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Aula 1 - Constitucionalismo e constituio

Para pensar o constitucionalismo: Constitucionalismo como movimento histrico


De uma forma geral, podemos pensar o conceito de constitucionalismo como um projeto poltico-ideolgico no qual se inscrevem as constituies modernas. H, entretanto, necessidade de clarificar vrios pontos dessa proposio. Em primeiro lugar, devemos conceber o constitucionalismo como um movimento histrico: seu significado encontra-se em permanente construo, no havendo um conceito amplamente partilhado pelos pesquisadores do direito constitucional. De acordo com Cristiano Paixo, o ncleo material e histrico do constitucionalismo forjado pelas revolues americana e francesa, no final do sculo XVIII. Por isso, encontra-se estreitamente relacionado com o iderio liberal, em especial com trs idias: a) a necessidade de imposio de limites aos poderes do governo; b) a adeso ao Estado de Direito (isto , o princpio segundo o qual as leis devem ser pblicas, aplicadas por um judicirio independente e valer para todos inclusive para o prprio Estado) e; c) a proteo de direitos fundamentais [1]. Assim, falar de constitucionalismo no o mesmo que falar de constituio. A partir dos elementos alinhados acima, possvel mesmo um constitucionalismo sem constituio, do qual a Inglaterra que no possui uma constituio em sentido formal, isto , uma constituio escrita seria o exemplo mais conhecido [2]. Trata-se, to-somente, de uma organizao do poder poltico comprometida com as trs idias destacadas acima. Em sntese, constitucionalismo uma expresso que pretende designar o movimento histrico por meio do qual os ideais modernos de liberdade e igualdade so materializados em uma forma jurdica especfica, a constituio, compreendida como lei fundamental e suprema de uma comunidade poltica[3]. No se trata, como reconhece Matteucci, de um termo neutro, de uso meramente descritivo [4]. A dimenso ideolgica do constitucionalismo reside exatamente em sua defesa da constitucionalizao, ou seja, na afirmao do valor da constituio.

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[1] Cf. PAIXO, Cristiano. A reao norte-americana aos atentados de 11 de setembro e seu impacto no constitucionalismo contemporneo: um estudo a partir da teoria da diferenciao do direito. Tese (Doutorado em direito constitucional). Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2004. p. 188-189. [2] PAIXO, Cristiano. op. cit., p. 17. [3] PAIXO, Cristiano. op. cit., p. 17. [4] MATTEUCCI, Nicola. Constitucionalismo. In: BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO, G. Dicionrio de poltica. 8 ed. Braslia: UnB, 1995.

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Direito Constitucional

Para pensar o constitucionalismo: Movimentos constitucionais (I)


De acordo com Canotilho, o surgimento da constituio moderna possui razes em espaos e momentos histricos diferentes, revelandose a partir da experincia concreta de Estados nacionais. Entretanto, mais preciso que falar em vrios constitucionalismos (por exemplo, o constitucionalismo francs, o constitucionalismo americano, ou o constitucionalismo ingls) seria falar em vrios movimentos constitucionais, que permitem compreender, de formas diferentes (quem sabe complementares), o constitucionalismo. A Inglaterra, at os dias de hoje, no possui uma constituio em sentido formal, razo pela qual vigoraria a supremacia do parlamento, no a supremacia da constituio, o que, entretanto, no deve ser confundido com arbtrio do legislador. No obstante, a Inglaterra construiu, num tempo histrico longo (a partir do sculo XIII at fins do sculo XVII, principalmente) uma resposta ao problema posto pelo constitucionalismo. Essa resposta foi consolidada, em grande parte, nos documentos constitucionais ingleses, com destaque para a Magna Charta (1215), a Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679) e o Bill of Rights (1689, aps a Revoluo Gloriosa). Canotilho afirma que o modelo historicista ingls consiste na sedimentao de algumas dimenses estruturantes da constituio ocidental na cultura poltica inglesa por meio desse processo[5]. Podemos resumir esse processo de sedimentao como uma transio de esquemas jurdico-polticos de proteo corporativa de direitos para um modelo baseado nas idias de liberdade e igualdade de todos os indivduos. Explicando: A Magna Charta no passava de uma carta de compromisso, um contrato celebrado entre rei e bares, na mais estrita tradio feudal, em que as partes, reciprocamente, impem-se direitos e obrigaes[6]. No tinha como alvo a totalidade dos ingleses tratava de ordenar a relao entre dois estamentos feudais. O Bill of Rights, quase 500 anos depois, revela uma concepo distinta de liberdade e de direitos, j radicada subjetivamente como liberdade pessoal de todos os ingleses[7].
[5] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 55.

[6] PAIXO, Cristiano. Op. cit. p. 53. [7] CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. p. 55.

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Para pensar o constitucionalismo: Movimentos constitucionais (II)


Diferentemente da experincia inglesa, marcada por uma lenta transio das estruturas feudais para os fundamentos do constitucionalismo moderno, a Frana vivencia um constitucionalismo revolucionrio. O tempo da mudana histrica acelera-se. A ruptura com o velho (ancien rgime) marca o discurso constitucional francs. Ao contrrio do que ocorreu na Inglaterra, a idia-fora que perpassava a mudana revolucionria de 1789 assentava-se nos direitos naturais, pertencentes a cada indivduo independentemente de sua posio social (estamento). Mais que isso: Na Inglaterra, em razo do lento processo de transio que marcou sua experincia constitucional, a questo a respeito da legitimidade para a fundao de uma nova ordem poltica pode ser negligenciada. Na Frana, ela foi enfrentada com uma soluo radical: A ordem dos homens uma ordem artificial (...), constitui-se, inventa-se ou reinventa-se por acordo entre os homens[8]. Se o exerccio do poder constituinte era visto pelos franceses como uma forma de instituir a soberania da Nao, nos Estados Unidos a finalidade da Constituio parecia apontar para outros propsitos: a fixao em texto pelo povo de regras disciplinadoras e domesticadoras do poder, oponveis, se necessrio, aos governantes. A idia de limitao do poder do governante est presente com muito mais nfase na experincia americana. Os franceses, nas palavras de Canotilho, empenharam-se na construo de um Estado legicntrico, que equacionava a Nao soberana com a ao dos representantes legislativos. Os americanos encararam com menos otimismo essa premissa. Por isso, em sua tradio constitucional, o poder judicirio ganhou especial nfase como mediador entre o povo e o legislador[9]. A terminologia proposta (movimentos constitucionais) sugere que as aproximaes existentes entre essas diferentes experincias histricas permitem falar em uma noo bsica de constitucionalismo como teoria normativa da poltica, como resposta pergunta: de que forma a poltica deve ser organizada?[10]. As questes fundamentais do constitucionalismo referem-se, assim, fundao e legitimao do poder poltico e constitucionalizao das liberdades[11].

[8] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 57.

[9] CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. p. 59.

[10] CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. p. 51. [11] CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit. p. 55.

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Direito Constitucional

Para pensar o constitucionalismo: O que significa o constitucionalismo hoje?


O constitucionalismo ultrapassa dois sculos de histria. Podemos dizer que, em seu ncleo, o projeto permanece o mesmo. Entretanto, a profunda complexificao social que ocorreu no perodo reclama a atualizao dessas propostas [12]. Uma sugesto interessante oferecida por Louis Henkin [13], professor da Universidade de Columbia. De acordo com Henkin, os elementos que caracterizam o constitucionalismo contemporneo so os seguintes: Soberania popular- O constitucionalismo contemporneo se baseia na soberania popular. O povo o locus da soberania; a vontade do povo a fonte da autoridade e a base do governo legtimo. Supremacia constitucional - A constituio do constitucionalismo contemporneo prescritiva; ela tem a forma jurdica, e a norma suprema. O governo est obrigado a conformar-se pelo esquema organizacional imposto pela constituio. Democracia representativa - O constitucionalismo requer compromisso com a democracia poltica e com o governo representativo. Limites e controle entre os poderes - Somam-se s anteriores as seguintes exigncias: governo limitado, separao dos poderes ou formas de instituio de freios e contrapesos, atividade militar controlada por civis, foras policiais sujeitas lei e a controle judicial e um judicirio independente. Direitos fundamentais - Os governos devem respeitar direitos individuais, que so, em regra, os mesmos direitos reconhecidos pela Declarao Universal dos Direitos Humanos. Os direitos esto sujeitos imposio de algumas limitaes quanto ao seu exerccio, em nome do interesse pblico, mas isso ocorre mediante algumas condies e circunstncias especiais. Instituies - Devem existir instituies que monitorem e assegurem a observncia do esquema organizacional previsto na constituio, dos limites ao governo e dos direitos individuais. Autodeterminao - O constitucionalismo contemporneo dever observar o direito dos povos autodeterminao, ou seja, a escolher, modificar ou encerrar sua filiao a regimes polticos.

[12] PAIXO, Cristiano. A reao norte-americana aos atentados de 11 de setembro e seu impacto no constitucionalismo contemporneo: um estudo a partir da teoria da diferenciao do direito. Tese (Doutorado em direito constitucional). Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2004. p. 14. [13] HENKIN, Louis. A new birth of constitutionalism: genetic influences and genetic defects. In: ROSENFELD, Michel (org.) Constitutionalism, identity, difference and legitimacy: theoretical perspectives. Duhram; Londres: Duke University Press, 1994. p. 39-53.

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Sobre o conceito de constituio: constituio antes da modernidade (I)


[14] DOGLIANI, Mario. Introduzione al diritto constituzionale. Bologna: Mulino, 1994. p. 11 e ss. [15] Cf. PAIXO, Cristiano. A reao norte-americana aos atentados de 11 de setembro e seu impacto no constitucionalismo contemporneo: um estudo a partir da teoria da diferenciao do direito. Tese (Doutorado em direito constitucional). Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2004. p. 188. [16] FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la Antigedad a nuestros das. Madrid: Trotta, 2001. p. 26. [17] FIORAVANTI, Maurizio. Op. cit. P. 25. [18] ARISTTELES. A Poltica. 3. ed. Braslia: UnB, 1997. 1258b.

O constitucionalismo um fenmeno moderno. Da mesma forma, o conceito de constituio que nos interessa mais diretamente nesse curso fruto dos movimentos revolucionrios do sculo XVIII, referindo-se, portanto, chamada constituio moderna. No obstante, consoante a advertncia de Dogliani[14], trs radicais distintos esto na origem do sentido moderno da constituio: politeia, constitutio e Verfassung, referentes, respectivamente, s experincias grega e romana (antiguidade) e ao contexto germnico medieval [15]. Segundo Maurizio Fioravanti, a constituio da Antigidade articula a idia de uma ordem poltica fundada na idia de equilbrio social [16]. Na verso de Plato e Aristteles, o regime poltico instaurado de forma violenta contraposto ao regime dotado de constituio, fruto de uma composio paritria e razovel das tendncias presentes na sociedade [17]. Para tanto, fundamental, de acordo com Aristteles, a presena social de uma classe mdia numerosa, que evita o surgimento de faces e dissidncias entre os cidados. Aristteles estava claramente preocupado com o aprofundamento das diferenas sociais verificadas na Grcia do sculo V a.C. e com a construo das condies polticas que impediriam o surgimento e proliferao de conflitos. Em sua Poltica, ele afirma: [a arte de enriquecer] se desdobra em duas, e um de seus ramos de natureza comercial, enquanto o outro pertence economia domstica; este ltimo ramo necessrio e louvvel, enquanto o ramo ligado permuta justamente censurado (ele no conforme a natureza, e nele alguns homens ganham custa de outros)[18].

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Direito Constitucional

Sobre o conceito de constituio: constituio antes da modernidade (II)


Polbio, aproximadamente dois sculos mais tarde, ir qualificar essa formulao, sugerindo que as formas de governo fundadas em um nico centro de poder so instveis. Seu conceito de constituio mista [19] aponta para uma teoria das posies polticas e do equilbrio entre os poderes. Ainda com Fioravanti, o pensamento se volta naturalmente para a constituio romana [da fase republicana, 510 a.C. a 27 a.C.], e o to repetido equilbrio entre os cnsules, a componente rgia, o Senado, a componente aristocrtica, e, por fim, o povo, com suas assemblias, como expresso da componente democrtica [20]. Em sntese, a experincia greco-romana enxergava na constituio um grande projeto de conciliao social e poltica e seu grande inimigo seria a figura do tirano, aquele que se recusa a exercer o poder de acordo com o interesse comum e, assim, divide a sociedade, transforma as classes sociais em faces [21]. No medievo, por outro lado, em especial a partir do sculo XI, a reflexo sobre a poltica marcada pela preocupao com a preservao da tradio, de uma ordem jurdica dada. Enquanto a constituio dos antigos se voltava para a prtica da virtude e conservao da coisa pblica, a constituio medieval funcionava como mecanismo de reafirmao do status quo, delimitando como mbito de liberdade de cada um o lugar e funo que lhe correspondiam tradicionalmente, ou seja, sua posio estamental [22]. Diferente do que ocorria com constituio da Antiguidade, a constituio mista medieval destinava-se preservao de uma estrutura social fragmentada em estamentos e, portanto, inviabilizao do surgimento de qualquer poder que pudesse reivindicar primazia sobre os demais [23].

[19] A teoria da constituio mista estabelece que as trs formas de governo relativas s trs classes que representam monarquia e realeza, aristocracia e nobreza, democracia e povo - devem se juntar de maneira a agregar os fatores positivos de cada uma, ou seja, a capacidade de ao de um executivo forte, a funo mediadora de uma nobreza e a legitimidade popular. A estrutura poltica se configura numa balana de poder que reconhece a importncia do conflito social e tenta dirimi-lo nas instituies estatais. Se a sociedade fragmentada em diversas classes, no h como garantir a estabilidade poltica sem que elas participem do governo de maneira igual. [20] FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la Antigedad a nuestros das. Madrid: Trotta, 2001. p. 26. [21] FIORAVANTI, Maurizio. Op. cit. p. 30. [22] FIORAVANTI, Maurizio. Op. cit. p. 38. [23] FIORAVANTI, Maurizio. Op. cit. p. 56.

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Sobre o conceito de constituio: A novidade do conceito moderno de constituio.


[25] Cf. PAIXO, Cristiano. A reao norte-americana aos atentados de 11 de setembro e seu impacto no constitucionalismo contemporneo: um estudo a partir da teoria da diferenciao do direito. Tese (Doutorado em direito constitucional). Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, 2004. p. 188189. [26] Cf. PAIXO, Cristiano. Op. cit., p. 189. [27] FIORAVANTI, Maurizio. Constitucin: de la Antigedad a nuestros das. Madrid: Trotta, 2001. p. 110.

Devemos destacar, entretanto, na lio de Cristiano Paixo, que em nenhuma dessas acepes, constituio possua o significado atribudo ao termo desde a Revoluo Norte-americana. (...) Assim, ao tempo da construo do common law, o termo, talvez como um resqucio do latim constitutio, passa a referir-se a qualquer norma escrita, ou seja, como contraponto ao costume. Quando, na consolidao do Parlamento como a principal fonte da legislao inglesa, as normas por ele aprovadas comearam a ser chamadas de statutes, a expresso constitution, nos sculos XV e XVI, adquiriu o sentido de compilao, reunio de textos legais referentes mesma matria. No perodo subseqente especialmente no sculo XVII constituio simplesmente significa governo ou regime poltico, de forma bastante ampla [25]. As revolues americana e francesa trazem consigo uma grande mudana. Ambas so inspiradas pelo liberalismo e, portanto, tm como linha de frente a necessidade de afirmar direitos individuais independentes de qualquer posio estamental. Tais direitos no podem ser violados pelo poder constitudo, isto , funcionam como um limite poltica. Introduzem, assim, as idias de igualdade e liberdade que esto no cerne da linguagem constitucional at os dias de hoje. Alm disso, esses movimentos representam um giro no conceito de constituio: No sculo XVIII, opera-se a mudana conceitual. A constituio incorpora aquele potencial de atividade, criao, fundao: ela no apenas a qualidade de alguma coisa (de um regime, de um governo, de uma nao) [26]. Dessa forma, os movimentos revolucionrios significam a afirmao da legitimidade para a ruptura com a tradio, com o costume, com o modo como a poltica est constituda. a possibilidade da constituio de algo novo. Thomas Paine sintetiza de forma adequada essa inovao, ao afirmar que uma constituio no produto de um governo, seno do povo que constitui um governo, e o governo sem constituio poder sem direito [27].

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Direito Constitucional

Sobre o conceito de constituio: Delimitando o conceito moderno de constituio.


Como podemos delimitar conceitualmente essa nova constituio, inventada pela modernidade? Canotilho adota uma definio que toca em pontos importantes, os quais devem ser ressaltados. De acordo com esse autor portugus, a constituio moderna a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica, por meio de um documento escrito, no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico [28]. Quais so, afinal, os pontos importantes que devem ser sublinhados nessa definio? a) a constituio uma ordenao, um conjunto de normas, no um mero documento escrito. claro que o texto escrito , hoje, o meio pelo qual o direito se apresenta ao intrprete. Devemos ter claro, entretanto, que a norma jurdica resulta da interpretao do texto dentro de um determinado contexto (circunstncia ftica). Portanto, afirmar que a constituio no passa de um texto ou de um documento simplificar, em demasia, a questo [29]. b) a constituio uma ordenao sistemtica e racional. O adjetivo sistemtico quer se referir pretenso de coerncia da constituio, isto , a excluso de regramentos contraditrios. J o adjetivo racional indica que a constituio moderna no produto de uma mera imposio de fora ou da simples consagrao da tradio funda-se na razo, numa escolha da comunidade poltica. c) as constituies modernas organizam o poder poltico por meio do estabelecimento de regras, condies e procedimentos para a constituio dos poderes, a formao dos governos e a distribuio dos cargos. Os poderes se organizam de forma independente e harmnica entre si. d) por fim, as constituies modernas limitam o poder poltico, outorgando aos cidados direitos fundamentais que devem ser necessariamente respeitados pelas autoridades constitudas. Os direitos fundamentais so o centro de gravidade da constituio, a chave sob a qual ela deve ser interpretada.
[28] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 52.

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Sobre o conceito de constituio: Algumas distines relevantes.


A doutrina constitucional normalmente utiliza tipologias para organizar diferenas entre as constituies existentes. Tais tipologias funcionam como perspectivas diversas de um mesmo objeto. Adiante, abordamos algumas das tipologias mais utilizadas pela doutrina constitucional: Constituio formal e material: De acordo com Canotilho, a constituio formal o ato escrito e solene que rene normas jurdicas superiores. Tal conceito refere-se, portanto, constituio enquanto documento que rene as normas de maior hierarquia num ordenamento jurdico, sob as quais todas as outras fundam sua validade. A constituio material seria, para o mesmo autor, o conjunto de normas que regulam a estrutura do Estado e da sociedade nos seus aspectos fundamentais, independente de suas fontes formais. Toda norma que regula matrias relacionadas organizao do Estado e previso de direitos fundamentais tida como materialmente constitucional (o critrio , portanto, a matria regulada). Existem, portanto, normas materialmente constitucionais fora do texto da Constituio, como a Lei 1.079 de 1950 (que regula os crimes de responsabilidade e seu processamento) ou o Cdigo Eleitoral (Lei 4.737 de 1965). Em relao constituio formal (documento escrito), mesmo que algumas de suas normas no se refiram matria tradicionalmente identificada como constitucional (como vrios dispositivos da ordem econmica), cumpre destacar que a doutrina e a jurisprudncia negam qualquer hierarquia entre normas da prpria constituio1. Constituies rgidas e flexveis: Diz-se flexvel da constituio que pode ser alterada por processo legislativo idntico ao utilizado para a lei ordinria. As constituies rgidas, por outro lado, prevem para sua alterao um procedimento diverso e mais exigente que o utilizado para modificao das normas infraconstitucionais. Constituies promulgadas e outorgadas: As constituies promulgadas so o resultado do trabalho de uma assemblia constituinte eleita para essa finalidade, ou seja, constituies legitimadas pela participao popular. J as constituies outorgadas so impostas por um ato de fora, em geral no contexto de regimes ditatoriais. A Constituio de 1988 exemplo de uma constituio promulgada, ao passo que a Carta de 1967 e de 1969 so constituies outorgadas.

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Para que serve uma constituio? A regulao legtima de sociedades complexas por meio do direito positivo: o desafio contemporneo da constituio.
[31] GIDDENS, Anthony.

Para concluir essa primeira aula que tem por objetivo introduzir os conceitos constitucionalismo e constituio cabe perguntar: afinal, para que serve, hoje, a constituio moderna, esse fenmeno jurdico nascido, principalmente, a partir da experincia histrica inglesa, americana e francesa? Lembrando Anthony Giddens, os modos de vida produzidos pela modernidade nos desvencilharam de todos os tipos tradicionais de ordem social, de uma maneira que no tem precedentes. Tanto em sua extensionalidade quanto em sua intencionalidade, as transformaes envolvidas na modernidade so mais profundas que a maioria dos tipos de mudana caractersticos dos perodos precedentes. Sobre o plano extensional, elas serviram para estabelecer formas de interconexo social que cobrem o globo; em termos intencionais, elas vieram a alterar algumas das mais ntimas e pessoais caractersticas de nossa existncia cotidiana [31]. Em suma, a modernizao do mundo aumentou a um nvel nunca antes experimentado a complexidade social. Isso significa que as possibilidades de integrao social, as condies para que uma sociedade funcione, dependem cada vez menos de uma pretensa identidade tica fundamental. As pessoas possuem discordncias profundas quanto a valores e devem ser capazes, ainda assim, de produzir as regras necessrias para seu convvio e solucionar os conflitos resultantes de tal convivncia. A constituio torna isso possvel garantindo as condies procedimentais para uma convivncia democrtica e respeitosa entre os cidados. No devemos compreend-la como uma ordem de valores [32], um consenso fundamental ao qual todos somos capazes de nos reportar. Essa idia deixa em segundo plano a dimenso especificamente normativa da constituio. A constituio funda uma comunidade poltica de cidados livres e iguais. Seu sentido, e, portanto, o contedo de suas normas, permanentemente atualizado pela prtica constitucional em todos os nveis de positivao do direito. Em outras palavras, o projeto constitucional reafirmado-reconstrudo cotidianamente pelo Parlamento, pelos Tribunais, pela administrao pblica, pelos movimentos sociais, em

As conseqncias da modernidade. So Paulo: UNESP, 1991. p. 14. [32] Para uma crtica concepo da constituio como uma ordem de valores cf. HABERMAS, J. A Era das Transies. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 153 e ss. MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na sociedade rf. Novos estudos CEBRAP, So Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2000.

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suma, por todos os atores polticos que se referem constituio em sua prtica. A constituio, em sociedades plurais e complexas, representa a possibilidade de uma convivncia democrtica marcada pela promoo e proteo dos direitos fundamentais. Mais que o Supremo Tribunal Federal, cada instituio e cada cidado do pas responsvel por ela e, nesse sentido, seu guardio.

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