CORTE SUPREMA DICTA PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO

Tercer Pleno Casatorio de las Salas Civiles Permanente y Transitoria, establece reglas que debern observar los jueces de todas las instancias para la resolucin de casos similares.

Las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia dictaron el fallo del Tercer Pleno Casatorio, sobre divorcio por la causal de separacin de hecho, y establecieron diversas reglas que debern observar los Jueces de todas las instancias para la resolucin de casos similares.

La sentencia declara infundado un recurso de casacin interpuesto en el marco de un proceso seguido por el ciudadano Ren Huaquipaco Hanco contra Catalina Ortiz Velazco.

Entre las reglas establecidas en el fallo y que deben tener presente los magistrados al momento de resolver figuran: Ejercer las facultades tuitivas (de proteccin) que le asisten en materia de familia y, por tanto, flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar.

Asimismo, pronunciarse sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes siempre que se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva en las oportunidades especficamente establecidas.

Adems, verificar y establecer las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s; integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada; entre otros.

Precedente vinculante

Este fallo constituye precedente vinculante y , por tanto, es de observancia obligatoria para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares, y en procesos de naturaleza homloga (proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho segn lo dispuesto por los artculos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil).

Respecto de este tema en particular, se ha advertido que de forma continua y reiterada los Juzgados y Salas Especializadas vienen resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho, especficamente el referido a la indemnizacin prevista en el artculo 345-A del Cdigo Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios.

El caso materia de este Pleno Casatorio trata de un proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho seguido por Ren Huaquipaco Anco contra Catalina Ortiz Velazco, en el que el tema materia de casacin trata esencialmente sobre la indemnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado, calidad que las instancias judiciales respectivas han reconocido a la cnyuge demandada otorgndole una indemnizacin por la suma de S/.10,000.00.

Partiendo del anlisis de este caso concreto, las Salas Civiles Permanente y Transitoria a travs de este fallo, han dispuesto establecer pautas para una interpretacin vinculante, adems de un criterio uniformizador para las decisiones que en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales sobre el mismo tema.

Lima, 13 de mayo de 2011 PJ dicta precedente vinculante

Dan nuevas reglas para el divorcio por causal de separacin de hecho

Jueces de todas las instancias estn obligados a observar estos criterios

Nuevas reglas que debern ser atendidas por los jueces de todas las instancias del pas para resolver los casos sobre divorcio por causal de separacin de hecho adoptaron los magistrados de las salas civiles permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia, a travs de la sentencia vinculante del Tercer Pleno Casatorio Civil. As, dichos criterios facultan a los magistrados a ejercer las facultades tuitivas que le asisten en materia de familia y, por tanto, flexibilizar algunos principios y normas procesales, en atencin a la naturaleza de los conflictos a solucionar. Pronunciarse tambin sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes siempre que se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva en las oportunidades especficamente establecidas. Se agrega tambin la obligacin de verificar y establecer las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s, e integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca de alguna forma en el fallo apelado, entre otros. Los magistrados, de esa forma, cumplieron no solo con establecer pautas para una interpretacin vinculante, sino tambin uniformar las decisiones que en el futuro adopten los rganos jurisdiccionales respecto a los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hechos, segn lo dispuesto por los artculos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Cdigo Civil. Ello, al haberse advertido que de forma continua y reiterada los juzgados y salas especializadas venan resolviendo estos procesos, especialmente el referido a la indemnizacin, con criterios distintos y hasta contradictorios.

Cnyuge afectado 1 Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemnizacin, debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio en s.

2 El juez apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: grado de afectacin emocional o psicolgica; tenencia o custodia de hecho de los hijos menores de edad y la dedicacin al hogar.

3 Incluso, si dicho cnyuge tuvo que demandar alimentos para l y sus hijos ante el incumplimiento del cnyuge obligado; si ha quedado en una manifiesta situacin econmica desventajosa y perjudicial en relacin con el otro cnyuge y la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes.

Cmo indemnizarn los daos? Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, los precedentes vinculantes sealan lo siguiente:

A pedido de parte, podr formularse tal pretensin en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la reconvencin, segn sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. Tambin proceder despus de los actos postulatorios.

De oficio, el juez de primera instancia se pronunciar sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado, de alguna forma, hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso despus de los actos postularios. De estas hiptesis, el juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse y de ofrecer la prueba pertinente. De haberse realizado la audiencia de prueba, los medios probatorios a ofrecerse sern de actuacin inmediata.

En todo caso, el juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin de cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado y probado la pretensin o la alegacin respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condicin, si no existiera elementos de conviccin necesarios para ello.

Precedentes En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiacin, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, de acuerdo con la Constitucin Poltica.

En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus hijos, de acuerdo con el artculo 345-A del Cdigo Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, sealar una indemnizacin por daos, el que incluye el dao a la persona, u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que pudiera corresponderle. El dao moral es indemnizable y se halla comprendido en el dao de la persona. El juez superior integrar la resolucin impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cnyuge ms perjudicado, siempre que la fundamentacin respectiva aparezca, de alguna forma, en la parte considerativa de la sentencia apelada. La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una obligacin legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e indemnizar el dao a la persona, resultante de la separacin; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar.

Fecha:17/05/2011

http://www.elperuano.pe/Edicion/noticia.aspx?key=Dk+YKtVL6K0=

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COMENTARIO: TERCER PLENO CASATORIO mayo 24, 2011

III PLENO CASATORIO

Autor: Nelson Ramrez Jimnez

El pasado mircoles 15 de diciembre se celebr el tercer pleno casatorio que registra la historia judicial peruana. Fue, adems, el primero que se llev a cabo bajo la nueva regulacin introducida por la Ley N 29634, publicada el 28-05-2009, norma que estableci los siguientes cambios en el desarrollo del mismo: (i) Debe ser convocado por la Sala Suprema Civil; (ii) Slo participan los jueces supremos civiles; y, (iii) Su objeto es constituir o variar un precedente judicial.

EL PLENO

Se llev a cabo despus de ms de dos aos de celebrado el anterior (setiembre de 2008), demora que debe ameritar una explicacin institucional, pues, a ese ritmo, muchos temas seguirn siendo resueltos de manera discrepante por las dos salas civiles en actividad. Segn la convocatoria publicada el 3 de diciembre en El Peruano, el objeto del mismo era superar las contradicciones existentes en la solucin de los casos de divorcio por la causal de separacin de hecho, especficamente, en lo referido a la naturaleza jurdica del tema indemnizatorio previsto en el artculo 345-A del Cdigo Civil (CC) y, adems, determinar si procede fijar la indemnizacin de oficio o slo a peticin de parte.

La audiencia se llev a cabo en la Sala de Juramentos de la Corte Suprema. La causa que fue objeto de la vista fue la 4664-2010, proveniente de Puno, y el tema materia del recurso fue la indemnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado. Es importante subrayar que la audiencia se llev a cabo con una nueva metodologa

NUEVA METODOLOGA

1. Intervinieron los seores jueces supremos titulares Almenara Bryson, quien la presidi, Ticona Postigo y De Valdivia Cano; y, los seores jueces supremos provisionales Caroajulca Bustamante, Len Ramrez, Vinatea Medina, lvarez Lpez, Palomino Garca, Miranda Molina y Aranda Rodrguez, quienes son magistrados civiles integrantes de Salas Supremas Civiles, tal como lo exige la modificacin introducida en la ley antes reseada. Valga la ocasin para llamar la atencin sobre

este aspecto de la organizacin judicial, pues, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), al nombrar a los juec es supremos titulares, no precisa la especialidad que les corresponde, lo que nos parece una omisin incompatible con la garanta de juez natural que proclama la Constitucin. Esta falta de reconocimiento causa, entre otras situaciones, que al inicio de cada ao judicial los jueces supremos aparezcan integrando colegiados jurisdiccionales cuya competencia puede ser ajena a la especialidad que cultivan. Esto explicara que reconocidos jueces especializados en Civil no hayan participado en este pleno, como es el caso de los seores Vsquez Cortez y Tvara Crdova, quienes actualmente integran la Sala Constitucional Permanente. 2. Inform el abogado de la parte demandante, quien, lamentablemente, no aport nada importante al debate. Esta experiencia comprueba que los abogados, a veces, no asumimos con profesionalismo los encargos. Una audiencia de esa magnitud debi ser preparada con ahnco por la defensa. Defender una causa justa supone entrega. Para colmo de males, el doctor Almenara, presidente del pleno, debi intervenir para solicitarle que adecuara su intervencin oral a los fines de la Casacin. 3. Al margen de ello, dos hechos han marcado esta audiencia de manera muy especial, al extremo que justifica calificarla han llevado a cabo hasta la fecha. El primero de ellos fue que el pleno convoc a dos Amicus Curiae, especialistas en la materia controvertida, para que expusieran sus tesis acadmicas y aportaran luces a la discusin. Excelente iniciativa que rindi extraordinarios frutos, pues, los doctores Alex Plcido y Leysser Len sustentaron sus respectivos puntos de vista con brillo y enjundia acadmica, aportando elementos de juicio cuyo detalle ms adelante puntualizo. Lo segundo es que el presidente invit a los asistentes para que al final de la audiencia intervinieran aportando ideas, invitacin que si bien no tuvo una respuesta amplia entre el pblico, dej sentada una praxis que debiera ser conservada.

4. En este orden de ideas, Alex Plcido fue el primero en intervenir. Una ajustada sntesis de su tesis se basa en los siguientes aspectos:

(i) Que la discrepancia en la materia alcanzaba al propio Tribunal Constitucional (TC), pues haban dos posiciones contrarias. En los procesos de amparo N 4800-2009 y N 5342-2009, mientras una Sala haba sostenido que otorgar una indemnizacin que no ha sido demandada viola la congruencia procesal, la otra Sala resolvi de manera distinta. Era necesario que la Corte Suprema defina esta discrepancia;

(ii) Que el Art. 4 de la Constitucin y el Art. 345 del CC, regulaban la proteccin de la familia monoparental de origen matrimonial, pero que haba que tener en cuenta que dicha proteccin debe ser extendida tambin a los hijos;

(iii) Que ese mandato constitucional se impone a todos los sujetos del proceso y en todas las etapas procesales, por lo que la indemnizacin debe ser necesariamente considerada como un punto controvertido; (iv) La aplicacin del principio de proteccin de la familia determina la no

vulneracin del principio de congruencia

procesal y la correcta aplicacin de la funcin

tutelar por el rgano jurisdiccional ni apreciar si nicamente existe un expreso pedido de las partes.

(v) Que la indemnizacin dependa del sistema de divorcio regulado por las leyes de la materia. Si estamos en un sistema de divorcio sancin la indemnizacin debe basarse en la culpa del cnyuge causante;

si, por el contrario, el sistema es el de divorcio remedio, no se reconoce el pago de indemnizacin, pues, la culpa no es un elemento para sustentar la causal. Agreg que en el caso de los sistemas mixtos, cabe fijar indemnizacin si se funda en una causal subjetiva o, si basada en una causal objetiva (como la separacin de hecho durante dos aos), se aducen, adems, consideraciones subjetivas;

(vi) Considera que el sistema peruano es mixto, pues basta apreciar los alcances de los Arts. 333 inc. 12 del CC, la tercera disposicin complementaria y transitoria de la Ley N 27495, ms los Arts. 292 y 351

(vii) La indemnizacin responde a la naturaleza mixta del sistema legal de divorcio. Esta configuracin legal determina que no se trate de un supuesto de responsabilidad civil, en la medida que no se determina por factores de atribucin subjetivos (dolo o culpa) u objetivos (peligro o riesgo).

(viii) La indemnizacin es una consecuencia legal de la estimacin de la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho, que responde a la caracterizacin impuesta por el Derecho de familia por la que se comprenden aspectos subjetivos y objetivos para su determinacin.

(ix) Para fijar la indemnizacin debe identificarse al cnyuge ms perjudicado, quien es el que no ha dado motivo para el divorcio y sufre el menoscabo, pero debe establecerse la relacin de causalidad. El pero en uno u otro caso, debe ser cierto, producido con ocasin de la separacin de hecho y subsistir al tiempo de la demanda. No debe comprender conductas relacionadas a la prdida del vnculo afectivo.

(x) El dao puede ser patrimonial como personal. Este ltimo est referido a las afectaciones causadas por los hechos que motivaron la separacin conyugal y no por ella misma, pues ni sta ni el divorcio en s mismos pueden ser considerados como causantes de daos.

(xi) La configuracin legal ha limitado el dao personal al dao moral. En la configuracin legal no se identifica dao personal con dao a la persona.

(xii) La configuracin legal determina que el dao al proyecto de vida matrimonial no tenga autonoma en s mismo, por lo que no es compensable; en todo caso, se le debe considerar comprendido en la nocin amplia de dao moral en la equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Para determinar su cuanta deber valorarse la personalidad de la vctima y la intensidad de la afectacin.

(xiv) Absolviendo las preguntas del juez supremo Ticona Postigo, agreg que el Art. 345-A hace referencia a una indemnizacin econmica y el Art. 351 al dao moral, pero que no se debe hacer uso de la tesis de indemnizacin por la frustracin del proyecto de vida como argumento para conceder una indemnizacin.

5. Por su parte, Leysser Len present la siguiente tesis:

(i) Que el sistema peruano debiera iniciar una diferenciacin clara y precisa entre indemnizacin y resarcimiento, pues son conceptos con diferentes alcances. En el primero no es necesario imputar responsabilidad civil ni hablar de culpable o de imputable, mientras que el segundo civil propiamente dicho, sea por un incumplimiento o por un ilcito aquiliano. Tiene por fuente exclusiva a la ley y se estima valorizando los daos ocasionados y/o fijando el valor con criterio de equidad. En sede nacional se pueden identificar los

siguientes casos de indemnizacin establecidos por ley: el valor justipreciado en las expropiaciones; la indemnizacin tarifada por despido en el campo laboral; indemnizacin a cargo del incapaz de discernimiento previsto en el Art. 1977 del CC.; ruptura de esponsales prevista en el Art. 240 del CC.; y, la del Art. 345-A a favor del cnyuge perjudicado en el caso de la separacin de hecho.

(ii) Hecho el distingo, sostuvo que el Art. 345-A del CC no regula un supuesto de responsabilidad civil porque: (a) Separarse no es fuente de responsabilidad civil en el Per;

(b) No existe un criterio de imputacin sealado por la ley para este supuesto, un caso de responsabilidad civil objetiva;

(c) No existen referencias a los daos materiales que resulten de la separacin; y,

(d) El juez tiene la alternativa de adjudicar un bien de la sociedad conyugal en lugar de la indemnizacin, lo cual no tiene sustento en materia de responsabilidad civil.

(iii) Que el estudio de la jurisprudencia nacional demuestra que en esta materia existen graves errores, a saber:

(a) Se sostiene que el Art. 345-A contempla un supuesto de responsabilidad civil;

(b) Que dicho artculo es aplicable todas las veces en que se aprecie una violacin de los deberes conyugales;

(c) Que es un caso de responsabilidad objetiva y que por ello no se necesita comprobar la culpabilidad; y,

(d) Autoriza a conceder resarcimientos, entre ellos, el del proyecto de vida matrimonial.

(iv) Esos graves errores deben ser subsanados a partir de las siguientes comprobaciones:

(a) No hay responsabilidad civil en el Per por separarse ni por divorciarse;

(b) La verdadera responsabilidad civil radica en la violacin de derechos constitucionales al interior del matrimonio (daos endofamiliares);

(c) La antijuridicidad no es presupuesto ni elemento de la responsabilidad civil en el Per, a diferencia de

Alemania e Italia, donde los cdigos civiles la contemplan expresamente;

(d) La denominada responsabilidad objetiva est referida a los casos de riesgo o de exposicin al peligro regulada en el Art. 1970 CC, que no guardan ninguna relacin con la vida matrimonial; y,

(e) Los proyectos de vida existen, pero son irrelevantes jurdicamente. El proyecto de vida matrimonial no es

resarcible, pues, por ejemplo, no puede ser cuantificado para efectos de la suscripcin de un contrato de seguro y, adems, propicia interpretaciones discriminatorias en su cuantificacin. En definitiva, el dao al proyecto de vida es slo un argumento para inflar los resarcimientos.

(v) En su concepto, la indemnizacin prevista en la ley debe ser concedida bajo las siguientes bases:

(a) El fundamento de la indemnizacin al cnyuge perjudicado debe ser la solidaridad familiar, no un hecho de responsabilidad civil;

(b) El juez debe atender exclusivamente a un elemento objetivo, las diferencias patrimoniales entre los ex cnyuges como resultado de la separacin y divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio;

(c) Establecido el desbalance, se indemniza al menos favorecido, sobre la base de la equidad; y,

(d) El dao moral no necesita ser probado.

6. Con esta intervencin se dio por cerrada la audiencia pblica. Muy importante fue la coincidencia en descartar el argumento de la frustracin del proyecto de vida como base de la indemnizacin. Qued claro, adems, que el tratamiento de la indemnizacin en la forma que vena siendo atendida por la jurisprudencia deba ser urgentemente revisada, pues, no se trata de un caso de responsabilidad civil. La Corte Suprema tiene la palabra final y no dudamos en sostener que su decisin ser un punto de quiebre en la materia.

7. Por lo dems, qued demostrada la importancia de cultivar la especialidad como base del sistema judicial, lo que explica que los plenos sean vistos ahora con intervencin solo de los jueces supremos de la especialidad civil. Un pleno jurisdiccional con la metodologa prevista en la ley derogada, con intervencin de jueces supremos penales, por ejemplo, no habra permitido apreciar con amplitud el anlisis hecho por los Amicus curiae intervinientes, ni mucho menos, impulsar la participacin de los asistentes. Finalmente, debemos felicitar a los jueces supremos por el desarrollo de tan importante acto procesal. Es de desear que la causa sea votada con prontitud y, a continuacin, se fije fecha para los casos pendientes. Quienes asistimos a esta audiencia pblica la recordaremos como uno de los actos jurisdiccionales ms apasionantes que nos toc atestiguar, especialmente, por la presencia solemne y atenta de los jueces supremos. Bien deca Scrates: Cuatro condiciones le corresponden a un juez: escuchar cortsmente, contestar sabiamente, considerar todo sobriamente y decidir imparcialmente.