SRETS

Sous la direction scientique de Laurent AYNS et Philippe DELEBECQUE, Professeurs lUniversit Panthon-Sorbonne (Paris I), et de Pierre CROCQ, Professeur lUniversit Panthon-Assas (Paris II)

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Par Frdric BAILLY

Avocat, Associ

Et Ingrid BINET
Avocat

RLDC 5267

Les modes alternatifs de la garantie de la garantie de passif

La situation conomique et nancire conduit, depuis un certain nombre dannes, les acteurs des fusions-acquisitions recourir une scurisation grandissante des garanties consenties loccasion de la ralisation des oprations dacquisition. Quelles sont ces garanties de la garantie de passif auxquelles la pratique a recours? Quelles sont leurs limites? Le point avec Ingrid Binet et Frdric Bailly.

a garantie contractuelle classique quest la garantie de passif est considre par beaucoup comme ntant plus sufsante et les garanties dites classiques de la garantie de passif sont monnaie courante dans le cadre des ngociations des oprations dacquisition. Elles sont destines assurer aux acqureurs une assurance, en gnral moyen terme, que la mise en uvre de la garantie contractuelle soit dconnecte de la situation nancire du cdant et surtout le garantir de tout manquement du cdant ses obligations ce titre. Les garanties personnelles classiquement rencontres dans les oprations dacquisition que sont le cautionnement ou la garantie premire demande, trs frquemment consenties par un tablissement bancaire, ne sont plus systmatiquement offertes par des cdants qui ne sont pas toujours en mesure de les offrir ou prfrent des modes alternatifs la contre-garantie, moins contraignants nancirement. Outre les garanties personnelles, la garantie de la garantie peut galement consister en un nantissement de parts sociales, de comptes-titres, de contrat dassurance vie, un squestre dune partie du prix de cession ou de biens meubles ou immeubles. Toutefois, la varit des garanties existantes et traditionnellement utilises nest pas toujours sufsante en ces temps difciles, de telle sorte que la recherche et lutilisation de modes alternatifs se fait plus prsente. Le principal mode alternatif de contre-garantie propos, et plutt bien accueilli, est lassurance dite de garantie de passif (I). La ducie-sret attend quant elle son heure de gloire qui tarde aujourdhui venir (II).

I - LASSURANCE GARANTIE DE PASSIF

Les avantages.- Ce mode alternatif de contre-garantie est apparu il y a un peu plus dune dizaine dannes (v.Rmus E., Lassurance de la garantie de passif: dix ans dexprience en France, Journal des Socits 2004, n 9, p. 10: Cession de la socit Les Zelles au groupe Lapeyre en 1994). Le principal intrt de lassurance est de transfrer un tiers, la compagnie dassurance, les risques rsultant de la mise en uvre dune garantie de passif pour un cot aujourdhui relativement mesur et rgl dnitivement au moment de la ralisation de lopration. Lassurance peut garantir lensemble de la garantie de passif ou seulement certains risques particulirement sensibles identis par les parties lopration dacquisition. Il en est ainsi en particulier des risques environnementaux. Lassurance est donc un mode plutt simple, aise et efcace de contre-garantie. Lassurance peut, en outre, tre envisage tant du point de vue de lacqureur que de celui du cdant. Dans le premier cas, la police dassurance est souscrite au bnfice de lacqureur qui en est lassur, et garantit lacqureur de toutes les consquences financires lies la mise en uvre de la garantie de passif, et ce y compris en cas de fraude ou de dol du cdant. Dans le second cas, le garant sera lassur et lassurance couvrira tous ou certains des risques lis la mise en jeu de la garantie de passif, de telle sorte que le garant sera couvert contre les sommes quil serait amener verser lacqureur au titre de la garantie de

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I RLDC

Numro 111 111 Janvier

I Janvier 2014