Centro Universitrio IESB Direito Penal Professor: Bruno Ribeiro Antonio Jos de Vasconcelos Neto 1311010114 CJU3A

A Verdade e as formas jurdicas

Braslia, 21 de junho de 2013.

Captulo 3

Trata da relao que se estabeleceu na Idade Mdia, do conflito, da oposio entre o regime da prova (preuve) e o sistema de inqurito. dipo-Rei mostra a conquista na democracia grega do direito de testemunhar, de opor a verdade ao poder. Este direito de opor uma verdade sem poder a um poder sem verdade deu lugar a uma srie de grandes formas culturais caractersticas da sociedade grega. Contudo, o inqurito, que surge na Grcia antiga, permanece esquecido at a Idade Mdia. Foucault realiza uma anlise sobre a constituio do direito. Basicamente, traz um resgate das formas jurdicas que emergiram ao longo da histria, realizando uma reconstituio de como o direito foi passando da idia de justia privada para a de justia pblica. Deve-se dizer, inicialmente, que o direito brasileiro recebe influncia direta do direito romano-germnico, o mesmo que influenciou o ordenamento jurdico da Frana, pas de Foucault. Portanto, a anlise sociolgica que este autor realiza, pode-se dizer, diretamente aplicvel ao nosso ordenamento, o que acentua a relevncia do tema do direito para os estudos de socilogos brasileiros (ASENSI, 2007). Vejamos uma premissa de Foucault: O Direito Germnico no ope dessa luta a guerra justia, no identifica justia e paz. Mas, ao contrrio, supe que o direito no seja diferente de uma forma singular e regulamentada de conduzir uma guerra entre os indivduos e de encadear os atos de vingana. O direito , pois, uma maneira regulamentada de fazer a guerra (FOUCAULT, 1999, p. 56-57). Desta forma, o direito essencialmente o espao do conflito, que se desenrola de forma institucionalizada e mediante alguns procedimentos comuns s partes em litgio. Segundo Foucault, Entrar no domnio do direito significa matar o assassino, mas mat-lo segundo certas regras, certas formas (idem, p. 57). Temos, ento, o direito como a Manifestao institucionalizada da guerra; entretanto no se trata de uma guerra que produz danos fsicos a outrem, mas sim uma guerra de procedimentos, de argumentos, de fatos, de direitos. Na guerra o vencedor nitidamente visvel, pois aquele que sobrevive luta. No direito no h como determinar o vencedor a partir das duas partes, pois estamos no embate de duas verdades. Ento, faz-se mister uma terceira pessoa, alheia controvrsia, que servir como mediadora e, em seguida, proferir um veredicto sobre o qual verdade prevaleceu. Observe que no se trata de determinar qual verdade efetivamente verdadeira, mas sim de determinar qual verdade efetivamente prevalece. No direito

feudal o litgio entre dois indivduos era regulamentado pelo sistema da prova (preuve). Era uma maneira de provar no a verdade, mas a fora, o peso a importncia de quem dizia. Assim, nas provas sociais levavam-se doze testemunhas para jurar a favor do carter do acusado ao invs da observncia de sua conduta. Nas provas verbais o acusado deveria pronunciar frmulas gramaticais e dependendo de suas habilidades oratrias, era absolvido ou no. Neste jogo verbal, os menores, as mulheres e os padres podiam ser substitudos por outra pessoa com mais hbil na oratria. Tal representante oral veio a tornar se na histria do direito o advogado. Nas provas mgico-religiosas havia o juramento. Nas provas corporais, fsicas, chamadas ordlios, a pessoa submetia-se a provas e estas estabeleciam o resultado do processo. No sistema da prova judiciria feudal trata-se no da pesquisa da verdade, mas estabelecer que o mais forte quem tem razo. Na Idade Mdia, surge algo como um poder judicirio. Como a circulao de bens se dava atravs da guerra, da herana e das decises judicirias, os detentores do poder (guerra e herana) quiseram comandar as decises judicirias tambm ao seu favor. O direito de ordenar e controlar essa contestao judiciria, por ser um meio de acumular riquezas, foi confiscado pelos mais ricos e mais poderosos (idem, p. 65). Aparece, assim, uma justia no diretamente entre indivduos particulares, mas a cargo de um poder superior, judicirio e poltico, responsvel por regular os litgios. Aparece tambm a figura do procurador, representante do soberano, do poder externo lesado pelo dano, e que substituir a vtima como parte ofendida. A noo de crime e dano ser substituda pela de infrao. A infrao no um dano cometido por um indivduo contra outro; uma ofensa ou leso de um indivduo ordem, ao Estado, lei, sociedade, soberania, ao soberano (idem, p. 66). O soberano (em sentido amplo entendido tambm como o Estado) no somente a parte lesada, mas a que exige reparao (multas e confiscos de bens). Nota-se que a partir da possibilidade de um terceiro resolver a contenda entre as partes, e a partir da possibilidade do crime lesar o soberano, ocorre uma mudana na concepo de justia. De uma justia privada a qual no pressupunha um poder exterior, temos uma justia pblica que realizada pelo terceiro alheio ao litgio e que detm a legitimidade para tal. Essa transio do privado para o pblico se d principalmente atravs da apropriao pelo soberano dos procedimentos e mecanismos de resoluo de conflitos. A publicizao do direito, portanto, se d na medida em que ocorre a concentrao da produo do direito nas mos do soberano. E o agente que permite essa publicizao o procurador, que se encarregava de levar o direito s partes atravs de visitas peridicas, servindo como a extenso capilar do poder soberano.

O principal procedimento adotado pelo procurador era o inqurito, que j vinha sendo utilizado no mbito administrativo e religioso. O inqurito precisamente uma forma poltica, uma forma de gesto, de exerccio de poder que, por meio da instituio judiciria, veio a ser uma maneira, na cultura ocidental, de autentificar a verdade, de adquirir coisas que vo ser consideradas como verdadeiras e de as transmitir. O inqurito uma forma de saberpoder. a anlise dessas formas que nos deve conduzir anlise mais estrita das relaes entre os conflitos de conhecimento e determinaes econmico-polticas (idem, p. 78) Enquanto a prova tende a desaparecer, o inqurito segue o caminho oposto. O inqurito no absolutamente um contedo, mas a forma de saber. a partir do inqurito que se torna possvel o embate de verdades institucionalizado, procedimentalizado e regulamentado. Neste sentido, a concluso do inqurito funciona como uma forma de dizer qual a verdade prevaleceu naquele litgio e diante daquelas circunstncias, produzindo um saber-poder. saber porque fruto do embate de verdades; poder porque impe qual das verdades deve prevalecer de forma coercitiva. O direito, assim, permeado por relaes de poder que buscam atravs do embate de verdades, uma soluo comum designada por um terceiro. Da resulta a importncia do discurso e da hermenutica como formas de persuaso. Capitulo 4 Demonstrao das formas de prticas penais que caracterizam a sociedade disciplinar (contempornea). As relaes de poder subjacentes a essas prticas penais. No final do sculo XVIII e incio do sculo XIX h uma reorganizao do sistema judicirio e penal em diversos pases da Europa e do mundo. Na Inglaterra ocorrem profundas mudanas no contedo das leis e no conjunto de condutas penalmente repreensveis sem que as formas e instituies judicirias se modificassem profundamente. Na Frana ocorre o contrrio, modificam-se as instituies sem alterar-se a lei penal. Um dos fatores primordiais de tais mudanas a reelaborao terica da lei penal por Beccaria, Bentham, Brissot e outros, que passam a considerar que a infrao no deve ter mais nenhuma relao com a falta moral ou religiosa. A falta um a infrao lei natural, lei religiosa, lei moral. O crime ou a infrao penal a ruptura com a lei, lei civil explicitamente estabelecida no interior de uma sociedade pelo lado legislativo do poder poltico (idem, p. 80). Um segundo princpio que estas leis positivas formuladas pelo poder poltico no interior de uma sociedade, para serem boas leis, no devem retranscrever em termos positivos a lei natural, a lei religiosa ou a lei moral. Um lei penal deve simplesmente representar o que til para a sociedade. A lei define como

repreensvel o que nocivo sociedade, definindo assim negativamente o que til (idem, p. 81). O criminoso passa a ser o inimigo social, aquele que danifica e perturba a sociedade. Rousseau afirma que o criminoso aquele que rompeu o pacto social. Como o crime uma perturbao para a sociedade a punio no pode mais prescrever uma vingana (noo de redeno ao pecado) mas fazer com que o dano causado sociedade seja apagado ou impedido de ser repetido. Os tericos estabelecem quatro tipos de punio: a deportao, a humilhao pblica, o trabalho forado e a pena de talio, pagar o mal praticado com o mesmo mal. Contudo, o sistema de punio adotado no foi nenhum destes. A priso ou o aprisionamento surge sem justificao terica. Surgem instituies de vigilncia e correo paralelas ao poder judicirio: polcia, instituies psicolgicas, psiquitricas, criminolgicas, mdicas, pedaggicas para a correo, em um modelo ortopdico que Foucault chama de panoptismo em homenagem a Bertham. No panoptismo no h mais inqurito, mas vigilncia, exame. [...] Um saber que tem agora por caracterstica no mais determinar se alguma coisa se passou ou no, mas determinar se um indivduo se conduz ou no como deve, conforme ou no regra, se progride ou no, etc. (idem, p. 88). Estes mecanismos de controle surgiram obscuramente na Inglaterra e na Frana. Na Inglaterra apareceram comunidades religiosas que prestavam a dupla tarefa de vigilncia e de assistncia, e paralelamente instituram uma forma de controle das camadas mais ricas sobre as mais pobres. Outras instituam regras de conduta moral com o objetivo de reformar as maneiras religiosamente inaceitveis. Por fim, as sociedades econmicas comearam a organizar uma polcia privada para proteger seu patrimnio contra o banditismo. Na Frana, as lettres-de-cachet era uma ordem do rei para obrigar algum a fazer alguma coisa. Qualquer pessoa ou comunidade poderia solicitar uma lettre-dechachet contra quem as estivesse perturbando. A priso, que vai se tornar a grande punio do sculo XIX, tem sua origem precisamente nesta prtica para-judiciria da lettre-decachet, utilizao do poder real pelo controle espontneo dos grupos. Quando uma lettre-de-cachet era enviada contra algum, esse algum no era enforcado, nem marcado, nem tinha de pagar uma multa. Era colocado na priso e nela devia permanecer por um tempo no fixado previamente (idem, p. 98). Os novos sistemas de controle social estabelecidos pelo poder, pela classe industrial, pela classe dos proprietrios foram tomados dos controles populares com uma verso autoritria e estatal. Surgiram devido a uma nova distribuio espacial e social da riqueza industrial e agrcola que tornou necessrios novos controles sociais no fim do sculo XVIII.

Capitulo 5 Nascimento das cincias de exame que esto em relao com a formao e estabilizao da sociedade capitalista. Inclui a Mesa Redonda entre alguns participantes e o autor que se seguiam ao final de cada conferncia. A teoria penal de Beccaria, legalista, social, se ope inteiramente ao panoptismo. No panoptismo a vigilncia sobre os indivduos se exerce ao nvel no do que se faz, mas do que se ; no do que se faz, mas do que se pode fazer (idem, p. 101). Poderia se dizer que a recluso do sculo XIX uma combinao de controle moral e social, nascido na Inglaterra, com a instituio propriamente francesa e estatal da recluso em um local, em um edifcio, em uma instituio, em uma arquitetura. Na poca atual, todas as instituies fbrica, escola, hospital psiquitrico, hospital, priso tem por finalidade no excluir, mas fixar o indivduo. Fix-los ao aparelho de produo, de transmisso do saber, de correo e de normalizao dos indivduos. So formas de controle que se encarregam da dimenso temporal da vida dos indivduos. Durante o sculo XIX, novas formas de controle passaram a vigorar, alm da fora de trabalho atravs de baixos salrios frente cargas horrias elevadas: o controle de como gastar o tempo livre e as economias do operrio. Assim surgiram as caixas econmicas, as caixas de assistnciais, a previdncia social. Controlando o tempo, as economias, a vida dos indivduos, controla-se tambm o seu saber. O sistema capitalista penetra profundamente em nossa existncia, com um conjunto de tcnicas polticas e de poder pelo qual o homem encontra-se ligado ao trabalho. A ligao do homem ao trabalho sinttica, poltica; uma ligao operada pelo poder. No h sobre-lucro sem sub-poder (idem, p. 125).

Bibliografia FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2003.