Aula 4 - Jurisdio constitucional e supremacia da constituio: concepes gerais

Controle de constitucionalidade e jurisdio constitucional

Conforme ensina Cappelletti, h uma diferena entre os conceitos de controle de constitucionalidade e jurisdio constitucional: o controle de constitucionalidade somente uma das facetas da jurisdio constitucional, a despeito de ser provavelmente a mais relevante. De acordo com Pablo Lucas Verd, a jurisdio constitucional tem por objeto decidir, de modo imparcial, com base no direito objetivo e mediante os procedimentos e rgos especiais estabelecidos, o cumprimento, tutela e aplicao das normas jurdicas constitucionais (escritas e consuetudinrias) [1]. No mesmo sentido, para Cappelletti, a jurisdio constitucional expressa a funo da tutela e atuao judicial dos preceitos da suprema lei constitucional. A jurisdio constitucional atuaria para alm do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, por meio, por exemplo, da defesa da federao ou da responsabilizao de agentes polticos [2]. A especificidade do controle de constitucionalidade residiria, assim, na faculdade ou competncia consagrada pela constituio a um rgo que se responsabilizaria pelo controle da atividade legislativa, por meio da verificao de sua compatibilidade formal e material com a constituio. Trata-se, portanto, da possibilidade de anular ou afastar a aplicao de um preceito normativo legal em face de violao a preceito normativo constitucional.

[1] VERD, Pablo Lucas. Curso de derecho politico. Tecnos: Madrid, 1974. p. 686. [2] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 25.

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Direito Constitucional

O surgimento da idia de supremacia da Constituio no incio do sculo XIX

Conforme aponta Roger S. Leal, a idia de jurisdio constitucional (em termos de controle de constitucionalidade, isto , da outorga ao Poder Judicirio de competncia para aferir a constitucionalidade de leis e atos normativos) revolucionou o modelo clssico de separao dos poderes proposto por Montesquieu, no qual a lei (...) constitua parmetro inafastvel do poder de julgar. A atividade jurisdicional encontrava-se estritamente subordinada aos comandos normativos inscritos na lei [3] Agora, o juiz est habilitado, inclusive, para aferir a validade da lei, antes pressuposto elementar de sua atividade.

[3] LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 32.

Veja como acontece o Processo Legislativo. FLUXOGRAMA

a seguir

Devemos observar, entretanto, que a supremacia da constituio, isto , seu carter de fonte de validade das demais normas jurdicas e, por conseguinte, de superioridade hierrquica em relao a elas, no foi uma conseqncia evidente e automtica do advento das constituies modernas (Estados Unidos e Frana, 1787 e 1789, respectivamente). Podemos afirmar que a supremacia da constituio uma idia forjada pelo constitucionalismo americano, que lana razes na concepo de direitos naturais inalienveis como limites ao legislador (amplamente aceita no pensamento americano da poca) e mesmo na herana inglesa do common law, que, de acordo com Lord Coke, j no incio do sculo XVII, serviria como parmetro de controle aos atos do Parlamento. A idia de controle do legislador estava presente na reflexo dos fundadores da repblica norte-americana como indicam os debates da Assemblia Constituinte e tambm os Federalist Papers. Em 1803, no famoso caso Marbury v. Madison, a Suprema Corte americana declara a inconstitucionalidade de uma lei federal. Por si s, esse caso no

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[4] GARRATY, John. The case of the missing comissions. In: GARRATY, John (Ed.). Quarrels that have shaped the constitution. Harper Trochbooks: New York, 1988. p. 18-19.

representa a consolidao do controle de constitucionalidade judicial, que ocorrer paulatinamente ao longo da segunda metade do sculo XIX e durante todo o sculo XX. Cinqenta anos iro se passar, aps Marbury v. Madison, at que outra norma federal seja julgada inconstitucional pela Corte [4.]

FLUXOGRAMA

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Direito Constitucional

Controle de constitucionalidade, constituio formal e rigidez constitucional (I)

O controle de constitucionalidade o corolrio lgico da supremacia constitucional, conforme ensina Raul Machado Horta [5]. por meio do controle de constitucionalidade que a superlegalidade da constituio, isto , sua superioridade em relao s demais normas que compem o ordenamento jurdico, afirma-se enquanto preceito atuante, e no mera obrigao moral. A constituio no um simples programa poltico dotada de contedo normativo, vinculante, obrigatrio. verdade que o controle de constitucionalidade das leis faz sentido apenas em sistemas jurdicos dotados de uma constituio formal, isto , de um documento constitucional escrito que serve como parmetro para o controle de constitucionalidade, e no apenas de uma constituio costumeira (consuetudinria). Na Inglaterra, por exemplo, fala-se, comumente, em supremacia do Parlamento e no em supremacia da Constituio [6].
[5] HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 146.

[6] O quadro na Inglaterra vem sofrendo alteraes importantes desde a dcada de 60, com o poder judicirio desenvolvendo competncias que podem ser caracterizadas como controle de constitucionalidade (judicial review). Conferir KING, Anthony. Does the United Kingdom still have a constitution? London: Sweet & Maxwell, 2001. p. 59 e ss.

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Controle de constitucionalidade, constituio formal e rigidez constitucional (II)

Outra caracterstica normalmente associada ao controle de constitucionalidade a rigidez constitucional. Por rigidez constitucional entendemos, como j visto, o sistema formal prprio das constituies escritas, que estabelece um modo distinto do seguido pela legislao ordinria para produzir, modificar e derrogar as normas constitucionais. Esse modo distinto consiste em obstculos tcnicos que dificultam a reforma de preceitos constitucionais [7]. Qual a relao desse conceito com o controle de constitucionalidade? Vejamos: se as regras para a alterao de normas da constituio fossem idnticas s aplicveis alterao da legislao ordinria teramos a chamada constituio flexvel. Nesse contexto, uma lei ordinria que contrariasse a constituio no poderia, em princpio, ser declarada inconstitucional. Isso porque ela teria sido produzida pelo mesmo procedimento previsto para a elaborao das normas constitucionais. Essa conexo, entretanto, no de todo correta. A doutrina reconhece que o sistema de rigidez constitucional implica num determinado conceito de constituio, o qual supe a necessidade de permanncia, preservao da ordem constitucional e, ao mesmo tempo, exige o controle de constitucionalidade das leis [8]. Entretanto, como demonstrar Canotilho, no h uma relao necessria entre rigidez constitucional e controle de constitucionalidade. Por um lado, pode haver rigidez sem controle jurisdicional: o caso da Constituio francesa de 1875, que, sendo rgida, exclua qualquer controle judicial. Alm disso, bvio que qualquer constituio (mesmo as flexveis) tem inerente uma certa rigidez substancial baseada na proibio implcita de modificaes ou alteraes dos princpios fundamentais nela consagrada [9]. A possibilidade de controle sem rigidez, por outro lado, refere-se necessidade de que o procedimento constitucional previsto para elaborao das leis, mesmo num sistema constitucional flexvel, seja observado sua violao geraria inconstitucionalidade formal.

[7] VERD, Pablo Lucas. Curso de derecho politico. Madrid: Tecnos, 1974. p. 585-586. v. II. [8] VERD, Pablo Lucas. Op. cit. p. 682.

[9] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 890..

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Direito Constitucional

Premissas do controle de constitucionalidade: atribuio da competncia para o controle a um rgo:quem deve ser o guardio da Constituio? (I)
O controle de constitucionalidade exige, ainda, que a tarefa de atuar os preceitos constitucionais seja atribuda a um rgo, seja ao prprio legislador, seja aos juzes, seja a um corpo especialmente criado para desempenhar esse mister. A polmica entre os juristas alemes Hans Kelsen e Carl Schmitt reproduz bem os dilemas dessa discusso que alguns autores qualificam como o mais sensvel debate referente ao controle de constitucionalidade das leis. As idias de Kelsen tiveram curso na Constituio Austraca de 1920 e apontavam para a constituio de um rgo especial, dotado de competncia exclusiva para dirimir questes relativas constitucionalidade dos atos estatais, o Tribunal Constitucional. Kelsen entendia que a fiscalizao da constitucionalidade de tais atos no poderia ficar adstrita aos prprios rgos que os produziram s haveria real garantia da Constituio se a anulao do ato inconstitucional (inclusive da lei inconstituciona) fosse proferida por um rgo diverso e independente daquele que o elaborou [10]. importante ressaltar que, para Kelsen, no h que se falar em uma interferncia indevida do Poder Judicirio no Poder Legislativo quando do controle de constitucionalidade das leis. Isso porque o Tribunal Constitucional exerceria funo legislativa a funo de anular um ato normativo de carter geral consiste, na realidade, em produzir uma nova norma geral em sentido contrrio primeira. (...) Seria uma atividade legislativa em sentido negativo [11]. Faltaria ao Tribunal, no obstante, uma caracterstica inerente funo legislativa, qual seja, a livre conformao. Na medida em que a anulao da lei seria preponderantemente uma atividade de aplicao do direito, a funo do Tribunal Constitucional seria bivalente: no apenas legislativa (na medida em que anula um ato normativo geral), mas tambm jurisdicional, na medida em que trata, sobretudo, de aplicar normas (constitucionais) [12].
[11] LEAL, Roger Stiefelmann. Op. cit. p. 51. [12] LEAL, Roger Stiefelmann. Op. cit. P. 52.

[10] LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 50.

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Premissas do controle de constitucionalidade: atribuio da competncia para o controle a um rgo:quem deve ser o guardio da Constituio? (II)
Para Carl Schmitt, o clebre interlocutor de Kelsen no debate sobre quem deve ser o guardio da Constituio, a proposta de um Tribunal Constitucional dotado de competncia exclusiva para controlar a constitucionalidade dos atos estatais resultaria numa politizao da justia. De acordo com Schmitt, a soluo de litgios constitucionais, em especial diante da possibilidade de mltiplas interpretaes dos dispositivos das constituies, envolve, na prtica, a tarefa de atribuir sentido a tais dispositivos, a qual, por sua vez, pode resultar em uma atividade de carter legislativo ou mesmo constituinte, mas nunca jurisdicional [13]. Alm desse problema relacionado com a organizao e diviso de poderes, Schmitt sustenta que, do ponto de vista democrtico, o Tribunal no teria legitimidade para fazer frente ao Parlamento. Ele assumiria o papel de uma instncia poltica suprema com atribuies para formular preceitos constitucionais. (...) ao instituir tal organismo, estar-se-ia a trasladar tais funes [polticas] aristocracia de toga. Schmitt, entretanto, nega que o papel de guarda da Constituio devesse ser atribudo ao Parlamento. O detentor de tal responsabilidade deveria ser, segundo ele, o Presidente do Reich. Schmitt via no Presidente do Reich o agente poltico capaz de garantir a unidade do povo alemo, o sujeito que, por meio de uma eleio direta e de um mandato presidencial de sete anos, seria dotado da independncia, neutralidade e imparcialidade necessrias tarefa de defender a Constituio contra excessos que o Parlamento viesse a cometer [14].

[13] LEAL, Roger Stiefelmann. Op. cit. p. 54.

[14] LEAL, Roger Stiefelmann. Op. cit. p. 56-57.

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Direito Constitucional

Modelo americano ou difuso:

Diferente da proposta de Kelsen e do modelo chamado austraco ou concentrado, o sistema americano, um dos mais influentes do mundo por longo perodo de tempo, chamado difuso. Isto porque a titularidade do poder de fiscalizar a constitucionalidade das leis no reside em um nico rgo (o Tribunal Constitucional), mas pertence a todos os rgo judicirios de um dado ordenamento jurdico, que o exercitam incidentalmente, na ocasio da deciso das causas de sua competncia [15]. No competente resumo de Jorge Miranda, o sistema de controle de constitucionalidade norte-americano possui as seguintes caractersticas: a) um sistema de competncia difusa: todos os tribunais, estaduais e federais, apreciam a constitucionalidade, com ascendente natural do Supremo Tribunal; b) todos os atos normativos (incluindo os aditamentos Constituio e s Constituies estaduais) esto sujeitos a fiscalizao; mas no s questes polticas; c) o poder de fiscalizao no um poder diferente do poder de jurisdio, um poder normal dos juzes; d) o sistema funciona sobretudo por via incidental: em qualquer pleito em tribunal, uma ou ambas as partes ou o prprio juiz podem argir de inconstitucionalidade a lei aplicvel, suscitando a questo prejudicial da sua validade; e) a lei no anulada, mas considerada no lei, nula; nem sequer o Supremo Tribunal exige que o Congresso declare a lei sem valor, como se nunca tivesse sido votada [16].

[15] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2 ed. Porto Alegre: Fabris, 1992. p. 67.

[16] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: preliminares - o Estado e os sistemas constitucionais. 6 ed. Coimbra: Coimbra editora, 1997. p. 148.

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Modelo francs e o controle poltico de constitucionalidade

[17] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2 ed. Porto Alegre: Fabris, 1992. p. 99.

Segundo Cappelletti, razes de ordem histrica e ideolgica contrapem de forma profunda as concepes americanas e francesa. Essa contradio entre os dois sistemas reflete, ainda hoje, na adoo pela Frana de um sistema de controle de constitucionalidade no judicial, mas meramente poltico e preventivo [17]. De fato, como observado por Jorge Miranda, os tribunais judiciais na Frana no obtiveram competncia para apreciar a constitucionalidade das leis. Miranda procura detalhar as razes de ordem ideolgica e histrica suscitadas por Cappelletti. Segundo ele, na Frana impera a idia do primado da lei (ordinria) como expresso da vontade geral formada por meio de assemblias soberanas. Temos ainda o fato de que a teoria da separao de poderes acolhida pelos franceses de forma estrita, eliminando a possibilidade de rgos estranhos funo legislativa apreciarem a validade das leis [18]. Por fim, trata-se tambm de uma reao contra os chamados Parlements, rgos judiciais do Antigo Regime, cujos juzes consideravam seu poder jurisdicional como direito de propriedade, direito patrimonial. Esses juzes, segundo Cappelletti, foram adversrios implacveis das reformas liberais [19]. De acordo com a Constituio Francesa de 1958, o Conselho Constitucional o rgo de fiscalizao da constitucionalidade das leis produzidas pelo Parlamento Francs. um rgo do Legislativo, com origem e composio polticas, muito embora seu funcionamento se d em moldes jurisdicionais e exclusivamente de maneira preventiva, isto , aprecia-se a constitucionalidade da lei antes da mesma entrar em vigor.

[18\ MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: preliminares - o Estado e os sistemas constitucionais. 6 ed. Coimbra: Coimbra editora, 1997. p. 168. 19 CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 96-97..

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