Fabio Ulhoa PDF

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Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 28, p. 47-68, 2010
Direito Econmico, Financeiro, Tributrio e Previdencirio
MERCADO E CONCORRNCIA:
ABUSO DE PODER ECONMICO E CONCORRNCIA DESLEAL
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Arthur Zeger
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Mestrando em Direito Poltico e Econmico - Universidade Mackenzie/SP;
Professor Tutor de Metodologia da Pesquisa Jurdica - Universidade Anhanguera/SP;
Especialista em Direito Desportivo - Instituto Brasileiro de Direito Desportivo
RESUMO: Mercado e concorrncia so fenmenos que naturalmente surgiram na sociedade e desde
o princpio desenvolveram-se e evoluram de acordo com a criatividade e ambio dos players
desse ambiente. O fortalecimento do capitalismo e a crescente concorrncia fazem com que certos
players busquem atalhos nas condutas comerciais, quando ento verica-se o que hoje entendido
por abuso de poder econmico e concorrncia desleal. Ambos os temas, embora prximos, tm tra-
tamento distinto. Um de competncia do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade);
e o outro dirimido no mbito do Poder Judicirio, ainda que o Poder Judicirio aprecie aes pro-
postas contra decises das instncias nais do Cade. Este estudo buscar justamente discernir estas
prticas e entender seus conceitos, desde a Constituio Federal de 1988 at a experincia prtica
observada inclusive na jurisprudncia ptria por meio de abordagem simples, porm completa, e
amparada com a melhor doutrina e a mais recente jurisprudncia.
PALAVRAS-CHAVE: Concorrncia. Concorrncia desleal. Abuso de poder econmico. Direito concor-
rencial. Ordem econmica
SUMRIO: 1 Introduo: constituio econmica e interveno do Estado 2 Poder econmico: uso
e Abuso 3 Mercado, preo e concorrncia 4 Concorrncia perfeita 5 Direto concorrencial: pres-
supostos constitucionais 5.1 Princpios constitucionais da atividade econmica 5.2 Dispositivos
constitucionais do direito concorrencial 6 Proteo ordem econmica e concorrncia desleal
6.1 Concorrncia desleal 6.2 Abuso de poder econmico 7 Casustica 7.1 Casos de concorrncia
desleal 7.2 Casos de abuso de poder econmico 8 Concluso: concorrncia desleal versus abuso de
poder econmico
1 Introduo: Constituio econmica e interveno do Estado
A Constituio Federal de 1988. traz entre os artigos 170 e 191, os princpios
gerais da ordem econmica que devem pautar o Estado Brasileiro,
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bem como dene as
modalidades de interveno do Estado na Economia.
Os princpios constitucionais da ordem econmica esto relacionados nos incisos
do artigo 170 da Carta Constitucional. No caput, temos que a ordem econmica tem
por nalidade assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames da justia
social, sendo seus fundamentos a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa.
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Enviado em 14/4, aprovado em 25/5 e aceito em 14/6/2010.
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Advogado da Koury Lopes Advogados (KLA). E-mail: azeger@klalaw.com.br. Telefone: (11) 3799-8179.
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Explica Washington Peluso Albino de Souza, em Teoria da Constituio Econmica (2002, p. 459), que a Carta de 1988 prosseguiu na
sistemtica vinda desde o texto de 1934, reunindo em um conjunto harmnico os dispositivos de natureza econmica como bases e
diretrizes da atividade desta natureza, tanto para os trs poderes da Repblica como para os cidados que a a exercitam.
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A interveno estatal no domnio econmico justica-se, portanto, para resguardar
os princpios acima indicados. Ou seja, a interveno estatal ser legtima para proteger
a ordem econmica de monoplios, cartis, trustes e outras manobras prejudiciais
valorizao do trabalho humano e livre iniciativa.
As formas pelas quais o Estado intervm no domnio econmico so delineadas nos
artigos 172, 173 e 174 da Constituio. Resumidamente, trata-se da disciplina aos investi-
mentos de capital estrangeiro, da explorao direta de atividade econmica pelo Estado
(por meio de empresas pblicas e sociedades de economia mista), e da sua atuao como
agente normativo e regulador da atividade econmica. Para Digenes Gasparini:
A interveno do Estado no domnio econmico pode ser conceituada como todo ato
ou medida legal que restringe, condiciona ou suprime a iniciativa privada em dada
rea econmica, em benefcio do desenvolvimento nacional e da justia social,
assegurados os direitos e garantias individuais. (GASPARINI, 2001, p. 614)
O professor Jos Francisco Siqueira Neto, em depoimento introdutrio obra de
Vicente Bagnoli intitulada Introduo ao Direito da Concorrncia (2005, p. 11), ressaltou
a importncia da matria que ser objeto do estudo desenvolvido a seguir, com as
seguintes palavras:
O Direito da concorrncia um campo de investigao de extrema relevncia
poltica, econmica e jurdica. As consequncias decorrentes de sua aplicao, cada
vez mais, desaam a criatividade das sociedades e dos atores econmicos e oferecem
referncias efetivas para a aferio da qualidade das ordens econmicas nacionais.
Da criatividade que o Professor Siqueira se referiu decorre a prtica do abuso de poder
econmico e da concorrncia desleal, a serem individualizados no decorrer deste trabalho.
Alis, essa questo no recente. As empresas passaram por alteraes estruturais
no sculo XIX. O ideal liberal que visava preservar e garantir a liberdade de cada indivduo
favoreceu a igualdade entre as empresas, apesar de este posicionamento ter exigido o
fortalecimento das empresas que, na poca, entendiam que quanto maiores fossem,
maior seria sua solidez.
Deste movimento surge, ento, a concentrao econmica, que deu origem ao
poder econmico privado, ambos causando problemas no relacionamento econmico e
social no mbito do mercado. O poder econmico privado objetivava o domnio e a eliminao
das empresas mais fracas e, de outro lado, a dominao do mercado e da fora de produo.
Diante de tal situao e em face do direito econmico privado, o Estado comeou
a intervir para aplicar medidas de poltica econmica, de modo a buscar um equilbrio
nas relaes de conito entre elementos econmicos e jurdicos.
O modelo ideolgico baseado nos ideais de igualdade e liberdade no est mais presente,
e o Direito Econmico resultante deste novo cenrio. A partir da concentrao capitalista,
surge o Direito Econmico como soluo jurdica para remediar a liberdade concorrencial.
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2 Poder econmico: uso e abuso
Tanto os agentes econmicos pblicos no que se inclui no s o Estado, mas
tambm suas estruturas decorrentes de desconcentrao, tais como as empresas pblicas
e as sociedades de economia mista quanto os agentes privados (empresas em geral), no
desempenho da atividade econmica, alm de usar, podem abusar de poder econmico,
isto , agir alm dos limites propostos constitucionalmente pela poltica econmica.
Em ambas as manifestaes, o exerccio do poder econmico, em um cenrio
liberal, surtiria efeitos tanto aos interesses individuais quanto aos interesses coletivos.
Da a necessidade de contrapor-lhes limites.
No mercado, dois tipos de concorrncia manifestam-se naturalmente: a concor-
rncia livre e a concorrncia natural. Entretanto, a criatividade mencionada no
captulo anterior pelo Professor Siqueira Neto faz com que a concorrncia deixe de ser
livre e natural. Os interesses e objetivos singulares, portanto, motivam indivduos ou
grupos a manipular articialmente a concorrncia.
A ideologia presente nas constituies brasileiras tem exprimido a preocupao
do Estado em preservar um ambiente concorrencial sadio. Desde a Constituio de 1934,
a concorrncia est presente na Lei Fundamental.
3 Mercado, preo e concorrncia
Dene-se mercado
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como ambiente onde se desenvolvem as negociaes sobre
determinados produtos entre compradores e vendedores, resultando na sintonia do
preo a oscilar devido relao entre a oferta e a procura.
Mas isso no ocorre desde sempre. Nos primrdios do comrcio, as negociaes,
a demanda e a procura no tinham o condo de determinar o preo dos produtos
como atualmente conhecidos. Na economia de escambo, a oferta e procura xavam a
quantidade de um produto necessria para sua troca por outro.
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4
Tambm possvel classicar mercado de acordo com a pluralidade de compradores e vendedores que nele participam. De acordo com
esse critrio, o mercado pode consistir em monoplio, oligoplio, monopsnio e oligopsnio. Por no ser objeto deste estudo, apenas
faremos esta breve nota distinguindo os conceitos de acordo com as lies de Paulo Vitor Dias de Faria. Monoplio o regime de troca,
geralmente econmico, no qual o detentor nico de qualquer bem ou servio, numa quantidade qualquer, mas determinada, livre
para realizar, atravs dos preos ou do sistema de preos, o mximo de utilidade ou como se diz de outra forma, de ofelidade, em
substncia de gozo. Oligoplio o regime que contm uma estrutura de mercado caracterizada pela existncia de reduzido nmero
de produtores e vendedores produzindo bens denidos como substitutos prximos entre si. Segundo a substituibilidade perfeita
ou imperfeita dos produtos, o oligoplio considerado perfeito ou imperfeito. Enquanto no monoplio um nico sujeito econmico
realiza, em tese, toda a produo vendendo-a, no monopsnio existem muitos vendedores, e apenas um comprador. O monopsnio,
em sua forma pura (apenas um comprador), to raro quanto s situaes puras de monoplio e concorrncia; oligopsnio consiste,
portanto, na estrutura de mercado caracterizada pela presena de um pequeno grupo de compradores.
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O professor doutor Honrio Monteiro, catedrtico e diretor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo entre 1943 e 1945,
conforme retrata material elaborado por seus alunos, ensinava que. etimologicamente, comrcio provm de comercium, ou seja,
cum, que signica juntamente e mercx-cis, mercadoria. Para ele, o conceito de Ulpiano ainda era verdadeiro, pois todos continuam
produzindo mais do que precisam e no tudo o de que precisam, necessitando permutar os excessos da produo. Ensinava que esta
seria a origem da troca e que, a princpio, a troca era realizada entre os prprios produtores. Mas quando os prprios produtores
trocavam seus bens, ali ainda no existia o comrcio. Para ele, o comrcio somente aparece quando surgem terceiros, que no sejam os
transportadores, para interpor entre os vrios produtores ou entre a produo e o consumo, ou entre a oferta e a procura. Inicialmente,
o comrcio era realizado, ento, por meio de troca. Surgiu, ento, a ideia de criao de uma medida de valor a partir de um bem
qualquer que todos teriam (da palavra boi, por exemplo, originou o termo pecnia). A diculdade de padronizar tal medida fez
com que outro valor fosse procurado, e ento surgiram as moedas metlicas (ouro, prata e bronze). Para garantir a medida de seu peso,
qualidade e legitimidade, passou-se a cunhar as moedas. Isso facilitou as trocas e potencializou o comrcio. Outro elemento facilitador
do comrcio foi a criao do crdito, mas que no ser objeto de estudo mais aprofundado, por afastar-se do objeto deste estudo.
Com a padronizao monetria, as trocas no mercado viram-se facilitadas e o
conceito tradicional de mercado foi ampliado para um ambiente extramuros, potencia-
lizado modernamente pelo fenmeno da globalizao e pelo advento da internet, a partir
de quando o mercado, interligado globalmente, passa a ser visto como um amlgama,
um ambiente nico haja vista a facilidade do acesso, pela internet, compra de
produtos em qualquer lugar do globo. Para Weber (1994, p. 419): Falamos de mercado
quando pelo menos por um lado h uma pluralidade de interessados que competem por
oportunidades de troca.
Weber via o mercado como resultado da troca e da competio negociao do preo
entre o cliente e o vendedor e entre concorrentes, sejam eles vendedores ou clientes.
Outra acepo para a denio do que venha a ser mercado pode ser considerada
a partir da caracterstica do bem de consumo analisado: se o bem veculo, ento temos
o mercado de veculos; se for livros, teremos o mercado de livros; e assim por diante.
Pois bem. Uma das principais caractersticas do mercado , portanto, a formao do
preo ou, no linguajar econmico, o valor monetrio que determinado produto apresenta.
Assim, se certo produto for muito requisitado, seu preo aumentar: o vendedor
passar a identicar que o mercado deseja referido produto que, por estar em evidncia,
no ter rejeio de consumo pelo aumento de sua margem de lucro. Por outro lado,
se a procura pelo mesmo produto diminuir, seu valor ser depreciado, pois o comrcio
precisar estimular o pblico consumidor, de forma a dar vazo a este produto.
Da que o equilbrio dos preos decorre da oferta e procura. Esse sistema, natural
do mercado e que independeria de regulao, seria suciente para, automaticamente,
equilibrar o mercado.
O preo , portanto, a expresso irrevogvel das leis da oferta e da procura. Esta
armao comum abrange, para muitos, todos os problemas de uma economia: embora
uma generalizao de tal ordem seja destituda de signicado, os preos so realmente
vitais em uma economia de livre iniciativa, pois orientam um grande nmero de pessoas
e empresas que se dedicam a atividades econmicas signicativas e ordenadas, sem que
haja interferncia governamental em suas aes. Os preos operam, portanto, no sentido
de aumentar a ecincia da produo e do consumo, constituindo-se, ao mesmo tempo, em
causas e efeitos de uma cadeia ininterrupta de atividades econmicas independentes.
No ambiente competitivo, a concorrncia representa a atuao independente dos
vendedores de um determinado bem de consumo, visando a atrair o interesse dos consumidores.
So instrumentos do mercado, para este m, a manipulao de diversos fatores, como o preo,
a qualidade do produto e o servio de ps-venda emprestado pelo comerciante.
Vale dizer que no se verica (e nem se vericar), na prtica, a concorrncia perfeita.
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Para Vicente Bagnoli (2005, p. 143), Esse modelo de mercado, que se diz ideal, mas utpico de ser atingido em sua plenitude,
notabilizar-se-ia pela sua perfeita competitividade dada a existncia alta e equivalente de produtores e compradores, todos pequenos
em relao ao todo, e com isso incapazes de inuenciar o preo de produtos ou servios e a atuao de outros competidores com suas
decises individuais. Uma empresa nesta condio jamais poderia elevar seus preos ou reduzi-los demasiadamente, caso contrrio
perderia participao de mercado, j que seus compradores procurariam outro fornecedor, ou os custos de produo implicariam em
prejuzos certos.
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4 Concorrncia perfeita
Conforme ensina a lio de Vicente Bagnoli:
Esse modelo de mercado, que se diz ideal, mas utpico de ser atingido em sua
plenitude, notabilizar-se-ia pela sua perfeita competitividade dada a existncia alta e
equivalente de produtores e compradores, todos pequenos em relao ao todo, e com
isso incapazes de inuenciar o preo de produtos ou servios e a atuao de outros
competidores com suas decises individuais. Uma empresa nesta condio jamais
poderia elevar seus preos ou reduzi-los demasiadamente, caso contrrio perderia
participao de mercado, j que seus compradores procurariam outro fornecedor, ou
os custos de produo implicariam em prejuzos certos. (BAGNOLI, 2005, p. 143)
A concorrncia perfeita seria o ambiente no qual os preos representariam o
justo equilbrio entre as necessidades do comerciante ou produtor e as possibilidades ou
disponibilidades que o comprador entende adequadas para o referido item.
O cenrio da concorrncia perfeita aquele em que, no universo de produtores
e consumidores, o preo dos bens oferecidos pelos produtores para o mercado um
s, de forma que os consumidores em geral no se importariam se estariam comprando
os produtos de fulano ou sicrano: a qualidade dos produtos e o preo praticado seriam
equivalentes, em todos os ngulos.
Portanto, a concorrncia e sempre ser imperfeita isto , marcada pela
diferena qualitativa e pecuniria dos produtos. Mas a concorrncia no um fator ruim:
ela boa. A concorrncia faz com que o mercado se autorregule. Marcus Elidius Michelli
de Almeida explica a importncia da concorrncia:
Um pressuposto que se deve rmar antes mesmo de qualquer outra ponderao sobre
o tema, e que a concorrncia salutar, bem como protegida pelo ordenamento
jurdico brasileiro, e visa com isso o benefcio do direito do consumidor.
O que no se pode admitir, , em favor dessa livre concorrncia, utilizar-se de
meios fraudulentos e desleais, em detrimento daqueles que efetivamente detm
um direito (privilgio). (DE ALMEIDA, 2004, p. 125)
Por ser imperfeita, a concorrncia muitas vezes leva disputa pelo mercado consumidor,
prtica de atos lesivos a seus concorrentes imediatos ou ao mercado em geral. Tais condutas,
conhecidas como abuso de poder econmico e concorrncia desleal, esto atualmente
protegidas pela Constituio Federal e reguladas em legislao infraconstitucional.
5 Direto concorrencial: pressupostos constitucionais
A livre concorrncia estimula que fornecedores e produtores disputem
mercado por meio da oferta de baixos preos, sob o risco de que outros agentes do
mercado conquistem sua clientela. Nesse ambiente competitivo, a obteno de lucros
adicionais ou da permanncia no mercado depender principalmente, entre outros
fatores (como, por exemplo, a qualidade ou a novidade), da capacidade de desenvol-
vimento e da busca por novas for mas de produo mais econmicas que viabilizem
reduzir o preo de custo e diferenciar o preo em relao concorrncia.
Nas economias de mercado baseadas na livre concorrncia, os preos reetem
a escassez relativa de bens e servios e sinalizam a necessidade de investimentos e a
melhor aplicao dos recursos da sociedade.
A 3 edio do Guia Prtico do Cade (2007) esclareceu o objetivo que se pretende
com a proteo concorrncia:
A proteo concorrncia no apenas faz com que os preos e quantidades tendam
a convergir para o maior benefcio ao consumidor nal, como propicia a igualdade
de oportunidades nas disputas de mercado.
Portanto, a defesa da concorrncia interessa no apenas aos consumi dores, mas
tambm aos empresrios de qualquer porte, principalmente aos pequenos e
microempresrios. Os rgos de defesa da concorrncia tm o dever de evitar
que as grandes empresas usem seu poder econ mico para ns anticoncorrenciais,
garantindo o direito de aproveitar as oportunidades de mercado.
No so apenas os interesses do mercado, conforme acima referido, que tutelam
o direito concorrencial. importante observar que, alm do mercado em geral, os
interesses individuais dos que compem o mercado devem ser igualmente tutelados para
evitar que a conduta ilcita de um player afete negativamente seu concorrente.
5.1 Princpios constitucionais da atividade econmica
Pouca importncia do, em geral, os nossos publicistas s questes de princpios.
Mas os princpios so tudo. Os interesses materiais da nao movem-se de redor
deles, ou, por melhor dizermos, dentro deles. (Rui Barbosa)
Pressupostos constitucionais (do regime jurdico-comercial) atribuem iniciativa
privada a explorao da atividade econmica. Ao Estado reserva-se apenas a funo supletiva,
segundo a qual lhe caber exercer a atividade econmica apenas em funes de justicada
necessidade sob o ponto de vista da segurana nacional ou do interesse coletivo.
A interpretao de Fbio Ulhoa Coelho sobre as consequncias de se atribuir
iniciativa privada o papel de explorao da atividade econmica so descritas em sua
obra e transcritas abaixo para literal referncia:
Ao atribuir iniciativa privada papel de tal monta, a Constituio torna possvel,
sob o ponto de vista jurdico, a previso de um regime especco pertinente s
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obrigaes do empreendedor privado. No poderia, em outros termos, a ordem
jurdica conferir uma obrigao a algum, sem, concomitantemente, prover os
meios necessrios para integral e satisfatrio cumprimento dessa obrigao. Se,
ao capitalista, a ordem reserva a primazia na produo, deve cuidar para que ele
possa desincumbir-se, plenamente, dessa funo. Caso contrrio, ou seja, se no
houvesse um regime jurdico especco para a explorao econmica, a iniciativa
privada permaneceria inerte e toda a sociedade sofreria com a estagnao da
produo dos bens e servios indispensveis satisfao de suas necessidades.
claro, se o modo de produo no fosse o capitalista, e o estado fosse o
responsvel pela produo dos bens e servios necessrios vida em sociedade,
no teria sentido um regime jurdico prprio para a categoria de prossionais que,
supletivamente, se dedicassem explorao econmica.
Por estas razes, pressuposto jurdico do regime jurdico-comercial uma
Constituio que adote os princpios do liberalismo, ou de uma vertente neoliberal,
no regramento da ordem econmica. Sem um regime econmico de livre iniciativa,
de livre competio, no h direito comercial. Ao nvel da legislao ordinria, o
direito complementa tais pressupostos constitucionais, procurando garantir a livre
iniciativa e a livre competio atravs da represso ao abuso do poder econmico
e concorrncia desleal. (COELHO, 2007, p. 26 e 27)
Nos princpios constitucionais, so condensados os valores considerados
fundamentais e orientadores para o sistema jurdico sob sua orientao. Ao discorrer
sobre as linhas gerais da Constituio de 1988, em concurso pblico para professor
assistente da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, o candidato Egon
Bockmann Moreira esclareceu que:
A Constituio de 1988 celebra um sistema econmico capitalista, em que os
fatores de produo so detidos pelos agentes privados, que deles dispem e
podem deles valer-se para a obteno de lucro. No ser a circunstncia de o
Estado poder intervir (seja mediante atos de gesto seja mediante atos normativos)
que desnatura a essncia da Constituio Econmica brasileira de 1988. A leitura
dos arts. 1 e 170 torna a constatao clara.
............................................................................................
Desdobramento da livre iniciativa, o princpio da livre concorrncia implica
a ausncia de bices a que os agentes econmicos ingressem nos mercados e se
relacionem de forma horizontal com os demais operadores. A livre concorrncia
probe privilgios derivados do uso abusivo do poder econmico, bem como aquelas
vantagens porventura oriundas de intervenes pblicas na economia.
A livre concorrncia prestigia a liberdade de ingresso (vedando as barreiras de
entrada e de sada); a liberdade de exerccio e de gesto (celebrando o uso do
poder econmico de cada agente de uma forma leal e proibindo o abuso do poder
econmico). So proibidas violaes livre concorrncia sob a forma da conduta
dos agentes (v.g., o dumping) ou sob a forma das estruturas empresariais.
A livre concorrncia pode ser concebida como uma concorrncia-m (Escola de
Harvard) ou como uma concorrncia-meio.
No primeiro caso, a nalidade da defesa da concorrncia um valor absoluto tanto
que se probe a conduta que possa causar danos potenciais concorrncia. J a
segunda escola v na concorrncia um meio, um instrumento de busca de ecincia
alocativa de recursos sociais o que permite o prestgio a condutas monopolistas,
p. ex., desde que a ecincia alocativa advenha como resultado delas.
Por m, uma ltima ressalva quanto livre concorrncia: no existe notcia histrica
de um pas que porventura o modelo perfeito de livre concorrncia tenha operado.
Trata-se de um modelo terico, concebido com um nmero certo de variveis
endgenas, as quais permitem o resultado ideal quanto distribuio de recursos
na sociedade. (MOREIRA, 2006, p. 106; 109-110)
Soma-se aos destaques feitos na exposio acima trazida a concorrncia desleal,
que tambm tutelada no mbito dos princpios constitucionais protetores da atividade
econmica e, igualmente, ser objeto de estudo adiante.
5.2 Dispositivos constitucionais do direito concorrencial
bem verdade que a Constituio Federal, tutela, no artigo 1, a livre iniciativa:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos:
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (grifo nosso)
Ao tratar dos princpios gerais da atividade econmica, a Constituio repetiu o
fundamento da livre iniciativa e a ele vinculou os princpios da livre concorrncia e da
defesa do consumidor, intimamente ligados:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por m assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios:
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor; (grifo nosso)
A seguir, preocupou-se o texto constitucional em reprovar o abuso de poder
econmico tendente a dominao de mercados, eliminao de concorrncia e aumento
arbitrrio dos lucros:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos
da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme denidos em lei.
4 A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. (grifo nosso)
p. 55
Para viabilizar a orientao constitucional acima referida, foram editadas leis
tendentes a regulamentar o abuso de poder econmico e a concorrncia desleal. No
sero objeto de anlise as legislaes antecessoras s atualmente vigentes: sero
consideradas, neste estudo, apenas as leis n 8.844/94
7
e 9.279/96.
8
A legislao recm-mencionada instrumentaliza os pressupostos constitucionais
de proteo do mercado, visando a garantir a livre iniciativa e a livre competio
pela represso ao abuso do poder econmico e concorrncia desleal. Tais protees
objetivam proteger o comrcio. Ensina Fbio Ulhoa Coelho (op. cit., p. 27), que sem um
regime econmico de livre iniciativa, de livre competio, no h direito comercial.
6 Proteo ordem econmica e concorrncia desleal
A represso concorrncia desleal tema de lei e doutrina nacionais e estran-
geiras. Proteger a concorrncia signica preservar no s a ordem econmica, como
tambm a economia, o mercado consumidor, o fundo de comrcio, o aviamento, a
atividade empresarial, os direitos do consumidor, a tica e a moral prossional, os usos
e costumes do comrcio, entre outros aspectos igualmente relevantes.
A proteo ordem econmica e concorrncia, no Brasil, cabe s leis
n 8.844/94 e 9.279/96. Em outras jurisdies como a canadense, por exemplo ,
o contedo dessas legislaes tratado em uma nica lei, dada a proximidade e
identidade de seus contedos. Segundo a doutrina brasileira:
Em consonncia com a denio de um regime econmico de inspirao neoliberal,
pela Constituio, o legislador ordinrio estabeleceu mecanismos de amparo
liberdade de competio e de iniciativa. Estes mecanismos, basicamente, conguram
a coibio de prticas empresariais incompatveis com o referido regime, as quais
se encontram agrupadas em duas categorias: infrao ordem econmica e concor-
rncia desleal (COELHO, 2007, p. 27).
Feitas essas breves consideraes, importa-nos, agora, diferenciar o que vem a
ser abuso de poder econmico de concorrncia desleal, e o mbito de tutela e aplicao
de casa uma das leis j indicadas: Lei de Propriedade Industrial e Lei Antitruste.
6.1 Concorrncia desleal
Se garantida pela Constituio Federal (artigo 170, IV), a livre concorrncia, ou
concorrncia leal, do que se trata a concorrncia desleal? Com reconhecida diculdade,
Celso Delmanto (1975, p. 10-11) contribui com seu ponto de vista: De um modo simples,
7
Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) em autarquia, dispe sobre a preveno e a represso s
infraes contra a ordem econmica e d outras providncias.
8
Regula direitos e obrigaes relativos propriedade industrial.
poderamos, de pronto, dizer que concorrncia desleal a competio que no deve ser
feita, num conceito que certo, mas deixa de dar pergunta o devido esclarecimento
e alcance.
Contribui para esmiuar o signicado da expresso Eliane Yachouh Abro:
O instituto da concorrncia desleal, previsto nas leis da propriedade industrial e
especialmente na Conveno de Paris (Decreto n 635, de 21/8/1992), reconhecido
como qualquer ato de concorrncia contrrio aos usos honestos em matria industrial
ou comercial. Mas no gura nas leis de direito autoral. As leis de propriedade industrial
tratam da concorrncia desleal como um crime, e visam eliminar a confuso estabelecida
no mercado entre produtos e servios.
Concorrncia ilcita a denominao utilizada pela doutrina civilista para descrever
a mesma concorrncia que no deve ser feita, acrescida de mais um ato lesivo: a
propaganda parasitria. Por esta se entende o ato praticado pelo concorrente que visa
beneciar-se dos investimentos diretos e indiretos, feitos pelo titular do produto original,
em promoo e publicidade, e aproveitados pelo infrator. (ABRO, 2002, p. 219)
De fato, o tema da concorrncia desleal matria que constou do artigo 10
da Conveno de Paris da qual o Brasil se tornou signatrio por meio do Decreto n
635/1992 , abaixo transcrito:
(1) The countries of the Union are bound to assure to nationals of such countries
effective protection against unfair competition.
(2) Any act of competition contrary to honest practices in industrial or commercial
matters constitutes an act of unfair competition.
(3) The following in particular shall be prohibited:
(i) all acts of such a nature as to create confusion by any means whatever with the
establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor;
(ii) false allegations in the course of trade of such a nature as to discredit the
establishment, the goods, or the industrial or commercial activities, of a competitor;
(iii) indications or allegations the use of which in the course of trade is liable to
mislead the public as to the nature, the manufacturing process, the characteristics,
the suitability for their purpose, or the quantity, of the goods.
A concorrncia desleal combatida pelo Direito brasileiro sob dois prismas: civil e
criminal. A legislao especca Lei de Propriedade Industrial tipica no artigo 195 as
condutas de concorrncia desleal consideradas criminosas e punidas com deteno de trs
meses a um ano.
9
No plano civil, os fundamentos podem ser contratuais ou extracontratuais.
9
Art. 195: Comete crime de concorrncia desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa armao, em detrimento de
concorrente, com o m de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao, com o m de obter
vantagem; III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expresso ou
sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confuso entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente,
nome comercial, ttulo de estabelecimento ou insgnia alheios ou vende, expe ou oferece venda ou tem em estoque produto
com essas referncias; VI - substitui, pelo seu prprio nome ou razo social, em produto de outrem, o nome ou razo social deste,
sem o seu consentimento; VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distino que no obteve; VIII - vende
ou expe ou oferece venda, em recipiente ou invlucro de outrem, produto adulterado ou falsicado, ou dele se utiliza para
negociar com produto da mesma espcie, embora no adulterado ou falsicado, se o fato no constitui crime mais grave; IX - d
ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe
proporcione vantagem; X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao
p. 57
No plano contratual, deve-se indenizar a parte prejudicada sempre que uma
disposio em contrato sobre o assunto concorrencial se vericar ferida. So temas
tratados nesse tipo de clusulas a condencialidade, o segredo de negcio e a limitao
de tempo e/ou territrio para competio.
Tutelar a livre concorrncia no signica garantir que todos possam livremente
praticar e desenvolver quaisquer atividades empresariais sem nenhum tipo de limitao:
a livre concorrncia representa um princpio, e, como tal, sujeito a certos limites.
O plano extracontratual da responsabilidade civil decorrente de concorrncia desleal
comporta certas diculdades:
Em primeiro lugar, quando se tratar de concorrncia criminosa (LPI, art. 195), no h
dvida que o comportamento correspondente gera, alm da responsabilidade penal,
a responsabilidade civil de compor eventuais danos. Mas a prpria lei (LPI, art. 209)
prev a possibilidade de o prejudicado haver perdas e danos por atos de concorrncia
desleal no tipicados como crime, tendentes a prejudicar a reputao ou os negcios
alheios, criar confuso entre estabelecimentos comerciais ou entre produtos.
O problema que a teoria clssica da responsabilidade civil, baseada na culpa, no
confere soluo satisfatria para a aplicao desse dispositivo legal. Ressalte-se,
com efeito, que todo empresrio, em regime de competio, est com a deliberada
inteno de atrair clientela alheia ao seu estabelecimento, provocando, com isso,
danos aos demais empresrios do mesmo setor. Tanto a concorrncia regular quanto a
desleal renem os elementos que a teoria clssica da responsabilidade civil elegeu para
caracterizar a obrigao de indenizar (dolo, dano e relao causal). Contudo, somente
uma dessas modalidades de concorrncia a desleal est apta a gerar responsabi-
lidade civil. A distino entre a concorrncia regular e a concorrncia desleal bastante
imprecisa e depende de uma apreciao especial e subjetiva das relaes costumeiras
entre os empresrios, no havendo, pois, critrio geral e objetivo para a caracterizao
da concorrncia desleal no criminosa (COELHO, op. cit., p. 31-32).
Resta claro, portanto, que a concorrncia desleal no diz respeito a qualquer situao
na qual um concorrente busca meios de se apropriar de uma clientela, mas a atos que
superam os limites do aceitvel, convergindo ao desonesto. Entretanto, a diferenciao do
que seria um ato de concorrncia leal de desleal guarda certa margem de subjetividade: O
que reprovvel para um pode no ser para outro (DE ALMEIDA, 2004, p. 128).
Assim, a legislao classicou em nove incisos as condutas caracterizadas como
desleais concorrncia. A doutrina cuidou de agrupar as condutas legais em vrias
categorias. Uma das classicaes encontradas sugere diviso em trs grandes grupos:
a) atos que criam confuso; b) desvios de clientela; e c) atos contrrios moralidade.
dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de
conhecimentos, informaes ou dados condenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao de servios, excludos aqueles que
sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante relao contratual
ou empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos ou
informaes a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilcitos ou a que teve acesso mediante fraude; XIII - vende, expe ou
oferece venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que no o
seja, ou menciona-o, em anncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; ou IX - divulga, explora
ou utiliza-se, sem autorizao, de resultados de testes ou outros dados no divulgados, cuja elaborao envolva esforo considervel e
que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condio para aprovar a comercializao de produtos.
Os atos que criam confuso so os que visam a confundir a identidade de estabele-
cimentos comerciais, caracterizados pela utilizao de nomes, logotipos, layout e cores,
cujo emprego pela concorrncia possa gerar confuso na hora de o pblico consumidor
identicar certo estabelecimento, produto ou servio.
Por desvio de clientela, entendem-se os atos tendentes a denegrir a reputao
da concorrncia ou de seus produtos. J os atos contrrios moralidade so os que
objetivam obteno de vantagem por prticas imorais, como por exemplo, o suborno
para a obteno de um segredo de negcio.
6.2 Abuso de poder econmico
A Lei n 8.884/94 (lei de defesa da concorrncia) visa a prevenir e reprimir as
infraes praticadas contra a ordem econmica em prejuzo da liberdade de iniciativa
e da livre concorrncia.
10
De acordo com o art. 20 da Lei n 8.884/94, as infraes ordem econmica
ocorrem quando so adotadas condutas que visem a limitar, falsear ou, de qualquer forma,
prejudicar a livre concorrncia; aumentar arbitrariamente os lucros do agente econmico;
10
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que
tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma
prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou servios; III - aumentar arbitrariamente
os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posio dominante. 1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado
na maior ecincia de agente econmico em relao a seus competidores no caracteriza o ilcito previsto no inciso II. 2 Ocorre
posio dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor,
intermedirio, adquirente ou nanciador de um produto, servio ou tecnologia a ele relativa. 3 A posio dominante a que se refere
o pargrafo anterior presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante,
podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores especcos da economia.; Art. 21. As seguintes condutas, alm de
outras, na medida em que congurem hiptese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica: I - xar
ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preos e condies de venda de bens ou de prestao de servios; II -
obter ou inuenciar a adoo de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - dividir os mercados de servios
ou produtos, acabados ou semiacabados, ou as fontes de abastecimento de matrias-primas ou produtos intermedirios; IV - limitar
ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar diculdades constituio, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de
empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou nanciador de bens ou servios; VI - impedir o acesso de concorrente s fontes de
insumo, matrias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuio; VII - exigir ou conceder exclusividade para
divulgao de publicidade nos meios de comunicao de massa; VIII - combinar previamente preos ou ajustar vantagens na concor-
rncia pblica ou administrativa; IX - utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de preos de terceiros; X - regular mercados
de bens ou servios, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a produo de bens
ou prestao de servios, ou para dicultar investimentos destinados produo de bens ou servios ou sua distribuio; XI - impor,
no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e representantes, preos de revenda, descontos, condies de pagamento,
quantidades mnimas ou mximas, margem de lucro ou quaisquer outras condies de comercializao relativos a negcios destes com
terceiros; XII - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio da xao diferenciada de preos, ou de condies
operacionais de venda ou prestao de servios; XIII - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das condies
de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XIV - dicultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes
comerciais de prazo indeterminado em razo de recusa da outra parte em submeter-se a clusulas e condies comerciais injusti-
cveis ou anticoncorrenciais; XV - destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos intermedirios ou acabados, assim como
destruir, inutilizar ou dicultar a operao de equipamentos destinados a produzi-los, distribu-los ou transport-los; XVI - aambarcar
ou impedir a explorao de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XVII - abandonar, fazer abandonar ou
destruir lavouras ou plantaes, sem justa causa comprovada; XVIII - vender injusticadamente mercadoria abaixo do preo de custo;
XIX - importar quaisquer bens abaixo do custo no pas exportador, que no seja signatrio dos cdigos antidumping e de subsdios do
Gatt; XX - interromper ou reduzir em grande escala a produo, sem justa causa comprovada; XXI - cessar parcial ou totalmente as
atividades da empresa sem justa causa comprovada; XXII - reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos
custos de produo; XXIII - subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um servio, ou subordinar a prestao
de um servio utilizao de outro ou aquisio de um bem; XXIV - impor preos excessivos, ou aumentar sem justa causa o preo
de bem ou servio. Pargrafo nico. Na caracterizao da imposio de preos excessivos ou do aumento injusticado de preos, alm
de outras circunstncias econmicas e mercadolgicas relevantes, considerar-se-: I - o preo do produto ou servio, ou sua elevao,
no justicados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introduo de melhorias de qualidade; II - o preo de
produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedneo resultante de alteraes no substanciais; III - o preo de produtos
e servios similares, ou sua evoluo, em mercados competitivos comparveis; e IV - a existncia de ajuste ou acordo, sob qualquer
forma, que resulte em majorao do preo de bem ou servio ou dos respectivos custos.
p. 59
dominar mercado rele vante de bens ou servios; ou quando o agente econmico estiver
exercendo seu poder de mercado de forma abusiva.
Vale lembrar, entretanto, que se a conquista de mercado dominar mercado
relevante de bens e servios decorrer de um processo natural impulsionado pela maior
ecincia de um agente econmico em detrimento de seus concorrentes, essa conduta
ser considerada legal e, portanto, do ponto de vista da defesa da concorrncia, no
dever ser punida ou reprimida.
O art. 21 da mesma lei destaca certas condutas (rol exemplicativo) que podem
caracterizar infrao ordem econmica, dentre os quais destacam-se o cartel,
11
os preos
predatrios,
12
a xao de preos de revenda,
13
as restries territoriais e de base de
clientes,
14
os acordos de exclusividade,
15
a venda casada
16
e a discriminao de preos.
17
Pode ocorrer, no entanto, a prtica de um ato listado no artigo 21 sem que isso
signique infrao ordem econmica:
Nota-se que somente conguram infraes contra a ordem econmica as prticas
empresariais elencadas no art. 21 da LIOE se caracterizado o exerccio do poder
econmico atravs de condutas que visem a limitar, falsear ou prejudicar a livre
concorrncia ou livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou servios,
ou aumentar arbitrariamente os lucros. Por exemplo, o tratamento diferenciado de
adquirentes, com a xao de preos ou condies especiais para um ou mais deles,
est referido no inc. XII do art. 21 da LIOE. Essa prtica discriminatria tanto pode
ser absolutamente lcita como caracterizar infrao contra a ordem econmica.
Depende uma ou outra alternativa dos objetos pretendidos, ou obtidos mesmo sem
inteno, pela discriminao. Se o agente buscou, atravs dela, prejudicar a livre
concorrncia, dominar mercado relevante ou aumentar arbitrariamente os preos,
ou um desses efeitos se realizou, ento sua conduta infracional. Caso contrrio,
se os objetivos pretendidos ou os efeitos da prtica empresarial no tm relao
com exerccio abusivo do poder econmico, no existir qualquer ilicitude.
11
Acordo entre agentes econmicos que ofertam produtos substi tutos, visando elevao de preos e lucros por meio da diviso de
merca do, da combinao de preos, da diviso de cotas de produo, do con trole das quantidades produzidas/distribudas ou da
diviso territorial (Guia Prtico do Cade).
12
Prtica deliberada de preos abaixo do custo [...] visando eliminar concorrentes para, posteriormente, explorar o poder de
mercado angariado com a prtica predatria. Como a venda de produtos abaixo do custo signica prejuzo para a empresa que adota
a prtica de preos predatrios, do ponto de vista econmico essa prtica s faz sentido se a empresa puder recuperar tal prejuzo
em um segundo momento, ou seja, se ele tiver como obter lu cros extraordinrios aps a eliminao de seus concorrentes (ibid.).
13
O produtor estabelece, mediante contrato, o preo a ser praticado pelos distribuidores/revendedores. A xao de preos pode
muitas ve zes ser abusiva e limitar a concorrncia entre esses agentes econmicos. Mais uma vez, a prtica deve ser avaliada do ponto
de vista de sua ra cionalidade econmica e dos efeitos positivos e negativos que tal prtica pode gerar sobre a concorrncia (ibid.)
14
O produtor estabelece limitaes quanto rea de atuao dos distribui dores/revendedores, restringindo a concorrncia e
a entrada em diferentes regies. Tal conduta, apesar de ser prtica comercial comum, pode ser uti lizada como instrumento de
formao de cartis e de elevao unilateral do poder de mercado. Mais uma vez, deve-se analisar a razoabilidade econmica da
conduta e o poder de mercado da empresa, sempre sob a tica dos efeitos a serem coibidos, conforme previstos no artigo 20 da Lei
de Defesa da Concorrncia (ibid.).
15
Os compradores de determinado bem ou servio se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor
(ou vice-versa), cando, assim, proibidos de comercializar os bens dos rivais. Tais acordos podem trazer efeitos nocivos livre
concorrncia, devendo, novamente, ser analisados considerando-se a razoabilidade econmica da conduta e o poder de mercado da
empresa, sob a tica dos efeitos a serem coibidos, conforme previstos no artigo 20 da Lei de Defesa da Concorrncia (ibid.).
16
O ofertante de determinado bem ou servio impe, para a sua venda, que o comprador adquira um outro bem ou servio. O efeito
anticon correncial mais visvel seria a tentativa de alavancar poder de mercado de um mercado para dominar outro, eliminando
concorrentes (ibid.).
17
O produtor utiliza o seu poder de mercado para xar preos diferentes para o mesmo produto ou servio, discriminando-os entre
compradores, de forma a se apropriar de parcela do excedente do consumidor e assim elevar os seus lucros (ibid.).
Em suma, as condutas elencadas no art. 21 da LIOE somente caracterizam infrao
contra a ordem econmica se presentes os pressupostos do art. 20 da LIOE. Por
outro lado, qualquer prtica empresarial, ainda que no mencionada pelo legislador
no art. 21, congurar infrao contra a ordem econmica se os seus objetivos ou
efeitos forem os referidos no art. 20. Isso porque, na verdade, a represso a tais
condutas est fundada no texto constitucional, em que se encontra totalmente
delineada (CF, art. 173, 4). (COELHO, op. cit., p. 28)
No contexto da poltica de defesa da concorrncia, o Conselho Administrativo de
Defesa Econmica o rgo judicante em matrias relativas defesa da concorrncia
(e no do concorrente). ele quem decidir se houver ou no infrao ordem econmica
e apreciar os atos de concentrao submetidos sua apreciao.
justamente a essa autarquia federal que incumbe repreender administrativamente
as infraes ordem econmica. O Cade atua tanto de forma repreensiva como preventiva.
Entre as sanes previstas esto: multa; publicao pela imprensa de extrato da deciso
condenatria; proibio de contratar com o Poder Pblico ou com instituies nanceiras
ociais; inscrio no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; recomendao de
licenciamento obrigatrio de patente titulada pelo infrator, de negativa de parcelamento
de tributos ou cancelamento de benefcio scal; bem como a determinao de atos
societrios como ciso ou transferncia de controle compulsrios.
7 Casustica
Antes de passar ao exame de casos concretos, impende propor um exerccio
meramente didtico acerca da diferenciao e peculiaridade de cada uma das condutas.
Primeiro: suponha-se um caminho que, em certo ponto, bifurca direita e
esquerda. No m dos dois caminhos, h dois estabelecimentos comerciais, pertencentes
fulano e sicrano. Quando o pblico consumidor defronta bifurcao, pode livremente
escolher por qual dos caminhos seguir, e o fazem de acordo com preferncias e opes
puramente pessoais, que levaro em conta, certamente, o custo-benefcio dos produtos
isto , a relao entre o custo e sua qualidade. Certa vez, fulano oferece boas condies
de pagamento; outras vezes, sicrano promove boas promoes, e assim por diante.
Certo dia, fulano pe um anncio na bifurcao, dando a entender que o caminho
loja de sicrano estaria obstrudo por reformas na pista. Naturalmente, o mercado
consumidor evitar o referido caminho e optar pelo que leva loja de fulano.
Estaramos, nessa hiptese, diante de um ato de concorrncia desleal.
Utilizando-se, ainda, do mesmo raciocnio, suponha-se que em vez de utilizar a placa,
Fulano opte por uma das seguintes alternativas: a) rene-se com sicrano para comprar
seu estabelecimento. Comprado o estabelecimento, pode liquid-lo ou mant-lo
p. 61
sob administrao comum; ou b) em vez de comprar o estabelecimento de sicrano,
prope-lhe um sistema de consulta prvia de preos, podendo estabelecer preos e
promoes idnticos.
Desta vez, congurado est o abuso de poder econmico. Ambas as situaes so
prejudiciais ao consumidor e o levam a perder opo de escolha.
A concorrncia desleal, ento, consiste em fraude para engan-los, ao passo que
o abuso do poder econmico implica a destruio da concorrncia, levando o consumidor
a ver reduzido seu leque de opes.
7.1 Casos de concorrncia desleal
Casos de concorrncia desleal tm como competente para seu julgamento a
Justia Comum. Neste sentido, a jurisprudncia abaixo, do TJ-SP, ilustra um dos muitos
casos de concorrncia desleal diariamente apreciados pelo Poder Judicirio:
PROPRIEDADE INDUSTRIAL Marca Evidncias de semelhana entre as marcas
TEXXCO e TEXACO, apta a causar confuso no consumidor Caracterizao
de concorrncia desleal Utilizao de denominao semelhante de marca alheia
com eventuais prejuzos Imposio de indenizao Destruio de embalagens e
rtulos Irrelevncia Medida que visa to-somente a dar efetividade ao julgado
Recurso das autoras parcialmente provido, improvido o da r.
Como j decido anteriormente, no agravo, quando foi concedida antecipao de
tutela no mbito recursal, o uso da marca Texxco como designativa de produto
lubricante destinado a veculos automotores possui extrema semelhana marca
Texaco, de propriedade da autora, tambm indicativas de produtos destinados
veculos automotores, notoriamente conhecida do pblico consumidor. Assim,
ao chegar ao nal a ao, restou evidenciada que a semelhana apta a causar
confuso ao consumidor, estabelecendo com relao autora concorrncia desleal,
por apropriao, pela r, de prestgio comercial para o qual no concorreu.
A comercializao de produto automotivo com a marca TEXXCO, precedida pela
palavra power em menor destaque, evidencia o objetivo de aferir ganhos nanceiros
por conta da associao possvel com a marca TEXACO, mundialmente conhecida
como fabricante, dentre outros, de leos lubricantes.
Neste particular importante consignar que, mesmo que a autora comercialize
seus lubricantes com a marca VALVOLINE, para o consumidor, sempre possvel
a associao entre TEXACO e TEXXCO, levando-o a crer que este marca denomi-
nativa de produtos daquela. Da porque correta a medida inibitria imposta na R.
sentena. (SO PAULO, Apelao Cvel n 662.348-4/0-00, j. em 4/11/2009)
Em igual sentido outro recente julgado do mesmo tribunal (Apelao Cvel n
294.520-4/9, j. em 6/5/2009):
PROPRIEDADE INDUSTRIAL Marcas e patentes Comercializao de produtos que
estampam mesmas caractersticas de marca alheia Mercadoria contrafeita
Alegao de ausncia de m-f Irrelevncia A violao ao direito marcrio, por
si s, faz presumir a presena de perdas e danos Precedentes Dano presumido
imagem da marca de titularidade da autora Marca notoriamente conhecida
Absteno sob pena de multa e reparao patrimonial bem determinadas Recurso
improvido neste aspecto.
7.2 Casos de abuso de poder econmico
Para ilustrar alguns casos de abuso de poder econmico, sero sumarizados abaixo
dois casos de atos de concentrao e um processo administrativo de formao de cartel,
todos analisados pelo Cade.
O Caso Ambev (Ato de Concentrao n 08012.005846/1999-12) foi um dos mais
famosos casos de concentrao (horizontal) que tivemos no Brasil. Algumas cervejeiras
18

submeteram (1999) para aprovao pelo Cade, seu plano de reorganizao societria
pelo qual passariam a serem controladas por uma nova empresa.
19
A anlise do Cade identicou que trs mercados relevantes
20
foram afetados pela
operao: mercado de guas, de refrigerantes e de cervejas.
21
Aps se vericarem as caractersticas de cada mercado relevante, entendeu-se que a
probabilidade de exerccio de poder de mercado no segmento de cervejas, aps a operao,
era alta. Essa concluso levou em considerao: a) a resistncia do mercado cervejeiro
entrada de novos players; b) o fato de a Ambev passar a ter trs das maiores marcas de
cervejas no Brasil; c) o canal exclusivo de distribuio da Ambev. Por tais constataes, o Cade
concluiu de que a operao limitava a concorrncia no mercado relevante de cervejas.
Entretanto, reconheceu o conselho que a constituio da Ambev resultaria em
aumento da produtividade, melhoria da qualidade dos bens ofertados, e ecincias e
desenvolvimento tecnolgico capazes de compensar os prejuzos potenciais concor-
rncia advindos da associao. Ento, para viabilizar a operao e evitar que a concen-
trao das cervejeiras resultasse em situaes que pudessem valer-se de abuso do poder
econmico em prejuzo do mercado, o Cade condicionou sua aprovao assinatura de
um Termo de Compromisso de Desempenho.
22
18
Cia. Antarctica Paulista e Cia. Cervejaria Brahma.
19
Ambev: Companhia de Bebidas das Amricas.
20
O conceito de mercado relevante pode ser determinado em razo do produto ou da rea geogrca. Em razo do produto, alguns
entendem que o produto deva ser entendido amplamente, envolvendo todos os produtos de qualidade e utilidade semelhantes,
e no apenas aquela qualidade que passar a ser produzida em regime de concentrao. Outro entendimento que o especco
produto monopolizado, seja por sua qualidade ou utilidade mais especca, no concorre com os outros tipos do mesmo produto,
sendo considerados produtos distintos, com mercado distinto. Em consequncia, a concentrao da fabricao de determinado tipo
no caracteriza atividade anticoncorrencial em relao a outros tipos do mesmo produto. Quanto rea geogrca, deve-se levar
em conta a rea at o momento da concentrao alcanada por determinados produtos.
21
Apesar de a operao envolver outros mercados (chs, isotnicos, sucos e malte), o plenrio do Cade entendeu que, somente nos
mercados de guas, refrigerantes e cervejas, a operao implicou grau de concentrao preocupante para ser mais cuidadosamente
averiguado. Assim, considerou que os mercados de chs, sucos, isotnicos e malte no foram afetados pela operao.
22
O Termo de Compromisso de Desempenho determinava a adoo de um conjunto integrado de medidas que compreendeu:
a) a venda da marca Bavria; b) a alienao de cinco fbricas; c) o compartilhamento da distribuio de bebidas (a Ambev deveria
compartilhar sua rede de distribuio em cada um dos cinco mercados geogrcos relevantes denidos); d) desativar as demais
fbricas apenas mediante oferta pblica; e) manter o nvel de emprego; f) no impor exclusividade aos pontos de venda.
p. 63
O caso Nestl/Garoto (2002) tambm caracterizou-se por ato de concentrao
horizontal, mas sem o mesmo nal feliz da Ambev: o Cade negou autorizao concluso
da reorganizao societria. A Nestl Brasil Ltda., subsidiria brasileira do grupo suo
Nestl, pleiteou ao Cade autorizao para adquirir a empresa Chocolates Garoto S/A.
O Cade deniu quatro mercados relevantes afetados pela operao: a) o mercado
de balas e confeitos sem chocolates; b) o mercado de coberturas de chocolates;
c) o mercado de achocolatados; e d) o mercado de chocolates sob todas as formas,
excluindo-se os chocolates artesanais.
Os motivos pelos quais o plenrio do Cade opinou pela rejeio foram:
a) nem a esperada reduo de custos em razo da ecincia nem o grau de rivalidade
remanescente no mercado aps a operao seriam sucientes para evitar os aumentos de
preo ao consumidor de chocolate; e b) no foi visualizado qualquer estrutura/proposta
suciente a reduzir os efeitos negativos da elevao da concentrao em questo.
Por m, vejamos um caso de formao de cartel: a Secretaria de Defesa Econmica do
Cade recebeu em 2002 a seguinte denncia annima: 17 pedreiras de So Paulo reuniam-se
diariamente no Sindicato da Indstria de Minerao de Pedra Britada do Estado de So Paulo
(Sindipedras), com o intuito de partilhar o mercado, xar preos e aumentar lucros.
Foi denido que o mercado relevante seria o mercado de pedra britada/brita na Regio
Metropolitana de So Paulo, onde o grupo teria participao de cerca de 70% do mercado.
Na investigao, apurou-se que a atuao organizada dos empresrios do mercado
de pedras britadas na Regio Metropolitana de So Paulo ocorria desde 1994, e a partir
de 1999 houve um avano na estruturao das operaes: o Sindipedras organizava e
presidia as atividades do cartel.
Constatou-se que, para o ingresso no seleto grupo, exigiam-se, entre outros
requisitos, a apresentao da carteira de clientes e o pagamento de uma taxa a ttulo
de luvas, determinado pela cota de mercado multiplicada por R$ 2 mil, e uma joia
no valor de R$ 1,9 mil, fora o rateio mensal das despesas administrativas do cartel.
Esse cartel contava com a scalizao e vistoria das obras para impedir que
fossem fechados negcios com concorrentes no alinhados.
Dessa forma, em julho de 2005, o plenrio do Cade condenou as empresas
representadas e o Sindipedras. As empresas foram condenadas a pagar multas que
variavam de 15% a 20% do faturamento bruto no exerccio de 2002, e o Sindipedras foi
condenado ao pagamento de 300 mil Urs. Essa foi a maior multa por conduta anticom-
petitiva paga ao Fundo de Direitos Difusos.
8 Concluso: concorrncia desleal versus abuso de poder econmico
Visamos, neste rpido estudo, a abordar dois institutos do direito concorrencial
muito confundidos por acadmicos e juristas. Trata-se de institutos prximos, mas que
no se confundem. As caractersticas elementares de cada um dos institutos foi cuidado-
samente tratada principalmente nos itens 4.1 e 4.2.
A proximidade do tema sobre a concorrncia desleal e o abuso de poder econmico
pode sugerir, em algumas situaes, confuso, como chega a sugerir a doutrina:
Existe uma interligao entre o abuso do poder, livre iniciativa, concorrncia e
propriedade industrial, uma vez que estes temas interagem uns com os outros, de tal
sorte a se questionar sobre a plausibilidade de convivncia pacca entre os mesmos.
Muito embora possa parecer uma antinomia entre conceitos jurdicos, o que temos
a necessidade de uma anlise sistemtica destas questes.
No h, pois, incompatibilidade, mas sim adequao sistemtica entre os direitos
garantidos no inciso XXIX do art. 5 e o princpio da livre concorrncia, bem como
a vedao das formas de abuso de poder econmico, disciplinadas no captulo da
ordem econmica na Constituio.
Com a represso ao abuso do poder econmico, o que se pretende no uma
interferncia na livre iniciativa ou ainda na concorrncia, mas sim impedir que em
razo da utilizao abusiva do capital, se elimine a concorrncia. (DE ALMEIDA,
2004, p. 132-133)
O relacionamento atual entre propriedade industrial e abuso do poder econmico
percebida a partir do convnio celebrado entre o Cade e o Instituto Nacional da
Propriedade Industrial (INPI), cuja nalidade :
Encorajar o exerccio pr-concorrencial da propriedade intelectual e, quanto s
transferncias de tecnologia, promover um controle mnimo, eciente e orientado,
sempre que possvel, pelo critrio da reciprocidade e empenhados no desenvol-
vimento e manuteno de uma regulamentao moderna sobre prticas abusivas
ou abuso do poder econmico no domnio da propriedade intelectual mediante a
adoo de mecanismos rpidos e simplicados, em ordem a atender aos objetivos
da Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994 e da Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996.
Tamanha a proximidade entre os assuntos o que, diga-se de passagem, leva
muitos intrpretes a confundir os institutos que, por vezes, o Cade j se manifestou
(Averiguao Preliminar n 08000.026056/96-30) no sentido de arquivar uma demanda
de investigao de abuso de poder econmico quando, na verdade, o bem tutelado seria
a concorrncia desleal portanto, tutelada pela Lei de Propriedade Industrial:
Nesse documento, [a SDE] analisou se a obteno, de maneira desleal, de informaes
mercadolgicas de concorrente e sua subsequente utilizao para oferecer
preos e condies de comercializao mais vantajosas implica infrao ordem
econmica ou se enquadra na categoria de eventual ato de concorrncia desleal
constatando que a proteo institucional da concorrncia regulamentada pela
p. 65
Lei n 8.884/94 (Lei Antitruste), ao passo que a proteo individual resguardada
pelo Cdigo Civil e, mais especicamente, pela Lei n 9.279/96 (Lei de Propriedade
Industrial). Portanto, uma prtica concorrencial desleal que produza leses apenas
no concorrente prejudicado (interesse individual, de natureza privada), sem
comprometer as estruturas da livre concorrncia no se congura em infrao
ordem econmica, para tanto, necessrio, que esta conduta atinja os princpios
constitucionais da livre iniciativa e livre concorrncia (constituindo-se em interesse
difuso, de natureza pblica).
Por meio de parecer, a Procuradoria do Cade j defendeu que Lei Antitruste
cabe a tutela dos interesses do mercado em abstrato (Parecer ProCade n 430/2006),
ao passo que a Lei de Propriedade Industrial seria responsvel pela tutela dos interesses
diretos dos concorrentes, conforme a passagem que adiante se destaca:
H que se distinguir, nesse sentido a existncia de rgos e agentes para promover a
defesa da concorrncia e do concorrente, assim individualmente considerado.
A primeira, qual seja, a defesa da concorrncia, objetiva precipuamente a represso
e preveno a condutas prejudiciais ao mercado atravs das competncias e
atribuies estabelecidas pela Lei n 8.884/94, sendo exercida pelo Cade, rgo
judicante, por excelncia, que no desempenho de seu mister conta com a atuao
valorosa da SDE/MJ e SEAE/MF.
A defesa do concorrente, cujo escopo a proteo concorrncia leal, busca
proteger o interesse do concorrente em face de crimes de concorrncia desleal,
tipicados na Lei 9.279/96, como, alis, admitem as prprias Representadas.
A busca para a reparao dos danos causados nesta seara, como bem colocados pela
SDE, compete ao Poder Judicirio, seja para a busca da reparao do dano causado
na esfera civil, seja para a represso dos efeitos malcos pela esfera penal, haja
vista que muitos tipos descritos na referida lei conguram crime.
Nesse sentido, como bem alertado pela SDE em seu opinativo de s. 915 e segs., a
proteo de interesse particulares feita sob a gide da Lei n 9.279, de 14 de maio
de 1996, que ao denir crimes de concorrncia desleal, tutela de forma imediata o
interesse do concorrente, e, de forma mediata, a coletividade contra os excessos
da concorrncia, diferindo, portanto, da sistemtica da Lei n 8.884/94.
A respeito do tema, veja-se o que diz a lio da professora Paula Forgioni:
H uma tendncia no Brasil, de confundirem-se as reas de incidncia de diplomas
diversos, como a Lei de Propriedade Industrial, o Cdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor e a Lei Antitruste, misturando-se os interesses diretamente protegidos
por esses diplomas. Por bvio, a confuso muitas vezes se justicaria, conside-
rando-se que os bens jurdicos tutelados mediatamente tutelados por uma lei so
protegidos de forma direta e imediata por outra, no sendo difcil que se percam os
contornos de uma ntida individualizao.
Sem embargo s diculdades encontradas, necessrio que esses diplomas sejam
tecnicamente apartados, sob pena de comprometer-se sua aplicao ecaz. o que
passamos a fazer.
.....................................................................................................
No campo da represso concorrncia desleal, costuma-se referir dupla nalidade de
suas normas: a proteo dos concorrentes contra a concorrncia desleal e a proteo
da coletividade contra os excessos da concorrncia. Em outras palavras, o bem imedia-
tamente tutelado refere-se ao concorrente, protegendo-se, por via de consequncia e
de forma indireta, a coletividade contra os excessos da concorrncia.
Assim, fcil entender que, no caso da proteo da concorrncia leal, efetuada
em nosso sistema jurdico principalmente pela Lei n 9.279, de 14 de maio de
1996, o bem imediatamente tutelado a proteo do concorrente, do interesse
egostico do agente econmico individualmente considerado, e no a tutela do
interesse coletivo ou geral da concorrncia, como ocorre nas normas antitruste.
Se no houver infrao ordem econmica, no h violao Lei Antitruste. A esse
respeito, clara a manifestao do ento juiz federal Silvrio Luiz Nery Cabral:
No constituem abuso do poder econmico, mas antes, condutas indenizveis pela
via civil e eventualmente reprimveis atravs da competente ao penal privada,
os atos de concorrncia desleal que no caracterizem manobras de domnio do
mercado pela eliminao da concorrncia e pelo aumento arbitrrio dos lucros.
no bem jurdico diretamente tutelado pelos diplomas que encontramos a
diferena entre as normas antitruste e aquelas de represso concorrncia desleal.
Nestas, o bem imediatamente tutelado refere-se ao concorrente, ao passo que
o direito antitruste atenta lisura do concorrente em seu interagir com outros
agentes econmicos, enquanto nas segundas preocupa a manuteno e conduo
da estrutura de mercado. Ademais, tenha-se sempre em mente, como bem assinala
Machlup, que o prejuzo causado a um concorrente ou aos concorrentes bem
diverso do prejuzo concorrncia. (FORGIONI, 2005, 284-288)
Tanto com a concorrncia desleal quanto com o abuso de pode econmico, o que
se pretende o mesmo resultado: evitar que o consumidor exera uma escolha livre e
informada, ainda que por meios diferentes.
Portanto, nota-se que, ao abusar do pode econmico, o empresrio obtm o
domnio do mercado ou a eliminao da concorrncia. Servir este instrumento como
meio para que o empresrio impea os concorrentes de participarem da competio.
Por outro lado, a concorrncia desleal instrumentaliza-se pelo emprego de
artimanha fraudulenta para desviar a clientela de outrem. A esse respeito, j dizia a
Conveno de Paris que a concorrncia desleal seria qualquer ato contrrio aos usos
honestos em matria industrial ou comercial.
p. 67
MARKET AND COMPETITION:
ABUSE OF ECONOMIC POWER AND UNFAIR COMPETITION
ABSTRACT: Market and competition are phenomena that appeared naturally in the society and
which from the start developed and evolved according to the creativity and ambition of the players
in that environment. A stronger capitalism and the increasing competition lead certain players to
take the shortest way for their commercial conduct so that we are face to face with what today is
understood as abuse of economic power and unfair competition. Both issues, although closely rela-
ted, are afforded distinct treatments. One is within the competence of the Administrative Council
for the Economic Defense, the Cade, and the other is settled in the sphere of the Courts of Law
(even though the Judiciary Branch receives cases challenging the decisions issued by the Cade).
Well then, the purpose of this paper is to distinguish such practices and understand their concepts
from the enactment of the 1988 Federal Constitutions to the practical experience observed in the
Brazilian case law through a simple but complete approach, and supported by the best doctrine
and the latest case law.
KEYWORDS: Competition. Unfair competition. Abuse of economic power. Antitrust. Economic order.
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