' B t o M Z

. V i o

REVISION CRITICA DEL DERECHO

Pablo Ruiz-Tagle Vial

En colaboracin con: Fernando Atria Lematre Rodrigo Pablo Correa Gonzlez

Cuadernos Universitarios Serie Manuales N 4 Repblica 252 Santiago-Chile

UNIVERSIDAD NACIONAL ANDRES BELLO

Comit Editorial Jaime Hales Dib Teresa Izquierdo Huneeus Marcelo Ruiz Prez Eduardo Saffirio Surez Produccin ' Direccin de Desarrollo / UNIVERSIDAD NACIONAL ANDRES BELLO

WWfaTeresa Izquierdo Huneeus

v4-

^ f J ^^"^

Diagramacin, Composicin e ImpresinLser Dicomgraf Diseo Portada Thema Impresin Caligrafa Azul Ltda.

Derechos Reservados Inscripcin N 76.507 Primera Edicin 1990

A nuestros padres

"Cuanto se haga para instruir e, incluso, para desilusionar al tmido y admirado estudiante, para excitarle a confiar ms en su propio esfuerzo y menos en la infalibilidad de los grandes hombres, para ayudarle a emancipar su entendimiento de las cadenas de la autoridad, para hacerte ver que el no entender una disertacin puede ser lo mismo falta del escritor que del lector, para ensearle a distinguir entre las apariencias del lenguaje y el sentido profundo, para aconsejarle que no cort/te slo en las palabras, para demostrarle que lo que puede halagar el odo y deslumhrar la imaginacin no siempre ilustra la opinin, para exponerle lo que puede hacer y ha hecho y lo que no puede hacer y no ha hecho, para disponerle ms bien a abstenerse de la ignorancia que a alimentarse con el error, le permitir comprobar que, como expositor del derecho, nuestro autor no es el que ha de venir, sino que debemos esperar a otro. Mi objetar dir: Quin ser el otro? Usted mismo? En verdad que no. Mi misin concluye una vez que he abierto el camino que ante l se ofrece." (Jeremy Bentham, Fragmento sobre el Gobierno. 1776)

Palabras previas La Universidad Nacional ANDRES BELLO es un esfuerzo privado nacido para contribuir a la renovacin del pensamiento, desde una perspectiva pluralista. En pocas de transicin, cuando muchos principios pueden ser cuestionados, surgen quienes pretenden proclamar inamovible lo conocido por temor a lo nuevo. Hay otros que, con tal de innovar, est dispuestos a destruir incuso los pilares fundamentales de la civilizacin. Difcil tarea es buscar el equilibrio, que no siempre est en el punto medio. El profesor Pablo Ruiz Tagle Vial ha elaborado el presente trabajo, con audacia y solidez, mezcla difcil, justamente para cuestionar, criticar, renovar y tambin rescatar. Por eso, esta casa de estudios decidi publicar su obra, en el entendido que, si bien servir a los alumnos de Introduccin al Derecho, ser una gran posibilidad para aquellos que, vinculados al Derecho o los quehaceres jurdicos, no siempre tienen la posibilidad de revisar crtica y serenamente los basamentos en que se desenvuelven, aceptando sacralizaciones de falsos dioses o hacindose eco de palabras tan usadas como la crisis de la justicia. El profesor Pablo Ruiz-Tagle, en un texto completo, no siempre fcil, pero comprensible para los estudiantes de primer ao de universidad, pone fin a los lugares comunes del debate y hace un aporte. El tiempo juzgar la eficacia del aporte, que hoy, sin embargo, nos parece intelectualmente prometedor. La Universidad se congratula de contar el profesor RuizTagle entre sus acadmicos y se siente orgullosa de publicar este trabajo. Creemos que las claves de la renovacin verdadera se 7

encuentran, entre otras cosas, en la posibilidad de abrir espacios para las nuevas generaciones, con respeto por las personas y por las ideas, con libertad, con amplitud. Destacable es la generosidad de Pablo Ruiz-Tagle, poco comn en ciertos mbitos de intelectuales, en cuanto a incluir a sus ayudantes de ctedra como colaboradores o coautores. Esa es la linea que todos deberamos continuar. Prologa esta obra el profesor Antonio Bascufln Valds. Ya eso habla de la calidad del trabajo y no corresponde a mi extenderme sobre el punto. Por ahora slo deseo insistir en que nos sentimos muy contentos de servir eficazmente a la "revisin crtica del Derecho" pues nos asiste el convencimiento pleno que la Justicia se alza cada vez con mayor fuerza como el requisito indispensable de una sociedad plenamente humana. La publicacin de esta obra ha sido posible gracias al esfuerzo editorial del Centro de Desarrollo de nuestra Casa de Estudios y a la decisin y empuje de Editorial Ediar-Cono Sur, permitiendo as que agreguemos otro ttulo a nuestras colecciones. Agradezco al profesor Ruiz-Tagle por su obra, a sus ayudantes Fernando Atiia y Rodrigo Correa por el esfuerzo, y a los alumnos de Pablo, por estimularlo a diario. Santiago, Octubre de 1990

Jaime Hales Dib Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Humanidades

k
I V Presentacin
o.

Los tres autores han sido alumnos de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile y se han desempeado en ella como ayui; dantes en la Ctedra de Introduccin al Derecho. Pablo Ruiz-Tagle V., abogado, ha integrado en una forma poco comn su trabajo profesional en un campo especfico del derecho con su vocacin acadmica en el rea de la Filosofa del Derecho. Obtuvo una beca a la Universidad de Yale, entre 1987-1988, donde permaneci por un ao, y a donde, al escribir estas lneas, vuelve para completar su doctorado. Fernando Atria y Rodrigo Correa, sus colaboradores, son [ actualmente alumnos de cuarto ao de Derecho y han mantenido i desde segundo ao su calidad de ayudantes alumnos de la Ctedra, demostrando su capacidad y vocacin en los diversos trabajos encomendados. "Revisin Crtica del Derecho" es el ttulo que han elegido f. para este trabajo ya que el principal objeto de la obra, segn se l expone en la Introduccin, es la revisin crtica de algunos de los ! fundamentos del derecho a travs de la exposicin de las ideas de | algunos autores contemporneos -especialmente anglosajones- para reavivar en nuestro medio el adormecido anlisis de las materias I jurdicas. \ En efecto, en el medio chileno debe reconocerse que desde el 5 perodo de la reforma en los estudios de Derecho (1968-1975) no ha habido una intencionalidad de las Facultades de Derecho por cultivar lps temas filosficos-jurdicos y stos se han mantenido slo en lo formal formando parte de los programas de estudio. Pablo Ruiz Tagle representa, al fin, despus de quince aos, una generacin de reemplazo dispuesta a revisar crticamente las afirmaciones preval lecientes, esto es, dispuesto al debate cientfico.

| |

! 'i | | | h]

Tres partes comprende el trabajo que presentamos. La Primera, de donde extrae su nombre "Revisin Crtica del Derecho", explica desde los orgenes de la Universidad de Bolonia en el siglo XI, el hacer de los juristas, la formacin de una tradicin jurdicocultural a partir del modo de comportarse del grupo de hombres que trabajan con el derecho; las distintas perspectivas con que tal objeto puede ser observado por los distintos sujetos sociales, hasta caracterizar la dogmtica jurdica o ciencia del derecho y sus principales tendencias. La Segunda Parte se refiere a los "Conceptos Jurdicos Fundamentales". Persona, cosa, derecho subjetivo, responsabilidad, sancin y proceso son los conceptos incluidos en el anlisis. Obviamente no son todos, pero s todos los incluidos son fundamentales. En su anlisis se advierte el esfuerzo de no limitarse a repetir lo que habitualmente se dice en nuestros textos de enseanza, incorporando nuevos desarrollos analticos y puntos de vista crticos a las posiciones ms tradicionales. Especial atencin y desarrollo alcanza el concepto jurdico de responsabilidad donde se incorporan en breve sntesis algunas de las conclusiones de la llamada escuela de anlisis econmico del derecho. Tambin alcanza un desarrollo especial el concepto de sancin y las distintas teoras que la fundamentan y justifican.

"El Sistema Jurdico" es el objeto de la Tercera Parte. Siguienj; do el modelo analtico de Joseph Raz en su libro "El Concepto de I Sistema Jurdico" se analizan las teoras de Bentham, Austin, 1 Kelsen, Hart, Dworkin y el propio Raz. Dichas teoras son referidas [i j a las respuestas que dan a cuatro grandes problemas: 1. Problema de || la existencia. 2. Problema de la identidad. 3. Problema de la | | estructura, y 4. Problema del contenido. II Esta Tercera Parte es la ms lograda ya que permite una .i li 10

excelente comparacin, en un esquema simple de las teoras sobre el ordenamiento jurdico de los autores indicados.
''---.........
v.

. . .

El libro tiene por principal finalidad servir de texto de estudio a los alumnos de primer ao en la Ctedra de Introduccin al Derecho. En el carcter de "apuntes" tal vez habra sido deseable haber experimentado el texto con algunas versiones mimeografiadas para evaluar sus mritos pedaggicos y efectuar las correcciones pertinentes antes de su edicin definitiva. Destaconen todo caso, el correcto, oportuno y completo sistema d citas a los autores referidos, la abundante bibliografa y el til ndice de voces que avalan la seriedad del trabajo. "Revisin Crtica del Derecho", tiene mritos indiscutibles. La incorporacin de una nueva bibliografa, principalmente anglosajona, referida a los temas de la teora general del derecho poco conocida y menos manejada en nuestro medio. En segundo lugar, se inserta en una tradicin del pensamiento jurdico: la tradicin positivista. La crtica, por lo tanto, es una crtica interna, es un intento por poner a prueba, revisar y superar el conocimiento prevaleciente desde s mismo, desde sus propios fundamentos. En ese sentido la obra resulta coherente y debe ser, a su vez, analizada y criticada desde igual tradicin de pensamiento. En seguida, especialmente en su Tercera Parte, el libro entrega un excelente ejemplo de la creacin cientfica, del proceso dialctico del conocimiento; de cmo grandes autores ponen a prueba -sin descalificarel pensamiento terico de sus predecesores y de cmo logran introducir nuevos aportes dentro de un marco terico comn. Finalmente, Revisin Crtica del Derecho tiene el incomparable mrito de quebrar lanzas contra lo existente, con el modo tradicional de entender y explicar los conceptos fundamentales y el sistema jurdico en Chile que segn dicen los autores "se detuvo en alguna 11

fraccin de los aos sesenta o setenta", y muy prticularmente contra Kelsen y su teora pura del derecho. Era hora que alguien se atreviera. Cualquiera que sea el grado de razn que las crticas tengan, a mi juicio en alta medida fundadas, era indispensable abrirla polmica en Chile. Slo as se lograr superar lo existente.

Antonio Bascuan Valds

Santiago, 12 Agosto 1990.

I.

I I

i 1 12

INTRODUCCION El Derecho, especialmente algunos de sus fundamentos, requiere de una urgente revisin crtica. Es necesario enfocar el estudio de las materias jurdicas destacando los problemas que son caractersticos de esta rea del conocimiento. Es necesario tambin desmitificar y erradicar ciertos arcasmos que al repetirse en forma irreflexiva y mimtica ensombrecen desde hace tiempo el estudio de las materias legales. Debemos recuperar el carcter relev ante de las discusiones legales . Por eso, nos parece necesario explorar con ms realismo la ciencia del derecho y su carcter dogmtico. Con ese propsito, en los prrafos que siguen vamos a exponer algunas de las distintas perspectivas de conocimiento del fenmeno jurdico, profundizar el trasfondo que intentan esclarecerlos conceptos legales y mostrar algunos aspectos de la evolucin que ha tenido la nocin de sistema jurdico en la tradicin legal positivista; tradicin que ha sido tan influyente en la ciencia legal contempornea al refinar y flexibilizar sus principales postulados. Todos estos temas son propios de la asignatura de Introduccin al Derecho, pero tambin son parte de los fundamentos a partir de los cuales se construyen las diversas ramas del derecho. Por eso, nos ha parecido muy importante fomentar los contactos y el dilogo acadmico entre las diversas disciplinas jurdicas, porque en nuestros das la creciente especializacin parece estar desarticulando la concepcin unitaria del Derecho. Asimismo, en la medida de nuestras capacidades, hemos intentado conectar el tratamiento de los problemas jurdicos con los asuntos que son propios de otras ciencias sociales afines. De este modo, esperamos minimizar el progresivo aislamiento y la consiguiente prdida de relevancia pblica que caracteriza el desarrollo de los temas jurdicos en 13

nuestros das. Adems, en este trabajo se ha intentado escapar del enciclopedismo que caracteriza gran parte de los textos jurdicos en nuestro medio. En esos textos enciclopdicos, muchas veces se exhiben teoras y se citan diversos autores sin coherencia ni profundidad. En esta obra nos hemos apartado conscientemente de este excesivo enciclopedismo, intentando en cambio, profundizar los fundamentos de una tradicin jurdica particular, la tradicin positivista. Estas tareas son las que se acometen en las pginas que Siguen. Para llevar a cabo un plan tan ambicioso se ha optado por juntar esfuerzos realizando una obra colectiva, revisando este texto con la ayuda de profesores y tambin con los alumnos de la Universidad Andrs Bello. A todos ellos, desde ya, agradecemos su colaboracin. Sin embargo como todo trabajo del intelecto es en granmedida transitorio y provisional, advertimos aqu acerca de algunas de las imperfecciones de esta obra. 1) Por una parte, el texto que aqu introducimos carece de una lnea central de argumentacin, porque se ha tratado en esta obra, ms que nada de identificar problemas y lneas de investigacin futura. 2) Tampoco se ha usado un mtodo unificado al realizar este trabajo. Esta carencia se explica porque hemos tratado a propsito de no encerrarnos en la monofona metodolgica caracterstica de ciertas obras legales que con una retrica vaca, esconden los problemas, adormeciendo dudas y opciones legtimas. Asimismo, lo ideal habra sido acompaar este texto con una seleccin de textos de los autores ms relevantes que aqu se tratan, pero esa tarea tambin ha sido diferida. Este trabajo no intenta defender ninguna tesis en particular, sino ms bien pretende exponer ideas de autores contemporneos para reavivarennuestro medio sudamericano el adormecido anlisis de las materias jurdicas. AS pretendemos conectar nuestra discu14

sin acadmica con los desarrollos conceptuales que se han producido en los ltimos aos, especialmente en la literatura legal anglosajona. Hemos concebido este texto como formado por partes intercambiables, de las cuales el lector podr utilizar combinadas con su propia reflexin, slo algunas, y consecuentemente con ello, debe estar preparado para desechar el resto. Por eso, no nos asusta si de todo este material slo permanece en el tiempo una pequea porcin, ni tampoco, si de la lectura del mismo surgen en el lector un gran nmero de dudas acerca de las materias tratadas. Ese es precisamente nuestro propsito. Estimular en el lector la nocin del carcter provisional que es propio de todo conocimiento legal y por supuesto, estimular la duda. Llamamos por eso a todos nuestros lectores a mejorar lo que aqu se expone con la crtica, porque pensamos que slo de la propia reflexin puede surgir el conocimiento. Pablo Ruiz-Tagle Vial Santiago, 1990

15

REVISION CRITICA DEL DERECHO

La universidad y los estudios de Derecho

En 1085 se organiza la primera universidad en Bolonia, Italia. En los comienzos de Bolonia, slo se enseaba derecho.1 Hasta antes de la creacin de la Universidad de Bolonia y desde la antigedad, haban existido academias donde un solo maestro o una sola autoridad, por ejemplo un obispo o una orden religiosa enseaban sus creencias aun grupo de seguidores. La universidad naci cuando una serie de estudiantes de familias ricas y algunos alumnos apoyados por fundaciones, contrataron profesores por un ao para que les ensearan derecho. Con estos estudios pretendan conseguir una buena posicin en la burocracia que naca alrededor del emperador y del Papa. As fue como un famoso profesor llamado Guarnerius Irnerio atrajo alumnos de toda Europa a estudiar derecho en la Universidad de Bolonia. Los estudiantes se fueron organizando progresivamente. Crearon entre ellos una corporacin que se llam 'universitas' de la cual no formaban parte los profesores. La ciudad de Bolonia les dio una carta o estatuto especial que les permita, a pesar de su minora de edad, contratar profesores, regular las rentas d las pensiones donde vivan, determinar los cursos y materias que seguiran, fijar los precios de los libros y los das feriados. Normalmente, en los primeros tiempos, los estudiantes pagaban a los profesores despus de cada clase.
1. Cfr. Berman, Harold J.: "Law and Revolution", Harvard Univcrsiiy Press, Cambridge, Massashusetts y Londres, 1983. Cfr, tambin Merryman, John Henry: "La Tradicin Jurdica Romano-Cannica", Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 197i.

17

jj

La cantidad de recursos econmicos que la universidad signific para la ciudad de Bolonia, hizo que las autoridades municipales comenzaran a contratar profesores directamente por su cuenta. Aqu surgi la segunda clase de universidad, aquella que no es gobernada por los estudiantes como fue la Universidad de Bolonia en sus inicios, sino qu era controlada por las autoridades pblicas de una ciudad o de un Estado. Ms o menos en la misma poca, es decir en el ao 1100 a raz de una disputa que tuvo el famoso filsofo Abelardo con el obispo de Pars surgi la Universidad de Pars. Abelardo cre un curso para contradecir al obispo de Pars, loque oblig a varios profesores a tomar posiciones y de all surgieron distintos cursos. Todo ello dio origen a la Universidad de Pars. En el caso de la Universidad de Pars fueron los profesores los que la controlaban. As surgen los tres modelos de universidad: la universidad original creada y controlada por los estudiantes (Bolonia en sus inicios), la universidad controlada por la ciudad o la autoridad pblica (Bolonia ms tarde) y la universidad controlada por los profesores (Pars). La mayora de las universidades que se crearon despus, entre las cuales se destacan las universidades inglesas de Oxford y Cambridge, siguieron el modelo de Bolonia en cuanto ai curriculum y en cuanto a los ramos o materias que se impartan, pero entregaron el sistema de administracin universitaria a los profesores. Sin embargo, a partir del siglo XIX, el Estado comenz a tener ms ingerencia en las materias que se impartan en las universidades, a controlar los profesores y los ttulos que stas otorgaban. Surge en este perodo el concepto napolenico de universidad, que propicia la organizacin de una universidad nacional que coopere al progreso del pas preparando profesionales idneos. Siguiendo el modelo 18

napolenico se reorganizaron y crearon diversas universidades. En Chile se sigui el modelo napolenico con la transformacin de la universidad colonial llamada Universidad de San Felipe en la Universidad de Chile en 1842. Luego en 1889, en medio de la discusin sobre el Estado docente que deriv despus en la separacin de la Iglesia y el Estado se fund la Universidad Catlica. Esta nueva universidad qued sometida a la exanimacin de la Universidad de Chile hasta mediados del siglo XX. Progresivamente, ambas universidades chilenas, la Universidad de Chile y la Universidad Catlica, se ampliaron a todo el pas y la burocracia de sus respectivas casas centrales adquiri un enorme poder. El centralismo universitario aument progresivamente hasta que vino el revolucionario proceso de reforma de los aos 60 donde se busc romper con esta excesiva e ineficiente burocracia. Se crearon departamentos en cada facultad y se intent dar ms poder a los profesores y a los alumnos en la toma de decisiones universitarias. Este proceso en medio de la realidad que viva el pas, deriv en una enorme politizacin. Con la intervencin militar de las universidades producida en 1973, se volvi al modelo centralista burocrtico, quitando todo poder a los alumnos y a los profesores en las decisiones universitarias. Adems, sectores reaccionarios, especialmente en las escuelas de derecho, se aprovecharon de algunas deficiencias del proceso de reforma para desempolvar formas arcaicas de enfocar los estudios legales. Por ejemplo, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile se inaugur un triste y estril perodo de contra reforma, marcado por la reimplantacin del curriculum rgido de los aos 30. Se reeditaron prcticas vetustas, y seprodujoun gran apagn cultural y universitario. Sin embargo, a comienzos de la dcada del 80 se autoriz la creacin de universidades privadas y en ellas surgieron 19

varias escuelas de derecho. Hasta ahora, estas huevas escuelas se han limitado a copiar en casi todo alas escuelas de derecho tradicionales. Todava muchos de los mismos profesores de las universidades tradicionales hacen clases en las universidades privadas, y ellos mismos son los que examinan a los alumnos de las instituciones privadas y tradicionales. La renovacin de la universidades chilenas y particularmente de las escuelas de derecho es una tarea urgente. La mayor competencia acadmica, el mayor compromiso de los docentes, la incorporacin de nuevos profesores y la creacin de nuevas ctedras parece serla forma ms directa de lograr esta renovacin en nuestro pas. Pero todo esto no puede hacerse sin una profunda reflexin crtica acerca del estudio del derecho.

II.

En qu consiste el estudio del Derecho?

Estudiar derecho, es como estudiar un idioma extranjero. Despus de un tiempo se aprende el significado de una serie de palabras propiamente legales que no se usan en el lenguaje usual. Despus de un tiempo, igual que cuando se aprende un idioma extrao, los buenos estudiantes parecen abogados (extranjeros) y aprenden a hablar y escribir correctamente (el nuevo idioma)2. Al terminar su carrera, tal como sucede al final d un curso d idiomas; los que estudian derecho estn preparados para sostener con elegancia un debate o una polmica sobre los ms diversos temas con las herramientas que proporcionan las leyes. Pero no slo se producen cambios en el vocabulario de aquellos que estudian derecho. As como a algunas personas el aprendizaje de un idioma extranjero les ha servido para ordenar las ideas y ampliar su espectro de conocimientos, as tambin el derecho cumple la misma funcin ordenadora y amplificadora de los intereses particulares. Muchos, al comenzar los estudios legales ya tienen naturalmente habilidades de expresin escrita y oral. Algunos incluso cuentan con capacidades analticas y sintticas de ordenacin de ideas, concepciones del mundo y de la vida, bastante ms amplias que los ciudadanos comunes. Pero es a partir del estudio concentrado que se realiza en la universidad, donde todas estas habilidades se manifiestan y desarrollan en plenitud. Es en la universidad donde se pueden cometer errores y tambin donde las equivocaciones pueden corregirse a tiempo. Es en este lugar donde el ensayo y el error, donde el derecho y los distintos puntos de vista que existen respecto de este objeto de conocimiento se debate en toda su amplitud. En casi todos los ramos jurdicos el proceso ser el mismo. Se usarn los mismos mtodos para conocer el mismo objeto. El
2. IJewellyn, Karl: "The Bramble Bush", Oceana Press, 2* ed., 1951.

21

mtodo consistir al comienzo en aguzarla sensibilidad de los estudiantes frente a unproblemalegal. Las primeras clases de cada ramo pretendern interesar a los estudiantes frente a un aspecto concreto en las distintas facetas del fenmeno legal. Despus se pretender afinar ciertos mtodos de conocimiento del derecho. Entre estos mtodos destaca el mtodo analtico, que se preocupa de las palabras y los conceptos legales. Tambin se utilizar el mtodo institucional, que asume un enfoque ms comprensivo y los mtodos histrico, econmico, etc. Luego se entrar directamente a estudiar la letra negra', es decir, la produccin legislativa que algunos consideran la base misma del derecho. Una vez que esta etapa bsica se cumple, en algunos ramos se analizan diferentes doctrinas, adoptando as un enfoque ms amplio de corte interdisciplinario. Incluso a veces se llegahasta el conocimiento crtico de ciertas ideologas que explican el fenmeno legal en su conjunto, pretendiendo con ello iluminarlas contradicciones que subyacen al mismo. Este camino que va de lo extemo a lo interno, de lo general a lo particular, se repite en casi todas las asignaturas de la carrera de derecho. Ahora bien, en este contexto, el ramo de Introduccin al Derecho tiene el propsito de revisar con sentido criticlos mtodos con los cuales se conoce el objeto denominado derecho. Este ramo introductorio sirve tambin para reflexionar crticamente sobre las manifestaciones principales del fenmeno jurdico. Por eso es importante revisar crticamente los conceptos jurdicos bsicosy el sistema jurdico. Pero el ramo de Introduccin al Derecho no se agota ah. Su propsito es tambin ser un momento de reflexin crtica acercadelaprofesinlegal ylas responsabilidades personales y sociales que sta implica. Y todo eso es lo que pretendemos hacer en este trabajo. Al iniciar nuestro cometido expondremos algunas caractersticas generales de lo que se denomina tradicin jurdica occidental. 22

m.

La Tradicin Jurdica Occidental

El derecho es una creacin cultural. Tal como lo conocemos nosotros es un producto particular de la cultura occidental. Esta misma tradicin es compartida por sistemas como el Common Law que prevalece en los pases anglosajones, y el derecho continental, que es tpico dlos pases europeos y latinoamericanos, entre otros. Los sistemas legales de los pases socialistas tambin forman parte de la tradicin jurdica occidental. Harold Berman3 dice que esta tradicin tiene diez caractersticas que permiten individualizarla. Estas caractersticas son las siguientes: 1. "Existe una distincin relativamente clara entre instituciones jurdicas y otro tipo de instituciones." Esto significa que el derecho es una disciplina autnoma. Esto no ha sido siempre as ni es as en otras tradiciones. 2. "La administracin de las instituciones jurdicas (.,.) es encomendada a un cuerpo especial de personas, que se comprometen profesionalmente, ms o menos a tiempo completo, en las actividades jurdicas." 3. Los profesionales del derecho son educados en un cuerpo de conocimientos conocidos como conocimiento jurdico. Para esto recurren a una literatura especializada y estudian en escuelas profesionales. 4. Existe una relacin dialctica entre las instituciones jurdicas y el cuerpo de conocimientos jurdicos. Por una parte, los conocimientos jurdicos pretenden describir a las instituciones jurdicas. Pero al describirlas tambin las sistemtiza y
3 Lo siguiente est extractado de Berman: "Law and ...", op. cit. en nota l , p p . 7ss.

j |

j !

23

ordena. As, los conocimientos jurdicos son parte integrante del derecho. Las instituciones no tienen sentido sino complementadas por los estudios jurdicos. 5. "El derecho es concebido como un todo coherente, un sistema integrado, un 'cuerpo,' y este cuerpo se concibe como desarrollndose en el tiempo, por generaciones y siglos." 6 . La vitalidad de este sistema de derecho se afirma en la idea de crecimiento orgnico. Sloen occidente se concibe el derecho como un sistema que cambia por sus propios mecanismos. 7. "Se piensa que el desarrollo del derecho tiene una lgica interna; los cambios no son slo adaptaciones de lo viejo a lo nuevo, sino que son tambin parte de un patrn de cambios." El derecho tiene una historia. Esta historia se explica porque los cambios del derecho se deben a la necesidad de enfrentar el presente y el futuro. 8. El derecho se concibe como superior ala poltica. Esto quiere decir que el derecho obliga no slo alos sbditos sino tambin al Estado. Todas las autoridades estn sujetas al derecho, por mucho que ellas mismas lo hayan creado. 9. Dentro de una misma comunidad existe una pluralidad de jurisdicciones y de sistemas jurdicos. El origen de esta pluralidad se encuentra en la diferenciacin entre las jurisdicciones eclesistica y la secular, y finalmente, 10. "Existe una tensin entre los ideales y las realidades, entre las cualidades dinmicas y la estabilidad, entre lo trascendente y lo inmanente de la tradicin jurdica occidental." Esto ha llevado a numerosas revoluciones. Sin embargo, el sistema jurdico no ha sido destruido, sino que sale fortificado de tales revoluciones. 24

Berman sostiene que slo las primeras cuatro caractersticas de las diez sealadas pueden encontrarse en el derecho occidental contemporneo. Esto significa que la tradicin jurdica occidental est en crisis. Segn Berman, la quinta caracterstica ya no existe en nuestros sistemas jurdicos. El derecho ya no se concibe como un todo coherente. Estn en discusin las clsicas divisiones del derecho. Es paradigmtico el caso de la distincin entre derecho pblico y derecho privado; su estudio termina con la aseveracin de que esta divisin es difusa y en cierta medida artificial. No hay un claro poncepto de jerarqua de la fuentes del derecho. Ms que un orden, el derecho se concibe como una maraa legal: un conjunto de reglas y decisiones unidas slo por una tcnica comn. Por otra parte, se ha debilitado la sexta caracterstica. El aparente desarrollo o progreso del derecho en el tiempo sera slo ideolgico. El derecho no tendra una historia propia; a lo ms podra hablarse de una cronologa. Asimismo, los cambios sufridos por el derecho ya no se conciben como el producto de las propias presiones internas del sistema jurdico, ni como la resolucin de las tensiones entre ciencia y prctica jurdica, sino como el resultado de presiones externas al derecho mismo. Tambin en nuestro das ha disminuido la idea de que el Estado est sometido al derecho. Por el contrario, la idea predominante es que el derecho es un instrumento de la autoridad poltica para imponer su voluntad. De all se deriva el hecho que no existan varias jurisdicciones paralelas dentro de una misma comunidad. La jurisdiccin eclesistica ha perdido todo poder de contrapesar a la jurisdiccin 25

secular. Las costumbres de grupos como los comerciantes han sido absorbidas por la legislacin estatal. El derecho internacional, en la prctica, se ha sometido al derecho nacional. Hoy en da no puede afirmarse que coexistan diversos sistemas jurdicos en forma paralela. Finalmente, tal como sostiene Berman, "e) abandono de un set de instituciones polticas y su reemplazo por otro lleva hacia un derecho completamente nuevo. Aun si las antiguas formas se mantienen, se sostiene qu stas son llenadas con un nuevo contenido, sirven nuevos propsitos, y ya no pueden identificarse con el pasado." Las caractersticas de la tradicin jurdica occidental moderna surgieron y se desarrollaron fundamentalmente entre los siglos XI y XII, y a explicar ese fenmeno dedicaremos los prrafos que siguen.

26

IV.

El surgimiento de la dogmtica y la ciencia del Derecho

Si miramos nuestro pasado podemos ver cmo la emergencia de los sistemas jurdicos occidentales modernos al final del siglo XI y principios del siglo XII estuvo relacionada con el surgimiento de las primeras universidades europeas. All por primera vez el derecho se ense como un cuerpo de conocimientos en el cual las decisiones legales individuales y las reglas legales ms generales fueron estudiadas sistemticamente. Se comenz a explicar estas decisiones haciendo referencia a principios generales y verdades bsicas que organizaban el sistema corno un todo coherente y orgnico. Se pensaba que as como la fsica es una ciencia que estudia la materia y la biologa el comportamiento animal, asila ciencia legal deba estudiar las leyes. Sin embargo, el hecho que las normas legales sean difcilmente entendibles si no se acta de acuerdo con ellas, si no se participa de ellas, hace que la ciencia legal se distinga de otras ciencias donde el observador se involucra menos con el objeto de estudio.4 En sus inicios la ciencia legal se construy por derivaciones casusticas que se deducan a partir de reglas generales. Por ejemplo, el mandato bblico que prohibe matar se tom como una regla general. Siguiendo esta regla, A no puede dar muerte a B. Segn esa regla, no se puede matar, pero hay excepciones, por ejemplo en la guerra, en la pena de muerte, en defensa propia, etc. La ciencia legal enuncia el principio general en la forma de un concepto o una norma, estudia las excepciones y su justificacin para luego de conocida la situacin particular recomendar una decisin determinada. As las cosas, las primeras reglas jurdicas que se ensearon
4 Berman: "Law and ,..",op. cit. en nota 1; cfr. con Hart, H.L.A.: "El Concepto de Derecho", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, pp. 16 a 21.

27

en las universidades no fueron las leyes locales y las costumbres, sino el Corpus luris Civilis. El Corpus Iuris Civilis es un manuscrito con una recopilacin de materiales legales elaborado por Justiniano en el ao 534 d.C. Este texto se ense porque se crea que tena fiierza universal y validez permanente. Se crea que al estudiar este texto con el mtodo escolstico se lograra construir una verdadera ciencia. El mtodo escolstico supona que ciertos libros (la Biblia por ejemplo) tenan una autoridad absoluta. Sin embargo, el mtodo escolstico reconoca que estos textos claves tenan contradicciones importantes y errores que deban resolverse mediante un tipo de razonamiento especial. En este razonamiento especial consista la ciencia del derecho. El tipo de razonamiento escolstico se derivaba de la filosofa griega y del mtodo dialctico all desarrollado. El mtodo dialctico se formaba por la refutacin que consista en sacar consecuencias que contradicen una idea, la generalizacin, que consiste en ir de lo particular a lo general y l definicin de conceptos por distinciones de gnero y especie. En este desarrollo escolstico de la ciencia del derecho se lleg a abandonar la idea que los conceptos y distinciones deban tener un referente real y as pudo avanzarse en construir distinciones que aseguraban mejor la coherencia de los distintos conceptos legales.5 Uno de los primeros desarrollos conceptuales de la ciencia del derecho ue la elaboracin conceptual de Graciano en el ao 1140. Graciano distingui entre varios tipos de leyes y explic las relaciones entre ellas. Distingui por ejemplo, entre la ley divina, la ley natural, la ley humana, la ley de la Iglesia, la ley del prncipe, la ley dictada y vigente y la ley consuetudinaria. La obra de Graciano supona una sistematizacin, definicin, jerarquizacin y relacin
5 Cfr. Bernian: "Law a n d o p . c^. en nota 1, pp. 1 a 41 y 120 a 151. Cfr. adems, Atiyah, Patrick H.; "Law and Modem Society", Oxford University Press, 1983.

28

de cada parte con un todo. Asimismo, otros autores desarrollaron a partir de los textos bblicos ideas relacionadas con la misericordia, el amor, la conciencia personal, la razn, la equidad y la dignidad de la persona humana. Otros desarrollaron el concepto jurdico de representacin, de corporacin y jurisdiccin, etc.6 Todo este desarrollo conceptual se produjo a partir de la coexistencia de diversos ordenamientos jurdicos o sistemas legales que se dio alrededor del siglo XII en Europa y los conflictos de normas que esta coexistencia implic. Exista en esa poca un derecho divino, un derecho natural, un derecho imperial, un derecho proveniente del papado y un cmulo inmenso de reglas consuetudinarias y normas legales de todo tipo de carcter local. A partir del esfuerzo racionalizador que intent ordenar todas estas normas contradictorias para solucionar problemas concretos, se desarroll la ciencia legal. Por ejemplo, Graciano intent determinar, a partir de todas estas normas, si los sacerdotes podan o no podan leer libros profanos, no sagrados. Para ello debi armonizar lo que dice la Biblia, las resoluciones de los concilios, la opinin de los padres de la Iglesia, el derecho cannico y las costumbres locales. En definitiva lleg a una conclusin afirmativa, pero luego de hacer un largo ejercicio de anlisis conceptual y luego de pesar la autoridad de cada norma legal. A partir de este esfuerzo racionalizador tambin se desarroll en esta misma poca la retrica acadmica y judicial. Asimismo, la forma de llevar el proceso judicial se racionaliz, terminndose progresivamente con las ordalas medievales o pruebas de Dios. En definitiva, naci una clase acadmica, los juristas, que buscaban la verdad con objetividad e integridad, adoptando una
6 Berman; "Law and...", op. cit. en nota 1, pp. 50 a 53.

29

actitud escptica y un sentido pragmtico para solucionar problemas concretos. Los juristas se reconocan tambin por su mayor tolerancia y por creer en la posibilidad del progreso humano a travs del conocimiento. As se sientan las bases de una ciencia jurdica occidental que tiene hasta hoy da un carcter transnacional, utiliza un mtodo y una terminologa unificada y que intenta racionalizar el enmaraado mundo legal creando sistemas jurdicos con una mayor racionalidad. Para ello la ciencia jurdica utiliz como base la costumbre local y la ley humana vigente, pero estas dos fuentes del derecho son racionalizadas por un nuevo tipo humano, el acadmico, el escolar de las leyes que se dedica como actividad principal a ello, i El derecho se abri as conceptualmente hacia otras disciplinas como la teologa y la medicina y en general las dems artes liberales. Sin embargo la ciencia jurdica conserv su autonoma porque dej de formar parte de la retrica, la tica o la poltica como en la antigedad, y adquiri una autonoma cientfica propia. El derecho se comenz a estudiar a la luz de principios generales y universales y adquiere el status de un oficio o una tcnica especializada. La conceptualizacin hizo del derecho una ciencia integral, un cuerpo de conocimientos coherente de carcter sistemtico. En el proces de armonizacin y sistematizacin del derecho las universidades jugaron un papel decisivo porque gracias a ellas surgi una clase de abogados y acadmicos profesionales que tenan una educacin legal y un lenguaje legal comn. Estos abogados y acadmicos del derecho rpidamente comenzaron a gobernar y administrar las instituciones ms importantes en los Estados que en esa poca comenzaron a emerger con gran fuerza en Europa, y ms tarde, en todo el mundo.

30

V.

Distintas perspectivas de conocimiento del Derecho

Obviamente, sin siquiera haber iniciado los estudios legales podemos suponer que hay distintos puntos de vista para conocer el derecho. Los estudiosos de esta materia curiosamente olvidan sta cuestin tan obvia y perdiendo su capacidad crtica se dedican al estudio del derecho sin tomar conciencia del punto de vista que han asumido. Por eso, en una primera aproximacin a este objet de estudio, esta revisin crtica debe partir debatiendo los puntos de vista que pueden tenerse para conocer el derecho. Nuestra revisin crtica dedica los siguientes prrafos a describir algunos rasgos que usualmente caracterizan la visin del hombre comn frente al derecho. Despus analizaremos la visin de las vctimas y los criminales frente al derecho. Seguidamente veremos la visin que puede tener un juez, y un poltico acerca del derecho, y finalmente estudiaremos la visin del abogado y del legislador frente a lo jurdico. A. El hombre comn frente al Derecho. Los hombres que estn en etapas de menor desarrollo tienen una idea autoritaria del derecho y las normas. Tanto el hombre primitivo como los nios no perciben la diferencia que existe entre el derecho y la autoridad que detenta el poder. El nio y el hombre primitivo ven por igual, a sus padres, a sus jefes, a Dios o a la naturaleza, con afecto cuando obedecen y con resentimiento e incomprensin cuando son castigados o se enfrentan a su autoridad.7 Pero a medida que se desarrolla un afecto progresivo por las figuras de autoridad y se perciben los beneficios que de ellos se
7 Rawls, John: "Teora de la Justicia", Fondo de Cultura Econmica, 1985. Rawls sigue las ideas de Jean Piaget sobre el desarrollo del sentido de las normas y la moral. Ver Piaget, Jean: "Psicologa y Pedagoga", Ed. Ariel, 1969.

31

derivan, surge en los seres menos desarrollados el concepto de asociacin provechosa. Este concepto implica una visin ms amplia respecto de las normas, porque se ven progresivamente como beneficiosas. De aqu surge la idea asociativa de querer beneficiarse y beneficiar a otros con el cumplimiento de las normas. As se desarrollan porejemplolos equipos deportivos, las tribus y pandillas juveniles, los grupos de amigos, etc. Todos estos grupos se organizan bajo la idea asociativa de mutuo beneficio. Sin embargo, a medida que la persona progresa y madura, adquiere una visin ms amplia y se comienza a descubrir que existe una organizacin de la cual quiere ser parte y cuyos principios son ms complejos e importantes. Esto sucede, por ejemplo cuando la persona ejerce los derechos y deberes de participacin poltica y civil, cuando se aprende a conducir automviles, o cuando se asume un compromiso poltico o religioso. En esta etapa superior el individuo entiende que no basta con imitar a los padres o a una autoridad. Tampoco basta con identificarse con una organizacin particular de mutuo beneficio. Es en esta etapa donde se descubren los principios de convivencia de una ciudad, de un pas o de la comunidad humana. Entre estos principios superiores ocupa un lugar preponderante el derecho. Esta maduracin y compromiso, implica un verdadero proceso de aprendizaje y comprensin de las normas que regulan la convivencia humana. Ahora bien, la actitud de comprensin hacia las normas sociales y hacia el derecho puede tomar dos formas principales. La primera actitud caracterstica es la del sbdito y la segunda actitud tpica es la del ciudadano. Esta ltima, puede ser a su vez, mnima o situada.8
8 Ver la idea de tos ciudadanos en Hauriou, Maurice: "Principios de Derecho Pblico y Constitucional", Ed Reas, 1968.

32

El sbdito es aquella persona que adopta una actitud dependiente porque espera que alguien que controla la relacin de dependencia le diga qu hacer, qu pensar y qu reconocer como principio del derecho. El sbdito hace depender su visin acerca de los principios del derecho de una autoridad poltica, por ejemplo del gobierno, de un partido, de una autoridad moral o religiosa: un amigo influyente, un ayatollah, etc. El sbdito ve el derecho y las normas de convivencia humana en general, como algo ajeno que no entiende y respecto de lo cual no tiene ninguna participacin. En cambio, el ciudadano adopta una actitud comprensiva frente al derecho muy diferente ala del sbdito. La actitud ciudadana frente al derecho es la de un participante. Los ciudadanos de acuerdo a las leyes de las repblicas y las democracias son miembros de la comunidad poltica y tienen derechos y deberes respecto de ella. Normalmente, el buen ciudadano participa en la generacin de las leyes y el derecho, proponiendo directamente iniciativas o apoyando propuestas que representen sus inquietudes. Esta participacin ciudadana puede ser muy variable en cuanto a su intensidad. Puede ser mnima, cuando se limita a cumplir con lo exigido y puede ser situada o mxima cuando asume la iniciativa de participacin. La sociedad en nuestros das se ha vuelto cada vez ms abierta, 1 plural, exigente y participativa, y por eso la necesidad de ciudadanos situados es cada vez mayor. Sin embargo, el nmero de ciudadanos mnimos preocupados de sus propios intereses particulares aumenta progresivamente en el mundo contemporneo. Las lites que forman el gobierno, los partidos polticos y la opinin pblica estn formadas en su mayora por ciudadanos situados con formacin legal. Por otra parte, es bueno hacer presente tambin que en nuestra i; sociedad contempornea el hombre comn cuando piensa en el
fe"

33

derecho piensa en la polica.9 La polica en lenguaje usual se identifica con la ley. En las series de televisin se oye decir corrientemente 'abra en nombre de la ley'. En otros contextos, el hombre comn identifica las leyes y el derecho con los tribunales, los jueces y las autoridades del gobierno en general. Por ejemplo si al hombre comn se le pregunta acerca de la ley dir que la ley es anticuada o demorosa y al decir esto se referir a los tribunales y a la legislacin. Lo curioso es que en la sociedad contempornea la mayora de la gente tiene muy poca relacin con los tribunales y los jueces para justificar esta identificacin que se hace entre el derecho y estas instituciones. No es aventurado afirmar que un ciudadano de un estado democrtico moderno se relaciona mucho ms con representantes locales, alcaldes, otros funcionarios pblicos e instituciones vecinales que con los jueces y los tribunales. A pesar de esta realidad, es tal la identificacin que el hombre comn hace entre el derecho y los tribunales, la polica y la legislatura, que muchos dudaran ante la pregunta si el derecho puede subsistir si una bomba destruye los locales donde funcionan los tribunales, la polica y el g o b i e r n o . . . . . . . . Lo anteriornos lleva a concluir que el hombre comn contemporneo no percibe el carcter simblico del derecho. El ejemplo ms claro del carcter simblico del derecho se da en el dinero. El dinero en el mundo fsico no es ms que un pedazo de papel o metal con unas inscripciones, sin embargo en el mundo del derecho el dinero es un bien de cambio de alta fungibilidad y con poderes insospechados de alterar el mundo fsico. Cuando el hombre comn percibe el carcter simblico del derecho en alguna de sus facetas, comienza a mirar las norm as legales en forma similar a como percibe
9 Cfr. Atiyah; "Law and op. cit. en nota 5.

34

las leyes de la economa. El sistema jurdico es considerado al igual como el sistema econmico como un lugar donde se observan frecuentes y considerables variaciones en los precios de mercado de los objetos que desea adquirir. El hombre comn percibe las normas legales como patrones con los cuales debe organizar su conducta aunque las sienta como fuera de su control y comprensin. As tambin, para el hombre comn contemporneo las reglas legales cambian constantemente en formas difciles de controlar y menos aun de comprender. El ciudadano comn contemporneo confa en que una gua lgica puede explicar los cambios de las distintas normas legales, del mismo modo que percibe como los cambios de precios pueden ser explicados por una teora econmica.10 Incluso el ciudadano comn puede acudir a un experto (abogado) para entender una variacin legal particular, pero el sistema jurdico en su conjunto escapa normalmente a su comprensin. Adems, hay en las normas jurdicas un lenguaje legal que escapa al entendimiento del ciudadano comn. Por ejemplo, la palabra 'auto' en terminologa legal quiere decir proceso o expediente y en lenguaje usual se usa para designar un vehculo motorizado. Una de las formas en que el hombre comn se involucra ms directamente con el derecho es cuando s transforma en vctima o criminal. En las lneas que siguen intentaremos explicar algunas ideas acerca de cmo esta situacin puede influir en las perspectiva que se tiene frente al derecho.

10 Cfr. Ackerman, Broce A.: "Prvate Property and the Constitution", Yale University Press, 1977,pp. 9 0 a 103.

35

B. La vctima y el criminal frente al Derecho. El derecho define quines son vctimas y quines son criminales, de manera que el anlisis de estos dos conceptos nos proporciona una clara visin de la forma como funciona el derecho y del contexto en que ste debe operar. En las distintas pocas la definicin de vctima, crimen y criminal ha variado considerablemente. Sin embargo, hay una constante y sta es que el derecho protege a las vctimas y castiga a los criminales en virtud de un concepto de normalidad social. Esta normalidad social puede ser considerada natural, consensualmente acordada o impuesta por la autoridad. Lo que est claro es que en todas las sociedades han existido hombres que se han comportado de maneras que han atrado hacia su persona compasin (vctima) y otras que han atrado hacia su persona alguna forma de represin (criminal). La paradoja resulta del hecho que se considera 'normal' el que en todas las sociedades existan crmenes, y por ende criminales y vctimas. Antiguamente,11 al parecer los actos de violencia fsica contra las personas eran ms frecuentes que lo que son hoy en da, porque el respeto por la dignidad individual era menor. Sin embargo, a medida que estos crmenes violentos se vuelven raros, otros actos menos graves que tambin violan los ms profundos sentimientos sociales se penalizan. Se introducen en la ley penal actos que antes no se consideraban criminales como la calumnia, la injuria, los atentados ala honra y el fraude. As figuradamente podemos decir que en un monasterio de santos, una mirada fea puede equivaler a un parricidio en una familia de delincuentes.
11 En este prrafo seguimos a Durkheim, E., "The Normal and the Pathological", The Free Press, Illinois, 1950, pp. 65 a 73. Ver tambin Katz, Leo: "Bad Acts and Guilty Minds. Conundrams of the Criminal Law*, The University of Chicago Press,Chicago y Londres, 1987.

36

La idea importante a este respecto es la consideracin que existe un orden normal (natural o convencional) que se rompe con el crimen, que en trminos clsicos ha servido como justificacin para castigar al criminal. La forma de defender ese orden que se rompa con el crimen, prevenir futuras alteraciones y retribuir las cosas y las personas al estado normal anterior, era mediante la aplicacin del castigo a los criminales. Estaidea de restitucin y equilibrio es la base de la concepcin clsica retribucionista que propugnaron entre otros autores, Carrara y Kant. La idea retribucionista es reponer la normalidad rota con el crimen castigando a los delincuentes . Se trata que con el sufrimiento del crimen se retribuya el sufrimiento de la vctima. El castigo en la j concepcin retribucionista sirve tambin para que el propio criminal recupere su dignidad perdida. Los retribucionistas suponen que esta recuperacin se producir mediante el sufrimiento. El criminal pierde algo de s mismo cuando delinque, deja de ser una persona moral porque ha violado la suprema mxima moral que consiste en tratar a los dems seres humanos como iguales. Slo el sufrimiento que produce la pena en el criminal puede reparar el dao que soportaron la vctima, el ofensor y la sociedad. Por el contrario, el utilitarismo que promovieron Beccarfa, Bentham y otros, se preocupa de aminorar las consecuencias futuras que produce el crimen en la sociedad. As, si la suma de la felicidad, la utilidad social disminuye en un momento determinado por la comisin de un crimen, desde el punto de vista utilitarista lo conveniente ser obtener que en el tiempo futuro la felicidad, la utilidad social, sea m ay or. Esta m ayor felicidad puede obtenerse compensando a las vctimas del crimen, castigando al criminal o a veces, dependiendo de los beneficios que con ello se obtengan, simplemente haciendo la vista gorda del crimen en cuestin. 37

Ahora bien, con el desarrollo del empirismo cientfico que se produce a partir del siglo XVIII se desarrolla la visin positivista del fenmeno criminal, del delincuente y la institucin del castigo. Por ejemplo el mdico italiano Cesare Lombroso estudi al hombre delincuente centrando su atencin no en el crimen, sino en el criminal y en las caractersticas personales del mismo. De su observacin emprica, Lombroso dedujo que exista un tipo de hombre que denomin delincuente nato. Segn Lombroso, el delincuente nato se caracterizaba por su atavismo, esto es, su regresin a estados primitivos ya superados por la especie humana y determinado por degeneracin fisiolgica. Lombroso crey por ejemplo, que las formas de los crneos de los delincuentes determinaba el tipo de crimen que stos cometan. Ms tarde, siguiendo este impulso de observaciones empricas, Ferri y otros autores buscaron en ciertas caractersticas de la sociedad la causa del crimen y trataron en sus estudios al criminal como un enfermo social. Obviamente, las teoras sobre el crimen y su prevencin siguen elaborndose. Por ejemplo, los nazis intentaron ligar algunos crmenes a la raza juda y en U.S.A. se intent explicar ciertos aumentos importantes de las tasas de criminalidad por la inestabilidad social que produjeron las grandes olas de inmigracin que caracterizaron ese pas. Otras teoras ms contemporneas, como por ejemplo la elaborada por Edwin Sutherland, explican la criminalidad como un fenmeno de asociacin diferencial que se aprende en crculos ntimos como cuando un padre o un amigo delincuente ensean a robar a su hijo o amigo.12 Incluso la forma de las ciudades
12 Sutherland define la asociacin diferencial como la "distribucin de las asociaciones de una persona de manera diferente a las de otras. Se la utiliza como una hiptesis para la comprensin de la conducta delictiva; es decir, una persona que desarrolla una conducta criminal difiere de aquellas qqe no lo hacen por la cantidad y calidad de sus asociaciones con modelos de conducta criminales y por su relativo apartamiento de normas anticriminales; esa asociacin diferencial con respecto a los modelos criminales y anticriminales

38

ha servido como factor de explicacin al delito. Segn estas teoras, la mayor cantidad de crmenes se comete en el centro de las ciudades donde est la ms grande concentracin de gente en el da y donde en la noche quedan slo oficinas vacas. Otras teoras criminolgicas han intentado asociar las diferencias de criminalidad entre hombres y mujeres a la supuesta presencia en algunos delincuentes de un cromosoma masculino adicional. Pero la verdad es que en nuestros das el cmulo de informacin sobre el fenmeno delictual es muchomayory ello ha permitido construir modelos de anlisis ms sofisticados. Por ejemplo Chambliss en 1967 desarroll un esquema de agrupacin de los tipos de crmenes que es muy interesante porque combina ciertas caractersticas de los mismos. Chambliss distingue lo siguiente: i. Segn si el grado de compromiso del criminal con el crimen es alto o bajo. ii. Segn si el acto criminal tiene como propsito servir como instrumento para conseguir algo o si se usa para expresar algo por s mismo. Los delincuentes expresivos son los que menos cambian con el castigo. Al combinar estos criterios se tiene la siguiente clasificacin de los delincuentes: i. Delincuentes instrumentales de alto compromiso criminal: el ladrn profesional, el lanza que empuja y corre, algunos falsificadores y estafadores y algunos asesinos.
de conducta es, por consiguiente, la causa de la conducta criminal. Segn esta hiptesis, tanto las tcnicas, los motivos y las racionalizaciones como otros elementos se aprenden en asociacin con modelos criminales o, si se han aprendido, en parte, en otras clases de asociacin, se organizan en asociacin con modelos criminales. (En Fairchild, Henry P. (ed): "Diccionario de Sociologa", Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1966, p.l 8, voz 'asociacin diferencial'),

39

ii. Delincuentes instrumentales de bajo compromiso criminal: el ratero de tienda ocasional, el violador de trnsito, el criminal de cuello blanco y algunos asesinos. iii. Delincuentes expresivos de alto compromiso criminal: algunos asesinos y algunos delincuentes sexuales, y finalmente,

Tabla N91: Escuelas de Criminologa Escuela Clsicaneoclsica Cartogrfica Socialista Tipolgica 1. Lombrosiana 1875 Tipo morfolgico, delincuente nato 2. Test Mentales 3. Siquitrca estadsticas Sociolgica y trabajo socio sicolgica 40 1905 Debilidad mental 1905 Psicopata 1915 Procesos grupales y sociales Clnica, estadsticas Clnica, tests, estadsticas Clnica, Clnica, en terreno, estadsticas Ao Contenido de la explicacin Mtodos 1775 Hedonismo 1830 Ecologa, cultura, composicin de la poblacin 1850 Determinismo econmico Sof Mapas, estadsticas Estadsticas

iv. Delincuentes expresivos de bajo compromiso criminal: mayora de asesinos, parricidas, homicidas de gente cercana y algunos delincuentes sexuales.13 En la tabla N-1 puede verse la presentacin que Sutherland14 hace de las escuelas de criminologa. En estas clasificaciones se aprecia lo cambiante y movedizo que es la conducta desviada y la dificultad de explicar en forma coherente este fenmeno. Las explicaciones sobre el mismo seguirn desarrollndose cada vez ms a medida que la informacin sobre los fenmenos criminales aumente. Habr que esperar estos nuevos desarrollos para entender cmo prevenir las conductas criminales y dar pautas a la sociedad, sus representantes y, especial- ,, mente, a los jueces, que permitan adoptar una estrategia coherente a i este respecto. Explicaremos a continuacin la figura del juez que se | conecta con la definicin del fenmeno criminal en forma determi- 1 nante y crucial. : C. El juez y el Derecho. j

La figura del juez es tremendamente compleja y representa el aspecto ms difcil en la teora legal. Ya dijimos antes que el pblico percibe el derecho como algo asociado a la polica, los tribunales y los jueces. ;
13 Chambliss, William J., "Types of Deviance and the Efectiveness of Legal Sanciions", 1967 "Winsconsin Law Review", 701. Reproducido en Friedman, Lawrcncc M. y Macaulay.Stewart, "Law and the Bahavioral Science" TheBobbs Merril Coinpatiy , Inc., 1969, pp. 277ss. 14 Sutherland, Edwin H., y Cressey, Donald R., "Criminology", J. B. Lippincott Company, l*ed. 1924, 8*ed. 1970, p. 49.

41

, Ahora, retomamos la idea expresada en el punto anterior sobre la conexin entre los jueces y la conducta desviada y el fenmeno criminal. Respecto de este punto, es bueno aclarar desde ya, que son precisamente los jueces los que en definitiva en nuestra sociedad contempornea, definen quines son vctimas y quines criminales. En la sociedad contempornea los jueces actan como funcionarios del Estado. El juez es miembro de una organizacin estatal, el poder judicial, los tribunales. En esta organizacin, los superiores de la jerarqua burocrtica influyen en cmo los jueces inferiores ven el derecho. Los colegas jueces funcionarios tambin influyen con sus resoluciones y actitudes en la forma como el juez ve el derecho. Adems, la legislatura normalmente proporciona al juez un programa acerca de cmo debe actuar. La doctrina legal que desarrollan quienes escriben acerca del derecho tambin influye en la conducta judicial. Tambin influyen sobre el juez, las partes, los grupos polticos y de inters, la prensa y la opinin pblica, las clases influyentes, la familia, los amigos y conocidos del juez. l grupo de referencia al que miran los jueces cuando piensan en el derecho es normalmente la clase media alta, porque sta es la clase a la que ellos casi siempre pertenecen. Por otra parte, generalmente la personalidad de los jueces es desde un punto de vista psicolgico ms bien reposada y con apego a la vida tranquila y a los libros. De all podemos concluir que la actitud de los jueces ante la vida es generalmente conservadora.15 Existe una gran discusin contempornea acerca del papel de los jueces en una sociedad democrtica. De esta discusin se deriva la objecin contra-mayoritria o anti-democrtica que se ha esgrimido contra la interpretacin de la ley y de la constitucin que hacen
15 Lautmann, R.: "Sociologa y Jurisprudencia", Ed. Sur, 1974, pp. 68 a 1 !2.

42

los jueces. Algunos autores postulan como justificacin el resguardo de valores e intereses de largo plazo que realizan los jueces cuando interpretan la constitucin. Segn ellos la corte realiza la funcin de servir como smbolo mstico, resguardando valores sociales importantes al combinar el pasado, el presente y el futuro mediante la argumentacin legal y constitucional.16 Otros autores creen que la interpretacin judicial de la ley y la constitucin se justifica slo i cuando est destinada a obtenerms participacin de los ciudadanos en el proces democrtico, asegurando judicialmente procedimien- j tos equitativos para todos. Segn esta posicin, la corte no puede afectar decisiones polticas determinadas, porque esto slo puede hacerse mediante el juego democrtico.17 j Hoy en da, estas discusiones son relevantes tanto en pases anglosajones como en pases de derecho continental, porque en estos ltimos ha habido grandes cambios a partir de la segunda mitad de este siglo debido a la influencia legal y constitucional norteamericana. Por ejemplo, en casi todos los pases de derecho continental se han creado tribunales constitucionales que separados de la judicatu- !! ra ordinaria tienen el poder de interpretar la Constitucin y dirimir i conflictos entre poderes del Estado. Al introducir la interpretacin J judicial de la constitucin en los pases de derecho continental se ha producido la 'eonstitucionalizacin' del derecho comn y el aumen-

t Bickel, Alexander, "The Least Dangerous Branch" Yale University Press, New Haven, 1986, pp. 1 a 29. 17 Ely, J.: "Democracy and Distrust", Cambridge, 1980, p. 181. Las referencias que hacemos a lo largo de este trabajo se refieren, general, a la literatutra anglosajona. En este tema, sin embargo, para un panorama de los problemas que preocupan a la ciencia jurdica alemana, as como para obtener un excelente panorama bibliogrfico, Vid Simn, Dieter: "La Independencia del Juez", Ed. Ariel, Barcelona, 1985.

to consiguiente del poder y la discrecionalidad de los jueces . Chile no es una excepcin en esta materia.18 D. El abogado y el Derecho. La funcin del abogado en nuestra sociedad contempornea, al igual que la del juez, est sometida a un serio escrutinio y ha generado una gran polmica. El modelo del abogado tradicional, que privilegia laoralidaddeuna retrica forense vaca est muy desprestigiado. A pesar de este desprestigio, el abogado ocupa un lugar relevante entre las profesiones, pero la desconfianza por su incompetencia profesional y su falta de principios ticos es creciente. La sociedad moderna ha alterado los modelos profesionales. La complejidad y sofisticacin moderna hacen difcil concebir una profesin liberal sin que sta contenga diversas formas de especializacin. Hoy en da los abogados, como dicen Hart y Sachs19, son "arquitectos de estructuras sociales." Los abogados son diseadores de diferentes combinaciones posibles dentro del marco legal que impone el sistema jurdico. Por ejemplo, el abogado redacta contratos, estatutos sociales, testamentos, reglamentos, etc. En todos ellos el abogado debe prevenir las circunstancias sobrevinientes y la eventual conducta de diferentes actores y proyectar con el trasfondo del orden jurdico, un esquema que encauce los efectos, las circunstan18 Cfr. Capalli, R.C., en Correa, Juan Ignacio: "La defensa de los individuos una tarea pendiente", "El Mercurio", Santiago, 21 de abril de 1988,p. A2. Ver tambin Ruiz-Tagle, Pablo; "Anlisis Comparado de ta Funcin Judicial", en "Estudios Pblicos", revista del Centro de Estudios Pblicos, Ne 39, invierno de 1990, pp. 131 a 168. 19 Seguimos de cerca a Nio, Carlos Santiago: "Introduccin al Anlisis del Derecho", Ed. Ariel, Barcelona, 1986, p. 7, Ver tambin Gyarmati, G.: "Las Profesiones Dilemas de Conocimiento y Poder", Ediciones Universidad Catlica, Santiago, 1987 y Figueroa, Gonzalo et al.: "Derecho y Sociedad", Corporacin de Promocin Universitaria, 1978.

44

cias y las posibles acciones futuras de todas las partes que intervienen en estos acuerdos. Tambin se advierte esta actividad constructiva-positiva de los abogados cuand contestan consultas a los clientes acerca de las posibilidades de accin que da el derecho vigente.20 Ahora bien, cuando los abogados llevan litigios ante los tribunales su actividad tiene un carcter defensiva-negativa, porque su funcin o rol social consiste en litigar y presentar ante los jueces la explicacin ms'favorable a su representado que sea compatible con el sistema jurdico. En este caso, el abogado se proyecta hacia el pasado y no hacia el futuro buscando justificaciones para las acciones y los modos de proceder de su cliente. Tanto en su aspecto constructivo-positivo, como en su aspecto defensivo-negativo, el derecho se presenta para el abogado como un dato ms o menos fijo y difcil de modificaren el corto y mediano plazo. Las normas jurdicas son para el abogado algo parecido a lo que son las leyes de la perspectiva para un pintor, o las leyes de resistencia de materiales para un ingeniero o un arquitecto. Esto quiere decir que las normas legales constituyen un lmite para las alternativas posibles y los cursos de accin recomendables desde un punto de vista profesional, como tambin para las consecuencias que de las mismas se derivan. Es bueno hacer presente que tambin en nuestra tradicin jurdica existen los denominados juristas, cuyo anlisis del derecho tiene un carcter menos instrumental y pragmtico y consiste en estudiar el derecho por s mismo, sin una finalidad inmediata y prctica. En fin, si se comparan las caractersticas principales de la labor del abogado, tanto en su aspecto constructivo-positivo, como
20 Cfr. Nio: "Introduccin al ...", op. cit. en nota 19,p.7.

45

en su aspecto defensivo-negativo, con la actividad del jurista, puede decirse que estas labores son muy parecidas alas d un traductor. En efecto, el abogado es un traductor del sistema jurdico para propsitos positivos de construccin, comunicacin y cooperacin entre las personas, y cuando acta en forma defensiva lo que se pretende es argumentar para que el juez comprenda en idioma legal la posicin de su representado. En cambio, en el caso del jurista, la analoga del traductor se explica no ya en trminos instrumentales, sino como un anlisis del lenguaje legal por s mismo, en su gramtica, fontica y lingstica. El jurista es entonces como un lingista. E. El poltico, el legislador y el Derecho. Desde la perspectiva del poltico el derecho aparece como un instrumento flexible que permite obtener ciertos efectos de tipo cultural, econmico, de poder y de cambios en la sociedad. Por ejemplo, desde una perspectiva poltica el derecho puede funcionar como un agente motivador de propaganda para que la gente se comporte de una manera determinada y esto al poltico obviamente le interesa. Tambin el derecho puede servir para poner obstculos a ciertas conductas que el poltico desea desincentivar. Por ejemplo, pueden crearse obstculos legales a la realizacin de ciertas conductas, activar la burocracia legal en contra de conductas no queridas, enviando inspectores municipales, de impuestos, funcionarios de todo tipo, etc. Asimismo, el derecho puede servir para activar el cambio social, imponiendo normas jurdicas que manifiesten esquemas ideolgicos y valorativos determinados. Por eso, es corriente que en la sociedad moderna la poltica adems de realizarse por escrito, esto es, en forma escriturada, consista fundamentalmente en proponer medidas de carcter jurdico para mantener un cierto status quo o 46

bien para reformarlo.21 Por su parte, la legislacin es una actividad tremendamente compleja en nuestra sociedad contempornea. En nuestros das, la legislacin est directamente ligada a la poltica y se diferencia de sta porque la legislacin se supone que es ms general, imparcial, neutral y futurista. A partir del siglo XIX la legislacin es la suprema forma de produccin del derecho, incluso en los pases anglosajones donde las sentencias judiciales y los precedentes que se extraen de ellas son tambin fuentes del derecho. Sin embargo, es bueno tener en Cuenta que hoy en da presenciamos la decadencia progresiva de la legislacin y el deterioro de su pretensin generalista, futurista, imparcial y neutra. El derecho se produce principalmente por la va administrativa predominando la produccin legal que realiza el ejecutivo. Esta decadencia de la legislacin como fuente del derecho afecta el principio de la separacin de las funciones del poder y complica la operacin del derecho desde un punto de vista democrtico. Si resulta que no son los representantes del pueblo elegidos democrticamente los que legislan, y en cambio producen l derecho una casta de burcratas, es difcil que el derecho no sea ms que una agrupacin de reglamentaciones que favorecen intereses particulares. La legislacin es difcilmente general, imparcial, neutral y futurista, porque surge como efecto de presiones de grupos particulares y pierde as su carcter general e imparcial.22

21 Weber, Max: "Bureaucracy and Law", en Gerth, H.H. y Wright Mills, C.: "From Max Weber", Galaxy Book, 1958, pp. 216 a 221. 22 Hayek, F.: "Los Fundamentos de la Libertad" Unin Editorial, S.A., 3*ed., Madrid, 1980, pp. 320 a 339. Ver tambin el concepto de mercantilismo y su influencia en el derecho en De Soto, Hernando: "El Otro Sendero", Ed. Sudamericana, Colombia, 1987.

47

VI.

Desarrollo de la dogmtica y la ciencia del Derecho

Tal como en el pasado, en nuestros das, el derecho es un objeto que presenta grandes dificultades para su conocimiento, porque toda explicacin que demos del mismo compromete en forma muy directa al sujeto que la expresa. Tanto la ciencia del derecho propiamente tal o dogmtica jurdica, como la sociologa jurdica, la filosofa legal, el anlisis econmico del derecho, la antropologa jurdica, etc. y todas las formas y mtodos de conocimiento del derecho, presentan esta dificultad de compromiso entre el sujeto que explica lo jurdico y lo jurdico en s mismo. De lo anterior se desprende que las hiptesis o explicaciones cientficas que se refieren al derecho, cuando son combinadas unas con otras y se transforman en teoras sobre el derecho, son generalmente provisionales, subjetivas y de difcil verificacin. Como muestra de estas afirmaciones mostraremos un modelo sobre el derecho en una sociedad contempornea que nos ha parecido especialmente interesante y que propone Klaus Adomeit.23 En este modelo se combinan las formas de produccin del derecho ms significativas en la sociedad contempornea. El modelo que propone Adomeit para explicar el derecho en una sociedad contempornea combina cuatro elementos, con los cuales se intenta contestar a la pregunta clsica sobre qu es el derecho: a) Leyes o legislacin; b) Los tribunales y las decisiones judiciales; c) La opinin pblica y la opinin del pueblo sobre el derecho y, d) La dogmtica jurdica.
23 Adomeit, Klaus: "Introduccin a la Teora del Derecho", Ed. Civitas, Madrid, 1984.

48

Adomeit en su obra plantea la tesis que no existen otros factores generadores del derecho que los cuatro elementos interrelacionados antes indicados. Tambin plantea la idea que es indiferente desde el punto de vista del conocimiento del fenmeno jurdico el punto a partir del cual se comienza a reunir informacin sobre el derecho. En efecto, el conocimiento del derecho puede surgir a partir d estudio de las leyes, las decisiones judiciales, la opinin pblica o la dogmtica jurdica. Por eso, el modelo de Adomeit lo hemos llamado la 'caja negra* del derecho, porque tal como el dispositivo electrnico que registra los sonidos de una aeronave y que nos permite escuchar tambin nuestras propias voces, el modelo de Adomeit es un esquema de anlisis que nos ayuda a tener siempre presente nuestro punto de observacin del fenmeno jurdico. En todo caso, discrepamos de Adomeit en su idea de que el punto de partida para conocer en forma coherente y sistemtica el sistema jurdico es indiferente. En este trabajo se postula al menos provisionalmente que el punto de partida ms comprehensivo y adecuado para el estudio del derecho, es el que nos ofrece la dogmtica jurdica o ciencia del derecho. En un sistema jurdico de derecho civil y continental como el que rige en nuestro pas, tal como lo han resaltado diversos autores de derecho comparado, entre ellos Merryman,24 el erudito legal, el constructor de la dogmtica jurdica, es quien ocupa el puesto ms importante en nuestro sistema jurdico. Por eso, en los prrafos que siguen, analizaremos algunas ideas de dogmtica jurdica, especialmente algunas ideas crticas que s han planteado frente a la posibilidad de hacer ciencia del derecho. En efecto, Julius von Kirchmann, procurador del reino de Austria, influido por los escritos de Hume intent desmentir l
24 Merryman: "La Tradicin ...", op. cit. en nota 1, cap. IX., p. 102.

49

carcter cientfico dla ciencia legal. Yon Kirchmann afirm que los hechos que son objeto de los estudios legales son cambiantes y efmeros. Los juristas, segn von Kirchmann, se ocupan de estudiar vacos y lagunas; de lo equvoco, contradictorio y falso que hay en las leyes positivas. El objeto de la ciencia legal es la ignorancia, la desidia, la cambiante pasin humana. Es por eso dice von Kirchmann, que la ciencia legal, al hacer de lo contingente su objeto, ella misma se hace contingente.25 Tambin sostuvo von Kirchmann que la ciencia legal, por estar dedicada principalmente a la legislacin, se hace efmera y contingente, porque esta ltima vara por voluntad del legislador. En definitiva la ciencia del derecho depende del capricho del legislador y no puede pretender la bsqueda de lo real o permanente. Esto implica que la ciencia legal no podr nunca efectivamente progresar ni tampoco cooperar al progreso general. En definitiva von Kirchmann objeta la arbitrariedad del objeto sobre el que recae la ciencia legal, que deriva en la arbitrariedad de sus resultados, en la falta de progreso intrnseco de la ciencia legal y en la falta de cooperacin al progreso general.26 La verdad es que a travs de la historia la situacin de la ciencia del derecho ha variado. Es diferente la ciencia del derecho segn el pas al que se refiere y las ramas o partes del derecho que comprende. Sin embargo, a pesar de las crticas de von Kirchmann, existen sistemas jurdicos que comparten ciertos elementos as como tradiciones legales comunes, por ejemplo, en los pases del continente europeo y tambin en aquellos pases que derivan sus conceptos legales de ellos, hay ciertas actitudes y creencias comunes acerca
25 Latone, Angel, "Introduccin al Derecho", Ed. Ariel, Barcelona, 1981, pp. 93 a 113. 26 Ibd.

50

del. derecho, ciertas tcnicas de justificacin similares, incluso existen ciertas soluciones compartidas.27 Entre estos factores comunes que caracterizan la ciencia del derecho en nuestros das, encontramos los siguientes: A. Adhesin dogmtica al derecho positivo. Esta idea caracterstica de la ciencia del derecho implica aceptar como dogma la fuerza obligatoria del derecho positivo. Se acepta sin discusin la idea que el propsito de la ciencia legal es fundamentalmente describir el derecho vigente en un territorio determinado y que esta actividad se distingue claramente de aquella que implica proponer soluciones de mejora de ese mismo derecho. Esta idea no implica necesariamente una contradiccin con la idea clsica de derecho natural que postula la existencia de un derecho que se apoya en la naturaleza de las cosas. Por ejemplo, el iusnaturalismo racionalista tuvo una influencia determinante en el desarrollo de la ciencia legal, con su idea de un derecho universal fundado en la razn humana, porque sirvi como modelo para organizar el catico mundo de las costumbres locales, las ordenanzas de los prncipes y los seores feudales y todas las otras formas de expresin del derecho, antes que se desarrollara definitivamente la ciencia legal en el siglo XIX. El iusnaturalismo racionalista y la racionalizacin del derecho vigente, junto con el mayor auge del derecho producido centralmente por los monarcas, fueron los antecedentes inmediatos de la codificacin, caracterstica del derecho moderno. La codificacin es quizs la mejor expresin de la adhesin dogmtica al derecho positivo.

27 Nio: "Introduccin al ...", op. cit. en nota 19, p. 321.

Por codificacin entendemos la ordenacin de una materia jurdica en una ley, en forma completa, sistemtica, racional y ordenada en secciones/ prrafos y artculos. Al ordenar el derecho en cdigos se explican los motivos por los cuales se dictan las leyes. A partir de la codificacin y el desarrollo de la ciencia del derecho en el siglo XIX surgieron diversas escuelas de anlisis jurdico.28 A continuacin haremos una breve explicacin de estas escuelas, que por no ser materia de este trabajo, no sern tratadas en profundidad. i. Escuela de la Exgesis. LaEscueladelaExgesisveaenlalegislacinlamcauente del derecho y en la voluntad del legislador el nico criterio coherente de conocimiento; interpretacin y aplicacin del derecho. Est escuela implicaba la subordinacin del poder judicial y del poder ejecutivo al poder legislativo. ii. Jurisprudencia de Conceptos o Conceptualismo Jurdico. Tambin surgi la escuela denominada Jurisprudencia de Conceptos o Conceptualismo Jurdico, que comparta conla escuela de la exgesis su adhesin alaley como fiiente principal del derecho, pero para salvar las incoherencias de la misma ordenaba el material legal racionalmente desarrollando conceptos legales. Esta escuela jurdica supone como peticin de principios que el material legal es preciso, completo y coherente, y construy combinaciones de conceptos fundamentales para explicar el derecho legislado. En esta escuela de ciencia legal se limita el papel del juez al conocimiento,
28 En la exposicin breve que sigue hemos usado a Pereiman, Chaim: "Lgica Jurdica y Nueva Retrica", Ed. Cvitas, Mdrid, 1988, y tambin Engish, Karl: "Introduccin al Pensamiento Jurdico", Guadarrama, Madrid, 1967.

interpretacin y aplicacin de los conceptos legales manifiestos en el derecho positivo, en los casos concretos que se someten a su conocimiento. El juez tiene un papel ms activo que el que le concede la Escuela de Exgesis, pero .est todava limitado a la elaboracin y comentario de los conceptos que se expresan en las leyes. iii. Escuela del Derecho Libre. Como una reaccin a tanta limitacin al papel del juez surgi la Escuela del Derecho Libre, que defenda la libertad del juez para crear el derecho con entra discrecionalidad. Esta posicin doctrinal contrariaba la supremaca legislativa y colocaba al juez en un papel central como productor del derecho. Sin embargo, segn esta concepcin, el juez debe estar limitado por los valores predominantes en la sociedad. iv. Jurisprudencia de Intereses. Finalmente, tambin se desarroll la Jurisprudencia de Intereses, esta ltima escuela estaba dedicada a evaluarlos intereses en conflicto, latentes en las normas legales. La idea de esta escuela jurdica es sostener que el legislador al elaborar y desarrollar el derecho vigente cae en serias inconsistencias, creando en definitiva un derecho que en ninguna de sus partes es pacfico y libre de controversias, sino que por el contrario manifiesta una complicada pugna de intereses donde se agrupan toda clase de criterios distintos que sirven para organizar esta batalla de puntos de vista diferentes.29

29 Engish: "Introduccin ...", op. cit. en nota 28.

53

Es importante resaltar que estas escuelas no han sido todava superadas histricamente. Su influencia ha sido enorme en el desarrollo del derecho moderno y muchos problemas actuales son discutidos con argumentos elaborados por ests escuelas dogmticas. Podemos afirmar que stas escuelas y sus seguidores siguen discutiendo en la actualidad, con la misma fuerza con que iniciaron sus controversias en el siglo XIX. Tambin es interesante hacer notar que estas escuelas, de origen continental, tienen importantes correlatos en el derecho anglosajn: escuela utilitaria, escuela del 'original intent', escuela realista, etc. Ello viene a fortalecer la idea de que cada corriente de pensamiento presenta argumentos para enfrentar problemas propios del derecho moderno, problemas que en verdad son comunes a diferentes sistemas jurdicos. B. La idea del legislador racional. Esta idea o mito jurdico informa toda la ciencia del derecho e implica analizar las normas legales como si fueran el producto de un ente u rgano, que adems de ser nico es imperecedero, consciente, omnisciente, siempre operativo, generalmente justo, coherente, comprensivo y preciso. Este mito jurdico tiene como funcin preservar la idea que el derecho y el sistema jurdico sea visto como un producto siempre perfectible, que puede ser siempre mejorado en trminos racionales. C. Otras tcnicas dogmticas. La ciencia del derecho tambin se construye organizando los materiales jurdicos de acuerdo alas siguientes tcnicas dogmticas: a) principios, por ejemplo la autonoma de la voluntad o la libertad 54

en materia contractual. Tambin se organizan las materias legales de acuerdo a b) teoras, que son explicaciones dogmticas de un rea o parte del derecho y que se desarrollan para organizar racionalmente las normas que a ella se refiere. Los principios y teoras, en la ciencia del derecho, sirven para inferir nuevas normas aunque no estn expresamente contempladas en el derecho vigente, tal como por ejemplo sucede con la teora de la posesin inscrita, que da coherencia a un problema que surge de una antinomia entre normas jurdicas contradictorias. Ahora estudiaremos algunos conceptos jurdicos donde podremos apreciar cmo los factores con que opera la dogmtica jurdica intentan organizar sistemticamente un rea de la realidad a que se refiere el derecho.

55

CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

I.

Introduccin

A. Objeto del estudio y problemas que enfrentamos Ya hemos dicho que el derecho se asemeja a un idioma extranjero. Como todo idioma, tiene palabras que le son propias y tambin tiene una estructura (gramtica) propia. Ahora nos corresponde revisar algunos de los conceptos fundamentales del derecho. Es decir, algunas de las palabras ms importantes en el idioma jurdico. La estructura de este idioma la estudiaremos al tratar dlos sistemas jurdicos. Por qu revisar estos conceptos? Por diversas razones. En primer lugar, como en todo idioma, los conceptos jurdicos suelen ser ambiguos. Esta ambigedad es perjudicial, especialmente cuando se trata de conceptos fundamentales. No es ajeno ala dogmtica jurdica en cada rea del derecho, el analizar, hacer clasificaciones y definiciones de los conceptos jurdicos. Sin embargo, hay conceptos que trascienden a una determinada rea del derecho. Esto impide que el anlisis parcelado de los conceptos legales que se realiza en cada rama del derecho abarque todas las funciones que el concepto cumple en el sistema. Es por ello que hay un grupo de conceptos que debe ser tratado a nivel de la teora general del derecho. Otra razn para emprender este estudio es que muchos de estos conceptos han evolucionado en el tiempo. El derecho es un idioma vivo; como tal, los conceptos son modificados por el uso diario que de ellos hacen legisladores, jueces, profesores y abogados. La eonceptualizacin dominante en Chile es la propuesta por el jurista viens Hans Kelsen. Su Teora Pura goza de una coherencia 57

interna que la ha hecho muy influyente. Sin embargo, deben hacerse dos observaciones respecto a la teora de Kelsen aceptada en Chile. La primera se refiere al hecho de que en nuestro pas se estudia la versin francesa de la "Teora Pura del Derecho" del ao 1953. Esto ya constituye un atraso, pues el mismo Kelsen escribi el ao 1960 una nueva versin de su teora, prcticamente desconocida en Chile, en la cual introdujo cambios importantes. En segundo lugar, han sido muchas las crticas que la teora de Kelsen ha recibido. Nos parece que muchas de estas crticas son certeras y que la Teora Pura ha sido superada en muchos aspectos. Nos parece importante traer al debate nacional el desarrollo que la teora general del derecho ha tenido en el extranjero, especialmente en la tradicin positivista anglosajona. La necesidad de hacer este estudio no est exenta de problemas y de riesgos. Estos problemas son a lo menos tres. El primero se debe a que en nuestro pas no se hayan hecho estudios importantes al respecto desde hace muchos aos. Ya hemos dicho que el paradigma ha sido la Teora Pura de Kelsen. Ello produce un efecto psicolgico importante: criticar a Kelsen significa quedarse sin el marco analtico que nos permitira movemos con seguridad- El miedo a que se socaven los cimientos y que el edificio se derrumbe ha sido determinante para que los tericos jurdicos chilenos se quedaran inactivos. Para qu hacer ajustes en los cimientos si el edificio se siente tan firme? Esta actitud no es de ningn modo extraa: si el derecho se asemeja a un idioma y, por lo tanto, sirve como medio de comunicacin, debe existir un cierto consenso sobre cul es el significado dlas palabras ms importantes. Pero el peligro est en que el paso de los aos haya actuado sobre los primeros pisos de nuestro edificio jurdico y que ste se desmorone sin que alcancemos a repararlo. Dbe tenerse presente que el derecho es un fenmeno social. Como tal, est inserto en un contexto cultural global. Los cambios valricos, econmicos, tecnolgicos, polticos 58

y estticos, entre otros, han ocurrido de tal forma en los ltimos aos, que resulta imposible pensar que el derecho siga siendo el mismo. Nuestro segundo problema es saber cules son los conceptos jurdicos fundamentales. No estamos seguros de haber salvado airosamente esta dificultad. Slo mediante la crtica y la reconstruccin lograremos acercarnos a una solucin razonable. El estudio del derecho es en gran medida un estudio de conceptos. Nosotros deberamos construir un modelo en el cual cada concepto ocupara un lugar determinado. Es importante determinar qu concepto antecede lgicamente a otro y cules son las relaciones que existen entre ellos. La tercera dificultad se produce como consecuencia de la divisin del derecho en diferentes ramas. Cada una de stas ha sido cultivada por especialistas que han creado una terminologa propia. Tambin sucede que las diferentes ramas del derecho regulan las instituciones en forma diferente (es diferente el rgimen de la sancin penal que el de la sancin civil). Esto impide formular una teora general de los conceptos jurdicos, sin embargo no es sta nuestra intencin. Lo que pretendemos hacer es una introduccin general y una crtica a conceptos que deben ser conocidos en su globalidad antes de ser estudiados en su regulacin particular en cada rama del derecho. Junto a lo anterior, debemos recordar que existen diferentes visiones sobre el derecho. Esto dificulta aun ms la cuestin. Un concepto puede estar definido en la ley, por ejemplo el concepto de persona, sin embargo esto no significa que est salvado el problema en cuanto a la definicin de persona. La definicin legal es una cuestin de tcnica legislativa con una finalidad bien determinada, cual es la de facilitar la interpretacin de otras disposiciones. No es raro encontrar textos legales que en sus primeros artculos establezcan que "Para efectos de la presente ley se entender por..." a lo cual 59

sigue un grupo de conceptos con sus definiciones. Es evidente que a estas definiciones no se les puede atribuir un alcance ms all de la inteipretacin legal. Nuestra tarea excede a los textos legales, porque consiste fundamentalmente en descubrir las funciones que determinadosconceptos juegan en el lenguaje jurdico, el cual se circunscribe a los textos legales. Como vimos en la primera parte, debemos considerar tambin el uso que los abogados, jueces y legos dan a cada concepto. El riesgo que todo ello conlleva est ala vista. Al buscar darle coherencia a un determinado concepto, es probable que algunas de sus sutilezas queden al margen de la reconstruccin, pero ste puede ser un precio razonable para la sistematicidad que se gana cuando se intenta desarrollar un nuevo enfoque.1 B. Ubicacin de los conceptos jurdicos fundamentales. Genaro Carril propone tres niveles de conceptos. El primero es el constituido por los trminos denticos ms generales (jurdicamente prohibido, obligatorio o permitido). En un segundo nivel se ubican los conceptos de derecho subjetivo y deber jurdico; en este nivel Hohfeld agrega los conceptos de privilegio, potestad e inmunidad, as como sus opuestos y correlativos.3 El tercer nivel est integrado por conceptos ms especficos usados por los juristas en el anlisis dogmtico/ Son conceptos de este tipo; solidaridad, herencia, capacidad, dolo, fuerza, error, lesin, culpabilidad, tipicidad etc.
1 2 3 Nio, Carlos Santiago: "Introduccin al Anlisis de! Derecho", Ed. Ariel, Barcelona, 1984, p. 166. En Hohfeld, Wesley Newcomb: "Conceptos Jurdicos Fundamentales", Centro Editor de Amrica Latina, 1968, nota preliminar. Vid. infra, pp. 73ss.

60

Nos parece que la enumeracin de Carri omite sealar un grupo de conceptos muy importante. Nos referimos a aquellos conceptos que aparecen en todas las ramas del derecho -de all que sean fundamentales-, pero que no corresponden a los ms generales de deber jurdico o derecho subjetivo. Tales son los conceptos de persona y cosa, responsabilidad y sancin. En primer lugar hemos elegido tratar los conceptos de persona y cosa. La persona es el centro del derecho; el derecho slo concede facultades a las personas, por ello es imperativo determinar quines son las personas y cules son las cosas. El lmite entre persona y cosa ha variado histricamente y no parece que se haya estabilizado. Por eso hemos credo importante revisar estos dos conceptos. Luego analizaremos el concepto de derecho subjetivo. Es indudable que este concepto es clave para la ciencia y la prctica del derecho. Cada vez que decimos 'Pedro tiene derecho a que se le pague', 'Juan tiene derecho a demandar en juicio' o 'Diego tiene derecho a votar en las elecciones', estamos razonando sobre la idea de derecho subjetivo. Parece difcil imaginar un sistema jurdico que funcione sin esta idea. Sin embargo, es paradjico comprobar que las discrepancias sobre qu es un derecho subjetivo son enormes; y ms aun, que hay autores que han negado la utilidad de este concepto. Despus analizaremos el concepto de responsabilidad. El derecho como tcnica de control social busca el cumplimiento de las reglas a travs de la imputacin de sanciones. La sancin o consecuencia jurdica se imputa a quien el derecho considera responsable por un hecho ilcito (o lcito, en el caso de la sancin premial). Los criterios para determinar la responsabilidad pueden ser diversos. Cules son los costos y los beneficios de los diferentes criterios? Todas estas preguntas pretenderemos responderlas aunque slo sea en forma transitoria, cuando tratemos el concepto jurdico de responsabilidad. 61

Muy ligado al concepto de responsabilidad encontramos el de consecuencia jurdica o sancin. Los problemas aqu tambin son mltiples y de mucho inters. Puede existir un sistema jurdico basado solamente en sanciones premiales? Cul es la justificacin que tiene la aplicacin de castigos? Finalmente, e concepto jurdico de proceso tambin es objeto de nuestro estudio. Este concepto es propio de una rama del derecho llamada derecho procesal. Las escuelas de derecho dedican varios aflos de estudio al proceso. No obstante ser un concepto particular, hemos credo importante referirnos a l. Ello por dos razones. La primera razn podramos enunciarla as: es en el proceso donde se da eficacia a todos los otros conceptos jurdicos. Cuando las personas no cumplen las normas jurdicas en forma voluntaria se produce un conflicto; se ha sostenido que una de las funciones del derecho es la solucin de conflictos.4 El principal mecanismo que el sistema jurdico usa en la resolucin de conflictos es el proceso. La segunda razn por la cual hemos querido estudiar l concepto de proceso, es que en los cursos de derecho procesal en nuestro pas se ha adoptado una actitud irreflexiva y no se dala visin crtica de este concepto que aqu pretendemos hacer. Por eso es necesario hacer una revisin crtica del proceso. Cumple su funcin? Cul es el costo que tiene el proceso frente a otros mecanismos de solucin? Cules sus beneficios? En todo este trabajo hemos preferido usar una metodologa

Cfr. Rehbinder, Manfred: "Las Funciones Sociales del Derecho", materiales para e! curso de introduccin al derecho, prof. Enrique Barros, Central de Apuntes, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, s/F, pp. 3ss.

62

crtica.5 Eso significa que no entraremos en la exposicin clsica que sobre estas materias se hace en nuestro pas (caractersticas, naturaleza jurdica, clasificaciones, subclasiicaciones, etc.). En consecuencia, se le recomienda al alumno principiante la consulta de los textos chilenos tradicionales (especialmente si se est preparando para rendir examen).

Ver Unger, Roberto Mangabeira: "The Critcal Legal Studies Movement", Harvard University Press, Cambridge, 1983. La idea de Unger es describir los paradigmas (tesis) jurdicos y las excepciones (anttesis) que existen a stos, haciendo un verdadero 'mapa' de la ciencia del derecho. Una vez hecho este 'mapa' por un proceso dialctico debe elaborarse una nueva ciencia legal donde los paradigmas y sus excepciones, esto es las tesis y las anttesis, se superen mutuamente hasta alcanzar un nuevo contexto y as trascender nuestra realidad hacia formas ms sintticas de comprensin jurdica.

63:

n.

Conceptos jurdicos de persona y cosa A. El derecho como sistema de control social.

Mucho se ha escrito y se escribe sobre lo que significa esta palabra 'derecho'. Pero sea cual sea su significado, sabemos que el derecho es un sistema de control social. La sociedad est constituida por muchos individuos. Estos individuos se relacionan entre s. Estas relaciones pueden ser de diversa naturaleza: familiares, polticas, laborales, de dao (delitos), etc. Especialmente interesantes en nuestros das son las relaciones econmicas; stas han tenido un desarrollo tan notable en nuestra era que suelen poner en aprietos a la ciencia del derecho. Esto por dos razones. La primera se debe a la barrera terminolgica; los economistas han elaborado un lenguaje propio, frente al cual los abogados tienden a bloquearse mentalmente. La segunda es consecuencia de las complejas relaciones que existen entre el derecho y la economa; los efectos que una norma jurdica tiene en la realidad estn determinados por la conducta econmica de los sujetos. A su vez, las normas jurdicas constituyen un factor que influye en esa conducta. La mayor parte de las relaciones que se dan entre los individuos de la sociedad estn reguladas en mayor o menor medida por el derecho; entonces hablamos de relaciones jurdicas. Por ser relaciones intersubjetivas, el derecho debe preocuparse de los sujetos de derecho; a estos sujetos los llamamos 'personas'. Los objetos de estas relaciones los llamamos 'cosas'. B. Significado jurdico de persona. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, perso64

na es un "(i)ndividuo de la especie humana"6. Esta definicin es estrecha, pues no incluye a las personas jurdicas. En su 89 acepcin, define persona en relacin al derecho como "(s)ujeto de derecho"7. Si fue necesario consagrar una definicin jurdica es porque para el derecho 'persona' no significa lo mismo que para el lego. Sin embargo, si bien la definicin que nos da el diccionario es en todo exacta, no nos dice nada que ya no supiramos. Si entendemos que la palabra 'derecho' est referida a facultad o derecho subjetivo8, podramos decir que persona es todo titular de un derecho subjetivo. El derecho subjetivp consiste en la facultad de exigir a 'otro' que cumpla una determinada prestacin. Este 'otro' tambin es sujeto jurdico o persona. Persona es "todo ente capaz de tener (de ser titular), facultades y deberes jurdicos."9 Podemos ver que existe una relacin importante entre el concepto de persona y el derecho. En el derecho existen diferentes tipos de personas. La distincin ms importante es entre personas naturales y personas jurdicas. De esta distincin trataremos en el siguiente apartado. C. Personas naturales y personas jurdicas. Ya habamos mencionado que hay dos tipos de personas: las naturales y las jurdicas.
6 7 8 9 "Diccionario de la Lengua Espaola", Real Academia Espaola, 20* ed., 1984, T. II, p. 1049, voz'persona'. Ibd. Vid. infra, pp. 72 ss. Bascun Valds, Anbal: "Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales", Ed. Jurdica de Chile, 1960, p. 247.

65

Persona natural es todo individuo dla especie humana al cual el derecho reconoce (o confiere) la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. Persona jurdica es, o una agrupacin de personas o un patrimonio afectado a un fin, capaz de ser titular de derechos y obligaciones diferentes de los de sus integrantes. El artculo 545 de nuestro Cdigo Civil dice que "Se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente." Ambos tipos de personas, naturales y jurdicas, tienen la facultad de crear normas jurdicas. A esta facultad se la conoce como autonoma privada o autonoma de la voluntad. D. Autonoma privada. La autonoma privada o autonoma de la voluntad es un concepto que est muy ligado al de sujeto de derecho. La autonoma privada es la potestad que tienen las personas para regular su propia esfera de intereses. La llamamos potestad (no en el sentido que le dar Hohfeld), y no simplemente poder, porque su ejercicio da lugar a una particular fuente del derecho: los actos jurdicos privados. La autonoma privada tiene10 dos contenidos: a. Es un poder de constitucin de relaciones jurdicas. b. Es un poder de regulacin de estas relaciones. Las caractersticas de los actos jurdicos privados son objeto de estudio detallado dentro de las fuentes del derecho.
10 Diez-Picazo, Luis: "Sistema de Derecho Civil". Citado por Streeter, Jorge: "La Autonoma Privada", materiales para el curso de derecho econmico III, Central de Apuntes, Escuela de Derecho, Universidad de Chile.

66

Ahora se nos presenta el siguiente problema: la autonoma privada es conferida por el derecho o ste se limita a reconocerla? #: Mucho se ha discutido acerca de la relacin entre el derecho y la i persona. Unos han sostenido que todos los seres humanos son \ personas por naturaleza. El derecho no hace ms que reconocer esta j realidad. sta ha sido la tesis iusnaturalista. } Una segunda corriente ha sostenido que la personalidad es una 1 creacin del derecho. Debe recordarse que estamos hablando de ^ sujetos de derecho. Es el derecho objetivo el que crea en ciertos individuos la capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones. 1 La identidad hombre-persona se entiende slo como una opcin entre otras muchas. Nuestro derecho positivo adopta la tesis de que la persona es anterior al derecho. Ello queda de manifiesto al leer los artculos 1-, 5-, 23- y 39y de la Constitucin Poltica. Especialmente relevante es elart. 5Q, inciso 2-, pues habla de "derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana"11E. Distincin entre persona y cosa. La tesis que se sostenga acerca de la relacin que existe entre la persona y el derecho tendr consecuencias en el problema de distinguir entre persona y cosa. Si se adopta la tesis iusnaturalista, la distincin entre persona y cosa estar dada por la naturaleza. Si se acepta la tesis de que la personalidad es una creacin del derecho, tendremos que la tal distincin estar dada por las normas del sistema jurdico.

11 Esto no agota la discusin; es menester revisar hasta qu punto esta idea es reconocida por ' el resto del ordenamiento jurdico.

67

entre persona y cosa; ello se debe a dos razones:12 i. Slo ios hombres son personas. A nosotros nos parece evidente que slo los hombres pueden ser personas. Esto no ftie siempre as. En el pasado han sido sujetos de derecho los dioses, algunos animales, algunas cosas , los muertos, etc. Hoy en da pueden existir normas que protejan la memoria de los difuntos, las cosas, la integridad de los animales, etc. Ello no quiere decir que tengan la calidad de sujetos de derecho, sino solamente que son objetos protegidos por el derecho porque los hombres los consideran valiosos. i. Todos ios hombres son personas. Los esclavos son el tpico ejemplo histrico de hombres a quienes el derecho no reconoca la calidad de personas. Pero los esclavos no son el nico ejemplo. Durante muchos aos los extranjeros no eran considerados personas. iii. Algunos problemas. Partamos hacindonos una pregunta fundamental: qu distingue a una cosa de una persona? Estaramos muy tentados a responder rpidamente que la diferencia est en la naturaleza humana. Sin
12 Para una exposicin de porqu slo ios hombres son personas y todos los hombres son personas, cfr. Hattenhauer: "Conceptos Fundamentales de Derecho Civil" (1982), Ed. Ariel, Barcelona, 1987. Hay una gran discusin contempornea sobre las caractersticas ms distintivas de las personas, entre las cuales se encuentran especialmente la capacidad mental y la inteligencia. Sobre este tema recomendamos dos textos de gran importancia; Ryle, Gilbert: "El Concepto de lo Mental", Ed. Paidos, Buenos Aires, 1967, y Pony, Richard: "Philosophy and the Mirtor of Nature", Princeton University Press, Princeton, 1980.

68

embargo, ya sabemos que la respuesta no es tan simple. Al hablar de las personas dijimos que? stas son o naturales o jurdicas. Resulta obvio que las personas jurdicas no tienen naturaleza humana y que, sinembargo, son sujetos de derecho. Para superar este primer escollo podemos recurrir a ingeniosos argumentos, como decir que, en realidad, el sistema jurdico no concede derechos a las personas jurdicas: slo estrfamos en presencia de derechos concedidos a personas naturales en forma indirecta. Argumentos de este tipo podran llevarnos a interminables discusiones bizantinas. Sin embargo, el caso de las personas jurdicas no es el nico de no coincidencia entre persona y ser humano. Recordemos el viejo caso de los esclavos. stos fueron considerados como cosas durante muchos siglos de la historia. Por qu? Qu los diferenciaba de la personas? Es difcil responder a esta pregunta, porque histricamente han existido diversas razones para aceptar la esclavitud. Veamos una d ellas: la esclavitud en Roma como resultado de la aplicacin del procedimiento de la 'manus iniecto'. En virtud de este procedimiento el acreedor poda dar muerte o vender transtber al deudor impago. Parece difcil sostener que la esclavitud del deudor se fundamenta en que al dejar de pagar ha perdido su naturaleza humana. Y si as fuera, porqu hoy no existe esclavitud por deudas? La solaidea nos parece repugnante. Qu explica la mutacin histrica que ha tenido la lnea divisoria entre persona y cosa? Alguien podra objetar nuestro argumento diciendo que todo lo expuesto es correcto, pero que de ello no se desprende que los esclavos hayan sido cosas, sino slo personas con estatuto discriminatorio desfavorable. Esto estara ratificado por legislaciones que han dado proteccin a los esclavos y porque la facultad que tena el acreedor de matar o vender al deudor son equivalentes a la actual pena de muerte o al exilio. 69

Todos stos son argumentos interesantes, pero que de ningn modo agotan el problema. La pretensin de que los esclavos eran personas con un estatuto desfavorable es tan vlida como decir que, en algunos pases con legislacin protectora de los animales, los perros son personas con estatuto desfavorable. No estamos descartando el argumento, slo decimos que ste es tan vlido para los esclavos como para los perros. El argumento de que la facultad del acreedor romano de matar a su deudor impago pueda asimilarse a nuestra actual pena de muerte, puede llegar a la misma conclusin anterior. En efecto, tanto cuando se aplica la pena de muerte como cuando el acreedor romano mata a su deudor, el hombre est siendo tratado comocosay nocomo persona. La cosaes tratada como medio y no, como es propio de las personas, como fin. Hemos llegado a un punto tremendamente interesante a la vez que complejo. Afirmamos que un ente es cosa cuando es tratada como medio, y persona cuando es tratado como fin. Pero quin decide cundo tratamos a un ente como fin o como medio? Nuestro desarrollo anterior nos llevara a concluir que esta decisin la hace el sistema jurdico. Si as fuera, tendramos que admitir que la divisin entre persona y cosa es arbitraria. Podra decrsenos que todo lo que hemos expuesto est superado por la historia. Que la no coincidencia entre persona y hombrees un defecto de sistemas jurdicos primitivos desaparecidos desde hace aos. Ello importara aceptar que, por naturaleza, todos los hombres son personas. Esta afirmacin nos lleva a otra pregunta fundamental: qu caracteriza al hombre? cul es su naturaleza? Muchas respuestas se han intentado a esta pregunta. Tomemos una de ellas: el hombre es un ser racional. Y qu pasa con los computadores y los robots? Algunos dicen que estamos alas puertas de la inteligencia artificial, significa esto que los computadores de 70

la 5 generacin sern hombres y, por lo tanto, personas? Llegar el momento en que un computador tenga derechos y obligaciones? Se nos dir que el hombre no es cualquier ser racional sino un tipo especfico de ser: un animal. Qu es un animal? Algo que se mueve por s mismo? Un automvil? Un robot? Haba una serie de televisin en la que el protagonista era un automvil computarizadoy racional. Podemos decir de este auto que es un animal racional? Al menos eso es lo que pareca. La tecnologa presenta nuevos y graves problemas al derecho que deben ser objeto de una reflexin seria. Pinsese por ejemplo en los avances de la ingeniera gentica. En qu momento las cosas, vulo y espermio, pasan a ser persona? En el momento de la concepcin? Y si sta es in vitro? Al nacer? Qu pasa con el aborto? Actualmente casi existe la posibilidad de crear miles de hombres idnticos (clones). stos seran personas o robots? Si se crea una clase de hombres capacitados para un tipo especfico de trabajo, sern esclavos -cosas- u hombres libres? Qu pasara con la definicin jurdica de persona y cosa si la tecnologa permitiera mezclar material gentico humano con otros materiales? Estos son problemas que tendremos que afrontar en un futuro muy cercano y para los cuales no tenemos una respuesta definitiva. Debemos hacer un esfuerzo por aclarar cules son las cuestiones que aqu estn involucradas. Eso es lo que hemos pretendido hacer. Es tarea de todos buscar las respuesta. A continuacin trataremos el concepto de derecho subjetivo* que tiene muchas relaciones con el concepto de persona.

71

Til.

Concepto jurdico de derecho subjetivo

A. Presentacin. Cuando hablamos del derecho como un sistema de normas, un orden, se denomina derecho objetivo, es decir, un conjunto de normas u rdenes positivas (carcter fcco) que constituyen el derecho de un Estado. Pero cuando decimos que tenemos derecho a una buena educacin o derecho a fumar, no estamos usando la palabra 'derecho' como sistema de normas. En este caso hablamos de derechos subjetivos. Segn Kelsen "Hay derecho subjetivo, en el sentido especfico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sancin figura una manifestacin de voluntad, querella o accin judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilcito",13 Se ha identificado la nocin de derecho subjetivo con las de libertad, permiso, licencia, atribucin, privilegio, facultad, poder, posibilidad y garanta. Revisaremos dos concepciones diferentes al respecto. Una de ellas es la propuesta por Wesley Newcomb Hohfeld14 a principios de siglo. Hohfeld sostiene que los conceptos jurdicos fundamentales no pueden reducirse a la idea de derecho subjetivo. Tal reduccin ha llevado a un sinnmero de confusiones analticas en la prctica del derecho. Luego analizaremos la concepcin de Hans Kelsen. Hans

13 Kelsen, Hans: "Teora Pura del Derecho" (1953), Ed. Universitaria de Buenos Aires, 23 ed., 1986, p. 122. En adelante, citado como "Teora (1953)". 14 Hohfeld, W.N.: "Conceptos Jurdicos...", op. cit en nota 2. La terminologa y el modelo de Hohfeld es adaptado y desarropado por Alf Ross en su obra "Sobre el Derecho y la Justicia", Eudeba, 1963, Cap. V y VI, pp. I52ss."

72

Kelsen15 ye en la dualidad derecho objetivo y derecho subjetivo (al igual que en otras dualidades como derecho pblico y derecho privado, Estado y derecho, etc.) una forma con la cual el positivismo jurdico del siglo XIX le fij lmites al derecho positivo entendido cmo derecho objetivo. Pero en su obra "Teora General del Derecho y del Estado" (1949)16 admite que el lenguaje cotidiano favorece este dualismo, especialmente la lengua inglesa ('right' como derecho subjetivo y -law' como derecho objetivo). En francs, alemn y espaol existe slo una expresin que engloba a estas dos ideas. Pero este dualismo va ms all de una mera cuestin lingstica; es tambin una cuestin ideolgica. Para el iusnaturalismo tradicional los derechos subjetivos son independientes de lo que dispongan las normas del derecho objetivo. Los derechos subjetivos son facultades y poderes innatos del hombre por el solo hecho de ser tal, y no pueden ser desconocidos o abolidos porque han sido dados por Dios o emanan de la naturaleza racional del hombre. El derecho positivo objetivo slo debe reconocer, proteger y reglamentar el ejercicio de estos derechos para evitar colisiones entre ellos. B. Las diferentes clases de derechos subjetivos en la concepcin de Hohfeld. Los estudiosos engloban en el concepto de 'derecho subjetivo' situaciones que son muy diferentes entre s. As, las relaciones jurdicas son analizadas generalmente como un complejo de derechos subjetivos y deberes jurdicos de las partes. En el ao 1913 Wesley Newcomb Hohfeld publica en el "Yale Law Journal" su
15 Kelsen, H.: "Teora (1953)", op. cit. n nota 13, pp. 112s. 16 Kelsen, H.: "Teora General del Derecho y del Estado", Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1969.

73

"Some fundamental legal conceptions as applied to judicial reasoning". En esta obra, Hohfeld propone un marco de anlisis diferente al usado hasta entonces. Sostiene que el anlisis de las relaciones jurdicas en base a derechos y deberes solamente conduce a numerosos equvocos y confusiones. Hohfeld propone usar cuatro conceptos con sus correspondientes correlativos: derecho subjetivo y deber, privilegio y no-derecho, potestad y sujecin, e inmunidad e incompetencia. La incorporacin de nuevos conceptos nos permite ser ms claros en el anlisis, distinguiendo diferencias, a veces sustanciales, que quedaban ocultas con el esquema tradicional. i. Derecho subjetivo y deber La nocin de derecho subjetivo es especialmente delicada porque a ella se han asimilado todas las dems (privilegio, potestad e inmunidad). Lo que nos permite identificar cundo estamos frente a un derecho subjetivo, en el correcto sentido de la palabra, es la existencia de un deber correlativo. Pretensin sera la palabra que ms se acerca al verdadero significado de derecho subjetivo. El siguiente ejemplo ilustra una relacin en la que existe un derecho subjetivo: Andrs compra un automvil a Juan. Andrs tiene derecho a que se le entregue el automvil. Juan tiene el deber de entregar el automvil a Andrs. ii. Privilegio y no-derecho Hay relaciones jurdicas en las que no existe un deber jurdico correlativo que los juristas explican habitualmente acudiendo ala nocin de derecho subjetivo. Algunas de estas situaciones pueden explicarse ms claramente acudiendo a la idea de privilegio. La nocin ms cercana a la de privilegio es la de libertad. Se diferencia del derecho subjetivo en que, al contrario de ste, no tiene como correlativo un deber.

Generalmente decimos que toda persona tiene derecho, cumplidos ciertos requisitos, a conducir su automvil. Esta expresin no es del todo correcta, pues ello significara que frente a un determinado conductor, el resto de las personas tendra el deber de que se conductor usara su automvil. Es evidente que esto sera un absurdo. En verdad, el resto de las personas no tiene derecho a impedir que el conductor use su automvil. El conductor tiene el privilegio, erga omnes, de usar su vehculo. Elart. 19 Ne 11 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile asegura a todas las personas la libertad de enseanza. Significa esto que la Constitucin otorga a las personas un derecho subjetivo? Si as fuere, el Estado tendra un deber correlativo. Cul sera este deber? Tiene el Estado el deber de que una persona determinada ensee? Parece absurdo. Tampoco parece razonable qu el Estado tenga, en virtud de esta disposicin, un deber de ensear. Lo que el Estado parece tener es un no-derecho a impedir que las personas enseen. Luego, la Constitucin no concede un derecho subjetivo sino un privilegio. iii. Potestad y sujecin Otro tipo de relaciones en las cuales no existe un deber jurdico y que tampoco pueden ser explicadas por la nocin de privilegio, deben ser analizadas a la luz del concepto de potestad. La nocin de potestad debe entenderse vinculada a los cambios en las relaciones jurdicas. Las relaciones jurdicas pueden cambiar de dos formas diferentes:17 a. Por el acaecimiento de hechos no voluntarios (ej.: la muerte). b. Por el acaecimiento de hechos voluntarios.
17 Cfr. Hohfeld, W.N.: "Conceptos Jurdicos ...", op. cit. en nota 2, pp. 67s.

V.

En este segundo caso, se dice que una persona tiene la potestad de modificar la relacin juidica cuando el ejercicio de su voluntad es condicin necesaria y suficiente para producir este cambio.18 La nocin correlativa de potestad es la sujecin. Un buen ejemplo es el que nos da la institucin de la oferta. Una persona determinada, Juan, le ofrece a otra, Diego, venderle su casa en $10.000.000. Juan se compromete a esperar la respuesta de Diego durante una semana. En el curso de esa semana Diego tiene la potestad de transformar su relacin con Juan en una relacin contractual (compraventa de la casa) mediante la sola aceptacin de la oferta (acto que slo depende de la voluntad de Diego). Juan est sujeto a lo que decida Diego durante esa semana. Si Juan se arrepiente de la oferta antes de terminar la semana, deber pagar una indemnizacin a Diego. Esto parece ser lo razonable, puesto que Juan elude la sujecin en que se encontraba respecto de Diego. La utilidad del nuevo marco terico se hace evidente al constatar que los autores tradicionales dicen que este caso es uno de responsabilidad sui generis o pre contractual, lo que no es otra cosa que admitira imposibilidad de analizar la figura. v. Inmunidad e incompetencia Hay un ltimo grupo de relaciones jurdicas que no pueden ser explicada por nociones de derecho subjetivo, privilegio o potestad. Para su anlisis debe acudirse al concepto de inmunidad. "(...) una inmunidad es la libertad de una persona frente a la potestad jurdica o 'contralor' jurdico de otro, con respecto a una relacin jurdica."1* Su correlativo es la incompetencia.
18 "(...) una potestad es el 'contralor* afirmativo que un individuo ejerce sobre una relacin jurdica." Idp. 81. 19 Ibfd.

76

Podemos dar el siguiente ejemplo: el Servicio de Impuestos Internos tiene la potestad de cobrar el impuesto territorial o contribuciones a los propietarios de bienes races. La ley exime de la obligacin de pagar contribuciones a la Cruz Roja. La Cruz Roja es inmune frente a la potestad del Servicio de Impuestos Internos. Este ltimo es incompetente para cobrarle contribuciones ala Cruz Roja. v. Conclusin La ventaja del esquema de Hohfeld est en que otorga un instrumento analtico preciso. Nos parece prometedora la idea de usar este esquema en nuestro sistema, pero ello no est exento de dificultades. La principal se debe a que Hohfeld en ningn momento define los conceptos con que trabaja. Su mtodo consiste en explicarlos a travs d ejemplos. Estos ejemplos estn basados en instituciones del Common Law que muchas veces resulta difcil trasladar a otros sistemas jurdicos. En el apartado siguiente damos una visin muy general de algunas concepciones positivistas acerca de los derechos subjetivos que difieren sustancialmente del modelo de Hohfeld. C. Teoras tradicionales sobre los derechos subjetivos. Hay nociones positivistas que intentan dar una teora uniformados de los derechos subjetivos. Una de ellas es la de Windscheid (1817-1892), que ve en la idea de voluntad un criterio unificador, por cuanto derecho subjetivo para este autor: "es un poder o seoro de voluntad conferido por el orden jurdico. "20
20 En Ihering, Rudolf von: "La Dogmtica Jurdica" (1883), Ed. Losada, Buenos Aires, 2* ed. 1946, p. 222. El libro trae dos apndices sobr los derechos subjetivos, el primero es de Ihering, el segundo es un extracto de la obra de Windscheid: "Lehrbuch des Pandektenrechts", pp. 215 a 227.

Por su parte, Rudolf von Ihering (1818-1892) ve en el derecho subjetivo un inters reconocido por el orden jurdico. Von Ihering rechaza el concepto de voluntad porque dice que ste es la fuerza motriz del derecho, el objeto sobre el cual el derecho recae. Kelsen atac sta idea, segn la cual el derecho subjetivo se vinculara a un inters o fin reconocido jurdicamente , porque dice que puede haber derecho sin inters (ej.: cuando alguien no se interesa en su propiedad o cuando alguien ni siquiera sabe que es titular de un derecho), o inters sin derecho (cuando alguien se interesa en lo ajeno). En la concepcin positivista de Kelsen el derecho subjetivo se subsume en el derecho objetivo. Hay otras concepciones positivistas que ven en el derecho subjetivo un criterio moral para juzgar el derecho objetivo. Segn estas concepciones, una persona puede creer que tiene derecho subjetivo aunque el sistema de noimas (derecho objetivo) no lo reconozca. A continuacin revisaremos distintas formas de los derechos subjetivos.21 D. Clases de derechos subjetivos y su evolucin. Hay mltiples formas que pueden adquirir los derechos subjetivos. Es posible distinguir las siguientes como las principales:

21

Para ello nos basaremos en el esquema que usa Nio: "Introduccin at... H , op. cit. en nota l,pp. 195 a 216. Este esquema es un desarrollo de aquel propuesto por Hohfeld, aplicado al tipo de razonamiento legal continental. Nio fundamentalmente combina las tesis de Hohfeld con otras explicaciones relativas a los derechos subjetivos como las propuestas por Ihering, Kelsen, Von Wrigh\, Alchourrn y Bulygin, Alf Ross, Hgerstrn y Olivecrona. En todo caso, el esquema bsico sigue siendo el propuesto por Hohfeld.

78

i. Libertad jurdica. En tanto una conducta no est prohibida y obligada por una norma, debe entenderse que ella est permitida, Fuera dlas conductas prohibidas o conductas obligatorias, el sistema jurdico deja un margen variable de libertad para actuar. Esto es lo que se conoce como 'principio de prohibicin', y puede enunciarse as: 'todo loque no est prohibido, est permitido'. El principio de prohibicin est muy relacionado y suele confundirse con el problema de la plenitud hermtica del sistema jurdico o con el de la clausura. Los autores argentinos Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin22 hacen un muy buen anlisis de este punto. Ellos sostienen que al principio de prohibicin puede drsele una interpretacin fuerte o una dbil. La versin fuerte sera as: "Si de un sistema no puede inferirse la prohibicin de una determinada conducta bajo ciertos supuestos, entonces se infiere del mismo sistmala permisin de esa conducta bajo esos supuestos."23 Parece ser evidente que esta versin fuerte no es necesariamente verdadera. Su verdad depender de que dentro del sistema jurdico en cuestin, exista una norma positiva que efectivamente disponga que lo no prohibido por el sistema, est permitido. Esta norma es lo que llamamos una norma de clausura. La versin dbil del principio de prohibicin es la siguiente: "Si de un sistema no puede inferirse la prohibicin de una determi22 Cfr. Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio: "Introduccin a la Metodologa de las Ciencia Jurdicas y Sociales", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 169 a 199. 23 La versin quedamos en el texto principal es una simplificacin de taque dan Alchourrn y Bulygin cuando dicen que "Para todo sistema a, para toda conducta p y para todo caso q, vate que si de a no se infiere la prohibicin de p en q, entonces de a se infiere la permisin de p en q." "Introduccin ...", op. cit. en nota 22, p. 179.

79

nada conducta bajo ciertos supuestos, entonces del mismo sistema no se infiere la prohibicin de esa conducta bajo esos supuestos."24 Es evidente que esta versin resulta tautolgica; es un juicio analtico que no aporta ninguna informacin. Luego, la pregunta de si las conductas no prohibidas por el sistema estn permitidas por ste, debe contestarse haciendo referencia a la regla de clausura del sistema.25 Los derechos subjetivos se manifiestan no slo a travs de la idea de libertad. Ahora expondremos otras formas de derechos subjetivos. ii. Poder jurdico. Las personas pueden contraer obligaciones mediante la realizacin de hechos voluntarios lcitos (acto jurdico)26. Este poder es diferente de la libertad. El poder o potestad (no en sentido que le ha dado Hohfeld) se diferencia de la libertad en que crea normas jurdicas. En efecto, los actos jurdicos crean noimas jurdicas particulares que son parte del sistema jurdico. Para que estas normas sean eficaces, el derecho debe otorgar al individuo alguna forma para hacerlas valer. Esto es lo que se consigue con la idea de pretensin. iii. Pretensin. La pretensin es el derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin contrada por otra persona. La existencia de una norma
24 Alchourrn y Bulygin dicen "(...) si de a no se infiere la prohibicin de p en el caso q, entonces de a no se infiere la prohibicin de p en el caso q." Id., p. 178. 25 Vid. infra, pp. 182ss. 26 Vid. supra, pp. 66s.

80

legal supone la pretensin de exigir su cumplimiento. Esta pretensin tiene como correlato necesario la facultad concedida al deudor para cumplir con lo debido. iv. Facultad para cumplir con lo debido. El derecho garantiza al deudor la facultad de cumplir con su obligacin. Un deudor, Ricardo, debe a un acreedor, Matas, $1000 pesos. Ricardo quiere pagar a Matas la suma debida, pero Matas se niega a recibirla esperando que se devenguen mayores intereses. Ricardo tiene derecho a pagar depositando la suma en la cuenta corriente del tribunal (pago por consignacin). Todas estas formas de derechos subjetivos necesitan, para ser eficaces, del concepto de derecho de accin.27 v. Derecho de accin. Es la facultad que tiene toda persona para requerir del rgano jurisdiccional la apertura de un proceso. Kelsen dir que el derecho subjetivo tiene un slo sentido autnomo. Este sentido es precisamente el derecho subjetivo entendido como derecho de accin procesal.

27 Kelsen dice: "Hay derecho subjetivo, en el sentido especfico de la palabra, cuando entre las condiciones de la sancin figura una manifestacin de voluntad, querella o accin judicial, emanada de una individuo lesionado en sus intereses por un acto ilcito. Solamente cuando una norma jurdica coloca as a un individuo en posicin de defender sus intereses, se crea un derecho subjetivo a su favor." Kelsen: "Teora (1953)", op. cit. en nota 13, p. 122. Ms adelante agrega: "Hemos visto que hay derecho subjetivo cuando una manifestacin de voluntad del interesado (querella o accin judicial) es un elemento esencial del procedimiento que desemboca en la norma individual por la cual el tribunal determina la sancin por aplicar en un caso concreto. En otros trminos, el individuo al cual le es acordado un derecho subjetivo es admitido a participar en la creacin del derecho." Id., p.123.

81

. La idea de Hans Kelsen acerca de ios derechos subjeti' vos. Kelsen, en su lucha por terminar con los dualismos, identifica derecho subjetivo con derecho objetivo. Kelsen dice que slo son dos caras de una misma moneda. Un acreedor, Andrs, slo tiene derecho (subjetivo) a exigir el pago si una norma del sistema (derecho objetivo) le confiere esta facultad. Kelsen argumentara as: hablando en sentido estricto, este derecho subjetivo tal como lo hemos ilustrado, tiene ms de ilusin que de derecho. Qu pasara si el deudor, Diego, siendo ms fuerte que Andrs, se negara a pagarle? El pretendido 'derecho' de Andrs no sera ms que una respetable pretensin. Slo podemos hablar de derecho subjetivo en sentido estricto (siguiendo a Kelsen) cuando la norma jurdica (derecho objetivo) confiera al acreedor, Andrs, la facultad de exigir a la autoridad pblica que obligue a Diego a pagar, mediante la creacin de un mandato particular (derecho de accin). Kelsen identifica derecho subjetivo con derecho procesal de accin. Al tratar el concepto de derecho subjetivo nos hemos preocupado de problemas fundamentalmente formales. En el captulo siguiente trataremos el concepto de responsabilidad. Este concepto tiene mucha relacin con los derechos subjetivos, pero el nfasis estar dado en el anlisis de problemas sustanciales. La responsabilidad es la forma de determinar contra quien se dirige un derecho subjetivo.

82

IV.

Concepto jurdico de responsabilidad

A. Presentacin. Si imaginamos un mundo sin sistemas jurdicos y sin gobiernos, lo lgico sera gastar muchos recursos en garantizar la seguridad.28 Al no existir un sistema jurdico eficiente, lo que sucede es que los privados tienen que gastar muchsimos recursos en guardaespaldas, dispositivos de seguridad para las casas, los autos, primas de seguros, etc. As, la seguridad privada puede resultar muy costosa, y por eso es mejor buscar alternativas ms eficientes para minimizar los daos a las personas y a la propiedad. La venganza fue la primera forma de reducir los ataques contra personas y propiedad. Generalmente se sostiene que la venganza conduce a la inestabilidad social y a un estado de guerra permanente. Lo ms probable es que esto sea una exageracin29. El sistema de venganza es ms eficiente para evitar los ataques que un sistemabasado en ponerla otramejilla. Sin embargo, en ningn caso es un sistema ptimo desde el punto de vista de la atribucin de responsabilidad. En este trabajo revisaremos ms a fondo la venganza al tratar el concepto de sancin. Ms eficiente que el sistema de venganza es el sistema jurdico, donde existe una importante centralizacin del poder. En este sistema es la autoridad pblica la que aplica las sanciones que garantizan el cumplimiento del derecho. Para aplicar estas sanciones necesita determinar responsabilidades.
28 Posner, Richard A.: "Law and Literatura. A Misunderstood Relation", Harvard University Press, Cambridge y Londres, 1988, p. 27. 29 Id., pp. 28s.

83

La determinacin de la responsabilidad puede hacerse a travs de diferentes sistemas. El sistema imperante casi absolutamente hasta hace muy pocos aos era el de responsabilidad por culpa. Hoy, el sistema de responsabilidad por culpa es atacado por diversas razones. Nuestro inters en revisar este concepto se debe, adems de su importancia intrnseca, a la necesidad de mostrar algunas herramientas imprescindibles para participar en esta relevante polmica contempornea en torno a los sistemas de responsabilidad. B. Significados del trmino 'responsabilidad*. La palabra 'responsabilidad' se usa con diferentes sentidos, tanto en el lenguaje corriente como en el legal. H.L.A. Hart ejemplifica estos diferentes sentidos de la siguiente manera: Como capitn del barco, X era responsable por la seguridad de sus pasajeros y de la tripulacin. Pero en su ltimo viaje se emborrach todas las noches y fue responsable de la prdida del barco con todo su carga. Se rumoreaba que estaba loco, pero los mdicos consideraron que era responsable por sus acciones. Durante todo el viaje se comport muy irresponsablemente y varios incidentes en su carrera demostraron que l no era una persona responsable. l siempre sostuvo que las excepcionales tormentas invernales eranlas responsables de laprdida del barco, pero en el proceso legal que se le sigui fue encontrado criminalmente responsable por su negligente conducta, y en otro proceso, civil, se le consider legalmente responsable por la prdida del barco y los bienes. Todava est vivo y es moralmente responsable de las muertes de muchas mujeres y nios.30
30 Han, H.L.A.: "Punishment and Responsibility", Oxford, Clarendon Press, 1970, p. 211. La traduccin y el destacado son nuestros.

84

Hart distingue a lo menos cuatro diversos significados de la palabra'responsabilidad':31 1. Como obligacin o funcin derivada de un cargo, relacin, papel, etc. (role-responsiblity). A esta responsabilidad se refiere Hart cuando dice que "(c)omo capitn del barco, X era responsable por la seguridad de sus pasajeros y de la tripulacin." La palabra responsabilidad se usa en este sentido para designar aquellas obligaciones que tiene una persona en virtud de un determinado rol y que impliquen el manejo hbil de ciertas alternativas. 2. Como factor causal (causal-responsibility). Este tipo de responsabilidad se puede predicar tanto de las personas como de las cosas: la falta de lluvia fue 'responsable' de la prdida de la cosecha. 3. Como capacidad o estado mental (capacity-responsibility). Un individuo es capaz, imputable o 'responsable' cuando tiene la posibilidad de dirigir sus actos y comprender el sentido moral de ellos. Tambin se Ies dice irresponsables a las personas negligentes o poco diligentes. 4. Como punible o moralmente reprochable (liability-responsibility). En este sentido el concepto de responsabilidad se refiere a la posicin en que se encuentra una persona a la cual el derecho imputa una sancin. Muchas veces las personas que hablan sobre derecho suelen confundir estos significados de la palabra responsabilidad. En este texto en cambio nos referiremos a la responsabilidad

31 En este punto estamos siguiendo a Nno: "Introduccin al..." ,op, c l en nota 1, pp. 185ss. Cfr. Hart: "Punishment and ...", op. cit. en nota 30, pp. 212 a 230.

85

en el sentido especfico de punibilidad, que es el mismo sentido que le da Hans Kelsen. Kelsen desarrolla el concepto de responsabilidad entendido como punibilidad. El profesor austraco distingue los conceptos de obligacin jurdica y responsabilidad jurdica. El primero se relaciona con el hecho ilcito; el segundo, con la sancin. Dicho de otra manera, la obligacin jurdica es la conducta contraria al hecho ilcito. Si el hecho ilcito es 'matar a otro', entonces la obligacin jurdica es 'no matar a otro'; si el hecho ilcito es no pagar el IVA, la obligacin jurdica consistir en pagar el IVA. Supongamos que Juan no cumple con la obligacin de pagar contribuciones por su casa, ha incurrido en un hecho ilcito. Es Juan responsable por ello? Puede que s o puede que no. Ello depende de quin sea la persona obligada a sufrir la sancin. Supongamos que Juan muere. En tal caso los responsables sern sus herederos. Es responsable aqul a quien el derecho imputa una determinada sancin, ya sea por un hecho propio o ajeno32. Desde el punto de vista del derecho no existe ninguna razn lgica para que el infractor del derecho y el responsable de cumplir la sancin sean una misma persona.

32 "(...) Un individuo se encuentra jurdicamente obligado a determinada conducta cuando su conducta contrara es condicin de un acto coactivo (como sancin). Pero ese acto coactivo, esto es, la sancin como consecuencia de lo ilcito, puede dirigirse no contra el individuo obligado -es decir, el individuo cuyo comportamiento es condicin del acto coactivo, contra el delincuente-, sino que puede dirigirse tambin contra otro individuo que se encuentre en alguna relacin con et primero, determinada por el orden jurdico." Kelsen, H.: "Teora Pura de! Derecho" (1960), Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1979, p. 133. En adelante, citado como "Teora (1960)". "(...) El individuo responsable por delita ajeno, no es el sujeto de determinada conducta que el orden jurdico establezca como condicin de la sancin; slo es objeto de una conducta que el orden jurdico nicamente determina como consecuencia del acto coactivo de la sancin." Id., p. 134.

86

C. Clasificaciones de la responsabilidad. Kelsen clasifica la responsabilidad en directa o indirecta, segn se responda por hecho propio o ajeno33. La mayor parte de la legislacin trabaja con responsabilidad directa, salv algunas excepciones contempladas generalmente en el derecho civil o privado.34 Kelsen tambin clasifica la responsabilidad en colectiva e individual35. La primera es propia de los sistemas jurdicos primitivos, pero an subsiste en numerosas instituciones tales como las sociedades de responsabilidad ilimitada y las sociedades de hecho. Sin duda, la clasificacin ms importante que hace Kelsen es aquella que distingue entre responsabilidad intencional (subjetiva o culpable) y responsabilidad por el resultado (objetiva).36 El problema de tener que determinar quin es jurdicamente responsable es consecuencia necesaria del hecho de que no exista una identidad necesaria entre el infractor de la norma y el sujeto responsable. Supongamos que usted tiene 15 aos y le saca el auto a su padre. Mientras se dirige feliz a una fiesta tiene la mala suerte de pasar un semforo en rojo y chocarme. En este caso no cabe duda que usted infringi la norma

33 Vid. nota 32. 34 Las personas que tienen a otras bajo su cuidado responden por los delitos de stas. El dueo de cosas que causan dao es responsable de ste (si bien puede sostenerse que esta responsabilidad es directa,, puesto que se admite la defensa de haberse hecho todo lo posible por evitar el dao). Los socios responden por tos actos de ta sociedad; esta responsabilidad puede ser limitada o ilimitada. 35 Ketsen, H.: "Teora (1960)", op. cit. en nota 32, pp. 135s. 36 Id., pp. 136s.

87

jurdica, sin embargo, es usted jurdicamente responsable por los daos que me caus? Evidente que no. Por ser Ud. menor de edad, el responsable ser su padre. Es a esto a lo que nos referimos al decir que no existe identidad necesaria entre el infractor de la norma y el sujeto responsable. Nuestro problema es cmo determinamos quin est obligado a pagarme los gastos del accidente. Dicho en otras palabras, debemos revisar cmo determinar a la persona jurdicamente responsable. En estos temas se centra la discusin sobre los sistemas de responsabilidad que ahora trataremos. D. Sistemas de responsabilidad. Puede afirmarse no slo que no existe una identidad necesaria entre infractor y responsable, sino que tampoco existe una frmula nica que nos permita afirmar siempre y para todo sistema jurdico quin es el sujeto responsable. Por el contrario existen diversos sistemas de responsabilidad que hacen recaer sta en personas diferentes. Lo segundo que se debe tener presente es que un mismo sistema jurdico puede contemplar diferentes sistemas de responsabilidad para distintos sectores del mismo. Por ejemplo, lo normal ser que la responsabilidad penal difiera sustancialmente de la civil. Un determinado sistema de responsabilidad surge de la combinacin de elementos con diversas propiedades. Por ejemplo, el sistema de responsabilidad civil por culpa tiene, entre otras , las siguientes propiedades esenciales: - Slo es responsable quien caus un dao con dolo o culpa;

- Si el dao fue causado sin culpa, ste debe ser asumido por la vctima.37 El sistema puede complementarse con seguros contra daos, seguros de responsabilidad38, presunciones de culpabilidad, etc. Este ejemplo nos sirve para ilustrar que sera imposible revisar todos los sistemas de responsabilidad imaginables; las combinaciones son mltiples. Nosotros nos ocuparemos de algunos de los ms conocidos. Primero haremos un enfoque histrico de estos sistemas. Concluiremos que en la actualidad existe una tendencia a volver al sistema de responsabilidad objetiva. Despus estudiaremos cules son las razones que explican el cuestionamiento del sistema de responsabilidad por culpa y la revalorizacin de la responsabilidad objetiva, para lo cual usaremos instrumentos analticos elaborados por la escuela de anlisis econmico del derecho. E. Evolucin histrica de los sistemas de responsabilidad. Roscoe Pound39 reconoce cinco etapas por las cuales ha pasado la responsabilidad por daos y perjuicios. La idea de responsabilidad, que implica reparar el dao o mal causado, hasta el siglo XVIII y el surgimiento del derecho moderno, se conceba como una responsabilidad objetiva de un grupo. Esto significa que la responsabilidad atenda a un vnculo objetivo entre
37 Supongamos que alguien choca mi automvil. Yo voy a un tribunal y demando indemnizacin de daos. En el proceso no se logra acreditar culpa de quien choc mi automvil, por lo cual el tribunal lo absuelve. Si no tengo un seguro contra accidentes ser yo, la vctima, quien tendr que asumir los gastos de reparacin y sufrir la desvalorizacin del automvil. 38 El seguro de responsabilidad, a diferencia del seguro contra daos, no cubre a la vctima, sino que cubre a quien es condenado a indemnizar los daos. 39 Pound, Roscoe: "Justicia Conforme a Derecho", Ed. Letras S.A., Mxico, 1965, pp. 9ss.

89

el dao (resultado) y su autor: el haber sido causa del dao. Lo importante era la causalidad.40 Esto se explica primero por el sistema de la venganza. En este sistema la culpabilidad no es relevante. La venganza es una reaccin emocional de quien sufre un dao (vctima). A la vctima no le interesan las razones que tuvo el ofensor para causarle un dao; slo le importa encontrar al causante de la ofensa. Adems, debido a la existencia de pequeos grupos muy cerrados, lo normal ser que la venganza se dirija contra cualquier miembro del grupo al que pertenece el ofensor. Por ello esta responsabilidad era colectiva. Hay otra razn por la cual en el derecho de la antigedad no interesaba determinar la existencia de culpa. La razn es muy simple: no era posible determinar la existencia de culpa. La culpa es un elemento subjetivo complejo extremadamente difcil de probar. Slo cuando se desarroll un aparato procesal complejo fue posible probar la culpa. Parece no existir otra forma fuera del proceso jurisdiccional moderno donde sea posible establecer culpas. Con el desarrollo de la idea de libertad y del aparato procesal moderno el fundamento de la responsabilidad cambi. Se consider que no poda castigarse sin que hubiese intencin (dolo) o culpa. Surge la idea de "causalidad culpable"41. El vnculo que debe existir entre el dao ya no es slo objetivo, sino tambin subjetivo42. A

40 Id., p. 9. 4 1 Ibd.
:

'

42 Los penalistas han desarrollado minuciosamente la teora de la culpabilidad como uno de los elementos del delito. No hay delito si la persona no es culpable. La culpabilidad est comprendida por tres elementos: imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta. Al Respecto ver Welze, Hans: "Derecho Penal Alemn", Editorial Jurdica de Chile,'Santiago de Chile, 3* ed. espaola, 1987.

90

nadie se le puede castigar sino en cuanto sea culpable (culpa o dolo). Que una persona sea culpable significa que se le pueda reprochar por su accin. El derecho se hace la siguiente pregunta, "Era el acto censurable?".43 En lo que respecta a la responsabilidad criminal, el derecho j penal liberal se comprometi con la idea de causalidad culpable. ! Para que una conducta sea punible, debe ser sometida a dos juicios. i El primero es el juicio de antijuridicidad. El derecho se pregunta si I la conducta en cuestin atenta contra el sistema jurdico. Si la | conducta resulta ser antijurdica debemos preguntarnos sise le puede | reprochar a su autor el haberla cometido. Robar un pedazo de pan es antijurdico (contrario a derecho). Sin embargo, si el que roba el pan es un nio de 6 aos, esta accin no le es jurdicamente reprochable. Pero otras reas del derecho siguen evolucionando. Surge por 1 ejemplo la idea de seguridad social, que fundamenta una vuelta a la I responsabilidad sin culpa. Esta responsabilidad se aplica a personas I quetienen cosas ousanmedios que pueden causardaos. La respon- J sbilidad objetiva obliga a estas personas a ser ms cuidadosas de lo | que seran si slo respondieran por su actuar culpable. Es decir, la j responsabilidad sin culpa se fundamenta en la idea de que producir prevencin de dafos futuros, garantizando as una m ayor seguridad J social. Este retorno a la responsabilidad sin culpa ha sido gradual. En f un principio comprenda unas pocas excepciones a la responsabili- dad por culpa. Actualmente su desarrollo es importante en variadas f reas del derecho. La siguiente idea de responsabilidac segn la cual las prdidas deben ser traslade

43 Pound, Roscoe: "Justicia ...", op. cit. en nota 39, p, 9.

sin de las prdidas). El fundamento que hay detrs de esta idea es que en la civilizacin moderna hay muchas actividades con un alto riesgo de que produzcan daos. Dado que todos gozan de la civilizacin, todos deben soportar las prdidas que sta produce. Como consecuencia de ello, la responsabilidad debe dirigirse hacia quien tenga ms posibilidades de traspasarla hacia el pblico. Tal es el caso de las compaas de servicios pblicos. El traslado tambin puede hacerse por va del incremento de los precios de productos. Para ilustrar lo anterior pensemos en el automvil. Supongamos que usted tiene un automvil y que va conduciendo diligentemente. Desgraciadamente, llega a una esquina con un semforo que da verde tanto a peatones como a automovilistas. Debido a este desperfecto usted me atrepella quebrndome varios huesos. Bajo el sistema de responsabilidad por culpa los costos los tendra que asumir yo, puesto que usted manejaba diligentemente. Pero si tenemos un sistema de responsabilidad objetiva con fundamento en la seguridad social podra decrsele a usted: "Nadie lo oblig a conducir un automvil. Si usted se involucr en una actividad riesgosa debe asumir las consecuencias. Es cierto que usted no es culpable del desperfecto del semforo, pero tambin es cierto que si hubiera optado por caminar el accidente no se habra producido.' Es eficiente esta solucin? Seguramente no. Si hacemos responsables de todos los accidentes, incluso los debidos a semforos malos, a los automovilistas involucrados en stos, lo probable ser que gran cantidad de gente opte por caminar. Sin embargo, puede que socialmente no sea adecuado que se produzca este masivo cambio de actividad puesto que los automviles benefician a todos, incluso a los que no tienen uno. Es por eso que se prefiere trasladar las prdidas al pblico. As resultaque todos pagan por los daos que produce una actividad que beneficia a todos. 92

La ltima idea en torno a la responsabilidades la de la "mayor capacidad para soportar la prdida"44. Se ha llegado as a un concepto de responsabilidad ajeno a contenido moral. La responsabilidad responde a la necesidad de que alguien soporte las prdidas que se producen. Los criterios para hacer la distribucin de las prdidas han variado histricamente y podran seguir variando. Para explicarla revalorizacin de la responsabilidad objetiva acudiremos a diversos conceptos desarrollados por la escuela de anlisis econmico del derecho, para lo cual presentaremos esta escuela en el apartado que sigue. F. El anlisis econmico del derecho. Para discutir sobre losdiferentes sistemas de responsabilidad es muy til usar herramientas de la ciencia econmica. En los Estados Unidos se ha venido desarrollando desde principios de la dcada de los '60 una importante escuela jurdica que aplica el anlisis econmico al derecho. Se le conoce como "Law & Economics* o como 'Economic Analysis of Law'. 1 igual que la ciencia econmica, el anlisis econmico del derecho propone ciertas hiptesis que le permiten estudiar su objeto. Qu razn existe para que se pueda aplicarla ciencia econmica al derecho? Solamente ser posible hacer esta aplicacin si la primera hiptesis de la economa es compartida por el derecho. Esta primera hiptesis puede formularse as: los sujetos se comportan racionalmente en su actuar econmico.
44 Ibd. Cfr. tambin Calabresi, Guido: "El Coste de los Accidentes", Ed. Ariel, 1* ed. castellana, Barcelona, 1984, pp. 38s. Calabresi desarrolla la idea de la buena bolsa (deep pocket), que se refiere a la "imputacin de las prdidas a aquellas categoras de sujetos o de actividades que pueden pagar con mayor facilidad (...)".

93

No debe extraar entonces que los juristas de la escuela de anlisis econmico hayan extendido esta hiptesis al comportamiento humano en general. Ellos parten de la suposicin que los individuos son maximizadores racionales de su satisfaccin en todos los mbitos de su actuar. No existira razn alguna para que esto fuera efectivo slo en el mbito econmico45. Esta hiptesis tiene una honda tradicin en el derecho que se remonta a los escritos de los utilitaristas Jeremy Bentham y John Austin. Un hito dentro de esta corriente de pensamiento es el artculo publicado por Guido Calabresi y A. Douglas Melamed en la "Harvard Law Review", "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral"46. En las siguientes lneas presentamos lo esencial de este trabajo. Calabresi y Melamed sostienen que toda sociedad enfrenta dos problemas bsicos en relacin a los derechos de las personas. El primero se refiere a la forma de asignar la titularidad de un determinado derecho. Es clsico el ejemplo de la contaminacin47: el Estado tiene la opcin de dar la titularidad de un derecho a gozar de aire puro o de dar la titularidad de un derecho a contaminar. Lo interesante a considerar aqu es que la asignacin de derecho no es indiferente desde el punto de vista de los costo y beneficios sociales.
45 Posner, Richard A.: "The Economics of Justice" (1981), 2* e d , Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts y Londres, 1983, pp. ls. 46 Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas: "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral", en HarvardLaw Review, Vol. 85,April 1972,pp. 1089 a 1128. 47 Propuesto porCalabresi y Melamed, "Property Rules...", op. cit en nota 46, y tambin por Polinsky, A. Mitchell: "Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho", Ed. Ariel, 1* ed. castellana, 1985. Esta obra es muy recomendable para los interesados en iniciarse en el anlisis econmico del derecho.

94

El segundo problema es cmo proteger esta titularidad. Las posibilidades que el Estado tiene son tres: reglas de propiedad (property rules), reglas de responsabilidad fliabHUy rules) o reglas de j inalienabilidad (inalienability rules). Al enfrentar estos problemas el Estado debe tener en conside- { racin dos factores. Primero, la solucin adoptada debe ser la ms eficiente econmicamente. Segundo, entre dos soluciones igualmente eficientes se debe preferir la que es ms justa en cuanto a la distribucin del bienestar.48 Volvamos al ejemplo de la contaminacin. Supongamos que el Estado otorga a las industrias la titularidad de un derecho acn- | taminar protegido por una regla de propiedad. Como resultado del ! proceso productivo la fbrica de jabones 'Sapito' contamina el aire causando daos a sus vecinos. Como el derecho a contaminar est I protegido porua regla de propiedad, los vecinos y la fbrica pueden ! transar y llegar a un acuerdo en el cual la industria acepta reducir su | produccin a cambio del pago de una suma de dinero por parte dlos ji vecinos. En situaciones de mercado perfecto y de costos de transac- { cin cero, el uso de una regla de propiedad, cualquiera sea la j titularidad asignada (derecho a contaminar o derecho a gozar de aire 1 ! puro), lleva necesariamente ala solucin ms eficiente.49 { Dado que lo normal es que existan costos de transaccin que }
48 En ciertas ocasiones las consideraciones de justicia distributiva pueden pesar ms que las de eficiencia econmica, pero no es io normal. 49 Este es el famoso teorema de Coase. El supuesto para que el teorema funcione es que los costos de transaccin sean cero, es decir, que las personas en conflicto de intereses (la fbrica y los vecinos) puedan reunirse, llegara acuerdos e impl ementar estos acuerdos sin ningn costo. sta es una hiptesis simplifcadora que muy pocas veces se da en la realidad, lo normal es que haya costos de transaccin. Al existir costos de transaccin ya no ser indiferente la titularidad asignada. Para una presentacin breve y clara del teorema de Coase, vase Polinsky: "Introduccin ..,", op. cit. en nota 47, pp. 24ss.

95

no permitan alcanzar la solucin ms eficiente, el Estado puede preferir proteger la titularidad mediante una regla de responsabilidad. En este caso es la autoridad pblica la que fija el valor en que la titularidad se puede transar. En el ejemplo de la industria, el Estado puede darle a la industria un derecho a contaminar, pero la hace responsable por los daos causados a los vecinos (daos que son avaluados por la autoridad pblica, por ej. un tribunal de justicia). Si los daos calculados corresponden a los daos reales, se alcanzar la solucin ms eficiente. Finalmente, el Estado puede, basado en la eficiencia o en metas distributivas, optarpor reglas de inalienabilidad. La regla de inalienabilidad representa una mayor intervencin estatal que las reglas de propiedad (en las cuales no hay intervencin) y las reglas de responsabilidad. La regla de inalienabilidad regula en forma estricta o prohibe completamente la transaccin sobre una titularidad. Los casos en que se recurre a la regla de propiedad por razones de eficiencia son los siguientes: grandes externalidades, patemalismo hacia uno mismo y verdadero paternalismo. Veamos el caso de las externalidades. Una extemalidad es un costo que afecta a terceros ajenos a la transaccin50. En el ejemplo propuesto por Calabresi y Melamed, Taney vende su casa a un contaminador. Como resultado de esta venta se desvaloriza la propiedad de Marshall, su vecino51.
50 t o s economistas hablan de externalidades positivas y de externalidades negativas. Una extemalidad positiva se produce, por ejemplo, cuando una persona se vacuna contra una enfermedad contagiosa. El hecho de que esta persona se vacune beneficia a muchas personas, porque se reducen sus posibilidades deser contagiados. Estamos en presencia de una extemalidad, puesto que estos terceros beneficiados no asumen costo alguno a cambio del beneficio que reciben. Calabresi y Melamed se refieren exclusivamente a las externalidades negativas. 51 Esta situacin constituye una extemalidad, puesto la transaccin entre Taney y el contaminador produce un costo para Marshall, un tercero a esta transaccin.

96

Con costos de transaccin cero, sucedera que Marshal! le pagara una cantidad de dinero a Taney para que no vendiera su casa al contaminador52. Pero el problema no es tan simple. Lo normal ser que Taney tenga muchos vecinos iguales a Marshall que se veran perjudicados por la venta al contaminador. sto hace subir enormemente los costos de transaccin53. Estos costos pueden llegar a ser tan altos que no sea posible evitar la venta al contaminador, producindose un resultado ineficiente. Esto podra solucionarse asignando a los vecinos la titularidad, protegida por una regla de responsabilidad, de un derecho a que las propiedades no sean vendidas a contaminadores. Si se adoptase esta solucin, Taney o el contaminador tendran que pagar por los daos causados a sus vecinos. Si las externalidades son muy significativas, la indemnizacin a pagar ser tan alta que la venta de la propiedad al contaminador dejar de ser un negocio conveniente. Taney preferir vender su casa a alguien que no contamine y as evitar pagar las indemnizaciones. D este modo se alcanza la solucin eficiente. Sin embargo, para implementar este sistema han debido invertirse grandes sumas de dinero en costos administrativos. Recordemos que la regla de responsabilidad necesita un mecanismo de determinacin de la indemnizacin por parte de la autoridad. Tal mecanismo es costoso. Por eso, cuando las ex52 Marshall slo estara dispuesto a pagar una cantidad de dinero igual o menor al monto de la desvalorizacin de su propiedad en caso de que Taney vendiera la suya al vecino. Si esta cantidad no fuere suficiente para disuadir a Taney de esta transaccin (dado que otro comprador cualquiera distinto del contaminador le pagara un precio que, sumado a lo que Marshall dara para disuadir a Taney, sera menor que el ofrecido por el contaminador), la transaccin se llevar a cabo a pesar del ofrecimiento de Marshall. Esto no es contradictorio con el teorema de Coase. En efecto, en tal situacin, la soudn ms eficiente ser ia producida por la venta de la propiedad al contaminador. 53 Gran pane de estos costos consisten en identificar a todos los vecinos perjudicados, en reunirlos y en ponerlos de acuerdo.

97

ternalidades son tan altas que haran imposible las transacciones, resulta ms econmico prohibir directamente dicha transaccin. Las externalidades pueden determinar la adopcin de una regla de inalienabilidad por otra razn. Muchas de estas externalidades son muy difciles de medir en trminos monetarios. El caso paradigmtico es el de los moralismos. En nuestra sistema jurdico no es posible venderse como esclavo. Ello es as porque la mayora piensa que la esclavitud es mala. Las personas que as piensan sufren cuando ven a un esclavo; Este sufrimiento no puede ser evaluado de forma que no resulte arbitraria, por lo que no cabe protegerla libertad con una regla de responsabilidad. Esto explica que en este caso se haya optado por la inalienabilidad de la libertad. El paternalismo es aquella situacin en la cual se estima que la solucin ms eficiente no se alcanza cuando la decisin la toma la persona interesada, sino cuando la toma un tercero considerndolos intereses de la primera. Veamos un ejemplo. Los contratos celebrados por nios de 10 aos son nulos. Por qu un nio no puede celebrar contratos vlidos? La respuesta ser del siguiente tenor: un nio de 10 aos no sabe lo que le conviene. Situaciones de paternalismo como sta justifican la eleccin de reglas de inalienabilidad. Hay una segunda forma de paternalismo que en realidad no es tal. Nos referimos al paternalismo hacia uno mismo. En este caso, una persona se autoimpone una regla inalienable que le limita su libertad de eleccin en el futuro. Por ejemplo, un parlamento dicta una constitucin que limita las propias atribuciones de este rgano. Este no es un caso de paternalismo propiamente tal, pues no se ha abandonado la idea de que cada uno sabe lo que le conviene. Lo que sucede es que reemplaza una visin de corto plazo por una de largo plazo. Una persona puede limitar su accin futura, pues sabe que, aunque en el corto plazo esto puede resultarle doloroso, a la larga le 98

reportar un beneficio. El paternalismo hacia uno mismo tambin constituye una razn para optar por las reglas de inalienabilidad. Por ltimo, el Estado puede optar por una regla de inalienabilidad por razones de distribucin de la riqueza. As, puede destinarse un parque a la diversin dla comunidad prohibiendo la venta de ste para fines diversos. Esto hace ms ricas a las personas que gustan de los parques y que no tienen uno privado. Calabresi y Melamed terminan su trabajo haciendo una aplicacin al derecho criminal del marco terico all desarrollado. Nosotros hemos preferido presentar dicha aplicacin al analizar el concepto jurdico de sancin.54 Nuestro objetivo es dar una visin global de los problemas jurdicos y para eso hemos presentado esta corriente de pensamiento. Ahora intentaremos criticar algunos de sus fundamentos. Lo primero que debemos preguntamos es para qu sirve el anlisis econmico del derecho. Si no encontramos razones que superen el rechazo que a los abogados produce enfrentarse con conceptos y problemas econmicos, ser mejor que desechemos esta forma de anlisis. Si aceptamos que el hombre acta racionalmente en todos los mbitos de su actividad, estamos admitiendo que el derecho est subordinado a la economa. Veamos un ejemplo. Juan tiene un terreno apropiado para construir edificios de altura en un barrio residencial. Se dicta una ley que da un derecho a construir edificios de diez pisos en ese barrio. Como consecuencia de esta nueva ley el terreno de Juan aumenta de valor en $ 3 millones de pesos. Supongamos que Juan tiene tres vecinos, cada uno de los cuales valora su derecho a la privacidad y a la luz en $ 1,5 millones de pesos. Esto significa que los tres vecinos podran juntarse y
54 Vid. infra, pp. 125s.

99

ofrecerle una suma entre $ 3 y $ 4,5 millones de pesos a Juan con tal de que ste no venda su edificio a ninguna empresa constructora. Si pensamos que la mayor parte de este barrio valora en la misma magnitud su privacidad y luminosidad, tendremos como muy probable que no se construya ningn edificio. Esto nos demuestra que la norma jurdica no provoca necesariamente la conducta que el legislador ha pretendido. El anlisis econmico del derecho nos ayuda a determinar cules sern los verdaderos efectos de una determinada norma jurdica. Para esto sirve el anlisis econmico del derecho. Asimismo, tradicionalmente se ha estudiado el derecho desde un punto de vista dogmtico, desde uno valrico y desde uno sociolgico. El anlisis econmico del derecho nos permite relacionar al menos dos de estos enfoques, el dogmtico y el sociolgico, y tambin nos permite vincular el anlisis jurdico con el anlisis de los valores involucrados en las normas jurdicas. G. Responsabilidad por culpa. Recapitulando, podemos decir que la tendencia a revalorizar la responsabilidad objetiva es consecuencia de la complejidad de la vida moderna y de la dificultad de establecer culpas. Estamos rodeados de actividades riesgosas, potencialmente dainas, que son beneficiosas para la sociedad. Esto hace que el sistema de responsabilidad subjetiva sea en muchos casos ineficiente. Habamos dicho que el sistema de responsabilidad por culpa no pudo desarrollarse sino desde que existi un complejo aparato procesal. Hoy en da es este mismo aparato el que permite determinar culpas. Sin embargo, el costo de esta determinacin es muy alto. Dicho de otra forma, el costo administrativo del sistema de respon100

sabilidad por culpa es altsimo. Debemos preguntarnos si este costo se justifica. Guido Calabresi55 dice que un buen sistema de responsabilidad civil debe reducir al mximo tres tipos de costos: primarios, secundarios y terciarios. Costos primarios son aquellos costos de evitar los accidentes. Los costos en construir autos a prueba de accidentes, carreteras fantsticas, sealizacin adecuada, etc., son todos ejemplos de costos primarios. Costos secundarios son los costos que a la sociedad acarrean los accidentes una vez que stos ya han ocurrido; el pago de una indemnizacin es un tpico ejemplo de un mecanismo para transferirun costo secundario. Costos terciarios son los costos administrativos del sistema. Ya nos hemos referido a los costos terciarios del sistema de culpa. Ellos se justificaran en la medida en que el sistema reduzca los otros costos. Centraremos nuestra discusin en el problema de los accidentes automovilsticos. Lo hacemos as porque el problema de los accidentes automovilsticos es paradigmtico dentro de la sociedad contempornea. Adems, es un tema que ha sido fuertemente debatido en los Estados Unidos y existen importantes estudios al respecto. Sin embargo, no debe olvidarse que los problemas de responsabilidad civil extracontractual exceden con mucho a los accidentes automovilsticos. Los defensores del sistema de culpa argumentan a su favor que ste es un muy buen sistema para prevenir accidentes56. Lo normal ser que las personas eviten incurrir en culpa y as librarse de una eventual condena a pagar daos. De esta forma se evitaran
55 Calabresi: "El C o s t e o p . cit. en nota 44, pp. 44ss. 56 Vid. Posner, Richard A.: "Economic Anatysis of Law" (1973), Little, Brown and Company, 3* ed., Boston y Toronto, pp. 186ss.

101

muchos accidentes. Dicho de otra forma: si bien los costos terciarios del sistema de culpa son muy altos, sus costos primarios son muy bajos. Bajo esta afirmacin hay varias hiptesis implcitas que conviene revisar. La primera hiptesis consiste en suponer que la mayor parte de los accidentes se produce por culpa de alguno de los sujetos de los involucrados en l. Slo as se explicara que una mayor diligencia disminuyera de modo importante el nmero de accidentes. Es cierto que muchos accidentes se podran evitar con una mayor diligencia, pero probablemente son menos de los que los defensores del sistema de culpa suponen. La relacin causal entre la posibilidad de que se produzcan accidentes y la culpa no es tan clara. El problema causal en las complejas actividades modernas es mucho ms complejo que lo que sugiere esta hiptesis. Gran parte de los accidentes automovilsticos no se deben a falla humana, sino a defectos tcnicos o a otras causas extraas. Otra hiptesis implcita es que el criterio de culpa adoptado por el derecho corresponde a la solucin eficiente. Veamos un ejemplo. Tabla NQ 2 Velocidad Kms7hrs. 40 70 100 130 Beneficio Conductor 100 130 170 200 Daos Perjudicado 80 100 120 170 Utilidad Total 20 30 50 30

102

Es razonable pensar que mientras ms rpido se conduce un automvil, ms beneficios produce a su conductor. Tambin parece lgico que a mayor velocidad es mayor el nmero de accidentes probables. Para simplificar nuestro ejemplo supongamos que en cada accidente hay slo dos personas involucradas en la distribucin de costos y beneficios. Slo el conductor recibe beneficios del manejo y slo el perjudicado por el accidente sufre los daos. En el siguiente cuadro57 (ver Tabla N9 2) presentamos una tabla que indica los beneficios que para el conductor reporta cada velocidad, el promedio de los daos por accidentes a una determinada velocidad, y la utilidad total a cada velocidad. Tenemos que la conduccin eficiente se produce a los 10Q Kms/hr. En este caso la utilidad total es de 50. La eleccin de la velocidad depende del conductor. Es evidente que ste tender a manejar a 130 Kms/hr., pues su beneficio personal aumenta a esta velocidad. El sistema jurdico tiene que conseguir aumentar los costos que para el conductor significa ubicarse en este nivel, de manera que opte por mantenerse en los 100 Kms/hr. El sistema de responsabilidad lograra este resultado si imputara al conductor los costos de los accidentes producidos a ms de 100 Kms/hr. Esto significa que debera presumirse de derecho que todo conductor que maneja a ms de 100 Kms/hr. incurre en culpa. Es decir, la culpa debe establecerse cada vez que se sobrepasa el nivel de actividad eficiente. Lo anterior significa que para que el sistema de culpa sea eficiente en la reduccin de accidentes, debe incorporarse un elemento objetivo. Al establecer que al conducir sobre 100 Kms/hr. se incurre en culpa, estamos incorporando un criterio objetivo. No nos
57 Basado en el ejemplo propuesto porPolinsky: "Introduccin...", op. cit. en nota 47, p. 54.

103

interesa la diligencia que un determinado conductor pone en su conduccin, slo nos interesa la velocidad que lleva. Otro problema lo presentan los estndares jurdicos a base de los cuales se construye el sistema de responsabilidad por culpa. Por ejemplo, el modelo del buen padre de familia, tpico de nuestro sistema de culpa, no contiene un criterio objetivo. A pesar de consistir en un modelo ideal -buen padre de familia- no permite que se compare una conducta concreta con dicho modelo. Cmo s cul sera la velocidad de conduccin de un buen padre de familia? Un sujeto que va a 120 Kms/hr., se comporta como un buen padre de familia? Un modelo como el del buen padre de familia no es adecuado a la reduccin de accidentes que en gran medida se deban a causas diferentes de la negligencia. El problema podra solucionarse si los tribunales de justicia llenaran el modelo con un criterio objetivo. En nuestro ejemplo, la solucin sera que los tribunales determinaran que conducir sobre los 100 Kms/hr. no corresponde a un buen padre de familia. Puede verse con facilidad, sin embargo, los gigantescos costos de informacin que tal solucin precisa. Cmologramos que el juez sepa que la solucin eficiente se da en los 100 Kms/hr.? Este es un problema al que volveremos al hablar del proceso. Entonces, aunque provisionalmente; podramos concluir que el sistem a de culpa slo sera eficiente en la reduccin de accidentes siempre que stos fueran, fundamentalmente, efecto de la negligencia. Es probable que muchas actividades deban un alto nmero de accidentes a la negligencia de sus actores. Sin embargo, gran parte de las actividades modernas son altamente riesgosas y los accidentes no se deben en nmero relevante a la conducta negligente de quienes estn involucrados en ellas. 104

H. Responsabilidad por culpa y seguro. No puede hablarse de sistemas de responsabilidad sin referirse a los seguros. stos modifican de manera importante cualquier sistema de responsabilidad. Los seguros buscan reducir los costos secundarios de los accidentes mediante dos mecanismos: dispersin temporal y dispersin personal. El costo de un determinado accidente lo pagan, durante un largo plazo, todas las personas aseguradas. Se evita as la concentracin de costos, que puede tener un ineficiente efecto amplificador. En lo que se refiere a los automviles, existen fundamentalmente dos tipos de seguros: personales y de responsabilidad. Los seguros personales cubren los daos sufridos por la vctima de un accidente; los de responsabilidad cubren los pagos que debe hacer a la vctima un conductor condenado culpable. El seguro personal tiene diversas variantes. Puede combinarse con sistemas de responsabilidad por culpa, sistemas de responsabilidad objetiva, o variantes de stos. Nuestro inters es revisar el sistema de responsabilidad por culpa y, por lo tanto, nos imaginaremos un seguro personal combinado con dicho sistema. Un sistema de responsabilidad por culpa impone bsicamente dos costos a la persona que opta por incurrir en una conducta negligente. El primer costo consiste en la posibilidad de ser condenado culpable en caso de accidente. El segundo, es el costo de asumirlos daos personales que un eventual accidente acarrearan para el conductor. El seguro personal reduce sustancialmente estos ltimos costos. Ellos ya no consistirn en enormes gastos mdicos y mecnicos, sino slo en el incremento que experimente su prima. Una persona consciente que los gastos mdicos y de reparacin del automvil 105

estn cubiertos por su seguro, tender a ser menos cuidadoso en su conducta. De esta forma resulta que la meta de reducir los accidentes, la principal meta del sistema de culpa segn sus defensores, resulta menoscabada al incorporar el seguro personal. Adems, el seguro personal presenta otros problemas58. Las compaas de seguros cobrarn primas ms altas a quienes tengan un mayor costo esperado por accidentes. Es decir, ser ms cara la prima para una familia grande que para un joven solitario, puesto que los costos mdicos son mucho mayores cuando hay cinco heridos que cuando hay uno solo. Adems, los costos mdicos de la gente joven son ms bajos porque stos se recuperan rpido. Por otro lado, el conductor de un automvil-tanque tendr que pagar una prima ms baja que el conductor de un automvil-cscara de huevo. Luego, tenemos que el seguro personal encarece el ingreso a la actividad a los agentes menos relevantes en la produccin de accidentes: las familias grandes con automviles frgiles. Y abarata el ingreso a los agentes ms peligrosos: jvenes con automviles-tanque. El seguro de responsabilidad, al igual que el seguro personal, tambin menoscbala meta de reducir el costo primario. Ello porque hace desaparecer la primera componente del costo de conducir negligentemente -la posibilidad de ser condenado a pagar los daos ocasionados a un tercero. El costo del accidente tambin se reduce en este caso al incremento en el precio experimentado en la prima del asegurado. Sin embargo, el seguro de responsabilidad no presenta los otros problemas que s acarreaba el seguro personal. Esta prdida del poder preventivo del sistema por culpa cuando le incorporamos seguro tiene como contrapartida positiva una reduccin en los costos secundarios de los accidentes. Sin embargo, para analizar la situacin de costos primarios y secunda58 Segumos a Calabresi: "El Coste ...", op. ciL en nota 44, p. 28.

106

nos en el sistema de eulpa con seguro, deben estudiarse otras caractersticas del seguro en cuestin. En efecto, es bueno tener presente que las compaas de seguros forman diferentes categoras de asegurados segn cul sea la probabilidad de que stos se vean involucrados en un accident que caiga bajo la cobertura del seguro. Si la informacin fuera perfecta, existira una prima diferente para cada conductor. Supongamos que exista un computador central con toda la informacin relevante de cada conductor. A la compaa de seguros le bastar ponderar todos los factores para calcular la probabilidad de que una determinada persona incurra en un accidente. En base a esta probabilidad la compaa lijar la prima. En este caso en que cada conductor tiene una prima a la medida, el seguro dejar de ser un sistema de dispersin personal y slo ser un sistema de dispersin temporal; ser algo as como una cuenta de ahorro para cuando ocurra el accidente que debe ocurrir. La consecuencia de ello es que mientras ms peligroso sea el conductor, ms cara le saldr la prima. As, el sistema de culpa recuperar algo de su poder preventivo. Sin embargo, esto se logra a costa de aumentar los costos secundarios (pues ya no existe dispersin personal). Por el contrario, si la compaa de seguros no tiene informacin alguna sobre sus conductores, cobrar la misma prima a todos ellos. As se logra una importante dispersin tanto personal como temporal. La contrapartida de ello es que se pierde totalmente el poder preventivo del sistema, encareciendo dramticamente los costos primarios. El sistema de culpa combinado con el seguro de responsabilidad no puede disminuir de forma satisfactoria los costos primarios y los costos secundarios a la vez. La reduccin de unos implica el aumento de los otros. 107

I. Conclusin. A modo de conclusin podemos decir lo siguiente: hemos visto que el sistema de culpa tiene altos costos terciarios. Dijimos que estos se justificaran en la medida en que redujera en forma importante los costos primarios y secundarios. Sin embargo, este sistema no logra reducir estos dos costos de modo satisfactorio. La ltima defensa que podra esgrimirse en favor del sistema de culpa es que este es el sistema de responsabilidad ms justo que se conoce. Es justo que pague quien caus un dafo con culpa. A esta afirmacin se le pueden hacer a lo menos dos objeciones. Primero, quin le paga a vctima cuando nadie tuvo la culpa del accidente? Es justo que los costos tengan que ser asumidos por ella? La segunda objecin es ms amplia. Ella se refiere al hecho de que en el mundo moderno, en que las actividades riesgosas son pan de todos los das, el sistema de culpa parece ms un sistema que busca chivos expiatorios y no uno que solucione el problema de reducir los costos de los accidentes con justicia. El desprestigio del sistema de culpa se relaciona fuertemente con el desprestigio del proceso judicial como mecanismo eficiente para determinar la responsabilidad. Hemos dicho que los costos administrativos del sistema de responsabilidad por culpa son muy altos. La culpa, en este caso, debe determinarse en un proceso judicial que es demasiado costoso. Esta situacin nos lleva necesariamente alaidea que debemos revisar los fundamentos en los cuales se apoyan los sistemas de responsabilidad. En todo caso, el problema no se agota aqu, porque tanto o ms importante que la determinacin de la responsabilidad es la fijacin de la consecuencia o sancin que debe seguirse necesariamente de sta. Por eso, en las lneas que siguen, estudiaremos 108

el concepto de sancin y la justificacin de sta. Ahora bien, despus de analizar el concepto jurdico de sancin, al tratar el concepto de proceso judicial, volveremos a estudiar el problema de los costos del derecho.

109

V.

Concepto jurdico de consecuencia o sancin

A. Presentacin. Tal como lo habamos mencionado, la primera sancin conocida por el hombre fue la venganza. Corrientemente se sostiene que la venganza conduce a un aniquilamiento de la sociedad. Ello se debera a la imposibilidad de que mediante la venganza se solucionen los conflictos sociales de manera definitiva; por el contrario, la venganza tiende a multiplicar estos conflictos. Contra esta afirmacin, y aunque no compartimos sus argumentos, Richard Posner dice lo siguiente: En un sistema sin instituciones jurdicas es, por definicin, imposible hacer un compromiso jurdicamente reforzado. El compromiso tiene que venir de alguna otra parte, de reacciones reflejas culturales o instintivas hacia la agresin. Se puede ver cmo, en la larga prehistoria de la especie humana, los hombres dotados con un instinto de venganza tienden a ser ms exitosos que otros en la lucha por sobrevivir, y luego, cmo el deseo de tomar venganza por perjuicios reales o imaginados, sin calcular los beneficios netos de la venganza en el momento en que sta es tomada, podra haber venido a formar parte del programa gentico humano. Y las sociedades que cultivaron un sentido del honor -aadiendo as un factor cultural al gentico- pudieron, en la era anterior a aquella en que las instituciones jurdicas emergieron, tener mejor xito en mantener la seguridadinteriory exterior que las sociedades que alentaban a sus miembros a poner la otra mejilla.59

59 Posner, R.: "Law...", op. cit en nota 28, p. 28.

110

Sin embargo, Posner acepta que la venganza es un mtodo para conservar el orden de difcil mantencin. Esto segn Posner por las siguientes razones:60 1. No permite especializacin de la mano de obra. La persona que toma justicia por sus manos tiene que cumplir roles de investigador, juez, verdugo, etc. 2. La venganza hace que la cooperacin a gran escala sea muy difcil. Esto es as porque en el sistema de venganza el honor es un valor muy importante. El sentido del honor es un factor que aumenta el costo de agresin. Una persona que tiene en alto su honor le est diciendo a los dems: 'No ofendas mi honor, porque yo lo vengar'. Es evidente que esta forma de infundir respeto no funciona si la persona no demuestra que es capaz de valerse por s misma. As se explica que la cooperacin a gran escala se haga difcil. 3. La venganza impide la construccin de naciones. Si bien dijimos que se dificulta la cooperacin a gran escala, no sucede de igual forma a pequea escala. Por el contrario, la venganza tiende a que se formen grupos pequeos con un alto grado de lealtad. Esto tambin tiene una explicacin. Si no fuera as, la venganza sera ineficiente para disuadir de ataques contra la vida: cmo se vengara el asesinado sino a travs de sus familiares? 4. "Los actos de venganza tienden a ser demasiado frecuentes y demasiado salvajes."61 Esto se debe a dos razones: 1, la venganza es una reaccin emocional y, 2, el vengador es juez . en su propia causa.
60 Id.,pp. 29ss. 61 Ibd.

111

5. La venganza crea contiendas entre grupos familiares que tienden a ser ms destructivas que la agresin original. Esto sucede porque la persona que sufre la venganza puede estimar que no era merecedor de sta. Adems, puede que la venganza no se dirija contra el agresor original, sino contra algn miembro de su grupo. Esto tendr como efecto el crear el deseo de vengar a este tercero. 6. Tambin puede suceder que el castigo, en vez de ser exagerado, sea demasiado pequeo en relacin a la agresin. El deseo de venganza surge del odio o rabia producidos por la agresin. Generalmente sucede que estos sentimientos son muy intensos en un primer momento y se aplacan rpidamente. El agresor que logra eludir la venganza en un primer momento tiene altas probabilidades de quedar impune. 7. La venganza puede crear contiendas intergeneracionales. Si el agresor logra escapar al castigo, es probable que los descendientes de la vctima sigan buscando vengar a su antecesor en la persona del agresor o sus descendientes. Sin embargo, hay algunos crmenes que no se pueden castigaren el sistema de venganza. Sucede as en los crmenes entre los miembros de un mismo grupo. As, el caso en que un hijo mata a su padre. El hijo es el vengador natural del padre, pero como l mismo es el asesino, no habr quien lo vengue. 8. "Un sistema de justicia basado en la venganza es crudo desde un punto de vista moral (...)"62 En la venganza no hay un sistema que permita distinguir entre ofensas culpables y justificables. La responsabilidad tiende a ser objetiva (tanto en asuntos civiles como criminales), y por ltimo,
62 Ibd.

112

9. Para que la venganza funcione como mecanismo preventivo deben en cierta forma invertirse las tendencias naturales de vctimas y agresores. Las vctimas tienen que estar dispuestas a vejigarse cualquiera sea el costo de la venganza; es decir, en ciertas ocasiones deben actuarirracionalmente. Por el contrario, el agresor debe hacer un clculo racional de los costos de su agresin. Ilustremos esto Con un ejemplo. Goliat es un hombre rico y poderoso que vive en una fortaleza muy segura. David es n hombre pobre que vive en una casa muy modesta y cuyo nico tesoro es un anillo de oro que perteneci a un antecesor de Goliat. David valora este anillo en 3 millones. Lleg a conocimiento de Goliat que este anillo estaba bajo el poder de David. Goliat, que valora el anillo en 2 millones, decide robrselo a David. Cmo funciona la venganza para evitar que Goliat lleve a cabo sus planes? El razonamiento de Goliat tendra que ser ms o menos el siguiente. El robo tendra para m un beneficio de 2 millones. Veamos cunto me cuesta. Si bien David es pobre y yo soy rico y fuerte, l hara cualquier cosa por vengar semejante robo. Buscara darme muerte de cualquier modo. Las probabilidades de que logre darme muerte son bajas, sin embargo, mi vida es demasiado valiosa como para arriesgarme. El robo tiene para m un costo mayor a los 2 millones de beneficio. Ser mejor que desista de mi plan.' David, por su parte, pensara de la siguiente manera. 'Goliat quiere este anillo. El es un hombre fuerte y rico. Sin embargo, si me lo roba, har cualquier cosa por darle muerte.' Es evidente que esto no suele ser as. Por esta razn, la venganza tiene menos poder preventivo que en nuestro mundo de David y Goliat 113

Dado los muchos problemas que la venganza presenta fue que las sociedades evolucionaron hacia un sistema en el cual los castigos son impuestos por una autoridad central. Esto sucede cuando surge lo que conocemos como un sistema jurdico. Para Posnei*3, la venganza fue el primerpaso que dabalasociedadhaciael establecimiento de lo que hoy conocemos como un sistema jurdico. En los sistemas jurdicos modernos el concepto de sancin tiene un significado dogmtico preciso. A este significado dedicamos el siguiente apartado. B. Definicin de sancin. Se ha definido sancin como toda consecuencia imputada por el derecho al cumplimiento o incumplimiento de un deber jurdico. Tenemos, por lo tanto, dos tipos de sanciones: las que son consecuencia de un hecho lcito (sanciones premales) y las que lo son de uno ilcito. La mayora de los autores estima que la sancin premial no es propiamente una sancin, sino ms bien una prestacin cuyo incumplimiento s acarreara una sancin. La sancin es la consecuencia del hecho ilcito64. No hay ningn inconveniente para que el Estado establezca incentivos positivos para que se cumpla el derecho, pero al haceresto, elEstado adquiere el deber de premiar cuando se dan los supuestos de la norma; ese deber tendr carcter jurdico cuando su incumplimiento sea l supuesto de una sancin coactiva.
63 Id., pp 32s. 64 " (...) la accin u omisin determinadas por el orden jurdico, que configura la condicin para un acto coactivo estatuido por el derecho, son designadas como 'acto ilcito' o 'delito', y el acto coactivo, estatuido como-consecuencia, es la consecuencia de lo ilcito o sancin. (...) slo porque un acto coactivo est estatuido por el orden jurdico como consecuencia de determinada accin u omisin, tiene ese acto coactivo el carcter de sancin de consecuencia de un delito." Kelsen, H.: "Teora (1960)", op. cit. en nota 32, p. 125.

114

Independientemente de la discusin terminolgica de si las sanciones premales son o no son sanciones existe una cuestin subyacente mucho ms interesante. En muchas ocasiones el sistema jurdico ofrece premios como incentivos para quienes cumplan con el derecho. Lo que realmente interesa determinar es si el derecho puede estar constituido solamente por este tipo de incentivos; es decir, si puede existir un sistema jurdico sin sanciones para el caso en que sus normas sean infringidas. La primera objecin que podra hacrsele a tal sistema es que no sera un sistema jurdico, pues un sistema jurdico se define justamente por la sancin coercitiva. Podramos estar en presencia de un sistema moral, de trato social u otro cualquiera que no fuera uno jurdico. Tal respuesta sera la que probablemente nos dara Hans Kelsen y repiten en forma mimtica sus seguidores. Sin embargo, para responder a esta pregunta habra que determinar si dentro del criterio de identidad de los sistemas jurdicos se encuentra la idea de sancin coercitiva65. Si en este criterio no aparece la sancin coercitiva, no habra inconveniente para pensar que, lgicamente, puede existir derecho sin este tipo de sanciones. El criterio de existencia lo analizaremos al tratar los sistemas jurdicos. Existe otro problema adems del de definicin del sistema jurdico. Si en la sociedad slo existieran ciudadanos ejemplares, no sera problema el que no existieran sanciones coercitivas para el incumpliento del derecho, pues ste siempre se cumplira. Pero los hombres no se comportan as porque en ellos parece existir una
65 Vid. infra, tercera parte. Ah veremos que, por ejemplo, para Bentham y Austin (as como para Kelsen) la idea de sancin es parte del criterio de identidad. Por el contrario, Joseph Raz no cree que la coercibilidad sea un requisito de identidad del sistema, ni de sus disposiciones jurdicas (vid. p. 243n).

115

tendencia importante a no cumplir con las normas jurdicas. Edgar Alian Poe escribe a este respecto lo siguiente: (...) brot en m como signo de mi cada final e irrevocable, el espritu de la PERVERSIDAD. La filosofa apenas concede importancia alguna a este sentimiento. Sin embargo, tan seguro como que existe mi alma, creo qu la perversidad es uno dlos primitivos impulsos del corazn humano, una de sus facultades primeras e indivisibles, uno de aquellos sentimientos que crean el carcter de un hombre. Quin no se ha sorprendido a s mismo cien veces cometiendo una accin estpida o vil, por no otra razn sino el saber que no debe cometerla? Acaso no existe en nosotros una eterna inclinacin, a despecho de la excelencia de nuestro juicio, a violar aquello que sea Ley simplemente porque reconocemos que es tal?66 Por esta razn, el derecho debe crear incentivos para que se cumplan sus normas. Se debe lograr que para la mayora de las personas resulte ms beneficioso cumplir el derecho que violarlo. Es evidente que esto se puede lograr a travs de imputar sanciones premiales al cumplimiento del derecho; sin embargo, semejante sistema hara del derecho un mecanismo de control social sumamente costoso. Veamos un ejemplo. Una norma exige a Juan que pague $100 en impuestos. Para Juan, cumplir el derecho tiene un costo de $100. Es evidente que no cumplir con la norma a menos que se le ofrezca un premio m ayor a $ 100. Es evidente que el derecho no podra funcionar de esa forma por ser ineficiente y sobretodo muy costoso: la escasez de recursos no permite utilizar este sistema. Por eso el derecho recurre a las sanciones coercitivas. La sancin coercitiva aumenta el costo de infringir el derecho. Volva66 Poe, Edgar Alian, "El Gato Negro".

116

mos a nuestro ejemplo. Supongamos que la norma establece que el no pago del impuesto ser castigado con la ejecucin foreada y con una multa de 10% sobre el monto adeudado. Resulta as que para Juan el costo de violar la norma sera de $11067 y el costo de cumplirla sera de $100. Juan preferir cumplir la norma. Por eso parece que la imposicin de sanciones coercitivas es una forma mucho ms econmica de asegurar la eficacia del derecho. Descartado ya el problema de las sanciones premales, nos dedicaremos al estudio del concepto jurdico de sancin coercitiva. Hans Kelsen identific en el concepto de sancin ciertas caractersticas que permiten distinguirlo de otras instituciones similares. La sancin, segn Kelsen, tiene cuatro elementos:68 i. Consiste en un acto coercitivo. Ello significa que en la sancin est involucrado el uso de la fuerza por el Estado. No es imprescindible que la sancin sea efectivamente impuesta por la fuerza, no hay inconveniente en que el sancionado cumpla voluntariamente con la sancin. Lo que s es imprescindible es que exista la posibilidad de aplicar la fuerza en caso que la persona responsable no acepte la sancin voluntariamente. ii. Tiene por objeto la privacin de un bien. As la pena de muerte tiene por objeto privar de la vida, el presidio de la libertdmete. Esto que al principio parece tan evidente presenta a lo menos dos problemas importantes. El primero consiste en determinar qu es lo que es un bien. No cabe duda que lo que a algunas personas les produce placer a otras les puede
67 Estamos suponiendo que no existen posibilidades de que Juan evada la aplicacin del castigo. 68 Seguimos de cerca a Nio: "Introduccin al...", op. cit. en nota 1, pp. 168ss.

117

producir dolor. Es el caso de la persona hambrienta que comete un delito para ir a la crcel y recibir comida. La verdad es que estos son casos marginales a los que Kelsen da solucin diciendo qu "'bienes' son aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos."69 El segundo problema es ms relevante. Pareciera que no toda sancin tuviera por objeto la privacin de un bien, especficamente las sanciones civiles. Pensemos en la sancin civil por excelencia frente al incumplimiento contractual, la ejecucin forzada. Supongamos una orquesta sinfnica es condenada a ejecutar un concierto que haba contratado. Puede decirse que ello constituya la privacin de un bien para la orquesta? No cabe duda que como consecuencia de la condena los msicos perdern parte de su tiempo libre, sin embargo, no parece razonable decir que se sea el objeto de la sancin. iii. Quien la declara y ejecuta debe estar autorizado a ello por una norma vlida. Esta caracterstica de la sancin es fundamental para distinguirla de otros actos de fuerza. Permite distinguir, por ejemplo, la aplicacin de la pena de muerte de un asesinato. En la aplicacin de la pena de muerte hay un grupo de funcionarios autorizados por la ley para quitar la vida al condenado; en el asesinato no norma alguna que faculte al asesino a matar a la vctima. iv. Es la consecuencia de un hecho conducta humana70. Kelsen define la sancin como la consecuencia que el derecho imputa al hecho ilcito. Elhecho ilcito slopuede consistir en conducta humana. Sin embargo, como vimos al tratar de la
69 Id., p. 170. 70 G) hecho ilcito puede ser propio o ajeno. Vid. nota 31.

118

responsabilidad, no es necesario que la persona sancionada 1 coincida con la que cometi el hecho ilcito. . Las sanciones pueden ser penales, civiles o administrativ as. No es fcil determinar cul es la lnea divisoria entre estas sanciones. La sancin penal se caracteriza por consistir materialmente en una pena (carcter aflictivo), por su carcter retributivo y preventivo (utilitario), porque debe estar previamente establecida en la ley (principio de legalidad), porque debe ser declarada por un tribunal en un debido proceso y por ser personalsima. La sancin civil se caracteriza por su finalidad, porqu trata de reestablecer un equili: bo roto, reparar el dao. La sancin administrativa es la impuesta por la administracin; tiene por finalidad mantener el buen desenvolvimiento de la administracin. Ya hemos aclarado cul es el significado del concepto de sancin. Lo que ahora nos interesa es estudiar cmo puede justificarse que el derecho limite la libertad de las personas imponiendo sanciones para quienes no cumplan sus normas. C. El castigo y su justificacin. Supongamos que un hombre condenado a prisin nos pregunta qu derecho tenemos a encerrarlo. Qu le contestaramos? La respuesta a esta pregunta es lo que debe preocuparnos ahora. El problema de buscar una justificacin al castigo atae ms a la sancin penal que a la civil. Ello se debe al carcter aflictivo de la sancin penal. Un mal (delito) es retribuido con otro mal (sancin). Por qu? Dicho de otra forma, por qu no basta con sancionar al ladrn condenndolo a restituir la cosa robada o el equivalente a su valor?71
71 Calabresi y Melamed: "Properly Rules ...", op. cii. en nota 46, p. 1124.

Hay dos corrientes de pensamiento que han intentado justificar el castigo. Revisaremos primero la justificacin de la escuela utilitarista y luego la de la escuela retribucionista. D. La justificacin utilitaria. El utilitarismo define al bien o la justicia como 'la mayor felicidad para el mayor nmero'. El castigo slo se justificar en cuanto sea compatible con esta definicin de la justicia. "El castigo est justificado para darle seguridad a la mayora y as hacerla ms feliz opara maximizar la proteccin de los derecho, o ambos."72 sta es la tpica justificacin utilitarista para el castigo. Tal justificacin, en la prctica, se traduce en que el fin del castigo es prevenir los delitos73. Se espera que al imputar una sancin a un delito, las personas se abstendrn de cometerlo. Pero un condenado a muerte podra decirnos:'Yo ya comet el delito, por qu me castigan? El delito que ya comet no se puede prevenir.' El utilitarismo contesta: 'Gertamente, usted ya cometi el delito. Sin embargo, al aplicarle a usted la pena estamos previniendo otros delitos.' El utilitarismo parte de la base que el mal ocasionado ya no se puede reparar, pero que s pueden evitarse otros delitos en el futuro. Segnlos utilitaristas, esta prevencin de otrosdelitos funciona de cuatro formas distintas. 1. La experiencia de sufrir un castigo puede influir en nuestro
72 Mutphy, Jeffrie G. y Coleman, Jules L.: "Philosophy of Law. An Introduction to Jurisprudence", Westviex Press, & ed. rev., 1990, Boulder, San Francisco y Londres, p. 118, (la Traduccin es nuestra) 73 Lo que sigue est tomado de Murphy y Coieman: "Philosophy...", op. cit. en nota 72, pp. 117 a 120.

120

delincuente para que ste evite cometer otros crmenes en el futuro. Esto es loque se llama 'prevencin especia]'. 2. que otros eventuales delincuentes se tomen en serio la amenaza que el derecho les hace. Se previene as un importante nmero de delitos a travs de la 'prevencin general'. 3. Si nuestro delincuente tuviera una tendencia a cometer otros delitos, si fuera un tipo peligroso, el encierro evitara muchos de estos delitos. Algunas penas restringen la libertad de las personas evitando as que cometan nuevos delitos. Es evidente que este efecto slo se produce mientras dure la restriccin de libertad. 4. La pena no tiene en s el efecto de reformar al delincuente. Sin embargo, la aplicacin de la pena puede dar al Estado la oportunidad para rehabilitar al delincuente. Si este proceso tiene xito, nuestro delincuente dejar de ser un individuo peligroso parala sociedad. Este efecto es distinto del de la prevencin especial, pues este ltimo es un efecto intrnseco en la pena; la resocializacin, en cambio, es producto de un proceso rehabilitador que se puede desarrollar con ocasin de la aplicacin de la pena. Como toda obra humana el derecho tiene fallas. Esto significa que no todos los delincuentes son castigados, que en ocasiones la pena no es la adecuada para el delito cometido, etc. La prevencin no funciona a la perfeccin; se siguen cometiendo delitos. Pero resulta interesante pensar que un sistema perfecto sera insoportable. Primero, porque tendra un costo altsimo. Segundo, porque semejante sistema tendra tal poder que probablemente el peligro de perder la libertad sera enorme. 121

| | jf j | || ji | j |] f

i; j

El castig, en su justificacin utilitaria, reconoce importantes lmites de fundamentos asimismos utilitarios. "Hacemos de la prevencin tan efectiva como sea posible (incrementando su severidad, certeza, etc.) mientras no involucre tomar medidas que por s mismas seran indeseables en trminos utilitarios-e.g., creacin de agencias totalitarias de reforzamiento de la ley, causar al criminal ms dao del que l probablemente causara a la sociedad, etc."74 As el utilitarismo intenta respetar la libertad. Incluso respeta la libertad del delincuente, pues ste tiene la libertad para decidir si cumple o no con el mandato jurdico. Contra la justificacin utilitarista se lev anta la escuela retribucionista de la que nos ocuparemos a continuacin. E. La justificacin retribucionista.

Uno de los ms importantes pensadores retribucionistas fue Immanuel Kant. Kant sostuvo algo que ser fundamental para el retribucionismo, que el hombre nunca puede ser confundido con las cosas. Dichoenotraspalabras: el hombredebe ser siempre tratado como fin, nunca como medio. De aqu se sigue que la pena no puede tener un fundamento utilitario. Ello significarausar auna persona como si fuera una cosa. El caso ms claro de ello es el de la prevencin general. El derecho le dice al criminal: "Lo estamos castigando para usarlo a usted como un ejemplo y as prevenir el crimen."75
74 Id., p. 119- Esta idea, junto a una interesante defensa de la justificacin utilitarista de la pena (utilizando la distincin entre 'utilitarismo de regla* y 'utilitarismo de actos') se encuentra en Rawls, John: "Dos conceptos de reglas", en Foot, Philippa: "Teoras sobre la tica", F.C.E., Mxico, 1979. 75 Id., p. 123.

122

En cambio, segn Kant, quien ha causado un mal se ha hecho merecedor de un castigo, debe sufrir un mal semejante. Esta es la justificacin letributonista de la pena. Es un imperativo categrico castigar a quien ha causado un mal. Tales as, que Kant sostiene que si una sociedad se disuelve, el ltimo delincuente encarcelado debe ser ejecutado. Esto no significa que el retrbucionismo busque la venganza. La venganza es una reaccin personal extrajuidica frente a ataques hacia la persona. El retrbucionismo justifica una reaccin del derecho fente a ataques en contra del derecho. "(...) el retribucionista busca prioritariamente, no el castigo socialmente til, sino el castigo justo, el castigo que el criminal (dado su mal actuar) merece, el castigo que la sociedad tiene derecho a infligir y que el criminal tiene derecho a demandar."76 Esta cita es correcta, sinembargo puede Uevarauna confusin importante. Podra pensarse que slo el retrbucionismo busca la pena justa y no as el utilitarismo. No es as. El utilitarismo tambin busca la pena justa. Lo que sucede, y esto es lo que puede confundir, es que para el utilitarismo lo justo es lo til, y lo til es lo que produce la mayor felicidad para el mayor nmero. Por el contrario, el retrbucionismo se identificar con otras concepciones de la justicia. Concepciones que conciben a la justicia como un valor intuitivo o como un valor revelado a los hombres, diferente de la utilidad. Decimos que el retrbucionismo bscala pena que la sociedad tiene el derecho a exigir. Esto no nos parece extrao. Sin embargo, tambin decimos que busca el castigo que el criminal tiene derecho a demandar. Qu queremos decir con esto?
76 Id., p. 121.

123

Aqu llegamos a un punto fundamental del retribucionismo. La pena justa constituye un lmite a la accin punitiva del Estado. El criminal tiene derecho a exigir que se le aplique esta pena y no una mayor, por mucho que esta ltima tenga importantes efectos preventivos. Esto no es sino un corolario de la premisa de que los hombres deben ser siempre respetados como tales. El retribucionismo tiene un fuerte compromiso con el sistema de responsabilidad por culpa. Slo puede hacerse merecedor de una pena quien actu libremente. Esta libertad existe siempre que el delito se deba a culpa o dolo del criminal. Para que el retribucionismo funcione, es necesario partir de la premisa de que el hombre es libre. Este punto fue muy atacado por los positivistas del siglo pasado. Ellos sostenan que la delincuencia era un fenmeno natural que poda ser explicado por medio de las ciencias causales. Postulaban que un delincuente no elige libremente delinquir, sino que delinque porque un sinnmero de factores lo llevan a esto. Por su parte la idea retribucionista de la bsqueda de la pena justa tambin ha sido criticada. Pareciera que no existe forma de medir cul es la pena justa para una determinada conducta. Sin embargo, s se puede afirmar que mientras ms grave sea el delito, ms grave debe ser la pena. El utilitarismo, por el contrario, tiene problemas para hacer esta afirmacin; pareciera que la pena ms grave debe ser imputada a los delitos que, en conjunto, causan ms dao a la sociedad (los delitos ms frecuentes y no necesariamente los ms graves).

124

F. Una explicacin del derecho criminal. Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y reglas de inalienabilidad. Estas mismas preguntas han sido formuladas por la escuela del anlisis econmico del derecho. Calabresi y Melamed discuten el problema centrndolo en las sanciones criminales por delitos contra la propiedad y delitos contra la integridad fsica de las personas77. La primera hiptesis que ellos consideran es que la razn de que la pena tenga un valor negativo mucho ms alto que el costo del delito, es que en la realidad muchos delincuentes no son efecti- | vamente condenados. El delincuente al cometer el delito, considera como costo de su actuar el valor de la pena multiplicado por la probabilidad de qu jj sea pesquisado78. Veamos un ejemplo. Jack tiene la posibilidad de j robar $ 100 mil pesos. El riesgo de que lo descubran es de un 30%. | La sancin, en caso de ser descubierto, consiste en la obligacin de j devolver la suma robada. Si Jack multiplica el valor de la pena por j;| la probabilidad de ser condenado, tiene como resultado un costo de | $30 mil pesos. El beneficio para Jack es de $70 mil pesos. Para Jack | ser eficiente robar el dinero. Si la condena para el mismo delito t'j fuera de $1 milln de pesos, el beneficio neto para Jack sera de i
77 Vid. Calabresi y Melamed: "Property Rules ...", op. cit. en nota 46, pp. 1124 a 1127. 78 Suponiendo que las personas son neutrales al riesgo. "Una persona neutral al riesgo es definida como indiferente entre n grupo de apuestas del siguiente tipo: una certeza de recibir $10;un 50% de posibilidades de ganar $20; un 25% de posibilidades de ganar $40; un 1% de posibilidades de ganar $1.000. Otra forma de presentar esto es diciendo que una persona neutral al riesgo se interesa slo por las ganancias esperadas. La ganancia esperada est dada por el valor de la ganancia descontado (multiplicado) por la posibilidad de que ocurra. En el grupos de apuestas descrito arriba, la ganancia esperada es la misma ca todos los casos $10,00." Murphy y Coleman: "Philosophy ...", op. cit. en nota 72, p. 231, nota 20, (la traduccin es nuestra).

125

menos $ 200mil pesos ($ 100 mil del robo menos $ 300 mil de costo). Jack no estar dispuesto a correr este riesgo. Calabresi y Melamed descartan esta explicacin, porque dicen que si todos los ladrones fueran siempre condenados, seguiramos imponiendo penas altas. La siguiente explicacin est basada en la diferencia que existe entre las reglas de propiedad y las reglas de responsabilidad79. Si el delito de robo fuera penado con el pago de una suma equivalente al valor d la propiedad objetivamente determinado, estaramos conviniendo todas las reglas de propiedad en reglas de responsabilidad. Calabresi y Melamed se preguntan qu hay de malo en que las reglas de propiedad pasen a ser reglas de responsabilidad. La respuesta, dicen, es obvia; el valor asignado a la propiedad rara vez corresponde al valor que tiene para su dueo, por lo tanto la transaccin podra no ser eficiente. Supongamos que Jack roba un reloj a Diego. La corte condena a pagar a Diego el valor de mercado del reloj: $ 10 mil pesos. Sin embargo, el reloj era un regalo de su madre que Diego valoraba en $20 mil pesos. Jack, en cambio slo lo valoraba en $10 mil. El resultado ser que la transferencia del reloj no ser eficiente; Jack estar igual que antes del robo, pero Diego estar peor en $10 mil pesos. La sancin criminal tiene por objetivo que las reglas de propiedad no sean convertidas en reglas de responsabilidad, y as otorgar una proteccin adicional alos derechos que son propiedad de una persona. Ahora nos corresponde estudiar el concepto de proceso. Lo hemos dejado para el final porque en el proceso se hacen realidad todos los conceptos que antes hemos revisado.

79 Vid. supra, pp. 95ss.

126

VI.

Concepto jurdico de proceso

A. Visiones del proceso. Como ya lo sealamos, la visin que tiene el ciudadano j corriente del derecho es diferente que la de un abogado o un profesor de derecho. Esto es evidente respecto del concepto jurdico de proceso; basta tomar la clebre obra de Franz Kafka, "El Proceso", y un libro cualquiera escrito por un procesalista; pareciera que hablan de cosas distintas. La visin que los procesalistas tienen del proceso la expondremos en el apartado siguiente. Slo aclararemos aqu un punto sobre j el concepto jurdico de proceso. Los procesalistas han distinguido dos conceptos de proceso: proceso como un mecanismo de solucin de conflictos consistente en un conjunto de actos jurdicos procesales del tribunal, las partes y eventualmente terceros, regulados por la j ley de procedimiento, con el objeto de solucionar un conflicto de j intereses de relevancia jurdica; y proceso como el conjunto de documentos que forman el expediente. En este trabajo nos interesa el primer concepto de proceso. El escritor y abogado Franz Kafka nos muestra con gran perspicacia en su obra "El Proceso" la perspectiva del hombre comn frente al derecho80. Kafka concibe el proceso como formado por cuatro elementos: ley, autoridad administrativa, abogados y procesado. Para Kafka, las principales caractersticas del proceso son la oscuridad y la lentitud. La ley es algo desconocido y que no tiene gran importancia en el proceso. La autoridad administrativa es la
80 Ver el interesante trabajo de Gandolfo, Pedro: "Sobre el Derecho en Kafka", en "Anuario de Filosofa Jurdica y Social", N3, Sociedad Chilena de Filosofa Jurdica y Social, Valparaso, 1985, pp. 271 a 277.

127

cabeza visible del proceso; el procesado se relaciona con un sinnmero de funcionarios pblicos que llevan el proceso. Cada funcionario tiene una labor muy determinada y no tienen una visin global del proceso. El procesado no tiene informacin de su proceso; no sabe de qu se lo acusa ni cul es el estado de su proceso. Los funcionarios no dan esta informacin porque tampoco la manejan. El juez es un personaje misterioso que tiene en sus manos el futuro del procesado; es un personaje lejano que nunca puede ser visto por el procesado81. Los abogados constituyen el vnculo necesario entre el procesado, el juez y el proceso. Se supone que el abogado es el profesional capaz de acceder a la informacin a travs de sus conocimientos tcnicos. Pero muy temprano se comprende que lo nico importante son las influencias personales del abogado 0 dice el propio abogado). El procesado termina convencindose de que el abogado no hace nada por su proceso y que debe despedirlo. En el proceso de Kafka no aparece el conflicto. Esto resulta paradojal puesto que los procesalistas conciben al proceso precisamente como un mecanismo de solucin de conflictos. De esto nos ocupamos en el siguiente apartado. B. El proceso como mecanismo de solucin de conflictos.

Es una realidad que en la vida en sociedad surgen conflictos entre las personas (ej.: dos personas pretenden que una misma cosa les pertenece). Estos son conflictos de intereses. Algunos de estos conflictos no interesan al derecho (ej.: los conflictos espirituales). Todos los conflictos que se producen por una violacin del derecho o que ponen en peligro la eficacia de ste son conflictos de intereses
81 El juez nunca aparece en la obra sino a travs de los dilogos entre los personajes.

128

de relevancia jurdica. Los conflictos, por su naturaleza, tienden a resolverse. Esto ha determinado el surgimiento de tres mecanismos de solucin de los conflictos: autotutela, autocomposicin y proceso.82 La autotutela se materializa en la venganza. Ya hemos visto porqu ste no es un mecanismo eficaz de solucin de los conflictos.83 La autocomposicin es aquel mecanismo de solucin de conflictos en el cual las mismas partes del conflicto llegan a un arreglo definitivo. La autocomposicin tiene una aplicacin muy limitada en el derecho moderno por dos razones. La primera es una razn tcnica. Generalmente ocurre que las partes en conflicto se radicalizan en sus posiciones, haciendo muy difcil llegar a un acuerdo.84 La segunda razn es poltica. Un Estado intervencionista85
82 Una explicacin suscinta y esquemtica de los tres medios de solucin de conflictos se encuentra en Hoyos, Francisco: "Temas Fundamentales de Derecho Procesal", Ed. Jurdica de Chile, Chile, 1987, pp. 141 ss. 83 Vid. supra, pp. MOss. 84 Hoyos: "Temas...", op. cit. en nota 82, p. 144: "la autocomposicin no siempre es posible, porque presupone el consenso de las partes y ste no siempre suele producirse (sic)". 85 Usamos la idea de Estado intervencionista como la concibe Bruce A. Ackerman. Ackerman propone tres caractersticas tndicaticativas de que un Estado es ntervencionista: "(...) una conciencia de que ta estructura misma de nuestra sociedad depende de un continuo flujo de decisiones voluntaras realizadas por funcionarios polticamente responsables." 2. La creencia de que el bienestar econmico de la nacin depende de decisiones tomadas por el gobierno central. 3. "(...) amplio reconocimiento de que la cuestin de la distribucin de la riqueza y la posicin social constituyen un tema central de debate y de decisin polticos." Ackerman, Bruce A.: "Del Realismo al Constructivismo Jurdico", Ed. Ariel, 1* ed. castellana, Barcelona, 1988, p. 13. 1.

129

tiene inters en que los conflictos sean regulados por la autoridad estatal y no por la mano invisible. Los inconvenientes de la autotutela y la estrechez de la autocomposicin han hecho surgir un nuevo mecanismo de solucin de conflictos: el proceso. En el proceso, el conflicto se somete al conocimiento y decisin de un tercero imparcial, un rgano del Estado que llamamos tribunal. El conocimiento y resolucin del conflicto se hace a travs de un procedimiento previamente establecido en la ley. La decisin del tribunal es obligatoria para las partes y est amparada por el monopolio estatal del uso de la fuerza. Segn el jurista italiano Francesco Carnelutti, el proceso consiste en dos juicios, uno de existencia y uno de valor, y en una declaracin de voluntad. El juicio de existencia86 es aqul en que el juez hace una reconstruccin de los hechos que dieron origen al conflicto. Esta labor es de por s compleja si tomamos en cuenta que el juez slo tiene conocimiento de estos hechos con posterioridad a su acaecimiento. Los hechos deben ser probados al juez mediante los medios probatorios (testigos, confesin, informes de peritos, inspeccin personal del tribunal, presunciones, documentos). Las pruebas
86 "Se ha dicho que el juez hace historia; no es todo lo que hay que decir de l, pero lo cieno es que el primero de sus cometidos es precisamente el de la historia, o mejor el de la historiografa, concebida en sus trminos ms estrictos y acaso no suficientes. El historiador escruta en el pasado para saber cmo ocurrieron las cosas. Los juicios que 1 pronuncia, son por tanto juicios de realidad, o ms exactamente juicios de existencia; en otras palabras^ juicios histricos: un hecho ha ocurrido o no, Ticio ha robado o no, Cayo ha engendrado o no a Sempronio. Cayo ha librado no una letra a Mevio (...)" Carnelutti, Francesco: "Como se hace un Proceso" , Ed. Jurdica de Valparaso, 1979, p. 67. El subrayado es del autor.

130

sirven al juez de razones para el juicio de existencia; esto significa que el juez debe valorar las diferentes pruebas para emitir su juicio. Sobre el juicio de existencia el juez emite un juicio de valor, es decir, determina si las conductas fueron o no contrarias a derecho (Carnelutti dice que el juez establece si la conducta fue buena o mala; a nosotros nos parece que no es esto lo que hace el juez. Bueno y malo no son sinnimos de jurdico y antijurdico. Para dictar el juicio de valor87, el juez se vale de las normas. stas cumplen la misma funcin que las pruebas respecto del juicio de existencia: son razones del juicio de valor*8. Finalmente el juez emite una declaracin de voluntad89 que resuelve el conflicto. Esta declaracin tiene un peculiar efecto llamado 'cosa juzgada'. Esto significa que el conflicto no puede volver a juzgarse y que puede exigirse su cumplimiento forzado por rganos del Estado.

87 "Cuando se dice que e) juez es un historiador, se da de l una definicin exacta, pero incompleta; es ciertamente un historiador, pero no slo un historiador; despus del juicio histrico; tiene que pronunciar el juicio crtico; despus de haber verificado la existencia de un hecho, tiene que ponderar su valor: ahora bien, la diferencia fundamental entre el juicio de existencia y el juicio de valores precisamente que el primero concierne al pasado y el segundo atae al futuro; cuando se dice que Tcio, al hacer algo, ha hecho bien o mal, se hace referencia a las que sern las consecuencias, ventajosas o nocivas de su accin." Id.,p. 79. El subrayado es del autor. 88 "[...] El juez de derecho, a diferencia del juez de equidad, no busca ya en su conciencia las razones del juicio crtico, porque ellas estn formuladas por la ley. [...] Transferidas al plano del proceso, las normas jurdicas (los artculos del cdi go para darme a entender) se convierten en las razones del juicio crtico." Id., p. 82. El parntesis redondo es del autor. 89 "Ayudado, como hemos visto, por la discusin entre las partes, el juez debe resolver las dudas, y decidir (...)" Ms adelante: "La decisin es una declaracin de voluntad del juez, no solamente un juicio (...)" Id., p. 129.

131

C. El proceso en un Estado reactivo. Un Estado reactivo es aquel fundado sobre el principio de la mano invisible. En dicho Estado se considera que las situaciones creadas por el juego de la mano invisible son justas, y por lo tanto, incuestionables. Esto imprime ciertas caractersticas al discurso jurdico. A nosotros nos interesa saber cules son estas caractersticas, porque el discurso jurdico en el Estado reactivo se da fundamentalmente en el proceso. El proceso es una instancia de discusin jurdica. El imperativo reactivo postula que "ningn debate legal es aceptable si exige que el jurista cuestione la legitimidad de los acuerdos sociales, econmicos y militares generados por la mano invisible."90 Luego, la primera caracterstica del discurso reactivo ser que "una prctica global nunca llega a convertirse en una cuestin jurdica."91 Las cuestiones jurdicas se dan sobre el trasfondo de prcticas sociales que son el resultado de la mano invisible. Con respecto a estas prcticas es que se evala la conducta de las partes en el proceso. No es admisible el cuestionamiento de ellas. La segunda caracterstica, segn Ackerman es que "la nica pregunta decisiva es si la accin recusada se aleja de las normas institucionalizadas."92 En el proceso, los abogados buscarn demostrarque la conducta de sus clientes est conforme con las normas institucionalizadas, y no as la de su contraparte. El proceso busca determinar cual de los litigantes viol la norma. Para ello slo le
90 Ackerman: "Del R e a l i s m o o p . cit. en nota 85, p, 44. 91 Id., p. 45. 92 Id., p. 46.

132

interesa examinar los comportamientos particulares de stos.

Lo anterior nos lleva a la tercera caracterstica del modelo reactivo: "los litigantes originales estn de modo caracterstico en la mejor posicin para desarrollar los hechos y valores importantes para una decisin justa."9? Esta caracterstica est consagrada institucionalmente en nuestro sistema jurdico. Son las partes las que le fijan al juez el mbito de su decisin (competencia especfica del tribunal). Son tambin las partes las que proporcionan las pruebas para los hechos que alegan. Existe un recurso para anularla sentencia en caso de que sta se aparte de la competencia especfica. Otra caracterstica del modelo reactivo es el "predominio de la sentenciade arbitrio sobre la legislacin popular."94 Se supone que el juez est en mejor posicin para establecer las infracciones a la prctica institucionalizada de lo que lo est una legislatura. Slo en un proceso individual puede manejarse toda la informacin relevante para el caso determinado. Existe aqu una importante diferencia entre el sistema de jurados y nuestro sistema procesal. Aqul es paradigmticamente democrtico, de modo que no es difcil sostener su primaca por sobre la legislacin popular. Esto no es tan claro en un sistema como el nuestro en que la decisin recae enun funcionario con escasa representatividad poltica. La ltima caracterstica que Ackerman destaca en el modelo reactivo es que, en ste, el proceso tiene un final natural95. Una vez que se han hecho valer los argumentos de las partes involucradas no queda ms que decidir el caso. El caso ya juzgado no vuelve a convertirse en una cuestin jurdica.
93 Ibd.

94 Id., p. 47.
95 Id .pp. 47s.

133

Todas estas caractersticas, que nos parecen de sentido comn, son propias del Estado reactivo, y no se dan en el Estado intervencionista. D. El proceso en un Estado intervencionista. Todo lo que hemos dicho en el apartado anterior ser diferente si pensamos que las situaciones creadas por la mano invisible son cuestionables. Si una sociedad piensa que los juristas tienen mucho que decir sobre las decisiones sociales, econmicas y militares, el proceso deber sufrir alteraciones importantes. Mirado desde este punto de vista, el proceso ya no tendr como objetivo primordial la solucin de conflictos. El nuevo objetivo ser otro diferente: implementar polticas. No es que el proceso deje de solucionar conflictos, sino que se solucionar mirando fundamentalmente a la implementacin de una determinada poltica social, econmica o militar. Esto significa que las prcticas institucionalizadas podrn ser discutidas (ya que son producto de las fuerzas del mercado, al que ya no se asigna un rol infalible). Y el cuestionamiento de las prcticas vigentes ser una cuestin jurdica. El problem a reside en encontrar un lenguaje jurdico que nos permita discutir sobre estas prcticas y sobre las polticas que se han de implementar. Toda esta transformacin afecta a instituciones fundamentales del proceso. Ya no sern las partes las que estn en la mejor posicin para presentar las pruebas96. Tampoco es clara la necesidad

96 Puesto que ya no se discute si su conducta se ha alejado de (a prctica institucionalizada, sino si esta prctica es o no justa o eficiente. Esto implica manejar informacin que no manejan las partes y que tampoco tendran ellas inters en presentar.

134

de que un caso no pueda volver a revisarse si cambia una determinada poltica relacionada con el caso en cuestin. E. Conclusin. Si la humanidad ha vivido siglos sin este mecanismo llamado proceso, no existe razn para que no se transforme de forma radical en el futuro. El Estado moderno tiene caractersticas que hacen vislumbrar un cambio importante en el mecanismo procesal. Semejante cambio no puede ser pacfico. Existir una tensin entre los individuos que quieren que sus conflictos sean resueltos con algn grado de certeza (anterior y posterior al proceso) y el Estado que buscar implementar sus polticas mediante el proceso. Esto que Ackerman llama el problema de la coordinacin97 debe ocupar nuestros esfuerzos.

97

Ackerman: "Del Realismo...", op. cit. en nota 85, p. 57. Ver tambin Ruiz-Tagle, Pablo: "Anlisis Comparado de la Funcin Judicial Chilena", "Estudios Pblicos", revista del Centro de Estudios Pblicos, N a 39, Invierno de 1990.

135

Eb SISTEMA JURIDICO I. Introduccin . |

En las pginas anteriores, destacamos la similitud que existe 1 entre el derecho y el lenguaje. Hemos visto que, as como el lenguaje j es diverso segn quin lo utilice (las diferencias entre el 'coa', el diccionario de la lengua, el vocabulario coloquial, el vocabulario | tcnico, entre otros, son notables), as tambin es diverso el derecho | segn se mire desde el punto de vista del hombre comn; del juez, | de la vctima, del criminal, etc. Hemos visto tambin que el derecho J tiene conceptos fundamentales, cuya correcta comprensin facilita | enormemente el estudio de este peculiar lenguaje. Por ltimo, sos- I tuvimos que la 'gramtica* jurdica tradicional se ha ido quedando I atrs. Ya no es capaz de responder a los problemas actuales, y, en i muchos casos, se intenta forzarla a dar respuestas que no tiene. I Las palabras, evidentemente, no existen en forma aislada. 1 Qu es 'actual'?; qu es 'ame'?. No es posible responder estas j sencillas preguntas sin tener claro al menos dos cosas: 1, Cul es el I idioma al cual intentaremos referir estos smbolos; y 2, Segn qu II criterios podemos sostener que un conjunto de signos es o no parte I del idioma en cuestin. 1 Supongamos que respondemos al primer problema diciendo 1 que hablaremos en espaol. Eso implica qu 'actual' querr decir | 'presente, n el mismo momento', y que 'ame' n existir: Es evidente que si el idioma elegido hubiese sido l ingls, las soluci- j nes habran sido distintas. En efecto, 'actual' habra querido decir | 'real', y 'ame', 'nombre'. Para poder sacar estas conclusiones, sin | embargo, debemos saber cmo referir 'actual' al espaol, y debemos 11 137 i

saber cundo el no poder referir una palabra a un sistema lingstico significa que ella no existe (como 'ame' en el primer caso). Qu tiene que ver con el derecho lo anterior? Dicha relacin no es evidente, pero aparece claramente por la analoga qu hemos hecho entre derecho y lenguaje. En efecto, las disposiciones jurdicas no existen sino dentro de un sistema, al igual que las palabras. A su respecto se plantean los mismo problemas: cmo sabemos que una disposicin X pertenece a un sistema jurdico, y cmo sabemos cundo no poder referir una disposicin a un sistema indica que ella no existe?. Todo esto hace necesario elaborar una teora que explique el concepto de sistema jurdico. Las disposiciones jurdicas, como las palabras, no tienen ningn sentido mientras no somos capaces de referirlas a un sistema de derecho, pero entonces cobran una nueva dimensin. Aparecen relaciones entre las disposiciones jurdicas: en algunos casos, unas autorizan la creacin de otras; en otros casos, establecen stas cmo han de ejercerse derechos conferidos por aqullas; o especifican la sancin que debe recibir un sujeto determinado por violar una norma general o particular. Como en los conceptos fundamentales, en el tema del sistema jurdico podemos apreciar que el modo tradicional de entender y explicar el sistema jurdico en Chile se detuvo en alguna fraccin de los aos sesenta o setenta. En efecto, se siguen sosteniendo como dogmas teoras que, en algunos casos extremos, han sido abandonadas por sus propios autores, como es el caso de Kelsen. En otros casos se rinde culto a teoras cuya justificacin ha sido, precisamente, introducir en el derecho la idea del constante progreso. En esta tercera parte, pretendemos mostrarlas teoras adoptadas entre nosotros como oficiales, sealando sus races, sus aciertos, los puntos en que han sido superadas o mejoradas y los puntos que estn todava vigentes. Todo ello, dentro de una misma tradicin 138

jurdica (las crticas que sealaremos son formuladas porautores que tienen los mismos puntos de vista generales. o nos referiremos a crticas externas a la tradicin positivista, sino a su propio desarrollo interno). Uno de los objetivos de esta revisin crtica s cumplira si al final de este captulo el lector quedara con el convencimiento de que aceptarla teora general de algn autor no implica conceder a sus opiniones autoridad per se. Presentacin del modelo Para analizar el sistema1 jurdico utilizaremos fundamentalmente el modelo analtico que presenta Joseph Raz en su libro "El concepto de sistema jurdico"2. Despus de explicado el modelo, trataremos de explicar a travs de l las teoras jurdicas de Jeremy Bentham, John Austin, Hans Kelsen, H.L.A, Hart, RonaldDworcin, y del propio Raz. La eleccin de estos autores no tiene por objeto dar una visin enciclopdica ni una panormica general de los distintos enfoques de la ciencia jurdica. Es ms, se han elegido autores que comparten una tradicin jurdica, La eleccin se basa en que estos cinco autores discuten entre si: Bentham, Hart y Dworkin han compartido la misma ctedra de' Jurisprudence' en la Universidad de
1 En todo el texto hablamos de 'sistema jurdico', pues la denominacin tradicional de 'ordenamiento jurdico' indica a nuestro juicio una idea de ordenacin^ de regularidad, que no siempre es posible encontrar en un sistema de disposicipnes jurdicas. El rtulo 'sistema jurdico', por et contraro, se limita a reflejar et hecho que (as normas no existen aisladas, hecho que por s solo no implica que su relacin deba responder a ordenacin alguna. Sobre la idea de 'ordenamiento jurdico', Vid. Bobino. Noiberto, "Teora General del Derecho", Ed. Temis, Colombia, 1987. Raz, Joseph: "El Concepto de Sistema Jurdico" (1970), Trad. de la segunda edicin en ingls, 1980, por Rolando Tamayo Salmorn, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1986, pp. 17ss.

139

Oxford. Austin fue el ms importante discpulo de Bentham, en lo que a teora del derecho se refiere. Kelsen, l nico no ingls, participa de la polmica desde los EE.UU.: en efecto, despus de huir de la persecucin nazi eri Alemania, publica en 1945 su "General Theory ofLaw and State", en la cual desarrolla su Teora Pura dentro de los mrgenes tericos de la jurisprudencia analtica de Austin. Raz, por ltimo, se desarrolla bajo la influencia de Hart. Hoy, de hecho, es de algn modo su sucesor natural frente a la solucin de continuidad que representa Dworicin, sin perjuicio de las grandes diferencias que mantiene con ambos. Las teoras de Bentham y Austin sern tratadas conjuntamente, sealando en los momentos pertinentes las diferencias entre una y otra. Ello porque ambas estn estrechamente relacionadas, al punto que, segn algunos, "Austin hizo poco ms que reunir sistemticamente ideas dispersas en las obras voluminosas y no siempre muy legibles de Bentham"3. En Chile, las doctrinas de Hans Kelsen sobre el sistema jurdico han representado, desde mediados de este siglo, el modo tradicional e indisputado de concebir el sistema jurdico. El propsito de este trabajo es justamente erosionar el prestigiode estas doctrinas, mostrando cmo en la propia tradicin positivista el kelsenianismo ha sido superado en importantes aspectos. Ahora bien, al estudiar el sistema jurdico, Raz pretende analizar "la naturaleza sistemtica del derecho, y (examinar) los presupuestos e implicaciones que subyacen detrs del hecho de que toda norma jurdica necesariamente pertenece aun sistema jurdico"4. Raz sostiene que, desde un punto de vista analtico, "una teora
3 4 Sabine, G.H.: "Historia de l Teora Poltica", Ed. F.C.E., Mxico, 2da. ed. 1963, p. 498. Raz, J.: "El Concepto...", op. cit. en nota 2, p. 17.

140

cuatro problemas"5: 1. El problema de la Existencia: Cmo es posible saber si un determinado sistema jurdico existe, o ha dejado de existir? El terminando qu requisitos debe cumplir un determinado orden normativo para ser un sistema jurdico. 2. El problema de la Identidad: Segn qu criterios es posible Cules son las 'pruebas' que debe pasar una disposicin para ser una disposicin jurdica? La respuesta al problema de la identidad debe resolver dichas cuestiones. Este punto es de tal importancia, que se ha llegado a decir que "las diferentes versiones (del positivismo) difieren principalmente en su descripcin de la prueba de origen que una norma debe pasar para contar como norma jurdica"6. 3. El problema de la Estructura: Existen relaciones o patrones de relaciones entre las disposiciones de un sistema jurdico que sean esenciales a ste, o que al menos distingan importantes tipos o especies de sistemas distintos?; en caso de responder afirmativamente a este problema, es necesario determinar

5 6

Idem, p. 18. Dworkin, R.M.: "La Filosofa del Derecho" (1977), trad, de Javier Sinzde los Terreros, Ed. F.C.E., Mxico, 1980, pp. 76s. Nosotros llamamos 'Identidad' a lo que Raz llama 'membresa'. En efecto, para Raz el criterio de identidad es el que permite determinar cul es la totalidad del material jurdico que contienen un sistema jurdico. El criterio de membresa, en cambio, es el que indica las 'pruebas que debe cumplir una disposicin para pertenecer a un criterio jurdico. Lo que Raz denomina 'criterio de identidad' no ser considerado aqu. Esto por las caractersticas introductorias de este libro.

cul es esta estructura comn, y cules las razones de su necesidad lgica. 4. El problema del Contenido: Existe algn contenido que sea necesariamente comn a todos o a determinados tipos de sistemas jurdicos?, o bien, en una versin 'dbil' de este problema, existe algn contenido que todo sistema jurdico 'maduro'deba necesariamente presentar?7. Raz sostiene que la respuesta a los dos primeros problemas debe ser proporcionada por toda teora del sistema jurdico, puesto que no es posible definir 'sistema jurdico' sin referencia a los criterios de existencia eidentidad de los mismos. Respecto de las dos ltimas cuestiones, Raz no encuentra lgicamente necesario para toda teora sistmica la respuesta afirmativa: "Se puede sostener que no hay ningn contenido comn a todo sistema jurdico. El examen de la estructura y contenido es fundamental tambin para la teora de tipos de sistemas jurdicos (que es como podramos llamarla parte analtica de la jurisprudencia comparada)"8. Este es el modelo analtico de Raz. El resto de este captulo est dedicado al anlisis de la evolucin de la tradicin positivista anglosajona desde fines del siglo XVIII hasta nuestros das. Para ello intentaremos ubicar esta tradicin dentro de dicho modelo.

Cfr. Hait, H.L.A. :"E1 Positivismo y la Separacin entre el Derecho y la Moral", en Dworkin, "La F i l o s o f a o p . cit. en nota 6, p. 69. Raz, J.:"EI Concepto ...",op. cit. en nota 2, p. 19.

142

II.

La.teora imperativa del derecho de Jeremy Bentham y John Austin

Jeremy Bentham (1748-1832), y John Austin (1790-1859), fueron quienes formularon la teora imperativa del derecho9, sentando las bases del positivismo jurdico ingls. La teora imperativa se caracteriza por definir concatenadamente los principales trminos jurdicos: obligacin es sujecin a la norma, norma es mandato, mandato es orden del soberano, soberano es aqul respecto de quien existe un'hbito de obediencia' A. El criterio de existencia. La existencia del sistema jurdico, para la teora analtica de Bentham/ustin, se construye sobre la idea fundamental del soberano y del hbito de obediencia: como est explicado en el prrafo Siguiente, un sistema jurdico existe cuandoexiste un soberano, y de una persona o grupo puede decirse que es soberano cuando es habitualmente obedecido. En el prrafo mencionado se explica en qu consiste dicho hbito, y cmo su existencia es relevante para el derecho. Se exponen tambin las diferencias sustanciales entre Bentham y Austin al respecto.
9 La teora imperativa, cuya autora ostentan Bentham y Austin, tiene como inmediato precursor a Thomas Hobbes. En efecto, Hobbes dice: "Es evidente, en primer trmino, que ley en general no es consejo, sino orden; y no orden de un hombre a otro, sino slo de aqul cuya orden se dirige a quien anteriormente est obligado a obedercerle" (Hobbes, T.: "El Leviatn", Ed. F.C.E., Mxico, 1982. traduccin de M. Snchez S., p. 217, el subrayado es nuestro). La diferencia entre Hobbes y Bentham y Austin es que para aqul !o que distingue al mandato legal (o jurdico) de otros mandatos, es una caracterstica del receptor de l ("...) (queest previamente obligado a obedecer."), y no de su emisor (el "hbito de obediencia"), como es para stos. Hait lo destaca: ".) mientras Hobbes haba considerado a los mandatos det soberano que crean derecho como dirigidos a . quienes estn obligados a obedecerle, Bentham no tendr en cuenta esta obligacin precedente, (...) sino que definir al soberano en los trminos simples de hbito de obediencia" (cit. por De Pramo, J.R.: "H.L.A. Hart y la teora analtica del Derecho",pp. 122).

143

Este aserto implica lgicamente, como corolario, lo que John Finch10 llama una 'concepcin atomicista del derecho'. En efecto, la existencia de un sistema jurdico se basa en la eficacia de un conjunto de mandatos individualmente considerados. La concepcin atomicista del derecho ser tratada en el segundo prrafo. i. El criterio elemental de existencia: el soberano y el hbito de obediencia. Dentro de la teora imperativdel derecho, un sistema jurdico existe como tal cuando en una sociedad es^ posible, distinguir una persQna^urgano^Jberano. As, el sistema^estar^nstitui^^r el conjunto de las rdenes o mandatos (commands) deJLcuerpasoberano, y ser ste, su emisor, e f ^ npimajuidcadena (Es decir, la existencia del soberano ser el criterio de existencia, y la posibilidad de referir una disposicin jurdica a l ser el criterio de identidad). Bentham sostena que "cuando se supone que un nmero de personas (a los que podemos denominar sbditos) se encuentran en hbito de prestar obediencia a una persona o grupo de personas, de conocida y cierta descripcin (a los cuales podemos llamar gobernante o gobernantes), de tales personas, en su conjunto (sbditos y gobernantes), se dice que se encuentran en un estado de comunidad poltica"11. Es interesante comparar este pasaje con el siguiente de The Province of Jurisprudence Determined', de Austin: "Si un
10 Finch, John: "Introduccin a la Teora del Derecho", Ed. Labor, Espaa, 1977, p. 120. 11 Bentham, Jeremy: "Fragmento sobre el Gobierno", Trad,.de Julin Latios R., Madrid, Aguilar, 1973, p. 47. Cit. en Raz, op. cit.,p. 25. En su "Of Laws in General" (Ed. por H.L. A. Hart, Athlone press, 1970, cap. II), Bentham nuevamente insiste en su definicin de soberana: "Entiendo ahora por soberano toda persona o conjunto de personas a cuya voluntad se supone, no importa porqu, que toda comunidad poltica est en disposicin de prestar obediencia; y ello con pteferencia a la voluntad de cualquier otra pesona" (Cit por Finch, John: "Introduccin a la...", op. cit. en nota 10, p. 101).

144

determinado superior humano, que no se encuentra en hbito de obediencia hacia otro superior semejante recibe obediencia habitual del grueso de una sociedad dada, tal Superior es soberano en esa sociedad y esa sociedad (incluyendo al. superior), es una sociedad poltica e independiente"12. Pese a la similitud que existe en nuestros dos autores, es posible distinguir importantes puntos en que divergen. El ms importante, por las crticas que la teora imperativ a recibir, es el de las Caractersticas de la soberana. Para Austin, la soberana se caracteriza por ser iA no subordinaday "sbrwoest subordinado a ningn poder jurdico Superior a l; por lo tanto, no tiene un derecho legal o jurdico para legislar, puesto que no puede existir un legislador superior a l. Tampoco puede dicho poder legislativo ser revocado por norma alguna, por idnticas razones; ii. ilimitada: no puede el soberano tener lmite jurdico alguno en erejeraade su potestad legislativa (pues todo lmite jurdico implica una norma y un legislador superiores, y por definicin el soberano no los tiene); iii. nica: en todo sistema jurdico hay slo un poder soberano; y iv. unitario: dicho poder reside en lina persona o grupo de personas. Decididamente Bentham rehus suscribir.Jjas_tesis_ de la unitariedad e iBmitabilidad delasobgrana. Al respecto, sin embargo sus alusiones a estos problemas son especialmente confusas. Respecto dla ilimitabilidad, sostiene en su 'Fragmento.;.': "...no puede atribuirse ningn lmite a la autoridad del cuerpo soberano, salvo que est limitado por convencin expresa"13.
12 Austin, John: "The Province of Jursprudence Determined", Nueva York, The Monday Press, 1954, p. 194. (Cit. enRaz, J.:"E1 Concepto de Sistema...", op. cit. en nota2,p: 25). 13 Bentham, "Fragmento...", op. cit. en nota 11, p. 115. El subrayado es nuestro.

145

El pasaje, pese alo revelador, csta de ser claro. No se entiende la naturaleza dje tal convencin, mxime cuando Bentham ha rechazado con su vehemencia caracterstica la tesis del contrato social14; tampoco aclara Bentham si tal convencin es o no derecho, y por qu el soberano est jurdicamente obligado a cumplirla. Pero reconoce cierta limitabilidad a la soberana, y en eso se distancia profundamente de Austiri. Respecto de la unitariedad de la soberana, Bentham tampoco es claro, pese alo cual no parece haber sostenido tal tesis. En una nota al pie de pgina en su libro "An Introduction to the Principies of Moral and Legislation", sostiene: "Debera haberme asustado por haber dicho necesariamente (i.e., que necesariamente hay un soberano en cada pas). En las provincias unidas en Helvetia, o incluso, en el cuerpo germano, dnde est esa nica asamblea en la cual reside un poder absoluto sobre el todo? dnde estaba en la repblica romana?. Ciertamente, no me lanzar a buscar una respuesta a todas estas cuestiones"15. Es claro, entonces, que Bentham no suscribi ni una ni otra tesis. Sin embargo, no elabor una explicacin alternativa: se limit a constatarla existencia de fenmenos jurdico que no se avenan con la teora y, por consiguiente, no adhiri a ella.16
14 Cfr. Bentham, Jeremy: "Tratado de Legislacin Civil y Penal" (extractado por Esteban Dumonl), traduccin, con comentarios, de Ramn Salas; 2a. Edicin, Madrid, 1838, tomo ".." I, p. 268ss. 15 Bentham, Jeremy: "An Introduction to the Principies of Moral and Legislation", Oxford, Basil Blackwell, 1960,p. 325,pp (el subrayado es nuestro). Citado por Raz, "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 27. 16 La critica a la limitabilidad de la soberana (y reformulacin del problema, intentando encontrar la explicacin que rehuy Bentham) sera elaborada ms tarde, por H. L. A. Hart Al respecto, vid. infra, pp. 189ss.

146

El hechode que Bentham no haya elaborado una explicacin de la limitabilidad y divisibilidad de la soberana debe reflejarse en los criterios de identidad y existencia. La teora de Bentham no es compatible con los criterios austinianos de existencia e identidad. En efecto, si la soberana es divisible, "entonces remontando el origen de las disposiciones jurdicas de un sistema podemos encontrar varios legisladores distintos. Y si no existe ningn legislador comn para todas las disposiciones jurdicas del sistema, no existe ningn vnculo comn para todas ellas, amenos que est en otro lugar"17. Lo mismo ocurre cuando el soberano puede ser limitado, pues la disposicin jurdica limitante debe ser establecida por otro legislador que el soberano. i. La consecuencia necesaria del criterio de existencia: el concepto atomicista del Derecho.

Pese a la nocin sistemtica que es posible encontrar en Bentham y en Austin, el punto de partida para su elaboracin es el conjunto de m^ldatQS,lU^Jcmcpcin,atomicista- delderecho. Ello significa que no se define una norma jurdica a partir del concepto de sistema jurdico, sino a la inversa: se define la norma oaradesous a definir el sistema como un agregado de normas.18 s por ello que al hablar de la existencia de un sistema jurdico es necesario caracterizar a las norm as que lo componen (sin perjuicio
17 Raz, J.: "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 29. 18 Esto debe ser considerado, especialmente cuando se confronte a este modelo otros que adoptan la posicin opuesta; as Kelsen: "Una norma aislada slo es norma jurdica en cuanto pertenece a un determinado orden jurdico, y pertenece a un determinado orden jurdico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden" (Kelsen, Hans, "Teora Pura del Derecho" [Viena, 1960] (traduccin espaola debida a R.J. Vemengo, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1979, p. 45).

147

que determinar cmo y cundo esas normas forman parte del sistema sea un problema ya no de existencia, sino de identidad). Para Bentham, "una ley puede ser definida como un ensamblaje de signos declarativos de una volicin concebida o adoptada por el soberano de un estado, relativa a la conducta que ha de observarse en cierto caso, por cierta persona o clase de persona que en el caso en cuestin estn o se supone que estn sujetos a su poder; confiando tal acto de voluntad, para imponerse, en la expectativa de ciertos acontecimientos para producir los cuales se pretende que tal declaracin sea, en la ocasin, un medio, y la bsqueda de los cuales se pretende que acte como motivacin sobre aquellos cuya conducta est en cuestin"19. As por ejemplo, la ley que prohibe matar es un conjunto de smbolos (letras, nmeros, etc.) que manifiestan la voluntad del legislador relativa a la conducta que han de observarlos sbditos; el soberano legislador confa en que las personas dejarn de matar porque lo dice la norma, pues si no, en ltima instancia, sern castigadas.20 Austin, por su parte, define el mandato diciendo: "Un mandato se distingue de otras significaciones de deseo (...) por el poder y el propsito de la parte que m^ infligir un dafioj^aso fleque el deseo no sea satisfecho C..) un mandato, entonces, es la significacin de un dese; pero un mandato se distingue de las otras significacionesde desco por esta particularidad: quela partala cual el mandato se encuentra dirigido est expuest^jmjn^_por parte de la otra, en caso de que ri cumpla l dese"21. El cdigo penal es una
19 Bentham, J.: "O Laws...", op. cit. en nota 11, p, 1 (Cit. en Finch, John, "Introduccin...", op. cit. en nota 10, p. 101). 20 Sobre la forma en que las normas influyen en la accin de los sujetos, vid. infra, p. 226ss. 21 Austin, J.: "The Province..,", op. cit. en nota 12, p. 14. (Cit. en Raz, "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 30).

148

ley, en consecuencia, porque el legislador penal est dispuesto a sancionar a quien lo viole, y tiene el poder suficiente para hacerlo. Resumiendo, es posible sostener que -de acuerdo con Bentham y Austin- un mandato es laexpresinde un deseo, acompaada por la m anifestacin de la voluntad de causar dao en caso de no ser cumplido el deseoL realizada por quietiee poder para inferir tal dao/" El hbito de obediencia es lo que distingue ai soberano; y ese hbito consiste en la obediencia a los mandatos de una persona o grupo de ellas. Por lo tanto, la existencia de un soberano implica necesariamente la existencia de un conjunto de mandatos (habitualmente obedecidos), que por ello pertenecern al mismo sistema jurdico. As (y aqu se introdce la nocin de sistema en la teora imperativa), toda disposicin jurdica (mandato) existe necesariamente en un sistema. Esto nos est acercando al problema de la identidad. En efecto, a partir del 'concepto atomicista del derecho' puede afirmarse, como lo haremos en el prrafo siguiente, que pertenece al sistema todo mandato susceptible de ser referido al soberano. El criterio de identidad debera establecer, en conveniencia, cmo puede una orden referirse a un rgano determinado. B. El criterio de identidad. En la teora imperativa, lo que caracteriza al mandato y lo transforma de mera expresin de deseos en una ley, es la voluntad 22 Hart ("El Concepto...", op. cit. en nota 116, cap. II) ha sido el ms crtico en esta parte con la teora del mandato. Segn l, no es suficiente esta definicin de ley. El mandato dado por un asaltante a un oficinista ("entrgueme esos billetes") cumple todos los requisitos para, segn la definicin del mandato, ser una ley; y sin embargo no lo es. A. partir de esta crtica al modelo imperativo Hart elabora su famosa distincin entre ser obligado y estar obligado, entre el aspecto interno y el aspecto extemo de las norma. Esta importante distincin ser vista ms adelante.

149

y la posibilidad real-, por parte de quien lo emite, de infligir un dao al receptor para el caso de que no lo cumpla. Este dao es llamado sancin: "El daoque ser probablemente aplicadoen el caso de que un mandato sea desobedecido o (para usar una expresin equivalente) en caso de que un deber sea incumplido, se llama usualmente sancin o compulsin a obedecer. O, inviniendo la frase, se dice que el mandato o el deber es sancionado o aplicado por la fuerza por la posibilidad de sufrir el dao".23 En una sociedad polticamente independiente, la nicapersona o g m ^ para re^^dar sus mandatos con amenazas,jy, porjende, ser habitualmente o^dcid, es el soberano; de modo que para saber si un mandato es o no jurdico, es necesario determinar ji^etrs de la manifestacin de voluntad que hay por definicin en ljegtJa voluntad del soberano de sancionar por la iuerza su incumplimiento. Existen ciertos mandatos que estn laudablemente respaldados por la voluntad y el poder de imponer una sancin al desobediente. Son los mandatos que directamente emanan del cuerpo soberano. Pero hay otros que, pese a ser paradigmticamente jurdicos, no emanan directamente de l. Es ms, hay rganos (distintos del soberano) que tienen el poder de emitir mandatos jurdicos en potencia24, por lo que de alguna manera debe poder referirse al cueipo supremo no ya el mandato previamente emitido, sino una delegacin genrica de facultades para emitir mandatos. Las respuestas de Austin y de Bentham son similares, aunque presentan diferencias en algunos casos significativas. Bentham
23 Austin, J.: "The Province...", op. cit. en nota 12, p. 15. 24 Sobre la distincin entre distintos tipos de poderes, y su relacin entre s, ver el prrafo dedicado a las estructura en Bentham/Austin, p. 154ss.

150

denomina a los mandatos que emanan directamente del soberano mandatos 'por definicin': "Una volicin o mandato puede decirse que pertenece a un soberano por definicin cuando fue l mismo quien la emiti"25. A los mandatos quejno.siendo emitidos por l, sonAini^bargorgspaldadps por su poder sancionatorio, Bentham los denomina mandatos 'por adopcin': ''...Puede decirse que (la volicin o mandato) le pertenece por adopcin cuando la persona de la que emana inmediatamente no es el mismo soberano (...), sino cualquier otra persona; de modo que toda la relacin que el soberano, al que pertenece por adopcin, tiene con ella, es la de que se conozca que mantiene en vigor una volicin; que en el caso de que esa otra persona haya expresado o resulte que expresa una volicin relativa al acto o clase de actos en cuestin, tal volicin debe ser observada y contemplada como suya".26 Hay entonces una suposicin de adopcin, por parte del soberano, d un mardate o grupo de personal-Este mandato adoptado puede "haber sido emitido ya o no haberlo sido, en el primer caso puede decirse que es suyo por subrogacin:, en el segundo por preadopcin".27 Suponiendo, por hiptesis, que el soberano en una sociedad actual es el parlamento, l emite mandatos por definicin cuando legisla directamente. En todos los casos en que la autoridad que legisla directamente no es el parlamento, los mandatos respectivos sern mandatos por adopcin. En el caso de los decretos con fuerza de ley, v. gr., en que el que dicta la norma es el Presidente de la Repblica, el D.F.L. en cuestin es un mandato por pre-adopcin.
25 Bentham, J: "OfLaws in...",op. cit. en nota I I , p. 21. 26 Id., p. 21. El subrayado es nuestro. , 27 Ibdem.

151

Distinto es el caso de un tratadointernacional, que una vez concluido y rubricado debe ser rali iicado por el parlament. Este es un mandato por subrogacin. As, a travs de la idea de 'adopcin' de mandatos, es como Bentham sostiene que es posible identificar una norma como parte de un sistema jurdico. Una norma existe, entonces, 1, si ha sido directamente emitida por el cuerpo sbefano;~27s, sienc!crpfSamente emitida por quicn no es _ s^ adoptada por subrogacin por e'ste, es decir, el soberano ha manifestado que 'tal volicin debe ser bbservada y cotemp^ , si l soberano ha manifestado d n t m ^ o l ^ e r ^ ^ rgano cumplen determinados requisitos, deben 'observarse y contemplarse como suyos'. ~ Bentham, sin embargo, lleva su nocin de adopcin hasta lmites insospechados: "En el trmino'derecho' (...) debemos incluir una orden judicial, una orden militar u otro tipo cualquiera de orden ejecutivo, e incluso la ms trivial orden de tipo domstico, si no es ilegal"28. "Si alguien encontrara difcil concebir esto, suponga solamente que los varios mandatos en cuestin encuentran resistencia: tanto en unos casos comoenotrosla empresa de hacerlos cumplirpor la fuerza es privativa en ltimo trmino del soberano"29. Austin
28 ld.,p. 3. .... .

29 Id.,p. 23. Bentham no distingue entre mandatos legales y mandatos dados dentro de la ley. No parece Bentham considerar la posibilidad de la existencia de una orden o mandato que sin formar parte del derecho no sea contraro a ste. "Sin embargo, es preciso hacer notar que para Bentham las leyes y los mandatos incluyen las permisiones adems de los mandatos (sic) u rdenes. (..,). Vista as, la teora de Bentham puede ser considerada como mucho ms flexible que la rgida frmula de Austin con sus definiciones restrictivas y a veces incluso apriorsticas" (Finch, J.: "Introducccin..,", op. cit. en nota 10, p. 111). Fundamento para sostener la 'juridicidad' de los mandatos domsticos podra ser, en Chile, el art. 233 del Cd. Civ.: "lil padre podr castigar moderadamente a sus hijos".

152

sostiene prcticamente lo mismo que Bentham a este respecto30: l, sin embargo, explica la adopcin recurriendo a 'mandatos tcitos'. Refirindose a las normas consuetudinarias, dice: "El Estado, que puede abolirlas^perraite aslh^ aplicadas por la fuerza: y ello significa por tanto su deseo, con elcfse muestra su aceptacin volurtaria, 'de que funcohcn c pralos gobernantes'"31. Es inteTesante destacar que Bentham tambin se haba referido a los mandatos tcitos (con el nombre de 'mandatos ficticios'), y no tena problemas para incluirlos dentro del derecho: "Una manifestacin expresa de voluntad es un mandato La exteriorizacin de una
30 Raz (op. cit., pp. 4Iss.) dice que Austin "est sosteniendo dos teoras opuestas de la legislacin delegada": por un lado, la teora, similar a la de Bentham, de los'mandatos tcitos', y por otro, la teora de las 'reglas de obediencia'. Osla es la que principalmente sostiene Austin, dice Raz (op. cit., pp. 37ss). Segn sta, el soberano emite, sobre los sujetos de la legislacin delegada, un mandato que les obliga a obedecer a! legislador subordinado en las cuestiones en que ste es competente para legislar. Esta explicacin no es ms que un corolario de la afirmacin de Austin (y de Bentham) segn la cual los derechos son conferidos imponiendo a otros el deber correlativos; as, es evidente que la forma de conceder a un sujeto -distinto del soberano- un derecho para legislar, es imponiendo a todos los sujetos potenciales de dicha legislacin el deber de obediencia. Raz reconoce dos ventajas a esta explicacin sobre la naturaleza de la legislacin delegada: por un lado, destaca el hecho de que al obedecer al legislador delegado se est obedeciendo ai soberano, y por otra, resuelve el problema planteado por la otra explicacin de la autoridad delegada: Cul es la volicin expresada por el soberano?; Si un juez condena a A a pagar a B una indemnizacin, La volicin del soberano es que A pague o que se cumpla la voluntad del juez?. La explicacin de las reglas de obediencia permite distinguir claramente que la respuesta acertada es la segunda: et soberano quiere que se obedezca al legislador delegado, an antes de conocer lo dispositivo de su mandato. El soberano quiere que los sbditos realicen los actos de la segunda descripcin; el juez quiere que realicen los de la primera descripcin. "Sus deseos no son idnticos, aunque prcticamente equivalgan a lo mismo". (Raz, "El Concepto de Sistema...", op. ctt. en nota 2,p. 40). 31 Austin, J., en Finch, J.: "Introduccin ...", op. cit. en nota 10, p. 111. (Cfr. "The Province of Jurisprudence...", op. cit. en nota 12, pp. 3Oss). Finch sostiene que el mandato es por definicin expreso, y que la nocin de mandato tcito expresa una contradiccin en los trminos.

153

manifestacin tcita de voluntad de un superior puede denominarse 'mandato ficticio'. El derecho estatutario (legislado) se compone de mandatos. El 'Common Law' se compone de mandatos tcitos''.32 Al hablar de mandatos 'adoptados', 'preadoptados', etc., nos estamos aproximando al problema de la estructura, que ser tratado en el prrafo siguiente. C. El problema de la estructura. A partir de la concepcin atomicista del derecho de Bentham y de Austin, y pese a que ambos callaron respecto a la estructura del sistema, parece r a z x m b l c y ^ t e r ^ necesaria entre normas Jurdicas. Es lgicamente posible sostener qeunsistemajurfdicoddoest compuesto de mandatos directos exclusivamente, caso en el cual no es necesaria ninguna relacin entre los diferentes mandatos. Cuando se plantea la posibilidad de la legislacin delegada, sin embargo, comienzan a perfilarse relaciones internas entre las normas. En efecto, unas normas autorizan la creacin de otras. (As, por ejemplo, existe una relacin interna entre la norma que faculta al juez para fallar y la norma emitida por ste cuando efectivamente falla).Ppr otro lado, tambin es posible distinguir relaciones internas entre dos normas una de las cuales establece la sancin para el incumplimiento de la otra. La primera de las relaciones enunciadas, para seguir a Raz, ser denominada 'relacin gentica'; la segunda, 'relacin punitiva'. Una relacin es interna cuando existe entregos disposiciones jurdicas del mismo sistema. Las relaciones genticas han sido
32 Bentham, J.: "Fragmento...", op. cit. en nota 11, p. 49,n.

154

explicadas al referirnos al criterio de identidad, y ha quedado clara su contingencia. Adoptndo la explicacin de la legislacin delegada como adopcin de mandatos, como mandatos tcitos, o como reglas de obediencia, es claro que la forma en que el soberano hace suyas normas ajenas, es mediante normas propias (sean normas de adopcin o reglas de obediencia). No parece necesario, entonces, detenerse ms en el anlisis de las relaciones genticas entre noimas. El problema de las relaciones punitivas, en cambio, requiere ms detalle. i. Los poderes jurdicos. Bentham sostiene que todas las formas de poderes jurdicos pueden, en definitiva, reducirse a dos, una dependiente de otra. Estos dos tipos de poderes reflejan el hecho de que hay poderes sobre cosas inanimadas y" pdere s o ^ Bentham, sin embargo, percibe que sta puede ser una distincin artificial. En efecto, "desde cierto punt de vista las personas son como cosas inanimadas: ellas tienen, despus de todo, cuerpos fsicos que pueden ser manipulados, interferidos, o movidos como cosas. El poder de interferir fsicamente, en este sentido, sobre cosas o sobre los cuerpos de las personas es subsumido por Benthani dentro de la nocin general de (...) poder de contrectacin"33. El poder de contrectacin es un "poder de hacer por su propia mano (sic) ciertos actos cuyo efecto se termina en la persona de otro,
i 33 Hart, H.L.A.: "Essays on Bentham. Jurispradence and political theoiy", Oxford University Press, 1982. Captulo VIII, ("Legatpowers"),pp. 194ss.Cit.p. 197- Hart (ibdem, nota 10) llama la atencin sobre el hecho de qu para Bentham el explicado supra es el 'poder de contractacin fsica', o el 'poder de contractacin propiamente llamado'. Bentham tambin reconoci el poder de afectar las sensaciones (las 'facultades pasivas' de la mente), llamndolo 'poder de contrectacin hiperffsico1 (Bentham, "Of laws in...",op, ct. en nota 11, p. 137-13).

sea al cuerpo, sea a) alma: es el poder de hacer alguno de aquellos actos que seran delitos {...), s se ejecutasen por un individuo que no estuviese autorizado a hacerlo. Dirigido aun cierto fin, es el poder de castigar: dirigido hacia otro fin.es el poder de ceir y precisar: este poder es la base de todos los otros"34. El otro tipo de poder, el 'poder de imperacin', "es el que se ejerce sobre las cualidades activas, y tiene porbase ordinari a el poder (de contrectacin), sin el cual el que manda no estara seguro de hallar motivos para hacerse obedecer"35. Los dos poderes se distinguen por su objeto: uno tiene por objetolas cosas(anirnadas e inammdasXM^ por objeto la voluntad de las personas. Esto tiene una consecuencia obvia, pero fundamental: el pocfer de contrectacin es un poder de realizar actos, mientras el poder de^m de dictar normas (normativo). Ejercer el poder de contrectacin significa realizar lcitamente un acto que de otro modo sera delito (ya sea por excepcin o por limitacin exclusiva, vid infra). Ejercer el poder de imperacin es dictar vlidamente normas (generales o particulares, vid. infra). Ahora veremos con ms detalle estos dos poderes, para elucidar el problema de la estructura. 1. El poder de contrectacin. El poder de contrectacin ('power of contrcctation', del latn contrectatio, poner mano, echar mano), segn Bentham, puede presentarse de dos formas diversas: como una excepcin o como una limitacin exclusiva a un deber general . Siguiendo los ejemplos del propio Bentham, el poder exclusivo de uso y goce que el propietario
34 Bentham. J.: "Tratado de legislacin;..", op. cit. en nota 14, tomo VII, p. 65, 35 Idem, p. 66.

156

tiene sobre la cosa objeto de su dominio es distinto del poder de todo ciudadano de arrestar a un delincuente sorprendido in f raganti. En el segundo caso existe una regla general que impone una obligacin, pero dicha regla hace una excepcin en determinadas circunstancias de hecho. En el primer caso, dice Bentham, no hay tal regla general. La regla que impone a todas las personas el deber de no interferir con el uso y goce que el propietario da a la cosa no alcanza al propietario. l est ms all del lmite fijado por la norma. La diferencia entre estos dos casos no es meramente formal, Se relaciona con las razones que el legislador ha tomado en cuenta para establecerla regla en cuestin y con la extensin de dicha regla. En efecto, en el caso del poder de arresto, podemos sostener que las razones por las cuales se prohibe la interferencia con la persona de otro se aplican tambin a los casos en que el arresto es permitido, pero en tales casos ellas (las razones) son superadas por otras razones, que justifican hacer una excepcin al deber general.36 En el caso del poder exclusivo del propietario, en cambio, las razones por las cuales se impone a los no titulares el deber de no interferir con el uso y goce del dueo no existen en el caso de que la interferencia provenga del dueo. El clculo hecho por el legislador no es que las razones para prohibir la interferencia de todas las personas respecto de todas las cosas se vean superadas por las razones para permitir el uso y goce al dueo respecto de su cosa, sino que la regla que impone tal deber no rige respecto del titular. No hay excepcin al deber general de no interferencia: falta ste.37
36 Es importante recordar que la teora jurdica de Bentham est inserta dentro de su teora bastante ms general del utilitarismo (complementado por su mtodo de 'aritmtica mora!'), por lo que para l afirmar que unas razones son superadas por otras tiene un contenido que puede ser cualquier cosa menos vago. 37 Cfr. Hart, H.L.A.: "Essays on...'\ op. cit en nota 33, p. 199.

157

La nocin de poder de contrectacin, sostiene Hart, "naturalmente invita a hacer una comparacin con loque Hohfeld llama libertad"38. El poder de contrectacin es, sin embargo, ms especfico que la libertad hohfeldiana en dos aspectos: por un lado, Hohfeld define la libertad como 'ausencia de deber contrario', lo cual es bastante ms vago que la nocin de Bentham de poder de contrectacin, "libertad exclusiva o e x c ^ ^ o t u d d e h a c ^ prohibido"39ri^r otro lado, "el tipo de actos que constituyen un ejercicio del poder de contrectacin 'estrictamente llamado' es restringido por Bentham alos actos que implican manipular o afectar fsicamente cosas o cuerpos animados"40. L ncTn'ihfeldiana de libertad no reconoce esta limitacin. _ 2. El poder de imperacin. El otro tipo de poder jurdico reconocido por Bentham es el poder de imperacin (power of imperation). Lo que distingue al poder de imperacin del poder de contrectacin no es que slo ste se refiera alas personas, sino que se refiere alo que Bentham llam las 'facultades activas de las personas'. Esto significa que es un poder que procura que las personas acten en conformidad con la orden o prohibicin influyendo su voluntad, lo que puede hacer de dos maneras: imponiendo sanciones si .el ma u 4 ofreciendo recompensas si se realiza. '
38 Idem, p. 200. Sobre el modelo de Hohfeld, cfr. supra, pp. 73ss. 39 Ibdem. 40 Idem. 41 Cfr. Idem, p. 201. Esta idea de 'influencia' de la norma imperada sobre la voluntad de los sbditos ser, mucho ms Urde, tomada por Raz como eje de su teora, en la forma de 'razones para la accin'. En efecto, la sancin o la recompensa establecida por el mandato no determina la accin del sujeto, sino influye su voluntad, dndole o restndole Tazones para actuar de una u otra manera (Sobre Raz y el razonamiento prctico, vid. infra, pp. 226ss).

158

La importancia, en el razonamiento del sujeto, de la norma como razn, evidentemente depender de la posibilidad de aplicacin de la sancin42(o de obtencin de la recompensa, aunque el primer caso es ms relevante). Aqu aparece la estrecha relacin que existe entre el poder de imperacin y el poder de contrectacin. Efectivamente, la aplicacin de la sancin es un acto de contrectabidad, y la certeza o incerteza de esa aplicacin influir^detrmi"ETpoder de imperacin reviste dos formas: ^ El poder de legislar normas jurdicas particulares, (i.e.), el poder de imperar de singulis, es un tipo de poder; el poder de legislaimormas jurdicas geneiale.s,_esto es de imperar de classibus, de crear normas jurdicas en trminos generales es (...) un otro y muy diferente tipo de poder.44 Esta distincin de Bentham se relaciona con otra que l mismo hace entre dos tipos de clases de individuos (o de cosas) que puede utilizarla legislacin. Una es determinada por hechos naturales, en los cuales no tienen ingerencia, para la determinacin de sus integrantes, decisiones humanas de instauracin o nominacin (clases naturales). As, por ejemplo, son clases naturales la de los hombre mayores de 18 aos, la de las mujeres, etc. Los integrantes de estas clases no son nombrados por acto humano alguno. Por otro lado, existen clases artificiales, cuyos integrantes son
42 Esta afirmacin debe ser matizada. Las normas pueden funcionar como razones exclusionaras o como razones de primer grado, y el modo en que influyan el razonamiento prctico depender de ello. Esta diferencia es hecha por Raz, infra.pp. 228ss. Cfr. tambin nota siguiente. 43 Cuando las nonnas operan en el razonamiento prctico como razones de primer grado (Vid. Raz, infra, p. 228), la probabilidad de aplicacin de la sancin es un tona clave. 44 Bentham, J.: "Of Laws in...", op. cit. en nota 11, p. 80.

ntemente sujelo ' . ^ .. en _ el razonamiento prctccrdc ...

159

tales slo despus de haber sido nombrados por un acto humano. la de los jueces, etc45. Segn Bentham una sociedad relativamente compleja no puede subsistir sin clases de ambas naturalezas. El soberano legisla de classibus cuando establece derechos u obligaciones para una clase natural o artificial46. En este ultimo caso, sin embargo, el legislador (de classibus) deja entregada al legislador (de singulis) la determinacin precisa de los titulares de dichos derechos u obligaciones47. As, por ejemplo, cuando el legislador dict el Cdigo Orgnico de Tribunales imponiendo, entre otras cosas, determinadas obligaciones a los magistrados de la repblica, legisl de classibus. Para saber qu personas tienen esas obligaciones, es necesario, sin embargo, que una autoridad inferior, el legislador de singulis, complete la norma, nombrando al (los) juez (jueces) respectivo (s). Es importante distinguir el poder de legislar de singulis del poder de contrectacin. El primero es una especie de poder de imperacin, porque se refiere a personas 'en sus facultades activas', y se ejerce dictando normas. El segundo se refiere a las cosas y cuerpos animados, en tanto objetos, y se ejerce realizando ciertos actos.

45 Cfr. Bentham: "Of iaws in...", op. cit. en nota 11, Cap. IX, pp. 82s. (Cit. por Hart, "Essays on...", op. cit. en nota 33, p. 204). 46 "El poder de hacer obrar a los hombres por clase es el en que consiste la fuerza del gobierno ("Tratado de Legislacin,..", op. cit. en nota 14, tomo VII, p. 67. El subrayado es de Bentham). 47 "Poder de especificacin. As llamo al poder de determinar a los individuos de los cuales se compondrn las clases sobre las cuales se ejerce ej mando. (Bentham, J.: "Tratado de Legislacin...", op. cit. en nota 14, tomo VII, p. 67).

160

3. La individuacin de las disposiciones jurdicas. El problema de la individuacin se refiere a determinar cul es la cantidad de material jurdico necesario y a la vez suficiente para constituir una (y slo una) norma jurdica completa. Ntese que el problema se refiere a la individuacin de una norma jurdica, y no de una ley. Esto porque una ley puede contener una parte de una norma, o una parte de muchas normas. Bentham lo percibi claramente: "Qu es una norma? Cules son las partes de una norma? el objeto de estas cuestiones, cabe observarles el compuesto lgico, el ideal, el intelectual, no el fsico: la norma, y no la ley".48 Raz sostiene que el problema de la individuacin Bentham lo sustentaba en cinco principios, de los cuales destacaremos tres: ( y T o d a disposicin jurdica es una norma que prescribe como obligatorio un cierto comportamiento. La prescripcin de la norma es la volicin del soberano. Una volicin del soberano impone un deber y, por consiguiente, constituye una norma, slo si es respaldada por una sancin. 3.Y'jT]odo acto-situacin que es ordenado o prohibido por el legislador es el ncleo de un disposicin jurdica independiente"49. Esto es muy importante, pues implica que La norma que convierte a un acto en delito, y la norma que establece una pena para ste, no son, propiamente hablando,
48 Bentham J.: "An Introduction to...", op. ct., p. 429. Estrictamente, el problema de la individualizacin se refiere no a las normas, sino a tas disposiciones jurdicas. Aqu, sin embargo, la distincin es inelevante (Cfr. notas 195 y 50). 48b La sancin puede no ser jurdica, sino moral, religiosa, etc. Cfr. Raz, J.: "El concepto de sistema..., op. cit. en nota 2 p. 102, n. 12). 49 Raz, J.: "El concepto de sistema...", op. cit en nota 2, p. 101.

161

ni la misma norma, ni partes de la misma norma. "No robars", he aqu la norma que crea el delito; "El juez har poner en prisin al que haya robado", he aqu la norma que crea la pena.50 Lo anterior es clave para el anlisis del problema de la estructura, pues implica que existen en un sistema jurdico relaciones internas punitivas, i.e., entre dos normas una de las cuales establece la sancin para la otra.51 As, Bentham cree haber llegado a la nocin individuada de una norma jurdica, constituida por "la parte directiva, la cual tiene que ser, por s misma, una expresin de voluntad, y un elemento de una naturaleza diferente, una prediccin".52 Emitido que sea un mandato con esas caractersticas, se encuentran satisfechos los requisitos impuestos por los principios de
50 Bentham, Jeremy: "Tratado de legislacin civil...", op. ciL en nota 14, tomo VI, p. 38. Ramn Salas tradujo 'a law' como 'ley'. Dicha palabra es usada en ingls para denominar la unidad bsica del sistema jurdico. Rolando Tamayo, el traductor de Raz, la traduce como 'disposicin jurdica', porque sta es para Raz la unidad bsica del sistema (Cfr., sobre la diferencia que hace Raz entre 'disposicin jurdica' y 'norma', Raz, J.: "El concepto de sistema...", op. cit. en nota 2, p. 101. Sobre el significado de 'a law', vid nota b. del traductor en Idem, p. 17) Como para Bentham, conforme al primer principio de individuacin, toda disposicin jurdica es una norma, no es significativa la distincin, y hablar de las ltimas facilita la comprensin del texto. (En todo caso, el texto original ingls se encuentra en Bentham, 3.: "A General View of a Complete Code of Laws", en Bowring, L (cid.): "The Works of Bentham", Edimburgo, William Tait, 1863, tomo III, p. 160). 51 Los otros dos principios de individuacin que menciona Raz son: 4. "Los conflictos entre normas son resueltos ant la representacin de la norma en su forma adecuada. La descripcin apropiada de un sistema jurdico no describe ningn conflicto entre; normas" (Raz, J.: "El concepto de sistema...", op. cit. en nota 2, p. 102), y 5. "La individuacin de las normas depende parcialmente de ja forma en la cual el legislador formula el material jurdico" (Ibdem). 52 Bentham, J.: "Tratado de legislacin...", op. cit. en nota 14, p. 137.

162

individuacin: nos encontramos ante una ley: "La voluntad del legislador sobre el asunto en cuestin ha sido, en efecto, declarada; y se ha amenazado con un castigo para el caso de no cumplir tal voluntad; sin embargo , en cuanto a los medios para ejecutar tales amenazas nada ha, hasta entonces, aparecido"53. Es necesario el ejercicio de un poder distinto del legislador, "que es a la vez su necesario complemento"54: el poder de contrectacin. Habiendo clarificado el problema de los poderes jurdicos y la individuacin de las normas, Bentham formula una distincin (que ya ha sido en parte adelantada) entre dos tipos de normas: normas principales (o primarias) y subsidiarias (secundarias). Esta distincin es de gran importancia porque sera adoptada ms tarde por Kelsen, de modo ntegro. ii. Norma principal (primaria) y norma subsidiaria (secundaria) Usando el poder que le corresponde como tal, todo lo que puede hacer el legisladores dictar otra norma, una norma secundaria, dirigida a hacer verdadera la prediccin contenida en la norma primaria: "Esta norma secundaria siendo emitida en ayuda de la primaria puede, con referencia a ella, ser denominada: la norma subsidiaria con referencia a la cual la norma primaria puede ser llamada, por otro lado, la norma principal".55
53 Ibdem. 54 Bentham percibe la distinta naturaleza de este poder, cuando afirma, a rengln seguido de la cita transcrita, que el legislador no tiene ms camino que "continuar mandando como lo hizo antes, puesto que tomar la infliccin del castigo en sus propias manos (...) sera sobrepasar los lmites de su funcin y ejercer otro tipo de poder".' (Ibdem. El subrayado es nuestro). Ntese la idea de separacin de poderes que esta idea. 55 Bentham, J.: "Of Laws in...", op. cit., p. 139.

163

Esta norma subsidiaria o secundaria no puede, obviamente, ir dirigida a la misma persona o grupo que la primaria, "puesto que un hombre (...) no se castigar solo". Es por esto que debe ir referida a otra persona, "comnmente, (...) es a una clase particular de personas, quienes, ocupando cierta (...) condicin civil instituida para tal propsito, se presume se encuentran (...) calificados (...) (y) dispuestos a ejecutar o a hacer que se ejecute cualquier mandato si es emitido por el poder legislativo".56 Las dos normas soh dos disposiciones distintas y nodos partes de la misma norma. As lo seala expresamente Bentham: La norma que convierte a un acto en delito, y la norma que establece una pena para ste, no son, propiamente hablando, ni la misma norma, ni partes de la misma norma. "No robars" , he aqu la norma que crea el delito; "el juez har poner en prisin al que haya robado", he aqu la norma que crea la pena. Estas normas son d tal modo distintas que recaen sobre actos distintos, y se dirigen a distintas personas: la primera no encierra a la primera, pero la segunda encierra implcitamente a la primera, porque, decir a los jueces "castigad a los ladrones" es intimar claramente la prohibicin de robart..)".57 Lo anterior implica la existencia, dentro de un sistema jurdico, de relaciones internas de punibilidad, entre las normas principales y las normas subsidiarias. Bentham percibi tambin el problema de la serie sucesiva de normas sancionadoras:"(...) es evidenteque de la misma manera en que una norma principal tiene que tener sus
56 Id., p. 139. A este mismo problema apunta la idea de Raz sobre deberes jurdicos sin sancin (Cfr. nota 219) 57 Bentham, J.: "Tratado de legislacin civil...", op. cit. en nota 14, tomo VI, p. 38.

164

normas subsidiarias, as tambin, cada una de las normas subsidiarias:^.queieneuhaMrie de onn^ para s misma, y sto por la misma-razn; Esta es una circunstancia que pertenece por igual, a toda norma que encuentre su respaldo en la sancin poltica"58. Por ltimoT es necesario mencionar que para-Rentham (a diferencia de Austin) las normas subsidiarias punitivas son las ms importantes, pero en ningn caso las nicas: tambin reconoce normas subsidiarias remunerativas, compensatorias, etc.59 Al hablar de los poderes legales, por otro lado, hemos visto que las diversas formas del poder de imperacin se ejercen mediante la dictacin de normas distintas (i.e., primarias y secundarias, generales y particulares). Entre stas es posible distinguir lo que Raz denomina 'relaciones regulativas'60, por lo que nos referimos alo dicho entonces. Despus de haber analizado los criterios de existenciaj identidad y estructura, estudiaremos la respuesta que Bentham y Austin dan al problema del contenido. D. El problema del contenido. Ni Bentham ni Austin parecen haber concedido gran importancia ai problcm drcotenido Hasta ese momento la ciencia del Derecho idenficfaba el derecho con la moral, y asignaba a aqul el contenido de sta. Cuando Bentham, entonces, proclama la separa-

58 Id., p. 141. 59 Id., p. 140. Tambin habla de normas subsidiarias "teraputicas y metafilcticas". 60 Una 'relacin regulativa' es la que existe entre dos normas, una de las cuales regula la aplicacin de un poder conferido por la otra, (sobre las relaciones regulativas, vid Raz, J.: "El concepto de sistema...", op. cit. en nota 2, pp. 190ss. Vid tambin infra, p. 242ss.).

165

cin del derecho que es y el que debe sei*\ est sosteniendo que no hay un contenido que el sistema jurdico necesariamente tenga (sin perjuicio de que deba tenerlo), y que, atendida su definicin del derecho y del mandato, cualquier contenido puede llegar a ser derecho.62 Austin tiene un pasaje donde parece referirse ms explcitamente -y en trminos del 'ser'- al contenido del derecho. En efecto, en su ensayo "Sobre la Utilidad del Estudio de la Jurisprudencia", sostiene que, dentro de los principios generales que a su juicio constituyen el objeto de la ciencia del derecho (,Jurisprudence,)> "algunos pueden ser considerados necesarios, ya que no podemos
61 Dice Bentham: "Hay dos posiciones, una de las cuales ha de ser asumida por quienquiera que tenga algo que decir sobre una cuestin jurdica: la del expositor y la del censor. Al expositor corresponde explicamos lo que la ley es, tal como la entiende; al censor, explicarnos Jo que l cree que debe ser. Por eso, el primero se ocupa principalmente de determinar o inquirir los hechos; el segundo, de discutir las razones. (...). El ser del derecho es, en los distintos pases, enteramente distinto, mientras lo que debe ser es, en todos los pases, muy semejante. (...). Al expositor corresponde exponer lo que el legislador y su subordinado, el juez, han hecho previamente. Al censor te corresponde explicar lo que el legislador debe hacer en el futuro", ("Fragmento...", op. cit. en nota 11, introduccin, 13). 62 El nfasis contenido en (a nota anterior no debe hacer pensar al lector que el contenido del derecho era, para Bentham (y en general para la tradicin positivista anglosajona) moralmente indiferente: "para escribir leyes basta saber escribir, y para establecerlas basta poseer el poder d hacerlo. La dificultad est en hacerlas buenas, y las leyes buenas son aquellas a favor de las cuales se pueden alegar buenas razones" (Bentham J.: "Tratado...", op, cit. en nota 14, tomo VIII, p. 12). T e r o un razn aislada es muy poca cosa; porque si las razones de las leyes son buenas, han de estar ligadas de tal forma que, a menos de haberlas preparado para el todo junto, no puedan darse con certeza para alguna parte. As, para presentar del modo ms ventajoso la razn de una ley, era necesario haber elaborado antes el plan de un sistema razonado de todas las leyes: para asignar una verdadera razn a una sola ley, era necesario haber puesto antes las bases de un- sistema racional de moral: era necesario haber analizado el principio de ta utilidad, y haberle separado de los (...) falsos principios" (Idem, p. 32). Sobre este problema, vid. l interesante "Moral Philosophy", de D.D. Raphael, Oxford University Press, 1985 pp. 39ss.

166

imaginarnos coherentemente un sistema de derecho sin pensarlos como partes constitutivas de l"63. A va meramente ilustrativa, Austin enuncia algunos de estos principios: 1. "Las nociones de deber, derecho, libertad, resarcimiento, delito, pena, as como sus diversas relaciones entre s y a)n as nociones d I^'recho, soberana y sociedad poltica independiente"^ "* . """" 2. "La distincin entre Derecho escrito o promulgado y Derecho no escrito o no promulgado (...)"; 3. "La distincin entre derechos que pueden hacerse valer contra todos (...), y derecho que pueden hacerse valer slo contra personas especficamente determinadas (...)"; 4. "La distincin, entre los derechos que pueden hacerse valer contra toda persona, entre propiedad o dominio y los diversos derechos restringidos, desmembrados del dominio"; 5. "La distincin de las obligaciones (...) en obligaciones que nacen de los contratos, de los delitos, y de hechos que no son contratos ni delitos, pero a las cuales se les denomina por analoga obligaciones 'cuasi ex contractu'"; y 6. "La distincin de los delitos en delitos civiles o privados y delitos de Derecho pnal o pblicQs; con la distincin de los delitos privados o civiles en delitos o transgresiones en la estricta acepcin del trmino, e incumplimiento de obligaciones nacidas de contratos o 'cuasi ex contracto'".

63 Austin, John: "Sobre la Utilidad del Estudio de la Jurisprudencia", traduccin de Felipe Gonzlez Vicn, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, Espaa, 1951, p. 31. Las citas que viene a continuacin estn tomadas de las pp. 3lss.

167

Salta a la vista la contingencia de la enumeracin de Austin. Si bien la necesidad lgica de los tres primeros "principios" puede ser discutible (parece posible imaginarse un Derecho sin distincin entre derechos reales y personales), claramente los tres ltimos no son en modo alguno 'necesarios'; Austin parece estar enumerando principios del Derecho romano, no del Derecho en s. Por lo dems, no da explicacin alguna al respecto, y, no siendo esta opinin de Austin esencial a su pensamiento, parece recomendable omitirla. Raz64 menciona esta enumeracin de Austin dentro del tratamiento de la estructura del sistema. Sostiene que 1 es una relacin extgrna (entre disposiciones jurdicas segn sus fuentes), mientras el resto son "clasificaciones de derechos y obligaciones, las cuales pueden ser "base de relaciones externas, pero no indican la existencia de ningn tipo de relaciones internas". En atencin al contexto dentro del cual Austin menciona a estos principios, ("...no podemos imaginarnos coherentemente un sistema de Derecho sin pensarlos como partes constitutivas de l"), parece preferible referirlos al contenido y no a la estructura del sistema jurdico, y en eso discrepamos con el anlisis que hace Raz a este respecto. En todo caso es bueno recordar que Austin estudi derecho romano con Von Savigny. Esto tiene doble importancia: por un lado, es claro que la opinin de Austin segn la cual todo sistema jurdico debe contener ciertos 'principios generales' est hondamente influida por el derecho romano. Por otra parte , la relacin que existi entre Austin y Von Savigny es la ms importante relacin que une a la tradicin jurdica inglesa con la alemana, hasta que a mediados del siglo XX ambas confluyen en Hans Kelsen.

64 "El concepto de sistema ...", op. cit. en nota 2, p. 44.

168

111.

El normativismo de Hans Kelsen

Influido por Kant, Hans Kelsen sostiene que es lgicamente imposible derivar del ser el deber, del hecho una norma: "La razn o fundamento de validez de una norma est siempre en otra norma, nunca en un hecho. La bsqueda del fundamento de validez de una norma no nos conduce a la realidad, sino a otra norma de la cual la primera procede" .65Las consecuencias de este 'dogma' son enormes, como tendremos oportunidad de apreciarlo. A. El criterio de existencia. Uno de los conceptos ms importantes de la Teora Pura del Derecho es el de 'validez'. La gran disputa existente entre diversos autores y teoras que utilizan dicho concepto en variados (y, ajuicio de cada uno, ms justificados) sentidos no es materia de este trabajo. Para Kelsen, la validez es un concepto descriptivo, esto es, no implica un juicio de valor. Decir que una norma o un sistema es vlido no implica emitir un juicio valorativo a su respecto. "La valQez de una nonna 'no ^s ms' que e l ^ < ^ ^ a f f i c u l a r de su existencia"66. Asi, la pregunta por la existencia d una norma o de un sistema jurdico es idntica a la pregunta por su validez. O, dicho de
65 Kelsen, Hans: "Teora General del Drecho y del Estado"(1945), Traduccin de Edo. Garca Mynez, textos universitarios, UNAM, Mxico, 1969, p. 130. Al respecto, vid Kant, E.: "Fundamentacin de la metafsica de las costumbres", Espasa- Calpe, Espaa, quinta edicin, 1977, pp. 49ss, especialmente p. 50.). Bentham (Vid. " F r a g m e n t o . o p . ciL.ennota 11, prefacio, 13. Cfr. suprapp. 166s, especialmente nota 61), como hemos visto, haba planteado igual distincin, pero con objetivos distintos que Kelsen. 66 Kelsen, Hans: "Teora Pura del Derecho" {Pars, 1953). Traduccin al espaol de Moiss Nilve, Ed. Universitaria de Bs. As., Argentina, 1971, p. 35. En su obra "Introduccin al Anlisis del Derecho" (Ed. Ariel, Barcelona, 1983, p. 136), Carlos S. Nio afirma que el concepto de validez de Kelsen es normativo, no descriptivo. No nos interesa esta discusin. Ella puede seguirse en dicha obra, pp. 134ss.

469

otra manera afirmar la existencia de un sistema jurdico (criterio de existencia), es lo mismo que afirmar su validez; afirmarla existencia de una norma jurdica (criterio de identidad) es, igualmente, lo mismo que afirmar su validez. De acuerdo con la primera afirmacin de Kelsen transcrita, "la razn o fundamento de validez de una norma (o de un sistema normativo), est siempre en otra norma, nunca en un hecho" (los parntesis sonnuestros). Kelsen es reiterativo en este punto: "De que algo sea, no puede seguirse que algo deba ser, as como de que algo sea debido no pueda seguirse que algo sea"67. Kelsen reconoce los extremos absurdos a los cuales puede llevar la sustentacin a ultranza de esta idea68, y acomete la tarea de definir los lmites entre eficacia y validez. i. 1 criterio de existencia: la norma fundante bsica. Ante la constatacin fctica de la existencia de un "hbito de obediencia', el observador tiene dos opciones: puede considerar dicho sistema como una mera reiteracin de actos en el tiempo y l espacio -lo que, a primera vista, parecera coincidir con la clebre frase de Holmes: "Predicciones acerca de lo que harnlos tribunales, eso es lo que entiendo por Derecho"-, o puede interpretarla como un sistemanormativo. Nuestro autor lo dice expresamente: "(la validez objetiva del Derecho) es slo una interpretacin posible, bajo determinados presupuestos, pero no necesaria, de estos actos, siendo
67 Kelsen, Hans: "Teorfa Pura...", op. cit. en nota 18,1979, p. 201, f

68 "Un extremo (en la relacin eficacia - validez) es la tesis de que entre la validez;como lo debido, y la eficacia, como un hecho real, no existe relacin alguna (...). (Esta solucin) es falsa, puesto que no puede negarse que un orden jurdico como un todo, as como una nonna jurdica aislada, pierden su validez cuando cesan de ser eficaces (...)" (Kelsen, H: "Teora Pura...", op. cit. en nota 18, 1979, p. 220-221. El subrayado es nuestros).

170

perfectamente posible no otorgar a los actos instauradores de derecho este sentido".69 Cuando el observador quiere interpretar lo que ve (un orden coactivo eficaz) como un sistema normativo, dado que 'del ser no puede lgicamente inferirse el deber1, debe, necesariamente presuponer una norma que le permita hacer tal interpretacin. Esta norma Kelsen la llama la 'Norma Fundante Bsica' (o norma fundamental hipottica70), y da validez al resto del sistema. Metafricamente, podra ser enunciada de la siguiente manera: "obedece al primer legislador"; expresada como un precepto jurdico, sera: "si no se obedece al primer constituyente y a los rganos delegados por l, debe aplicarse la coaccin"71 La Norma Fundante Bsica no es una norma jurdica positiva, puesto que no ha sido promulgada por autoridad alguna. Desde este punto de vista, es una norma 'metajurfdica'. Su reconocimiento no implica un deber moral de comportarse de acuerdo a ella71b. No es en virtud de la norma fundante que los individuos quedan expuestos a una sancin para el caso de no comportarse como una ley, v. gr., lo
69 Idem, p. 222jx. El subrayado es nuestro
70 Hay diversas traducciones del trmino que usa Kelsen, 'grundnorm'; tradicionalmente se le traduce como 'norma fundamental hipottica', pero la traduccin de R.J. Veroengo (cit en nota 18) habla de'norma fundante hipottica' (Cfr. Kelsen, H.: "Teora...", op. cit. en nota 18, p. 3S8), con el objeto de "evitar la connotacin de Importante que (la palabra) 'fundamental' tiene en castellano" (Ibdem). 71 Bascun V., Antonio: "Teora general del ordenamiento jurdico", Materiales de estudio para el curso de introduccin al derecho, prof. Antonio Bascun, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, s/f, p.S. Estos materiales contienen una excelente descripcin de la teora kelesniana del Ordenamiento (sistema) Jurdico en su primera etapa (antes de la "Teora General del Derecho y del Estado"). 71b Por ello nos parecen abiertamente erradas algunas crticas a Kelsen: Cfr. Squella, Agustn: "Derecho, desobediencia y justicia", EDEVAL, Valparaso, 1977, pp. 152ss. Cfr. tambie'n la nota 308.

171

indica. Lo nico que permite dicha norma bsica es interpretar dicha ley como ley, y no como un mero enunciado probabilfstico. La norma bsica es la que permite afirmar "el que mate a otro debe ser sancionado", en vez de "si alguien mata, probablemente ser sancionado".72 ii. La condicin necesaria para formular la hiptesis de la norma fundante: la eficacia. Como vimos, un sistema jurdico existe cuando existe la norma Fundante Bsica. Ahora bien, la Norma Fundante Hipottica slo puede suponerse cuando existe, previamente, un orden coactivo eficaz. sto, segn Kelsen, no es igual que afirmar que un sistema jurdico existe cuando es eficaz: La eficacia del sistem a jurdico, como un todo y la eficacia de una norma jurdica aislada son, junto con el acto de instauracin normativa, condicin de la validez; y la eficacia es condicin en el sentido de que un sistema jurdico como un todo, y una norma jurdica aislada, no es considerada ya vlida (sic) cuando ha cesado de ser eficaz. Tampoco es la eficacia de un sistema jurdico, al igual que el hecho de su instauracin, fiindamento de la validez. Fundamento de la validez es la respuesta a la pregunta por qu las normas de ese sistema jurdico deben ser acatadas y aplicadas; es la Norma Fundante Bsica presupuesta segn la cual debe acatarse y aplicarse la

72 Kelsen sostiene al respecto: "Decir que la norma fundante de un orden positivo slo puede ser presupuesta, pero que no tenga que ser presupuesta, significa que pueden interpretarse las relaciones que interesan entre los hombres a>mo obligaciones (jurdicas), pero que no es necesario interpretarlas as. Cabe interpretarlas incondicionalmente, sin presuponer la norma bsica, como relaciones de poder (etc...); es decir, cabe interpretarlas sociolgica, no jurdicamente". (Kelsen, op. cit. en nota 18, p. 229).

172

constitucin eficaz en trminos generales, y, en consecuencia, debe actuarse conforme a las normas fcticamente promulgadas de acuerdo a esa constitucin, que sean en trininos generales, eficaces. La instauracin y la eficacia son puestas, en la Norma Fundante Bsica, como condiciones de validez; la eficacia en el sentido de que debe agregarse al hecho de la instauracin, para que tanto el sistema jurdico como un todo, as como cada norma jurdica aislada no pierda ; su validez. Una condicin no puede ser idntica con lo que condiciona.73 Un sistema jurdico existe cuando i. hay un sistema coactivo eficaz, y ii. cuando hipotticamente se supone que las personas que con sus opiniones y mandatos definen la conducta de los dems deben ser obedecidas. Esta suposicin, sin embargo, debe estar precedida por una hiptesis, que le d a los actos los primeros el carcter de actos instauradores de derecho (carcter que no puede derivarse del mero hecho de la obediencia, segn Kelsen). Esta hiptesis es la norma fundante. Si ella no es hipotticamente supuesta, no hay posibilidad de interpretar un hbito de obediencia como derecho; por lo tanto, no hay sistema jurdico, sino "predicciones acerca de lo que harn" las personas y rganos de la sociedad en cuestin.74
73 Kelsen, H.: "Teora Pura...", op. cit. en nota 18, p. 223. El subrayado es nuestro. Raz ("El concepto de sistema...", op. cit. ,en nota 2, p. 122) sostiene, sin embargo, que para Kelsen el criterio de existencia es la eficacia: "Un sistema jurdico existe si, y slo si, alcanza un cierto mnimo de eficacia". Tambin dice que "presuponer la norma fundamental de un sistema jurdico no es condicin para la existencia de tal sistema" (Idem, p. 88). A nuestro juicio, dicha norma es condicin de existencia, pues sin ella no hay sistema jurdico, sino repeticin de actos. 74 Cfr. Kelsen, Hans: "La Idea del Derecho Natural", en "La Idea del Derecho Natural y Otros Ensayos", Ed. Losada, Argentina, 1946, p. 27.

173

B. El criterio de identidad. El criterio de identidad y el de existencia, de ms est decirlo, estn estrechamente ligados; en efecto, el criterio de identidad no es ms que el criterio de existencia de una norma jurdica particular75. As, una norma jurdica existe normativamente cuando es posible identificarla de acuerdo con ciertos parmetros que el sistema proporciona. Estos parmetros constituyen el 'criterio de identidad', que, expresado en trminos de Kelsen, podramos llamar'criterio de validez' (esto por la definicin que dicho autor da de validez, citada ms arriba). Los sistemas normativos -dice Kelsen- pueden ser dinmicos o estticos. Son estticos aquellos cuyas normas valen por su contenido, valen "en tanto su contenido puede ser referido a una norma bajo cuyo contenido el contenido de la normas (sic) que constituyen el sistema admite ser subsumido como lo particular bajo lo universal." En este tipo de sistemas, "la norma fundante presta tanto el fundamento de validez, como el contenido vlido inferido de ella mediante una operacin lgica".76 , El sistema jurdico es de distinta naturaleza. En l la norma fundante no prescribe necesariamente contenido alguno, sino "contiene una regla que determina cmo deben producirse las normas genera
75 Al hablar de 'norma jurdica particular*, nos estamos refiriendo a la norma en s, con exclusin de cualquiera otra. No nos referimos al mbito personal de validez, sentido en el cual se usa la misma expresin, p. ej-, en la expresin "las sentencias judiciales son normas jurdicas particulares". 76 Kelsen, "Teora pura.,.", op. cit. en nota 18,1979, p. 203. En este tipo de sistemas, si nos preguntramos por el fundamento de la validez de estos sistemas, la norma fndanle bsica "slo puede ser considerada (como tal) cuando su contenido es aceptado cmo inmediatamente evidentc"(dcm). En el mismo pasaje, el autor austraco afirma categricamente que "no puede haber ninguna norma inmediatamente evidente". Por lo tanto, segn Kelsen no puede haber sistemas normativos estticos.

174

les e individuales del sistema sustentado en est norma fundante bsica"77. Esto es lo que caracteriza a todo sistema dinmico, una especie de los cuales es el sistema jurdico. Puesto en este contexto, la forma de determinar si una norma es vlida, si existe, es verificar si ella ha sido dictada por un rgano o persona facultada para ello por otra norma del mismo sistema. Esta operacin debe ser repetida con esta ltima noima, y as sucesivamente, hasta llegar a una norma dictada por un rgano persona qu no estaba facultada para dictarla. En este punto, es necesario observar si de este rgano o persona han emanado normas aisladas o un conjunto sistemtico de normas, generalmente eficaces. En el primer caso, habr lo que Kelsen llama una 'autoatribucin de significado', una diferencia entre el sentido objetivo del acto de creacin de dicha norma (el significado que se le asignaba a esa norma por el sistema jurdico; as, el la intimacin del ladrn, en el ejemplo propuesto por Hart, un delito) y el sentido subjetivo (el significado que le asigna a la norma el sujeto que la emite).78 Si, por el contrario, es posible observar que del rgano persona referido emana, como est dicho, un cuerpo sistemtico y generalmente eficaz de rdenes, estarn dadas las condiciones para interpretar el producto de dichos actos creadores de derecho como un sistema jurdico, mediante la hiptesis de la norma fundante bsica. As, por ejemplo, la sentencia de un tribunal que condena a Juan a pagar a Pedro una indemnizacin por incumplimiento de contrato, vale porque hay una norma que faculta al juez para dictar dicha sentencia concurriendo determinados requisitos. La norma que faculta al juez para fallar (en nuestro sistema, p. ej., el Cdigo
77 Idem, p. 204. 78 Id,p. 16.

175

de Procedimiento Civil), vale porque ha sido dictado conforme a la Constitucin de la Repblica; la Constitucin de la Repblica puede que valga porque ha sido dictada conforme al procedimiento prescrito por una constitucin anterior (tericamente el caso de la constitucin de 1925, que fue una reforma de la de 1833). La validez de esta primera constitucin, sin embargo, no descansa en ninguna otra norma positiva. Ella debe ser supuesta, y para suponerla debe presuponerse otra norma, una fundante bsica. Si sta no es presupuesta, slo podr decirse que los chilenos 'acostumbran' comportarse de una forma determinada. Recapitulando, el criterio de identidad de Kelsen podra formularse de la siguiente manera: i. una norma pertenece a un sistema jurdico determinado si, y slo si, ha sido dictada por un rgano o persona facultado para ello por otra norma del mismo sistema, que a su vez cumple el mismo requisito, hasta llegar a la primera constitucin o norma positiva superior, ii. Esta primera norma positiva valdr si cumple los requisitos de existencia del sistema jurdico indicados ms arriba.79 C. La estructura del sistema. La Norma Fundante Bsica, para Kelsen, no prescribe contenido alguno; ella slo indica el rgano creador de normas. D este

79 Es interesante destacar ia similitud de) planteamiento kelseniano con el criterio de identidad de Bentham y Austin. Aqul habla de la norma positiva superior como ltimo parmetro de referencia, stos del soberano, cumpliendo et mismo papel. (Esta consideracin se refiere al papel que le cabe * cada ano en el criterio de identidad. El rol jugado por Ha norma positiva superior de un sistema jurdico y el soberano dentro del criterio d existencia es menos similar).

176

rgano emana la primera constitucin80. Esta primera constitucin es la que seala quin y cmo crear normas jurdicas generales, que a su vez prescribirn los requisitos de existencia y validez de otras fuentes formales de ese sistema legal (actos de la administracin, actos jurdicos, etc.). La constitucin, sin embargo, no necesariamente se limita a determinar los rganos del proceso legislativo, sino tambin puede, eventualmente y hasta cierto grado, prescribir el contenido de leyes futuras. As lo hacen, por lo dems, la gran mayora de las constituciones modernas, cuando consagran garantas constitucionales: a constitucin determina -en forma generalmente negativa- el contenido de leyes futuras.81 Segn Kelsen, el sistema jurdico est estructurado, a partir de la constitucin, sobre la base de dos tipos de relaciones: relaciones de coordinacin y de derivacin. Las relaciones de derivacin son las

80 Kelsen utiliza la palabra 'constitucin' en cuatro sentidos diversos: i. Constitucin en sentido formal: "el documento denominado 'constitucin'" (Kelsen, H: "Teora Pura...", op. cit en nota 18, p. 233); ii. Constitucin en sentido material: "por constitucin en sentido material se entiende aquellas normas que se refieren a los rganos superiores (constitucin en sentido estricto) y a las relaciones de los sbditos con el poder estatal (constitucin en sentido amplio)". (Kelsen, Hans: "Teora General del Estado", Editora Nacional, Mxico, 1965, p. 330); iii. Constitucin en sentido lgico jurdico: Es la "norma fundamental hipottica no positiva", en la cual consiste "el hecho de constituir un orden jurdico estatal, fundando su unidad" (Idem, p. 324); iv. Constitucin en sentido jurdico positivo: Es la constitucin positiva de un sistema jurdico. Ella "surge como grado inmediatamente inferior (a la norma fundante bsica) en el momento en que el legislador establece normas que regulen la legislacin misma" (Ibidem). 81 Asi, en Chile, por ejemplo, no podr haber una ley retroactiva en materia penal (art 19 No. 3 CPE).

177

su validez (en la terminologa de Raz, que hemos venido utilizando, sta sera una relacin gentica). Relaciones de coordinacin son las que existen entre dos oms normas de igual jerarqua," y se producen cuando un determinado hecho es el supuesto de ms de una norma, o cuando la consecuencia o sancin prevista en una norma es, a su vez, el supuesto de otras normas jurdicas"82. En esta parte del trabajo nos ocuparemos dlas relaciones de derivacin. Las relaciones internas de derivacin no son idnticas en toda la escala de produccin del derecho. En la parte ms alta del sistema legal, donde se encuentra la constitucin en sentido material, prima la derivacin formal. En efecto, "la constitucin tiene por funcin esencial regular la creacin de leyes y se ocupa poco o nada de su contenido"83. Sin embargo, a medida que se desciende por la escala de produccin del derecho, la determinacin material va aumentando su importancia, hasta que no puede propiamente sostenerse la primaca de una sobre otra. i. Las relaciones de derivacin (genticas). El primer nivel normativo: la constitucin. La constitucin (en sentido jurdico positivo) es la norma positiva fundamental de todo sistema jurdico. Dentro del sistema
82 Bascun, Antonio: "Teora Genera]...", op. cit en nota 71, p. 16. Las relaciones de coordinacin tienen especial relevancia cuando Kelsen predica del sistema jurdico la coherencia interna, caracterstica segn la cual "dentro del sistema jurdico no pueden existir contradicciones entre las normas que forman paite de l, y en el caso de que en un momento dado surja la posibilidad d contradicciones, el ordenamiento jurdico contenga los medios para dirimir el conflicto, haciendo desaparecer las incoherencias aparentes o reales que puedan existir dentro del sistema" (Idem, p. 23). 83 Kelsen, "Teora Pura...", op. cit. en nota 66, p. 149.

178

presidido por ella, su funcin esencial es la de indicar qu rganos (y mediante qu procedimiento) crearn normas jurdicas generales. Como est dicho, tambin puede, eventualmente, determinar el contenido de estas normas. Esto lo puede hacer en forma positiva84 o negativa85. En este nivel del sistema la derivacin es esencialmente formal, y eventualmente material. 2. El segundo nivel: las normas jurdicas generales. Las normas jurdicas generales tienden a identificarse con la ley. La razn de esta identificacin es la equivodad del trmino ley'. En un sentido material, ley es toda norma jurdica generalmente obligatoria86. En un sentido formal, ley es una especfica fuente formal de norma jurdica, general o particular*7. En adelante, salvo mencin expresa, nos referiremos a ley en sentido formal.

84 Indicando un contenido como imperativo para una o ms normas derivadas. Este modo de determinacin material tiene ana eficacia reducida, puesto que, por razons tcnicas, no siempre es posible establecer una sancin en (a propia constitucin. Sin sancin, la disposicin pasa a ser slo programtica. (Al respecto, considere el lector lo que pas en Chile con los tribunales de lo contencioso administrativo (eliminados de la constitucin slo en Julio de 1989], establecidos por la constitucin pero jams creados por la ley). 85 Como est indicado ms arriba, p.ej., al establecer garantas constitucionales, dicha norma prohibe a la ley prescribir disposiciones contraras. 86 A esta acepcin de 'ley' se refieren las definiciones de Santo Toms ("ordenacin racional dirigida al bien comn, dada y promulgada solemnemente por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad") y Planiol ("regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad pblica, y sancionada por la fuerza") entr otros. (Cfr.Bascun, Anbal, "Introduccin al Estudio de las Ciencias Jurdicas y Sociales", 2a. edicin, Ed. Jdca. de Chile, 1960,168s). 87 En este sentido, ver Anbal Bascun y su definicin de ley: "La ley es una fuente formal de la norma jurdica, elaborada constitucionalmente por el poder legislativo, sancionada y promulgada por el Presidente de la Repblica, y publicada en el Diario Oficial o en la forma especial que la ley (sic) determine." ("Introduccin al...", op, c i t en nota anterior, P-171).

Derivada directamente d la constitucin, la ley establece rganos y mecanismos subordinados a ella para la continuacin de la creacin del Derecho. Sin embargo, no se limita a una determinacin formal de las hormas inferiores, sino se preocupa de fijar en gran medida el contenido de sus normas derivadas. Un caso ms claro al respecto es sin duda la sentencia, cuyo contenido est (o s exige que est) puntualmente preestablecido por la ley. Dentro del nivel de las normas jurdicas generales, junto a la ley, existen otras fuentes: la costumbre, los decretos con fuerza de ley, los decretos ley, los reglamentos, etc. A su respecto se sostiene: i. que la costumbre est subordinada en Chile a la ley, en virtud del art. 2 del cdigo civil88; ii. que los D.F.L., en virtud de la ley delegatoria respectiva, tienen igual status jurdico que la ley; iii. que los D.L. son un fenmeno cuya explicacin es extrajurdica, pues es la forma de legislacin de los regmenes de facto, ajenos a toda limitacin constitucional; yiv. que los reglamentos estn subordinados a la ley, por ser actos de administracin. 3. El tercer nivel: las normas jurdicas particulares. La particularidad de las normas jurdicas ala que nos referimos est dada por el mbito personal de su validez: son normas jurdicas particulares aquellas que no obligan ms que a las personas directamente involucradas. En esta parte nos referiremos someramente a dos: los actos jurdicos y las sentencias judiciales.

88 Esta es una solucin comn, pero a nuestro juicio errada del problema. Es claro, ppr ejemplo, que en derecho pblico la constumbreha constituido derecho,aunque se le niega terminantemente porta doctrina tal carcter (pinsese en el caso de los decretos con fuerza de ley, omitidos por la constitucin de 1925 y sistemticamente dictados). Por lo dems, desde n punto de vista dinmico, nada obsta a que la costumbre derogue o hay a derogado el art, 2 del Cdigo Civil. (Cfr. Kelsen, Teora Pura...", op. cit. en nota 18, p 236).

180

Los actos jurdicos, en su acepcin tradicional, son los actos realizados por las personas con la intencin de crear, modificar o extinguir derechos. A su respecto es interesante observar una tendencia contraria a lo que Kelsen predica del resto del sistema: en los sistema de raz liberal, el predominio de la autonoma individual, traducida en la regla de clausura 'se puede hacer todo lo que no est expresamente prohibido'89, implica una modificacin de las relaciones de derivacin de estos actos con la ley. Ms arriba dijimos que a medida que se baja en la escala de produccin del derecho las relaciones de derivacin material van aumentando sustancilmente su importancia relativa. Pues bien, respecto de los actos jurdicos la derivacin vuelve a ser predominantemente formal, pues la ley no determina el contenido de la convencin sino de modo general y negativo (indica lo que las partes no pueden hacer), mientras especifica los requisitos formales que debe cumplir el acto para que de l emanen normas jurdicas. Por regla general, las normas de derecho privado que regulan cmo debe celebrarse un contrato son imperativas, mientras las que se refieren de modo no general a su contenido son supletorias.90 Por ltimo, respecto de las sentencias judiciales, Kelsen sostiene que constituyen actos creadores de derecho. En efecto, "al definir de manera abstracta el hecho ilcito y la sancin que es su
89 Sobre la regla de clausura, vid. el prrafo siguiente, pp. 183ss. 90 Hart concibe la potestad que tas normas conceden a los individuos para celebrar un contrato o vender una propiedad pueden ser consideradas como una especie de potestad legislativa limitada. Desde este punto de vista, la naturaleza de las relaciones de derivacin entre la ley y los actos jurdicos pueden recibiruna explicacin armnica. Esta interpretacin es en parte criticada por Raz: "nicamente tas facultades para celebrar contratos son facultades legislativas, mientras que las facultades para transferir propiedades son facultades regulativas" (Raz, Joseph: "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 200. Sobre la diferencia entre las facultades regulativas y las dems, Cfr. Raz, Ibdem. Vid tambin infra, pp. 245ss.).

181

consecuencia, una norma general slo adquiere su verdadero sentido despus de haber sido individualizada"91. Puede observarse que en este nivel de creacin del derecho la derivacin material tiene al menos tantaimportancia como la formal, pues la sentencia tiene la preexistente92. No cabe sostener, dice Kelsen, que por ser una tarea de individualizacin y concrecin sea mera aplicacin. La fuente de este equvoco es, segn Kelsen, un prejuicio ideolgico: "Solamente el prejuicio, caracterstico de la jurisprudencia de la Europa continental, de que el derecho es, por definicin, un conjunto de normas generales, as como la identificacin errnea del derecho con los preceptos generales de la ley y la costumbre, han podido oscurecer el hecho de que la decisin judicial contina el proceso de creacin jurdica, de la esfera de lo general y abstracto, en la esfera de lo individual y concreto".93 4. El ltimo nivel: la solucin para los casos no expresamente considerados (la regla de clausura).94 Kelsen predica del sistema jurdico la plenitud hermtica, lo que quiere decir que "todos los casos que puedan presentarse se encuentran previstos en l".95

91 Kelsen, H.: "Teora Pura...", op. c l en nota 66 p. 151. 92 Idem, p. 152. 93 Kelsen, H.: "Teora General...", op. cit. en nota 65, p. 160. Puede observarse que tanto la labor creadora del juez como las facultades para celebrar contratos, etc., reciben completa explicacin dentro del esquema de poderes jurdico de Bentham (vid. supra, pp. 136ss.). 94 Este prrafo sigue a Alchourrn C., y Bulygin, E.: "Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales", Ed., Astrea, Bs. As., Argentina, 1987, Captulo Vil. (pp. 169ss). 95 Bascun, A.: "Teora General...", op. cit. en nota 71 p. 21.

182

Lo que si contiene, al decir de Kelsen, es una norma general segn la cual todo lo que no est prohibido est permitido:"(...) cada uno es libre de actuar segn su voluntad cuando su conducta no est determinada por el derecho (,..). (El derecho) garantiza la libertad de hacer o no hacer aquello a lo cual no se est obligado, puesto que impone a cada sujet la doble obligacin de no impedir a otro hacer lo que no est prohibido y de no constreirlo a hacer lo que est prohibido".96 La tesis de la regla de clausura no es sostenida nicamente por Kelsen. Por ello, es necesario distinguir claramente dos fundamentaciones de dicha regla: una fundamentacin axiolgica (u 'ontolgica', como dicen Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin), y otra normativa97. Segn la fundamentacin axiolgica (uno de cuyos exponentes es Carlos Cossio), todas las conductas humanas estn, en principio, permitidas. El hombre es, en sentido metafsico, libre, y por ello "la propiedad dentica 'permitido' es intrnseca a la nocin de conducta (humana)"98. El Derecho restringe esa libertad metafsica del hombre prohibiendo o condicionando la realizacin de algunas de esas conductas. Lo que Cossio llama "el axioma ontolgico de la libertad"99 implica afirmar la prioridad de la permisin sobre la prohibicin: para que una conducta est prohibida, se requiere una norma; para que una conducta est
96 Kelsen, H.: "Teora Pura...", op. cit. en nota 66 pp. 172s. B1 subrayado es nuestro. 97 Respecto de la importancia de enfatizar esta distincin, estamos en deuda con el profesor Carlos Pea G. 98 Alchourrn, C. et. al.: "Introduccin...", op. cit. en nota 94 p. 189. 99 Cfr. Cossio, Carlos: "La Teora Egolgica del Derecho y el Concepto Jurdico de Libertad", Bs. As., Argentina, 1964. Cap. V, Secc. 7.

183

permitida, no se requiere norma alguna. El sistema jurdico, como sistema normativo, no es pleno, puesto que puede presentar lagunas. Las conductas humanas, sin embargo, estn siempre denticamente caracterizadas, puesto que cuando el derecho no las prohibe, las permite en funcin de la regla (metafsica) de clausura. La fundamentacin ontolgica dla regla de clausura noes estrictamente jurdica: depende de un sistema normativo superior, metafsico, que caracteriza a todas las conductas humanas como, en principio, permitidas. En razn de esto, Kelsen no podra adherir a este postulado sin incurrir en una grave incoherencia. La teora pura es 'pura', precisamente, porque excluye toda consideracin metafsica del derecho100, y por la tanto no puede fundar la plenitud de ste en consideraciones cxtrajurdicas. Kelsen sostiene que si no hay norma aplicable a un conflicto entre partes, el juez "aplica la regla general segn la cual todo lo que no est prohibido est permitido"101. El sostiene la versin normativa de dicha regla, que, expresada en trminos lgicos (y sin perjuicio de las variaciones introducidas por Kelsen a su teora en las sucesivas ediciones de "La Teora Pura del Derecho") dira que "si de un sistema ano se infiere la prohibicin de la conducta p en el caso q, entonces de a se infiere la permisin de pen q"102. Aqu ya no se infiere la permisin (como en la variante ontolgica del principio de prohibicin) de un axioma metafsico de la libertad', sino del propio sistema a.
100 Es, al decir de su autor, "una teora depurada de toda ideologa poltica y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias" (Kelsen, H: "Teora pura...", op- cit en nota 66 p. 9). 101 Idem, p. 172. 102 Para una formulacin ms completa, Cfr. Alchounn, et. al., "Introduccin a...", op. cit. en nota 94 p. 179.

184

Esta variante de la regla de clausura presenta complicaciones adicionales. Kelsen sostiene que no hay norma jurdica sin sancin. Por lo tanto, no podr existir la regla de clausura a menos que el propio sistema "contenga una norma que as lo establezca, es decir, una norma que convierta en antijurdico el acto de impedir que otro haga lo que no le est prohibido, enlazando ese acto con una sancin"104. Kelsen reconoce esta objecin, y modifica su posicin: La conducta jurdicamente no prohibida, y por lo tanto, permitida en este sentido, de un individuo, puede ser garantizada por el sistema jurdico de manera que los restantes individuos estn obligados a consentir en ese comportamiento. (...) Pero es enteramente posible que la conducta no prohibida, y, en este sentido, permitida, de un individuo, se contraponga a la de otro individuo cuya conducta tampoco est prohibida, y, por ende, est permitida. Tenemos, entonces, (...) un conflicto de intereses que el sistema jurdico no previene.105 Alchourrn y Bulygin ven en estas palabras de Kelsen "una admisin implcita de la posibilidad de la lagunas, pues que otra cosa son las lagunas sino 'conflictos de intereses no solucionados por
103 Kelsen, H: "Teora pura..." op. cit. en nota 66, pp. 70ss. Cfr. tambin, Squella, Agustn: "Derecho, desobediencia, justicia", Universidad de Chile, Valparaso, 1977, pp. 77ss. 104 Alchourrn, C., y Bulygin, E.: "Introduccin a la metodologa...", op. cit. en nota 94, p. 185. Y aunque concedisemos, como supuesto, la existencia de la regla de clausura que seala Kelsen, ella introducira una incoherencia al sistema: en efecto, supngase que respecto de la conducta p no hay norma alguna que la mande, prohiba o permita: Juan -y cualquiera- podra realizarla. Pero para que exista la doble obligacin (para el resto) que seala Kelsen en la cita anterior debe haber una norma que la imponga coactivamente. S i esta norma no existe, Diego -y cualquiera- puede impedir que Juan realicep, puesto que no se le prohibe hacerlo. 105 Kelsen, H.: "Teora Pura..." op. cit. ai nota 18, p. 252. El subrayado es nuestro.

185

el sistema jurdico'?"106. Kelsen se resiste a aceptar tal conclusin, para lo cu modifica su definicin de laguna: ya no es "la imposibilidad de aplicar el derecho vigente en un caso concreto porque ninguna norma jurdica indica la conducta debida"107, como sostuvo en la edicin de 1953 de su obra. En la edicin de 1960 de su obra, sostiene que no hay laguna cuando, pese a faltarla norma jurdica aplicable, "es posible la aplicacin del sistema jurdico".108 La nueva versin que Kelsen da del principio de prohibicin es radicalmente distinta de la anterior: en un principio lo que no estaba prohibido estaba permitido, y el sistema jurdico "impone a cada sujeto la (...) obligacin de no impedir al otro hacer lo que no esta prohibido"109 (permisin en sentido fiierte110). Ahora, que una conducta no est prohibida slo quiere decir que est "no prohibida" (permisin en sentido dbil). La clausura del sistema se basa en la interdefinibilidad de'permitido'y'prohibido'.
106 Alchourrn, C., y Bulygin,: "Introduccin a la..." op. cit. en nota 94, p. 187. 107 Kelsen. H.: "Teora Pura..." op. cit, en nota 66, p. 172. 108 Kelsen, H.: "Teora Pura..." op. cit. en nota 18, p. 255. (el subrayado es nuestro). 109 Kelsen, H.: "Teora Pura..." op. citen nota 66, p. 173. 110 Alchourrn, G y Bulygin, E.: "Introduccin a la..." op. cit. en nota 94, distinguen entre permisin ^ prohibicin) en soitido dbil y en sentido fuerte. Permisin Fuerte: "p est permitido en sentido fuerte en el caso q en el sistema a cuando de a se infiere u n a norma que permite p en el caso q". (p. 174, el subrayado es nuestro). La primera versin de la doctrina de Kelsen se basa en este principio de prohibicin, y Kelsen debi dejarlo porque para ser efectivo requiere de una norma expresa que establezca la permisin fuerte. Permisin Dbil :"p est permitido en el sentido dbil en el caso q en el sistema a cuando entre las consecuencias de a no existe u n a norma que prohiba p en el caso q". (p. 176). En este caso, el principio de prohibicin es siempre verdadero, porque es analtico. La segunda versin de ta doctrina de Kelsen se basa en este principio de prohibicin. Este principio, sin embargo, tiene el inconveniente de que no clausura el sistema, como est explicado ms adelante.

186

La versin dbil del principio de prohibicin ("todo lo que no est prohibido est permitido [en el sentido de 'no prohibido']") no clausura el sistema. En efecto111, laguna es un caso que el sistema no correlaciona con ninguna solucin. Por consiguiente, no la correlaciona con la solucin "Prohibido p", por lo que p est permitido en sentido dbil (no prohibido) en el sistema respectivo. Laguna es, entonces, por definicin, un caso en que p est permitido en sentido dbil (y no lo est en el sentido fuerte). La permisin dbil no slo no es incompatible con la laguna, sino que es implicada por sta. Kelsen intenta las dos soluciones lgicamente posibles al problema de la clausura: mediante el principio de prohibicin fuerte y el dbil. No obstante, de ninguna manera puede cerrar el sistema. As, la norma de clausura no cumple tal funcin. El postulado de la plenitud hermtica del sistema jurdico, sin embargo, aun puede subsistir, mediante la apelacin a la mcin judicial. A este respecto tambin se levantan objeciones, pero no corresponde tratarlas aqu.112 ii. Las relaciones punitivas.

Kelsen hace un anlisis del todo similar al realizado por Bentham. l llama 'norma primaria' a lo que ste haba llamado 'norma secundaria' (o subsidiaria), y 'norma secundaria a lo que el ingls llam 'norma primaria'(o principal).113 Las diferencia entre ambos planteamientos son accidentales.

111 Alchourrn C., y Bulygin, E.: "Introduccin a la..." op. ci. en nota 94, p. 178. 112A1 respecto, cfr.: idem, cap. VIII (pp. 201ss). Ver tambin infra, nota 209. 113 La razn por la cual ambos autores adoptan la misma treiminologapero con significados diversos, es que, mientras Bentham llama 'primara' a la norma que normalmente precede a la otra, Kelsen llama del mismo modo a la lgicamente ms comprehensiva.

187.

As, p. ej., Bentham llama 'subsidiaria' a la norma que segn Kelsen es la unidad bsica a la cual puede reducirse todo el sistema. El concepto, sin embargo, es el mismo: Bentham tambin se percat de que lo que l llamaba 'norma subsidiaria' implicaba a la 'principal'. Por lo tanto, nos remitimos a todo lo dicho a este respecto.114 D. El Contenido. Para Kelsen el contenido es jurdicamente irrelevante. Como j ya est dicho, para que un sistema sea jurdico no se requiere ms que un orden coactivo eficaz y una hiptesis, mientras que para que una norma sea vlida no se requiere ms que poder referirla a la norma fundante. En ninguno de los dos casos el contenido es importante desde el punto de vista cientfico.115 Kelsen ha tenido escasa influencia en el mundo legal anglo- j sajn, pese a la indiscutida preeminencia que sus teoras han j alcanzado en lanoamrica. A pesar de ello, H.L.A. Hart, uno de los j filsofos del derecho ms importantes del siglo XX, se ha dedicado i especialmente a criticarlo. A continuacin trataremos, justamente,\ el pensamiento de Hart.

] 14 Cfr. supra, pp. 164ss. Para un anlisis detallado de la norma primaria y su estructura Vid. Bascun, Antonio: "Teora de la norma jurdica", materiales para el curso de Introduccin al Derecho, Prof. Antonio Bascun, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, s.f. 11S La concepcin de Kelsen de la relacin entre el derecho y la moral est muy claramente explicada en Squella, Agustn: "Derecho y Moral. Tenemos Obligacin Moral de Cumplir el Derecho?" EDEV AL. Valparaso, 1988.

188.

IV.

El concepto de derecho de H.L.A. Hart

Hemos visto que Austin caracterizaba a la soberana diciendo que era ilimitada, no subordinada, nica y unitaria. Hemos visto que Bentham tambin sostuvo la unidad y la no subordinacin de ella, pero se rehus a creer en su unitariedad y en su ilimitabilidad, diciendo que el soberano poda ser limitado "por convencin expresa"; desafortunadamente, nunca explic la naturaleza jurdica de tal limitacin. Hart intenta buscar esa explicacin, desmantelando la escuela analtica. Una vez finalizada la labor crtica de las doctrinas de Bentham y Austin, y de criticar tambin a Kelsen, Hart busca las respuestas a los problemas que nos ocupan introduciendo elementos distintos de los utilizados por sus predecesores. A. Crtica a la escuela analtica: la limitabilidad de la soberana. En contra de Austin, Hart sostiene que nada se opone a que en una sociedad determinada (la imaginaria de 'Rex I', a la que se refiere en "El concepto de derecho"116) exista una regla, obligatoria por aceptacin, que prescriba que cualquier mandato de Rex que permita realizar la conducta X es nulo, y no deber ser aplicado por los tribunales. En este caso, la potestad soberana de Rex estar limitada por una norma jurdica117, que ser tratada por los tribunales de un
116 Hart, H.L.A.: "El concepto de derecho", Trad. de G.R. Carri, Ed. Abeledo-Perrot, Argentina, 1977, p. 6Sss. El mtodo de Hait se basa en el anlisis del significado de las palabras. ste nfasis explica el titulo de su libro. 117 La no rma que limiu a Rex es jurdica, pero no sati sface el criterio de identidad de Bentham ni de Austin. En efecto, ella no emana del soberano ni es posible referirla a l. Podra sostenerse que debe entenderse que el soberano adopta la norma cuando los tribunales la apliquen. El problema, sin embargo, se plantea ante una norma del soberano que no respeta la limitacin. Si el derecho fuera la voluntad de ste, ante dos voliciones incompatibles deberemos preferir la ltima. Pese a ello, en el ejemplo de Hart los tribunales declararn la nulidad del mandato ltimo, cualquiera sea su jerarqua. Es entonces una representacin correcta de la realidad jurdica afirmar que toda norma jurdica es una volicin de un soberano? Hart responde negativamente.

189.

modo claramente distinto de una norma simplemente moral o de facto que limite el ejercicio de la potestad legislativa. "Sin embargo, a pesar de estas limitaciones jurdicas, no cabe duda que las disposiciones adoptadas por Rex dentro de su mbito son derecho, y que en su sociedad hay un sistema jurdico independiente".118 Hart sostiene que lmites como el enunciado no implican ecesariamente un deber u obligacin jurdico, sino establecen icompetencias. As, 'lmite' no significa presencia de deber sino usencia de potestad.119 Un seguidor de Austin podra responder a la crtica anterior sosteniendo que tal limitacin es slo aparente, pues el soberano se identifica con el cuerpo elector de las modernas democracias. Esta extensin, sin embargo, slo agrega problemas: efectivamente, significa afirmar que 'el grueso' de la sociedad se obedece asimismo. En este punto, toda la claridad de la teora del mandato se pierde, y en vez de tener mandatos de un soberano a un grupo de personas que habitualmente le obedecen, tenemos "la imagen borrosa de una sociedad en que la mayora obedece rdenes dadas por la mayora o por todos. Sin duda aqu no tenemos 'rdenes' en su sentido original, (expresin de la intencin de que otros se comporten de una manera determinada), ni obediencia"120. Adems, no parece coherente con el concepto de 'mandato' el hecho de que l propio emisor de la orden quede obligado por ella. En vista de lo anterior, Hart intenta una nueva va explicativa, "distinguiendo entre los individuos de una sociedad en su condicin privada de individuos y las mismas personas en su
118 Idem ola 116, p. 68. 119 Esto debe entenderse en el sentido que le da Hohfeld. Cfr. Idem, p. 87. 120 Id., p. 94.

190.

condicin oficial de electores o legisladores"121. Esta distincin, "ininteligible", tampoco logra salvar la teora imperativa, puesto que ella slo puede ser establecida por una norma jurdica, que estara constituyendo una nueva limitacin. Aceptando la divisibilidad o la limitabilidad de la soberana perdemos los criterios de identidad y existencia de la escuela analtica. Por ello, Hart intenta construir una teora del sistema jurdico que no tenga necesidad de recurrir al soberano ni para reconocerla existencia del sistema, ni para identificarlas normas que forman parte de l, ni para determinar su estructura y contenido, B. Las normas secundarias y el nacimiento de un sistema jurdico. Hart imagina una sociedad en la que slo exista lo que l llama normas primarias de obligacin. Es una sociedad "sin leyes, tribunales ni funcionarios de ningn tipo". Esta formade orden normativo es llamada por Hart "estructura de reglas primarias de obligacin"122. Dicha estructura pronto presentar tres problemas: En primer lugar, las reglas del grupo no tendrn entre s ninguna caracterstica comn, ms que la de afectar al mismo grupo humano. Si surgen dudas respecto de cules son las reglas vlidas en un momento determinando, o cul regla prima en caso de contradiccin, no habr modo alguno de resolverlas. En segundo lugar, las reglas tendrn un carcter esttico. No existirn procedimientos ni rganos capaces de modificarlas, y la nica forma de alteracin del sistema ser la lenta evolucin social.
121 Ibdem. 122 Idem, p. 113s.

191.

Tampoco podrn los miembros de dicha sociedad adaptar deliberadamente las reglas a las necesidades cambiantes de la vida social. Por ltimo, esta forma de regulacin social simple se caracterizar por la ineficaci a de la presin social difusa ejercida sobr los individuos que no cumplan sus obligaciones. No habiendo un rgano autorizado para decidir en un caso con autoridad si la regla ha sido violada, disminuir drsticamente la posibilidad de aplicarlas coactivamente, y, por consiguiente, su eficacia. Para solucionar cada uno de estos tres defectos de una /estructura social simple, Hart elabora tres tipos distintos de normas: I dichas normas se caracterizan por no imponer directamente obligaI ciones alas personas en elmismo sentido que las primarias, sino por referirse a otras normas. Hart las denomina Reglas Secundarias: El remedio para cada uno de estos tres defectos principales de esta forma simple de estructura social, consiste en complementar las reglas primarias de obligacin con reglas secundarias que son de un tipo diferente. La introduccin del remedio para cada defecto podra ser considerada, en s, como un paso desde elmundoprejurdicohastaelmundo jurdico, pues cada remedio trae consigo muchos elementos que caracterizan al derecho: ciertamente los tres remedios en conjunto son suficientes para convertir el rgimen de reglas primarias en algo que es indiscutiblemente un sistema jurdico.123 El remedio para el primerproblema enunciado es la itroduc| cin de una regla de reconocimiento, cuya funcin es especificar [J una o ms caractersticas cuya posesin por una regla determinada sea una indicacin indiscutible de que dicha norma forma parte del grupo. Al hablar del criterio de identidad, esta regla ocupar un
123 Id., p. 200.

192.

puesto central.

Para la cualidad esttica del rgimen de reglas primarias, Hart i introduce reglas de cambio. Estas reglas sonlas que investirn auna I persona o grupo de la autoridad necesaria para modificar, siguiendo un procedimiento determinado, las reglas primarias de obligacin. Dentro de estas 'normas de cambio' deben entenderee incluidas las que confieren a los individuos la potestad de realizar actos jurdicos. (Como dice Hart. "muchas dlas caractersticas que nos desconciertan en las instituciones del contrato o de la propiedad resultan clarificadas concibiendo los actos de celebrar un contrato o de transferir una propiedad, como el ejercicio, por parte de los individuos, de potestades legislativas limitadas").124 Por ltimo, para solucionar el problema de la presin social difusa, Hart habla de reglas de adjudicacin, en virtud de las cuales se le confiere poder a un individuo o grupo de tales para que determine, autorizadamente, cundo ha sido transgredida una norma primaria. Estas reglas especificarn, adems, los procedimientos a travs de los cuales se obtendrn dichos pronunciamientos. Estas normas, por ltimo, preveenlas sanciones centralizadas del sistema. Como podra preverse, para Hart es fundamental distinguir entre un simple hbito y una regla o norma. Esta distincin no puede formularse mediante una mera observacin externa de la conducta de las personas; se requiere otro elemento. Eso es lo que analizaremos en el prrafo siguiente. C. Hbitos y normas. Hart seala tres diferencias sustanciales entre una norma de conductay un usoo hbito; en primer lugar, para que exista un hbito
124 Id., p. 120. Raz critica parcialmente esto (Cfr. nota 90)

193.

es suficiente que la conducta del grupo en cuestin converja de hecho. No es necesario que la desviacin suscite crtica. Pero este segundo requisito es indispensable para la existencia de normas, si bien pueden variar las formas de crtica y reaccin. En segundo lugar, la desviacin, respecto de las normas, no slo debe de hecho provocarla crtica, sino debe considerarse como motivo suficiente /para sta. La reaccin contra la conducta desviada debe ser consi' derada, por el resto de los individuos, cmo una reaccin legtima y justificada. En tercer y ltimo lugar, para que exista un hbito no es necesario que cada individuo, al realizar la conducta convergente, piense en la conducta general . Ni siquiera necesitan saber que se trata de una conducta general. Para que exista una norma, sin embargo, "por lo menos algunos tienen que ver en la conducta de que se trata | una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.125 Esto, lo que diferencia a un hbito de una norma es llamado por Hart 'el Aspecto Interno1 de stas. Este aspecto interno, en resumen, implica que: 1, la desviacin de la norma debe suscitar.crtica; 2, esa desviacin debe.ser-razn suficiente paraJa crtica; y 3, algunos (al menos) de los que realizan la conducta deben hacerlo con conciencia de estar siguiendo una pauta general. D. El criterio de existencia. A partir de la distincin entre aspecto externo y aspecto interno del derecho, y de normas primarias y secundarias, Hart construye su criterio de existencia del sistema jurdico. El criterio de existencia comprende dos condiciones, "necesarias y suficientes mnimas"; una externa y una interna: j (...) [P]or un lado, las reglas de conducta vlidas segn el i criterio de validez ltimo del sistema tienen que ser general125 Id., p. 69ss.

194.

mente obedecidas, y por otra parte, sus reglas de reconocimiento^ue^gecifica^Tos' enterras devalidezjurdico, y las reglas de cambio y deiidjmcacSn, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus ftmdonarios como pautas o modelos pblicos y comunesde^^ducta^fici^ 15 El primer requisito (que las reglas sean "generalmente obedecidas") es el 'aspecto externo' de un sistema jurdico127; es lo que un observador ajeno a l puede apreciar objetivamente, sin tener referencia normativa alguna: existe un grupo de personas cuyas conductas son uniformes. Esto es lo que Bentham y Austin llamaron 'hbito de obediencia', y Hart lo explica mediante la referencia a lo que l llama "el contenido mnimo del derecho" (prrafo i). El segundo requisito (que las rega^senefctivamente aceptadas por sus funcionarios) es el aspecto interno del derecho, que ya ha sido adelantado, y que ser tratado en el prrafo ii. i. El aspecto externo de las normas y el contenido mnimo. Porqu un grupo determinado de normas es 'habitual mente obedecido'?. La observacin de esa conducta generalizada nos debe llevar a preguntarnos cules son, en el hecho, los requisitos que un sistema normativo debe satisfacer para ser eficaz (en trminos de razonamiento prctico, por qu las normas constituyen buenas razones para la accin128). Responder que el requisito es que el
126 Id., p. 145. 127 El aspecto extemo guarda estrecha analoga con el hbito de obediencia de Bentham y Austin. Sin embargo, para Hart slo es una de "dos condiciones necesarias y suficientes mnimas". 128 Usamos el concepto de 'razones para la accin' en el sentido que le da Raz, Joseph: "Las Razones de las Acciones, Decisiones y Normas", en Raz, Joseph (ed.): "Razonamiento Prctico", Mxico, F.C.E., 1986, pp. 238ss. Vid tambin infra, pp. 226ss.

195.

sistema instituya sanciones para los desobedientes no soluciona el problema, pues supone: i. que junto ajos desobedientes existe un grupo de obedientes dispuestos a (y capaces de) sancionan y ii, que la generalidad de los sbctos sea de los obedientes, pues debe haber quien sancione a los desobedientes. l problema radica ahora en determinar por qu los sancionadores son obedientes, y por qu son suficientes para impedir que el resto se rebele. As, sostener que la sancin es una razn para la obediencia nos enva al problema inicial, esto es, porqu un grupo de pegonas obedece ciertas normas. Hart sostiene que la explicacin de lo anterior es que las personas ven que la obediencia de las normas es provechosa para ellas. Esto implica que obediencia alsistema debe parecer generalmente,conveliente. Por ello, dicho sistema jurdico debe, necesariamente, presentar un cierto contenido mnimo, de modo tal que resulte conyeniente i^spelaElQ129. Esta solucin no implica, a nuestro juicio, una forma encubierta re iusnaturalismo, puesto que el contenido es necesario por razones de hecho: no es un parmetro independiente que permite criticar o juzgar al sistema como justo o injusto, bueno o malo; simplemente pennite sostener que, en ausencia de estos contenidos, el sistema no ser eficaz, y por ende, no ser jurdico. Si, pese a todo, fuera eficaz, deberamos abandonar, parcial o totalmente, esta parte de la teora de Hart.130 La especificacin del contenido mnimo del derecho se tratar en la seccin destinada al contenido de los sistemas jurdicos. Ahora
129 "En ausencia de ese contenido, los hombres, tales como son, no tendran razn alguna | para obedecer voluntariamente ninguna regla, y sin un mnimo de cooperacin volunta1 riamente prestada por quienes advierten que va en su inters someterse a las reglas y conservarlas, sera imposible coaccionar a quienes no las acaten voluntariamente." (Han, "El Concepto...", op. cit. en nota 116, p. 238). 130 Sobre Harty sU concepcin de la relacin entre derecho y moral, cfr. "El positivismo y...", op. cit. en nota 7. Cfr. tambin Squella, A.: "Derecho y...", op. cit. en nota 115.

196.

nos referiremos al aspecto interno de las normas. ii. El aspecto Interno de las normas. La observacin del aspecto externo de las normas no es suficiente para verificar la existencia de un sistema jurdico; puesto que no permite discriminar entre las conductas cuya uniformidad se explica por la existencia de usos sociales y las que se explican por una normajuidica. Es por ello necesario atender al'carcter interno' de las normas, que es especficamente relevante en lo que se refiere a los funcionarios que aplican las normas del sistema jurdico. En efecto, al buscar el carcter interno de las normas, no debe atenderse a los ciudadanos particulares; prestar obediencia general a las normas del sistema "es la nica condicin que necesitan satisfacer los ciudadanos particulares" para la existencia del sistema. Los funcionarios del sistema, por el contrario, no deben slo prestar a dichas normas general obediencia. Ellos "tienen que ver en las regias pautas o criterios comunes de conducta oficial, y apreciar crticamente como fallas las desviaciones propias y ajenas"131. Lo anteriores, naturalmente, sin peijuiciode las reglas primarias qu los afecten a ellos, en calidad particular o funcionara. Esto nos lleva a uno de los puntos centrales de la teora de Hart: la distincinientre estar obligado y tener una obligacin: 1. Est el cajero de un banco obligado a entregarlos billetes al asaltante?. Si se niega parece claro que no hace nada 'malo', pero con toda probabilidad sufrir un grave daflo. El primer sentido en el que se puede utilizar la voz 'obligado' es puramente extemo: una persona est obligada a hacer algo slo si el no hacerlo le expone a una sancin.
131 Idem. Cfr. infra, nota 129.

197.

2. Est una persona obligada a decir la verdad, o a hacer cualquier cosa, cuando la aplicacin de una sancin es imposible o improbable? El concepto puramente extern de obligacin ya nonos sirve, pues estamos suponiendo que no hay sancin. Quiere esto decir que todas las normas que no establecenla aplicacin de una sancin por el incumplimiento no obligan?. No. Slo quiere decir queno obliga en el sentido externo va definido. Pero oblgaTen otro sentido: en un sentido interno: una persona tiene la obligacin de (no) hacer algo cuya (accin) omisin no le acarrear una sancin si dicha (accin) omisin es considerada por ella como algo malo. Puede un sistema existir si los sbditos slo estn obligados por sus normas?. En^ruenugarrclramente no pddfa exist en estas condiciones un sistema de reglas primarias de obligacin, pues en ese caso los mismos sbditos son los sancionadores. Pero un sistema evolucionado ya no requiere, segn Hart, que todos los sbditos tengan la obligacin de cumplir sus normas. Los ciudadanos comunes pueden cumplir el derecho slo por temor: el temor a la sancin que les aplicarn los funcionarios si incumplen sus obligaciones. Pero porqu cumplen el derecho estos funcionarios? no podemos decir que por temor la sancin, pues, al igual que en la sociedad primitiva, son ellos los sancionadores^2. En consecuen132 Raz tambin se refiere a este problema. El dice que la conducta de los rganos aplicadores y creadores del derecho de alto rango no puede ser regulada efectivamente por la imposicin de sanciones, "e virtud de la impracticabilidad de tai mtodoen tales circunstancias" (Raz,}.: "El Concepto de Sistema...", Op. cit en nota 2, p. 186). Pese alo anterior, si los rganos no respetan los lmites que el sistema les impone, las normas que crean pueden ser anuladas y , en algunos casos, los ciudadanos afectados pueden reclamar una indemnizacin al Estado. Segn Raz, esto "equivale a la afirmacin de enunciados normativos de que en muchos sistemas jurdicos los rganos aplicadores y creadores del derecho tienen un deber general de no intentar usar facultades que no poseen y que tienen el deber de ejercitar sus facultades conforme con algunos principios generales" (Ibfdem). Esto significa afirmar la existencia de deberes jurdicos sin sancin. Vid. nota 219.

198.

cia, los funcionarios deben estar obligados en el mismo sentido que los subditos de un sistema de reglas primarias de obligacin: deben sentirse obligados. Recapitulando, un sistema jurdico existe cuando, habiendo una unin de normas primarias y secundarias, las normas i. son generalmente obededdas por los ciudadanos; y . son efectivamente aceptadas por los funcionarios como pautas o modelos pblicos de conducta oficial. E. El criterio de identidad. En una sociedad prejurdica, en que slo existen reglas que imponen obligaciones, dichas reglas primarias existen slo si las personas adhieren internamente a ellas, considerndolas obligatorias. En efecto, desde que los miembros de esa sociedad dejen de sentirse obligados por ellas, las reglas perdern su vigencia. Como no existen rganos aplicadores del derecho, siendo la nica sancin posible la reprobacin del grupo y la 'vendetta', desde que el grupo como tal no est dispuesto ni a lo uno ni a lo otro, la norma deja de valer. Cuando sobre las normas que imponen obligaciones surgen otras reglas, que se refieren a aqullas, es posible sostener que esa sociedad ha iniciado el trnsito al estado jurdico. El criterio de identidad debe, consecuentemente, ser modificado. Dicho trnsito ser completo cuando existan normas de reconocimiento, cambio y adjudicacin. En este contexto, las normas de adjudicacin establecen rganos funcionarios, encargados de la declaracin y aplicacin del derecho, y las normas de reconocimiento permiten reconocer las otras normas del sistema. La reglas primarias ya no obligan por la adhesin generalizada del grupo, sino 199.

porque poseen ciertas caractersticas enunciadas por la regla respectiva de reconocimiento. En "El Concepto del Derecho", Hart parece sostener que la regla de reconocimiento es el criterio necesario y suficiente de identidad, aunque hace una alusin indicativa en ^ sostiene que la norma de reconocimiento debe establecer una forma o mecanismo autorizado para dictar normas, esto es, con autoridad. La sola rgla magistral, sin embargo, no es capaz de otorgar dicha autoridad; se requiere otra condicin. En un artculo posterior, dedicado a la crtica de la teora de Kelsen sobre la unidad, del derecho^33, Hart se refiere a este punto. Pretende demostrar que es errado: l argumento kelseniano de la unidad del derecho nacional e internacional134, pues ste se funda, segn Hart, en el error d suponer que por el mero hecho de encontrarse en el orden internacional una norma similar a la norma fundante hipottica de un orden nacional, ste derive su validez de aqul. Para demostrar que esto es un error, Hart propone el siguiente "hipottico y descabellado ejemplo":; supngase que el parlamento britnico dicta una ley que pretende dar validez al derecho sovitico, estableciendo que las normas que son eficaces en el territorio sovitico sern validas. Si se sostiene la tesis de Kelsen de que la
133 Hart, H.L.A.: "Teora de Kelsen Sobre la Unidad del Derecho" [1970], en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico D.F., Ao VII, No. 21,1974, pp. 105ss. 134 Kelsen sostiene que la noima fundante hipottica del sistema jurdico nacional es parte del derecho internacional, y a partir de ello sostiene que ambos son slo un sistema jurdico: "...Si tomamos en cuenta el derecho internacional, encontramos que esta norma (fundante) hipottica (del ordenamiento jurdico nacional) puede derivarse de tal orden jurdico:el principio de la efectividad. (...) Como las normas bsicas de los.rdenes jurdicos nacionales son determinadas porua norma dqderecho internacional, slo son bsicas en un sentido relativo. La norma bsica del orden jurdico Internacional es tambin a ltima razn de validez de los ordenamientos jurdicos nacionales", ("Teora general...", op. cit. en nota 80, p. 437. El subrayado es nuestro).

200.

validez de una norma depende slo de la cadena de validez y de la norma fundante bsica, al preguntarse por la validez del derecho sovitico se llegara a la constitucin de Julio de 1918, primera constitucin postrevolucionaria; luego, al preguntarse por la validez de dicha constitucin, habra que referirse a la ley aprobada por el parlamento britnico, y a la norma fundante del sistema britnico. El sistema ingls y el sistema sovitico seran uno.135 Para poder afirmar que una norma dada pertenece a un sistema determinado, no basta comprobar que aqulla ha sido dictada por la persona y siguiendo el procedimiento indicado por una norma de ste. Si as fuese, no podra, en el ejemplo propuesto por Hart, afirmarse la distincin entre el derecho ingls y el sovitico. Comprobado lo anterior,i.e., queunanoimaX autorizalacreacinde otra norma Y, slo se puede sostener que entre ambas existe una "relacin de pretensin de validacin".136 No es posible descubrir una relacin real de derivacin a partir de una relacin de pretensin de validacin sin recurrir a algn criterio independiente. "Por tanto, el criterio de pertenencia de las normas a un mismo sistema es independiente y ciertamente presupuesto por nosotros cuando usamos la nocin de que una norma deriva su validez de otra".137 Este criterio independiente es posible encontrarlo en los rganos de "identificacin y aplicacin del derecho"138: una norma pertenece a un sistema jurdico dado i. cuando existe eritreella yotra norma superior del sistema una relacin de pretensin de valida135 Hart, "La Teora de Kelsen...", op. citen nota 133, p. 116. 136 Idem, p. 134. 137 Id., p. 136. El subrayado es nuestro. 138 Id., p. 134ss.

201.

cin, y ii., cuando esa relacin de pretensin de validacin "es reconocida por los tribunales (...) como la razn para reconocerlas normas creadas en conformidad con sus disposiciones"139. De este modo es claro que el derecho sovitico no deriva su validez del derecho ingls, ni el sistema jurdico nacional del sistema internacional. F. La estructura. El problema de la estructura debe ser analizado en funcin de dos elementos: i. La existencia (o inexistencia) de diversos tipos distintos de normas; en caso afirmativo, ii. La forma en que estos diversos tipos de normas se relacionan, si es que hay entre ellas relacin necesaria alguna. En la teora de Hart, es posible descubrir la existencia de relaciones necesarias entre diversas normas del sistema jurdico; la existencia de stas nonnas &s, precisame que diferencia un sistema jurdico de un "sistema de normasprimarias de obligacin", propio del "mundo prejurdico".140 En efecto, el paso del mundo prejurfdico al mundo jurdico est dado por la existencia de normas secundarias, que son normas que se refieren a otras normas. Esto y a fue explicado en el apartado 2, y por ello no haremos ms cuestin al respecto. Lo que caracteriza a las normas primarias es que "se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer". Ello en oposicin a las normas secundarias, que "se ocupan de las reglas primarias". Hart sostiene entonces que "ellas, (las normas secundarias)
139 Id., p. 136. El subrayado es nuestro. 140 Cfr. Hart, "El Concepto...", op. cit. en nota 116, p. 114.

202.

se encuentran en un nivel distinto del delas normas primarias porque son acerca de stas".141 El objeto de las normas primarias de obligacin est constituido por conductas hum anas; l de las normas secundarias, por otras normas. Esto no quiere decir que stas no se refieran a dicha conducta, sino que lo hacen mediatamente. Las normas de adjudicacin, cambio y reconocimiento determinan, por definicin, al resto de las normas, pues slo mediante ellas es posible aplicarlas, modificarlas y reconocerlas. Hart lia sido el primer autor positivista que se ha preocupado^ del problema del contenido de los sistemas jurdicos. A eso ya nos hemos referido (supra, pp. 195ss), y nos volver a ocupar en el prrafo siguiente. G. El contenido. Cualquier teora que responda de modo afirmativo a la pregunta sobre el contenido, est estableciendo un nuevo requisito de existencia. En efecto, para que el sistema jurdico exista ya no se requiere slo de la concurrencia de los requisitos exigidos bajo el rtulo'existencia', sino, adems, que present l contenido considerado necesario por la teora respectiva. Al incluir el contenido en el criterio de existencia (loque, por lo anterior, es razonable hacer), sin embargo, se corre el riesgo de desdibujar totalmente los lmites de aqul. Es por esto que hemos preferido dividir el tratamiento de este tema: por una parte, hemos tratado el problema de la justificacin del contenido mnimo (porqu es necesario) como un problema de
141 Hart, H.L.A.: "El Concepto...", op, c i t en nota 116, pp. 116s. Raz critica esta distincin: "(lasnonnas secundarias) no son acerca de (las normas primarias), sino 'acerca' del comportamiento humano queellas guan, como lo hacenlas reglas primarias (...)". (Raz, J: "El Concepto...", op. cit. en nota 2, p. 221).

203.

existencia, pero la descripcin detallada de dicho contenido ser hecha en este prrafo. Segn Hart, todo sistema jurdico debe solucionarlos siguientes problemas (Cfr. supra, pp. 194ss): /^Vulnerabilidad humana: todo sistema debe tener normas que restrinjan el uso de la violencia que se traduce en matar o en causar daos corporales. ' f j ) Igualdad aproximada: Ningn hombre -sostiene Hart- tiene la fortaleza suficiente para dominar al resto durante un perodo extenso de tiempo. Eso hace necesario un sistema de abstenciones y concesiones mutuas, qu est en la base de toda obligacin jurdica y moral. Cuando no hay una igualdad aproximada, ocurre lo que puede observarse en el derecho internacional. Segn Hart, la desigualdad entre sus sujetos es una de las causas de que tenga una distinta naturaleza que el derecho interno. j'-^Altruismo limitado: El hombre no es un demonio, dice Hart, pero tampoco un ngel; y las tendencias a la agresin pueden hacer difcil la vida social sino se las controla. : -) Recursos limitados: Como los recursos de que dispone el hombre son limitados, frente a la ilimitabilidad de sus necesidades, debe existir alguna especie de propiedad. Esta puede asumir diferentes modalidades (no necesariamente privada), pero en definitiva debe establecer un conjunto de normas respecto a la distribucin, uso y aprovechamiento de los bienes escasos. (^Sanciones: Los beneficios derivados de las reglas anteriormente citadas son evidentes; y la mayora de los hombres estarn dispuestos a prestar la observancia que ellas exigen. 204.

Pese a esto, los hombres sienten la tentacin de preferir sus intereses individuales inmediatos y, de ese modo,aprovecharse de la observancia de las normas por el resto para su propio beneficio. Por ello hacen falta 'sanciones* "no como el motivo normal de la obediencia, sino como una garanta de que aquellos que obedecen voluntariamente no sern sacrificados a quienes no lo hacen"142 l43.

142 Idem, p. 244. Esto es el problema de los aprovechados. AI respecto, aunque con otra connotacin, vid. Calabresi, Guido: "El coste de los Accidentes", Ed. Ariel, Barcelona, 1984. 143 Cfr. supra, pp. 15ss.

205.

V.

La funcin del juez y Ronald M. Dworkin

Ronald M. Dworkin desarrolla su teora jurdica sobre una demoledora y polmica crtica al positivismo, llevado a su mxima expresin, segn l, por H.L.A. Hart.144 La tesis central de Dworkin es la afirmacin de los derechos f jpdividuales de los hombres. Estos derechos no son necesariamenj te jurdicos (no requieren para existir reconocimiento del derecho) ni dependen de las mayoras (son "triunfos frente a las mayoras"). Sin embargo, la existencia de estos derechos individuales tiene gran trascendencia jurdica: apoyado en la existencia de stos, Dworkin arremete contra la tesis positivista de la discrecin judicial, afirmando que, ante un caso difcil, el juez no tiene discrecin (en el sentido en que los positivistas usan esa palabra), sino el deber de descubrir cul de las dos partes tiene el derecho que ms atencin merezca, y decidir a su favor. En definitiva, Dworkin cree que los casos tienen una 'respuesta correcta' ('right answer')145. Con esta proposicin, Dworkin elabora su polmica teora, que desarrollaremos en esta parte del texto.

144 La lnea de Dworkin, de enfatizar el rol del modelo de funcin judicial y el problema de la argumentacin tienen su correlato'continental' en lo que se ha dado en llamar'la nueva retrica'. Autores de esta escuela son, entre otros, Ch. Perelman ("Lgica Jurdica y Nueva Retrica", Ed. Civitas, Madrid, traduccin de Luis Diez Picazo, 1988), Th. Viehweg y, entre los hispanos, J.A. Garda Amado, "Teora de la Tpica Jurdica" (Ed. Civitas, Madrid, 1988). 145 En un anculo denominado "No Right Answer?" (Aparecido en Hacker, P.M.S., y Raz, Joseph, (ed.): "Law, Morality and Society. Essays in Honour of H.L.A. Hart", Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 58-84), Dwoikin dice "sostener la impopular tesis (...) de que las ocasiones en las cuales una cuestin jurdica no tiene una respuesta correcta en nuestro sistema jurdico son mucho ms escasas de lo que generalmente se supone (p. 58s).

206.

A. El criterio de existencia Dentro del esquema de Raz, Dworkin presta relativamente poca importancia al problema de la existencia del sistema jurdico: l pretende afirmarlos derechos de las personas frente a las mayoras y a los jueces, y para ello parte del supuesto de que el sistema ya existe; simplemente la pregunta por la existenciadel sistema jurdico no es relevante para el esquema de Dworkin. Podramos suponerque Dworkin est en principio de acuerdo con el criterio de existencia que propone Hart. Sin embargo, con el desarrollo de su teora, especialmente en su libro "Law's Empire" ("El Imperio del Derecho"), ataca la nocin convencional de regla de reconocimiento que maneja Hart, admitiendo la posibilidad de controversias fundadas en tomo a ella146. Sin embargo, no es muy explcito a este respecto, sobre todo dado su compromiso poltico ideolgico, lo que veremos ms adelante. B. Criterio de identidad y modelo de funcin judicial. Una de las crticas que Dworkin dirige al positivismo, tomando como paradigma a la teora de Hart, se basa en su afirmacin de que en un sistema jurdico existen no slo norm as147, sino tambin otros estndares que utiliza el juez en sus decisiones. En este sentido, es importante determinar qu otros estndares coexisten con las normas, y como podemos afirmar su juridicidad.
146 Cfr. Dworkin, Ronald: "El Imperio de la Justicia" (1986), Ed., Gedi sa, Barcelona, 1988, cap. IVss. Vid. tambin infra, pp. 249ss. 147 Dworkin, R.M.: "Es el derecho un sistema de normas?", en Dworkin, R.M., (ed): "La Filosofa del...", op. cit., en nota 6, pp. 7Sss. Reproducido el el libro de Dworkin, "Los Derechos en Serio" (1977), traduccin de Marta Guastavino, Ariel, 1984, pp. 61 ss., con el ttulo de "El Modelo de las Normas (I)".

207.

Para comprender el criterio de identidad de Dworkin, es necesario referirse brevemente al modelo de funcin judicial que ste postula: AjEn todo proceso judicial existe un juez que tiene la funcin de decidir el conflictofS) Existe un derecho a vencer en el conflicto y el juez debe indagar a quien corresponde vencer, (&) Este derecho a vencer existe siempre aunque no exista norma exactamente aplicable; los casos difciles el juez debe conceder la victoria a una parte basndose en principios que le garanticen su derecho(E) Los objetivos sociales estn subordinados a los derechos y a los principios que los fundam e n t a n ^ El juez-al fundamentar su derisin en un pri^^^^ preexistente- no inventa un derecho ni aplica legislacin retroactiva: se limita a garantizarlo148. La afirmacin contenida en c) es el ncleo del ataque de Dworkin al modelo positivista de funcin judicial. A partir de esta afirmacin (y de la contenida end es qu Dworkin es considerado por algunos como neoiusnaturalista. En las afirmaciones contenidas desde el punto d) en adelante, aparece el problema de la fundamentacinjie la decisin en principios. Aqu vale la pena detenerse un momento. Dworkin dice que hay dos modos en que un juez puede fundamentar su decisin ante un caso difcil (es decir, un caso para el cual no hay norma aplicable): puede utilizar argumentos de principios y argumentos de poltica. Los argumentos polticos

148 Calsamiglia, A.: "Ensayo Sobre Dworkin", en Dworkin,: "Los Derechos...", op. cit. en nota 147, p. 18. Aunque no es muy bueno, este ensayo de Calsamiglia presenta globalmente las ideas de Dworkin contenidas en "Los Derechos en Serio". Por lo tanto (y con esa limitacin) es recomendable como introduccin.

208.

una meta colectiva de la sociedad en cuanto todo". Por su parte, los argumentos de principio "justifican una decisin poltica demostrando que tal decisin respeta o asegura algn derecho, individual o del grupo"149. La decisin de los jueces en los casos difciles debe, en principio, responder argumentos de principios, y no a argumentos de poltica. Ello por dos razones: en primer lugar, se sostiene que, en una democracia moderna, una sociedad debe estar dirigida por hombres elegldspor la mayora y responsables dess actos antesus electores. Dado que los jueces no son i lo uno ni lo otro, deben tener el menorpod^er poltico posible al aplicar argumentos de poltica, los jueces ejercen con innegable poder poltico. En segundo lugar," si un juez legisla y aplica retroactivamente la ley al caso que tiene entre manos, entonces la parte perdedora ser castigada no por haber infringido algn deber que tena, sino un deber creado despus del hecho"150.
149 Dworkin, R.: "Los Derechos en...", op. cit en nota 147, p. 148. Los principios tienen diferencias lgicas con las normas. En efecto, stas son aplicables o inaplicables. Si son vlidas personal, territorial, temporal y materialmente deben ser aplicadas y si no lo son no deben serlo. No hay terceras posibilidades. Los principios, porel contrario, tienen peso especfico, y si no son aplicados en un caso porque fueron superados por otros (pinsese, v.gr., en la constante tensin entre 'pacta sunt servanda'y 'rebus sic stantibus'), pueden ser aplicados en el siguiente.Cuando una norma es vtida y aplicable, debe solucionarse el caso conforme a ella; cuando un principio es vlido, ste slo "expone una razn en favor de argumentaciones encaminadas en un cierto sentido, pero no implica necesariamente una solucin oorrecta" (Dwoikin, R.: "Es el Derecho...", en Dwoikin, (ed): "La Filosofa...", op. cL en nota 6, p. 92). Entre nosotros, Enrique Barros sigue muy de cerca la caracterizacin de Dworkin de las normas y los principios (Confrontar Barros, Enrique: "Reglas y Principios en el Derecho", en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, 1984, No. 2, pp. 269 a 281 con Dwoikin, Ronald: "Los Derechos...", op. cit. en nota 147, pp. 61ss). El problema de los principios es comentado por Raz (desde un enfoque critico con Dworkin) en "Legal Principies and the Limits of Law", The Yale Law Journal, Vol. 81, 1972, pp. 823ss. A su vez, la respuesta de Dworkin a las crticas de Raz se encuentran en Dworkin,R.: "Social Rules and Legal Theory", Idem.p. 855ss. Cfr. infra,notas 169 y 170. 150 Idem, p. 150.

209.

Por las dos razones expresadas, Dworidn afirma que 'el juez no es legislador*. Y como no es legislador, debe resolver los casos difciles sin erearn v os derechos; sino reconociendo ios preexistentes,s decir utilizando argumentos de principiorEstos principio ms las normas y las directrices polticas dadas por los legisladores, son los elementos que el juez utiliza al resolver un caso difcil. Encontrar el criterio que nos permita saber cundo directrices, normas y principios, forman parte de un sistema jurdico es el problema de la identidad, que Dworkin debe resolver. Ronald Dworkin no es un miembro de la escuela denominada 'realismo jurdico'151, es decir, no asume como criterio deidentidad la funcin judicial, de modo que sea derecKLiajjue los jueces aceptan como tal. Sin embargo, dicha funcin es central en este criterio, pues las disposiciones jurdicas cumplen su funcin en el foro. Aun cuando no aparece norma aplicable, el juez debe buscar la 'respuesta correcta'. Para saber qu disposiciones son parte de un sistema jurdico, es necesario construir un modelo terico coherente que explique tal sistema, de modo tal que pertenecern a ste todos las disposiciones jurdicas compatibles con la teora general. Para elaborar dicho modelo terico-explicativo, Dworidn inventa un abogado "dotado de habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumana, a quien llamar Hrcules". La labor de Hrcules reflejar, en consecuencia, la labor constructiva que debe realizarse para llegar a un criterio de identidad que d cuenta de todo
151 Sobre el realismo jurdico y su desarrollo histrico en el sistema jurdico Vid.Schwartz, Bemard: "Algunos Artfices del Derecho Norteamericano", Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985. Para una novedosa interpretacin de este mismo movimiento, Vid. Ackerman. Bruce: "Del Realismo al Constructivismo Jurdico", Ed. Ariel, Barcelona, 1988, especialmente los captulos 2 y 3.

210.

el material jurdicamente relevante. "Supongo que (Hrcules) acepta (...) que las leyes tienen el poder general de crear y extinguir derechos, y que los jueces tienen el deber general de ajustarse a las decisiones anteriores de su tribunal o de tribunales superiores cuyas bases lgicas, como dicen los juristas, abarquen el caso que tienen entre manos"152. Hrcules debe elaborar una teora que le permita explicar su sistema jurdico: su constitucin, sus leyes, etc. i. La constitucin. Dworkin sostiene que Hrcules deber comenzar su labor constructiva con la constitucin. Porqu la constitucin tiene el poder de crear o anular derechos?. La respuesta debe ser aproximada a la siguiente: los ciudadanos se aprovechan de una serie de beneficios que les da el esquema de libertades consagrado en una constitucin democrtica. Es razonable, por consiguiente, exigirles que soporten tambin sus desventajas152b. Ahora Hrcules deber elaborar una teora constitucional, esto es, un esquema de los principios, que debe ser compatible con las normas particulares de sta. Los derechos, junto con la idea anterior, sirven como gua para el intrprete, como est sealado ms adelante. Ello (en algunos casos) aun contra ley expresa en contrario. As, v.gr., antes de la reforma constitucional de 1989, mediante argumentos de justicia, el Tribunal Constitucional, dificultando su aplicacin, derog tcnicamente, en forma tcita, el vergonzoso artculo 8 de la constitucin de 1980153.
152 Dworkin, RonaJd: "Los Derechos en...", op. cit en noto 147, p. 177. 152b En esto, Dworkin es tributario de Rawls, John: "Teora de la Justicia" [1971], F.C.R., Mxico, 1985. 153 Al respecto, cfr. Ruiz-Tagle, Pablo: "Debate Pblico Restringido en Chile 1980-1988" Revista Chilena de Derecho, Universidad Catlica de Chile, 1989, XVI, No. 2.

211.

El esquema elaborado por Hrcules debe preferir la teora constitucional ms apta conforme a la limitacin anterior. Pero ella no ser lo suficientemente concreta como para dar cuenta de algunos casos. As, por ejemplo, la libertad religiosa consagrada en el artculo 19 No. 6 de la constitucin, incluye el derecho de no pagar impuestos que sean destinados a algn fin contrario a algn precepto de la religin?. O slo el derecho de que no sean usados para favorecer a una sobre otra?154. En el primer caso exigir un impuesto para financiar una guerra podra violar este derecho, en el segundo no. En algn momento de su razonamiento, Hrcules deber plantearse el problema como un asunto de filosofa poltica, y no como un mero problema de adecuacin entre la teora y las normas. Resumiendo, a nivel constitucional, Hrcules "debe organizar una teora de la constitucin, configurada como un conjunto complejo de principios y directrices polticas que justifique el esquema de gobierno respectivo (...). Debe enriquecer esta teora refirindola alternativamente a la filosofa poltica y a los detalles institucionales (...). Y cuando el poder de discriminacin de la prueba se agote, debe elaborarlos conceptos controvertidos de que se vale la teora triunfante"155. A nivel constitucional, pertenecern al sistema jurdico todas las normas y principios compatibles con esta teora. ii. Las leyes. Supongamos que en la jurisdiccin de Hrcules una ley pena a quien separe de su hogar "a cualquier persona que haya sido
154 Dworkin, I t ; "Los derechos...", op. cit. en nota 147, p. 178. 155 Idem, p. 179. 156 Ibdem.

212.

ilegalmente detenida, confinada, inducida con engao, mediante estratagema, secuestrada, raptada, o alejada por cualquier medio que fuere"157. Un joven convence a una muchacha de que su deber religioso era escaparse con el, violando una orden del tribunal, y contraer un matrimonio celestial. Ha cometido el joven un delito? Dworkin sostiene que el joven tiene derecho a su libertad, a menos que la ley, adecuadamente entendida, le prive de ese derecho. Es incoherente con cualquier teora de la constitucin que los jueces puedan crear retroactivamente un delito. Hrcules deber preguntarse porqu la ley puede afectar los derechos. La respuesta deber encontrarla en su teora constitucional, segn la cual, por ejemplo, yn parlamento elegido democrticamente es el rgano adecuado para tomar decisiones colectivas referentes a qu comportamientos sern considerados delictivos. Esta teora, sin embargo, impondr limitaciones al legislador: le impondr el deber de procurar los objetivos colectivos que definan el bien pblico, e impondr restricciones que refljenlos derechos individuales. Hrcules puede echar mano a estas limitaciones para inteipretar la ley: deber preguntarse cul "interpretacin vincula de manera ms satisfactoria el lenguaje que us el legislador con las responsabilidades constitucionales de ste. (...). No requiere la construccin de una hiptesis sobre el estado mental dlos legisladores en cuanto individuos, sino la de una teora poltica especial que justifique esa ley, a la luz de las responsabilidades ms generales de los legisladores, mejor que cualquier otra teora alternativa"158.

157 El caso es real, 'Chatwin vs. United States' (1946) (Cit. por Dworkin, Ibdem). 158 Idem, p. 180. Esta perspectiva permite superar el tradicional problema nteipretativo de la determinacin del sai ti do de la ley: es ste la voluntad del legislador actual, o la del que promulg la ley, o es la voluntad objetiva de la ley?.

213.

La interpretacin legal conforme a la responsabilidad del legislador debe tener un lmite: evidentemente ellegisladorno toma ni ha tomado todas las decisiones que estaran justificadas ala luz de una teora constitucional. Se hace necesario, entonces, un nuevo criterio que nos permita distinguir, entre todas las opciones justificadas por la teora constitucional respectiva, las actualmente tomadas por el legislador de las slo potenciales. Este papel limitador es cumplido por los trminos de la ley (su 'tenor literal'). "Las palabras de la ley que efectivamente promulgaron (los legisladores) permiten que el proceso de interpretacin opere sin caer en el absurdo; la ley permite que Hrcules diga que el rgano legislativo llev cierta prctica hasta los lmites del lenguaje que usaba, sin que se suponga tambin que llev esta prctica hasta un punto ulterior rio determinado"159. iii. Los precedentes. En algn momento le ser presentado a Hrcules un caso no solucionado por la ley. Imaginmonos el caso. El demandante, Juan, alegar que, si bien es cierto que la ley no le concede lo que l pide, ha habido un numero indeterminado de casos en que los jueces, encontrndose con igual insuficiencia de ley, han resuelto de modo tal que l debera ganar si se aplicara el mismo criterio. Obligan estas decisiones anteriores al juez? En caso afirmativo, porqu est vinculado nuestro hroe por la decisin de un tribunal en, v.gr., 1879? La teora que Hrcules formule debe dar respuesta a este problema. Sin necesidad de hacer un esfuerzo mayor encontrar una respuesta: los jueces, al fallar un caso, tienenjajpretensin de establecer normas genrales que, a su juicio, beneficiarn a la
159 Id.,p. 183.

214

comunidad. El juez actual debe, en consecuencia, fallaren el mismo sentido que el juez de entonces, para de ese modo concretar el beneficio calculado por aqul. Con esta respuesta, Hrcules puede tratar los precedentes de modo ^logo a la ley, aplicando tcnicas de interpretacin similares. Esta explicacin, sin embargo, tiene serios inconvenientes: Por su propia naturaleza, los precedentes carecen de una formulacin verbal cannica, es decir, un tenor literal, el que los jueces se esfuercen por alcanzar esas frmulas (pensemos, v.gr., a quin se le ocurrira hablar en Chile de interpretacin sin decir que sta es 'fijar el sentido y alcance de...'?) no soluciona este problema, por dos razones^ l) porque no necesariamente se pretender alcanzar estas frmulas (y, si eventualmente se pretende, nada asegura que se lograr); porque "muchas de las opiniones que los litigantes citan como precedentes no contienen proposicin alguna que se pueda tomar como forma cannica de la norma establecida por el caso"160. Pese a lo anterior podra sostenerse que, cuando encuentre una frmula cannica, Hrcules deber interpretarla como ley, reconociendo en tal frmula lo que Dworkin llama la fuerza de promulgacin del precedente'. Aqu surge un nuevo y ms importante inconveniente: e efecto, cuando un precedente tiene tal fuerza, no se considera que su influencia sobre casos posteriores se limite a ella. Los precedentes tienen, sostiene Dworkin, una ftierza gravitacional que opera sobre decisiones posteriores, an cuando stas escapan a su rbita pfficlr. Dworkin refuta a los que, como Hart, creen que el problema de esta fuerza gravitacional es propio slo de ciertos casos espeCa160 Idem, p. 182.

215.

les (como la tesis de Hart, de la "textura abierta' de las normas, a la cual Dworkin se refiere explcitamente). "En realidad es frecuente qu los jueces estn en desacuerdo no slo respecto de la forma en que se ha de interpretar una norma o principio, sino incluso sobre si la norma o principio que un juez cita ha de ser siquiera r econocida como derecho"161. Pese a todo lo anterior, es evidente que, en un sistema de fcommon Law, los jueces se sienten creando normas con sus fallos, de un modo distinto que mediante la mera interpretacin de los textos escritos. Una teora del precedente que no d cuenta de esto debe ser desechada. Por ltimo, explicar la fuerza obligatoria del precedente asimilando ste a la legislacin viola la mxima democrtica de 'el juez no es legislador'. Dworkin sostiene que todas las teoras del precedente que consideren a stos en forma anloga a la ley sern incapaces de explicar coherentemente su fuerza gravitacional. En vez de recurrir a esta analoga forzada, esta caracterstica peculiar de los fallos judiciales puede ser explicada "apelando (...) ala equidad de tratar de manera semejante los casos semejantes"162.

161 Id., p. 184 (El subrayado es nuestro). Esta es la idea 'cntroversial' de Dworkin a la que hacamos referencia supra (p. 208). Jules Coleman (vid. infra, p. 248ss. Vid Tambin la nota 231) crtica esta tesis de Dworkin, rehabilitando parcialmente la idea de Hart de la regla convencional de reconocimiento. Coleman sigue a Han argumentando sobre lo que el llama 'positivismo negativo'. 162 Id., p. 185. Es interesante destacar que esta interpretacin es perfectamente aplicable a un sistema continental, como el nuestro. En efecto, es razonable sostener que, en Chile, los jueces estn obligados a fallarcasos similares demodo similar (o, si no lo hacen, a explicar las razones que los llevaron a diferenciar), pues de lo contrario estaran discrimando arbitrariamente, violando la garanta constitucional del art. 19 No. 2 de la Constitucin Poltica del Estado, (esta tesis fue desarrollada por el profesor Jorge Streeter Prieto, en el curso "El Razonamiento Jurdico en Derecho Econmico", realizado durante el ao 1990 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile).

216.

Esta nueva teora del precedente fundada en la equidad permite a Hrcules sacar ciertas conclusiones respecto a su responsabilidad cuando decide casos difciles, la ms importante de las cuales es que debe aplicar la fuerza gravitacional del precedente hasta donde alcancen los argumentos de principio necesarios para justificar esa decisin. Es claro: los argumentos de poltica se basan, por definicin, en consideraciones oportunistas hechas por el legislador (ellos estn vedados al juez, por la teora constitucional de Hrcules), y no hay razn de equidad que implique que, necesariamente, una decisin oportuna en 1910/1930 deba ser oportuna hoy. Esto es ms claro si consideramos que no slo varan las condiciones que pueden hacer ms o menos oportuna una medida, sino varan, adems, las opciones colectivas. Los argumentos depolti^son.contingentes (y, por ende, son una limitacin a la teora de la equidad) en dos sentidos: Supongamos, por ejemplo, que en 1955 se conden al padre del lector, conductor de un Chevrolet Impala, a pagar daos y perjuicios a un peatn al que culpablemente atropell. Las razones de la condena fueron: 1, que en esa poca se estaba realizando un gran esfuerzo por disminuir el nmero de accidentes, y 2, que se crea que eso se lograra mediante el sistema de culpa. En 1990 un peatn es atropellado por el lector. Obliga el precedente al juez, conforme a la teora de la equidad? Los argumentos en virtud de los cuales se conden a su padre (reduccin de accidentes como opcin colectiva y confianza en el sistema de culpa como medio de reduccin de ellos) en 1955 fueron de poltica, de dos tipos: uno era un problema tcnico susceptible de medicin (hasta cierto punto): convena utilizar un sistema de responsabilidad subjetiva o uno objetivo para disminuir el nmero de accidentes?. El 217.

otro argumento de poltica era una opcin colectiva: se haba optado, en 1955, por priorizar la reduccin de accidentes, sobre otros objetivos. Supongamos que en 1990 ya no parece tan importante reducir al mnimo el nmero de accidentes. Para obtener un mayor nivel de empleo, se ha optado por aceptar un nivel de accidentes ms alto, a cambio de una mayor produccin de vehculos. An cuando, para reducirlos accidentes, siguiramos creyendo en el sistema de culpa, no estara justificado adoptar una decisin igual. El caso del lector cae fuera de la fuerza gravitacional del caso de su padre. As, al definir la fuerza gravitacional de un precedente, Hrcules slo debe considerar los argumentos de principio que lo justifican. Si la decisin de 1955 supone que el atropellado de entonces tena un derecho a ser indemnizado, y no simplemente que la norma que lo favorece promueve algn objetivo colectivo, entonces es vlido el argumento de la equidad, donde se apoya la fuerza obligatoria del precedente. Obviamente ello no implica que todo atropellado obtendr su indemnizacin, pues el demandado podra tener otros derechos concurrentes. "Pero bien podra inferirse que en el ltimo caso el demandante tiene el mismo derecho abstracto, y si as sucede, se necesitar entonces algn argumento especial que cite los derechos concurrentes para demostrar que una decisin en contrario en el ltimo caso sera justa"163. Todo lo dicho con respecto a la constitucin, a las leyes, y a los precedentes, dan una idea genrica del criterio de identidad de Dworkin. Dicho criterio, sin embargo, est incompleto: falta, por ejemplo, una teora de los errores, que permita a Hrcules discrimi163 Id., p. 188.

218.

nar entre decisiones correctas e incorrectas. Ello porque es indudable que, pese a su sobrehumana inteligencia y capacidad, Hrcules no podr elaborar un conjunto de principios que d cuenta de todo el [material legislativo y judicial existente en la historia de cualquier sistema jurdico mnimamente desarrollado. La exposicin de esta teora de los errores, sin embargo, ser omitida aqu, por la naturaleza de este trabajo, y porque no es ms que aplicacin del mtodo utilizado hasta esta parte.1<3b C. La estructura. Dworkin no parece establecer a priori relaciones entre principios, directrices y doctrinas. En su ltimo libro, Dworidn sostiene que la estructura del sistema est dada por el modo de produccin judicial de sus decisiones164. Hay, entonces, una produccin del sistema incesante, en la c^ cada decisin lo aumenta y profundiza. Este proceso de creacin del derecho puede ser asimilado, segn Dworkin, al trabajo realizado por un grupo de novelistas al escribir una novela. A esta metfora la llama la novela legal en serie, y sus elementos son165: 1. Cada novelista (juez) debe recibir el material anterior de la novela (precedentes, otras decisiones judiciales, etc.), interpretarlo, y escribir su captulo (decisin judicial), agregndolo a lo que el prximo novelista (juez) recibir;
163b "Casos difidlec", reproducido en "Los Derecho*...", op. cit en nota 147, pp 146ss. 164 Es importante no olvidar que Dworkin escribe pan un sistema donde e! respeto al precedente es paite del derecho, sin perjuicio de que tu teora tenga (o pueda tener) pretensiones de universalidad. 165 Cfr. Dworkin, R.: "El Imperio...", op. ciu en nota 146, pp. 166ss. En esta parte ver RuizTagle, Pablo: Xa Novela Legal en Serie y el Concepto de Derecho; una Teora de Ronald Dworkin". En "Anuario de Filosofa Jurdica y Social", Valparaso, 1988, pp. 95ss.

219.

2. "Cada novelista tiene el trabajo de escribir su captulo de manera que la novela que se construye sea lo mejor que puede ser"166; 3. Deben los novelistas escribir la novela como si fuera la obra de un sol autor (la comunidad completa); 4. Cada novelista debe adoptar una concepcin general de lo que es y ser la novel a, de modo de poder decidir qu cuenta como continuacin de ella o qu cuenta como comienzo de una nueva. Dicha concepcin debe ser coherente con el material acumulado. 5. "Los novelistas no son capaces de ver las diferencias existentes entre su rol como creadores de captulos y su rol como intrpretes o crticos167"; y 6. No hay una 'versin autorizada' de la novela: ella est sujeta a desacuerdos e interpretaciones contradictorias. Ninguna de ellas es ms autorizada que las otras, sino en tanto responde mejor a los elementos previamente enunciados. La metfora empleada por Dworkin es sugestiva; sin embargo, ha suscitado muchas crticas que parecen indicar la necesidad de un mayor desarrollo de su teora.168 Lo ms cuestionable d esta nueva teora de Dworkin es que ella, desde cierto punto de vista, se aleja considerablemente de "Los Derechos en Serio". En efecto, esta idea del 'derecho como integridad', constituido por la novela legal en serie es fundamentalmente re-

166Ruiz-Tagle, P.: "La Novela...", op. cit. en nota 165, p. 96. 167 Ibdem. 168 Para un enfoque crtico de la novela legal en serie, ver Ruiz-Tagle "La Novela...", op. cit. en nota 165pp. 97ss.

220.

latvista, especialmente si se atiende a sus elementos l.y 6. Con ello Dworkin no parece 'tomarse en serio los derechos', introduciendo una gran incoherencia en su tesis. Con esta idea de la novela legal en serie, Dworkin parece estarmuy cerca de la llamada 'nueva retrica' (Cfr. supra, Nota 144), y ello parece estar muy lejos de su tesis de la 'respuesta correcta'. D. El problema del contenido. La solucin que Dworkin da a este problema es original. No parece afirmar que el contenido del derecho deba necesariamente coincidir con algn c ^ g o metajurccb Por ello Dworkin no es neoiiisnaturalista. Pero tampoco afirma la independencia del contenidodel dejreeho: l sostiene que, por un lado, llega un nivel en que derecho y moral estn tan unidos que es difcil distinguirlos (y aqu el intrprete se encuentra con principios169), y por otro, las caractersticas propias del proceso de adjudicacin judicial hacen quejas directrices polticas170 influyan en l como un elemento formativo del derecho. En resumen, a este respecto llama la atencin cmo para Dworkin es difcil determinar los lmites que separan al derecho de otras disciplinas, contra lo que sostiene la tradicin que se inicia con Bentham y Austin. No debe concluirse de lo anterior que Dworkin no sostenga una posicin clara respecto del contenido del derecho. De hecho, parece ser que lo que a l le importa es que sus opiniones sean
169 "Llamo principio a un estndar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, sino porque es una exigencia de la justicia, de la equidad o de alguna otra dimensin de la moralidad." (Dworkin, R.: "Los Derechos en...", op. cit en nota 147, p. 72. [el subrayado es nuestro]). 170 "Llamo directriz poltica al tipo de estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado" (Ibidem).

221.

tomadas en cuenta por los tribunales norteamericanos, antes que objeto de discusiones acadmicas. Esta es una clara diferencia entre los autores anteriormente analizados y Dworkin. En efecto, mientras aquellos tratan de elaborar una construccin sistemtica del derecho dirigida a la gente que cultiva el estudio del derecho como ciencia, ste realiza el mismo tipo de construccin sistemtica, pero con el objeto de orientar decisiones jurisprudenciales futuras, y as, tender al reconocimiento real dlo que l llama "derecho a igual consideracin y respeto". Mientras las teoras de Bentham/Austin, Kelsen y Hart presentan un marcado corte academista (sin nimo de darle a esta palabra una connotacin peyorativa), la de Dworkin es una filosofa legal claramente contingente. La postura poltica de Dworkin podra denominarse como un 'activismo liberal'171. El sostiene que todos los hombres tienen derecho a 'igual consideracin y respeto', y que el Estado tiene el deber de intervenir para garantizar tal derecho. De este derecho a sertratado con igual consideracin y respeto se deriva otro derecho172: el derecho a igual tratamiento, "que es el derecho a una distribucin igual de oportunidad, recursos o car171 La palabra'liberal'tiene, especialmente en EH.UU., un contenido diverso del que tiene en los pases de habla hispana. En EE.UU., es liberal quien cree en la libertad como valor fundamental, pero postula una intervencin significativa del Estado para garantizar y realizar dicha libertad. En los pases hispanos, son liberales tos que defienden el primer aserto, pero no el segundo. Nuestros liberales seran llamados en EE.UU. 'libertarios'. Para una interesante discusin sobre poltica y derecho, especialmente una apreciacin crtica de la influencia del capitalismo y del liberalismo sobre las concepciones jurdicas, Vid. Barcelona, Pietro, et. al. "La Formacin del Jurista", Ed. Civitas. Madrid, 1988. 172 Al hablar de 'derecho a igual consideracin y respeto', no estamos usando la palabra 'derecho' en el sentido definido en el captulo anterior. En el esquema de Hohfeld, este sera un privilegio: cada individuo tendra el privilegio de ser considerado y respetado igual que los dems, y frente a cada uno, el resto carecera del derecho a discrmarlo violando tal prerrogativa.

222.

gas"173. Este derecho, por ser derivado^ es de realizacin eventual: "En algunas circunstancias, el derecho a ser tratado como igual lleva consigo un derecho a igual tratamiento, pero esto no sucede,en modo alguno, en todas las circunstancias". As, por ejemplo, "si tengo dos hijos y uno se me est muriendo de una enfermedad que apenas si llega a incomodar al otro, no muestro igual consideracin si echo a cara o cruz la decisin de cul ha de recibir la ltima dosis de medicina"174. Paradojalmente, del derecho a ser tratado como igual se desprende tambin, en ciertos casos, (como en el ejemplo) un derecho a trato diferenciado. El hijo enfermo tiene derecho a que Dworkin le d la medicina, y ste no se la puede negar a su hijo pretextando que la discriminacin es, en si, contraria al derecho a ser tratado como igual. La discriminacin, sostiene Dworkin, no es arbitraria cuando se fundamenta en que la sociedad estar como tal mejor al discriminar. El problema radica aqu, sin embargo, en que "hay dos sentidos distintos en los que puede decirse que una sociedad como tal est mejor"175: un sentido utilitario y un sentido ideal. El sentido utilitario alude a que el nivel promedio -o colectivo-de bienestar en la comunidad mejore, aunque decaiga el de alguno de sus miembros. El sentido ideal alude a que la sociedades ms justa, o de alguna otra manera se acerca ms a un modelo ideal, se mejore o no el bienestar promedio (si el modelo ideal es la maximizacin del bienestar, ambos criterios se confunden).
173 Dworkin, R.: "Los Derechos...", op. cit. en nota 147, p. 332. 174 Ibdem. 175 Id., p. 338. Sobre el tema de la discriminacin en general, desde una perspectiva igualitarista, se destaca el libro de Rae, Douglas: "Equalities", Harvard University Press, Cambridge, 1981.

223.

Dworkin desconfa del criterio utilitario, sobre dos consideraciones: en primer lugar, porque implica un clculo de la utilidad que es sumamente controvertible. La aritmtica moral de Bentham no lo satisface en estos casos. En segundo lugar, porque pese a que este criterio parece ms igualitario176, ello depende de cual sea el parmetro para medir la necesidad de mejor tratamiento de cada grupo (la piscina o el teatro, en el ejemplo): si el parmetro son las preferencias personales de las personas (esto es, las preferencias personales de una persona por gozar de ciertos bienes u oportunidades, los 'gustos' de las personas'), el igualitarismo del criterio utilitario se reduce a cero, puesto que ahora las oportunidades, las cargas y la asignacin de bienes a un individuo dependern de la opinin que de l tengan otros. "Lo que hay que hacer -dir un utilitario- es decidir conforme a las preferencias externas de las personas por la asignacin de bienes u oportunidades a otros". El problema que plantean las preferencias externas es que comnmente no son independientes, sino estn injertadas sobre las preferencias personales, a las cuales refuerzan. ("Si quiero una piscina para disfrutar del agua -preferencia personal por la piscina- , puedo ser altruista con un atleta amigo, o pensar que el teatro es inmoral -preferencia externa por la piscina"177). En el fondo, segn Dworkin, las preferencias externas manifiestas pueden ser slo expresiones de preferencias, personales latentes u ocultas.

176 La medicina se da al ms necesitado; si hay dinero para construir o un teatro o una piscina, pero no ambos, se construir lo que prefiera la mayora. No se considern privilegios de persona ninguna. Como deca Bentham, cada hombre ha de contar como uno, y ningn hombre ha de contarse como ms de uno. (Dworkin, "Los Derechos...". op. cit. en nota 147,pp.341ss). 177 Idem, p. 343. La diferencia entre preferencias personales y preferencias extemas se encuentra en Dworkin, Idem, p. 342.

224.

Los criterios ideales requieren un modelo predeterminado de sociedad, conforme al cual pueda sostenerse que la sociedad se acerca o se aleja de l al discriminar en cierto sentido. Dicho modelo -aunque no lo dice Dworkin- corresponder lgicamente fijarlo al legislador, lo que es plenamente compatible con una teora poltica democrtica, con la cual el autor norteamericano est comprometido. Dworkin y Raz fueron discpulos de Hart. Ambos desarrollaron sus respectivas crticas al modelo de l de modo paralelo: mientras Dworkin critica el fundamento de la regla de reconocimiento de Hart referido a los criterios de existencia e identidad, Raz se enfocado desde la perspectiva del 'razonamiento prctico'. A esto ltimo est dedicada la siguiente parte.

225.

VI.

El razonamiento prctico y Joseph Raz.178

A. El razonamiento prctico y las normas. Esjin tpico de la ciencia del derecho aceptar que la funcin esencialdesteesiarcgu lacQMuc^ sujetas asuimperia Los autores que hemos visto (salvo, en algunos casos, Hart), sin embargo, tienden a constatar este aserto y luego pasar a un anlisis de las hormas conform a las cuales los sujetos deben comportarse (o, en otros casos, de la forma en qu efectivamente se comportan, o de los valores implcitos ert las normas). No es comn, sin embargo, un anlisis del modo mediante el cual las normas determinan la accin de los imperados. Este estudio implica enfocar las normas Como 'razones para la accin', y analizar el derecho desde el punto de vista de su influencia en el razonamiento prctico. Esta es la perspectiva asumida por Joseph Raz. El razonamiento prctico, dice Raz, es "la transicin (no necesariamente" consciente) que va de creer en las premisas a la aceptacin de una conclusin putativa de una inferencia prctica"179. Las inferencias prcticas son "conjuntos ordenados de enunciados, el ltimo de los cuales es una conclusin prctica,, debidamente

178 Una visin general del libro de Raz es el artculo de Tamayo S., Rolando: "La Teora de Raz de los Sistemas Jurdicos", en Boletn mexicanode derecho comparado, No. 42,1981 (sept-Dic.) Mxico D.F., pp. 1147-1195. 179 Raz., Joseph (ed.): "Razonamiento...", op. cit. en nota 128, p. 15. Sobre la revalorizacin del razonamiento prctico en el derecho, Vid el enfoque tradicional aristotlico-iomista de Finnis, John: "Natural Law and Natural Rghts", Oxford, Clarendon Press, 1980, y su obra posterior, "Fundamentis of Ethics", Oxford, Clarendon Press, 1985. Una exposicin de los enfoques del razonamiento prctico de John Finnis y Jiirgen Habcrmas, en Sirceter, Jorge, "Razonamiento Jurdico en el Derecho Econmico", materiales de clase para el curso homnimo, Rscuefa de Derecho, Universidad de Chile, 1990, pp. 35ss.

226.

apoy ado por los dems" 18. La funcin de ellas es justificar la accin respectiva, mostrando que conclusin del razonador est debidamente apoyada en las premisas de las que dependi. El concepto clave dentro del razonamiento prctico es de razn. Unarazn"esun hechoque por s mismo basta para imponer cierto curso de accin, siempre que no haya otros factoresquelo derroten"181. Del modo en que dicho curso de accin es impuesto se desprende una importante distincin entre razones de primer y d segundo grado. Para Raz las razones de primer grado son aquella^ que el agente tiene para hacer o no hacer (por ejemplo, el hecho de que est lloviendo es una razn para -un hecho que me impone- salir con mi paraguas). Por otro lado, una razn de segundo grado "es cualquier razn de actuar por una razn, o contenerse de actuar"por una razn"182: Im aginemos el caso de Ana, quien busca una buena m aera de invertir su dinero. Un da llega, despus del trabajo, tarde y cansada a su casa y la est esperando Pedro, un amigo. Pedro le ofrece a Ana una lucrativa posibilidad de inversin, pero Ana debe decidir antes de la 24:00 hrs. de ese da. Trae Pedro consigo todos los papeles y antecedentes para que Ana estudie la inversin y decida. Ana, despus de dar un vistazo a los papeles, cree que la oferta es buena, pero la rechaza dicindole

180Ibdem. 181 Idem, p. 28. 182 Raz, Joseph: "Las razones de las acciones, decisiones y normas", en Raz, Joseph (ed.): "Razonamiento...", op. cit. en nota 128, p. 246. Ntese ta analoga entre esta distincin y la de Hart entre normas primaras y secundarias.

227.

a Pedro que est tan cansada que no confa en su juicio, y no se atreve a actuar conforme a l.183 El hecho de que a Ana le haya parecido conveniente la oferta es una razn de primer grado para invertir el dinero. Sin embargo, Ana no actu conforme a ella, pues tena una razn de segundo grado que superaba a la primera. Ntese que el hecho de que Ana est cansada no tiene ninguna relacin con la accin en cuestin, sino es un hecho que excluye a las otras razones. Se refiere a razones de primer grado (que la oferta es conveniente), excluyndolas. Raz denomina a esta especie de normas de segundo grado normas exclusionarias184. Las nonnas^en general, pueden influirla accin dlos sujetos de dos formas distintas: comoT^mies de p^mer o de segundo grado. Para lgas{5ersonas;'por ejempl^Torma 'no matarsrcothida en el quinto mandamiento es una razn exclusionaria para no matar, puesto que ninguna razn de primer grado (v.gr., la posibilidad de recibir una herencia asesinando al abuelo, o los celos por una infidelidad) ser suficiente para matar. Las hormas internalizadas por los agentes son, para stos, razones exclusionarias de segundo grado. Cuando, en la terminologa de Hart, una persona tiene una obligacin la norma que lo obliga opera como una razn d segundo grado. Cuando es obligado, la norma es una razn de primer grado. As, las normas tambin pueden influir en la accin de los sujetos como razones de primer grado. As, por ejemplo, para un empresario inescrupuloso, la norma que le obliga a pagar impuestos no excluye a otras buenas razones para no pagarlos. Simplemente
183 Idem, p. 241ss. 184 A partir de este ejemplo Raz formula "un principio general de razonamiento prctico que determina que las razones exclusionarias siempre prevalecen, a! entrar en conflicto con ra/ones de primer orden" (Idem, p. 247).

228.

hace ms costosa (por la posibilidad de presidio o de multas) la decisin de evadir. Por consiguiente, evadir siempre que el beneficio obtenido, multiplicado por la posibilidad de la impunidad, sea mayor que el castigo establecido por la norma, multiplicado por la posibilidad de su aplicacin185. Lo que hace que una misma norma funcione en el razonamiento de una persona como razn de primer grado, y como razn de segundo grado en el razonamiento de otra, es el grado de adhesin interna a ella: cuando la norma no est internalizada, sino slo institucionalizada186, ella funciona como razn de primer grado, y en estos casos la sancin por el incumplimiento y la posibilidad de aplicacin de ella son determinantes. Por el contrario, cuando ella est internalizada, y con independencia de que est o no institucionalizada, constituye una razn de segundo grado187.
185 Ntese que la norma entra en el equilibrio de las razones al mismo nivel que, por ejemplo, los deseos del empresario de tener una mayor renta. Si la norma tributara fuera una razn exclusi onaria para nuestro hombre, su existencia hara que 1 no considera la existencia de razones como ta ltima indicada (de primer grado). Para entender la diferencia entre razones de primer y de segundo grado, es conveniente recordar la distincin de Hart entre estar obligado y tener una obligacin (Cfr. supra, p. I97s) : Un individuo est obligado a hacer algo cuando el incumplimiento lleva aparejada una sancin (en el ejemplo de Hart, el cajero del banco est obligado a entregar los billetes al asaltante). En este caso la norma que imputa la sancin a la comisin del hecho ilcito es, para el actor, una razn de p r i m e r g r a d o p a r a la accin (Cfr., sobre este punto, supra, p. 114ss.); Por otro lado, un individuo tiene la obligacin de cumplir una norma cuando considera que el incumplimiento es algo malo. En este caso la norma no afecta el clculo econmico del sujeto, sino impide que realice dicho clculo: es una Tazn 'exclusionaria'. 186 La fuente de la sancin por e! incumplimiento de una norma puede ser el mismo indiv iduo incumplidor, u otro distinto. En el primer caso (ej. un pecado para un religioso) podr no haber sancin extema, pero el individuo igualmente sufrir un mal (remordimiento, v.gr.). En el segundo caso, la norma puede ser absolutamente indiferente para el sujeto, pero el castigo le va a ser aplicado con independencia de ello. Los socilogos dicen que las primeras estn internalizadas, y de las segundas institucionalizadas. 187 Esto no es lo mismo que decir que el agente actuar en conformidad con la norma. Segn Raz, una razn de segundo grado siempre superar a una de primera (esto, es, en nuestro ejemplo, el agente no matar por obtener la herencia), pero eso no obsta a que pueda entrar en conflicto con otra razn de segundo grado (y, eventualmente, ser superada).

229.

B. El criterio de existencia. El problemade la existencte ^ conjunto 188 de enunciados normati vos (que si son verdaderos son una descripcin completa de un sistema jurdico) es verdadero. Raz critica a los que, como Kelsen, basan el criterio de existencia en la eficacia general del sistema: sostiene que el problema de la medicin es grave: cuntas personas deben dejar de cumplir una norma para que sta sea ineficaz?189; en definitiva, cmo deben contarse los casos de desobediencia?. Raz reconoce que cuando Bentham, Austin y Kelsen utilizaron la eficacia general como criterio de existencia del sistema tenan algode razn, pero ese algo debe ser "refinado y mejorado". Respecto a este problema de la eficacia general, Raz mantiene algunas prevenciones. Para poder utilizarlo fructferamente, se debe: i, evitar simplificar en exceso la contabilidad; ii, atribuir diferente peso a diferentes ilcitos; iii, tomar en cuenta circunstancias e
188 La nocin de enunciado normativo es utilizada por Raz a travs de toda su teora. l sostiene (siguiendo a Kelsen) que "un enunciado es un enunciado normativo (jurdico) si y slo si la existencia de una norma (jurdica) es condicin necesaria p a r a su verdad" ("El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 71. El subrayado es nuestro). Los enunciados normativos pueden ser puros o aplicativos (o mixtos, pero no nos ocuparemos de ellos por la naturaleza de este trabajo). "Un enunciado normativo es puro si la existencia de ciertas normas es suficiente para hacerlo verdadero; es un enunciado aplicativo si hay un hecho y una norma los cuales, conjuntamente, son suficientes para hacerlo veradadero y ninguno de ellos separadamente, es suficiente para hacerlo verdadero (sic)" Un enunciado del tipo 'los habitantes de Santiago deben hacer A' es puro si existe una disposicin que establezca que los habitantes de Santiago deben hacerlo, y es aplicativo si la disposicin en cuestin dice que deben hacer A los habitantes de todas las ciudades chilenas con ms de 100.000 habitantes. 189 Hart, por s paite, sostiene que estos problemas "no deben preocupamos ms que la ^cuesTSrde-sabet cuntos cahcllos hay que tener para no ser calvo" ("El Concepto de...", op. cit. en nota 116, p. 70).

230.

intenciones jurdicamente relevantes; iv, tomar en cuenta el conocimiento del derecho190 y su influencia en el comportamiento de los individuos; v, tomar en cuenta el uso de facultades como el cumplimiento de deberes; y vi, atribuir mayor importancia al cumplimiento de disposiciones constitucionales. Con estas prevenciones, el criterio de existencia plantea dos preguntas distintas para Raz: 1, Existe algn sistema jurdico en una sociedad? 2, En caso afirmativo, por cual sistema jurdico est regida tal sociedad? Para enfrentar el primer problema, Raz propone una 'prueba preliminar' que no acredita ms que la eficacia general del sistema, y que se parece mucho al criterio de existencia de Bentham y Austin. Ella considera la efectividad de las normas de derecho pblico y privado, de las que imponen deberes y otorgan facultades, etc. El hecho de que un sistema pase esta prueba no quiere decir que sea realmente existente. Puede suceder que pasen esta prueba dos o ms sistemas, caso en el cual deber responderse la segunda pregunta aplicando la'prueba de exclusin'191. La prueba de exclusin es comparativa. Esto significa que "de los dos sistemas jurdicos que compiten, aquel quesale mejorparado
190 Raz crtica a los exponentes del principio de eficaciael que haya dejado pasar el problema de "si la mera conformidad con una disposicin jurdica debe ser equiparada a la que implica, al menos, algn conocimiento del derecho (...)" ("El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 244), 191 Raz no ve razn por la cual no puedan coexistir dos si stemas jurdicos diferentes, si se dan dos condiciones: i, que se refieran a diversas formas de organizacin social (v.gr., el sistema de una tribu, de una religin, etc.); ii, que el grado en que entren en conflicto sea bajo (sera altamente conf lictivo, v.gr., con un sistema jurdico estatal uno religioso que prohibiera el reconocimiento de autoridades laicas).

231.

es el que existe"192. En los casos lmite, nada se opone a que los dos estn en igual situacin y en este caso la prueba resulte abierta. La prueba de exclusin contiene dos elementos: el primero es la actitud de la personas hacia l Estado, el rgimen, etc. Aqu debe prestarse especial importancia a la intencin de las personas al violar o acatar ciertas disposiciones. El segundo es la eficacia de las disposiciones constitucionales relevantes193. La existencia de un sistema jurdico implica, necesariamente, la existencia de ste inln'mmfo l tiempo. Esto es llamado por Raz un 'sistema jurdico momentneo' y su existencia, como est dicho, se deriva de la del sistema al que pertenecen. En efecto, "un sistema jurdico existe en un momento dado si este momento es parte de un perodo en el cual ste existe"194.

192 Raz, J.: "El Concepto de sistema...", op. cit. en noto 2, p. 248. 193 Cfr. Tamayo, R.: "La Teora...", op. cit. en nota 178, p. 1181-1182. En la segunda edicin de "El Concepto de Sistema Jurdico" (1980), Raz agrega al texto original (el que deja intacto) un 'Postcriptum', denominado "Fuentes, Normatividad e Individuacin" (Raz, J: "El Concepto...", op. cit en nota 2, pp. 251-281). En ste hace algunas precisiones a su teora legal, y en algunos casos se retracta de ciertas tesis. En la exposicin principal de la teora de Raz, sin embargo, nos referiremos a los conceptos que ) sostiene en el libro, anotando al pi (cuando corresponda) las correcciones hechas en dicho postcriptum. Uno de las precisiones de Raz se refiere a] problema de la existencia. En el postriptum enfatiza que la existencia de un sistema no puede afirmarse "slo sobre la base de explicaciones especficamente jurdicas" (Idem, p. 253): para determinar la existencia de un sistema jurdico es necesario "recurrir (...) al carcter del sistema poltico del cual ste es parte". La prin^ipaM/eniaja de esto es "subrayar el hecho_de_que^ el derecho es un elemento jai tig^zacin p o H c a ^ ^ (...) [E]n lmajxistanda^sTites dependen de la natumfceza^njiti^ msamplodel cual es paite" (Id., : p. 254). ' ' " "" Cx' . 194 Raz, J.: "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 248. Un sistema jurdico momentneo es una subclase de uns sistema jurdico porque "contiene todas las disposi- "" ciones jurdicas vlidas en un cierto momento" (Idem, p. 55). Ver infra, nota 210.

232

' Q//0

Determinada laexistencia de un sistema jurdico, es necesario determinar cuessoh las dismslaones jurdicas que forman parte C. El criterio de identidad. La determinacin del criterio de identidad incluye, para Raz, la solucin de tres problemas vinculados a l: i. el problema de la existencia de una norma y su eficacia; ii. la distincin entre la creacin de una nueva norma jurdica y la aplicacin de una existente; y iii. la relacin entre derecho y Estado196. i. Relacin entre existencia y eficacia de una norma.

Esta es una de las cuestiones fundamentales de la ciencia del derecho. Este problema atae a las condiciones de existencia de las normas, pero como las normas existen slo en sistemas jurdicos,
195 En algunos casos "disposicin jurdica" y "norma jurdica" son utilizados como sinnimos. En otros debe hacerse la distincin. Bentham, Austin, Kelsen y Hart sostienen que el sistema jurdico es formado exclusivamente por normas. En relacin con estos autores, entonces, toda disposicin jurdica es necesariamente una norma, por lo que ambos trminos son sinnimos. Dwoikin y Raz, por el contrario, sostienen que en un sistema jurdico existen disposiciones que no son normas. En relacin a stos, en consecuencia, los trminos no son equivalentes y debe hacerse la distincin. En el idioma ingls existe una sola palabra para designar ambas ideas, 'a law1. El traductor de Raz traduce 'a law' como 'disposicin jurdica' siempre, independientemente del autor al que se refiera. Esto puede ser confuso (Cfr. nota 50) 196 En el postcripcum a la segunda edicin de su libro, Raz agrega una nueva condicin como intengrante del criterio de identidad. Esta condicin es llamada por l la Tesis de la Fuentes. Segn la Tesis de las Fuentes, "las razones jurdicas (en el postcriptum Raz ha definido el sistema jurdico como un "sistema de razones para la accin") son tales que su existencia y contenido pueden ser establecidos nicamente sobre la base de hechos sociales, sin recurrir argumantos morales" (Raz, J.: "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 255). La exigencia de esta nueva condicin de identidad se justifica porque "los tribunales tambin actan y estn facultados para actuar en virtud de consideraciones

233.

"preguntar si una norma existe equivale a preguntar si esta norma es parte del respectivo sistema jurdico. La cuestin, pues, se refiere al problema de la identidad"197. La solucin que dajRaz a este problema pone nfasis en las instituciones que aplican edreHio jOOTM que haceio&S reconocimiento que se convierte en cpn^cin necesaria dc la e^gencia de las normas. De este modo se hace de la naturalezainsto jurdicas una parteJiKspemablei^QScriterios^ Una norma es parte del sistema si y slo si es reconocida Dorias instituciones jurdicas. En la concepcin de Raz,por tanto, el nfasis es puesto, ms que en las instituciones creadores del derecho, en las instituciones que lo aplican198. - "" " ""
extrajurdicas" (Id., p. 25, cfr. nota 209). De la totalidad de las consideraciones reconocidas por los tribunales, "nicamente aqullas qu se conforman (a la Tesis de las Fuentes) son consideracines jurdicas" (Ibdem). Esto puede plantear un problema: en muchos casos, el sistema jurdico dispone que los tribunales slo podrn reconocer la validez de una cierta razn (norma) si ella no es inmoral. En Chile, por ejemplo, se considera viciado de nulidad absoluta un contrato que adolece de causa ilcita (Cfr. arts. 1445 y 1682 Cd. Civ.). Ahora bien, por texto legal expreso "la promesa dedar algo en recompensa (...) deiin hecho inmoral, tiene una causa ilcita" (art. 1467 C.C. El subrayado es nuestro). En este caso, para determinar la validez de las normas emanadas de este contrato es necesario recurrir a argumantos morales, por lo que este contrato no supera la Tesis de las Fuentes, y por consiguiente no satisface el criterio de identidad. Slo cuando el tribunal ha declarado su validez el contrato puede afirmar su existencia y contenido slo en consideraciones jurdicas (el C.C., la sentencia, ele). "La Tesis de las Fuentes, por tanto, dicta que antes de tal decisin del tribunal de ningn contrato puede decirse que es vlido de manera concluyeme. Por supuesto, estos contratos son jurdicamente vlidos prima Facie, siempre que se conformen a otros criterios de validez requieridos por el derecho" (Id., p. 258). 197 Raz, Joseph, "La identidad de los sistemas jurdicos", (Traduccin de R. Tamayo S.) en Boletn mexicano de derecho comparado, Mxico D.F., No. 19,1974, pp. 139-163. Cit. p. 146-147. 198 Cfr. Idem, p. 148.

234.

Tres razones justifican, segn Raz, esta solucin: ( l ) las instituciones jur di co-creadoras, que hoy tienen tina Considerable influencia en los sistemas jurdicos modernos, donde el derecho es concebido como el resultado de decisiones deliberadas, no tienen esa misma influencia en los sistemas primitivos, donde las normas son consideradas inmutables, y, de hecho, slo son modificadas por la costumbre. Las instituciones jurdico-aplicadoras, en cambio, son "una constante en todo tipo de sociedad y su existencia debe ser considerada caracterstica defmitoria del derecho"199; r e c o m o la tnayora de los sistemas jurdicos presentan un conjunto diverso de fuentes del derecho, "el nico medio para determinar cules son las instituciones jurdico-creadoras y los procedimientos de un sistema jurdico dado, es determinando qu fuentes del derecho son reconocidas por los tribunales"200; y finalmente 3 jporque es caracterstico de los sistemas jurdicos, segn Raz, ^ el ser sistemas normativos institucionales. A este respecto dice: [...]resulta razonable considerar al derecho que consiste en estas normas, reglas y principios que se presentan a los individuos e instituciones como gua de su actividad, como el conjunto de instituciones jurdicas en su totalidad. Cuando la accin de los rganos jurdico-creadores y la de los rganos jurdico-aplicadores entra en conflicto, la accin de estos ltimos es la que cuenta en los sbditos: el derecho gua el comportamiento estableciendo consecuencias que, en ltima
199 Id., p. 149200 Ibdem.

235

i'

instancia, sern ejecutadas por los rganos jurdico-aplicadores201. Eljea;^^ sin embargo, no es un criterio de identidad suficiente, pues los tribunales noskraplican crean normas nuevas. r.ritfiifo4e4dentidad distinguir estas dos situaciones. ii. Distincin entre crear una nueva norma y aplicar una existente.

Para que una norma satisfaga el primer requisito de identidad establecido por Raz en el prrafo anterior, no es necesario que los tribunales efectivamente se pronuncien sobre ella; esta exigencia negara la membresa a normas plenamente eficaces (que, en consecuencia, no requirieran ser aplicadas por dichos rganos). El requisito se satisface si dicha norma "habra sido aplicada por los tribunales que hubieran sido instados con el caso apropiado"202. En efecto, si todos los sbditos de un_si^st^^cj^pleja,una4iorma^ viol^rlai^ respecto-de-ella. Significa eslajque-dicha norma no es parte del s i s t ^ a xur^o en cjiesti^ Parece evidente que no, y por eso es necesario completar la argumentacin de Raz, que dice a este respecto: Como primer paso para completar el criterio se tiene que incorporar la referencia al hecho de que la norma no puede slo ser reconocida por los tribunales sino que podra ser reconocida como una norma previamente existente203.
2 0 1 Ibd, 2 0 2 Idem, p. 151. 2 0 3 Ibdcm.

236.

En la mayor parte de los sistemas jurdicos los jueces tienen la facultad de decidir algunos conflictos para los cuales no hay una norma claramente aplicable. El deber de los tribunales es "aplicarlas normas del sistema cuando stas son regulares y obrar discrecionalmente para resolver (parcialmente) los conflictos que no se encuentran regulados24 -conflictos para los cules las normas no preven una clara solucin o donde los tribunales tienen el poder de cambiar el derecho"205. Esta facultad de los tribunales puede ser discrecional o reglada. Una norma puede establecer cmo han de ejercer los jueces tal poder. Sin embargo, cuando esas normas no existen, por lo general la prctica constante de los tribunales establece ciertas normas que, pese a no ser formalmente obligatorias, en definitiva restringen la discrecionalidad judicial. Cuando esto ltimo sucede, los sistemas jurdicos contemplan dos tipos de normas ltimas: "aquellas que sealan a los tribunales qu nonnas aplicar y aquellas quejnegrtm la en la resolucin (parcial) de^nfli^ps^n^previstos. Las normas del primer tipo son normas de recQnociimento (en el sentido dado por Hart a esta expresin); las normas del segundo tipo sonnormas de discrecionalidad ltimas, y ambas imponen deberes a los tribunales"206. Raz ataca a Hart en este punto, negando la unidad de la norma de reconocimiento: Hart sostena la unidad del sistema sobre la afirmarin de que la nomij dfe reconoq^^ y slo una; Raz sostiene que conforme a lo dicho en el prrafo anterior, las normas de reconocimiento estn "desprovistas de su
204 Sobre la posibilidad de lagunas en el sistema, ver supra, p. 182ss. 205 Idem, p. 157. 206 Ibdem. El sistema chileno es reglado, lo que puede comprobarse al cfr. los arts. 19 a 24 del Cd. Civ. y el art 170 del Cd. de Proced. Civ. Como estas reglas imponen deberes a los tribunales quedapendiente la conclusin: la(s) norma(s) de reconocimientos es (son) norma(s) primaria(s), no secundaria(s).

237.

unidad. Ellas son las nicas que existen necesariamente en todo sistema jurdico; pero ellas no son las nicas normas ltimas que pueden existirnjun.sistemjM207. Al respecto dice Raz Todos los sistemas jurdicos descansan en sus normas ltimas, las cuales, comnmente, se entienden como un conjunto de normas ltimas [sic] de reconocimiento y discrecionalidad. Las primeras preven tosj^terQS...ul^ sistema,stas guanalostribunalesen de m<x^c&ci^ casos,no previstos creando prccedentes,para..elJfuturo. La diferencia (entre aplicacin de normas existentes y creacin de una nueva) podr ser de. grado,, pero es indispensable para la formulacin dlos criterios de identidad208. La regla de reconocimiento de Hart, doctrina que Raz considera sustancialmente correcta, no satisface, segn ste, el criterio de existencia. Ello porque no es respuesta suficiente para dos problemas: el de la extensin del sistema (hay veces en que los tribunales deben aplicar normas de otros sistemas, v.gr., que no necesariamente cumplen todos los requisitos de la regla magistral. Hay casos, tambin, en que la disposicin aplicada no es jurdica, sino pertenece a otro subsistema normativo de la misma sociedad209), y el de su
207 Ibd. 208 Idem. p. 158. 209 Raz sostiene, contra Bentham, Austin, Kelsen y Hart, que no se transforma n parte integrante del sistema jurdico una disposicin de otro sistema normativo por el solo hecho de que sea utilizada por los rganos jurdco-aplicadores del derecho. Segn l, una de las funciones sociales de derecho es precisamente mantener otras formas de agrupacin social, lo que hace reconociendo la existencia normativa de sus reglas. "Oscurecer la distincin entre normas reconocidas como parte del derecho y normas que, aunque no siendo parte del derecho, son reconocidas y aplicadas en virtud de que es funcin del Estado mantener varias agrupaciones sociales, es no entender debidamente la naturaleza del Estado y sus relaciones con otras sistemas sociales" ("La identidad,..", op. cit. en nota 197, p. 2).

238.

continuidad (La relacin entre los 'sistemas jurdicos momentneos*210: el cambiojlem reconocimiento, dice Raz. Sin embargo, siendo sta una norma consuetudinaria, cundo hade entenderse modificada? qu cambios son compatibles con ella y qu cambios no?). La respuesta a estas preguntas se encuentra en algo dlo que Hart, reprocha Raz, nunca se preocup: una teora del Estado. iii. Relacin entre Derecho y Estado. La identidad de las disposiciones jurdicas descansa, segn Raz, en una relacin de continuidad existente entre el sistema jurdicoy"ersste~m~^ Respectodeeste problema de la continuidad, Raz sostiene que como la continuidad del sistema jurdico se encuentra vinculada a la continuidad del sistema polli^p212, entonces aqul es afectado por la suerte de las normas no jurdicas que se encuentran formando parte del sistema poltico". Para Raz, cualquier posicin que se tome sobre la continuidad debe estar basada en los dos puntos siguientes: "primero, la continuidad depende d la interaccin de las normas jurdicas y no jurdicas;l;egundo, que de Str las normas Ji^^jiSibii,algunas qFsorfhs relevantes que otras. De modo que si la continuidad de los sistemis jurdicos es fundamentalmente una funcin de la continuidad de los sistemas polticos, las normas polticas (v.gr., las
210 Raz ("El Concepto de Sistema...", op. cit en nota 2, p. 53), llama 'sistema jurdico * momentneo' al conjunto de disposiciones jurdicas de un sistema vlido (dicho conjunto) en un cierto momento. El problema de la continuidad es la determinacin de los criterios que permiten afirmar que dos sistemas jurdicos momentneos pertenecen al mismo sistema jurdico. En su postcriptum afirma que un sistema jurdico momentneo "consiste nicamente de las reglas que un cierto sistema de tribunales est dispuesto a aplicar, de conformidad (sic) con sus propias costumbres y prcticas" (Idem, p. 253). 211 Raz, Joseph: "La identidad de...", op. cit en nota 197, p. 161.

239.

constitucionales) son ms relevantes que otras (v.gr., las normas sobre sucesiones)"212. El segundo problema que tiene que ver con la relacin entre Estado y derecho y, en consecuencia, con el criterio de identidad, es el de la extensin. l puede dividirse en cuatro subproblemas: 1 El de la lnea que divide a las normas polticas que son jurdicas y a las que no lo son; ( 2.^jEl de la lnea que divide a las normas jurdicas de las normas " sociales del sistema social (sic) del cual el poltico no es sino un subsistema; (;3. 1 de la lnea que divide al sistema jurdico de los dems subsistemas sociales; y Ca) El de la lnea que divide al sistema jurdico de las normas coexistentes de otros sistemas jurdicos. El primero de los subproblemas, sostiene Raz, puede ser resuelto insistiendo en que las normas de un sistema son las normas ltimas, de. sus .tribunales o las-normas que sus. tribunales deben reconocer y aplicar. Respecto de los dems subproblemas el asunto es ms complejo, pero en definitiva Raz aplica el mismo criterio que Hart: riinguna disncin fonnaljpuede trazar una eficaz lnea divisoria. Ella" slo puede establecerse en funcin de "las razones para ejecutar las normas y la actitud de los rganos legislativos y de los tribunales en su aplicacin (..,). El problema (de la identidad) se vuelve, finalmente, una acumulacin de evidencia que justifica la decisin sobre si una norma es aplicada (...porque) es parte de la funcin del derecho mantener otros sistemas sociales o porque, simplemente, es parte del propio derecho"213. Esto nos lleva direc212 Ibdem. 213 Ibdem. Respecto de la posicin de Hart que Raz sostiene, ver supra, p. 202s.

240.

tamente al problema de la estructura, que ser tratado en el prrafo siguiente. D. El problema de la estructura. Como est dicho, el problema de la estructura se refiere a determinar si hay "patrones de relaciones entre las disposiciones que pertenecen al mismo sistema, las cuales aparezcan en todo sistema jurdico"214. Raz responde afirmativamente a esta pregunta. l sostiene que en todo sistema jurdico con un "mnimo de complejidad"215 deben existir relaciones internas (esto es, entre dos normas del mismo sistema) punitivas, genticas, y de regulacin. i. Las relaciones punitivas como consecuencia de las disposiciones que imponen deberes y de las disposiciones que imponen sanciones

Las relaciones punitivas existen entre disposiciones que imponen deberes (disposicioncs-D)y disposicioies,que,establecen sanciones (disposiciones-S). Para el entendimiento de las disposicions-D Raz utiliza tres caractersticas que segn Hart poseen las reglas216: ( \ Siempre que hay un acto impuesto como deber, hay una razn estndar217 para realizar el acto. Esa razn estndar est cons214 Raz, Joseph: "El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 18. 215 Este es un requisito de contenido que Raz exige a todo sistema normativo para ser un sistema jurdico. Cfr. Raz, "El Concepto de Sistema...", op. cit en nota 2, p. 174. Cfr. tambin infra, p. 248. 216 Idem, p. 183. 217 "Por una razn estndar para hacer un acto en ciertas circunstancias quiero significar una razn para hacer dicho acto la cual est presente siempre que las circunstancias existan" (Raz, J.: "El Concepto de Sistema.,.", op. cit. en nota 2, p. 156 n.)

241.

muida por la probabilidad de encontrar reacciones crticas. La existencia de esta razn estndar (i.e., la existencia de probabilidades de encontrar reacciones crticas) hace ms elegible la realizacin del acto impuesto como deber que la no realizacin. 2. El factor que constituye la razn estndar depende de la conducta humana, y es causado o motivado por la no realizacin del acto. 3. La existencia de una disposicin-D depende de patrones de comportamiento de una amplia proporcin de los miembros del grupo, consistentes en reacciones crticas consideradas legtimas por los espectadores. El que exista una razn estndar para realizar una determinada conducta no implica necesariamente la existencia de una norma. Por ejemplo, dice Raz, el hecho de sentir dolor es una razn estndar para quitarlo del fuego. Sin embargo, no se cumple la segunda caracterstica destacada por Hart, por lo que no hay norma. Raz sostiene que slo cuando la segunda condicin es cumplida puede hablarse de 'norma'. Raz parte del supuesto de que en el derecho la existencia del tercer rasgo puede darse por aceptada. La existencia de toda disposicin jurdica depende del sistema jurdico al cual pertenece y el sistema jurdico depende de patrones de conducta persistentes y penetrantes de parte de una amplia proporcin de la poblacin a la cual stos se aplican218.

218 Ibdem.

242.

Segn Raz las sanciones de los modernos sistemas jurdicos se diferencian de las reacciones crticas en, al menos, cuatro sentidos: ( l) por su extensin (las sanciones slo se refieren a la privacin ~ de ciertos derechos o imposicin de deberes. Las reacciones crticas incluyen stas y otras manifestaciones); por su coercibilidad (las sanciones jurdicas se caracterizan porque se aplican con prescindencia de la voluntad del sujeto ^ pasivo, por la fuerza si es necesario); por su precisin (es caracterstico de las sanciones jurdicas un alto grado de precisin en relacin con el sujeto pasivo, la naturaleza de la sancin, etc. Las reacciones crticas, por el _ contrario, slo estn vagamente determinadas); y v % por su institucionalizacin (la aplicacin de sanciones est organizada, siendo generalmente realizada por funcionarios cuyo oficio es aplicarlas). Para Raz la existencia de una disposidn-D, cuyos destinatarios no son los rganos jurdico-aplicadores, depende de la disposicin-S, es decir, de una disposicin que convierta a la disposicinD en cuestin en una razn estndar para obedecer, ligando a la no realizacin del acto mandado por ella una sancin219. A partir de lo

219 La frase "cuyos destinatarios no sean los rganos jurdico aplicadores" se explica porque para Raz, como est dicho, pueden existir deberes sin sancin. Los rganos jurdicoaplicadores o jurdico-creadores superiores slo pueden tener este tipo de deberes. En efecto, a stos no se les puede sancionar, por razones prcticas. A pesar de esto ellos tienen, en la mayora de los sistemas jurdicos, deberes (de no usar intentar usar facultades que no poseen y de ejercer su poder conforme a ciertos principios generales). La violacin de estos deberes es lo que justifica reacciones crticas como la anulacin de una norata o la indemnizacin de las personas. Raz percibe que podra objetarse alo anterior que eso afecta a los particulares por igual. En efecto, cuando los particulares intentan ejercer - : poderes que no tienen o los ejercen sin respetar ciertos principios generales (v.gr., la buena fe), las consecuencias son las mismas que cuando lo hace la Corte o el Parlamento:

243.

anterior, Raz sostiene cuatro tesis respecto a la estructura de todo sistema jurdico moderno: - En todo sistema hay disposiciones-D (i.e., disposiciones que imponen deberes); - En todo sistema hay disposiciones-S (i.e., disposiciones que disponen sanciones); - Las relaciones punitivas son relaciones internas (i.e., relaciones entre dos disposiciones de un mismo sistema jurdico), y - En todo sistema jurdico existen relaciones punitivas (i.e., relaciones entre una disposicin-D y una disposicin-S que impone una sanci n por el incumplimiento del deber prescrito por la primera). El anlisis de Raz para demostrarla existencia de relaciones punitivas muestra lo sugestivo del estudio de Raz sobre stas. Sin embargo, adems de relaciones punitivas existen relaciones de otros tipos: genticas y regulativas.

la anulabilidad de los acios y la indemnizacin de los perjuicios. Entre ambas consecuencias, segn Raz, hay sin embargo, una importante diferencia: las caractersticas de las reacciones crticas. "Cuando tales reacciones crticas pueden ser distinguidas de la crtica por ineficacia, por error de juicio, por polticas errneas, cuando los actos (sic) son condenados como siendo 'contraros a las reglas', como reprochables, independientemente de su xito o utilidad, entonces las reacciones crticas y la existencia de un remedio jurdico me parece que indican la existencia de una disposicin que impone deberes, aunque no se encuentre respaldada por ninguna disposicin que imponga una sancin" (Raz, J.: "El Concepto de Sistema...", op. cit en nota 2, p. 187).; Raz restringe lo anterior, como est dicho, a los rganos jurdico-aplicadores y creadores ms altos. Para los dems rganos, y para los particulares, eniconsecuencia, np podrn existir deberes jurdicos sin sanciones. Ello, porque slo a los poderes supremos de un Estado es prcticamente difcil sancionarlos (salvo por ilcitos muy graves). Para aqullos, entonces, rige la regla de que no puede haber una disposicin-D que, no, guarde una relacin interna con una disposicin-S. Dicha relacin es una 'relacin punitiva'.

244

ii. Las relaciones genticas y regulativas. Raz, adems de disposiciones-D y disposiciones-S, distingue entre disposicionesque conceden facultades y disposiciones que i^ulan ele^CTCicfo^ siciones-F, y para demostrar que son normas introduce el concepto d'disposiciones-O. Las disposiciones-0 guan el comportamiento, pero o necesariamente lo guan de una manera definida. Ellas son, en algunos casos, una razn para la realizacin del acto normativo y, en otros, una razn para no realizarlo (la disposicin-Oque establece que, realizada la tradicin, v.gr., se transfiere el dominio, es en algunos casos razn para efectuarla y, en otros, razn para no hacerla). En definitiva, una disposicin-O es una norma. Las disposiciones-0 slo pueden existir, segn Raz, si la ocurrencia del acto normativo provoca la participacin activa o la aquiescencia de una amplia proporcin de los miembros de una poblacin. Dicha uniformidad de reaccin es, por lo general, prescrita por otra norma. As, dada una disposicin-D (v.gr., Juan debe pagar X impuestos), debe haber una disposicin que aparezca como confiriendo poder o facultad para regular la aplicacin de esos deberes (v.gr., en Chile, al S.I.I. para cobrarlos), en un determinado acto-situacin (en una fecha determinada y de un modo determinado por ella). Raz denomina a estas normas, necesarias para qu exista la uniformidad de reaccin qu requieren las disposiciones-O, disposiciones-FR, y a su respecto dice: Las disposiciones FR se mantienen en una relacin regulativa con las disposiciones-D cuya aplicacin regulan. Al igual que las otras normas-0 no prescriptivas, guan el comportamiento sin hacer que un curso de comportamiento (sic) sea ms elegible que su omisin cuando ciertas circunstancias son el caso, sino estipulando ciertas consecuencias de ciertos 245.

actos, las cuales, algunas veces, hacen sea ventajosa la realizacin de esos actos y, en otras ocasiones, ventajoso no realizarlos.220 Otro tipo d disposiciones-O son las que confieren poderes o facultades legislativos, que Raz denomina disposiciones-FL. "Se caracterizan por el hecho de que la reaccin hacia la realizacin del acto normativo est prescrito por otras normas, pero stas no existen cuando la disposicin-FL es creada; son creadas por los mismos actos normativos de la disposicin-FL". As, por ejemplo, "los deberes impuestos a una persona cuando celebra un contrato son prescritos nicamente por el propio contrato, por una norma creada por ese acto, no por una norma preexistente".221 Segn Raz, entre la norma-FL y la norma creada mediante el ejercicio de la facultad legislativa que ella confiere, existe un relacin gentica, puesto que la segunda slo puede ser creada utilizndo las facultades por la primera. Raz, en definitiva, sostiene cuatro nuevas tesis: - En todo sistema jurdico hay disposiciones-FL (i.e., disposiciQnesque confieren facultades legislativas); - En todo sistema jurdico hay disposiciones-FR (i.e., disposiciones que confieren facultades regulativas, es decir, facultades necesarias par el cumplimiento de disposiciones D. En nuestro .qempoTFcuRaB al S...); - En todo sistema jurdico hay relaciones internas genticas (i.e., relaciones entre dos normas del mismo sistema, tales que una ha sido creada mediante el ejercicio de facultades conferidas por la otra); y
220 Idem, p. 196-197. 221 Id..p. 198.

246 I

- En todo sistema jurdico hay relaciones internas regulativas222 (i.e., relaciones entre dos normas del mismo sistema, tales que una norma confiere facultades necesarias para poder cumplir E. El contenido. $ < Raz no hace un tratamiento especfico del problema del contenido de los sistemas jurdicos. NomencionaT como Austin o Hart un 'contenido mnimo' determinado. El contenido mnimo que Raz p r ^ ^ ^ O j ^ e m a ^^representadojw^ nadamente) suficiente de <x>mplejidad:- "Todo sistema jurdico 4? n e que,regularlae^5eri0a (...) todo sistema jurdico necesariamente estipula sanciones.(...). El contenido mlmoy la coinpljidffinininM (...) determinanJ&sj^^ sistema jur^co, esto es, la estructura interna la cual es necesariamente comn a todos los sistemas jurdicos"223. Lo que Raz dice respecto de la estructura tiene importantes implicaciones respecto del contenido224.

222 Ibdem. 223 Idem, p. 174. 224 El propio Raz reconoce que "la cuestin de si existe algn contenido necesario al derecho no ha sido discutida en absoluto (en el libro "El Concepto de Sistema Legal") ("El Concepto de Sistema...", op. cit. en nota 2, p. 252. Sobre el problema del contenido, cfr. Raz, Joseph: "Practical Reason and Norms", Londres, Hutchinson, 1975, pp. 149-154).

247.

VII

Conclusin: Sobre el positivismo.

Despus de haber seguido durante casi dos siglos el desarrollo de la tradicin positivista anglosajona, parece necesario concluir con algunas reflexiones en torno al concepto de 'positivismo'. Ello por una muy importante razn: en nuestro medio es un trmino muy usado, pero cuyo contenido es extremadamente difuso. Es comn escuchar entre abogados o estudiantes de Derecho afirmaciones cmo "nuesto sistema es muy positivista", o "la Corte Suprema no dio lugar a los recursos de amparo baj el rgimen de Pinochet porque es muy positivista". ^^el4rimeren'QLComn en torno. a 4 a 4 d e a ^ pQStivis^ 'legalismo'. Ello se debe, a nuestro juicio, a la propia deformacin legalista de la cultura jurdica chilena: como el Derecho es la ley, legalismo y positivismo son trminos equivalentes. Otra idea comn sobre el positivismo, que es correcta pero insuficiente, es la de reducirlo a la sola idea de la separacin entre el Derecho y la moral, de modo tal que una persona, v. gr., es positivista si y slo si sostiene que ambos sistemas normativos se distinguen claramente. Esta es efectivamente, una idea que el positivismo sustentaba, pero seguir sostenindola como condicin necesaria y suficiente de l llevara a declarar como positivista al realismo jurdico y a negar tal ttulo a Joseph Raz. Es necesario, por lo tanto, buscar nuevos y ms confiables criterios distintivos, que nos lleven a m anejar un concepto vlido de 'positivismo'. H.L.A. Hart se ha preocupado de este problema, y ha dicho, en una referencia ya famosa, que al hablar de positivismo se alude a una o ms de las siguientes tesis: 1. Las normas jurdicas son rdenes dadas por seres humanos; 2. No hay conexin necesaria entre Derecho y moral; 248.

3. El anlisis o estudio del significadode los conceptos jurdicos es importante y debe distinguirse de las investigaciones histricas y sociolgicas y de la valoracin del Derecho en trminos de moral, fines, etc.; 4. Un sistema jurdico es un sistema lgico cerrado, en el cual se pueden lograr soluciones concretas a partir de premisas generales mediante un razonamiento silogstico; 5. Los juicios morales no pueden ser establecidos mediante argumentos o pruebas racionales.225 El propio Hart se preocupa de aclarar que Bentham y Austin no sostuvieron las tlimas dos tesis, pero s las dos primeras, que Kelsen sostuvo la dos, la tres y la cinco, pero no el resto, y que la cuatro es injustamente atribuida a la 'Jurisprudencia analtica'. Por ltimo, siguiendo a Carlos Pea226 podramos destacar que Hart no sostiene ni la primera tesis (su 'Concepto de Derecho' est en gran piarte destinada a rebatirlo), ni la cuarta (sostiene la 'discrecin judicial', que le acarrear la crtica de Dworkin), y considera irrelevante la quinta. En un artculo titulado "El nuevo desafo al positivismo jurdico",227 Hart aventura tres nuevas tesis acerca de ste: 1. Existe una separacin conceptual entre el Derecho y la moral; 2. Para existir, un sistema jurdico ha de poseer algn tipo de prctica social que establezca los criterios ltimos de validez jurdica; y
225 Hart, H.L.A.: "El Positivismo y la ..."op. cit. en nota 6, p. Vid, tambin "El Concepto de . . o p . cit. en nota 116, p. 321. 226 Pea, Carlos: "Hart y su Concepto de Derecho", en "Anuario de Filosofa Jurdica y Social", Nfl 6, 1988, pp. 109-134. 227 Hart, H.L.A., citado por Pea, ibidem, pp. 1 llss.

249.

3 Todo sistema jurdico es necesariamente incompleto, y en consecuencia el juez tiene, en algunos casos, discrecionalidad. Ronald Dworkin228, por su parte, ha caracterizado al positivismo como sosteniendo "tres principios fundamentales": 1. El Derecho de una colectividad consiste en una serie de normas que la comunidad utiliza para guiar el comportamiento de sus miembros, haciendo referencia a sus fuentes; 2. Esta serie de normas agota el contenido del Derecho, de modo que si un caso no encaja en ellas, el juez deber resolverlo ejerciendo su arbitrio; 3. Decir que alguien tiene una obligacin jurdica "equivale a afirmar que su situacin est comprendida en una norma legal vlida que le obliga a hacer algo o a abstenerse de hacerlo". No pretendemos con estas lneas analizar cada una de estas tipologas del positivismo, de modo tal de arribar a una propia. Esa es tarea del lector. Loque queremos hacer aqu, al final, es llamar la atencin sobre una gran objecin actual contra el positivismo, formulada por el propio Dworkin. Dworkin ve en una teora cmo el positivismo de Hart un fundamento convencional: el Derecho es de naturaleza fundamentalmente convencional, y es la convencin lo que valida a la regla de reconocimiento de Hart (en adelante utilizaremos estas dos expresiones [positivismo y convencionalismo] como trminos sinnimos. Ello porque, si bien ste es el gnero y aqul la especie, no nos referiremos a otras formas convencin alistas).
228 En "Es el Derecho ...", op. cit. en nota 6,pp. l l l s s .

250.

El positivismo es una concepcin convencionalista porque hace depender el Derecho de convenciones sociales, especialmente de conyencmnes sQbre cnteaQ de identidad, i.e., cules son los requisitos para,alirmar,que,una determinada noima es parte del sistema jurdico. De este enfoque fundamental se deriva la tesis de la diicrcionliad judicial229 slo hay un derecho jurdico cuando una convencin legal as establece. Cuando n hy hMaTconvencionalmiite] picbe litigio, ninguna dlas partes tiene derecho a ganar, y el juez debe fallar conforme a su arbitrio. Dworkin nos llama la atencin sobre l hecho de que una doctrina convencional como el positivismo conlleva dos reclamos interpretativos (i.e., relacionados con el proceso de inteipretacin y adjudicacin): el primero es positivo, segn el cual "los jueces deben respetar las convenciones legales establecidas de su comunidad salvo en raras circunstancias (...). Esta parte positiva del convencionalismo corresponde en su mayora al lema de que los jueces deben obedecer la ley y no crear una nueva en su lugar". El segundo reclamo interpretativo del convencionalismo es negativo, y sostiene que "no hay ley (ningn derecho que surja de decisiones polticas del pasado) aparte de la que se extrae de dichas decisiones por medio de tcnicas que son en s cuestin de convencin, y por lo tanto, en algunas materias no existe ningn tipo de ley".
229 Dworkin distingue tres sentidos en que seusa et trmino 'discrecin*. En un primer sentido dbil 'discrecin significa que "las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecnicamente, sino que exigen discernimiento". En un segundo sentido dbil, slo quiere expresarse que algn funcionario tiene la autoridad final. En sentido fuerte, 'discrecin' sinifica que el funcionario "no est vinculado por estndares impuestos por la autoridad en cuestin". Segn Dworkin, los positivistas usan el trmino tanto en el primer sentido dbil como en el fuerte. l sostiene que la proposicin segn la cual los jueces tienen discrecionalidad en el primer sentido dbil es una tautologa. Por lo tanto, Dworkin usa el trmino en su sentido fuerte. Cfr. Dworkin: "El Modelo...", op. cit. en nota 147, pp 83ss.

251.

Dworkin dirige dos tipos de crticas al positivismo como doctrina convencionlista: por un lado, sostiene que l no se ajusta a lo que abogados y jueces hacen, y, por otro lado, sostiene que, aunque se ajustara, no justifica sas prcticas satisfactoriamente. Esta ltima crtica es muy larga de explicar fuera del contexto de la obra donde Dworkin la desarrolla, por lo que hemos preferido ocuparnos slo de la primera. Para comenzar su 'caso contra el convencionalismo', Dworkin hace una constatacin:" nuestros jueces prestan mayor atencin a las llamadas fuentes convencionales del Derecho [...] de lo que les permite el convencionalismo". En efecto, un juez convencionalista, al constatarla existencia de una laguna del Derecho, se desentendera de ste, conforme al segundo reclamo (negativo) del positivismo, y ejercera libremente su discrecin. Sin embarg, podemos apreciar cmo los jueces, cuando encuentran una laguna hacen precisamente lo contrario, i.e., analizan la ley, "obsesionados Con la pregunta de si una decisin era ms coherente con su texto o espritu, o la correcta relacin entre el estatuto y el resto del Derecho". Esta deferencia por la ley, sostiene Dworkin, indica lo que el convencionalismo niega: que "la pregunta sobre cmo debe interpretarse [la ley] slo tiene sentido sobre la base de que la ley que los jueces tienen la obligacin de hacer cumplir depende de la 'correcta' interpretacin an cuando sea discutible loque es sta". En los 'casos difciles', los jueces discuten sobre la mejor interpretacin de la ley y no, como afirmara el convencionalismo, sobre la decisin conveniente para el futuro, con prescindencia del 'estatuto'. Dworkin tambin ataca la naturaleza del consenso sobre las fuentes del Derecho. Dicho consenso implica aceptar como verdadera la proposicin que dice, v.gr., que en Chile es ley lo que aprueba el parlamento. La aceptacin de esta proposicin puede ser conven252.

cional, esto es, ella es verdadera porque los dems la aceptan igualmente, o puede considerarse como obviamente verdadera, aunque no verdadera por convencin: "quizs el consenso es un consenso (sic) de conviccin independiente, de la misma forma que todos aceptamos que est mal torturar bebs o condenar a personas inocentes"230. Obviamente los convencionalistas opinan lo primero. Si el consenso es convencional, no requiere de razones sustantivas que lo soporten. El problema es formal: ocurren o no los requisitos exigidos por la convencin? Por ello, un reclamo sustantivo contra la proposicin estara fuera de lugar en el proceso de adjudicacin. Si el consenso es de conviccin, por el contrario, todos reconocern que un ataque sustantivo para la proposicin es un ataque contra la proposicin misma. Porejemplo, podemos dar por hecho que las reglas del ajedrez son convencionales. Un ataque sustantivo contra ellas, nos dice Dworkin, estara friera de lugar. En realidad, si un ajedrecista en medio de una partida de ajedrez se parara y dijera: "creo que este juego sera ms interesante si el rey se moviera dos casillas cada vez en vez de una. Por lo tanto, exijo que se me permita hacerlo", pensaramos que est loco. Puede llevar esta sugerencia al consejo mundial de ajedrez, pero mientras ste no decida en tal sentido, nadie pensar que puede mover el rey dos casilleros por vez. El Derecho es claramente distinto en este sentido. La prctica legal se ha modificado "en respuesta a los argumentos hechos dentro de la adjudicicacin, como argumentos sobre qu deberan hacer los jueces en ciertos casos enparticular, y no en convenciones especiales miniconstitucionales". Los argumentos que elabora la doctrina en las escuelas de Derecho suponen que las prcticas establecidas
230 Dworkin, K.: "El imperio de la ...", op. cit. en nota 146, p. 104.

253.

responden a convicciones, y no a meras convenciones. En este sentido, por lo tanto (segn Dworkin), el convencionalismo vuelve a fallar. Jules Coleman, en su libro "Markets, Moris, and the Law", resme las crticas de Dworidn contra el positivismo, y presenta una visin de ste que, a su juicio, es capaz de dar cuenta de ellas, manteniendo la tesis central de que el Derecho es de naturaleza convencional. El prrafo en que hace esta rescencin y reivindicacin de las tesis haitianas es extenso, pero, pese a ello, nos parece conveniente reproducirlo: Dworkin hace tres observaciones correctas sobre la naturaleza controversial de algunos estndares jurdicos: 1. Un sistema jurdico puede reconocer como parte del derecho ciertos estndares, aunque sean "esencialmente controversiales", en el sentido de que pueden existir discrepancias entre los jueces sobre cules son stos, y no hay ningn procedimiento de decisin que, aun en principio, pueda demostrar qu son estos estndares, y as resolver las discrepancias. 2. Entre esos estndares jurdicos controversiales esenciales estn los principios morales, que deben su status jurdico al hecho de ser principios morales 'verdaderos', aunque esta 'verdad' no pueda ser demostrada por ninguna prueba convencional [agreed-upon test]. 3. La disponibilidad de tales principios controversiales llena las 'lagunas' dejadas porlas fuentes ordinarias del derecho, que pueden ser parcialmente indeterminadas, vagas o conictivas, de modo que, al menos respecto a la resolucin de disputas que involucren estndares subordinados a la regla de reconocimiento, un juez nunca tiene que ejercer 254.

un poder de hacer derecho o 'discrecin' para llenar las lagunas o remover la indeterminacin si tales principios morales son parte del derecho. [Yo he] distinguido entre tres versiones del positivismo y discutido su relacin con las pretensiones de Dworkin: (1) positivismo negativo, la tesis de que el sistema jurdico no necesita reconocer como derecho estndares morales controversiales; (2) positivismo positivo durolatesisdequelos estndares controversiales no pueden ser vistos como derecho y, por lo tanto, rechaza los tres puntos de Dworkin; y (3) positivismo positivo de regla social, que slo insiste en el status convencional de la regla de reconocimiento, pero acepta los tres puntos de Dworkin. Puesto que la inclusin de principios morales controversiales no es una caracterstica necesaria del concepto de derecho, los argumentos de Dwoikin en el sentido de que tales principios figuran en la prctica judicial en los Estados Unidos y en Inglaterra son inadecuados para minar lamuy dbil pretensin del positivismo negativo. Por otra parte, si Dwoikin est en lo correcto -y yo me inclino a pensar que lo est- al pensar que principios morales controversiales a veces figuran enla argumentacin jurdica, cualquier forma de positivismo que est comprometida con la naturaleza esencialmente no controversial del derecho est errada. Finalmente, lo que he tratado de hacer es desarrollar una forma de positivismo que acepte la naturaleza controversial de algn razonamiento jurdico, al mismo tiempo que niegue que esto es incompatible cn la pretensin esencial y positiva del positivismo de que el derecho es, en todo lugar, convencional por naturaleza. Si estoy en lo correcto, existe una forma de positivismo que 255.

puede hacer justicia a las ideas de Dworkin haciendo inofensivas sus objeciones231. Con este excelente resumen de las posturas de Dworkin y la revitalizacin de la ideas convencionalistas de Hart, Coleman recupera la posibilidad de compatibilizar el positivismo con el carcter controvertido que tienen algunos estndares y principios jurdicos. Podramos decir que las crticas de Dworkin quedan en punto muerto al recibir la contraargumentacin que propone Coleman232. En este punto el debate todava no se decide. Al menos por el momento, el lector tiene la ltima palabra. La tradicin positivista anglosajona es, al menos en una gran parte, responsable de la creacin y consolidacin del Estado democrtico, pues ella cre (o contribuy a crear) un sistema poltico ejemplar en muchos aspectos. Es por ello que queremos terminar mostrando cmo, a nuestro juicio, una teora del sistema jurdico

231 Coleman, Jules L., "Markcis, Moris and the Law", Cambridge University Press, Cambridge, 1988, pp. 265. Una revitalizacin del convencionalismo y la extensin de ideas coniractualisias al terreno de la moral. Vid. Gauthier, David: "Moris by Agrecment", Oxford University Press, 1986. Vid. tambin Rawls, John: "Teora de ta Justicia", F.C.E., Mxico, 1985. Rawls y Ilart han ejercido ur^ profunda influencia sobre Coleman, a pesar de haber ste trabajado Dworkin. 232 Dworkin acepta que el 'positivismo positivo de regla social', (que l llama'convencionalismo moderado) es una versin del positivismo quepuede sortear sus crticas. Responde, sin embargo, sosteniendo que no es una teora convencionalista, pues no respeta sus 'reclamos interpretativos'. En efecto, el juez que siga a Coleman puede comprometer sus propias convicciones morales y polticas en su decisin. "Son precisamente estas convicciones (...) las que determinan, para l que elaboracin de convencin abstracta es mejor y, por lo tanto, qu requiere el derecho", idem, pg. 99. El primer interpretativo sostiene que "los jueces deben respetar las convicciones legales establecidas en su comunidad". Nuestro juez (convencionalista moderado) las estara respetando previo examen de ellas a la luz de sus convicciones. Por ello, Dworkin dice que el convencionalismo moderado no es convencionalista.

256.

puede ser til para sostener un sistema poltico fundado en el respeto de los derechos de las personas. Esto es especialmente importante hoy, cuando el ideario poltico liberal-democrtico parece imponerse en todo el mundo. La idea utilitarista de Bentham, que lo llev a concebir una funcin judicial subordinada a la ley, fue muy importante para introducir el cambio en el sistema ingls, que se encontraba anquilosado. La ley es voluntad, voluntad del soberano, y esa volicin, concebida para obtener la mayor felicidad para el mayor nmero', debe ser respetada por el juez, quien tiene lmites estrechos, mxime si pertenece a una clase extremadamente conservadora. La polmica Bentham - Blackstone es paradigmtica a este respecto; lo anterior no se confunde con el culto legalista de la ley, pues sta se justifica por el clculo utilitario, y el ciudadano tiene la posibilidad de influir en ella. Esto es una lgica aplicacin de lo que para Bentham era el 'lema del ciudadano': obedece puntualmente, censura libremente. Kelsen ha sido sostenidamente atacado porque su teora legitima regmenes totalitarios, como la Alemania nazi. A nuestro juicio su teora, enfatizando la idea burocrtica de creacin del Derecho, va en la senda de Bentham, es decir, en la direccin precisamente opuesta: conceder un rol clave al legislador, loque, en el moderno Estado intervencionista, es un imperativo democrtico233. Como est dicho, la posibilidad de concebir obligaciones jurdicas pese a que no exista sancin, abre un interesante campo en materias como derechos humanos, discriminacin, etc. La desconfianza de Dworkin por la discrecionalidad judicial, por ltimo, debe hacemos reflexionar. Hoy nuestra sociedad todava
233 Cfr. Ackerman, Bruce:"Del Realismo al Constructivismo Jurdico", Ed. Ariel, 1988.

257.

es golpeada porla revelacin de excesos y abusos del legislador y de la administracin en el pasado reciente. Los miembros del poder judicial (de la Corte Suprema) sostienen que ellos no pudieron hacer nada, "porque su deber era (y es) aplicar la ley". Parecera lgico, entonces, sostener que los derechos de las personas estarn mejor protegidos si se le da al juez la autonoma suficiente para juzgar la ley. Esto cambia, sin embargo, en un sistema democrtico. En efecto, ahora la ley representa 'opciones colectivas', decisiones que la sociedad, democrticamente representada ha tomado. Estamos por ello con Dworkin cuando afirma que "el juez no es legislador", y por lo tanto su poder poltico debe ser mnimo. Las ideas positivistas y utilitaristas sobre el derecho y la moral marcaron en forma indeleble el desarrollo de la tradicin jurdica anglosajona. Esas ideas,. sin^ embargo, jenen, es nosotros los chilenos, una importancia adicional: su influencia sobre nuestro sistema jurdico en os primeros aos de,la repblica fue enorme, pese a que esto no ha sido suficientemente destacado por algunos de nuestros historiadores. Comp prueba de lo anterior, queremos citar dos hechos histricos que muestran la especial significacin que tuvieron estas ideas en nuestro pas: Primero, Bentham dirigi a Bernardo O'Higgins, en 1822, una carta ofrecindole sus servicios "en el carcter de redactor y compilador de un cdigo de leyes"234. Segundo, al leer el artculo primero de nuestro cdigo civil aparece que ste no es ms
234 "Carta de Jeremas Bentham a Bernardo O'Higgins (Mayo de 1821 1822)", en Guzmn Brito, Alejandro: "Andrs Bello Codificador", Ed. de la Universidad de Chile, 1982, pp. 14-20. Sobre ta influencia de Bentham sobre Bello, vid. tambin el artculo de Bello, "Efectos de la Publicidad de Ips Juicios, Extractado de las Obras de Bentham", en Bello, Andrs: "Estudios Jurdicos, Polticos y Universitarios", Ed. Jurdico de Valparaso, 1979. Vid tambin el mensaje del Cdigo Civil.

258.

que una codificacin del concepto de mandato elaborado por Bentham y Austin235. Ejemplos de esta influencia abundan en la historia del derecho chileno. As Bello, Lastarria y muchos otros siguieron estas ideas con gran vitalidad durante l siglo pasado. Ahora, desgraciadamente parece haberse perdido la fuerza de ellas y es tiempo de pensar nuevamente en recuperarla. Por eso creemos que es necesario rescatar el compromiso con el reformismo legal de Bentham y tantos otros (idea que en el pasado influy en gran medida en nuestro pas). Quizs, recuperando esta idea, podremos despertar nuestros anquilosados estudios de derecho. Para seguir el camino trazado por Bentham y Austin, superando el paralizante y devastador influjo de Kelsen, es necesario seguirlas ideas de Hart, Dworkin y Raz, adaptndolas a la realidad jurdica chilena. Ese es el camino futuro del reformismo legal al que esperamos haber contribuido con estas lneas.

235 Vid. supra, p. 147ss.

259

BIBLIOGRAFIA Los libros y artculos estn citados por la traduccin espaola o por la versin utilizada en defecto de sta. Las fechas entre parntesis indican el ao de publicacin de la primera edicin de la obra. No slo se citan los libios y artculos que hemos utilizado sistemticamente, sino tambin los que la idea de contribuir a ello con ampliar la bibliografa conocible en nuestro medio han sido ocasionalmente considerado. - Ackerman, Bruce : "Prvate Propiety", Yale University Press, 1977; "Del Realismo al Constructivismo Jurdico", Ed. Ariel, Barcelona, 1988 (Traduccin de J. Gmez); - Adomeit, Klaus : "Introduccin a la Teora del Derecho", Ed. Civitas, Madrid, 1984; - Alchourrn, Carlos, y : "Introduccin a la Metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales", Ed. Astrea,Bs. Bulygin, Eugenio As., Argentina, 1987; - Atiyah, Patrick : "Law and Modern Society", Oxford University Press, 1983; - Austin, John : "Sobre la Utilidad del Estudio de la Jurisprudencia", (Trad. de F, Gonzlez Vicn) Ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, Espaa, 1951; "The Province of Jurisprudence Determined" (1832), Nueva York, The Monday Press, 1954; - Barcellona, Pierio : "La Formacin del Jurista", Ed. Civitas, Madrid, 1988. Traduccin de Carlos Lasarte. et al.: - Barros, Enrique : "Reglas y Principios en el Derecho", en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, 1984 No. 2; 261.

- Bascun, Antonio

- Bentham, Jeremy

- Berman, Harold - Bickel, Alexander - Bobbio, Norberto - Calabresi, Guido

- Carnelutti, F.

: "Teora General del Ordenamiento Jurdico", materiales para el curso de introduccin al derecho, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, s.f.;(material indito); "Teora de la Norma Jurdica", materiales para el curso de introduccin al derecho, Escuela de Derecho, Universidad de Chile, s.f.; (material indito); : "Fragmento sobre el Gobierno" (1776), Traduccin de J. Ramos,, Ed. Aguilar, Espaa, 1973; "Of Laws in General" (Edit. por H.L.A. Hart) Athlone Press, 1970; "Tratado de Legislacin Civil y Penal" (Extractado de los manuscritos de J. Bentham por Esteban Dumont. Traduccin, con comentarios, de Ramn Salas). Pars, Lecointe y Lasserre, 1838 (8 tomos); : "Law and Revolution", Harvard Unversity Press, 1983; : "TheLeastDangerousBreanch", YaleUnversity Press, 1986; : "Teora General del Derecho", Ed Temis, Colombia, 1987. Traduccin de Eduardo Rozo; : "El Costo de los Accidentes", Ed. Ariel, Barcelona, 1984 (Traduccin de Joaqun Bisbal); "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral", (con Melamed, Douglas) en "Harvard Law Review", Yol. 85, Abril 1972; : "Cmo se Hace un Proceso" (1954), traduccin espaflola de Santiago Sents Melendo y

262.

Cousio, Luis De Pramo, Jos De Soto, Hernando Dworkin, Ronald

Engish, Karl Finch,John Finnis, John

Gandolfo, Pedro

Marino Ayerra Redn; EDEVAL, Valparaso, Chile, 1979; : "Derecho Penal Chileno", Ed. Jurdica de Chile, l'ed., Santiago, 1979; : "H.LA. Hart y la Teora Analtica del Derecho", Ed, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984; : "El Otro Sendero" (1986), Ed. Oveja negra, Colombia, 1987; : "Los Derechos en Serio" (1977), Ed. Ariel, Espaa, 1984. Traduccin de M. Guastavino; "La Filosofa del Derecho" (1977), traduccin de J. Senz de los Terreros, editorial Fondo de Cultura Econmico, Mxico, 1980; "El Imperio de la Justicia", (1986), Edit. Gedisa, Espaa, 1988. Traduccin de Claudio Ferrari. "No Right Answer?" en Hacker, P.M.S., y Raz, J.: "Law, Morality and Society. Essays in honour of H.L.A. Hart" (1977), Clarendon Press, Oxford, 1979; : "Introduccin al Pensamiento Jurdico", Ed. Guadarrama, Espaa, 1967; : "Introduccin a la Teora del Derecho", Ed. Labor, serie 'manuales'. Espaa, 1977; : "Natural Law and Natural Rigths" Oxford, Clarendon Press, 1980; "Fundamentis of Ethics"(1983), Oxford, Clarendon Press, 1985; : "Sobre el Derecho en Kafka", en "Anuario de Filosofa Jurdica y Social", N 3, 1985, Sociedad Chilena de Filosofa Jurdica y Social, Valparaso, pp. 271 a 277; 263.

- Gauthier, David - Hart, H.L.A.

- Hohfeld, Wesley N.

- Hoyos, Francisco - Ihering, Rudolf - Kafka, Franz - Katz, Leo

: "Moris by Agreements" (1986) Clarendon Press, Oxford, 1987; : "El Concepto de Derecho" (1963),Ed. Abledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1977. Traduccin de Genaro Carri; "La Teora de Kelsen Sobre la Unidad del Derecho", En Revista Mexicana de Derecho Comparado, aoVII, Na. 21, Mxico, 1974; "Punishinentand Responsibility -Essaysin the Philosophy of Law" Oxford University Press, reimpresin revisada, 1970, 1- ed., 1963; "Essays on Bentham. Jurisprudence and political theory", Oxford University Press, 1982; "El Positivismo y la Separacin entre el Derecho y la Moral" (en Dworkin, "La Filosofa del...", cit.); : "Conceptos Jurdicos Fundamentales" (1913), Centro Editor de Amrica Latina S.A., Ia d., Buenos Aires, Argentina, 1968, traduccin de G. Carri; : "Temas Fundamentales de Derecho Procesal", Ed. Jurdica de Chile, 1987; : "La Dogmtica Jurdica" (1883), Ed. Losada, 2- ed. castellana, Buenos Aires, 1946, traduccin de Enrique Prncipe y Satorres; : "El Proceso", Ed Losada, Buenos Aires, Argentina, A- ed., 1953. Traduccin de Vicente Mendivil; : "BadActs and Guiltyminds", University of Chicago Press, 1987;

264.

- Kelsen, Hans134

Latorre, Angel Llewellyn, Karl Merryman, John H.

: "Teora Pura del Derecho" (edicin francesa de 1953), Ed. Universitaria de Bs. As., Argentina, 1971. Traduccin de M. Nilve; "Teora Pura del Derecho" (segunda edicin alemana, 1960), Ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM, de aqu en adelante), Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1979. Traduccin de R.J. Vernengo; "Teora General del Derecho y del Estado" (1946), Textos Universitarios, UNAM, Mxico, 1969, traduccin de Edo. Garca Mynez; "La Idea del Derecho Natural y Otros Ensayos", Ed. Losada, Argentina, 1946; "Teora General del Estado", Ed. Nacional de Mxico, 1965 (Traduccin de L. Legaz Lacambra); : "Introduccin al Derecho", Ed. Ariel, Espaa, 1983; : "The Bramble Bush ", OceanaPress, 2a. ed., 1952; : "La Tradicin Jurdica RomanoCannica" [19691, FCE, Mxico, 1971;

134 Durante su vida, Hans Kelsen fue modificando constantemente su teora. La primera edicin de su "Reine Rechtelehre" fue publicada en Viena, en 1934 (y traducida al espaol por Jorge Tejerina, Losada, 1941); ya en EE.UU., Kelsen introdujo a su teora imperativa de Austin, en su "General Theory of Law and State" (Harvard, 1945, trad. esp. por Edo. Garca Maynz, UNAM, 1969). En 1953 public'en francs, una nueva y corregida versin de la Teora Pura. (Trad. Moiss Nilve,EUDEB A, 1960). Esta edicin es la ms difundida entre nosotros. Kelsen, sin embargo, modific nuevamente su teora pura, publicando una nueva edicin de sta en 1960 (trad. por R.J. Vemengo, UNAM, 1979). Positivamente apareci su ltima obra," Allgeneme Theorie des normen", donde vuelve a modificar sus tesis anteriores (Viena, 1979). Este libro no est traducido.

265.

- Murphy, Jeffrie, y Coleman, Jules: - Nio, Carlos S.

- Perelman, Chain - Polinsky, A.M. - Posner, Richard

- Pound,Roscoe - Rae, Douglas - Raz, Joseph

Jurisprudence", Wetsviex Press, 2a. ed. revisada, 1990, Boulder, Sn. Feo-Londres; : "Introduccin al Anlisis del Derecho", Ed. Ariel, 25ed., 1984 (segn la 2a ed. publicada por la editorial Astrea de B uenos Aires en 1980); : "Lgica Jurdica y Nueva Retrica", Ed. Civitas, Madrid, 1988. : "Introduccin al Anlisis Econmico del Derecho", Ed. Ariel, 1985; : "Lawand Literature,aMisunderstood Relation", Harvard University Press, 1988; "The Economics of Justice" (1981), Harvard University Press, 1983; "Economic Analysis of Law", Little, Brown and Company, Toronto-Boston, 1973; : "Justicia Conforme a Derecho", Ed. Letras, Mxico, 1965; : "Equalites", Harvard University Press, 1891; : "El Concepto de Sistema Jurdico" (1970), Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1986, Traduccin de R. Tamayo de la segunda edicin de 1980; "Las Razones de las Acciones, Decisiones y Normas", en Raz, Joseph (ed.): "Razonamiento Prctico", cit.; "La Identidad de los Sistemas Jurdicos", en Boletn mexicano de derecho comparado, ao VII, No. 19, En.-Abr. 1974, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, pp. 139 a 163. (Traduccin del ingls de R. Tamayo S.).;

"Philosophy of Law, An Introduction to

266.

Raphael, D.D Rawls, John

Rehbinder, Manfred

Rorty, Richard Ruiz-Tagle, Pablo

Rylc, Gilbert Squella, Agustn

"Razonamiento prctico", traduccin de J.J. UtriUa, Mxico, F.C.E., 1986; (ed. en colaboracin con P.M.S. Hacker): "Law, Morality and Society. Essays in honour of Hart" (1977), Clarendon Press, Oxford, 1979; : "Moral Phitosophy", Oxford University Press, 1981; : "Teora de la Justicia" (1971), Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1985. Traduccin de M. D. Gonzlez; "Dos Conceptos de Reglas", en Foot, Philippa: "Teoras Sobre la tica", F.C.E., Mxico D.F., 1979. : "Las Funciones Sociales del Derecho" (materiales de clases para el curso de Introduccin al Derecho. Prof. Sr. Enrique Barros B.), Central de Apuntes, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, s/f. (material indito); : "Philosophy and the Mirror of Nature", Princeton University Press, 1979; : "La Novela Legal en Serie y el Concepto de Derecho: Una Teora de Ronald Dworkin", en Anuario de Filosofa Jurdica y social, Valparaso, 1988; : "El Concepto de lo Mental", Paids, Buenos Aires, 1967. Traduccin de Eduardo Rabossi; : "Derecho, desobediencia y justicia", Universidad de Chile, Valparaso, 1977; "Derecho y moral" EDEVAL, Valparaso, 1988;

267.

Schwartz, Bernard

Strester, Jorge

Tamayo S., Rolando

Unger, Roberto M.

: "Algunos Artfices del Derecho Norteamericano", Abetedo-Perrot, Buenos Aires, 1985. Traduccin de Rubn Laporte; : "El Razonamiento Jurdico en Derecho Econmico", Materilaes para el curso homnimo, Escuela De Derecho, Universidad de Chile, 1990. (Material indito). : "La Teora del Derecho de Jeremas Bentham", en "Boletn mexicano de Derecho Comparado", ao XVII, Na 50, Mayo-Agosto 1984. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F, pp. 553ss; "La Teora de J. Raz sobre los Sistemas Jurdicos", en "Boletn mexicano de derecho comparado", ao XIV, No. 42, Sept.Dic. 1981, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, pp. 1147-1195; : "The Critica! Legal Studies Movement", Harvard University Press, 1983.

INDICE DE MATERIAS Y AUTORES

Abelardo 11 Abogado 21,35 como arquitecto de estructuras sociales 44 como traductor 46 y lenguaje econmico 64 y su actividad constructivo-posiva "44s y su actividad defensivonegativa 44s Ackennan.BruceA. 35n,129n, 132ss, 21 On, 257n Adomeit, Klaus 48 Ajedrez 253 Alchourrn, Carlos 78n, 79s, 182ss Alemania nazi 257 Ambigedad de los conceptos jurdicos 57 Anglosajona tradicin positivista 58 Aquino, Santo Toms de definicin de ley 179n Aritmtica moral 157n, 224 Artes liberales 30 Asociacin diferencial 38n Aspecto externo de las normas 195 y conveniencia 196s y criterio de existencia 195197 Aspecto interno de las normas 194 y criterio de existencia 197199 y funcionarios 198s Atiyah, Patrick H. 28n, 34n Austin, John 94,115n, 139s, 140,143168,176n, 189,195, 230, 233n, 238n, 249,259 caracterizacin de la soberana 145 defensa ante la crtica de Hart 146 definicin de ley 148 diferencias con Bentham 145ss y el contenido del derecho 165ss y el derecho romano 168 Autoatribucin de significado 175 Autocomposicin 129s Autonoma privada 66s Autoridad 41, 200 Autotutela 129 Ayatollah 33 Barcellona, Retro 222n Barros, Enrique 209n Bascun Valds, Anbal 65n, 179n Bascun Valds, Antonio 171n, I78n, 182n, 188n Beccara, Marqus de 37s Bello, Andrs 259 Beneficio social como indicador de la no arbitrariedad de la discriminacin 223s en sentido ideal 223 en sentido utilitario 223 Bentham, Jeremy 5, 37, 94, 115n,

269.

139s, 143-168, 176n, 189, 195,224n, 230,233n, 238n, 249,257 diferencias con Austin 145ss diversos tipos de contrectacin I55n el censor y el expositor del derecho 166n facultades activas de las personas 158 la diferencia entre mandatos legales y mandatos conforme a ley 152 mandatos por adopcin 151s poder de contrectacin y libertad hohfcldiana 158 teora de los 'mandatos tcitos' 153s y Bernardo O'Higgins 258 y clases naturales y artificiales 159s y el anlisis econmico del Derecho 94 y el hbito de obediencia 144-147 y el poderde contrectacin I56s y el poder de imperacin 158-160 y el problema de la individuacin 161ss y el problema del contenido 165s y el reformismo legal 257 y Kelsen 187s, 176n y la aritmtica moral l57n, 224 y la concepcin atomicista

del derecho 147ss y la individuacin 161ss y la limitabilidad de la soberana 145s y la serie sucesiva de normas sancionadoras 164s y la unitariedad de la soberana 146 y las normas primaria y secundarias 163ss y las normas principales y subsidiarias 163ss y las relaciones punitivas 163ss y los poderes jurdicos 155160 y su definicin de ley 148 y su definicin de soberano 144s Berman, HaroldJ. 17n,23ss,27n,28n, 29n Biblia 29 Bickel, Alexander 43n Blackstone, William 257 Bobbio, Norberto 139n Buena bolsa (deep pocket) 93n Bulygin, Eugenio 78n, 79n, 182ss Calabresi, Guido 93ss, 106ss, 119n, 125ss, 205n Calsamiglia, Albert 208n Cambio social 46 Capalli, R.C. 44n Camelutti, Francesco 130s C airara 37 Cani, Genaro 60s Casos difciles 208,209,252 Castigo justificacin del 119,124

justificacin retribucionista del 37,122424 justificacin utilitarista del 37,120-122 y rehabilitacin del delincuente 121 Chambliss, William J. 39ss Ciudadano 33s mnimo 33 situado 33 Clases artificiales 159ss naturales 159 Coase teorema de 95n, 97n Codificacin 51s Coleman, Jules L. 120ss, 125n, 216n, 254,231 Common Law 23,77 Compromiso criminal como explicacin criminalstica 39ss Conceptualismo jurdico 52s Consenso 242,252 convencional 250, 251, 252s de conviccin independiente 253 Constitucin 177n, 178s, 211s 213, 2l6n como norma positiva fundamental del sistema jurdico (Kelsen) 178s como primer nivel normativo (Kelsen) 178s diversos sentidos en que la utiliza Kelsen 177n en sentido formal 177n

en sentido jurdico positivo 177n, 178 en sentido lgico jurdico 177n en sentido material 177n y criterio de identidad (Dworkin) 21 ls, 213 y determinacin del contenido de leyes futuras 179 y determinacin formal y material de normas inferiores (Kelsen) 179 Constitucin Poltica del Estado 216n Constitucionalizacin del Derecho 43s Contenido, problema del 142 altruismo limitado 204 como dogmticamente irrelevante (Kelsen) 188 contenido mnimo del derecho (Hart) 195s, 203ss e igualdad aproximada 204 en Bentham/Austin 165ss en Dworkin 221ss en Hart 195s, 203ss en Kelsen 188 en Raz 247 y criterio de existencia 195ss y recursos limitados 204 y sanciones 204 y vulnerabilidad humana 204 Contra reforma de los estudios de Derecho 19 Contrato social 146 Contrectacin, poder de 156ss

271.

como excepcin 157 como limitacin exclusiva aun deber general 157 como poder de realizar actos 156,160 definicin 155s diversas formas de manifestacin 155n y libertad hohfeldi ana 158 y poder de legislar de classibus l59s Convencional consenso 250, 251,252s Convencionalismo 250ss, 256 reclamo negativo 251 reclamo positivo 251 Corpus Iuris Civilis 28 Correa, Juan Ignacio 44 n Corte como smbolo mstico 43 Corte Suprema 258 Cosa, concepto jurdico de 64-71 Cossio, Carlos axioma axiolgico de la libertad 183 y la fundamcntacin axiolgica de la regla de clausura 183 Costos primario 101 secundario 101 terciario (administrativo) 101 Costumbre local 29s y su relacin con la ley 180 Crcssey, Donald R. 4ln Criminal 36-41

Cromosoma masculino adicional como explicacin de la criminalidad 39 Cuello blanco criminal de 40 Deber jurdico 74,167 sin sancin 198n, 243n Delincuente nato 38 Delito 164 Democracia 190,209 Derecho acadmico del 30 anlisis econmico del 93ss, 127ss autonoma del 23, 29s caja negra' del 48s carcter simblico del 34s como creacin cultural 23 como gua del comportamiento 226ss como idioma extranjero 21, 46, 57 como integridad (Dworkin) 220 como un 'cuerpo' coherente 24s concepcin atomicista del 147ss constitucionalizacin del 43s contenido mnimo del (Hart) 195s, 203ss de accin 81 desde la perspectiva del poltico 46s distincin entre derecho escrito y derecho no escrito 167
distincin entine derecho que

272.

es y derecho que debe ser 167s el observador y su relacin con el objeto de estudio TI historia del 24s idea burocrtica de creacin del (Kelsen) 257 laguna del 182ss, 252 'letra negra* 22 mtodo analtico para conocer el 22 mtodo casustico para conocer el 27 mtodo dialctico para conocer el 28 mtodo escolstico para conocer el 28 mtodo institucional para conocer el 22 mtodos para conocerlo 22, 27ss naturaleza convencional del 251ss profesional del 23 romano 168 socialista 23 sovitico 200s subjetivo, concepto jurdico de 72-82 teora imperativa del 143168 validez objetiva del 169 y aritmtica moral 157n, 224 y cambio social 46 y deber 74 y lenguaje 21ss, 137s y moral 166n,221ss,233n y moral, separacin entre 221

y poltica 24s y revolucin 24ss Derechos humanos 257 Derecho(s) iridividual(es) a igual consideracin y respeto 222ss a la discriminacin 223 como gua para el intrprete 213 como triunfos frente a las mayoras 206 por qu la constitucin puede anularlos o crearlos? 21 ls proteccin de la titularidad dlos 95ss su afirmacin frente a las mayoras y a los jueces 206 y argumento de principio 208s, 218 Derivacin formal en la cpula del sistema jurdico (Kelsen) 178 material en la base del sistema jurdico (Kelsen) 178 tendencia contraria: formal en la base del sistema 181 Diez-Picazo, Luis 66n Dinero 34 Directrices polticas 208s, 217,221n Discrecionalidad judicial 251, 237 (Vid. tb. Dworkin, Ronald) Discriminacin arbitrariedad de la 223ss derecho a la 223 Dispersin personal de las prdidas 91s, 105ss

273.

temporal de las prdidas 91s, 105ss Disposiciones jurdicas 162n,233n disposiciones-D 241ss disposiciones-F 245ss disposiciones-FL 246 disposiciones-FR 245s disposiciones-O 245ss disposiciones-S 241ss Distincin entre ser y deber ser 165ss Dogmtica surgimiento de la 27-30 Durkheim, E. 36n Dworkin, Ronald 139s, 14 ln, 142n, 206-225,250ss, 254,257ss contra la tesis positivista de la discrecin judicial 206, 25 ln crtico del positivismo 206, 248ss discpulo de Hart 139s, 225 el juez no es legislador 209, 216,257s idea conlroversiiil de la regla de reconocimiento 216 neoiusnaturalisi 208,221 teora de los errores 218s y e! 'activismo liberal' 222 y el derecho como integridad 220 y el realismo jurdico 210 y la novela legal en serie 219ss y la nueva retrica 206n, y la orientacin poltica de su teora 222 y la tesis de la 'respuesta

correcta' 206 y la tesis de los principios 208s s, 217 Eficacia 172 como condicin para suponer la norma fundante 172s Eficacia general del sistema como criterio de existencia: algunas precisiones (Raz) 230ss como criterio de existencia: crtica de Raz 114 Ely.J. 33n Empirismo cientfico 38 Engish, Karl 52n, 53n Enunciado normativo 230n Equidad como fundamento de la fuerza obligatoria del precedente 216 y argumentos de poltica 217s Esclavos 68ss como personas con un estatuto jurdico desfavorable 70 Escuelas de anlisis jurdico 52ss de la exgesis 52 del derecho libre 53 del original intent 54 econmica del derecho 93ss, 125ss jurisprudencia de conceptos 52s jurisprudencia de intereses 53s realista 54 utilitaria 54

274.

Estado docente 19 Estado intervencionista 134s Estado reactivo 132ss Estndares controversiales 127 Estructura, problema de la 141s en Bentham/Ausiin 154165 en Dworkin 219ss en Hart 202s en Kelsen 176-188 en Raz 241-247 y poderes jurdicos 155163 Existencia, problema de la 141 en Bentham/Austin 143149 en Dworkin 207 en Hart 197ss en Kelsen 169-176 en Raz 230ss prueba de la exclusin (Raz) 232 prueba preliminar (Raz) 231 y contenido de los sistemas jurdicos 195s, 203ss y el aspecto interno de las normas 197ss y la limitabilidad y divisibilidad de la soberana (Bentham) 146s y obediencia general al sistema (aspecto externo, Hart) 194ss Expresiva conducta 40s Facultad para cumplir con lo debido
81

discrecional o reglada 25 In,

237.

Facultad judicial para fallar casos no regulados

Ferri, Enrco 38 Figueroa, Gonzalo 44n Filosofa griega 28 Finch, John 144n Finnis, John 226n Foot, Philippa 122n Friedman, Lawrence M. 41n Fundamento de validez en un sistema esttico 174 Fuentes, tesis de las 233n Gandolfo, Pedro 127n Garantas individuales 179n Garca Amado 206n Gauthier, David 256n Gerth, H.H. 47n Graciano 28s Guzmn Brito, Alejandro 258n Gyarmati, G. 44n Habermas, Jrgen 226n Hbito de obediencia 144ss, 195 como caracterizacin del soberano 144s diferencia con las normas 193s en qu consiste 144s y estado de comunidad poltica (Bentham) 144 y sociedad poltica independiente (Austin) 145 Hacker, P.M.S. 206n Hart, H.L.A. 27n, 84s, 139s, 142n, 143n, 155n, I57n, 160n, 18 ln, 189-205,216n, 225, 229n, 230n, 233n, 238, 240n, 242,248s, 256n, 259

275.

distincin entre estar obligado y tener la obligacin 197s, 229n ejemplo del asaltante 149n, 175 regla de reconocimiento como criterio de identidad textura abierta del derecho 216 y el problema del contenido 203ss y la distincin entre hbitos y normas 193ss y la nocin convencional de la regla de reconocimiento 207 y la superacin de la escuela imperativa del derecho l89ss y las normas secundarias 191 ss y los lmites a la soberana 189ss Hart, Henry 44 Hattenhaucr 68n Hauriou, Maurice 32 Hayek, F. 47n Hrcules 210ss Hobbcs, Thomas 143n Hohfeld, Wesley Newcomb 60, 72, 73-77,78n, 158, 222n Holmes, Oliver Wendel definicin de derecho 170 Hombre comn 31-35, 127s Hoyos, Francisco 129n Hume, David 49 Identidad, problema de la 141

200

distincin entre crear y aplicar una norma 233, 236s en Bentham/Austin 149154 en Dworkin 207-219 en Hart 199-202 en Kelsen 174-176 en Raz 233-241 relacin entre derecho y Estado 233, 239ss relacin entre existencia y eficacia de las normas 233ss y modelo de funcin judicial 207ss y rganos de identificacin y aplicacin del derecho 201 s
Iglesia

padres de la 29 Ihering, Rudolf von 77n, 78 Imperacin, poder de 158-160 como poder de dictar normas 156,160 definicin 156 ; formas del 159 y razonamiento prctico 158n,159,160n Imperativo categrico 123 Imperativo reactivo 132 Incompetencia 76s Individuacin, probema de la definicin 171 en Bentham 16lss Inestabilidad social como explicacin de la criminalidad 38 Inferencias prcticas

276.

como partes del razonamiento prctico 226 Inmunidad 76s Instituciones aplicadoras como constantes en todo sistema jurdico 235 superiores y deberes jurdicos sin sancin 198n, 243n y criterio de identidad 235 y reconocimiento del derecho 234ss Instrumental conducta 39s Integridad derecho como (Dworkin)

220

Interpretacin 251$ judicial, justificacin de la 42ss Irnerio, Gurnenos 17 Iusnaturalismo 51 Juez 41-44 autonoma del 237ss convencionalista 252 y sociedad democrtica 42s El juez no es legislador 209,216,257s Jurista(s) 29,46 Justiniano 28 Kafka, Franz 127s Kant, Immanuel 37,122s, 169n Kelsen, Hans 57s, 72s, 78, 81s, 86s, 114n, 115, 117ss, 139s, 147n, 169-188, 189, 200, 230,233n,238n, 249,257, 259 distincin entre ser y deber ser 169

relaciones punitivas: similitud de Bentham con 187s y la estructura del sistema 176-188 y la fundamentacin normativa de la regla de clausura 184 y la norma fundante bsica 172s y lagunas en el derecho 182ss (vid. tb. Lagunas del derecho) y las posibles soluciones de clausura del sistema jurdico 184ss y los regmenes totalitarios 257 y unidad del derecho nacional e internacional 200n Kirchmann, Julius von 41s Lagunas del derecho 182ss,252,237n definicin de Kelsen; variacin de esta definicin 184ss y el principio de prohibicin 184,186s Lastarria, Jos Victorino 259 Latorre, Angel 50n Lautmann, R. 42n Legal convencin 250ss, 256 definicin 59s erudito 49 influencia norteamericana 43s interpretacin 43 Legalismo y positivismo 248 Legalista culto 248

277.

d e f o r m a c i n 248

delegacin d e facultades

Legislacin 47 caractersticas de la 47 decadencia de la 47 delegada 153n delegada por reglas de competencia 153n retroactiva 177n, 209,213 supremaca de la 47
Ley

clasificacin de Graciano definicin de (Austin) I48s definicin de (Bentham) 148 en sentido material 179 en sentido particular 179
Libertad 79s, 158

28

axioma axiolgiu) ile la 183 axioma ontolgico de la 183 derecho individual a la 213 religiosa 212 y regla de clausura 183s Limitaciones democrticas al legislador como gua del intrprete 213 Llewcllyn, Karl 21n Lombroso, Cesare 38 Macaulay, Stewart 41n Mandato 143,147ss, l53n, 154,162s adopcin por preadopcin 151 adopcin por subrogacin 152 definicin de Austin del 148 definicin de Bentham del 148

para dictar 153n mandatos tcitos (Austin) 153 mandatos tcitos (Bentham) 153 por adopcin 149ss por definicin 150 y 'autoobediencia' 190 y la concepcin atomicista del derecho 147ss y sancin 149s Mano invisible 132 Maraa legal 25 Melamed, A. Douglas 94ss, 119nl25s Merryman, John Henry 17n, 49n Mtodo dialctico 28 escolstico 28 analtico 22 Modelo reactivo caractersticas del 137ss Moral 165 y derecho 166n, 221ss, 233n Murphy, Jeffrie G. 120ss, 125n Nazis 38 Neutralidad al riesgo 125n Nio, Carlos Santiago 44n, 45n, 51n, 60n y el concepto kelseniano de validez 169n (vid. tb. Validez) No-derecho 74s Norma fundamental hipottica 170ss, 171n (vid. tb. norma fundante bsica)

278.

Norma fundante bsica como criterio de existencia 170ss como norma metajurdica 171 formulacin metafrica de la 171 y condiciones de validez 171s y validez del sistema jurdico 169s Normas como razones de primer y segundo grado 228ss diferencias con lo hbitos 193s institucionalizadas como razones de primer grado 229 internalizadas como razones de primer grado 229 Normas jurdicas nocin individuada de las 162 principales o primarias 163s subsidiarias o secundarias 163s toda disposicin jurdica es una (Benlham) I62n y ley 162ss Normas jurdicas generales como segundo nivel normativo (Kelsen) 179s Normas jurdicas particulares actos jurdicos 180ss como tercer nivel normativo (Kelsen) 180ss sentencias judiciales 181s Normas primarias de obligacin, es-

tructura de carcter estticode la l92s defnicin de 191 presin social difusa de la 192s problemas de una 191 s reconocimiento de las normas de una 191 requisito de existencia de una 198 Normas secundarias 191ss reglas de adjudicacin 193 reglas de cambio 193 reglas de reconocimiento 192, 238ss (Vid. tb. Regla de reconocimiento) y el nacimiento de un sistema jurdico 191ss, 194s Novela legal en serie 219ss Nueva retrica 206n, 221 O'Higgins, Bernardo 258 Obedece puntualmente, censura libremente 257 Obispo de Pars 18 Obligacin distincin entre estar obligado y tenerla 197s (Vid. tb. Hart) jurdica sin sancin 198n, 243n Ordalas 29 Orden coactivo eficaz 172s (Vid. tb. Eficacia y Eficacia general del sistema) Organos aplicadores (Vid. Instituciones aplicadoras) Paternalismo 98s Pea, Carlos I83n,249

279.

Perelman, Chaim 52n, 206n

Permisin en sentido dbil 186n en sentido fuerte 186n Perros como personas con un estatuto jurdico d csfavorable 70 Persona, concepto jurdico de 64-71 como centro del Derecho
...61 :_............,

frente a los avances de la ingeniera gentica 70s jurdica 65s natural 65s y autonoma privada 66s y cosa, distincin entre 6771 " y clones 71 y ser humano 68ss y ser racional 70s espritu de la 116 Piaget, Jcan 31n Pinochet, Augusto 248 Planiol definicin de ley 179n Plenitud hermtica del derecho 182, 187 Pluralidad de jurisdicciones 24ss Pluralidad de sistemas jurdicos 24ss Poder 80 Poderes j urdicos 155-163 de contrectacin 156ss de imperacin 58ss distincin entre ambos 156, formas del poder de conPerversidad

160

trectacin 155n, 156 formas del poder de imperacin 160 sobre cosas inanimadas 155s sobre personas 158s Poe, Edgar Alian 116 Polica 34 Polinsky, A. Mitchell 94n, 95n, 103n Poltica 24 argumentos de 208s, 217 Poltico y derecho 46s Porty, Richard 68n Positivismo 148-159 como teora convencionalista del Derecho 25 Os negativo 255 positivo duro 255 positivo, de regla social 255 tipologas del 148ss Positivista anglosajona, tradicin 58 visin del fenmeno criminal 38 Posner, Richard A. 83n, 94n, 101n, llOss Potestad 75s Pound, Roscoe 89ss Precedentes 214ss carecen de formulacin verbal cannica (tenor literal) 215 fuerza de promulgacin del 215 fuerza grvitacional de los 215s, 218 su asimilacin a la ley 214

280.

Preferencias extemas 224 Preferencias personales 224 Pretensin 80s Prevencin especial 121 general 121 Principio de prohibicin 79s (vid. tb. Regla de clausura) versin dbil 79s versin fuerte 79 Principios 12ln argumentos de 208s, 218 generales del derecho 30 Privilegio 74s, 222n Proceso 127-135 como mecanismo de implementacin de polticas

206n, 209n, 225,226-247, 259 crtica a Kelsen 230,238n crtica a la unidad de la regla de reconocimiento de Hart 237s discpulo de Hart 225 prueba preliminar de existencia 231 y el razonamiento prctico 226-229 y la tesis de las fuentes 233n y los deberes sin sanciones 198n, 243n definicin 227 de primer grado 227ss de segundo grado 228ss estndar (definicin) 24 ln Razonamiento prctico 158s, 195n, 203n, 226-229 definicin 226 y normas 228s Realismo jurdico 170,248 Reclamos interpretativos 251 (Vid. tb. Convencionalismo) Reforma universitaria 19 Reformismo legal 259 Regla de clausura 80,182ss como ltimo nivel normativo (Kelsen) 182ss e interdefxnibilidad de los caracteres denticos 186 formulacin lgica de la 184 formulacin metafrica de la 184 fundamentad n axiolgica Razn 227

..: :. 134 .

como mecanismo de solucin de conflictos 128ss concepto de 127 y declaracin de voluntad

y Estado intervencionista 134s y Estado reactivo 132ss y juicio de existencia I30s y juicio de valor 131 Prohibicin, principio de 79s (vid.tb. Regla de clausura) versin dbil 79s versin fuerte 79 Rae, Douglas 223n Rawls, John 31n, 122n, 211n, 256n Raz, Joseph 115n, 139n, 14 In, 142, 158n, 159n, 161n, 162n, 164n, 165n,173n, 181n, 193n, I95n, 198n, 203n,

281.

dla 183s fundamentacin normativa dla 184 y sancin 185 Regla de reconocimiento 192, 238ss crtica a la unidad de la 237s nocin convencional dla 207 un enfoque conlroversial opuesto a uno convencional de la 216 y criterio de identidad 199ss Reglas de inalienabilidad 95s, 125s de propiedad 95s, 125s de responsabilidad 95s, 125s primarias (Vid. Normas primarias de obligacin, estructura de) secundarias (Vid. Normas secundarias) Rehbinder, Marifred 62n Relacin de pretensin de validacin 201 s . Relacin entre derecho y Estado 233, 239ss el problema de la continuidad 239 problema de extensin 240 Relaciones externas 168 Relaciones internas de coordinacin (Kelsen) 178 de derivacin (Kelsen) 178 definicin de 154 genticas 154,178s,245ss

genticas, contingencia de las 154 genticas (Kelsen) 178s punitivas 154,187s,241ss punitivas (Bentham) 154s, 164 punitivas (Kelsen) 187s regulativas 245ss regulativas (definicin) 165n,245 Resocializacin 121 Responsabilidad 83-109 clasificaciones de la 87s colectiva 87 como capacidad o estado mental (Hart) 85 Como factor causal (Hart) 85 como objetiva del grupo 89s como obligacin o funcin derivada de un cargo (Hart) 85 como punible o moralmente reprochalble (Hart) 85 directa 87 indirecta 87 individual 87 intencional (subjetiva o culpable) 87 objetiva, revalorizacin de la 93 penal y antijuridicidad 90s penal y causalidad culpar ble 90s penal y reprochabilidad 90s por culpa, sistema de 100107

282

justicia 108s por culpa, sistema de, y seguro 105-107 por el resultado (objetiva) 87 sentido kelseniano del trmino 86 significado ambiguo del trmino 84ss y 'causalidad culpable' 90 y costos primarios 101 y costos secundarios 101 y costos terciarios (administrativo) 101 y dispersin de las prdidas 91s, 105ss y mayor capacidad para soportar las prdidas 93 y seguro 105-107 Respuesta correcta, tesis de la (Dworkin) 206 Retrica 30 (Vid. tb. Nueva retrica) Retribcionismo 37,122-124 Rexl 189 Ross, Alf 72n, 78n Ruiz-Tagle, Pablo 44n, 135n, 219n, 220n, 21ln Ryle, Gilbert 68n Sabine, G.H. 140n Sachs 44 Sancin 37,110-126,150 administrativa 119 civil 37,119 coercibilidad de la 198n, 243 como elemento del mandato en la teora imperativa 149s

por culpa, sistema de, y

como razn de eficacia general del sistema 195ss definicin 114-119 diferencias con las 'reacciones crticas' 243 elementos de la (Kelsen) 117ss extensin de la 243 institucionalizacin de la 243 penal 37,119 precisin de la 243 premial 114ss y deber jurdico 143,198n, 243 y el costo de infringir el Derecho 113 y hecho ilcito 114ss y norma jurdica (Kelsen) 185 y poder de imperacin 159 y regla de clausura 185 y responsabilidad 38 y venganza 110-114 'Sapito', fbrica de jabones 95 Savigny, F. von 168 Schwartz, Bernard 210n Secundaria, norma compensatoria 165 metafilctica 165n remunerativas 165 teraputicas 165n y sancin (Bentham) 163s Seguridad gasto en 83 Seguros 105-107 de responsabilidad 105ss personales 105ss

283.

Serie sucesiva de normas sancionadoras 164s Simn, Dieter 43n Sistema jurdico complejidad mnima del 24 ln, 247 momentneo 232,239n plenitud hermtica del (Kelsen) 182, 187 problemas de una teora del 139ss respuestas que debe dar una teora del 142 y ordenamiento jurdico 139n y sanciones 195s Sistemas normativos sistemas dinmicos 174s sistemas estticos 174 Soberana consecuencias de aceptar lalimitabilidad o la divisibilidad 147 ilimitabilidad de la (Austin) 145 limitabilidad de la (Bentham) 145ss limitabilidad de la: crtica de Hart 146n, 189-191 lmites como incompetencia y no como deberes 190 no subordinada 145 unicidad de la 145 unitariedad de la (Bentham) 146 unitariedad de la (Austin) 145 Soberano 143,144ss caractersticas del 145

como criterio de existencia 144-146 lmites jurdicos y 145 y norma jurdica 149ss Sociedad prejurdica 191 Squella, Agustn 171n, 185n, 188n, 196n Streeter, Jorge 66n, 216n, 226n Subdito 32s Sujecin 75s Sutherland, Edwin H. 38,40s Tamayo, Rolando 226n, 232n Tcnicas convencionales de interpretacin 251,252 Teologa 30 Teora democrtica imponiendo limitaciones al legislador 213 Teora imperativa del derecho y caracterizacin del mandato 147ss y el concepto de sistema jurdico 147 Teora Pura del Derecho (Vid. tb. Kelsen,Hans) su objeto 184n y regla de clausura 184ss Textura abierta del derecho 216 Tradicin jurdica occidental 23-26 caractersticas de la 23s crisis de la 25s Tribunal constitucional 43, 211 Unger, Roberto Mangabeira 63n Universidad(es) Catlica 19 centralismo universitario 19 contrarreforma 19

284.

de Bolonia 17 de Cambridge 18 de Chile 19 de Chile, Facultad de Derecho 19 de Oxford 18,139 de Pars 18 de San Felipe 19 estudio del derecho en la 19s intervencin militar de la 19s modelo napolenico de 18s modelos de 17ss reforma universitaria 19 privadas 19ss Utilidad social como criterio de justicia 37 Utilitarismo 37,166n Validez 169ss de la primera constitucin 176 en sentido descriptivo 169 en sentido normativo 169s

fundamento de la 170ss objetiva del derecho 169

y eficacia, lmites entre 170ss

y la Teora Pura del Derecho 169s Vendetta 199 Venganza 83,110-114 como difcil medio de mantener el orden social 114 como primera forma de reduccin de costos 83 la primera forma de sancin 110 y eficiencia 83 y retribucionismo 123 Vctima 36-41 Viehweg 206n Weber, Max 47n Welzel, Hans 90n Windscheid 77 Wright, von 78n Wright Mills, C. 47n

285

TABLA DE CONTENIDOS

PALABRAS PREVIAS PRESENTACION INTRODUCCION REVISION CRITICA DEL DERECHO I. La universidad y los estudios de Derecho II. En qu consiste el estudio del Derecho? III. La Tradicin Jurdica Occidental IV. El surgimiento de la dogmtica y la ciencia del Derecho V. Distintas perspectivas de conocimiento del Derecho A. El hombre comn frente al Derecho B. La vctima y el criminal frente al Derecho C. El juez y el Derecho D. El abogado y el Derecho E. El poltico, el legislador y el Derecho VI. Desarrollo de la dogmtica y la ciencia del Derecho A. Adhesin dogmtica al derecho positivo i. Escuela de la Exgesis ii. Jurisprudencia de conceptos o conceptualismo jurdico iii. Escuela del derecho libre iv. Jurisprudencia de intereses B. La idea del legislador racional C. Otras tcnicas dogmticas

7 9 13 17 17 21 23 27 31 31 36 41 44 46 48 51 52 52 53 53 54 54

CONCEPTOS JURIDICOS FUNDAMENTALES

I. Introduccin

57
57

A. Objeto del estudio y problemas que enfrentamos B. Ubicacin de los conceptos jurdicos fundamentales II. Conceptos jurdicos de persona y cosa A. El derecho como sistema de control social B. Significado jurdico de persona C. Personas naturales y personas jurdicas D. Autonoma privada E. Distincin entre persona y cosa i. Slo los hombres son personas ii. Todos los hombres son personas iii. Algunos problemas III. Concepto jurdico de derecho subjetivo A. Presentacin B. Las diferentes clases de derechos subjetivos en la concepcin de Hohfeld i. Derecho subjetivo y deber ii. Privilegio y no-derecho iii. Potestad y sujecin iv. Inmunidad e incompetencia v. Conclusin C. Teoras tradicionales sobre los derechos subjetivos D. Clases de derechos subjetivos y su evolucin i. Libertad jurdica ii. Poder jurdico iii. Pretensin iv. Facultad para cumplir con lo debido v. Derecho de accin E. La idea de Hans Kelsen acerca de los derechos subjetivos 288

57 60 64 64 64 65 66 67 68 68 68 72 72 73 74 74 75 76 77 77 78 79 80 80 81 81 82

IV. Concepto jurdico de responsabilidad 83 A . Presentacin 83 B. Significados del trmino'responsabilidad' 84 C. Clasificaciones de la responsabilidad 87 D. Sistemas de responsabilidad 88 E. Evolucin histrica de los sistemas de responsabilidad 89 F. El anlisis econmico del derecho 93 G. Responsabilidad por culpa 100 H. Responsabilidad por culpa y seguro 105 I. Conclusin 108 V. Concepto jurdico de consecuencia o sancin 110 A. Presentacin 110 B. Definicin de sancin 114 C. El castigo y su justificacin 119 D. La justificacin utilitaria 120 E. Lajustificacinretribucionista 122 F. Una explicacin del derecho criminal. Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y reglas de inalienabilidad 125 VI. Concepto jurdico de proceso A. Visiones del proceso B. El proceso como mecanismo de solucin de conflictos C. El proceso en un Estado reactivo D. El proceso en un Estado intervencionista E. Conclusin EL SISTEMA JURIDICO I. Introduccin Presentacin del modelo II. La teora imperativa del derecho de Jeremy Bentham y John Austin 127 127

;j j f ; i

| ;

132 134 ' :i| 135 j 137 137 139 143 289.

128

A. El criterio de existencia

i. El criterio elemental de existencia: el soberano y el hbito de obediencia ii. La consecuencia necesaria del criterio de existencia: el concepto atomicista del Derecho B. 1 criterio de identidad C. El problema de la estructura i. Los poderes jurdicos 1. El poder de contrectacin 2. El poder de imperacin 3. La individuacin de las disposiciones jurdicas ii. Norma principal (primaria) y norma subsidiaria (secundaria) D. El problema del contenido

143

144 147 149 154 155 156 158 161 163 165

III. El normativismo de Hans Kelsen 169 A. El criterio de existencia 169 i. El criterio de existencia: la norma fundante bsica 170 ii. La condicin necesaria para formular la hiptesis de la norma fundante: la eficacia 172 B. El criterio de identidad 174 C. La estructura del sistema 176 i. Las relaciones de derivacin (genticas) 178 1. El primer nivel normativo: la constitucin 178 2. El segundo nivel: las normas jurdicas generales 179 3. El tercer nivel: las normas j uridicas particulares 180 4. El ltimo nivel: la solucin para los casos no expresamente considerados (la regla de clausura) 182 ii. Las relaciones punitivas 187 D. El Contenido 188

290.

IV. El concepto de derecho de H.L.A. Hart A. Crtica a la escuela analtica: la limitabilidad de la soberana B. Las normas secundarias y el nacimiento de un sistema jurdico C. Hbitos y normas D. El criterio de existencia i. El aspecto extemo de las normas y el contenido mnimo ii. El aspecto interno de las normas E. El criterio de identidad F. La estructura G. El contenido V. La funcin del juez y Ronald M. Dworkin A. El criterio de existencia B. Criterio de identidad y modelo de Juncin judicial i. La constitucin ii. Las leyes / at^^t iii. Los precedentes B C. La estructura X^^fJW D. El problema del c o n t e n i d 0 5 ^ VI. El razonamiento prctico y Joseph Raz A. El razonamiento prctico y las norma B. El criterio de existencia C. El criterio de identidad i. Relacin entre existencia y eficacia de una norma ii. Distincin entre crear una nueva norma y aplicar una existente iii. Relacin entre Derecho y Estado

189 189 191 193 194 195 197 199 202 203 206 207 207 211
212 219

214 221 226 226 230 233 233 236 239

D. El problema de la estructura

i. Las relaciones punitivas como consecuencia de las disposiciones que imponen deberes y de las disposiciones que imponen sanciones 241 ii. Las relaciones genticas y regulativas 245 E. El contenido 247 VIL Sobre el positivismo BIBLIOGRAFIA INDICE DE MATERIAS Y AUTORES TABLA DE CONTENIDOS 248

241

292.