Supremo Tribunal Federal

Dirio da Justia de 26/08/2005 17/08/2004 HABEAS CORPUS 83.996-7 RIO DE JANEIRO RELATOR ORIGINRIO RELATOR PARA O ACRDO PACIENTE(S) IMPETRANTE(S) COATOR(A/S)(ES) : : : : : SEGUNDA TURMA

MIN. CARLOS VELLOSO MIN. GILMAR MENDES GERALD THOMAS SIEVERS PAULO FREITAS RIBEIRO TURMA RECURSAL DO RIO DE JANEIRO

EMENTA: Habeas corpus. Ato obsceno (art. 233 do Cdigo Penal). 2. Simulao de masturbao e exibio das ndegas, aps o trmino de pea teatral, em reao a vaias do pblico. 3. Discusso sobre a caracterizao da ofensa ao pudor pblico. No se pode olvidar o contexto em se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do caso concreto demonstra que a discusso est integralmente inserida no contexto da liberdade de expresso, ainda que inadequada e deseducada. 4. A sociedade moderna dispe de mecanismos prprios e adequados, como a prpria crtica, para esse tipo de situao, dispensando-se o enquadramento penal. 5. Empate na deciso. Deferimento da ordem para trancar a ao penal. Ressalva dos votos dos Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que defendiam que a questo no pode ser resolvida na via estreita do habeas corpus.

A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acrdo os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigrficas, deferir o pedido de habeas corpus (RISTF, art. 150, 3) e determinar, em conseqncia, a extino do processo penal de conhecimento, com o imediato trancamento da ao penal, em virtude de se haver registrado empate na votao. Braslia, 17 de agosto de 2004.

MINISTRO GILMAR MENDES

REDATOR P/ O ACRDO

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25/05/2004 HABEAS CORPUS 83.996-7 RIO DE JANEIRO RELATOR PACIENTE(S) IMPETRANTE(S) COATOR(A/S)(ES) : : : : SEGUNDA TURMA

MIN. CARLOS VELLOSO GERALD THOMAS SIEVERS PAULO FREITAS RIBEIRO TURMA RECURSAL DO RIO DE JANEIRO R E L A T R I O

O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO: - Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GERALD THOMAS SIEVERS, da deciso da Primeira Turma Recursal Criminal do Juizado Especial Criminal do Estado do Rio de Janeiro que denegou ordem de habeas corpus (2003.700.0296064), em acrdo assim ementado:

EMENTA HABEAS CORPUS ATO OBSCENO TRANCAMENTO DA AO PENAL POR ATIPICIDADE DA CONDUTA EXAME DO ELEMENTO SUBJETIVO. O delito de ato obsceno se tipifica quando o agente, em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico, exprime manifestao corprea, de cunho sexual, que ofende o pudor pblico, tendo como bem jurdico protegido a moralidade pblica. Para sua configurao exige-se a presena do elemento subjetivo que o dolo, somente ocorrendo a infrao se demonstrado que o agente tinha conscincia da ilicitude do ato e a inteno e vontade de atingir aquele bem jurdico. Apesar de ser possvel o trancamento de ao penal por falta de justa causa quando desponta a inocncia do acusado, a atipicidade da conduta ou a extino da punibilidade, tal medida somente se justifica na hiptese de estar demonstrada de forma clara e incontestvel uma destas circunstncias, no sendo razovel que se impea o prosseguimento do processo quando o fato narrado, em tese, tpico e a questo relativa, ao elemento subjetivo reclama o exame de prova, inclusive com a oitiva de testemunhas presenciais, tudo com o escopo de se apurar,

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HC 83.996 / RJ no caso concreto, se houve a violao ao bem jurdico protegido pelo tipo respectivo. (fl. 106)

Sustenta a impetrao que a denncia oferecida contra o paciente dando-o como incurso no art. 233 do Cdigo Penal inepta, razo porque deve ser trancada a ao penal aos seguintes

fundamentos:

a) atipicidade da conduta descrita na inicial, pois o conceito de pudor pblico, elemento normativo do tipo, deve ser interpretado de acordo com o local e circunstncias em que a conduta foi praticada;

b) relatividade do grau ofensivo da nudez humana e do prprio conceito de ato obsceno, nos dias atuais;

c) ausncia de conotao sexual na atitude do paciente, mas sim de desprezo pela parte do pblico que o vaiava, o que poderia enquadrar a conduta, no mximo, como uma injria gestual;

fl. 115-v, deferi o pedido de liminar, para suspender o curso da ao at o julgamento final do writ.

Requisitadas informaes (fl. 115-v), foram elas prestadas pelo ilustre Presidente da Primeira Turma Recursal Criminal do

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HC 83.996 / RJ Juizado Especial Criminal do Estado do Rio de Janeiro, o MM. Juiz Marcus Henrique Pinto Baslio, que encaminhou cpia do acrdo

impugnado (129-133).

Oficiando s fls. 137-144, o Ministrio Pblico Federal, parecer da ilustre Subprocuradora-Geral da Repblica Delza Curvello Rocha, opina pelo conhecimento e denegao da ordem.

o relatrio.

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25/05/2004 HABEAS CORPUS 83.996-7 RIO DE JANEIRO V O T O SEGUNDA TURMA

O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO (Relator): A denncia imputa ao paciente a prtica de ato obsceno (Cd. Penal, art. 233), porque, ao trmino da apresentao do espetculo Tristo e Isolda, que dirigiu no Teatro Municipal do Rio de Janeiro, aps receber vaias e xingamentos, teria simulado uma masturbao e, em ato contnuo,

exibido as ndegas para os expectadores que ali se encontravam.

Sustenta a impetrao que a ao penal no pode prosperar em razo da atipicidade da conduta atribuda ao paciente. Alega que no h, na denncia, descrio de ato obsceno.

A ordem de ser indeferida, tal como opina o Ministrio Pblico Federal, pelo parecer da ilustre Subprocuradora-Geral da

Repblica, Dra. Delza Curvelo Rocha (fls. 137-144):

(...) 11. pacfico o entendimento no sentido da inidoneidade do mandamus para postular o trancamento da ao penal, a no ser que se trate de hiptese em que pela simples exposio dos fatos narrados na denncia, seja, de pronto, constatada atipicidade da conduta ou, ainda, seja constatada a inexistncia de indcios que apontem, ainda que minimamente, para a autoria do delito. 12. Nenhuma das duas hipteses socorre ao paciente nos presentes autos. A imputao da denncia, in casu, expressa em determinar o tipo penal (artigo 233 do

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HC 83.996 / RJ Cdigo Penal) entendendo, assim, a acusao, que a conduta tpica. Desta forma, a irresignao do paciente adentra na comprovao de sua inocncia que somente poderia se comprovar com o revolvimento da prova carreada aos autos da ao penal, sendo incabvel na via eleita. 13. A hiptese, no entanto, comporta algumas consideraes. Em primeiro lugar, devemos ter em mente que as pessoas que estavam no interior do Teatro Municipal do Rio de Janeiro, no dia 17 de agosto de 2003, por volta das 02:00 horas, e que presenciaram os atos praticados pelo paciente, ali se encontravam como consumidores de um servio que lhes era oferecido um espetculo para o qual pagaram os ingressos que lhe foram cobrados razo pela qual tinham o direito de aplaudir ou vaiar o espetculo, de acordo com os sentimentos provocados pelo prprio espetculo de agrado ou desagrado. Dos responsveis pelos servios apresentados esperado o profissionalismo necessrio para o enfrentamento dos resultados dos servios que oferecem, assumindo o risco de serem aplaudidos ou vaiados. 14. Em segundo lugar, a conduta punida, ex vi do artigo 233 do Cdigo Penal, no dizer de Celso Delmanto (in Cdigo Penal Comentado, 5 edio, fls. 444/445) praticar ato obsceno, isto , ato que ofenda o pudor pblico, objetivamente, de acordo com o meio ou circunstncias em que praticado. Sobre o assunto, guardadas as devidas propores de tempo e lugar, merecem destaque as ponderaes do Ministro Barros Monteiro, nos autos do RHC n 50.828/GB, que peo vnia para transcrever parcialmente verbis:

(...) 2. Configura a hiptese um entrechoque de opinies: enquanto o Diretor da Diviso de Censura reputa o ato obsceno, e, como tal, passvel de punio ex vi do disposto no art. 233 do Cdigo Penal, entende a recorrente que ele se insere dentro da esfera de privacy a que todo o cidado tem direito, visto como ningum pode ser obrigado a vestirse como desejariam as autoridades policiais. 3. Ledo engano, o da recorrente, pois embora ningum esteja obrigado a vestir-se de acordo com o figurino da polcia, a ningum tambm permitida ilimitada licenciosidade no

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HC 83.996 / RJ modo de trajar. A liberdade individual um princpio relativo, que deve sofrer as restries impostas pela comunidade, notadamente em matria de costumes. 4. A recorrente contrape a sua concepo de pudor quele ditada pela autoridade pblica, no exerccio da sua funo de protetora dos valores ticos da comunidade, que ela legitimamente representa. Basta esta circunstncia, se outras tantas no houvesse, para derruir a pretenso da recorrente. Se o assunto polmico (pelo menos em tese, j que se presume represente o agente do poder pblico o sentimento mdio do pudor coletivo), no h cogitar de constrangimento ilegal remedivel pela via do habeas corpus, que garantia constitucional destinada exclusivamente proteo de direitos lquidos e certos (Pontes de Miranda, Histria e Prtica do Habeas Corpus, 1951, pargrafo 81; Vicente Sabino Jnior, O Habeas Corpus e a Liberdade Pessoal, 1964, pags. 63 e segs.). 5. Ao contrrio do que supe a recorrente, configurao do questionado delito no se exige dolo especfico, ou seja, a deliberada inteno de afronta ao pudor pblico, bastando a vontade pura e simples de praticar o ato, que se sabe obsceno, e a conscincia da publicidade do lugar em que se d a ocorrncia. No indispensvel leciona mestre Nelson Hungria que o ato represente uma expanso ertica ou vise excitao da lascvia alheia; desde que, sob o prisma objetivo, se apresente em coliso com o pudor pblico, ou idneo a suscitar o sentimento comum de vergonha (verecundia), pouco importa que o agente, embora deva ter a conscincia disso, haja procedido, por exemplo, jocandi animo ou demonstrandi causa, ou para exercer uma vingana, sem qualquer intuito de lubricidade (Com. Ao C. Penal, 4. Ed., vol. VIII, pg. 310). 6. Tudo faz crer seja contrrio ao sentimento tico da sociedade brasileira, no seu atual estgio cultural, o comportamento reinvindicado pela recorrente. Qualquer pessoa, que no alimente concepes extremadas e,

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HC 83.996 / RJ portanto, visualize parcialmente o problema, pode perceber este embate que, com a generalizao, adviro moral coletiva, pudiccia do homemedius, que , em ltima anlise, a fora que empresta contedo norma incriminadora. (...).

15. Ante o exposto, opina o Ministrio Pblico Federal pelo conhecimento e denegao da presente ordem de habeas corpus. (...). (Fls. 141-144)

Correto o entendimento.

Como visto, sustenta o impetrante a atipicidade da conduta atribuda ao paciente. Alega que no h, na denncia, descrio de ato obsceno, aos seguintes argumentos: a) a conduta praticada no atingiu o pudor das pessoas que l se encontravam; b) a conduta no teve conotao sexual.

claro que o exame dos fatos, nos estreitos limites do processo de habeas corpus, no feito de forma aprofundada. Ele se faz, simplesmente, para que se verifique se, de tais fatos, decorre a ocorrncia de crime em tese, o que bastante para que a denncia ou a queixa seja recebida. No RHC 56.693/DF, Rel. Min. Moreira

Alves, assim decidiu a Primeira Turma:

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HC 83.996 / RJ EMENTA - Habeas Corpus. Trancamento de ao penal por falta de justa causa. - Se o fato descrito na denncia constitui crime em tese, no o habeas corpus meio idneo para trancar-se a ao penal por falta de justa causa que s poderia ser apurada pelo exame aprofundado da prova. Recurso ordinrio a que se nega provimento. (D.J. de ll.12.78)

No foi outro o decidido no RHC 61.145/SP, Rel. Min. Nri da Silveira, quando integrava a Primeira Turma:

Habeas corpus. Trancamento da ao penal. Falta de justa causa. Cdigo Penal, artigo 171. O habeas corpus no enseja o exame aprofundado de provas, para se afirmar, desde logo, se o ru , ou no, inocente. Diante dos fatos descritos na denncia, no possvel, prima facie, recusar sua tipificao como ilcito criminal. Se esses fatos so verdadeiros, ou no; se existiria, apenas, questo de direito civil, somente ser possvel concluir, ultimada a colheita de provas, em instruo contraditria. Recurso desprovido. (RTJ 113/1.017).

Nesse mesmo sentido, decidiu esta Turma, no HC 72.731/SP, de que fui Relator. O acrdo porta a seguinte ementa:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DENNCIA. AO PENAL. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Lei 5.250/67. Arts. 21 e 22, c.c. art. 23, II. I - Denncia que atende aos requisitos do art. 41 do CPP.

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HC 83.996 / RJ II - A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de que no se tranca a ao penal se a conduta descrita na denncia configura, em tese, crime. III - H.C. indeferido. (D.J. de 25.8.2000)

No caso, narra a denncia (fls. 88-89):

No dia 17 de agosto de 2003, por volta das 02:00 horas, no interior do Teatro Municipal do Rio de Janeiro, localizado na Avenida Rio Branco, n 199, Centro, nesta comarca, o denunciado, diretor da pera Tristo e Isolda, cuja apresentao ocorria no sobredito local, com vontade livre e consciente, aps o trmino do espetculo, ao ouvir vaias manifestadas por parte do pblico, praticou ato obsceno consistente em simular uma masturbao. Ato contnuo, ainda fora do contexto teatral, o imputado virou de costas para a platia, abaixou as calas at a altura dos joelhos, arriou sua cueca e mostrou as ndegas para os espectadores presentes. Assim agindo, o denunciado, livre e conscientemente, praticou atos obscenos em lugar aberto ao pblico, qual seja, o Teatro Municipal do Rio de Janeiro, estando, portanto, incurso nas sanes previstas no artigo 233, do Cdigo Penal. (fl. 88)

Estatui, a propsito, o art. 288 do Cdigo Penal:

Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico: Pena deteno, de trs meses a um ano, ou multa

Com efeito, ao contrrio do que sustenta a impetrao, a conduta atribuda ao paciente, na denncia, pelo menos em tese, se ajusta ao tipo inscrito no art. 233 do Cdigo Penal.

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HC 83.996 / RJ

Leciona Hungria que, para configurao do crime, no necessria a inteno especfica de ofender o pudor pblico, nem que o ato represente uma expanso ertica ou vise excitao da

lascvia alheia: desde que, sob o prisma objetivo, se apresente em coliso com o pudor pblico, ou idneo a suscitar o sentimento comum de vergonha (verecundia), pouco importa que o agente, embora deva ter conscincia disso, haja procedido, por exemplo, jocandi animo ou demonstrandi causa, ou para exercer uma vingana, sem qualquer

intuito de lubricidade. Acrescenta que, por se tratar de crime de perigo, basta a possibilidade de ofensa ao pudor pblico, ainda que esta no seja a inteno do agente (Nelson Hungria, Comentrios ao Cd. Penal, Forense, 1940, 4 ed., VIII/310).

Endossa esse entendimento Magalhes Noronha:

(...) J dissemos que o bem jurdico o pudor sexual da sociedade e, portanto, ato obsceno que ofende necessita tambm ser sexual, devendo, contudo, o qualificativo ser tomado em sentido amplo, para compreender no s os atos normalmente sexuais, como os seus equivalentes, de cunho nitidamente sexual, ambos ofendendo o pudor pblico. Falando-se em ato sexual, mister ter presente no ser imprescindvel que ele sirva ao desafogo da luxria ou sensualidade do agente, como alis, j se disse no atentado violento ao pudor (n 800). Basta que conflite com o pudor pblico, pouco importando o mvel do agente: lubricidade, gracejo, vingana, etc. (Magalhes Noronha, Direito Penal, Saraiva, 1961, 3/377)

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HC 83.996 / RJ

No RHC 50.828/SP, Rel. Min. Raphael de Barros Monteiro, precedente mencionado no parecer do Ministrio Pblico Federal,

decidiu esta Corte:

EMENTA: Habeas corpus. 1) Direito que se invoca, em habeas corpus, ao desnudamento total de busto feminino nas praias; 2) O que a lei tutela, no crime definido no art. 233 do Cdigo Penal, o pudor coletivo, objetivamente considerado, pouco importando a concepo pessoal do agente a respeito da obscenidade da ao que praticou ou pretende praticar; 3) Compete autoridade pblica aferir o sentimento mdio de pudor coletivo e faz-lo respeitado atravs do seu poder de polcia; 4) 04.04.73) Recurso ordinrio desprovido. (DJ de

certo, tal como afirmado pela impetrao, que, em razo da evoluo cultural, a nudez humana tem-se apresentado

constantemente nos veculos de comunicao, mas nem por isso tem sido considerada ofensiva ao pudor pblico. No entanto, mesmo tendo isso em conta, bem como o local e circunstncias em que a conduta foi praticada interior de um teatro, s 2:00h parece-me

prematuro concluir que a conduta do paciente, praticada fora do contexto teatral, no teria atingido o pudor das pessoas que l se encontravam para assistir a um espetculo. Somente ao final da

instruo que o Juizado poder decidir, com base, inclusive, em

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HC 83.996 / RJ novos elementos que forem colhidos, sobre a ocorrncia ou no do delito.

Assim, como salientado no voto condutor do acrdo da Primeira Turma Recursal Criminal do Juizado Especial Criminal do Estado do Rio de Janeiro, o exame do elemento subjetivo, porm, ou mesmo da prpria violao ao bem jurdico, a meu sentir, exige exame de prova, com a oitiva das testemunhas presenciais, somente podendo o Magistrado concluir pela tipicidade ou atipicidade do

comportamento aps a produo daquela prova, sendo o fato narrado em tese criminoso. (Fl. 132).

Do exposto, indefiro a ordem, cassada a medida liminar.

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25/05/2004 HABEAS CORPUS 83.996-7 RIO DE JANEIRO SEGUNDA TURMA

ADITAMENTO AO VOTO

O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO (Relator) - Quero dar as boas-vindas ao eminente Advogado, Dr. Rodrigo Ferrante Peres, neto

de um juiz que muito estimei, do Tribunal Federal de Recursos e do Superior Tribunal de Justia, o saudoso Ministro Miguel Ferrante, cuja memria reverencio. Ressalto, de outro lado, a bela sustentao aqui feita pelo Dr. Rodrigo Ferrante Peres. Entretanto, peo licena para indeferir a ordem e cassar a medida liminar. #######

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SEGUNDA TURMA

EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 83.996-7 RIO DE JANEIRO RELATOR PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : : : : MIN. CARLOS VELLOSO GERALD THOMAS SIEVERS PAULO FREITAS RIBEIRO TURMA RECURSAL DO RIO DE JANEIRO

Deciso: Aps o voto do Ministro-Relator, indeferindo a ordem, pediu vista o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Carlos Velloso. 2 Turma, 25.05.2004. Deciso: O Senhor Ministro Gilmar Mendes, consultado pelo Presidente da Turma, props, justificadamente, a renovao do pedido de vista, pelo prazo agora estendido para 09.08.2004 (Resoluo STF n 278/2003, art. 1, 1, in fine). 2 turma, 29.06.2004.

Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie e Gilmar Mendes. Subprocuradora-Geral Cureau.
Antonio Neto Brasil Coordenador

da

Repblica,

Dra.

Sandra

Vernica

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17/08/2004 HABEAS CORPUS 83.996-7 RIO DE JANEIRO VOTO-VISTA SEGUNDA TURMA

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Diz o eminente Relator:

Estatui, a propsito, o art. 233 do Cdigo Penal:

Praticar ato obsceno em lugar pblico, ou aberto ou exposto ao pblico: Pena -

deteno, de trs meses a um ano, ou multa.

Com

efeito, a

ao

contrrio

do

que ao

sustenta

a na

impetrao, denncia,

conduta menos

atribuda em tese, se

paciente, ao

pelo

ajusta

tipo

inscrito no art. 233 do Cdigo Penal. Leciona crime, no Hungria que, a para configurao especfica do de

necessria

inteno

ofender o pudor pblico, nem que o ato represente uma expanso ertica ou vise excitao da lascvia alheia: desde que, sob o prisma objetivo, se

apresente em coliso com o pudor pblico, ou idneo a suscitar o sentimento comum de vergonha (verecundia), pouco importa que o haja agente, embora por deva ter

conscincia

disso,

procedido,

exemplo,

jocandi animo ou demonstrandi causa, ou para exercer uma vingana, sem qualquer intuito de lubricidade. Acrescenta que, por se tratar de crime de perigo,

Supremo Tribunal Federal

HC 83.996 / RJ basta a possibilidade de ofensa ao pudor pblico, ainda que esta no seja a inteno do agente (Nelson Hungria, Comentrios ao Cd. Penal, Forense, 1940, 4 ed., VIII/310).

Endossa esse entendimento Magalhes Noronha:

(...) J dissemos que o bem jurdico o pudor sexual da sociedade e, portanto, ato obsceno que ofende necessita tambm ser sexual,

devendo, contudo, o qualificativo ser tomado em sentido amplo, para compreender no s os atos normalmente sexuais, como os seus equivalentes, de cunho nitidamente sexual, ambos ofendendo o pudor pblico. Falando-se em ato sexual, mister ter presente no ser imprescindvel que ele sirva ao desafogo da luxria ou sensualidade do

agente, como alis, j se disse no atentado violento ao pudor (n 800). Basta que conflite com o pudor pblico, pouco importando o mvel do agente: lubricidade, Noronha, gracejo, "Direito vingana, Penal",

etc."

(Magalhes

Saraiva, 1961, 3/377)

No RHC 50.828/SP, Rel. Min. Raphael de Barros Monteiro, precedente mencionado no parecer do

Ministrio Pblico Federal, decidiu esta Corte:

"EMENTA: Habeas corpus.

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HC 83.996 / RJ 1) Direito que se invoca, em habeas

corpus, ao desnudamento total de busto feminino nas praias; 2) O que a lei tutela, no crime definido no art. 233 do Cdigo Penal, o pudor pouco a

coletivo, importando

objetivamente a concepo

considerado, pessoal do

agente

respeito da obscenidade da ao que praticou ou pretende praticar; 3) Compete autoridade pblica aferir o sentimento mdio de pudor coletivo e faz-lo respeitado atravs do seu poder de polcia; 4) Recurso ordinrio desprovido". ("DJ" de 04.04.73)

certo,

tal

como

afirmado

pela

impetrao,

que, em razo da evoluo cultural, a nudez humana tem-se apresentado constantemente nos veculos de

comunicao, mas nem por isso tem sido considerada ofensiva ao pudor pblico. No entanto, mesmo tendo isso em conta, bem como o local e circunstncias em que a conduta foi praticada - interior de um teatro, s 2:00h - parece-me prematuro concluir que a conduta do paciente, praticada fora do contexto teatral, no teria atingido o pudor das pessoas que l se

encontravam para assistir a um espetculo. Somente ao final da instruo que o Juizado poder decidir, com base, inclusive, em novos elementos que forem colhidos, sobre a ocorrncia ou no do delito. Assim, acrdo da como salientado Turma no voto condutor Criminal do do

Primeira

Recursal

Supremo Tribunal Federal

HC 83.996 / RJ Juizado Especial Criminal do Estado do Rio de

Janeiro, "o exame do elemento subjetivo, porm, ou mesmo da prpria violao ao bem jurdico, a meu sentir, exige exame de prova, com a oitiva das

testemunhas presenciais, somente podendo o magistrado concluir pela tipicidade ou atpicidade do

comportamento aps a produo daquela prova, sendo o fato narrado em tese criminoso." (Fl. 132).

Com as vnias de estilo, ouso divergir. No quer me parecer que, na hiptese, esteja configurado o crime de que cuida a denncia. No caso em apreo, ainda que se cuide, talvez, de

manifestao deseducada e de extremo mau gosto, tudo est a indicar um protesto ou uma reao provavelmente grosseira contra o

pblico. Precisas, nesse aspecto, as observaes da impetrao:

Quando simulou a masturbao parece claro a qualquer um no estava o paciente pretendendo

afetar qualquer prazer sexual, mas sim que as vaias no lhe atingiam, davam-lhe at prazer, qual uma

masturbao. Estava a demonstrar, de forma incorreta claro desprezo pela parte do pblico que lhe vaiava. S isso. 41. Tal interpretao desse ato, de to bvia, foi

descrita pelo JB On Line, de 18 de agosto deste ano: Fazendo audincia, graa, o Diretor mais. gesticulava mostrar para a

pedindo

Para

desprezo,

fingiu que se masturbava. E saiu de cena. (fl. 5 dos autos)

Supremo Tribunal Federal

HC 83.996 / RJ 42. O mesmo se diga da exibio de suas ndegas. com razovel sensibilidade sexual poderia ato, ali seno

Ningum enxergar

qualquer

sentido

neste

apenas o de demonstrar inadequadamente certo desprezo por aquelas pessoas que ali estavam a xinglo e a vai-lo. (fls. 17)

No

se

trata,

tambm,

de

um

gesto

totalmente

fora

do

contexto da prpria pea teatral. Nesse sentido, lembra a impetrao:

(...) no espetculo dirigido pelo paciente, uma das atrizes, como durante se l a no apresentao, artigo do simulou

masturbar-se,

jornalista

Arnaldo Bloch, ao comentar todo o episdio: Ah, mas aquela mulher no incio do primeiro ato, masturbandose no div. (fls. 31 dos autos) 31. dizer Nem por isso houve quem levantasse sua voz para que aquela atitude pudesse constituir ato

obsceno, ou que a atriz estivesse ali a ultrajar o pudor daqueles que assistiam pera. (fls. 12)

Com efeito, no se pode olvidar o contexto no qual se verificou o ato incriminado. O roteiro da pea, ressalte-se, envolveu at uma simulao de masturbao. Estava-se diante de um pblico adulto, s duas horas da manh, no Estado do Rio de Janeiro. Difcil, pois, nesse contexto admitir que a conduta do paciente tivesse atingido o pudor pblico.

Supremo Tribunal Federal

HC 83.996 / RJ A rigor, um exame objetivo da querela h de indicar que a discusso est integralmente inserida no contexto da liberdade de expresso, ainda que inadequada ou deseducada. De resto, observe-se que a sociedade moderna dispe de mecanismos prprios e adequados a esse tipo de situao, como a prpria crtica, sendo dispensvel, por isso, o enquadramento penal. Tal como defendemos em outra oportunidade,

certo

que

lei

exerce

um

papel

deveras

relevante na ordem jurdica do Estado de Direito. Assinale-se, porm, que os espaos no ocupados pelo legislador arbtrio. Embora tocante a competncia matria, da para editar normas, no no so dominados pelo caos ou pelo

quase

no

conhea

limites a

(universalidade

atividade

legislativa),

atividade legislativa , e deve continuar sendo, uma atividade subsidiria. Significa dizer que o

exerccio da atividade legislativa est submetido ao princpio da necessidade, isto , que a promulgao de leis suprfluas ou iterativas configura abuso do poder de legislar. que a presuno de liberdade, que lastreia o Estado de Direito democrtico,

pressupe um regime legal mnimo, que no reduza ou restrinja, imotivada ou desnecessariamente, a

liberdade de ao no mbito social. As leis ho de ter, pois, um fundamento objetivo, devendo mesmo ser reconhecida a inconstitucionalidade das normas que estabelecem restries dispensveis. (MENDES, Gilmar Ferreira; FORSTER JNIOR, Nestor Jos. Manual de

redao da Presidncia da Repblica. 2. ed. rev. e

Supremo Tribunal Federal

HC 83.996 / RJ atual. Braslia: Presidncia da Repblica, 2002, p. 87)

Se

essa

orientao

se

aplica

limitaes

gerais

direitos individuais, com muito maior razo h de se aplicar ao direito penal. Vale destacar, ainda, deciso antiga desta Segunda Turma, em que se diferenciou a caracterizao da obscenidade em razo do pblico-alvo. Transcrevo o inteiro teor do acrdo relatado pelo eminente Ministro Aliomar Baleeiro:

Obscenidade

pornografia.

direito

constitucional de livre manifestao do pensamento no exclui a punio de penal, nem a represso

administrativa irradiado divulgao ou

material por ou

impresso, qualquer obscena,

fotografado, meio, para e

divulgado

pornogrfica

nos

termos

forma da lei. falta de conceito legal do que pornogrfico, obsceno ou contrrio aos bons costumes, a autoridade dever guiar-se pela conscincia de

homem mdio de seu tempo, perscrutando os propsitos dos autores do material de suspeito, notadamente a

ausncia,

neles,

qualquer

valor

literrio,

artstico, educacional ou cientfico que o redima de seus aspectos mais crus e chocantes. A apreenso de peridicos obscenos cometida ao Juiz de Menores pela Lei de Imprensa visa proteo de crianas e

adolescentes contra o que imprprio sua formao moral e psicolgica, o que no importa em vedao absoluta do acesso de adultos que os queiram ler. Nesse sentido, o Juiz poder adotar medidas razoveis

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HC 83.996 / RJ que impeam a venda aos menores at o limite de idade que julgar conveniente, desses materiais, ou a

consulta dos mesmos por parte deles. [se grifos no original] (RMS 18.534, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, RTJ 47/787)

Ressaltou o eminente Ministro em seu voto:

Mas

conceito

de

obsceno,

imoral,

contrrio aos bons costumes condicionado ao local e poca. Inmeras atitudes aceitas no passado so repudiadas hoje, do mesmo modo que aceitamos sem

pestanejar procedimentos repugnantes s geraes anteriores. A Polcia do Rio, h 30 ou 40 anos no permitia que um rapaz se apresentasse de busto nu nas praias e parece que s mudou de critrio guando o exRei Eduardo VIII, ento Prncipe de Gales assim se exibiu com o irmo em Copacabana. O chamado bikini (ou duas peas) seria inconcebvel em qualquer

praia do mundo ocidental, h 30 anos. Negro de brao dado com branca em pblico, ou propsito de casamento entre ambos, constitua crime e atentado aos bons costumes em vrios Estados norteamericanos do Sul, at um tempo bem prximo do

atual. (RTJ 47/790)

Na mesma ocasio, ratificou o Ministro Evandro Lins e Silva:

Conceito de obscenidade variavel no tempo e no espao. O que era considerado obsceno, h bem pouco tempo, deixou de o ser, com a mudana de costumes e o

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HC 83.996 / RJ conhecimento que a juventude passou a ter de problema que lhe eram proibidos estudar e conhecer, at

recentemente. (RTJ 47/797)

Portanto,

no

esto

configurados

os

elementos

caracterizadores de ato obsceno. certo, poder-se-ia cogitar, objetivamente, de injria. Porm, alm de no haver vtima determinada, a injria configura crime que demanda a propositura de queixa (CP, art. 145). Nesses termos, com a devida vnia, o meu voto pela

concesso da ordem para que se determinar o trancamento da ao penal.

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17/08/2004 HABEAS CORPUS 83.996-7 RIO DE JANEIRO CONFIRMAO DE VOTO SEGUNDA TURMA

O Presidente, vejo

SENHOR que o

MINISTRO eminente

CARLOS

VELLOSO

(RELATOR) Mendes

Sr.

Ministro

Gilmar

trouxe

argumentos com os quais posso at concordar, mas no devo faz-lo nos estreitos limites do processo de habeas corpus.

Penso, conforme acentuei em meu voto, que a instruo e assim tambm o decidiu a Cmara Recursal do Juizado Especial torna-se necessria, justamente para se apurar se o que o paciente fez afinal de contas foram atos que levaram, inclusive, um

eminente jurista do Estado do Rio de Janeiro a dizer que a cultura carioca estava com as calas abaixadas era condizente com o

ambiente. Na verdade, h notcia de que na pera havia qualquer coisa nesse sentido, mas, ao que pude ler, parece-me que no sentido mais simblico de uma masturbao feminina. Agora, o que o paciente fez foi totalmente diferente. Ele se desnudou, grosseiramente,

diante da platia, com protestos de muitos.

Penso

que

questo

exige

apurao

criteriosa,

na

instruo criminal. Creio que a questo no se resolve nos estreitos limites do habeas corpus. Com manter o meu voto. * * * * * * * * * * * essas breves consideraes, peo licena para

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17/08/2004 HABEAS CORPUS 83.996-7 RIO DE JANEIRO C O N F I R M A O D E SEGUNDA TURMA

V O T O

A Sra. Ministra Ellen Gracie Sr. Presidente, gostaria de dizer que concordo genericamente com aquilo que hoje foi exposto pelo eminente Ministro Gilmar Mendes. Considero que a exposio, pouco edificante e esteticamente, questionvel no ultrapassa, no entanto, segundo concluiu o eminente Ministro Gilmar Mendes creio que talvez tambm o faa o juiz encarregado da instruo -, os limites de uma reao grosseira em relao s vaias do pblico. Parece-me demonstrar um desprezo pela opinio desse pblico, que a nica e maior razo de existncia das artes cnicas. Figuras bem mais qualificadas refiro-me apenas a Victor Hugo na estria do Ernani, onde houve inclusive uma batalha campal adotaram postura de humildade diante daqueles que no compreenderam, na poca, as inovaes introduzidas em suas criaes. De acordo com o eminente Relator, entendo que a questo ficar bem dirimida no primeiro grau de jurisdio, no cabendo, desde logo, abortar a investigao que se procede. Por isso confirmo o voto manifestado anteriormente.

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17/08/2004 HABEAS CORPUS 83.996-7 RIO DE JANEIRO RELATOR ORIGINRIO RELATOR PARA O ACRDO PACIENTE(S) IMPETRANTE(S) COATOR(A/S)(ES) : : : : : SEGUNDA TURMA

MIN. CARLOS VELLOSO MIN. GILMAR MENDES GERALD THOMAS SIEVERS PAULO FREITAS RIBEIRO TURMA RECURSAL DO RIO DE JANEIRO

E X P L I C A O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Sr. Presidente, eu gostaria de fazer uma pequena observao. claro que a jurisprudncia pacfica da Corte - o Ministro Carlos Velloso ressaltou bem, e ns todos temos feito isso - no sentido de no se conceder a ordem quando a matria envolver questes de fato que sero devidamente examinadas na fase instrutria. Mas, como Vossa Excelncia, inclusive, houve por bem ressaltar, estamos aqui com um tipo marcadamente normativo, envolvendo esses conceitos culturais fortssimos. Isso se aplica muito questo da restrio dos direitos fundamentais em geral - uma boa lembrana, que rocei no meu voto: esse carter subsidirio do princpio da reserva legal ou da atividade legislativa. A lei, claro, exerce um papel decisivo na sociedade moderna, no Estado atual, mas a presuno de liberdade que lastreia o Estado de Direito Democrtico exige que esse seja um regime legal mnimo. Portanto, devemos ter, talvez, uma cautela para no tentar criminalizar as condutas ou solver, mediante o direito

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HC 83.996 / RJ penal, conflitos que podem ser resolvidos de outra maneira por uma sociedade madura. Da ter colocado no meu voto a possibilidade de que a repulsa, a reprovao semelhante atitude se traduza tambm por mecanismos sociais outros que no aqueles decorrentes da aplicao do direito penal.

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SEGUNDA TURMA

EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 83.996-7 RIO DE JANEIRO RELATOR ORIGINRIO RELATOR PARA O ACRDO PACTE.(S) IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : : : : : MIN. CARLOS VELLOSO MIN. GILMAR MENDES GERALD THOMAS SIEVERS PAULO FREITAS RIBEIRO TURMA RECURSAL DO RIO DE JANEIRO

Deciso: Aps o voto do Ministro-Relator, indeferindo a ordem, pediu vista o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento, o Senhor Ministro Carlos Velloso. 2 Turma, 25.05.2004. Deciso: O Senhor Ministro Gilmar Mendes, consultado pelo Presidente da Turma, props, justificadamente, a renovao do pedido de vista, pelo prazo agora estendido para 09.08.2004 (Resoluo STF n 278/2003, art. 1, 1, in fine). 2 turma, 29.06.2004. Deciso: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus (RISTF, art. 150, 3) e determinou, em conseqncia, a extino do processo penal de conhecimento, com o imediato trancamento da ao penal, em virtude de se haver registrado empate na votao, pois os Ministros Relator e Ellen Gracie indeferiam o pedido, enquanto os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello (Presidente) o deferiam. No votou o Ministro Joaquim Barbosa, por no haver assistido ao relatrio. Redigir o acrdo o Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma, 17.08.2004. Presidncia do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes sesso os Senhores Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa. Subprocurador-Geral Nbrega.
Carlos Alberto Cantanhede Coordenador

da

Repblica,

Dr.

Haroldo

Ferraz

da