INFANCIA Y DEMOCRACIA EN LA ARGENTINA.

La cuestión de la responsabilidad
penal de los adolescentes”, GARCIA MENDEZ, Emilio (compilador) – Fundación SUR
Argentina, Editores del Puerto – Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2004.

La lucha por el derecho...(1).

Maximiliano E. Nicolás(2)

“Permitidme, pues, señoras y señores, que os hable una vez del niño, de sus necesidades, de
los peligros que amenazan su vida, aun desde antes de nacer, de lo que es menester hacer para
salvarlo, y para asegurar su salud, su vigor y su felicidad. A él he dedicado desde mi primera
juventud mis mayores esfuerzos, lo mejor de mi inteligencia, lo más fervoroso de mi
entusiasmo. Y hoy, cuando voy bajando la cuesta de la vida, vuelvo a él mis ojos, con más
dulzura, con más amor todavía si es posible, como buen abuelo viejo que podría ser, como
buen abuelo viejo que pone en los nietos, sino mayor afecto que en los hijos, al menos un
sentimiento más suave y más amplio, de comprensión, de condescendencia, de inefable
bondad...”(3).

Gregorio Aráoz Alfaro

“El individuo caritativo satisface una necesidad anímica al hacer el bien. Cuanto mayor sea
esta necesidad, menos se pondrá en el lugar de aquél a quien ayuda y que le sirve para
satisfacerla...”(4).

Friedrich Nietzsche

Si alguien me preguntara cómo operar a una persona, sencillamente respondería “No se, no
soy médico”. Más aún, si a un médico clínico se le pidiera que practique una operación, éste
podría decir “No puedo hacerlo, no me he especializado en cirugía”.

Se trata de una lógica tan primaria como irrefutable. Participar solo en aquello para lo cual
estamos preparados y opinar solo sobre aquello que conocemos, debiera formar parte de
nuestro sentido común. Claro que como bien lo indica el refrán popular, el sentido común con
frecuencia resulta ser el menos común de los sentidos.

En materia de responsabilidad penal y en un sentido más amplio, en cuestiones de política

criminal, cualquier “ciudadano medio” tiene algo que decir. Unos porque han sido víctimas de
delito, otros porque están relacionados de algún modo con aquellas, y cada uno de nosotros
como potenciales víctimas. Todos creemos tener derecho a opinar, aunque no tengamos idea
que, paradójicamente, nuestras opiniones con frecuencia operan en detrimento de nuestros
derechos.

Así, aparece lo que se ha dado en llamar “fenómeno psicosocial de la ilusión penal”, esto es,
la creencia de que los niveles de seguridad de la sociedad se encuentran garantizados a partir
del funcionamiento de sus sistemas penales institucionales –de lo cual se infiere a su vez, que
si determinado conflicto social se agudiza, la respuesta refleja debe ser necesariamente el
incremento en la represión de las conductas que se interpretan como causa unilateral de tales
fenómenos-(5). En este camino, nuestro país ha sido guiado por un sinfín de reformas penales
de corte netamente represivo. Leyes más duras, condenas más largas y cárceles por doquier,
han sido el motor que a pesar de girar y girar, nunca arranca. Ello, pues se trata de finalidades

1
político-criminales que se reducen a meras consideraciones utilitaristas-sociales de eficiencia
empírica, que ignoran consideraciones valorativas derivadas de un principio de respeto a la
dignidad humana y a las garantías fundamentales del individuo(6).

Tal cual lo señala BELOFF en la obra que me ha tocado comentar, tratándose de niños y
jóvenes, los reclamos por endurecer la justicia penal -reflejados bajo la consigna: “bajar la
edad de imputabilidad”-, además de desconocer el derecho vigente, forman parte de aquella
corriente según la cual el derecho penal puede resolver mágicamente nuestros problemas
sociales(7).

Lo afirmado no implica pretender que el derecho se convierta en un saber “oscuro”, guiado

por una técnica inaccesible. Se trata simplemente de entender hasta dónde se puede llegar, y
hasta dónde no se debe acceder utilizando el derecho penal como vehículo. Si necesito
operarme, debo buscar a un médico; y aun así, no cualquier médico podrá ayudarme, solo
aquel que esté capacitado para practicarme la intervención quirúrgica que necesito. Haber
estado enfermo no nos da el conocimiento para curar a otros.

En una comunicación difundida por correo electrónico(8), su autor señaló:

“Hace unos meses la sociedad -incentivada por los medios- nos inundó con el "caso Blumberg", y los
argentinos se conmovieron por el caso, viendo un padre destruido, y la crueldad de unos"animales".
Todos los medios nos inundaron con el tema, (...) Las radios (...) llevaron sus móviles a las esquinas a
firmar el "petitorio" de la "cruzada por Axel" donde miles y miles de personas firmaron sin mirar. Al
fin y al cabo importaba sobre todo el dolor y el sufrimiento de un padre. Pero este padre pareció
entender mal. Era graduado en dolor y se creyó licenciado en "seguridad", "legislación" y experto en
funcionamiento de los poderes de la República”.

Como se aprecia en este punto, el derecho penal no escapa a la lógica que orienta a la
medicina -habiéndola tomado como ej. para ilustrar esta cuestión en particular-, y aunque
como sociedad soslayemos su importancia, reflexionar sobre la conveniencia o no de
utilizarlo en forma indiscriminada como herramienta de “solución” de conflictos sociales,
resulta esencial. En el campo de la medicina, es evidente que quien intente ejercer las artes
curativas sin estar preparado para ello, pondrá en riesgo la salud de sus pacientes. Tratándose
del derecho penal, su administración y eventual utilización no solo conlleva el riesgo de poner
en jaque uno de los aspectos más valiosos de la persona -esto es, su libertad-, sino que
además, aun cuando corresponda su aplicación, su intensidad estará dada por la medida de
culpabilidad del sujeto pasible de sanción. CHRISTIE lo explica de un modo tan sencillo
como admirable:

“[l]a pena es un mal con la intención de ser eso. Tiene que ver con el sufrimiento. Algunas personas
deciden que otras deben sufrir un castigo, decisión que en la mayoría de las sociedades tiene
consecuencias profundas, para y dentro del sistema que decide”(9).

Así, dentro del sistema que decide, se establecen diversos límites a su utilización. En su
sentido más amplio, las garantías constitucionales funcionan como límite al poder punitivo
estatal. De ahí que aplicar una pena a un individuo no sea una tarea sencilla y requiera cierta
reflexión; de ahí el título a esta introducción. Porque como lo describía VON IHERING, la
lucha por el derecho conlleva una tensión permanente -que, en material penal, se traduce en
superar su carácter dicotómico y su banalización-(10). Precisamente esta última tendencia, es
la que nos lleva como sociedad, a perder de vista los fines que pretendemos lograr, utilizando
al derecho penal como medio excluyente.

2
Esta breve introducción, tiene por objetivo enmarcar la presentación de un libro cuya
principal preocupación –tanto explícita como implícita- es la responsabilidad. En forma
explícita, se trata de una doble responsabilidad. Por un lado, el libro está dedicado a la
cuestión de la responsabilidad penal de los jóvenes infractores a la ley penal. La discusión
está orientada por la necesidad de superar el sistema tutelar vigente –que absorbe no sólo a
aquellas personas menores de edad que han cometido un ilícito penal, sino a todo aquel niño/a
o joven que se encuentra en “situación de riesgo o abandono material o moral” –categoría
vaga e imprecisa que sustenta al modelo que se conoce como “Doctrina de la situación
irregular”-. Según se explica, la legislación vigente en nuestro país, “[t]rata a los mayores de
16 años y menores de 18 (decretos leyes de la dictadura militar 22.278 y 22.803 de 1980 y
1983 respectivamente) peor que a los adultos, porque con las mismas penas disponen de
muchas menos garantías, y a los menores de 16 con absoluta discrecionalidad (criminalizando
la pobreza de algunos y permitiendo la impunidad de la violencia de otros)”(11).

Los párrafos que se han citado al comienzo, pueden servir en algo para comprender la génesis
del sistema vigente en nuestro país. La idea de Aráoz Alfaro, resume la principal postura que
dio sustento a la actual legislación.

Desde fines del siglo XIX, el “amor por los niños” fue el principal referente de un modelo que
terminó condenando a un sector de la infancia. En toda América latina, el tratamiento jurídico
diferenciado de la infancia-juventud, se remonta a las primeras décadas del siglo XX(12).
García Méndez ha expresado que sin lugar a dudas, el origen de tal especificidad jurídica es
de naturaleza penal(13).

Anteriormente, se creía que las cuestiones vinculadas a las relaciones familiares y a la vida
privada del niño, pertenecían a un mundo “natural” no regulado por el derecho. En cuanto a
los casos excepcionales en donde se percibía su intervención en la vida pública (comúnmente
mediante la comisión de un delito grave), se le aplicaba la misma sanción que le hubiera
tocado en caso de ser adulto. De esta manera, luego la preocupación se centrará en que los
niños y jóvenes que cometen delitos están recibiendo el mismo trato que los adultos. En tales
circunstancias, las damas dedicadas a la beneficencia -respaldadas por otros tantos grupos
filantrópicos- comienzan a luchar por alejar a los niños y jóvenes del derecho penal que se
aplicaba a los adultos. Dentro de esta nueva mirada es que la infancia comienza a percibirse
como aquél sector conformado por “seres irregulares”.

Es importante destacar que estas leyes presuponen una marcada diferenciación en el interior
de la categoría infancia: niños-jóvenes y menores (estos últimos, excluidos de la escuela, la
familia, la salud, etc y objetos de tutela por parte de la justicia de menores). Las disposiciones
legales están pensadas y dirigidas exclusivamente a los menores y tienden objetivamente a
consolidar las divisiones aludidas dentro del universo infancia(14).

Sin embargo, las “buenas intenciones” no han sido el único fundamento del actual sistema. En
tal sentido GARCÍA MÉNDEZ aclara:

“La evolución y características de los instrumentos jurídicos destinados al control de los menores,
deben, necesariamente, interpretarse a la luz de la conciencia social imperante durante las distintas
épocas. Las diversas políticas de segregación de los menores que comienzan a adquirir carácter
sistemático a partir del siglo XIX, resultan legitimadas en el contexto “científico” del positivismo
criminológico y las consecuentes teorías de la defensa social que de esta corriente se derivan. Como la
esencia de muchos documentos de la época lo demuestran, la salvaguarda de la integridad de los niños
resulta subordinada al objetivo de protección de la sociedad frente a futuros “delincuentes”. A la

3
confusión ya señalada, se suma la consideración indiscriminada de los conceptos de delincuencia,
pobreza y abuso. Habrá que esperar hasta nuestros días para asistir a una verdadera organización de la
conciencia y reacción social que reconozca el abuso y maltrato a los niños como un problema grave
pero, sobre todo, que forma parte de la esfera pública”(15).

Tales consideraciones indican que la “doctrina de la situación irregular”, estuvo signada por
dos tipos de preocupaciones: brindar un tratamiento diferencial a un grupo de niños y jóvenes,
y dar un tipo de protección específica a la sociedad, respecto de estos jóvenes cuyas conductas
“desviadas” hacían peligrar la paz social. Las reacciones estatales coactivas frente a
infractores de la ley penal, bajo este sistema de justicia de menores, fueron justificadas a
partir de las ideas del tratamiento, la resocialización –o neutralización-, y la defensa de la
sociedad frente a los “peligrosos”. Así, la pretendida ausencia de la capacidad de
responsabilidad por parte de algunos individuos implicó que otros asumieran la
responsabilidad de neutralizarlos(16).

Como es dable apreciar, se legitimó un sistema de “justicia” que gira en torno a “necesidades”
más que a “derechos”; y en el cual las intervenciones mediante estudios psicológicos y
sociales trascienden la infracción a la ley penal cometida por el joven. En este contexto, las
actitudes y conductas que no serían estigmatizadas o consideradas problemáticas entre los
adultos (problemas de conducta, abandono de hogar, promiscuidad sexual, conflictos
familiares, etc.) se ventilan ante un juez penal(17). En palabras de PITCH:

“La intervención de la autoridad no dirigida a la ‘corrección’ ni al castigo, sino a la protección, la

educación y la remoción de las influencias negativas familiares o ambientales, se justifica y legitima
en el nombre del ‘bien’ de los niños”(18).

Con una marcada y perseverante intención por superar el actual sistema de protección-
represión, cada uno de los integrantes de la fundación SUR-Argentina ha venido
desarrollando su trabajo. Algunos con varios años de reconocida trayectoria -generadores de
diversos cambios doctrinarios, jurisprudenciales y legislativos-, otros iniciando sus primeros
pasos. Pero todos, confluyendo en un camino común: la lucha por los derechos de niños y
jóvenes. Esto es justamente lo que se señala al comienzo de la obra:

“El libro que aquí SUR-Argentina pone a disposición del lector, constituye el resultado de un largo
esfuerzo colectivo que hoy, con la constitución jurídica d la Fundación, da un salto cualitativo en
materia organizativa para un mejor aprovechamiento de muchas practicas y desvelos de carácter
individual”(19).

Por otro lado, el libro está dedicado a la responsabilidad de los adultos. Aquí de modo
explícito, se hace referencia a la responsabilidad del Estado que, como garante de la
protección integral de derechos, “[p]osee la obligación de adoptar todas las medidas
administrativas, legislativas, judiciales y demás necesarias a fin de brindarle a los padres o
grupo de pertenencia del niño, las herramientas para que puedan ejercer tal rol. De lo
contrario, la omisión y responsabilidad es del Estado y no de la familia. Ambos padres son los
encargados de criar y educar al niño dentro de su propio núcleo familiar, con la garantía por
parte del Estado de proveerles todo lo necesario a fin de que puedan ejercer sus funciones,
derechos y obligaciones”(20).

La responsabilidad institucional, es analizada en forma permanente a lo largo del libro. En

particular, se dedica un capítulo al proyecto de ley de Protección Integral de la Niñez,
aprobado por mayoría en la Cámara de Diputados, el 22 de septiembre de 2004; y se recepta

4
el proyecto de ley sobre el Régimen aplicable a las personas menores de dieciocho años de
edad infractoras de la ley penal (Expte. 1650-D-02 -18/04/02- Expte. 1879-D-04 -20/04/04-),
cuya autoría pertenece a la legisladora, abogada y responsable de la fundación, Laura Musa.

Asimismo, con la colaboración de diversos autores de reconocida trayectoria a nivel nacional

e internacional, se analiza el panorama legislativo en materia de responsabilidad penal juvenil,
en algunos países de América Latina. Noris Pignata –miembro de la fundación con reconocida
y tenaz trayectoria- analiza el panorama legislativo de la responsabilidad penal juvenil en
Argentina. Joao Costa Saraiva analiza la actual situación de Brasil, Jorge Giannareas hace lo
propio respecto a Panamá, y Consuelo Contreras y Julio Cortés, reseñan el panorama
legislativo en Chile.

El “interés superior del niño” -incorporado a partir de la Convención sobre los derechos del
niño- se vincula con la responsabilidad penal de los jóvenes, a través de los textos de Miguel
Cilleroy Jaime Couso.

Determinados aspectos específicos de la problemática tratada –tales como la restricciones a la

defensa técnico-jurídica bajo el sistema tutelar vigente y la “edad de imputabilidad” se
analizan en los textos de Gimol Pinto –otra reconocida abogada, docente y activista
fundamental por los derechos de la infancia, que se suma a la fundación-, y Víctor
Abramovich, Andrea Pochak y Gustavo Palmieri –incansables luchadores en pos de la
vigencia y puesta en práctica de los derechos humanos, y representantes del Centro de
Estudios Legales y Sociales-.

Algunas consideraciones particulares que ya han sido destacadas en el presente comentario,

provienen de los textos de Emilio García Méndez –Director de la fundación y uno de los
pilares fundamentales de los procesos de reformas en toda América Latina- y de Mary Ana
Beloff –abogada, profesora adjunta regular en la Universidad de Buenos Aires de la materia
“Derecho penal juvenil” y destacada jurista a nivel nacional e internacional, con gran
trayectoria y un sinnúmero de publicaciones en su haber-.

Forman parte de la obra además, determinados documentos que explican los principales
proyectos de la fundación SUR –entre los cuales se destaca la “Red nacional de abogados” y
el “Programa de atención jurídica directa”.

En líneas generales, la creación de un red nacional de abogados aparece como una alternativa
viable a corto plazo para contribuir al desmonte de la cultura tutelar, mediante la promoción,
defensa, investigación y elaboración de materiales sobre Derechos Humanos, Justicia y
políticas sociales en relación a las personas menores de edad.

El programa de atención jurídica directa, por su parte, es “[u]na herramienta de capacitación

de jóvenes abogados que enriquecen y completan su formación profesional, asumiendo a
partir de su compromiso, un nuevo rol profesional que los integra al proceso de reforma y
reformulación crítica de la condición jurídica de la infancia, configurándose una especialidad
y especificidad en su labor técnica, hasta ahora, no abordada o escasamente abordada”(21).

Completan la obra, un apartado en el cual se presenta formalmente la fundación y se señalan

sus principales características y objetivos –cuyo desarrollo ya ha sido reseñado-, y otro
dedicado a explicar su relación con la fundación hermana SUR-Brasil –ambas entidades
forman parte de una red internacional de académicos que tiene por misión reforzar al voz de

5
las universidades, especialmente del hemisferio sur, en derechos humanos y políticas sociales,
y de promover la cooperación entre éstas y las organizaciones de la sociedad civil y las
Naciones Unidas-.

Finalmente, dentro de la propuesta en la cual se enmarca el presente trabajo, podría afirmarse

que el libro encierra una interpretación más –implícita- del concepto de responsabilidad. Me
refiero a la responsabilidad de todos como integrantes del grupo social, de garantizar la plena
vigencia y operatividad de los derechos humanos en general y, específicamente, en materia de
infancia y juventud. Ello, más allá de nuestro rol y nuestra actividad, más allá de nuestra
condición de operadores o no del sistema, y aunque sea sumamente difícil, más allá de
nuestro rol de víctimas. Ello, pues lo contrario podría conducirnos a un Estado autoritario, en
el cual el poder punitivo actúa y luego pregunta –con las nefastas consecuencias que hemos
sufrido a lo largo de nuestra historia-.

1 - Título extraído a modo de reconocimiento a la famosa obra de Rudolph Von Ihering.

[volver]

2 - Abogado, miembro del equipo de trabajo de la fundación SUR Argentina.[volver]

3 - Aráoz Alfaro, Gregorio, citado en el proyecto de Código del niño elaborado por los
diputados nacionales Ramón G. Loyarte y Benjamín S. González en el año 1932 (destacados
agregados).[volver]

4 - Nietzsche, Friedrich, Aurora, Edimat Libros, España, 1998, p. 212.[volver]

5 - ALAGIA, Alejandro y CIAFARDINI, Mariano, Prólogo en AA.VV., Abolicionismo Penal,

Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989, p. 7 y sgte. [volver]

6 - SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Perspectivas sobre la política criminal moderna,

Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 23.[volver]

7 - BELOFF, Mary Ana, en INFANCIA Y DEMOCRACIA EN LA ARGENTINA. La cuestión

de la responsabilidad penal de los adolescentes, GARCIA MENDEZ, Emilio (compilador) –
Fundación SUR Argentina, Editores del Puerto – Ediciones del Signo, Buenos Aires, 2004, p.
30.[volver]

8 - Adjudicada al Presbítero de San Isidro, Eduardo de la Serna.[volver]

9 - CHRISTIE, Nils, “Las imágenes del hombre en el derecho penal moderno”, en AA.VV.,
Abolicionismo Penal, ob. cit., p. 127.[volver]

10 - CHRISTIE, en su obra citada presentemente, explica que las dicotomías son el equipo
natural del derecho penal. Al respecto señala: “Alguien debe sufrir. Por lo tanto es necesario
distinguir con claridad entre blanco y negro, malo y bueno, criminal y no criminal. La
víctima más adecuada es totalmente blanca, el atacante igualmente negro. (...) [a] partir de
esta primera caracterización, el derecho penal es un tipo de derecho que lleva a un cuadro
simplista del hombre y sus actos” (Ídem anterior, p. 128).[volver]

6
11 - GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, “Adolescentes y responsabilidad penal en Argentina: una
oportunidad histórica para la democracia”, en Infancia y democracia en la Argentina, op.
cit., p. 25 y sgte. [volver]

12 - La primer legislación específica en nuestro país, ha sido la Ley 10.903 -también

conocida como Ley Agote- que data del año 1919 (B.O. 27/08/1919).[volver]

13 - GARCÍA MÉNDEZ, Infancia. De los derechos y de la justicia, Editores del Puerto,

Buenos Aires, 2004, p. 1.[volver]

14 - Ídem anterior, p. 6.[volver]

15 - Ibidem, p. 27 y sgte.[volver]

16 - PITCH, Tamar, Responsabilidades limitadas. Actores, Conflictos y Justicia Penal, Ed.

Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 67.[volver]

17 - Ídem anterior, p. 163.[volver]

18 - Ibidem, p. 164.[volver]

19 - “Infancia y Sur”, en INFANCIA Y DEMOCRACIA EN LA ARGENTINA, op. cit.,

XIII.[volver]

20 - “El proyecto de ley de Protección Integral: la posición del CELS y de la fundación SUR-
Argentina”, en INFANCIA Y DEMOCRACIA EN LA ARGENTINA, op. cit., p. 147.[volver]

21 - TERRAGNI, Martiniano, “Programa de atención jurídica directa de la fundación SUR

Argentina. Capacitación profesional, investigación y propuestas de reforma legal”, en
INFANCIA Y DEMOCRACIA EN LA ARGENTINA, op. cit., p. 73.[volver]