A TUTELA COLETI VA NO BRASI L E A SI STEMTI CA DOS NOVOS DI REI TOS

HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO

Ps-Doutor em Direito (University of
Connecticut School of Law). Mestre, Doutor
em Direito e Professor Adjunto de Direito
Processual (Universidade do Estado do Rio
de Janeiro). Promotor de Justia Titular no
Estado do Rio de Janeiro.



I. NOVOS DIREITOS

Muito se tem falado ultimamente sobre os chamados novos direitos
1
.

A evoluo social, as transformaes tecnolgicas, as descobertas
cientficas e o fenmeno da globalizao, entre outros, so fatores que tm levado os
juristas a pensar e classificar os direitos em novas categorias, de modo a sistematizar
seu estudo e manter a cincia jurdica atualizada e efetiva.

Norberto Bobbio
2
j identificava esse fenmeno desde o fim da dcada
de oitenta, e sustentava que eles materializavam as novas demandas da sociedade.

Em verdade, como bem observa Teori Albino Zavascki,
3
j no decorrer
do sculo XVIII comeava a tomar corpo a idia dos direitos fundamentais que se
tornaram universais com a Declarao dos Direitos do Homem, durante a Revoluo

1
WOLKMER, Antonio Carlos, LEITE, Jos Rubens Morato. Os Novos Direitos no Brasil natureza e
perspectivas, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 04.
2
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, Rio de Janeiro, Campus, 1992.
3
ZAVASCKI, Teori Albino. Direitos Fundamentais de Terceira Gerao, Revista da Faculdade de
Direito da UFRGS, v. 15, 1998, p. 228.
2
Francesa, cujo lema trazia os postulados bsicos desse novo pensamento: liberdade,
igualdade e fraternidade.

Dessa forma, o sculo XIX foi marcado pelo ideal de liberdade, que se
constituiu no direito de primeira gerao. Ao fim deste sculo, com a crise do Estado
Liberal, a doutrina desenvolve a igualdade, como direito de segunda gerao,
consubstanciada nos direitos econmicos e sociais. Surge, assim, o Estado do bem-estar
social.

J no sculo XX, com a crise dos direitos sociais, ocasionada por sua
inefetividade, passa-se a dar especial ateno fraternidade e solidariedade,
consolidando, assim, os direitos de terceira gerao.

Essa a sistematizao clssica. Contudo, na viso de autores como Ingo
Sarlet
4
e Paulo Bonavides
5
, mais adequado falar em dimenses, ao invs de geraes,
uma vez que uma dimenso no substitui a outra, no a apaga ou destri, apenas a
complementa. Por outro lado, os autores ptrios hoje vm classificando em cinco, e no
mais em apenas trs, as dimenses desses novos direitos.

Nessa linha, de primeira dimenso so aqueles direitos individuais,
vinculados liberdade, igualdade, propriedade, segurana e s diversas formas de
opresso. Na lio de Wolkmer
6
, so direitos inerentes individualidade, tidos como
atributos naturais, inalienveis e imprescritveis, que por serem de defesa e serem
estabelecidos contra o Estado, tm especificidade de direitos negativos.

Direitos de segunda dimenso so aqueles fundados no princpio da
igualdade. Tm alcance social, econmico e cultural; so direitos positivos. Na
precisa lio de Celso Lafer
7
so direitos de crdito do indivduo em relao
coletividade.

4
SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1998.
5
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 7 edio, So Paulo, Malheiros, 1997.
6
WOLKMER, Antonio Carlos et al. Op. Cit., p. 07.
7
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos, So Paulo, Companhia das Letras, 1998, p. 125.
3

De terceira dimenso so os direitos coletivos e difusos, oriundos da
solidariedade. H aqui uma divergncia em sede doutrinria, como assinala Wolkmer
8
:

Ao reconhecer os direitos de terceira dimenso possvel perceber
duas posies entre os doutrinadores nacionais: a) interpretao
abrangente acerca dos direitos de solidariedade ou fraternidade (Lafer,
Bonavides, Bedin, Sarlet) incluem-se aqui os direitos relacionados ao
desenvolvimento, paz, autodeterminao dos povos, ao meio
ambiente sadio, qualidade de vida, o direito de comunicao etc.; b)
interpretao especfica acerca de direitos transindividuais (Oliveira jr.)
aglutinam-se aqui os direitos de titularidade coletiva e difusa,
adquirindo crescente importncia o Direito Ambiental e o Direito do
Consumidor.

Os direitos coletivos em sentido lato vm ocupando posio de destaque
no ordenamento dos diversos pases
9
. cada vez maior a preocupao com as demandas
coletivas, o que exige do jurista preparo adequado para lidar com essas questes,
utilizando, desde a doutrina constitucional clssica at os mais modernos postulados do
direito processual.

Por fim, direitos de quarta dimenso so aqueles referentes
biotecnologia, biotica e regulao da engenharia genrica. E, direitos de quinta
dimenso, so aqueles advindos das tecnologias de informao, Internet, ciberespao e
realidade virtual em geral.

Sistematizados os novos direitos, passamos a nos dedicar agora queles
de terceira dimenso, na concepo estrita. Veremos um abordagem histria sobre esses
direitos no Brasil, consideraes nos mbitos material e processual e, por fim,
teceremos rpidas concluses quanto sua efetividade.



8
WOLKMER, Antonio Carlos et al. Op. Cit., p. 09.
9
Numa perspectiva histrica, veja-se CAPPELLETTI, Mauro (sem indicao de tradutor). Formaes
Sociais e Interesses Coletivos Diante da Justia Civil, in Revista de Processo, vol. 5 separata. Para um
panorama atual, confira-se GIDI, Antonio. Class Action in Brazil - a model for civil law countries, The
American Journal of Comparative Law, vol LI, number 2, 2003, p. 313, notas 01 e 02.
4
II. ESCORO HISTRICO DA TUTELA COLETIVA

A previso da possibilidade de propositura de aes coletivas no Brasil
recente. A lei da Ao Civil Pblica, de 1985, foi a primeira a tratar efetivamente do
tema, inaugurando uma nova fase do processo civil, em que se comea a abandonar a
viso individualista do processo e passa-se a v-lo como apto a tutelar tambm
interesses coletivamente considerados.

Antes da lei da Ao Civil Pblica, o nico instrumento disposio dos
jurisdicionados para a defesa dos interesses coletivos era a ao popular, introduzida em
nosso ordenamento pela Constituio Federal de 1934 e pela Lei Federal n 4.717/65.

Todavia, tal ao no era suficiente para assegurar uma efetiva tutela dos
interesses coletivos; primeiro, porque o seu objeto era limitado, se restringindo, naquela
poca, s matrias concernentes ao patrimnio pblico e moralidade administrativa
(no podendo, por conseguinte, a ao ser utilizada para proteo da infncia e da
juventude, dos direitos dos consumidores, de classes de trabalhadores, entre outros); e,
segundo, porque o cidado geralmente se encontrava em situao de desvantagem
perante os entes pblicos rus na ao popular, que invariavelmente possuam melhores
recursos para se defender adequadamente em juzo.

Desse modo, temos que apenas com o advento da Lei da Ao Civil
Pblica, em 1985, a tutela dos direitos coletivos lato sensu passou a ser efetiva
10
.

Isso porque a Lei da Ao Civil Pblica ampliou as hipteses de
cabimento de demandas visando tutela dos direitos difusos e coletivos, podendo tal
ao ser utilizada no somente para a proteo do patrimnio pblico, que j era
tutelvel via ao popular, mas, da mesma forma, para a proteo do meio ambiente,

10
De acordo com Arruda Alvim, a ao civil pblica protege novos bens jurdicos, entronizando no
ordenamento uma nova e privilegiada pauta de bens e valores, com o carter de interesses e direitos
difusos ou coletivos (sucessivamente alargada para direitos individuais e homogneos). Ao Civil
Pblica. In Revista de Processo, vol. 87, 1997, p. 157.
5
dos consumidores, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico, bem
como qualquer interesse difuso ou coletivo
11
.

A Lei da Ao Civil Pblica foi seguida pela Lei 7853/89, que disciplina
especificamente a tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos de pessoas
portadoras de deficincia, e pela Lei 7913/89, que prev a ao civil pblica de
responsabilidade por danos a investidores do mercado de valores mobilirios.

Depois, mister fazer referncia Constituio Federal de 1988, que teve
papel fundamental na tutela dos direitos coletivos lato sensu, uma vez que ampliou o
objeto da ao popular, permitindo a sua utilizao tambm para a preservao do meio
ambiente e da moralidade administrativa; previu a possibilidade de mandado de
segurana coletivo; e por fim disps expressamente sobre a legitimidade para tanto
12
.

Posteriormente, temos a edio do E.C.A. (Lei n 8.069, de 13 de julho
de 1990), que contemplou a viabilidade da ao civil pblica por ofensa a direitos da
criana e do adolescente.

Logo aps, foi editado o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078,
de 11.09.90), que alterou diversos dispositivos da Lei da Ao Civil Pblica e tambm
regulamentou no ordenamento ptrio a ao coletiva nos seus artigos 91 a 100.


11
Art. 1 da Lei 7347/85.
12
O artigo 5 da Constituio Federal de 1988 trata da ao popular e do mandado de segurana coletivo:
Art. 5(...): LXX o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com
representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados; (...) LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada
m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;. A ao civil pblica vem inserida no
captulo que trata do Ministrio Pblico, como sendo uma de suas funes institucionais: Art. 127 O
Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
(...) Art. 129 So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III promover o inqurito civil e a
ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos;
6
Importante ainda apontarmos a edio da Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n 8.429/92), que visa ao combate dos atos ilcitos praticados por
funcionrios pblicos no exerccio de suas funes, criando mecanismos para a
represso a esses atos e a devoluo aos cofres pblicos das quantias desviadas de suas
finalidades originais; da Lei n 8.884/94 (Lei Antitruste), que dispe sobre a preveno
e a represso de infraes econmicas, e da Lei 8.974/95, que estabelece normas de
proteo vida e sade do homem, dos animais, das plantas, bem como do meio
ambiente.

Por fim, o Estatuto do Idoso (Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003)
cria uma srie de normas protetivas s pessoas maiores de sessenta anos, bem como
regulamenta o uso da ao civil pblica para a defesa dos interesses desses indivduos,
como veremos adiante.


III. DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. TERMINOLOGIA.

Iniciaremos o estudo analisando as modalidades de direitos coletivos, de
acordo com as definies fornecidas pelos incisos do pargrafo nico do artigo 81 do
Cdigo de Defesa do Consumidor.

Os direitos ou interesses difusos so conceituados no art. 81, I do Cdigo
de Defesa do Consumidor como sendo os transindividuais, de natureza indivisvel, de
que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato.

Rodolfo de Camargo Mancuso, com base na conceituao legal acima
apontada, indica como caractersticas bsicas de tais interesses a indeterminao dos
sujeitos, a indivisibilidade do objeto, a intensa conflituosidade, e a sua durao
efmera
13
.


13
Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000.
7
Com relao indeterminao dos sujeitos, temos que os interesses
difusos diro respeito a um grupo indeterminado ou dificilmente determinvel de
sujeitos. Justifica-se a tutela dessa espcie de direitos, ainda de acordo com o magistrio
de Rodolfo de Camargo Mancuso, a partir do raciocnio de que se o interesse individual
merece a tutela do Direito, com mais razo ainda a merece o interesse de muitos, ainda
que os seus titulares no possam ser identificados precisamente.

A leso a esses direitos, por conseqncia, tambm atingir um nmero
indeterminado de pessoas, que pode ser tanto uma comunidade, quanto uma etnia, ou
mesmo um pas inteiro. Assim, temos que os interesses difusos situam-se no extremo
oposto dos direitos subjetivos, visto que estes apresentam como nota bsica o poder
de exigir, exercitvel por seu titular, contra ou em face de outrem, tendo por objeto
certo bem da vida
14
.

Quanto indivisibilidade do objeto, a satisfao dos interesses difusos a
um indivduo implica necessariamente na satisfao de outros, enquanto que a leso
tambm atingir toda a coletividade. O carter da indivisibilidade desses interesses
tambm decorre do fato de que no existe a possibilidade de se afirmar com preciso
quanto do direito pertence a cada um dos integrantes do grupo indeterminado, que o
seu titular.

A terceira caracterstica dos direitos difusos a intensa litigiosidade
interna, visto que, nas palavras de Rodolfo Mancuso, os interesses difusos so soltos,
fluidos, desagregados, disseminados entre segmentos sociais mais ou menos extensos,
no tm um vnculo jurdico bsico, mas exsurgem de aglutinaes continenciais,
normalmente contrapostas entre si
15
, sendo que a marcante conflituosidade deriva
basicamente da circunstncia de que todas essas pretenses metaindividuais no tm por
base um vinculo jurdico definido, mas derivam de situaes de fato, contingentes, por
vezes at ocasionais
16
.

14
MANCUSO, Rodolfo de Camargo, Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5 ed., So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 88.
15
MANCUSO, Rodolfo de Camargo, ob. cit., p. 92.
16
Ob. cit., pp. 94.
8

A quarta caracterstica diferenciadora dos interesses difusos a sua
transio ou mutao no tempo e no espao, visto que os mesmos surgem e tambm
desaparecem muitas vezes de situaes repentinas e imprevisveis.

Os direitos ou interesses coletivos em sentido estrito so conceituados
pelo artigo 81, pargrafo nico, II, do CDC, como os transindividuais de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria, ou classe de pessoas ligadas entre si ou
com a parte contrria por uma relao jurdica-base.

Conforme lio de Kazuo Watanabe, com o uso da expresso
transindividual de natureza indivisvel se destacou, antes de mais nada, a idia de
interesses individuais agrupados ou feixe de interesses individuais da totalidade dos
membros de uma entidade ou de parte deles
17
.

Assim, so direitos coletivos em sentido estrito aqueles cujos sujeitos
esto ligados entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base, e no por
circunstncias fticas, como ocorre no caso dos direitos difusos.

Ademais, os titulares dos direitos coletivos em sentido estrito so
determinados, ou ao menos determinveis em tese, em virtude do fato de que eles fazem
parte de certos grupos, categorias, ou classes, como, por exemplo, os condminos de
um edifcio, os scios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os
membros de uma associao de classe, etc.

Tambm os direitos coletivos em sentido estrito so indivisveis, visto
que no existe a possibilidade deles serem satisfeitos ou lesados para apenas um dos
seus titulares: tal qual ocorre com relao aos direitos coletivos, tambm aqui a

17
Demandas coletivas e os problemas emergentes da prxis forense. Rev. de Processo, vol. 67, 1992, p.
17.
9
satisfao ou a leso do direito ir atingir indistintamente todos os seus possveis
titulares
18
.

Ainda podemos apontar como caractersticas dos direitos coletivos em
sentido estrito, dada a sua natureza, que eles so insuscetveis de apropriao individual,
de renncia ou de transao, e intransmissveis.

Finalmente, os direitos individuais homogneos.

O CDC inovou ao incluir em seu artigo 81, pargrafo nico, III, a
possibilidade de tutela coletiva desses direitos. Tycho Brahe Fernandes e ngela Silva
Guimares afirmam que o tratamento legislativo consagrador dos direitos individuais
homogneos tem em si uma funo estritamente teleolgica, qual seja, a de propiciar
uma maior efetividade no acesso justia, tendo em vista a ineficcia dos meios at
bem pouco tempo atrs existentes no processo civil brasileiro
19
.

No que tange ao conceito dos direitos individuais homogneos, temos
que o CDC, em seu art. 81, pargrafo nico, III, os define como aqueles que possuem
origem comum.

Essa falta de conceituao precisa levou a um entendimento errneo de
que seria interesse individual homogneo aquele que no pudesse ser encaixado nas
conceituaes de direitos difusos e coletivos
20
. Assim passamos a analisar alguns
conceitos que foram desenvolvidos pela doutrina, a fim de delimitar mais precisamente
o tema.

De acordo com o magistrio de Srgio Ricardo de Arruda Fernandes, os
direitos individuais homogneos particularizam-se por serem singulares, prprios de

18
ZAVASCKI, TEORI ALBINO, Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos. In Revista de
Processo, vol. 78, 1995, p. 34.
19
A Legitimao do Ministrio Pblico na Tutela dos Interesses ou Direitos Individuais Homogneos.
Artigo disponvel no site www.mp.sc.gov.br.
20
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de, A natureza jurdica do direito individual homogneo e sua
tutela pelo Ministrio Pblico como forma de acesso justia. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 33.
10
cada pessoa (pois, divisveis), decorrentes de fato comum, mas que por motivos de
interesse social podem ser tutelados coletivamente, como meio de lograr maiores xitos
no aspecto da efetiva reparao patrimonial
21
.

Assim, temos que os direitos individuais homogneos so aqueles que
tm por base uma mesma circunstncia ftica, sendo os seus titulares determinados ou
ao menos determinveis, distinguindo-se exatamente nesse ponto dos direitos difusos,
que tambm tm por base a mesma circunstncia ftica, todavia os seus titulares so
indeterminados.

Muito tambm se discute quanto natureza jurdica dos direitos
individuais homogneos, perguntando-se se teriam natureza de direitos individuais ou
coletivos.

Alcides A. Munhoz da Cunha, assumindo posio minoritria, entende
que os direitos ou interesses individuais homogneos so interesses meta-individuais,
enquanto pressupem interesses coordenados e justapostos que visam obteno de um
mesmo bem, de uma mesma utilidade indivisvel
22
.

Em sentido contrrio, Rodolfo de Camargo Mancuso preleciona que
tudo indica que os interesses individuais homogneos no so coletivos em sua
essncia, nem no modo como so exercidos, mas apresentam certa uniformidade, pela
circunstncia que seus titulares se encontram em certas situaes, que lhes confere
coeso suficiente para destac-los da massa de indivduos isoladamente
considerados.
23


Nessa mesma esteira o entendimento de Pedro da Silva Dinamarco: eles
so verdadeiros interesses individuais, mas circunstancialmente tratados de forma

21
Breves consideraes sobre as aes coletivas contempladas no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Revista de Processo, vol. 71, 1993, p. 141.
22
Evoluo das Aes Coletivas no Brasil. Revista de Processo, vol. 77, 1995, p. 233.
23
Sobre a legitimao do Ministrio Pblico em matria de interesses individuais homogneos. Ao
Civil Pblica: Lei 7.347/85: reminiscncias e reflexes aps 10 anos de aplicao coordenador dis
Milar, So Paulo, Revista dos Tribunais. 1995, pp. 438-450.
11
coletiva. (...) So conseqncias da moderna sociedade de massa, em que a
concentrao de pessoas em grandes centros e a produo em srie abrem espao para
que muitas pessoas sejam prejudicadas por um mesmo fato
24
.

Entendemos ns que o direito individual homogneo direito subjetivo
individual complexo; um direito individual porque diz respeito s necessidades, aos
anseios de uma nica pessoa; ao mesmo tempo complexo, porque suas necessidades
so as mesmas de todo um grupo de pessoas, fazendo nascer, destarte, a relevncia
social da questo
25
.


IV. ASPECTOS PROCEDIMENTAIS

Como j visto anteriormente, ser cabvel ao civil pblica para a tutelar
direitos materiais no que tange defesa do meio ambiente, consumidor, bens e direitos
de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, bem como para a defesa de
quaisquer outros direitos difusos ou coletivos, conforme art. 1 da Lei 7347/85.

O pargrafo nico do art. 1 da Lei da ao civil pblica, introduzido pela
Medida Provisria n 2180-35, de 24 de agosto de 2001, restringiu as hipteses de
cabimento dessa espcie de ao, ao disciplinar que no ser cabvel ao civil
pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias,
o Fundo de Garantia de Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.

As aes civis pblicas diferem da ao coletiva prevista no Cdigo de
Defesa do Consumidor, cabendo esta para a defesa dos interesses individuais
homogneos.


24
Ao Civil Pblica. So Paulo, Saraiva, 2001, p. 60.
25
A natureza jurdica do direito individual homogneo e sua tutela pelo Ministrio Pblico como forma
de acesso justia. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p. 33.
12
Para que seja possvel a tutela dos direitos individuais homogneos via
Ao Coletiva no basta haver comunho de interesses entre os sujeitos ativos ou
passivos de uma possvel ao, pois se apenas isso fosse necessrio estaramos diante de
uma situao de litisconsrcio, j previsto no art. 46 do CPC.

necessrio, tambm, que a prestao jurisdicional tenha alguma
relevncia social, ou seja, quando h um litisconsrcio, h uma simples e mera soma
de interesses individuais. Quando se est diante de uma pretenso coletiva, quando se
provoca a jurisdio coletiva, h no s a soma de interesses individuais, mas tambm
um plus especializante
26
.

O rol de legitimados para a propositura de aes coletivas lato sensu se
encontra no art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica, combinado com o artigo 82 do CDC.
Assim, possuem legitimidade para atuarem no plo ativo da ao civil pblica e da ao
coletiva: o Ministrio Pblico, a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios, as
autarquias, as empresas pblicas, fundaes, sociedades de economia mista e
associaes
27
.

Dessa forma, v-se que o cidado individualmente considerado no tem
legitimidade para propor aes coletivas
28
, apenas o ter para ajuizar ao popular, que
tambm pode ser utilizada para a proteo de direitos difusos, conforme se depreende da
redao do art. 5, LXXIII da Constituio Federal, que autoriza a utilizao dessa ao

26
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de, Aes de classe. Direito comparado e aspectos processuais
relevantes. Revista da EMERJ n 18, 2002, p. 145.
27
concorrente, autnoma e disjuntiva a legitimao ativa para as aes civil pblicas ou coletivas em
defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, pois cada um dos co-legitimados pode
propor a ao quer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente. MAZZILLI, Hugo
Nigro, A defesa dos interesses difusos em juzo. 13 ed., So Paulo, Saraiva, 2001, p. 236.
28
Embora o legislador no conceda legitimidade ao cidado para a propositura de ao coletiva, lhe
permite algum grau de participao na demanda, na medida em que o artigo 94 do CDC determina que
com a instaurao da relao processual, deve ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos
meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor. (Humberto Dalla
Bernardina de Pinho. As aes coletivas no direito brasileiro: aspectos gerais, evolutrios e algumas
controvrsias, artigo disponvel no site www.humbertodalla.pro.br).
13
para a proteo da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimnio
histrico cultural, ou seja, para a defesa de interesses difusos
29
.

Por outro lado, a Lei da Ao Civil Pblica faculta, no seu art. 5
o
,
pargrafo 2
o
, ao poder pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste
artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. Esse litisconsrcio
facultativo e ulterior, pois a lei no impe obrigaes dessas pessoas legitimadas
litigarem em conjunto, e determina que os litisconsortes podero aderir demanda j
proposta anteriormente por outro legitimado.

H autores que afirmam que no caso de o legitimado ingressar no
processo com base no art. 5, pargrafo 2, da Lei da Ao Civil Pblica e aditar a
inicial, para que a mesma no seja considerada inepta, ou mesmo para ampliar o seu
objeto, seria recebido no processo como litisconsorte, enquanto que se apenas se
habilitar no processo, sem fazer nenhuma alterao na ao proposta, apenas aderindo
aos termos da petio inicial, deveria ser considerado assistente litisconsorcial
30
.

Com relao ao coletiva para defesa de direitos individuais
homogneos, aplica-se o art. 94 do CDC, que estabelece que os interessados podero
intervir como litisconsortes no processo. Tal interveno acarreta conseqncias, pois
tendo intervindo ou no os interessados como litisconsortes, sero todos beneficiados no
caso de sentena favorvel.

Todavia, caso a sentena seja improcedente, somente os que no
intervieram no processo como litisconsortes que podero propor suas aes

29
Hugo Nigro Mazzilli preleciona no sentido de que o prprio cidado pode, na qualidade de substituto
processual, propor ao popular, que ter carter coletivo, idntico ao de uma ao civil pblica,
quando se trate, v.g., de defender o meio ambiente ou o chamado patrimnio cultural. Por sua vez,
partidos polticos com representao no Congresso Nacional, organizaes sindicais, entidades de classe
ou associaes legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, podero ajuizar
mandado de segurana coletivo, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. A defesa dos
interesses difusos em juzo. 13 ed., So Paulo, Saraiva, 2001, p. 222.
30
Entende-se possvel, tambm, o litisconsrcio entre Ministrios Pblicos para a propositura de aes
coletivas, com base no art. 5, pargrafo 5 da Lei da Ao Civil Pblica, embora o dispositivo referido
seja imensamente criticado. Ver, por todos, CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, Ao civil pblica:
comentrios por artigo. 3 ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001.
14
individuais, de acordo com o art. 103, III combinado com o pargrafo 2
o
do CDC (esse
ponto ser analisado adiante, no item referente coisa julgada).

O foro competente para o julgamento da ao civil pblica, de acordo
com o art. 2 da Lei 7347/85 o do local onde se produziu o dano, ressalvando o artigo
a competncia da Justia Federal, qualquer que seja a situao.

Tal dispositivo complementado pelo artigo 93 do CDC, que regula a
competncia da ao coletiva stricto sensu. Segundo esse artigo, a competncia fixada
de acordo com o local do dano, determinado pela abrangncia: (i) no foro da capital do
Estado ou no Distrito Federal para os danos de mbito nacional ou regional e (ii) no foro
do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local.

Portanto, rompe-se a regra tradicional do CPC, segundo a qual a
competncia se fixa, em aes pessoais, no foro do domiclio do ru (art. 94 do CDC).

Com relao sentena da ao civil pblica e da ao coletiva, dois
pontos merecem ser destacados: a forma de sua liquidao e execuo e os efeitos da
coisa julgada.

Em primeiro lugar, a forma de liquidao e execuo da sentena so
distintas na ao civil pblica e na ao coletiva.

Na ao civil pblica, a liquidao e execuo da sentena so feitas nos
prprios autos pelos legitimados previstos no artigo 5
o
da Lei 7347/85, sendo
competente para o julgamento o mesmo juzo perante o qual tramita a ao.

Na ao coletiva, por sua vez, considerando que ela tem por objeto
direitos individuais homogneos, a liquidao e a execuo podem ser feitas a ttulo
individual e correm no foro da ao de conhecimento ou no domiclio do autor, de
acordo com o previsto nos artigos 97 e 101 do CDC. Assim, possvel a ciso de juzo
15
da ao de conhecimento e da ao de execuo, rompendo o esquema tradicional
previsto no artigo 575 do CPC
31
.

No que tange coisa julgada, temos que os seus efeitos em sede de aes
coletivas lato sensu no seguem o sistema previsto no CPC. De acordo com o artigo 472
do CPC, a coisa julgada apenas atinge aqueles que tenham sido parte no processo, no
beneficiando nem prejudicando terceiros, tornando imutveis apenas aquilo
efetivamente decidido, no alcanando, assim, os fundamentos da deciso proferida.

Os efeitos da coisa julgada da ao civil pblica e da ao coletiva, por
sua vez, operam secundum eventum litis, ou sesja, dependem do resultado do
julgamento da lide, e alcanam mais do que o decidido, tornando imutveis os prprios
fundamentos de decidir, alm de atingir pessoas que no tenham sido formalmente
partes no processo.

De acordo com o artigo 16 da Lei 7347/85, a coisa julgada da ao civil
pblica possui efeitos erga omnes, exceto se for julgada improcedente por insuficincia
de provas, caso em que nova ao poder ser intentada por qualquer legitimado, desde
que assentado em nova prova.

Por outro lado, para se verificar precisamente os efeitos da coisa julgada
na ao civil pblica e na ao coletiva, o CDC determina a anlise da espcie de direito
envolvido na ao
32
.

31
Ada Pellegrini Grinover afirma que as liquidaes propostas a ttulo individual podem ser julgadas
tanto pelo juzo que apreciou a ao condenatria, como pelo juzo do domiclio do liquidante, aplicando-
se a regra esculpida no art. 101, I do CDC, visto que no difcil aplicar analogicamente essa regra ao
foro competente para a liquidao, a que necessariamente se liga o pargrafo 2, inc. I, do art. 98: o
processo de liquidao , segundo a doutrina dominante, processo de conhecimento, preparatrio da
futura execuo e destinado a complementar o comando da sentena condenatria; a liquidao da
sentena prevista no caput do art. 97 ser sempre feita a ttulo individual, promovida que seja pelo
prejudicado ou pelos entes e pessoas que podem represent-lo em juzo. Ademais, na liquidao da
sentena que reconheceu o dever de indenizar e condenou o ru, os diversos liquidantes devero ainda
provar a existncia de seu dano pessoal, bem como o nexo etiolgico com o dano geral que embasou a
condenao genrica. Desse modo, a regra da propositura da ao individual no foro do domiclio do
autor encontra plena aplicao hiptese, sendo a nica capaz de explicar e dar contedo ao
remanescente pargrafo 2, inc. I, do art. 98 do Cdigo. Cdigo Brasileiro de defesa do consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto. 5 ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1998, p. 693.
16
Em aes versando sobre direitos difusos, a coisa julgada opera efeitos
erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas,
hiptese em que qualquer outro legitimado poder intentar outra ao, valendo-se de
nova prova, conforme determina o artigo 103, I, do CDC.

Contudo, o artigo 103, 1
o
, do CDC resguarda os direitos individuais dos
titulares dos direitos difusos. Isso porque, no momento em que a ao julgada
procedente, todos os atingidos se beneficiaro da coisa julgada erga omnes; todavia, a
sentena de improcedncia no impede que cada um, individualmente, possa buscar
junto ao judicirio o seu direito individual. Nesse caso, a sentena de improcedncia, se
foi proferida por outro motivo que no a insuficincia de provas, ir impedir apenas a
propositura de nova ao civil pblica pleiteando o mesmo direito, ante a eficcia da
coisa julgada, todavia no impede a propositura de aes individuais.

Vale aqui ressaltar que, no caso de haver ao individual em curso no
momento da propositura da ao civil pblica, que versar sobre os mesmos direitos
difusos, dever o autor individual pedir a suspenso da sua ao individual, nos termos
do artigo 104 do CDC, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia nos autos do
ajuizamento da ao civil coletiva, se quiser se beneficiar de eventual resultado
favorvel a ser alcanado atravs da sentena proferida na ao civil coletiva.

Todavia, pode tambm o autor da ao individual optar por prosseguir na
sua ao individual, caso em que no ficar sujeito sorte da ao coletiva, valer para
ele apenas a deciso a ser proferida na sua prpria ao.

Se o dano que fundamenta a ao coletivo, os efeitos da coisa julgada
operam ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo por
insuficincia de provas. Assim, apesar da coisa julgada atingir quem no tenha sido
parte, limita-se ao grupo, categoria ou classe.


32
O sistema do CDC de tutela de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos deve ser aplicado
s Aes Civis Pblicas em geral, mesmo que no estejam envolvidas relaes de consumo, por fora do
artigo 21 da Lei n. 7.347/85.
17
Da mesma forma que ocorre nas hipteses de proteo a direito difuso,
eventual resultado negativo por motivo outro que no insuficincia de provas no obsta
a propositura de demandas i ndividuais, nos termos do 1
o
do artigo 103 do CDC. Se
houver demanda individual pendente de julgamento no momento da propositura da ao
civil pblica, tambm o autor dever pedir sua suspenso para poder beneficiar-se do
resultado da demanda coletiva.

No caso de ao coletiva versando sobre direitos individuais
homogneos, a coisa julgada opera efeitos erga omnes apenas no caso de procedncia
do pedido.

Em caso de improcedncia do pedido, aqueles que no tiverem se
habilitado no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo
individual (2 do artigo 103 do CDC), hiptese essa vedada aos sujeitos que
participaram do processo como litisconsortes
33
.

Diante do exposto, verifica-se que objetivo do legislador foi o de permitir
que o lesado sempre se beneficie da coisa julgada coletiva, refletindo a tendncia do
direito processual coletivo.

Por fim, vale fazer uma rpida anlise do art. 16 da Lei da Ao Civil
Pblica.

A redao de tal artigo foi alterada pela Lei n 9.494, de 10 de setembro
de 1997, para incluir que os efeitos da sentena, ainda que erga omnes, operam nos
limites territoriais da competncia do rgo prolator. Tal modificao vem sendo muito
criticada pela doutrina, que entende haver a um rompimento no sistema de acesso
justia que vinha sendo preconizado pela Lei.


33
Atente-se para o fato de que, em se tratando de direito individual homogneo, o legislador exige que,
tramitando simultaneamente ao coletiva e ao individual, seja a ltima suspensa at a concluso da
primeira, para que o lesado beneficie-se da procedncia da ao coletiva, nos termos do artigo 104 do
CDC.
18
Ademais, certo que o legislador confundiu a competncia do juiz com
os efeitos da coisa julgada, pois a imutabilidade erga omnes dos efeitos de uma
sentena no tem nada a ver com a competncia do juiz que profere a sentena. (...) A
imutabilidade do julgado pressupe uma vlida sentena proferida por rgo
jurisdicional competente, mas a competncia no adere sentena nem limita sua
imutabilidade
34
.

Assim, diante de tantos defeitos apresentados pela redao do artigo,
defende a doutrina
35
que tal dispositivo deva simplesmente ser considerado ineficaz,
fazendo valer o disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor sobre o assunto.


V. CONCLUSO


O direito processual tradicional deve se reciclar, a exemplo do que vem
sendo feito pelo direito civil, a fim de ganhar flego para enfrentar o prximo milnio,
onde uma sociedade de massa, cada vez mais globalizada, recorrer ao Poder Judicirio
deduzindo pretenses coletivas e de extenso social.

Novamente aqui a questo se pe em foco; ou o direito processual civil
se renova e se adequa s novas necessidades sociais, ou perder em grande parte sua
efetividade e contribuir para elevar o nvel de tenso social, na medida em que estar
falhando em seu objetivo de promover a paz e o bem comum na sociedade
36
.


34
MAZZILLI, Hugo Nigro, A defesa dos interesses difusos em juzo. 13 ed., So Paulo, Saraiva, 2001, p.
209
35
Ver Ada Pellegrini Grinover, Cdigo de defesa do consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto, ed. Forense Universitria e Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juzo,
ed. Saraiva.
36
Nessa perspectiva leciona Ada Pellegrini Grinover: A tutela jurisdicional dos interesses difusos,
coletivos e individuais homogneos representa, neste final de milnio, uma das conquistas mais
expressivas do Direito brasileiro. Colocados a meio caminho entre os interesses pblicos e os privados,
prprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos de massa, carregados de relevncia poltica
e capazes de transformar conceitos jurdicos estratificados, os interesses transindividuais tm uma clara
dimenso social e configuram nova categoria poltica e jurdica. (GRINOVER, Ada Pellegrini. A Ao
Civil Pblica Refm do Autoritarismo, in Revista de Processo, vol. 96, p. 28/36, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1999).
19
Para que isso se implemente, necessrio mudar o enfoque das relaes
processuais do mbito individual e patrimonial para o eixo da indisponibilidade, quando
se tratar de uma demanda coletiva.

Em outras palavras, se h alguns anos atrs Cndido Dinamarco
37

revolucionou o direito processual atravs do postulado da instrumentalidade do
processo, faz-se necessrio agora um novo avano dar mais um passo qual seja
promover a despatrimonializao do direito processual, at mesmo para manter esse
sentido de instrumentalidade atualizado.

Isto implica, diretamente, na adoo de uma mentalidade que privilegie o
carter indisponvel dos direitos tutelados por meio da ao coletiva, dada a sua clara
extenso social. No basta, pois, a existncia de um direito civil constitucionalizado; h
que haver tambm um direito processual civil efetivamente dotado de carga
constitucional, sobretudo em sede de jurisdio coletiva
38
.

Somente dessa forma estaremos adequando o direito adjetivo aos
modernos avanos da cincia jurdica e promovendo a real e concreta executoriedade do
mandamento constitucional do acesso justia. Isto porque, de nada adianta a existncia
de um dispositivo constitucional amplo e de aplicao imediata e abstrata se os
operadores do direito buscam desculpas ou s vezes brechas no sistema legal para, por
intermdio de uma interpretao literal, forar um retrocesso histrico que s atende a
alguns poucos interesses individuais, em detrimento do amplo e predominante interesse
pblico.

Por outro lado, foroso reconhecer que a jurisdio coletiva apresenta-
se como uma das grandes solues para o crnico problema da obstruo das vias

37
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, So Paulo: Revista dos Tribunais,
1986.
38
At mesmo porque, como salienta Ovdio Batista, no h mais lugar concepo prviatstica do
processo, to ao gosto dos civilistas, ainda que a demanda envolva um conflito exclusivamente de direito
privado. (SILVA, Ovdio Batista da. GOMES, Fabio Luiz. Teoria Geral do Processo Civil, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 41).
20
jurisdicionais
39
. Tem ela a capacidade de fazer convergir, em uma nica relao
processual, uma enorme gama de interesses. Isso benfico sociedade, pois haver um
processo mais consistente, onde as chances de vitria do autor so maiores, e prpria
administrao da Justia, j que um processo coletivo evita o ajuizamento de dezenas,
centenas, ou, at mesmo, milhares de aes individuais.

Finalmente, essa evoluo no direito material e no direito processual s
se tornar plenamente efetiva com a prpria evoluo da atuao do Ministrio Pblico
como rgo agente nas demandas coletivas.

necessrio, destarte, adotar uma nova mentalidade na concepo das
questes processuais em sede de jurisdio coletiva. No possvel a cega utilizao
dos institutos tradicionais do direito processual civil, tais como legitimidade,
litisconsrcio, condies para o regular exerccio do direito de ao e coisa julgada, s
novas questes sociais que surgem, eis que presenciamos hoje o surgimento de um
direito processual eminentemente coletivo.

Esta a tarefa para qual todos somos chamados nos dias atuais. Cabe a
ns aceitar o desafio e ajudar a manter e efetividade do direito processual ou rejeitar a
oferta, contribuindo, assim, voluntria ou involuntariamente, para o desuso da jurisdio
como instrumento de soluo de conflitos, e aumento do nvel de tenso social.



39
A propsito, Rodolfo de Camargo Mancuso elenca as seguintes vantagens do incremento da jurisdio
coletiva: i) permite o tratamento processual unitrio da matria controvertida, o que constitui a tcnica
adequada nas demandas que envolvem interesses metaindividuais, pela prpria natureza indivisvel
deste; ii) previne a pulverizao dos conflitos de massa em mltiplas aes individuais, as quais
tumultuam o ambiente judicirio, retardam a prestao jurisdicional, e, ao cabo, levam ao descrdito
social no Poder Judicirio; iii) evita o paroxismo das decises qualitativamente diversas sobre um
mesmo assunto, ocorrncia incompatvel com a garantia constitucional da isonomia, a qual deve se
estender norma judicada, e no apenas restringir-se norma legislada; iv) oferece um parmetro
judicial apriorstico, til para o equacionamento ou mesmo a preveno de conflitos plurissubjetivos,
como aqueles que contrapem contribuintes e Fisco; aposentados e Previdncia Social; poupadores e
sistema bancrio; servidores pblicos e Estado; consumidores e fornecedores; v) viabilizar a
uniformizao da jurisprudncia, permitindo uma resposta judiciria homognea, cuja eficcia se
expande ao longo da extenso e compreenso do interesse metaindividual considerado, estabelecendo,
assim, um confivel parmetro judicirio para as demandas assemelhadas. (MANCUSO, Rodolfo de
Camargo. Divergncia Jurisprudencial e Smula Vinculante, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.
366).