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Periodico Trimestrale
dellOrdinedegli Avvocati
di NoceraInferiore
R egi strazi o n e p resso i l T ri b u n ale
d i N o cera I n feri o re
n . 1 84 d el 23.02.2004
Presidente
A n i ello C o si m ato
DirettoreEditoriale
L u i gi C i an ci o
DirettoreResponsabile
M ari an n a F ed eri co
Comitato di Redazione
M atteo B aseli ce
S i lvi o C alab rese
M ari a C o p p o la
C h i ara F alco n e
M arco M ai n ard i
P i ervi n cen zo P aci leo
A n n ali sa S p i n elli
A n to n i o T o rre
G i u sep p e T o rto ra
Hanno collaborato aquesto numero
P asq u ale A n d ri a
F i lo m en a A n gi u n i
F ran ca B o tti gli eri
F eli ci a B ru n o
R em o D an o vi
A lb a D e F eli ce
T eo b ald o F o rtu n ato
C lara M ari a O li va
A n n u n zi ata S en ato re
Proposteesuggerimenti ai contatti
O rd i n e d egli A vvo cati
d i N o cera I n feri o re
T el./F ax 081 .929600 - 081 .927432
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p er co n tatti co n i l d i retto re ed i to ri ale
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redaz.omniaiustitiae@tiscali.it
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P ro getto grafi co a cu ra d i
MariannaFederico
I l m ateri ale p er la p u b b li cazi o n e,
ch e d o vr essere i n vi ato su su p p o rto m agn eti co
fo rm ato Wo rd , n o n sar resti tu i to
Incopertina:
BattisteroPaleocristiano
di SantaMariaMaggiore,
NoceraSuperiore.
FotoArchivioAltrastampa/AlfioGiannotti
Per gentileconcessione:
UfficioBeni Culturali dellaDiocesi Nocera-Sarno
R eali zzazi o n e E d i to ri ale
AltrastampaEdizioni, Napoli
tel./fax 081 .5573808
cell. 338.71 33797
altrastampa@libero.it
2004 F o to
A ltrastam p a E d i zi o n i
2004 T esti
O rd i n e d egli A vvo cati
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TOGHE ILLUSTRI
Piero Calamandrei
OPINIONI A CONFRONTO
Laff idamento congiunto
ANTIQUITATES
La storia di Scafati
PAGINA DEI CONVEGNI
Linaugurazione
della scuola
Fiorentino De Nicola
TOGHE ILLUSTRI
Piero Calamandrei
OPINIONI A CONFRONTO
Laff idamento congiunto
ANTIQUITATES
La storia di Scafati
PAGINA DEI CONVEGNI
Linaugurazione
della scuola
Fiorentino De Nicola
an n o I n . 3 settem b re 2004
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NoceraInferiore,
MuseodellAgro
Nocerino,
figuradi togato.
Luigi Ciancio
Editoriale 4
DOTTRINA E GIURISPRUDENZA
ClaraMariaOliva
I patrimoni destinati
adunospecificoaffare 6
AnnunziataSenatoreeFeliciaBruno
Pacco, doppiopaccoecontropaccotto:
unapanoramicadellepi disparate
tecnicheper indurrein erroreil prossimo
econvincerlodi fatti inverosimili 8
MariaCoppola
Il rinnovatoambitodellagiurisdizione
esclusivadel giudiceamministrativo
sui pubblici serviziallaluce
dellasentenzadellaCorteCostituzionale
del 6luglio2004, n. 204 13
MarcoMainardi
Esecuzioneinterinaledellasentenza
del TAR sospesadal
Consigliodi Stato 16
AlbaDeFelice
A propositodei nonni... 20
ChiaraFalcone
Laresponsabilitdel singolo
condominoper leobbligazioni
del condominio 23
laredazione
Lamministrazionedi sostegno,
leprimepronunce 27
TOGHE ILLUSTRI
laredazione
PieroCalamandrei 29
OPINIONI A CONFRONTO
laredazione
Laffidamentocongiunto,
luci edombredi unadifficilescelta
PasqualeAndria 31
FilomenaAngiuni 32
FrancaBottiglieri 32
HISTORIA ET ANTIQUITATES
laredazione
Lastoriadi Scafati 34
TeobaldoFortunato
VillaPreteaScafati 36
DEONTOLOGIA FORENSE
RemoDanovi
Il procedimentodisciplinare 38
laredazione
LaGiurisprudenzadel Consiglio
NazionaleForense 43
LA PAGINA DEI CONVEGNI
laredazione
Tagliail nastrola
ScuolaFiorentinoDeNicola 44
NOTIZIE DAL CONSIGLIO DELLORDINE
laredazione
Esami di avvocato,
con tantenovit... 47
laredazione
UnadignitosasalaAvvocati 48
laredazione
Statisticheiscritti 48
7
settem b re 2004
Avvocati eavvocati.
Laripresadellattivitgiudiziariacoincidecon
lapubblicazionedel terzo numero dellanostra
rivista.
Anchequesto, rispettoso dellalineachelareda-
zionehadatempo indicato.
Una ripresa che registra, per come possibile
leggere, anchedellenovitimportanti: lainau-
gurazionedellaScuoladi formazioneprofessio-
nale e la sistemazione dei locali del Consiglio
che hanno consentito la creazione di idonei
spazi per i colleghi, a disposizionedei quali vi
sono tavoli e, fra non molto, vi saranno appa-
recchiatureidonee.
Ed aproposito di scuola, piacericordareun vec-
chio proverbio napoletano: A PRATTECA
SPRATTECA, A SCOLA NSEGNA (lapratica
rendepratici, lascuolainsegna), volendo signi-
ficare che allinsegnamento teorico, deve sem-
preaccompagnarsi quello pratico.
Allalezionedi Remo Danovi, dottissimaper contenuti ed esemplareper laesposizione, devefar seguito
- comelasaggezzapopolarenapoletanaammaestra- lapplicazionequotidianadei principi normativi,
lafrequenzaassiduadelleaulegiudiziarieladdovesi riscontrano lereali capacitdi apprendimento del-
larteforense, si imparaaconoscerei Giudici egli Avvocati, si apprezzano i primi successi, si piangono
leprimedelusioni, si decidedi continuareo di smettereunaprofessioneanticaquanto complessa.
Unaprofessione, quelladellAvvocato, ammantatasempredaun climadi diffidenzacherendeestrema-
mentedifficili i rapporti con gli altri. Coi clienti ancor di pi, quasi chetutti i problemi del sistemagiu-
diziario venissero causati dagli Avvocati.
Un lungo rinvio di unacausa: colpadellAvvocato.
Un ritardato recupero crediti: colpadellAvvocato perchun poco moscio.
Unasentenzanegativa: colpadellAvvocato chenon hasaputo difendermi bene.
A frontedi questemalevoli prevenzioni, si registrail proliferaredei mestieranti, capaci (?) di recuperare
velocementeil credito, di garantireun immediato risarcimento danni, di proporreun vantaggiosissimo
accordo.
Certuni vanno dallAvvocato esclusivamente perch questi trovi il sistema pi utile per frodare la
Giustiziaenon inveceperchrappresenti giusteragioni econcreti diritti.
Emerge, in questadiffusamafalsarappresentazionedellAvvocatura, lafiguradi chi interpretalattivi-
t professionale con perseverante seriet, bandendo le approssimazioni ed ancor pi quelli che per
mestieretendono adeformarelaveritdellecose.
E non dimentichi, chi si avvia alla professione, chequanto pi gli avvocati seminano nella opinione
pubblicasospetti, tanto meno sono apprezzati dachi li ascolta.
Leesibizioni demagogicheappartengono achi havistacortaelanimo afflitto dagelosieincontenibili.
E per finire, ancoraunavoltami soccorreil Calamandrei quando scrivedi un collegache, tormentato
dagravemalattiaed in fin di vita, erain attesadi conoscerelesito di un giudizio, preoccupato di aver-
nepregiudizio acausadellasuainfermit. Gli giunsenotiziacheil suo ricorso erastato accolto ed allo-
raforsemor senzaavvedersene, serenoper non aver mancatoal suodovereeper non aver compromessoquelloche
nellasuacoscienzaunicamentecontava: lavittoriadel cliente.
Non eranun eroenun Santo: erasemplicementeun Avvocato.
6
settem b re 2004
Editoriale
di Luigi Ciancio
MarcelloVenusti,
I l GiudizioUniversale
(copiadaMichelangelo),
Museodi Capodimonte,
Napoli.
garantire gli impegni che possono sorgere dalla
realizzazionedellaffare
4
.
La previsione della contabilizzazione separata
degli atti gestori e lobbligo di rendicontazione
periodica dellaffare costituiscono ulteriore ele-
mento che contribuisce allindividuazione del
patrimonio destinato in ogni fasedi esecuzione
dellaffare.
Affidare alla contabilit il valore di elemento
determinante limputazione dellacquisto pone,
per, lulteriore problema di quale soluzione
adottarein caso di difformittrail dato contabi-
leeloggettivadestinazionedel bene(strumenta-
leallarealizzazionedello specifico affare).
Non vi dubbio chenon pareassolutamentesod-
disfacentelasuddettasoluzionechefadipendere
limputazionedei beni, equindi sostanzialmente
la sorte dei creditori, da una attivit esclusiva-
menteaffidataal debitoreesullaqualei creditori
non sono in grado di intervenire.
b) Di natura pi strettamente finanziaria la
secondatipologiadi patrimoni destinati prevista
dallarticolo 2447 bisc.c. letterab.
Tale figura, disciplinata dallarticolo 2447 decies
c.c., prevede la possibilit per la societ di con-
trarreun finanziamento di scopo, ciodestinato
ad uno specifico affare, vincolando i proventi
dello stesso al rimborso del finanziamento
5
.
Anchein questo caso si realizzaunaseparazione
dal patrimonio generaledellasociet, malimita-
tamenteai soli proventi
6
.
La diversa funzionalit determina, ovviamente,
unadiversadisciplina: non previsto nessun limi-
te qualitativo per le attivit riservate in base a
leggi speciali, nalcun limitequantitativo, deri-
vantedal fatto chenon avrebbesenso unalimita-
zionefattain riferimento non ad un patrimonio
attuale, ma ad un valore futuro ed eventuale
costituito dai proventi dellaffare.
Lanascitadi talefiguranon affidataad un atto
endosocietario, ma ad un contratto di finanzia-
mento in senso lato (si potr trattare di un
mutuo, di unaperturadi credito in conto corren-
te, probabilmente anche di un leasing finanzia-
rio) stipulato trail terzo finanziatoreelasociet.
Patrimoni destinati einsolvenza.
I creditori particolari (cioquelli chesorgono in
virt delleobbligazioni contrattein relazioneallo
specifico affare) possono soddisfarsi solo sul
patrimonio destinato (articolo 2447 quinquies,
terzo comma, c.c.), quindi non possono aggredire
nil patrimonio generaledellasociet, ngli altri
patrimoni destinati.
Al tempo stesso i creditori generali (cioquelli che
sorgono in virt di obbligazioni non contrattein
relazionead uno specifico affare) possono soddi-
sfarsi solo sul patrimonio generale(articolo 2447
quinquies, primo comma, c.c.), quindi non posso-
no aggredireni patrimoni destinati, ni frutti
ed i proventi dallo stesso derivanti, ad eccezione
dellapartespettanteallasociet.
Tutto ci si traducein unaseparazionedi patri-
moni allinterno del medesimo soggetto.
Di questa separazione possono dolersi allinizio
soprattutto i creditori generali (pregressi). Essi
subiscono, infatti, unadiminuzionedellapropria
garanzia patrimoniale e per tale motivo sono
legittimati ad opporsi alladeliberazionedi costi-
tuzionedel patrimonio destinato nel terminedi
due mesi dalla sua iscrizione nel Registro delle
Imprese.
Si poi osservato cheaccanto aquestaazione, alla
qualesi pu attribuireun caratteredi specialit,
senepu affiancareunadi ordinegenerale, quale
larevocatoriaordinariaexarticolo 2901 c.c.
7
.
Unavoltafissatelepremesse, bisognadistinguere
i due tipi di insolvenza: quella del patrimonio
destinato e quello della societ con patrimoni
destinati.
Seil patrimonio destinato insolvente, i creditori
particolari possono chiederelasualiquidazione.
Questa viene realizzata ad opera degli ammini-
stratori o dei consiglieri di gestionesotto forma
di liquidazioneordinaria
8
.
Sembradacondividerelopinionechelaliquida-
zionenon elimini la separazionedei patrimoni
9
,
sicchi creditori particolari sono gli unici aveni-
re soddisfatti dalla liquidazione del patrimonio
destinato.
chiaro che, sedallaliquidazioneresiduaun atti-
vo, esso rientra nel patrimonio della societ a
beneficio dei creditori generali edaquel momen-
to laseparazionevienemeno.
Ma cosa accade se, viceversa, dalla liquidazione
residuaun passivo?
Non vi alcunaindicazionedapartedel legislato-
resullasortedei creditori particolari. Tantchesi
addiritturaritenuto chelavicendatermini cos,
con lachiusuradellaliquidazioneelapermanen-
zadi un residuo passivo
10
.
A questaconclusionesenepu opporreunaltrae
cioil fallimento del patrimonio destinato.
Maquali sono i caratteri di questo fallimento?
9
d o ttri n a settem b re 2004
ClaraMariaOlivaH
I patrimoni destinati
ad uno specifico affare.
Introduzione.
Largomento senzaltro uno dei pi affascinanti
dellanuovadisciplinadellesocietdi capitali
1
.
Il fenomeno, per, non costituisce una novit
assoluta, siaperchallestero gisenefauso, sia
perch nel nostro ordinamento esistono varie
formedi separazioneche, in qualchemodo, ven-
gono avvicinate ai patrimoni destinati, quali ad
esempio i fondi comuni di investimento, leredit
giacente, lassociazione in partecipazione, il
fondo patrimoniale, lascissione, etc.
Le due tipologie contemplate dallarticolo
2447bisc.c.
Larticolo 2447 bisc.c. contempladuetipologiedi
patrimoni di destinazione:
a) la societ pu costituireuno o pi patrimoni
ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad
uno specifico affare;
b) lasocietpu convenirechenel contratto rela-
tivo al finanziamento di uno specifico affare al
suo rimborso, totaleo parziale, siano destinati i
proventi dellaffarestesso o partedi essi.
a) Nellipotesi di cui sub a) la societ pu costi-
tuirepatrimoni destinati in viaesclusivaad uno
specifico affare.
Con taletermine, cheinvero non trovafrequente
utilizzazionenel CodiceCivile, si intendeindicare
unattivit e non un atto. Deve comunque rite-
nersi chelo specifico affare non possacoincide-
recon la generaleattivit dimpresa svolta dalla
societ
2
.
Esso inveceriferibileanchead un ramo dellatti-
vit dimpresa svolta dalla societ, con gli unici
limiti, sul piano qualitativo, dellaricomprensione
nellambito di operativit delloggetto sociale e
dellesclusione delle attivit riservate in base a
leggi speciali.
Lultimo comma dellarticolo 2447 bis c.c. pone
poi un limite quantitativo alla costituzione dei
patrimoni destinati, stabilendo chelaporzionedi
beni o rapporti ad essa imputabili non possono
superarecomplessivamenteil 10%del patrimonio
netto.
Poichammesso costituirepi patrimoni desti-
nati deveritenersi che, con il terminecomplessiva-
mente, si siavoluto riferireil limitedel 10%non a
ciascun patrimonio, maallatotalitdei patrimo-
ni costituiti
3
.
La deliberazione di costituzione del patrimonio
destinato vaassuntadallorgano amministrativo
a maggioranza assoluta dei suoi componenti.
Essaassoggettataapubblicitpresso il Registro
delleImprese; lamancatapubblicitprecludelef-
fetto della separazionedel patrimonio destinato
rispetto aquello generaledellasociet.
Si tratta, pertanto, di pubblicit costitutiva, sia
nel senso cheladeliberaefficaceepu avereese-
cuzionesolo dopo liscrizioneelamancataoppo-
sizione dei creditori sociali preesistenti, sia nel
senso che essa risulta determinante al fine del
prodursi delleffetto segregativo.
Il contenuto delladeliberazionefissato dallarti-
colo 2447 ter, commaprimo, c.c. epu esseresin-
tetizzato in treelementi:
- determinazionedei beni cheintegrano il patri-
monio;
- congruitdel patrimonio rispetto allaffare;
- controllo contabile e rendicontazione della
gestionedellaffare.
Maquali possono essereleconseguenzenel caso
in cui ladeliberazionenon contengatuttelepre-
visioni di cui allarticolo 2447ter c.c.?
Laleggenon dettaalcunaspecificadisciplina.
Secondo leregolegenerali in materiacontrattua-
le la mancata indicazione dellaffare o dei beni
non potrebbechecondurreallanullitdelladeli-
bera per indeterminatezza delloggetto, pur in
mancanzadi unaespressaspecificaprevisionein
tal senso.
Invero, trattandosi di deliberadellorgano ammi-
nistrativo, dovrebbefarsi riferimento allarticolo
2388, cherichiama gli articoli 2377, 2378, 2379
c.c.
Ancora maggiori perplessit sorgono in ordine
alla circostanza in cui il patrimonio destinato
non risulti congruo rispetto allaffare.
Pu accadere, infatti, chelevalutazioni effettuate
dalla societ circa la congruit del patrimonio
rispetto allo scopo siano errate, ovvero si rivelino
successivamenteinfondate.
Al riguardo devetuttaviaritenersi chelamancata
congruit non incidesulla validit della costitu-
zioneesugli effetti dellaseparazionepatrimonia-
le, mapu solamentedar luogo aresponsabilit
della societ e degli organi deliberanti per aver
ingenerato affidamento nei terzi e nei creditori
circa ladeguatezza del patrimonio destinato a
8
settem b re 2004
Dottrina e
Giurisprudenza
allafrode.
Daultimo, lalegge29 settembre2000 n. 300 ha
introdotto unanuovafiguradi reato allarticolo
316 ter del CodicePenale, rubricato Indebitaper-
cezione di erogazioni a danno dello Stato, il
qualedisciplinalesanzioni per leindebiteperce-
zioni di erogazioni a danno dello Stato, di altri
enti pubblici o delleComunitEuropee.
I motivi posti allabasedellacreazionedi questa
nuovafiguradi illecito penalevanno individuati
nel recepimento della Convenzione sulla tutela
degli interessi finanziari delleComunitEuropee
(Bruxelles, 26.07.1995), diretta a garantire una
pi efficace e uniforme lotta contro le frodi,
mediante lapplicazione di dissuasive sanzioni
penali e la precisa definizione del concetto di
frodepenale.
Tale nuova disposizione pone seri problemi di
coordinamento con la preesistente disciplina
dellamateria.
Leipotesi tradizionali.
I primi commentatori hanno opportunamente
osservato cheil nostro ordinamento penalenon
avvertivail bisogno di talefattispeciedi reato, la
qualefinisceper costituireuna obiettiva dupli-
cazione dellarticolo 640 bis c.p., rubricato
Truffaaggravataper il conseguimento di eroga-
zioni pubbliche, il quale richiama, a sua volta,
larticolo 640 c.p. chedisciplinalaTruffa.
Entrambi sono inseriti nel capo II del libro II del
CodicePenale(Dei delitti contro il patrimonio
mediantefrode).
Per unadisaminadellaquestione, non possiamo
non analizzarein primislafattispeciepenaledi cui
allarticolo 640 c.p., proseguire poi con lanalisi
dellarticolo 640 bisc.p. ed i rapporti intercorren-
ti tra leduenorme; infine, porrea confronto le
predettefiguredi reato, per cercaredi compren-
derequaleresiduit applicativasiastatariserva-
tadal legislatoreallarticolo 316 ter c.p.
Larticolo 640 c.p. si occupadel reato di Truffa
checommesso dachiunque, con artifizi o rag-
giri, inducendo taluno in errore, procuraaso ad
altri un ingiusto profitto con altrui danno.
Vienein rilievo, in tal modo, la condotta di chi,
attraverso unaastutamessain scena, manipolala
realtesternain manierataledaindurrein errore
la vittima, conseguendo un vantaggio patrimo-
nialeai danni dellingannato.
La norma in esame, quindi, detta gli elementi
costitutivi del reato di Truffa, necessari per la
configurabilitanchedel reato di cui allarticolo
640 bisc.p.
Questultimo disciplina la Truffa aggravata per
il conseguimento di erogazioni pubbliche epre-
vedeun aumento dellapena- rispetto allarticolo
640 c.p. - per il caso in cui lacondottatruffaldina
riguardi contributi, finanziamenti, mutui agevo-
lati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo,
comunque denominate, concessi o erogati da
parte dello Stato, o daltri enti pubblici o delle
ComunitEuropee.
Fino allintroduzionedellarticolo 640 bisc.p., ad
operadellaleggen. 55/90, lecondottetruffaldine,
tese allindebita aggiudicazione di contributi,
finanziamenti od altreerogazioni concessi o ero-
gati dallo Stato o daaltri enti pubblici, ricadeva-
no nel programmasanzionatorio di rango penale
previsto dallarticolo 640, commasecondo c.p.
Lo scopo prefissosi dal legislatoredel 90, con lin-
troduzionenel CodicePenaledellarticolo 640 bis,
fu, daun lato, quello di inasprirelapena- elevan-
dolanel massimo fino asei anni di reclusione- e,
dallaltro, quello di estenderla anchealleipotesi
in cui parte lesa fossero le Comunit Europee,
atteso chetali organismi sovranazionali difficil-
mente rientravano nel concetto di altro ente
pubblico cui fa riferimento larticolo 640,
commasecondo n. 1, c.p.
Gli interventi gi predisposti per le frodi
comunitarie ed il coordinamento con le
normedel CodicePenale.
opportuno, tuttavia, segnalarechegicon lar-
ticolo 2 della legge23 dicembre1986, n. 898, il
legislatoreaveva avvertito la necessit di inserire
nellordinamento penale il reato di truffa in
danno del Fondo Europeo Agricolo
dOrientamento e Garanzia (F.E.O.G.A.), preve-
dendo che chiunque, mediante lesposizione di
dati o notizie falsi, avesse conseguito indebita-
mente aiuti, premi, indennit, restituzioni, con-
tributi od altreerogazioni acarico ancheparziale
del F.E.O.G.A., sarebbestato punito con lareclu-
sionedatremesi atreanni, ameno chelasomma
percepitaillecitamentefossestatainferioread un
decimo del beneficio legittimamentespettantee
comunquenon superiorealire20 milioni. In tali
ipotesi, infatti, era prevista lirrogazione di una
semplicesanzioneamministrativa.
Talenormasi poneva, indiscutibilmente, in rap-
porto di specialitcon lipotesi di truffaaggrava-
ta, comeautorevolmenteritenuto dallaSuprema
11
d o ttri n a settem b re 2004
In sostanza, laddove si coinvolgono gli aspetti
soggettivi (imprenditore), ladisposizionesi appli-
cherallasociet, quando invecesi fariferimento
allimputazione (impresa), la disposizione si
applicheral patrimonio destinato.
Nellipotesi in cui ad essereinsolventeunasocie-
t con patrimoni destinati, per effetto della
dichiarazionedi fallimento si avrlaliquidazione
ordinariadel patrimonio destinato. Sedallaliqui-
dazionedel patrimonio destinato residuaun atti-
vo questo andrafinirenel patrimonio generale
della societ, a favore dei creditori generali. Se
residua un passivo, nulla esclude che si potr
avereil fallimento del patrimonio destinato.
In coerenzacon quanto osservato in precedenza,
ed in particolarecon lopinionechelaseparazio-
ne debba essere in grado di resistere finch vi
siano diversecategoriedi creditori, da ritenere
chequestasituazionediavitaaduedistinti falli-
menti. Il chedi per snon sembracrearepartico-
lari problemi
11
. Anzi varicordato chenellordina-
mento esiste gi una norma che disciplina due
fallimenti diversi. Si tratta dellarticolo 148 L.F.
cheregolail fallimento dellasocietequello dei
singoli soci. E non da escluderechela norma,
con i necessari adattamenti, si applichi ancheal
caso in esame.
Le considerazioni che possono svolgersi per il
patrimonio finanziario, exarticolo 2447bislette-
rab c.c., appaiono meno problematiche.
Larticolo 2447decies, commasesto, c.c., dispone
che, seil fallimento dellasocietimpediscelarea-
lizzazioneo lacontinuazionedelloperazione, ces-
sano gli effetti dellasegregazioneeil finanziatore
hail diritto di insinuarsi al passivo per il suo cre-
dito, al netto dellesommegipercepite
12
.
Con questa traumatica conclusione venuta
meno lapreclusionecheobbligail finanziatorea
confidare soltanto sui proventi dellaffare e sui
loro frutti.
Considerazioni conclusive.
Gli istituti esaminati sono un esempio significati-
vo di come la dinamica dellimpresa condizioni
semprepi ladisciplinacommerciale, laddovela
leggefallimentarehaunimpostazionefortemen-
telegataallarealizzazionestaticadellaresponsa-
bilitpatrimoniale.
Non si pu fareameno di notarecheil decreto
delegato apparso deludenterispetto alleprevi-
sioni della legge delega. Giova infatti ricordare
che il legislatore delegante aveva prescritto in
modo chiaro (articolo 6, commaquarto, letterab)
laregolamentazionedellinsolvenzadei patrimo-
ni dedicati.
Limpatto della riforma delle societ di capitali
sulladisciplinadelleprocedureconcorsuali par-
ticolarmentesignificativo ed esar particolar-
menteimpegnativo per ladottrinaelagiurispru-
denza.
...........................................
1 D. Lgs., 17/01/03, n. 6.
2 Laffarepuanchenonaverelacaratteristicadellanovitmaconsi-
sterein un affaregiesistentedasvilupparecon nuoverisorse, ma
in ogni caso laffare non pu essere lunica attivit oggetto della
societ. Cfr. in ordine allapprofondimento dei contorni della
nozionedi affareancheal finedellavalutazionedellacongruapatri-
monializzazione, U. D. Santorusso, Il nuovodirittosocietario, inDiritto
eGiustizia, supplementoal fascicolon. 9/2003, p. 87.
3 Cfr. E. Bertacchini, I patrimoni destinati ei finanziamenti dedicati infun-
zionedi garanzia, relazionepresentataal Convegno Forum, Milano,
30/05/2003.
4 Nel senso chelinsufficienzadel patrimonio al conseguimento del-
laffarecui statodestinatostrettamenteconnessaconlarespon-
sabilitdegli amministratori, cfr. E. Bertacchini, relazionepresenta-
taal ConvegnoForum, Milano, 30/05/2003.
5 Cos A. Zoppini, Il patrimonioseparatogarantiscesingoli affare, inGuida
al Diritto, Dossier n. 3sullariformadellesociet, marzo2003, p. 44.
6 Laseparazionepensatasiaal finedi conseguireun risparmio dei
costi di gestione, siaper diversificarei canali di finanziamento. Si
vedaper taleimpostazioneA. Zoppini, Il patrimonioseparatogaranti-
scesingoli affari; U. D. Santorusso, Il nuovodirittosocietario.
7 FavorevoleallesperibilitdellarevocatoriaancheM. Lamandini, I
Patrimoni destinati.
8 Secondo il meccanismo contemplato dallarticolo 2447 noviesc.c.,
quando si realizzao divenuto impossibilelaffare, ovvero quando
si verificaunaltracausadi cessazionedelladestinazioneoincasodi
fallimentodellasociet, gli amministratori oil consigliodi gestione
sono tenuti a redigere un rendiconto finale da depositarsi nel
Registro delleImprese. I creditori particolari possono chiederela
liquidazionemedianteraccomandatadainviarsi allasocietentro
tremesi dal deposito, nel casononsianostateintegralmentesoddi-
sfatteleobbligazioni contratteper lo svolgimento dello specifico
affare.
9 C. Conforti in Lariformadellesociet, 2, Societper azioni, Societdi
capitali, II, acuradi M. Sandulli eV. Santoro, Torino, 2003.
10F. DAlessandro, Lelineegenerali dellariforma, relazioneal convegno
su DirittoSocietario: dai progetti allariforma, Courmayeur, 27-28 set-
tembre2003.
11Cos ancoraF. DAlessandro. V. ancheR. Provinciali, Limpresacome
complesso.
12Patrimoni destinati: limpattosulleprocedureconcorsuali, di V. DeSensi,
avvocato, ricercatore presso il Centro di Ricerca per il Diritto
dellImpresa; Ceradi-Luiss Guido Carli; in Diritto e Pratica delle
Societ, n. 4del 5/03/04.
AnnunziataSenatoreeFeliciaBrunoH
Pacco, doppiopacco econtropaccotto:
una panoramica dellepi disparate
tecnicheper indurrein errore
il prossimo econvincerlo
di fatti inverosimili.
Il nostro sistemapenaleprevedediverseipotesi di
illecito diretteatutelareil patrimonio dal ricorso
10
d o ttri n a settem b re 2004
ticolo 316 ter, escludendonelapplicabilit.
Il giudicechiamato a decideredeve, in via preli-
minare, verificaresericorrano gli estremi per lap-
plicazionedellarticolo 640 bisc.p. esolo allesito
negativo di taleverificapotredovrvalutarese
possa eventualmente trovare applicazione la
normadi cui allarticolo 316 ter c.p., nellaprevi-
sionedel primo ovvero, in relazioneal quantumdi
indebitapercezione, del secondo comma.
Si ritiene, in definitiva, chelarticolo 316 ter c.p.
tendeagarantirechenessunacondotta, attraver-
so la qualesi ottengono indebiteerogazioni dai
soggetti pubblici ivi indicati, rimangapenalmen-
teirrilevante, mediantelapunizionedi comporta-
menti che, acausadellaloro modestaentitfrau-
dolentaquali il semplicemendacio o lasemplice
omissione di informazioni dovute, non erano
rilevanti agli effetti dellarticolo 640 bisc.p., cali-
brando unapposita sanzione penale pi mite
rispetto aquelladellatruffa.
Ma il problema fondamentale, che si pone per
lapplicazione di tale norma, quello di indivi-
duare condotte che non siano ricompresse nel
concetto di artifizi o raggiri.
lastessadefinizionedellartifizio edel raggiro
che rende difficoltosa questa individuazione: il
raggiro agiscesullapsichedel soggetto econsi-
stein un discorso o ragionamento volto acreare
un falso convincimento nellavittima; lartifizio
agiscesullarealtesternaeconsistenel far appa-
rire come vera una situazione che non trova
riscontro nei fatti.
Dopo linciso iniziale, larticolo sanziona, al
primo comma, lacondottadi chiunque, median-
telutilizzo o lapresentazionedi dichiarazioni o
di documenti falsi o attestanti cose non vere,
ovvero mediante lomissione di informazioni
dovute, consegue indebitamente, per s o altri,
contributi, finanziamenti ... dallo Stato, daaltri
enti pubblici o dalleComunitEuropee, stabilen-
do la sanzionedella reclusioneda sei mesi a tre
anni.
Non si comprendequali ipotesi di reato talefatti-
specie avrebbe isolato dal vastissimo ventaglio
degli artifizi e raggiri alle quali il legislatore ha
inteso collegareconseguenzemeno sfavorevoli di
quelleprevisteper il delitto exarticolo 640 bisc.p.
Latutelapredispostadallarticolo 640bisc.p.:
articolo 316ter c.p. normainutile?
La condotta descritta nellarticolo 316 ter c.p.
consistein comportamenti ritenuti pacificamen-
teidonei aintegrareil concetto di artifizi eraggi-
ri checaratterizzalatruffa.
Di conseguenza, ovesi ritenesseloro applicabile
la norma di cui allarticolo 640 bisc.p., nessuno
spazio applicativo residuerebbeper lanuovafatti-
speciedi cui allarticolo 316 ter c.p.
Questultimo punisce lindebita percezione di
erogazioni concessi daStato, altri enti pubblici o
ComunitEuropeemediantelutilizzo o lapre-
sentazionedi dichiarazioni o di documenti falsi o
attestanti cosenon vere, ovvero mediantelomis-
sionedi informazioni dovute, suscettibili di esse-
resussunti nelladefinizionedi artifizi o raggiri
di cui allarticolo 640 c.p. elaborata dalla giuri-
sprudenza, laquale, infatti, hasostenuto eribadi-
to pi voltechelutilizzazioneo lapresentazione
di dichiarazioni o di documenti falsi costituisce
artifizio o raggiro suscettibiledi integrareil reato
di cui agli articoli 640 e640 bisc.p.
La nuova norma, collocata, dunque, in un
ambiente eccessivamente affollato, rimarrebbe
sostanzialmente inapplicata per mancanza di
spazio normativo.
Probabilmenteun residualeprofilo di applicazio-
ne potrebbe aversi con riferimento allipotesi di
omissione di informazioni dovute, ma anche
sotto taleprofilo lagiurisprudenzahasostenuto,
ormai in formaconsolidata, chelartifizio o rag-
giro integrabileanchedaunacondottaomissiva
che pu consistere talvolta anche nel silenzio
maliziosamenteserbato laddovelagente, violan-
do norme giuridiche, anche extrapenali, ometta
di osservareil doveregiuridico (exarticolo 40 cpv.
c.p.) di informareil soggetto passivo dellesisten-
zadi determinatecircostanzeche, seconosciute,
avrebbero indotto la controparte a comportarsi
diversamente.
Ai fini dellindividuazionedi specificheipotesi di
reato disciplinatedallarticolo 316 ter c.p., anulla
servirebbeporreleduenormein un rapporto non
di sussidiariet (nel significato visto), bens di
specialit, individuandosi il 640 bis c.p. come
normadi caratteregenerale(aventeunestensione
pi ampia) ed il 316 ter c.p. comenormaspeciale,
affermando che il legislatore, nellambito della
previsione del 640 bis, avrebbe inteso delineare
unacondottaparticolare, chesi realizzerebbesol-
tanto con lapresentazionedi documenti falsi, o
omissionedi informazioni dovute(enon anche
mediante ulteriori artifici o raggiri, prevedendo
per talesituazioneunasanzionepi lieveeaddi-
ritturalanon punibilit, qualorail profitto con-
13
d o ttri n a settem b re 2004
Corte, laqualehasottolineato cheil reato din-
debito conseguimento di contributi o analoghe
erogazioni dapartedel Fondo Europeo Agricolo
dOrientamento eGaranziamedianteesposizione
di dati e notizie false figura speciale nei con-
fronti dellatruffa, di cui ripetetuttelemodalit
esecutivedellacondottaedegli eventi naturalisti-
ci, specificando daun lato gli artefici eraggiri e
dallaltro laqualificacomunitariadellentedesti-
natario.
Anche successivamente allentrata in vigore, nel
1990, dellarticolo 640 bisc.p., lanormadel 1986,
sebbeneanteriore, conservavalasuasferadappli-
cazione, prevedendo epunendo meno severamen-
teuna condotta truffaldina particolarea danno
di un altrettanto particolareorganismo comuni-
tario, il F.E.O.G.A.
Cos, si eraritenuto cheanchetralarticolo 640 bis
c.p. elarticolo 2 legge898/86 sussistesseun rap-
porto di specialit, con laconseguenzacheil regi-
mepi blando sarebbestato applicabileallesole
frodi agricole, mentre la frode ai danni daltre
risorsecomunitariesarebbestatapunitapi gra-
vemente.
Taleassunto, tuttavia, non si fondavasu presup-
posti idonei a giustificareuna cos evidentedis-
paritdi trattamento sotto il profilo sanzionato-
rio.
Ovviando ataleincongruenza, lacorteregolatrice
haprecisato cheper i fatti anteriori allamodifi-
ca introdotta con larticolo 73 legge 19.2.92 n.
142, il reato di frodecomunitaria(articolo 2 legge
898 del 1986) hacaratteresussidiario (enon spe-
ciale) rispetto aquello di truffaaggravata.
Nederivacheesso configurabilesolo quando il
soggetto si sia limitato allesposizione di dati e
notiziefalsi enon anchequando allefalsedichia-
razioni si accompagnino artifici e/o raggiri di
altra natura, che integrano invece il delitto di
truffaaggravata.
Nel 1992, pertanto, ovvero dueanni dopo linseri-
mento nel Codicedellarticolo 640 bis, il legislato-
rehain ogni caso sentito il bisogno di sostituireil
citato articolo 2 legge 898/86 con larticolo 73
dellaleggen. 142/92, il qualeintroduceunespli-
cita clausola di riserva rappresentata dallinciso
iniziale ove il fatto non configuri il pi grave
reato previsto dallarticolo 640 bisc.p..
Taleformula, secondo unanimegiurisprudenza,
anchedellaCorteCostituzionale, hareso eviden-
teil caratteredi sussidiarietdellanormarispetto
allarticolo 640 bisc.p.
Articolo 640bisc.p.: figuraautonomadi illeci-
to penale?Lintervento delleSezioni Unite.
Fattaquestadoverosaprecisazione, passiamo ad
analizzare i rapporti intercorrenti tra larticolo
640 elarticolo 640 bisc.p.
Al riguardo, si contrappongono dueorientamen-
ti giurisprudenziali: il primo ritienechelanorma
del 1990 abbiaintrodotto unafattispecieautono-
ma di reato (si fa riferimento, in tal caso, alla
diversit qualitativa del bene protetto rispetto
alla fattispecie descritta dallarticolo 640 c.p. -
poich loggetto della tutela costituito dalle
risorse pubbliche destinate ad incentivare leco-
nomia-, lasistemazionedellanormain un artico-
lo apposito anzich allinterno dellarticolo 640
cpv., laprevisionedellasolapenadetentivaadif-
ferenzadellanormabase).
Unadiversainterpretazione, invece, propendeper
la natura di circostanza aggravante del reato di
truffaprevisto dallarticolo 640 c.p.
Con lasentenzan. 19 del 26/06/2002, leSezioni
UnitedellaCortedi Cassazionesono intervenute
nellambito del contrasto interpretativo sorto
nella giurisprudenza di merito e di legittimit
riguardo la corretta qualificazione giuridica del
reato di cui allarticolo 640 bisc.p., concludendo
chelatruffaper il conseguimentodi erogazioni pub-
blicheprevistadallarticolo640bisc.p. costituisceuna
circostanzaaggravantedel delittodi truffadi cui allar-
ticolo640dellostessocodiceenon figuraautonomadi
reato. Pertanto, ed questaunadelleprincipali
conseguenze ottenute a seguito della decisione
cui si giunti in sedenomofilattica, legittima
unadeclaratoriadi prescrizionedel reato pronun-
ciatapreviaconcessionedi attenuanti equivalenti
allacircostanzaaggravante.
Articolo 316ter c.p. edifficoltdi individuare
unasuaconcretaapplicazione.
In questo contesto normativo di difficile inter-
pretazioneecorrettaqualificazionegiuridicasi
inserito larticolo 316 ter c.p.
Lanormapredetta, con linciso inizialesalvo che
il fatto costituisca il reato previsto dallarticolo
640 bis, sembra collocarsi in rapporto di sussi-
diariet enon di specialit con larticolo 640 bis
c.p., comeha ancheosservato la Suprema Corte
nellasentenza24 settembre-23 novembre2001 n.
41928.
In tal modo, larticolo 640 bisc.p., normaprinci-
pale, comprendein s, esaurendo lintero disvalo-
redel fatto eassorbendo linteressetutelato, lar-
12
d o ttri n a settem b re 2004
fattispecieincriminatrici, dellintero armamenta-
rio costituito dallevariefiguredi frodepresenti
nel nostro ordinamento.
La clausola di riserva, collocata allinizio del
primo comma, si estende, per ragioni ermeneuti-
che di carattere logico-sistematico, anche al
secondo commadellarticolo 316 ter c.p. epertan-
to anchelesanzioni amministrativeprevisteper le
ipotesi meno gravi non sembrano, per lemedesi-
meragioni, trovarespazio per unaloro concreta
applicazione.
MariaCoppolaH
Il rinnovato ambito della giurisdizio-
neesclusiva del giudiceamministrati-
vo sui pubblici servizi alla lucedella
sentenza della Corte Costituzionale
del 6 luglio 2004, n. 204.
Larticolo 33 del D. Lgs. n. 80/98, cos comemodi-
ficato dallarticolo 7 della legge n. 205/2000,
recanteDisposizioni in materiadi giustiziaammini-
strativa, devolvevaallagiurisdizioneesclusivadel
giudice amministrativo tutte le controversie in
materiadi pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti
allavigilanzasul credito, sulleassicurazioni esul merca-
tomobiliare, al serviziofarmaceutico, ai trasporti, alle
telecomunicazioni eai servizi di cui allalegge14novem-
bre1995n. 481.
Dopo la recentissima sentenza della Corte
Costituzionaledel 6 luglio 2004, n. 204, elacon-
seguentepronunciadi parzialeillegittimitcosti-
tuzionaledel citato articolo 33, taledisposizione
vienenuovamentestravolta.
Questo, il testo chenerisultato: Sonodevolute
allagiurisdizioneesclusivadel giudiceamministrativole
controversiein materiadi pubblici servizi, relativeacon-
cessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti
indennit, canoni edaltri corrispettivi, ovverorelativea
provvedimenti adottati dallapubblicaamministrazione
odal gestoredi un pubblicoservizioin un procedimento
amministrativodisciplinatodallalegge7agosto1990, n.
241, ovveroancorarelativeallaffidamentodi un pub-
blicoservizio, edallavigilanzaecontrollonei confronti
del gestore, nonchafferenti alla vigilanza sul credito,
sulleassicurazioni esul mercatomobiliare, al servizio
farmaceutico, ai trasporti, alletelecomunicazioni eai
servizi di cui allalegge14novembre1995, n. 481.
Non si trattadi unamodificadi poco conto.
Quello dei pubblici servizi ha rappresentato, in
realt, da sempre laspetto pi rilevante e, allo
stesso tempo, controverso della giurisdizione
esclusiva, siaper lanotevoleampiezzacheper la
genericit della definizione di pubblici servizi,
capace di ricomprendere - prima della sentenza
appena citata - e le vertenze sulle procedure
amministrativeper lagestionedi servizi, elever-
tenzesu rapporti di ogni generefraamministra-
tori egestori, elevertenzedaltro tipo riguardan-
ti solo indirettamente un pubblico servizio
(come, per esempio, levertenzein temadi affida-
mento di appalti strumentali al servizio)
1
.
Il problemaprincipaleper lindividuazionedella
nozione di servizi pubblici restava, dunque, la
mancanzadi unadefinizionenormativaunivoca.
Il legislatore, infatti, pur avendo avuto pi voltee
in diverseoccasioni lapossibilitdi identificareil
significato di pubblici servizi, avevapuntualmen-
te evitato di farlo, mostrando cos di aver fatto
unasceltatacitamolto precisain merito
2
.
Lannosaquestionein merito alladefinizione
dei servizi pubblici.
Si parlavadi servizi pubblici giagli inizi del 900,
con laleggen. 103/1903 sullemunicipalizzazioni,
con la quale il legislatore codificava la prassi
amministrativa di assunzione diretta di attivit
economicheda partedei Comuni ma, pur elen-
cando unaseriedi attivitqualificatecomeservi-
zi pubblici, si astenevadal fornireunanozionedi
essi. Di questi si limitavaad evidenziareil caratte-
reeconomico, in quanto attivitvolteasoddisfa-
re i bisogni della collettivit a livello locale, ma
non si spingevaoltre.
Ai servizi pubblici soltanto locali si , poi, col
tempo, aggiuntalesperienzadei servizi pubblici a
livello nazionaleassunti dallo Stato: poste, ener-
giaelettrica, ferrovieetelefonianesono gli esem-
pi pi eloquenti.
Lo schemagiuridico ivi utilizzato eraquello delle
aziendeautonomeedegli enti pubblici economi-
ci, cui segu quello delleconcessioni edellepriva-
tizzazioni.
Ma, nemmeno a questevoluzione seguita una
definizionedi servizi pubblici.
Con lavvento dellaCostituzioneemerse, poi, lul-
teriorerequisito del preminenteinteressegenerale
cui dovevano essereapprontati i pubblici servizi,
madi definizionedi essi continuavaanon esserci
traccia.
Questo volontario silenzio si perpetuato anche
in tempi pi recenti: per esempio, in occasionedel
15
d o ttri n a settem b re 2004
seguito non superi i 4.000 euro).
Ladozione del criterio di specialit conduce a
conseguenze opposte rispetto a quello di sussi-
diariet, trovando applicazionelanormaspeciale
(articolo 316 ter c.p., peraltro pi favorevole), in
luogo di quellagenerale(articolo 640 bisc.p.).
Si reputachelinterpretazionelogica(chepostula
il criterio di specialit) debba preferirsi a quella
puramenteletterale(per laqualeandrebbeconsi-
derato il criterio di sussidiariet), atteso chesolo
per taleviasi realizzerebbeun risultato soddisfa-
cente e si attribuirebbe un contenuto ad una
normache, altrimenti, nesarebbedel tutto priva.
Taleinterpretazionecontrastacon ladizionelet-
teraledellarticolo in questione; non ci si pu esi-
mere, tuttavia, dal sottolineare come larticolo
316 ter c.p. non costituiscaesempio di buonatec-
nicalegislativa.
Lanormadovrebbecircoscrivere, allinterno delle
ipotesi riconducibili agli artifici eraggiri ex arti-
colo 640 bisc.p., solo alcunecondotte, al finedi
collegarne delle conseguenze meno sfavorevoli.
Malacondottapenalmenteillecitadescrittanel-
larticolo 316 ter c.p. riconducibile allinterno
dellampia fenomenologia dei comportamenti,
attivi od omissivi, idonei aintegrareil concetto
di artifizi eraggiri checaratterizzalatruffa.
Ecco laquestione: afrontedegli artifici o raggiri
(edellaconseguenteinduzionein errore) costitu-
tivi del delitto di truffaaggravatain erogazioni,
ancora rinvenibile uno spazio da assegnare in
esclusivaallindebitapercezione?
Non convince la tesi delliter parlamentare sulla
ritenutaopportunit, in ordinealladempimento
dellobbligo convenzionale, di una disposizione
adhocper frodi di minoregravit.
Maggiori certezzenon si ricavano dallainterpre-
tazionechenlarticolo 640 nlarticolo 640 bis
c.p. prevedono specificamentecomereato il con-
seguimento indebito di risorse mediante mere
falsitod omissioni informative.
Dal combinato disposto tralarticolo 640 bisc.p.e
larticolo 316 ter c.p., si evincecheleduenorme
coincidono testualmenteper gli aiuti economici
(comprese le erogazioni dello stesso tipo,
comunque denominate) e, soprattutto, coinci-
dono nellevento del conseguimento indebito dei
fondi, evento cherappresenta il danno patrimo-
nialearrecato alleamministrazioni pubbliche.
A nulla vale il confronto fra le dichiarazioni o
documenti falsi, o attestanti cosenon vere elo-
missione di informazioni dovute dellindebita
percezionecon gli artifici o raggiri dellatruffa
per affermarelapresenzadi un quidminusnellar-
ticolo 316 ter c.p.
Sia per le condotte attive di falso, ideologico o
materiale, siaper lastessareticenzasu unanotizia
rilevante, deve ritenersi integrato il pi grave
delitto dellarticolo 640 bisc.p., qualoraesse, per
leconcretemodalitesecutive, per il contesto in
cui avvengono eper lecircostanzecheleaccom-
pagnano, si presentino connotatedaunapartico-
lare carica di artificiosit e di inganno nei con-
fronti dellenteerogatore.
Considerazioni conclusive.
Occorre, pertanto, compiereuno sforzo interpre-
tativo, per dareun senso ed attribuireun proprio
spazio allanormadi recenteintroduzione.
Lacondottadaessacontemplata, infatti, rientra
semprenellambito del 640 bisc.p., articolo che-
per effetto dellacitataclausoladi salvezza- trove-
rebbegeneralizzataapplicazione.
Il disposto dellarticolo 316 ter c.p., al di ldelle
buoneintenzioni, non haassolutamenterafforza-
to latuteladegli interessi salvaguardati dallanor-
mativa, maanzi rischiadi indebolirlaaffievolen-
doneil regimesanzionatorio.
Gli articoli 640 bise316 ter c.p., infatti, mancano
di chiaro ed adeguato coordinamento tradi loro,
determinando argomentate e serie divergenze
interpretativein ordineai rispettivi ambiti dap-
plicabilit.
Ulteriore osservazione, certo non meno impor-
tantedelleprecedenti, devefarsi in ordineal fatto
chelarticolo 316 ter c.p., inoltre, risentedi unin-
certaed approssimativasistemazionenel sistema
del Codice.
Esso, infatti, inserito nellambito dei delitti con-
tro la pubblica amministrazione anzich, come
forse sarebbe stato pi corretto, nellambito dei
delitti contro il patrimonio.
Inoltre, ricompreso nel capo I, intitolato Dei
delitti dei Pubblici Ufficiali contro la Pubblica
Amministrazione, lasciando intenderechetrat-
tasi di un reato proprio. Invece, soggetto attivo
pu essere chiunque e quindi non esclusiva-
menteun pubblico ufficiale.
La gravit della distorsione delle regole, al fine
dellacaptazionefraudolenta dei fondi pubblici,
dovrebbe imporre al legislatore il rifiuto di un
sistemapenalebasato su di unascacchieranume-
rosaesovrabbondantedi normepenali elaricer-
cadi unanecessariariduzione, apocheed efficaci
14
d o ttri n a settem b re 2004
A conclusioni opposte giungeva, invece,
lAdunanzaPlenariadel Consiglio di Stato con la
pronuncian. 1 del 30 marzo 2000
9
, nellaqualeera
evidenteunamaggioredisponibilitad interpre-
tazioni estensive rispetto al fermo schematismo
dellaCortedi Cassazione.
LAdunanza Plenaria offriva, infatti, una lettura
pi estesa della nozione di pubblico servizio,
ponendo in lucecheil legislatoredelegantehainteso
la nozionedi serviziopubblicoin un sensopotenzial-
mentetantovastodaconsentireal legislatoredelegatodi
potervi farerientraretuttoquantoattenga allosvolgi-
mento dellazionedellamministrazione, per ogni suo
aspetto, eche, pertanto, tutti gli atti ei comporta-
menti dellamministrazione, nonchquelli del gestore
connessi adinteressi collettivi hannoun rilievopubblici-
stico, tantodaesserestati presi in considerazionedalla
normativasul dirittodaccessoagli atti poichsi concre-
tanonellosvolgimentodi servizi in funzioneedin favo-
redel pubblico.
Per il Consiglio di Stato, dunque, il giudiceammi-
nistrativo potevaconosceredi tutti i diritti assoluti
erelativi (ivi compresi quelli di credito) econdannare
lamministrazioneal pagamentodi quantodovuto, oltre
arisarcimentodel dannocausatodallinadempimento.
Il problemadi unataleinterpretazioneerache, se
portata agli estremi, avrebbepotuto fornireuna
nozionetroppo ibrida di servizio pubblico, tale
daricomprendereogni attivittecnico-strumentale
propedeuticaalleserciziodi funzioni amministrativein
quantoutileadunadeterminatacollettivitein quanto
attivitnon autoritativadellapubblicaamministrazio-
ne
10
.
fin troppo evidente, invece, chenon ogni attivi-
taventeunaqualcheutilitsocialepossaessere
considerataun servizio pubblico.
Di ci sembraaver tenuto conto larivoluzionaria
sentenzadellaCorteCostituzionale, dichiarando
lillegittimitdegli articoli 33 (commi 1 e2) e34
(comma 1) del Decreto Legislativo 31 marzo
1998, n. 80, cos come sostituiti dallarticolo 7,
lettereaeb, dellalegge21 luglio 2000, n. 205.
I giudici della consulta, dunque, hanno, infine,
accolto leccezione dincostituzionalit sollevata
dal Tribunaledi Roma, in merito alla pretesa di
ampliamento della giurisdizione esclusiva del
giudiceamministrativo, disposta dallenormedi
cui sopra.
In particolare, hanno rifiutato che si potesse
sostituire il principio di riparto fissato dalla
Costituzioneebasato sullaclassicacontrapposi-
zionetradiritti soggettivi einteressi legittimi, con
quello novativo e corrispondente ai blocchi di
materie nelle quali unico discrimen sarebbe la-
stratta determinazione di certi settori connotati
daunasignificativapresenzadellinteressepubblico.
Si chiarito, in merito, cheil riparto per blocchi
di materienon pu surrettiziamentesostituirsi a
quello checontrapponediritti einteressi: lemate-
rie di giurisdizione esclusiva devono partecipare
dellaloromedesimanatura(n.d.a. ossiadellamede-
simanaturadi quelledellagiurisdizionedi legit-
timit), checontrassegnata della circostanza chela
pubblicaamministrazioneagiscecomeautoritnei con-
fronti dellaqualeaccordatatutelaal cittadinodavanti
al giudiceamministrativo.
Ed, infatti, il riferimento generico atuttelecontro-
versie in materiadi pubblici servizi prescindedel
tutto dallanaturadellesituazioni soggettivecoin-
volte, radicandosi, vagamente, solo sulla presen-
za, pur statisticamenteapprezzabile, del pubblico
interessein questo tipo di cause, per cui in queste
controversie, cos genericamente individuate,
puesseredel tuttoassenteogni profiloriconducibile
allapubblicaamministrazione-autorit.
LaCorteha, pertanto, inteso ribadirechelaspe-
cialit del giudice amministrativo si basa sulla
necessitdi assicurareunatutelagiudiziarianel-
lamministrazione, con riguardo al soggetto chesi
avvertaleso dal potereautoritativo di questulti-
ma.
Non si tratta, dunque, di un campo che possa
esseredefinito in assoluto.
Ragion per cui, la giurisdizione esclusiva intro-
dotta dalla legge n. 205/2000 si dimostrerebbe
incompatibilecon il dettatocostituzionale.
Daltra parte, larticolo 103 della Costituzione
non consenteal legislatoredi muoversi con piena
discrezionalitnellattribuzioneal giudiceammi-
nistrativo di poteri giurisdizionali: le materie
eventualmenteindividuabili devono, comunque,
vedersi collegateaquellesituazioni soggettive, che
riportano il discrimentragiudiceordinario egiu-
diceamministrativo al vecchio ecollaudato crite-
rio costituzionale, penalaviolazionedel vincolo
costituzionale.
Il tutto, a favore dei soggetti portatori di veri e
propri diritti, i quali non devono rinunciare al
ricorso allautorit giudiziaria ordinaria, per
incorrere nella competenza del giudice della
pubblicaamministrazione.
In taledirezionesi leggeladichiarazionedi par-
zialeillegittimitcostituzionaleanchedellartico-
lo 34, che sottrae alla cognizione del giudice
17
d o ttri n a settem b re 2004
D. Lgs. n. 80/1998, nella relazione di accompa-
gnamento del Governo allarichiestadi parereal
Consiglio di Stato sullo schema di Decreto
Legislativo, si leggechelaragioneper cui lamate-
riadei pubblici servizi non statalegislativamen-
tedefinitarisiedenel fatto cheil legislatoredele-
gantehavoluto demandareal Governo laprecisa-
zionedella relativa nozione, allo scopo di deter-
minarelambito della giurisdizioneesclusiva del
giudiceamministrativo.
Stadi fatto checol D. Lgs. n. 80/1998 il legislato-
re delegato non ha mostrato di aderire a tale
volont.
Npossono esseredaiuto, nellindividuazionedi
una possibiledefinizionedel concetto in esame,
larticolo 358, commasecondo, CodicePenale(il
qualefornisceunadefinizionedi servizi pubblici
utilizzabileai soli fini penali), o lanozionedi ser-
vizi pubblici essenziali fornita dalla legge n.
146/1990 (modificata in maniera rilevantedalla
leggen. 83/2000) aproposito del diritto di scio-
pero (non riguardando lattivit dellepubbliche
amministrazioni), o, infine, laquanto mai generi-
cadefinizionedei servizi pubblici locali datadal-
larticolo 112 D. Lgs. n. 267/2000.
Nemmeno dausilio lalegislazionecomunitaria
in materia, cheaddiritturadistinguei servizi pub-
blici in trebranche: servizi di interessegenerale,
servizi di interesse economico generale e servizi
universali
3
.
I discussi margini dellagiurisdizioneesclusiva
e lincidenza su di essi della sentenza n.
204/2004dellaCorteCostituzionale.
Una definizione dei servizi pubblici divenuta
semprepi urgenteanchea seguito della nuova
normativasullagiurisdizioneesclusiva, atteso che
la nozionedi serviziopubblico risultata essen-
zialeai fini della delineazionedella tipologia di
tutelagiurisdizionaledaattivare.
Talecarenzahafatto dubitaredellutilitdel cri-
terio di riparto per materia, selamateriadellacui
giurisdizionesi trattahaconfini cos sfumati ed
incerti: lasciare alla sola esperienza della giuri-
sprudenzalamassimalibertdescrittivasignifica,
infatti, rinunciare alla possibilit di creare un
deciso discrimentragiurisdizionedel giudiceordi-
nario egiurisdizionedel giudiceamministrativo.
La nozione di pubblici servizi stata, in verit,
utilizzataper diversi scopi nellalegislazionespe-
cialeprimaancorachedivenissemateriadi giuri-
sdizionedel giudiceamministrativo: gialloratra
Cortedi CassazioneeConsiglio di Stato enelle
posizioni della dottrina amministrativistica si
erano delineateduecontrapposteopzioni inter-
pretative
4
, lunafavorevolead unaletturaridutti-
vadei margini dellagiurisdizioneesclusiva, laltra
proiettataverso il suo pi vasto ampliamento.
Nellanalizzare la portata precettiva dellelenca-
zione di cui al comma secondo dellarticolo 33,
infatti, la Suprema Corte di Cassazione, con la
sentenza n. 72 del 2000
5
descriveva lambito di
estensionedei pubblici servizi ai fini dellagiuri-
sdizione esclusiva alla stregua del principio per
cui, nel concorso trapi interpretazioni possibili,
dovevapreferirsi quellamaggiormenteconforme
allaCostituzione.
La conformit alla Costituzione
6
, secondo tale
pronuncia, avrebbeimposto chelestensionedella
giurisdizioneesclusivafossecircoscrittaacontro-
versie comunque correlate allinteresse generale, in
quantovolteallatuteladi (collegate) posizioni di inte-
resselegittimoo, in casi particolari, anchedi diritti sog-
gettivi, senza possibilit di indiscriminata estensionea
tipologiedi liti, comequellain esamecoinvolgenti unica-
mentediritti patrimoniali
7
. Analogamentelarticolo
3 Cost. potrebberisultarevulneratosiasottoil profilo
della ragionevolezza di una scelta distributiva tra due
diversi plessi giurisdizionali di controversieidenticamen-
teattinenti avicendedi inadempimentodi obbligazioni
di dirittocomune, siasottoil profilodelleguaglianza, cui
si riconduce lesigenza delluniforme interpretazione
dellaleggechenon avrebbeviceversastrumentoalcuno
per attuarsi afrontedi differenti orientamenti (edi un
diverso diritto vivente quindi) che dovesse (e lo
potrebbe) formarsi in ordinea medesimedisposizioni
codicistichenellenon comunicanti giurisprudenzedei
giudici ordinari edamministrativi.
LaCortedi Cassazione, dunque, escludevalapos-
sibilit di una lettura pubblicistica dellarticolo
33, la quale avrebbe comportato unindebita
estensione della giurisdizione amministrativa
ancheacontroversieacontenuto esclusivamente
patrimoniale: con lasentenzaappenamenziona-
ta, pertanto, laSupremaCorte, tenuto conto del-
lesigenzadi conservareal giudiceordinario i pi
ampi poteri in materia di diritti soggettivi, evi-
denziava che il campo di estensione della giuri-
sdizione esclusiva andava limitato ai casi in cui
fossechiaramenteravvisabileun interessegenera-
le, con esclusionedelleliti coinvolgenti solo dirit-
ti patrimoniali.
Analoghe ragioni si leggevano nella sentenza
dellaCassazionen. 71 del 30 marzo 2000
8
.
16
d o ttri n a settem b re 2004
nedi merito in ordineai ricorsi diretti ad ottene-
re ladempimento dellobbligo dellautorit
amministrativadi conformarsi, in quanto riguar-
da il caso deciso, al giudicato del tribunale che
abbiariconosciuto lalesionedi un diritto civileo
politico
2
.
Il giudizio di ottemperanza, originariamente
introdotto solo per ottenere ladempimento da
partedellaP.A. dellobbligo di conformarsi ai giu-
dicati del giudice ordinario, stato esteso dalla
giurisprudenza del Consiglio di Stato
3
anche ai
giudicati dei giudici amministrativi (nonchdegli
altri giudici diversi dal giudiceordinario). E tale
estensione ha avuto formale riconoscimento a
livello legislativo con larticolo 37, terzo equarto
comma, della legge 1034/71 istitutiva dei
Tribunali Amministrativi Regionali
4
. La stessa
legge, peraltro, hafatto sorgere- o, comunque, ha
evidenziato - un altro problema in certo modo
connesso: quella della esecuzione delle sentenze
del T.A.R. non copertedagiudicato.
Quello dellesecutivit delle sentenze di primo
grado (ancorasoggetteal terminedi impugnazio-
neo gi impugnatema non sospese) costituisce
per vero, un problemanon esclusivo del processo
amministrativo, evariamenterisolto dal legislato-
re. Cos, ad esempio, per le sentenze civili di
primo grado, larticolo 282 del c.p.c. neprevedeva
originariamente lesecutivit solo in via eccezio-
nale (in quanto la sentenza appellabile poteva
essere dichiarata provvisoriamente esecutiva su
istanzadi parte, con provvedimento del giudice);
ora, viceversa, lo stesso articolo 282, nel testo
novellato, nedisponelesecutivitin viagenerale
(Lasentenzadi primo grado provvisoriamente
esecutivatraleparti, salvo il poteredel giudice
dappello di sospenderlasu istanzadi parte- arti-
colo 283 c.p.c.).
Laleggen. 1034/1971 haprevisto allarticolo 33
che le sentenze dei T.A.R. sono esecutive e che
lappello non sospendelesecuzionedellasenten-
za impugnata salvo il potere del Consiglio di
Stato (in Sicilia del Consiglio di Giustizia
Amministrativa), su istanza di parte, di sospen-
dernelesecuzione, con ordinanzamotivata, qua-
loranepossaderivareun danno graveeirrepara-
bile
5
.
In un momento, quindi, in cui nel processo civile
vigevaancoralaregoladellanon esecutivitdelle
sentenze di primo grado, la legge sui T.A.R. ha
sancito il principio opposto.
In realt, taleprincipio risultato, nella pratica,
di problematica applicazione. Ci si connette,
essenzialmente, alladifferenzadi fondo tralasen-
tenza del giudice ordinario e quella del giudice
amministrativo: perch mentre la prima reca di
regola delle statuizioni ben precise in ordine al
rapporto controverso, sicchsi prestadirettamen-
te ad essere eseguita, viceversa, la sentenza di
accoglimento del giudice amministrativo com-
porta, oltrealleffetto costituito dallannullamen-
to dellatto impugnato, anche e soprattutto un
effetto conformativo, cherilevaai fini dellattivit
chelAmministrazionedeveporrein essereperch
possa determinarsi quellassetto di interessi, in
vistadel qualeil ricorrentevittorioso haagito in
giudizio, speciein materiadi interessi c.d. preten-
sivi
6
: cos, ad esempio, annullato un diniego di
concessioneedilizia, ci cheveramenterileva, per
il ricorrente, di potereottenerela concessione
richiesta; o che, annullata la graduatoria di un
pubblico concorso, questavengariformulatasi da
comportare la nomina del ricorrente stesso in
luogo del concorrenteillegittimamentenomina-
to, ecos via
7
.
Di qui lanecessitdi uno strumento checonsen-
ta allinteressato di costringere lAmministra-
zionead adempierenei casi (purtroppo non infre-
quenti) in cui questa non si conformi alla pro-
nunciagiudiziale, o leseguasolo apparentemen-
te, di fatto eludendolao leseguain modo inesat-
to o incompleto.
A questo, appunto, serveil giudizio di ottempe-
ranza: lacui essenzaconsistein ci, cheil giudice
amministrativo, adito dal ricorrente vittorioso,
pu, nellesercizio della giurisdizione di merito,
sostituirsi allAmministrazioneinadempientenel
porrein essere, direttamenteo (comedi regola) a
mezzo di un apposito commissario adacta, latti-
vit che avrebbe dovuto essere svolta
dallAmministrazione.
Svisto, per, chela leggeprevedetalerimedio
solo in funzionedel giudicato.
Anteriormente allistituzione dei T.A.R., il
Consiglio di Stato
8
aveva ritenuto proponibileil
giudizio di ottemperanza in ordinead una sen-
tenza impugnata, sul rilievo che, riferendosi la
fattispecie legale dellarticolo 27, n. 4, T.U.
1054/1924 al giudicato del giudiceordinario, non
potessero estendersi allottemperanza delledeci-
sioni del giudice amministrativo i criteri di cui
allarticolo 324 c.p.c. sul giudicato formale.
A seguito, peraltro, dellentrata in vigore della
leggesui T.A.R. - il cui articolo 37, comesvisto,
19
d o ttri n a settem b re 2004
amministrativo i comportamenti delle ammini-
strazioni pubblichein materiaurbanisticaed edi-
lizia.
Lapremessalogicadi questasceltasembrarisie-
derenel ritenerechei comportamenti cui si riferi-
sce larticolo 34 siano meri contegni materiali
estranei allemanifestazioni di autorit ammini-
strativaeal rilievo funzionalechelattivitammi-
nistrativaabbiaassunto
11
.
Sembra, invece, stando allamotivazionedellasen-
tenza, chenon debbano necessariamenteseguire
lastessasortelecontroversieche, pur pertinenti a
comportamenti e non a provvedimenti dellam-
ministrazione, siano comunquestrettamentecol-
legate alla funzione amministrativa ed ai poteri
autoritativi (eventualmente non attivati, ma,
appunto, attivabili su impulso del privato).
La declaratoria di incostituzionalit dovrebbe,
allora, riguardaresoprattutto i comportamenti ex
articolo 34 intesi in chiaveestensiva
12
.
Questo dibattito resta, ad ogni modo, rimesso
alla valutazionedella Cortedi Cassazionequale
giudicedellagiurisdizione, chepotrtrarne, caso
per caso, leconclusioni pi adeguate.
...........................................
1 Ex articolo 33 cit., commasecondo, oggi modificato aseguito del
vaglio dellaCorteCostituzionale, infatti, lecontroversiein materia
di pubblici servizi erano, in particolare, quelle: a) concernenti li-
stituzione, modificazioneoestinzionedi soggetti gestori di pubbli-
ci servizi, ivi compreseleaziendespeciali, leistituzioni o lesociet
di capitali anchedi trasformazioneurbana; b) traleamministrazio-
ni pubblicheei gestori comunquedenominati di pubblici servizi;c)
tra leamministrazioni pubblicheei soci di societ misteequelle
riguardanti lasceltadei soci; d) inmateriadi vigilanzaedi control-
lonei confronti di gestori dei pubblici servizi;e) aventi adoggettole
proceduredi affidamentodi appalti pubblici di lavori, servizi efor-
niture, svolte da soggetti comunque tenuti allapplicazione delle
norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale; f)
riguardanti leattivitoleprestazioni di ogni genereanchedi natu-
rapatrimoniale, resenellespletamento di pubblici servizi ivi com-
presequelleresenellambitodel Serviziosanitarionazionaleedella
Pubblicaistruzione, conesclusionedei rapporti individuali di uten-
zaconsoggetti privati, dellecontroversieinmateriadi validit.
2 In termini, G. Corona, I pubblici servizi per lusodel territorio nella
nuovagiurisdizioneesclusivadel giudiceamministrativo,inDir.Proc.Amm.
n. 1/2001, p. 108, nt. n. 7.
3 Cfr. Comunicazione n. 443 della Commissione Europea
dell11.09.1996, pubblicataper estratto in Giornaledi dirittoammini-
strativo, 1997, p. 384.
4 Cfr., tragli altri, A. Merusi, Servizi pubblici instabili, Bologna, 1988, p.
38; Romano, Profili dellaconcessionedi pubblici servizi, in Dir. Amm.,
1994, p. 463.
5 Cass. SS.UU., n. 72/2000, inGiust. Civ., 2000, I, p. 1291.
6 Inparticolare, agli articoli 3e103Cost.
7 Cfr. Cass. Civ. SS.UU. n. 72del 2000, inGiust. Civ., 2000, I, p. 1291.
8 Cass. Civ. SS.UU. sent. n. 71del 30marzo2000, inCorriereGiuridico,
2000, p. 591, connotadi Carbone.
9 Cons. St., Ad. Pl. n. 1del 30marzo 2000, in Cons. Stato, 2000, I, p.
767.
10Cfr. G. Corona, op. cit., p. 114.
11F. Cintioli, Lagiurisdizionepienadel giudiceamministrativodopolasen-
tenzan. 204del 2004dellaCorteCostituzionale, in Giust. Amm.it Rivista
di dirittoamministrativo, n. 7/2004.
12In proposito, vale sicuramente evidenziare che in una nozione
ampiadi comportamento dovrebbero essereinseriteanchelecon-
troversierelativeallaformazioneedimpugnazionedel silenzioina-
dempimento, da sempreed a pieno titolo appartenenti alla giuri-
sdizionedel giudiceamministrativo.
MarcoMainardiH
Esecuzioneinterinaledella sentenza
del T.A.R. sospesa dal Consiglio
di Stato.
Introduzione.
La legge 21 luglio 2000, n. 205, sotto il titolo
generico di Disposizioni in materia di giustizia
amministrativa, costituisce in realt, a poco
meno di trentanni dallaistituzionedei Tribunali
Amministrativi Regionali (legge6 dicembre1974,
n. 1034), il primo organico intervento legislativo
sul processo amministrativo mediante un com-
plesso di normevoltein primo luogo ad incidere
su quei profili rivelatisi pi bisognosi di aggiusta-
menti, s da renderepi effettiva (almeno, nelle
intenzioni del legislatore) la tutela del cittadino
nei confronti dellaPubblicaAmministrazione.
Tralenormecherilevano sotto questultimo pro-
filo vi larticolo 10, concernente lesecuzione
delle sentenze dei T.A.R. non ancora passate in
giudicato. Sentenze, ovviamente, di accoglimento
dei ricorsi avverso atti o comportamenti della
P.A., dato che per le sentenze di rigetto - dalle
quali, perci, restain sostanzaconfermato lope-
rato di questultima- non si pone, evidentemente,
alcun problemadi esecuzioneo di ottemperanza
dapartedellastessa.
Costituisce principio cardine del nostro ordina-
mento, comben noto, quello per cui il giudice
ordinario, allorch riconosca che un provvedi-
mento dellaP.A. lesivo di unaposizionedi dirit-
to, deve di regola limitarsi a disapplicarlo in
ordineal caso concreto, senzaper poterlo annul-
lare; a fronte di tale limite sta lobbligo
dellAmministrazionedi conformarsi al giudicato
in quanto riguardail caso deciso
1
.
Evoluzionedel giudizio di ottemperanzanella
normaenellagiurisprudenza.
A dareconcretezzaaquestobbligo volto specifi-
camenteil giudizio di ottemperanza, previsto dal-
larticolo 27, n. 4, del T.U. sul Consiglio di Stato
(R.D. 26 giugno 1924, n. 1454), cheattribuisceal
giudiceamministrativo una specialegiurisdizio-
18
d o ttri n a settem b re 2004
1034/ 1971, lasospensionedellaesecutivitdelle
sentenzedei T.A.R. pu esseredisposta, su istan-
za di parte, dal Consiglio di Stato (in Sicilia del
C.G.A.) adito con ricorso in appello, nediscende
cheovesiagidecorso il terminedi voltain volta
applicabileper laproposizionedellappello, senza
chequesto siastato proposto - sicchlasentenza
siaormai passatain giudicato - si versaal di fuori
dellaprevisionedellarticolo 10 cit., essendo in tal
caso direttamenteesperibileil ricorso per ottem-
peranza. Lambito di applicazione ne resta per-
tanto delimitato, essenzialmente, alle sentenze
dei T.A.R. chesiano stateappellate, malacui ese-
cutivitnon siastatasospesadapartedel giudice
dappello, o perchnon siastataavanzatadallap-
pellanteistanza in tal senso o perchquesta sia
statarespinta.
Si ponepoi il problema sevi rientrino anchele
sentenze dei T.A.R. la cui esecutivit non sia in
atto sospesa, marelativamenteallequali siaanco-
rain corso il termineper laproposizionedellap-
pello, ovvero questo sia stato gi proposto esia
stataavanzataistanzadi sospensione, masu que-
stultima non sia ancora intervenuta la relativa
decisionedel giudicedi secondo grado.
Nel senso di una interpretazionerestrittiva, che
cioritenga applicabilela norma solo in ordine
alle sentenze gi appellate, potrebbe deporre
uninterpretazione sistematica risultante dalla
collocazionedellanuovanormanel testo dellar-
ticolo 33 dellalegge1034/1971, collocatas nello
stesso articolo, mapostain seguito aquellealtre
cheprevedono, rispettivamente, la possibilit di
sospensione della esecuzione delle sentenze dei
T.A.R. (terzo comma), ed anchechesulleistanze
in tal senso il giudicedappello provvedenellasua
prima udienza successiva al deposito del ricorso
(quarto comma); sicch la previsione del nuovo
ultimo comma, circalesecuzionedellesentenze
non sospese, potrebbe sembrare riferita (solo)
allesentenzeper lequali, appunto, siastatachie-
sta la sospensione dellesecuzione e questa non
siastataaccordatadal giudicedappello
14
.
In senso contrario rileva, peraltro, il fatto chela
norma ha riguardo, per assicurarnelesecuzione
nellemoredel passaggio in giudicato, allesen-
tenzenon sospese. E tali sono, oggettivamente,
anchequelleper lequali non siastataadottatadal
giudicedappello una pronuncia di sospensione
dellesecuzione, ancorchuna siffatta pronuncia
possaancoraintervenire.
Allo stato sembrerebbe preferibile tale seconda
interpretazione, cheapparepi aderenteallaratio
dellanorma, ovevadaindividuatanellesigenzadi
assicurareil massimo di effettivit allesentenze
del giudiceamministrativo, seppureancora non
passatein giudicato
15
.
Presupposti.
A differenzadellarticolo 3, cheindividualesitua-
zioni chelegittimano il nuovo ricorso al giudice
per ottenere lattuazione delle misure cautelari
(nel caso in cui lamministrazione non abbia
prestato ottemperanzaallemisurecautelari con-
cesse, o vi abbiaadempiuto solo parzialmente...),
larticolo 10 nulla dice, sul punto, a proposito
dellesentenze, limitandosi ad individuarei poteri
che possono essere esercitati dal T.A.R. (quelli
inerenti al giudizio di ottemperanzaal giudica-
to...). daritenere, pertanto, che, in lineadi prin-
cipio, il giudicepossaessereadito ogniqualvolta
si verifichi unadellesituazioni, in presenzadelle
quali lagiurisprudenzaritieneammissibileil giu-
dizio di ottemperanza: in pratica, in tutti i casi in
cui lAmministrazione soccombente rifiuti lese-
cuzionedel giudicato, o vi diaesecuzioneincom-
pletao inesatta, o tengaun comportamento elu-
sivo.
Ovviamente, devecomunquesussistereil presup-
posto chelasentenzadaeseguirerendaeffettiva-
mentenecessariaunaattivitulterioredellaP.A.
affinchil ricorrentevittorioso possaconseguire,
sia pure interinalmente, il bene della vita, per
ottenereil qualeavevaagito in giudizio.
Conclusioni.
Infine, alcune brevi riflessioni conclusive vanno
effettuate in ordine alla forma della pronuncia
cheil giudicedovradottarein sededi esecutivi-
t, atteso chenon chiaro sedebbaesserequella
dellordinanzao dellasentenza. Nel senso favore-
voleaquestultimasoluzionepotrebbedeporreil
fatto che in base allarticolo 10 della legge
205/2000 il T.A.R. chiamato ad esercitarei pote-
ri inerenti al giudizio di ottemperanza, e latto
conclusivo di talegiudizio , appunto, una sen-
tenza. Diversamente a sostegno dellordinanza
sembradeporrelaconsiderazionechesi trattadi
una pronuncia con contenuto decisorio, ma a
caratterenon definitivo, in quanto destinatao ad
essere travolta dalleventuale annullamento in
appello dellasentenzaappellatadel T.A.R. allacui
esecuzionevolta, o comunque, nel caso invecedi
passaggio in giudicato di questultima, a restare
21
d o ttri n a settem b re 2004
fa riferimento al giudicato -, il Supremo
Consesso Amministrativo mutavaorientamento,
rilevando chelambito di esecutivitdelledecisio-
ni, in primo grado o in appello, non coincidecon
quello del giudizio di ottemperanza, potendo
questultimo condurre allinserimento della
determinazioneconcretadel giudiceamministra-
tivo nel contesto amministrativo, ondchelasua
esperibilit subordinata al massimo grado di
certezzaeconseguentementeescludevalesperibi-
lit del ricorso di ottemperanza per le decisioni
non passate in giudicato a norma dellarticolo
324 c.p.c.
9
. E ataleorientamento si generalmen-
teuniformata la giurisprudenza successiva, che,
da ultimo, riceveva anche lavallo della Corte
Costituzionale: la quale, con la sentenza n. 406
del 1998, hadichiarato non fondatalaquestione
di costituzionalit dellarticolo 37 legge
1034/1971 con riferimento agli articoli 3, 24, 103
e113 Cost., ritenendo non irragionevolelascelta
legislativadi porre, comepresupposto di esperibi-
litdel ricorso di ottemperanza, lesistenzadella
cosagiudicata.
E pertanto, fino allentrata in vigoredella legge
205/2000, nonostantelesentenzedei T.A.R. fos-
sero per legge immediatamente esecutive (ove
non sospese dal giudice dappello), tuttavia tale
esecutivitharilevato pi chealtro solo in nega-
tivo: nel senso, cio, di farevenir meno lelimita-
zioni egli obblighi derivanti al ricorrentedallat-
to annullato, e, per altro verso, dellapreclusione
per lAmministrazionedi emanareatti basati su
quello annullato; nonch, in caso di adempimen-
to dapartedi questultima, dellainconfigurabili-
tdi taleadempimento qualeacquiescenza
10
.
Per vero, pur in questo contesto non sono manca-
tesignificativeaperturedellagiurisprudenzanel
senso di una maggioreepi effettiva tutela del
ricorrentevittorioso. Lavvio si avuto in temadi
tutelacautelare, con unadecisionedel Consiglio
di Stato in Adunanza Plenaria
11
, che pur esclu-
dendo lesperibilitdel giudizio di ottemperanza
basato sul diverso presupposto di una sentenza
passatain giudicato, hatuttaviaammesso lapos-
sibilit di ricorrereallo stesso giudicecheha in
precedenzaemesso il provvedimento cautelareal
fine di ottenere provvedimenti atti a garantirne
leffettivit. Questo orientamento ha trovato
largaapplicazionenellasuccessivagiurispruden-
za, dando luogo ad una prassi generalmente
seguitain sedecautelare, ed stato oracodificato
dallarticolo 3 della legge 205/2000
12
, che nel
modificarelarticolo 21 dellaleggesui T.A.R., ha
previsto, tra laltro, che nel caso in cui
lAmministrazione non abbia prestato ottempe-
ranza alle misure cautelari concesse o vi abbia
adempiuto solo parzialmente, laparteinteressata
pu, con istanza motivata enotificata allealtre
parti, chiedereal giudiceleopportunedisposizioni
attuative; ein tal caso il T.A.R. (o il giudicedap-
pello) esercitai poteri inerenti al giudiziodi ottempe-
ranzaal giudicatoedisponelesecuzionedellordinanza
cautelareindicandonelemodalite, oveoccorra, il sog-
gettochedeveprovvedere. Lo stesso, in sostanza,
avvenuto, in tempi pi recenti, ancheper quanto
attieneallesentenze. Infatti, il Consiglio di Stato,
muovendo dalla premessa chelesecutivit della
sentenzadi primo grado si concretanellidoneit
aspiegarei suoi effetti nello spazio intertempora-
leintercorrentefino al passaggio in giudicato, e
che, pertanto, ne consegue lobbligo per
lAmministrazione soccombente di assicurare,
nellemore, leffettivitdellasituazionegiuridica
del ricorrentecomedefinitadallapronunciagiu-
diziale, haaffermato chein tal caso, per realizzare
concretamentelesecutivitdel precettogiudiziale, lad-
dovelapronunciadel giudicenon siadi per sestessasuf-
ficienteagarantireleffettivitdellatuteladellinteresse
fattovaleredal ricorrente, ovverolamministrazionene
rifiuti oeludalesecuzione, spettaal medesimogiudice,
chehaemessolapronuncia, assicuraremediotempore
lesecuzione. A tal fine, linteressatopuadirenuova-
menteil giudicedi primogrado, non per lesecuzionedel
giudicato, maper ottenereprovvedimenti ritenuti idonei
per assicurarelesecuzioneinterinaledellasentenza
13
.
Ambito di applicazionedellarticolo 10della
legge205/2000.
E in tal senso ha ora disposto, codificando tale
orientamento giurisprudenziale, larticolo 10,
primo comma, della legge 205/2000, mediante
laggiuntaallarticolo 33 dellaleggesui T.A.R. del
seguentequinto comma: Per lesecuzionedellesen-
tenze non sospese dal Consiglio di Stato il tribunale
amministrativoregionaleesercitai poteri inerenti al giu-
diziodi ottemperanzaal giudicatodi cui allarticolo27,
primocomma, n. 4, del T.U. delleleggi sul Consigliodi
Stato, approvatocon R.D. 26giugno1924, n. 1054, e
successive modificazioni. Non , formalmente, il
giudizio di ottemperanza, ma di questo ha la
sostanza.
Posto chelanormahariguardo allesentenze(dei
T.A.R.) non sospesedal Consigliodi Stato, echeai
sensi dellarticolo 33, terzo comma, della legge
20
d o ttri n a settem b re 2004
to il dovere-diritto di educareedi mantenerela
prole.
Per quanto attiene, poi, alla qualificazione del
ruolo indispensabile, dagli stessi svolto, si soliti
ritenerechei nonni, in mancanzadi unanorma
espressa, non sarebbero titolari di un vero epro-
prio diritto soggettivo di visita, ma di un mero
interesselegittimo.
Quindi, salvo il caso di un uso indiscriminato ed
arbitrario dei poteri parentali, lordinamento non
attribuisce, ai nonni, alcun diritto dafar valerein
contrasto con i poteri spettanti, ex potestate, ai
genitori ed alcun poterechenon si esauriscanella
facoltdi far controllare, giudizialmente, il com-
portamento genitorialeverso il nipote, al finedi
evitarechei figli/genitori arrechino pregiudizio,
ancheeconomico, al minore.
Quindi, gli stessi non potrebbero, arigor di legge,
esigereincontri pi o meno prolungati con i pro-
pri nipoti nellarco dellasettimana, n, tantome-
no, pretendere di trascorrere con gli stessi un
periodo di vacanzaduranteleferieestive, levarie
festivitet similia.
Tuttavia, linteresselegittimo (del qualeessi sono,
pure, portatori) pu edevetrovareun giusto rico-
noscimento ed unalegittimatutelaogni qualvol-
ta esso coincida con linteresse del minore ad
instaurare e mantenere congrui rapporti con i
propri congiunti diversi dai genitori, valea dire
allorchlavisita dei nonni non arrechi, al mino-
restesso, un danno rilevanteed obiettivo.
Quindi, in taleipotesi (esclusionedel danno), un
eventualedivieto dei genitori si ponecertamente
in contrasto con linteresse della prole ad una
ottimale, proficua, integrazionedellapropriaper-
sonalitnellambito dellaparentela.
Pi volte, limportanza e la meritevolezza del
ruolo svolto dai nonni hatrovato riconoscimento
alivello giurisprudenziale, siadapartedel giudi-
ceminorile(Trib. Min. Roma7/2/87, Trib. Min.
Torino 11/5/88, Trib. Min. Bari 10/1/91, Trib.
Min. Venezia 16/4/93, Trib. Min. Messina
19/3/01) chedapartedel giudiceordinario (Trib.
Napoli 18/6/90, Trib. Catania 7/12/90, Trib.
Napoli 3/4/96).
Difatti, pi volte, il giudicedi merito haribadito
linteressedel minoreatener vivo il rapporto con
i suddetti ascendenti, restituendo, quindi, a tale
determinante figura parentale, piena dignit, in
quanto la stessa rappresenta, a ragione, per il
minore, un importantepunto di riferimento e
non solo affettivo.
Occorre, quindi, garantirecheil minore- soprat-
tutto nei casi maggiormente a rischio (ossia
nelleipotesi di separazioneedi divorzio dei pro-
pri genitori, ovvero, per quanto attieneallecoppie
di fatto, nellipotesi di cessazionedellaconviven-
zadei predetti) - non perdao non vedamortifica-
ti rapporti per lui tanto validi erassicuranti, quin-
di, certamenteessenziali edeterminanti per il suo
equilibrio psico-fisico eper lo sviluppo dellasua
personalit.
Anche la Suprema Corte, nel dare particolare
rilievo allafamigliafondatasugli affetti, si espres-
sa, pi volte, in questo senso, osservando, ginel-
lanno 1981 (Cass. Civ. 24/2/81 n. 1115), cheil
rispettodegli affetti familiari nascenti daunostrettovin-
colodi sangue, qual quellocheleganonni enipoti, cer-
tamentetra questi fondamenti, essendo, tali affetti, il
substrato fondamentale della famiglia, riconosciuta,
nellaCostituzione(articolo29) edin tutteleleggi prece-
denti esuccessive, comeun istitutodatutelarein modo
privilegiatoenellinteressedellinteracollettivit.
Quindi, la famiglia, anche sul piano giuridico,
non vaintesacomefamigliamononucleare, cio
costituita esclusivamente da genitori e figli, ma
deveessereestesa, quantomeno, ancheagli ascen-
denti, avendoquesti unaposizione, sottotaluni aspetti
edadeterminatecondizioni, addiritturavicariantenei
confronti di quelladei genitori.
Tanto, comesi pu desumerechiaramenteatacer
di ogni altranorma dagli obblighi di ordinepatri-
moniale loro imposti dagli articoli 148 e 433,
numeri 2 e3 c.c., nonchdal poterechelarticolo
336 c.c. attribuisceai parenti di ricorrereal giu-
diceper richiedereladozionedei provvedimenti
ablativi o limitativi dellapotestgenitoriale, pote-
re, questo, checertamentenon potrebbeessereeserci-
tatosenzaun corrispondentepotere- che, perci, pre-
suppone- unafacolt, siapureminima, di controllosul
modocon cui il genitorecurai suoi figli e, quindi, neces-
sariamentesenzaunapossibilit, siapuresaltuaria, di
rapporto con i predetti minori (Cass. Civ. Sez. I
24/2/81 n. 1115).
Deveritenersi, quindi, cheil genitorehail dovere
di consentire- e, correlativamente, i parenti
/nonni, lafacoltdi pretendere- lapossibilitdi
un rapporto traessi stessi ed i suoi figli minori.
La citata pronunzia precisa, quindi, i limiti (o
condizioni) in presenzadei quali taleobbligo sus-
siste, desumibili: a) dallainesistenzadi serieecom-
provateragioni chesconsiglino, nel prevalenteinteresse
del minore, ogni contattocon i suoi avi. Se, infatti, la
tuteladi taleinteressepuaffievolire, persino, il diritto
23
d o ttri n a settem b re 2004
assorbita dal giudicato venutosi a formare. E a
questo caratteretransitorio dellapronuncianon
sembra bene adattarsi la forma della sentenza,
atto di per s caratterizzato da una tendenziale
stabilit, salvo, ovviamente, lesito dei rimedi
impugnatori.
...........................................
1 P. Virga, La tutela giurisdizionale nei confronti della Pubblica
Amministrazione, Milano, 1992.
2 Articolo27, primocomma, n. 4, del T.U. sul Consigliodi Stato(R.D.
26 giugno 1924, n. 1054), Il Consigliodi Statoin sedegiurisdizionale
decidepronunciandoancheinmerito() dei ricorsi diretti adottenerela-
dempimento dellobbligo dellautorit amministrativa di conformarsi, in
quantoriguardail casodeciso, al giudicatodel tribunalecheabbiaricono-
sciutolalesionedi undirittocivileopolitico.
3 V. sul puntoCons. St., Ad. Plen., del 21.03.1969n. 10, inConsigliodi
Stato, Rassegnadi giurisprudenzaedottrina.
4 Articolo 37, terzo equarto comma, legge1034/71Quandoi ricorsi
sianodiretti adottenereladempimentodellobbligodellautoritammini-
strativadi conformarsi al giudicatodegli organi di giustiziaamministrativa,
lacompetenzadel Consigliodi Statoodel tribunaleamministrativoregio-
naleterritorialmentecompetentesecondolorganochehaemessoladecisione
dellacui esecuzionesi tratta; lacompetenza, peraltro, del tribunaleammi-
nistrativoregionaleanchequandosi tratti di decisionedi tribunaleammini-
strativoregionaleconfermatadal Consigliodi Statoinsededi appello.
5 Articolo33leggen. 1034/1971Lesentenzedei tribunali amministrati-
vi regionali sonoesecutive. Il ricorsoin appelloal Consigliodi Statonon
sospendelesecuzionedellasentenzaimpugnata. Il Consigliodi Stato, tutta-
via, suistanzadi parte, qualoradallaesecuzionedellasentenzapossaderi-
vareundannograveedirreparabile, pudisporre, conordinanzamotivata
emessaincameradi consiglio, chelaesecuzionesiasospesa. Sullistanzadi
sospensioneil Consigliodi Statoprovvedenellasuaprimaudienzasuccessiva
al depositodel ricorso. I difensori delleparti devonoesseresentiti inCamera
di Consiglio, ovenefaccianorichiesta.
Per lesecuzionedellesentenzenonsospesedal Consigliodi Statoil tribunale
amministrativoregionaleesercitai poteri inerenti al giudiziodi ottemperan-
zaal giudicatodi cui allarticolo27,primocomma,numero4,del testounico
delleleggi sul Consigliodi Stato, approvatocon R. D. 26 giugno1924 n.
1054, esuccessivemodificazioni.
6 V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino,
1994.
7 Ci va valutato in relazione allo specifico oggetto del giudizio
medesimo: restando, perci, escluso il ricorso al giudice, ai sensi
dellanormain questione, relativamenteallesentenzec. d. autoese-
cutive, dato che in tal caso non c nulla da eseguire, una volta
annullato direttamentedal giudicelatto impugnato, lesivo dellin-
teressedel ricorrente(cos, ad esempio in caso di annullamento di
unprovvedimentonegativodi controllo, odi unordinanzadi occu-
pazionedurgenzaasuotempononeseguitaperchsospesadal giu-
dice).
8 V. sul puntoCons. St., Ad. Plen., 21marzo1969, n. 10, inConsiglio
di Stato, Rassegnadi giurisprudenzaedottrina.
9 V. sul punto Cons. St., Ad. Plen., 23 marzo 1979, n. 12 e1 aprile
1980, n. 10, inConsigliodi Stato, rassegnadi giurisprudenzaedottri-
na.
10E. Cassetta, Manualedi dirittoamministrativo, Milano, 2000.
11Cons. St., Ad. Plen., del 27.04.1982, n. 6.
12Articolo 3dellalegge205/2000Disposizioni generali sul processocaute-
lare. 1. 2. 3. Per limpugnazione delle ordinanze gi emanate alla
datadi entratainvigoredellapresenteleggeil terminedi centoven-
ti giorni decorredaquestultimadata, semprechecinoncompor-
ti riaperturaoprolungamentodel termineprevistodallanormativa
anteriore. 4. Nellmbito del ricorso straordinario al Presidente
dellaRepubblicapu essereconcessa, arichiestadel ricorrente, ove
sianoallegati danni gravi eirreparabili derivanti dallesecuzionedel-
latto, lasospensionedellattomedesimo. Lasospensionedisposta
con atto motivato del Ministero competenteai sensi dellarticolo 8
del decreto del PresidentedellaRepubblica, 24.11.1971n. 1199, su
conformepareredel Consigliodi Stato.
13V. sul puntoCons. St., Sez. IV, ord.zadel 3marzo1999, n. 767.
14R. Galli - D. Galli, Corsodi dirittoamministrativo, Padova, 2001.
15V. Adamo, Giudiziodi ottemperanzadellesentenzenonpassateingiudica-
to, relazioneal convegnosullariformadel processoamministrativo,
Bari, 2003.
AlbaDeFeliceH
Al momentodi andarein stampaci pervenutolinte-
ressante approfondimento, sul ruolo dei nonni nella
famiglia, dellacollegaAlbaDeFelice, cheospitiamo, per
motivi redazionali, nellarubricadedicataalladottrina.
A proposito dei nonni
Secuna cosa che, sinceramente, mi fa imbe-
stialire, nel corso di un giudizio di separazioneo
di divorzio, il trovarmi di frontearichiestedel
tipo: avvocato, siaben chiaro (!), lafacoltdi visi-
taamio marito passi purema, assolutamente, i
miei suoceri, mio figlio, non devono nemmeno
vederlo.
Oppure, mia moglie vuole laffidamento dei
minori?Ok! Per miasuoceranon deveassoluta-
mente interferire n, tantomeno, occuparsi dei
ragazzi! Semmai, assumeremo unababy-sitter.
Queste assurde pretese, molto pi frequenti di
quanto non si pensi, mi fanno ritenereche, spes-
so, tali giudizi, in definitiva, degenerano in una
veraepropriaguerra, senzaesclusionedi colpi,
anche nei confronti di quella che - a mio som-
messo parere- una figura sacrosanta, di tutto
rispetto, oggi, da valutare, anzi, da rivalutare:
quelladei nonni (ossiai genitori dei genitori, veri
serbatoi daffetto ed impareggiabili baby-sitter, a
cui favorevorrei, qui, spezzare, almeno, unalan-
cia).
A ben vedere, lafamigliafondatasugli affetti la
realtchelordinamento riconoscecomemerite-
voledi tutela, in quanto la formazionesociale
pi idoneaad accoglierelanascitaed afavorirela
crescitadellapersona.
Anche se oggi la famiglia tendenzialmente
nucleare, i genitori dei genitori svolgono, sempre,
un ruolo importante nella crescita dei minori,
non solo in quanto affiancano esostengono i figli
nei loro compiti parentali, profondendo tesori di
esperienza e di disponibilit a tutti noti, ma,
soprattutto, per larelazioneaffettivacheli legaai
discendenti, nipoti ebisnipoti.
Talecompito , ovviamente, dellastessanaturadi
quello genitoriale, poichtrova, nellinteressedei
minori, lasuaragion dessereed i suoi limiti, ma
, ovviamente, di secondo grado, venendo dopo
quello dei figli, ai quali, innanzitutto, demanda-
22
d o ttri n a settem b re 2004
linteressedel minore), ma - a mio sommesso
parere- lavalidit, vera, dellapropostadaricer-
carenellaconsacrazioneadiritto di quello che
semprestato, solitamente, considerato un mero
interesse dapartedei nonni avivere, nellamanie-
rapi serenapossibile, il rapporto affettivo con i
nipoti.
Tant che a questo loro diritto corrisponde -
ahim, per il momento, soltanto nello spirito
della proposta - un vero e proprio obbligo da
partedei genitori del minore, i quali, addirittura,
potranno (edovranno) esserechiamati allosser-
vanzadel suddetto, ovemai lo ostacolino!
Altro riferimento importante, anzi determinante,
per gli appassionati del settore, quello allacom-
petenza del giudice, che resta normalmente
demandata al Tribunale per i minorenni, ma,
viene, poi, opportunamente, radicata presso il
giudice ordinario ogni qualvolta lesigenza di
tutela e di garanzia sopra prospettata sorga nel
corso di un giudizio di separazioneo di divorzio.
Auspico, quindi, in tutta sincerit, che i lavori
parlamentari o, quantomeno, il messaggio che
dagli stessi deriva, possa, al pi presto, sortirelef-
fetto sperato, colmando un vuoto legislativo vera-
mentegraveepreoccupante, in uno stato garanti-
sta(o pseudo tale) qual quello attuale.
Ma, ancor prima, auspico che, nellaquotidianit
dei nostri studi professionali e nella realt dei
nostri tribunali, vengano scongiurate(o, quanto-
meno, limitate) deprecabili strumentalizzazioni,
ancheai danni degli ascendenti/nonni, che, inevi-
tabilmente, si ripercuotono, poi, sul minore.
Ritengo, quindi, che lavvocato di famiglia, ove-
mai si accorga, nello svolgimento della propria
funzione, di situazioni di altaconflittualit, ten-
denzialmenteidoneeapregiudicarelinteressedel
minore, perchdirette, in buonasostanza, amor-
tificare, anche, il rapporto nipoti/nonni, si attivi e
si prodighi, pur semprenel rispetto del mandato
ricevuto, affinchtalerischio venga, poi, concre-
tamentescongiurato.
Tanto, nel ricordo del nipoteche, certamente,
stato edel nonno che, inevitabilmente, sar.
ChiaraFalconeH
La responsabilit del singolo
condomino per leobbligazioni
del condominio.
Tribunaledi Nocera Inferiore, G.I. dott. Scarpa,
ord. 12 maggio 2004.
OMISSIS... Latesi chericonosceun dirittodi regresso,
ex articolo1299c.c., al singolocondomino, cheabbia
versatoal terzo, creditoredel condominio, linterodebi-
to, presuppone ovviamente, la conclusione del debito
solidaledei condomini per leobbligazioni contrattenel-
linteressedel condominio, nonchlacorrelataidoneit
del titoloesecutivoconseguitonei confronti del condomi-
nioadagirein executivisnei confronti del singolocon-
domino. Questaricostruzioneperstataabbandonata
dallaSupremaCortedi CassazioneapartiredaCass. 27
settembre1996, n. 8530, emai pi ripresa... OMIS-
SIS.
Il caso.
Lordinanza di cui si riporta sopra un estratto
statapronunciatanellambito di unacontroversia
intentatadaun condomino nei confronti del con-
dominio e, subordinatamente, degli altri condo-
mini proquota, per ottenereil rimborso - detratta
lapropriaquota- di quanto pagato in favoredella
ditta esecutrice di alcuni lavori condominiali di
manutenzionestraordinaria.
In sostanza, ladittaappaltatrice, dopo aver otte-
nuto un decreto ingiuntivo contro il condominio,
avevaagito esecutivamentecontro il condomino
attore, fondando lapropriapretesasul principio
cheleobbligazioni contrattedal condominio nei
confronti dei terzi avrebbero natura solidale, in
applicazionedel principio generaledi cui allarti-
colo 1294 c.c.; il condomino pignorato aveva
pagato il debito condominiale ed aveva quindi
promosso lazione di regresso nei confronti del
condominio o, subordinatamente, dei singoli
condomini, per lerispettivequotemillesimali.
Solidariet e parziariet nelle obbligazioni
verso terzi del condominio.
Si contendono il campo, in argomento, duepos-
sibili impostazioni del problema: secondo la
prima (sulla cui attendibilit avevano fatto evi-
dentementeaffidamento il condomino pignorato
e lappaltatore, nella vicenda giudiziaria dequa),
mentrenei rapporti interni trai singoli condomi-
ni le spese comuni vanno ripartite proquota, ai
sensi dellarticolo 1123 c.c. ed in baseallenorme
del regolamento condominiale, nei confronti dei
terzi i condomini sono responsabili solidalmente
per leobbligazioni contrattedal condominio nel
comuneinteresse; secondo altrateoria(condivisa
nellordinanza di cui sopra), larticolo 1123,
primo comma, c.c., al contrario, si applicaanche
25
gi u ri sp ru d en za settem b re 2004
di visita spettantead uno dei genitori quando i figli
siano affidati allaltro o giustificarelallontanamento
del minoredallaresidenzafamiliare(articolo333c.c.),
a fortori potr annullareogni pretesa da partedegli
ascendenti!;
b) dallanecessitchei contatti, disposti dal Giudice, trai
figli minori egli ascendenti/nonni non sianotali, per fre-
quenzaelunghezza, dacomprometterelafunzioneedu-
cativachedeverimaneredevoluta, con assolutapreva-
lenza, ai genitori e, quindi, dallanecessitchetali con-
tatti occupino, soltanto, il tempostrettamenteindispen-
sabileadassicurarela possibilit di mantenerevivoil
rapportodi conoscenzaedi affettoreciproci nei confron-
ti dei minori.
Il taleottica, valorecertamentedeterminanteed
innovativo vaattribuito ad unarecentesentenza
dellaSupremaCorte(Cass. Civ. 25/9/98 n. 9606),
che- confermando lapossibilit, ancheper il giu-
diceordinario, nellambito del giudizio di separa-
zione personale dei coniugi, di disciplinare la
facolt di incontro tra i nonni ed i nipoti - cos
recita: in tema di provvedimenti connessi allaffida-
mentodei figli in sededi separazionepersonaledei coniu-
gi, lamancanzadi unespressaprevisionedi leggenon
sufficienteaprecludere, al giudice, di riconoscereerego-
lamentarela facolt di incontro efrequentazionedei
nonni con i minori, na conferire, a talepossibilit
caratteresolo residuale, presupponenteil ricorso di
gravissimi motivi. Infatti non possonoritenersi privi di
tutelavincoli cheaffondanolelororadici nellatradizio-
nefamiliare, laqualetrovail suoriconoscimentoanche
nellaCostituzione(articolo29Cost.), laddove, invece,
ancheun tal tipodi provvedimenti deverisultaresempre
esoloispiratoal precipuointeressedel minore. Quindi,
rientrandolatuteladel vincoloaffettivoedi sangue, che
leganonni enipoti, nellambitodi un taleinteresse, il
rifiuto del genitorepu ritenersi giustificato solo
in presenza di serie e comprovate ragioni che
sconsiglino di assicurareedisciplinarei rapporti
dei nonni con il minore.
Di conseguenza, non possibileaffermarecheil
diritto dei nonni potr esserericonosciuto eccezional-
menteesoloin presenzadi gravissimi motivi chepregiu-
dicanoil rapportocon il genitore ma, viceversa, che
lostessoandrnegatounicamentequandoil rapporto
dei nonni con il nipoteapparepregiudizievoleper il
medesimo (Cass. Civ. Sez. I 25/9/98 n. 9606).
Pertanto, in definitiva, lafamigliamononucleare
non ha, assolutamente, tagliato i ponti con quel-
la allargata. Tanto, in virt delle relazioni, non
solo di sangue e di interessi economici, ma
soprattutto di naturaaffettiva, chepermangono e
checonvergono nello svolgimento dellafunzione
educativa e di mantenimento della prole, alla
qualei nonni, in particolare, concorrono di fatto
e, acertecondizioni, anchedi diritto.
Proprio nel rispetto di tali relazioni, recepite e
riconosciute anche dallarticolo 29 della nostra
CartaCostituzionale, valetto un recentedisegno
di legge, di iniziativa dei senatori Cesellato,
Caruso eCentaro, chesi propone, per lappunto,
di introdurreun articolo aggiuntivo, il 317 ter, nel
libro primo, Titolo IX, del CodiceCivile, conte-
nentedisposizioni in materiadi potestdei geni-
tori.
Taleiniziativaparlamentaremira, per lappunto,
a garantire ai nonni un rapporto diretto con il
minore, anche se non avente carattere assoluto,
ma subordinato bens allinteresse di questulti-
mo.
Pertanto, il giudicepotrlegittimamentediscipli-
naredetta relazionenella maniera pi idonea al
perseguimento di taleobiettivo e, financo, disco-
noscerlaovelesercizio di essasi pongain contra-
sto con lasalutepsico-fisicadel minore.
Per completezzadi trattazione, ritengo doveroso
riportare il testo dellarticolo oggetto della pro-
posta: Articolo11. Dopolarticolo317bisdel Codice
Civile, inseritoil seguente: articolo317ter (Dirittodi
visitadegli ascendenti). I genitori, oil genitorechehale-
serciziodellapotestsul minore, hannoil doveredi con-
sentireenon ostacolareil rapportotrai figli ei genitori
del padreedellamadredei figli, ovecinon siain con-
trastocon linteressedel minore.
In caso di inosservanza di quanto disposto al primo
comma, il giudice, accertatolinadempimentodellobbli-
go- suistanzadei genitori del padreedellamadredel
minore, sentitochi esercitalapoteste, qualoraloriten-
gaopportuno, il minore- disciplinalemodalitdi eserci-
ziodel dirittodi visita.
I provvedimenti di cui al secondocommasonodi compe-
tenzadel Tribunaleper i minorenni.
Nei giudizi di separazione personale giudiziale e di
divorzio, il giudicecompetenteadassumerei provvedi-
menti di cui al secondocommalostessogiudicedella
separazioneedel divorzio.
2. Allarticolo38, primocomma, delledisposizioni per
lattuazionedel CodiceCivileedisposizioni transitorie,
dopolaparola: 317bisinseritalaseguente: 317ter,
primoesecondocomma.
ovvio enaturalecheanchelasuddettainiziati-
va, cos cometuttelepronunziedi legittimitedi
merito, sopra citate, rispondono ad esigenze di
tuteladel minore(ovecinon siain contrastocon
24
d o ttri n a settem b re 2004
dato che riguarda beni comuni che siano
suscettibili di divisione, laddove le cose, gli
impianti ed i servizi comuni del fabbricato con-
dominiale sono contrassegnati dalla normale
indivisibilitexarticolo 1119 c.c.
9
.
Linterpretazionegiurisprudenziale.
Sin daepocapiuttosto risalentesi affermato
un corso giurisprudenziale che poi rimasto
praticamenteinvariato ecostanteper quaran-
tanni, secondo il qualeLeobbligazioni contratte
versoi terzi dallamministratoredel condominio
sonodirettamenteriferibili ai singoli condomini, che,
in baseallarticolo1294c.c. sono, quindi, solidalmen-
teresponsabili, nei confronti del terzo, delladempi-
mentodellepredetteobbligazioni, salvoil dirittodi chi
hapagatodi esercitareversoi condomini condebitori
il dirittodi regressoedi dividereil debitonei rapporti
interni
10