EFEITOS DA APLICAO DO PRINCIPIO DA INSGNIFICANCIA NO CRIME DE APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA

CAMILA BRITO1

1 INTRODUO

Prev o art. 168-A do Cdigo Penal, Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional, este um tipo penal de natureza especfica posto que tutela uma s situao, a saber, o no repasse de valores recebidos em favor da previdncia social. Ocorre que em decorrncia do art. 20 da Lei n 10.522/02, comeou-se a discutir a possibilidade de aplicao da regra contida no caput do referido dispositivo legal ao crime acima aludido, o que significa que uma vez presentes os requisitos previstos naquele dispositivo legal, restar extinta a punibilidade do ru. O artigo 20 da j citada Lei cria uma hiptese de extino de punibilidade em razo da conduta no ferir materialmente bem objeto do delito, aquilo que chamamos tipicidade conglobante ou material, assim, est-se diante de uma conduta que embora formalmente se adeque ao tipo penal incriminador, acaba por ser atpica por no atingir materialmente o bem objeto do litgio dando azo a aplicao do famoso principio da insignificncia, reza o art. 20: Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como Divida Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)2. Neste estudo nos propomos a encarrar o tema assinalado sob vrios enfoques, que vo desde a aplicao desigual do instituto em relao a crimes variados, atingindo assim, de maneira diferente pessoas que cometem ilcito penal de natureza idntica, at o efeito nocivo da extino de punibilidade do gente na orbita previdenciria, posto que extinta a punibilidade, o meio de coero mais eficaz acaba por esvaziar-se, desse modo, a previdncia deixa de arrecadar valores imprescindveis para consecuo do seu desiderato principal.
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BACHARELANDA EM DIREIRO PELA FACULADADE DE IMPERERATRIZ/MA http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm.

2 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

O legislador define condutas tpicas fazendo uma seleo entre os bens que entende indispensveis para o bom convvio social, no entanto, no o suficiente apenas que a conduta seja antinormativa, a conduta alm de ser tpica, antijurdica e culpvel, tem que atingir realmente o bem jurdico tutelado e, por realmente entendam, com gravidade, assim, uma leso insignificante no pode ser passvel de sano estatal, pelo s fato da conduta ser materialmente atpica. A tipicidade como assente na doutrina e jurisprudncia nacional se revela por dois modos, os quais so: (1) a tipicidade formal que aquele em que se verifica a perfeita adequao da conduta ao tipo descrito em determinado dispositivo legal, (2) e tipicidade material ou conglobante aquela que exige tanto que conduta seja antinormativa, ou seja, de maneira alguma permitida pela Lei, exemplo o medico que faz interveno cirrgica no responde por leso corporal, quanto que a conduta antinormativa cause um dano de grande monta no objeto tutelado, sob pena do Direito penal perder o seu carter minimalista, ou seja, de intervir minimante nas relaes sociais, advoga em favor de tal afirmao, o ilustre professor Rogrio Greco aduzindo as seguintes razes: O principio da insignificncia, portanto, servir de instrumento de utilizao obrigatria nas mos do interprete, afim de realizar a perfeita adaptao do comportamento do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, com a sua ateno voltada para a importncia do bem ofendido, raciocnio que levado a efeito considerando-se a chamada tipicidade material3 O principio da insignificncia decorrente da teoria da tipicidade material, significando isso que mesmo quando uma conduta tenha se amoldado perfeitamente ao tipo descrito se esta no causou um dano capaz de diminuir consideravelmente a integridade do bem, esta conduta dever ser atpica. 3 APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA

Abordaremos apenas o que for importante pra o esclarecimento do crime com relao ao tema propostos, no divagaremos nas especificidades do delito em razo do objetivo do tema. De acordo com a descrio aqui j realizada, o Cdigo Penal prev em seu artigo 168-A a tipificao da conduta de no repassar para Previdncia Social valores a esta devidos em razo de descontos dos contribuintes permitidos em lei, o no repasse dos valores efetivamente descontados configura o ilcito, pois, o autor esta na posse de valores que no lhe pertencem e no os estrega a quem de Direito, ou seja, a previdncia social. O bem jurdico tutelado pelo tipo penal so as fontes de custeio da previdncia social s quais servem para financiar a prestaes de Sade, Assistncia Social e Previdenciria propriamente dita, destarte, observa-se que o no recolhimento importa bem de relevante natureza pblica, qualquer ato que importe o no recolhimento causa enorme prejuzo a sistema securitrio, que a cada dia que passa sofre com o dficit oramentrio.

GRECO, Rogerio. Direito penal do equilibrio: uma viso minimalista do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. 184p. ISBN 978-85-7626-277-0.

Segundo o renomado Cezar Roberto Bitencourt o sujeito ativo do delito pode ser o Substituto Tributrio, que o responsvel pelo recolhimento das prestaes previdencirias ou os titulares de firma individual, os scios solidrios, os gerentes, ou seja, aqueles que efetivamente tenham participado da gerencia da empresa, concorrendo efetivamente na pratica do delito acima descrito4. J o sujeito passivo do delito, o Estado representado pelo INSS, autarquia encarregada de gerir a seguridade social.

3.1 CAUSA DE EXTINO DE PUNIBILIDADE

O cdigo penal prev como causa de extino de punibilidade, prevista no 2 do Art. 168-A do CP in verbis: extinta a punibilidade, se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do inicio da ao fiscal5. O cdigo faculta ainda no 3 do supracitado art. 168-A ao juiz deixar de aplicar a pena ou, apenas aplicar a pena multa, desde que, o agente seja primrio e tenha bons antecedentes e, ainda tenha feito depois de iniciada da ao fiscal e, antes do oferecimento da denuncia o pagamento das contribuies previdencirias junto com seus acessrios ou, na hiptese de o valor das contribuies devidas, inclusive o seus acessrios, seja igual ou inferior ao valor mnimo estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo pra o ajuizamento de suas execues fiscais. A ltima hiptese o objeto principal de nosso estudo, posto que, nela que se materializa a aplicao do principio da insignificncia no referido crime, principalmente em razo da jurisprudncia reinante no STJ.

4 CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS SUA IMPORTNCIA

As contribuies previdencirias so a maior fonte de custeio da previdncia social, assim, a ausncia de contribuies ou, mesmo a sua contribuio insuficiente gera reflexos diretos na prestao e servios da previdncia, principalmente no que atina concesso de benefcios.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, v.3:: parte especial. 7. ed. s: Saraiva, 2011. 479 p. ISBN 978-85-02-10437-2. 5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm.

O dficit da previdncia a cada ano que passa fica maior, segundo o Ministrio da Previdncia Social, no ms de maio a divida de R$ 5,573 bilhes6, o que certamente dificulta a prestao de um servio securitrio que atenda as necessidades sociais. Diante do quadro supra, apresenta-se uma contradio supresso dos meios de coero que estimulem a efetivao das contribuies, insta salientar, que aqui no se estar a falar de contribuies devidas pela prpria pessoa contribuinte e, sim de valores por ela efetivamente recebidos em nome da previdncia devendo a esta serem repassados pelos recolhedores. O crime de apropriao indbita previdenciria serve pra criar a ameaa de sano queles que incorram na conduta nele expressa, se retirarmos a possibilidade de sanso, mesmo que em relao a valores menores, estaremos por certo incentivando condutas que contribuem para o dficit previdencirio que ano aps ano vem aumentando significativamente.

5 APLICAO DO INSTITUTO VERSUS O PRINCIPIO DA IGUALDADE

A aplicao do principio da insignificncia no crime de apropriao indbita previdenciria, acaba por causar uma agresso direta ao principio constitucional da isonomia, vez que a sua aplicao permite que o estado deixe de aplicar a sensao correspondente ao crime no caso em que o valor indevidamente apropriado no seja superior quele que a previdncia elegeu administrativamente como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues que R$ 10.000,00. No entanto, se analisarmos delitos parecidos, em que algum se apodera do patrimnio alheio sem violncia, tais como a apropriao indbita comum e o furto, nas quais, nem sempre aceito a aplicao do principio como medida extintiva da punibilidade do agente, e quando aceita, a sua configurao sempre condicionada a valores nfimos o que praticamente inviabiliza a aplicao do principio em voga. Confirma o entendimento supramencionado recente deciso do STJ, proferida pelo eminente ministro VASCO DELLA GIUSTINA, o qual segue transcrito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O PATRIMNIO.FURTO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DEEFETIVA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. PRECEDENTES. 1. Na hiptese dos autos, no h como se afirmar o desinteresse estatal represso do delito praticado pelo Recorrente, pois o ato infracional equiparado ao crime de furto de bens avaliados em R$460,00 (quatrocentos e sessenta reais), no enseja a aplicao do princpio da insignificncia, diante do valor da "res furtiva"2. Agravo regimental a que se nega provimento. (1163793 RS 2009/0210973-8, Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS),

Dados da Folha UOL.

Data de Julgamento: 10/04/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicao: DJe 18/04/2012). Vejamos agora a jurisprudncia do mesmo rgo relativa a aplicao do principio em analise

ao crime de apropriao indbita previdenciria, em deciso proferida pela ilustre ministra LAURITA VAZ, que segue:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APROPRIAO INDBITA DE CONTRIBUIESPREVIDENCIRIAS. ARTIGO 168-A DO CDIGO PENAL. PRINCPIO DAINSIGNIFICNCIA. ARTIGO 20 DA LEI 10.522/2002. APLICABILIDADE. 168-ACDIGO PENAL2010.5221. Por ocasio, do julgamento do recurso especial repetitivo representativo da controvrsia n. 1.112.748/TO, a Terceira Seo deste Tribunal Superior de Justia firmou o entendimento de que incide o princpio da insignificncia aos dbitos tributrios que no ultrapassem o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais).2. A Lei n 11.457/2007 considerou como dvida ativa da Unio os dbitos decorrentes das contribuies previdencirias, entendo-se assim, vivel, a aplicao do princpio da insignificncia tambm no crime de apropriao indbita previdenciria, sempre que o valor do dbito no for superior a R$ 10.000,00.11.4573. Agravo regimental desprovido. (1242127 PR 2011/0052904-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 14/06/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicao: DJe 28/06/2011).

Mesmo a vertente material do principio da igualdade, em que a lei deve deferir tratamento desigual aos desiguais de modo a reduzir as desigualdades por ventura existentes, o que por obvio no necessrio no caso dos crimes em voga, vez que, quem deveria ter um tratamento mais benvolo era os praticantes dos delitos de furto e apropriao indbita previdenciria, os quais praticam ato ilcito em relao a bens jurdicos de menor valor, essa a regra, j com relao ao crime de apropriao indbita previdenciria, os que incorrem nesse tipo penal quase sempre tm boas condies econmicas, logo deveriam ter um tratamento mais rigoroso por parte da norma penal. Em lapidar lio o emrito professor Celso Antnio Bandeira de Mello, ensina Ento, se a Lei se props distinguir pessoas, situaes, grupos, e se tais diferenciaes se compatibilizam com os princpios expostos, no h como negar os discrimens. Contudo, se a distino no procede diretamente da lei que instituiu o beneficio ou exonerou o encargo no tem sentido prestigiar interpretao que favorea a contradio de um dos mais solenes princpios constitucionais7 (grifos nossos). A lio do ilustre publicista expressa nossa preocupao com aplicao do instituto da maneira como aplicado ao crime descrito no art. 168-A do CP, vez que privilegia a nosso ver, pessoas que praticam a mesma categoria de crime, mesmo que sob rubrica diversa, vez que, todos os delitos acima enunciados so descries de condutas que se direcionam contra o patrimnio, logo o tratamento
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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade 3 edio. So Paulo : Malheiros, 2000. ISBN 85-7420047-6.

deveria ser isonmico, de modo que o critrio de valorao do quantum necessrio para configurar uma conduta insignificante e, portanto, materialmente atpica, so diversos. Alguns podem defender que adoo da aplicao do referido principio nos moldes propostos no crime em analise ocorre por razes de politica criminal, no entanto, mesmo a politica criminal deve se ater ao respeito devido ao principio da igualdade, a adoo de um critrio que se revele discriminador deve respeitar um mnimo logico quando da eleio do critrio discriminador, assim pensa o renomado professor acima citado, cujas lies transcrevo Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, se h justificativa racional para, vista do trao desigualador adotado, atribuir o especifico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade afirmada8.

6 IUS PUNIEND ESTATAL VERSUS VERSOS O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

O estado o nico titular do Direito de punir, certo que em algumas hipteses o estado pode dispor, afim de que o estado efetive politica de proteo da parcela menos favorecida da populao, ocorre que o estado tambm tem o dever de punir, isso para que a Segurana Pblica seja garantida. Assim h uma constante tenso constante a proteo negativa, que aquela em que o estado deve se abster de praticar atos que causem prejuzos aos direitos fundamentais garantidos, com aquilo que se entende como prestao positiva, que aquela em que o estado que o dever que o estado tem de efetivar as leis punitivas no sentido de coibir condutas antinormativa, nessa esteira de pensamento leciona o nclito professor Ingo Sarlet ao dizer: no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada igualmente a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante de dimenses que reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal, em que encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados9. O estado no pode fornecer uma proteo deficiente, a qual aquela em que ele descriminaliza certas condutas a pretexto de no causar cerceamento indevido de liberdade do cidado, sendo que tal atividade do estado, por um lado no alcana a totalidade de sujeitos que deveria alcanar e, deixa impune conduta que deveria ser reprimida com alto rigor.

7 CONCLUSO

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Idem. Direitos Fundamentais e Proporcionalidade: notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicao das categorias da proibio de excesso e de insuficincia em matria criminal. In: Revista da Ajuris, ano XXXV, n. 109, Porto Alegre, mai. 2008, pp.139-161.

H que se ressaltar que o Direito Penal deve ser invocado em ultima instncia, esse o principio da mnima interveno, e que uma vez selecionado determinado bem da vida, que ele realmente seja atingido, agora se selecionamos um bem jurdico, no podemos aplicar critrios diversos em relao aos diversos tipos que protegem o mesmo bem, no nosso caso o patrimnio. Destarte, devemos realmente prestigiar o carter minimalista do Direito Penal, no entanto, devemos fortalecer a represso a condutas que lesionem bens juridicamente selecionados pelo direito penal, de modo que a criao exacerbada de institutos despenalizadores, acaba por gerar um falsa proteo do estado, ou como diz Luiz Lenio Streck uma proteo deficiente10.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

GRECO, Rogerio. Direito penal do equilibrio: uma viso minimalista do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. 184p. ISBN 978-85-7626-277-0. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Proporcionalidade: notas a respeito dos limites e possibilidades da aplicao das categorias da proibio de excesso e de insuficincia em matria criminal. In: Revista da Ajuris, ano XXXV, n. 109, Porto Alegre, mai. 2008, pp.139-161.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade 3 edio. So Paulo : Malheiros, 2000. ISBN 85-7420047-6.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, v.3:: parte especial. 7. ed. s: Saraiva, 2011. 479 p. ISBN 978-85-02-10437-2.

WWW.JUSBRASIL.COM.BR http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm

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Lenio Luiz, Streck. O dever de proteo do estado (schutzpflicht): o lado esquecido dos direitos fundamentais ou qual a semelhana entre os crimes de furto privilegiado e o trfico de entorpecentes?