento em si, pois o ato de pensar no precisa ser controlado. O que est protegido a liberdade de manifestao do pensamento, de expresso do pensamento. O ser humano no gosta apenas de pensar, mas de expor suas idias. Qual a finalidade de vedao do anonimato? a) Permitir a responsabilizao no caso de manifestaes abusivas ou que violem direitos de terceiros.

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b) Permitir a responsabilizao daqueles que exeram o seu direito de liberdade sem responsabilidade. A manifestao de pensamento um direito que se exaure no momento em que se realiza (Seplveda Pertence), o que no significa que a pessoa no possa ser depois ser responsabilizada. Se a Constituio veda o anonimato, uma denncia annima serve como prova processual (ex: Disque Denncia)? No se admite denncia annima como prova processual lcita. O disque denncia em si no serve como prova mas ela leva a informao para que a autoridade responsvel possa investigar. Se a denncia annima considerada ilcita, a investigao no estaria contaminada pela ilicitude da denncia (frutos da rvore envenenada)? Segundo o STF a investigao autnoma em relao denncia. Bilhetes apcrifos (sem assinatura) so admitidos como prova num processo? Existem duas situaes em que so admitidos: a) Quando este bilhete constituir o prprio corpo de delito do crime. Ex: carta ofendendo a honra de uma pessoa, mesmo que no assinada. b) Quando produzidos pelo prprio acusado. Ex: bilhete pedindo resgate em crime de extorso mediante sequestro.

3.2. Liberdade de Conscincia, de Crena e de Culto (art. 5, VI da CRFB/88).


VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias; Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraarlhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar f aos documentos pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.

A liberdade de conscincia mais ampla do que a liberdade de crena, pois engloba inclusive conscincias filosficas, poltica, inclusive englobando a escolha de ter crenas ou no ter crena alguma (ateu). Vejamos alguns conceitos ligados liberdade de conscincia: a) Culto: a forma de exteriorizar a crena. Ex: procisso, missa, etc. b) Liberdade religiosa. Desde o advento da Repblica, o Estado brasileiro considerado um Estado laico, no confessional ou secular. um Estado que

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no tem uma religio oficial, pois o Estado e a Igreja no se confundem. O Brasil no tem uma religio oficial. c) Laicidade. uma neutralidade em relao s concepes religiosas. Na CRFB/88 h o art. 19, I que representa esta laicidade. O Estado brasileiro no despreza a religio, apenas neutro em relao a todas elas.
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraarlhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico;

d) Laicismo: espcie de anti-religio, que no o caso do Estado brasileiro. e) Atesmo: no acredita na existncia de um Deus, o que no o caso do Estado brasileiro. Tanto que o prembulo da Constituio afirma que promulgamos sob a proteo de Deus.... O atesmo uma espcie de religio. * Por que, numa sociedade pluralista, a neutralidade religiosa por parte do Estado importante? A neutralidade no exerccio do poder uma condio necessria para garantir simtrica da liberdade religiosa. Permite desarmar o potencial conflituoso da diversidade religiosa (Habermas). Aula 11 - 13/05/2011

3.2.1 Smbolos religiosos em locais pblicos

No Brasil foram feitos junto ao CNJ quatro pedidos para que houvesse a retirada de crucifixos de tribunais, sob o fundamento que violaria a neutralidade religiosa que o Estado deveria ter. O entendimento do CNJ - com exceo do relator - foi que os crucifixos so smbolos da cultura brasileira e, portanto, no violam o dever de neutralidade do Estado, no ofendendo, ento, a laicidade estatal. Essa deciso do CNJ oposta quela dada ao tribunal constitucional alemo analisando um caso ajuizado pelo mrmons pedindo que os crucifixos fossem retirado das escolas estaduais; o tribunal alemo se posicionou no sentido de que colocao de smbolos religiosos em locais pblicos incompatvel com o dever de neutralidade do Estado. O autor americano Ronald Dworkin no livro Is democracy possible here? trata da questo religiosa e adota o seguinte entendimento: em um Estado secular tolerante os

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smbolos religiosos no devem ser considerados ilegais, mas tambm no devem ser colocados nem permitidos em locais pblicos.

3.2.2 Escusa de Conscincia (art. 5, VIII da CRFB/88)


VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei;

A escusa de conscincia a possibilidade de se alegar um imperativo de conscincia para se abster de cumprir obrigao legal a todos imposta, por exemplo, servio militar para os homens, voto, convocao para o jri, etc. Essa prestao alternativa imposta queles que alegam o imperativo de conscincia no tem cunho sancionatrio. apenas uma forma de permitir uma simetria de posies filosficas. Se a pessoa se recusa a cumprir a obrigao a todos imposta e tambm a prestao alternativa, no Brasil esta pessoa sofrer a suspenso dos Direitos Polticos (art. 15, IV da CRFB/88).
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII;

A pessoa s dever cumprir a prestao alternativa se existir a lei que preveja a prestao alternativa. Se no existir a lei, no haver nem prestao alternativa nem sano. Exemplos: servio Militar, Voto e Jri. Na STA (Suspenso de Tutela Antecipada) 389 o STF entendeu que a fixao de datas alternativas para a realizao de provas do ENEM para as diversas religies geraria um efeito multiplicador e violaria o princpio da isonomia e da neutralidade religiosa do Estado.
STF, STA 389 EMENTA: Agravo Regimental em Suspenso de Tutela Antecipada. 2. Pedido de restabelecimento dos efeitos da deciso do Tribunal a quo que possibilitaria a participao de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Mdio (ENEM) em data alternativa ao Shabat 3. Alegao de inobservncia ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito educao. 4. Medida acautelatria que configura grave leso ordem jurdico-administrativa. 5. Em mero juzo de delibao, pode-se afirmar que a designao de data alternativa para a realizao dos exames no se revela em sintonia com o principio da isonomia, convolando-se em privilgio para um determinado grupo religioso 6. Deciso da Presidncia, proferida em sede de contracautela, sob a tica dos riscos que a tutela antecipada capaz de acarretar ordem pblica 7. Pendncia de julgamento das Aes Diretas de Inconstitucionalidade n 391 e n 3.714,

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nas quais este Corte poder analisar o tema com maior profundidade.

* O exerccio de um poder que no consegue justificar-se de um modo imparcial ilegtimo. * Em um Estado laico no se pode utilizar argumentos religiosos para decises do Estado, salvo se forem argumentos acessveis em geral, por todos aceitos. * Os argumentos religiosos s sero admitidos na esfera pblica com o que se chama de Traduo Institucional: Significa transformar esses argumentos religiosos em argumentos racionalmente justificveis. No se veda que os religiosos argumentem perante o Estado, mas se o Estado quiser englobar este argumento, dever racionalmente justificar a vontade religiosa (Repblica o governo da razo e, portanto, a razo dever estar sempre presente nas decises do Estado). * Critrio para a liberdade religiosa em um Estado laico (Habermas): o exerccio de um poder que no consegue justificar-se de um modo imparcial ilegtimo. Em um Estado laico no se pode utilizar argumentos religiosos para decises do Estado, salvo se forem argumentos acessveis em geral, por todos aceitos. Os argumentos religiosos s sero admitidos na esfera pblica com o que se chama de Traduo Institucional. No se veda que os religiosos argumentem perante o Estado, mas se o Estado quiser englobar este argumento, dever racionalmente justificar a vontade religiosa (Repblica o governo da razo e, portanto, a razo dever estar sempre presente nas decises do Estado). * Min. Gilmar Mendes (relator que suspendeu a liminar STA) argumentos: a) A designao de uma data alternativa para um determinado grupo religioso viola o princpio da isonomia e pode gerar um efeito multiplicador inviabilizando alguns certames. b) Viola o dever de neutralidade do Estado em face do fenmeno religioso. 3.3 Liberdade de associao e reunio (art. 5, XVI da CF/88)
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente;

Qual a diferena entre reunio e associao? Jean Rivero props um rol de caractersticas comuns e distines: * Caractersticas comuns:

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a) Em ambos necessria uma pluralidade de participantes Por isso, alguns autores as classificam como direitos coletivos.. Para Jos Afonso da Silva, reunio e associao so direitos individuais de expresso coletiva. b) Fim previamente determinado. Uma reunio ou uma associao no existe quando diversas pessoas se renem para ver as conseqncias de um acidente automobilstico. * Diferenas: a) A reunio tem um carter temporrio, episdico. As pessoas se renem, deliberam sobre um determinado assunto, e a reunio acaba. b) A associao tem um carter permanente. As pessoas se associam com a inteno de permanecerem associadas.

O prvio aviso para a reunio no autorizao. Tem 2 finalidades: estabelecer a preferncia do uso do local e fazer com que a autoridade pblica tome diversas providncias para o exerccio do direito. A associao no depende de autorizao estatal para ser criada. Alguns exemplos de no-autorizao estatal: criaes de associaes e, na forma da lei, criao de cooperativas; criao de sindicatos; criao de partidos polticos, etc. E se a associao for a juzo reclamar algum direito preciso da autorizao de todos os associados? Sobre o tema, vale citar o art. 5, XXI da CRFB/88
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

* Neste caso, segundo o STF uma hiptese de representao (pois afirma que desde que expressamente autorizadas). No precisa ser uma autorizao expressa individual (de cada associado), podendo ser dada em uma Assemblia. A representao tem que estar relacionada aos fins da prpria entidade. E no caso do mandado de segurana coletivo? representao ou substituio processual?
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional (podem tambm a ADI, ADC e ADPF); b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; (para a ADI, ADC e ADPF tem que ser entidade de mbito nacional)

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* Nesta hiptese, o STF considerou que h uma substituio processual (e no de representao), tambm conhecida como legitimao extraordinria.

Concluindo, uma associao precisa de uma autorizao expressa para defender seus associados, salvo em caso de mandado de segurana coletivo (basta que seu estatuto preveja esta possibilidade). Mas, e o caso art. 8, III da CRFB/88? O sindicato precisa de autorizao expressa para representar seus sindicalizados? Segundo o STF, essa hiptese de substituio processual, no precisando o sindicato de autorizao expressa caso a caso.
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas;

4. Direito de privacidade

O direito de privacidade aqui tratado aqui como gnero, tendo como espcies (previstas no art. 5, X, da CRFB/88)

a) Direito intimidade b) Direito vida privada c) Direito honra d) Direito privacidade

Teoria da esferas (Direito Alemo): quanto mais prxima do indivduo, maior deve ser a proteo conferida pelo ordenamento jurdico. a) Intimidade (segredos, confidncias). No partilhada nem com as pessoas mais prximas dele. b) Vida privada Ex: festa em casa de amigos, local de trabalho, etc. Estes momentos no podem ser captados sem justa causa. Mesmo uma pessoa pblica tem direito proteo de sua vida privada. c) Publicidade: no est protegida pela CRFB/88. Ex: artista realizou show em local pblico, se algum tirar foto dele no h que se falar em violao de intimidade. Outro exemplo a divulgao de questes que constam em processo judicial que no corre em segredo de justia (so informaes

Direito Constitucional pblicas).

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O direito honra e imagem so direitos protegidos constitucionalmente de forma autnoma (apesar de haver algumas decises do STJ neste sentido). Exemplos de restries legtimas ao direito de imagem: a) Cmera de segurana b) Radares eletrnicos de velocidade c) Foto de passeata pblica em jornal Obs.: h que se falar em justa causa para se falar em restrio legtima ao direito de imagem.

4.1 Liberdade x privacidade

Vamos ver trs situaes nas quais liberdade e privacidade se confundem, analisando um por um. 1. Gravao clandestina; 2. Quebra de sigilo; 3. Interceptao das comunicaes.

A) Gravao clandestina: consiste em uma gravao pessoal, ambiental ou telefnica feita por um dos interlocutores sem o consentimento dos demais, ex vis, duas pessoas esto conversando e uma delas est gravando sem o consentimento do outro. Veja que, em princpio, no h regra geral que impea a gravao da prpria conversa; o que no se pode fazer utilizar essa gravao sem uma justa causa. A divulgao proibida em face do art. 5, X da CF/88:
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

* Na jurisprudncia do STF h exemplos onde a utilizao da gravao legtima; a) Pelo ru no processo penal, em face aos seus direitos de liberdade e ampla defesa, ficando relativizado o direito de privacidade da outra parte;

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b) Gravaes feitas em legtima defesa: contra sequestradores, chantagistas, estelionatrios, etc;. c) Contra agentes pblicos. O Supremo nesse caso faz uma ponderao onde de um lado coloca a privacidade do agente pblico e do outro, a publicidade dos atos administrativos e o princpio da moralidade que rege a Administrao Pblica. Pelo posicionamento do professor Marcelo Novelino quando o servidor pblico age nessa qualidade, os seus atos no estariam na esfera de sua intimidade, e sim haveria interesse pblico na conduta desse servidor. d) Gravao para documentar uma conversa com a finalidade de exercer um futuro direito. No informativo 623 no Ag no AI 560.223 o STF analisou uma gravao feita por advogado que era scio do escritrio de advocacia, e aps ser demitido usou a gravao. O Pretrio afirmou que a gravao feita por um dos interlocutores lcita quando no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva de conversao. Ento, as cmeras colocadas em ambientes e elevadores esto protegidas pelo sigilo, todavia, se acontecer um fato delituoso, haveria justa causa para utiliz-las.
STF, AI 560.223 Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAO AMBIENTAL FEITA POR UM INTERLOCUTOR SEM CONHECIMENTO DOS OUTROS: CONSTITUCIONALIDADE. AUSENTE CAUSA LEGAL DE SIGILO DO CONTEDO DO DILOGO. PRECEDENTES. 1. A gravao ambiental meramente clandestina, realizada por um dos interlocutores, no se confunde com a interceptao, objeto clusula constitucional de reserva de jurisdio. 2. lcita a prova consistente em gravao de conversa telefnica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se no h causa legal especfica de sigilo nem de reserva da conversao. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.

* E em casos de babs espancando crianas e idosos? Geralmente as cmeras esto no local do trabalho desses empregados e podem ser utilizados como prova e ser at mesmo divulgado na mdia pelo interesse de preveno da sociedade.

B) Quebra de sigilo: consiste no acesso ao registro de dados a) bancrios; b) fiscais, c) telefnicos; e d) informticos. A quebra vedada com relao a esses quatro tipos de sigilo. Aqui uma situao especfica: a quebra de sigilo telefnico gravao clandestina: no primeiro no se tem acesso ao contedo do dilogo, e sim ao histrico de ligaes de

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uma conta telefnica. H uma divergncia se o sigilo bancrio tem previso constitucional: para alguns, a previso est no art. 5, X, para outros no inciso XII do mesmo artigo.
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal

* Perceba que o inciso XII fala em dados, o que estaria aqui compreendido o sigilo bancrio. E quem tem a legitimidade para determinar a quebra do sigilo bancrio? O juiz e as CPIs federal e estadual, estando tal legitimado pelo art. 58, 3 da Magna Carta:
3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

* No que tange CPI estadual o STF decidiu em ACo 730/RJ que era possvel que ela quebrasse o sigilo bancrio em votao apertada, por 6 x 5. E com relao CPI municipal? Esta no poderia quebrar sigilo - segundo obiter dictum na ACO abaixo transcrita, sob o fundamento que o Municpio no tem Judicirio prprio, o que no poderia ser dado os poderes de investigao de rgo judicirio ao ente federativo respectivo.
STF, ACO 730 EMENTA: AO CVEL ORIGINRIA. MANDADO DE SEGURANA. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS BANCRIOS DETERMINADA POR COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO DE ASSEMBLIA LEGISLATIVA. RECUSA DE SEU CUMPRIMENTO PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. LEI COMPLEMENTAR 105/2001. Potencial conflito federativo (cf. ACO 730-QO). Federao. Inteligncia. Observncia obrigatria, pelos estadosmembros, de aspectos fundamentais decorrentes do princpio da separao de poderes previsto na Constituio federal de 1988. Funo fiscalizadora exercida pelo Poder Legislativo. Mecanismo essencial do sistema de checks-and-counterchecks adotado pela Constituio federal de 1988. Vedao da utilizao desse mecanismo de controle pelos rgos legislativos dos estados-membros. Impossibilidade. Violao do equilbrio federativo e da separao de Poderes. Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a Lei Complementar 105/2001, podem essas comisses estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancrios, com base no art. 58, 3, da Constituio. Mandado de segurana conhecido e parcialmente provido.

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* Segundo o STF nem o Ministrio Pblico nem o Tribunal de Contas podem quebrar sigilo bancrio. Sobre o MP o Supremo, em processo especfico permitiu a quebra direta pelo MP. Entenda o caso: o MP pediu quebra de sigilo bancrio para conseguir a quebra no BB sobre repasses de fundos agrrios. In casu, o MP entendeu que neste caso o MP tinha legitimidade, sob o fundamento de existir verba pblica envolvida, e, por isso, poderia haver quebra de sigilo bancrio diretamente requisitada pelo Ministrio Pblico. * A LC 105/2001 autoriza autoridades fazendrias a requisitarem dados bancrios diretamente em caso de suspeita de fraude. Existem no STF vrias ADIs questionando essa lei, o que no foi resolvido ainda. Todavia, recentemente o Supremo julgou o RE 389.808, cujo ministro relator foi o Marco Aurlio, e ficou determinado por 5 x 4 seguir o relator no seguinte: a LC 105/2001 deve ser interpretada conforme a Constituio no sentido de que autoridade fazendria tenha que requisitar a quebra autoridade judicial; diretamente solicitar os dados bancrios no seria possvel. Vale citar que alguns ministros nesse recurso extraordinrio colocaram que o sigilo bancrio era clusula de reserva da jurisdio - tal no est em lei, sendo criao jurisprudencial do STF. Segundo o Pretrio algumas matrias so reservadas ao Poder Judicirio e, somente ele, poder dar a primeira e a ltima palavra sobre os temas que sejam reservados a ele. De acordo com esse entendimento parece haver uma sinalizao de mudana de posio, porm, enquanto no forem julgadas as ADIs, segue-se o entendimento do julgado transcrito abaixo.
STF, RE 389.808 SIGILO DE DADOS AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5 da Constituio Federal, a regra a privacidade quanto correspondncia, s comunicaes telegrficas, aos dados e s comunicaes, ficando a exceo a quebra do sigilo submetida ao crivo de rgo equidistante o Judicirio e, mesmo assim, para efeito de investigao criminal ou instruo processual penal. SIGILO DE DADOS BANCRIOS RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Repblica norma legal atribuindo Receita Federal parte na relao jurdico-tributria o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.

* Direitos submetidos reserva de jurisdio segundo o STF: a) Inviolabilidade do domiclio (art. 5, XI); b) Interceptao telefnica (art. 5, XII);

Direito Constitucional c) Priso (art. 5 LXI) d) Sigilo imposto a processo judicial

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C) Interceptao das comunicaes: consiste na intromissso ou na interrupo por parte de terceiros sem o conhecimento (de um ou de ambos) dos interlocutores. vedada pelo art. 5, XII. Protege-se, sobretudo, a liberdade de comunicao. No h necessidade da privacidade da pessoa estar sendo violada, pois o que se protege a liberdade de comunicao (ex: envio de carta com cujo contedo seria apenas um recorte de jornal o contedo publico). Segundo o STF entende que haveria apenas uma proteo liberdade de comunicao, mas no ao sigilo do contedo.
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

* Na gravao clandestina (grampo telefnico) um dos interlocutores grava a conversa sem conhecimento do outro, enquanto na interceptao das comunicaes um terceiro grava a conversa, intercepta uma carta, etc. * Sigilo de correspondncia: a CF/88 fala que o sigilo de correspondncia inviolvel, todavia, em determinadas situaes ser considerado legtima a quebra. O STF entende que o sigilo epistolar no pode servir como escudo protetivo para salvaguardar prticas ilcitas. Ainda, a prpria CF/88 excepciona o sigilo das correspondncias no caso de estado de defesa (art. 136, 1, b) e no estado de stio (art. 139, III). * Sigilo de dados: os dados consagrados pela CF/88 seriam apenas dados informticos segundo alguns doutrinadores. Tal entendimento justificado pelo fato de que nenhuma constituio brasileira at 1988 no teria resguardado o sigilo de dados pelo fato do progresso tecnolgico no alcanar aquelas pocas, por isso, que a CF/88 que foi primeiro a adotar o sigilo de dados informticos, s o adotou quanto a esse tipo de dados. Quem se posiciona dessa maneira Manoel Gonalves Ferreira Filho e Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Novelino discorda desse entendimento em face do princpio da mxima efetividade decorrente do art. 5, I da CF/88: aos direitos fundamentais devem ser o quanto mais eficaz possvel a medida da interpretao. O STF tem o seguinte entendimento: o que o art. 5, XII protege no so os dados em si,

Direito Constitucional mas apenas a sua comunicao.

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* Sigilo das comunicaes telefnicas: clusula de reserva de jurisdio e s pode haver sua quebra por ordem judicial, nos termos da Lei 9.296/96. Somente permitida a quebra em face de investigao criminal ou instruo processual penal. Vale salientar aqui o julgamento do STF do Inq. 2.424 (Q.O). que determinou que possvel a utilizao de autos de interceptao telefnica como prova no processo administrativo disciplinar em servidor que tambm est sendo investigado criminalmente e onde foi primeiramente produzida esta prova. E ainda, o Pretrio entendeu que podia a gravao ser utilizada para o outro servidor pblico que no estava sendo investigado criminalmente.

4.2 Inviolabilidade de domiclio (art. 5, XI da CF/88)


XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;

* Hipteses em que permitida a inviolabilidade do domiclio a qualquer hora e sem ordem judicial: flagrante de delito, desastre ou para prestar socorro. * Hipteses em que permitida a inviolabilidade do domiclio por ordem judicial: apenas durante o dia o domiclio e com ordem judicial o domiclio pode ser invadido. O que significa dia para fins de proteo constitucional? Temos dois critrios utilizados na doutrina e jurisprudncia: a) Critrio cronolgico: dia o perodo entre as 6h e 18h. b) Critrio fsico-astronmico: dia a partir do amanhecer, da aurora; com o crepsculo, se d a noite. c) Misto: proposto por Alexandre de Morais que afirma a possibilidade de utilizao dos dois critrios acima citados, de forma conjunta. * E se o mandado se inicia a ser cumprido e no termina antes da noite? O STF entendeu que no caso de aes de grande complexidade quando o mandado comea a ser cumprido durante o dia ele pode se estender aps o perodo noturno. No seria razovel interromper uma operao de grande complexidade e, portanto, no h porque se considerar as provas ilcitas, portanto, so provas vlidas; porm, se a operao comeou s 17:30 e durou at s 5h da manh, um caso de burla vedao constitucional da

Direito Constitucional inviolabilidade do domiclio, sendo as provas ilcitas.

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* O que deve ser entendido como casa? Qual o conceito de casa para fins de proteo constitucional? A interpretao que se faz do conceito de casa muito amplo e prxima ao que o Cdigo Penal faz no art. 150. O STF entende que o conceito jurdico de casa abrange: escritrios, consultrios, estabelecimentos comerciais, industriais, quartos de hotel e compartimentos habitados. * Pergunta: Um fiscal tributrio pode entrar na parte reservada de uma empresa sem o consentimento do proprietrio, utilizando-se de fora policial? Uma antiga lei previa esta possibilidade, mas para o STF no houve a recepo da legislao neste ponto. Segundo o STF a auto-executoriedade da

Administrao Tributria cedeu lugar diante da inviolabilidade do domiclio. Se a autoridade tributria no obtiver o consentimento do proprietrio, dever ela buscar a autorizao judicial. Em caso de fiscalizao sanitria ou urbanstica (em caso de urgncia) poder a autoridade entrar mesmo sem a autorizao do proprietrio.

5. Direito de propriedade

5.1 Regime jurdico do direito de propriedade Qual o regime do direito de propriedade? de direito pblico ou de direito privado? Segundo Jos Afonso da Silva, o regime do direito de propriedade um regime de direito pblico, pois a base do regime do direito de propriedade na Constituio. A disciplina do direito de propriedade est consagrada na Constituio. (sobretudo na parte de poltica urbana e rural), sendo que segundo Jos Afonso da Silva o que o cdigo civil disciplina so as relaes civis decorrentes do direito de propriedade. O art. 5, caput da CF/88 j fala que a propriedade um dos valores protegidos no rol dos seus incisos.

Aula 12 - 20/05/2011

5.2 Funo social do direito de propriedade

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No art. 5, XXII e XIII a CF/88 afirma ser garantido o direito de propriedade, que deve atender sua funo social:
XXII - garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atender a sua funo social;

Interpretando-se os dois incisos separadamente chega-se a uma antinomia: se uma propriedade no atende a funo social ela ser garantida, tutelada pela Constituio? Na doutrina h divergncias sobre como interpretar esses dois dispositivos:

a) 1 corrente: o professor Jos Afonso da Silva entende que o direito de propriedade ser garantido, desde que ela atenda sua funo social, ou seja a funo social no apenas uma limitao ao direito de propriedade (como o confisco, desapropriao, usucapio, etc.), e sim ela faz parte da prpria estrutura do direito de propriedade, inerente a este direito. Isso porque nesta concepo o direito da propriedade s ser garantido se ela atender a sua funo social; caso no, a propriedade no ser tutelada pela Constituio Federal. * Exemplo: latifundirio tem uma grande propriedade improdutiva que invadida pelo movimento social dos sem terra para promover a reforma agrria. Essa propriedade recebe proteo constitucional ou pode ser invadida? O STF tem jurisprudncia pacfica no sentido de que a invaso de terra por movimentos sociais ilegtima, ou seja, o direito de propriedade, na verdade, recebe proteo constitucional mesmo quando ele no cumpre a funo social.

b) 2 corrente: Daniel Sarmento leciona que o direito de propriedade recebe uma maior proteo quando a propriedade atende a sua funo social; caso no atenda sua funo social a propriedade ter seu direito garantido, todavia, no ter uma proteo to abrangente quanto se cumprisse o requisito constitucional. Exemplo: propriedade produtiva no pode ser desapropriada para fins de reforma agrria. * Quando uma propriedade cumpre a sua funo social + Urbana (art. 182, 2 da CRFB/88)

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Art. 182, 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor. Art. 182, 1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana.

+ Rural (art. 186 da CRFB/88)


Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

5.3 Limitaes constitucionais ao direito de propriedade

5.3.1 Desapropriao (art. 5, XXIV)


XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio;

As propriedades podem ser desapropriadas por trs motivos: 1. Necessidade pblica; 2. Utilidade pblica; 3. Interesse social.

Toda desapropriao deve ser justa, prvia e em dinheiro nos casos previstos em lei. Esse prvia no significa que a pessoa deve receber o valor integral antes da imisso de posse; significa que o desapropriado deve receber o valor na imisso da posse, independente do resgate ser em 10 ou 20 anos. Vale salientar que nem toda indenizao paga em dinheiro, ex vis, desapropriao-sano. Conceito: a desapropriao consiste na transferncia compulsria de uma propriedade para o prprio Poder Pblico ou para o particular. O pagamento em desapropriao somente no ser feito em dinheiro na hiptese de desapropriao-sano nos casos em que a propriedade no est cumprindo sua funo social --> esta a nica exceo de desapropriao cuja indenizao no ser feita em

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dinherio. Aqui o pagamento feito em ttulos da dvida pblica ou da dvida agrria. Se imvel urbano, a desapropriao-sano est prevista no art. 182, 4, III da CF/88:
Art. 182, 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

Para desapropriao-sano de imvel rural a nica hiptese a prevista no art. 184 da Carta Magna - a desapropriao para fins de reforma agrria que ser indenizvel via ttulos da dvida agrria
Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. 1 - As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas em dinheiro. 2 - O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. 3 - Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de desapropriao. 4 - O oramento fixar anualmente o volume total de ttulos da dvida agrria, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrria no exerccio.

As operaes de transferncia de imvel via desapropriao para fins de reforma agrria so isentas de tributos? Aqui cita-se o art. 184, 5 da CRFB/88: muito cuidado, pois a imunizao diz respeito apenas a impostos federais, estaduais e municipais e apenas quando a finalidade for reforma agrria.
Art. 184, 5 - So isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma agrria.

Obs.: no informativo 626 o STF no MS 26.192/PB julgou uma importante questo: o imvel rural pode ser desapropriado por interesse social quando se trata de uma propriedade pequena ou mdia (desde que o proprietrio no tenha outra) ou, ento, uma propriedade grande e produtiva? Vale a transcrio do art. 185 da CF:

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Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra; II - a propriedade produtiva.

* Veja que o art. 185 veda a desapropriao para fins de reforma agrria, e no para o interesse social. No mandado de segurana em questo a terra foi desapropriada para assentamento dos colonos, e no para distribuio para reformas agrrias. Por necessidade pblica, tilidade pblica ou interesse social o STF entendeu ser possvel a desapropriao de pequenas ou mdias propriedades rurais e propriedades produtivas, pois essas motivaes de desapropriao no estavam abrangidas pela vedao do art. 185 da CF.

5.3.2 Requisio (art. 5, XXV)

O art. 5, XXV fala em requisio civil. Alm desta existe a requisio militar prevista no art. 139, VII. A diferena que a militar feita em tempos de guerra.
XXV - no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;

A requisio uma situao emergencial, no havendo tempo de discutir no Poder Judicirio sobre a possibilidade ou no do Poder Pblico utiliz-lo. Na requisio no h transferncia da propriedade, h apenas o uso ou ocupao temporria, alm de que aqui a indenizao nunca ser prvia (pois, caso de iminente perigo pblico) e sim ser sempre posterior. Vamos analisar em quadro sintico as principais diferenas entre desapropriao e requisio na pgina seguinte. Desapropriao
Bens Aquisio da propriedade. Aqui h sempre uma transferncia da propriedade feita pelo Poder Pblico para ele mesmo ou para um terceiro. Concretizada por acordo ou deciso judicial Sempre indenizvel Indenizao prvia, justa e, em geral, paga em dinheiro

Requisio
Bens e servios, v. g., profissionais da rea de sade para prestar servios em local atingido por epidemia Uso da propriedade Concretizada por ato administrativo autoexecutrio Indenizao apenas se houver dano Indenizao sempre em dinheiro e posterior

Direito Constitucional 5.3.3 Confisco

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O confisco est previsto no art. 243 da CF:


Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas (procedimento de retirada da propriedade) e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Todo e qualquer bem de valor econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.

O confisco diferente da desapropriao-sano: em ambos h transferncia compulsria da propriedade; porm, a desapropriao sempre indenizvel - no existe desapropriao sem indenizao, ainda que via ttulos da dvida pblica ou agrria. No confisco a propriedade transferida e o proprietrio no recebe qualquer tipo de indenizao. Quais so as hipteses em que cabvel o confisco?

1. Glebas em que forem localizadas plantaes de drogas. Toda vez em que existir terras que plantem drogas tais sero expropriadas ( o procedimento) e sero confiscadas pelo Poder Pblico devendo ter destinao para: a) assentamento de colonos; b) cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. * Em caso de apenas parte da propriedade sendo utilizada para cultivo de plantas psicotrpicas o STF no RE 543.974 entende que, mesmo assim, toda a propriedade ser expropriada sem indenizao. O Supremo interpretou a Constituio conforme afirmando que a finalidade do confisco era de desapropriar toda a propriedade.
STF, RE 543.974 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. EXPROPRIAO. GLEBAS. CULTURAS ILEGAIS. PLANTAS PSICOTRPICAS. ARTIGO 243 DA CONSTITUIO DO BRASIL. INTERPRETAO DO DIREITO. LINGUAGEM DO DIREITO. LINGUAGEM JURDICA. ARTIGO 5, LIV DA CONSTITUIO DO BRASIL. O CHAMADO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. Gleba, no artigo 243 da Constituio do Brasil, s pode ser entendida como a propriedade na qual sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas. O preceito no refere reas em que sejam cultivadas plantas

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psicotrpicas, mas as glebas, no seu todo. 2. A gleba expropriada ser destinada ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. 3. A linguagem jurdica corresponde linguagem natural, de modo que nesta, linguagem natural, que se h de buscar o significado das palavras e expresses que se compem naquela. Cada vocbulo nela assume significado no contexto no qual inserido. O sentido de cada palavra h de ser discernido em cada caso. No seu contexto e em face das circunstncias do caso. No se pode atribuir palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em estado de dicionrio, ainda que no baste a consulta aos dicionrios, ignorando-se o contexto no qual ela usada, para que esse sentido seja em cada caso discernido. A interpretao/aplicao do direito se faz no apenas a partir de elementos colhidos do texto normativo [mundo do dever-ser], mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada, isto , a partir de dados da realidade [mundo do ser]. 4. O direito, qual ensinou CARLOS MAXIMILIANO, deve ser interpretado "inteligentemente, no de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses inconsistentes ou impossveis". 5. O entendimento sufragado no acrdo recorrido no pode ser acolhido, conduzindo ao absurdo de expropriar-se 150 m2 de terra rural para nesses mesmos 150 m2 assentarse colonos, tendo em vista o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. 6. No violao do preceito veiculado pelo artigo 5, LIV da Constituio do Brasil e do chamado "princpio" da proporcionalidade. Ausncia de "desvio de poder legislativo" Recurso extraordinrio a que se d provimento.

2. Bens apreendidos em decorrncia de trfico ilcito de entorpecentes: tais bens sero revertidos em benefcios de instituio e pessoal especializados em combate do trfico de drogas

5.3.4 Usucapio constitucional

A CF/88 apresenta duas hipteses especiais para aquisio de propriedade via usucapio, nos termos do art. 183 (imveis urbanos) e 191 (imveis rurais):

Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 - Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Art. 191. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra, em zona rural, no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Pargrafo nico. Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.

O prazo do usucapio rural menor do que os do Cdigo Civil - 5 anos apenas.,

Direito Constitucional sendo hiptese excepcional; todavia, determina mais requisitos: 1. Aparentar ser proprietria do imvel;

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2. O imvel ser utilizado como moradia da prpria pessoa ou de sua famlia; 3. No ser proprietrio de outro imvel urbano ou rural; 4. No caso de usucapio urbano, o imvel deve ter no mximo 250 metros quadrados; se rural, 50 hectares. Sendo que, no caso de imvel rural o possuidor deve tornar a propriedade produtiva atravs de seu trabalho ou do trabalho da sua famlia.

A CF/88 no vai dizer quando a propriedade urbana atenda sua funo social, pois ela transfere essa responsabilidade ao plano diretor de cada Municpio que obrigatrio para Municpios com mais 20 mil habitantes. Vejamos a redao do art. 182, 2:
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor

No caso do imvel rural diferente, pois no art. 186 a prpria Constituio Federal estabelece os requisitos necessrios para que uma propriedade rural cumpra sua funo social:
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

CLASSIFICAO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (Jos Afonso da Silva)

1. Introduo

Toda classificao subjetiva; possvel vrias classificaes acerca de um objeto. Assim funciona com as normas constitucionais: Maria Helena Diniz, Celso Tomaz Bastos, Rui Barbosa, entre outros classificaram as normas constitucionais. O importante que a classificao feita auxilie na compreenso do objeto.

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2. Eficcia positiva ou negativa

O critrio escolhido por Jos Afonso da Silva a eficcia das normas constitucionais. Todavia, quando ele criou a classificao ele no levou em conta a eficcia, j que todas as normas constitucionais tem eficcia; o que Jos Afonso fez foi levar em conta a aplicabilidade da norma. E qual a diferena entre eficcia e aplicabilidade? Eficcia pode ser de dois tipos:

1. Eficcia positiva: consiste na aptido da norma para ser aplicada aos casos previstos por ela. A norma abstrata prev uma situao, um mbito de proteo e quando tem eficcia positiva est apta a ser aplicada diretamente para resolver o caso concreto, no dependendo de uma lei regulamentadora. Cuidado: eficcia aptido, o que no significa necessariamente que a norma seja aplicada. * possvel ter uma norma apta a ser aplicada nos casos concretos, mas que na prtica no cumpre sua funo social --> quando isso acontece dizemos que a norma tem eficcia, mas no tem efetividade. Exemplo: pedestre deve atravessar na faixa, seno ser multado. Nunca foi visto essa norma ser aplicada no caso concreto por questes de inviabilidade prtica. Tem eficcia, mas no tem efetividade. A eficcia se situa exclusivamente no plano jurdico, enquanto que a efetividade se situa no plano da realidade

2. Eficcia negativa: a aptido da norma para bloquear normas anteriores ou invalidar normas posteriores. Isso no quer dizer que a norma esteja apta a um caso concreto; muitas vezes ela depende de uma outra vontade, de um outro ato para que ela possa ser aplicada. Todavia, essa norma tem o condo de invalidar outras leis que sejam contrrias a ela, ainda que no exista regulamentao. Exemplo: lei anterior a CF/88 que no foi recepcionada por ela como a Lei de Imprensa. * Toda norma constitucional possui eficcia, ainda que seja apenas uma eficcia negativa.

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3. Classificao propriamente dita

O que diferencia as normas constitucionais, segundo Jos Afonso da Silva o seu grau de eficcia, dividindo as normas constitucionais em:

1. Eficcia plena: aquela que tem uma aplicabilidade no caso concreto. Exemplos: normas que estabelecem imunidades (art. 53), proibies (art. 154, 2), vedaes (art. 19), isenes (art. 184) e prerrogativas (art. 129, 5, I). As normas constitucionais de eficcia plena podem ter aplicabilidade:

a) Aplicabilidade Direta. Pode ser aplicada diretamente ao caso previsto por ela, independentemente de qualquer ato administrativo ou de lei de intermediao. b) Aplicabilidade Imediata: a norma no depende de nenhuma condio para ser aplicada. Condio mais amplo do que outra vontade, v. g., quando a CF/88 entrou em vigor o sistema tributrio nacional demorou 6 (seis) meses para ter eficcia --> era uma condio temporal, sendo, portanto norma constitucional de eficcia plena com aplicabilidade imediata. c) Aplicabilidade Integral: a norma constitucional no admite qualquer restrio, devendo ser aplicada integralmente s hipteses nelas previstas. A norma no admite restrio, porm, admite uma conformao. Vejamos as crticas a partir de um exemplo segundo o art. 53 da CF:

* Crtica 1. Dificuldade de diferenciar conformao de restrio. A aplicabilidade integral o tpico mais problemtico da classificao de Jos Afonso da Silva. Analisando o supracitado artigo, para que os parlamentares necessrio uma lei regulamentadora desse dispositivo? No, tendo o dispositivo aplicabilidade direta, imediata e integral. Vamos supor que por esse artigo fosse criada uma lei reguladora que afirmasse que a imunidade parlamentar se restringe a opinies e votos no exerccio de sua funo. Essa lei estaria restringindo o dispositivo? Jos Afonso entende que nesse caso no haveria restrio, e sim apenas uma

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conformao imunidade, que s faz sentido se for relacionada funo que o parlamentar exerce. + muito difcil dizer que a conformao de um direito no uma restrio, pois, ao se conformar est restringindo. Virglio Afonso da Silva (filho de Jos) afirma que toda conformao importa uma restrio ao direito. Jos Afonso da Silva faz essa distino, pois parte da ideia que as normas constitucionais so limitadas por limites imanentes, por isso que essa teoria dele faz sentido. O que seria limite imanente? como se j fizesse parte daquele direito determinada conformao. No caso do legislativo que criou a lei autorizativa permitindo a imunidade dos parlamentares apenas no mbito do exerccio das suas funes --> o legislador revelando esse limite imanente, e no restringindo esse direito. O legislador revela algo que a prpria Constituio j afirma. * Crtica 2. Todos os direitos consagrados na CF/88 podero ser restringidos quando a norma restritiva tiver por finalidade a promoo de um outro fim constitucional e passar pelo teste da proporcionalidade. Exemplo: inviolvel a intimidade e a vida de uma pessoa. Essa inviolabilidade dentro da classificao de Jos Afonso da Silva uma norma constitucional de eficcia plena. E se o legislador faz uma lei restringindo a intimidade e a vida privada para tutelar outro direito fundamental, como a segurana pblica? Sim, visto que segurana pblica um direito constitucionalmente consagrado e passa pelo teste da proporcionalidade (adequao + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito). * Quem faz essas crticas ao pensamento de Jos Afonso da Silva o seu filho Virglio Afonso da Silva e Ingo Sarlet.

2. Eficcia contida: aquela que tem aplicabilidade direta, imediata e (possivelmente) no integral. Tem aplicao direta porque no depende de nenhuma outra lei ou ato para ser aplicada, ou seja, pode ser aplicada diretamente ao caso em concreto. Tambm no depende de nenhuma condio para ser aplicada, podendo ser tanto de eficcia positiva quanto negativa, a

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diferena entre a norma de eficcia plena e contida apenas quanto a aplicabilidade, e no quanto a eficcia, que ser a mesma entre as normas de eficcia plena e contida. A aplicabilidade possivelmente integral, quer dizer que a norma de eficcia contida admite restrio, ou seja, admite que o legislador ordinrio limite o seu campo de incidncia (aplicao), passando a se restringir as hipteses previstas na lei. Um exemplo disso o art. 5, XIII da CF/88. Enquanto no existir a lei restringindo, a norma de eficcia contida produzira os mesmos efeitos de uma norma de eficcia plena. * Para Michel Temer e Maria helena Diniz, a norma de eficcia contida deveria ser chamada de norma de eficcia redutvel ou restringvel. Pois na verdade a norma no tem a eficcia contida, mas apenas poder vir a ser contida. Tal norma no precisa necessariamente de lei para ser aplicada ao caso em concreto, haja vista que nasce idntica a norma de eficcia plena, podendo vir a ser contida.

3. Eficcia limitada: a norma que tem aplicabilidade indireta ou mediata. A norma


de eficcia limitada vai depender ou de outra vontade ou de alguma outra condio. A norma de eficcia limitada vai prever uma hiptese, e no vai ter eficcia positiva, s vai ter eficcia negativa, pois s tem aptido para invalidar outras normas. No tem eficcia positiva porque depende de outra vontade ou condio. Um exemplo disso o art. 192, 3 da CF/88, que foi revogado, e que era uma norma de eficcia limitada, segundo entendeu o STF, pois dependia de uma outra lei para ser aplicada, e esta lei seria a outra vontade para que tivesse eficcia. Jose Afonso da Silva divide as

normas de eficcia limitada em duas espcies: a) De princpio institutivo: aquela que depende de uma outra vontade para dar corpo, forma ou estrutura a uma determinada instituio consagrada no texto constitucional. Exemplos: art. 102, 1 da CF/88, que trata da ADPF, antes da edio da lei 9.882/99, ningum poderia ajuizar esta ao, o que tornou a norma de eficcia limitada; outro exemplo o direito de greve do servidor pblico (pois no mbito particular uma norma contida), em que o exerccio do direito de greve depende de lei especifica, e segundo o STF no possvel o exerccio da greve pelos servidores pblicos, diante disso os servidores ingressaram com um mandado de injuno, para tornar possvel

Direito Constitucional esse exerccio;

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b) De princpio programtico: so aquelas que estabelecem programas de ao a serem implementados pelos poderes pblicos. A CF/88 estabelece um resultado a ser alcanado - uma obrigao de fim. A norma no define os meios (no uma obrigao-meio), e sim so os Poderes Pblicos que definiro qual o melhor caminho para atingir a finalidade. Ex: art. 3 da CF:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

* Canotilho decretou o bito de normas de princpio programtico, pois as constituies europias no enfrentam essas normas como noobrigatrias, e sim so meros fins, exortaes feitas pelo legislador para atingir os objetivos. O professor Marcelo Novelino discorda dessa decretao de bito, pois, embora sejam normas programticas ela tem sim, carter vinculante que, caso no sejam respeitados, sero atitudes inconstitucionais do Poder Pblico.

Obs.: Maria Helena Diniz prope - alm da classificao de Jos Afonso da Silva - as normas constitucionais de eficcia absoluta ou supereficazes que so as normas que tem aplicabilidade direta, imediata e integral. A diferena em relao s normas de eficcia plena que estas no pode ser restringidas, nem por lei nem por emenda constitucional: ora, so as clusulas ptreas, ento segundo a ilustre professora. Ora, mas clusula ptrea pode ser restringida, o que no pode sua retirada do ordenamento e alm disso, o seu ncleo essencial deve ser preservado. Essa uma das crticas que se faz para a classificao de Maria Helena Diniz, alm disso a doutrina aponta que para a classificao ser boa deve ser abrangida por apenas um critrio, e, Maria Helena leva em conta na sua classificao mais de um critrio: a eficcia e a capacidade da norma constitucional ser alterada por lei ou emenda.

Obs.: normas constitucionais de eficcia exaurida so aquelas cuja eficcia se esgotou em razo do cumprimento dos efeitos nelas previstos. Exemplo: algumas normas do ADCT

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que j foram aplicadas ao caso previsto nela, v. g., seus arts. 2 e 3. Para efeito de reflexo uma pergunta: quanto ao artigo 2 ser que esse dispositivo poderia impedir uma emenda constitucional que tentasse alterar a forma de governo? O professor Marcelo Novelino entende que no possvel alterar a forma de governo o legislador por si s, todavia, ser possvel a realizao de um plebiscito para consultar a populao que, se aprovar, alterar a forma de governo. Da mesma forma, nada impede que se preveja uma nova reviso constitucional, nos termos do art. 3 se houvesse uma emenda a esse artigo do ADCT.
Art. 2 - No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas. 1 - Ser assegurada gratuidade na livre divulgao dessas formas e sistemas, atravs dos meios de comunicao de massa cessionrios de servio pblico. 2 - O Tribunal Superior Eleitoral, promulgada a Constituio, expedir as normas regulamentadoras deste artigo. Art. 3 - A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

Aula 13 - 03/06/2011

INSTRUMENTOS DE CONTROLE DAS OMISSES INCONSTITUCIONAIS

1. Quadro sintico distintivo Ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADO)


Previso legal a) art. 103, 2 da CF/88 b) Lei 9.868/99: que s previu a regulamentao da ADO apenas em 2009.

Mandado de Injuno (MI)

- Previso legal: art. 5, LXXI da CF/88

Direito Constitucional
- O objetivo da ADO assegurar a efetividade das normas constitucionais, protegendo, assim, a supremacia da Constituio --> - um controle abstrato de constitucionalidade. - No caso de controle abstrato, a pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo, cuja finalidade tutelar o ordenamento jurdico constitucional. - Todo controle abstrato no Brasil, necessariamente um controle concentrado: a) na esfera federal, quando o parmetro a CF/88 o controle ser de competncia do STF; b) para tornar efetiva norma estadual, o Tribunal de Justia do Estado-membro ser o competente

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- A finalidade precpua do mandado de injuno a de proteger o exerccio de direitos constitucionalmente consagrados (por isso que o MI est localizado no ttulo dos direitos fundamentais. um controle concreto de constitucionalidade - um processo constitucional subjetivo, que tem como finalidade principal assegurar direitos subjetivos

Quanto finalidade*

Quanto pretenso deduzida em juzo Competn cia

- A legitimidade ativa da ADO a mesma de todas as outras aes de controle abstrato (art. 103 da CF). Legitimida de ativa

Legitimida de passiva

Efeitos da deciso (ver tpico)

- Na ADO a finalidade tornar efetiva norma constitucional que omissa; portanto, quem ficar no plo passivo a autoridade que tem competncia para emanar essa norma. Com isso percebe-se que a legitimidade passiva ser, em regra, do Poder Legislativo.**** - A CF/88 determina expressamente no art. 103, 2 que o efeito da deciso em ADO ser apenas a cincia ao poder competente de sua omisso.

- A doutrina majoritria entende que o MI no um instrumento de controle concentrado, mas ele tambm no pode ser julgado por qualquer juiz ou tribunal. O MI tem uma caracterstica peculiar: um controle difuso-limitado, pois apesar de ele no se concentrar em apenas 1 tribunal, tambm nem todos o Judicirio vai poder manej-lo. - E quem competente para julgar o MI? A CF/88 atribui ao: STF, STJ, TSE e TRE e variar de acordo com a autoridade competente para emitir a norma. - A lei poder atribuir competncia a outros rgos do Poder Judicirio; todavia, essa lei ainda no foi editada; - A Constituio de determinado Estadomembro pode atribuir competncia para que certo tribunal seja competente para julgar MI. Por exemplo: a CE/MG prev que o TJ competente para julgar MI contra omisso de autoridade estadual; j se a omisso de autoridade municipal a competncia do juiz de 1 grau. - Mandado de injuno individual: qualquer pessoa cujo exerccio de um direito constitucionalmente assegurado seja inviabilizado por ausncia de norma regulamentadora.** - Mandado de injuno coletivo (no h previso legal, mas o STF admite): os legitimados so os mesmos do mandado de segurana coletivo do art. 5, LXX*** - Para o STF o nico legitimado passivo no mandado de injuno aquele que tem o dever de elaborar a norma regulamentadora, no se admitindo litisconsrcio passivo.

- A Lei no dispe nada sobre os efeitos da deciso do mandado de injuno. - O STF adotava a teoria no-concretista; atualmente adota a teoria concretista

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individual. - Vale lembrar que no julgado da greve do servidor pblico o STF adotou a teoria concretista geral. - Quando adotava a corrente noconcretista, o STF no admitia o cabimento de liminar no MI, pelo mesmo fundamento que no permitia liminar na ADO. - Mesmo com a mudana de teoria noconcretista para teoria concretista individual, o STF no vem admitindo a concesso de liminar em sede de mandado de injuno.

Liminar

- Antigamente o STF no admitia liminar em ADO: ora, se a deciso em si no pode compelir o rgo, pois apenas o notifica, por que conceder liminar? Aps a regulamentao em 2009 da Lei 9.868/99 este entendimento restou superado com a edio do art. 12-F e 1. Inclusive, mesmo havendo omisso total ser possvel a concesso de liminar para:***** a) Omisso parcial: suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado; b) Omisso total: suspenso de processos judiciais ou de procedimentos ou outra medida

* Quando se fala em finalidade, a finalidade principal, pois, os instrumentos que visam a assegurar direitos objetivos, indiretamente eles asseguram direitos subjetivos; a contrario sensu quando se tutelam direitos subjetivos constitucionalmente previstos, indiretamente est se tutelando o ordenamento constitucional.

** Exemplo: a CF/88 prev aposentadoria especial para os deficientes que depende de lei que ainda no foi regulamentada. Sendo uma omisso constitucionalmente, cabvel mandado de injuno individual para tutelar.

*** Como no h lei regulamentando o mandado de injuno o Supremo se utiliza da legislao relativa ao mandado de segurana, remetendo, inclusive, os seus legitimdos tambm para o mandado de injuno.
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

+ No STF todos os mandado de injuno dos direitos de greve do servidor pblico foram todos mandados de injuno coletivo.

**** Existem determinadas matrias que tm iniciativa privativa ou exclusiva: se o

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legitimado no age o Parlamento no pode fazer a lei, ficando inviabilizado. Nesses casos, quando a omisso decorre de inrcia de legitimado privativo ou exclusivo, contra ele que a ADO por omisso ajuizada, v. g., os casos de iniciativa privativa do Presidente da Repblica. A doutrina majoritria entende que, quando o legitimado para propor ADO o responsvel pela omisso no pode, por bvio, propor a ADO.

***** Art. 12-F, 1 da Lei 9.868/99:


Art. 12-F. Em caso de excepcional urgncia e relevncia da matria, o Tribunal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poder conceder medida cautelar, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. 1o A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal

Obs.: TRF no julga mandado de injuno tradicionalmente pela doutrina. O professor Marcelo Novelino segue esse entendimento, mas afirma que, se houver lei regulamentando tal competncia seria possvel.

2. Efeitos da deciso da ADO e MI

Vejamos a redao do art. 103, 2:


2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.

Fica muito claro que a Constituio Federal determina que o efeito da ADO apenas o de dar cincia ao poder competente da sua omisso. O ministro Gilmar Mendes, inclusive, sobre o prazo acima fixado, entendeu em alguns julgados que 30 (trinta) dias tempo impossvel de suprir omisso em alguns casos. A Lei 9.868/99 no art. 12-H e 1 em vista disso trouxe uma abertura para que o Supremo analisasse esse prazo que, se no

Direito Constitucional for suficiente, determinar prazo razovel.

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Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omisso, com observncia do disposto no art. 22, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias. 1o Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o interesse pblico envolvido.

No que tange aos efeitos da deciso do MI no h disposio legal. Quem vai determinar a doutrina e o STF. Tradicionalmente, podemos dividir esse estudo em duas correntes:

a) 1 corrente: no concretista: foi a corrente adotada pelo STF desde o advento da CF/88 at 2006. O efeito da deciso do MI o mesmo da ADO, onde o Supremo deve dar cincia ao poder competente da sua omisso. O Judicirio no vai tratar diretamente da norma, e sim apenas cientificar o poder competente que omisso. Exemplo: a CF dizia, antes de ser revogado que os juros eram de, no mximo, de 12% ao ano; quando questionado sobre o tema o STF via mandado de injuno ele apenas notificativa o Legislativo. Consequentemente, por isso, no admitia tambm liminar em sede de MI. A doutrina questionava esse corrente dizendo que o MI instrumento de controle concreto, e apenas notificar o poder omisso esvazia o sentido do MI.

b) 2 corrente: concretista

+ b.1 geral: no MI 708 (direito de greve do servidor pblico) O STF teve uma mudana radical no seu entendimento adotando a teoria concretista geral: a norma que necessitava de regulamentao seria regulamentada pelo STF por isso que concretista, porque ele concretiza a norma, suprindo a omisso. E mais: concretista geral, pois no regulamentar a norma apenas para quem impetrou o MI, e sim para todos, erga omnes, generalizando, no caso, para todos os servidores pblicos. A doutrina criticou essa deciso sob o fundamento que esse efeito erga omnes nem era cabvel na ao direta de inconstitucionalidade por omisso, e por que faz-lo em uma ao

Direito Constitucional individual?

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+ b.2 individual: aps esse entendimento absurdo no MI 708, O STF passou a adotar em seus julgados a teoria concretista individual --> o tribunal ir regulamentar o que estava omisso pelo Poder Legislativo apenas individualmente, para quem impetrou o mandado de injuno, ou seja, com efeito apenas inter partes. Exemplos no STF: MI 721; MI 758 e MI (QO) 795. Com relao a esse ltimo o Supremo tratou do direito de servidor pblico aposentadoria especial: o entendimento de aposentadoria especial privada da Lei 8.213 ser aplicada ao servidor pblico. Ora, mas isso no seria ruim, j que vai haver vrios MIs no mesmo sentido? A que o STF inovou: nos prximos mandado de injuno que tiverem o mesmo objeto no haver necessidade de rejulgamento por todo o Supremo, podendo o relator monocraticamente decidir os outros mandados de injuno da mesma forma que a Corte j entendeu. Vale lembrar que o Pretrio Excelso no vai fazer clculo de aposentadoria especial: quem vai calcular o INSS (o Supremo afirma apenas que se apliquem aos servidores pblicos as mesmas regras de aposentadoria especial dos trabalhadores privados.

+ b.3 intermediria: o Tribunal deve dar cincia ao Poder competente da sua omisso, v. g., 120 dias. Se nesse prazo a omisso no for sanada, o Tribunal j dir qual a concretizao do direito constitucionalmente omitido pelo Legislativo. Essa corrente j foi adotada pelo STF no MI 232, relatado pelo ex-ministro Nery da Silveira. A crtica a esse entendimento o seguinte: para que dar cincia de uma omisso constitucional ululante de 20 anos, com a greve dos servidores pblicos? A doutrina entende, que a depender do caso, no h necessidade de cincia ao poder omisso.

Obs.: o AGU atua nas aes de controle abstrato, inclusive na ADO por omisso, devendo ser intimado para se manifestar. Na ADO sua participao est no art. 12-E, 2 da Lei 9.868/99. Alm dessa previso h a conhecida disposio do art. 103, 3 da CF.
2o O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias

Direito Constitucional

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3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.

Veja que as disposies legais so diferentes: o 3 fala em defesa do ato impugnado, o que acontece na ADI e, as vezes na ADPF. Ora, uma pergunta: o AGU estar obrigado a defender sempre o ato impugnado? O Supremo Tribunal Federal vem cada vez mais relativizando esse entendimento: 1. Tese j considerada inconstitucional pelo STF: o AGU no est obrigado a defender o ato. Essa hiptese j pacfica na jurisprudncia; 2. Quando a norma viola interesse da Unio no seria necessrio tambm a defesa do ato pelo AGU. o entendimento da doutrina majoritria. 3. ADI 3.916: nessa ao o AGU no defendeu o ato impugnado. Quatro ministros entenderam que no se poderia obrigar o AGU a defender o ato impugnado, at mesmo em razo da inexistncia de sano. 2 ministros foram contrrios ao tema. Esse posicionamento recente, mas deve ser cauteloso, pois a maioria do Pretrio so 6, logo, nem todos os ministros se pronunciaram sobre o tema; logo, o STF no se pronunciou sobre o tema. Mas, preciso ser cauteloso. Obs.: no julgamento da Rcl. 10.793 a ministra Ellen Grace utilizou o termo efeito vinculante nas decises proferidas em sede de recurso extraordinrio quando so reconhecidas a repercusso geral. A ministra, apesar de fazer essa afirmao, colocou tambm que no cabe reclamao per saltum de decises de juzes de 1 grau divergentes do posicionamento do STF em deciso proferida em sede de recurso extraordinrio quando h reconhecimento de repercusso geral. Segundo Ellen Grace a pessoa deve recorrer normalmente para o respectivo Tribunal de Justia ou TRF conforme o caso. O Supremo adotou esse entendimento, sob o fundamento de que, admitindo a reclamao per saltum seria inviabilizar o trabalho do Pretrio. * CUIDADO: essa hiptese diferente de deciso que desrespeita smula vinculante. Nessa hiptese cabe reclamao direta do STF. * CUIDADO: a reclamao contra deciso judicial que desrespeita o que j foi decidido em sede de controle concentrado (ADI / ADC / ADPF/ ADO) pelo

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STF tambm possvel ser feita diretamente ao Pretrio. O que no pode ser feita reclamao direta ao STF quando a deciso judicial descumpre o que foi decidido em sede de recurso extraordinrio afetado ao Pleno do Supremo por repercusso geral.

DIREITOS SOCIAIS

1. Teoria da reserva do possvel A expresso reserva do possvel surgiu a partir de uma deciso em 1972 pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha em um caso muito famoso que tratava da questo de vagas em universidades. A Constituio alem prev a liberdade de exerccio de ofcio, trabalho ou profisso e a algumas pessoas ajuizaram ao sob o seguinte fundamento: ora, se temos a liberdade de ofcio, para termos esse direito em grande amplitude, precisamos de acesso universidade, ex vis, se quero ser magistrado, preciso

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ser bacharel em direito. Como vou exercer essa profisso se no tenho acesso universidade? Na Constituio alemo no h previso de universidade gratuita para todos, por isso que eles foram nessa linha. O Tribunal alemo concordou com essa linha de raciocnio: s que, apesar que seja desejvel que todos tenham acesso a universidade, isso nem sempre possvel, j que o Estado no tem como dar bolsa a todas as pessoas que queiram curs-las, em razo das limitaes oramentrias e usou a expresso reserva do possvel. H alguns autores que criticam a transposio desse conceito para o direito brasileiro, como o Andreas Krell, alemo radicado no Brasil professor da UFAL: no seria possvel no Brasil usar a teoria, visto que a desigualdade social muito grande, o que inviabilizaria o exerccio de direitos fundamentais sociais. O professor Novelino no concorda com essa posio, sob o fundamento de que, por ter mais desigualdade que a Alemanha essa reserva do possvel seria necessria. Inclusive, autores como Guido Calabresi e Phillip Bobbit chamam essas hipteses de escolhas trgicas: o oramento do Estado limitado; toda deciso alocativa de recursos causa consequncias negativas para outra parte do oramento. Exemplo: destino 20% para educao, mas vou desprestigiar os msicos que vo ficar apenas com 1% de verba. Toda deciso alocativa de recursos, na verdade tambm uma deciso desalocativa. A surge a pergunta: a quem cabe fazer essas escolhas trgicas? O juiz, legislador ou o Executivo? Os membros do Legislativo e Executivo foram eleitos democraticamente para isso. Isso significa, ento, que o Poder Judicirio deve ficar totalmente de fora? A primazia na definio das polticas pblicas do Poder Executivo e Legislativo, o que no significa que o Judicirio no pode agir: quando a Constituio for desrespeitada o Judicirio deve agir. Exemplo: pequeno grupo tem doena rara e o Estado entende que no precisa agir, pois uma minoria. Nesse caso o Judicirio deve intervir.

1.1 Dimenses da reserva do possvel (Ingo Sarlet)

Ingo Sarlet, professor da PUC/RS, aponta trs dimenses para a reserva do possvel:

1. Possibilidade ftica: consiste na existncia de recursos oramentrio para atender as pretenses individuais. Os direitos sociais tem carter positivo e, por isso, vo exigir do Estado prestaes e, para o que ele as atenda preciso de recursos oramentrios. Exemplo: a CF considera direito moradia um direito

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social. Ser possvel exigir do Estado a construo de uma casa para os semteto? complicado, pois deve analisar no apenas a demanda individual, e sim a questo como um todo no oramento estatal, em face ao princpio da isonomia. Assim, o princpio da isonomia impe que a possibilidade ftica seja analisada universalmente: todas aquelas que estejam na mesma situao. Ora, se o princpio da isonomia exige que a anlise seja feita de forma universal para todos que se encontrem na mesma situao, qual seria o meio mais adequado para que essas situaes fosse implementadas? As aes coletivas! Temos que pensar assim por situaes de economia processual e pelo fato de que aqueles que mais precisam ainda no conseguem chegar ao Judicirio.

2. Possibilidade jurdica: envolve dois aspectos: a) Anlise da existncia da previso oramentria: deve ser respeitada o princpio da legalidade na previso oramentria. A despesa deve estar prevista em lei. b) Anlise das competncias federativas: saber qual ente federativo responsvel por aquela demanda. Na sade, quem o competente, j que todos os entes so competentes? Tem se entendido que h uma competncia processual concorrente. Outra celeuma a educao, mas a prpria CF/88 faz uma separao, que tem sido aplicada na teoria da reserva do possvel. * Muito cuidado, pois a anlise de previso oramentria no deve ser um limite absoluto, porque seno o Poder Pblico sempre alegaria que no existe previso oramentria.

3. Razoabilidade da exigncia e proporcionalidade da prestao. Exemplo: possibilidade ftica da construo de casa para todos o Estado tem se tirar de outros setores como sade e educao e aumentando impostos e consequentemente a arrecadao. Essas decises seriam desproporcionais.

Obs.: o professor Novelino pondera muito o direito sade: complicado colocar na balana o direito sade x questo oramentria x necessidade de tratamento. Existe uma sada para essa questo, que veremos em instantes. No mais, essas dimenses propostas por Ingo Sarlet so muito boas.

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1.2 Alegao da reserva do possvel

A quem cabe alegar a reserva do possvel? O Estado ou quem o aciona? A reserva do possvel matria de defesa do Estado e ele dever provar, tendo, ento, o nus de provar que no tem como atender a demanda. Nas muitas vezes o procurador ao contestar no consegue comprovar que o Estado no tem recursos oramentrios. At tem, mas matria de extrema complexidade financeira.

2. Mnimo existencial

A expresso surgiu no Tribunal Federal Alemo em 1953 e depois comeou a ser utilizada pelo seu tribunal constitucional, passando, depois, a ser citada na jurisprudncia do nosso STF. Por sinal, a maioria das decises sobre direitos sociais tem como relator o ministro Celso de Mello e ele sempre comenta o mnimo existencial. Vale lembrar que quem citou inicialmente o termo mnimo existencial foi o professor Ricardo Lobo Torres. No direito alemo o mnimo existencial deduzido de trs princpios:

a) Dignidade da pessoa humana; b) Princpio da liberdade material; c) Princpio do Estado social.

O mnimo existencial consiste no conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma vida humana digna. Perceba que o mnimo existencial est ligado dignidade da pessoa humana com aqueles trs fatores estudados por ns que compem a dignidade. O problema definir o que entraria no mnimo existencial. Quais so os direitos que compe o mnimo existencial? Alguns autores como Ricardo Lobo Torres afirmam que no h como definir precisamente esses direitos porque vai depender da sociedade, do momento histrico, do ordenamento jurdico, etc., no havendo como definir a priori. A professora Ana Paula de Barcellos definem quais os direitos que compem o mnimo existencial a partir da CF/88 e da legislao infraconstitucional: a) Direito sade. Para o professor Novelino o mais problemtico porque

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muito extenso, ex vis, o direito ao medicamento que mais eficaz, mas extremamente custoso e h um mais barato, todavia, menos eficaz. possvel tratar-se em Cuba? No Rio de Janeiro aconteceu algo curioso: vrias pessoas aguardavam na fila o tratamento para o cncer e uma delas pediu tratamento antecipado na frente da fila e o juiz concedeu. Isso uma deciso que o Judicirio no tem capacidade para decidir quem tem urgncia no tratamento e quem no o tem. b) Educao bsica. Aqui simples: a CF/88 no art. 208, I garante educao fundamental obrigatria e gratuita a todos. uma regra estabelecida constitucionalmente. Princpio se pode ponderar, regra no. Vale lembrar que, aps a EC 59/09 a terminologia mudou de educao fundamental para educao bsica.
Art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - educao bsica obrigatria e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela no tiveram acesso na idade prpria;

c) Assistncia aos desamparados. Pessoas que se encontram em situao de misria - com renda per capta inferior a 1/4 do salrio mnimo e que sejam deficientes ou idosos devem receber um salrio mnimo. Inclusive, h uma lei dizendo que todo cidado tem direito a uma renda mnima. d) Acesso justia. De nada adianta a pessoa ter os direitos acima, se no h como requerer sua tutela. O aceso justia o instrumento necessrio para efetivar o mnimo existencial. * H autores que ainda colocam o direito moradia nesse mnimo. Perceba que como se o mnimo existencial fosse um subgrupo menor dos direitos sociais.
Direitos sociais Mnimo existencial

Por que a lei se preocupa em estabelece esse ncleo menor? por que os direitos sociais tem um custo oneroso. Quanto mais se amplia, formalmente, os direitos sociais, maior o risco deles no terem efetividade. O mnimo existencial busca justamente o oposto: garantir a fruio desse mnimo, independentemente de qualquer argumento

Direito Constitucional contrrio.

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Obs.: Daniel Sarmento tem um posicionamento no sentido de que o mnimo existencial no absoluto e deve ser ponderado com a reserva do possvel, direitos de terceiros, etc. Ingo Sarlet j entende que no cabe essa ponderao e sustenta que no se pode opor a reserva do possvel ao mnimo existencial. Ora, se o medicamento imprescindvel para que a pessoa continue viva no se pode ponderar. Esse entendimento de Ingo foi o que o ministro Celso de Mello adotou no RE 482.611/SC:
STF, RE 482.611 EMENTA: CRIANAS E ADOLESCENTES VTIMAS DE ABUSO E/OU EXPLORAO SEXUAL. DEVER DE PROTEO INTEGRAL INFNCIA E JUVENTUDE. OBRIGAO CONSTITUCIONAL QUE SE IMPE AO PODER PBLICO. PROGRAMA SENTINELA PROJETO ACORDE. INEXECUO, PELO MUNICPIO DE FLORIANPOLIS/SC, DE REFERIDO PROGRAMA DE AO SOCIAL CUJO ADIMPLEMENTO TRADUZ EXIGNCIA DE ORDEM CONSTITUCIONAL. CONFIGURAO, NO CASO, DE TPICA HIPTESE DE OMISSO INCONSTITUCIONAL IMPUTVEL AO MUNICPIO. DESRESPEITO CONSTITUIO PROVOCADO POR INRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819). COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL (RTJ 185/794-796). IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAO, PELO PODER PBLICO, DA CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL SEMPRE QUE PUDER RESULTAR, DE SUA APLICAO, COMPROMETIMENTO DO NCLEO BSICO QUE QUALIFICA O MNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191- -197). CARTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEDO PROGRAMTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLTICAS PBLICAS. PLENA LEGITIMIDADE JURDICA DO CONTROLE DAS OMISSES ESTATAIS PELO PODER JUDICIRIO. A COLMATAO DE OMISSES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIO DA REPBLICA (RTJ 174/687 RTJ 175/1212-1213 RTJ 199/1219- 1220).

3. A teoria da vedao de retrocesso social

A grande maioria dos direitos sociais consagrada em normas abertas, que vo necessitar de uma concretizao por parte do Poder Pblico. No defeito dos direitos sociais isso, e sim uma caracterstica inerente dos mesmos. Os Poderes Pblico iro eleger as prioridades de acordo com a vontade da maioria, v. g., a CF/88 no deveria, em tese, estabelecer regras de transporte, sade, etc., pois o direito que ser prioritariamente atendido deve ser decidido pela maioria. Quando se vota nos polticos se vota justamente

Direito Constitucional para quem elege a melhor prioridade.

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A partir do momento que os direitos sociais necessitam de uma concretizao, de norma infraconstitucional, como se essa norma concretizadora passasse a fazer parte do prprio direito social. Imagine que o direito social a esponja e o poder pblico o lquido: a norma aberta absorve o lquido que passa a fazer parte dessa esponja, desse direito social que no mais passa a ter apenas a configurao constitucional, e sim mais ampla, englobando tambm a legislao infraconstitucional. Por isso essas normas concretizadoras passariam a ser materialmente constitucional, j que tais normas so imprescindveis para a concretizao do direito social. como se elas comeassem a fazer parte do bloco constitucional. Por isso, a partir do momento em que ocorre a concretizao do direito social, esta no pode mais ser objeto de um retrocesso. Zagrebelsky, juiz da Suprema Corte italiana, entende que a vedao de retrocesso social impede reduzir o grau de concretizao atingido por uma norma de direito social, ou seja, a concretizao poderia sequer ser reduzida. um posicionamento radical. J o autor portugus Jos Carlos Vieira de Andrade probe a revogao da concretizao quando esta se revelar manifestamente arbitrria ou desarrazoada --> a vedao de retrocesso no impede qualquer reduo no grau de concretizao, e sim impede uma revogao arbitrria. um posicionamento sensato, pois a depender da situao a prioridade de direitos sociais pode mudar com o passar do tempo, v. g., no Brasil est se priorizando pela Copa de 2014 o transporte urbano e a infraestrutura. muito lgico.

Obs.:A vedao ao retrocesso, em sede de direitos sociais, vale lembrar, tambm chamada de non cliquet em aluso regra de nunca descer, s subir no alpinismo. Obs.: Cesare Batistti. Em 2009 quando o STF julgou a extradio o Supremo deu deciso apertada de 5 x 4, cujo voto de desempate foi do ministro Peluso, que entendeu que o Presidente da Repblica no est vinculado deciso do Supremo sobre a extradio. O STF no pode obrigar o Presidente a extraditar ou no. Agora, o Supremo entendeu que o Presidente da Repblica estaria vinculado ao tratado Brasil-Itlia. Confuso, Lula na poca pediu o parecer da AGU. No tratado Brasil-Itlia h uma clusula que a extradio poderia ser negado em caso de julgamento parcial pelo outro pas e o parecer se baseou nesse AGU. O Presidente Lula deu seu ltimo ato no extraditando Battisti. A Itlia, ento, entrou com uma reclamao no STF dizendo que o Presidente da Repblica no respeitou

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a deciso do STF! O STF nem chegou a analisar o mrito e entendeu que o Governo Italiano no pode questionar no STF um ato de soberania do Estado brasileiro.

Aula 14 10/06/2011

PODER CONSTITUINTE

1. Poder Constituinte Originrio

1.1 Introduo

O Poder Constituinte, doutrinariamente, costuma a ser classificado em duas espcies:

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originrio e reformador embora que, quem crie algo seja somente a primeira apresentada abaixo. Vamos estudar inicialmente o Poder Constituinte Originrio que aquele responsvel pela criao de uma nova Constituio. Pode ser a 1 Constituio ou uma nova Constituio se for um Estado que j tenha uma trajetria. No Brasil, a primeira CF foi a de 1824; aps, houveram vrias manifestaes do Poder Constituinte originrio at chegar a de CF/88. Por ser um Poder que vai criar a Constituio e uma nova ordem jurdica, devemos examinar sua natureza jurdica. Qual a essncia do Poder Constituinte?
PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Constituio Federal.

a) 1 corrente: Juspositivismo. Para a viso juspositivista o Poder Constituinte Originrio um poder social, energizado pelo povo, sendo verdadeiro poder poltico e poder de fato, no havendo limitaes para o exerccio desse poder. a corrente majoritria.

b) 2 corrente: Jusnaturalismo. Pela corrente do jusnaturalisimo defende-se que, alm do direito positivo posto pelo Estado existe um direito natural. E de acordo com os naturalistas, esse direito natural estaria acima do direito positivo, que estaria limitado pelos princpios do direito natural. Ora, se o Poder Constituinte Originrio est submetido a determinadas normas jurdicas do direito natural, dentro desta concepo o Poder Constituinte Originrio seria um poder de direito, jurdico (justamente por estar limitado pelo direito natural).

1.2 Caractersticas do Poder Constituinte Originrio

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Por estar acima do direito positivo o Poder Constituinte Originrio tem caractersticas essenciais que o diferenciam dos poderes constitudos. Aqui temos duas concepes tambm que podemos tratar o Poder Constituinte:

1. Concepo positivista: o poder constituinte originrio um poder:

a) Poder inicial: inicial porque no existe nenhum outro poder antes ou acima dele. Ora, se o ordenamento jurdico se inicia antes da CF/88 e o Poder Constituinte Originrio cria a CF/88, um poder inicial, o primeiro de todos. b) Poder autnomo: autnomo, pois cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que ir prevalecer. A ideia de direito consagrado pela CF/88 se ser liberal, social, tipo de Estado, direitos fundamentais consagrados uma ideia que o Poder Constituinte Originrio tem autonomia para decidir, escolhendo livremente que preceitos jurdicos sero consagrados. c) Poder incondicionado: o poder constituinte originrio no est sujeito a nenhuma condio de forma ou de contedo. No existe nenhum limite juridicamente pr-estabelecido com relao s formalidades que ele ir adotar nem ao contedo que vai colocar no documento jurdico maior. Geralmente uma nova Constituio surge com uma ruptura brusca como um golpe de Estado ou uma revoluo. Todavia, a CF/88, segundo Jorge Miranda, no surgiu com nenhuma dessas rupturas, e sim atravs de uma transio constitucional: antes havia a CF/1967 que teve uma emenda constitucional em 1985 onde houve previso de Assembleia Nacional Constituinte o povo eleger pessoas que iria criar uma nova constituio. Tal Assembleia foi criada em 1987 que deu origem CF/88. Alguns doutrinadores, inclusive, dizem, minoritariamente, que a CF/88 no adveio de um Poder Constituinte Originrio, visto o trmite acima da transio constitucional. O professor Novelino no concorda, pois na Assemblia Constituinte no houve limitao nenhuma para a criao de uma nova ordem constitucional.

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* Em prova do MP/MG considerou-se correta a assertiva em que se afirmava que o Poder Constituinte Originrio soberano, independente e ilimitado juridicamente. Pura questo terminolgica.

2. Concepo positivista: a ideia de um dos principais formuladores do Poder Constituinte, o Abade Emmanuel Syeys, atravs do panfleto O que o terceiro Estado? Ele era um terico jusnaturalista, como a maioria dos juristas daquela poca. Segundo Abade o Poder Constituinte Originrio tinha as seguintes caractersticas ( a mais cobrada em provas):

a) Poder permanente: o poder constituinte no se esgota com o seu exerccio, ou seja, no deixa de existir aps a criao da Constituio, mas permanece existindo de maneira latente. b) Poder inalienvel: a titularidade do poder constituinte no pode ser transferida. Segundo o Abade Syeys, o titular do poder constituinte um s, sempre a nao. Com a evoluo da teoria, entende-se que o titular o povo (conceito mais amplo do que nao). O que importa aqui que para o Abade, sempre a titularidade do poder constituinte estar pertencendo nao, independentemente de quem exerce o poder: uma coisa a titularidade (sempre do povo), outra coisa o exerccio quem elabora uma nova Constituio exerce esse poder. Exemplo: junta militar deu golpe de Estado e vai elaborar a uma nova Constituio o titular continua sendo o povo, mas quem exerceu o poder constituinte foi a junta militar. E qual a importncia dessa distino? a anlise da legitimidade do poder constituinte; se o exerccio do poder foi exercido de forma legtima ou no. Agora, quando a CF feita por um conjunto de representante do povo, nesse caso o exerccio do poder legtimo. c) Poder incondicionado pelo direito positivo: o poder constituinte incondicionado, no por qualquer direito, mas apenas pelo poder positivo. Segundo o pensamento do Abade Syeys, o Poder Constituinte Originrio no est subordinado nenhuma norma positiva, mas sim, por um direito natural.

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* Atualmente, a teoria do direito natural evoluiu muito hoje: vrios autores defendem que nem tudo que est no ordenamento jurdico pode ser considerado direito. Essa corrente ganhou uma fora muito grande aps a 2 guerra mundial, principalmente na Alemanha, com autores como: Oto Bachof que diz existir normas de sobredireito (acima do direito positivo); RadBruch, com sua frmula da injustia que diz que o direito extremamente injusto no direito. Robert Alexy, inclusive, em suas obras, adota a frmula da injustia proposta por Radbruch. Exemplo: Estado alemo confiscando bens de judeu, somente por sua religio.

1.3 Limitaes materiais ao Poder Constituinte Originrio

Jorge Miranda, constitucionalista portugus, aponta trs limitaes materiais que podem ser limitaes impostas ao Poder Constituinte Originrio, isso porque o conceito de soberania, atualmente, em razo da globalizao e cada vez mais um fortalecimento de proteo aos direitos humanos vem fazendo essa flexibilizao. Os limites criados pelo constitucionalista portugus so os seguintes:

1. Limitaes materiais transcendentes: so aquelas dirigidas ao Poder Constituinte material e so advindas de imperativos do direito natural ou de valores ticos ou de uma conscincia jurdica coletiva. Existe uma distino feita pela doutrina entre poder constituinte material e poder constituinte formal: o material aquele responsvel pela escolha do contedo consagrado pela Constituio, enquanto que o poder constituinte formal formaliza a escolha do contedo atravs de normas constitucionais. Veja bem: o titular do Poder Constituinte Material seria, teoricamente, o povo, enquanto que o Poder Constituinte formal seria materializado pela Assembleia Constituinte. * Exemplo dos limites materiais: valores ticos que devem ser observados pelo ordenamento jurdico, respeito ao direito natural, etc. * Proibio de retrocesso: os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade no podem sofrer um retrocesso quando da elaborao de uma nova Constituio. Cuidado para no confundir com a vedao de retrocesso

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estudada nos direitos sociais, que uma limitao a um poder constitudo, enquanto que a proibio ao retrocesso aqui estudada diz respeito ao Poder Constituinte Originrio. Uma nova CF no poderia consagrar menos direitos fundamentais do que a anterior. So verdadeiros limites metajurdicos.

2. Limitaes imanentes: so relacionadas configurao do Estado luz do poder constituinte material ou a prpria identidade do Estado da qual a Constituio representa apenas um momento em sua marcha histrica. Exemplo: a Constituio nova no poderia dizer que o Estado no soberano, pois algo imanente a um Estado.

3. Limitaes heternomas: so limitaes impostas por outros ordenamentos jurdicos. Exemplo: hoje em dia se fala em uma constituio europeia, ainda muito relutada por vrios pases. Se essa constituio for aprovada, tal servir de limite para as constituies de cada pas europeu, sendo, assim, uma limitao heternoma. H um movimento cada vez mais forte de um sistema internacional efetivo no que tange aos direitos humanos.

2. Poder Constituinte Decorrente

2.1 Introduo

O Poder Constituinte decorrente o responsvel pela elaborao das constituies estaduais. Tal poder tem previso no art. 11 do ADCT e no art. 25 da CF/88:
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. Art. 11. Cada Assemblia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios desta. Pargrafo nico. Promulgada a Constituio do Estado, caber Cmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgnica respectiva, em dois turnos de discusso e votao, respeitado o disposto na Constituio Federal e na Constituio Estadual.

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Desses dispositivos possvel deduzir o famoso princpio da simetria. Segundo tal princpio, as constituies estaduais devem observar o modelo estabelecido pela Constituio da Repblica. Os paradigmas da Constituio Federal devem ser observados pela constituio estadual, o que no dizer que ser uma cpia, mas sim preceitos bsicos que veremos adiante. Interessante citar que alguns autores como Ana Paula Barcellos, minoritariamente, entende que o princpio da simetria uma inveno do STF, que no foi previsto no supracitado art. 25 da CF/88. Vale citar que os deputados estaduais do art. 11 do ADCT no foram eleitos com o respectivo fim de realizar a Assembleia Constituinte: eram deputados que j estavam em suas funes e acabaram incumbidos de criar a respectiva constituio estadual (assim como o pargrafo nico previu que os vereadores criassem a lei orgnica do respectivo Municpio). S que, no que tange aos muncipes, eles devero respeitar a CF e a respectiva Constituio Estatual. Exemplos: Governador de Estado pode editar medida provisria, desde que prevista pela respectiva Constituio Estadual. E o prefeito pode editar medida provisria? O professor Marcelo Novelino entende que vai depender do modelo da Constituio Estadual, respeitando as competncias do Governador e do Presidente da Repblica.

2.2 Limitaes ao Poder Decorrente

Vamos estudar essas limitaes partindo da classificao do professor Jos Antnio da Silva que prope trs limitaes a partir de espcies de princpios constitucionais:

1. Princpios constitucionais sensveis: so aqueles princpios relacionados essncia da organizao constitucional da Federao brasileira, sendo consagrados no art. 34, VII. Sendo violados cabe interveno federal:
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta. e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade.

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* A decretao de interveno, quando h violao dos princpios sensveis no pode ser feito diretamente. Sabe-se que a interveno federal no Estadomembro somente decretada pelo Presidente da Repblica; s que em caso de violao de princpio sensvel (e tambm em situao de recusa de execuo de lei federal) necessrio que o STF julgue procedente um ADI interventiva, proposta pelo Procurador Geral da Repblica. Essa previso est art. 36, III da CF/88:
Art. 36. A decretao da interveno depender: III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal.

* O Presidente da Repblica s pode decretar interveno federal em Estadomembro, Distrito Federal ou Municpio localizado em Territrio (no podendo nos outros Municpios). Decretao em Municpio que no Territrio realizada pelo respectivo Governador do Estado. * A ADI interventiva um controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, cabe apenas ao STF processar e julg-la. S que, nesse caso, o Estado concretamente violou um princpio constitucional sensvel, portanto, tal controle no um controle concentrado abstrato, e sim um controle concentrado concreto. Se entende que, neste caso, o Procurador da Repblica atua como um substituto processual, representando a

coletividade. * A natureza da deciso da ADI interventiva de deciso polticoadministrativa. Aqui dois pontos relevantes: + O Procurador Geral de Justia do Estado-membro pode ajuizar representao interventiva contra um Municpio respectivo que violar princpios constitucionais sensveis da Constituio estadual. Tal ser decidido pelo TJ, e como a deciso poltico-administrativa, no caber nessa hiptese recurso extraordinrio. + O Presidente da Repblica est vinculado pela deciso do STF? Se o STF julgar procedente a ADI interventiva, o Presidente est obrigado a decretar a interveno? Por tal deciso ter natureza polticoadministrativa, o Supremo ao realizar o julgamento ele o faz como uma

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conotao poltica. A maioria da doutrina entende que a deciso do STF vincula a deciso do Presidente da Repblica: esse entendimento reforado pela Lei 1.079/50, art. 12.3:
Art. 12. So crimes contra o cumprimento das decises judicirias: 3 - deixar de atender a requisio de interveno federal do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral;

+ Se entender que o dispositivo foi recebido pela CF/88, e que crime deixar de atender a requisio, o Presidente da Repblica est vinculado deciso do STF.

2. Princpios constitucionais extensveis: so normas organizatrias da Unio extensveis aos Estados. O Estado dever observar esta norma organizatria estabelecida pela Unio. O STF usa a expresso normas de observncia obrigatria, o que est ligado ao princpio da simetria. Tais normas podem ser explcitas ou implcitas. Vamos ver alguns exemplos: a) Art. 28 da CF c/c art. 77. Perceba que se remete regra de eleies do Presidente da Repblica.
Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-se- no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano subseqente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77. Art. 77. A eleio do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica realizar-se-, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente

b) Art. 75 da CF.
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. Pargrafo nico. As Constituies estaduais disporo sobre os Tribunais de Contas respectivos, que sero integrados por sete Conselheiros.

c) Requisitos para a criao do CPI do art. 58, 3. A Constituio no afirma expressamente que essas regras devem ser observadas no que tange CPI estadual; todavia, o STF entendeu que tais so normas de observncia obrigatria.

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3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

d) Processo legislativo (art. 59 e seguintes). Curiosamente a CF/1967 previa que as normas de processo legislativo eram normas extensveis; todavia, a CF/88 no afirmou expressamente dessa forma; porm, o Supremo Tribunal Federal j entendeu diversas vezes que as normas de processo legislativo so de observncia obrigatria.

3. Princpios constitucionais estabelecidos: so aqueles que impem limitaes ao Estado e que esto espalhados de forma assistemtica na Constituio. No igual aos sensveis que esto todos em um s dispositivo. Jos Afonso da Silva d alguns exemplos: a) Regras mandatrias: o art. 37, por exemplo, impe uma norma que os Estados e os Municpios devem observar.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte

b) Regras vedatrias: o art. 19 vedatrio, pois estabelece vedaes expressas a todos os entes federativos.
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraarlhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar f aos documentos pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.

c) Limitaes implcitas: o art. 22 prev normas de competncia exclusiva da Unio. A contrario sensu, no pode legislao estadual ou municipal prev tais normas iguais em suas constituies estaduais ou leis orgnicas.

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3. Poder Constituinte Derivado (Reformador / Institudo / Constitudo)

A rigor, Poder Constituinte apenas o Originrio j por ns estudado, enquanto que o Decorrente e o Reformador so apenas nomenclaturas. O Poder Constituinte Derivado o responsvel pela modificao da Constituio Federal. Vamos fazer uma distino meramente didtica. Estudaremos inicialmente o poder Constituinte Derivado Reformador previsto no art. 60 da CF/88, que sofre as seguintes limitaes:
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da Repblica; III- de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio. 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. 3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem. 4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. 5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.

1. Limitaes temporais: impedem a modificao da Constituio durante um determinado perodo de tempo. Exemplo: a CF/1824 s permitia alterao em seu texto aps 4 (quatro) anos aps a sua promulgao, isso para que ela pudesse ganhar uma certa estabilidade, j que era a 1 Constituio. Na leitura do supracitado do art. 60 da CF/88 no existe limitao temporal possibilidade de emendar. Ora, e o que diz respeito a regra do art. 3 do ADCT, que afirma que a reviso constitucional ser feita aps 5 (cinco) anos da promulgao. Aqui no uma limitao temporal para o Poder Constituinte Reformador, e sim ao Poder Constituinte Revisor que ser estudado mais na frente.

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2. Limitaes circunstanciais: impedem a alterao da Constituio em situaes excepcionais, de extrema gravidade, nas quais a livre manifestao do poder derivado possa estar ameaada. Aqui se falam de situaes, e no de perodo de tempo, que o caso das limitaes temporais. A CF/88 possui limitaes circunstanciais: interveno federal (art. 60, 1), estado de defesa e estado de stio tais situaes so conhecidas por estado de legalidade extraordinrio.

3. Limitaes formais: so relacionadas ao processo de elaborao das emendas constitucionais. Para emendar a CF/88 deve se observar as formalidades dispostas abaixo: a) Iniciativa: art. 60, I-III da CF/88 j citados. Muito cuidado apenas com a participao do Presidente da Repblica que s participa da iniciativa da PEC, no podendo ele sancionar, vetar ou publicar emenda constitucional. Vale lembrar que quem promulga a emenda a mesa da cmara e a mesa do senado federal, em conjunto. b) Se determinada matria foi rejeitada em PEC na sesso legislativa, ela no pode ser objeto na mesma sesso legislativa, conforme o 5 do art. 60 da CF/88. Aqui no limitao temporal, uma vez que a CF/88 continua podendo ser emendada; todavia, s no poder ser no caso em que PEC sobre o mesmo assunto foi rejeitado na corrente sesso legislativa. Vale lembrar que sesso legislativa ordinria vai de 07.02 at 17.07, se reiniciando em 01.08 at 22.12. A sesso legislativa ANUAL: no se inicia de semestre em semestre, e sim de ano em ano (j legislatura o perodo de 4 anos). Cuidado com o art. 62, 10, pois prev redao semelhante:
10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo.

Aula 15 17/06/2011

4. Limitaes materiais (substanciais): impedem a alterao de determinados contedos consagrados no texto constitucional. A estas normas que no podem

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ser livremente alteradas pelo legislador se d o nome de clusulas ptreas (super-constitucionais / intangveis / de eternidade / entrincheiradas / cravadas na pedra) Quando existem clusulas ptreas h uma certa tenso com a democracia, pois, a vontade da maioria fica, de certa forma, obstada, uma vez que tais clusulas no permitem alteraes. E qual o fundamento dessa limitao, onde a maioria nem sempre pode impor o que ela quer? Vamos observar as finalidades das clusulas entrincheiradas: 1. Preservar a identidade material da Constituio: republicana,

democrtica, que consagra direitos fundamentais e sociais, etc. Se tal identidade pudesse ser livremente alterada a Constituio perderia o seu jeito de ser. justamente o que a clusula ptrea defende: se quer se modificar a Constituio dessa forma, que faa outra, afinal, o povo o titular do Poder Constituinte. 2. Proteger institutos e valores essenciais. As clusulas ptreas tutelam valores que a sociedade julga importante. 3. Assegurar a continuidade do processo democrtico, ou seja, assegurar a observncia das regras do jogo. Tal importante porque se no tutela o interesse democrtico, acaba-se asfixiando a democracia: quem est hoje no poder quer nele permanecer e vai impedir que a minoria chegue l. O exemplo mais paradigmtico a anterioridade eleitoral prevista constitucionalmente, que evita a mudana das regras do jogo no apagar das luzes. Governo dos mortos sobre os vivos Thomas Jefferson sustenta que as constituies deviam ser periodicamente alteradas de 19 em 19 anos, pois seria como se quem ditasse as regras fossem os mortos que elaboraram a respectiva Lei Maior. Teorias de justificao das clusulas ptreas:

o Teoria do pr-comprometimento (Jon Elster no seu livro Ulisses libertis): a proteo de determinados contedos pelas Constituies visa

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a assegurar o prprio processo democrtico, resguardando metas a longo prazo a fim de proteger a sociedade de suas inconsistncias temporais. A clusula ptrea um mecanismo de auto vinculao da sociedade por ela prpria estabelecida para ela se proteger de suas paixes e fraquezas, visando a proteger as metas longo prazo. O ser humano tem uma dificuldade de visualizar interesses longo prazo, por isso a criao de clusulas ptreas, onde h o pr-comprometimento em assegurar determinados direitos e proteger alguns institutos. + Jon Elster cita A Odisseia de Homero que conta a seguinte passagem: Ulisses ir fazer uma viagem com os marinheiros e algum o avisa sobre o perigo do canto das sereias, que enlouquece quem escuta fazendo pular em alto-mar. Ulisses ento pede que todos se amarrem e tapem os ouvidos para no morrer. o que Elster pega para fazer a analogia com sua teoria: a sociedade se amarra para ela prpria no ser prejudicada no futuro. + Aps, Jon Elster muda de ideia e passa adotar a teoria de Ulisses desacorrentado: a maioria, na verdade, acorrenta o outro com receio de que no futuro ele venha se tornar majoritrio. Ou seja, depois de refletir mais um pouco Jon Elster entende que quando a Constituio cria clusula ptrea a sociedade no acorrenta a si mesmo, e sim a minoria que agora no est no poder e que um dia pode estar no possa mudar as regras do jogo.

o Teoria da democracia dualista (Bruce Ackerman): o autor faz uma distino entre dois tipos de poltica: extraordinria e ordinria. A poltica extraordinria corresponde aos momentos de intensa

manifestao da cidadania. Ocorre em contextos de grande mobilizao cvica. J a poltica ordinria aquela realizada cotidianamente por meio das deliberaes de rgos de representao popular. Ackerman entende que na poltica extraordinria onde se manifesta o Poder Constituinte; por isso esta seria superior ordinria, podendo, ento, estabelecer limitaes como as clusulas ptreas. como a se a poltica extraordinria estivesse acima da poltica ordinria.

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Existem dois tipos de clusulas ptreas:

o Clusulas ptreas expressas (art. 60, 4):


4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

+ Perceba que o caput fala em deliberao proposta; no cabe, portanto, nem conversa. Se tal disposio for descumprida cabe, inclusive, controle de constitucionalidade preventivo. + O que significa tendente a abolir? O STF apesar de no ter posio pacfica, tem um entendimento, pelo menos, compartilhado pela maioria: as clusulas ptreas devem ser interpretadas no sentido de proteger o ncleo essencial dos princpios e institutos elencados no dispositivo, e no a sua intangibilidade ideal. Exemplo: uma das clusulas ptreas a separao dos Poderes. Tal quer dizer que nenhuma competncia contida na CF/88 pode ser modificada? Podese responder de incio que no. O que no seria possvel era enfraquecer um dos Poderes ao ponto de um controlar o outro. Esse o ncleo essencial Uma situao concreta foi quando da criao do CNJ. O Supremo entendeu que no violaria a separao dos Poderes. + Interessante citar o voto, que foi a nica clusula ptrea esmiuada pela Constituio direto, secreto, universal e peridico. Perceba que se a intangibilidade fosse literal no seria possvel alterar a CF como alguns querem no que diz respeito ao tempo do mandato do Presidente da Repblica de 4 para 5 anos. + Forma federativa de Estado tambm clusula ptrea. Um trecho do voto do ministro Seplveda Pertence cai muito em concurso sobre esse assunto: a forma federativa do Estado, consagrada desde a primeira constituio republicana princpio intangvel na nossa CF. Isso muito importante anotar, pois parece ir de encontro com o que

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dissemos no item acima, mas o STF para a forma federativa fala expressamente em princpio intangvel. + Como decorrncia da forma federativa do Estado o STF entende que o princpio da imunidade tributria recproca do art. 150, VI, a uma clusula ptrea decorrente da forma federativa (ADI 939). Essa ADI foi a do IPMF que curiosamente foi criado por emenda constitucional justamente para inibir algumas limitaes constitucionais, entre elas a imunidade tributria recproca. O Supremo, todavia, entendeu que no era possvel, pois tal imunidade clusula ptrea decorrente da forma federativa do Estado. essa tentativa de burlar a Constituio desrespeitando o ncleo essencial das clusulas ptreas via emenda constitucional se d o nome de atalhamento constitucional.
STF, ADI 939 EMENTA: - Direito Constitucional e Tributrio. Ao Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisrio sobre a Movimentao ou a Transmisso de Valores e de Crditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituio Federal. 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao a Constituio originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua e de guarda da Constituio (art. 102, I, "a", da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a Unio a instituir o I.P.M.F., incidiu em vcio de inconstitucionalidade, ao dispor, no paragrafo 2. desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes princpios e normas imutveis (somente eles, no outros): 1. - o princpio da anterioridade, que e garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituio); 2. - o princpio da imunidade tributaria reciproca (que veda a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a instituio de impostos sobre o patrimnio, rendas ou servios uns dos outros) e que e garantia da Federao (art. 60, par. 4., inciso I, e art. 150, VI, "a", da C.F.); 3. - a norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criao de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos, inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso; 3. Em consequncia, e inconstitucional, tambm, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem reduo de textos, nos pontos em que determinou a incidncia do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relao a todos os contribuintes, em carter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrana do tributo no ano de 1993.

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+ O enfraquecimento do ente tributrio imputando-lhe a cobrana do IPMF poderia, segundo o STF, consequentemente, violar a forma federativa do Estado. + Direitos e garantias fundamentais. Conforme j estudado tal o gnero que se divide em: a) direitos e garantias individuais; b) direitos sociais; c) direitos de nacionalidade; d) direitos polticos. A CF cita ainda os direitos coletivos. O professor Marcelo Novelino entende que tais direitos podem ser encontrados nos direitos individuais ou sociais. Veja que quando a CF/88 fala em clusula ptrea apenas coloca os direitos e garantias individuais. Alguns autores como Ingo Sarlet e Rodrigo Brando sustentam que, na verdade, que no apenas os individuais, mas todos os direitos fundamentais so clusulas ptreas. + Pela letra da lei, ento, seria possvel extinguir direitos sociais, de nacionalidade e polticos? O professor Marcelo Novelino entende que, mesmo a CF citando apenas os direitos individuais como clusulas ptreas, estariam englobados a outros direitos fundamentais no como clusula ptrea expressa, mas sim como clusulas ptreas implcitos. + O STF pacificou que o princpio da anterioridade eleitoral, que est entre os direitos polticos, uma clusula ptrea. Ento o STF entende que os direitos polticos so uma clusula ptrea consagrada pela CF/88? No. Na leitura da deciso se percebe que o Pretrio Excelso fundamentou que a anterioridade eleitoral uma garantia individual do cidado brasileiro. + Os direitos e garantias individuais no se restringem ao art. 5, segundo entendimento consolidado no STF. Assim, o Pretrio entende tambm que o princpio tributrio da anterioridade tambm uma clusula ptrea, pois uma garantia individual do contribuinte, sendo, portanto, uma clusula ptrea expressa, tal como a isonomia. o Clusulas ptreas implcitas:

+ Art. 60 (discorre sobre o rito da PEC). Jos Afonso da Silva e Paulo Bonavides entendem que no h nenhuma determinao na CF que tal dispositivo uma clusula ptrea, mas eles assim o consideram pelo

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Constituinte derivado. A pergunta : teria sentido se o Poder Constituinte derivado poderia alterar as limitaes estabelecidas para ele pelo Poder Constituinte originrio? Se a resposta for positiva, esvazia-se o art. 60, o que no certo. Por isso, defende-se que tal artigo uma clusula ptrea. # Dupla reviso: uma espcie de atalhamento constitucional onde se faz uma dupla modificao na CF/88. O ex-parlamentar Amaral Neto defendia a pena de morte na Constituio, todavia, tal clusula ptrea. O parlamentar, ento, props uma PEC para revogar o art. 60, 4, IV que diz que os direitos e garantias individuais so clusulas ptreas. Se fosse aprovada, no existiria mais essa limitao material e ele poderia propor outra PEC para, enfim, fazer o que se quiser. Esta a dupla reviso. A maioria da doutrina brasileira no admite esse mecanismo por ser uma espcie de fraude Constituio. + Alguns autores consideram como clusula ptrea implcita a forma republicana de governo e o sistema presidencialista. Interessante que as antigas constituies brasileiras traziam a forma republicana como clusula ptrea expressa, o que no foi consagrado pela CF/88. Em 1993, por fora do art. 2 do ADCT ocorreu um plebiscito que escolheu o sistema entre presidencialista e parlamentarismo. Inclusive, algumas disposies constitucionais foram preparadas para um sistema parlamentarista, como, por exemplo, o regramento das medidas provisrias. Aps o plebiscito o povo optou por permanecer com a forma republicana e o sistema presidencialista. O

constitucionalista Ivo Dantas entende que, aps o plebiscito, hoje no mais compatvel essa alterao. O professor Novelino discorda, afirmando que pode ser alterado o sistema, desde que houvesse um novo plebiscito.
Art. 2 - No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir, atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas.

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Tudo que falamos at agora foi sobre a reforma da Constituio. Vamos falar agora a reviso constitucional prevista no ADCT, art. 3. A diferena que a reforma o meio ordinrio de modificao da Constituio, enquanto que a reviso a via extraordinria.
Art. 3 - A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

Perceba que quando o supracitado artigo fala em reviso se coloca para tal uma limitao temporal que de 5 (cinco) anos. Ainda dispe a limitao formal voto de maioria absoluta do Congresso Nacional em sesso unicameral. Perceba que uma limitao mais simples do que na reforma, que de 3/5 em dois turnos. Veja que a reviso no menciona limitaes circunstanciais e materiais. Apesar de no mencionar a doutrina entende que so as mesmas limitaes circunstancias e materiais da reforma presentes do art. 60 da Lei Maior. A eficcia do art. 3 do ADCT j se exauriu, no podendo mais ser aplicada.

NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

1. Teoria da desconstitucionalizao

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Essa uma teoria bastante complexa para adotar na prtica. A sorte que ela no admitida pela grande maioria da doutrina ptria. Os maiores defensores dessa teoria so Pontes de Miranda e Manoel Gonalves Ferreira Filho. Quem criou a teoria da desconstitucionalizao foi Esmein a partir da linha terica de Carl Schimtt. Primeiro, ento, vamos falar do pensamento de Carl Schmitt. Para ele, que adota uma concepo poltica de Constituio, existe uma diferena entre: 1. Constituio propriamente dita; 2. Leis constitucionais. Nem tudo que est dentro da Constituio Constituio propriamente dita: segundo Carl Schimtt a Constituio propriamente dita apenas aquilo que decorre de uma deciso poltica fundamental. As vezes o texto da Constituio consagra temas que no so decises polticas fundamentais e, na verdade, aquelas leis constitucionais no precisariam estar na Lei Maior. So decises polticas fundamentais segundo Carl Schimtt: 1. Direitos fundamentais; 2. Estrutura do Estado 3. Organizao dos Poderes Outra teoria afirma que essas decises polticas fundamentais seriam um tipo de normas materialmente constitucionais. Alm das decises polticas fundamentais temos as outras leis constitucionais, por exemplo, a do art. 242, 2 que dispe que o Colgio Pedro II ser mantido na rbita federal. Tal artigo formalmente constitucional, mas no materialmente constitucionais. possvel uma norma ser materialmente constitucional, mas no ser formalmente constitucional? Sim, v. g., os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com qurum de 3/5 em dois turnos, porque no entram dentro do texto constitucional, sendo mantidos em separado. Vamos imaginar que em no ano de 2020 seja feita uma nova Constituio. O que vai acontecer com a CF/88? De acordo com a teoria da desconstitucionalizao aquilo que for Constituio propriamente dita, ou seja, aquelas que leis constitucionais decorrem das decises polticas fundamentais, segundo Carl Schimtt, sero automaticamente revogadas pela nova Constituio. No entanto, a outra parte da antiga CF que lei constitucional apenas em sentido formal permanecer vlida, porm, com status infraconstitucional. Em suma, aqueles dispositivos considerados como leis constitucionais, se forem compatveis com o contedo da nova Constituio, sero recebidos por ela como normas

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infraconstitucionais por isso que se chama de teoria da desconstitucionalizao, pois, as normas tinham status constitucional, mas passam, depois, a ter status de lei. Se ela fosse uma teoria aceita no Brasil, alm de saber a CF/88 deveramos tambm estudar a CF/67-69 e observar o que materialmente ou formalmente constitucional. Alm disso, deveramos conhecer tambm daquelas que so apenas formalmente constitucionais e analisar a compatibilidade com a CF/88. muito complexa na prtica e, por isso, no admitida no Brasil. Para o Brasil, quando surge uma nova Constituio a anterior fica inteiramente revogada. aquilo que se chama de revogao por normao geral.

2. Teoria da recepo

Essa

teoria

tem

um

foco

diferente.

Enquanto

que

teoria

da

desconstitucionalizao tem um foco de anlise entre as Constituies, velha e nova, a teoria da recepo parte da premissa da anlise entre a nova Constituio e as leis infraconstitucionais anteriormente j existentes. Pela teoria da recepo, quando a nova Constituio criada, a anterior fica completamente revogada, mas as normas infraconstitucionais anteriores que forem materialmente compatveis com a nova Constituio sero recepcionadas por ela; as que forem materialmente incompatveis no sero recepcionadas (no-recepo). Antigamente o Supremo em suas decises usava o termo revogao, o que no era correto, pois, tecnicamente no houve revogao, e sim caso de no-recepo. Exemplo: a lei de imprensa foi considerada materialmente incompatvel com a CF/88. Vamos aprofundar: e se houver uma norma com contedo compatvel com a nova Constituio, mas formalmente incompatvel? Impede a recepo? A incompatibilidade formal superveniente no impede a recepo, mas faz com que aquela norma adquira uma nova roupagem, um novo status. Qual a consequncia jurdica disso? Que a norma recepcionada s poder ser revogada / alterada pelo novo status dado a partir da nova ordem constitucional. A regra geral que a incompatibilidade formal no impede a recepo, porm, existe uma exceo: no haver recepo quando a incompatibilidade formal for decorrente de uma mudana de competncia entre os entes da Federao. Exemplo: vamos imaginar que a CF/88 atribua uma competncia para os Estados; vem uma nova CF em

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2020 e passa a atribuir essa mesma competncia para Unio. As leis estaduais no sero recepcionadas como leis federais, e sim sero revogadas. O exemplo lgico e coerente, porm, o CESPE adora usar como pegadinha em concurso.

3. Teoria da constitucionalizao superveniente

Nesta teoria, a lei nasce inconstitucional, portanto, incompatvel com a CF. Exemplo: Cdigo Penal alterado e reduz a maioridade penal para 16 anos, em clara contradio com dispositivo da Lei Maior. S que, antes de ser declarado inconstitucional h uma reforma da Constituio atravs de emenda que tambm altera a maioridade para 16 anos. A pergunta : o Cdigo Penal, na parte de maioridade, pode ser constitucionalizado? cabvel constitucionalizao superveniente? O STF no admite esta hiptese, visto que ele adota a teoria da nulidade advinda do direito norte-americano: a lei inconstitucional j nasce morta, sendo nula e, por isso, quando se declara uma lei inconstitucional tal lei tem natureza declaratria. Vale salientar que o STF no adota a tese de Hans Kelsen que considera que lei constitucional anulvel.

Obs.: alguns autores falam em inconstitucionalidade superveniente. a mesma coisa.

4. Teoria da Repristinao

A repristinao est prevista no art. 2, 3 da LIC.


3o Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.

Vamos a um exemplo: temos a lei A que revogada pela lei B que revogada pela lei C. Ora, ento a lei A est em vigor? Depende. Se a lei C afirmar expressamente que fica revogada a lei B e volta a ter vigncia a lei A isso possvel; todavia, a repristinao tcita no permitida. Essa mesma regra da lei de introduo das normas gerais brasileiras vale tambm para a Constituio Federal. Exemplo: se a CF/88 revogou a CF/67, ento, volta a de CF/1946? Somente se expresso categoricamente pela CF/88, o que no aconteceu. A regra que no se admite repristinao em direito constitucional. O que muda apenas o

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fundamento, pois um nvel superior de norma, no podendo aplicar a LICC e CF/88. O fundamento de no se admitir a repristinao tem como base dois princpios:

1. Princpio da segurana jurdica; 2. Princpio da estabilidade das relaes sociais

No se cobra muito esse assunto em concurso. O que cai o sub-tpico seguinte.

4.1 Efeito repristinatrio tcito

Vamos trabalhar com dois exemplos para compreender o efeito repristinatrio tcito: a) Lei 9.868/99, art. 11, 2 (medida cautelar em ADI). Existe uma lei A questionada em ADI e o STF concedeu a medida cautelar suspendendo essa lei. S que essa lei A havia revogado a lei Z que existia antes dela. Quando o STF suspende a lei A de acordo com a Lei 9.868/99 faz com que a legislao anterior no caso lei Z volte a produzir efeitos enquanto A estiver suspensa o efeito repristinatrio tcito. E se a lei Z for inconstitucional? Nesse caso o Supremo ao conceder a medida cautelar ter que afirmar expressamente a no-aplicao da legislao anterior.
2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.

No uma repristinao propriamente dita, pois a lei A no foi expressamente revogada, e sim foi apenas suspensa sua exigibilidade.

b) Lei A foi revogada pela lei B. Em ao definitiva de mrito o Supremo acaba com declarar a Lei B inconstitucional. Quando uma lei declarada inconstitucional e o tribunal nada fala a respeito do efeito temporal da deciso, o efeito automtico, em regra, ex tunc, retroativo. Ora, se a Lei B pela

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teoria da nulidade, j nasceu inconstitucional ela no poderia ser revogada. Ento, se a deciso da inconstitucionalidade da lei posterior tiver efeitos ex tunc, a lei anterior volta, automaticamente, a ter vigncia (porque a lei B no poderia ter existido, visto que nasceu inconstitucional). E se a lei A tambm for inconstitucional? O STF ter que dizer expressamente. A diferena aqui com o primeiro exemplo que na letra b no h lei prevendo; um entendimento terico, enquanto que na letra a h a prpria lei de ADI prevendo o efeito repristinatrio tcito. Aula 16 21/06/2011

5. Mutao constitucional

Mutao constitucional so processos informais de alterao do contedo da Constituio sem que ocorra qualquer modificao em seu texto. O sentido da Constituio alterado, mas seu texto permanece intocvel. A ideia de mutao constitucional foi criada por Laband e, aps, foi tratada mais tecnicamente por Jellinek. Essa ideia surgiu em contraposio reforma constitucional que uma modificao formal, textual da cf. Temos, basicamente, dois processos informais de alterao da CF: 1. Costumes: muito comuns nos pases que adotam o sistema da common law. Ora, se o costume faz parte da Constituio, ao ser alterado, altera-se tambm, consequentemente. Isso vinga no Brasil? Existe costume constitucional no Brasil? Apenas um: o voto de liderana uma prxis que existe no Congresso Nacional feita quando o tema no objeto de divergncia; em vez de cada congressista votar formalmente, renem-se as lideranas que votam no sentido combinado e aprovam a lei. 2. Interpretao: muito comum no sistema da civil law. Interpretand-se a Constituio possvel fazer uma mudana informal no contedo constitucional. Aqui se distingue muito bem o texto da norma: o texto o que est escrito, enquanto que a norma o produto da interpretao desse texto, extraindo-se daquele o real sentido.

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A interpretao do art. 52, X da CF/88 est sendo discutida no STF na Rcl 4.335/AC onde um juiz continua aplicando a lei de crimes hediondos e sua insuscetibilidade de Dois ministros propem, ento, a mutao

constitucional do citado inciso. A interpretao at h oje de que o Senado suspende a execuo da lei; s que Gilmar Mendes e Eros Grau votaram a favor da seguinte ideia: em vez do Senado suspender a execuo o que ele no estava fazendo o papel dele passava a ser de Dirio Oficial do STF; a resoluo do Senado no serviria para suspender a execuo; a prpria deciso do STF j teria essa fora, dando a resoluo do Senado apenas publicidade ao contedo da deciso do Pretrio Excelso.

5.2 Critrios para aferio da legitimidade (Canotilho)

De uma forma geral, a mutao em si utilizada no Brasil. No entanto, Canotilho prope critrios para a aferio da legitimidade da mutao constitucional. Inclusive, vale relembrar que autores como Daniel Assumpo que pertence escolha norte-americana tem um pensamento diverso do que vamos ensinar. Nos filiamos aqui ao posicionamento contrrio, da escola alem. So os seguintes critrios propostos por Canotilho: 1. A mutao deve estar contida dentro do programa normativo. Muller chama de programa normativo o texto da norma; tal serviria como um limite para a mutao, que deve ser feita desde que o texto (programa normativo) permita essa mudana de entendimento. 2. A mutao no pode contrariar princpios estruturantes da Constituio, v. g., separao dos Poderes, princpio federativo, democrtico, etc.

DIREITOS DE NACIONALIDADE

1. Conceito

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Nacionalidade o vnculo jurdico-poltico que liga o indivduo ao Estado fazendo dele um componente do povo. atravs da nacionalidade que o indivduo passa a pertencer ao povo daquele Estado. Povo populao. Todos que vivem no Brasil fazem parte da populao: estrangeiros, brasileiros, aptridas, etc. Povo o conjunto de brasileiros natos e naturalizados.

2. Espcies de nacionalidade

2.1 Nacionalidade primria / originria

As pessoas que tm a nacionalidade primria so os chamados brasileiro nato e suas hipteses esto no art. 12 da CF/88 que ser examinado minuciosamente. A pessoa adquire a nacionalidade originria em razo de um ato natural, um nascimento, no dependendo de ato de vontade, do desejo dela ou o local onde nasceu ou a filiao dela. Ento, temos dois critrios para adquirir a nacionalidade primria: 1. Jus soli - critrio funcional (critrio territorial): nos termos do art. 12, I a, pessoas nascidas no territrio brasileiro, ainda que de pais estrangeiro, exceto no caso de estrangeiros que esto a servio do seu pas de origem.
Art. 12. So brasileiros: I - natos: a) os nascidos na Repblica Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas;

No basta que apenas um dos pais esteja a servio do seu pas; ambos os pais devem estar servio do seu Estado de origem; Os pais devem estar a servio do prprio pas, no podendo estar a servio de outro. Exemplo: diplomatas argentinos esto a servio do Chile e tem filho no Brasil. O menino no ser brasileiro. Cuidado apenas com o caso do cnsul e sua mulher que apenas a acompanha; mesmo que a mulher no esteja trabalhando considerado como que esteja a servio do seu pas. 2. Jus sanginis + critrio funcional (art. 12, I, b): nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileiro. Ao contrrio da hiptese anterior, no precisa

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que os dois estejam a servio do Brasil; basta um dos pais ser brasileiro e estar a servio da Repblica Federativa do Brasil.
Art. 12. So brasileiros: I - natos: b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio da Repblica Federativa do Brasil;

3. Jus sanginis + residncia no Brasil + opo pela nacionalidade brasileira (art. 12, I, c). Esse critrio j estava previsto antes da EC 54/07. S que havia um problema dos brasileirinhos aptridas. Antes de 2007 se os filhos de brasileiros nascessem no exterior, eles somente poderiam ser brasileiros quando fixassem residncia no Brasil; foi o que aconteceu com o filho de Ronaldo, o Ronald que era filho de pais brasileiros. Ele ficou sem nacionalidade um tempo. Em 2007 foi aprovada a EC 54 para corrigir esse problema que acrescentou uma segunda hiptese alnea c do inciso I d o art. 12 que jus sangini + registro na repartio brasileira competente (no caso, um consulado).
Art. 12. So brasileiros: I - natos: c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 54, de 2007)

Se os pais optarem a no fazer o registro no consulado, a criana pode optar depois pela nacionalidade brasileira, desde que venham a fixar residncia no Brasil, seguindo a regra do incio do nmero 3 acima citado.

Alguns autores sustentam que, alm dessas quatro hipteses acima citadas, haveria tambm a nacionalidade originria no caso de adoo, nos termos do art. 227, 6 da CF. Ora, como no pode haver diferena de tratamento de filhos, se um brasileiro adota uma criana estrangeira ela poder ser reconhecida como brasileiro nato.
Art. 227, 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

2.2 Nacionalidade secundria / adquirida

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A pessoa que optar pela nacionalidade brasileira ser considerado como brasileiro naturalizado. Estas hipteses esto previstas no art. 12, II. Antes de falar especificamente das hipteses vamos falar um pouco da naturalizao que pode ocorrer de duas formas:

1. Naturalizao tcita (grande naturalizao): no depende de uma opo expressa da pessoa, que no precisa manifestar a vontade de adquirir a nacionalidade; basta que ela no digna nada. Geralmente esse tipo de naturalizao adotada por pases que esto comeando a se desenvolver. No caso do Brasil, em 1824 quando se libertou de Portugal, na CF/1824 em seu art. 6: os portugueses que aqui viviam sero tido como brasileiros, automaticamente, caso no se manifestassem em sentido contrrio. Aps a CF/1891 trouxe o mesmo procedimento no art. 69. J a CF/88 apenas adotou a naturalizao expressa.
Art. 6. So Cidados Brazileiros IV. Todos os nascidos em Portugal, e suas Possesses, que sendo j residentes no Brazil na poca, em que se proclamou a Independencia nas Provincias, onde habitavam, adheriram esta expressa, ou tacitamente pela continuao da sua residencia. Art 69 - So cidados brasileiros: 4) os estrangeiros, que achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, no declararem, dentro em seis meses depois de entrar em vigor a Constituio, o nimo de conservar a nacionalidade de origem; 5) os estrangeiros que possurem bens imveis no Brasil e forem casados com brasileiros ou tiverem filhos brasileiros contanto que residam no Brasil, salvo se manifestarem a inteno de no mudar de nacionalidade; 6) os estrangeiros por outro modo naturalizados.

Naturalizao involuntria naturalizao tcita. Aquela so os casos de que, por exemplo, em alguns pases, a mulher se casou com o marido, ela adquirir a nacionalidade do marido. Mesmo ela no querendo, vai adquirir a nacionalidade. Na Itlia se adota esse tipo.

2. Naturalizao expressa. A CF/88 apresenta no art. 12, II as seguintes espcies de naturalizao expressa:

Direito Constitucional a) Naturalizao ordinria (art. 12, II, a):

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a.1 So brasileiros naturalizados o que na forma da lei adquiram a nacionalidade brasileira. Atualmente, a lei que trata desses requisitos a Lei 6.815/80, art. 112 e art. 115, 2.
Art. 12. So brasileiros: II - naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; Art. 112. So condies para a concesso da naturalizao: I - capacidade civil, segundo a lei brasileira; II - ser registrado como permanente no Brasil; III - residncia contnua no territrio nacional, pelo prazo mnimo de quatro anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalizao; IV - ler e escrever a lngua portuguesa, consideradas as condies do naturalizando; V - exerccio de profisso ou posse de bens suficientes manuteno prpria e da famlia; VI - bom procedimento; VII - inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mnima de priso, abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e VIII - boa sade. 1 no se exigir a prova de boa sade a nenhum estrangeiro que residir no Pas h mais de dois anos. 2 verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideolgica ou material de qualquer dos requisitos exigidos neste artigo ou nos arts. 113 e 114 desta Lei, ser declarado nulo o ato de naturalizao sem prejuzo da ao penal cabvel pela infrao cometida 3 A declarao de nulidade a que se refere o pargrafo anterior processar-se- administrativamente, no Ministrio da Justia, de ofcio ou mediante representao fundamentada, concedido ao naturalizado, para defesa, o prazo de quinze dias, contados da notificao. Art. 115, 2. Exigir-se- a apresentao apenas de documento de identidade para estrangeiro, atestado policial de residncia contnua no Brasil e atestado policial de antecedentes, passado pelo servio competente do lugar de residncia no Brasil, quando se tratar de: I - estrangeiro admitido no Brasil at a idade de 5 (cinco) anos, radicado definitivamente no territrio nacional, desde que requeira a naturalizao at 2 (dois) anos aps atingir a maioridade; II - estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de atingida a maioridade e haja feito curso superior em estabelecimento nacional de ensino, se requerida a naturalizao at 1 (um) ano depois da formatura. 3. Qualquer mudana de nome ou de prenome, posteriormente naturalizao, s por exceo e motivadamente ser permitida, mediante autorizao do Ministro da Justia.

a.2. Originrios dos pases de lngua portuguesa que possuam 1 (um) ano de residncia ininterrupta e idoneidade moral. ato discricionrio ou vinculado o ato do Presidente da Repblica que geralmente delega para o Ministro da Justia que concede a nacionalidade nesses casos? Segundo o STF trata-se de ato

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discricionrio, de soberania estatal, no tendo como obrigar o Presidente da Repblica a faz-lo.

b) Naturalizao expressa extraordinria (quinzenria), nos termos do art. 12, II, b. Aqui a CF/88 estabelece trs requisitos: b.1. Residncia por 15 (quinze) anos ininterruptos; b.2. Inexistncia de condenao penal; b.3. Opo expressa pela nacionalidade brasileira Neste caso o ato do Presidente da Repblica um ato vinculado, tendo o indivduo requerente direito pblico subjetivo caso rena as condies constitucionalmente previstas. Se atender os requisitos, o Estado brasileiro obrigado a reconhecer a nacionalidade. O STF entende assim porque na parte final do dispositivo constitucional tem a expresso desde que requeira.
Art. 12. So brasileiros: II - naturalizados: b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

3. Quase nacionalidade

A hiptese de quase nacionalidade est prevista no art. 12, 1.


1 Aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio

Esta situao apenas se aplica exclusivamente aos portugueses e no a pessoas de outras nacionalidade, ainda que falem portugus. Ainda, Portugal dever estabelecer os mesmos benefcios aos brasileiros, ou seja, dever haver reciprocidade. Atualmente no h essa permisso por parte de Portugal. A CF/88 no prev se o portugus tem os mesmos direitos do brasileiro nato ou do naturalizado. Obviamente que do brasileiro naturalizado. Mas cuidado: aos portugueses equiparados so atribudos os mesmos direitos dos brasileiros naturalizados ou, em outras palavras, os mesmos direitos dos brasileiros natos, salvo os casos previstos na CF/88.

4. Diferenas de tratamento entre brasileiros natos e naturalizados

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Primeiramente lembre que a essa diferena de tratamento somente pode ser feita pela Constituio Federal, nos termos do art. 12, 2.

Art. 12, 2 - A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio.

4.1 Cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, 3)


3 - So privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa

A CF/88 coloca que alguns cargos so privativos de brasileiros natos, com base em dois critrios:

1. Linha sucessria do Presidente da Repblica. Qualquer cidado, ainda que ocupe temporariamente o cargo de Presidente da Repblica dever ser brasileiro nato. So os cargos, sucessivamente, de: Presidente da Repblica, seu vice, Presidente da Cmara dos Deputados, Presidente do Senado, Presidente do STF. Interessante notar que tambm sero cargos privativos de brasileiros natos o Presidente e o vice-presidente do CNJ; isso por causa de uma leitura sistemtica da CF/88, pois o presidente e o vice do CNJ so ministros do STF e, todos, devem ser brasileiros natos.

2. Segurana nacional. Por razes de segurana nacional as carreiras diplomticas, oficiais das Foras Armadas e Ministro de Estado e da Defesa

4.2 Seis assentos do Conselho da Repblica (art. 89, VI)

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O Conselho da Repblica um rgo de conselho do Presidente da Repblica para situaes extraordinrias. A composio do Conselho conta com 6 (seis) cidados, brasileiros natos.
VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo.

4.3 Propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens (art. 222)
Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no Pas.

A lei no exige que para ser proprietrio dessas empresas o brasileiro seja necessariamente nato. Pode at ser brasileiro naturalizado, mas a naturalizao deve ter ocorrido h, pelo menos, 10 (dez) anos. Essa ressalva justificada porque? Dizem as mslnguas que o ex-dono da editora abril precisava dessa ressalva de naturalizados.

4.4 Extradio (art. 5, LI)


Art. 5, LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

O brasileiro nato no pode ser extraditado em hiptese alguma, ainda que tenha dupla nacionalidade. J o brasileiro naturalizado poder ser extraditado em duas situaes:

1. Crime praticado antes da naturalizao 2. Trfico ilcito de entorpecentes ou drogas afins praticados a qualquer tempo.

O fato de ser casado com brasileira e at mesmo ter filhos com ela no impede a extradio, nos termos da Smula 421 do STF.
Smula 421 do STF. No impede a extradio a circunstncia de ser o extraditado casado com brasileira ou ter filho brasileiro.

A regra aqui diferente da expulso. Na extradio o extraditando praticou um crime em outros pas; na expulso o estrangeiro praticou ato nocivo no Brasil e, por isso,

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ser ele expulso do territrio brasileiro. As hipteses em que o estrangeiro pode ser expulso est disciplinado na Lei 6.815, art. 65 que deve ser lida em conjunto com a Smula 01 do STF:
Smula 01 do STF. vedada a expulso de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da economia paterna. Art. 65. passvel de expulso o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a tranqilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais. Pargrafo nico. passvel, tambm, de expulso o estrangeiro que: a) praticar fraude a fim de obter a sua entrada ou permanncia no Brasil; b) havendo entrado no territrio nacional com infrao lei, dele no se retirar no prazo que lhe for determinado para faz-lo, no sendo aconselhvel a deportao; c) entregar-se vadiagem ou mendicncia; ou d) desrespeitar proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro. Art. 66. Caber exclusivamente ao Presidente da Repblica resolver sobre a convenincia e a oportunidade da expulso ou de sua revogao. Pargrafo nico. A medida expulsria ou a sua revogao far-se- por decreto. Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulso do estrangeiro poder efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenao. Art. 68. Os rgos do Ministrio Pblico remetero ao Ministrio da Justia, de ofcio, at trinta dias aps o trnsito em julgado, cpia da sentena condenatria de estrangeiro autor de crime doloso ou de qualquer crime contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social, a economia popular, a moralidade ou a sade pblica, assim como da folha de antecedentes penais constantes dos autos. Pargrafo nico. O Ministro da Justia, recebidos os documentos mencionados neste artigo, determinar a instaurao de inqurito para a expulso do estrangeiro. Art. 69. O Ministro da Justia, a qualquer tempo, poder determinar a priso, por 90 (noventa) dias, do estrangeiro submetido a processo de expulso e, para concluir o inqurito ou assegurar a execuo da medida, prorrog-la por igual prazo. Pargrafo nico. Em caso de medida interposta junto ao Poder Judicirio que suspenda, provisoriamente, a efetivao do ato expulsrio, o prazo de priso de que trata a parte final do caput deste artigo ficar interrompido, at a deciso definitiva do Tribunal a que estiver submetido o feito. Art. 70. Compete ao Ministro da Justia, de ofcio ou acolhendo solicitao fundamentada, determinar a instaurao de inqurito para a expulso do estrangeiro. Art. 71. Nos casos de infrao contra a segurana nacional, a ordem poltica ou social e a economia popular, assim como nos casos de comrcio, posse ou facilitao de uso indevido de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, ou de desrespeito proibio especialmente prevista em lei para estrangeiro, o inqurito ser sumrio e no exceder o prazo de quinze dias, dentro do qual fica assegurado ao expulsando o direito de defesa. Art. 72. Salvo as hipteses previstas no artigo anterior, caber pedido de reconsiderao no prazo de 10 (dez) dias, a contar da publicao do decreto de expulso, no Dirio Oficial da Unio.

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Art. 73. O estrangeiro, cuja priso no se torne necessria, ou que tenha o prazo desta vencido, permanecer em liberdade vigiada, em lugar designado pelo Ministrio da Justia, e guardar as normas de comportamento que lhe forem estabelecidas. Pargrafo nico. Descumprida qualquer das normas fixadas de conformidade com o disposto neste artigo ou no seguinte, o Ministro da Justia, a qualquer tempo, poder determinar a priso administrativa do estrangeiro, cujo prazo no exceder a 90 (noventa) dias. Art. 74. O Ministro da Justia poder modificar, de ofcio ou a pedido, as normas de conduta impostas ao estrangeiro e designar outro lugar para a sua residncia. Art. 75. No se proceder expulso: I - se implicar extradio inadmitida pela lei brasileira; ou II - quando o estrangeiro tiver: a) Cnjuge brasileiro do qual no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado h mais de 5 (cinco) anos; ou b) filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda e dele dependa economicamente. 1. no constituem impedimento expulso a adoo ou o reconhecimento de filho brasileiro supervenientes ao fato que o motivar. 2. Verificados o abandono do filho, o divrcio ou a separao, de fato ou de direito, a expulso poder efetivar-se a qualquer tempo.

J a deportao a devoluo compulsria de um estrangeiro que tenha entrado de forma irregular no pas. As hipteses de deportao esto na Lei 6.815, arts. 57 e 58.
Art. 57. Nos casos de entrada ou estada irregular de estrangeiro, se este no se retirar voluntariamente do territrio nacional no prazo fixado em Regulamento, ser promovida sua deportao. 1 Ser igualmente deportado o estrangeiro que infringir o disposto nos artigos 21, 2, 24, 37, 2, 98 a 101, 1 ou 2 do artigo 104 ou artigo 105. 2 Desde que conveniente aos interesses nacionais, a deportao far-se- independentemente da fixao do prazo de que trata o caput deste artigo. Art. 58. A deportao consistir na sada compulsria do estrangeiro. Pargrafo nico. A deportao far-se- para o pas da nacionalidade ou de procedncia do estrangeiro, ou para outro que consinta em receb-lo. Art. 59. No sendo apurada a responsabilidade do transportador pelas despesas com a retirada do estrangeiro, nem podendo este ou terceiro por ela responder, sero as mesmas custeadas pelo Tesouro Nacional.. Art. 60. O estrangeiro poder ser dispensado de quaisquer penalidades relativas entrada ou estada irregular no Brasil ou formalidade cujo cumprimento possa dificultar a deportao. Art. 61. O estrangeiro, enquanto no se efetivar a deportao, poder ser recolhido priso por ordem do Ministro da Justia, pelo prazo de sessenta dias. Pargrafo nico. Sempre que no for possvel, dentro do prazo previsto neste artigo, determinar-se a identidade do deportando ou obter-se documento de viagem para promover a sua retirada, a priso poder ser prorrogada por igual perodo, findo o qual ser ele posto em liberdade, aplicando-se o disposto no artigo 73. Art. 62. No sendo exeqvel a deportao ou quando existirem indcios srios de periculosidade ou indesejabilidade do estrangeiro, proceder-se- sua expulso.

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Art. 63. No se proceder deportao se implicar em extradio inadmitida pela lei brasileira. Art. 64. O deportado s poder reingressar no territrio nacional se ressarcir o Tesouro Nacional, com correo monetria, das despesas com a sua deportao e efetuar, se for o caso, o pagamento da multa devida poca, tambm corrigida.

Nenhuma dessas hipteses se confunde com a entrega(surrender) que est no Estatuto do Tribunal Penal Internacional. A natureza e a finalidade da entrega so bem diferentes da extradio: nesta ltima o estrangeiro ser entregue para o seu pas de origem para ser l julgado. J na entrega ela no ser julgada por um tribunal de outro pas, e sim por uma jurisdio internacional da qual o Brasil faz parte e manifestou expressamente a sua aquiescncia. Nesse caso, do Tribunal Penal Internacional, como o Brasil adotou este tratado sem ressalvas ser possvel at a entrega de brasileiro nato. Esquematicamente as diferenas acima: Extradio
Consiste na entrega de uma pessoa a um outro Estado, em razo de um crime nele praticado para que seja julgada segundo as suas leis. O extraditando no cometeu nenhum crime no Brasil.

Expulso
Consiste na retirada fora, do territrio brasileiro, de um estrangeiro que tenha praticado atos tipificados no art. 65 da lei 6.815/80. O estrangeiro no praticou nenhum crime no Brasil, mas sim um ato nocivo dentro do territrio nacional.

Deportao
Consiste na devoluo compulsria que tenha entrado ou esteja de forma irregular no territrio nacional. Ir para seu Estado de origem ou para qualquer outro Estado que o aceite.

Entrega (surrender)
Consiste na entrega de um indivduo a um Tribunal Penal Internacional para que seja julgado por ele (inclusive para nacionais natos).

4.4.1 Questes especiais acerca da extradio

A) O Brasil adota o sistema da contenciosidade limitada pela Lei 6.815/80. Quando um Estado estrangeiro faz um requerimento da extradio para o Brasil o Supremo no ir analisar o mrito da questo. Ao falar em contenciosidade limitada quer dizer que o processo de extradio se limita anlise dos pressupostos necessrios extradio.

B) No art. 5, LII da CF/88 no se admite extradio em caso de crime poltico ou de opinio. O que acontece quando h um entrelaamento entre crime poltico e crime comum? Nesta hiptese o Estatuto do Estrangeiro admite mesmo assim a extradio;

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todavia, segundo entendimento do STF nos casos de entrelaamento entre crime comum e de opinio a extradio deve ser indeferida.
LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;

C) Princpio da dupla punibilidade. A extradio s autorizada quando o fato punvel nos dois Estados. No basta que o fato seja tpico e ilcito; ele deve ser punvel. Portanto, se o crime estiver prescrito aqui ou l no Estado estrangeiro, o Brasil atravs do Supremo no autorizar a extradio.

D) Princpio da especialidade. O extraditando s poder ser processado pelos crimes que foram objeto do pedido de extradio. Se, eventualmente, ficar descoberto que o agente praticou outros crimes, o Estado estrangeiro deve fazer um pedido de extenso ao Brasil que para que ele seja julgado por outros crimes.

E) Comutao da pena. Quando a pena vedada pelo ordenamento jurdico brasileiro o Supremo s autoriza a extradio se houver comutao da pena. No art. 5, XLVII h o rol das penas que no se admitem no Brasil; o Estado estrangeiro dever respeitar tal e, se prever penas cruis, por exemplo, estabelecer pena privativa de liberdade de at 30 anos.
XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis;

F) Retroatividade dos tratados. A assinatura do tratado de extradio pode ser posterior ao fato que se deseja regular. Esse entendimento porque a extradio no matria penal.

5. Perda da nacionalidade

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As hipteses da perda de nacionalidade esto no art. 12, 4 da CF/88 e pode ocorrer, basicamente, em duas situaes:
4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; b) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio de direitos civis;

1. Ao de cancelamento da naturalizao. A naturalizao pode ser cancelada quando: a) O estrangeiro pratica ato nocivo contra o Estado brasileiro. Cuidado, pois essa hiptese s vale para brasileiros naturalizados. Se a naturalizao for perdida ele s pode recuper-la via ao rescisria, no podendo, futuramente, tentar novamente, se naturalizar. b) Naturalizao voluntria. quando o brasileiro voluntariamente adquire outra nacionalidade. Quando o brasileiro adquire, porque assim deseja, outra nacionalidade, perde a brasileira, inclusive se for nato. Todavia, h excees no texto constitucional: b.1. Para brasileiros natos. No caso de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira, o Exemplo: a Itlia admite dupla nacionalidade caso haja pais ou avs italianos. O brasileiro nato que queira ter a dupla nacionalidade com a Itlia ele no perde a nacionalidade brasileira; agora, se for brasileiro naturalizado e quiser se naturalizar italiano, nesse caso perde. b.2. Nacionalidade involuntria. Caso o brasileiro nato ou naturalizado queira permanecer em territrio estrangeiro para fixar residncia ou exercer profisso e a lei estrangeira imponha naturalizao como condio de permanncia ou para exerccio de direitos civis, o brasileiro no perder a nacionalidade brasileira.

Obs.: vamos supor que o brasileiro nato quer optar por ser nacional de outro pas e consegue. Ele deixa de ser brasileiro e passa a ser estrangeiro. Aps um perodo ele muda de ideia e quer ser brasileiro de novo. O que ele pode fazer? Vimos que se fosse brasileiro

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naturalizado no poderia solicitar a nacionalidade brasileira. Mas o nato pode. E se ele quiser retom-la novamente ele adquirir a condio de brasileiro nato ou naturalizado? O STF no tem deciso sobre o assunto e na doutrina h divergncias. O professor Jos Afonso da Silva entende que o brasileiro nato retornaria na mesma condio; outros autores como Valrio Mazuolli e Alexandre de Morais defendem que o brasileiro nato somente poder voltar como naturalizado o argumento que para aquisio da nacionalidade originria brasileira depende-se de um ato natural; se a pessoa tem vontade de se tornar nacional brasileiro caso de nacionalidade adquirida, e portanto, de um naturalizado.

Aula 17 01/07/2011

DIREITOS POLTICOS

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1. Classificao

Os direitos polticos costumam a ser classificados em dois grupos:

1. Direitos polticos positivos: so aqueles que permitem a participao do indivduo na vida poltica do Estado, seja votando, sendo votado, participando de referendo, etc. Esses direitos se subdividem em trs espcies:

a) Direito de sufrgio: a essncia do direito poltico em si, sendo atravs dele que o cidado participa da vida poltica do Estado. O sufrgio costuma ser classificado em duas espcies: Sufrgio universal: possibilita a participao de todos os indivduos sem estabelecer determinadas condies. A CF/88 no art. 60, 4 fala que voto um direito universal; todavia terminologicamente errado, devendo ter falado em direito de sufrgio, de participar do processo eleitoral; e tal uma clusula ptrea. Sufrgio restrito: exige determinadas condies relacionadas aos indivduos, no sendo meros requisitos formais como a idade, e sim condies discriminatrias que podem ser de trs espcies: o Sufrgio restritivo censitrio: exige do indivduo uma determinada condio econmica para que ele participe, v. g., determinadas rendas ou bens. Nas duas primeiras Constituies brasileiras foi adotado esse tipo de sufrgio; o Sufrgio restritivo capacitrio: exige uma capacidade especial, geralmente de natureza intelectual. Exemplo: determinados sistemas somente permitiam a participao de pessoas com curso superior. o Sufrgio restrito em razo do sexo: adotado pelo Brasil at a dcada de 1930; a mulher s passou a ter direito de voto com a reforma poltica de 1932. Antes da CF/1934 no havia tal permisso. b) Alistabilidade: uma capacidade eleitoral ativa, ou seja, o direito de votar, de participar. Quando se fala em alistabilidade estamos englobando o direito de participar das eleies. Aqui tem uma questo importante que so as

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caractersticas que o voto tem no direito brasileiro de acordo com a CF/88 Vamos examin-las: Voto direto: escolhemos diretamente os nossos representantes (tal clusual ptrea): vereadores, prefeitos, deputados, etc. No entanto, temos uma exceo prevista no art. 81, 1 da CF que permite a eleio indireta:
Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica, far-se- eleio noventa dias depois de aberta a ltima vaga. 1 - Ocorrendo a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.

o A vacncia de ambos os cargos ao mesmo tempo! o Essa norma, para o Supremo, no de observncia obrigatria pelos Estados-membros, podendo a Constituio estadual prever de modo diverso. Voto igual para todos: o voto de todas as pessoas tem o mesmo peso, valor. A jurisprudncia norte-americana utiliza-se da famosa expresso, one person, one vote desde 1964. Essa previso, no Brasil, est no caput do art. 14:
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante

Voto peridico: a periodicidade do voto decorre da periodicidade das eleies, sendo tal uma caracterstica da Repblica e estabelecido na nossa Constituio como clusula ptrea. Voto livre. Para assegurar a liberdade do voto, um dos mecanismos que a CF/88 consagra o escrutnio secreto. Quem secreto no o voto, e sim o escrutnio a maneira que voc exerce o voto. A CF comete dois equvocos: quando fala em voto universal, sufrgio secreto, e, quando fala em voto secreto, escrutnio. O escrutnio o modo como o direito de voto exercido. Voto personalssimo. O direito de votar intransfervel, inegocivel, somente o prprio indivduo pode exerc-lo. Quem so os inalistveis? Quem no pode ser eleitor? A CF/88 afirma que so inalistveis os estrangeiros e os conscritos. Aqui temos duas questes importantes:

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o Por que os estrangeiros so inalistveis? S pode exercer direitos polticos aquele que tem a nacionalidade brasileiro, natural ou naturalizada. O estrangeiro no tem esse pr-requisito para exercer direitos polticos; todavia, existe uma exceo: os portugueses equiparados (quase-nacionalidade do art. 12, 1 j estudada). Havendo reciprocidade por parte de Portugal no mesmo sentido para os brasileiros com residncia permanente naquele pas, os portugueses equiparados podero votar. o No que tange aos conscritos, a lei que regulamenta sua situao a Lei 5.292/67. De acordo com esse diploma, o conceito de conscrito abrange mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios durante o perodo do servio militar obrigatrio. E qual o motivo dessa vedao ao alistamento? O principal motivo a hierarquia militar que muito forte e pode forar aos conscritos a votar em algum. A CF/88 estabelece que tanto o alistamento eleitoral, quanto o voto, so obrigatrios para alguns e facultativos para outros. De acordo com a CF/88 o alistamento e o voto so obrigatrios para os que tem entre 18 (dezoito) e 70 (setenta) anos; facultativo para os que tem entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito), para os que tem mais de 70 (setenta) anos e para os analfabetos. Vejamos a redao do 1 do art. 14:
1 - O alistamento eleitoral e o voto so: I - obrigatrios para os maiores de dezoito anos; II - facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

o Essas pessoas, mesmo que estejam alistadas, no podem ser obrigadas a votar. Vejamos tambm o 2 do art. 14 que fala nos inalistveis:
2 - No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os conscritos.

c) Elegibilidade: a capacidade eleitoral passiva, o direito de ser votados. No Brasil, somente a partir dos 35 (trinta e cinco) anos se atinge a plena cidadania, ou seja, o direito de ser votado para qualquer cargo, inclusive de Presidente da

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Repblica e Senador; 30 (trinta) anos para Governador; 20 (vinte) anos para prefeitos, deputado e juiz de paz; por fim, 18 (dezoito) anos para vereador. Em que momento se exige a idade mnima e as demais condies de elegibilidade? No momento da inscrio da candidatura ou apenas na posse? As condies de elegibilidade e as hipteses de inelegibilidades so verificadas no registro da candidatura. Com relao idade mnima a situao diversa: apesar dela ser condio de elegibilidade, deve ser analisada no momento da posse, com fulcro na Lei 9.504/97, art. 11, 2.
2 A idade mnima constitucionalmente estabelecida como condio de elegibilidade verificada tendo por referncia a data da posse.

O art. 14, 3 da CF/88 elenca as condies de elegibilidade. Existe no STF vrias aes questionando o na forma da lei, se seria lei ordinria ou constitucional. Essa dvida existia em face do 9 do mesmo artigo. O STF firmou entendimento de que as condies de elegibilidade a serem regulamentadas por lei ordinria no se confundem com as hipteses de inelegibilidades a serem estabelecidas por lei complementar
3 - So condies de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exerccio dos direitos polticos; III - o alistamento eleitoral para ser elegvel, tem que ser alistvel; IV - o domiclio eleitoral na circunscrio; V - a filiao partidria; VI - a idade mnima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da Repblica e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador. 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.

o Elegibilidade no se confunde com hipteses de inelegibilidade: os primeiros so direitos polticos positivos, os segundos, negativo 2. Direitos polticos negativos: so aqueles que estabelecem privaes ou restries ao exerccio dos direitos polticos. So espcies de direitos polticos negativos:

Direito Constitucional a) Inelegibilidade:

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Inelegibilidade absoluta: esto previstas no art. 14, 4 da CF/88 e tem duas caractersticas: o S pode ser estabelecida pela prpria CF/88. Lei infraconstitucional no pode criar novas hipteses, apenas a Lei Maior; o No admite desincompatibilizao, por estar relacionada a uma condio pessoal.
4 - So inelegveis ABSOLUTAMENTE os inalistveis e os analfabetos este ltimo no pode ser votado, apenas votar.

Inelegibilidade relativa: podem ser estabelecidas por lei complementar e, alguns casos admitem desincompatibilizao. Quem rege o assunto a LC 64/1990, alterada recentemente pela lei da ficha limpa. Vale lembrar que existem inelegibilidades com relao a ocupantes de cargos: o Militares (art. 14, 8 da CF); o Membros da magistratura (art. 95, pargrafo nico, inciso III); o Membros do Ministrio Pblico (art. 128, 5, II, e). Existem inelegibilidades constitucionais de cargos eletivos relacionadas a chefe de cargos do Poder Executivo com duas regras: o Para o mesmo cargo (art. 14, 5);
5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente.

+ Tem se discutido quanto a questo dos vices, se eles poderiam ter um terceiro mandato consecutivo. Veja que o 5 fala em quem houver sucedido ou substitudo o chefe do Executivo, o que torna impossvel a tentativa de segunda reeleio consecutiva. a lgica do artigo. O STF, todavia, no RE 366.488/SP firmou o entendimento que a simples substituio no deve ser computada para fins de reeleio. O Pretrio fez uma interpretao restritiva do 5 do art. 14 da CF/88 que foi escrito pelo constituinte derivado
STF, RE 366.488

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. VICE-GOVERNADOR ELEITO DUAS VEZES CONSECUTIVAS: EXERCCIO DO CARGO DE GOVERNADOR POR SUCESSO DO TITULAR: REELEIO: POSSIBILIDADE. CF, art. 14, 5. I. - Vice-governador eleito duas vezes para o cargo de vice-governador. No segundo mandato de vice, sucedeu o titular. Certo que, no seu primeiro mandato de vice, teria substitudo o governador. Possibilidade de reeleger-se ao cargo de governador, porque o exerccio da titularidade do cargo d-se mediante eleio ou por sucesso. Somente quando sucedeu o titular que passou a exercer o seu primeiro mandato como titular do cargo. II. - Inteligncia do disposto no 5 do art. 14 da Constituio Federal. III. - RE conhecidos e improvidos.

o Para outros cargos (art. 14, 6)Quando o chefe do Executivo quer concorrer a outros cargos, que no o que ele exercia, ele tem que se desincompatibilizar 6 (seis) meses antes da eleio.
6 - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at seis meses antes do pleito.

Inelegibilidade reflexa: disposta no 7 do art. 14:


7 - So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio.

o O STF sobre o tema tem a smula vinculante n 18. Essa smula veio no seguinte contexto: alguns chefes do Executivo estavam se divorciando durante o mandado para burlar essa norma constitucional. A smula vinculante vai justamente contra essa burla.
SMULA VINCULANTE N 18. A DISSOLUAO DA SOCIEDADE OU DO VNCULO CONJUGAL, NO CURSO DO MANDATO, NAO AFASTA A INELEGIBILIDADE PREVISTA NO 7 DO ARTIGO 14DA CONSTITUIAO FEDERAL.

b) Perdas e suspenso dos direitos polticos. A doutrina diferencia perda de suspenso, sendo a primeira definitiva, e a segunda, temporria. E no que tange cassao de direitos polticos (retirada arbitrria), possvel? Vejamos a redao do art. 15 da CF/88:
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado II - incapacidade civil absoluta; III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

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IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4.

Perda privao definitiva. Hipteses: o Cancelamento de naturalizao (inciso I) o A maioria da doutrina entende que o inciso IV hiptese de perda. Suspenso privao temporria. Hipteses: o Incapacidade civil absoluta (inciso II) o Condenao criminal transitada em julgado, enquanto duraram os seus efeitos (inciso III). At a extino da punibilidade. o Escusa de conscincia (inciso IV) A partir do momento em que a pessoa regulariza essa situao pode voltar a exercer os seus direitos (a lei eleitoral fala em suspenso). A grande maioria dos autores de Direito Constitucional entende que hiptese de perda (Jos Afonso, Kildare Carvalho, Alexandre de Moraes, etc). o Condenao por improbidade administrativa. Na sentena dever constar a suspenso dos direitos polticos.

CONCEPES DE CONSTITUIO

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So formas diferentes de observar o mesmo fenmeno: a Constituio, e varia de acordo com o tempo. Cada uma das concepes v a Constituio sob um determinado fundamento. As concepes mais tradicionais sero estudadas abaixo.

1. Concepo sociolgica (Ferdinand Lassale)

Em 1862, Ferdinand Lassale defendeu a concepo sociolgica em uma reunio com a classe trabalhadora. Para compreender a viso de Lassale temos que fazer a distino entre: 1. Constituio escrita / jurdica: o documento do Estado elaborada pelo Poder Constituinte originrio. 2. Constituio real / efetiva: aquela formada pela soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao.

Para Lassale, a Constituio formada no pelo que est escrito, e sim pelos poderes reais que regem uma nao, por exemplo, os detentores do poder poltico (chefes de Estado), poder econmico (banqueiros), poder religioso (sacerdotes), etc. Se a Constituio efetiva no se identifica com a efetiva, segundo Lassale, deve prevalecer a constituio real, posto que uma viso sociolgica. Lassale entende que se a Constituio escrita no corresponde realidade ela seria uma mera folha da papel.

2. Concepo poltica (Carl Schmitt)

Schmitt busca na poltica o fundamento de constituio. Ele adota o conceito decisionista de constituio. A concepo poltica do ano de 1928 e segundo tal, o fundamento da Constituio se encontra na deciso poltica fundamental que a antecede. E a Schmitt faz a distino entre: constituio propriamente dita que so aquelas normas que decorrem de uma deciso poltica fundamental, v. g., direitos fundamentais, estrutura do Estado, organizao dos Poderes, etc., enquanto as demais normas so apenas leis constitucionais. As outras leis constitucionais com relao Constituio propriamente dita, so normas formalmente iguais, mas materialmente distintas, podendo at ter sido tratadas por lei ordinria.

Direito Constitucional 3. Concepo jurdica (Hans Kelsen)

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A primeira edio da teoria pura do direito foi de 1925, sendo, Kelsen, portanto, contemporneo de Carl Schmitt. Para Kelsen, o guardio da Constituio deveria ser o Tribunal Constitucional, enquanto para Schmitt o guardio seria o Reich. Segundo Hans Kelsen, a Constituio formada por um conjunto de normas e, portanto, uma lei como todas as demais, cujo fundamento se encontra no plano jurdico. O filsofo no direito no precisa recorrer sociologia, poltica ou histrica para buscar o fundamento da Constituio, segundo Kelsen: ela lei, tendo, portanto, fundamento no plano jurdico. aqui que entra a distino entre o ser o dever-ser a lei estabelece no o que , e sim o que deve ser. Kelsen faz a seguinte distino: 1. Constituio em sentido lgico-jurdico. Kelsen questiona: onde est escrito que eu tenho que obedecer a Constituico? Onde est o fundamento dela? A ele cria uma teoria: temos que respeitar a Constituio, pois acima dela est a norma fundamental hipottica. Segundo Hans a norma fundamental hipottica justamente a Constituio em sentido lgico jurdico. E por que ela hipottica? Pois, uma norma suposta, e no posta toda sociedade partiria do pressuposto que essa norma existe para que a Constituio exista. De acordo com Kelsen o contedo da norma hipottica seria: todos devem obedecer a Constituio.
Norma fundamental hipottica
CF/88

Leis infraconstitucionais

2. Constituio em sentido jurdico-positivo: a Constituio escrita em si.

4. Concepo normativa / naturalstica / culturalstica (Konrad Hesse)

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Konrad Hesse defendeu essa tese em 1959 no seu livro A fora normativa da Constituio. A tese dele tem um contexto ps 2 guerra mundial. A Constituio deixou de ser vista como um instrumento poltico, passando a ser norma efetiva. Essa concepo foi desenvolvida para combater a tese de Ferdinand Lassale. De acordo com Hesse, ainda que seja inegvel que, muitas vezes, uma Constituio jurdica possa sucumbir a uma realidade, deve se atribuir a essa Constituio uma fora normativa capaz de modificar esta mesma realidade; para isso necessrio que exista uma vontade de Constituio, e no apenas uma vontade de poder. Hesse no nega o pensamento de Lassale, mas se entendermos que o papel da Constituio escrita apenas descrever o que acontece na realidade, tal ser indigno de qualquer cincia. A Constituio deve mudar a realidade, e no apenas descrev-la.

MTODOS DE INTERPRETAO DA CONSTITUIO

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Por que as Constituies tem que ter mtodo distinto de intepretao distinto das leis? Um dos principais fatores para a necessidade de mtodos especficos de interpretao da Constituio a estrutura aberta das suas normas, sobretudo as de direitos fundamentais. Ernst Bockenfrde elenca cinco mtodos. Vamos estud-los.

1. Mtodo hermenutico clssico / jurdico ( Ernst Forsthoff)

Forsthoff afirma que a Constituio uma lei como as demais, razo pela qual deve ser interpretada pelos mesmos mtodos tradicionais utilizados na interpretao das leis. Vai de encontro ao pensamento predominantemente adotado por Ernst Bockenfrde. Forsthoff parte da tese da identidade entre lei e Constituio, sendo esta ltima tambm uma lei como algumas peculiaridades, devendo ser interpretado junto com as demais leis do ordenamento jurdico. Aqui fica a dica: mtodo clssico, pois se utiliza dos elementos clssicos desenvolvidos por Savigny para a interpretao das leis: gramatical (literal), histrico, lgico e sistemtico. Crtica: esses elementos desenvolvidos por Savigny para o direito privado so insuficientes para dar conta das complexidades envolvendo a interpretao constitucional. Exemplo: aborto por anencefalia, unio homoafetiva, etc.

2. Mtodo cientfico-espiritual / valorativo / integrativo / sociolgico (Rudolf Smend)

Smend busca os valores subjacentes Constituio, o seu esprito por trs de suas normas. Foi o que o STF fez na unio homoafetiva, interpretando os dispositivos do CC/02 luz de princpios constitucionais. Por ser a Constituio o principal elemento de integrao comunitria, o intrprete deve buscar solues que favoream a sua unidade. Devemos interpretar as normas constitucionais como um todo, e no isoladamente lembra a interpretao sistemtica. O mtodo pode ser chamado de sociolgico, pois leva em considerao fatores extraconstitucionais, como a realidade social. Canotilho fala que esse mtodo tem uma interpretao muito mais feio poltica do que propriamente jurdica. 3. Mtodo tpico-problemtico (Theodor Vihwheg)

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Tpico porque um mtodo baseado em topus (plural: topoi) que significa uma forma de raciocnio, de argumentao, esquema de pensamento. Os topoi so extrados da jurisprudncia, doutrina ou do senso comum. Exemplo: a mulher de Csar no basta ser honesta, e sim parecer honesta. E por que se chama tpico-problemtico? Pois trata-se de um mtodo de argumentao em torno de um problema a ser resolvido. Aquele que tiver o argumento mais convincente ir prevalecer. Exemplo: consenso na Corte de que a liberao da marcha da maconha plausvel, no podendo o legislador editar norma em contrrio, visto que a deciso foi unnime. Crtica: a soluo deve partir da norma para o problema, e no o inverso. As pessoas que esto reunidas diante do problema, partem do problema para aplicar a norma, quando deveria ser o contrrio. O ministro Marco Aurlio uma vez afirmou que quando tenho um caso difcil, geralmente formulo entendimento mais justo, uma pr-compreenso e, a partir dese pr-entendimento, vou para o ordenamento jurdico buscar a fundamentao. Veja que ele parte do problema para a norma. perigoso, pois gera uma verdadeira casustica.

4. Mtodo hermenutico concretizador (Konrad Hesse)

Esse mtodo concretizador o principal responsvel pelo catlogo de princpios instrumentais (unidade, fora normativa, concordncia prtica, relatividade, etc.). Tais princpios fazem parte do catlogo de Konrad Hesse. O mtodo hermenutico concretizador parte da ideia que interpretao e aplicao constituem um processo unitrio. S tem como se falar em interpretao se for para aplicar a norma em um caso concreto: no possvel fazer uma interpretao abstrata, isso , sem a presena de um caso concreto. S h interpretao se houver aplicao, sendo duas coisas inseparveis. Para o mtodo hermenutico concretizador h trs elementos bsicos: 1. Norma a ser concretizada; 2. Problema a ser resolvido; 3. Compreenso prvia do intrprete.

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A principal diferena deste mtodo para o anterior que nele h uma primazia da norma sobre o problema a ser resolvido. No mtodo tpico-problemtico se parte do problema para a norma; no hermenutico-concretizador da norma para o problema.

5. Mtodo normativo-estruturante (Friedrich Mller)

O mtodo normativo-estruturante tambm um mtodo concretista: a concretizao da norma constitucional estruturada por Mller atravs de vrios elementos que so etapas na concretizao. Mller estabelece uma estrutura que o intrprete ir utilizar para que a norma constitucional seja concretizada. A norma vai sendo concretizada a partir dos seguintes elementos: 1. Elementos metodolgicos: so os elementos tradicionais de interpretao de Savigny + princpios instrumentais do Konrad Hesse. 2. Elementos dogmticos: doutrina e jurisprudncia. 3. Elementos tericos: fornecidos pela teoria da Constituio. 4. Elementos de poltica constitucional: reserva do possvel.

6. Sociedade aberta dos intrpretes (Peter Hrbele) Sociedade aberta de interpretes constitucionais: significa que a Constituio um documento to importante, que toda a sociedade deve debater sobre a Constituio (Peter Haberle). No processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio. Isso no significa, certo, que qualquer pessoa possa deixar de cumprir determinada regra por interpret-la como contrria Constituio. Nem Hberle chega a insinuar isso, sua tese reconhece a autoridade da jurisdio constitucional para declarar, em ltima instncia, o sentido das regras e princpios inscritos na Constituio, mas inova ao indicar que esse processo (de compreenso e realizao dessas regras e princpios) no se d exclusivamente no interior dos Tribunais e que, em certa medida, pode at afetar a deciso dos juzes.

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EVOLUO HISTRICA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Vamos nesse tpico fazer um estudo da histria das Constituies brasileiras e seus contextos, tomando como base o livro de Paulo Bonavides e Paes de Andrade: As constituies brasileiras. A Constituio dos EUA de 1787. Por volta de 1864 (incio da guerra da secesso), a Suprema Corte afirmou que a escravido era constitucional. Em 1950 a suprema corte entendeu que as leis estaduais que proibiam casamentos inter-raciais eram constitucionais. Em 1960 alguns estados no permitiam que negros votassem.

1. Constituio de 1824

1.1 Contexto histrico

Em 1777, assume o Trono de Portugal D. Maria e afasta o Marqus de Pombal. Ao assumir o Trono, D. Maria marca uma poltica chamada de Poltica da Viradeira. At 1777, Portugal no travava relaes comerciais com a Inglaterra. A partir deste ano Portugal passa a ter uma dependncia econmico-comercial com a Inglaterra (maior potncia da poca). Em 1785, D. Maria edita um alvar que probe a construo de manufaturas (indstrias) no Brasil, ou seja, probe a industrializao do Brasil, para que o Brasil continue a ser dependente de Portugal, por consequncia Inglaterra. Em 1789 se d a Revoluo Francesa D. Maria probe que as ideias da Revoluo Francesa fosse divulgados em Portugal e no Brasil. Isso no deu certo, pois os Inconfidentes de MG mantinham cartas com os revolucionrios franceses. Em 1804, Napoleo editou o Cdigo Civil napolenico. Neste Cdigo Civil lei=direito e contrato=lei entre as partes. Em 1806, Napoleo editou o bloqueio continental. Proibio francesa s naes europeias de comercializar com a Inglaterra; s que desde 1777, Portugal tinha dependncia comercial da Inglaterra. Em novembro de 1807, a famlia real portuguesa sai de Portugal e chega no Brasil em 1808, e com ela mais ou menos 15.000 portugueses. Algumas consequncias da chegada da famlia real ao Brasil (1808) Abertura dos portos para as naes amigas (Inglaterra)

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Revogao do alvar de D. Maria de 1785, permitindo a construo de manufaturas no Brasil (incio da industrializao no Brasil). Criao do Banco do Brasil, incentivado pelo Visconde de Cair (Jos da Silva Lisboa). Europeizao do Brasil (passamos a seguir a cultura europeia). Regra da extraterritorialidade (por influncia da Inglaterra): todo cidado ingls no Brasil s poderia ser julgado por juzes ingleses com base nos costumes ingleses: era uma verdadeira imunidade de jurisdio dos ingleses no Brasil. Todos os produtos que entrassem no Brasil pagavam uma taxa para entrar. Os produtos ingleses pagavam taxas mais baixas at do que os produtos portugueses que eram importados.

Entre 1814-1815 inicia-se na Europa o Congresso de Viena: foi a conveno dos monarcas europeus que haviam sido afastados por Napoleo, e que redesenhou a Europa. Foi criada a Santa Aliana (fora militar para lutar contra os ideais da Revoluo Francesa). Ficou proibida a participao de D. Joo VI no Congresso de Viena, pois ele no estava no Trono em Portugal, mas sim numa colnia dalm mar (Brasil). Para que D. Joo VI participasse do Congresso de Viena, D. Joo VI elevou o Brasil categoria de Reino Unido a Portugal e Algarves. Neste momento deixou o Brasil de ser uma colnia de Portugal. Logo, os representantes de D. Joo VI participaram no Congresso de Viena. Em 1820, ocorreu em Portugal a Revoluo do Porto (Portugal) que tinha como lderes grandes aristocratas (comerciantes) portugueses e tinha os seguintes objetivos: A volta de D. Joo VI para Portugal. Recolonizao do Brasil. Dar a Portugal uma nova Constituio. At que existisse esta nova constituio, vigeria a Constituio espanhola de Cdiz. Atendendo s solicitaes dos revolucionrios do Porto, D. Joo VI volta para Portugal. Qualquer deciso que implicasse imposio de poder, haveria que sair de Portugal. D. Joo VI ordenou que D. Pedro voltasse; D. Pedro disse que ficaria (Dia do Fico). Assim, em 7 de setembro de 1822 se deu a independncia do Brasil com a convocao de uma Assemblia Nacional Constituinte, sendo que no seio desta assemblia formam-se dois grupos: o partido portugus (com os portugueses) e o partido brasileiro (com os brasileiros). Os brasileiros queriam dar um chapu nos portugueses e

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apresentaram um projeto chamado de Constituio da Mandioca. Pelo projeto s poderia votar e ser votado quem tivesse uma determinada extenso de terras que pudesse produzir uma quantidade X de mandioca. A mandioca era a principal fonte de alimento para os escravos, logo, muito valorizada na poca. Os portugueses no eram proprietrios rurais e sim, comerciantes, logo, se esta Constituio fosse aprovada, os portugueses no poderiam votar. O partido portugus, que apoiava D. Pedro I, fez com que D. Pedro I dissolvesse a Assemblia Nacional Constituinte, na Noite das Agonias. Nesta noite, vrios brasileiros foram presos, mortos ou degredados para a frica (1823). Em 25 de maro de 1824 D. Pedro I nomeou um conselho de portugueses para criar a Constituio de 1824.

1.2 Caractersticas da Constituio de 1824

1. A Constituio foi outorgada, no popular, no democrtica. 2. Teve como fonte inspiradora a Constituio Francesa e o Constitucionalismo Ingls. 3. Pregava a supremacia do Parlamento. Em razo disso, no tratou de controle de constitucionalidade. 4. nica Constituio do mundo que adotou a Teoria do Poder Moderador ou Quarto Poder, de Benjamin Constant (Francs), no adotando a Tripartio dos Poderes. Poder Executivo e Moderador Imperador Poder Legislativo Bicameral o Senadores vitalcios escolhidos pelo imperador. o Elementos da Cmara eram eleitos. Poder Judicirio: era escolhido pelo Imperador. 5. Sufrgio restritivo censitrio: S exercia direitos polticos quem tivesse um determinado patrimnio, logo, os portugueses comearam a dominar. 6. Criou um Estado Confessional. O Brasil tinha uma religio oficial, a Catlica Apostlica Romana. Surge o Padroado: o padre recebia pecnia do Imprio. Vale salientar que existia a liberdade de crena, mas no existia a liberdade de culto. Se quisesse professar uma religio diferente da catlica, s poderia profess-la dentro de casa, pois em pblico era crime professar religio diferente da catlica.

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7. Eram uma Constituio semi-rgida ou semi-flexvel que diferenciava normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais: normas

materialmente constitucionais eram modificadas com um processo mais dificultoso; j as normas formalmente constitucionais tinham um processo de modificao menos solene 8. Criou um Estado Unitrio: as provncias no tinham capacidade poltica, ou seja, no tinham legislativo prprio. 9. A forma de Governo era uma monarquia Perptua Hereditria, com irresponsabilidade do Monarca (o Rei no erra). 10. Tinha um rol de Direitos Fundamentais de 1 Gerao: falava de liberdade, igualdade, mas havia escravos no Brasil. Na verdade os escravos no eram considerados sujeitos de direito, mas sim objeto de direito, por isso que eram diferenciados dos demais.

2. Constituio de 1891

2.1 Contexto histrico

Em 1831 D. Pedro I estava desgastado, pois seus seguranas mataram diversos brasileiros, na noite das garrafadas. Enquanto isso, D. Joo VI morreu em Portugal, e portanto, os portugueses exigiram que D. Pedro I voltasse, evitando que D. Miguel (irmo de D. Joo VI) entrasse no poder. D. Pedro I deixa no Brasil seu filho D. Pedro II (de 5 anos de idade), sob a tutela de Jos Bonifcio. Por isso que entre 1831-1840 entramos no perodo das Regncias (Trina Provisria, Trina Permanente e Una, etc). No ano de 1834 A Constituio foi emendada via Ato Adicional, inspirado pelas pregaes federalistas, deu s provncias o Poder Legislativo (Assembleias Provinciais), havendo assim uma descentralizao poltica e fim do Poder Moderador. Todavia, em 1840 a partir de uma Interpretao ao Ato Adicional acabou o Legislativo nas Provncias (terminaram as Assembleias Provinciais) e voltamos ao Poder Moderador. Tudo isso para favorecer a antecipao da maioridade de D. Pedro II. Em 1848 adota-se no Brasil o Parlamentarismo brasileira ou Parlamentarismo s avessas: na Inglaterra, o Rei Chefe de Estado, mas no governa; no Brasil, o Rei Chefe de Estado, mas governa, ou seja, reina e governa.

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Em 1868 termina a Guerra do Paraguai (retomada de Corumb). Ao final de uma guerra, fortalecem-se as Foras Armadas, ou seja, as Foras Armadas surgem como uma instituio. Vale citar ainda que em 13 de maio de 1888 se d a libertao dos escravos. Em 15 de novembro de 1889, face idade avanada do Imperador, sem deixar filho do sexo masculino (sua filha era casada com um francs chamado Conde Deu), a perda do apoio da elite rural, o trmino da escravatura e o aumento do poder das Foras Armadas com instituio o Brasil proclamado Repblica. Com isso h a edio do Decreto 01 do Governo Provisrio, editado por Ruy Barbosa, com o consequente trmino da monarquia e revogao da Constituio de 1824. Cria-se, ento, a bandeira nacional. O lema ordem e progresso era de inspirao positivista (Augusto Comte), significando, disciplina. Em 1891, convoca-se uma Assembleia Nacional Constituinte, que tem por resultado a Constituio de 1891.

2.2 Caractersticas da Constituio de 1891

1. Constituio promulgada, pois resultou de uma Assemblia Nacional. 2. Tem como fonte inspiradora a Constituio Norte-Americana de 1787. Nesta poca, o Brasil estava muito voltado para os EUA, em face da Doutrina Monroe (A Amrica para os americanos). 3. Ruy Barbosa praticamente redigiu sozinho esta Constituio, inspirado pela Constituio Norte-Americana, sem levar em conta as caractersticas prprias do Brasil. 4. Adoo da Forma Federativa de Estado, com as provncias sendo transformadas em Estados, com capacidade legislativa. Interessante salientar que os Estados tinham competncia para legislar sobre processo. Ex: Cdigo de Processo Civil de SP, MA. Os EUA surgiram de 13 Estados que se juntaram (Federao por Agregao ou Centrpeta), j o Brasil surgiu de um Estado Unitrio que (Federao por Desagregao ou Centrfuga). 5. Ruy Barbosa foi muito ajudado por Amaro Cavalcante (advogado pernambucano que morava nos EUA) 6. Forma de Governo Republicana 7. Sistema ou Regime de Governo Presidencialista

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8. Constitucionalizao do Habeas Corpus (que havia surgido em 1832, com o Cdigo de Processo Penal do Imprio) 9. Instituio do sistema difuso de Controle de Constitucionalidade 10. O Ministrio Pblico estava dentro do Poder Judicirio. 11. Separao do Estado da Igreja: o Brasil passou a ser um Estado laico. 12. Sufrgio Universal com algumas restries. No votavam: a mulher, o mendigo (antigos escravos) e analfabetos. 13. Grande Naturalizao: incorporao dos estrangeiros nossa economia. Os estrangeiros tinham que comparecer em 6 meses a uma repartio brasileira e confirmar a opo de continuar com sua nacionalidade, sob pena de tornaremse brasileiros naturalizados. 14. Adoo da Tripartio de Poderes, no chamado Presidencialismo Imperial. 15. Possibilidade de criao de Senados Estaduais, logo, em regra, o Legislativo dos Estados era bicameral.

3. Constituio de 1934

3.1 Contexto histrico Entre 1819-1930 o perodo da Repblica Velha. que dividida em dois perodos: Repblica das Espadas com Presidentes das Foras Armadas Repblica dos Governadores como Presidentes eram ex-governadores Em 1926 acontece a Reforma s Constituio de 1891: Acabou com a Doutrina ou Escola Nacional do Habeas Corpus. De 1891 a 1926 entendia-se que o Habeas Corpus era um instrumento utilizvel na defesa de todos os direitos lquidos e certos (Doutrina defendida por Ruy Barbosa e acolhida pelo STF, por volta de 1909). Pedro Lessa entendia que o Habeas Corpus s poderia ser utilizado para a defesa do direito lquido e certo da liberdade de locomoo (doutrina que prevaleceu ps-1926). Acabou a capacidade dos Estados legislarem sobre processo.

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Em 1929 Washington Lus era o Presidente da Repblica e vigorava a poltica do Caf com Leite (Caf SP, Leite MG). Neste ano, os produtores de Caf contraram emprstimos para a produo de caf, e o Brasil quem arcaria com o prejuzo. Com medo do representante mineiro no bancar os custos dos emprstimos, Washington quebrou a poltica do Caf com Leite e apoiou Jlio Prestes (governador de So Paulo. Com isso, os governadores Getlio Vargas e Antnio Carlos (RS e MG, respectivamente) lanam uma chapa para concorrer com Jlio Prestes. Joo Pessoa apoiou Getlio (seria o Vice de Getlio), negou apoio a Jlio Prestes (por isso que a bandeira da Paraba tem a palavra nego). Nesta eleio os votos eram contados pelos prprios partidos polticos, e a eleio teve muitas fraudes e Getlio perdeu a eleio. Na Paraba, Joo Pessoa manda fazer uma busca e apreenso na casa de um famoso advogado que apoiou Jlio Prestes. Achou um cofre com cartas de amor de uma mulher para este advogado, e Joo Pessoa mandou publicar estas cartas na Paraba. Joo Pessoa foi para Recife e foi assassinado por Dantas em face de uma questo passional. Vargas, aproveitando-se deste fato e tornando-o poltico, cria uma revoluo, e impede o incio do governo de Jlio Prestes. Assim, inicia-se a Repblica Nova. Getlio Vargas, atravs de um Decreto-Lei, revoga a Constituio de 1891, cria a Justia Eleitoral, afasta os Governadores e nomeia interventores. Exemplo: em SP, Vargas colocou como interventor um Sargento. Em 23 de maio de 1932 os paulistas comeam a pedir a Getlio Vargas uma nova Constituio. Quatro estudantes morrem numa manifestao para a nova constituio. No dia 09 de julho os paulistas pegam em armas e inicia-se a Revoluo Constitucionalista. No Vale do Paraba, tentando os paulistas irem ao RJ, os paulistas so massacrados. Vale lembrar que a classe operria paulista no apoiou o movimento revolucionrio.

3.2 Caractersticas da Constituio de 1934

1. Constituio promulgada, ou seja, decorreu de uma Assemblia Nacional Constituinte. 2. Teve como fonte inspiradora a Constituio Alem de 1919, ou seja, a Constituio de Weimar. 3. Marca a passagem de um constitucionalismo jurdico-poltico, para um constitucionalismo econmico-social.

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4. Em 1789, com a Revoluo Francesa, surge o Estado Liberal. Este Estado foi uma reao ao Absolutismo e tinha como ncleo poltico-jurdico o Estado de Direito que tinha dois objetivos: diviso orgnica (Montesquieu) e direitos e garantias fundamentais com Direitos de 1 Gerao ou Dimenso. Possua ainda um ncleo econmico no Liberalismo Econmico de Adam Smith (a mo invisvel do mercado). Neste momento histrico, as Constituies eram s jurdico-polticas, pois havia um Estado s garantidor. No sculo XX, surge o Estado Social Este Estado Social inicia-se com Marx (1848), mas s se concretiza nas constituies abaixo. Exemplo: Constituio Mexicana de 1917 e Constituio Alem de 1919. No Estado Social, as Constituies no so somente jurdico-polticas, mas tambm econmicosociais, pois tratam dos direitos sociais (ex: sade, educao, trabalho, previdncia). A constituio brasileira de 1934 era tambm econmicosociais, por tratar dos direitos sociais (atual art. 6 da CRFB/88), como o voto da mulher que se deu em 1932 com o Cdigo Eleitoral e foi constitucionalizado com a CF/1934, voto secreto, criao da Justia Eleitoral, liberdade de imprensa, liberdade religiosa e o advento de leis trabalhistas. 5. Todas as decises do governo provisrio (desde 1930) foram incorporadas Constituio. 6. Manteve o sistema difuso de controle de constitucionalidade, mas com trs inovaes: Criao da Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva Reserva de maioria absoluta ou full bench (atual art. 97 da CRFB/88) O Senado passa a ter o poder de suspender a execuo da lei reconhecida inconstitucional pelo STF (atual art. 52 da CRFB/88). 7. Ministrio Pblico dentro do Poder Executivo, com atividade de cooperao governamental. 8. Constitucionalizao do Mandado de Segurana e da Ao Popular. 9. Eleio direta para todos os Presidentes, menos para o primeiro, que era Getlio Vargas.

Direito Constitucional 4. Constituio de 1937

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4.1 Contexto histrico

Em 1934-1937: neste perodo o Brasil era dividido entre duas grandes foras polticas: Ao Integralista Brasileira (AIB): era um grupo de extrema direita (fascista), chefiado por Plnio Salgado. o Lema: Deus, ptria e famlia. o Apoiavam Getlio Vargas. o Chamados de camisas verdes (a oposio os chamava de galinhas verdes). Aliana Nacional Libertadora: era um grupo de esquerda que atraa operrios, trabalhadores, sindicalistas e alguns tenentes do exrcito (da o nome Tenentismo). Estava constitudo em 1600 municpios, tendo mais de 400.000 filiados no Brasil. o Getlio Vargas criou a Lei de Segurana Nacional, para prender os que formavam os focos de esquerda (os comunistas comem crianas). Em novembro de 1935 houve a Intentona Comunista que foi um movimento que no deu certo. Era para ser no Brasil todo, mas s ocorreu no RN. Getlio Vargas prendeu todos os ativistas, inclusive Luis Carlos Prestes. Getulio Vargas promovem uma fraude chamada Plano Cohen (atentados), jogando a culpa nos comunistas, que quereriam tomar o Brasil, logo, em 1937, Getlio faz um contra-golpe. Em 1937 acaba a Repblica Nova e inicia-se o Estado Novo O Estado Novo uma ditadura fascista, que se constitua num hiato autoritrio, ou seja, um perodo sem respeito Constituio. (hiato autoritrio diferente de hiato constitucional), com liberdades tolhidas. Hiato constitucional o deslocamento da Constituio com os fatores de reais de poder, ou seja, a Constituio no espelha a vontade dos grupos da sociedade.

4.2 Caractersticas da Constituio de 1937

1. Constituio outorgada por Getlio Vargas. Quem redigiu a Constituio de 1937 foi Francisco Campos (apelido Chico Cincia).

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2. Fonte inspiradora: Constituio polonesa de 1935, por isso que esta Constituio brasileira apelidada de a polaca. 3. Centraliza o poder no Chefe do Executivo da Unio. 4. Eleio indireta para Presidente (que nunca houve). 5. Getlio Vargas afasta os governadores, nomeia interventores para os Estados, fecha as Assemblias Legislativas e o Congresso Nacional. Getlio Vargas passa a legislar atravs de Decreto-Lei. Ex: Parte Especial do Cdigo Penal um Decreto-Lei de 1940 e o CPP um DL de 1941. 6. Getlio Vargas tinha a ltima palavra em Controle de Constitucioinalidade. Se o STF entendesse que uma lei era inconstitucional, Getlio Vargas poderia dizer o que o STF estava errado e dizer (mantendo) que a lei era constitucional. Tinha-se formalmente trs poderes, mas, materialmente, apenas havia o Poder Executivo. Tinha-se formalmente uma federao, mas, materialmente, um Estado Unitrio, pois os estados membros eram comandados por interventores e as Assemblias Legislativas estavam fechadas. Por isso que havia uma ditadura. 7. Havia a pena de morte. 8. Proibio de partidos polticos. Por isso que os Integralistas tornaram-se inimigos de Getlio e queriam mat-lo. Atentado integralista de 1938, com muitos integralistas mortos ou presos (Plnio Salgado foi exilado para Portugal). 9. Criao do Departamento de Imprensa e Propaganda (DIP). O marketing poltico comea aqui. Estabelecimento da censura e criao da Voz do Brasil (propaganda de seu governo). 10. Desconstitucionalizao do Ministrio Pblico 11. Desconstitucionalizao do Mandado de Segurana e da Ao Popular. 12. A Constituio previa sua aprovao por uma consulta popular. Esta consulta popular nunca existiu, logo, a Constituio no tinha qualquer validade. Se esta consulta popular ocorresse, a Constituio seria Cesarista.

Obs.: neste perodo, economicamente, substitui-se o caf pela indstria.

Direito Constitucional 5. Constituio de 1946

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5.1 Contexto histrico

Hitler estava no poder na Alemanha desde 1933. Em 1939 inicia-se a Segunda Guerra Mundial. O Brasil fica neutro de 1939 at 1943, porque existiam dois grupos: Aliados (Estados democrticos) Eixo (Alemanha, Itlia, Japo) A poltica de Vargas nesta poca ora pendia para os aliados, ora para o eixo. Todos tinham interesse no Brasil: o Por sua importncia geo-poltica (extenso territorial e interesse na base da Barreira do Inferno RN pelos aliados). o Por causa da produo de borracha o O Brasil era o nico que possua um mineral que era usado nos binculos da segunda guerra. Alguns navios Brasileiros foram afundados por submarinos alemes (alguns dizem que eram os americanos). onde mais de 1000 brasileiros morreram. Em razo dessas mortes, Getlio Vargas aceita apoiar os aliados. O Presidente dos EUA vem ao Brasil e financia a construo da Companhia Siderrgica Nacional (CSN). Walt Disney vem ao Brasil e cria o Z Carioca. O Brasil, ento, cria a Fora Expedicionria Brasileira (FEB). Depois da volta dos pracinhas comea o burburinho para a sada de Vargas (manifesto mineiro, passeata em SP pedindo eleies). Getlio Vargas lanou o movimento chamado de Querelismo, para que a populao o apoiasse e ele se mantivesse no poder. Em 1945, as Foras Armadas, que vieram fortalecidas da 2 Guerra, do um Golpe Preventivo para garantir as eleies de 1945. Getlio concorreu e se elegeu Senador por SP e RS. Havia 2 candidatos a Presidente da Repblica: Eurico Gaspar Dutra (marechal, apoiado por Vargas) e Brigadeiro Eduardo Gomes Dutra ganha as eleies. Junto com as eleies foi convocada uma Assemblia Nacional Constituinte.

Obs.: foi criado um bolinho para incentivar a eleio do Brigadeiro Eduardo Gomes pelas mulheres dos militares que foi chamado de brigadeiro.

Direito Constitucional 5.2 Caractersticas da Constituio de 1946

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1. Constituio promulgada. Foi a Constituio mais democrtica que j existiu no Brasil, com a participao de vrias correntes ideolgicas no processo (vrios partidos polticos). 2. Fonte inspiradora: Constituio de 1934 (volta ao Constitucionalismo econmico-social de 1934). Teve como fonte a Constituio de Weimar e o Constitucionalismo Ps-Segunda Guerra Mundial. 3. Constituio Municipalista: deu competncia legislativa e administrativa aos municpios. A Unio e o Estado so realidades jurdicas, mas o Municpio concreto. 4. Prev formal e materialmente a existncia de trs poderes (EXE, LEG e JUD). Na Constituio de 1937 havia formalmente 3 poderes, mas materialmente apenas um poder. 5. A atribuio de legislar via Decretos-Lei foi retirada do Presidente. Em 1937 existia o Decreto-Lei e em 1946 a atribuio de criar Decretos-Lei foi retirada do Presidente. 6. Retira a atribuio do Presidente no que tange ao controle de constitucionalidade. Em 1937, a ltima palavra sobre controle de constitucionalidade era do Presidente. Em 1946 s existia o sistema difuso de controle de constitucionalidade. 7. Ministrio Pblico independente. O MP no estava no EXE, LEG ou JUD. 8. Reconstitucionalizao do Mandado de Segurana e da Ao Popular. Haviam sido retiradas da Constituio em 1937. As suas recolocaes demonstram a redemocratizao do Estado brasileiro. 9. Marco: redemocratizao do Estado e volta s condies de 1934.

6. Constituio de 1967

6.1 Contexto histrico

O Presidente da Repblica em 1946 era Eurico Gaspar Dutra.

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Seu governo foi marcado pelo Empreguismo, ou seja, a abertura da economia nacional s empresas multinacionais e ao capital internacional. Fora, ainda, cinco temas bsicos do governo Dutra: sade, alimentao, transporte, energia e abertura do capital internacional para as empresas internacionais. Todavia, a grande crtica do governo Dutra foi a desvalorizao da indstria nacional. No final do governo Dutra, houve eleies diretas e Getlio Vargas foi eleito Presidente e fez um governo nacionalista, populista, contrrio ao Empreguismo de Dutra. Criou a campanha o petrleo nosso, criando a Petrobrs e as empresas multinacionais foram proibidas de refinar petrleo, causando a elas muitos prejuzos. O governo Vargas foi marcado por uma grande disputa poltica. Joo Goulart (Jango), ministro do trabalho de Vargas, prometeu aumentar o salrio mnimo em 100% e, por volta de 1954, Vargas demite Jango. Em razo da demisso de Jango, a imprensa critica Vargas. Nesta poca, o governador da Guanabara era Carlos Lacerda, que sofreu um atentado (1954). Neste mesmo caso (atentado da Rua Toneleiro) morre tambm um major da aeronutica, que fazia a segurana de Lacerda. As investigaes sobre este caso chegam a Gregrio Fortunato, principal segurana de Vargas. Em razo da presso do atentado da Rua Toneleiro, Vargas d um tiro no peito saindo da vida e entra para a histria. Em 1954-1955 Caf Filho assume sucedendo Vargas. Em 1955 Juscelino Kubitschek ganha a eleio para Presidente, com Joo Goulart como Vice. Nesta poca podia-se votar no presidente de uma chapa e no vice de outra chapa. O vice era eleito separadamente sobre a gide da Constituio de 1946 que substitua o presidente e era o presidente do Senado Federal, com direito voz, mas sem direito ao voto. uma previso que foi inspirada na Constituio dos EUA. Outra mudana conhecida do governo de Juscelino foi a criao de Braslia. Desde 1891 j existia uma previso para a construo da capital federal no planalto central. Criticou-se a construo de Braslia sob o fundamento de que a retirada da capital do Rio de Janeiro para Braslia fez com que a sociedade civil se separasse da classe poltica. Em 1961 assume a presidncia Jnio Quadro (Governador de So Paulo) que foi eleito com uma base anticorrupo (a Vassourinha para varrer a corrupo do Brasil) Interessante ver que Alguns historiadores ligam a campanha de Jnio e a de Collor com os seguintes fundamentos: Luta contra a corrupo (Vassourinha e luta contra os marajs).

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Eleitos por partidos pequenos, sem apoio do Congresso Nacional. Eleitos ambos muito novos (cerca de 40 anos). Ambos saram da Presidncia da Repblica antes do trmino do mandato. Jnio Quadros tomou algumas medidas polmicas, e o Brasil caminhava para a esquerda (neste ano se vivia o auge da guerra-fria): Proibiu o biquni, corridas de cavalos, lana-perfume e brigas de galo. Reatou-se as relaes com a China e a URSS. Jnio condecorou Che Guevara e foi visitar a China comunista. Com a Guerra-fria, houve a polarizao do mundo (de um lado os EUA e de outro URSS). Como Jnio e Jango eram populistas (com grande aproximao aos comunistas), no tinham apoio das Foras Armadas, da classe mdia e dos empresrios. Jnio governou de fevereiro de 1961 a agosto de 1961 (7 meses). Quando Jnio renunciou, Jango estava na China. Os militares comearam a divulgar que Jango no assumiria a Presidncia da Repblica. Na poca, todos os avies que vinham da Europa pousavam em Recife para abastecer, logo ele veio pelos EUA, Chile, Uruguai e entra pelo Brasil pelo Rio Grande do Sul, cujo governador era Leonel Brizola, cunhado de Jango. Brizola montou a Cadeia da Legalidade, movimento pelo respeito Constituio de 1946. Os militares disseram que Jango poderia assumir, mas no poderia governar. Assim foi alterada a Constituio, e Jango assume no como chefe de governo, mas como chefe de Estado, passando o Brasil (em setembro de 1961 a fevereiro de 1963) a ser parlamentarista, via consulta popular. O chefe de Estado era Joo Goulart, enquanto o chefe de Governo Tancredo Neves Dividiu-se o governo para evitar que Jango governasse. Vale lembrar que o Brasil j foi parlamentarista em dois momentos: 1848 parlamentarismo s avessas De setembro de 1961 a fevereiro de 1963. Em fevereiro de 1963 houve outra consulta popular e abandonou-se o parlamentarismo. Entre fevereiro de 1963 at 31 de maro de 1964 existiu o presidencialismo, com Jango chefe de estado e chefe de governo. Jango lanou as denominadas Reformas de Base (eram cinco), via Emendas Constitucionais. 1. Reforma educacional:proibiu a existncia de escolas particulares e determinou que 15% dos lucros nacionais deveriam ser investidos em educao. 2. Reforma urbana: quem tivesse mais de um imvel urbano seria desapropriado pelo valor venal do bem.

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3. Reforma rural: proprietrios rurais com mais de 600ha teriam suas terras desapropriadas para reforma agrria. 4. Reforma tributria: os impostos seriam proporcionais ao lucro pessoal. Quem ganha mais, paga mais (progressividade). 5. Reforma eleitoral: os analfabetos passariam a ter o direito de votar. Junto com estas cinco reformas, Jango aprovou a lei de remessa de lucros. As empresas multinacionais foram impedidas de retirar seu lucro do Brasil, devendo todo o valor ser re-investido no Brasil. Houve um descontentamento da classe mdia, mesmo com o apoio dos trabalhadores. Jango aprovou a reforma agrria no Comcio dos Cem Mil. Como reao a esse comcio, houve a Passeata da Famlia com Deus pela Liberdade, promovida pela direita e pela Igreja Catlica. Nesse momento, os militares tinham apoio da classe mdia e da Igreja. Face ao descontentando a classe mdia, o presidente no tinha o apoio econmico. Neste momento, os militares tinham fora e apoio popular. Os militares, em 31 de maro de 1964, efetuam um Golpe de Estado que tinha apoio popular e assumem o poder. Em 31/03/1964 inaugura-se um novo hiato autoritrio. Existiam dois grupos de militares. Um deles era a Escola de Sorbonne: ligados ESG (Escola Superior de Guerra), sendo mais intelectualizados. Eram da Linha Dura Quem assumiu em 31/03/1864 foi Castelo Branco, ligado Escola da Sorbonne. No dia 01/04/1964, Castelo Branco edita o AI 1(Ato Institucional n 1). O AI 1 tinha fora constitucional (tinha poder de Emenda Constitucional) e atravs dele depe-se Jango e inaugura a Ditadura Militar. Alm disso, o AI- 1 tinha a justificativa de que os comunistas estavam querendo tomar o Brasil. O AI 1 lanou o Brasil no Estado de Stio e todos os direitos civis foram

suspensos, havendo toque de recolher, cabendo priso mandado e com a censura em todos os meios de comunicao. Em 1965 veio o AI 2 (1965-1979) que inaugura o bipartidarismo, sob a justificativa de que os EUA s tinham dois partidos polticos, logo ns s tnhamos que ter dois partidos polticos. Eram os partidos ARENA (Aliana Renovadora Nacional) com Marco Maciel, Jos Sarney, Antnio Carlos Magalhes, Paulo Maluf e MDP (Movimento Democrtico Brasileiro) com Covas, FHC, Itamar Franco, Ulysses Guimares. Em 1966, veio o AI 3 estabelecendo eleies indiretas para Governadores e ViceGovernadores e Prefeitos de Capitais. Em dezembro do mesmo ano, o AI 4 que convocou

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uma Assemblia Nacional Constituinte pelo Congresso Nacional (fechado desde o golpe de 1964). O Congresso trabalhou em dezembro de 1966 e janeiro de 1967 (durante 41 dias) e aprovou a Constituio de 1967 enviando o projeto pelo pelo Executivo. O Congresso estava proibido de emendar o projeto enviado pelo executivo, mas, mesmo assim, o Congresso conseguir aprovar duas emendas: a criao da proibio do Chefe do Executivo fechar o Congresso Nacional e a criao da imunidade parlamentar.

6.2 Caractersticas da Constituio de 1967

1. Formalmente foi uma Constituio promulgada, mas materialmente no se pode dizer que era uma Constituio democrtica. 2. Alguns constitucionalistas afirmam que, quanto origem, a Constituio de 1967 foi uma Constituio atpica, pois nasceu do Congresso, mas este no tinha liberdade para vot-la, sem debates democrticos, sem apoio popular. 3. Organizou as previses contidas nos Atos Institucionais. Exemplo: eleies indiretas para Presidentes, Governadores e Prefeitos de Capitais. 4. Centralizao de poder no Chefe do Executivo da Unio. 5. Retirada de competncia dos Estados-membros, enfraquecendo a federao. 6. Deu ao Presidente o direito de cassar direitos polticos. 7. Possibilidade do Executivo censurar os meios de comunicao. 8. Ministrio Pblico dentro do Poder Judicirio. 9. Controle de Constitucionalidade difuso e concentrado. O Controle concentrado foi introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional n 16 de 1965 (emenda Constituio de 1946).

7. Constituio de 1969

7.1 Contexto histrico Em 1967 assume a Presidncia Costa e Silva (ele era Linha Dura). Comeam as passeatas de estudantes em SP, RJ (morrendo at um estudante no RJ). Vale salientar que as passeatas eram permitidas (legais), desde que no tivessem violncia.

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Em 1968 os militares de linha dura comeam a criticar Costa e Silva por dizer que ele era muito liberal. No incio de setembro, Mrcio Moreira Alves (deputado de RJ) faz um discurso convocando a populao a boicotar a passeata de 7 de setembro. Dizia tambm: filha de militar, no obedea mais o seu pai; esposa de militar faa greve de sexo; namorada de militar, no dance mais com ele (ou seja, ofensa aos militares na hierarquia e disciplina). Em razo do discurso acima, os militares pedem a suspenso da imunidade de Mrcio Moreira Alves, o que prontamente negado pela Cmara. O lder do MDB na Cmara era Mrio Covas, que faz um discurso pr-demoracia e, em razo disso, os deputados no suspenderam a imunidade de Mrcio Moreira Alves. Em 13 de dezembro Costa e Silva baixa o AI 5 (vigeu at 1979) e tinha as seguintes principais caractersticas: 1. Diploma mais autoritrio da histria jurdica do Brasil. 2. Fechou o Congresso Nacional. 3. Cassou mandatos e direitos polticos 4. Estado de Stio permanente 5. Suspende direitos civis 6. Toque de recolher em determinadas regies 7. Suspenso da utilizao do Habeas Corpus 8. Ampliao da censura: todas as composies, livros e jornais deveriam ser primeiro analisados por um censor da polcia federal. 9. Proibio de manifestaes: no havia como extravasar, logo o povo comeou a pegar em armas.

Em 1969 Costa e Silva, adoentado, afastado do poder. Quem deveria assumir era um civil, Pedro Aleixo, mas os militares no permitiram que ele assumisse. Trs militares, ento, assumem a Presidncia da Repblica, a Junta Militar composta por ministros da Marinha, Exrcito e Aeronutica (chamados popularmente de Trs Patetas). Em outubro de 1969 a Junta Militar edita a Emenda 01 Constituio de 1967 ( a Constituio de 1969).

Direito Constitucional 7.2 Caractersticas da Constituio de 1979

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1. Foi outorgada pela Junta Militar. 2. Prembulo muito longo. Alguns doutrinadores afirmam que quanto maior o prembulo, menor a legitimidade; quanto menor o prembulo, maior a legitimidade. 3. Muitas explicaes para o inexplicvel 4. Organizao da ordem jurdica. Havia a Constituio de 1967, Emendas Constitucional de 1967 e os AI. Organizou os AIs. 5. Centralizao de poderes no Chefe do Executivo ainda mais do que havia na ordem anterior. 6. Censura 7. Presidente com poder de fechar o Congresso Nacional 8. Estado de Stio 9. Proibio de manifestaes 10. Eleies indiretas 11. Ministrio Pblico dentro do Poder Executivo

8. Constituio de 1988

8.1 Contexto Histrico

Em 1969 o Presidente da Repblica aps a Junta Militar foi Emlio Garrastazu Mdici. Com a proibio de manifestaes estudantis e operrias se deu o incio da luta armada O AI 13 instituiu o exlio para pessoas perigosas para o Brasil, enquanto que o AI 14 instituiu a pena de morte. Os militares, ento, criaram grupos de represso s guerrilhas armadas: OBAM? (Operao Bandeirante) e DOI-CODI (Departamento de Repressa Militar) Em1974, ps Mdici, o Presidente foi Geisel (1974-1979). Foi o incio da redemocratizao do Brasil (ele era da Escola da Sorbonne) com a anistia lenta, gradual e segura, eleies para o Senado e o surgimento do horrio poltico gratuito. Em 1976 foi criada a Lei Falco.

Direito Constitucional Em 1977 foi editado o pacote de abril

223 Prof. Marcelo Novelino que foi um conjunto de Emendas

Constitucionais que alteram a constituio com as seguintes caractersticas: Criao de Senadores Binicos (no eram eleitos diretamente, mas sim pelas Assemblias Legislativas, cuja maioria era da ARENA). Alterao da representatividade dos estados do Centro-Oeste, Norte e Nordeste Tiveram alterada sua representatividade na Cmara dos Deputados, passando a ter mais deputados. Isso porque o governo estava perdendo vagas na Cmara e nestes estados, menos desenvolvidos, o governo ainda tinha maioria (permanncia da maioria do governo). Analfabetos passaram a poder votar, facultativamente, porque o governo estava perdendo eleitores no sul e sudeste. Comeam os movimentos de greve no ABC paulista, no qual um dos lderes era Lula. que logo foi preso e, no dia do seu velrio, ele foi levado ao velrio pelo Delegado Romeu Tuma. Em 1979 Joo Batista Figueiredo assume o poder, sendo o ltimo presidente militar, com seu mandato foi aumentado de 4 para 6 anos. Em seu mandato foi aprovada a lei da anistia, voltando para o Brasil Caetano Veloso, Gilberto Gil, Gabeira, FHC, Brizola. Aconteceu tambm a revogao do AI 2 e o AI 5. Acaba-se, ento, o bipartidarismo e inicia-se o pluripardidarismo. A ARENA vira PDS, depois virando o PFL, hoje DEM, enquanto que o MDB se transformou em: PMDB (Ulysses Guimares) PT (Lula) PDT (Brizola) PP (Tancredo Neves) PTB (Ivete Vargas, sobrinha de Vargas) PCB PC do B O governo conseguiu manter a oposio longe do poder ao dividir a oposio, mas manter o partido do governo unido. Em 1984 iniciou-se a campanha Diretas J (Emenda Dante de Oliveira, deputado federal mato-grossense), para haver eleies diretas em 1985. A PEC Dante de Oliveira foi rejeitada em 1984.

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Mesmo com a no aprovao da PEC, haveria eleies indiretas em 1985. Nestas eleies indiretas a oposio resolveu lanar como candidato Tancredo Neves. Como no teria condies de ter votos para ganhar, a esquerda se aproximou de parte do PDS, com a chapa formada com Sarney com Vice (Presidente do PDS). A eleio foi, ento, Tancredo X Maluf No colgio eleitoral Maluf perde para Tancredo. Antes da eleio no colgio eleitoral, Tancredo e Sarney fizeram comcios no Brasil todo, com Tancredo prometendo, se eleito, convocar uma Assemblia Nacional Constituinte. Tancredo foi eleito para tomar posse no dia 15 de maro de 1985. No dia 14 de maro de 1985 Tancredo passou mal e no poderia assumir o cargo. Poderia Sarney assumir? Sarney no poderia assumir, pois o vice no poderia assumir tendo em vista que o Presidente no assumiu, logo quem deveria assumir era o Presidente da Cmara, Ulysses Guimares. Independentemente da posse pelo Presidente, o Vice poderia assumir. Houve uma reunio com os militares, Ulysses e Sarney (Figueiredo no gostava de Sarney), e eles foram casa de Leito de Abreu (presidente do STF) e Leito disse que Sarney poderia assumir. Sarney reafirma o compromisso de convocar uma Assemblia Nacional Constituinte. Tancredo Neves morre e Sarney assume definitivamente a Presidncia da Repblica. Em 1986 Sarney monta uma comisso para criar um projeto de Constituio: era a Comisso Afonso Arinos (Comisso de Notveis). Alguns defendiam que houvesse uma Assemblia Nacional Constituinte exclusiva, enquanto outros defendiam que o Congresso Nacional fosse investido no Poder Constituinte Originrio (tese vitoriosa). Em 15 de novembro de 1986 o Congresso Nacional Eleio elege um Congresso Constituinte que , justamente, ao mesmo tempo, o Poder Constituinte Originrio (criando a Constituio) o o Poder Constitudo Legislativo (elabora a norma constitucional).

Todavia, h quem no considere a legitimidade desses trabalhos pelos seguintes fundamentos: 1. O Congresso continuou a trabalhar em sua funo infraconstitucional aps esta data. Logo, o Congresso Constituinte acusado de legislar em causa prpria, v. g., imunidades, prerrogativas de funo. 2. Alguns Senadores tinham sido eleitos em 1982 e participaram da Constituinte, sem que tivesse legitimidade para isso, pois no foram eleitos para tal.

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8.2 Os trabalhos constituintes (1 fevereiro de 1987 at 05 de outubro de 1988)

Foram criadas 24 subcomisses temticas, pois se partiu do zero ao abandonar o projeto da Comisso Afonso Arinos. Eram 24 subcomisses, que passaram a ser 8 comisses. Ex: organizao do Estado, Direitos Fundamentais, etc. Foi nomeado para presidir estas 8 comisses Bernardo Cabral, que foi o presidente da Comisso de Sistematizao. Esta comisso reuniu todos os temas em 551 artigos, que foram conhecidos como O Frankstein. Foram cometidos vrios erros na Constituinte, entre eles a pulverizao dos trabalhos e a baixa qualidade dos Constituintes (pessoas despreparadas). Segundo Celso Bastos: faltava aos constituintes a grandeza constitucional, pois ficavam a defender interesses de grupos. O Frankstein recebeu 20.790 emendas. Cabral analisou estas emendas em 40 dias, surgindo o Cabral Zero, que possua 374 artigos. O Cabral Zero recebeu 14.320 emendas, inclusive emendas populares, chegando-se ao Cabral Um (com 336 artigos). Para resolver a confuso em novembro de 1987 foi criado o Centro: dois teros dos parlamentares que no participaram da elaborao da Constituio que ficou a cargo apenas da comisso de sistematizao. Neste ms, os que no faziam parte da Comisso de Sistematizao, reivindicaram a mudana da forma de participao da Constituinte, para participar dos debates. Em Fevereiro de 1988 aprovado em 1 turno o projeto da Constituio; entre julho e outubro de 1988, em 2 turno Vale citar que alguns artigos, inclusive, no foram nem aprovados. Por fim, em 5 de outubro de 1988 promulgada a atual Constituio.