A FUNO SOCIAL DA EMPRESA

Bruno Haack Vilar SUMRIO: Introduo - 1. A empresa: 1.1. A empresa como atividade; 1.2. A empresa como poder - 2. A funo social: 2.1. A socializao da economia; 2.2. A recepo da funo social pelo Direito; 2.3. A concretizao da funo social da empresa - Concluso - Bibliografia. RESUMO: O presente artigo trata da funo social da empresa sob uma ptica interdisciplinar, buscando subsdios na Administrao, no Direito, na Economia e na Sociologia. Na primeira parte, caracteriza a empresa do ponto de vista jurdico, trazendo a perspectiva de empresa como liame entre empresrio e estabelecimento. Na segunda parte, trata da funo social, primeiro do ponto de vista da Sociologia e, aps, do Direito, trazendo tambm consideraes de carter econmico e gerencial para estabelecer seu contedo jurdico. PALAVRAS-CHAVE: empresa; funo social; interesses institucionais; stakeholder theory. INTRODUO O presente trabalho procura esclarecer o que significa dizer que a empresa deve observar sua funo social e quais as consequncias desse dever. Na primeira parte, trata-se do conceito de empresa, sob duas pticas: a da atividade e a da relao entre o empresrio e seus bens. A segunda parte trata da evoluo histrica que fez com que o exerccio de determinados direitos adquirisse funo social, como o Direito recebeu isso e como isso influi no direito de empresa. Ao final, conclui-se, tratando da extrao imediata de consequncias normativas do dever geral de observncia da funo social.

1. A EMPRESA Neste captulo, tratar-se- de dois conceitos complementares de empresa: aquele que a define como atividade e aquele que a define como poder. A compreenso da relao entre os dois conceitos permite melhor compreender o que a funo social da empresa. 1.1. A Empresa como Atividade A empresa, enquanto fenmeno jurdico, pensada e estudada pela doutrina mais difundida como uma atividade. A forma como ela, historicamente, vem prevista nos textos legais contribuiu imensamente para que seja assim. O Cdigo de Comrcio francs de 1807 reputava como atos de comrcio as empresas de manufatura, de comisso, de transporte por terra ou por gua e outras. 1 Embora no definisse o significado do termo empresa, pelo teor do dispositivo, deixava entrever que se tratava de certo tipo de atividade. Da mesma forma, o Decreto n 737, de 1850, que regulava o Cdigo Comercial brasileiro, promulgado no mesmo ano, elencava, em seu artigo 19, como atos de comrcio as emprezas de fabricas; de commisses; de depositos; de expedio, consignao, e transporte de mercadorias; de espectaculos publicos , 2 em redao muito

FRANA. Loi 1807-09-14 promulgue le 24 septembre 1807. Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=C5865A5D9FB42F1 0D3EE38C916CF4109.tpdjo07v_3?idArticle=LEGIARTI000006283613&cidTexte=L EGITEXT000006069441&dateTexte=19700709>. Acesso em: 04 mar. 2009. O art. 632, a que se faz referncia, est revogado e substitudo hoje pelo art. L110-1, com contedo idntico no que tange citao feita. 2 BRASIL. Decreto n 737, de 25 de novembro de 1850. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=64752>. Acesso em: 05 mar. 2009.

semelhante do Cdigo de Comrcio francs, se no no contedo, na forma. Foi com o Codice Civile italiano de 1942, porm, que a empresa tornou-se central para o Direito comercial e passou a receber maior ateno dos juristas. E esse diploma reforou a ideia de que a empresa uma atividade. Segundo esse cdigo, empresrio quem exercita

profissionalmente uma atividade econmica organizada com fim de produo ou de troca de bens ou servios . 3 Esse artigo abre o Ttulo II do Livro Quinto do Cdigo Civil italiano, cujas disposies (e tambm as dos ttulos seguintes) revolvem, em grande parte, em torno da empresa, o que exigiu uma abordagem mais profunda do conceito por parte da doutrina peninsular. Asquini talvez tenha sido o primeiro a enfrentar esse desafio, afirmando que a empresa possuiria quatro perfis: subjetivo, funcional, objetivo e corporativo, aos quais corresponderiam, respectivamente, empresrio, atividade empresarial, estabelecimento e organizao do trabalho . 4 Aps Asquini, juristas, como Ascarelli, concentraram-se no chamado perfil funcional da empresa - a atividade. Estabelecimento e
3

ITLIA. Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262. Disponvel em: <http://www.altalex.com/index.php?idnot=34794>. Acesso em: 13 maio 2008. V. art. 2.082. 4 ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro: Nova Srie, ano XXXV, n. 104, p. 108-126, out./dez. 2006. Nicol questiona a existncia de um perfil corporativo, afirmando que ele no possui, no estado atual, consistncia e, se um dia se tornar indubitavelmente significativo, como fato normativo, ter acabado por substituir o atual aspecto subjetivo do fenmeno, ou seja o empresrio. V. NICOL, Rosario. Reflexes sobre o tema da empresa e sobre algumas exigncias de uma moderna Doutrina do direito civil. Traduo Cssio Machado Cavalli. p. 11. (Acervo particular). O original pode ser encontrado na Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, ano LIC, Dott. Milano: Francesco Vallari, p. 177-195, 1956.

empresrio deixaram de ser tratados como perfis da empresa e passaram a ser vistos como fenmenos normativos a ela conectados, e o perfil institucional - cujo destaque por Asquini se deve muito ao momento histrico em que vivia a Itlia, ento sob o jugo do fascismo - no se tornou juridicamente significativo, pelo menos do ponto de vista do Direito privado. 5 No Brasil, a empresa perdera importncia do ponto de vista do Direito devido fragmentao do Direito comercial, com a paulatina substituio do Cdigo Comercial por legislao esparsa. O principal motivo dessa perda de relevncia, contudo, foi a extino da jurisdio comercial, cuja competncia era definida principalmente pela verificao ou no da qualidade de comerciante de pelo menos uma das partes e de um ato de comrcio (entre os quais se encontravam as empresas do art. 19 do Decreto n 737, acima citado). O Cdigo Civil de 2002, porm, reintroduziu a empresa no Direito brasileiro, definindo o empresrio nos mesmos termos do Codice Civile em seu art. 966: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios . 6 A marcada influncia italiana na redao do dispositivo fez com que os juristas brasileiros buscassem subsdios na doutrina peninsular, o que os levou a Asquini, Ascarelli e a outros autores dessa tradio e fez com que, tambm no Brasil, a empresa fosse estudada principalmente como atividade. Esse no , porm, o nico caminho possvel de ser percorrido.

V. comentrio de Nicol, reproduzido na nota anterior. BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 06 mar. 2009.

1.2. A Empresa como Poder Rosario Nicol v a empresa como um liame entre empresrio e estabelecimento. Como ele reconhece, suas observaes, com relao viso da empresa como atividade, possuem somente o valor de uma especificao conceitual, at mesmo se de notvel momento . 7 Seu objetivo situar a empresa nos esquemas conceituais tradicionais do Direito civil. O autor identifica a seguinte dicotomia: O empresrio pode ser tal ou porque desenvolveu e desenvolve uma certa atividade, ou porque torna-se titular de uma nova posio jurdica em relao quele complexo dos bens que preliminarmente receberam do sujeito aquela particular destinao. Na primeira configurao, a atividade do empresrio seria uma pura e simples projeo da pessoa, um modo de ser de sua autonomia subjetiva; na segunda, a atividade mesma constituiria o exerccio dos poderes e das faculdades (e tambm dos deveres), que se colocam como contedo daquela nova posio jurdica subjetiva. 8 Para o autor, os profissionais intelectuais enquadram-se no primeiro caso, ou seja, adquirem um status profissional e nada mais; os empresrios, por sua vez, adquirem um direito subjetivo novo, mais precisamente um poder: A preexistncia daqueles direitos sobre bens singulares constitui por essa razo o pressuposto que justifica, juntamente com o certificar-se dos outros elementos da fattispecie, o surgimento de um poder jurdico novo (aqui a novidade concerne ao poder, no ao

7 8

NICOL, op. cit., p. 11. Ibidem, p. 8.

objeto, como ao invs sustentado por aqueles que na organizao dos bens a uma finalidade produtiva vendem a criao de um novo bem imaterial, ou seja, da organizao, sobre a qual surge um direito de propriedade anlogo a este que tem por objeto os bens imateriais) que possui como seu contedo essencial a gesto do complexo (ou seja, um gozo qualificado da funo), mas o contedo daqueles direitos no se confunde e no se identifica com o contedo deste. 9 E segue, aprofundando a ideia: A aquisio da qualidade de empresrio possui, em sede construtiva, o significado de aquisio por parte do sujeito de uma complexa situao jurdica ativa que tem por objeto o estabelecimento e por contedo o poder de gesto. Essa situao jurdica ativa, perfeitamente ajustvel ao conceito de direito subjetivo (ao menos como o aquela situao jurdica, igualmente complexa e uniforme, que a propriedade), , a meu modo de ver, aquela que se esconde sob a denominao empresa. A empresa, considerada como direito subjetivo, torna-se consequentemente a ponte de ligao entre o sujeito (empresrio) e o objeto (estabelecimento). O empresrio no seno o sujeito titular do direito de empresa (expresso que no se confunde com aquela noo, um pouco evanescente, e relevante, se for o caso, sobre um outro plano, de direito empresa), assim como o proprietrio o sujeito titular do direito de propriedade. 10 Esse poder de gesto, que Nicol afirma ser o contedo do direito de empresa, pode ser equiparado ao poder de controle, tal como analisado por Fbio Konder Comparato em sua clssica obra O poder de controle na sociedade annima. O professor paulista afirma,

10

Ibidem, p. 9. Ibidem, p. 10-11.

de forma quase casual, que o controle no um bem da empresa e, sim, um poder sobre ela , 11 e se aproxima ainda mais de Nicol ao dizer que o controle s pode ser definido em funo do direito de propriedade. 12 No toa, Comparato afirma que [ s]e faz algum sentido introduzir o conceito legal de empresrio, em substituio ao comerciante do direito tradicional, deve-se reconhecer que ele se aplica ao titular do poder de controle sobre bens de produo . 13 Se o controlador o empresrio, que dirige os bens de produo, o poder de controle se equipara empresa, tal como definida por Nicol. Assim, direito de empresa, no sentido de Nicol, e controle, no sentido de Fbio Konder Comparato, se confundem. Uma das principais preocupaes de Comparato justamente o controle do controle , pois, segundo ele, perante uma propriedade desse tipo [a empresa], a problemtica fundamental no a proteo e a tutela contra turbaes externas, mas sim a de fiscalizao e disciplina do seu exerccio a fim de se evitar abuso ou desvio de poder . 14 Embora faa meno expressa funo social, a preocupao declarada do autor no trecho citado com o abuso de poder do controlador relativamente aos demais acionistas e ao interesse social. 15 Calixto Salomo, porm, adverte logo em seguida que, na verdade, pode-se sustentar que a funo social da empresa e do empresrio que exercita o controle muito mais e na verdade at mesmo algo diferente dos deveres com os demais scios. Trata-se de

COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade annima. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 119. 12 Ibidem, p. 121. 13 Ibidem, p. 130. 14 Ibidem, p. 130. 15 V. p. 131 da mesma obra

11

impor deveres positivos perante terceiros (no scios) afetados pela atividade empresarial. 16 A viso acerca da funo social que Calixto Salomo expressa rudimentarmente nessas linhas corresponde quela da maioria dos doutrinadores. Todavia, grande parte dos estudos que tratam do tema tm certa dificuldade em definir o contedo material do princpio em questo e os deveres que dele decorrem para o titular de um determinado direito subjetivo. Tentar-se-, a seguir, superar essas dificuldades.

2. A FUNO SOCIAL Este captulo iniciar-se- indagando o que significa dizer que um determinado instituto jurdico exerce funo social, para em seguida tratar dos reflexos disso no Direito. Na ltima parte, sero abordadas as instituies criadas pela sociedade para garantir que as empresas, efetivamente, exeram funo social. 2.1. A Socializao da Economia Karl Renner ilustra como o processo de produo, distribuio e consumo era eminentemente privado durante a Idade Mdia: O patrimnio de uma pessoa fornece o local da produo para o mestre e os membros de sua casa, ele contm oficina e armazm, cmodo para fiar e tecer, uma horta e outra rea para cultivos e comumente uma participao no bosque comunitrio. Ele fornece, na forma da pequena loja de rua, o espao para a troca de bens. Como o arteso produz diretamente para um consumidor, uma transao cobre
16

Ibidem, p. 131.

venda, compra, resumidamente, toda a distribuio, a realizao de valor e valor excedente. Ao mesmo tempo, o patrimnio serve ainda como o lugar e a estrutura de consumo, como lar e fogo, 17 poro e despensa. 18 Embora houvesse trocas, elas ocorriam entre seres que viviam uma vida privada (da perspectiva econmica), e no social. O capitalismo, porm, modifica essa realidade: Que tomou o lugar da casa familiar? Uma de suas partes, a oficina, se perdeu. [...] de regra, as muitas pequenas oficinas fundiram-se em grandes fbricas. O mesmo aplica-se ao local para armazenagem e ao cmodo para fiar e tecer, que foram reunidos em grandes [...]. 19 Esse movimento leva Renner a afirmar que de repente torna-se aparente para ns que a propriedade tornou-se uma utilidade pblica , 20 pois se o campons individual deixasse sua terra descansar, ele no causava prejuzo a ningum e apenas reduzia seu prprio sustento. Mas o dono de mina que a fecha corta o combustvel de todos, priva fbricas txteis. As pequenas hortas cederam ao estabelecimento de fazendeiros profissionais nos limites da cidade

A palavra no original hearth, que, numa traduo literal, corresponderia lareira. preciso, todavia, ter em mente a estrutura de uma tpica casa medieval, em que a lareira e o fogo se confundiam - ali se cozinhava e se fazia fogo para esquentar a casa. O termo fogo foi preferido em virtude do contexto. 18 RENNER, Karl. The institutions of private Law and their social functions. Introduo Otto Kahn-Freund. London: Routledge & Kegan Paul Limited, 1949. p. 84. 19 Ibidem, p. 87. 20 Ibidem, p. 120.

17

seus trabalhadores de seu meio de vida e talvez aumente seus rendimentos com o aumento no preo do carvo. 21 A socializao da economia, calcada na diviso do trabalho e na publicizao do consumo, faz com que a propriedade adquira uma funo social - ou seja, um papel no processo social de produo e reproduo -, transcendendo o mbito privado, que a caracterizava na Antiguidade Clssica e Idade Mdia, e tornando-se pblica. Nem toda propriedade, porm, passa por essa transformao. Como afirma Eros Grau: Enquanto instrumento a garantir a subsistncia individual e familiar - a dignidade da pessoa humana, pois -, a propriedade consiste em um direito individual e, iniludivelmente, cumpre funo individual. [...] A essa propriedade no imputvel funo social; apenas os abusos cometidos no seu exerccio encontram limitao, adequada, nas disposies que implementam o chamado poder de polcia estatal. 22 Por isso afirma o autor que, incidindo pronunciadamente sobre a propriedade dos bens de produo, que se realiza a funo social da propriedade . 23 Essas transformaes, ocorridas no plano dos fatos, acabaram por gerar reflexos no Direito.

Ibidem, p. 267. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 235. 23 Ibidem, p. 237.
22

21

10

2.2. A Recepo da Funo Social pelo Direito Foi Duguit a introduzir a ideia de funo social entre os juristas. Desenvolveu-a em contraposio noo de direito subjetivo, que assim apresenta: Tomad lo que se ha convenido en llamar derechos [...]; veris fcilmente que se traducen siempre de hecho en el poder que tengo de imponer, incluso por la fuerza, a otros individuos mi propia voluntad. 24 Em seguida, nega a ideia de direito subjetivo, afirmando a funo social: El hombre no tiene derechos; la colectividad tampoco. Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta funcin que cumplir, una cierta tarea que ejecutar. Y ese es precisamente el fundamento de la regla de Derecho que se impone a todos. 25 Segundo o autor: La regla jurdica, que se impone a los hombres, no tiene por fundamento el respeto y la proteccin de derechos individuales que no existen, de una manifestacin de voluntad individual que por si misma no puede producir ningn efecto social. Descansa en el fundamento de la estructura social, la necesidad de mantener coherentes entre s los diferentes elementos sociales por el cumplimiento de la funcin social que incumbe a cada individuo, a cada grupo. 26

DUGUIT, Len. Las transformaciones del Derecho publico y privado. Buenos Aires: Heliasta S. R. L. p. 175. 25 Ibidem, p. 178 26 Ibidem, p. 181.

24

11

A proposta de abdicar-se do conceito de direito subjetivo, por ser incompatvel com o liberalismo ento reinante, no foi bem recebida entre os juristas. de se reconhecer que ainda hoje permanece essa incompatibilidade com o sistema jurdico dos pases ocidentais, baseado no Estado Democrtico de Direito, em que se reconhece e valoriza a capacidade de autodeterminao das pessoas. No entanto, as transformaes narradas por Renner se impuseram e, com o tempo, obrigaram a uma reviso da estrutura do direito subjetivo para nela incluir-se a funo social. Como afirma Eros Grau: A transformao da faculdade em ato, quando juridicamente autorizada - e a o direito subjetivo -, deve ser exercida dentro dos limites da autorizao. [...] O Direito pode, coerentemente, introduzir como elementos integrantes da autorizao a algum para o exerccio de uma faculdade inmeros requisitos, inclusive criando obrigaes e nus para o titular do direito subjetivo. 27 Historicamente, o exerccio dos direitos subjetivos sempre foi limitado por normas, como a tradicional neminem laedere . A funo social trouxe um novo tipo de limitao, fundada no valor que o exerccio de um direito tem para a coletividade. Uma de suas caractersticas mais destacadas pela doutrina assim descrita por Eros Grau: O princpio da funo social da propriedade impe ao

proprietrio - ou a quem detm o poder de controle, na empresa - o dever de exerc-lo em benefcio de outrem e no, apenas, de no o exercer em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da propriedade atua como fonte de imposio de comportamentos
27

GRAU, op. cit., p. 242.

12

positivos - prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade. 28 Essa compreenso baseia-se naquilo que observou Renner ao fazer seu comentrio sobre o fechamento de uma mina - o no exerccio de um direito pode ter srias consequncias sociais. A principal caracterstica a diferenciar a funo social de outras limitaes ao exerccio de um direito, entretanto, est nos interesses a que visa proteger. Sua normatividade provm do fato de que o exerccio de certos direitos tem impacto social, e no apenas privado. Assim, se a boa-f objetiva, por exemplo, protege as partes em um negcio, a funo social protege a sociedade, ou sua fatia relevante em cada caso - e sobre a empresa, que, invariavelmente e com grande frequncia, atinge de diversas formas diversas fatias da sociedade, a funo social acaba por incidir determinantemente. Mas, como afirma Calixto Salomo Filho, no se pode

evidentemente imaginar que o contrato fique subordinado a qualquer grupo social cujos interesses so por ele afetados . 29 Calixto Salomo Filho busca um critrio para determinar que tipo de interesse externo poderia ento subordinar o exerccio de um direito com base na funo social e o encontra nos interesses institucionais, em que a proteo do interesse coletivo e a do individual convivem - e so praticamente indivisveis . 30 Para que se

Ibidem, p. 245. SALOMO FILHO, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes. Revista de Direito Mercantil, Econmico e Financeiro: Nova Srie, ano XXXXII, v. 132, p. 7-24, out./dez. 2003. Como indica o ttulo do artigo aqui citado, o estudo do autor concentra-se na funo social do contrato. No entanto, entende-se que o trecho ora citado e os que seguem podem ser aplicados ao instituto da funo social em geral. 30 Idem, loc. cit.
29

28

13

configure um determinado interesse como institucional, devem ser preenchidos trs requisitos: a. Presena de interesse individual e coletivo, cumulativamente: As garantias institucionais tm caractersticas bem distintivas. Em primeiro lugar, todas elas so a um tempo destinadas proteo do interesse de cada indivduo e de sua coletividade, seja ela numericamente determinvel ou no. 31 b. Interesse coletivo jurdica e economicamente destacvel do

individual: Mais ainda, em todas elas o interesse institucional jurdica e economicamente destacvel do interesse individual. Juridicamente, na medida em que a lei ou a doutrina se encarregam de estabelecer instrumentos [...]. protetores especiais porque a e diversos da dos instrumentos garantia protetores dos interesses privados para esses especiais interesses Economicamente, proteo referida institucional deve representar uma utilidade para a coletividade que no se confunda com a utilidade individual e tambm inconfundvel com a utilidade pblica. 32 Reconhecimento legal: Finalmente, os interesses institucionais devem ser dotados de reconhecimento constitucional jurdico dos e social. (ex.: Basta meio o reconhecimento defesa da interesses ambiente,

concorrncia) para que sua proteo como garantia institucional seja

31 32

Ibidem, p. 17. Ibidem, p. 17.

14

imperiosa

(desde

que

obviamente
33

presentes

os

requisitos

mencionados anteriormente).

Presentes esses trs requisitos, incide a funo social, e devero surgir obrigaes para os responsveis pelo seu cumprimento - se houver, concretamente, um interesse que demande proteo. Calixto Salomo cita o Direito ambiental e o Direito concorrencial como reas em que se fazem presentes, com grande frequncia, interesses institucionais - e, portanto, fortemente orientadas pela funo social. 34 Ainda que se conte com os esclarecimentos e os parmetros at aqui desenvolvidos, pode ser - e geralmente - muito difcil identificar, em um caso, o que exige a funo social. Esse problema contornado pela criao de algumas instituies, por meio das quais os interesses institucionais possam se expressar. 2.3. A Concretizao da Funo Social da Empresa Segundo Karl Renner (v. item 2.1), a propriedade torna-se uma utilidade pblica - e, portanto, adquire funo social - quando o processo de produo, distribuio e consumo de bens passa a ocorrer na sociedade, e no mais no interior do lar. Em um sistema capitalista, os principais agentes desse processo so as empresas, que por meio de suas atividades exercem funo social. Pode-se at mesmo dizer que a funo social do direito de empresa exercer atividade empresria. Essa atividade, contudo, deve atender aos interesses

institucionais que a cercam e que, como parte da autorizao

33 34

Ibidem, loc. cit. Ibidem, p. 8

15

concedida pelo Direito, lhe impem limites, estabelecendo condies para que o exerccio do direito de empresa seja considerado legtimo. Esses interesses so extremamente variados, alm de amplos; logo, difceis de serem identificados e terem seu contedo determinado. Para resolver esse problema, a sociedade cria diversas instituies. A maior e mais importante delas talvez seja o mercado. Michael Jensen explica como, em condies normais, a busca do lucro, mediada pelo mercado, socialmente eficiente: Considere agora os efeitos no bem-estar social da deciso de uma firma de tomar recursos da economia na forma de horas de trabalho, capital, ou material adquirido voluntariamente de seus donos em mercados de preo competitivo. A firma usa esses inputs para produzir outputs, 35 bens ou servios, que ento so vendidos para consumidores atravs de transaes voluntrias em mercados de preo competitivo. 36 E segue: Nessa situao simples, uma firma tomando inputs da economia e colocando seus outputs, bens ou servios, de volta na economia aumenta o bem-estar agregado se os preos pelos quais vende os bens mais do que cobrem os custos em que incorre ao adquirir os inputs. Claramente a firma deveria expandir seus outputs enquanto um

Os termos input e output foram deixados no idioma original por serem geralmente usados dessa maneira mesmo em escritos em portugus, at por no possurem traduo adequada. O termo input refere-se quilo que entra na empresa, e o exemplo mais plstico a matria-prima; j o termo output refere-se quilo que sai da empresa, ou seja, os bens ou servios que ela oferece. 36 JENSEN, Michael C. Value maximization, stakeholder theory, and the corporate objective function. Business Ethics Quarterly, v. 12, n. 2, p. 235-256, Apr. 2002. Disponvel em: <http://vnweb.hwwilsonweb.com/hww/jumpstart.jhtml?recid=0bc05f7a67b1790ef409 bfd03ef7308db53321785ebc7a499be3a6ee54414904e61f907c736a7858&fmt=H>. Acesso em: 08 abr. 2008.

35

16

dlar adicional de recursos tomado da economia for avaliado pelos consumidores do produto com valor agregado em mais de um dlar. Note que a diferena entre essas rendas e custos so os lucros. Essa a razo (sob a presuno de que no h externalidades ou monoplios) pela qual a maximizao de lucros leva a um resultado socialmente eficiente. 37 Adicionando-se o fator tempo, pouco muda: O valor em um ano de um dlar poupado hoje para ser usado daqui um ano ento $1x(1+t), em que t a taxa de juros. Alternativamente, o valor hoje de um dlar de recursos a serem recebidos daqui um ano seu valor presente de $1/(1+t). Nesse mundo um indivduo est to bem quanto possvel se sua riqueza, medida pelo valor presente descontado de todas suas pretenses futuras, maximizada. Quando adicionamos incerteza, nada de muito importante muda nessa proposio desde que haja mercados de capitais nos quais o indivduo possa comprar e vender risco a determinado preo. Nesse caso a taxa de juros ajustada pelo risco que usada para calcular o valor de mercado de pretenses futuras arriscadas. A funo objetiva da companhia que maximiza o bem-estar social ento torna-se maximizar o valor de mercado total de firma. Ela determina que as firmas expandam seus produtos e investimentos at o ponto em que o valor de mercado da firma esteja no mximo. 38 interessante perceber que esse processo leva a um resultado socialmente eficiente - usando a expresso de Jensen -, que no se limita a um aspecto econmico, pois sobre as decises dos agentes no influem apenas consideraes estreitas de utilidade, mas um amplo espectro de valores. Uma pesquisa feita nos Estados Unidos da

37 38

Ibidem. Ibidem.

17

Amrica comprovou que fatores como a responsabilidade ambiental da empresa influem no preo de seus produtos: Nosso primeiro experimento fez duas perguntas. Quanto a mais as pessoas pagaro por produtos eticamente produzidos? E quanto a menos elas esto dispostas a gastar por um produto que acreditam ser antitico? Para testar essas perguntas, reunimos aleatoriamente 97 adultos consumidores de caf e perguntamos a eles quanto pagariam por 1 libra, ou 454 gramas, de caf de uma certa companhia. Ns utilizamos uma marca que no comercializada nos EUA, de forma que nenhum dos participantes estivesse familiarizado com o produto. Antes de as pessoas responderem, pedimos a elas que lessem algumas informaes sobre os padres de produo adotados pela companhia. Um grupo teve acesso a informao positiva e outro a informao negativa; o grupo de controle teve acesso a informao neutra, parecido com o que os compradores normalmente teriam em um supermercado. Depois de ler sobre a empresa e o caf produzido por ela, as pessoas nos contaram o preo que estariam dispostas a pagar, segundo uma escala de 11 pontos, de US$ 5 a US$ 15. O resultado? O preo mdio para o grupo tico (US$ 9,71 por 454 gramas) foi significativamente maior do que o obtido pelo grupo de controle (US$ 8,31) ou pelo grupo antitico (US$ 5,89). [...] Nosso prximo teste olhou para os graus de comportamento tico. Ser que os consumidores esto dispostos a pagar mais por um produto 100% eticamente manufaturado contra outro que 50% ou 25% eticamente produzido? Para descobrir isso, testamos as respostas dos consumidores para camisetas produzidas por uma fbrica fictcia. Dividimos 218 pessoas em cinco grupos e apresentamos a empresa e seu produto.

18

Um grupo foi informado que as camisetas eram feitas de 100% de algodo orgnico, outro de 50% de algodo orgnico e o terceiro de 25%. Um outro grupo - o antitico - foi informado de que no havia o componente orgnico. O grupo de controle no teve informao nenhuma. Exceto este, todos os grupos foram informados dos efeitos malignos do algodo no orgnico ao meio ambiente. Os participantes foram perguntados quanto estariam dispostos a pagar pelas camisetas numa escala de 16 pontos, com preos variando de US$ 15 a US$ 30. Descobrimos que as pessoas estariam dispostas a pagar um adicional para qualquer nvel de produo tica, e elas descontariam um produto antitico mais agressivamente do que recompensariam um produto tico. 39 Embora a pesquisa tenha sido direcionada a consumidores, no h motivos para supor que trabalhadores e fornecedores, que tambm negociam seus preos, no ajam da mesma forma. Alis, se no o fazem, a reprovao moral deve recair sobre eles, e no sobre as empresas, como bem destaca Sternberg: Quaisquer que sejam as opinies de uma pessoa, a integridade moral demanda consistncia entre essas opinies e suas aes; quando as aes de um indivduo no esto de acordo com suas crenas morais, ento normalmente elas so frgeis ou ele fraco. Da mesma forma, se - por qualquer razo - um indivduo acredita que a venda de um determinado produto moralmente errada, ento, as demais condies permanecendo iguais, ser igualmente errado que ele apie negcios que vendam esse produto. 40
TRUDEL, Remi; COTTE, June. At que ponto vale a pena ser uma empresa tica. Valor Econmico, So Paulo, 12 maio 2008. Disponvel em: <http://www.valoronline.com.br/valoreconomico/285/empresaetecnologia/empresas /Ate+que+ponto+vale+a+pena+ser+uma+empresa+etica,08125,,51,4924166.html>. Acesso em: 12 maio 2008. 40 STERNBERG, Elaine. The stakeholder concept: a mistaken doctrine. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=263144>. Acesso em: 12 jun. 2008.
39

19

Seria ingenuidade, porm, acreditar que o mercado possa abarcar todos os aspectos da atividade empresria e transmitir todos os anseios da sociedade. A pobreza, por exemplo, impede que algumas pessoas possam manifestar-se no mercado, e a ocorrncia de externalidades - situaes em que os agentes no arcam com todos os custos de seus atos ou no recebem toda a recompensa por eles, havendo uma espcie de vazamento dos efeitos - faz com que os interesses da empresa e da sociedade saiam de alinhamento. Em alguns casos, os prprios agentes podem resolver isso por meio de compensaes financeiras. Mas nem sempre isso possvel, devido ao que Ronald Coase chamou de custos de transao: Uma vez que os custos de levar a cabo transaes atravs do mercado sejam levados em conta fica claro que tal reorganizao de direitos s acontecer quando o aumento no valor de produo consequente reorganizao for maior que os custos envolvidos em faz-la. 41 Exemplos de situaes em que os custos de transao impedem uma resoluo do conflito por meio do mercado so as atividades poluentes (pois o nmero de envolvidos muito elevado) e as relaes negociais duradouras (em que seria impossvel prever todos os possveis conflitos futuros). 42 Para resolver essas situaes, a sociedade cria mecanismos que substituam, de forma to eficiente quanto possvel, o mercado. Mecanismos de incentivo, como a concesso de descontos fiscais e

COASE, Ronald. The problem of social costs. Disponvel em: <http://www.sfu.ca/~allen/CoaseJLE1960.pdf>. Acesso em: 13 mar. 2009. 42 Nesse segundo caso no h, a princpio, qualquer questo atinente a interesses institucionais. O exemplo visa apenas a ilustrar a ideia de custos de transao.

41

20

prmios (privados ou pblicos, pecunirios ou no). Mecanismos de monitorao, em que h grande riqueza de alternativas: A resposta ao problema de monitorao tem sido a evoluo de uma larga variedade de estruturas institucionais que servem para economizar nos custos de coleta e anlise de informaes. Algumas dessas estruturas so protegidas na legislao (e.g., a exigncia de que sociedades de capital aberto publiquem demonstrativos contbeis consolidados anualmente). Outras instituies evoluram numa tentativa de explorar as oportunidades de lucro em coletar, analisar e ento vender informaes a acionistas (e.g., servios de analistas de mercado, servios de informao ao consumidor, etc.). Outros ainda surgiram como organizaes sem fins lucrativos que existem em parte para monitorar o grau com que administradores atuam no melhor interesse de certas partes interessadas (e.g., Consumer Watch, Infact, 43 sindicatos). 44 E mecanismos de enforcemen t, 45 que visam a desencorajar ou a evitar determinados atos, como as penas administrativas e criminais. 46 Um dos mecanismos mais baratos para realizar esses objetivos a imprensa - muitas vezes o temor de publicidade negativa suficiente para convencer os administradores de uma determinada empresa a fazerem ou deixarem de fazer algo. 47

Consumer W atch uma organizao no governamental de proteo aos consumidores, como seu nome deixa claro; quanto Infact, no fica claro a que organizao se refere o autor, e h entidades com esse nome no Canad, Reino Unido e Nova Zelndia, entre outros pases, cada uma com caractersticas e objetivos diferentes. 44 HILL, C. W . L.; JONES, T. M. Stakeholder-agency theory. Journal of Management Studies, v. 29, n. 2, p. 131-154, 1992. 45 O termo intraduzvel; refere-se capacidade de algum para compelir outrem. 46 HILL; JONES, op. cit., p. 141. 47 Ibidem, p. 142.

43

21

Mas, muitas vezes, a publicidade no basta. A perspectiva de obter uma maior satisfao de suas necessidades fornece um incentivo aos interessados para que criem instituies mais eficientes, por meio das quais possam expressar suas preferncias: Entretanto, em sentido dinmico a existncia de d - b [diferena entre utilidade presente e utilidade que pode ser obtida desenvolvendo mecanismos de controle mais complexos] pode ser vista como fornecendo um incentivo s partes interessadas para encontrar novas maneiras de economizar com custos de contratos (para desenvolver novas estruturas institucionais). [...] A evoluo de sindicatos de trabalhadores, organizaes de consumidores, grupos de presso, mecanismos de incentivos e comprometimento confivel, regulao de companhias, entre outros, pode ser creditada a esses incentivos. 48 Em outros casos, ainda, devido impossibilidade de se criar esse tipo de estrutura, e se a comunidade poltica considerar o problema relevante, o Estado assume esse papel. o caso, p.ex., da poluio, em que os interessados so, potencialmente, todos em uma determinada rea (que pode at mesmo ser o globo terrestre), o que tornaria impeditiva a resoluo privada; e dos monoplios naturais (como os servios de trens metropolitanos), em que o poder de mercado incontornvel de outra maneira. Por fim, em muitos casos talvez na maioria deles - vrios sistemas convivem: nas relaes trabalhistas, p.ex., h regulao e fiscalizao estatal, presena de mercado e estruturas privadas (os sindicatos).

48

Ibidem, p. 150.

22

CONCLUSO Tem-se, assim, que a funo social da empresa realiza-se de diversas maneiras, inclusive por meio do Direito: diante de um interesse institucional que julgue relevante, a comunidade poltica produz normas e cria mecanismos que o protejam. A dificuldade surge quando se procura extrair do dever de observncia da funo social, sem intermdio de outra norma ou instituio, uma obrigao concreta. Os interesses institucionais so variados e amplos e, muitas vezes, entram em conflito - o interesse em um meio ambiente equilibrado pode contrastar, por exemplo, com o interesse em um mercado competitivo, uma vez que certas exigncias tornam necessrios maiores investimentos, elevando os custos de entrada e afastando potenciais competidores. Determinar o que eles exigem requer a identificao dos valores socialmente compartilhados relevantes para o caso e, principalmente, sua relao recproca, que varia no tempo e no espao. Basta lembrar a ideia de sustentabilidade, que hoje, em maior ou menor grau, influencia a viso das pessoas a respeito das organizaes e que era desconhecida h cerca de 20 anos, para que a contingncia dessa relao seja evidenciada. No bastasse ser contingente, a soluo para essa equao ainda uma resposta que, por definio, se encontra sempre dispersa entre os membros da sociedade, dificultando sua cognio. De fato, mesmo de se duvidar que, na ausncia de uma norma ou outro mecanismo que concretize a funo social, haja qualquer interesse institucional em jogo. Segundo Hill e Jones, a existncia de uma diferena entre a utilidade que o exerccio de um direito proporciona a algum (no caso que interessa a este artigo, que uma empresa proporciona a certo interesse institucional) e a utilidade que

23

ele poderia proporcionar funciona como incentivo para a criao de mecanismos de governana mais complexos, que economizem nos custos de transao e permitam obter o resultado desejado. Como apontado pelos autores, surgem as mais diversas organizaes, como grupos de presso, sindicatos, rgos estatais, etc. No surgindo esses mecanismos, ou no atuando os existentes em um determinado momento, so somente duas as concluses possveis: ou no incide, no caso, um interesse institucional, ou os custos para proteg-lo so mais altos que a utilidade esperada. A primeira hiptese a mais provvel na maioria dos casos. Isso porque grande parte dos mecanismos de governana so organizaes perenes e criadas no para lidar com questes pontuais, mas com grandes reas de interesse como sindicatos de trabalhadores, por exemplo -, o que lhes permite atuar em temas das mais diversas magnitudes e enfrentar novos problemas to logo quanto surjam. A polmica dos organismos geneticamente modificados (OGM) ilustra como isso funciona. Na medida em que se ampliava seu uso, diversas organizaes - empresas, governos (seguindo a orientao poltica dos grupos no poder) e organizaes no governamentais (principalmente ambientalistas) -, a imensa maioria j existente, e no criada para lidar especificamente com esse tema, passaram a exercer presso em diversos sentidos (liberao ou no do uso comercial de OGM, com ou sem restries). Passado algum tempo, a polmica permanece em novo ambiente (o uso de OGM foi permitido, com restries), envolvendo novos atores (como consumidores, que antes da liberao da venda de produtos que contivessem OGM no podiam se manifestar diretamente) e ocupando novos fruns (como a Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana, criada pela Lei 11.105,

24

de 24 de maro de 2005, e integrada por especialistas em diversas reas do conhecimento e representantes de alguns ministrios). O uso de OGM tem incontestvel contudo, impacto sobre o que certos esses

interesses institucionais (notadamente a sade pblica e o meio ambiente). Seria impossvel, determinar interesses institucionais exigem sem o intermdio de instituies que traduzam os anseios da sociedade e concretizem esses interesses. Se essas instituies no surgem ou, existindo, no se manifestam, presume-se que, embora abstratamente, haja um interesse institucional em jogo, ele no exige nada em concreto naquele caso. A sociedade manifesta-se no sentido da plena aceitao de uma determinada conduta. Quanto segunda hiptese aventada acima - de que os custos para a proteo de um determinado interesse institucional em um determinado caso sejam altos o suficiente para impedir que se desenvolva um mecanismo de governana -, tem-se que ela possui carter residual, dificilmente verificando-se na prtica. O principal motivo que, mesmo nos casos em que o custo seja superior aos ganhos esperados, a sociedade pode atribuir a proteo de certos interesses individuais ao Estado, subsidiando-o por meio de tributos. Isso sem levar em conta que s vezes esse interesse ser to comezinho (e justamente por isso os custos para proteg-lo sero superiores utilidade esperada por sua satisfao) que a falta de atuao de mecanismos de governana se dar justamente por falta de interesse dos que presumidamente interessar-se-iam. H, contudo, duas excees ao raciocnio aqui defendido. Nenhuma atuao de qualquer instituio pode contrariar o Direito. As normas jurdicas, num Estado Democrtico e de Direito,

25

so de observncia obrigatria, por serem consideradas a mais alta manifestao da vontade do povo. Assim, qualquer manifestao de vontade que contrarie o Direito nula. Da mesma forma, e pelas mesmas razes, qualquer norma jurdica deve adequar-se quelas que lhe so hierarquicamente superiores. Portanto, uma manifestao de um determinado grupo no sentido da no aplicao de uma norma ilegtima, por j ter se manifestado, sobre a mesma matria, um grupo considerado, de certa maneira, hierarquicamente superior - a comunidade de cidados. A segunda exceo menos prosaica. Quando se trata de questes mecanismo termos de muito de incipientes governana como tecnologias extremamente em os inovadoras e ainda pouqussimo conhecidas -, possvel que nenhum tenha para condies (principalmente satisfatoriamente conhecimento) concretizar

interesses institucionais. evidente que dessa situao no surge uma carta branca para aqueles cuja conduta seja potencialmente danosa a um interesse institucional agirem, pois, como ressaltou Calixto Salomo, 49 basta o reconhecimento constitucional de um interesse para que sua proteo seja imperiosa. A funo social ir impor, nesses casos, um dever de cautela, determinando o uso moderado da nova tecnologia ou maiores pesquisas, por exemplo. Cumpridos todos esses deveres, conforme as exigncias do caso, pode-se dizer que uma empresa cumpre sua funo social. BIBLIOGRAFIA ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro: Nova Srie, ano XXXV, n. 104, out./dez. 2006.
49

Op. cit., p. 17.

26

BRASIL. Decreto n 737, de 25 de novembro de 1850. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=64 752>. Acesso em: 05 mar. 2009. ______. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. em: 06 mar. 2009. COASE, 2009. COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade annima. Rio de Janeiro: Forense, 2005. DUGUIT, Len. Las transformaciones del Derecho publico y privado. Buenos Aires: Heliasta S. R. L. FRANA. Disponvel Loi 1807-09-14 promulgue le 24 septembre 1807. em: Ronald. The problem of social costs. Disponvel em: Acesso

<http://www.sfu.ca/~allen/CoaseJLE1960.pdf>. Acesso em: 13 mar.

<http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=C5865A 5D9FB42F10D3EE38C916CF4109.tpdjo07v_3?idArticle=LEGIARTI000 006283613&cidTexte=LEGITEXT000006069441&dateTexte=19700709 >. Acesso em: 04 mar. 2009. GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. HILL, C. W. L.; JONES, T. M. Stakeholder-agency theory. Journal of Management Studies, v. 29, n. 2, 1992.

27

ITLIA. Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262. Disponvel em: <http://www.altalex.com/index.php?idnot=34794>. Acesso em: 13 maio 2008. JENSEN, Michael C. Value maximization, stakeholder theory, and the corporate objective function. Business Ethics Quarterly, v. 12, n. 2, Apr. 2002. Disponvel em: <http://vnweb.hwwilsonweb.com/hww/jumpstart.jhtml?recid=0bc05f7a6 7b1790ef409bfd03ef7308db53321785ebc7a499be3a6ee54414904e61f 907c736a7858&fmt=H>. Acesso em: 08 abr. 2008. NICOL, Rosario. Reflexes sobre o tema da empresa e sobre algumas exigncias de uma moderna doutrina do Direito civil. Traduo Cssio Machado Cavalli. (Acervo particular). RENNER, Karl. The institutions of private Law and their social functions. Introduo Otto Kahn-Freund. London: Routledge & Kegan Paul Limited, 1949. SALOMO FILHO, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes. Revista de Direito Mercantil, Econmico e Financeiro: Nova Srie, ano XXXXII, v. 132, out./dez. 2003. STERNBERG, Elaine. The stakeholder concept: a mistaken doctrine. Disponvel <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=263144>. Acesso em: 12 jun. 2008. TRUDEL, Remi; COTTE, June. At que ponto vale a pena ser uma empresa tica. Valor Econmico, So Paulo, 12 maio 2008. Disponvel em: <http://www.valoronline.com.br/valoreconomico/285/empresaetecnolog em:

28

ia/empresas/Ate+que+ponto+vale+a+pena+ser+uma+empresa+etica,0 8125,,51,4924166.html>. Acesso em: 12 maio 2008.

29