RESERVA DO POSSVEL, NATUREZA JURDICA E MNIMO ESSENCIAL: PARADIGMAS PARA UMA DEFINIO RESERVE OF POSSIBILITY, JURIDICAL NATURE AND

D ESSENTIAL MINIMUM: PARADIGMS TO A DEFINITION

Rafael Srgio Lima de Oliveira Mrio Lcio Garcez Calil

RESUMO O presente estudo trata do instituto da reserva do possvel em relao aos seus aspectos mais basilares. Poucos cientistas dedicaram trabalhos especificamente ao histrico, natureza jurdica ou a um conceito do instituto, conduzindo seus estudos a expedientes mais complexos, envolvendo outros conceitos. Neste trabalho, pretende-se conferir justamente esta viso do tema, ou seja, de aspectos bsicos da teoria, na busca por contribuir com os estudos mais amplos. Para tanto, procurou-se tratar das principais vertentes acerca da natureza jurdica do instituto, das suas relaes com o chamado mnimo essencial e, alm disso, conferir uma definio contextual ao instituto em voga. A reserva do possvel um tema relativamente novo, merecendo contribuies constantes para seu aprimoramento, considerada sua importncia no direito pblico atual. PALAVRAS-CHAVES: RESERVA DO POSSVEL; NATUREZA JURDICA; MNIMO ESSENCIAL.

ABSTRACT This study deals with the institute of the reserve of possibility in relation to its most basic aspects. Few scientists dedicated their work specifically to history, the legal nature or a concept of the institute, conducting the studies to more complex arrangements, involving other concepts. In this work, it is intended to provide precisely this vision of the subject, namely the basic aspects of the theory, in the search for contributing to the broader studies. With this aim, it was searched for to handle the main aspects about the juridical nature of the institute, its relations with the so-called essential minimum and, furthermore, giving a contextual definition to the institute. The reserve of possibility is a relatively new issue, that deserves contributions for its constant improvement, considering its relevance to the current public law.
Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Braslia DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008. Trabalho indicado pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da Sociedade de Ensino Superior Toleto Ltda. (UNITOLEDO - Araatuba)

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KEYWORDS: RESERVE OF POSSIBILITY; JURIDICAL NATURE; ESSENTIAL MINIMUM.

1. INTRODUO

O instituto da reserva do possvel, que tem origem na jurisprudncia constitucional alem, vem causando, h alguns anos, titnicos embates doutrinrios. A aceitao da reserva do possvel pelo direito ptrio tem reflexos evidentes no cenrio jurdico, havendo se transmutado em uma barreira quase intransponvel aos direitos fundamentais a prestaes estatais. Contudo, as celeumas fazem referncia a tpicos muito especficos do tema, no se preocupando com suas dimenses basilares que, no final, podem revelar solues aos impasses j existentes, alm de propor novos tpicos ao debate. No intuito de estudar o referido objeto sob um prisma diferenciado, o presente trabalho buscar, com base na literatura jurdica autorizada, formular um conceito para o instituto da reserva do possvel. Neste escopo, sero enfrentados os seguintes temas: a) a natureza jurdica da reserva do possvel, com embasamento nas principais teorias adotadas pela dogmtica jurdica; b) as relaes da reserva do possvel com o chamado mnimo essencial e sua aplicao prtica; c) as principais correntes cientficas que conceituam o instituto, na tentativa de encontrar sua definio contextual. Deve-se ressaltar que, apesar de serem temas recorrentes, no sero abordados (ao menos por via direta) os aspectos do controle judicial de polticas pblicas, da sindicabilidade dos direitos sociais, ou da possibilidade de controle oramentrio no que tange aos direitos fundamentais a prestaes, especificando-se o estudo na tentativa de uma conceituao terica. Desta feita, por intermdio deste trabalho, a ttulo de contribuio para o desenvolvimento do tema, proceder-se- a uma tentativa de definio do instituto. Conhecer a natureza jurdica da reserva do possvel, assim como delimitar-lhe um conceito imperioso para o entendimento desta teoria ainda em desenvolvimento, posto que recente, em termos histrico-jurdicos.

2. HISTRICO DO TEMA E SUA INTERPRETAO PELO DIREITO NACIONAL

Tanto a questo inicial quanto a nomenclatura que se confere ao instituto surgiram de uma deciso do tribunal constitucional federal alemo, em um caso emblemtico, apelidado de numerus clausus. Na referida deciso, pleiteava-se acesso irrestrito ao

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ensino superior em relao a determinados cursos de elevada procura, com base em dispositivo da Lei Fundamental germnica. Na ocasio, o Tribunal Constitucional Federal alemo decidiu que garantir vagas a todos os interessados sacrificaria outros servios pblicos em decorrncia da onerosidade excessiva e da escassez de recursos, em parte decorrente do perodo psguerra (OLSEN, 2008, p. 215). Os direitos a prestaes somente seriam exigveis em relao quilo que o indivduo, racionalmente, pudesse esperar da sociedade, impossibilitando exigncias superiores a um limite bsico social (KRELL, 2002, p. 52). O conceito vem se desenvolvendo desde a dcada de 1970, afirmando que a efetividade dos direitos a prestaes estaria sob a reserva de capacidades financeiras do Estado, passando a traduzir a idia da dependncia da real disponibilidade financeira, localizada no campo de atuao discricionria das decises dos poderes (SARLET e FIGUEIREDO, 2008, p. 29). Ao fenmeno a doutrina brasileira no conferiu ateno at a dcada de 1990. Contudo, a teoria no era desconhecida, tendo sido antes relacionada com os limites aos direitos sociais prestacionais (BARCELLOS, 2008, p. 263). notrio que a doutrina nacional prdiga em importar conceitos do direito comparado que j caram em desuso, que j demonstraram sua ineficcia, ou mesmo conceitos eficientes, porm, dispensando qualquer procedimento de filtragem ou adaptao ao ordenamento ptrio. Conforme KRELL,

[...] os estudiosos do Direito Comparado insistem em lembrar que conceitos constitucionais transplantados precisam ser interpretados e aplicados de uma maneira adaptada para as circunstncias particulares de um contexto cultural e scio-econmico diferente, o que exige um mximo de sensibilidade (2002, p. 54).

Um exemplo dessa situao ocorre no que tange reserva do possvel. Por ocasio da importao do referido conceito, graves distores foram praticadas. A deciso alem refere-se impossibilidade de atendimento geral sob o sacrifcio de outros servios pblicos. No Brasil, conforme o entendimento doutrinrio, a reserva do possvel alargou seu mbito de influncia, arrastando outros conceitos diversos, na tentativa de blindar o errio pblico da interferncia do Poder Judicirio em relao efetivao de direitos prestacionais. A preocupao inicial, referente proporcionalidade e razoabilidade deu lugar para a questo da disponibilidade de recursos, e para os custos dos direitos (OLSEN, 2008, p. 221). Quanto ao tema, KRELL tece criticas sobrecitada adoo desvencilhada das devidas adaptaes sendo que, na opinio do mestre germnico, tais importaes consistiriam em solues estrangeiras nem sempre coerentes com as verdadeiras necessidades materiais do pas que, h muitas dcadas, pode ser observada na elaborao judiciria brasileira (2002, p. 56).

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Os publicistas brasileiros, inclusive, costumam confundir o instituto com a chamada reserva de lei (necessidade de regulamentao infraconstitucional dos direitos fundamentais sociais e a necessidade de dotao oramentria consignada legalmente) e a assim qualificada reserva de consistncia (que versa sobre o desconhecimento dos membros do poder judicirio sobre os ditames administrativos no jurdicos). Sobre essa distino, assim se manifesta FREIRE JNIOR:

Ora, entendendo que a denominada reserva de consistncia nada mais do que o princpio da necessidade de fundamentao das decises judiciais, o qual obriga, inclusive como forma de legitimao, que os juzes expliquem as razes de sua deciso, ou seja, qual o caminho lgico percorrido para a concluso adotada naquele caso concreto (2005, p. 121).

A deciso alem tratou do tema de forma diferenciada, sendo que a exigncia de prestaes onerosas do Estado vista sob o prisma da razoabilidade e da proporcionalidade da pretenso em relao necessidade de satisfao do direito, sendo que, para violar a chamada reserva do possvel, a satisfao do pleito teria de gerar um desequilbrio no sistema jurdico, afetando inclusive o princpio da igualdade material e do Estado Social (OLSEN, 2008, p. 223). Segundo BARCELLOS (2008, p. 261), em decorrncia da falta de aprofundamento acerca do tema, a reserva do possvel muitas vezes funcionou, como ainda funciona, como um mote mgico, impedindo qualquer avano na sindicabilidade dos direitos sociais. Neste sentido, assim dita a referida autora:

O debate em torno dessa questo tem sido identificado no Brasil por meio da expresso reserva do possvel e popularizado, em boa parte, pelo empenho da Administrao Pblica em divulga-lo e argi-lo nas mais diversas demandas, a pretexto do sempre iminente apocalipse econmico (BARCELLOS, 2008, p. 261).

J se denota, neste ponto, o impacto que a teoria da reserva do possvel tem em relao doutrina nacional. Assim, tem-se que conveniente avalia-la em relao sua natureza jurdica.

3. A RESERVA DO POSSVEL E SUA NATUREZA JURDICA

Tema pouco tratado pela dogmtica jurdica ptria a natureza jurdica do instituto da reserva do possvel. 3724

Cumpre esclarecer que essa conceituao no cumpre um papel meramente dogmtico, tendo implicaes prticas de extrema relevncia para a teoria e, principalmente, na efetivao dos direitos fundamentais econmicos, sociais e culturais.

3.1. RESERVA DO POSSVEL COMO PRINCPIO

Princpios, nos dizeres de DWORKIN, so padres que devem ser observados por exigncia de justia ou eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade (2007, p. 36). Em um sentido ainda mais amplo, so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, configurando mandamentos de otimizao (ALEXY, 2008, p. 90). Hodiernamente, os princpios no tm apenas funo interpretativa ou integrativa, de colmatao de lacunas nos sistemas jurdicos; tm, alm dessas duas dimenses, o condo de estabelecer objetivos do ordenamento jurdico, sem especificarem com preciso os meios para perquiri-los, objetivando-se alcanar um determinado estado de coisas, cabendo aos aplicadores a identificao dos meios mais adequados para alcan-lo (GALDINO, 2005, p. 27). A esta funo d-se o nome de funo normativa (autnoma) dos princpios, que se caracteriza por estabelecer que uma coisa deve ser de uma forma determinada (em frmula simples: um dever ser), criando situaes jurdicas subjetivas (GALDINO, 2005, p. 30). Tendo em vista o fato de que os critrios determinantes da reserva do possvel so, de fato, dotados de grande abstrao, parcela da doutrina vem conferindo ao instituto o status de norma, especificamente, de princpio. Contudo, no parece este caso. Caso seja considerada como princpio a permear o ordenamento jurdico ptrio, no caso de conflito com outros princpios, especificamente as normas que consagram direitos fundamentais, a reserva do possvel deixa de ser um elemento da ponderao, passando a entrar diretamente na operao de sopesamento. Assim, o referido instituto teria um fim em si mesmo, no mais sendo considerado um dos fatores a se levar em conta em um conflito normativo. A impossibilidade de definio da reserva do possvel como princpio foi tratada por OLSEN, da seguinte maneira: a norma restritiva poder configurar um princpio de restrio na eventualidade de coliso entre direitos fundamentais de terceiros e outros valores jurdicos de carter constitucional, da qual resultaria uma restrio a direitos fundamentais (2008, p. 140). Sob esta concepo, a reserva do possvel deixa de ser um elemento a ser considerado na ponderao entre princpios para se tornar, ela mesma um princpio. Contudo, o sentido a ela conferido por ocasio de seu surgimento, ou seja, de exigibilidade limitada quilo que o indivduo, racionalmente, pode esperar da sociedade (KRELL, 2002, p. 52).

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Alm disso, a concepo esbarra na configurao normativa dada aos direitos fundamentais: o status de princpio. Conforme GALDINO, os direitos fundamentais devem ser entendidos como princpios, inclusive no que tange supracitada funo normativa, eventualmente criando situaes jurdicas subjetivas para os respectivos destinatrios (2005, p. 26). Considerados os direitos fundamentais como princpios, revelando-se a necessidade de ponderao para identificar posies jurdicas definitivas e solucionar eventuais conflitos entre mbitos normativos em rota de coliso, parece possvel admitir a existncia de restries em um sentido mais amplo, desvinculado da noo de norma jurdica (OLSEN, 2008, p. 140). Em sentido paralelo, deve-se colocar em pauta a posio de diviso entre os princpios materiais (promovem a criao de situaes jurdicas subjetivas) e operacionais (de sobre-direito). Estes ltimos funcionam como operadores que viabilizam a operao de outras normas (GALDINO, 2005, p. 39). Tratar o tema da reserva do possvel sob este prisma o esforo hermenutico mximo que se admite na conceituao da reserva do possvel como princpio jurdico. Mesmo assim, o esforo intil. O instituto de que se trata, sob a tica do tribunal constitucional alemo, pondera a oferta insuficiente de vagas no com a reserva oramentria em si, mas, principalmente, com o princpio da igualdade. Nos dizeres de GALDINO, mesmo a igualdade carece de contedo, que deve ser balizado luz do caso concreto, tratando-se de um princpio vazio, que objetiva a operacionalidade de outras normas (2005, p. 43-44). Sob este vis, a reserva do possvel incompatvel com o conceito de princpio, ao menos no sentido normativo que se confere a um direito fundamental. As prprias origens do instituto sugerem um carter de especificidade muito maior. Alm disso, o instituto no confere direito subjetivo algum; ao contrrio, configura obstculo efetivao de direitos.

3.2. RESERVA DO POSSVEL COMO CLUSULA ABERTA

Outra parte da doutrina e da jurisprudncia tem classificado a reserva do possvel como uma clusula, no se percebendo de pronto qual a entonao conferida ao vocbulo. Deduz-se que o pensamento de que se trata refere-se s chamadas clusulas abertas ou clusulas gerais que, na definio de ENGISCH, so formulaes de hiptese legal que, em termos de grande generalidade, abrangem e submetem tratamento jurdico a todo um domnio de casos (1979, p. 189). Exemplo prximo encontra-se na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, especificamente no julgamento da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental de nmero 45, de relatoria do Ministro Celso de Mello, ora citado por, SILVA:

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os condicionamentos impostos pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas (2007, p. 189).

Clusulas gerais ou abertas no podem ser confundidas com princpios, regras ou conceitos jurdicos indeterminados; ao contrrio, tem a funo de tornar palpveis e mensurveis os princpios. De acordo com MARTINS-COSTA, a errnea equiparao entre princpios jurdicos e clusulas gerais decorre da extrema polissemia que ataca o termo princpios; as clusulas gerais no so princpios, embora na maior parte dos casos os contenham, em seu enunciado, ou permitam a sua formulao (2000, p. 316). De acordo com NERY, as clusulas gerais tm funo instrumentalizadora, tornando mais concreto o contedo abstrato e genrico dos princpios gerais de direito e dos conceitos legais indeterminados, sendo mais concretas e efetivas do que esses dois institutos (2002, p. 5 a 7). Para JORGE JNIOR, a presena dessas clusulas gerais se verifica na ausncia de instrumento legal a tipific-la. De acordo com o autor:

Dizemos que haver de se identificar a presena das clusulas gerais diante da ausncia de uma formulao tpica para esta categoria normativa. Se algumas clusulas gerais revelam-se patentes, outras devero ser descobertas no ordenamento, pois nem sempre o arcabouo da proposio normativa que por si s as caracterizam (2004, p. 82).

Para OLSEN, essas expresses (clusula ou postulado) podem parecer mais adequadas definio do instituto, tendo em vista que condicionam a aplicao de normas. Um postulado no estaria, ele prprio, sujeito ponderao (2008, p. 200). Para JORGE JNIOR, as clusulas gerais so hierarquicamente inferiores aos princpios constitucionais, sendo por eles controladas (2004, p. 110). Nesses termos, em relao reserva do possvel, a denominao de que se trata parece ser melhor do que ter o instituto como princpio jurdico, tendo em vista os requisitos para sua configurao ditados, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal (a razoabilidade da pretenso e a existncia de disponibilidade financeira do Estado). Mesmo assim ainda no se chegou natureza jurdica ideal, do ponto de vista deste trabalho, onde se busca um enquadramento abstrato para o tema. A clusula aberta confere ao julgador (administrador ou juiz) um mbito decisrio de preenchimento, sendo um elemento de ponderao constante e obrigatrio. A reserva do possvel, como

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se demonstrar abaixo, no tem essas caractersticas, tornando necessrio outro delineamento.

3.3. RESERVA DO POSSVEL COMO TRAO CARACTERSTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PRESTACIONAIS

ALEXY define os direitos sociais como direitos a prestaes em sentido estrito, que so direitos em face do Estado, a algo que o indivduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse uma oferta suficiente no mercado, poderia tambm obter de particulares. (2008, p. 499). Em decorrncia de sua natureza de prestao, de conferir ao indivduo direitos contra o Estado que prevem uma ao (sempre onerosa), doutrinadores de escol afirmam que os direitos fundamentais prestacionais esto sob a reserva do possvel, sendo que o instituto faz parte do conceito de prestao estatal, condicionando-a. A reserva do possvel, por tal raciocnio, diria respeito apreciao da escassez como condio de possibilidade de reconhecimento do direito (OLSEN, 2008, p. 188). TORRES vai alm, defendendo a posio de que a reserva do possvel inerente aos direitos prestacionais, colocando, ainda, como elemento caracterstico, a reserva de lei, afirmando que a pretenso do cidado poltica pblica e no adjudicao individual de bens pblicos (TORRES, 2008, p. 81). Essa conceituao, alm de duvidosa, oferece riscos reais exigibilidade dos referidos direitos, pois, se a dimenso do custo dos direitos for apreciada no momento da definio daquilo que est ou no normatizado, o espao discricionrio seria incomensurvel, gerando grave enfraquecimento no sistema de proteo destes direitos (OLSEN, 2008, p. 191). Na doutrina americana, Stephen Holmes e Cass Sustein trazem um raciocnio que iguala todos os direitos, afirmando que todos eles tm custos, independentemente de serem prestacionais ou de defesa, sendo que os bens so escassos, no permitindo que os direitos sejam realizados de forma uniforme (OLSEN, 2008, p. 187). Conforme SARLET e FIGUEIREDO:

Com efeito, j se fez meno que todos os direitos fundamentais (inclusive os assim chamados direitos de defesa), na esteira da obra de Holmes e Sunstein e de acordo com a posio entre ns sustentada por autores como Gustavo Amaral e Flavio Galdino, so, de certo modo, sempre direitos positivos, no sentido de que tambm os direitos de liberdade e os direitos de defesa em geral exigem, para que sejam efetivados, um conjunto de medidas positivas por parte do poder pblico e que sempre abrangem a alocao significativa de recursos materiais e humanos para sua proteo e efetivao de uma maneira geral (2008, p. 27).

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Conforme o entendimento de Stephen Holmes e Cass Sustein evidente que todos os direitos fundamentais necessitam de verbas. Porm, tendo em vista que os direitos sociais (direitos a prestaes em sentido estrito) so, nas palavras de KRELL (2002, p. 19), direitos atravs do Estado, demandam gastos com sua proteo judicial e administrativa e, alm disso, com sua efetivao material, sendo que seu impacto econmico de certa maneira mais perceptvel. A conceituao da reserva do possvel enquanto trao caracterstico dos direitos fundamentais a prestaes estatais encontra crticas na doutrina de OLSEN, que afirma que os direitos no esto sob uma reserva do possvel, porm, que, dependendo do caso concreto sua satisfao pode comprometer outros bens juridicamente relevantes, de modo que a obrigao estatal somente ser judicialmente reconhecida, depois de ponderados os interesses em conflito (OLSEN, p. 223). Conforme SARLET e FIGUEIREDO:

No nos parece correta a afirmao de que a reserva do possvel seja elemento integrante dos direitos fundamentais, como se fosse parte de seu ncleo essencial ou mesmo como se estivesse enquadrada no mbito de que se convencionou delimitar limites imanentes dos direitos fundamentais. A reserva do possvel constitui, em verdade, considerada toda a sua complexidade, espcie de limite jurdico e ftico dos direitos fundamentais, mas tambm poder atuar, em determinadas circunstncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hiptese de conflito de direitos, quando se cuidar da invocao - desde que observados os critrios da proporcionalidade e da garantia do mnimo existencial em relao a todos os direitos fundamentais - da indisponibilidade de outro direito fundamental (2008, p. 30).

Cremos, de fato, no ser este o melhor enquadramento da reserva do possvel no que tange sua natureza jurdica, tendo em vista que o direito existe independentemente de qualquer tipo de reserva, que poder vir a incidir no caso concreto, no abstratamente. Basta o raciocnio de que, caso o Estado disponha, de fato, de recursos financeiros suficientes, o direito no estar restrito. Assim, eliminada a hiptese supramencionada, segue-se para a prxima possibilidade.

3.4. RESERVA DO POSSVEL COMO RESTRIO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Antes de passar tentativa de enquadramento da reserva do possvel como restrio aos direitos fundamentais, imperioso lucubrar sobre se possvel restringir tais direitos.

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Dada sua dimenso de importncia (como princpios que so), a mera possibilidade de sua diminuio deve ser objeto de estudo. Quanto referida possibilidade, OLSEN (2008, p. 117) delimita, basicamente, duas teorias: a) uma teoria interna; e b) uma teoria externa. Para a primeira, extrada da doutrina de Friedrich Klein, seriam inadmissveis as restries aos direitos fundamentais, apenas permitindo-se delimitar seu contedo, desde sua concepo. Sob tal enfoque, no haveria uma restrio em sentido restrito, mas, sim, um limite imanente do direito fundamental (OLSEN, 2008, p. 118-119). O enquadramento da reserva do possvel enquanto limite aos direitos fundamentais prestacionais ser tratado adiante. No que tange segunda teoria (externa), faz-se distino entre os fundamentais e suas restries (separadamente), configurando-se uma relao de restrio, surgida de uma necessidade externa ao direito, de compatibilizar os direitos de diferentes indivduos como tambm direitos individuais e os bens coletivos (ALEXY apud OLSEN, 2008, p. 123). Essa relao de restrio que determinaria a existncia concreta do direito fundamental, verificada a insero dele no contedo restritivo e a legitimao da referida restrio no caso concreto (OLSEN, p. 124). Nesse diapaso, para ALEXY,

[...] se s normas que conferem um direito prima facie acrescida uma clusula de restrio, essas normas adquirem o carter de normas que, embora carentes de concretizao - que ocorre geralmente por meio de sopesamentos -, garantem direitos definitivos. Se o suporte ftico for preenchido e a clusula de restrio no for, o titular tem um direito definitivo. Natureza de princpio e exigibilidade so, portanto, compatveis (2008, p. 446).

A utilizao da referida teoria viabiliza efetivamente a identificao do mbito de incidncia da norma de direito fundamental, sendo que, em relao a esse mbito de garantia, qualquer interveno no mais ser restrio, mas, sim, violao da referida norma (OLSEN, 2008, p. 125). Para Jorge Reis Novais (apud OLSEN, 2008, p. 139), as restries podem ser classificadas em: a) restrio em sentido restrito; e b) restrio em sentido amplo. Em sentido restrito seriam apenas as restries gerais e abstratas que intervenham na norma, reduzindo seu campo de atuao. No que tange s restries em sentido amplo, ocorreria uma interveno restritiva, proveniente de outras atuaes normativas, podendo os atos de restrio ser abstratos ou concretos (OLSEN, 2008, p. 141). Parece-nos assistir certa razo aos doutrinadores citados acima, tendo em vista que separam o direito de sua restrio, no os colocando como elementos da mesma norma. Contudo, outros fatores devem ser agregados discusso.

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3.5. RESERVA DO FUNDAMENTAIS

POSSVEL

COMO

LIMITE

DOS

DIREITOS

De acordo com a sobrecitada teoria interna da possibilidade de restries aos direitos fundamentais, no so admitidas restries em sentido amplo, ou seja, obstculos externos ao princpio que consagra um direito fundamental especfico. CALIENDO entende a reserva do possvel como uma limitao aos direitos prestacionais, contudo, no uma limitao jurdica, mas, sim, uma limitao ftica. Para ele:

A reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen) entendida como limite ao poder do Estado de concretizar efetivamente direitos fundamentais a prestaes, tendo por origem a doutrina constitucionalista alem da limitao de acesso ao ensino universitrio de um estudante (numerus-clausus Entscheidung). Nesse caso, a Corte Constitucional alem (Bundesverfassungsgericht) entendera existirem limitaes fticas para o atendimento de todas as demandas de acesso a um direito (2008, p. 200).

Esta teorizao traz consigo o perigo de dano ao direito fundamental, no que tange sua efetivao. Conforme OLSEN:

[...] os poderes constitudos, sob o pretexto de configurar ou concretizar os direitos fundamentais revelando seus limites imanentes podem, na realidade, modificar o contedo destes direitos, reduzindo o alcance das posies jurdicas que eles outorgariam aos seus titulares (2008, p. 123).

Conferir razo a esta vertente no parece o mais correto, pois, assim como a teoria que coloca a reserva do possvel como caracterstica dos direitos fundamentais a prestaes, esta teoria no separa o direito fundamental dos obstculos sua efetivao, no o considerado isoladamente. O direito existe independentemente de sua limitao. evidente que a norma que o consagra pode, desde seu nascedouro, restringi-lo. Contudo, a restrio no faz parte de seu contedo, tendo em vista at mesmo sua natureza normativa de princpio, como se explica abaixo.

3.6. RESERVA DO POSSVEL COMO OBSTCULO CONCRETIZAO DOS DIREITOS PRESTACIONAIS 3731

Da doutrina de CANOTILHO extrai-se que, em relao aos direitos econmicos, sociais e culturais (prestacionais em sentido estrito, no entendimento de ALEXY), no h restrio, mas, sim, concretizao insuficiente, derivada de omisso do poder pblico. O autor lusitano apia-se, para esta configurao, no princpio da proibio de retrocesso social, assim propondo:

A proibio de retrocesso social nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade ftica), mas o princpio em anlise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex: segurana social, subsdio de desemprego, prestaes de sade), em clara violao do princpio da proteo da confiana e da segurana dos cidados no mbito econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade humana. O reconhecimento desta proteco de <<direitos prestacionais de propriedade>>, subjectivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente aliceradas (2000, p. 332-333).

Tomando-se o raciocnio inverso, conclui-se que, caso o direito no tenha ainda sido efetivado infraconstitucionalmente, no pode ser exigido; ao contrrio, tendo sido concretizado, no se pode voltar atrs. Ainda no parece ser a melhor conceituao para o instituto em voga. A teoria ora tratada confirma o entendimento de que as normas consagradoras de direitos fundamentais a prestaes no tem uma aplicabilidade imediata, independente de regulamentao infraconstitucional. certo que o autor portugus pe a salvo o chamado mnimo essencial (CANOTILHO, 2000, p. 333), mas ao custo da judiciabilidade de certas normas constitucionais. Temos que a vedao ao retrocesso refere-se no somente aos direitos consagrados ordinariamente, mas, sim, a todos os direitos fundamentais presentes em um ordenamento jurdico. Para CANOTILHO, a lei condicionante da concretizao do direito fundamental, sendo que, alm disso, ressalva as crises econmicas, praticamente aniquilando a fora normativa dos princpios que consagram direitos fundamentais a prestaes. Assim, teria o Estado uma dupla proteo contra a exigibilidade dos direitos prestacionais: a primeira referente necessidade indeclinvel de normatizao infraconstitucional; e a segunda, que pe o Poder Pblico a salvo de exigncias em tempos de crise. Ora, o instituto da reserva do possvel foi intudo justamente para conferir uma limitao ftica que exorbitava os entendimentos consagrados at aquele momento. Um concurso de limitaes to instransponveis terminaria por defenestrar os mandamentos

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magnos para alm das possibilidades reais, colocando, alm de uma barreira ftica, um obstculo jurdico sua realizao.

3.7. RESERVA DO POSSVEL COMO RESULTADO DA INTERPRETAO ECONMICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

A questo da possibilidade de interpretao econmica do direito, relativamente antiga, ainda causa espcie entre os operadores jurdicos. Justificando a necessidade de dilogo entre direito e economia TIMM ressalta o fato de que a economia uma cincia descritiva do comportamento humano em relao ao mercado, que adquiriu respeitvel padro cientfico e que se preocupa com o manejo de recursos escassos no atendimento de necessidades ilimitadas (2008, p. 57). Para LOPES, a economia tem um carter prtico e uma aplicabilidade de seus raciocnios em certas questes que j ofereceram, h muito tempo, regras que os juristas aplicam (2006, p. 267). Interpretar conferir sentido a algo. Nesses termos, o sentido pode ser dado de diversos ngulos. Interpretar o direito economicamente, em um conceito simples, observar os institutos jurdicos sob o prisma econmico, sendo certo que as duas cincias tm seus pontos de contato. De acordo com LOPES:

O ponto de vista econmico pode ser o ponto de vista do custo e do benefcio. O preo, ou o custo, e os benefcios esperados so legitimamente levados em conta para justificar e dar razo de ser (racionalidade) do juzo econmico. A economia pode dizer, portanto, o que custa e quanto custa, no curto, no mdio, no longo prazo, para um agente, ou vrios e assim por diante. J o direito, como disciplina acadmica, pode explicar e interpretar aes do ponto de vista jurdico. Creio, pois, que o direito tambm desenvolveu seu tipo ideal e nisto teve sucesso. O ponto de vista jurdico essencialmente o de cumprir uma regra. (...) o tipoideal do raciocnio jurdico no conseguir um bem, a menos que bem seja definido de forma amplssima (2006, p. 269-270).

No que tange ao objeto em estudo, a economia algo que deve ser levado em considerao, seja em decorrncia da estreita relao do instituto com a escassez de recursos, seja em relao questo oramentria. Os bens jurdicos em conflito guardam estrita relao com a economia sendo que, nesse embate normativo, tendo em conta o impacto (negativo ou positivo) que sua utilizao distorcida poderia causar em relao populao, especialmente nesse caso, a ponderao de bens deve restar comprometida no somente com a disputa argumentativa, mas com resultados sociais concretos (TIMM, 2008, p. 66).

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Alm disso, apesar de seu carter cientfico autnomo, o direito no pode deixar de apreciar contedos de outras cincias que, assim como as cincias jurdicas, guardam relao direta com o meio social. Desta forma,

[...] o raciocnio jurdico e a boa dogmtica jurdica no so surdos aos saberes alheios e se do conta de que vrios objetos constitudos por outras disciplinas so a matriaprima sobre a qual decidem. Embora decidindo segundo regras, o jurista sabe que o objeto de sua deciso, o caso sobre o qual ele quer aplicar as regras, no so as regras mesmas, mas as relaes entre pessoas e estas so explicadas e constitudas por muitos saberes que no apenas o direito (LOPES, 2006, p. 301).

Os argumentos, de fato, parecem justificar um relacionamento muito prximo entre direito e economia. Porm, no que tange efetivao de direitos sociais, essa relao pode trazer conseqncias negativas aos objetivos jurdicos, conduzindo ao que se chama de anlise de custo-benefcio (cost-benefit analysis), que procura maximizar os resultados sociais decorrentes da utilizao de recursos sociais finitos, afastando a proteo dos direitos fundamentais sociais com base na utilidade geral do oramento pblico (utilitarismo) (CALIENDO, 2008, p. 203). Na doutrina americana, DWORKIN alerta sobre os riscos da apreciao econmica da eficincia da lei. Conforme o referido autor:

Podemos argumentar (como fizeram alguns autores) que a lei ser economicamente mais eficiente se os juzes forem autorizados a levar em conta o impacto econmico de suas decises; isso, porm, no responder questo de saber se justo que eles procedam assim, ou se podemos considerar critrios econmicos como parte do direito existente, ou se decises com base no impacto econmico tm, por essa razo, um maior ou menor peso moral. [...] No podemos decidir esse tipo de questo por meio de uma anlise que apenas associe meios a fins (2007, p. 11).

A reserva do possvel no deve ser observada somente sob o prisma econmico, no apenas em decorrncia da diferenas entre os objetos das duas cincias, mas, tambm, pelo fato de que mesmo as leis oramentrias tm um grau jurdico-normativo. De fato, elementos que devem ser considerados no embate entre os direitos a prestaes e a escassez de recursos so os ditames econmicos nacionais. Contudo, o direito visa conformar a realidade, objetivo que as cincias econmicas no tm. Assim, a discusso deve prosseguir, porm, somando-se o vis econmico da questo.

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3.6. RESERVA DO POSSVEL COMO LIMITE REAL EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O tema central das discusses acerca da reserva do possvel, indubitavelmente, refere-se escassez de recursos pblicos contraposta s ilimitadas necessidades sociais. Assim, imperioso discutir o tema da escassez de recursos. Conforme AMARAL e MELO:

Dizer que um bem escasso significa que no h o suficiente para satisfazer a todos. A escassez pode ser, em maior ou menor grau, natural, quase-natural, ou artificial. A escassez natural severa aparece quando no h nada que algum possa fazer para aumentar a oferta [...] A escassez artificial surge nas hipteses em que o governo pode, se assim decidir, tornar o bem acessvel a todos, do ponto da satisfao (2008, p. 96).

Na opinio de OLSEN, a questo relativa disponibilidade de recursos financeiros revela uma escassez artificial, tendo em vista que deriva de decises polticas alocativas desses recursos (2008, p. 191). No mesmo sentido anota LOPES:

A reserva do possvel de carter econmico no se confunde com a impossibilidade emprica tout court, mas com a impossibilidade tcnica ou com a escassez. Impossibilidade tcnica existe, por exemplo, quando se requer a distribuio geral e gratuita de medicamento ainda em fase experimental. O remdio existe, mas no produzido em escala industrial (est em fase experimental). No produzido porque no se sabe ainda os resultados de sua aplicao a todas as populaes. H escassez quando o nvel de produo industrial, embora existente, no suficiente para garantir a todos (2008, p. 173).

Para BIGOLIN (2008, n.p.), a ausncia de recursos materiais constitui uma barreira ftica efetividade dos direitos sociais, no importando de quem seja a responsabilidade relativa aplicao dos recursos pblicos. Apesar de terem contedos diversos, as barreiras fticas e as leis oramentrias guardam estreita relao, sendo que justamente quanto aos limites reais, econmicos do oramento que o estudo da reserva do possvel se faz necessrio. Assim, tem-se que o instituto jurdico versa justamente sobre a influncia que as prestaes sociais tm sobre a receita do Estado, sendo que esta dimenso econmica e financeira no pode ser retirada da discusso. Desta forma, para os fins deste trabalho, adota-se a posio de OLSEN sobre a natureza jurdica da reserva do possvel como condio de realidade que determina a submisso dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes (2008, p. 212).

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4. NOTAS SOBRE A DICOTOMIA RESERVA DO POSSVEL VS. MNIMO ESSENCIAL

Feitos os comentrios acerca da natureza jurdica da reserva do possvel, cumpre falar sobre uma discusso atualmente acirrada na doutrina ptria, que contrape a reserva do possvel ao chamado mnimo essencial, tambm chamado de mnimo existencial, mnimo necessrio a uma existncia condigna, entre outras nomenclaturas. Tem-se que [...] o mnimo existencial est em constante tenso com a reserva do possvel, sendo difcil estabelecer, de modo abstrato, qual deles e em que situaes dever prevalecer (JORGE NETO, 2008, p. 151). Os estudiosos ptrios, inspirados pela Lei Fundamental alem, tm se preocupado em defender a primazia de um conjunto de direitos necessrios a uma existncia digna e ao exerccio de liberdades bsicas. Trata-se, na verdade, de conferir reconhecimento a uma parcela das prestaes positivas consideradas indispensveis para a vida com mnima dignidade e para o exerccio dos direitos de liberdade como sejam a alimentao, o vestimento, o teto (moradia), a educao bsica et coeterea. (GALDINO, 2005, p. 195). A discusso surge a partir da necessidade de preservao dos direitos fundamentais frente s intervenes dos poderes estatais (OLSEN, 2008, p. 149). A proteo ao ncleo essencial foi prevista na Lei Fundamental alem, em seu art. 19, 2, que assim dita: Art. 19 [...] (2) em nenhum caso um direito fundamental pode ser atingido em seu contedo essencial; (MAURER, 2007, p. 308). CANOTILHO (2008, p. 262), a doutrina do ncleo essencial foi desenvolvida tendo em vista o regime de proteo de direitos, liberdades e garantias (Art. 187. da Constituio Portuguesa) e, em alguma medida, os direitos anlogos, mas, s na parte metodologicamente sustentada pela analogia. O problema que ora se coloca o de saber se ela no deve ser alegada aos direitos econmicos, sociais e culturais. Tendo em conta a discusso, deve-se, antes de conceituar o que seria um mnimo essencial, realar sua importncia para o estudo do tema da reserva do possvel. De acordo com GALDINO:

Por evidente, h o reconhecimento, explcito ou mesmo implcito, de que tambm as prestaes pblicas que integram o mnimo existencial encontram-se sujeitas aos recursos econmicos e financeiros disponveis no momento, salientando-se apenas, contudo, que tais prestaes devem receber tratamento preferencial em relao s que no ostentem tal carter (GALDINO, 2005, p. 196).

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Contudo, faz-se imperioso determinar qual o instituto precedente, pois no se chegou ainda a aclarar qual deles d sustentao existncia do outro. A reserva do possvel limita os direitos fundamentais prestacionais a um mnimo necessrio a uma existncia condigna, ou a incidncia da reserva financeira de aplicao geral, apenas encontrando restrio no que tange a um ncleo dignitrio mnimo? A questo no encontra tratamento especfico na dogmtica brasileira. A esse mnimo existencial reconhece-se eficcia positiva proveniente de seus efeitos perante todo o sistema jurdico-constitucional (BARCELLOS, 2008, p. 258). TORRES afirma que, enquanto o mnimo existencial prescinde de lei ordinria, os direitos sociais a ela esto condicionados, tendo em vista seu carter programtico e a certeza de que sua proteo gera despesa pblica que deve contar com dotao oramentria prvia (2008, p. 80). Conforme SARLET e FIGUEIREDO:

No caso Brasil, embora no tenha havido uma previso constitucional expressa consagrando um direito geral garantia do mnimo existencial, no se poderia deixar de enfatizar que a garantia de uma existncia digna consta do elenco de princpios e objetivos da ordem constitucional econmica (art. 170, caput), no que a nossa Carta de 1988 resgatou o que j proclamava a Constituio de Weimar, de 1919 (2008, p. 24).

A enumerao dos direitos pertencentes ao ncleo mnimo, apesar de importante, no ser abordada no presente ensaio. Tendo em vista o espao diminuto, faz-se necessrio enfocar o tema central, postando apenas os delineamentos necessrios sua inteligibilidade. Para SILVA, os direitos sociais apenas so fundamentais enquanto componentes do mnimo existencial, considerado o instituto em um duplo aspecto: a) proteo negativa contra a incidncia tributria sobre os direitos sociais mnimos; e b) proteo positiva representada por prestaes materiais aos menos favorecidos (2007, p. 184). Assim, tem-se que algumas prestaes positivas so necessrias mesmo a um ncleo dignitrio ou libertrio mnimo. Sobre a configurao de um ncleo essencial h, basicamente, duas teorias: a) uma teoria relativa, que se refere ao ncleo essencial como o resultado de uma ponderao pela proporcionalidade, justificando-se eventual interveno no em virtude da dimenso de peso dos princpios envolvidos no embate; e b) uma teoria absoluta, que defende um ncleo essencial intangvel, determinvel em abstrato (OLSEN, 2008, p. 150 a 153). A dvida se encontra justamente nesses pontos do raciocnio. Sabe-se que o ncleo essencial necessita de prestaes estatais e que esse conjunto de direitos tem sua eficcia positiva reconhecida de maneira quase pacfica na doutrina. O que ainda no se determinou : a) se a reserva do possvel obstculo ftico geral aos direitos prestacionais, ressalvado o ncleo essencial composto tambm por esses direitos; ou b) se a reserva do possvel que delineia o mnimo essencial, restringindo todos os direitos que a ele no pertencem.

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O enquadramento em um ou em outro conceito tm conseqncias. Caso se entenda que a reserva do possvel um obstculo ftico aos direitos prestacionais, est-se perante uma teoria absoluta do ncleo essencial, pois seriam intangveis pela reserva do possvel, nada mais podendo olvidar a exigibilidade desse conjunto de direitos subjetivos. Ao contrrio, se a concluso for de que o delineamento do mnimo essencial dado pela reserva do possvel, esse conjunto de direitos derivar de uma ponderao, sendo que pode ser restringido no caso concreto. Sob este prisma, o mnimo essencial apenas existiria em decorrncia da existncia da reserva do possvel, o que no ocorre em verdade. Adotada esta tese, a reserva do possvel deixa de ser um elemento da ponderao, passando a fazer parte do embate, considerando-a, sim, como caracterstica dos direitos prestacionais. Como exposto acima, para os fins deste trabalho, no se aceita ltima conceituao. Assim, por agora, temos que a reserva do possvel uma restrio ftica que configura um obstculo s prestaes estatais, com ressalvas ao mnimo essencial.

5. UM CONCEITO PARA A RESERVA DO POSSVEL

Feitas as consideraes acima, estudada a natureza jurdica da reserva do possvel e sua dicotomia em relao ao mnimo essencial, impende conceitu-la com base nos delineamentos supra-expostos. BARCELLOS conceitua, contextualmente, a reserva do possvel, da seguinte maneira:

[...] a expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre finitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possvel significa que, alm das discusses jurdicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado - e em ultima anlise da sociedade, j que esta que o sustenta -, importante lembrar que h um limite de possibilidades materiais para esses direitos (BARCELLOS, 2008, p. 261).

Em que pese o brilhantismo da doutrinadora fluminense, ousamos discordar parcialmente do conceito por ela apresentado, tendo em vista a anlise supra-realizada. Sendo assim, prosseguiro as discusses para, ao final, tentar-se uma definio tambm contextual para o instituto. Para SARLET e FIGUEIREDO (2008, p. 30), a reserva do possvel apresenta dimenso trplice, abrangendo: a) disponibilidade ftica de recursos; b) disponibilidade jurdica de recursos materiais e humanos; e c) a proporcionalidade na prestao.

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A tripartio da lavra do professor gacho, como se v, escapa da noo inicial conferida ao instituto pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, agregando a necessidade da disponibilidade jurdica de recursos materiais e humanos, ou seja, da disposio oramentria especfica. Referida doutrina, que soma elementos estranhos concepo inicial do instituto, costuma classificar a reserva do possvel em: a) reserva do possvel ftica, referente falta de recursos; e b) reserva do possvel jurdica, referente ausncia de disposio oramentria (CALIENDO, 2008, p. 201). Quanto a essa diviso, assim se manifesta BARCELLOS:

A reserva do possvel ftica aproxima-se da exausto oramentria, sendo possvel questionar a realidade dessa espcie de circunstncia, tendo em vista as formas de arrecadao e a natureza dos ingressos pblicos. Quanto reserva do possvel jurdica, no h propriamente um estado de exausto; h, sim, ausncia de autorizao para determinado gasto (2008, p. 262-263).

Deve-se perceber que a doutrina nacional, ao agregar outros elementos ao conceito, alarga seu mbito jurdico, escapando da idia inicial de ponderao referente a critrios fticos, contribuindo para a desconsiderao da eficcia dos direitos fundamentais prestacionais. Ademais, chega-se a conferir faceta econmica do instituto uma feio absoluta, negando a existncia da fora conformativa dos princpios que consagram os direitos a prestaes estatais. Conforme AMARAL:

[...] a posio da mxima eficcia no d elementos suficientes para a soluo do conflito. Seus seguidores parecem conferir certo carter messinico ao texto constitucional, como se a estatuio constitucional de uma pretenso positiva pudesse, per se, transformar a realidade social naquela desejada e a isso estivesses os outros a se opor por m vontade (2001, p. 115).

Outra vertente chega a retirar a faceta econmica do instituto, negando sua natureza limitativa ftica:

[...] o condicionamento da realizao de direitos econmicos, sociais e culturais existncia de caixas cheios do Estado significa reduzir a sua eficcia a zero; a subordinao aos condicionantes econmicos relativiza sua universalidade, condenando-os a serem considerados direitos de segunda categoria (KRELL, 2002, p. 54).

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A uma corrente diversa pertence FREIRE JNIOR, que afirma a necessidade de alocao prioritria de gastos antes de serem postadas dotaes referentes a outras reas (2005, p. 74). Em sentido paralelo, SCAFF ensina que a argio da reserva do possvel somente pode se dar mediante comprovao da utilizao de recursos pblicos proporcional aos problemas sociais (SCAFF, 2005, p. 226). Para os fins propostos para este trabalho, absorve-se o posicionamento de OLSEN, que assim afirma:

A reserva do possvel deve ser trazida para o contexto scio-poltico-econmico brasileiro: aqui, o Estado no faz tudo que est a seu alcance para cumprir os mandamentos constitucionais. Muito pelo contrrio, ele cria mecanismos para burlar as exigncias dos direitos fundamentais prestacionais. certo que a economia brasileira no pode ser comparada alem. Mas isso no afasta a obrigao de dotao oramentria para o cumprimento dos mandados constitucionais (2005, p. 224).

A adoo do supracitado posicionamento justificvel. Como j exposto, a reserva do possvel foi intuda por ocasio da deciso de um emblemtico caso judicial alemo, por ocasio do qual foi decidido que os direitos prestacionais somente seriam exigveis em relao quilo que o indivduo, racionalmente, pudesse esperar da sociedade, alm de impossibilitar exigncias superiores a um limite bsico social. A absoro dos conceitos referentes ao instituto pela doutrina e pela jurisprudncia nacionais deu-se de forma distorcida, tornando-se uma poderosa arma do Estado contra os titulares dos direitos sociais. Assim, na verdade, tendo em vista sua natureza jurdica, prope-se uma adaptao do conceito realidade nacional, sendo que se deve prever a possibilidade de controle oramentrio, no no que tange lei, mas em relao ao dever do legislador no cumprimento da Lei Maior, sendo que a dimenso econmica supracitada algo a se considerar no momento de definio do instituto. Nestes termos, para os fins deste ensaio, conceitua-se que a reserva do possvel da seguinte forma: restrio ftica aos direitos fundamentais que demandem diminuio do errio, considerando-se a finitude dos recursos pblicos, tendo-se em conta o dever estatal de correta alocao oramentria voltada efetivao das prestaes estatais e a possibilidade de seu controle pelas vias eleitas constitucionalmente, ressalvadas a intangibilidade e a juridicidade absolutas do mnimo essencial dignidade e s liberdades fundamentais.

6. CONCLUSO

O presente artigo props-se a delimitar a natureza jurdica da reserva do possvel em relao aos seus aspectos histrico, econmico e jurdico, alm de sua relao com a

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teoria do mnimo essencial. Para tanto, foram identificadas e elencadas as principais vertentes acerca do tema e tecidos os pertinentes comentrios sobre cada uma. Ao final, construiu-se uma definio contextual do instituto, levando-se em conta a pesquisa efetuada. De fato, a reserva do possvel , em termos histrico-jurdicos, um instituto novo, que ainda no encontrou tratamento exaustivo por parte da doutrina mais autorizada. Desse modo, faz-se imperioso o estudo do tema, tendo em vista suas conseqncias gigantescas para a efetivao dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos a prestaes estatais. Percebe-se que quase todos os estudiosos que escrevem sobre o assunto tratam de suas conseqncias prticas, relacionando-as sindicabilidade judicial dos direitos sociais. Referida atitude justificvel, tendo em vista que a reserva do possvel transmutou-se de instituto jurdico a muralha instransponvel a proteger o poder pblico de ter que cumprir com os deveres aos quais est constitucionalmente submetido. Contudo, impende visualizar o tema sob outros prismas, quais sejam sua interpretao histrica, sistemtica e econmica e a busca por sua natureza jurdica. Assim sendo, tem-se que instituto em tela de extrema relevncia no cenrio jurdico atual, merecendo estudos aprofundados. De fato, importar conceitos estrangeiros tornou-se caracterstica do sistema jurdico nacional. Muitas vezes, tais conceitos restam ultrapassados e sem aplicabilidade prtica. Este, contudo, no o caso do tema em escopo. Apesar de seu trespasse ao mbito jurdico ptrio ter ocorrido sem uma filtragem mais apurada, um pas dotado de um sistema financeiro frgil parece ser o cenrio ideal para a aplicao da teoria, porm, no com o fito de salvaguardar o Poder Pblico do cumprimento de seus deveres, mas, sim, na proteo da equnime distribuio das verbas estatais. Finalmente, deve a reserva do possvel, assim como os conceitos a ela inerentes, passar por um processo de adaptao ao direito ptrio para que se torne instrumento de preservao do errio em prol do cidado, no em seu desfavor.

7. REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.

AMARAL, Gustavo. MELO, Danielle. H direitos acima dos oramentos? In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

3741

AMARAL, Gustavo. Os princpios constitucionais e a ponderao de bens. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais. Disponvel em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br>. Acesso em: 22 de setembro de 2008.

CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2000.

_____ . Estudos sobre direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

DWORKIN. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2007.

ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo de J. Baptista Machado. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1979.

FREIRE JUNIOR, Amrico Bed. O controle Judicial de Polticas Pblicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 (coleo Temas Fundamentais de Direito. V 1).

GALDINO, Flvio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2005.

3742

JORGE JNIOR, Alberto Gosson. Clusulas Gerais no Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2004.

JORGE NETO, Nagibe de Melo. O controle jurisdicional das polticas pblicas: concretizando a democracia e os direitos fundamentais sociais. Salvador: Jus Podivm, 2008.

KRELL, Andras Joachin. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo: Editora Mtodo, 2006.

_____. Em torno da reserva do possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MAURER. Hartmut. Contributos para o direito do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

NERY, Nelson. Novo Cdigo Civil e Legislao Extravagante Anotados. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente reserva do possvel. Curitiba: Juru, 2008.

SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo existencial e direito sade: algumas aproximaes. In: SARLET, Ingo 3743

Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. Interesse Pblico. Ano 7. n 32. Porto Alegre: Notadez, julho/agosto de 2005.

SILVA, Sandoval Alves da. Direitos sociais: leis oramentrias como instrumento de implementao. Curitiba: Juru, 2007.

TIMM, Luciano Bemetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma perspectiva de direito e economia? In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

TORRES, Ricardo Lobo. O mnimo existencial, os direitos sociais e os desafios de natureza oramentria. In: SARLET, Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direitos fundamentais, oramento e reserva do possvel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

3744