Ponto Dos Concursos - Direito Administrativo em Exercícios

CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO AULA ZERO: ORGANIZAO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA Inicio mais
s um curso aqui no site. Dessa vez, optei por trabalhar o Direito Administrativo no formato de reviso em exerccios de concursos. O motivo principal a proximidade dos concursos para a Receita Federal. evidente que a proximidade de um concurso no dispensa o estudo de teoria pura e simples. Entretanto, a meu ver, nessas circunstncias, o estudo da teoria no pode ser extensivo, mas sim focado nos pontos mais freqentemente explorados pelas bancas, no nosso caso, especialmente pela ESAF. Penso que a melhor forma de levar a bom termo esse estudo focado pela utilizao de questes de concursos organizadas por assunto, em uma seqncia didtica. Comentando cada questo assim organizada possvel, a um s tempo, conhecer o estilo dos enunciados e revisar o contedo terico nelas abordado e delas decorrente. Sei perfeitamente que quem se prope fazer um curso de reviso muitas vezes conhece algumas das questes que foram cobradas nos ltimos concursos relevantes, ou mesmo a maioria delas. A nica forma de evitar esse problema seria fazer um curso baseado em questes por mim elaboradas. J trabalhei assim, durante bastante tempo, quando comecei a lecionar. Considero um mtodo muito bom, principalmente se as questes forem apresentadas no formato de simulados. Mas, em minha opinio, esse mtodo de estudo s bom e til se for utilizado por longo perodo. Na verdade, ele o mtodo preferencial de manuteno e aprofundamento para alunos que j fizeram uma turma bsica geral e uma avanada, porque pode ter durao indefinida. Diferentemente sempre em minha opinio , acho-o bastante desaconselhvel para a reviso de estudo que fazemos pouco antes de um concurso. Para essa situao, considero infinitamente mais til e eficiente utilizar as questes que verdadeiramente foram exigidas em concursos mais ou menos recentes, elaboradas pela mesma banca e por bancas cujo nvel de exigncia seja compatvel. O curso eletrnico tem a particular vantagem de permitir que o aluno analise, com calma, cada item das questes, estude a teoria abordada nos comentrios e utilize o frum para tirar suas dvidas, tanto relativas questo, quanto teoria exposta. Nisso ele , sem dvida, bastante superior aos cursos presenciais. Em contrapartida, exige maior dedicao e disciplina do aluno. Mas isso, para quem est se preparando seriamente para um concurso, est longe de ser algo novo! No nosso curso, utilizarei exclusivamente questes da ESAF e do CESPE. Nas questes da ESAF, que sero maioria, apresentarei a questo inteira, exatamente como foi apresentada no concurso respectivo. Nas do CESPE, como regra, analisarei itens separadamente (como as questes do CESPE so do tipo V ou F possvel e mais didtico desmembr-las assim). Abaixo, apresento o programa do curso. No tratarei como um tpico separado o assunto controle da Administrao. Isso porque o controle administrativo www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO (exercido pelo Poder Executivo), que o que mais interessa, ser abordado em diversos pontos ao longo do curso. O controle legislativo quase nunca cobrado nos concursos para o Poder Executivo, na prova de Administrativo; alm disso, questo sobre controle legislativo sempre se resolve com mera reproduo de dispositivos da Constituio. O controle judicial praticamente nunca cobrado nas provas de Direito Administrativo, e as aes mais importantes (mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica etc.) so sempre estudada no Direito Constitucional. O curso ter doze aulas semanais, sem contar com a de apresentao. O objetivo so os concursos para cargos de nvel superior da esfera federal, especialmente os elaborados pela ESAF. Embora no seja especfico para um concurso determinado, tenho uma preocupao particular, quanto aos prazos, com os concursos da Receita Federal. Por essa razo, se algum dos concursos da Receita ocorrer antes da data inicialmente estipulada para trmino do curso, sero apresentadas duas ou mais aulas por semana, o quanto seja preciso para que o curso termine antes do concurso. Ao final de cada aula ser apresentada, sem gabarito e sem comentrios, a lista de questes e itens nela analisados e estudados. Isso para possibilitar, aos alunos que assim desejarem, a resoluo prvia das questes (antes da leitura do gabarito e dos comentrios), para avaliarem previamente o nvel de seus conhecimentos. O motivo de apresentar essa lista somente ao final da aula o intuito de facilitar a impresso, uma vez que ser mais simples deixar de imprimi-la para aqueles que no queiram faz-lo. Se os editais para AFRF e TRF contiverem itens novos, diferentes dos de concursos passados, ou deixarem de exigir algum antes cobrado, o programa ser correspondentemente reformulado. Em nenhuma outra hiptese o programa ser alterado. Por ltimo, apresento uma amostra de como ser o curso, comentando algumas questes acerca da parte introdutria e do Regime Administrativo. No exatamente uma aula demonstrativa, porque nossas aulas semanais tero que ser muito mais extensas. Mas o quanto penso ser suficiente para dar idia do formato do curso. Marcelo Alexandrino.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 1. Organizao Administrativa Brasileira. 1.1. Regime jurdico administrativo 1 - (ESAF/MPOG/2002) A Administrao Pblica, a que o legislador constituinte de 1988 dedicou todo um Captulo, ao tratar da organizao do Estado, para submet-la observncia necessria dos princpios fundamentais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade a) restringe-se ao Poder Executivo Federal. b) restringe-se aos Poderes Executivos Federal, Estaduais e Municipais. c) restringe-se aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio Federais. d) abrange rgos e entidades dos trs Poderes da Unio, dos Estados e dos Municpios. e) abrange rgos e entidades federais, estaduais e municipais, com suas subsidirias, sociedades controladas e concessionrias dos seus servios pblicos. COMENTRIOS Essa questo bastante bsica, ideal para a introduo a nosso curso. Quando iniciamos o estudo do Direito Administrativo, seja qual for o nvel do curso, devemos ter em mente alguns pontos elementares, alguns dos quais so tratados nessa questo. Para mim, so quatro esses pontos elementares, como abaixo explico. 1) Nossa Constituio adota o princpio da separao dos Poderes, tambm chamado princpio da diviso funcional dos Poderes (CF, art. 2). Esse princpio estabelece que as atribuies do Estado so exercidas por Poderes independentes e harmnicos entre si, cabendo a cada um uma funo principal, tambm chamada funo tpica. Assim, a funo tpica do Poder Executivo dar cumprimento s leis, aplicar o Direito aos casos concretos no litigiosos. A funo tpica do Poder Legislativo elaborar as leis, e a funo tpica do Poder Judicirio dizer o Direito aplicvel aos casos concretos litigiosos (exercer a jurisdio). Analisando essa estrutura bsica, conclumos que a funo administrativa a funo tpica o Poder Executivo. Mas, agora, vem uma importante observao, abordada na questo: embora cada Poder tenha uma funo principal, todas as funes, em alguma medida, so exercidas por todos os Poderes. Dizemos, por exemplo, que o Executivo, tipicamente, exerce a administrao pblica, mas de forma secundria ou atpica desempenha funes legislativas (por www.pontodosconcursos.com.br 3
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO exemplo, edio de medidas provisrias) e de soluo de litgios (por exemplo, nos processos administrativos). Da mesma forma, temos exerccio de funo administrativa pelos Poderes Legislativo e Judicirio. Por exemplo, h funo administrativa quando o Senado ou o Supremo Tribunal Federal realizam licitao para adquirir bens em geral, destinados ao desempenho de suas atribuies, quando celebram os contratos administrativos cujo objeto seja a aquisio desses bens, quando concedem licenas ou frias a seus servidores, quando instauram processos disciplinares e aplicam sanes administrativas a seus servidores etc. Por esse motivo, embora nos venha mente, quando falamos em Administrao Pblica, somente o Poder Executivo, o certo que temos Administrao Pblica em todos os Poderes. Assim, nessa questo, e em qualquer outra, est absolutamente errada qualquer afirmativa em que seja dito que a Administrao Pblica restringe-se a este ou aquele Poder. Esto incorretas, desde j, portanto, as alternativas a e b. Tratemos do segundo ponto elementar. 2) Nosso Estado uma Federao. Isso est explcito j no caput do art. 1 da Constituio, e detalhado em seu art. 18, caput. Assim, coexistem, no territrio nacional, diversos entes isonmicos e com autonomia poltica (denominadas pessoas polticas ou entes federados): Unio, estados, Distrito Federal e municpios. Como decorrncia lgica, existe Administrao Pblica em todos os entes da Federao. Temos Administrao Pblica federal, Administrao Pblica em cada estado e no DF, Administrao Pblica em cada municpio. Quando se fala, de forma inespecfica, Administrao Pblica, essa expresso abrange as diferentes Administraes Pblicas de todas as pessoas polticas da Federao. Por isso, est errada a alternativa c. Passemos ao terceiro ponto elementar. 3) No existe um nico conceito de Administrao Pblica. Essencialmente, quando falamos em conceito de Administrao Pblica estudamos essa expresso sob diversas acepes. Esse tema ser objeto de estudo aprofundado quando virmos outras questes mais especficas sobre ele. Por ora, interessa que uma das classificaes mais importantes a que diferencia Administrao em sentido formal e administrao em sentido material (esta ltima geralmente escrita com minscula mesmo). Em sentido material, administrao pblica definida exclusivamente pela atividade. Em sentido formal, que o adotado em nosso Pas, no importa a atividade, mas somente os rgos e entidades que o ordenamento jurdico determina serem os integrantes da Administrao Pblica. www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Em sentido formal, nosso ordenamento jurdico estabelece que a Administrao Pblica integrada, exclusivamente, pelos rgos da Administrao Direta e pelas entidades da Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista). Com isso, conseguimos resolver a questo. A alternativa e afirma que a Administrao Pblica abrange as entidades controladas e as concessionrias de servios pblicos. Isso est incorreto. Qualquer questo que diga que alguma pessoa diferente de autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista integra a Administrao Pblica est incorreta. Vejam que no necessrio a questo explicitar que est tratando de Administrao em sentido formal, porque essa a acepo adotada no Brasil. Na verdade, para cogitarmos, em uma questo, de administrao em sentido material, necessrio que seu enunciado seja explcito. Se no houver nenhum qualificativo, a expresso Administrao Pblica (mesmo que aparea escrita com iniciais minsculas) significa sempre Administrao em sentido formal. A alternativa d afirma que a Administrao Pblica abrange rgos e entidades dos trs Poderes da Unio, dos Estados e dos Municpios. Algum poderia ficar inseguro por no ter sido mencionado o Distrito Federal. Mas, vejam que o enunciado no taxativo (no diz abrange exclusivamente). Alm disso, como muito comum, sempre chegaramos alternativa d por eliminao, uma vez que os erros das demais so absolutamente indiscutveis. Ainda como observao, algum poderia implicar com a afirmao de que h trs Poderes nos municpios, uma vez que estes no tm Poder Judicirio. Mais uma vez, temos que concordar que a letra d , disparadamente, a menos errada, o que nos obriga a marc-la como gabarito, nem que seja por eliminao. O gabarito, portanto, letra d. H, ainda, um quarto ponto elementar nesse estudo introdutrio do Direito Administrativo. 4) O Brasil adota o sistema de jurisdio nica. Esse ponto, decorrente do inciso XXXV do art. 5 da Constituio, ser comentado mais frente. 2 - (Cespe/Papiloscopista PF/1997) Sabendo que Montesquieu, com seu clebre O esprito das Leis, de 1747, sistematizou e lanou as bases para a teorizao do princpio da separao (ou diviso) dos poderes, ainda hoje de grande prestgio na cincia poltica e no direito pblico, correto afirmar que esse princpio estritamente adotado na administrao pblica brasileira, que estabelece uma rgida separao de funes entre os trs poderes. COMENTRIOS Esse item de questo do CESPE trata de um dos pontos de que falei na anlise da questo anterior (embora seja de 1997, mantm-se plenamente atual, como www.pontodosconcursos.com.br 5
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO alis, quase todas as questes que tratem desses conceitos bsicos e introdutrios de qualquer ramo do Direito). O princpio da separao dos Poderes no implica separao absoluta de funes. Por esse motivo, alis, a expresso separao dos Poderes costuma ser criticada por muitos autores, que preferem o uso da expresso diviso funcional dos Poderes. O certo que esse princpio apenas atribui a cada Poder uma funo principal (ou tpica). Mas, alm de sua funo principal, cada Poder exerce, tambm, em carter secundrio, as funes tpicas dos outros Poderes. Como exemplifiquei acima, o Poder Executivo exerce funo legislativa, pela edio de medidas provisrias, o Poder Legislativo exerce funo administrativa, por meio das mesas das casas legislativas (as mesas so rgos administrativos dos Poderes Legislativos das diferentes pessoas polticas), o Poder Judicirio exerce funo administrativa, por meio das secretarias dos tribunais (as secretarias so rgos administrativos dos tribunais do Poder Judicirio) e assim por diante. Portanto, incorreto afirmar que em nossa Administrao Pblica seja adotada uma rgida separao de funes entre os trs poderes (temos Administrao Pblica nos trs Poderes, embora seja a funo administrativa seja a principal do Poder Executivo). Gabarito: F (falso). 3 - (Cespe/Assistente Jurdico do DF/2001) No direito brasileiro, de acordo com o que ocorre em determinados pases europeus, os atos administrativos no podem ser controlados pelo Poder Judicirio e, sim, por tribunais administrativos como os tribunais de contas; assim vige o princpio da dualidade da jurisdio. COMENTRIOS Esse item do CESPE trata daquilo que, nos comentrios primeira questo, chamei de quarto ponto elementar: o Brasil adota o sistema de jurisdio nica. Relativamente ao mbito de atuao do Poder Judicirio, existem basicamente dois sistemas no Ocidente. Um o chamado sistema ingls, ou de jurisdio nica, ou de inafastabilidade de jurisdio, em que toda e qualquer matria pode, sempre, ser apreciada pelo Poder Judicirio. o sistema adotado no Brasil, traduzido no inciso XXXV do art. 5 da Constituio (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito). O outro o denominado sistema francs, ou de dualidade de jurisdio, ou sistema do contencioso administrativo. Nele, as matrias administrativas no podem ser apreciadas pelo Poder Judicirio. As questes envolvendo o Direito Administrativo, a Administrao Pblica, devem ser decididas exclusivamente por rgos jurisdicionais da prpria Administrao Pblica, ou seja, nesse sistema as
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO decises administrativas, proferidas pelos tribunais administrativos no mbito do denominado contencioso administrativo, so absolutamente definitivas, fazem coisa julgada propriamente dita, em sentido formal e em sentido material. Voltando ao nosso sistema, de jurisdio nica, deve ficar claro que ele no significa, de forma nenhuma, a vedao existncia de processos administrativos. Basta observar que nossa Constituio refere-se expressamente a processos administrativos, estendendo a eles diversas das garantias aplicveis s partes no processo judicial. Exemplos particularmente importantes so os incisos LV e LXXVIII do art. 5: LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (includo pela EC 45/2004). O que acontece, entretanto, que a utilizao da via administrativa uma opo para o administrado. Se ele preferir, pode ir diretamente ao Judicirio (as nicas excees so a denominada justia desportiva, que, apesar do nome, composta por rgos administrativos - CF, art. 217, 1, e a impetrao de habeas data, que exige que tenha havido, antes, negativa da autoridade administrativa ao fornecimento das informaes solicitadas ou sua retificao). Pode, tambm, esgotar a via administrativa e, se a deciso final for a ele desfavorvel, contest-la no Poder Judicirio. Pode, ainda, iniciar a discusso na esfera administrativa e abandon-la a qualquer tempo, para ingressar com ao judicial tratando do mesmo assunto. Em suma, a instaurao de processos administrativos para discutir direitos que entenda possuir uma faculdade do administrado. Ele sempre pode recorrer ao Judicirio, nico Poder competente, no Brasil, para dizer o direito aplicvel ao caso concreto em carter definitivo. Diz-se, por isso, que no sistema de jurisdio nica somente as decises do Poder Judicirio fazem coisa julgada propriamente dita, o que significa que somente o Judicirio pode proferir decises absolutamente imodificveis. Gabarito: F (falso). 4 - (ESAF/AFRF/2003) O estudo do regime jurdico-administrativo tem em Celso Antnio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurdico-administrativo construdo, fundamentalmente, sobre dois princpios bsicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princpios so: a) indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao e supremacia do interesse pblico sobre o particular. b) legalidade e supremacia do interesse pblico.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO c) igualdade dos administrados em face da Administrao e controle jurisdicional dos atos administrativos. d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica e finalidade pblica dos atos da Administrao. e) legalidade e finalidade. COMENTRIOS Essa questo da ESAF apresenta um elemento atpico: menciona expressamente o nome de um autor. Na questo, essa meno expressa doutrina de Celso Antnio Bandeira de Mello acabou sendo irrelevante, na minha opinio. Isso porque os principais livros que falam sobre regime jurdico administrativo simplesmente reproduzem a sistematizao desse assunto feita por Celso Antnio. Portanto, ainda que a questo no mencionasse autor, seu gabarito seria o mesmo. O chamado regime jurdico administrativo aparece em editais de concursos h uns trs ou quatro anos. Sempre, sem exceo, a informao bsica exigida a mesma: identificar os princpios que caracterizam esse regime. Os princpios apontados como caracterizadores do regime jurdico administrativo, que um regime de Direito Pblico, so a supremacia do interesse pblico e a indisponibilidade do interesse pblico. O princpio da supremacia do interesse pblico fundamenta a existncia das prerrogativas e dos poderes da Administrao Pblica, a denominada verticalidade nas relaes Administrao-particular. Toda atuao administrativa em que existe imperatividade, em que so impostas, unilateralmente, obrigaes para o administrado, ou em que so restringidos direitos dos particulares respaldada pelo princpio da supremacia do interesse pblico. Exemplos so o exerccio do poder de polcia, as chamadas clusulas exorbitantes dos contratos administrativos, que possibilitam Administrao, dentre outras prerrogativas, modificar unilateralmente o contrato, as hipteses de interveno na propriedade privada, como a desapropriao, a presuno de legitimidade dos atos administrativos, a auto-executoriedade etc. A regra bsica : havendo conflito entre o interesse pblico e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer. Deve-se, todavia, ressalvar sempre o respeito aos direitos e garantias fundamentais e a necessidade de que a atuao da Administrao ocorra sempre nos termos e limites da lei e do Direito. O segundo princpio, o da indisponibilidade do interesse pblico, faz contraponto ao primeiro. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, exorbitantes do Direito comum, a Administrao sofre restries em sua atuao que no existem para os particulares. Essas restries decorrem do fato de que a Administrao no dona da coisa pblica, mas sim o povo. Em linguagem jurdica, dispor de alguma coisa , simplificadamente, poder fazer o que se queira com ela, sem dar satisfaes a ningum. A disposio caracterstica do direito de propriedade. www.pontodosconcursos.com.br 8
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Em decorrncia do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, a Administrao somente pode atuar quando houver lei que determine sua atuao, e nos limites estipulados por essa lei. No existe a idia de vontade da Administrao, mas sim de vontade da lei, que quem legitimamente traduz a vontade geral, vontade do povo, manifestada pelos seus representantes no Poder Legislativo (tudo isso teoricamente, claro). Alm disso, toda a atuao da Administrao deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, seja por meio de rgos com essa funo de controle. Dessa forma, so decorrncias tpicas do princpio da indisponibilidade do interesse pblico a necessidade de realizar concurso pblico para admisso de pessoal permanente (empregados e servidores pblicos efetivos), a necessidade, em regra, de realizar licitao prvia para celebrao de contratos administrativos, a exigncia de motivao dos atos administrativos (tambm regra geral), as restries alienao de bens pblicos etc. O gabarito, portanto, letra a. Alguns podem perguntar por que no a letra b (legalidade e supremacia do interesse pblico). Vejam bem, a letra b est correta, quer dizer, os princpios nela mencionados so de fundamental importncia na atuao da Administrao Pblica. Por que, ento, escolher o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, em vez do princpio da legalidade, como caracterizador do regime jurdico administrativo? Vejo dois motivos. O primeiro que a questo menciona expressamente Celso Antnio (talvez seja justamente por isso que ela o faz). O segundo que os princpios que caracterizam o regime jurdico administrativo, apontados pelos principais autores de Direito Administrativo, so os princpios mais gerais aplicveis atuao da Administrao. E o princpio da indisponibilidade do interesse pblico mais geral do que o princpio administrativo da legalidade. A rigor, este deriva daquele. Seja como for, considerando que sempre temos que marcar a mais correta, ou a menos errada, a letra a enquadra-se no enunciado com maior preciso do que a letra b. Vejam que as letras d e e tambm contm princpios fundamentais de Direito Administrativo, mas no so o gabarito pelo mesmo motivo, qual seja, a letra a enquadra-se no enunciado com maior preciso. 5 - (ESAF/Analista MPU/2004) Um dos princpios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, no disciplinamento das relaes jurdicas, sob sua incidncia, o da a) comutatividade na soluo dos interesses em questo. b) subordinao do interesse pblico ao privado. c) supremacia do interesse pblico sobre o privado.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO d) predominncia da liberdade decisria. e) correlao absoluta entre direitos e obrigaes. COMENTRIOS Essa questo trata, tambm, do regime jurdico administrativo, mas permite comentrios adicionais. O primeiro diz respeito preciso dos enunciados das questes objetivas de concursos, especialmente as da ESAF. Como vocs podem perceber, nem sempre h um grande cuidado com a lgica ou com a terminologia. No h dvida de que o gabarito a letra c, ou seja, a questo afirma que um dos princpios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, o da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Sabemos que o gabarito a letra c porque as outras alternativas no se aplicam ao Direito Administrativo e porque no h uma alternativa mais completa, que contenha o princpio da supremacia do interesse pblico e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Agora, afirmar que o princpio da supremacia do interesse pblico distingue o Direito Administrativo dos demais ramos do Direito to absurdo que chega a ser engraado. Para no irmos muito longe, basta lembrarmos do Direito Tributrio. Como imaginar um Direito Tributrio sem que as relaes jurdicas por ele regidas sejam orientadas pelo princpio da supremacia do interesse pblico?! Na verdade, esse princpio caracterstico do Direito Pblico em geral. Mas, novamente, no h dvida de que a nica alternativa que poderamos marcar seria a letra c. A outra observao que importa fazer que no raro questes de concurso, ao tratarem do regime jurdico administrativo mencionarem somente o princpio da supremacia do interesse pblico, esquecendo o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Fao esse alerta para que vocs no considerem incorreta uma afirmao desse tipo. Por exemplo, afirmar que o regime jurdico administrativo caracterizado pela sujeio das relaes jurdicas administrativas ao princpio da supremacia do interesse pblico correto (verdadeiro). Somente marcaramos incorreto (falso) se fosse afirmado algo como o regime jurdico administrativo caracterizado exclusivamente pela aplicao s relaes jurdicas administrativas do princpio da supremacia do interesse pblico. No h nenhum motivo lgico para as bancas mencionarem mais freqentemente o princpio da supremacia do interesse pblico do que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, mas, na prtica, isso acontece. At a prxima. LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS 1 - (ESAF/MPOG/2002) A Administrao Pblica, a que o legislador constituinte de 1988 dedicou todo um Captulo, ao tratar da organizao do Estado, para
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO submet-la observncia necessria dos princpios fundamentais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade a) restringe-se ao Poder Executivo Federal. b) restringe-se aos Poderes Executivos Federal, Estaduais e Municipais. c) restringe-se aos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio Federais. d) abrange rgos e entidades dos trs Poderes da Unio, dos Estados e dos Municpios. e) abrange rgos e entidades federais, estaduais e municipais, com suas subsidirias, sociedades controladas e concessionrias dos seus servios pblicos. 2 - (Cespe/Papiloscopista PF/1997) Sabendo que Montesquieu, com seu clebre O esprito das Leis, de 1747, sistematizou e lanou as bases para a teorizao do princpio da separao (ou diviso) dos poderes, ainda hoje de grande prestgio na cincia poltica e no direito pblico, correto afirmar que esse princpio estritamente adotado na administrao pblica brasileira, que estabelece uma rgida separao de funes entre os trs poderes. 3 - (Cespe/Assistente Jurdico do DF/2001) No direito brasileiro, de acordo com o que ocorre em determinados pases europeus, os atos administrativos no podem ser controlados pelo Poder Judicirio e, sim, por tribunais administrativos como os tribunais de contas; assim vige o princpio da dualidade da jurisdio. 4 - (ESAF/AFRF/2003) O estudo do regime jurdico-administrativo tem em Celso Antnio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurdico-administrativo construdo, fundamentalmente, sobre dois princpios bsicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princpios so: a) indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao e supremacia do interesse pblico sobre o particular. b) legalidade e supremacia do interesse pblico. c) igualdade dos administrados em face da Administrao e controle jurisdicional dos atos administrativos. d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pblica e finalidade pblica dos atos da Administrao. e) legalidade e finalidade. 5 - (ESAF/Analista MPU/2004) Um dos princpios informativos do Direito Administrativo, que o distingue dos demais ramos, no disciplinamento das relaes jurdicas, sob sua incidncia, o da www.pontodosconcursos.com.br 11
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO a) comutatividade na soluo dos interesses em questo. b) subordinao do interesse pblico ao privado. c) supremacia do interesse pblico sobre o privado. d) predominncia da liberdade decisria. e) correlao absoluta entre direitos e obrigaes.
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AULA 1: ORGANIZAO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA

1. Organizao Administrativa Brasileira. 1.1. Regime jurdico administrativo 1.2. Administrao Pblica. Conceitos. 1.3. Desconcentrao e descentralizao. 1.4. Administrao Direta e Indireta. 1.5. rgos pblicos. 1 - (ESAF/PFN/2003) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que no pode ser considerado como de manifestao da atividade finalstica da Administrao Pblica, em seu sentido material. a) Concesso para explorao de servio pblico de transporte coletivo urbano. b) Desapropriao para a construo de uma unidade escolar. c) Interdio de um estabelecimento comercial em razo de violao a normas de posturas municipais. d) Nomeao de um servidor pblico, aprovado em virtude de concurso pblico. e) Concesso de benefcio fiscal para a implantao de uma nova indstria em determinado Estado-federado. COMENTARIOS Essa questo permite que estudemos os conceitos de Administrao Pblica. Como cheguei a comentar na aula inaugural, no existe um nico conceito de Administrao Pblica, mas sim acepes, conforme o critrio que se utilize. Merecem nota, brevemente, os conceitos de Administrao em sentido amplo e em sentido estrito. Administrao Pblica em sentido amplo abrange os rgos de Governo, que exercem funo poltica, e os rgo e pessoas jurdicas que exercem funo meramente administrativa. Entendemos por funo poltica, aqui, o estabelecimento das diretrizes de ao governamental, a fixao das denominadas polticas pblicas. Funo meramente administrativa resume-se execuo das polticas pblicas. Administrao Pblica em sentido estrito s inclui os rgos e pessoas jurdicas que exercem funo meramente administrativa. Ficam excludos os rgos e funes polticos.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO muito raro aparecer em concurso o conceito de Administrao em sentido amplo. Portanto, sempre, que uma questo usar simplesmente a expresso Administrao Pblica, trata-se de Administrao em sentido estrito. Outra distino, muito mais importante, a que a doutrina faz entre Administrao em sentido formal e administrao em sentido material. Administrao em sentido formal, subjetivo ou orgnico simplesmente o conjunto de rgos e pessoas jurdicas a que o nosso ordenamento atribui o exerccio da funo administrativa do Estado. A rigor, sempre que temos uma classificao em sentido formal, interessa exclusivamente o que o ordenamento jurdico dispe. Nenhum outro fator deve ser levado em conta. Assim, Administrao em sentido formal, no Brasil, so todos os rgos e pessoas jurdicas que nosso ordenamento jurdico identifica como Administrao Pblica. Como o critrio que adotamos no Brasil o formal, somente ser Administrao, juridicamente, aquilo que nosso Direito diz que . No importa a atividade. No Brasil, portanto, s Administrao Pblica: (1) os rgos integrantes da denominada Administrao Direta (so os rgos que, em uma pessoa poltica, exercem funo administrativa); e (2) as entidades da Administrao Indireta. Somente so entidades da Administrao indireta estas, e nenhuma outra, no importa a atividade que exeram: a) autarquias; b) fundaes pblicas (FP); c) empresas pblicas (EP); d) sociedades de economia mista (SEM).
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Administrao em sentido material, objetivo ou funcional o conjunto de atividades que so consideradas atividades administrativas. O conceito adota como referncia a atividade, no obrigatoriamente quem a exerce. Portanto, em sentido material, o Banco do Brasil ou a Petrobrs, por exercerem atividade econmica tpica, no so considerados administrao pblica (administrao em sentido material geralmente escreve-se com minscula). Por outro lado, as delegatrias (pessoas privadas que prestam servios pblicos por delegao) concessionrias, permissionrias e autorizadas de servios pblicos so consideradas administrao em sentido material, embora no o sejam em sentido formal. A doutrina enumera quatro atividades como prprias da administrao em sentido material, sempre as mesmas, a saber: 1) servio pblico (toda a atividade que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, para satisfazer a necessidade pblica, sob regime predominantemente pblico); 2) polcia administrativa (restries ou condicionamentos impostos ao exerccio de atividades privadas em benefcio do interesse pblico; exemplo tpico so as atividades de fiscalizao); 3) fomento (incentivo iniciativa privada de utilidade pblica, por exemplo, mediante a concesso de benefcios ou incentivos fiscais); 4) interveno (abrangendo toda atuao do Estado no setor privado, o que inclui a interveno na propriedade privada, como a desapropriao,e interveno no domnio econmico, como o tabelamento de preos, a formao de estoques reguladores, etc.). Podemos, portanto, resolver a questo. Ela pede que identifiquemos a alternativa em que no h atividade finalstica da administrao em sentido material. Na letra a temos um servio pblico; na letra b, interveno; na letra c, exerccio do poder de polcia; na letra e, um exemplo de fomento. S sobrou a letra d, que o gabarito. Mesmo que o candidato no soubesse as atividades que so classificadas como prprias de administrao em sentido material, ele poderia acertar a questo, simplesmente raciocinando que a nomeao de servidor no atividade-fim, mas atividade-meio. Gabarito, letra d. 2 - (Cespe/Papiloscopista PF/1997) Em um sentido formal, a expresso administrao pblica pode ser entendida como o conjunto de rgos e entidades voltados realizao dos interesses governamentais; de um ponto de vista material, pode ser compreendida como o conjunto das funes que constituem os servios pblicos.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Esse item trata do mesmo tema que vimos acima. Sempre temos dificuldade quando encontramos um item que no est errado, mas est incompleto. O gabarito da questo foi verdadeiro. Acredito que esse item seja transcrio parcial de algum pargrafo de um livro de Direito Administrativo. S no identifiquei qual. Vejam que a definio do sentido formal a comum: conjunto de rgos e entidades destinados a exercer funo administrativa (embora o sentido formal no leve em conta a atividade, comum mencionar-se a destinao funo pblica ou algo assim na definio). J a definio de administrao em sentido material parece ter adotado o conceito de servio pblico em sentido amplssimo, que inclui todas as atividades exercidas pela Administrao Pblica. Mesmo assim haveria problema, porque em sentido amplssimo servio pblico inclui mesmo as atividades que no so comumente descritas como administrao em de sentido material. Seja como for, certo que a prestao de servios pblicos, juntamente com o exerccio de atividade de polcia, so tidas como as mais importantes atividades de administrao em de sentido material. Talvez o autor tenha adotado um conceito de servio pblico em sentido amplo, que abranja a atividade de polcia administrativa. Questes do tipo V ou F tm esse problema. E o pior que mesmo a ESAF as adota, quando usa as questes com diversas afirmaes, e pede para o candidato marcar a alternativa que contenha a combinao correta de F e V, o que freqente. Repetindo, o item foi considerado certo. 3 - (ESAF/MPOG/2002) Na organizao administrativa descentralizao dos servios pblicos em geral procede-se a) no mbito interno da Administrao Direta b) no mbito restrito da Administrao Direta e Indireta c) no mbito restrito da Administrao Indireta d) quer utilizando-se das entidades da Administrao Indireta como das de particulares, mediante contrato de concesso de servio pblico e) utilizando-se de entidades particulares, mediante concesso, permisso, delegao, autorizao, com excluso das pertencentes Administrao Indireta COMENTRIOS Essa questo nos enseja estudar dois assuntos desconcentrao e descentralizao. Vejamos cada um. muito importantes: brasileira, a
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Desconcentrao Temos a chamada desconcentrao administrativa quando uma entidade da Administrao distribui competncias no mbito de sua prpria estrutura a fim de tornar mais gil e eficiente a prestao dos servios. A desconcentrao pressupe, obrigatoriamente, a existncia de uma s pessoa jurdica. Trata-se de simples distribuio interna de competncias dessa pessoa. Ocorre desconcentrao, por exemplo, no mbito da Administrao Direta federal, quando a Unio distribui competncias entre diversos rgos de sua prpria estrutura, como os Ministrios (Ministrio da Educao, Ministrio dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma Universidade Pblica, estabelece uma diviso interna de funes, criando, na sua prpria estrutura, diversos Departamentos (Departamento de Graduao, Departamento de PsGraduao, Departamento de Direito, Departamento de Filosofia, Departamento de Economia etc.). Como a desconcentrao ocorre no mbito de uma mesma pessoa jurdica, surge relao de hierarquia, de subordinao, entre os rgos dela resultantes. No mbito das entidades desconcentradas temos controle hierrquico (implica os poderes de comando, fiscalizao, reviso, punio, soluo de conflitos de competncia, delegao e avocao). Descentralizao Ocorre a chamada descentralizao administrativa quando o Estado (Unio, DF, Estados ou Municpios) desempenha algumas de suas funes por meio de outras pessoas jurdicas. A descentralizao pressupe duas pessoas jurdicas distintas: o Estado e a entidade que executar o servio, por ter recebido do Estado essa atribuio. A descentralizao pode ocorrer por outorga ou por delegao. A descentralizao ser efetivada por meio de outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado servio pblico. A outorga normalmente conferida por prazo indeterminado. o que ocorre na criao das entidades da Administrao Indireta: o Estado descentraliza a prestao dos servios, outorgando-os a outras pessoas jurdicas (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas). A descentralizao ser efetivada por meio de delegao quando o Estado transfere, por contrato (concesso ou permisso de servios pblicos) ou ato unilateral (autorizao de servios pblicos), unicamente a execuo do servio, para que o ente delegado o preste ao pblico em seu prprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalizao do Estado. A delegao por contrato sempre efetivada por prazo determinado. Na delegao por ato administrativo (autorizao de servios pblicos), como regra, no h prazo certo, por causa da precariedade tpica da autorizao (possibilidade de revogao a qualquer tempo, em regra sem indenizao). www.pontodosconcursos.com.br 5
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Em nenhuma forma de descentralizao h hierarquia. Na relao entre a Administrao Direta e a Indireta, diz-se que h vinculao (nunca subordinao). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finalstico ou tutela administrativa ou superviso (tambm denominada, na esfera federal, superviso ministerial). Segundo a doutrina, para exerccio do controle finalstico, exigida expressa previso legal, que determinar os limites e instrumentos de controle (atos de tutela). O controle exercido pelo poder delegante muito mais amplo do que o exercido nos casos de outorga (ex., alterao unilateral das condies de prestao do servio; interveno, decretao de caducidade, aplicao direta de sanes etc.). Mesmo nesse caso, no h hierarquia entre o Poder Pblico delegante e a delegatria do servio pblico. Podemos analisar a questo. Quer-se saber quais entidades podem receber atribuies pbicas mediante descentralizao. A questo no se restringe a outorga ou delegao. Portanto, o gabarito letra d. Temos um tpico caso de marcao por eliminao. As outras alternativas esto erradas por restringirem indevidamente o mbito possvel da descentralizao. Na letra d, s se falou, quanto delegao, nas concesses. Mas vejam que o enunciado diz em geral. Realmente, a forma tpica, mais importante e disparadamente mais mencionada de delegao de servios pblicos a concesso. Gabarito, letra d. 4 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Descentralizao a distribuio de competncias de uma pessoa para outra, fsica ou jurdica, e difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica. COMENTRIOS Esse item trata do assunto que acabamos de ver. A dvida que ele suscita quanto a essa possibilidade de descentralizao para pessoa fsica. Seria isso possvel? Na verdade, claro que a regra e descentralizao ter como destinatria uma pessoa jurdica. Na outorga, ser sempre uma pessoa jurdica. Na delegao por concesso, a delegatria ser sempre uma pessoa jurdica. Mas, na delegao por permisso e por autorizao permitido que a delegatria seja pessoa fsica ou jurdica. No caso da permisso, isso est expresso na Lei n 8.987/1995, que veremos ao estudarmos servios pblicos. De resto, um excelente item para estudo das definies de descentralizao e desconcentrao. www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Item certo (C). 5 - (Cespe/Agente PF/1997) Sabendo que o Servio Federal de Processamento de Dados (SERPRO), que tem a natureza de empresa pblica, foi criado porque a Unio concluiu que lhe conviria criar uma pessoa jurdica especializada para atuar na rea de informtica, correto afirmar que a Unio praticou, nesse caso, descentralizao administrativa. COMENTRIOS Item certo. Como o SERPRO uma pessoa, temos descentralizao. Como uma empresa pblica (EP), temos descentralizao por outorga (mas isso nem foi abordado na questo). 6 - (Cespe/Agente PF/1997) Tendo o Departamento de Polcia Federal (DPF) criado, nos estados da Federao, Superintendncias Regionais (SRs/DPF), correto afirmar que o DPF praticou desconcentrao administrativa. COMENTRIOS Item certo. Nem o DPF nem as Superintendncias Regionais do DPF tm personalidade jurdica. Todos integram a estrutura da pessoa Unio. Como estamos no mbito de uma mesma pessoa jurdica, temos desconcentrao. 7 - (Cespe/Agente PF/1997). As pessoas jurdicas integrantes da administrao pblica indireta constituem um produto do mecanismo de desconcentrao administrativa. COMENTRIOS Item errado. As pessoas jurdicas integrantes da Administrao Pblica Indireta resultam de descentralizao por outorga. 8 - (Cespe/Agente PF/1997) Tanto na descentralizao quanto na desconcentrao, mantm-se relao de hierarquia entre o Estado e os rgos e pessoas jurdicas dela surgida. COMENTRIOS Item errado. Nunca temos hierarquia na descentralizao. Temos hierarquia na desconcentrao. Alm disso, rgos, por no terem personalidade jurdica, s podem resultar de desconcentrao, nunca de descentralizao. www.pontodosconcursos.com.br 7
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 9 - (CESPE/Atendente Judicirio/TJBA/2003) Administrao indireta, tambm denominada administrao descentralizada, decorre da transferncia, pelo poder pblico, da titularidade ou execuo do servio pblico ou de utilidade pblica, por outorga ou delegao. COMENTRIOS Item incorreto. Administrao descentralizada mesmo, comumente, usado como sinnimo de Administrao Indireta. Mas a Administrao Indireta obrigatoriamente surge por outorga, no por delegao. Outro problema que a maioria da doutrina entende que a outorga transfere, sim, a titularidade do servio pblico. A delegao que transfere a mera execuo (isso pacfico). A diferena que a mera execuo pode se retomada com muito maior facilidade (encampao, decretao de caducidade). No caso da outorga, a retomada do servio pela pessoa poltica sempre exige lei e, se for total, exige a extino da pessoa jurdica da Administrao Indireta. 10 - (ESAF/AFC/STN/2000) A diferena fundamental existente entre rgos pblicos e entidades da Administrao Indireta Federal gira em torno de terem ou no a) autonomia administrativa b) personalidade jurdica c) poder de polcia d) sujeio ao controle externo e) sujeio ao princpio da legalidade COMENTRIOS Vou utilizar essa questo no s para falar sobre a diferena fundamental entre rgos e entidades, que a personalidade jurdica, mas tambm para estudarmos a criao das entidades da Administrao Indireta. Como eu disse acima, a Administrao Direta integrada pelo conjunto de rgos que integram as pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada (mas desconcentrada), de atividades administrativas. A Administrao Indireta integrada pelas pessoas jurdicas administrativas que, vinculadas Administrao Direta, tm a competncia para o exerccio, de forma descentralizada, de atividades administrativas. As pessoas jurdicas que integram a Administrao Indireta so, exclusivamente: www.pontodosconcursos.com.br 8
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO a) autarquias; b) fundaes pblicas (FP); c) empresas pblicas (EP); d) sociedades de economia mista (SEM). A criao das entidades da Administrao Indireta ocorre por outorga, ou seja, depende de lei. A criao das entidades da Administrao Indireta est disciplinada no art. 37, inciso XIX, da Constituio. a seguinte sua redao: Art. 37, XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; Como vemos, h duas formas distintas para criao das entidades da Administrao Indireta, a saber: 1) Para as autarquias: criao pela lei especfica, diretamente. 2) Para as demais entidades: autorizao para sua criao em lei especfica. Nesses casos, a criao da entidade efetivamente ocorre quando o Pode Executivo registra os atos constitutivos no Registro Pblico competente (os atos constitutivos integram um decreto; mas no a publicao do decreto que cria a entidade, seu registro). A primeira forma de criao a forma adotada para conferir-se a uma entidade personalidade jurdica de direito pblico (no existe registro de pessoa jurdica de direito pblico em cartrio). A segunda a forma jurdica de criao de pessoas jurdicas de direito privado. Portanto, no h dvida que o inciso XIX do art. 37 da Constituio, com a redao dada pela EC 19/998, pretendeu conferir personalidade jurdica de direito privado s EP, SEM e FP. Para as EP e SEM no h polmica alguma. Elas so e sempre foram tidas por pessoas jurdicas de direito privado. Quanto s FP, a questo mais complicada. O STF entende que elas podem ser criadas pela forma prevista no inciso XIX do art. 37, caso em que sem dvida sero pessoas jurdicas de direito privado, mas podem, alternativamente, segundo o STF, serem criadas diretamente por lei especfica. Nesse caso, sempre segundo o STF, pois isso no est em nenhuma parte da Constituio, elas sero espcie do gnero autarquia e tero, evidentemente, personalidade jurdica de direito pblico, assim como as autarquias. Veremos esse assunto de novo mais frente. Voltando ao inciso XIX do art. 37, vemos que em sua parte final h a exigncia de lei complementar para o estabelecimento das reas em que podero atuar as fundaes pblicas. A lei complementar poderia, por exemplo, estabelecer que as reas em que podero atuar as fundaes pblicas sejam somente as relacionadas a atividades www.pontodosconcursos.com.br 9
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO de ensino, pesquisa, sade, assistncia social, proteo ao meio ambiente. Essa lei complementar nunca foi editada. Abaixo, trago uma lista com aquelas que, a meu ver, so as principais caractersticas comuns s entidades da Administrao Indireta: a) Personalidade jurdica prpria; b) Autonomia administrativa e financeira (Obs.: A Prof Maria Sylvia condena o uso do vocbulo autonomia, pois este implicaria poder de editar leis, conferido diretamente pela Constituio, inexistente para as pessoas da Administrao Indireta; a autora utiliza o termo auto-administrao); c) Relao de vinculao (no de subordinao) com a Administrao Direta; sujeitas ao poder de tutela da Administrao Direta (controle finalstico / superviso ministerial); d) No cabe recurso contra seus atos ao Ministrio Supervisor ou Presidncia da Repblica, salvo os denominados recursos hierrquicos imprprios, que devem ser expressamente previstos em lei (entendimento doutrinrio); e) As suas despesas e receitas integram o oramento fiscal da pessoa poltica a que pertencem, devendo constar da lei oramentria anual (CF, art. 165, 5, I); f) g) h) Sujeio fiscalizao e ao controle legislativo (CF, art. 49, X); Todos os seus atos sujeitam-se ao controle judicial irrestrito; Sujeio ao controle dos Tribunais de Contas;
i) Todas sujeitam-se aos princpios administrativos expressos no caput do art. 37 da CF; j) Contratao de pessoal efetivo mediante concurso pblico; k) Vedao acumulao remunerada de cargos ou empregos pblicos (extensiva a subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico); l) Obrigatoriedade de licitao para contratao de obras, servios, compras e alienaes (que pode ter regime prprio no caso das EP e SEM que explorem atividade econmica); m) Seus agentes, servidores ou no, sujeitam-se lei que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa (Lei n 8.429/1992); n) Podem ser sujeitos passivos de ao popular; o) Seus agentes, quando praticantes de atos de autoridade, podem ser sujeitos passivos de mandado de segurana; p) Todos os seus agentes pblicos so considerados funcionrios pblicos para fins penais; q) Tm legitimidade ativa para propor ao civil pblica;
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO r) Responsabilidade civil objetiva pelos atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem danos a terceiros (no caso das EP e SEM, s h essa modalidade de responsabilidade para as prestadoras de servios pblicos, no para as exploradoras de atividades econmicas). Voltando nossa questo, que simplesmente quer saber a diferena fundamental existente entre rgos pblicos e entidades da Administrao Indireta Federal, o gabarito letra b: terem ou no personalidade jurdica (tanto faz ser federal ou no; a diferena essencial essa, em todos os nveis). verdade que rgos pblicos no tm autonomia administrativa propriamente (mas os rgos de hierarquia mais elevada tm algum grau de autonomia) e as entidades da Administrao Indireta teoricamente tm ampla autonomia administrativa. Entretanto, claro que entre essa diferena e a de terem ou no personalidade jurdica, esta a fundamental. Gabarito, letra b. 11 - (ESAF/AFC/STN/2000) A espcie organizacional da Administrao Pblica Indireta que deve ter sua rea de atuao definida em lei complementar : a) b) c) d) e) empresa pblica rgo autnomo autarquia fundao sociedade de economia mista
COMENTRIOS Conforme vimos no comentrio questo anterior, a parte final do inciso XIX do art. 37 da Constituio prev a edio de lei complementar que defina as reas de atuao das fundaes pblicas (essa lei complementar ainda no foi editada). O gabarito letra d. 12 - (Esaf/AFC/SFC/2000) Em relao organizao administrativa, no correto afirmar: a) A autonomia gerencial de rgo despersonalizado pode ser ampliada mediante contrato de gesto. b) c) d) Somente lei especfica pode criar autarquia. As organizaes sociais gozam de personalidade jurdica de direito privado. A rea de atuao da fundao deve ser objeto de lei complementar.
e) A participao da sociedade de economia mista em empresa privada prescinde de autorizao legislativa. www.pontodosconcursos.com.br 11
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Com essa questo tenho o objetivo de complementar o estudo do inciso XIX do art. 37 da Constituio, analisando o inciso XX do mesmo artigo. Sua redao a seguinte: Art. 37, XX XX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; A Constituio no explica o que significa autorizao legislativa. Parece claro que pode ser uma lei ou outro instrumento de natureza legislativa, como um decreto legislativo. O conceito de subsidiria no nada claro. Pelos Dicionrios Jurdicos da Maria Helena Diniz e do De Plcido e Silva, seria uma sociedade annima cujas aes pertencem integralmente a uma empresa brasileira. Na verdade, esse o conceito de subsidiria integral, que est na Lei das S.A. (Lei 6404/1976). Minha opinio que essas subsidirias constitudas por entidades da Administrao Indireta integraro, tambm, a Administrao Pblica. Caso contrrio, seria fcil burlar a Constituio em assuntos como exigncia de concurso pblico e de licitao. Seja como for, sobre esse inciso XX do art. 37, pode ser interessante vocs conhecerem a posio do STF, manifestada na ADI n 1.649, segundo a qual dispensa-se de autorizao legislativa a criao de empresas pblicas subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz. A lei criadora a prpria medida autorizadora. A deciso surpreendente, porque o texto da Constituio clarssimo ao afirmar que depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias. Apesar disso, o STF entende que no necessria a autorizao especfica do Congresso Nacional para a instituio de cada uma das subsidirias de uma mesma entidade, considerando que a autorizao legislativa para a criao de subsidirias de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao pblica, a que se refere o inciso XX do art. 37 da CF, pode ser dada em carter genrico. Basta, portanto, para a criao de subsidirias, a autorizao genrica prevista na lei que instituiu a entidade matriz, no se exigindo, para cada nova entidade subsidiria, autorizao legislativa especfica. Voltando questo, o gabarito letra e, pois pedida a alternativa errada e a letra e afirma que a participao da sociedade de economia mista em empresa privada independe de autorizao legislativa, contrariando frontalmente o inciso XX do art. 37 da Constituio. Os assuntos tratados nas alternativas a e c ainda no foram vistos. Sero estudados mais adiante. Gabarito, letra e.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 13 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) possvel a existncia, no plano federal, de entidades da administrao indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judicirio. COMENTRIOS Como vimos, na Administrao Direta de cada ente da Federao, ns temos uma nica pessoa, que a prpria pessoa poltica (por exemplo, na Administrao Direta federal a nica pessoa a Unio), atuando por meio de rgos, que so centros de competncia despersonalizados resultantes da desconcentrao. H subordinao, ou seja, hierarquia entre os rgos. Diferentemente, na Administrao Indireta de cada ente federado, eu tenho sempre pessoas jurdicas (autarquias, FP, EP e SEM), vinculadas (ou seja, sem hierarquia) Administrao Direta do mesmo ente. Esse item da questo do CESPE me surpreendeu, quando o vi da primeira vez. Eu nunca havia visto essa meno a uma entidade da Administrao Indireta vinculada ao Legislativo ou ao Judicirio. O DL 200/1967, o definir Administrao Indireta, somente fala que suas entidades so vinculadas a um Ministrio supervisor. Tudo bem, sabe-se que o DL 200/1967 est superado em muitas coisas. Por exemplo, basta ler a lei geral de organizao do Poder Executivo (Lei n 10.683/2003, cuja leitura, para concurso, eu no recomendo), para ver que mesmo as entidades da Administrao Indireta vinculadas ao Poder Executivo nem sempre so vinculadas a um Ministrio; h muitas vinculadas diretamente Presidncia da Repblica. Mas o fato que eu nunca havia pensado na existncia, ou no, de entidades da Administrao Indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judicirio. Como o gabarito do item foi certo (C), eu procurei descobrir algum exemplo concreto. Pelo que averigei, h pelo menos uma universidade vinculada ao Legislativo Federal; possvel que haja fundaes ou outras entidades ligadas aos tribunais superiores ou ao TCU. Na verdade, isso no importa. Como um professor me disse, basta lermos, diretamente, o caput do art. 37 da Constituio: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: Vejam que a Constituio fala claramente em administrao (...) indireta de qualquer dos Poderes. Basta a literalidade desse dispositivo para marcarmos verdadeiro no item. Como dito, foi mesmo V o gabarito definitivo. 14 - (ESAF/CGU/2004) No contexto da Administrao Pblica Federal, o que distingue e/ou assemelha os rgos da Administrao Direta em relao s entidades da Administrao Indireta, que a) os primeiros integram a estrutura orgnica da Unio e as outras no. www.pontodosconcursos.com.br 13
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO b) os primeiros so dotados de personalidade jurdica de direito pblico, as outras so de direito privado. c) so todos dotados de personalidade jurdica de direito pblico. d) so todos dotados de personalidade jurdica de direito privado. e) todos integram a estrutura orgnica da Unio. COMENTRIOS Essa questo permite que eu trate do assunto rgos pblicos. Esse assunto est inserido no assunto teorias acerca da atuao do Estado e de seus agentes pblicos. Essas teorias tm, ou tiveram, o intuito de explicar ou de justificar a atribuio ao Estado, e s pessoas jurdicas de direito pblico em geral, dos atos das pessoas naturais que agem em nome deles, uma vez que pessoas jurdicas no possuem vontade prpria. importante essa atribuio para que se estabelea a presuno de que o ato foi praticado em nome do Estado. Assim, embora o ato tenha sido efetivamente executado por uma pessoa fsica (o agente pblico), a legitimidade de tal ato e a responsabilidade pelas conseqncias dele decorrentes so do Estado, o qual responde pela atuao de seus agentes (quando estes atuam na qualidade de agentes pblicos). Os livros apresentam trs diferentes teorias, a saber: 1) Teoria do mandato Mandato, no Direito Privado, o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatrio, para que este execute determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. O instrumento do contrato de mandato a procurao. Assim, o agente pblico, pessoa fsica, seria o mandatrio da pessoa jurdica (Estado), agindo em seu nome e sob a responsabilidade dela, em razo de outorga especfica de poderes. O principal problema dessa teoria que, se for adotado o regime que o Direito Privado confere ao mandato, o mandante no ter nenhuma responsabilidade por atos do mandatrio que extrapolem os poderes especficos a ele outorgados. Assim, sempre que o agente pblico atuasse de forma irregular, mesmo que na qualidade de agente pblico, no decorreria qualquer responsabilidade para o Estado. 2) Teoria da representao Essa teoria equipara o agente pblico ao representante dos incapazes, como o tutor ou o curador. Seu principal problema idntico ao existente na teoria do mandato. Adotado o regime jurdico da representao, existente no Direito Privado, o Estado ficaria
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO isento de qualquer responsabilidade quando o agente irregularmente, mesmo que na qualidade de agente pblico. 3) Teoria do rgo a teoria adotada em nosso ordenamento, amplamente aceita pelos administrativistas em geral. Ela baseia-se na idia de imputao. Significa que a atuao do agente imputada ao Estado, quer dizer, considerada como se fosse atuao do prprio Estado. Simples assim. A vantagem que quando o agente pblico, agindo nessa qualidade, atuar com excesso ou qualquer irregularidade, considera-se que a atuao indevida foi do prprio Estado. Com isso, o Estado diretamente responsabilizado pelos danos decorrentes da atuao de seus agentes pblicos, quando estes atuam na qualidade de agente pblico. Mais precisamente, a teoria do rgo, conjugada com a teoria da imputao, estabelece que o Estado atua por intermdio de seus rgos que, por sua vez, atuam por meio de seus agentes. A atuao do agente a prpria atuao do rgo. Como o rgo um centro de competncias despersonalizado, sua atuao imputada pessoa jurdica a que ele pertence. S isso. Maria Sylvia Di Pietro explica que essa teoria utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionrio de fato, pois considera que o ato por ele praticado ato do rgo, imputvel, portanto, Administrao. A expresso funcionrio de fato usualmente empregada para descrever a situao do agente quando h vcio ou irregularidade na sua investidura em cargo ou funo pblica, a exemplo da nulidade do concurso pblico, da nomeao efetuada por servidor incompetente, do descumprimento de requisito essencial para a posse. Segundo lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, funcionrio de fato aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situao tem aparncia de legalidade. Em nome do princpio da aparncia, da boa-f dos administrados, da segurana jurdica e do princpio da presuno de legalidade dos atos administrativos reputam-se vlidos os atos por ele praticados, se por outra razo no forem viciados. Continuando com a lio de Maria Sylvia, a imputao no poderia ser usada no caso do usurpador de funo. til transcrever este trecho de sua obra: Essa teoria utilizada por muitos autores para justificar a validade dos atos praticados por funcionrio de fato; considera-se que o ato do funcionrio ato do rgo e, portanto, imputvel Administrao. A mesma soluo no aplicvel pessoa que assuma o exerccio de funo pblica por sua prpria conta, quer dolosamente (como o usurpador de funo), quer de boa-f, para desempenhar funo em momentos de emergncia, porque nesses casos evidente a inexistncia de investidura do agente no cargo ou funo. Vale dizer que existem limites teoria da imputabilidade ao Estado de todas as atividades exercidas pelos rgos pblicos; para que se reconhea essa pblico atuasse
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO imputabilidade, necessrio que o agente esteja investido de poder jurdico, ou seja, de poder reconhecido pela lei ou que, pelo menos, tenha aparncia de poder jurdico, como ocorre no caso da funo de fato. Fora dessas hipteses, a atuao do rgo no imputvel ao Estado. Conceito de rgo pblico Apresento, abaixo, duas tradicionais definies de rgo pblico: Hely Lopes Meirelles define rgos como centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, rgos pblicos so unidades abstratas que sintetizam os vrios crculos de atribuies do Estado. Temos ainda uma definio legal. A Lei 9.784/1999, que regula os processos administrativos na esfera federal, nos incisos I e II do 2 do seu art. 1 assim define rgo e entidade: I rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da Administrao indireta; II entidade a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica; Vejam que a Lei deixa claro que existem rgos tanto no mbito da Administrao Direta quanto no da Indireta. Basta que se trate de um conjunto de competncias despersonalizado, resultado da desconcentrao. Como j vimos, a principal caracterstica dos rgos a ausncia de personalidade jurdica. Segue, abaixo, uma lista com esta e outras caractersticas dos rgos pblicos: a) b) c) d) integram a estrutura de uma pessoa jurdica; no possuem personalidade jurdica; so resultado da desconcentrao; alguns possuem autonomia gerencial, oramentria e financeira;
e) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gesto com pessoas jurdicas (CF, art. 37, 8); f) no tm capacidade para representar em juzo a pessoa jurdica que integram; g) no possuem patrimnio prprio. Alm dessas caractersticas, os rgos tm capacidade processual para defesa em juzo de suas prerrogativas funcionais, isto , so legitimados ativos para impetrao de mandado de segurana com esse objetivo. Hely Lopes Meirelles classifica os rgos em quatro nveis, conforme a posio estatal, isto , a hierarquia: independentes, autnomos, superiores e subalternos; somente os rgos independentes e autnomos tm essa capacidade processual, mesmo assim restrita e especfica. www.pontodosconcursos.com.br 16
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Voltando nossa questo, vemos que o elaborador, para fugir da manjadssima distino entre rgo e entidade a personalidade jurdica , menciona outra distino. Os rgos integram a estrutura de uma pessoa jurdica (dizer que o rgo integra a estrutura orgnica de uma pessoa chega a ser meio redundante) e as entidades no (isso bvio, j que entidades so pessoas jurdicas elas prprias). O gabarito, portanto, letra a. Essa mesma distino entre rgo e entidade j pareceu em umas duas outras questes da ESAF, que no repetirei aqui por serem quase idnticas. Gabarito, letra a. 15 - (ESAF/PFN/2004) Quanto teoria do rgo e sua aplicao ao Direito Administrativo, aponte a opo correta. a) Consoante tal teoria, o rgo apenas parte do corpo da entidade e, por conseqncia, todas as suas manifestaes de vontade so consideradas como da prpria entidade. b) Essa teoria no distingue rgo de entidade, reconhecendo personalidade jurdica a ambos, indistintamente, e, por conseguinte, reconhecendo serem sujeitos de direitos e obrigaes, de forma direta. c) Essa teoria, de ampla aceitao entre os administrativistas ptrios, reconhece personalidade jurdica ao rgo, que passa a ser sujeito de direitos e obrigaes. d) Por tal teoria, o agente (pessoa fsica) atua como representante da pessoa jurdica, semelhana do tutor e do curador de incapazes. e) Essa teoria no tem aceitao entre os publicistas contemporneos, por no explicar, de forma satisfatria, como atribuir aos entes pblicos os atos das pessoas humanas que agem em seu nome. COMENTRIOS Mais uma questo sobre rgo, para encerrarmos o assunto. O gabarito letra a, que descreve a teoria do rgo, a qual, como vimos, conjuga-se com a teoria da imputao para afirmar que a atuao do rgo considerada atuao da prpria pessoa jurdica que ele integra. As letras b e c afirmam que rgo tem personalidade jurdica, o que absurdamente errado. A letra d descreve a teoria da representao. A letra e afirma que a teoria do rgo no tem aceitao, o que est totalmente incorreto. Gabarito, letra a.
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LISTA DE QUESTES APRESENTADAS 1 - (ESAF/PFN/2003) Assinale, entre os atos abaixo, aquele que no pode ser considerado como de manifestao da atividade finalstica da Administrao Pblica, em seu sentido material. a) Concesso para explorao de servio pblico de transporte coletivo urbano. b) Desapropriao para a construo de uma unidade escolar. c) Interdio de um estabelecimento comercial em razo de violao a normas de posturas municipais. d) Nomeao de um servidor pblico, aprovado em virtude de concurso pblico. e) Concesso de benefcio fiscal para a implantao de uma nova indstria em determinado Estado-federado. 2 - (Cespe/Papiloscopista PF/1997) Em um sentido formal, a expresso administrao pblica pode ser entendida como o conjunto de rgos e entidades voltados realizao dos interesses governamentais; de um ponto de vista material, pode ser compreendida como o conjunto das funes que constituem os servios pblicos. 3 - (ESAF/MPOG/2002) Na organizao administrativa descentralizao dos servios pblicos em geral procede-se a) no mbito interno da Administrao Direta b) no mbito restrito da Administrao Direta e Indireta c) no mbito restrito da Administrao Indireta d) quer utilizando-se das entidades da Administrao Indireta como das de particulares, mediante contrato de concesso de servio pblico e) utilizando-se de entidades particulares, mediante concesso, permisso, delegao, autorizao, com excluso das pertencentes Administrao Indireta 4 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Descentralizao a distribuio de competncias de uma pessoa para outra, fsica ou jurdica, e difere da desconcentrao pelo fato de ser esta uma distribuio interna de competncias, ou seja, uma distribuio de competncias dentro da mesma pessoa jurdica. brasileira, a
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 5 - (Cespe/Agente PF/1997) Sabendo que o Servio Federal de Processamento de Dados (SERPRO), que tem a natureza de empresa pblica, foi criado porque a Unio concluiu que lhe conviria criar uma pessoa jurdica especializada para atuar na rea de informtica, correto afirmar que a Unio praticou, nesse caso, descentralizao administrativa. 6 - (Cespe/Agente PF/1997) Tendo o Departamento de Polcia Federal (DPF) criado, nos estados da Federao, Superintendncias Regionais (SRs/DPF), correto afirmar que o DPF praticou desconcentrao administrativa. 7 - (Cespe/Agente PF/1997). As pessoas jurdicas integrantes da administrao pblica indireta constituem um produto do mecanismo de desconcentrao administrativa. 8 - (Cespe/Agente PF/1997) Tanto na descentralizao quanto na desconcentrao, mantm-se relao de hierarquia entre o Estado e os rgos e pessoas jurdicas dela surgida. 9 - (CESPE/Atendente Judicirio/TJBA/2003) Administrao indireta, tambm denominada administrao descentralizada, decorre da transferncia, pelo poder pblico, da titularidade ou execuo do servio pblico ou de utilidade pblica, por outorga ou delegao. 10 - (ESAF/AFC/STN/2000) A diferena fundamental existente entre rgos pblicos e entidades da Administrao Indireta Federal gira em torno de terem ou no a) autonomia administrativa b) personalidade jurdica c) poder de polcia d) sujeio ao controle externo e) sujeio ao princpio da legalidade 11 - (ESAF/AFC/STN/2000) A espcie organizacional da Administrao Pblica Indireta que deve ter sua rea de atuao definida em lei complementar : a) b) c) empresa pblica rgo autnomo autarquia
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO d) e) fundao sociedade de economia mista
12 - (Esaf/AFC/SFC/2000) Em relao organizao administrativa, no correto afirmar: a) A autonomia gerencial de rgo despersonalizado pode ser ampliada mediante contrato de gesto. b) c) d) Somente lei especfica pode criar autarquia. As organizaes sociais gozam de personalidade jurdica de direito privado. A rea de atuao da fundao deve ser objeto de lei complementar.
e) A participao da sociedade de economia mista em empresa privada prescinde de autorizao legislativa. 13 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) possvel a existncia, no plano federal, de entidades da administrao indireta vinculadas aos Poderes Legislativo e Judicirio. 14 - (ESAF/CGU/2004) No contexto da Administrao Pblica Federal, o que distingue e/ou assemelha os rgos da Administrao Direta em relao s entidades da Administrao Indireta, que a) os primeiros integram a estrutura orgnica da Unio e as outras no. b) os primeiros so dotados de personalidade jurdica de direito pblico, as outras so de direito privado. c) so todos dotados de personalidade jurdica de direito pblico. d) so todos dotados de personalidade jurdica de direito privado. e) todos integram a estrutura orgnica da Unio. 15 - (ESAF/PFN/2004) Quanto teoria do rgo e sua aplicao ao Direito Administrativo, aponte a opo correta. a) Consoante tal teoria, o rgo apenas parte do corpo da entidade e, por conseqncia, todas as suas manifestaes de vontade so consideradas como da prpria entidade. b) Essa teoria no distingue rgo de entidade, reconhecendo personalidade jurdica a ambos, indistintamente, e, por conseguinte, reconhecendo serem sujeitos de direitos e obrigaes, de forma direta. c) Essa teoria, de ampla aceitao entre os administrativistas ptrios, reconhece personalidade jurdica ao rgo, que passa a ser sujeito de direitos e obrigaes. www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO d) Por tal teoria, o agente (pessoa fsica) atua como representante da pessoa jurdica, semelhana do tutor e do curador de incapazes. e) Essa teoria no tem aceitao entre os publicistas contemporneos, por no explicar, de forma satisfatria, como atribuir aos entes pblicos os atos das pessoas humanas que agem em seu nome.
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AULA 2: ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA

1.6. Entidades da Administrao Indireta. 1.7. Terceiro Setor. Organizaes sociais. OSCIP. Servios sociais autnomos. Contratos de Gesto. 16 (ESAF/Analista MPU/2004) O servio pblico personificado, com personalidade jurdica de direito pblico, e capacidade exclusivamente administrativa, conceituado como sendo um(a) a) empresa pblica. b) rgo autnomo. c) entidade autrquica. d) fundao pblica. e) sociedade de economia mista. COMENTRIOS As autarquias quase sempre so definidas em questes de concursos como servio pblico personificado, ao passo que as fundaes pblicas so conceituadas como patrimnio personificado. Essa definio de autarquia decorre do disposto no Decreto-Lei 200/67, que implementou a primeira reforma administrativa de nosso Pas (restrita, na poca, esfera federal). O DL 200/67 assim define autarquia: o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. A doutrina, em linhas gerais, define autarquias como entidades administrativas autnomas, criadas por lei especfica, com personalidade jurdica de direito pblico interno, patrimnio prprio e atribuies estatais especficas. Reproduzo, como exemplo, a definio de Maria Sylvia: pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de auto-administrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei Abaixo, listo as principais caractersticas das autarquias: Criao por lei especfica; Personalidade jurdica de direito pblico; Imunidade tributria recproca; www.pontodosconcursos.com.br 1
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Seus bens sujeitam-se ao regime jurdico dos bens (inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade, no-onerao); Regime jurdico de seu pessoal pode ser estatutrio ou celetista; pblicos
Seus dirigentes so nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, podendo, se a lei assim determinar, depender de aprovao prvia pelo Poder Legislativo (na esfera federal a aprovao feita pelo Senado, nos termos do art. 52, III, da CF, obrigatria para Presidente e Diretores do Banco Central); Julgamento de suas causas pela Justia Federal (autarquias federais) ou Estadual (autarquias estaduais e municipais); Praticam atos administrativos e celebram contratos administrativos; Privilgios processuais;
a) Prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer nos processos em que parte (CPC, art. 188); b) Pagamento das custas judiciais s ao final, quando vencidas (CPC, art. 27); c) Dispensa de exibio de instrumento de mandato em juzo, pelos procuradores de seu quadro de pessoal, para a prtica de atos processuais; d) Prescrio qinqenal das dvidas e demais direitos contra as autarquias; e) Execuo de suas dvidas mediante precatrio (seus bens no esto sujeitos a penhora), excetuados os crditos de pequeno valor, definidos em lei; Responsabilidade subsidiria do Estado por suas dvidas. O gabarito da questo letra c. 17 (ESAF/AFTE-MG/2005) Relativamente s autarquias, aponte o item correto. a) Os bens de uma autarquia no podem ser objeto de penhora, no obstante tais entidades no integrarem a Administrao direta. b) H subordinao hierrquica entre a autarquia e a Administrao direta. c) Nosso sistema legislativo expressamente exclui a possibilidade de criao de autarquias municipais. d) No se pode dizer que as autarquias tenham capacidade de autoadministrao, tendo em vista a tutela que sobre ela exerce a Administrao direta. e) Os servidores das autarquias esto subordinados ao regime jurdico nico estatutrio, no havendo mais amparo, em nosso sistema legislativo, para a contratao pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho CLT. COMENTRIOS Essa questo continua o assunto autarquias. www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO O gabarito letra a. Como vimos acima, os bens das autarquias, assim como todos os bens de qualquer pessoa jurdica de direito pblico, ao bens pblicos, portanto, sujeitos ao regime jurdico dos bens pblicos: inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade, no-onerao. Por esse motivo, pela impenhorabilidade, as dvidas judiciais das autarquias, salvo as de pequeno valor, so pagas pelo sistema de precatrios, nos termos do art. 100 da Constituio. A Letra b est errada porque subordinao s existe em relao hierrquica. Nenhuma entidade da Administrao Indireta subordinada Administrao Direta. Todas elas so vinculadas, expresso que se usa para explicitar a ausncia de hierarquia. A letra c est errada porque, como visto na aula inaugural, temos Administrao Direta e Administrao Indireta, com todas as entidades que integram esta ltima, em todas as esferas da Federao. Na letra d, correto dizer que a Administrao Direta exerce tutela administrativa (controle finalstico) sobre todas as entidades da Administrao Indireta. Mas, juridicamente, a tutela no exclui a capacidade de auto-administrao. A letra eest incorreta porque a EC 19/1998 retirou do texto constitucional (art. 39) a obrigatoriedade de adoo de regime jurdico nico em cada ente federado. Assim, a partir de 1998, todos os entes federados, desde que prevejam isso em suas leis, podem admitir agentes para suas pessoas jurdicas de direito pblico pelo regime estatutrio ou pelo regime celetista. Ma esfera federal, a contratao de empregados pblicos celetistas pela Administrao Direta, autarquias e fundaes pblicas est disciplinada na Lei n 9.962/2000. Gabarito, letra a. 18 - (ESAF/Fiscal RN/2005) O patrimnio personificado, destinado a um fim especfico, que constitui uma entidade da Administrao Pblica, com personalidade jurdica de direito pblico, cuja criao depende de prvia autorizao expressa por lei, se conceitua como sendo a) um rgo autnomo. b) um servio social autnomo. c) uma autarquia. d) uma empresa pblica. e) uma fundao pblica.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Como mencionei acima, sempre que vocs virem a expresso patrimnio personificado, ela se refere s fundaes. No caso das fundaes pblicas, temos um patrimnio pblico personificado. Vimos acima que a EC 19/1998 alterou o inciso XIX do art. 37 da Constituio, que passou a exigir apenas autorizao em lei especfica para a criao de fundao pblica, assim como ocorre com as empresas pblicas e sociedades de economia mista, que so entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado. O fato que essas entidades no so criadas pela lei, mas sim pelo registro no Registro Pblico competente de seus atos constitutivos, consubstanciados em um decreto editado pelo Poder Executivo. No h dvida de que essa forma de criao, mediante registro, d origem a pessoas jurdicas de direito privado. Apesar disso, nossos autores e tribunais entendem ser possvel, tambm, a criao de fundaes pblicas diretamente por lei especfica. Basta a lei especfica criar uma fundao pblica e expressamente conferir a ela personalidade jurdica de direito pblico, caso em que a simples publicao dessa lei dar surgimento fundao. Para nossa doutrina e nossos tribunais, a fundao pblica criada diretamente pela edio de lei especfica, portanto com personalidade de direito pblico, , na verdade, uma espcie de autarquia. As fundaes pblicas com personalidade de direto pblico so, portanto, espcie do gnero autarquia ( comum a denominao fundao autrquica ou autarquia fundacional). Seu regime jurdico idntico ao das autarquias. Dessa forma, atualmente admite-se a existncia de duas espcies distintas de fundaes pblicas na Administrao Indireta: fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico e fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado. comum as questes de concursos referirem-se a elas como fundao pblica de direito pblico e fundao pblica de direito privado. Em resumo, aps a EC 19/1998, passaram a coexistir na Administrao Indireta fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico, institudas diretamente por lei especfica, e fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado, institudas pelo Poder Executivo, autorizado por lei especfica. Em qualquer caso, exige-se lei complementar para o estabelecimento das reas em que podero atuar as fundaes pblicas. Voltando nossa questo, vemos que foi feita uma certa confuso no enunciado. No teramos como errar, porque, como eu disse, patrimnio personificado sinnimo de fundao. O problema do enunciado que ele se restringiu s fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico, mas afirmou que sua criao depende de prvia autorizao expressa por lei. Como vimos acima, no assim que se cria uma fundao pblica com personalidade jurdica de direito pblico. E isso
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO pacfico. Como as fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico so espcie de autarquia, elas so criadas diretamente pela lei especfica. Para completar, totalmente absurdo imaginar o registro no Registro Pblico de uma pessoa jurdica de direito pblico. Mas, a nica dvida possvel seria entre fundao pblica e autarquia. Seja como for, tambm seria errado afirmar, para as autarquias, que sua criao depende de prvia autorizao expressa por lei, porque elas sempre so criadas diretamente pela lei especfica. Quanto s outras alternativas: rgo nem tem personalidade; servio social autnomo sequer integra a Administrao Pblica (falaremos neles mais tarde); empresa pblica obrigatoriamente tem personalidade de direito privado. Gabarito, letra e. 19 - (CESPE/Tcnico Judicirio/TRT 6/2002) As fundaes de direito pblico tm a mesma natureza das autarquias: desfrutam dos privilgios do processo especial de execuo e possuem prazos dilatados em juzo e imunidade tributria relativa aos impostos sobre o patrimnio, renda ou servios. COMENTRIOS Apresento esse item s para reforar o que acabamos de ver. Notem que a questo usa o termo fundaes de direito pblico, referindo-se s fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico. O item verdadeiro (V). 20 - (ESAF/Analista Comrcio Exterior/2002) A recente reforma do Estado, empreendida pelo Governo Federal, introduziu diversas novas figuras na Administrao Pblica Federal. No rol abaixo, assinale aquela que pode ser conceituada como o resultado da qualificao que se atribui a uma autarquia ou fundao pblica, cujo objetivo institucional seja uma atividade exclusiva de Estado, com o propsito de dot-la de maior autonomia gerencial. a) agncia reguladora b) organizao social c) servio social autnomo d) agncia executiva e) organizao da sociedade civil de interesse pblico
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS No muito comum encontrarmos uma questo falando sobre agncias executivas. Essa figura no uma entidade distinta das entidades da Administrao Indireta. somente uma qualificao atribuda a autarquias ou fundaes pblicas (nada dito na lei sobre serem estas de direito pblico ou de direito privado; por isso, entendo que pode ser qualquer fundao pblica). No h como confundir agncias executivas com agncias reguladoras principalmente porque estas ltimas sempre so autarquias, pelo menos na esfera federal. Alm disso, para as agncias executivas sempre exigida a celebrao de um contrato de gesto e para as agncias reguladoras a celebrao de contrato de gesto s exigida se a lei especfica que a criou fizer essa exigncia. Voltando s agncias executivas, essa qualificao est prevista na Lei 9.649/1998. Essa Lei autorizou o Poder Executivo a qualificar como agncia executiva a autarquia ou a fundao pblica que houvesse celebrado contrato de gesto com o respectivo ministrio supervisor, para o fim de cumprir objetivos e metas com este acertados. Teoricamente, com a celebrao do contrato de gesto, a autarquia ou a fundao pblica, agora qualificada como agncia executiva, ter assegurada, pelo Poder Executivo, maior autonomia de gesto, bem como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos no contrato de gesto. Em resumo, os requisitos estabelecidos na Lei 9.649/1998 para qualificao so: a) Possuir um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gesto e para a reduo de custos, j concludo ou em andamento. b) Haver celebrado contrato de gesto com o respectivo ministrio supervisor. O contrato de gesto dever ser celebrado com periodicidade mnima de um ano e estabelecer os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento. Aps a celebrao do contrato de gesto, o reconhecimento como agncia executiva feito por decreto. A nica conseqncia jurdica direta, em termos prticos, decorrente da qualificao como agncia executiva, que eu conhea, est no pargrafo nico do art. 24 da Lei 8.666/1993. Esse pargrafo amplia os limites de valor de contrataes at os quais a licitao dispensvel. Para a Administrao em geral, dispensvel a licitao quando o valor do contrato de at 10% do valor mximo admitido para a utilizao da modalidade convite. Para as agncias executivas esse limite at o qual a licitao dispensvel o dobro, ou seja, 20% do valor mximo admitido para a utilizao da modalidade convite. Observao: como veremos ao estudarmos licitaes, esse limite de 20% tambm aplicvel aos consrcios pblicos (estudaremos consrcios pblicos ao final desta unidade) e a todas as empresas pblicas e sociedade de economia mista, por estarem includos na regra do mesmo pargrafo nico do art. 24 da Lei www.pontodosconcursos.com.br 6
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 8.666/1993; nesse caso, porm, no h nenhuma relao com celebrao de contratos de gesto. O gabarito da questo, portanto, letra d. 21 - (ESAF/Contador Recife/2003) As agncias reguladoras criadas nos ltimos anos na esfera federal assumiram a forma jurdica de: a) fundaes pblicas b) rgos da administrao direta c) empresas pblicas d) sociedades de economia mista e) autarquias COMENTRIOS Essa questo singela, mas serve para uma rpida exposio acerca das denominadas agncias reguladoras. As agncias reguladoras so autarquias institudas sob regime especial. A doutrina conceitua as autarquias em regime especial como aquelas que receberam da lei instituidora privilgios especficos, a fim de aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns (que seguem o regime geral, previsto no DL 200/67). So as seguintes as principais caractersticas das agncias reguladoras: a) exercem funo de regulao sobre determinado setor da atividade econmica, ou concernente a determinadas relaes jurdicas decorrentes das atividades econmicas em geral; b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram sua relativa independncia perante o Poder Executivo; c) possuem um amplo poder normativo no que concerne s reas de sua competncia; e d) submetem-se, como qualquer outra entidade integrante da Administrao Pblica, aos controles judicial e parlamentar. Os mais importantes instrumentos assecuratrios da autonomia ampliada das agncias reguladoras federais so: (1) a nomeao de seus dirigentes sujeita a aprovao prvia pelo Senado; (2) a nomeao de seus dirigentes para o exerccio de mandatos fixos (somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar); (3) seus dirigentes sujeitam-se a quarentena quando deixam seus cargos;
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO (4) inexistncia, como regra geral, de reviso hierrquica de seus atos (recurso hierrquico imprprio); e (5) a celebrao de contrato de gesto (somente algumas delas). Quanto nomeao dos dirigentes precedida de aprovao legislativa, o STF j se pronunciou sobre o tema e decidiu o seguinte (ADIMC 2.225): a) desde que prevista em lei, constitucional a exigncia de prvia aprovao legislativa para a nomeao de dirigentes de autarquias e fundaes pblicas, tanto na esfera federal (aprovao pelo Senado), quanto para os estados, DF, e municpios (aprovao pelo respectivo Poder Legislativo); o fundamento, na esfera federal o art. 52, III, f, da Constituio, e para os estados, DF, e municpios, o princpio da simetria com a Constituio Federal; repita-se, necessrio que essa exigncia de aprovao legislativa prvia esteja prevista em lei do respectivo ente federado; b) inconstitucional a exigncia de prvia aprovao legislativa para a exonerao de dirigentes de entidades da Administrao Indireta pelo Chefe do Executivo (assim como inconstitucional a previso de que a exonerao decorra diretamente de ato do Poder Legislativo); o STF considera que previso legal com esse teor ofensiva ao princpio da separao entre os poderes (ADIMC 1.949); c) O STF, em medida cautelar (ADIMC 2.225), decidiu que a exigncia de aprovao legislativa prvia para nomeao de dirigentes de empresas pblicas ou sociedades de economia mista inconstitucional; fundamentou sua deciso no art. 173 da Constituio, o que nos levaria a concluir que s seria inconstitucional para as empresas pblicas ou sociedades de economia mista exploradora de atividade econmica; vejam entretanto, que isso no est expresso na deciso, portanto, para concurso, eu marcaria verdadeiro mesmo que a afirmao seja genrica, isto , no especifique a atividade das EP e SEM. Voltando a nossa questo, na esfera federal, at hoje, todas as agncias reguladoras foram criadas como autarquias (em regime especial). Gabarito, letra e. 22 (ESAF/AFRF/2003) A Constituio Federal prev a edio do estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista que explorem atividade econmica. No contedo da referida norma jurdica, conforme o texto constitucional, no est previsto dispor sobre: a) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. b) constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao dos acionistas minoritrios. c) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. d) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade. www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO e) forma de distribuio de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritrios. COMENTRIOS Essa questo permite estudarmos as empresas pblicas (EP) e sociedades de economia mista (SEM). As EP e SEM so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta, que podem ter por objeto a prestao de servios pblicos ou a explorao de atividades econmicas. Como j vimos, sua criao depende de lei especfica autorizadora e feita pelo Poder Executivo, que deve providenciar o registro de seus atos constitutivos no Registro Pblico competente. A questo trata de uma importante distino, quanto ao regime jurdico, entre EP e SEM exploradoras de atividades econmicas e EP e SEM prestadoras de servios pblicos. As EP e SEM exploradoras de atividades econmicas tm seu regime jurdico mais geral delineado no art. 173 da Constituio. Esse artigo prev a edio do estatuto jurdico das EP e SEM exploradoras de atividades econmicas, ou seja, uma lei geral das EP e SEM exploradoras de atividades econmicas. Essa lei, que nunca foi editada, ser uma lei ordinria da Unio, aplicvel a todos os entes da Federao. A doutrina costuma chamar esse tipo de norma de lei nacional, para diferenciar das leis da Unio que s se aplicam Unio; reservam para estas a designao lei federal; para concursos, podemos tranqilamente usar a expresso lei federal para qualquer lei editada pelo Congresso Nacional, inclusive para as que a doutrina chama de leis nacionais. O estatuto jurdico das EP e SEM exploradoras de atividades econmicas dever dispor sobre (art. 173, 1): I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. Os dois incisos mais importantes, so, sem dvida, o segundo, que determina expressamente que as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas devem sujeitar-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, e o terceiro, que prev o estabelecimento de normas prprias de licitao para elas.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Observamos que a questo, infelizmente, foi de pura e simples decoreba. Em vez de tratar de alguma decorrncia importante dos dispositivos do art. 173, simplesmente reproduziu, literalmente, nas alternativas a, b, c, d, quatro dos cinco incisos do 1 desse artigo e, na alternativa e, inventou uma regra que no consta do texto constitucional. O gabarito, portanto, letra e, j que o enunciado pede a alternativa incorreta. De qualquer forma, vou aproveitar para expor o que entendo relevante sobre as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas e as diferenas entre os regimes jurdicos delas e das EP e SEM prestadoras de servios pblicos Um ponto importante a possibilidade de falncia. A doutrina administrativista, em peso, defendia a possibilidade de ser decretada a falncia das EP e SEM exploradoras de atividades econmicas. Diferentemente, era praticamente unnime o entendimento pela impossibilidade de falncia das EP e SEM prestadoras de servios pblicos, em razo do princpio da continuidade dos servios pblicos. Pois bem, a nova Lei de Falncias (Lei 11.101/2005), no seu art. 2, inciso I, sem fazer qualquer distino, simplesmente afirma: Esta Lei no se aplica a empresa pblica e sociedade de economia mista. Claro que isso muito estranho, tendo em vista que o art. 173, 1, como visto, sujeita as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas ao regime prprio das empresas privadas quanto aos direitos e obrigaes comerciais. Mas, para concurso, no importa que seja estranho. A menos que, no futuro, o STF se manifeste em contrrio, empresas pblicas e sociedades de economia mista, qualquer que seja seu objeto, no esto sujeitas a falncia. O segundo ponto que, embora sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas continuam obrigadas licitao, observados os princpios da Administrao Pblica. O estatuto das EP e SEM exploradoras de atividades econmicas no poder suprimir a exigncia de licitao, mas somente adotar modalidades e procedimentos de licitao mais geis, que permitam a sua competitividade com as empresas do setor privado, desde que observados os princpios da Administrao Pblica. importante vocs atentarem que, enquanto no for editado o estatuto das EP e SEM exploradoras de atividades econmicas, todas as EP e SEM esto sujeitas ao regime de licitao previsto na Lei 8.666/1993. Uma diferena relevante diz respeito responsabilidade civil. As EP e SEM prestadoras de servios pblicos esto sujeitas responsabilidade civil objetiva por atos de seus agentes lesivos a terceiros (CF, art. 37, 6); o Estado reponde subsidiariamente. Diferentemente, as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas no esto sujeitas responsabilidade civil objetiva. Outro ponto importante: as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas no podem gozar de privilgios fiscais no extensivos s empresas do setor www.pontodosconcursos.com.br 10
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO privado (CF, art. 173, 2). O fundamento dessa vedao o princpio da livre concorrncia, que um princpio fundamental da ordem econmica (CF, art. 170, IV). Por outro lado, o STF decidiu que as EP prestadoras de servios pblicos de prestao obrigatria pelo Estado (o julgado envolvia a ECT) so abrangidas pela imunidade tributria recproca (CF, art. 150, VI, a, c/c art. 150, 2). Outra diferena que pode aparecer em concursos que, embora todas as EP e SEM estejam sujeitas ao controle ordinrio de suas contas pelos Tribunais de Contas, o STF decidiu que as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas no esto sujeitas ao instituto da tomada de contas especial pelo TCU (tratava-se de julgado envolvendo o Banco do Brasil, SEM econmica federal). Ainda, vocs devem saber: 1) o pessoal de todas as EP e SEM contratado pela CLT (so empregados pblicos); 2) a contratao dos efetivos obrigatoriamente precedida de concurso pblico (CF, art. 37, II); 3) esto sujeitos vedao acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicos, ressalvadas as excees constitucionalmente previstas (CF, art. 17, XVI e XVII); 4) suas causas so julgadas pela Justia do Trabalho; Por ltimo, esto sujeitas ao teto de remunerao do servio pblico somente as EP e SEM, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (no se incluem nessa regra os investimentos); as que no recebam esses recursos no se sujeitam ao teto de remunerao. Gabarito, letra e. 23 - (CESPE/Tcnico Judicirio TST/2003) As sociedades de economia mista que explorem atividades econmicas vinculam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto a direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios, estando sujeitas falncia. COMENTRIOS Trouxe esse item do CESPE para reforar a novidade trazida pela Lei de Falncias, porque acho bem provvel isso aparecer nos prximos concursos. Como eu disse, a doutrina quase toda afirmava que as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas podiam falir, por causa de sua sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Com a vigncia da nova Lei de Falncia, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, empresas pblicas e sociedades de economia mista, qualquer que seja seu objeto, no esto sujeitas a falncia. Portanto, o gabarito desse item, que foi de uma questo de 2003, foi verdadeiro (V), mas, hoje, o gabarito desse item seria falso, (F). 24 - (ESAF/AFC/STN/2000) Como entidades da Administrao Pblica Federal Indireta, as autarquias e empresas pblicas podem ter em comum, por lhes serem iguais, a) a sua natureza jurdica. b) a imunidade fiscal. c) o foro da Justia Federal. d) o regime jurdico dos seus servidores. e) o fato de constiturem um servio pblico essencial personificado. COMENTRIOS Utilizo essa questo para tratarmos das diferenas formais entre as EP e as SEM. Vimos, na questo anterior, que elas submetem-se a algumas regras comuns a todas e a algumas regras diferenciadas em funo de seu objeto (econmicas e exploradoras de servios pblicos). Mas em todas essas regras, tratamos das EP e SEM conjuntamente, isto , sem distinguir EP de SEM. O que acontece que s existem mesmo trs diferenas entre EP e SEM,e as trs diferenas so formais, quer dizer, no tm nada a ver com o objeto, com a atividade. Essas diferenas so: a) A forma jurdica. As SEM devem ter a forma de Sociedade Annima (S.A.); portanto, so reguladas, basicamente, pela Lei das S.A. (Lei 6.404/1976). As empresas pblicas podem assumir qualquer forma admitida em Direito (Ltda., S.A., ou qualquer outra). b) A composio do capital social. O capital das SEM deve obrigatoriamente pertencer ao Estado e a particulares (economia mista significa justamente capital pblico e capital privado). A maioria das aes com direito de voto (aes ordinrias) devem pertencer entidade instituidora da SEM (se for federal, Unio; se for estadual, ao estado; se for municipal, ao municpio; se for distrital, ao DF). Diz-se que o controle acionrio deve ser do poder pblico. O capital das EP integralmente pblico, isto , oriundo de pessoas integrantes da Administrao Pblica. A EP pode ser unipessoal (100% do capital pertencente pessoa poltica instituidora) ou pluripessoal (nesse caso, o controle societrio www.pontodosconcursos.com.br 12
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO deve ser da pessoa poltica instituidora e o restante do capital pode estar nas mos de quaisquer outras entidades da Administrao Indireta de qualquer esfera da Federao, ou mesmo de outras pessoas polticas). c) O foro processual (somente para as entidades federais). Essa uma diferena que s existe entre as EP federais e as SEM federais. As EP federais tm suas causas, exceto as, trabalhistas, de acidente de trabalho, de falncia e eleitorais, julgadas pela Justia Federal (CF, art. 109, I). As SEM federais tm suas causas julgadas pela Justia Estadual. Para as EP e SEM estaduais e municipais no h diferena de foro; todas esto sujeitas Justia Estadual. Essa terceira diferena, o foro processual, muito cobrada em concursos. ela, alis, que resolve nossa questo. As autarquias e as EP federais podem ter em comum o foro da Justia Federal. O gabarito letra c. A letra a est errada porque autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico e empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado. A letra b est errada porque empresas pblicas no tm imunidade. Aqui h o problema do julgado do STF que reconheceu imunidade Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (uma empresa pblica federal). Mas vejam, a regra continua sendo EP no ter imunidade. O julgado do STF foi especfico para a ECT; o mximo que podemos fazer estend-lo s EP prestadoras de servios pblicos de prestao obrigatria pelo Estado, ou seja aqueles que teoricamente no podem ser delegados. No podemos generalizar e sair dizendo que as EP tm imunidade tributria! A letra d mais problemtica. Os empregados das EP sempre so celetistas e os empregados das autarquias, em tese, podem ser estatutrios ou celetistas. Portanto, as EP e as autarquias podem ter em comum o regime de seu pessoal. Apesar disso, a ESAF desconsiderou essa hiptese, apresentou como gabarito a letra c e no anulou a questo. Como a parte final do enunciado por lhes serem iguais, minha opinio que aceitvel dizer que a letra d est mesmo errada, porque o regime de pessoal no igual. Alm de EP no poder ter agentes efetivos estatutrios, mesmo que uma autarquia federal contrate empregados pblicos eles sero regidos pela CLT e tambm pela Lei 9.962/2000, e no s pela CLT, como acontece com os empregados das EP. Portanto, forando um pouquinho, penso que podemos aceitar a letra d como errada. A letra e reproduz o conceito tradicional de autarquia. As EP nunca so definidas assim. Alm disso, as EP podem explorar atividades econmicas e mesmo as prestadoras de servios pblicos no obrigatoriamente prestam servios essenciais. Gabarito, letra c.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 25 (CESPE/Tcnico Judicirio TST/2003) Caso um banco estadual, organizado na forma de sociedade de economia mista, tenha o seu controle societrio transferido para a Unio, a competncia para apreciar aes judiciais contra o banco ser alterada, passando da justia comum estadual para a justia federal em razo da presena da Unio como parte ou interessada. COMENTRIOS O item tenta confundir o candidato. Primeiro porque cria uma hiptese em que uma SEM estadual aparentemente passaria a ser uma SEM federal (na minha opinio seria necessria uma lei autorizando que isso acontecesse, mas a questo no tocou nesse ponto). Segundo porque diz que a Unio seria interessada nas causas, o que justificaria o foro da Justia Federal. Vejam a redao do art. 109, inciso I, da Constituio: Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; Vejam bem, se o simples fato de a Unio deter o controle societrio de uma entidade atrasse o foro da Justia Federal, as causas que envolvessem SEM federais sempre seriam julgadas pela Justia Federal. Portanto, o simples fato de a Unio ser acionria de uma entidade, mesmo que detenha o controle societrio, como ocorre com as SEM federais, no enseja a incidncia do art. 109, I, da Constituio, ou seja, no atrai o foro da Justia Federal. O item est errado. 26 - (CESPE/ Agente PF/2000) As empresas pblicas e as sociedades de economia mista 1. respondem objetivamente pelos atos praticados por seus agentes independentemente de prestarem servios pblicos ou de explorarem atividades econmicas. 2. que explorem atividades econmicas esto obrigadas a realizar concurso pblico para a contratao de seus empregados. 3. somente podero ser institudas aps a edio de lei especfica. 4. vinculadas administrao pblica federal possuem foro privilegiado na justia federal. 5. devero ser registradas em cartrios de pessoas jurdicas ou em juntas comerciais para poderem adquirir personalidade jurdica.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Item 1 Somente as EP e SEM prestadoras de servios pblicos tm responsabilidade civil objetiva (enquadram-se no art. 37, 6 da Constituio); s EP e SEM econmicas no se aplica o art. 37, 6 da Constituio. O item est errado. Item 2 Esse item fala somente nas EP e SEM econmicas com o objetivo de deixar o candidato inseguro. O natural o candidato pensar: por que ser que ele falou s das econmicas? Ser que existe alguma ressalva para elas quanto exigncia de contratao mediante concurso? A resposta no! A exigncia de concurso vale para toda a Administrao Pblica. O item est correto. Item 3 Vejam que o item no fala que a criao de EP e SEM feita por lei especfica. Diz que necessria uma lei especfica prvia. Isso est correto. Lembrem que o art. 37, XIX, exige autorizao em lei especfica para a criao de EP, SEM (e tambm para as FP). A entidade, entretanto, s nasce, s adquire personalidade jurdica, com o registro de seus atos constitutivos no Registro Pblico. Item correto. Item 4 Novamente a questo da Justia Federal. Como vimos, s as EP federais tm foro na Justia Federal; as SEM tm foro na Justia Estadual. O item est errado. Item 5 Esse item est absolutamente correto. As EP e SEM s nascem com o registro, obviamente depois de ter sido autorizada a sua criao por meio de lei especfica, nos termos do inciso XIX do art. 37 da Constituio. Item certo. 27 - (ESAF/PROCURADOR FORTALEZA/2002) Em relao organizao administrativa da Unio Federal, assinale a opo verdadeira. a) O contrato de gesto s pode ser celebrado entre a Unio Federal e as suas empresas estatais. b) possvel, na esfera federal, uma empresa pblica ser organizada sob a forma de sociedade annima, sendo a Unio Federal a sua nica proprietria. c) As fundaes pblicas de direito pblico no podem exercer poder de polcia administrativa. d) As agncias reguladoras representam uma nova categoria jurdica no mbito da Administrao Indireta, distintas de autarquias e fundaes. e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da Administrao Pblica Indireta. COMENTRIOS Por algum motivo que eu desconheo, muito freqente a ESAF e o CESPE aparecerem com a afirmao da alternativa b, perguntando se est certa ou errada. www.pontodosconcursos.com.br 15
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Lembrem que a SEM s podem ser criadas sob a forma de sociedade annima. As EP podem ser criadas sob qualquer forma admitida em Direito, o que inclui, obviamente, a forma de sociedade annima! Alm disso, as EP sempre podem ser unipessoais ou pluripessoais. Portanto, claro que se uma EP for criada sob a forma de sociedade annima ela poder ter 100% de seu capital, nesse caso, de suas aes, nas mos da pessoa poltica instituidora. Esqueam as vedaes existncia de um nico acionista ou outras quaisquer constantes da Lei 6.404/1976. Elas no se aplicam s empresas pblicas. O gabarito dessa questo letra b. A letra a fala sobre contrato de gesto, que ser o tema da prxima questo. A letra c trata de um assunto um pouco polmico. A doutrina diverge sobre a possibilidade de ser exercido poder de polcia administrativa por pessoas jurdicas de direito privado. Minha opinio que, em princpio, para concursos da ESAF e do CESPE, devemos adotar a posio conservadora, segundo a qual poder de polcia s pode ser exercido por pessoas jurdicas de direito pblico. Portanto, na questo, o que est afirmado na alternativa c no polmico. Como ela trata somente do exerccio de poder de polcia administrativa pelas fundaes pblicas de direito pblico (ou seja, pessoas jurdicas de direito pblico), pacfico que no h vedao. A afirmao, portanto, est errada. Quanto letra d, j vimos que, pelo menos na esfera federal, todas as agncias reguladoras so autarquias. Alm disso, em qualquer caso, elas no poderiam de forma nenhuma ser uma entidade diferente das que a Constituio prev como integrantes da Administrao Indireta. A afirmao da alternativa e tambm aparece com alguma freqncia. J vimos que o Brasil adota o conceito formal de Administrao Pblica. Por isso, independentemente da atividade, so integram a Administrao Pblica os rgos e entidades que o nosso ordenamento jurdico definem como Administrao Pblica. Nenhuma outra entidade. Os denominados servios sociais autnomos (que so apelidados Sistema S) SECS, SESI, SENAI etc. fazem parte daquilo que a doutrina chama de terceiro setor. Normalmente so considerados integrantes do terceiro setor, alm dos servios sociais autnomos, as organizaes sociais (OS) e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP), que estudaremos adiante. Todos tm como caracterstica serem pessoas privadas, sem fins lucrativos, no integrantes da Administrao Pblica, que exercem atividades de utilidade pblica ou interesse coletivo no exclusivas de Estado. A letra e, portanto, est errada. Gabarito, letra b. 28 (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) A Constituio Federal estabeleceu a possibilidade de se firmar um contrato de gesto entre organismos da Administrao Pblica para concesso de autonomia gerencial, oramentria e
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO financeira a rgos e entidades. A norma constitucional prev uma lei para reger o assunto. No est prevista para esta lei dispor sobre o seguinte: a) prazo de durao do contrato. b) critrios de avaliao de desempenho. c) remunerao de pessoal. d) formas de contratao de obras, compras e servios. e) responsabilidade dos dirigentes. COMENTRIOS Essa questo possibilita estudarmos o assunto contratos de gesto. No existe uma definio legal de contrato de gesto. Em linhas mais gerais, contrato de gesto um ajuste que tem como objetivo o cumprimento de uma espcie de programa. Todo contrato de gesto estabelece: a) metas a serem atingidas; b) prazo para atingimento; c) critrios objetivos de avaliao de desempenho, para verificao do atigimento, ou no, das metas. Alm disso, dispem sobre remunerao de pessoal ou diretores, assim como sobre a responsabilidade destes. H duas espcies de contratos de gesto no Brasil. O que muda so as partes contratantes e a contrapartida. So elas: 1 Espcie: O contrato de gesto com previso constitucional. celebrado no mbito da Administrao Pblica e est previsto no art. 37, 8, da Constituio. o mais cobrado em concursos pblicos. Seu fundamento o princpio da eficincia. A idia central reduzir os controles de atividades-meio e concentrar os controles nas atividades-fim (verificao do atingimento das metas, estabelecidas tendo em vista os fins do rgo ou entidade). a seguinte a redao do dispositivo constitucional: CF, art. 37, 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato;
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal." Como se v, o ajuste firmado entre a Administrao Direta Centralizada e administradores de entidades da Administrao Indireta, ou de rgos da prpria Administrao Direta. A contrapartida a ampliao da liberdade de atuao administrativa do rgo ou entidade (ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira). Como j vimos, essa espcie de contrato de gesto, quando celebrado com autarquias e fundaes pblicas possibilita que elas recebam a qualificao de agncias executivas. 2 Espcie: O contrato de gesto previsto na Lei 9.637/1998. Trata-se de um contrato de gesto celebrado entre a Administrao e uma espcie de entidade privada, no integrante da Administrao Pblica. Essas pessoas privadas, que so as nicas pessoas fora da Administrao que celebram contratos de gesto com a Administrao Pblica, so as denominadas organizaes sociais. Vimos que o contrato de gesto celebrado no mbito da Administrao, aquele previsto no art. 37, 8 da Constituio, tem como contrapartida a ampliao da autonomia do rgo ou entidade que se compromete a atingir as metas estabelecidas no contrato de gesto. Pois bem, diferentemente, esse contrato de gesto celebrado com as organizaes sociais, acaba resultando em sensvel reduo da autonomia da (OS). Por outro lado, a OS receber como contrapartida recursos pblicos. Mais especificamente, a contrapartida das OS traduz-se principalmente em: a) dotaes oramentrias prprias; b) permisso gratuita de uso de bens pblicos; c) cesso de servidores com nus para a origem (nus para a Administrao cedente); d) dispensa de licitao quando a Administrao contrata servios contemplados no contrato de gesto (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV). Logicamente, a OS fica sujeita a controle no s relativo a atingimento de metas, mas tambm aos controles decorrentes do recebimento e utilizao de recursos pblicos, como o exercido pelo TCU. Quanto a contratos de gesto s isso mesmo. Ateno para o fato de que nenhuma outra pessoa privada (isto , no integrante da Administrao) alm das OS celebra contrato de gesto com a Administrao Pblica.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Voltando a questo, vemos que ela trata somente do contrato de gesto previsto no art. 37, 8, da Constituio. Alm disso, uma questo literal, que exigia pura decoreba dos incisos do 8 do art. 37. As alternativas a, b, c e e praticamente reproduzem os incisos citados. O gabarito letra d. A Constituio no prev que a lei sobre os contratos de gesto do art. 37, 8, disponha sobre formas de contratao de obras, compras e servios. 29 - (CESPE/Tcnico Judicirio TST/2003) A autonomia gerencial, oramentria e financeira das entidades da administrao indireta poder ser ampliada mediante contrato que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para a entidade, cabendo lei dispor sobre o prazo de durao do contrato, os controles e critrios de avaliao de desempenho, os direitos, as obrigaes e as responsabilidades dos dirigentes e a remunerao do pessoal. Os rgos da administrao direta, por sua vez, esto impedidos de fazer semelhante pactuao em razo de no terem personalidade jurdica prpria. COMENTRIOS Questes ou itens com contedo praticamente iguais ao deste so bastante comuns. Minha opinio que isso j apareceu tantas vezes que improvvel que continue aparecendo. O ponto tratado simples. A doutrina costuma criticar a previso de que contratos de gesto sejam celebrados por rgos. Afinal, os rgos no tm personalidade jurdica (no podem ser sujeitos de direitos e obrigaes) e fazem parte da prpria pessoa com quem esto contratando. No fundo, uma pessoa contratando algo com ela mesma, o que, convenhamos, realmente difcil de aceitar. Provavelmente por isso o texto constitucional diz que o contrato ser celebrado com o administrador do rgo. Mas claro que isso no resolve o problema, porque evidente que o administrador atua em nome do rgo (lembrem da teoria da imputao: o rgo atua por meio de seus agentes e sua atuao imputada pessoa jurdica a quem ele pertence). Seja como for, o certo que rgos podem celebrar contratos de gesto, porque isso est no 8 do art. 37 da Constituio. E tanto faz, em uma questo, ser afirmado que o rgo ou que o administrador do rgo que celebra o contrato de gesto. O item, portanto, est errado (E). 30 - (ESAF/PFN/2003) Tratando-se de Administrao Pblica Descentralizada ou Indireta, assinale a afirmativa falsa. a) A qualificao como agncia executiva pode recair tanto sobre entidade autrquica quanto fundacional, integrante da Administrao Pblica. www.pontodosconcursos.com.br 19
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO b) Conforme a norma constitucional, a empresa pblica exploradora de atividade econmica ter um tratamento diferenciado quanto s regras de licitao. c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pblica, sob a forma de sociedade annima, com um nico scio. d) Pode se instituir uma agncia reguladora cujo objeto de fiscalizao ou regulao no seja uma atividade considerada como de servio pblico. e) As entidades qualificadas como Organizaes Sociais, pela Unio Federal, passam a integrar, para efeitos de superviso, a Administrao Pblica Descentralizada. COMENTRIOS Com essa questo vou tratar do assunto organizaes sociais. At hoje nunca vi uma questo de concurso aprofundada sobre organizaes sociais. Por isso, veremos s as linhas gerais. Antes, analisemos cada alternativa (a questo pede a falsa). Alternativa a J vimos que a qualificao de agncia executiva pode ser atribuda a autarquia ou fundao pblica que celebre contrato de gesto com a Administrao Direta. A alternativa est correta. Alternativa b A regra a que se refere a assertiva est no art. 173, 1, inciso III, e aplicvel s EP e SEM econmicas, conforme j estudamos. A alternativa est correta. Alternativa c J vimos afirmativa praticamente idntica a esta na questo 27. A alternativa est correta. Alternativa d Essa alternativa no tem muito sentido. No existe uma lei geral das agncias reguladoras, nem norma constitucional que estabelea as reas em que elas poderiam atuar. Como no existe nenhuma regra desse tipo, simplesmente as agncias reguladoras podem atuar em qualquer rea, regulando qualquer setor da economia, qualquer servio pblico ou mesmo um conjunto de servios ou de reas ou relaes econmicas. Basta vocs compararem a ANP (Agncia Nacional de Petrleo), que regula setor econmico, com a ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica), que regula servio pblico. A alternativa est correta. Alternativa e S sobrou essa como gabarito.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Como j falei algumas vezes, o fato de o Brasil adotar o critrio formal de Administrao Pblica torna as coisas fceis para ns. S Administrao o que o ordenamento diz que . E o ordenamento s considera Administrao a Administrao Direta e a Indireta, sendo esta ltima composta exclusivamente por autarquias, FP, EP e SEM. Claro que a alternativa tentou deixar o candidato inseguro, com essa histria de integrar, para efeitos de superviso, a Administrao Pblica Descentralizada. Nem para efeito de superviso, nem para nenhum outro! As OS no so Administrao Pblica e ponto final! A alternativa est errada. A letra e o gabarito. Aproveito para estudarmos aquilo que considero relevante sobre as OS. Maria Sylvia Di Pietro assim define as organizaes sociais: so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de contrato de gesto. A Lei 9.637/1998 afirma que o Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. As OS no so delegatrias de servio pblico, ou seja, no exercem atividades pblicas de titularidade exclusiva do Estado, mas atividades privadas, em seu prprio nome, com incentivo (fomento) do Estado. Como vimos, as OS so as nicas entidades privadas que celebram contrato de gesto com a Administrao. O contrato de gesto condio imprescindvel para a qualificao como OS. So quatro, portanto, as condies bsicas para qualificao como OS: 1) ter personalidade jurdica de direito privado; 2) no ter finalidade lucrativa; 3) atuar nas atividades de ensino, cultura, sade, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico e preservao do meio ambiente; 4) celebrar contrato de gesto com o Poder Pblico. Nos termos da Lei 9.637/1998, na elaborao do contrato de gesto, devem ser observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, tambm, os seguintes preceitos: 1) obrigaes da organizao social: especificao do programa de trabalho proposto pela organizao social, a estipulao das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execuo;
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 2) previso expressa dos critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; 3) limites e critrios para despesa com remunerao e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizaes sociais, no exerccio de suas funes; 4) os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da rea de atuao da entidade devem definir as demais clusulas dos contratos de gesto de que sejam signatrios. Os principais instrumentos de fomento s OS so: 1) destinao de recursos oramentrios; 2) permisso gratuita de uso de bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto, dispensada licitao, devendo constar de clusula expressa do contrato de gesto; 3) cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com nus para o rgo de origem do servidor cedido. Alm disso, o art. 24, inciso XXIV da Lei 8.666/1993 arrola como hiptese de licitao dispensvel a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. Isso significa que a Administrao Pblica, ao contratar servios a serem prestados pelas organizaes sociais, est dispensada de realizar licitao, desde que aquele servio esteja previsto no contrato de gesto celebrado pela organizao social. As organizaes sociais integram o denominado terceiro setor. Isso significa que elas no integram a Administrao Pblica. Por isso, no esto sujeitas exigncia de contratao mediante concurso pblico, s regras de vedao acumulao remunerada de cargos, empregos e funes, ao teto constitucional de remunerao, nem exigncia de contratar mediante licitao. Este ltimo ponto merece nfase. As organizaes sociais recebem recursos pblicos. Por isso, embora no estejam sujeitas Lei 8.666/1993 (lei geral de licitaes e contratos administrativos), elas tm que possuir regras prprias de contratao com utilizao de recursos pblicos, por elas mesmas estabelecidas, mas que atendam aos princpios gerais da licitao. Essencialmente esses princpios so a competitividade, a isonomia e a seleo da proposta mais vantajosa. Essa exigncia de estabelecimento de normas prprias de contratao orientadas pelos princpios da licitao, aplicveis aos contratos que envolvam recursos pblicos, existe para todos os integrantes do terceiro setor: (1) organizaes sociais; (2) OSCIP; e (3) servios sociais autnomos (no caso dos servios sociais autnomos, existe jurisprudncia do TCU expressamente determinando a observncia dos princpios da licitao).
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Alm disso, como as OS recebem recursos pblicos, esto sujeitas a controle pelo TCU. O Poder Executivo poder proceder desqualificao da entidade como organizao social, quando constatado o descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto. A desqualificao ser precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organizao social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso. A desqualificao implicar a reverso dos bens permitidos e dos valores entregues utilizao da organizao social, sem prejuzo de outras sanes cabveis. Gabarito, letra e. 31 (ESAF/AFC/STN/2005) Tratando-se da Administrao Pblica brasileira, assinale a afirmativa falsa. a) possvel a constituio de uma empresa pblica federal, regida pelo direito privado, tendo a Unio Federal a totalidade de seu capital social. b) Em virtude da Emenda Constitucional n 32/2001, introduziu-se a figura do decreto autnomo na organizao administrativa brasileira. c) As organizaes sociais, uma vez celebrado o respectivo contrato de gesto com o rgo supervisor, passam a integrar a administrao descentralizada. d) As agncias reguladoras tm natureza autrquica, sob o regime jurdicoadministrativo. e) As fundaes pblicas de direito pblico, de natureza autrquica, no se submetem aos rgos de controle fundacional do Ministrio Pblico. COMENTRIOS Essa recente questo da ESAF acaba repetindo, no gabarito, a mesma afirmao da questo anterior. Vamos direto ao gabarito, depois eu comentarei as outras alternativas. A questo pede a alternativa falsa. Logo, o gabarito letra c. No existe nenhuma dvida de que as OS no integram a Administrao Pblica. Vejam como as questo quase sempre abordam os mesmos pontos! Tratemos das outras alternativas: Alternativa a Essa afirmao outra que j vimos diversas vezes. As EP, sejam as econmicas sejam as prestadoras de servios pblicos, podem adquirir qualquer forma
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO admitida em Direito e sempre podem ter a totalidade de seu capital social nas mos da pessoa poltica instituidora. Alternativa b Veremos esse assunto quando estudarmos o poder regulamentar. A regra, no Brasil, a expedio de decretos ser feita somente para regulamentar as leis, ou seja, como regra, para a expedio de um decreto necessria a existncia de uma lei prvia, e o contedo do decreto no pode contrariar, nem mesmo ir alm do que consta da lei. Diz-se que esse tipo de decreto, chamado decreto regulamentar, no inova o Direito, no cria, modifica ou extingue direitos e obrigaes. Um decreto autnomo um decreto que no depende de lei alguma, que decorre diretamente da Constituio. Portanto, ele no regulamenta alguma lei. Ele prprio inova o Direito. Com a promulgao da Constituio de 1988, at antes da EC 32/2001, estava pacificada a inexistncia de decretos autnomos no Brasil. Com a EC 32/2001, foram criadas duas nicas hipteses de decreto autnomo, previstas no inciso VI do art. 84. Transcrevo-o abaixo: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ........... VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; A alternativa b, portanto, verdadeira. Alternativa d J vimos que, pelo menos na esfera federal, todas as agncias reguladoras so autarquias. Dizer que uma autarquia sujeita-se a regime jurdico-administrativo redundante. Podemos afirmar, tranqilamente, que, na Administrao Pblica, as nicas entidades que no esto integralmente sob regime administrativo, ou seja, que so regidas predominantemente pelo Direito Privado, so as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas. Alternativa correta. Alternativa e No comum os livros de Administrativo tratarem desse assunto. O Cdigo Civil, no seu artigo 66, tratando das fundaes privadas (no integrantes da Administrao; vejam que no estou falando de fundaes pblicas com personalidade de direito privado, mas sim de fundaes privadas, institudas
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO por particulares, como Fundao Roberto Marinho, Fundao Ayrton Senna etc.), estabelece: Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico do Estado onde situadas. 1 Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Territrio, caber o encargo ao Ministrio Pblico Federal. 2 Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caber o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministrio Pblico. O controle sobre as atividades das fundaes pblicas, independentemente de sua natureza jurdica, no realizado pelo Ministrio Pblico, mas sim pela Administrao Direta, mediante o chamado controle finalstico. Seja como for, a alternativa, talvez para evitar alguma polmica, s fala nas fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico, e ainda explicita que elas tm natureza autrquica. No h absolutamente nenhuma dvida de que a essas fundaes no se aplica, em nenhuma hiptese, o art. 66 do Cdigo Civil. Alternativa verdadeira. O gabarito da questo, portanto, letra c. 32 - (ESAF/AFRF/2003) No h previso legal para a celebrao de contrato de gesto entre a pessoa jurdica de direito pblico poltica e a seguinte espcie: a) rgo pblico b) organizao social c) agncia executiva d) organizao da sociedade civil de interesse pblico e) sociedade de economia mista COMENTRIOS Com essa questo estudaremos as organizaes da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP). Maria Sylvia Di Pietro define as OSCIP como pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria. As OSCIP integram o terceiro setor. No integram a Administrao Pblica. Trata-se de um regime de parceria entre o Poder Pblico e a iniciativa privada, institudo e disciplinado pela Lei 9.790/1999. Essa lei define entidade sem fins lucrativos, para efeito de qualificao como OSCIP a entidade que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes www.pontodosconcursos.com.br 25
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social. Alm dessa exigncia, a Lei 9.790/1999 traz uma lista enorme de pessoas que no podem ser OSCIP. Eu no recomendo que vocs tentem decorar a lista. Sinto-me, entretanto, no dever de reproduzi-la, mais como informao complementar do que algo que deva ser bem sabido. No podem ser OSCIP: Pessoas que no podem ser OSCIP: a) as sociedades comerciais, sindicatos, associaes de classe ou de representao de categoria profissional; b) as instituies religiosas ou voltadas para a disseminao de credos, cultos, prticas e vises devocionais e confessionais; c) as organizaes partidrias e assemelhadas, inclusive suas fundaes; d) as entidades de benefcio mtuo destinadas a proporcionar bens ou servios a um crculo restrito de associados ou scios; e) as entidades e empresas que comercializam planos de sade e assemelhados; f) as instituies hospitalares privadas no gratuitas e suas mantenedoras; g) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; h) i) j) as organizaes sociais; as cooperativas; as fundaes pblicas;
l) as fundaes, sociedades civis ou associaes de direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; m) as organizaes creditcias que tenham quaisquer tipos de vinculao com o Sistema Financeiro Nacional a que se refere o art. 192 da Constituio Federal. A lista de atividades que podem ser desenvolvidas pelas OSCIP tambm muito grande. No decorem, mas leiam com ateno, de preferncia mais de uma vez: a) assistncia social; b) promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; c) d) promoo gratuita da educao ou da sade; promoo da segurana alimentar e nutricional;
e) defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel;
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO f) g) promoo do voluntariado; promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza;
h) experimentao, no lucrativa, de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; i) promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; j) promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos. Agora vem o ponto mais importante para concursos. O vnculo entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico estabelecido mediante a celebrao de termo de parceria. Portanto, repito: as OSCIP nunca celebram contrato de gesto; o instrumento de fomento das OSCIP chamado termo de parceria. Essa a principal distino entre OS e OSCIP, para efeito de concursos pblicos. OS celebra contrato de gesto e OSCIP celebra termo de parceria. No termo de parceria devem estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigaes dos pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcanadas, os prazos de execuo, os critrios de avaliao de desempenho, a previso de receitas e despesas, a obrigatoriedade de apresentao de relatrio anual, acompanhado da prestao de contas, regras de contratao quando o contrato envolver recursos pblicos etc. As OSCIP esto sujeitas a controle pelo TCU, relativamente utilizao dos recursos pblicos que receba. A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na Lei 9.790/1999 sofrer a perda da qualificao como OSCIP, exigido para isso processo administrativo prvio, instaurado a pedido do Ministrio Pblico ou de qualquer cidado, em que se lhe assegure contraditrio e ampla defesa. O gabarito da questo, portanto, letra d. 33 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) A administrao pblica brasileira, tomada em acepo subjetiva, de acordo com a letra do Decreto-lei n 200/67, no engloba os servios sociais autnomos. COMENTRIOS Os servios sociais autnomos so a terceira espcie das entidades comumente apontadas como integrantes do terceiro setor (mas so muito mais antigos do que as OS e OSCIP).
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Vimos vrias vezes que o Brasil adota o critrio formal de definio de Administrao Pblica (sinnimo de acepo subjetiva ou orgnica). O DL 200/67 foi o primeiro instrumento normativo em nosso Pas que estabeleceu a definio e os integrantes da Administrao Pblica, explicitando a adoo do critrio formal. O DL 200/67 s aplicvel Administrao federal, mas os integrantes da Administrao so os mesmos em todas as esferas, porque essa estruturao dada pelo DL 200/67 foi encampada pela Constituio de 1988. O item fcil. Os servios sociais autnomos no integram a Administrao Pblica. Aproveitemos para falar um pouco sobre os servios sociais autnomos. Os servios sociais autnomos (SESI, SENAI, SESC etc.) so criados por lei. Tm por objeto uma atividade social, no lucrativa, normalmente direcionada para a prestao de um servio de utilidade pblica, beneficiando certo grupo social ou profissional So mantidos por recursos oriundos de contribuies sociais recolhidas compulsoriamente pelos contribuintes definidos em lei, bem como mediante dotaes oramentrias do Poder Pblico. Pelo fato de utilizarem verbas decorrentes de contribuies sociais (recursos pblicos), esto sujeitos ao controle pelo TCU. O Tribunal de Contas da Unio decidiu que os servios sociais autnomos no se subordinam Lei de Licitaes (Lei 8.666/1993). Mas devem elaborar e publicar regulamentos prprios, definindo as regras relativas aos contratos que venham a ser celebrados, observados os princpios da licitao (TCU, Deciso Plenria n 907, de 1997). O item certo (V). 34 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Os servios sociais autnomos, embora no integrem a administrao indireta, esto sujeitos aos princpios da licitao. COMENTRIOS Trouxe esse item s para reforar o que acabamos de ver. Vejam que uma leitura desavisada faria o candidato errar. O enunciado no diz que os servios sociais autnomos esto sujeitos Lei de Licitaes. Diz apenas que eles esto sujeitos aos princpios da licitao (que devem ser observados nos regulamentos prprios que eles mesmos elaboraro, disciplinando suas contrataes). O item, portanto, certo (C). Com isso, ns terminamos nossa primeira unidade, a organizao administrativa brasileira, sem dvida um dos assuntos mais importantes, se no o mais, em qualquer prova de Administrativo.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Na verdade, ns terminamos a anlise de questes e itens sobre esse assunto. Mas h, ainda, um assunto, que, por ser muito recente, nunca apareceu em concursos. Quero rapidamente v-lo com vocs. Trata-se dos denominados consrcios pblicos, disciplinados na Lei n 11.107/2005. Prestem ateno no edital do concurso que vocs realizaro. Se no constar consrcios pblicos em lugar nenhum, no estudem esse assunto. Mas, se constar, acredito que com as noes abaixo vocs tero condies de acertar o que eventualmente seja cobrado sobre o tema. CONSRCIOS PBLICOS A Lei n 11.107, de 06.04.2005, introduziu em nosso ordenamento uma pessoa jurdica denominada consrcio pblico. Os consrcios pblicos, como veremos, podero ser constitudos como pessoas jurdicas de direito privado ou como pessoas jurdicas de direito pblico; neste ltimo caso a Lei explicitamente afirma integrarem eles a Administrao Pblica Indireta. Para tratarmos dessa nova figura, necessrio expor a base constitucional e os principais pontos da Lei n 11.107/2005. O art. 241 da Constituio, com redao inteiramente dada pela EC n 19/1998, estabelece que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. Percebe-se que o preceito reproduzido atribui a cada ente federado a competncia para disciplinar, por meio de lei prpria, os consrcios pblicos, os convnios de cooperao e a gesto associada de servios pblicos. Entretanto, a Lei n 11.107/2005 uma lei de normas gerais, ou seja, aplica-se a todos os entes da Federao; seu art. 1, caput, informa que ela dispe sobre normas gerais para a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetivos de interesse comum e d outras providncias. Com o intuito de compatibilizar com a Constituio essa edio, pela Unio, de normas gerais sobre consrcios pblicos, a Lei n 11.107/2005 atribuiu a eles natureza contratual. Assim, a competncia da Unio estaria sendo exercida com base no art. 22, inciso XXVII, no no art. 241 da Constituio. Os consrcios pblicos so celebrados entre entes federados de mesma espcie ou no. No haver, entretanto, consrcio pblico constitudo unicamente pela Unio e municpios. Isso porque o art. 1, 2, da Lei estatui que a Unio somente participar de consrcios pblicos em que tambm faam parte todos os Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados. Tambm no pode haver consrcio pblico celebrado entre um estado e municpio
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO de outro estado (razo de veto dos incisos III e V do 1 do art. 4). Podem ser celebrados, entretanto, consrcios pblicos entre o Distrito Federal e municpios (art. 4, 1, inciso IV). O consrcio pblico ser constitudo por contrato, cuja celebrao depender da prvia subscrio de protocolo de intenes. Conquanto a Lei n 11.107/2005 atribua aos consrcios pblicos natureza contratual, determina que o contrato de consrcio pblico ser celebrado com a ratificao, mediante lei, do protocolo de intenes (art. 5). Essa ratificao s dispensada se o ente da Federao, antes de subscrever o protocolo de intenes, disciplinar por lei a sua participao no consrcio pblico (art. 5, 4). Como se v, em nenhuma hiptese um consrcio pblico poder ser criado sem participao do Poder Legislativo de cada um dos entes federados consorciados. A alterao ou a extino de contrato de consrcio pblico depender de instrumento aprovado pela assemblia geral, que a instncia mxima dos consrcios pblicos, devendo esse instrumento ser ratificado, tambm mediante lei, por todos os entes consorciados (art. 12). O representante legal do consrcio pblico obrigatoriamente dever ser eleito dentre os Chefes do Poder Executivo dos entes da Federao consorciados. A forma de sua eleio e a durao do mandato devem estar previstas no protocolo de intenes (art. 4, inciso VIII). O consrcio pblico est sujeito fiscalizao contbil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consrcio (art. 9, pargrafo nico). A Lei prev a possibilidade de o consrcio pblico celebrar contrato de gesto ou termo de parceria, cabendo ao protocolo de intenes determinar as condies para que ele o faa (art. 4, inciso X). clusula essencial do protocolo de intenes a autorizao para a gesto associada de servios pblicos (art. 4, inciso XI), isto , prestao de servios pblicos sob administrao conjunta dos entes consorciados. Nesses casos de gesto associada de servios pblicos, a Lei prev, ainda, a celebrao dos denominados contratos de programa. Nos termos da Lei n 11.079/2005, o consrcio pblico sempre ter personalidade jurdica (art. 6). curioso constatar que ser sempre uma pessoa com prazo de durao determinado. Com efeito, o art. 4, inciso I, estabelece como clusula necessria do protocolo de intenes a denominao, a finalidade, o prazo de durao e a sede do consrcio. A meu ver, a partir da Lei n 11.079/2005, podemos estabelecer como elemento fundamental de distino entre consrcios pblicos e convnios de cooperao (ambos mencionados no art. 241 da Constituio) exatamente a atribuio de personalidade jurdica aos primeiros e no aos convnios. O fato de visarem realizao de objetivos de interesse comum est presente em ambos. Como dito antes, o consrcio pblico poder ser pessoa jurdica de direito privado, sem fins econmicos, ou pessoa jurdica de direito pblico, assumindo, nesse caso, a forma de associao pblica (art. 1, 1 e art. 4, inciso IV). www.pontodosconcursos.com.br 30
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Por esse motivo, a Lei n 11.079/2005 alterou o art. 41, inciso IV, do Cdigo Civil para incluir expressamente entre as pessoas jurdicas de direito pblico interno as associaes pblicas. Mais importante, a nova redao desse dispositivo do Cdigo Civil explicita que as associaes pblicas so autarquias (art. 41, inciso IV: So pessoas jurdicas de direito pblico interno: as autarquias, inclusive as associaes pblicas;). A doutrina utiliza a expresso autarquia interfederativa ou autarquia multifederada para referir-se a essas autarquias que pertencem a mais de um ente federado. Os consrcios pblicos com personalidade jurdica de direito pblico integram a Administrao Indireta de todos os entes da Federao consorciados (art. 6, 1) Quando o consrcio pblico for pessoa jurdica de direito privado, sua constituio deve ser efetivada conforme a legislao civil, isto , a aquisio da personalidade ocorrer com o registro dos atos constitutivos no registro pblico competente. Esses consrcios pblicos estaro sujeitos s normas de Direito Pblico no que concerne realizao de licitao, celebrao de contratos, prestao de contas e admisso de pessoal. O pessoal desses consrcios pblicos ser regido pela Consolidao das Leis do Trabalho - CLT (art. 6, 2). LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS 16 (ESAF/Analista MPU/2004) O servio pblico personificado, com personalidade jurdica de direito pblico, e capacidade exclusivamente administrativa, conceituado como sendo um(a) a) empresa pblica. b) rgo autnomo. c) entidade autrquica. d) fundao pblica. e) sociedade de economia mista. 17 (ESAF/AFTE-MG/2005) Relativamente s autarquias, aponte o item correto. a) Os bens de uma autarquia no podem ser objeto de penhora, no obstante tais entidades no integrarem a Administrao direta. b) H subordinao hierrquica entre a autarquia e a Administrao direta. c) Nosso sistema legislativo expressamente exclui a possibilidade de criao de autarquias municipais. d) No se pode dizer que as autarquias tenham capacidade de autoadministrao, tendo em vista a tutela que sobre ela exerce a Administrao direta. www.pontodosconcursos.com.br 31
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO e) Os servidores das autarquias esto subordinados ao regime jurdico nico estatutrio, no havendo mais amparo, em nosso sistema legislativo, para a contratao pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho CLT. 18 - (ESAF/Fiscal RN/2005) O patrimnio personificado, destinado a um fim especfico, que constitui uma entidade da Administrao Pblica, com personalidade jurdica de direito pblico, cuja criao depende de prvia autorizao expressa por lei, se conceitua como sendo a) um rgo autnomo. b) um servio social autnomo. c) uma autarquia. d) uma empresa pblica. e) uma fundao pblica. 19 - (CESPE/Tcnico Judicirio/TRT 6/2002) As fundaes de direito pblico tm a mesma natureza das autarquias: desfrutam dos privilgios do processo especial de execuo e possuem prazos dilatados em juzo e imunidade tributria relativa aos impostos sobre o patrimnio, renda ou servios. 20 - (ESAF/Analista Comrcio Exterior/2002) A recente reforma do Estado, empreendida pelo Governo Federal, introduziu diversas novas figuras na Administrao Pblica Federal. No rol abaixo, assinale aquela que pode ser conceituada como o resultado da qualificao que se atribui a uma autarquia ou fundao pblica, cujo objetivo institucional seja uma atividade exclusiva de Estado, com o propsito de dot-la de maior autonomia gerencial. a) agncia reguladora b) organizao social c) servio social autnomo d) agncia executiva e) organizao da sociedade civil de interesse pblico 21 - (ESAF/Contador Recife/2003) As agncias reguladoras criadas nos ltimos anos na esfera federal assumiram a forma jurdica de: a) fundaes pblicas b) rgos da administrao direta c) empresas pblicas d) sociedades de economia mista www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO e) autarquias 22 (ESAF/AFRF/2003) A Constituio Federal prev a edio do estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista que explorem atividade econmica. No contedo da referida norma jurdica, conforme o texto constitucional, no est previsto dispor sobre: a) licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica. b) constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao dos acionistas minoritrios. c) a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios. d) sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade. e) forma de distribuio de seus resultados, inclusive para os acionistas minoritrios. 23 - (CESPE/Tcnico Judicirio TST/2003) As sociedades de economia mista que explorem atividades econmicas vinculam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto a direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios, estando sujeitas falncia. 24 - (ESAF/AFC/STN/2000) Como entidades da Administrao Pblica Federal Indireta, as autarquias e empresas pblicas podem ter em comum, por lhes serem iguais, a) a sua natureza jurdica. b) a imunidade fiscal. c) o foro da Justia Federal. d) o regime jurdico dos seus servidores. e) o fato de constiturem um servio pblico essencial personificado. 25 (CESPE/Tcnico Judicirio TST/2003) Caso um banco estadual, organizado na forma de sociedade de economia mista, tenha o seu controle societrio transferido para a Unio, a competncia para apreciar aes judiciais contra o banco ser alterada, passando da justia comum estadual para a justia federal em razo da presena da Unio como parte ou interessada. 26 - (CESPE/ Agente PF/2000) As empresas pblicas e as sociedades de economia mista www.pontodosconcursos.com.br 33
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 1. respondem objetivamente pelos atos praticados por seus agentes independentemente de prestarem servios pblicos ou de explorarem atividades econmicas. 2. que explorem atividades econmicas esto obrigadas a realizar concurso pblico para a contratao de seus empregados. 3. somente podero ser institudas aps a edio de lei especfica. 4. vinculadas administrao pblica federal possuem foro privilegiado na justia federal. 5. devero ser registradas em cartrios de pessoas jurdicas ou em juntas comerciais para poderem adquirir personalidade jurdica. 27 - (ESAF/PROCURADOR FORTALEZA/2002) Em relao organizao administrativa da Unio Federal, assinale a opo verdadeira. a) O contrato de gesto s pode ser celebrado entre a Unio Federal e as suas empresas estatais. b) possvel, na esfera federal, uma empresa pblica ser organizada sob a forma de sociedade annima, sendo a Unio Federal a sua nica proprietria. c) As fundaes pblicas de direito pblico no podem exercer poder de polcia administrativa. d) As agncias reguladoras representam uma nova categoria jurdica no mbito da Administrao Indireta, distintas de autarquias e fundaes. e) As entidades do denominado Sistema S, inclusive o Sebrae, integram o rol da Administrao Pblica Indireta. 28 (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) A Constituio Federal estabeleceu a possibilidade de se firmar um contrato de gesto entre organismos da Administrao Pblica para concesso de autonomia gerencial, oramentria e financeira a rgos e entidades. A norma constitucional prev uma lei para reger o assunto. No est prevista para esta lei dispor sobre o seguinte: a) prazo de durao do contrato. b) critrios de avaliao de desempenho. c) remunerao de pessoal. d) formas de contratao de obras, compras e servios. e) responsabilidade dos dirigentes. 29 - (CESPE/Tcnico Judicirio TST/2003) A autonomia gerencial, oramentria e financeira das entidades da administrao indireta poder ser ampliada mediante contrato que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para a entidade, www.pontodosconcursos.com.br 34
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO cabendo lei dispor sobre o prazo de durao do contrato, os controles e critrios de avaliao de desempenho, os direitos, as obrigaes e as responsabilidades dos dirigentes e a remunerao do pessoal. Os rgos da administrao direta, por sua vez, esto impedidos de fazer semelhante pactuao em razo de no terem personalidade jurdica prpria. 30 - (ESAF/PFN/2003) Tratando-se de Administrao Pblica Descentralizada ou Indireta, assinale a afirmativa falsa. a) A qualificao como agncia executiva pode recair tanto sobre entidade autrquica quanto fundacional, integrante da Administrao Pblica. b) Conforme a norma constitucional, a empresa pblica exploradora de atividade econmica ter um tratamento diferenciado quanto s regras de licitao. c) Admite-se, na esfera federal, uma empresa pblica, sob a forma de sociedade annima, com um nico scio. d) Pode se instituir uma agncia reguladora cujo objeto de fiscalizao ou regulao no seja uma atividade considerada como de servio pblico. e) As entidades qualificadas como Organizaes Sociais, pela Unio Federal, passam a integrar, para efeitos de superviso, a Administrao Pblica Descentralizada. 31 (ESAF/AFC/STN/2005) Tratando-se da Administrao Pblica brasileira, assinale a afirmativa falsa. a) possvel a constituio de uma empresa pblica federal, regida pelo direito privado, tendo a Unio Federal a totalidade de seu capital social. b) Em virtude da Emenda Constitucional n 32/2001, introduziu-se a figura do decreto autnomo na organizao administrativa brasileira. c) As organizaes sociais, uma vez celebrado o respectivo contrato de gesto com o rgo supervisor, passam a integrar a administrao descentralizada. d) As agncias reguladoras tm natureza autrquica, sob o regime jurdicoadministrativo. e) As fundaes pblicas de direito pblico, de natureza autrquica, no se submetem aos rgos de controle fundacional do Ministrio Pblico. 32 - (ESAF/AFRF/2003) No h previso legal para a celebrao de contrato de gesto entre a pessoa jurdica de direito pblico poltica e a seguinte espcie: a) rgo pblico b) organizao social c) agncia executiva
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO d) organizao da sociedade civil de interesse pblico e) sociedade de economia mista 33 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) A administrao pblica brasileira, tomada em acepo subjetiva, de acordo com a letra do Decreto-lei n 200/67, no engloba os servios sociais autnomos. 34 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Os servios sociais autnomos, embora no integrem a administrao indireta, esto sujeitos aos princpios da licitao.
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AULA 3: PRINCPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO.

1 (ESAF/Fiscal RN/2005) - Sobre os princpios constitucionais da administrao pblica, pode-se afirmar que I. o princpio da legalidade pode ser visto como incentivador do cio, haja vista que, segundo esse princpio, a prtica de um ato concreto exige norma expressa que o autorize, mesmo que seja inerente s funes do agente pblico; II. o princpio da publicidade visa a dar transparncia aos atos da administrao pblica e contribuir para a concretizao do princpio da moralidade administrativa; III. a exigncia de concurso pblico para ingresso nos cargos pblicos reflete uma aplicao constitucional do princpio da impessoalidade; IV. o princpio da impessoalidade violado quando se utiliza na publicidade oficial de obras e de servios pblicos o nome ou a imagem do governante, de modo a caracterizar promoo pessoal do mesmo; V. a aplicao do princpio da moralidade administrativa demanda a compreenso do conceito de moral administrativa, o qual comporta juzos de valor bastante elsticos; VI. o princpio da eficincia no pode ser exigido enquanto no for editada a lei federal que deve defini-lo e estabelecer os seus contornos. Esto corretas as afirmativas a) I, II, III e IV. b) II, III, IV e V. c) I, II, IV e VI. d) II, III, IV e VI. e) III, IV, V e VI. COMENTRIOS Essa questo excelente para iniciarmos o estudo dos princpios de Direito Administrativo, porque ela trata de quase todos que, a meu ver, devem ser estudados para concursos. Vejamos cada afirmao. Afirmao I O princpio da legalidade est expresso, para a Administrao, no caput do art. 37 da Constituio. Como a Administrao Pblica est sujeita ao princpio da indisponibilidade do interesse pblico, e como no ela quem determina o que de interesse pblico, mas somente a lei, que a expresso legtima da vontade geral, para que a
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Administrao atue, no basta a inexistncia de proibio na lei, necessria a existncia de determinao ou autorizao do ato na lei. Diz-se que a Administrao, alm de no poder atuar contra a lei ou alm da lei, somente pode agir segundo a lei (a atividade administrativa no pode ser contra legem nem praeter legem, mas apenas secundum legem). Os atos eventualmente praticados em desobedincia a tais parmetros so atos invlidos e podem ter sua invalidade decretada pela prpria Administrao que o haja editado ou pelo Poder Judicirio. Em resumo, como decorrncia do regime de direito pblico, a Administrao s pode agir quando houver lei que determine ou autorize sua atuao e esta deve obedecer o determinado na lei ou observar os termos, condies e limites autorizados na lei. Essa a principal diferena do princpio da legalidade para os particulares e para a Administrao. Aqueles podem fazer tudo que a lei no proba; esta s pode fazer o que a lei determina ou autoriza. Em sua atuao, a Administrao est obrigada observncia no apenas do disposto nas leis mas tambm dos princpios jurdicos. o que consta da Lei 9784/1999, art. 2, pargrafo nico: nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de atuao conforme a lei e o Direito (inciso I). Muitas vezes, os autores falam em atuao legal (conforme a letra da lei) e legtima (conforme os princpios jurdicos). Outro ponto interessante que a Administrao est sujeita no s lei e aos princpios jurdicos, mas tambm a seus prprios atos normativos, expedidos para assegurar o fiel cumprimento das leis, nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituio. Assim, na prtica de um ato concreto, o agente pblico est obrigado a observar no s a lei e os princpios, mas tambm os decretos, as portarias, as instrues normativas, os pareceres normativos etc. que tratem daquela situao concreta com que ele se depara. O item, portanto, est incorreto. Legalidade no tem nada a ver com incentivo ao cio. Alm disso, a funes de um agente, ou seja, sua esfera de competncia, esto sempre definidas em lei; portanto, se um ato for funo, atribuio, competncia de um agente, est pressuposta a existncia da lei, e ele atuar nos termos dessa lei. Afirmao II O princpio da publicidade est tambm expresso, para a Administrao, no caput do art. 37 da Constituio. Possui dupla acepo, a saber. 1) Publicao em rgo oficial como requisito de eficcia dos atos administrativos gerais que devam produzir efeitos externos ou impliquem onerao do patrimnio pblico.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Nessa acepo, a publicidade no est ligada validade do ato, mas sua eficcia isto , produo de seus efeitos. Enquanto no publicado, o ato no pode produzir efeitos. 2) A segunda acepo, menos falada, diz respeito exigncia de transparncia da atuao administrativa. Visa a facilitar o controle da Administrao pelos administrados. Um dispositivo que deixa bem clara essa exigncia de atuao transparente o inciso XXXIII do art. 5 da Constituio: Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Outra decorrncia lgica do princpio da transparncia a regra geral segundo a qual os atos administrativos devem ser motivados. A razo a mesma, a motivao possibilita o controle da legitimidade do ato pelos rgos de controle e pelo povo em geral. Como vemos, o item abordou essa segunda acepo do princpio da publicidade, e est absolutamente correto. evidente que a transparncia, ao assegurar o controle da atuao administrativa, contribui para a concretizao do princpio da moralidade. Afirmao III O princpio da impessoalidade tambm um princpio expresso no caput do art. 37 da Constituio. Possui dupla acepo. 1) Finalidade. Na acepo mais conhecida, o princpio da impessoalidade traduz a idia de que toda atuao da Administrao deve visar ao interesse pblico. Dessa forma, ele impede perseguies ou favorecimentos, discriminaes benficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfao do interesse pblico ser invlido por desvio de finalidade. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, a impessoalidade decorrncia da isonomia ou igualdade e tem desdobramentos explcitos em dispositivos como o art. 37, II, que exige concurso pblico para ingresso em cargo ou emprego pblico (oportunidades iguais para todos), ou no art. 37, XXI, que exige que as licitaes pblicas assegurem igualdade de condies a todos os concorrentes. A finalidade da atuao da Administrao pode estar expressa ou implcita na lei. H sempre uma finalidade geral, que a satisfao do interesse pblico e uma finalidade especfica, que o fim direito ou imediato que a lei pretende atingir. Por exemplo (esse o exemplo que sempre aparece nas questes de concursos), o ato de remoo tem a finalidade de adequar o nmero de servidores lotados em uma unidade administrativa s necessidades de mo-de-obra nas diversas www.pontodosconcursos.com.br 3
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO localidades de atuao de um rgo administrativo, conforme a existente disponibilidade de servidores. Se um ato de remoo praticado coma finalidade de punir um servidor, que tenha cometido uma irregularidade ou que trabalhe de forma insatisfatria, o ato ser nulo por desvio de finalidade, mesmo que existisse necessidade de pessoal no local para onde o servidor foi removido. Vejam que a remoo no seria diretamente contrria ao interesse pblico, mas basta o desvio da finalidade especfica para tornar o ato nulo. Outro exemplo, Imaginem que um servidor, um Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, pea licena para capacitao, prevista no art. 87 da Lei 8.112/1990, a fim de participar de um curso de pintura em porcelana (Art. 87. Aps cada qinqnio de efetivo exerccio, o servidor poder, no interesse da Administrao, afastar-se do exerccio do cargo efetivo, com a respectiva remunerao, por at trs meses, para participar de curso de capacitao profissional.). Suponhamos que a licena seja concedida. Nesse caso, temos desvio da finalidade geral e da finalidade especfica, pois o ato contrrio ao interesse pblico (o servidor ficar remuneradamente sem trabalhar para fazer um curso que no interessa a suas atribuies) e contrrio finalidade especfica da lei (pintura em porcelana no , para esse servidor, capacitao profissional). 2) Vedao promoo pessoal. A segunda acepo do princpio da impessoalidade est ligada idia de vedao pessoalizao das realizaes da Administrao ou promoo pessoal do agente pblico. Essa acepo est consagrada no 1 do art. 37 da Constituio, segundo o qual: A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Observem que a Lei 9.784/1999 refere-se a ambas as acepes, no art. 2, pargrafo nico, incisos III e XIII: Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: ........................... III - objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades; ..........................
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. No item, foi abordada a primeira acepo do princpio da finalidade. Como visto, o item est correto. Afirmao IV O item 4 trata exatamente da segunda acepo do princpio da impessoalidade, que acabamos de ver, ao comentar o item 3. A afirmao est absolutamente correta. Afirmao V O princpio da moralidade administrativa est tambm expresso no caput do art. 37. A moral administrativa um conceito jurdico indeterminado, sem dvida. isso que est dito no item, que verdadeiro. Mas dizer que um conceito indeterminado no que r dizer que seja um conceito vazio ou intil. A moral administrativa liga-se idia de probidade e de boa-f. A Lei 9.784/1999, no seu art. 2, pargrafo nico, refere-se a eles nestes termos: nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f. A doutrina enfatiza que a noo de moral administrativa no est vinculada s convices ntimas do agente pblico, mas sim noo de atuao adequada e tica existente no grupo social. Teoricamente, no importa a concepo subjetiva de moral que tenha o agente, mas a noo objetiva, embora indeterminada, prevalente no grupo social (objetivo, aqui, quer dizer que no se toma como referncia um conceito pessoal, subjetivo referente ao sujeito de moral, mas um conceito impessoal, geral, annimo de moral, prevalente no grupo social). Seja como for, o certo que o fato de a Constituio erigir a moral administrativa em princpio expresso permite afirmarmos que se trata de um requisito de validade do ato administrativo, no de aspecto atinente ao mrito. Quer dizer, um ato contrrio moral administrativa no est sujeito a uma anlise de oportunidade e convenincia, mas a uma anlise de legitimidade. Por isso, o ato contrrio moral administrativa no deve ser revogado, mas sim declarado nulo. E, mais importante, como controle de legalidade ou legitimidade, pode ser efetuado pela Administrao e tambm pelo Poder Judicirio. ilustrativo dessa noo, esta ementa, do TJ de So Paulo: o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Um meio de controle judicial da moral administrativa a ao popular, remdio constitucional previsto no inciso LXXIII do art. 5 da Constituio nestes termos: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia; Como se v, ato contrrio moral administrativa nulo. O item, que simplesmente afirma, por outras palavras, que moralidade administrativa um conceito indeterminado, est correto. Afirmao VI O princpio da eficincia foi introduzido como princpio expresso no caput do art. 37 da Constituio pela EC 19/1998. Ele est vinculado noo de administrao gerencial que o modelo de administrao proposto pelos defensores da corrente de pensamento denominada neoliberalismo. Essa noo de administrao gerencial e princpio da eficincia conjuga-se com a denominada doutrina do Estado mnimo. Simplificadamente, reconhece-se que h algumas reas em que a atuao do Estado necessria. Portanto, necessrio existir uma Administrao Pblica. Entretanto, defende-se a idia de que a atuao da Administrao deve ser, tanto quanto possvel, semelhante das empresas do setor privado. Da a nfase no atingimento de resultados e a tentativa de reduzir os controles de meios (exemplo de instrumento com essa finalidade so os contratos de gesto). Culpam-se esses procedimentos e exigncias exemplo tpico a necessidade de contratao precedida de licitao pblica pela alegada ineficincia, pela morosidade, pelos desperdcios, pelos custos elevados da mquina estatal etc. Para a professora Maria Sylvia Di Pietro o princpio da eficincia apresenta dois aspectos: 1) Relativamente forma de atuao do agente pblico, espera-se o melhor desempenho possvel de suas atribuies, a fim de obter os melhores resultados; 2) Quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administrao Pblica, exige-se que este seja o mais racional possvel, no intuito de alcanar melhores resultados na prestao dos servios pblicos. Exemplos de desdobramento do princpio da eficincia, quanto ao primeiro aspecto, todos introduzidos pela EC 19/1998, so a avaliao especial de desempenho para a aquisio da estabilidade pelo servidor pblico e a perda do cargo do servidor estvel mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (CF, art. 41). Outro exemplo, tambm quanto ao primeiro aspecto, temos no art. 39, 2, da Constituio:
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO "A Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados." A eficincia integra o conceito de servio pblico adequado (Lei 8.987/1995, art. 6, 1). Por ltimo, como se trata de um princpio expresso, a eficincia passa a integrar o controle de legitimidade, no de mrito, o que em tese, possibilita apreciao do ato pelo Judicirio, quanto a sua eficincia (o ato ineficiente seria ilegtimo, o que ensejaria sua anulao, ou, se isso causar ainda mais prejuzo ao interesse pblico, responsabilizao de quem lhe deu causa). O item VI, em comento, contm um erro h muito repudiado pela doutrina constitucionalista. Trata-se de afirmar que um princpio jurdico qualquer um no pode ser aplicado enquanto no for editada lei que lhe d concretude. Prestem ateno, isso nunca verdadeiro. Todo e qualquer princpio jurdico tem aplicao e produz efeitos imediatos. Portanto, sempre pode ser exigido. O que pode ocorrer que a concretizao positiva de um princpio, para ser plena, demande a edio de leis. Mas, pelo menos quanto a sua eficcia negativa (proibio de atuao e da edio de leis contrrias ao princpio), bem como sua funo de norteador da produo das leis e da interpretao normativa, todos os princpios tm eficcia imediata. A afirmao incorreta. O gabarito da questo letra b. 2 - (ESAF/AFC/SFC/2000) O regime jurdico-administrativo abrange diversos princpios. Entre os princpios abaixo, assinale aquele que se vincula limitao da discricionariedade administrativa. a) b) c) d) e) impessoalidade presuno de legitimidade razoabilidade hierarquia segurana jurdica
COMENTRIOS Aproveitemos essa questo para tratar dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. So princpios constitucionais implcitos. Segundo o STF, os princpios da razoabilidade e proporcionalidade encontram-se implcitos no princpio do devido processo legal (CF, art. 5, LIV), em seu aspecto material, ou substantivo (substantive due process of law). www.pontodosconcursos.com.br 7
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Esse aspecto substantivo diz respeito garantia material dos bens e da liberdade em sentido amplo, ou seja, garantia desses bens jurdicos considerados em si mesmos, diferentemente do aspecto formal ou adjetivo, que diz respeito s garantias processuais (ampla defesa, juiz natural etc.), ou seja, dos instrumentos de proteo daqueles bens jurdicos. Ateno, comum os constitucionalistas referirem-se a ambos os princpios simplesmente como proporcionalidade. No Direito Administrativo o mais freqente distinguir razoabilidade de proporcionalidade. No mbito do Direito Administrativo, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade encontram aplicao especialmente no que concerne prtica de atos discricionrios que impliquem restrio ou condicionamento a direitos dos administrados ou imposio de sanes administrativas. O princpio da razoabilidade refere-se s anlises de adequao e de necessidade. O requisito adequao obriga o administrador a perquirir se o ato por ele praticado mostra-se efetivamente apto a atingir os objetivos pretendidos (alcanar o ato os resultados almejados?). Se no for adequado bvio que no pode ser praticado o ato. J o requisito necessidade preocupa-se com a exigibilidade ou no da adoo das medidas restritivas: ser que no haveria um meio menos gravoso sociedade e igualmente eficaz na consecuo dos objetivos visados (no est desmedida, excessiva, desnecessria, desproporcional, a medida adotada? Os mesmos fins no poderiam ser alcanados com medida mais prudente, mais branda, menos restritiva?). Em sntese, sempre que a autoridade administrativa tiver sua disposio mais de um meio adequado consecuo do mesmo fim dever utilizar aquele que se mostre menos gravoso aos administrados. Em resumo, o princpio da razoabilidade (citado por alguns autores como princpio da proibio de excesso) tem por fim aferir a compatibilidade entre os meios e os fins de um ato administrativo, de modo a evitar restries desnecessrias, arbitrrias ou abusivas por parte da Administrao Pblica. O princpio da proporcionalidade representa, em verdade, uma das vertentes do princpio da razoabilidade. Isso porque a razoabilidade exige, entre outros aspectos, que haja proporcionalidade entre os meios utilizados pelo administrador pblico e os fins que ele pretende alcanar. Se o ato administrativo no guarda uma proporo adequada entre os meios empregados e o fim almejado, ser um ato desproporcional, excessivo em relao a essa finalidade visada. Segundo o princpio da proporcionalidade, a Administrao no deve restringir os direitos do particular alm do que caberia, do que seria necessrio, pois impor medidas com intensidade ou extenso suprfluas, desnecessrias, induz ilegalidade do ato, por abuso de poder. Esse princpio fundamenta-se na idia de que ningum est obrigado a suportar restries em sua liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis, imprescindveis satisfao do interesse pblico.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Em resumo, a proporcionalidade (ou proporcionalidade em sentido estrito, para os constitucionalistas) importante, sobretudo, nos atos sancionatrios, especialmente nos atos de polcia administrativa. Segundo esse princpio, a intensidade do ato sancionatrio deve guardar relao com a lesividade e gravidade da conduta que se quer reprimir ou prevenir. Na Lei 9.784/1999 razoabilidade e proporcionalidade so princpios expressos (art. 2, caput). Alm disso, a lei explicita o contedo desses princpios, ao determinar que dever ser observada, nos processos administrativos, adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico (art. 2, pargrafo nico, VI). O gabarito da questo letra c. 3- (ESAF/AFRF/2003) Tratando-se de poder de polcia, sabe-se que podem ocorrer excessos na sua execuo material, por meio de intensidade da medida maior que a necessria para a compulso do obrigado ou pela extenso da medida ser maior que a necessria para a obteno dos resultados licitamente desejados. Para limitar tais excessos, impe-se observar, especialmente, o seguinte princpio: a) legalidade b) finalidade c) proporcionalidade d) moralidade e) contraditrio COMENTRIOS Essa questo contm uma descrio sinttica do contedo do princpio da proporcionalidade. Vejam como fica a norma nela contida: o princpio da proporcionalidade impede que ocorram excessos na prtica de atos de polcia, exigindo que a intensidade da medida seja a estritamente necessria para a compulso do obrigado e que a extenso da medida seja estritamente a necessria para a obteno dos resultados licitamente desejados. Temos aqui um pequeno resumo da lio de Celso Antnio Bandeira de Mello. Observem que, normalmente, quando a questo tratar de controle de atos de polcia, de atos sancionatrios em geral, falar em princpio da proporcionalidade; quando for mais genrica, mencionar controle da discricionariedade em geral, mais provvel que fale em princpio da razoabilidade. Mas isso no uma regra rgida. Esses princpios tambm podem aparecer como sinnimos sem problema algum.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO O gabarito letra c. 4 (ESAF/AFC/STN/2005) Relacionando o estudo do ato administrativo com o do regime jurdico-administrativo, assinale no rol de princpios abaixo aquele que mais se coaduna com a imposio de limites ao atributo de auto-executoriedade do ato administrativo: a) finalidade b) moralidade c) publicidade d) proporcionalidade e) motivao COMENTRIOS Essa questo pretendeu fugir dos enunciados tradicionais. No falou nem em discricionariedade, nem diretamente em poder de polcia. O enunciado pede o princpio que mais se relaciona com a imposio de limites auto-executoriedade do ato administrativo. Estudaremos adiante que a autoexecutoriedade um atributo (uma caracterstica, uma qualidade) dos atos administrativos em decorrncia do qual a Administrao pode executar materialmente determinados atos independentemente de anuncia do administrado e sem necessidade de autorizao judicial prvia. Nem todo ato administrativo auto-executrio. S o so aqueles a que a lei atribui essa caracterstica e os atos que, mesmo no previstos em lei como auto-executrios, precisem ser praticados pela Administrao em situaes de emergncia, para garantir a segurana, a vida ou a integridade de pessoas que estejam em perigo. Todos os exemplos tpicos de atos auto-executrios so exemplos de atos de polcia, como a apreenso de mercadorias, a destruio de alimentos imprprios para consumo, a demolio de construo irregular ou que coloque em risco a segurana das pessoas, a interdio de estabelecimento, a dissoluo de uma passeata etc. Por isso, embora indiretamente, essa questo repete, na matria de fundo, a questo 3. O gabarito letra d. 5 - (CESPE/Auditor INSS/2003) O princpio da proporcionalidade tem dignidade constitucional na ordem jurdica brasileira, pois deriva da fora normativa dos direitos fundamentais, garantias materiais objetivas do estado de direito.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Esse item do CESPE tem a redao pouco clara. A meu ver, o que ele quer dizer, simplesmente, que o princpio da proporcionalidade um princpio constitucional (tem dignidade constitucional). Como vimos, o STF entende que o princpio da proporcionalidade est implcito no princpio do devido processo legal substantivo ou material. Tanto um princpio constitucional, embora implcito, que o STF diversas vezes declarou inconstitucionalidade de leis por contrariarem o princpio da proporcionalidade. O resto da redao do item no diz absolutamente nada til. S que o princpio da proporcionalidade deriva de um direito fundamental (devido processo legal substantivo ou material) e que os direitos fundamentais so essenciais existncia de um Estado de Direito. O item correto (C). 6 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) O princpio da legalidade pode ser afastado ante o princpio da supremacia do interesse pblico, especialmente nas hipteses de exerccio de poder de polcia. COMENTRIOS Esse item pretendeu confundir o candidato, tratando equivocadamente de conceitos jurdicos aplicveis ao Direito Administrativo. A supremacia do interesse pblico nunca implica afastamento do princpio da legalidade. Seria um absurdo imaginar que pudesse ser de interesse pblico a atuao da Administrao contrariamente lei e ao Direito. S a lei determina o que de interesse pblico e atuao contrria lei sempre atuao contrria ao interesse pblico. O poder de polcia, como regra, de exerccio discricionrio. Mas discricionariedade nada tem a ver com atuao contrria lei ou margem da lei e do Direito. Isso um erro primrio: imaginar que discricionariedade autoriza atuao contrria lei, ou alm da lei, ou independente de lei. Esse tipo de atuao caracteriza arbitrariedade, nunca discricionariedade. Item errado (E). 7 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) A veiculao do ato praticado pela administrao pblica na Voz do Brasil, programa de mbito nacional, dedicado a divulgar fatos e aes ocorridos ou praticados no mbito dos trs poderes da Unio, suficiente para ter-se como atendido o princpio da publicidade.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Como vimos ao estudarmos a questo 1, o princpio da publicidade, em uma de suas acepes, implica exigncia de publicao em rgo oficial como requisito de eficcia dos atos administrativos gerais que devam produzir efeitos externos ou impliquem onerao do patrimnio pblico. Para satisfazer a exigncia de publicao, a veiculao do ato tem que ser na imprensa oficial (na esfera federal, no Dirio Oficial da Unio), ou, nos municpios em que no haja imprensa oficial, tem que haver a afixao do na sede da prefeitura, ou onde dispuser a lei municipal. Divulgao pela Voz do Brasil (programa de rdio), ou pela televiso, ou qualquer outro meio no previsto em lei, no considerada publicao oficial, portanto, no atende ao princpio da publicidade. Item errado (E). 8 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) A possibilidade de reconsiderao por parte da autoridade que proferiu uma deciso objeto de recurso administrativo atende ao princpio da eficincia. COMENTRIOS Esse item trata da regra existente no 1 do art. 56 da Lei n 9.784/1999, abaixo transcrito: Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de razes de legalidade e de mrito. 1 O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhar autoridade superior. O item simplesmente exige raciocnio. Qual seria a lgica por trs dessa previso de que a autoridade que proferiu a deciso, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, verifique se no seria o caso de reconsiderar a deciso por ela mesma proferida? A lgica que se a autoridade que proferiu a deciso, analisando o recurso, constatar que sua deciso interpretou um fato ou mesmo uma norma equivocadamente, ou que havia algum elemento por ela desconhecido capaz de modificar a norma que ela entendera aplicvel situao, em suma, se ela constatar que sua deciso deve ser modificada, muito mais racional que ela mesma modifique do que encaminhar para seu superior hierrquico, forando-o a analisar todos os elementos constantes do processo, para ento concluir que a deciso deve ser modificada quando isso j era sabido pela autoridade recorrida desde o momento em que ela leu o recurso apresentado. claro que a verificao sobre a possibilidade de reconsiderao atende ao princpio da eficincia, como afirma o item. www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Item correto (C). 9 - (ESAF/PROCURADOR FORTALEZA/2002) O princpio constitucional da eficincia vincula-se noo de administrao: a) patrimonialista b) gerencial c) descentralizada d) burocrtica e) informatizada COMENTRIOS Esse tipo de questo acaba tendo um ndice alto de erro por um motivo simples: ela puramente doutrinria e no h nenhum elemento que permita raciocinar. Ou o candidato conhece a expresso usada pela doutrina, e acerta a questo em cinco segundos, ou no conhece, e no tem outra alternativa a no ser chutar. Falei em administrao gerencial quando comentei o princpio da eficincia, na anlise da questo 1. O gabarito letra b. 10 (ESAF/Analista Compras Recife/2003) A finalidade, como elemento essencial de validade do ato administrativo, corresponde na prtica e mais propriamente observncia do princpio fundamental de a) economicidade b) publicidade c) legalidade d) moralidade e) impessoalidade COMENTRIOS Vimos esse assunto quando analisamos a questo 1. Uma das acepes do princpio da impessoalidade a mais conhecida (deve ser por isso que o enunciado fala em mais propriamente) exatamente o denominado princpio da finalidade, segundo o qual o ato administrativo, para ser vlido, tem que tem por fim a satisfao do interesse pblico. Gabarito letra e.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 11 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005) relativamente ao princpio da legalidade. Assinale a opo correta,
a) Tal princpio de observncia obrigatria apenas para a Administrao direta, em vista do carter eminentemente privatstico das atividades desenvolvidas pela Administrao indireta. b) No se pode dizer que todos os servidores pblicos estejam sujeitos ao princpio da legalidade, na medida em que, para alguns, sua conduta profissional regida precipuamente por regulamentos, editados pelo Poder Executivo. c) A inobservncia ao princpio da legalidade, uma vez verificada, cria para o administrador o dever e no a simples faculdade de revogar o ato. d) Tal princpio no autoriza o gestor pblico a, nessa qualidade, praticar todos os atos que no estejam proibidos em lei. e) O princpio da legalidade caracterstico da atividade administrativa, no se estendendo atividade legislativa, pois esta tem como caracterstica primordial a criao de leis, e no sua execuo. COMENTRIOS Alternativa a O princpio da legalidade aplica-se a toda Administrao Pblica, como, alis, todos os princpios do caput do art. 37 da Constituio. Alm disso, s as EP e SEM econmicas desenvolvem atividades de carter eminentemente privatstico. Alternativa errada. Alternativa b Mesmo que fosse verdade que alguns servidores pblicos tm sua conduta predominantemente regida por regulamento (eu acho que no ), isso no significaria no-sujeio ao princpio da legalidade. Lembrem que o princpio da legalidade implica sujeio s leis, aos princpios e aos prprios atos normativos editados pela Administrao. Alternativa errada. Alternativa c Estudaremos adiante que o ato ilegal no revogado, mas sim anulado. Revogao s se aplica a ato vlido que se tornou inoportuno e inconveniente. errado falar em revogao de um ato por ilegalidade. Alternativa errada. Alternativa d
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Essa alternativa traz a descrio doutrinria clssica do princpio da legalidade no Direito Administrativo. Como vimos, a Administrao s pode agir quando houver lei que determine ou autorize sua atuao e esta deve obedecer o determinado na lei ou observar os termos, condies e limites autorizados na lei. Essa a principal diferena do princpio da legalidade para os particulares e para a Administrao. Aqueles podem fazer tudo que a lei no proba; esta s pode fazer o que a lei determina ou autoriza. A alternativa est correta, e o gabarito. Alternativa e No nada comum falar em legalidade da atividade legislativa. Eu nuca vi isso. Mas, considerando que o princpio da legalidade significa a observncia do Direito como um todo, e que a produo de leis deve seguir o processo legislativo previsto na Constituio, nos regimentos das Casas legislativas e mesmo das leis (por exemplo, a Lei Complementar n 95/1998 dispe sobre a elaborao de leis), claro que a atividade legislativa est sujeita ao princpio da legalidade (s que eu at hoje s tinha visto em livros que a atividade legislativa deve observar o devido processo legal de produo das leis). Lembrem, por ltimo, que temos Administrao Pblica em todos os Poderes. claro que o Poder Legislativo, no exerccio de funo administrativa, est sujeito ao regime jurdico administrativo, o que inclui o princpio administrativo da legalidade. Mas a alternativa est falando em atividade legislativa e esta no est sujeita ao regime jurdico administrativo; est sujeita ao princpio geral da legalidade. Alternativa errada. O gabarito, portanto, letra d. 12 (ESAF/AFTE-MG/2005) No que Administrativo, assinale a opo correta. tange aos princpios do Direito
a) O princpio da moralidade administrativa se vincula a uma noo de moral jurdica, que no se confunde com a moral comum. Por isso, pacfico que a ofensa moral comum no implica tambm ofensa ao princpio da moralidade administrativa. b) O princpio da autotutela faculta a Administrao Pblica que realize policiamento dos atos administrativos que pratica. c) O princpio da impessoalidade relaciona-se ao fim legal previsto para o ato administrativo. d) A inobservncia ao princpio da proporcionalidade pelo ato administrativo, por dizer respeito ao mrito do ato, no autoriza o Poder Judicirio a sobre ele se manifestar. www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO e) O princpio da continuidade do servio pblico impediu que ocorresse um abrandamento com relao proibio de greve nos servios pblicos. COMENTRIOS Alternativa a A primeira frase dessa alternativa est absolutamente correta. Moralidade administrativa no a mesma coisa que moral comum. A moral comum individual, subjetiva, alm de no ser de observncia coercitiva. Se uma pessoa pratica um ato que ela mesma considere imoral, mas no se enquadre como infrao jurdica, ter no mximo problemas de conscincia; se pratica um ato que outras pessoas considerem imoral, mas tambm no se enquadre como infrao jurdica, ter no mximo problemas de aceitao social. A moral administrativa um conceito jurdico, portanto heternomo (no determinado pelo prprio agente pblico, mas por algo externo a ele, especificamente, pelo Estado). A infringncia da moral administrativa uma infrao jurdica, que acarreta conseqncias jurdicas. Embora no sejam sinnimos, nem obrigatoriamente coincidam, dizer que a ofensa moral comum no implica tambm ofensa ao princpio da moralidade administrativa incorreto. Mais ainda dizer que isso pacfico. O correto seria dizer que a ofensa moral comum pode, ou no, implicar ofensa ao princpio da moralidade administrativa. Depende, ademais, de sabermos de quem seria essa moral comum. Seria a moral do agente pblico? Do destinatrio de um ato administrativo? O conceito de moral administrativa, que um conceito jurdico indeterminado, estabelecido a partir da idia geral de conduta adequada existente em um grupo social em determinada poca. Portanto, evidente que a moral administrativa coincidir em muitos casos com a moral comum, mas no obrigatoriamente em todos os casos. Alternativa errada. Alternativa b O princpio da autotutela prprio da Administrao Pblica. por fora desse princpio que a Administrao exerce controle sobre seus prprios atos, anulando os ilegais, revogando os inoportunos ou inconvenientes (porm legais) e mesmo convalidando os que contenham defeitos sanveis. No sei exatamente o que o elaborador considerou errado na afirmao dessa letra b. Imagino que seja a palavra faculta. Isso porque anular atos ilegais com vcios insanveis no uma faculdade, mas um dever da Administrao. A meu ver, s pode ser esse o erro da alternativa. O uso da palavra policiamento no me parece que esteja errado. No nada comum dizer que a Administrao realiza policiamento dos atos administrativos que pratica. O usual dizer que ela exerce controle sobre os atos que pratica. Mas, em minha opinio, esse uso nowww.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO tcnico da palavra policiamento, no sentido de controle, no torna a afirmao incorreta. Enfatizo que ainda no foi divulgado o resultado dos recursos desse concurso e essa questo, eventualmente, pode vir a ser anulada. Lgico que se isso acontecer, eu divulgarei e comentarei aqui, durante o curso. Alternativa c Essa foi o gabarito. J comentamos o princpio da impessoalidade na anlise da questo 1. A afirmao dessa letra c traduz a acepo de finalidade do princpio da impessoalidade, mais propriamente a finalidade especfica estabelecida na lei que preveja a prtica de determinado ato administrativo (lembrem que a finalidade geral que como regra no expressa, mas sim implcita sempre a mesma, a satisfao do interesse pblico). No h dvida de que essa alternativa est certa. Alternativa d Dizer que os princpios da razoabilidade e proporcionalidade situam-se no mrito, ou seja, que dizem respeito a avaliao de oportunidade e convenincia um erro comum. Mas absolutamente errado afirmar isso! O controle de mrito sempre se realiza sobre atos vlidos. Do controle de mrito pode resultar somente a revogao (ou manuteno) do ato, nunca sua anulao. Por essa razo, por dizer respeito a critrio exclusivo de oportunidade e convenincia, o controle de mrito s pode ser feito pela Administrao que praticou o ato. Se for um ato administrativo do Executivo ou do Legislativo, o Judicirio nunca poder revog-lo. A ofensa aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade acarreta anulao do ato, nunca sua revogao. Trata-se de controle de legalidade ou legitimidade, no de mrito. Por isso, a anulao de um ato administrativo por ofensa aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade deve ser feita pela prpria Administrao que praticou o ato ou pelo Poder Judicirio, no exerccio de sua funo jurisdicional, quando provocado. Em ambos os casos, ser controle de legalidade ou legitimidade. Alternativa errada. Alternativa e O princpio da continuidade dos servios pblicos justificava a proibio geral, existente em Constituies passadas, de greve nos servios pblicos. Com a Constituio de 1988, no existe essa proibio geral. Temos, no 1 do art. 9, apenas a regra segundo a qual a lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Esse artigo trata da greve dos trabalhadores em geral. De outra parte, a greve dos servidores pblicos estatutrios est prevista em dispositivo especfico da Consittuio, no inciso VII do art. 37, que diz, towww.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO somente, que o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. Ou seja, mesmo para os servidores pblicos existe o direito de greve. A norma constitucional de eficcia limitada, isto , depende de regulamentao, mas o direito de greve existe. certo que essa diferena o direito ser assegurado com eficcia plena para os trabalhadores em geral e com eficcia limitada para os servidores pblicos decorre tambm do princpio da continuidade dos servios pblicos. Mas est errado dizer que esse princpio impediu que ocorresse um abrandamento com relao proibio de greve nos servios pblicos, porque, nem o 1 do art. 9, nem o art. 37, VII, probem, de forma ampla, a greve nos servios pblicos, ou seja, em relao ao ordenamento constitucional anterior houve, sim, um abrandamento nessa matria. Alternativa errada. Gabarito da questo, letra c. 13 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005) Pode-se afirmar que: I. o nepotismo uma das formas de ofensa ao princpio da impessoalidade na administrao pblica. II. a moralidade administrativa o princpio segundo o qual o Estado define o desempenho da funo administrativa segundo uma ordem tica acordada com os valores sociais prevalentes e voltada realizao de seus fins. III. nos termos do 4 do art. 37 da Constituio Federal, a suspenso dos direitos polticos e a perda da funo pblica so penas alternativas, no sendo lcita a aplicao cumulativa delas, em caso de ato de improbidade administrativa. IV. a legalidade meramente formal no suficiente para legitimar os atos da administrao pblica; necessria, tambm, a realizao efetiva e eficiente do interesse pblico. V. a exigncia constitucional de concurso pblico para provimento de cargos pblicos reflete a aplicao efetiva do princpio da impessoalidade. Esto corretas as afirmativas: a) I, II, III, IV e V. b) apenas I, II, III e IV. c) apenas I, III, IV e V. d) apenas I, II, IV e V. e) apenas II, III, IV e V.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Afirmao I Nepotismo essencialmente a nomeao de parentes e afins para cargos em comisso com base em critrios que no sejam a pura e simples satisfao do interesse pblico. Ou simplesmente a nomeao de parentes e afins para cargos em comisso, no importa o critrio que tenha levado a essa nomeao. J apareceu questo da ESAF dizendo que o nepotismo ofende o principio da impessoalidade e questo da mesma ESAF dizendo que o nepotismo ofende o principio da moralidade. Para mim, bvio que o nepotismo fere igualmente os dois princpios. O grande problema foi que em uma questo o elaborador teve a infelicidade de colocar em alternativas separadas os dois princpios. Foi na questo abaixo: (ESAF/CONTADOR RECIFE/2003) A rejeio figura do nepotismo no servio pblico tem seu amparo original no princpio constitucional da: a) moralidade b) legalidade c) impessoalidade d) razoabilidade e) eficincia O gabarito oficial foi letra a. Infelizmente a questo no foi anulada. Sinceramente espero que um erro desses no acontea de novo. Todas as fontes que eu conheo e respeito, quando tratam do assunto, simplesmente prelecionam que o nepotismo contraria os princpios da impessoalidade e da moralidade, sem idia de predomnio de um sobre o outro. Sabe-se l por qu, a ESAF, na questo acima, resolveu divulgar como gabarito a letra a. Mas essa questo no faz parte de nosso curso, ou seja, no corroboro, de jeito nenhum, essa idia de que o nepotismo fira mais a moralidade do que a impessoalidade. Na questo que estamos comentando no h problema nenhum. O nepotismo fere o princpio da impessoalidade na sua acepo de finalidade, a qual como comentei na anlise da questo 1, probe quaisquer favorecimentos ou perseguies de indivduos pelo agente pblico. Afirmativa certa. Afirmativa II Imagino que essa definio tenha sido extrada de algum livro que eu desconhea. Est perfeita. A moral administrativa corresponde noo de tica do grupo social, idia de atuao adequada do agente pblico, tendo em vista o fim de sua atuao que sempre um fim pblico. Afirmativa certa.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Afirmativa III O 4 do art. 37 da Constituio trata das conseqncias jurdicas sancionatrias decorrentes da prtica de atos de improbidade administrativa. esta sua redao: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Portanto, so passveis de serem aplicadas cumulativamente as quatro conseqncias previstas no texto constitucional (1) suspenso dos direitos polticos; (2) perda da funo pblica; (3) indisponibilidade dos bens; (4) ressarcimento ao errio (claro que se no houver leso ao errio as duas ltimas no cabem) , sem prejuzo de sanes penais e de outras sanes administrativas. Vale observar que especificamente a ao de ressarcimento ao errio imprescritvel (CF, art. 37, 5). Afirmativa errada. Afirmativa IV A afirmao meio empolada mas traduz uma idia simples. A mera observncia pela Administrao daquilo que est escrito nas leis no suficiente para legitimao de sua atuao. A legitimidade ser plenamente atingida somente se a Administrao atuar visando efetivamente satisfao do interesse pblico. Podemos acrescentar que, a rigor, s plenamente legtima a atuao da Administrao quando so observados todos os princpios jurdicos que sobre ela incidem, no apenas a legalidade formal (cumprimento da literalidade da lei). Afirmativa verdadeira. Afirmativa V A afirmativa est absolutamente correta. O princpio da impessoalidade, em sua acepo de finalidade, que impede favorecimentos e perseguies, impe a observncia de um critrio isonmico para a contratao ou nomeao de agentes pblicos permanentes. Alguns alunos tm dvida se no seria o princpio da isonomia o fundamento da exigncia dos concursos pblicos. Claro que ! Acontece que o princpio da isonomia simplesmente um princpio mais amplo, mais abrangente do que o princpio da impessoalidade, na acepo de finalidade. Podemos dizer, por outras palavras, que o princpio da impessoalidade, na acepo de finalidade, deriva do princpio da isonomia, ou, como gostam os juristas, dizer que ele corolrio do princpio da isonomia ou da igualdade. Assim, a exigncia de concurso pblico tem fundamento no princpio da isonomia e no princpio da impessoalidade, na acepo de finalidade. O gabarito da questo letra d.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 14 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2000) A vedao da aplicao retroativa da nova interpretao da norma administrativa ampara-se no princpio da a) b) c) d) e) legalidade proporcionalidade finalidade segurana jurdica razoabilidade
COMENTRIOS Essa questo no trata de nenhum princpio especfico de Direito Administrativo, mas de um princpio geral de Direito. um tipo clssico de questo. O elaborador cita uma regra qualquer e pede o princpio que fundamenta essa regra. A resposta envolve raciocnio a partir do conhecimento do contedo dos princpios. s vezes, envolve um dose de subjetivismo, porque nenhuma norma tem base em um nico princpio. Assim, esse tipo de questo sempre pede, mesmo que no esteja escrito, o princpio que mais se relaciona norma nela citada. A norma citada em nossa questo est no inciso XIII do pargrafo nico do art. 2 da Lei 9.784/1999. No est escrito em lugar nenhum que ela decorre da segurana jurdica. Chega-se a isso por pura inferncia lgica. Transcrevo o dispositivo. Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: ................. XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de nova interpretao. O gabarito da questo letra d. 15 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) A vedao de aplicao retroativa de nova interpretao de norma administrativa encontra-se consagrada no ordenamento jurdico ptrio e decorre do princpio da segurana jurdica.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Trouxe esse item do CESPE s pra reforar que comum aparecer questo sobre essa regra do inciso XIII do pargrafo nico do art. 2 da Lei 9.784/1999, transcrita na anlise da questo anterior, simplesmente perguntando seu fundamento, que, como vimos, o princpio da segurana jurdica. Gabarito verdadeiro (V). 16 - (CESPE/Auditor INSS/2003) A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos estados, do DF e dos municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. COMENTRIOS Para finalizarmos nosso estudo dos princpios, trago esse item, que um clssico. O art. 37, caput, da Constituio, a partir da EC 19/1998, enumera cinco princpios fundamentais de Direito Administrativo: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. O princpio da eficincia foi justamente o acrescentado pela EC 19/1998. Ora, o item pretende que o aluno pense que seu enunciado est errado por no ter mencionado o princpio da eficincia. O aluno que embarca nessa ainda por cima fica todo satisfeito por saber que so cinco, no quatro, os princpios expressos, e que o princpio da eficincia foi acrescentado mais tarde. E marca errado no item. Vejam bem, o item no est dizendo que os princpios so s aqueles. Est dizendo que a Administrao Pblica obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Isso est correto? Claro que est! Pergunto eu: e se dissesse que a Administrao Pblica obedecer aos princpios de legalidade e da moralidade, estaria correto? Claro que sim! Portanto, cuidado com esses famosos enunciados incompletos. Eles s estaro errados se a questo ou o item disser que a enumerao est completa. Por exemplo, se nosso item dissesse que a Administrao Pblica obedecer exclusivamente aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade sem dvida estaria errado. Mas do modo como foi redigido no est errado; simplesmente decidiu escolher apenas quatro dos princpios expressos do caput do art. 37. Item certo (V).
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS 1 (ESAF/Fiscal RN/2005) - Sobre os princpios constitucionais da administrao pblica, pode-se afirmar que I. o princpio da legalidade pode ser visto como incentivador do cio, haja vista que, segundo esse princpio, a prtica de um ato concreto exige norma expressa que o autorize, mesmo que seja inerente s funes do agente pblico; II. o princpio da publicidade visa a dar transparncia aos atos da administrao pblica e contribuir para a concretizao do princpio da moralidade administrativa; III. a exigncia de concurso pblico para ingresso nos cargos pblicos reflete uma aplicao constitucional do princpio da impessoalidade; IV. o princpio da impessoalidade violado quando se utiliza na publicidade oficial de obras e de servios pblicos o nome ou a imagem do governante, de modo a caracterizar promoo pessoal do mesmo; V. a aplicao do princpio da moralidade administrativa demanda a compreenso do conceito de moral administrativa, o qual comporta juzos de valor bastante elsticos; VI. o princpio da eficincia no pode ser exigido enquanto no for editada a lei federal que deve defini-lo e estabelecer os seus contornos. Esto corretas as afirmativas a) I, II, III e IV. b) II, III, IV e V. c) I, II, IV e VI. d) II, III, IV e VI. e) III, IV, V e VI. 2 - (ESAF/AFC/SFC/2000) O regime jurdico-administrativo abrange diversos princpios. Entre os princpios abaixo, assinale aquele que se vincula limitao da discricionariedade administrativa. a) b) c) d) e) impessoalidade presuno de legitimidade razoabilidade hierarquia segurana jurdica
3- (ESAF/AFRF/2003) Tratando-se de poder de polcia, sabe-se que podem ocorrer excessos na sua execuo material, por meio de intensidade da medida maior que a necessria para a compulso do obrigado ou pela extenso da www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO medida ser maior que a necessria para a obteno dos resultados licitamente desejados. Para limitar tais excessos, impe-se observar, especialmente, o seguinte princpio: a) legalidade b) finalidade c) proporcionalidade d) moralidade e) contraditrio 4 (ESAF/AFC/STN/2005) Relacionando o estudo do ato administrativo com o do regime jurdico-administrativo, assinale no rol de princpios abaixo aquele que mais se coaduna com a imposio de limites ao atributo de auto-executoriedade do ato administrativo: a) finalidade b) moralidade c) publicidade d) proporcionalidade e) motivao 5 - (CESPE/Auditor INSS/2003) O princpio da proporcionalidade tem dignidade constitucional na ordem jurdica brasileira, pois deriva da fora normativa dos direitos fundamentais, garantias materiais objetivas do estado de direito. 6 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) O princpio da legalidade pode ser afastado ante o princpio da supremacia do interesse pblico, especialmente nas hipteses de exerccio de poder de polcia. 7 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) A veiculao do ato praticado pela administrao pblica na Voz do Brasil, programa de mbito nacional, dedicado a divulgar fatos e aes ocorridos ou praticados no mbito dos trs poderes da Unio, suficiente para ter-se como atendido o princpio da publicidade. 8 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) A possibilidade de reconsiderao por parte da autoridade que proferiu uma deciso objeto de recurso administrativo atende ao princpio da eficincia.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 9 - (ESAF/PROCURADOR FORTALEZA/2002) O princpio constitucional da eficincia vincula-se noo de administrao: a) patrimonialista b) gerencial c) descentralizada d) burocrtica e) informatizada 10 (ESAF/Analista Compras Recife/2003) A finalidade, como elemento essencial de validade do ato administrativo, corresponde na prtica e mais propriamente observncia do princpio fundamental de a) economicidade b) publicidade c) legalidade d) moralidade e) impessoalidade 11 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005) relativamente ao princpio da legalidade. Assinale a opo correta,
a) Tal princpio de observncia obrigatria apenas para a Administrao direta, em vista do carter eminentemente privatstico das atividades desenvolvidas pela Administrao indireta. b) No se pode dizer que todos os servidores pblicos estejam sujeitos ao princpio da legalidade, na medida em que, para alguns, sua conduta profissional regida precipuamente por regulamentos, editados pelo Poder Executivo. c) A inobservncia ao princpio da legalidade, uma vez verificada, cria para o administrador o dever e no a simples faculdade de revogar o ato. d) Tal princpio no autoriza o gestor pblico a, nessa qualidade, praticar todos os atos que no estejam proibidos em lei. e) O princpio da legalidade caracterstico da atividade administrativa, no se estendendo atividade legislativa, pois esta tem como caracterstica primordial a criao de leis, e no sua execuo. 12 (ESAF/AFTE-MG/2005) No que Administrativo, assinale a opo correta. tange aos princpios do Direito
a) O princpio da moralidade administrativa se vincula a uma noo de moral jurdica, que no se confunde com a moral comum. Por isso, pacfico que a www.pontodosconcursos.com.br 25
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO ofensa moral comum no implica tambm ofensa ao princpio da moralidade administrativa. b) O princpio da autotutela faculta a Administrao Pblica que realize policiamento dos atos administrativos que pratica. c) O princpio da impessoalidade relaciona-se ao fim legal previsto para o ato administrativo. d) A inobservncia ao princpio da proporcionalidade pelo ato administrativo, por dizer respeito ao mrito do ato, no autoriza o Poder Judicirio a sobre ele se manifestar. e) O princpio da continuidade do servio pblico impediu que ocorresse um abrandamento com relao proibio de greve nos servios pblicos. 13 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005) Pode-se afirmar que: I. o nepotismo uma das formas de ofensa ao princpio da impessoalidade na administrao pblica. II. a moralidade administrativa o princpio segundo o qual o Estado define o desempenho da funo administrativa segundo uma ordem tica acordada com os valores sociais prevalentes e voltada realizao de seus fins. III. nos termos do 4 do art. 37 da Constituio Federal, a suspenso dos direitos polticos e a perda da funo pblica so penas alternativas, no sendo lcita a aplicao cumulativa delas, em caso de ato de improbidade administrativa. IV. a legalidade meramente formal no suficiente para legitimar os atos da administrao pblica; necessria, tambm, a realizao efetiva e eficiente do interesse pblico. V. a exigncia constitucional de concurso pblico para provimento de cargos pblicos reflete a aplicao efetiva do princpio da impessoalidade. Esto corretas as afirmativas: a) I, II, III, IV e V. b) apenas I, II, III e IV. c) apenas I, III, IV e V. d) apenas I, II, IV e V. e) apenas II, III, IV e V. 14 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2000) A vedao da aplicao retroativa da nova interpretao da norma administrativa ampara-se no princpio da a) legalidade
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO b) c) d) e) proporcionalidade finalidade segurana jurdica razoabilidade
15 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) A vedao de aplicao retroativa de nova interpretao de norma administrativa encontra-se consagrada no ordenamento jurdico ptrio e decorre do princpio da segurana jurdica. 16 - (CESPE/Auditor INSS/2003) A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos estados, do DF e dos municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
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AULA 4: ATOS ADMINISTRATIVOS

3. Atos administrativos. Processo administrativo. 1 - (ESAF/TFC/SFC/2000) O requisito do ato administrativo que se vincula noo de permanente e necessria satisfao do interesse pblico : a) b) c) d) e) objeto finalidade competncia motivo forma
COMENTRIOS Essa questo trata dos chamados requisitos dos atos administrativos. Antes de tratarmos desse assunto, entretanto, necessrio expor algumas noes introdutrias acerca dos atos administrativos. No nada comum serem abordadas, em questes objetivas de concursos, essas noes bsicas. Mas, justamente por serem bsicas, precisamos iniciar o estudo dos atos administrativos por elas. Os atos administrativos so espcie do gnero ato jurdico. A teoria geral do Direito distingue: a) Fatos jurdicos em sentido amplo: qualquer evento, humano ou no, do qual decorram efeitos jurdicos. Abrangem: a.1. Fatos jurdicos em sentido estrito (ou, simplesmente, fatos jurdicos): qualquer evento que produza efeitos jurdicos e no constitua uma declarao de vontade, uma pronncia ou uma prescrio; a.2. Atos jurdicos: qualquer dico prescritiva de direito ou comando jurdico, sempre dependente da atuao humana direta. Dessa classificao, e tendo em vista que os atos administrativos so uma categoria de atos jurdicos, decorre que a Administrao poder dar origem a: a) Fatos administrativos: So fatos administrativos qualquer realizao material decorrente do exerccio da funo administrativa (atos materiais). tambm fato administrativo o silncio da Administrao que produza efeitos jurdicos. Os fatos administrativos no esto sujeitos teoria geral dos atos administrativos.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Suas principais caracterstica so: I) no tm como finalidade a produo de efeitos jurdicos (embora possam deles eventualmente decorrer efeitos jurdicos). II) no h manifestao ou declarao de vontade da Administrao; III) no faz sentido falar-se em presuno de legitimidade; IV) No se pode cogitar de revogao ou anulao de fato administrativo; V) No faz sentido falar-se em fatos administrativos discricionrios ou vinculados. b) Atos administrativos: Representam uma manifestao ou declarao unilateral de vontade da Administrao, quando esta atua na qualidade de Administrao Pblica. c) Atos da Administrao: So atos praticados pela Administrao regidos pelo Direito Privado (ex., oferta pblica de aes de propriedade da Unio, a assinatura de um cheque por uma entidade da Administrao Indireta etc.). Essa classificao, vista acima, a mais tradicional. Mas, como estamos no campo das classificaes, cada autor pode fazer a que bem entenda. Pois bem, acho relativamente importante deixar registrado que a professora Maria Sylvia Di Pietro adota um conceito diferente de fato administrativo, no qual ele constitui espcie do gnero fato jurdico em sentido estrito. A autora alude, ainda, a fatos da Administrao (mas no d nenhum exemplo de o que seriam esses fatos da Administrao). Para ela, estes diferem dos fatos administrativos por no produzirem efeitos jurdicos no mbito do Direito Administrativo. O melhor que eu posso fazer transcrever o trecho do livro da professora Maria Sylvia, em que essas definies so expostas (grifos no original): O Direito Civil faz distino entre ato e fato; o primeiro imputvel ao homem; o segundo decorre de acontecimentos naturais, que independem do homem ou que dele dependem apenas indiretamente. Quando o fato corresponde descrio contida na norma legal, ele chamado fato jurdico e produz efeitos no mundo do Direito. Quando o fato descrito na norma legal produz efeitos no campo do Direito Administrativo, ele um fato administrativo, como ocorre com a morte de um funcionrio, que produz a vacncia de seu cargo; com o decurso do tempo, que produz a prescrio administrativa. Se o fato no produz qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo, ele chamado fato da Administrao. Portanto, temos uma definio de fato da Administrao, mas no um exemplo. Para Maria Sylvia, fato da Administrao uma atuao da Administrao Pblica que no representa uma declarao ou manifestao de vontade humana direta e que no produz efeitos no campo do Direito Administrativo. No consigo enxergar
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO nenhuma importncia nessa definio, a no ser eventual cobrana em questo de concurso! Ainda, os livros tradicionais de Direito Administrativo falam ainda em atos polticos ou de governo, que so os atos da Administrao Pblica em sentido amplo, no sujeitos teoria geral dos atos administrativos, praticados em obedincia direta Constituio (exemplos: iniciativa de lei, sano ou veto). Por fim, o Estado pratica atos Legislativos e Judiciais (ou jurisdicionais), que tambm no esto sujeitos teoria geral dos atos administrativos. Vistas essas breves noes, passemos definio de ato administrativo e, depois, ao objeto da questo, os seus elementos ou requisitos. Das definies, a mais tradicional a de Hely Lopes Meirelles, segundo a qual, ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria. Pode ser til, tambm, conhecer a do professor Celso Antnio Bandeira de Mello: declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional. Passemos, agora, ao estudo dos elementos ou requisitos dos atos administrativos, que o assunto especfico da questo. Para nossos concursos, so sempre cinco os elementos apontados: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. Falemos de cada um. COMPETNCIA Podemos definir competncia como o poder legal conferido ao agente pblico para o desempenho especfico das atribuies de seu cargo. A competncia um elemento sempre vinculado previso em lei. Quando o agente pblico atua fora ou alm de sua esfera de competncia temos uma das modalidades de abuso de poder, especificamente o vcio denominando excesso de poder. Como veremos adiante, entretanto, o vcio de competncia, ou seja, o excesso de poder, nem sempre obriga anulao do ato. O vcio de competncia admite convalidao, salvo se se tratar de competncia em razo da matria ou competncia exclusiva. Quando estudamos a competncia, precisamos tratar da delegao e da avocao. Nos casos de delegao e avocao no h transferncia da titularidade da competncia, apenas do seu exerccio. Isso evidente, pois a competncia prevista em lei, e no poderia ser modificada por um ato administrativo (a delegao e a avocao de competncia so efetivadas por atos administrativos). www.pontodosconcursos.com.br 3
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO O ato de delegao ou de avocao discricionrio e revogvel a qualquer tempo. Quanto delegao de competncia, devemos conhecer as regras previstas na Lei 9.784/1999. Essa Lei, aplicvel a todo o Poder Executivo federal, nos seus artigos 11 a 14, estabelece os seguintes requisitos e as seguintes caractersticas da delegao de competncia: a) A regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual somente no admitida se houver impedimento legal. b) A delegao pode ser feita para rgos ou agentes subordinados, mas ela tambm possvel mesmo que no exista subordinao hierrquica, nos expressos termos do art. 12 da lei. c) A delegao deve ser de apenas parte da competncia do rgo ou agente, no de todas as suas atribuies. d) A delegao deve ser feita por prazo determinado. e) O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. g) O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial. h) O ato praticado por delegao deve mencionar expressamente esse fato e considerado adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele. A Lei 9.784/1999 estabelece, ela prpria, atos no passveis de delegao. Ateno! Esse assunto muito exigido em concursos pblicos! So as seguintes as competncias indelegveis (art. 13 da Lei 9.784/1999): 1) atos de carter normativo; 2) deciso de recursos administrativos; 3) matrias da competncia exclusiva do rgo ou da autoridade delegante. A avocao de competncia est tratada no art. 15 da Lei 9.784/1999. A nica coisa que esse artigo estabelece que ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Avocao, portanto, o ato mediante o qual o superior hierrquico traz para si o exerccio temporrio de parte da competncia atribuda originariamente a um subordinado (a Lei 9.784/1999 no prev avocao de atribuio de rgo ou agente no subordinado). Deve ser medida excepcional e fundamentada, mas a Lei 9.784/1999. A Lei nada fala sobre competncias no passveis de avocao. A professora Maria Sylvia Di Pietro ensina que a avocao no possvel quando se tratar de competncia exclusiva do subordinado, posio que devemos adotar em questes de concursos. Vejamos o prximo elemento, a finalidade.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO FINALIDADE J estudamos a finalidade, no como elemento dos atos administrativos, mas como umas das facetas (a mais tradicionalmente comentada) do princpio da impessoalidade. Pois bem, os estudos obviamente se sobrepem. Afinal, a finalidade como princpio de atuao da Administrao Pblica a mesma finalidade descrita como elemento ou requisito dos atos administrativos. A finalidade descrita pela doutrina como um elemento sempre vinculado lei. Nunca o agente pblico quem determina a finalidade a ser perseguida em sua atuao, mas sim a lei. Como vimos, temos uma finalidade geral ou mediata, que sempre a mesma, expressa ou implicitamente estabelecida na lei: a satisfao do interesse pblico. E temos uma finalidade especfica, imediata, que o objetivo direto, previsto na lei, que deve determinar a prtica do ato. Trataremos desse ponto mais adiante. Seja como for, o desatendimento a qualquer dessas finalidades acarreta vcio insanvel do ato, com sua obrigatria anulao. O vcio de finalidade descrito pelo doutrina como desvio de poder, e a outra modalidade do denominado abuso de poder. Conforme seja desatendida a finalidade geral ou a especfica, teremos duas espcies de desvio de poder: a) O agente busca uma finalidade alheia ou contrria ao interesse pblico (ex., ato praticado com o fim de favorecer ou prejudicar algum); b) O agente pratica um ato condizente com o interesse pblico, mas a lei no prev aquela finalidade especfica para o tipo de ato praticado (ex., remoo de ofcio de servidor a fim de puni-lo por indisciplina; ser desvio de finalidade, ainda que a localidade para a qual ele foi removido necessite realmente de pessoal). Seja qual for o caso, o vcio de finalidade no pode ser convalidado e o ato que o contenha sempre nulo. Passemos ao outro elemento, a forma. FORMA A forma o modo de exteriorizao do ato administrativo. Segundo Hely Lopes Meirelles, a forma requisito vinculado e imprescindvel validade do ato. Todo ato administrativo , em princpio, formal e a forma exigida pela lei quase sempre a escrita. Aqui temos um problema. Apesar de a doutrina tradicional afirmar que a forma elemento sempre vinculado em qualquer ato administrativo, minha opinio que, atualmente, essa afirmativa deve ser vista com muito cuidado. Isso porque o art. 22 da Lei 9.784/1999, embora determine que os atos dos processos administrativos devem ser produzidos por escrito, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e a assinatura da autoridade responsvel, afirma
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO categoricamente que esses atos no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir. Parece-me que temos que tratar assim o assunto: a) Quando a lei no exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe Administrao adotar aquela que considere mais adequada obteno de segurana jurdica, conforme seus critrios de convenincia e oportunidade (no caso dos atos praticados no mbito do processo administrativo, como vimos, a forma sempre e obrigatoriamente escrita). b) Diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservncia acarretar a sua nulidade. O afirmado na letra b importante porque, como regra, o vcio de forma passvel de convalidao. Entretanto, a convalidao no possvel quando a lei estabelece determinada forma como essencial validade do ato. Para concursos, ento, penso que devemos marcar verdadeiro para questes que afirmem que a forma elemento ou requisito vinculado (em princpio, mesmo que diga sempre vinculado). E tambm, obviamente, devemos marcar verdadeiro para qualquer questo que reproduza o caput do art. 22 da Lei 9.784/1999: Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.. Devemos, por ltimo, lembrar que, fora do processo administrativo, excepcionalmente, admitem-se atos administrativos no escritos, como so exemplos: ordens verbais do superior ao seu subordinado; gestos, apitos e sinais luminosos na conduo do trnsito; cartazes e placas que expressam uma ordem da Administrao Pblica, como as que probem estacionar, probem fumar etc. Vejamos o requisito motivo. MOTIVO O motivo a causa imediata do ato administrativo. quase sempre, em questes de concurso, descrito como a situao de fato e de direito que determina ou autoriza a prtica do ato, ou, de forma mais rebuscada, o pressuposto ftico e jurdico (ou normativo) que enseja a prtica do ato. O que essa enunciao pretende descrever que os atos administrativos so praticados quando ocorre a coincidncia, ou subsuno, entre uma situao de fato (ocorrida no mundo natural) e uma hiptese legal. Por exemplo, a lei diz que o servidor que tenha filho tem direito a licenapaternidade por cinco dias. Se um servidor faz um requerimento perante a Administrao provando o nascimento de seu filho (pressuposto ftico), a Administrao, verificando que a situao ftica se encaixa na hiptese descrita na norma legal, pratica o ato. No nosso exemplo, como temos um ato vinculado, a lei determina que, vista daquele fato, seja obrigatoriamente praticado aquele ato (concesso da licenapaternidade por cinco dias).
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Quando se trata de um ato discricionrio, a lei autoriza a prtica do ato, vista de determinado fato. Nesses casos, constatado o fato, a Administrao pode, ou no, praticar o ato, ou pode escolher seu objeto, conforme critrios de oportunidade e convenincia e sempre nos limites da lei. No podemos confundir motivo com motivao. Motivao a declarao escrita do motivo que determinou a prtica do ato. obrigatria em todos os atos vinculados, e sua exigncia regra geral nos atos discricionrios. A motivao faz parte da forma do ato. Se o ato deve ser motivado para ser vlido, e a motivao no feita, o ato nulo por vcio de forma (vcio insanvel). Estudaremos a motivao mais frente. Vejamos, agora, o ltimo elemento, o objeto dos atos administrativos. OBJETO O objeto o prprio contedo material do ato. Nos atos vinculados, a um motivo corresponde um nico objeto; verificado o motivo, a prtica do ato (com aquele contedo estabelecido na lei) obrigatria. Nos atos discricionrios, h liberdade de valorao do motivo e, como resultado, escolha do objeto, dentre os possveis, autorizados na lei; o ato s ser praticado se e quando a Administrao consider-lo oportuno e conveniente, e com o contedo escolhido pela Administrao, nos limites da lei. tradicional a seguinte regra estabelecida pela doutrina: a) nos atos vinculados temos motivo e objeto vinculados; b) nos atos discricionrios temos motivo e objeto discricionrios. Portanto, so os elementos motivo e objeto que permitem verificar se o ato vinculado ou discricionrio. Nos atos discricionrios, o binmio motivo-objeto determina o denominado mrito administrativo. Mrito administrativo o poder conferido pela lei ao agente pblico para que ele decida sobre a oportunidade e convenincia de praticar determinado ato discricionrio, e escolha o contedo desse ato, dentro dos limites estabelecidos na lei. Vale repetir, s existe mrito administrativo em atos discricionrios. O mrito administrativo no est sujeito ao controle judicial. Entendam bem isso. Controle de mrito sempre controle de oportunidade e convenincia. Portanto, controle de mrito resulta na revogao ou no do ato, nunca em sua anulao. Nos atos discricionrios, o Judicirio, se provocado, pode controlar a legalidade do ato que, a ttulo de mrito administrativo, haja extrapolado os limites da lei. o que acontece, por exemplo, no controle de razoabilidade e da proporcionalidade. O Judicirio no vai entrar no mrito administrativo para dizer se o ato foi ou no conveniente. O que o Judicirio pode fazer dizer: olhe aqui, Administrao, isso que voc est chamando de mrito administrativo no mrito no; a lei no permite que voc pretenda considerar oportuno ou conveniente praticar um ato no razovel ou desproporcional; eu anulo esse ato por ilegitimidade, porque www.pontodosconcursos.com.br 7
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO voc, extrapolando a esfera legal do mrito, de sua legtima atuao discricionria, praticou um ato ilegal ou ilegtimo, ofensivo aos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Voltando a nossa longnqua questo, vemos que ela simplesmente pede o requisito do ato administrativo que se vincula noo de permanente e necessria satisfao do interesse pblico. A resposta simples: finalidade. Gabarito, letra b. 2 - (ESAF/PFN/2003) A remoo de ofcio de servidor pblico como punio por algum ato por ele praticado caracteriza vcio quanto ao seguinte elemento do ato administrativo: a) motivo b) forma c) finalidade d) objeto e) competncia COMENTRIOS Esse o exemplo de desvio de finalidade que mais aparece em concursos. Algumas questes acrescentam que existia mesmo necessidade de pessoal no local para onde o servidor foi removido com intuito punitivo. Nesses casos em que h mesmo necessidade de pessoal fica caracterizado vcio na finalidade especfica, porque o ato no contrrio ao interesse pblico, mas contrrio finalidade do instituto da remoo, que, segundo a lei, no possui fim punitivo. Seja como for, existindo ou no necessidade efetiva de pessoal no local para onde o servidor foi removido, o ato , de qualquer forma, nulo. Desvio de finalidade nunca passvel de convalidao. Gabarito, letra c. 3 (Cespe/Fiscal INSS/2001) Mesmo que a autoridade administrativa seja competente tanto para punir um subordinado como para remov-lo para outra cidade, ser invlido o ato de remoo praticado como meio de punio ao subordinado, ainda que haja necessidade de pessoal na cidade para onde o servidor foi removido. COMENTRIOS
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Trouxe esse item do CESPE s para reforar a freqncia com que esse exemplo de desvio de finalidade aparece nos concursos. H muitas outras, mas no faz sentido transcrever todas. Ficamos por aqui. Item certo (C). 4 (Cespe/AFCE/TCU/1998) Em qualquer ato administrativo, considerar-se-o sempre vinculados os elementos da competncia, finalidade e forma. COMENTRIOS Nesse item do CESPE acontece aquilo que cometei quando estudamos a forma como elemento dos atos administrativos. O item, baseado em trecho literal do livro do prof. Hely Lopes Meirelles, foi considerado verdadeiro. Eu sei que a questo de 1998. Mas, se aparecesse, hoje, uma afirmao exatamente igual a essa em uma questo do tipo verdadeiro ou falso, eu marcaria verdadeiro. Vocs devem tomar muito cuidado com a afirmao de que a forma elemento ou requisito sempre vinculado. Em questes da ESAF, nas quais seja possvel fazer eliminao, nunca considerem uma verdade absoluta que a forma seja elemento vinculado. S para dar um exemplo bem simplificado, imaginem uma questo do tipo marque a alternativa falsa, em que, na letra a, esteja afirmado que a forma dos atos administrativos elemento discricionrio e, na letra d, esteja dito que as autarquias so pessoas jurdicas de direito privado. No pode haver dvida de que devemos marcar a letra d, certo? A letra d est absolutamente errada. J a afirmao de que a forma elemento discricionrio contaria a doutrina tradicional, mas compatvel com a Lei 9.784/1999, alm de ser a posio adotada pelo prof. Celso Antnio Bandeira de Mello. Em resumo, no tenho como estabelecer verdades absolutas quanto a esse assunto. Minha opinio que, em princpio, a doutrina tradicional ainda deve ser considerada vlida, mas, por outro lado, temos que saber que h base legal e doutrinria para classificar a forma dos atos administrativos como elemento discricionrio. O item foi considerado certo (C). 5 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Os atos do processo administrativo independem de forma determinada, a menos que a lei expressamente o exija. COMENTRIOS Um item como esse no deve nos causar dvida nenhuma. Ele quase a transcrio do caput do art. 22 da Lei 9.784/1999 (Os atos do processo www.pontodosconcursos.com.br 9
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.). Em casos assim, as opinies doutrinrias no tm nenhuma importncia. Devemos seguir o texto legal. O item certo (C). 6 - (Cespe/Papiloscopista PF/2000) Quando a lei admite que a autoridade administrativa pratique ato administrativo com base no poder discricionrio, a autoridade poder estabelecer a competncia para a prtica do ato. COMENTRIOS Como vimos, competncia um elemento sempre determinado na lei. Logo, nunca pode ser estabelecida pelo agente administrativo. Alm disso, vimos que a discricionariedade restringe-se aos elementos motivo e objeto. No ato discricionrio o agente pblico autorizado, pela lei, a avaliar o motivo e escolher o objeto, nos limites da lei, conforme critrio de oportunidade e convenincia. Nada tem a ver com escolha ou determinao de competncia. Item errado (E). 7 (CESPE/Tcnico Judicirio TST/2003) Apesar de a competncia, um dos requisitos essenciais do ato administrativo, ser irrenuncivel, ela pode ser delegada ou avocada nas situaes que a lei permitir, sendo exercida pelos rgos a que foi atribuda como prpria; entretanto, as decises proferidas em sede de recursos administrativos no podem ser delegadas. COMENTRIOS Esse item trata da delegao de competncia. Como vimos, a Lei 9.784/1999 estabeleceu como regra geral a possibilidade de delegao de competncia, vale dizer, a delegao permitida sempre que no houver proibio legal. A prpria Lei, em seu art. 13, enumera atos que no podem ser delegados. So eles: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. O item est certo (C). 8 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Um rgo administrativo e seu titular no podem, sem previso legal expressa, delegar parte de sua competncia a outros rgos ou titulares. www.pontodosconcursos.com.br 10
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Vocs podem encontrar, em livros antigos de Direito Administrativo, a afirmao constante desse item como algo doutrinariamente correto. Entretanto, pelo menos desde a Lei 9.784/1999, no h mais dvida de que a regra exatamente oposta. Vejam o art. 12 da Lei 9.784/1999: Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular impedimento legal, delegar parte da sua competncia ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente conveniente, em razo de circunstncias de ndole jurdica ou territorial. podero, se no houver a outros rgos ou titulares, subordinados, quando for tcnica, social, econmica,
Portanto, a delegao de competncia autorizada, a menos que alguma lei proba. Embora a Lei 9.784/1999 seja aplicvel s esfera federal, podemos generalizar, nesse ponto, a regra nela expressa, ou seja, a delegao de competncia no depende de previso legal expressa. Item errado (E). 9 (CESPE/ACE-TCU/2004) Em sendo o rgo colegiado competente para decidir sobre recursos administrativos, ele poder, por fora de disposio legal, delegar essa competncia ao respectivo presidente. COMENTRIOS Esse item foi mais difcil. Na verdade, ele exige simplesmente conhecimento do j visto art. 13 da Lei 9.784/1999, que enumera os atos no passveis de delegao, quais sejam: I - a edio de atos de carter normativo; II - a deciso de recursos administrativos; III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Vejam que, pelo inciso II, a deciso de recursos administrativos no pode ser delegada. E o item pergunta justamente se a competncia para decidir recursos administrativos poderia ser delegada pelos integrantes do colegiado (uma turma, por exemplo) de um tribunal administrativo para o presidente desse colegiado (o presidente da turma, em nosso exemplo). A resposta no. Por que o item difcil? Porque ele pretendeu confundir o candidato com o disposto no pargrafo nico do art. 12 da Lei 9784/1999. Vejam o que diz esse pargrafo nico:
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular impedimento legal, delegar parte da sua competncia ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente conveniente, em razo de circunstncias de ndole jurdica ou territorial. podero, se no houver a outros rgos ou titulares, subordinados, quando for tcnica, social, econmica,
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes. Uma leitura desavisada levaria concluso de que um rgo colegiado (uma turma de um tribunal administrativo) poderia delegar sua competncia para decidir recursos administrativos ao seu presidente. Est errado. A proibio do art. 13, inciso II, regra especfica em relao a esse pargrafo nico do art. 12. Portanto, o colegiado pode delegar parte de suas competncias administrativas gerais a seu presidente, sejam l quais forem, mas no pode delegar a competncia para decidir recursos administrativos. Item errado (E). 10 - (ESAF/PFN/2004) Sobre a delegao de competncia administrativa, assinale a opo correta. a) possvel a delegao da deciso de recursos administrativos, ainda que no o seja para atos de carter normativo. b) Em vista da necessidade de segurana jurdica aos atos da Administrao, no se admite, em regra, que o ato de delegao seja revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. c) No h a necessidade, como regra, de que o ato de delegao e o de sua revogao sejam publicados no meio oficial. d) As decises adotadas por delegao consideram-se editadas pelo delegante. e) Se no houver impedimento legal, e for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial, possvel a um rgo administrativo delegar parte de sua competncia a outro rgo, ainda que este no lhe seja hierarquicamente subordinado. COMENTRIOS Mais uma questo sobre delegao de competncia, toda baseada nos arts. 12 a 14 da Lei 9.784/1999. O gabarito letra e, cuja base legal o art. 12: Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular impedimento legal, delegar parte da sua competncia ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente conveniente, em razo de circunstncias de ndole jurdica ou territorial. podero, se no houver a outros rgos ou titulares, subordinados, quando for tcnica, social, econmica,
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO A alternativa a est errada porque, nos termos do muitas vezes citado art. 13, a delegao da deciso de recursos administrativos no possvel. A alternativa b contraria frontalmente o 2 do art. 14 (O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.). A letra c contaria o caput do art. 14 (O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial.). A letra d discrepa do previsto no 3 do art. 14 (As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.). Gabarito da questo: letra e. 11 - (ESAF/TRF/2002-2) A avocao um fenmeno, inerente ao poder hierrquico, aplicvel ao processo administrativo, pelo qual a autoridade pode em certos casos, como assim previsto na Lei n 9.784/99, a) delegar competncia a rgo inferior. b) rever deciso em instncia recursal. c) exercer delegao de rgo superior. d) exercer competncia atribuda a rgo inferior. e) rever suas prprias decises. COMENTRIOS A questo traz pura e simplesmente a definio de avocao. Como vimos, a avocao est disciplinada somente no art. 15 da Lei 9.784/1999, nestes termos: Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Acho til mais uma observao. No devemos confundir avocao com revogao de delegao. No primeiro caso, o superior chama para si o exerccio temporrio de competncia originalmente atribuda, pela lei, ao subordinado. No segundo revogao de delegao uma funo foi anteriormente delegada e, simplesmente, ao ser a delegao revogada pelo delegante, retorna a ele o seu exerccio. Nesse caso, a atribuio, originariamente, do delegante, mas foi delegada a outrem. Quando a delegao revogada pelo delegante, simplesmente o exerccio daquela atribuio retorna a ele. O gabarito da questo letra d.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 12 - (Esaf/AFC/SFC/2000) O ato administrativo pode apresentar diversos vcios. Tratando-se de vcio relativo ao sujeito, temos que, quando o agente pblico extrapola os limites de sua competncia, ocorre: a) b) c) d) e) desvio de poder funo de fato excesso de poder usurpao de funo desvio de finalidade
COMENTRIOS Essa questo no exige absolutamente nenhum conhecimento de nomes e expresses doutrinrios. raciocnio, mas puro
Aproveitemos para estudar o abuso de poder. Ou melhor, simplesmente conhecer o conceito doutrinrio do abuso de poder e seus desmembramentos. A doutrina fala em abuso de poder para referir-se a situaes em que o agente pblico atua fora de sua esfera de competncia ou desviado dos fins legais determinantes da prtica do ato. Assim, o abuso de poder gnero, de que so espcies: a) o excesso de poder, verificado quando h vcio no elemento competncia; e b) o desvio de poder, que ocorre quando h vcio no elemento finalidade, seja a finalidade geral (o interesse pblico), seja a especfica (o fim legal especfico ensejador da prtica do ato). O desvio de poder vcio insanvel, ou seja, o ato nulo, sem possibilidade de convalidao. O excesso de poder s nulo quando temos vcio de competncia quanto matria (um ato cuja matria seja de competncia do Ministrio da Sade praticado pelo Ministrio da Fazenda), ou vcio de competncia em atos de competncia exclusiva. O vcio de competncia quanto pessoa, se no for exclusiva, pode ser convalidado. Se o Superintendente da Receita Federal o agente competente para praticar um ato no exclusivo e o Delegado da Receita Federal, que no possui essa competncia, pratica esse ato, temos um caso de excesso de poder. Se o Superintendente entender que esse ato deva ser convalidado, em vez de anulado, pode convalid-lo, simplesmente apondo sua assinatura embaixo da do Delegado. Estudaremos convalidao diante. O gabarito da questo letra c. 13 - (Esaf/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) Quando a matria, de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato administrativo materialmente
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido, estamos diante de vcio quanto ao seguinte elemento do ato administrativo: a) forma b) competncia c) motivo d) objeto e) finalidade COMENTRIOS Tornou-se um lugar-comum em questes de concursos a expresso matria de fato e de direito, ou pressuposto ftico e jurdico (ou normativo), e similares, para descrever o elemento motivo dos atos administrativos. O vcio de motivo insanvel. O ato tem que ser anulado, sem possibilidade de convalidao. A questo refere-se s duas hipteses usuais de vcio de motivo, a saber: 1) Motivo inexistente. Melhor seria dizer fato inexistente. Nesses casos, a norma prev: presente o fato x deve-se praticar o ato y. Se o ato y praticado sem que tenha ocorrido o fato x, o ato viciado por inexistncia material do motivo. 2) Motivo ilegtimo (ou juridicamente inadequado). Nessas hipteses, existe uma norma que prev: presente o fato x deve-se praticar o ato y. A Administrao, diante do fato z, pratica o ato y. A diferena dessa situao para a anterior que na anterior no havia fato nenhum, ao passo que falamos em motivo ilegtimo quando existe um fato, mas ele no se enquadra corretamente na norma que determina ou autoriza a prtica do ato. O gabarito da questo letra c. 14 - (ESAF/TRF/2002-2) O princpio da motivao, a que a Administrao Pblica Federal est obrigada a obedecer, de acordo com o que dispem os artigos 2 e 5 da Lei n 9.784, de 29/01/1999, consiste em ter de indicar nos seus atos administrativos os respectivos pressupostos fticos e jurdicos, sendo isso dispensvel, porm, nos casos em que a autoridade decide a) processo administrativo de concurso pblico. b) dispensa de procedimento licitatrio. c) recurso administrativo. d) em decorrncia de reexame de ofcio. www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO e) caso concreto aplicando jurisprudncia sobre ele j firmada. COMENTRIOS Essa questo trata de motivao. Motivao a declarao escrita do motivo que ensejou a prtica do ato. A motivao, como regra geral, obrigatria. Mas vejam que uma regra geral. Todo qualquer ato tem motivo, isso no tem exceo. Agora, a declarao escrita desse motivo, ou seja, a motivao, pode no existir. Quando a motivao exigida, a sua no-realizao significa vcio do ato relativo ao elemento forma. Sendo situao em que a lei exija a motivao para a validade do ato, a ausncia da motivao ser um vcio de forma insanvel, no passvel de convalidao, ou seja, o ato nulo. O fundamento da exigncia de motivao o princpio da transparncia da Administrao Pblica (que deriva, como vimos, do princpio da publicidade). De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigncia de motivao, uma vez que esta essencial para assegurar o efetivo controle da Administrao, inclusive o controle popular. A motivao deve ser prvia ou contempornea expedio do ato. Vejam este trecho da obra de Celso Antnio B. de Mello: Os atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivao so ilegtimos e invalidveis pelo Poder Judicirio toda vez que sua fundamentao tardia, apresentada apenas depois de impugnados em juzo, no possa oferecer segurana e certeza de que os motivos aduzidos efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providncia contestada. Os atos mais freqentemente apontados pela doutrina como exemplo de atos que no precisam ser motivados so a nomeao para cargos em comisso e a exonerao dos ocupantes desses cargos (chamadas nomeao e exonerao ad nutum). A verdade que como a motivao um verdadeiro princpio, alis expresso no caput do art. 2 da Lei 9.784/1999, difcil conseguir exemplos de atos que no precisem ser motivados. A mesma Lei 9.784/1999 traz uma lista, em seu art. 50, dos atos em que a motivao obrigatria. Antes, s existia doutrina a respeito. Com a lei, devemos ignorar a doutrina e conhecer muito bem o art. 50. Repito, muito importante para concursos conhecer o art. 50 da Lei 9.784/1999. Transcrevo-o: Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. Voltemos nossa questo. Ela pede o ato que no precisa ser motivado. Nas alternativas a a d, simplesmente reproduz os incisos do art. 50. Na alternativa e, o elaborador da questo simplesmente inverteu a redao do inciso VII. Vejam bem, o inciso VII diz que tm que ser motivados os atos que deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a matria em discusso. O elaborador da questo concluiu: ora, se tem que ser motivado quando deixa de aplicar a jurisprudncia, ento no tem que ser motivado quando simplesmente aplica a jurisprudncia j firmada obre o assunto. Na minha opinio, a concluso do elaborador da questo foi infeliz. Mas minha opinio, aqui, no vem ao caso. certo que a menos errada a letra e, porque as outras alternativas so literais e os atos nelas descritos sem dvida exigem motivao. O gabarito letra e. 15 - (ESAF/Analista MPU/2004) Um dos elementos essenciais validade, dos atos administrativos, a motivao, que consiste na indicao dos seus pressupostos fticos e jurdicos, o que porm e pretervel, naqueles que a) importem anulao ou revogao de outro anterior. b) dispensem ou declarem inexigvel licitao. c) apliquem jurisprudncia indicada em parecer adotado. d) importem ou agravem encargos ou sanes. e) neguem, limitem ou afetem direitos. COMENTRIOS Trouxe essa questo para reforar a importncia do art. 50 da Lei 9.784/1999 e para vocs verem que, dada a dificuldade de encontrar exemplos de atos que no precisem ser motivados, a tendncia de qualquer banca trabalhar em cima dos incisos do art. 50, invertendo a redao, quando possvel, para encontrar atos que dispensem motivao.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Na nossa questo, novamente o elaborador inverteu o inciso VII do art. 50, para concluir que a deciso administrativa que aplique jurisprudncia indicada em parecer adotado no precisa ser motivada. Aqui acho que a concluso foi mais razovel do que na questo anterior. No que a deciso v ser no-motivada. Ocorre que a motivao da deciso que aplica um parecer o prprio parecer. Isso est explcito no 1 do art. 50, como vemos abaixo: A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. Ademais, as outras alternativas simplesmente reproduzem incisos do art. 50. O gabarito letra c. 16 - (Cespe/Fiscal INSS/2001) De acordo com a teoria dos motivos determinantes, lcito administrao pblica impor um ato administrativo seu a terceiros, independentemente da concordncia do afetado. COMENTRIOS Esse item do CESPE tem uma armadilha tradicional. Ela traz um assunto e em seguida faz uma afirmao verdadeira, mas que no tem nada a ver com aquele assunto. Especificamente, correto afirmar que lcito administrao pblica impor um ato administrativo seu a terceiros, independentemente da concordncia do afetado. Mas isso a descrio da imperatividade dos atos administrativos, e no tem absolutamente nada a ver com a teoria dos motivos determinantes. O item, portanto, errado (E). Aproveitemos para falar sobre a teoria dos motivos determinantes (TMD). A TMD bastante lgica. Segundo ela, a motivao de um ato vinculado ou discricionrio (mesmo que no fosse obrigatria) sujeita a Administrao ao controle de existncia e legitimidade do motivo declarado. Caso seja comprovada a no ocorrncia da situao declarada, ou a inadequao entre a situao ocorrida (pressuposto de fato) e o motivo autorizado na lei (pressuposto de direito), o ato ser nulo. Vejam que a TMD no transforma um ato discricionrio em vinculado. Ela simplesmente acarreta a vinculao da Administrao ao motivo que ela mesma declarou, ainda que no precisasse ter declarado. Verificada a inexistncia ou inadequao do motivo, o ato nulo. No h possibilidade de a Administrao, posteriormente prtica do ato, modificar a motivao, ou mesmo voltar atrs e retirar a motivao, se no fosse obrigatria. s isso que significa estar vinculada ao motivo declarado. www.pontodosconcursos.com.br 18
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 17 - (ESAF/Analista MPU/2004) Com referncia discricionariedade, assinale a afirmativa verdadeira. a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente confere administrao competncia para decidir em face de uma situao concreta. b) O poder discricionrio pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo. c) possvel o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os limites que so assegurados pela lei atuao da administrao. d) O princpio da razoabilidade o nico meio para se verificar a extenso da discricionariedade no caso concreto. e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no mbito dos denominados conceitos jurdicos indeterminados, sempre ocorre a discricionariedade administrativa. COMENTRIOS Essa questo trata de discricionariedade. Vou utiliz-la para estudarmos algumas classificaes doutrinrias dos atos administrativos. S exporei as classificaes que, a meu ver, tm chance de aparecer em concursos. Como se trata de assunto doutrinrio, cada autor faz as classificaes que bem quiser. Procurarei trazer a doutrina que penso ser a consagrada em concursos do CESPE e da ESAF. De todas as classificaes existentes, existe uma nica que tem real importncia e unnime na doutrina e na jurisprudncia. a que distingue atos vinculados e discricionrios. 1) Atos vinculados e atos discricionrios. Atos vinculados: so os que a Administrao pratica sem margem alguma de liberdade de deciso, pois a lei previamente determinou o nico comportamento possvel a ser obrigatoriamente adotado sempre que configurada a situao objetiva descrita na lei. Em resumo, temos um ato vinculado quando a lei faz corresponder a um motivo objetivamente determinado uma nica e obrigatria atuao administrativa. Atos discricionrios: so aqueles que a Administrao pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu contedo, seu modo de realizao, sua oportunidade e sua convenincia administrativa. A definio acima a tradicional. S reconhece a existncia de discricionariedade quando a lei explicitamente a confere.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO A doutrina mais moderna, que tem aparecido em concursos, reconhece a existncia de discricionariedade nesses casos e, tambm, quando a lei usa conceitos jurdicos indeterminados. Portanto, segundo essa corrente de nossa doutrina, a discricionariedade existe: (1) quando a lei expressamente d Administrao liberdade para atuar dentro de limites bem definidos (quanto a essa situao no existe divergncia entre os autores); (2) quando a lei utiliza conceitos jurdicos indeterminados e, no caso concreto, a Administrao depara-se com situaes em que no existe possibilidade de determinar, com certeza, a ocorrncia ou no do enquadramento do fato no contedo da norma; nessas situaes, a Administrao, dentre as possibilidades de atuao juridicamente legtimas, determinar a mais oportuna e conveniente, tendo em vista o interesse pblico. 2) Atos gerais e atos individuais. Atos administrativos gerais: caracterizam-se por conter comandos gerais e abstratos, atingindo, portanto, todos os administrados que se encontrem na situao neles descrita. Atingem um nmero indeterminado de pessoas. So tambm denominados atos normativos. So sempre discricionrios. Caractersticas: a) Impossibilidade de impugnao judicial diretamente pela pessoa lesada, restando, somente, a via de argio de inconstitucionalidade; b) c) d) Prevalncia sobre o ato administrativo individual; Revogabilidade incondicionada; Impossibilidade de impugnao por meio de recursos administrativos.
Atos administrativos individuais: possuem destinatrios determinados ou determinveis, constituindo ou declarando situao jurdica particular. So tambm chamados atos concretos, ou de efeitos concretos. Se houver um s destinatrio diz-se ato singular; se houver mais de um, ser um ato plrimo. Admitem impugnao por meio de recursos administrativos ou de ao judicial, como mandado de segurana, ao popular, aes ordinrias etc. A revogao de um ato individual somente possvel se este no houver gerado direito adquirido para seu destinatrio. 3) Ato simples, complexo e composto Ato simples: o que decorre de uma nica manifestao de vontade de um nico rgo, unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). Ato complexo: o que necessita, para sua formao, da manifestao de vontade de dois ou mais diferentes rgos.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Ato composto: aquele cujo contedo resulta da manifestao de um s rgo, mas a produo de seus efeitos depende de um outro ato que o aprove. A funo desse segundo ato meramente instrumental, e seu efeito justamente tornar eficaz o ato principal. Segundo a Professora Maria Sylvia Di Pietro, esse outro ato aprovao, autorizao, ratificao, visto ou homologao pode ser posterior ou prvio ao principal. Importante enfatizar que, enquanto no ato complexo temos um nico ato, integrado por manifestaes homogneas de vontades de rgos diversos, sem que se possa falar em principal e secundrio, no ato composto existem dois atos, um principal e outro acessrio. Esse segundo ato, o ato acessrio ou instrumental, tem por contedo to-somente a aprovao do ato principal, visando a dar-lhe eficcia, a torn-lo exeqvel. 4) Ato vlido, nulo, inexistente, anulvel. Ato vlido: aquele que provm de autoridade competente e est conforme todas as exigncias legais para a sua regular produo de efeitos (o que no significa que j seja exeqvel, eficaz). Ato nulo: aquele que nasce com vcio insanvel, normalmente resultante da ausncia ou de defeito substancial em seus elementos constitutivos. No pode produzir efeitos e a declarao de nulidade opera ex tunc, ressalvados, entretanto, os efeitos j produzidos em relao a terceiros de boa-f. Ato inexistente: aquele que possui apenas aparncia de manifestao de vontade da Administrao Pblica, mas, em verdade, no se origina de um agente da Administrao Pblica, mas de algum que se passa por tal condio, como o usurpador de funo. Para Celso A. B. de Mello, os atos cujos objetos sejam juridicamente impossveis, como a ordem para a prtica de um crime, (uma ordem do chefe de polcia para torturar presos) seriam tambm exemplo de atos inexistentes. Ato anulvel: segundo Celso A. B. de Mello so os atos passveis de convalidao (caso de vcio de competncia, no exclusiva, em razo do sujeito e de vcio de forma, quando no essencial validade do ato). 5) Ato perfeito, vlido, eficaz. a) Ato perfeito: quando j se esgotaram todas as fases necessrias a sua produo. Seu processo de formao est concludo. b) Ato vlido: quando foi produzido em absoluta conformidade com o sistema normativo, com o ordenamento jurdico. c) Ato eficaz: quando est disponvel para a produo de seus efeitos prprios; a produo de efeitos no depende de evento posterior, como uma condio
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO suspensiva, um termo inicial ou um ato de controle prvio (aprovao ou homologao). Segundo Celso Antnio B. Mello, um ato pode ser: perfeito, vlido e eficaz; perfeito, invlido e eficaz; perfeito, vlido e ineficaz; perfeito, invlido e ineficaz. Voltando a nossa questo, vemos que ela trata de discricionariedade. Analisemos as alternativas. Alternativa a A afirmativa baseia-se na doutrina atual, que reconhece existir discricionariedade no s quando a lei expressamente confere liberdade de atuao Administrao (com expresses do tipo a critrio da Administrao, facultado etc.), como tambm quando a lei simplesmente utiliza conceitos jurdicos indeterminados (como boa-f, manifestao de apreo, modicidade etc.). No segundo caso, sempre que a situao concreta situar-se na zona de indeterminao do conceito, caber Administrao, dentre as atuaes possveis, adotar a mais oportuna e conveniente ao interesse pblico, conforme seu exclusivo juzo de valor. Alternativa b A discricionariedade concentra-se nos elementos motivo e objeto do ato administrativo. Quando muito, alguns autores podem falar em discricionariedade quanto forma, para alguns atos. Agora, com certeza, competncia e finalidade nunca so discricionrias. Alternativa incorreta. Alternativa c Todo e qualquer ato administrativo est sujeito ao controle judicial. Os atos discricionrios escapam ao controle judicial exclusivamente quanto ao mrito. Portanto o controle judicial da discricionariedade administrativa possvel em relao a qualquer aspecto, a qualquer elemento do ato discricionrio, menos quanto ao mrito administrativo. Como vimos, atualmente fala-se muito em controle da discricionariedade com base nos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Esses princpios so importantes para que se identifique a esfera legtima de abrangncia do mrito. Lembrem-se que nunca pode ser alegado ser conveniente ou oportuno praticar um ato no-razovel ou desproporcional. Nesses casos, o ato ilegal ou ilegtimo, ou seja, no se trata de controle de mrito que declararia o ato inconveniente ou inoportuno , mas de controle de legalidade. Lembrem tambm que, segundo a teoria dos motivos determinantes, mesmo um ato discricionrio que no precisasse ser motivado, se o for, estar sujeito ao controle do motivo, quanto existncia e legitimidade (no quanto ao mrito). Em suma, todos os elementos dos atos discricionrios esto sujeitos a controle judicial. Especificamente os elementos motivo e objeto escapam ao controle
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO quanto ao mrito administrativo. Mas s quanto ao mrito. Mesmo esses elementos podem ser controlados quanto legalidade e legitimidade. Alternativa certa. o gabarito. Alternativa d O princpio da razoabilidade um dos meios. Mesmo que desconsideremos o princpio da proporcionalidade, a extenso da discricionariedade pode estar objetivamente definida na prpria lei. Um exemplo bem simples. A Lei 8.112/1990 estabelece para faltas de gravidade mdia, ou reiterao de faltas leves, a possibilidade de suspenso de 1 a 90 dias. Imaginem que um servidor, depois de ser punido por um falta leve, cometa outra, e seja suspenso por 90 dias. possvel, dependendo do caso concreto, que essa suspenso seja considerada ilegal por ofensa razoabilidade (mais especificamente proporcionalidade em sentido estrito). Imaginemos, no mesmo exemplo, que fosse aplicada ao servidor a pena de suspenso por 100 dias. Nesse caso, o ato nulo, mas no por ser no-razovel ou desproporcional; nulo por simples vcio de objeto. Vale dizer, os limites legais de discricionariedade so a suspenso por no mnimo um dia e no mximo 90 dias. Um ato de aplicao de suspenso por 100 dias nulo por inexistncia legal de seu objeto, ou seja, a lei no prev essa pena disciplinar. O mesmo teramos se fosse aplicada qualquer sano no prevista em lei. Alternativa errada. Alternativa e Essa alternativa exige conhecimento da atual doutrina acerca discricionariedade decorrente dos conceitos jurdicos indeterminados. da
Todos os conceitos indeterminados (tais como, boa-f, decoro, bons costumes, manifestaes de apreo, moralidade pblica) tm uma zona de certeza, um ncleo em que no h margem para dvida sobre o enquadramento ou no de uma situao em seu contedo. Existe, entretanto, uma rea de incerteza, uma zona de penumbra (zona gris), dentro da qual no possvel estabelecer uma nica atuao juridicamente vlida. Quando um caso concreto escapa zona de certeza de um conceito jurdico indeterminado, a Administrao tem discricionariedade para decidir acerca de seu enquadramento ou no na rea de penumbra, no denominado halo de indeterminao do conceito. Nesses casos, caber Administrao determinar a atuao que mais bem se conforme ao interesse pblico, no sendo possvel estabelecer uma nica atuao legtima. Como vemos, no correto dizer que sempre ocorre a discricionariedade administrativa no mbito dos denominados conceitos jurdicos indeterminados. Na zona de certeza do conceito no h discricionariedade. S h discricionariedade quando a situao concreta enquadra-se na zona de indeterminao. Alternativa errada. www.pontodosconcursos.com.br 23
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Gabarito da questo, letra c. 18 (ESAF/TRF/2002-2) O mrito aspecto do ato administrativo que, particularmente, diz respeito (ao) a) convenincia de sua prtica. b) sua forma legal. c) sua motivao ftica. d) princpio da legalidade. e) poder vinculado. COMENTRIOS Essa questo ainda trata de discricionariedade, especificamente de mrito administrativo. Como vimos, o mrito diz respeito aos elementos motivo e objeto. Existe mrito administrativo quando a lei permite ou possibilita Administrao decidir acerca da oportunidade e convenincia de praticar um ato, a partir da valorao dos motivos e escolha do objeto. Gabarito, letra a. 19 - (Esaf/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) O ato administrativo discricionrio tem por limite a) a conscincia do administrador. b) os costumes administrativos. c) a norma legal. d) os critrios de convenincia e oportunidade. e) a deciso do juiz quanto ao mrito do ato. COMENTRIOS Essa questo simples mas no fcil. Seja qual for a escola doutrinria, sempre se reconhece que a discricionariedade tem por limite a lei. Pela escola tradicional, a lei expressamente estabelece os limites de exerccio da discricionariedade. Pela doutrina mais atual, temos discricionariedade quando a lei expressamente a atribui Administrao e estabelece os limites de seu exerccio e tambm quando a lei utiliza conceitos jurdicos indeterminados. www.pontodosconcursos.com.br 24
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Seja qual for a hiptese, os limites do exerccio da discricionariedade so sempre dados pela lei, ou dela decorrem. A nica alternativa que poderia causar confuso a letra d. Entretanto, vejam que critrios de convenincia e oportunidade no so limites ao exerccio da discricionariedade. Eles so o prprio exerccio da discricionariedade, que deve se dar nos limites da lei. Os critrios de convenincia e oportunidade so adotados pela Administrao, porque a lei autoriza expressamente, ou enseja sua adoo para aplicao, a casos concretos, de conceitos jurdicos indeterminados. Se fossem esses critrios que determinassem os limites do exerccio da discricionariedade, cairamos no absurdo de dizer que a prpria Administrao estabeleceria os limites de sua atuao discricionria. Em resumo, os limites da atuao discricionria so estabelecidos pela lei; essa atuao ocorre segundo critrios de convenincia e oportunidade, dentro desses limites. Gabarito, letra c. 20 (ESAF/AFTE-MG/2005) Determinado particular ingressa com ao, pleiteando ao Poder Judicirio que modifique o contedo de um ato administrativo, alegando exclusivamente sua inconvenincia. Em vista do fundamento apresentado para o pedido, o Poder Judicirio: a) poder modificar o ato, diretamente, se entender que , efetivamente, inconveniente. b) poder obrigar a autoridade administrativa a modific-lo. c) somente poder modificar o ato se entender que foi editado em momento inoportuno, sem adentrar no exame quanto sua convenincia. d) no poder atender o pedido apresentado, por ser a convenincia aspecto relacionado discricionariedade do administrador. e) no poder atender o pedido, pois a interveno do Poder Judicirio somente se justificaria se, a um s tempo, o ato fosse inconveniente e tivesse sido editado em momento claramente inoportuno. COMENTRIOS A questo deixou bem claro que o pedido foi exclusivamente para o Poder Judicirio avaliar a convenincia de um ato administrativo. Por outras palavras, pediu-se ao Judicirio que exera controle de mrito de um ato administrativo. Com base no pedido, se o Judicirio acatasse a alegao de que o ato foi inconveniente, deveria revogar o ato.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Vejam que o pedido nada tem a ver com controle de razoabilidade e proporcionalidade, que sempre controle de legalidade ou legitimidade, comumente utilizado para anular um ato que ultrapassa os limites da discricionariedade, ou seja, os limites legais do mrito administrativo. Como j vimos, o Judicirio, no exerccio de funo judicial, nunca exerce controle de mrito, isto , controle de convenincia e oportunidade. Vale dizer, o Judicirio, no exerccio de funo judicial, nunca revoga um ato administrativo. Se o ato for ilegal, e for pedida em uma ao judicial sua anulao por ilegalidade, o ato ser anulado. O gabarito, portanto, letra d. 21 - (ESAF/AFRF/2003) Conforme a doutrina, o ato administrativo, quando concludo seu ciclo de formao e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda no se encontra disponvel para ecloso de seus efeitos tpicos, por depender de um termo inicial ou de uma condio suspensiva, ou autorizao, aprovao ou homologao, a serem manifestados por uma autoridade controladora, classifica-se como: a) perfeito, vlido e eficaz b) perfeito, vlido e ineficaz c) perfeito, invlido e eficaz d) perfeito, invlido e ineficaz e) imperfeito, invlido e ineficaz COMENTRIOS Essa questo trabalha exclusivamente com os conceitos que vimos acima. Analisemos o enunciado. (i) est concludo o ciclo de formao do ato, logo, ele perfeito; (ii) o ato est adequado aos requisitos de legitimidade, isto , no tem vcios, portanto vlido; (iii) o ato ainda no pode produzir efeitos, porque depende de autorizao, aprovao ou homologao a serem manifestadas por uma autoridade controladora, ou h um termo inicial ainda no atingido, ou h uma condio suspensiva ainda no implementada, logo, ineficaz. Em resumo, o ato est concludo (perfeito), sem vcios (vlido) mas no pode produzir efeitos desde j (ineficaz). Gabarito, letra b.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 22 (Procurador do BACEN/2002) Tratando-se de ato administrativo, correlacione as duas colunas: 1- Ato administrativo imperfeito 2 Ato administrativo pendente 3 Ato administrativo consumado 4 Ato administrativo vlido ( ) O ato que est sujeito a termo ou condio para produzir seus efeitos. ( ) O ato que no pode produzir seus efeitos porque no concluiu seu ciclo de formao. ( ) O ato que est de conformidade com a lei. ( ) O ato que j exauriu seus efeitos. a) 2/1/4/3 b) 1/2/4/3 c) 2/1/3/4 d) 1/2/3/4 e) 1/3/2/4 COMENTRIOS Essa questo funciona como um resumo de definies. O seu gabarito letra a. O ato que est sujeito a termo ou condio para produzir seus efeitos o ato pendente. Poderia ter sido chamado de ato ineficaz. Ato pendente ou ineficaz o que est perfeito, ou seja, concludo, mas ainda no pode produzir efeitos, porque depende de autorizao, aprovao ou homologao a serem manifestadas por uma autoridade controladora, ou h um termo inicial ainda no atingido, ou h uma condio suspensiva ainda no implementada. O ato que no pode produzir seus efeitos porque no concluiu seu ciclo de formao o ato imperfeito. A rigor, a definio de ato imperfeito mais simples. Basta enunciar que o ato incompleto, o ato que no completou todas etapas de sua formao. lgico que o ato imperfeito no pode produzir seus efeitos, mas isso no a definio de imperfeito, conseqncia da imperfeio. O ato que est de conformidade com a lei o ato vlido. Mais corretamente, o ato vlido est em conformidade com o ordenamento jurdico, com a lei e os princpios, com a lei e o Direito. O ato que j exauriu seus efeitos o ato consumado. Um exemplo de ato consumado: imaginem que eu queira participar da Feira do Livro de Porto Alegre, como representante de uma editora. Para montar minha www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO barraquinha na feira, preciso de uma autorizao de uso de bem pblico, que um ato administrativo. Imaginem que eu obtenha esse ato administrativo. Pois bem, acontece a feira, digamos, do dia 15 de agosto a 15 de setembro, e eu monto l minha barraquinha e participo normalmente da feira. Depois do dia 15 de setembro, a feira j acabou, eu j desmontei minha barraquinha e fui para casa. Qual a situao do ato administrativo de autorizao de uso de bem pblico depois de 15 de setembro? um ato exaurido ou consumado, isto , um ato que j produziu todos os efeitos que poderia ter produzido. O gabarito, portanto, letra a. 23 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) Entre os seguintes atos administrativos, assinale aquele que pode ser classificado como imperfeito. a) O ato de nomeao de Secretrio de Estado ainda no publicado no respectivo Dirio Oficial. b) O decreto do Prefeito Municipal que regulamenta o Cdigo Tributrio Municipal, mas condiciona sua vigncia ao prximo exerccio oramentrio. c) O ato de aposentadoria compulsria de servidor pblico, j homologado pelo Tribunal de Contas. d) O ato baixado por autoridade incompetente. e) O ato que apresenta vcio em algum de seus elementos. COMENTRIOS A ESAF e o CESPE tm aparecido com questes em que manifestam o entendimento de que um ato administrativo que dependa de publicao s estar perfeito depois de publicado. Ou seja, segundo esse entendimento, nos atos de publicao necessria a publicao integra o ciclo de formao do ato. Minha opinio que devemos adotar essa posio para concursos, especialmente quando a questo trata de perfeio, validade e eficcia. uma posio um pouco curiosa, porque a publicao deixa de ser um simples requisito de eficcia de um ato pronto e passa a ser uma etapa de formao do prprio ato. Mas, concordemos ou no, o que tem aparecido em concursos. Na letra b, quiseram dar um exemplo de ato ineficaz. Na letra c, parece que pretenderam dar um exemplo de ato perfeito e eficaz. Nas letras d e e, a inteno foi apresentar atos invlidos. O gabarito dessa questo letra a.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 24 - (CESPE/Assist. Jurdico/TJAC/2002) Um decreto presidencial que tenha sido elaborado em maro de 2002 e que esteja aguardando publicao considerado um ato imperfeito, pois no est apto a produzir efeitos jurdicos. COMENTRIOS Trouxe esse item do CESPE s para reforar o comentrio da questo anterior. O CESPE tambm adota o entendimento de que, nos atos de publicao necessria, a publicao integra o ciclo de formao do ato, ou seja, enquanto no publicado ele imperfeito. O item foi considerado certo (C). 25 - (CESPE/Assist. Jurdico/TJAC/2002) Ato simples aquele que depende da vontade de apenas um rgo da administrao pblica, no importando que seja rgo simples ou colegiado. COMENTRIOS Essa a definio de ato simples. Tanto um ato simples a deciso de um processo de consulta, proferida pelo Superintendente da Receita Federal, quanto um acrdo administrativo do Conselho de Contribuintes, rgo colegiado do Ministrio da Fazenda. Item certo (C). 26 - (Cespe/Assistente Jurdico do DF/2001) Ao ato administrativo cuja prtica dependa de vontade nica de um rgo da administrao, mas cuja exeqibilidade dependa da verificao de outro rgo, d-se o nome de ato administrativo composto. COMENTRIOS Essa a definio tradicional de ato composto dada pelo prof. Hely Lopes Meirelles. Para a prof. Maria Sylvia Di Pietro, essa verificao de outro rgo necessria exeqibilidade do ato, a que se refere o item, manifesta-se por um ato acessrio aprovao, autorizao, ratificao, visto ou homologao que pode ser posterior ou prvio ao principal. Para a Professora Maria Sylvia Di Pietro, seriam exemplos de atos compostos as nomeaes de autoridades ou dirigentes de entidades da Administrao sujeitas aprovao prvia pelo Poder Legislativo.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO A autora, expressamente, cita como exemplo de ato composto a nomeao do Procurador-Geral da Repblica, precedida de aprovao pelo Senado. O ato de nomeao seria o ato principal, executado pelo Presidente da Repblica, e o ato de aprovao que nesse caso prvia seria o ato acessrio ou secundrio, efetivado pelo Senado Federal. Esse exemplo j apareceu em questo de concurso do CESPE como ato composto e o gabarito foi verdadeiro. Gabarito do item: certo (C). 27 - (Cespe/Assistente Jurdico do DF/2001) A um ato administrativo para cuja prtica exige-se a conjugao da vontade de mais de um rgo da administrao, denomina-se ato administrativo complexo. COMENTRIOS Essa a definio tradicional de ato complexo. um nico ato, formado por manifestaes de dois ou mais rgos. No ato complexo temos um nico ato, integrado por manifestaes homogneas de vontades de rgos diversos, sem que se possa falar em principal e secundrio. No ato composto existem dois atos, um principal e outro acessrio. Esse segundo ato, o ato acessrio, tem por contedo to-somente a aprovao do ato principal, visando a dar-lhe eficcia, a torn-lo exeqvel. Exemplos atos complexos de so os atos normativos editados conjuntamente por rgos diferentes da Administrao federal, como so comuns as Portarias Conjuntas SRF/PGFN; Instrues Normativas Conjuntas SRF/STN etc. Item certo (C). 28 - (CESPE/ACE-TCU/2004) Ato complexo o ato que se aperfeioa pela manifestao da vontade de dois rgos, sendo a vontade de um instrumental em relao vontade do outro, que edita o ato principal. COMENTRIOS Esse item reproduz exatamente parte da definio de ato composto dada pela prof. Maria Sylvia Di Pietro. Se vocs trocassem nele a palavra complexo por composto, o item seria verdadeiro. Item errado (E).
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS 1 - (ESAF/TFC/SFC/2000) O requisito do ato administrativo que se vincula noo de permanente e necessria satisfao do interesse pblico : a) b) c) d) e) objeto finalidade competncia motivo forma
2 - (ESAF/PFN/2003) A remoo de ofcio de servidor pblico como punio por algum ato por ele praticado caracteriza vcio quanto ao seguinte elemento do ato administrativo: a) motivo b) forma c) finalidade d) objeto e) competncia 3 (Cespe/Fiscal INSS/2001) Mesmo que a autoridade administrativa seja competente tanto para punir um subordinado como para remov-lo para outra cidade, ser invlido o ato de remoo praticado como meio de punio ao subordinado, ainda que haja necessidade de pessoal na cidade para onde o servidor foi removido. 4 (Cespe/AFCE/TCU/1998) Em qualquer ato administrativo, considerar-se-o sempre vinculados os elementos da competncia, finalidade e forma. 5 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Os atos do processo administrativo independem de forma determinada, a menos que a lei expressamente o exija. 6 - (Cespe/Papiloscopista PF/2000) Quando a lei admite que a autoridade administrativa pratique ato administrativo com base no poder discricionrio, a autoridade poder estabelecer a competncia para a prtica do ato.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 7 (CESPE/Tcnico Judicirio TST/2003) Apesar de a competncia, um dos requisitos essenciais do ato administrativo, ser irrenuncivel, ela pode ser delegada ou avocada nas situaes que a lei permitir, sendo exercida pelos rgos a que foi atribuda como prpria; entretanto, as decises proferidas em sede de recursos administrativos no podem ser delegadas. 8 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Um rgo administrativo e seu titular no podem, sem previso legal expressa, delegar parte de sua competncia a outros rgos ou titulares. 9 (CESPE/ACE-TCU/2004) Em sendo o rgo colegiado competente para decidir sobre recursos administrativos, ele poder, por fora de disposio legal, delegar essa competncia ao respectivo presidente. 10 - (ESAF/PFN/2004) Sobre a delegao de competncia administrativa, assinale a opo correta. a) possvel a delegao da deciso de recursos administrativos, ainda que no o seja para atos de carter normativo. b) Em vista da necessidade de segurana jurdica aos atos da Administrao, no se admite, em regra, que o ato de delegao seja revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante. c) No h a necessidade, como regra, de que o ato de delegao e o de sua revogao sejam publicados no meio oficial. d) As decises adotadas por delegao consideram-se editadas pelo delegante. e) Se no houver impedimento legal, e for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial, possvel a um rgo administrativo delegar parte de sua competncia a outro rgo, ainda que este no lhe seja hierarquicamente subordinado. 11 - (ESAF/TRF/2002-2) A avocao um fenmeno, inerente ao poder hierrquico, aplicvel ao processo administrativo, pelo qual a autoridade pode em certos casos, como assim previsto na Lei n 9.784/99, a) delegar competncia a rgo inferior. b) rever deciso em instncia recursal. c) exercer delegao de rgo superior. d) exercer competncia atribuda a rgo inferior. e) rever suas prprias decises.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 12 - (Esaf/AFC/SFC/2000) O ato administrativo pode apresentar diversos vcios. Tratando-se de vcio relativo ao sujeito, temos que, quando o agente pblico extrapola os limites de sua competncia, ocorre: a) b) c) d) e) desvio de poder funo de fato excesso de poder usurpao de funo desvio de finalidade
13 - (Esaf/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) Quando a matria, de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato administrativo materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido, estamos diante de vcio quanto ao seguinte elemento do ato administrativo: a) forma b) competncia c) motivo d) objeto e) finalidade 14 - (ESAF/TRF/2002-2) O princpio da motivao, a que a Administrao Pblica Federal est obrigada a obedecer, de acordo com o que dispem os artigos 2 e 5 da Lei n 9.784, de 29/01/1999, consiste em ter de indicar nos seus atos administrativos os respectivos pressupostos fticos e jurdicos, sendo isso dispensvel, porm, nos casos em que a autoridade decide a) processo administrativo de concurso pblico. b) dispensa de procedimento licitatrio. c) recurso administrativo. d) em decorrncia de reexame de ofcio. e) caso concreto aplicando jurisprudncia sobre ele j firmada. 15 - (ESAF/Analista MPU/2004) Um dos elementos essenciais validade, dos atos administrativos, a motivao, que consiste na indicao dos seus pressupostos fticos e jurdicos, o que porm e pretervel, naqueles que a) importem anulao ou revogao de outro anterior. b) dispensem ou declarem inexigvel licitao. c) apliquem jurisprudncia indicada em parecer adotado.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO d) importem ou agravem encargos ou sanes. e) neguem, limitem ou afetem direitos. 16 - (Cespe/Fiscal INSS/2001) De acordo com a teoria dos motivos determinantes, lcito administrao pblica impor um ato administrativo seu a terceiros, independentemente da concordncia do afetado. 17 - (ESAF/Analista MPU/2004) Com referncia discricionariedade, assinale a afirmativa verdadeira. a) A discricionariedade manifesta-se, exclusivamente, quando a lei expressamente confere administrao competncia para decidir em face de uma situao concreta. b) O poder discricionrio pode ocorrer em qualquer elemento do ato administrativo. c) possvel o controle judicial da discricionariedade administrativa, respeitados os limites que so assegurados pela lei atuao da administrao. d) O princpio da razoabilidade o nico meio para se verificar a extenso da discricionariedade no caso concreto. e) Pela moderna doutrina de direito administrativo, afirma-se que, no mbito dos denominados conceitos jurdicos indeterminados, sempre ocorre a discricionariedade administrativa. 18 (ESAF/TRF/2002-2) O mrito aspecto do ato administrativo que, particularmente, diz respeito (ao) a) convenincia de sua prtica. b) sua forma legal. c) sua motivao ftica. d) princpio da legalidade. e) poder vinculado. 19 - (Esaf/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) O ato administrativo discricionrio tem por limite a) a conscincia do administrador. b) os costumes administrativos. c) a norma legal. d) os critrios de convenincia e oportunidade.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO e) a deciso do juiz quanto ao mrito do ato. 20 (ESAF/AFTE-MG/2005) Determinado particular ingressa com ao, pleiteando ao Poder Judicirio que modifique o contedo de um ato administrativo, alegando exclusivamente sua inconvenincia. Em vista do fundamento apresentado para o pedido, o Poder Judicirio: a) poder modificar o ato, diretamente, se entender que , efetivamente, inconveniente. b) poder obrigar a autoridade administrativa a modific-lo. c) somente poder modificar o ato se entender que foi editado em momento inoportuno, sem adentrar no exame quanto sua convenincia. d) no poder atender o pedido apresentado, por ser a convenincia aspecto relacionado discricionariedade do administrador. e) no poder atender o pedido, pois a interveno do Poder Judicirio somente se justificaria se, a um s tempo, o ato fosse inconveniente e tivesse sido editado em momento claramente inoportuno. 21 - (ESAF/AFRF/2003) Conforme a doutrina, o ato administrativo, quando concludo seu ciclo de formao e estando adequado aos requisitos de legitimidade, ainda no se encontra disponvel para ecloso de seus efeitos tpicos, por depender de um termo inicial ou de uma condio suspensiva, ou autorizao, aprovao ou homologao, a serem manifestados por uma autoridade controladora, classifica-se como: a) perfeito, vlido e eficaz b) perfeito, vlido e ineficaz c) perfeito, invlido e eficaz d) perfeito, invlido e ineficaz e) imperfeito, invlido e ineficaz 22 (Procurador do BACEN/2002) Tratando-se de ato administrativo, correlacione as duas colunas: 1- Ato administrativo imperfeito 2 Ato administrativo pendente 3 Ato administrativo consumado 4 Ato administrativo vlido ( ) O ato que est sujeito a termo ou condio para produzir seus efeitos.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO ( ) O ato que no pode produzir seus efeitos porque no concluiu seu ciclo de formao. ( ) O ato que est de conformidade com a lei. ( ) O ato que j exauriu seus efeitos. a) 2/1/4/3 b) 1/2/4/3 c) 2/1/3/4 d) 1/2/3/4 e) 1/3/2/4 23 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) Entre os seguintes atos administrativos, assinale aquele que pode ser classificado como imperfeito. a) O ato de nomeao de Secretrio de Estado ainda no publicado no respectivo Dirio Oficial. b) O decreto do Prefeito Municipal que regulamenta o Cdigo Tributrio Municipal, mas condiciona sua vigncia ao prximo exerccio oramentrio. c) O ato de aposentadoria compulsria de servidor pblico, j homologado pelo Tribunal de Contas. d) O ato baixado por autoridade incompetente. e) O ato que apresenta vcio em algum de seus elementos. 24 - (CESPE/Assist. Jurdico/TJAC/2002) Um decreto presidencial que tenha sido elaborado em maro de 2002 e que esteja aguardando publicao considerado um ato imperfeito, pois no est apto a produzir efeitos jurdicos. 25 - (CESPE/Assist. Jurdico/TJAC/2002) Ato simples aquele que depende da vontade de apenas um rgo da administrao pblica, no importando que seja rgo simples ou colegiado. 26 - (Cespe/Assistente Jurdico do DF/2001) Ao ato administrativo cuja prtica dependa de vontade nica de um rgo da administrao, mas cuja exeqibilidade dependa da verificao de outro rgo, d-se o nome de ato administrativo composto.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 27 - (Cespe/Assistente Jurdico do DF/2001) A um ato administrativo para cuja prtica exige-se a conjugao da vontade de mais de um rgo da administrao, denomina-se ato administrativo complexo. 28 - (CESPE/ACE-TCU/2004) Ato complexo o ato que se aperfeioa pela manifestao da vontade de dois rgos, sendo a vontade de um instrumental em relao vontade do outro, que edita o ato principal.
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AULA 5: ATOS ADMINISTRATIVOS

3. Atos administrativos. Processo administrativo. 29 (ESAF/AFTE-MG/2005) Relativamente aos atributos dos atos administrativos, assinale a opo correta. a) H atos administrativos para os quais a presuno de legitimidade (ou legalidade) absoluta, ou seja, por terem sido produzidos na rbita da Administrao Pblica, no admitem a alegao, por eventuais interessados, quanto ilegalidade de tais atos. b) A presuno de legitimidade no est presente em todos os atos administrativos, o que fundamenta a possibilidade de seu desfazimento pelo Poder Judicirio. c) No se pode dizer que a imperatividade seja elemento de distino entre os atos administrativos e os atos praticados por particulares, eis que estes ltimos tambm podem, em alguns casos, apresentar tal atributo (por exemplo, quando defendem o direito de propriedade). d) O ato administrativo nem sempre apresenta o atributo da imperatividade, ainda que o fim visado pela Administrao deva ser sempre o interesse pblico. e) O ato administrativo que tenha auto-executoriedade no pode ser objeto de exame pelo Poder Judicirio, em momento posterior, pois j produziu todos os seus efeitos. COMENTRIOS Essa questo muito boa para iniciarmos o estudo dos denominados atributos dos atos administrativos. Entendam esses atributos como qualidades ou caractersticas dos atos administrativos (como veremos, nem todos os atos tm todos os atributos). A doutrina sempre aponta trs atributos para os atos administrativos: presuno de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade. A prof Maria Sylvia, alm desses, cita um outro, a tipicidade. A mesma autora, ainda, desmembra o atributo da presuno de legitimidade em presuno de legitimidade e presuno de veracidade. PRESUNO DE LEGITIMIDADE A presuno de legitimidade ou presuno de legalidade o nico atributo presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigaes, quer reconheam ou confiram direitos aos administrados. uma presuno relativa (juris tantum), ou seja, admite prova em contrrio. www.pontodosconcursos.com.br 1
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO O fato de ser uma presuno relativa leva principal conseqncia desse atributo, e a mais cobrada em concursos pblicos: o nus da prova da existncia de vcio no ato administrativo de quem alega, ou seja, do administrado. As questes de concurso quase sempre referem-se a essa decorrncia da presuno de legitimidade ou legalidade como inverso do nus da prova (significando que a prova de algum vcio deve ser feita pelo administrado). Outra decorrncia da presuno de legitimidade ou legalidade a possibilidade de produo imediata de efeitos dos atos administrativos, somente impedida, se for o caso, mediante impugnaes ou recursos administrativos que possuam efeito suspensivo (e a regra geral os recursos no terem efeito suspensivo, a menos que a lei expressamente determine) ou deciso judicial que suste ou impea a produo de efeitos do ato. A prof. Maria Sylvia desmembra esse atributo em: a) presuno de legitimidade ou legalidade, significando que a interpretao e/ou aplicao da norma jurdica pela Administrao foi correta; b) presuno de veracidade, significando que os fatos alegados pela Administrao existem, so verdadeiros. IMPERATIVIDADE Rigorosamente, imperatividade traduz a possibilidade que tem a Administrao de criar obrigaes ou impor restries, unilateralmente, aos administrados. A imperatividade decorre do denominado poder extroverso do Estado. um Atributo que no est no presente em todos os atos administrativos. Por exemplo, no so imperativos atos que reconheam ou confiram direitos ao particular, ou declarem situaes preexistentes, entre outros. Da mesma forma que ocorre relativamente presuno de legitimidade (e em decorrncia dela), os atos caracterizados pela imperatividade podem ser imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edio, mesmo que estejam sendo questionados administrativa ou judicialmente quanto sua validade, salvo na hiptese de impugnao ou recurso administrativo com efeito suspensivo, ou deciso judicial que suste ou impea a aplicao do ato. AUTO-EXECUTORIEDADE Para Hely Lopes Meirelles, a auto-executoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial. Os atos auto-executrios so os que podem ser materialmente implementados diretamente pela Administrao, inclusive mediante o uso da fora, se necessria, sem necessidade de obteno de autorizao judicial prvia.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Entendam bem a auto-executoriedade nunca afasta a apreciao judicial do ato; apenas dispensa a Administrao de obter autorizao judicial prvia para sua prtica. No atributo presente em todos os atos administrativos. Os atos autoexecutrios mais comuns so os atos de polcia, como a apreenso de mercadorias entradas ou encontradas no Pas irregularmente, a retirada dos moradores de um prdio que ameaa desabar, a demolio desse mesmo prdio, a destruio de alimentos imprprios para o consumo encontrados numa prateleira de supermercado, a demolio de obras clandestinas que ponham em risco a segurana da populao, a dissoluo de uma passeata etc. Exemplo tradicional de ato que no auto-executrio o ato de cobrana de multa, quando no paga espontaneamente pelo particular (nos contratos administrativos temos uma situao que exceo a essa regra: quando h garantia prestada pelo contratado, a Administrao pode, por ato prprio, executar a garantia para obter os valores de multas e outros prejuzos sofridos). O prof. Celso Antnio Bandeira de Mello e a prof. Maria Sylvia Di Pietro prelecionam que a auto-executoriedade existe em duas situaes (isso aparece bastante em concursos): a) quando a lei expressamente a prev; e b) mesmo quando no expressamente prevista, em situaes de urgncia. Transcrevo a lio de Maria Sylvia a respeito: No Direito Administrativo, a auto-executoriedade no existe, tambm, em todos os atos administrativos; ela s possvel: 1. quando expressamente prevista em lei. Em matria de contrato, por exemplo, a Administrao Pblica dispe de vrias medidas auto-executrias, como a reteno da cauo, a utilizao dos equipamentos e instalaes do contratado para dar continuidade execuo do contrato, a encampao etc.; tambm em matria de polcia administrativa, a lei prev medidas auto-executrias, como a apreenso de mercadorias, o fechamento de casas noturnas, a cassao de licena para dirigir; 2. quando se trata de medida urgente que, caso no adotada de imediato, possa ocasionar prejuzo maior para o interesse pblico; isso acontece, tambm, no mbito da polcia administrativa, podendo-se citar, como exemplo, a demolio de prdio que ameaa ruir, o internamento de pessoa com doena contagiosa, a dissoluo de reunio que ponha em risco a segurana de pessoas e coisas. TIPICIDADE At hoje no vi esse atributo aparecer em concursos. Para a prof. Maria Sylvia, a tipicidade o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO O fundamento desse atributo seria a segurana jurdica. Na prtica, essa exigncia de que haja um ato especfico para cada medida que se pretenda adotar no observada, de maneira nenhuma, na nossa Administrao. Voltando a nossa questo. Alternativa a A presuno de legitimidade sempre uma presuno relativa. Seria contrria ao Estado de Direito a idia de a Administrao poder praticar atos no passveis de qualquer contestao. Alternativa errada. Alternativa b A presuno de legitimidade est presente em todos os atos administrativos e isso nada tem a ver com a possibilidade de seu desfazimento pelo Poder Judicirio. Simplesmente, para o desfazimento judicial ou administrativo do ato, exige-se que o particular prove o vcio que alegue. Alternativa errada. Alternativa c O ordenamento jurdico, em situaes excepcionais, autoriza o particular a usar a fora. So exemplos a legtima defesa e essa defesa da propriedade ou posse pela fora mencionada na alternativa. Mas a existncia dessas excees no permite, de forma nenhuma, dizer que a imperatividade seja um atributo comum aos atos particulares e administrativos. O fato de a imperatividade ser regra geral para os atos administrativos e situao muito excepcional para os atos particulares permite afirmar que ela , sim, um elemento distintivo entre eles. A rigor, nem se pode falar em imperatividade para um ato particular, porque esta decorre do poder de imprio, do poder extroverso do Estado, que permite criar obrigaes ou impor restries ao particular mesmo que este no tenha praticado nenhum ato contrrio ao ordenamento jurdico. As situaes em que o particular pode usar a fora sempre so situaes de reao a uma atuao anterior de outrem contrria ao ordenamento jurdico. Alternativa errada. Alternativa d Est perfeita a firmao constante dessa alternativa. Atender ao interesse pblico no significa obrigatoriamente ser contrrio a um interesse do particular.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Por exemplo, quando a Administrao concede a algum uma autorizao para uso de bem pblico (como em nosso exemplo da participao do representante de uma editora na Feira do Livro de Porto Alegre), no est praticando um ato imperativo, e esse ato de interesse do particular, mas ser, tambm, sempre, de interesse pblico. Nos atos imperativos, normalmente contrariado um interesse ou restringido um direito do particular. Nos atos no imperativos no ocorre isso. Mas, em qualquer ato administrativo a finalidade geral ou mediata o interesse pblico. Alternativa certa. Alternativa e Qualquer ato administrativo, tenha ou no auto-executoriedade, sempre pode ser apreciado pelo Poder Judicirio. Se o ato auto-executrio j foi praticado, realmente ele j estar exaurido, consumado. Normalmente no ser possvel desfaz-lo. Simplesmente, nesses casos, o Judicirio, constatando ilegalidade e a impossibilidade de desfazer o ato ou seus efeitos, resolver a ao em perdas e danos, ou seja, estipular uma indenizao a ser paga pela Administrao ao particular que sofreu o ato autoexecutrio ilegal. Mais uma observao: nada impede o controle prvio de um ato auto-executrio. Se o particular, com antecedncia, souber que a Administrao praticar determinado ato auto-executrio, pode conseguir no Judicirio uma liminar impedindo sua prtica, desde que demonstre a potencial ilegalidade do ato que seria praticado. O que nunca necessrio no ato auto-executrio que a Administrao, previamente, procure o Judicirio para ser autorizada a pratic-lo. Alternativa errada. Gabarito da questo, letra d. 30 (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2000) No mbito do regime jurdico-administrativo, a presuno de legitimidade dos atos da Administrao Pblica no se caracteriza por a) b) c) d) e) classificar-se como presuno absoluta admitir a execuo imediata da deciso administrativa ter o efeito de inverter o nus da prova criar obrigaes para o particular, independentemente de sua aquiescncia admitir prova em contrrio
COMENTRIOS Essa questo simples e serve para reforarmos algumas caractersticas ou decorrncias do atributo da presuno de legitimidade. www.pontodosconcursos.com.br 5
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO As alternativas b, c e e reproduzem noes que expliquei nos comentrios questo anterior. A presuno de legitimidade uma presuno relativa (letra e), tem o efeito de inverter o nus da prova (letra c), isto , cabe a quem pretenda impugnar o ato provar a existncia de vcio, e permite a imediata produo de efeitos do ato (letra b), vale dizer, quem pretender afastar a aplicao do ato ter que obter uma deciso judicial suspensiva ou utilizar um recurso administrativo com efeito suspensivo, se existir (recursos administrativos com efeito suspensivo tm que estar expressamente previstos em lei). Restam as letras a e d. A letra d traz uma definio ou uma conseqncia que mais precisamente relacionada ao atributo da imperatividade. Entretanto, a letra a traz um absurdo completo, cujo erro absolutamente indiscutvel (percebam, ademais, que nunca as letras a e e poderiam estar certas ao mesmo tempo). Ora, definies so sempre mais ou menos maleveis, porque geralmente so doutrinrias. A letra d no menciona exatamente uma caracterstica da presuno de legitimidade, mas, pelo menos indiretamente, pode ser a esta relacionada (a prpria imperatividade tem relao com a presuno de legitimidade, assim como a auto-executoriedade tambm tem relao com a presuno de legitimidade). Portanto, embora seja criticvel a letra d, no h dvida de que a letra a a mais errada e, assim, o gabarito. Gabarito, letra a. 31 - (ESAF/Contador Recife/2003) A inverso do nus da prova, caracterstica do direito administrativo, relaciona-se com o seguinte atributo do ato administrativo: a) imperatividade b) auto-executoriedade c) presuno de legitimidade d) exigibilidade e) coercibilidade COMENTRIOS Conforme comentei, as questes de concursos quase sempre se referem necessidade de que eventual vcio no ato seja provado por quem pretenda ver afastada sua aplicao, ou seja, pelo particular que esteja impugnando o ato, como inverso do nus da prova. O gabarito letra c.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 32 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) O princpio da presuno de legitimidade ou de legalidade, que tem aplicao no campo probatrio, impe ao particular provar o vcio do ato administrativo. COMENTRIOS Vejam que esse item do CESPE fala a mesma coisa que a questo anterior, s que de forma muito mais precisa. Em vez de falar em inverso do nus da prova, fala que o nus da prova de quem alega o vcio. Mas, repito, devemos marcar verdadeiro tambm para os enunciados que falem em inverso do nus da prova. Item certo (C). 33 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) Os atos administrativos so dotados de presuno de legitimidade e veracidade, o que significa que h presuno relativa de que foram emitidos com observncia da lei e de que os fatos alegados pela administrao so verdadeiros. COMENTRIOS Esse item do CESPE resume de forma bastante adequada a doutrina da prof. Maria Sylvia acerca do atributo da presuno de legitimidade, que, como j comentei, ela desmembra em presuno de legitimidade (presuno de que o ato praticado est em conformidade com o Direito) e presuno de veracidade (presuno de que os fatos que a Administrao afirma existirem realmente existem e ocorreram como ela afirma). Item certo (C). 34 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) Imperatividade o atributo pelo qual os atos administrativos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia. COMENTRIOS Esse item traz uma definio tradicional de imperatividade. simplesmente o poder de impor a observncia de um ato. Editado o ato, que sempre uma manifestao unilateral da Administrao, o administrado est obrigado a cumprilo, sob pena de praticar uma infrao administrativa, sujeitando-se s sanes previstas em lei (cuja imposio pela Administrao tambm imperativa). Item certo (C). 35 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) Os atos administrativos s so dotados de auto-executoriedade nas hipteses previstas expressamente em lei. www.pontodosconcursos.com.br 7
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS comum as questes abordarem essa doutrina de Maria Sylvia e Celso Antnio. Para eles, atos auto-executrios podem ser praticados em duas situaes: a) quando expressamente previstos em lei ( a regra geral); ou b) quando, mesmo no estando expressamente previstos em lei, a Administrao precise pratic-los, em face de situao de emergncia. Item errado (E). 36 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) A auto-executoriedade, atributo inerente aos atos administrativos, s no est presente quando vedada expressamente por lei. COMENTRIOS Esse item trata da mesma doutrina vista no item anterior, mas distorce a lio dos autores ali citados. A auto-executoriedade s est presente quando expressamente prevista em lei ou em face de situaes de emergncia. Item errado (E). 37 - (ESAF/AFRF/2003) O denominado poder extroverso do Estado ampara o seguinte atributo do ato administrativo: a) imperatividade b) presuno de legitimidade c) exigibilidade d) tipicidade e) executoriedade COMENTRIOS Esse o pior tipo de questo que existe. uma questo puramente conceitual e doutrinria. No exige absolutamente nenhuma inteligncia, absolutamente nenhum raciocnio, no mede capacidade de coisa alguma. Afere, unicamente, se o candidato teve a sorte de j ter visto essa palavra em algum lugar, e de lembrar-se dela e de seu significado.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Poder extroverso sinnimo de poder de imprio. A palavra extroverso traduz a idia de que o Estado tem o poder de, independentemente de consentimento do administrado, adentrar sua esfera jurdica para modific-la, impondo-lhe obrigaes ou restries, ou seja, o Estado extravasa sua prpria esfera jurdica atingindo a alheia, independentemente da anuncia desse alheio, sem que o alheio precise ter praticado algum ato ilcito, sem que ele precise ter manifestado qualquer vontade. Em resumo, o poder extroverso a base da imperatividade. Gabarito, letra a. 38 - (ESAF/Analista Compras Recife/2003) O ato administrativo que contenha vcio insanvel de legalidade, a) deve ser anulado, com efeito retroativo. b) deve ser revogado, respeitado o direito adquirido. c) pode ser anulado, respeitado o direito adquirido. d) pode ser anulado, com efeito ex nunc. e) pode ser revogado, com efeito retroativo. COMENTRIOS Essa questo leva-nos a um dos mais importantes temas dentro do assunto atos administrativos: anulao, revogao e convalidao dos atos administrativos. As trs anulao, revogao e convalidao decorrem do poder de autotutela da Administrao Pblica ( muito mais comum, entretanto, quando lemos algo sobre autotutela, encontrarmos meno s anulao e revogao; isso no deve ser considerado errado, em concursos). Sem muita dificuldade, creio que seja possvel conhecer todos os pontos que podem aparecer em questes sobre esses temas. Vejamos cada um. ANULAO A anulao deve ocorrer quando h vcio no ato, relativo legalidade ou legitimidade (ofensa lei ou ao Direito). Como veremos adiante, um vcio de legalidade ou legitimidade pode ser sanvel ou no. Quando for insanvel, a anulao obrigatria; quando for sanvel, pode ser anulado ou convalidado (a convalidao privativa da Administrao). A anulao de atos com vcios insanveis , ela prpria, um ato vinculado. Tanto atos vinculados quanto atos discricionrios so passveis de anulao. O que nunca existe anulao de um ato discricionrio por questo de mrito administrativo, ou seja, a esfera do mrito no passvel de controle de
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO legalidade. Isso a mesma coisa que dizer que um ato nunca pode ser anulado por ser considerado inoportuno ou inconveniente. Como a anulao retira do mundo jurdico atos com defeito de validade (atos invlidos), ela retroage seus efeitos ao momento da prtica do ato (ex tunc). Isso quer dizer que todos os efeitos produzidos pelo ato devem ser desfeitos. O ato nulo no gera direitos ou obrigaes para as partes, no cria situaes jurdicas definitivas e no admite convalidao. Devem, entretanto, ser resguardados os efeitos j produzidos em relao aos terceiros de boa-f. Isso no significa que o ato nulo gere direito adquirido. Nunca h direito adquirido produo de efeitos de um ato nulo. O que ocorre que os efeitos j produzidos, perante terceiros de boa-f (no a parte envolvida diretamente na relao nula, um terceiro), no sero desfeitos. Um exemplo o do servidor cujo ingresso no servio pblico decorre de um ato nulo (a nomeao ou a posse contm vcio insanvel). Imaginem que esse servidor emita uma certido negativa de tributos para mim e, no dia seguinte, ele seja exonerado em decorrncia da nulidade de seu vnculo com a Administrao. Os efeitos dos atos praticados entre ele e a Administrao devem ser desfeitos. Mas eu, que obtive a certido, sou um terceiro. Minha certido vlida. Uma observao. O servidor no ter que devolver as remuneraes j recebidas, decorrentes de seu trabalho. Mas isso tem fundamento em outra regra, que se sobrepe, que prevalece sobre o desfazimento dos efeitos do ato nulo. Essa regra maior a vedao ao enriquecimento sem causa. O servio, mesmo fundado em vnculo nulo, foi prestado ao Estado; se a remunerao fosse devolvida, haveria enriquecimento sem causa do Estado. A anulao pode ser feita pela Administrao, de ofcio ou mediante provocao, ou pelo Poder Judicirio, mediante provocao. REVOGAO Revogao a retirada, do mundo jurdico, de um ato vlido, mas que, segundo critrio discricionrio da Administrao, tornou-se inoportuno ou inconveniente. Vejam a definio do Hely: a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao e somente por ela por no mais lhe convir sua existncia. A revogao tem fundamento no poder discricionrio. Ela somente se aplica aos atos discricionrios. A revogao , em si, um ato discricionrio, uma vez que decorre exclusivamente de critrio de oportunidade e convenincia. A revogao somente produz efeitos prospectivos, para frente (ex nunc), porque o ato revogado era vlido, no tinha vcio nenhum. Alm disso, devem ser respeitados os direitos adquiridos. A revogao ato privativo da Administrao que praticou o ato revogado. H atos que no podem ser revogados. Os principais atos irrevogveis comumente apontados pela doutrina so: www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO a) Os atos consumados, que exauriram seus efeitos (por questo lgica, j que no faz sentido revogar um ato que no tem mais nenhum efeito para produzir); b) Os atos vinculados (porque no comportam juzo de oportunidade e convenincia); c) Os atos que geraram direitos adquiridos (nem a lei pode prejudic-los CF, art. 5, XXXVI); d) Os atos que simplesmente declaram situaes preexistentes (porque, se a situao existe, deve ser declarada e, se no existe, deve ser declarado que ela no existe; no se pode revogar a realidade); e) Os atos que integram um procedimento, porque, sendo o procedimento administrativo uma sucesso ordenada de atos encadeados, a cada ato praticado passa-se a uma nova etapa do procedimento, ocorrendo a precluso administrativa relativamente etapa anterior (precluso administrativa significa justamente a impossibilidade de uma nova apreciao do ato quanto ao seu mrito). CONVALIDAO A convalidao de atos administrativos, na esfera federal, est inteiramente disciplinada no art. 55 da Lei 9.784/1999, cuja redao : Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. Temos, portanto, as seguintes condies para que um ato possa ser convalidado: a) defeito sanvel; b) o ato no acarretar leso ao interesse pblico; c) o ato no acarretar prejuzo a terceiros. Os defeitos sanveis so: a) vcios relativos competncia quanto ao sujeito (no quanto matria), desde que no exclusiva; b) vcio de forma, desde que a lei no considere a forma elemento essencial validade daquele ato. Observao: a Lei 9.784/1999 no usa a expresso atos anulveis. Entretanto, comum ns encontrarmos na doutrina a expresso atos anulveis como sinnimo de atos com defeitos sanveis, ou seja, atos passveis de convalidao. A Lei 9.784/1999 trata a convalidao como um ato discricionrio: os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. Alm disso, a Lei trata a convalidao como ato privativo da Administrao.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO A convalidao, embora seja um ato discricionrio e privativo da Administrao, pode recair sobre atos vinculados ou discricionrios. Para entender isso, basta vocs lembrarem que a competncia elemento sempre vinculado, e a forma, segundo a doutrina tradicional, tambm um elemento vinculado. A convalidao tem o efeito de corrigir o ato. Por isso, a convalidao retroativa (ex tunc). Pensem bem, se a convalidao fosse s para frente (ex nunc), isso seria o mesmo que declarar o ato nulo e praticar um outro, sem vcio. S que isso no seria convalidao. Seria anular um ato e praticar outro. Observao: at hoje, sempre vi as questes tratarem a convalidao como ato discricionrio. Isso o que est mesmo na Lei 9.784/1999 e o que devemos considerar certo para concursos pblicos. Entretanto, tenho a obrigao de informar, para evitar surpresas, que o prof. Celso Antnio e a prof. Maria Sylvia entendem que a regra geral a convalidao ser um ato vinculado (Maria Sylvia defende isso mas reconhece que contrrio Lei 9.784/1999). Para eles, a convalidao s ato discricionrio na hiptese de um ato discricionrio que tenha sido praticado com vcio de competncia. Transcrevo, por precauo, o trecho em que Maria Sylvia expe sua posio, repito, igual do Celso Antnio: Evolumos, no entanto, a partir da 11 edio, para acompanhar o pensamento de Weida Zancaner (1990:55), no sentido de que o ato de convalidao , s vezes, vinculado, e outras vezes, discricionrio. Entende a autora que s existe uma hiptese em que a Administrao Pblica pode optar entre o dever de convalidar e o dever de invalidar segundo critrios discricionrios. o caso de ato discricionrio praticado por autoridade incompetente (...). Assiste razo autora, pois, tratando-se de ato vinculado praticado por autoridade incompetente, a autoridade competente no poder deixar de convalid-lo, se estiverem presentes os requisitos para a prtica do ato; a convalidao obrigatria, para dar validade aos efeitos j produzidos; se os requisitos legais no estiverem presentes, ela dever necessariamente anular o ato. Se o ato praticado por autoridade incompetente discricionrio e, portanto, admite apreciao subjetiva quanto aos aspectos de mrito, no pode a autoridade competente ser obrigada a convalid-lo, porque no obrigada a aceitar a mesma avaliao subjetiva feita pela autoridade incompetente; nesse caso, ela poder convalidar ou no, dependendo de sua prpria apreciao discricionria. CASSAO Existe, ainda, um conceito que no costuma aparecer em concursos, mas deixo o registro. a cassao. Segundo a maioria da doutrina, cassao o cancelamento do ato administrativo quando o seu beneficirio descumpre os requisitos exigidos para a manuteno do ato e de seus efeitos. Para esses autores, portanto, a cassao um ato vinculado. Infelizmente, entretanto, no h consenso acerca do conceito de cassao. Por isso, cuidado, no impossvel que aparea um conceito totalmente diferente em www.pontodosconcursos.com.br 12
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO uma questo (para vocs terem uma idia, h at uma autora importante que diz que cassao sinnimo de revogao). Espero que vocs tenham como resolver algo assim por eliminao! Voltemos a nossa questo. O enunciado simples. Pede a providncia a ser adotada diante de um ato com vcio insanvel de legalidade. Ora, como vimos, o ato deve ser anulado, com efeito retroativo. Gabarito, letra a. 39 - (ESAF/Contador Recife/2003) A revogao, por seu carter discricionrio, pode atingir os seguintes elementos do ato administrativo: a) finalidade e objeto b) objeto e motivo c) forma e objeto d) motivo e finalidade e) competncia e motivo COMENTRIOS Essa questo acabou respondendo a si mesma no enunciado. Se ela diz que a revogao um ato discricionrio, ns no precisvamos saber mais nada. Todo ato discricionrio, segundo a doutrina tradicional, tem como elementos discricionrios o motivo e o objeto. Gabarito, letra b. 40 (Cespe/Procurador INSS/1998) A revogao do ato administrativo ato privativo da administrao pblica, haja vista decorrer de motivos de convenincia ou oportunidade. Como corolrio, correto afirmar, ento, que o Poder Judicirio jamais poder revogar um ato administrativo. COMENTRIOS Esse item do CESPE tornou-se clssico, porque ele tem uma armadilha que difcil de identificar de primeira. Est correta a afirmao de que a revogao do ato administrativo ato privativo da Administrao Pblica, porque decorre de motivos de convenincia ou oportunidade. Acontece que temos Administrao Pblica nos trs Poderes. Portanto, os atos administrativos praticados pelo Poder Judicirio como Administrao Pblica s podem ser revogados, evidentemente, pelo prprio
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Judicirio. No no exerccio de funo jurisdicional (a funo jurisdicional nunca pode acarretar revogao de um ato), mas na funo de Administrao Pblica. Como o item afirma que o Poder Judicirio jamais poder revogar um ato administrativo, ele est errado, porque os atos administrativos do Judicirio s podem ser revogados pelo Judicirio. Item errado (E). 41 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005) Suponha que Poder Executivo Estadual tenha exarado um ato administrativo que, ainda que no fosse ilegal, era inconveniente e inoportuno. Assinale a opo que corresponde (s) providncia(s) que poderia(m) ser tomada(s), em face de tal ato. a) O princpio da autotutela da Administrao permite apenas ao Poder Executivo anul-lo. b) Tanto o Poder Executivo como o Poder Judicirio poderiam anul-lo (este, apenas se provocado por eventuais interessados). c) O Poder Executivo poderia revog-lo, no podendo, o Poder Judicirio, revoglo ou anul-lo. d) O Poder Executivo poderia anul-lo, mas apenas se o Poder Judicirio assim o determinasse. e) Uma vez j exarado o ato, somente o Poder Judicirio poderia tomar providncias quanto a ele. COMENTRIOS Essa questo deixa claro que o Executivo praticou um ato inconveniente e inoportuno. Nunca se pode anular um ato com base em critrio de oportunidade e convenincia. E o Judicirio nunca pode revogar um ato do Executivo. O gabarito, portanto, letra c. 42 A Administrao Pblica deve anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque tais atos s podem ser anulados mediante deciso judicial. c) Incorreta a assertiva, porque a anulao e a revogao no precisam respeitar direitos adquiridos. d) Incorreta a assertiva, porque a anulao depende dos motivos de convenincia e oportunidade.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO e) Incorreta a assertiva, porque o vcio de legalidade que justifica a revogao do ato. COMENTRIOS Essa questo reproduz, literalmente, o art. 53 da Lei n 9.784/1999. Vejam: Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Esse artigo, por sua vez, baseia-se na famosssima Smula 473 do STF, cuja redao : A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Vejam que a Smula fala pode anular. J vi muita gente implicar com isso, dizendo: no pode, deve. Minha opinio : no sejam to rigorosos em questes de concurso. Eu no me lembro de ter viso questo em que o erro estivesse no uso do pode quando deveria ser deve. Vejam que a palavra pode nem sempre significa faculdade. H contextos em que ela significa ter possibilidade de ou ser possvel ou mesmo ter o poder de. Portanto, cuidado. No sejam mais rigorosos do que o prprio STF (e numa smula!). O gabarito letra a, porque o enunciado, como dito, reproduo literal do art. 53 da Lei n 9.784/1999. 43 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) O ato administrativo pode ser invalidado sempre que a matria de fato ou de direito em que se fundamentar o ato for materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. COMENTRIOS Trouxe esse item do CESPE para reforar o que afirmei na questo anterior. O item descreve um vcio de motivo. Como sabemos, vcio no elemento motivo insanvel, obriga anulao do ato. Mas o item diz que o ato administrativo pode ser invalidado por causa desse vcio. E a? O item foi considerado correto. O nosso objetivo deve ser acertar questes, no as criticar, a menos que haja algo realmente escandaloso. Como eu disse, usar o pode em vez de usar o deve no nada escandaloso. Alis, muitssimo freqente.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Item certo (C). 44 - (CESPE/Auditor INSS/2003) A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, respeitados os direitos adquiridos. COMENTRIOS Nesse item, temos um problema totalmente diferente do que havia no anterior. Aqui, temos um erro mesmo, irrefutvel. Qual ele? Est absolutamente errado afirmar que na anulao de um ato devam ser respeitados os direitos adquiridos. No existe direito adquirido decorrente de ato nulo. Item errado (E). 45 - (CESPE/Auditor INSS/2003) A administrao pode revogar seus prprios atos, por motivo de convenincia ou oportunidade, no cabendo invocao de direitos adquiridos, mas a apreciao judicial no pode ser afastada. COMENTRIOS Aqui o erro bem simples. Na revogao devem, sim, ser respeitados direitos adquiridos. O ato que gerou direito adquirido no pode ser revogado. Item errado (E). 46 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) A revogabilidade dos atos administrativos, derivada do princpio da autotutela, comporta hipteses em que a revogao no possvel. COMENTRIOS Esse item tambm simples. Como vimos, as principais hipteses em que a revogao no possvel so: a) Os atos consumados; b) Os atos vinculados; c) Os atos que geraram direitos adquiridos; d) Os atos meramente declaratrios; e) Os atos que integram um procedimento.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Item certo (C). 47 (ESAF/EPPGG/2005) Quanto revogao do ato administrativo, assinale a afirmativa incorreta. a) Os atos vinculados no podem ser revogados. b) A revogao decorre de um juzo de valor privativo da Administrao. c) A revogao no pode alcanar o ato cujo efeito esteja exaurido. d) A revogao no se pode dar quando se esgotou a competncia relativamente ao objeto do ato. e) Os atos que integram um procedimento podem ser revogados. COMENTRIOS Essa questo, do recentssimo concurso para Especialista em Gesto Governamental, foi inteiramente baseada no livro da prof. Maria Sylvia. O gabarito letra e. No seu livro, a prof. Maria Sylvia afirma que no podem ser revogados os atos que integram um procedimento, pois a cada novo ato ocorre a precluso com relao ao ato anterior. A autora no acrescenta nenhum outro comentrio, nem d qualquer exemplo. Farei umas tentativas. Se ns considerarmos a licitao e a celebrao do contrato como integrantes de um mesmo procedimento (o que discutvel), podemos dar como exemplo a impossibilidade de revogao da licitao quando o contrato j foi celebrado. Se considerarmos o concurso pblico e a nomeao como integrantes do mesmo procedimento (o que tambm discutvel), seria exemplo a impossibilidade de revogar o concurso depois da nomeao. Essas impossibilidades de revogao que usei nos exemplos realmente existem; o que eu no sei se podemos dizer que os atos citados integram o mesmo procedimento administrativo (mas a idia bem esta: quando estamos diante de atos encadeados, seqenciais, no podemos revogar o ato 1 depois de termos praticado o ato 2). Seja como for, dificilmente uma questo sair do mbito puramente conceitual. A letra d tambm tirada do mesmo ponto do livro da prof. Maria Sylvia. Transcrevo-o: a revogao no pode ser feita quando j se exauriu a competncia relativamente ao objeto do ato; suponha-se que o interessado tenha recorrido de um ato administrativo e que esteja sob apreciao de autoridade superior; a autoridade que praticou o ato deixou de ser competente para revoglo. As demais alternativas tratam de pontos que j foram abordados em nosso estudo. O gabarito da questo letra e.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 48 - (ESAF/AFC/STN/2000) Tratando-se de convalidao do ato administrativo correto afirmar, exceto: a) b) c) o ato de convalidao classifica-se como ato discricionrio os efeitos da convalidao retroagem data da prtica do ato convalidado factvel a convalidao quando se tratar de vcio quanto ao motivo
d) no se admite convalidao quando o ato est viciado por incompetncia em razo da matria e) a convalidao de ato viciado quanto forma possvel, desde que esta no seja essencial validade do ato COMENTRIOS A questo pede a alternativa errada. Como vimos, somente defeitos sanveis podem ser convalidados. So defeitos sanveis: a) vcios relativos competncia quanto ao sujeito (no quanto matria), desde que no exclusiva; b) vcio de forma, desde que a lei no considere a forma elemento essencial validade daquele ato. A letra c fala em convalidao de vcio de motivo. Isso no possvel, pois no um vcio sanvel. Gabarito, letra c. 49 - (ESAF/AFRF/2002-2) Consoante a legislao federal, falso afirmar-se quanto convalidao do ato administrativo: a) decorre de poder discricionrio. b) somente se aplica em atos com vcios sanveis. c) no pode se dar por ato jurisdicional. d) pode ocorrer em hiptese de desvio de finalidade. e) no se aplica a atos que tenham acarretado prejuzo a terceiros. COMENTRIOS A base dessa questo a mesma da anterior. Trata da convalidao, conforme previsto no art. 55 da Lei n 9.784/1999, e pede a afirmao falsa (teve o cuidado de explicitar consoante a legislao federal, mas muitas questes esquecem de adotar essa cautela e, mesmo assim, devemos nos orientar pela Lei 9.784/1999). Bastaria, de novo, saber quais so os vcios sanveis. www.pontodosconcursos.com.br 18
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Vcio de finalidade nunca admite convalidao. Gabarito, letra d. 50 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) Os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria administrao em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros. COMENTRIOS Vejam, de novo, a redao do art. 55 da Lei 9.784/1999: Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. O item quase literal. Item certo (C). 51 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Atos administrativos ilegais esto sujeitos convalidao quando no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, ainda quando inexistente o motivo do ato. COMENTRIOS Ato cujo motivo inexistente um ato nulo, no passvel de convalidao. Nenhum vcio de motivo, seja inexistncia de motivo, seja inadequao ou ilegitimidade do motivo constatado, pode ser convalidado. Item errado (E). 52 - (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) A convalidao de ato administrativo decorre de certos pressupostos. No se inclui entre estes pressupostos: a) no acarretar leso ao interesse pblico. b) no causar prejuzo a terceiros. c) o defeito ter natureza sanvel. d) juzo de convenincia e oportunidade da autoridade competente. e) autorizao judicial quando se tratar de matria patrimonial. COMENTRIOS Mais uma vez a questo pede a alternativa falsa.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO As letras a, b e c reproduzem os requisitos estabelecidos no art. 55 da Lei 9.784/1999. A letra d diz o mesmo que dizer que a convalidao discricionria. Est correta. A letra e tem uma condio absurda, autorizao judicial para a convalidao e ainda inventou, do nada, essa histria de quando se tratar de matria patrimonial, para tentar causar alguma insegurana nos mais ansiosos. Gabarito, letra e. 53 - (ESAF/Analista MPU/2004) O ato administrativo goza da presuno de legitimidade, mas, quando dele decorrerem efeitos favorveis, para seus destinatrios e estiver eivado de vcio insanvel de legalidade, a Administrao tem o direito de anul-lo a) enquanto no produzir efeitos. b) no prazo decadencial de 5 anos. c) a qualquer tempo. d) no prazo prescricional de 10 anos. e) no prazo decadencial de 2 anos. COMENTRIOS Essa questo trata do art. 54 da Lei 9.784/1999, cuja redao a seguinte: Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. A situao aqui de decadncia do direito de anular um ato. Essa decadncia, se no houver comprovada m-f do destinatrio do ato (vejam que no um terceiro, o destinatrio mesmo), impede a anulao do ato qualquer que seja o seu vcio. Essa decadncia, ou seja, extino do direito de anular, por decurso do prazo legal, s existe para atos favorveis para os destinatrios. Atos prejudiciais os destinatrios sempre podem ser anulados. Alguns autores consideram que temos aqui uma hiptese de convalidao tcita. Realmente, com a decadncia do direito de anular o ato viciado, ocorre sua convalidao. Significa que esse ato passa a ser considerado vlido desde sua origem e os efeitos por ele produzidos ficam, igualmente, regularizados. www.pontodosconcursos.com.br 20
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Entretanto, eu nunca vi uma questo de concurso usar essa expresso convalidao tcita para referir-se a essa decadncia do direito de anular o ato viciado. Prestem ateno: qualquer questo de concurso, quando usar a expresso convalidao, est se referido ao art. art. 55 da Lei 9.784/1999, que trata da convalidao expressa. A questo no precisa usar a expresso convalidao expressa. Somente se aparecesse a expresso convalidao tcita em alguma questo que teramos que considerar que ela estaria abordando o art. 54 da Lei 9.784/1999. Voltando a questo, o enunciado fala em um ato eivado de vcio insanvel de legalidade, do qual decorreram efeitos favorveis aos seus destinatrios, e pergunta sobre o direito da Administrao de anul-lo. Aplica-se diretamente o art. 54, ou seja, o direito de anular est sujeito ao prazo decadencial de 5 anos. Vejam que irrelevante o vcio ser insanvel. Observem que o enunciado no fala nada sobre a existncia ou no de comprovada m-f do destinatrio. Mas, vejam, a regra , em cinco anos, ocorrer a decadncia nesses casos de atos favorveis aos seus destinatrios; s se houver a comprovada m-f do destinatrio que a decadncia no ocorre. Nenhuma outra alternativa poderia satisfazer o enunciado. A letra c a qualquer tempo s seria aplicvel se o ato fosse desfavorvel ao destinatrio ou se o destinatrio tivesse agido com comprovada m-f Gabarito, letra b. 54 - (ESAF/Procurador DF/2004) O ato administrativo: a) pode ser anulado pela Administrao, por motivo de convenincia, a qualquer tempo. b) s pode ser anulado por meio de ao popular. c) pode ser anulado, no prazo de cinco anos, quando viciado por ilegalidade. d) pode ser revogado, em cinco anos, sem que as partes possam invocar direito adquirido. e) uma vez praticado, no pode ser revogado. COMENTRIOS Alternativa a No existe anulao por motivo de convenincia. Alternativa b
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO A ao popular realmente visa a anular um ato administrativo, mas nunca por motivo de convenincia (no existe anulao por motivo de convenincia). Alm disso, nunca a ao popular vai ser o nico meio de anular um ato administrativo. Alternativa c Esse o gabarito, por aplicao do art. 54 da Lei 9.784/1999. A alternativa no disse que o ato favorvel ao destinatrio, nem falou sobre m-f. Mas a alternativa mais correta. Alternativa d Na revogao, as partes podem, sim, invocar direito adquirido. Alm disso, quando a revogao possvel, no h prazo para que ela ocorra. Alternativa e No merece comentrios, pois, se fosse verdadeira, significaria no existir revogao ( bvio que s podem ser revogados atos j praticados). Gabarito, letra c. 55 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) O direito de a administrao anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis aos destinatrios decai em trs anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada mf. No caso de efeitos patrimoniais contnuos, esse prazo e contado da percepo do ltimo pagamento. COMENTRIOS Vamos terminar nosso estudo dos atos administrativos com esse item, bem fcil. Ele se reporta ao art. 54 da Lei 9.784/1999. Mas os dois perodos que ele contm esto errados. No primeiro, o correto cinco anos, em vez de trs anos. O segundo tambm est errado. Vejam, de novo, o 1 do art. 54: 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se da percepo do primeiro pagamento. Alis, se, no caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia fosse contado da percepo do ltimo pagamento, no aconteceria a decadncia nunca (ou s aconteceria cinco anos depois de cessarem esses efeitos patrimoniais contnuos, se eles no fossem permanentes). Item errado (E).
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS 29 (ESAF/AFTE-MG/2005) Relativamente aos atributos dos atos administrativos, assinale a opo correta. a) H atos administrativos para os quais a presuno de legitimidade (ou legalidade) absoluta, ou seja, por terem sido produzidos na rbita da Administrao Pblica, no admitem a alegao, por eventuais interessados, quanto ilegalidade de tais atos. b) A presuno de legitimidade no est presente em todos os atos administrativos, o que fundamenta a possibilidade de seu desfazimento pelo Poder Judicirio. c) No se pode dizer que a imperatividade seja elemento de distino entre os atos administrativos e os atos praticados por particulares, eis que estes ltimos tambm podem, em alguns casos, apresentar tal atributo (por exemplo, quando defendem o direito de propriedade). d) O ato administrativo nem sempre apresenta o atributo da imperatividade, ainda que o fim visado pela Administrao deva ser sempre o interesse pblico. e) O ato administrativo que tenha auto-executoriedade no pode ser objeto de exame pelo Poder Judicirio, em momento posterior, pois j produziu todos os seus efeitos. 30 (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2000) No mbito do regime jurdico-administrativo, a presuno de legitimidade dos atos da Administrao Pblica no se caracteriza por a) b) c) d) e) classificar-se como presuno absoluta admitir a execuo imediata da deciso administrativa ter o efeito de inverter o nus da prova criar obrigaes para o particular, independentemente de sua aquiescncia admitir prova em contrrio
31 - (ESAF/Contador Recife/2003) A inverso do nus da prova, caracterstica do direito administrativo, relaciona-se com o seguinte atributo do ato administrativo: a) imperatividade b) auto-executoriedade c) presuno de legitimidade d) exigibilidade e) coercibilidade
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 32 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) O princpio da presuno de legitimidade ou de legalidade, que tem aplicao no campo probatrio, impe ao particular provar o vcio do ato administrativo. 33 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) Os atos administrativos so dotados de presuno de legitimidade e veracidade, o que significa que h presuno relativa de que foram emitidos com observncia da lei e de que os fatos alegados pela administrao so verdadeiros. 34 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) Imperatividade o atributo pelo qual os atos administrativos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia. 35 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) Os atos administrativos s so dotados de auto-executoriedade nas hipteses previstas expressamente em lei. 36 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) A auto-executoriedade, atributo inerente aos atos administrativos, s no est presente quando vedada expressamente por lei. 37 - (ESAF/AFRF/2003) O denominado poder extroverso do Estado ampara o seguinte atributo do ato administrativo: a) imperatividade b) presuno de legitimidade c) exigibilidade d) tipicidade e) executoriedade 38 - (ESAF/Analista Compras Recife/2003) O ato administrativo que contenha vcio insanvel de legalidade, a) deve ser anulado, com efeito retroativo. b) deve ser revogado, respeitado o direito adquirido. c) pode ser anulado, respeitado o direito adquirido. d) pode ser anulado, com efeito ex nunc. e) pode ser revogado, com efeito retroativo.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 39 - (ESAF/Contador Recife/2003) A revogao, por seu carter discricionrio, pode atingir os seguintes elementos do ato administrativo: a) finalidade e objeto b) objeto e motivo c) forma e objeto d) motivo e finalidade e) competncia e motivo 40 (Cespe/Procurador INSS/1998) A revogao do ato administrativo ato privativo da administrao pblica, haja vista decorrer de motivos de convenincia ou oportunidade. Como corolrio, correto afirmar, ento, que o Poder Judicirio jamais poder revogar um ato administrativo. 41 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005) Suponha que Poder Executivo Estadual tenha exarado um ato administrativo que, ainda que no fosse ilegal, era inconveniente e inoportuno. Assinale a opo que corresponde (s) providncia(s) que poderia(m) ser tomada(s), em face de tal ato. a) O princpio da autotutela da Administrao permite apenas ao Poder Executivo anul-lo. b) Tanto o Poder Executivo como o Poder Judicirio poderiam anul-lo (este, apenas se provocado por eventuais interessados). c) O Poder Executivo poderia revog-lo, no podendo, o Poder Judicirio, revoglo ou anul-lo. d) O Poder Executivo poderia anul-lo, mas apenas se o Poder Judicirio assim o determinasse. e) Uma vez j exarado o ato, somente o Poder Judicirio poderia tomar providncias quanto a ele. 42 A Administrao Pblica deve anular os seus prprios atos, quando eivados de vcios de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque tais atos s podem ser anulados mediante deciso judicial. c) Incorreta a assertiva, porque a anulao e a revogao no precisam respeitar direitos adquiridos. d) Incorreta a assertiva, porque a anulao depende dos motivos de convenincia e oportunidade. www.pontodosconcursos.com.br 25
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO e) Incorreta a assertiva, porque o vcio de legalidade que justifica a revogao do ato. 43 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) O ato administrativo pode ser invalidado sempre que a matria de fato ou de direito em que se fundamentar o ato for materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido. 44 - (CESPE/Auditor INSS/2003) A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, respeitados os direitos adquiridos. 45 - (CESPE/Auditor INSS/2003) A administrao pode revogar seus prprios atos, por motivo de convenincia ou oportunidade, no cabendo invocao de direitos adquiridos, mas a apreciao judicial no pode ser afastada. 46 (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) A revogabilidade dos atos administrativos, derivada do princpio da autotutela, comporta hipteses em que a revogao no possvel. 47 (ESAF/EPPGG/2005) Quanto revogao do ato administrativo, assinale a afirmativa incorreta. a) Os atos vinculados no podem ser revogados. b) A revogao decorre de um juzo de valor privativo da Administrao. c) A revogao no pode alcanar o ato cujo efeito esteja exaurido. d) A revogao no se pode dar quando se esgotou a competncia relativamente ao objeto do ato. e) Os atos que integram um procedimento podem ser revogados. 48 - (ESAF/AFC/STN/2000) Tratando-se de convalidao do ato administrativo correto afirmar, exceto: a) b) c) o ato de convalidao classifica-se como ato discricionrio os efeitos da convalidao retroagem data da prtica do ato convalidado factvel a convalidao quando se tratar de vcio quanto ao motivo
d) no se admite convalidao quando o ato est viciado por incompetncia em razo da matria e) a convalidao de ato viciado quanto forma possvel, desde que esta no seja essencial validade do ato
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 49 - (ESAF/AFRF/2002-2) Consoante a legislao federal, falso afirmar-se quanto convalidao do ato administrativo: a) decorre de poder discricionrio. b) somente se aplica em atos com vcios sanveis. c) no pode se dar por ato jurisdicional. d) pode ocorrer em hiptese de desvio de finalidade. e) no se aplica a atos que tenham acarretado prejuzo a terceiros. 50 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) Os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria administrao em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros. 51 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Atos administrativos ilegais esto sujeitos convalidao quando no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, ainda quando inexistente o motivo do ato. 52 - (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) A convalidao de ato administrativo decorre de certos pressupostos. No se inclui entre estes pressupostos: a) no acarretar leso ao interesse pblico. b) no causar prejuzo a terceiros. c) o defeito ter natureza sanvel. d) juzo de convenincia e oportunidade da autoridade competente. e) autorizao judicial quando se tratar de matria patrimonial. 53 - (ESAF/Analista MPU/2004) O ato administrativo goza da presuno de legitimidade, mas, quando dele decorrerem efeitos favorveis, para seus destinatrios e estiver eivado de vcio insanvel de legalidade, a Administrao tem o direito de anul-lo a) enquanto no produzir efeitos. b) no prazo decadencial de 5 anos. c) a qualquer tempo. d) no prazo prescricional de 10 anos. e) no prazo decadencial de 2 anos. 54 - (ESAF/Procurador DF/2004) O ato administrativo:
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO a) pode ser anulado pela Administrao, por motivo de convenincia, a qualquer tempo. b) s pode ser anulado por meio de ao popular. c) pode ser anulado, no prazo de cinco anos, quando viciado por ilegalidade. d) pode ser revogado, em cinco anos, sem que as partes possam invocar direito adquirido. e) uma vez praticado, no pode ser revogado. 55 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) O direito de a administrao anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis aos destinatrios decai em trs anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada mf. No caso de efeitos patrimoniais contnuos, esse prazo e contado da percepo do ltimo pagamento.
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AULA 6: PODERES ADMINISTRATIVOS

7. Poderes administrativos. 1 - (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) Tratando-se dos poderes administrativos, correlacione as duas colunas, vinculando a cada situao o respectivo poder: 1- poder hierrquico 2- poder disciplinar 3- poder discricionrio 4- poder de polcia ( ) penalidade em processo administrativo ( ) nomeao para cargo de provimento em comisso ( ) delegao de competncias ( ) limitao do exerccio de direitos a) 2/3/1/4 b) 4/2/1/3 c) 4/3/2/1 d) 2/1/3/4 e) 4/2/3/1 COMENTRIOS Essa questo boa para iniciarmos o estudo dos poderes administrativos, porque trata da maioria deles. Os editais de concursos quase sempre exigem o assunto poderes da Administrao e, ao enumerar os poderes, normalmente trazem esta lista: (a) poder vinculado; (b) poder discricionrio; (c) poder hierrquico; (d) poder disciplinar; (e) poder regulamentar; (f) poder de polcia. Sem dvida, o mais importante deles, e aquele sobre o qual mais temos para falar, o poder de polcia. Faamos um resumo das principais caractersticas de cada um, com a preocupao especfica de tratar daquilo que tem maior possibilidade de aparecer em questes de concursos. PODER VINCULADO No existe nada a ser dito sobre poder vinculado que no tenha sido falado quando estudamos os atos vinculados. www.pontodosconcursos.com.br
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Simplesmente, o poder de que dispe a Administrao para a prtica de atos vinculados. Mais precisamente, o poder vinculado utilizado mesmo nos atos discricionrios, quanto aos elementos competncia, finalidade e forma, que so sempre elementos vinculados (com a ressalva da divergncia doutrinria respeito da forma, que j comentei). Portanto, na prtica de um ato vinculado, a Administrao utiliza somente o poder vinculado. Na prtica de um ato discricionrio a Administrao utiliza o poder discricionrio mas, tambm, o poder vinculado. PODER DISCRICIONRIO o poder conferido Administrao para a prtica de atos discricionrios (e sua revogao). O poder discricionrio tem como ncleo a autorizao legal para que o agente pblico decida, nos limites da lei, acerca da convenincia e oportunidade da prtica do ato discricionrio e escolha o seu contedo, ou seja, o ncleo essencial do poder discricionrio traduz-se no denominado mrito administrativo. O poder discricionrio tem como limites, alm dos expressamente previstos na lei, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade (no s esses princpios, mas esses so considerados os mais importantes). A extrapolao dos limites legais, assim como a atuao contrria aos princpios configura a denominada arbitrariedade (arbitrariedade sempre sinnimo de atuao ilegal). PODER HIERRQUICO Podemos definir hierarquia como relao de subordinao entre rgos e agentes dentro de uma mesma pessoa da Administrao Pblica. Em Direito Administrativo, nunca confundam a palavra subordinao com a palavra vinculao. Subordinao usada para explicitar existncia de hierarquia e vinculao usada para explicitar a inexistncia de hierarquia. Os autores citam diversas decorrncias do poder hierrquico, por exemplo: 1) o poder de dar ordens, do superior para o subordinado; 2) o poder de fiscalizar ou controlar a atividade dos rgos inferiores, anulando os atos ilegais e revogando os inconvenientes; 3) o poder de aplicar sanes disciplinares aos servidores pblicos; 4) o poder de delegar competncias, cabendo lembrar que, nos termos da Lei 9.784/1999, a delegao possvel, tambm, para rgos no subordinados, ou seja, ela nem sempre decorre do poder hierrquico; 5) o poder de avocar competncias (esse sempre decorrente do poder hierrquico). PODER DISCIPLINAR
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO o poder que possui a Administrao de punir internamente as infraes funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao (por exemplo, as pessoas que estejam participando de licitaes ou tenham celebrado contratos administrativos com a Administrao). Vejam que quando a Administrao aplica uma sano disciplinar a um agente pblico, essa atuao decorre imediatamente do poder disciplinar e mediatamente do poder hierrquico. Vale dizer, o poder disciplinar, nesses casos, deriva do hierrquico. Entretanto, quando a Administrao aplica uma sano administrativa a algum que descumpriu um contrato administrativo, h exerccio do poder disciplinar, mas no h nenhuma relao hierrquica. Nesses casos, o poder disciplinar no est relacionado ao poder hierrquico. Em qualquer dos casos, deve-se enfatizar que o ato de aplicao de penalidade deve ser sempre motivado. O poder disciplinar no deve ser confundido com o jus puniendi do Estado, que poder-dever de punir atos tipificados como crimes e contravenes, aplicvel s pessoas em geral, no s s que tenham relaes jurdicas especficas com a Administrao. Segundo a doutrina, o poder disciplinar de exerccio discricionrio. Mas isso apenas uma regra geral, porque a lei pode prever casos em que o exerccio do poder disciplinar seja vinculado. PODER REGULAMENTAR A doutrina tradicional simplesmente define o poder regulamentar como o poder atribudo ao Chefe do Poder Executivo para editar atos gerais e abstratos destinados a dar fiel cumprimento s leis. A nfase maior reside no fato de o regulamento (ou decreto regulamentar) no inovar o Direito, no criar direitos ou obrigao que j no esteja m previstos na lei. Teoricamente, o regulamento apenas detalha ou explicita aquilo que j est na lei, se ir alm, muito menos contra, suas disposies. O regulamento deve, sobretudo, uniformizar procedimentos (pois ele deve ser observado por toda a Administrao), a fim de que o agente pblico, na prtica de atos concretos de aplicao da lei, assegure um tratamento isonmico a todos os administrados que se encontrem em igual situao. Esse regulamento ou decreto regulamentar a que se refere a doutrina clssica , na esfera federal, o que est previsto no art. 84, inciso IV, da Constituio (Compete privativamente ao Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo). O regulamento ou decreto regulamentar um ato estritamente subordinado e dependente de lei. Celso Antnio B. de Mello estabelece o seguinte conceito de regulamento: Ato geral e abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO com a estrita finalidade de produzir as disposies operacionais uniformizadoras necessrias execuo de lei cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica. A doutrina tradicional, de um modo geral, apenas reconhece a existncia desse tipo de regulamento. O motivo que, teoricamente, no Brasil, s a lei inova a ordem jurdica (CF, art. 5, II). Seja qual for a doutrina que sigamos, a partir da EC 32/2001 obrigatoriamente temos que reconhecer a existncia de uma exceo expressa a essa idia de que todo decreto obrigatoriamente seja um decreto regulamentar. Isso porque a EC 32/2001 modificou o art. 84, VI, da Constituio, que passou a ter a seguinte redao: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ................ VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; Portanto, em nosso pas, hoje, ao lado dos decretos regulamentares, que continuam sendo a regra geral, temos previso constitucional de decreto autnomo. Decreto autnomo um decreto editado diretamente a partir do texto constitucional, sem base em lei nenhuma, sem estar regulamentando nenhuma lei. O decreto autnomo um ato primrio, porque decorre diretamente da Constituio. Ele inova o Direito, criando, por fora prpria, situaes jurdicas, direitos e obrigaes. Mas vejam bem que a hiptese de edio de decreto autnomo muitssimo restrita. Na verdade, nosso Direito admite a edio de decreto autnomo, unicamente, para dispor sobre (1) organizao e funcionamento da Administrao Federal, desde que no implique aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; e (2) extino de cargos ou funes pblicas, quando vagos. Alm dos decretos regulamentares e autnomos, a doutrina menciona uma terceira espcie, os chamados decretos delegados ou autorizados, ou ainda regulamentos delegados ou autorizados. Temos um regulamento delegado (ou autorizado) quando o Poder Legislativo, na prpria lei, autoriza o Poder Executivo a disciplinar determinadas situaes nela no descritas. A lei traa apenas linhas gerais e autoriza o Poder Executivo a complement-la, no simplesmente regulament-la. Segundo a doutrina tradicional, o regulamento delegado inconstitucional, porque fere o princpio da separao entre os Poderes e o princpio da legalidade. A doutrina mais moderna admite o regulamento delegado no caso de leis que tratem de matrias eminentemente tcnicas. o que acontece, por exemplo, com as www.pontodosconcursos.com.br 4
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO agncias reguladoras. A lei estabelece diretrizes gerais, digamos, relativas aos servios de telefonia, e a prpria lei autoriza a ANATEL a estabelecer normas que a complementem. Sobre esse ponto, alis, mais um comentrio deve ser feito. Ns vimos que os autores dizem que o poder regulamentar privativo do Chefe do Poder Executivo. Se isso for correto, qual seria o fundamento para a edio de todos os demais atos normativos editados pela Administrao (instrues normativas da Receita Federal, Resolues do Banco Central, Portarias do Ministrio da Sade etc.)? claro que , tambm, o poder regulamentar. Acontece que esses atos, teoricamente, no regulamentam diretamente as leis. Por causa da hierarquia dos rgos administrativos, esses atos deveriam regulamentar outros atos administrativos de rgos superiores, de forma que, no pice da pirmide, sempre estariam os decretos regulamentares. Mas no assim que as coisas acontecem. Por exemplo, comum uma lei tributria conter um artigo dizendo: a Secretaria da Receita Federal regulamentar o disposto nessa lei. E temos uma instruo normativa regulamentando a lei sem que exista decreto regulamentar nenhum. Pois bem, para concursos, em princpio, ficamos com as posies tradicionais. Eu s mencionei as outras porque elas tm aparecido cada vez mais nos livros e podem parecer em questes que vocs tenham que resolver por eliminao. Mas, resumindo as posies tradicionais, temos: a) poder regulamentar o poder atribudo ao Chefe do Poder Executivo para editar atos gerais e abstratos destinados a dar fiel cumprimento s leis (os decretos regulamentares); b) no Brasil s h decretos regulamentares, com as nicas excees dos decretos autnomos previstos no art. 84, VI, da Constituio; c) o regulamento delegado inconstitucional. Quanto ao controle judicial dos regulamentos em ADIn temos o seguinte: a) sempre que o regulamento extrapola ou contraria a lei, o vcio de ilegalidade, no sujeito, portanto, ao controle abstrato de constitucionalidade; b) diferentemente, se o regulamento expedido de forma autnoma, no se reportando a lei alguma, contrariando diretamente a Constituio, passvel de impugnao mediante ADIn. Voltemos a nossa questo. PODER DE POLCIA Pode de polcia administrativa pode ser simplificadamente conceituado como o poder de que dispe a Administrao Pblica para condicionar ou restringir o exerccio de direitos ou atividades do particular, em prol do bem-estar da coletividade.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO O poder de polcia inerente atividade administrativa. exercido por diversos rgos e entidades, no por alguma unidade especfica. O poder de polcia exercido sobre bens ou direitos, no sobre pessoas. Nisso ele se diferencia da polcia de segurana pblica, como as polcias militares. Outra diferena que a polcia de segurana pblica exercida por rgos especficos. O poder de polcia pode ser: a) preventivo So exemplos as licenas (atos vinculados, que o particular precisa obter para exercer um direito) e as autorizaes (atos discricionrios, que o particular precisa obter para exercer uma atividade que seja de seu interesse, mas no seja um direito dele). b) repressivo So exemplos as diversas atividades de fiscalizao e as conseqentes aplicaes de sanes. H diversas sanes passveis de aplicao no mbito do poder de polcia administrativa. A aplicao das sanes, em regra, discricionria; da a importncia do princpio da proporcionalidade para seu controle (lembrem sempre que controle de legalidade/legitimidade, no de mrito). Exemplos de sanes normalmente citados (as sanes sempre tm que estar previstas em lei; a Administrao nunca pode criar uma sano mediante ato administrativo): a) multa; b) interdio de atividade; c) fechamento de estabelecimento; d) demolio de construo irregular; e) embargo administrativo de obra; f) inutilizao de gneros alimentcios imprprios para consumo; g) apreenso e destruio de objetos (como cigarros entrados irregularmente no Pas). A competncia para o exerccio do poder de polcia da pessoa poltica constitucionalmente competente para a regulao da respectiva atividade (princpio da predominncia do interesse). A doutrina classifica o poder de polcia em originrio (exercido pela Administrao Direta) ou delegado (atribudo a entidades da Administrao Indireta). Observem que no se usa a expresso outorgado no caso do poder de polcia atribudo s entidades da Administrao Indireta, embora, rigorosamente, elas recebam suas atribuies mediante outorga, ou seja, por meio de lei.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Sobre a legitimidade de seu exerccio, temos trs correntes doutrinrias. A primeira s admite exerccio do poder de polcia por pessoas jurdicas de direito pblico. A segunda admite o exerccio do poder de polcia pelas pessoas jurdicas de direito pblico e tambm pelas fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado, pelas EP e pelas SEM prestadoras de servios pblicos. A terceira admite o exerccio do poder de polcia pelas pessoas jurdicas de direito pblico, pelas fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado, pelas EP e pelas SEM prestadoras de servios pblicos e pelas concessionrias e permissionrias de servios pblicos. Minha opinio que, para concursos, em princpio, devemos ficar com a primeira posio, isto , s admitir exerccio do poder de polcia por pessoas jurdicas de direito pblico. A doutrinam de maneira uniforme, aponta trs atributos para o poder de polcia: a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. DISCRICIONARIEDADE A Administrao pode, em princpio e como regra geral, determinar, dentro dos critrios de oportunidade e convenincia, quais atividades ir fiscalizar num determinado momento e, dentro dos limites estabelecidos na lei, quais sanes dentre as legalmente previstas devero ser aplicadas e como dever ser feita a graduao destas sanes. De qualquer forma, a sano sempre dever estar prevista em lei e dever guardar correspondncia e proporcionalidade com a infrao verificada. A discricionariedade dos atos de polcia regra geral. Por exemplo, a concesso de licenas ato vinculado, no podendo a Administrao neg-las quando satisfeitos todos os requisitos legais pelo particular requerente. AUTO-EXECUTORIEDADE J vimos o que precisvamos ver quando estudamos a auto-executoriedade como atributo dos atos administrativos em geral. Define-se a auto-executoriedade como a possibilidade que certos atos administrativos sejam imediata e diretamente executados pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial prvia. Normalmente fala-se em execuo material do ato pela Administrao. Evidentemente, a auto-executoriedade no afasta a tutela jurisdicional posterior (ou at suspensiva, se o particular, previamente, obtiver uma ordem judicial impedindo a atuao administrativa). COERCIBILIDADE a possibilidade de a Administrao implementar fora o ato de polcia, sem autorizao judicial prvia. Alm disso, quando o particular resistir ao ato de polcia, a Administrao poder valer-se da fora pblica para garantir seu cumprimento. A coercibilidade traz uma idia de uso da fora que no obrigatoriamente est presente na noo de auto-executoriedade. Apesar disso, autores muito
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO importantes, como Maria Sylvia e Hely Lopes Meirelles, expressamente tratam coercibilidade e auto-executoriedade como sinnimos. Podemos fazer isso tranqilamente em questes de concursos. Assim, podemos afirmar que a coercibilidade enseja a execuo material do ato pela Administrao, sem necessidade de autorizao judicial. Voltemos nossa questo. Ela pede o poder que, essencialmente, est por trs ou fundamenta determinados atos da Administrao Pblica. Faamos a correlao a partir dos atos. A aplicao de penalidade em processo administrativo relaciona-se ao poder disciplinar. A nomeao para cargo de provimento em comisso exemplo tpico de exerccio de poder discricionrio. A delegao de competncias insere-se no exerccio do poder hierrquico (o fato de a delegao de competncias tambm ser possvel para um rgo no subordinado no prejudica a correlao). Por ltimo, limitao do exerccio de direitos praticamente a prpria definio de poder de polcia. Portanto, o gabarito letra a. 2 - (ESAF/CGU/2004) O mrito administrativo, na atuao do administrador pblico, cujo controle jurisdicional sofre restries, condiz em particular com o exerccio regular do seu poder a) disciplinar b) hierrquico c) de polcia d) discricionrio e) vinculado COMENTRIOS Conhecendo a teoria que sucintamente expus nos comentrios questo anterior, vocs vero que quase todas as questes sobre poderes administrativos resolvem-se com razovel facilidade. O mrito administrativo a essncia do poder discricionrio. Gabarito, letra d.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 3 - (ESAF/Analista MPU/2004) Os poderes vinculado e discricionrio, simultaneamente, podem ser exercidos pela autoridade administrativa, na prtica de um determinado ato, ressalvado que esse ltimo se restringe convenincia e oportunidade, bem como quanto a) ao contedo. b) forma. c) finalidade. d) competncia. e) ao modo. COMENTRIOS Essa questo faz a afirmao, comum na doutrina, segundo a qual um ato pode ser praticado no exerccio simultneo dos poderes vinculado e discricionrio. Trata-se dos atos administrativos, porque neles os elementos competncia, finalidade e forma relacionam-se ao poder vinculado, ao passo que os elementos motivo e objeto relacionam-se ao poder discricionrio. O enunciado diz que o poder discricionrio restringe-se convenincia e oportunidade e a algum elemento do ato administrativo. Na lista temos: (a) contedo (que sinnimo de objeto); forma; finalidade; competncia (que s vezes pode aparecer como sinnimo de sujeito); modo (que no tradicionalmente descrito como elemento dos atos administrativos). Ora, a discricionariedade traz a idia de convenincia e oportunidade quanto ao motivo e objeto do ato. Como no temos uma alternativa com motivo e objeto, devemos marcar a alternativa a. Ademais, as outras esto erradas porque b, c e d enumeram elementos vinculados e a e nem mesmo contm um elemento dos atos administrativos. Gabarito, letra a. 4 - (ESAF/CGU/2004) Uma determinada autoridade administrativa, de um certo setor de fiscalizao do Estado, ao verificar que o seu subordinado havia sido tolerante com o administrado incurso em infrao regulamentar, da sua rea de atuao funcional, resolveu avocar o caso e agravar a penalidade aplicada, no uso da sua competncia legal, tem este seu procedimento enquadrado no regular exerccio dos seus poderes a) disciplinar e vinculado b) discricionrio e regulamentar c) hierrquico e de polcia d) regulamentar e discricionrio e) vinculado e discricionrio www.pontodosconcursos.com.br 9
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Essa questo exige um pouco de raciocnio. Os elementos-chave do enunciado so: 1) setor de fiscalizao: pensamos logo em poder de polcia; 2) subordinado: pensamos em poder hierrquico (ou em poder disciplinar) 3) avocar: sem dvida pensamos em poder hierrquico 4) agravar a penalidade aplicada: como a penalidade de que se trata foi aplicada a um administrado, ela decorre de poder de polcia, no de poder disciplinar. Depois do enunciado, a questo pede os poderes predominantes: J sabemos que no houve exerccio de poder disciplinar. Logo, cortamos a letra a. Poder regulamentar no tem absolutamente nada a ver com a situao descrita. Cortamos b e d. Restam c e e. Os atos descritos no enunciado so tipicamente discricionrios. claro que h, tambm, exerccio de poder vinculado. Mas no h dvida de que predominam na situao o poder hierrquico (na avocao) e o poder de polcia (na aplicao da penalidade ao administrado). Gabarito, letra c. 5 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005) administrativos, assinale a opo correta. No que tange aos poderes
a) Em face do poder hierrquico, um rgo consultivo que integre a estrutura do Poder Executivo, por exemplo, deve exarar manifestao que se harmonize com o entendimento dado matria pelo chefe de tal Poder. b) Por sua natureza, a Secretaria de Receita Estadual no tem poder de polcia, que caracterstico da Secretaria de Segurana do Estado. c) Uma vez que o Direito no admite lacunas legislativas, e a Administrao Pblica deve sempre buscar atender o interesse pblico, o poder regulamentar, como regra, autoriza que o Poder Executivo discipline as matrias que ainda no foram objeto de lei. d) Em vista da grande esfera de atuao do Poder Executivo, o poder regulamentar se distribui entre diferentes autoridades que compem tal poder, que expedem portarias e instrues normativas, conforme a rea de especializao tcnica de cada qual. e) Nem sempre as medidas punitivas aplicadas pela Administrao Pblica a particulares tero fundamento no poder disciplinar.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS Essa questo, que de um concurso bem recente, confirma minha freqente afirmao de que a ESAF (e tambm o CESPE), como regra, muito conservadora nas posies doutrinrias que adota. Vejamos as alternativas. Alternativa a A afirmao dessa letra a no muito fcil. Ela praticamente reproduo de um trecho do livro da prof. Maria Sylvia Di Pietro (pgina 93 da 17 edio). Os rgos consultivos, justamente por terem funo meramente opinativa, no esto obrigados, como regra, em matria tcnica, a adotar as mesmas interpretaes e a manifestar as mesmas orientaes dadas a uma determinada matria pelo Chefe do Poder Executivo. Os rgos consultivos emitem pareceres. Qualquer parecer pode, ou no, ser acatado pela autoridade administrativa que deva decidir sobre a questo objeto do parecer. Se os rgos consultivos simplesmente reproduzissem, em matria tcnica, as interpretaes e orientaes emitidas pelo Chefe do Poder Executivo, eles seriam totalmente inteis. Mas vejam que isso apenas uma regra geral. possvel, sim, dependendo do rgo consultivo, e dependendo do ato do Chefe do Poder Executivo, que aquele seja obrigado a adotar o mesmo entendimento deste. Alternativa errada, embora, na minha opinio, um pouco polmica. Alternativa b Essa bem tranqila. A afirmao, intencionalmente, tenta confundir o conceito de polcia administrativa, que exercida por todos, ou quase todos, os rgos da Administrao, com polcia de segurana pblica, que sempre atribuda a rgo ou rgos especficos. Alternativa errada. Alternativa c Aqui tambm no h polmica. O poder regulamentar depende de lei para ser exercido. O decreto regulamentar, obviamente, regulamenta uma lei. Se no houver lei, no pode ser editado decreto regulamentar (no seria regulamentar, seria autnomo). O nico decreto que no depende de lei o decreto autnomo, que, como vimos, absolutamente excepcional, s cabvel nas hipteses do art. 84, VI, da Constituio. Alternativa errada. Alternativa d
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Aqui a ESAF adotou a orientao doutrinria absolutamente tradicional. Como eu disse, nossa regra geral seguir, para concursos da ESAF e do CESPE, a doutrina mais tradicional, mais ortodoxa. Segundo essa doutrina, o poder regulamentar privativo do Chefe do Poder Executivo. No exercido por diferentes autoridades. Essa doutrina fundamenta os atos normativos das diferentes autoridades, como as portarias e instrues normativas, no poder hierrquico, no no poder regulamentar. Alternativa errada. Alternativa e S sobrou essa para nosso gabarito. A afirmao dela constante exige perfeito conhecimento da abrangncia do poder disciplinar. Temos exerccio de poder disciplinar na aplicao de sanes a agentes pblicos (demisso, suspenso, advertncia) e na aplicao de sanes a pessoas particulares (no agentes pblicos) que tenham vnculos jurdicos especficos (contratos administrativos) com a Administrao. Exemplos dessas ltimas sanes so a decretao de caducidade de uma concesso de servio pblico e a declarao de inidoneidade para licitar e contratar com o poder pblico, aplicveis a pessoas que tenham descumprido contratos administrativos. Diferentemente, medidas punitivas aplicadas pela Administrao Pblica a particulares que tenham com ela somente vnculo geral decorrem de poder de polcia. O poder de polcia que fundamenta as sanes aplicveis aos particulares em geral, que no tenham vnculos jurdicos especficos com a Administrao (no sejam agentes pblicos nem parte em contratos administrativos). Alternativa certa. Gabarito, letra e. 6 (ESAF/AFTE-MG/2005) Sobre conceitos atinentes Administrao Pblica, assinale a opo correta. a) No se pode considerar agente pblico aquele que integra a estrutura de uma pessoa jurdica de direito privado instituda pelo Poder Pblico. b) O poder hierrquico fundamenta o ato de avocao. c) Os rgos pblicos tm personalidade jurdica, podendo, por isso, assumir em nome prprio obrigaes. d) A descentralizao tem, para o Direito Administrativo, significado de distribuio de competncias dentro de uma mesma pessoa jurdica.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO e) Tradicionalmente, no se considera a competncia como elemento vinculado do ato administrativo. COMENTRIOS Essa questo uma miscelnea. Cada alternativa trata de um assunto diferente. Vejamos cada uma. Alternativa a Agente pblico um termo genrico, amplo. Normalmente usado para referir a todas as pessoas que tm vnculo funcional com a Administrao, como os servidores pblicos (estatutrios), os empregados pblicos (celetistas), os contratados temporariamente e at, dependendo do autor, os agentes polticos. Eu digo normalmente porque a expresso agente pblico doutrinria, no est definida sua abrangncia em nenhuma lei. Por isso, cada autor usa a expresso como bem entender. A alternativa adotou a definio mais comum de agente pblico, que abrange, sim, as pessoas que trabalham nas pessoas jurdicas de direito privado integrantes da Administrao Pblica. A redao foi meio ruim, porque diz que o agente pblico integra a estrutura de uma pessoa jurdica. Para mim, no bem assim. Os agentes ocupam cargos ou empregos, ou ainda funes. Os cargos ou empregos que integram a estrutura da pessoa jurdica. Mas isso no vem ao caso, porque a alternativa foi considerada falsa de qualquer forma. Alternativa b No h como haver dvida sobre essa afirmao. A avocao sempre decorre o poder hierrquico. S existe avocao feita pelo superior hierrquico relativamente a atribuies originrias de seu subordinado. Alternativa certa. Essa o gabarito. Alternativa c Essa veio de presente. Dizer que rgo pblico tem personalidade jurdica um erro to manjado que dispensa mais comentrios. Alternativa errada. Alternativa d Essa alternativa traz, exatamente, a definio de desconcentrao, no de descentralizao. A descentralizao sempre envolve duas pessoas jurdicas. Alternativa errada. Alternativa e justamente o contrrio. Tradicionalmente, a competncia descrita como elemento vinculado do ato administrativo. Alternativa errada.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO O gabarito da questo letra b. 7 (ESAF/Fiscal RN/2005) A autoridade administrativa, que no exerccio da sua competncia funcional, cassa a autorizao dada a um administrado, a qual era necessria, para legitimar determinada atividade por ele desempenhada, pratica ato compreendido, especificamente, nos seus poderes discricionrios, hierrquico e de polcia. Est incorreta esta assertiva, porque a) a cassao de autorizao ato necessariamente vinculado. b) a prtica de ato dessa natureza no condiz, propriamente, com o exerccio do poder hierrquico. c) a prtica de ato dessa natureza no condiz, com o exerccio do poder discricionrio. d) a prtica de ato dessa natureza no condiz, com o exerccio do poder de polcia. e) a prtica de ato dessa natureza no condiz, com o exerccio dos poderes discricionrios e de polcia. COMENTRIOS Essa questo teria sido boa se, em vez de usar a palavra cassa, que tem significado prprio no Direito, tivesse usado a palavra cancela, ou retira, expresses que no tm significado jurdico especfico. O elaborador da questo baseou-se em algum livro, no sei bem qual, que afirma que a cassao de um ato discricionrio pode ser um ato discricionrio. Ou seja, ele usou um conceito de cassao que no o usual, ou pelo menos no o usado pelos autores mais tradicionais (nem pelos dicionrios jurdicos que eu conheo). No teramos como errar essa questo, porque, por eliminao, chegaramos resposta mais correta. Vejamos os elementos importantes da questo. Temos uma autorizao para um particular exercer determinada atividade. Isso poder de polcia, no h dvida. Temos a cassao dessa autorizao. Como comentei, a expresso cassao, aqui, foi usada como sinnimo de revogao, como um ato discricionrio (Maria Lcia Vale Figueiredo uma autora importante que afirma que a cassao pode ser equiparada revogao). Temos a afirmao de que o ato administrativo de cassao baseou-se nos poderes discricionrio, hierrquico e de polcia. Por ltimo, o prprio enunciado afirma que isso est incorreto e pergunta o motivo. www.pontodosconcursos.com.br 14
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO No h dvida de que o poder hierrquico no tem nada a ver com nenhum aspecto da situao descrita. Poder de polcia exercido sobre os indivduos em geral. No h hierarquia entre a Administrao e as pessoas em geral. Ficaramos entre as letras a e b. O aluno precisaria saber que no h consenso doutrinrio sobre o conceito e a natureza da cassao. Sabendo isso, a mais correta fica sendo a letra b, que foi mesmo o gabarito. Gabarito da questo, letra b. 8 - (ESAF/Analista MPU/2004) Quanto aos poderes administrativos, assinale a afirmativa falsa. a) A esfera discricionria nos regulamentos de organizao maior do que aquela nos regulamentos normativos. b) O poder disciplinar pode alcanar particulares, desde que vinculados ao Poder Pblico mediante contratos. c) No mbito do poder hierrquico, insere-se a faculdade de revogar-se atos de rgos inferiores, considerados inconvenientes, de ofcio ou por provocao. d) A regra quanto avocao de competncias determina a sua possibilidade, desde que a competncia a ser avocada no seja privativa do rgo subordinado. e) O poder de polcia administrativa pode se dar em diversas gradaes, finalizando, em todas as situaes, com a auto-executoriedade, pela qual o administrado materialmente compelido a cumprir a determinao administrativa. COMENTRIOS Essa questo traz uma afirmao bem complexa, mas, no fim das contas, no foi to difcil acertar a questo, porque a alternativa que foi o gabarito mais ou menos simples. A questo pede a alternativa falsa. Analisemos cada uma. Alternativa a Essa a alternativa com a afirmao complexa. uma afirmao puramente doutrinria. Os chamados regulamentos de organizao so os que estruturam um rgo ou entidade da Administrao, dispondo sobre seu funcionamento. Os rgos pblicos obrigatoriamente so criados por lei e as entidades da Administrao Indireta so criadas por lei ou tm sua criao autorizada por lei. Entretanto, a lei no estabelece minuciosamente a estrutura e o funcionamento do rgo ou entidade. Apenas estabelece a estrutura geral, lista as competncias e deixa o detalhamento a critrio do Poder Executivo.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Com a EC 32/2001, essa sistemtica, que j era consagrada na prtica, e mesmo pela doutrina, passou a constar da prpria Constituio. Lembrem que o inciso VI, alnea a do art. 84 d competncia privativa ao Presidente da Repblica para dispor, mediante decreto (autnomo) sobre organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. O que o enunciado est dizendo que nesses decretos de organizao, que dispem sobre a estrutura e o funcionamento de um rgo ou entidade da Administrao, seguindo apenas as linhas gerais traadas pela lei que criou o rgo ou entidade ou autorizou a criao da entidade, h muito maior margem de liberdade, ou seja, a discricionariedade muito mais ampla do que a que se observa na expedio de regulamentos normativos. Os regulamentos normativos a que se refere o enunciado so aqueles que tratam de normas de conduta, ou seja, so os decretos regulamentares propriamente ditos, aqueles expedidos para garantir a fiel execuo das leis (CF, art. 84, IV). Claro que, nesses regulamentos normativos, a discricionariedade muito menor, porque eles s podem desdobrar os dispositivos da lei, explicitar suas disposies, sem qualquer inovao do Direito, visando, simplesmente, a uniformizar o cumprimento da lei pela Administrao. A alternativa certa. Alternativa b Essa alternativa est corretssima. Muitas vezes, quando falamos em poder disciplinar, lembramos somente da aplicao de sanes disciplinares pela Administrao a seus agentes (empregados ou servidores). Mas o poder disciplinar fundamente essas sanes e tambm a aplicao de penalidades administrativas a particulares, em decorrncia do descumprimento de contratos administrativos. Alternativa certa. Alternativa c O poder hierrquico fundamente a anulao e a revogao de atos dos rgos inferiores pelos rgos superiores. Isso autotutela. Mas vejam que a autotutela nem sempre ocorre no mbito do poder hierrquico. Simplesmente, uma autoridade que pratica um ato pode, ela mesma, anul-lo, se ilegal, ou revog-lo se ele se tornar inconveniente. Nesse caso, teramos autotutela sem termos hierarquia. Tambm podemos ter revogao e anulao fora do mbito hierrquico e fora da autotutela. Nos casos de controle finalstico, tambm chamado tutela ou superviso, exercido pela Administrao Direta sobre a Administrao Indireta, poderemos ter anulao e mesmo revogao de atos (segundo a doutrina, o exerccio e a abrangncia da tutela precisam estar previstos em lei) sem que exista hierarquia e sem que configure exerccio da autotutela ( exerccio de tutela administrativa). www.pontodosconcursos.com.br 16
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Alternativa certa. Alternativa d A nica regra legislativa que temos sobre avocao, na esfera federal, est no art. 15 da Lei 9.784/1999. Esse artigo no fala nada sobre proibio da avocao quando a competncia a ser avocada for privativa do rgo subordinado. Mas isso posio doutrinria, que eu saiba, pacfica. A prof. Maria Sylvia afirma expressamente essa proibio, que, alis, bastante lgica. Alternativa certa. Alternativa e Nessa alternativa est errado dizer que, em todas as situaes, o poder de polcia administrativa termina em auto-executoriedade, pela qual o administrado materialmente compelido a cumprir a determinao administrativa. Lembrem que uma das sanes passveis de ser aplicadas no exerccio do poder de polcia a multa administrativa, que um ato caracterizado por imperatividade, mas cujo cumprimento no auto-executrio. Vale dizer, se o administrado no paga a multa, a Administrao, por fora prpria, no tem como faz-lo pagar. Precisa fazer a cobrana por intermdio do Poder Judicirio (ajuizando uma ao de execuo). Alternativa errada. Gabarito, letra e. 9 (CESPE/Delegado PF/2002) O Congresso Nacional tem competncia para controlar o poder regulamentar do presidente da Repblica. COMENTRIOS O controle legislativo, na esfera federal, tem sua previso mais genrica no inciso X do art. 49 ( da competncia exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta). No bastasse essa ampla competncia, o inciso V do mesmo artigo trata especificamente do controle legislativo do exerccio do poder regulamentar ( da competncia exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa). A parte final, que fala em limites de delegao legislativa, diz respeito edio de leis delegadas, que no nos interessa. bom lembrar que, alm desses controles, todos os atos do Poder Executivo podem ser controlados pelo Poder Judicirio, quando provocado. Item certo (C).
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 10 - (CESPE/Auditor INSS/2003) Em razo do princpio da legalidade, a Constituio da Repblica no admite que o Presidente da Repblica disponha, mediante decreto, acerca da extino de funes ou cargos pblicos. COMENTRIOS Esse item reporta-se, diretamente, ao inciso VI do art. 84 da Constituio, que prev as nicas hipteses de decretos autnomos existentes em nosso ordenamento. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ........... VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; Na minha opinio isso no exceo ao princpio da legalidade (CF, art. 5, II), porque ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, por causa da edio de algum decreto, baseada nessa competncia (no so decretos que imponham ou probam condutas aos particulares). Esses decretos so exceo ao exerccio do poder regulamentar, que, como regra, restringe-se expedio de decretos regulamentares (CF, art. 84, IV). Seja como for, o item est errado por desconsiderar o inciso VI do art. 84 da Constituio. Item errado (E). 11 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005) Com relao ao poder de polcia, assinale a opo incorreta. a) No se pode falar em utilizao de poder de polcia pela Administrao indireta. b) Como regra, tal poder ser discricionrio. c) O meio de ao que concretize a atuao do poder de polcia encontra limites no princpio da proporcionalidade. d) Nem sempre as aes atinentes ao poder de polcia sero auto-executveis. e) O poder de polcia no abrange apenas medidas repressivas. COMENTRIOS A questo pede a afirmativa errada sobre poder de polcia. Alternativa a
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Vemos, de primeira, que esse o gabarito (mas, ateno, nunca marquem uma alternativa sem ler todas as da questo!!!). No existe nenhuma corrente doutrinria que negue a possibilidade de exerccio do poder de polcia por pessoas jurdicas de direito pblico. Portanto, mesmo adotando a mais restritiva das orientaes, no h quem negue a possibilidade de exerccio de poder de polcia, na Administrao Indireta, pelas autarquias (e pelas fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico, que, afinal, so uma espcie de autarquia). Alternativa errada. o gabarito. Alternativa b Vimos que um dos atributos do poder de polcia sempre apontados pela doutrina a discricionariedade. Vimos, tambm, que isso uma regra geral (basta lembrarmos das licenas, que so atos vinculados) Alternativa certa. Alternativa c Essa alternativa afirma, de forma genrica, que o princpio da proporcionalidade limita o exerccio do poder de polcia, ou seja, um dos meios de controle do poder de polcia. Evidentemente h outros. Como no est dizendo que o nico limite ou meio de controle, a alternativa est certa. Alternativa d Mais uma vez aparece a afirmao de que nem todos os atos de polcia so autoexecutrios. J vimos que isso correto e que o exemplo mais comum de ato no auto-executrio a exigncia do pagamento de multa adminisrativa. Alternativa certa. Alternativa e Essa alternativa simplesmente lembra que o poder de polcia pode ser preventivo (concesso de autorizaes e licenas) ou repressivo (aplicao de sanes). Est certa. Gabarito, letra a. 12 - (Cespe/Procurador INSS/1998) Julgue os itens seguintes, acerca do poder de polcia administrativa. 1. Em decorrncia do poder de polcia de que investida, a administrao pblica pode condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, independentemente de prvia autorizao judicial. 2. O acatamento do ato de polcia administrativa obrigatrio ao seu destinatrio. Para fazer valer o seu ato, a administrao pode at mesmo empregar fora pblica em face da resistncia do administrado sem que, para isso, dependa de qualquer autorizao judicial. www.pontodosconcursos.com.br 19
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 3. As sanes decorrentes do exerccio do poder de polcia administrativa por exemplo, a interdio de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolio de construo, a destruio de objetos e a proibio de fabricao de determinados produtos s podem ser aplicadas aps regular processo judicial, haja vista a dimenso da restrio de direitos individuais implementada. 4. A proporcionalidade entre a restrio imposta pela administrao e o benefcio social que se tem em vista, bem como a correspondncia entre a infrao cometida e a sano aplicada, podem ser questionadas em juzo, mas devero ser esgotadas previamente as vias recursais administrativas, sob pena de o Poder Judicirio proclamar a falta de interesse de agir do administrado. 5. Considerando a natureza e os efeitos da atuao da polcia administrativa, os atos administrativos praticados nessa esfera so estritamente vinculados. COMENTRIOS Item 1 Esse item traz praticamente a definio usual de poder de polcia. Item certo (C). Item 2 Esse item traz a regra geral, segundo a qual o ato de polcia coercitivo e autoexecutrio. A existncia de atos que no so auto-executrios, que so a exceo, no tornam falsa a afirmao genrica. comum o CESPE apresentar itens assim. Repito, a existncia de excees no torna um item falso, quando ele formulado de maneira genrica, sem o uso de expresses restritivas, como sempre, nunca, jamais etc. Vejam que na parte do enunciado que diz sem que, para isso, dependa de qualquer autorizao judicial, no se est dizendo que qualquer ato de polcia independe, para sua implementao, de autorizao judicial; est dita a regra geral, segundo a qual os atos de polcia tpicos (que so os auto-executrios) independem, para sua implementao, de qualquer autorizao judicial. Item certo (C). Item 3 Esse item est errado na regra geral e nos exemplos. Primeiro, as sanes decorrentes do exerccio do poder de polcia administrativa sempre podem ser aplicadas sem necessidade de autorizao judicial, inclusive a aplicao de multa (a cobrana que exige ao judicial, se o particular no paga espontaneamente). Segundo, todos os exemplos do item so de atos auto-executrios. Item errado (E).
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Item 4 At a parte do enunciado que fala em possibilidade de questionar o ato de polcia em juzo, com base no principio da proporcionalidade, est tudo certo. Agora, afirmar que, antes, devero ser esgotadas previamente as vias recursais administrativas est absurdamente errado. Lembrem do incio do curso, quando tratamos do princpio de inafastabilidade de jurisdio (CF, art. 5, XXXV) com as excees, unicamente, da justia desportiva e do habeas data. Item errado (E). Item 5 J vimos que a regra geral, para os atos de polcia, a discricionariedade (alis, apontada como um dos atributos do poder de polcia). Item errado (E). 13 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) O servio pblico detentor de poder de polcia no pode ser objeto de concesso a particular. COMENTRIOS Esse item do CESPE trata de um assunto que no unnime na doutrina: a possibilidade de delegao de poder de polcia. Minha opinio que, para concursos, devemos, em princpio, adotar a posio de que o poder de polcia s pode ser exercido pelas prprias pessoas polticas, por meio de sua Administrao Direta, ou por pessoas jurdicas de direito pblico, por descentralizao mediante outorga (ou algum outro instrumento de descentralizao, como convnios ou consrcios pblicos). Esse poder de polcia exercido por entidades descentralizadas, como as autarquias, que a doutrina chama de poder de polcia delegado (tecnicamente, no caso das autarquias e fundaes pblicas de direito pblico, no h delegao, mas outorga; apesar disso, sempre que o poder de polcia exercido por algum diferente do ente federado constitucionalmente competente, dizemos que poder de polcia delegado). A doutrina, majoritariamente, repudia a possibilidade de exerccio de poder de polcia por pessoas jurdicas de direito privado, mesmo que sejam integrantes da Administrao. Mais consensual ainda a impossibilidade de delegar poder de polcia a particulares, que foi a posio trazida por este item do CESPE. Item certo (C). Com isso, terminamos nosso estudo dos poderes administrativos.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS 1 - (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) Tratando-se dos poderes administrativos, correlacione as duas colunas, vinculando a cada situao o respectivo poder: 1- poder hierrquico 2- poder disciplinar 3- poder discricionrio 4- poder de polcia ( ) penalidade em processo administrativo ( ) nomeao para cargo de provimento em comisso ( ) delegao de competncias ( ) limitao do exerccio de direitos a) 2/3/1/4 b) 4/2/1/3 c) 4/3/2/1 d) 2/1/3/4 e) 4/2/3/1 2 - (ESAF/CGU/2004) O mrito administrativo, na atuao do administrador pblico, cujo controle jurisdicional sofre restries, condiz em particular com o exerccio regular do seu poder a) disciplinar b) hierrquico c) de polcia d) discricionrio e) vinculado 3 - (ESAF/Analista MPU/2004) Os poderes vinculado e discricionrio, simultaneamente, podem ser exercidos pela autoridade administrativa, na prtica de um determinado ato, ressalvado que esse ltimo se restringe convenincia e oportunidade, bem como quanto a) ao contedo. b) forma. c) finalidade.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO d) competncia. e) ao modo. 4 - (ESAF/CGU/2004) Uma determinada autoridade administrativa, de um certo setor de fiscalizao do Estado, ao verificar que o seu subordinado havia sido tolerante com o administrado incurso em infrao regulamentar, da sua rea de atuao funcional, resolveu avocar o caso e agravar a penalidade aplicada, no uso da sua competncia legal, tem este seu procedimento enquadrado no regular exerccio dos seus poderes a) disciplinar e vinculado b) discricionrio e regulamentar c) hierrquico e de polcia d) regulamentar e discricionrio e) vinculado e discricionrio 5 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005) administrativos, assinale a opo correta. No que tange aos poderes
a) Em face do poder hierrquico, um rgo consultivo que integre a estrutura do Poder Executivo, por exemplo, deve exarar manifestao que se harmonize com o entendimento dado matria pelo chefe de tal Poder. b) Por sua natureza, a Secretaria de Receita Estadual no tem poder de polcia, que caracterstico da Secretaria de Segurana do Estado. c) Uma vez que o Direito no admite lacunas legislativas, e a Administrao Pblica deve sempre buscar atender o interesse pblico, o poder regulamentar, como regra, autoriza que o Poder Executivo discipline as matrias que ainda no foram objeto de lei. d) Em vista da grande esfera de atuao do Poder Executivo, o poder regulamentar se distribui entre diferentes autoridades que compem tal poder, que expedem portarias e instrues normativas, conforme a rea de especializao tcnica de cada qual. e) Nem sempre as medidas punitivas aplicadas pela Administrao Pblica a particulares tero fundamento no poder disciplinar. 6 (ESAF/AFTE-MG/2005) Sobre conceitos atinentes Administrao Pblica, assinale a opo correta. a) No se pode considerar agente pblico aquele que integra a estrutura de uma pessoa jurdica de direito privado instituda pelo Poder Pblico. b) O poder hierrquico fundamenta o ato de avocao.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO c) Os rgos pblicos tm personalidade jurdica, podendo, por isso, assumir em nome prprio obrigaes. d) A descentralizao tem, para o Direito Administrativo, significado de distribuio de competncias dentro de uma mesma pessoa jurdica. e) Tradicionalmente, no se considera a competncia como elemento vinculado do ato administrativo. 7 (ESAF/Fiscal RN/2005) A autoridade administrativa, que no exerccio da sua competncia funcional, cassa a autorizao dada a um administrado, a qual era necessria, para legitimar determinada atividade por ele desempenhada, pratica ato compreendido, especificamente, nos seus poderes discricionrios, hierrquico e de polcia. Est incorreta esta assertiva, porque a) a cassao de autorizao ato necessariamente vinculado. b) a prtica de ato dessa natureza no condiz, propriamente, com o exerccio do poder hierrquico. c) a prtica de ato dessa natureza no condiz, com o exerccio do poder discricionrio. d) a prtica de ato dessa natureza no condiz, com o exerccio do poder de polcia. e) a prtica de ato dessa natureza no condiz, com o exerccio dos poderes discricionrios e de polcia. 8 - (ESAF/Analista MPU/2004) Quanto aos poderes administrativos, assinale a afirmativa falsa. a) A esfera discricionria nos regulamentos de organizao maior do que aquela nos regulamentos normativos. b) O poder disciplinar pode alcanar particulares, desde que vinculados ao Poder Pblico mediante contratos. c) No mbito do poder hierrquico, insere-se a faculdade de revogar-se atos de rgos inferiores, considerados inconvenientes, de ofcio ou por provocao. d) A regra quanto avocao de competncias determina a sua possibilidade, desde que a competncia a ser avocada no seja privativa do rgo subordinado. e) O poder de polcia administrativa pode se dar em diversas gradaes, finalizando, em todas as situaes, com a auto-executoriedade, pela qual o administrado materialmente compelido a cumprir a determinao administrativa.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 9 (CESPE/Delegado PF/2002) O Congresso Nacional tem competncia para controlar o poder regulamentar do presidente da Repblica. 10 - (CESPE/Auditor INSS/2003) Em razo do princpio da legalidade, a Constituio da Repblica no admite que o Presidente da Repblica disponha, mediante decreto, acerca da extino de funes ou cargos pblicos. 11 (ESAF/Gestor Fazendrio-MG/2005) Com relao ao poder de polcia, assinale a opo incorreta. a) No se pode falar em utilizao de poder de polcia pela Administrao indireta. b) Como regra, tal poder ser discricionrio. c) O meio de ao que concretize a atuao do poder de polcia encontra limites no princpio da proporcionalidade. d) Nem sempre as aes atinentes ao poder de polcia sero auto-executveis. e) O poder de polcia no abrange apenas medidas repressivas. 12 - (Cespe/Procurador INSS/1998) Julgue os itens seguintes, acerca do poder de polcia administrativa. 1. Em decorrncia do poder de polcia de que investida, a administrao pblica pode condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, independentemente de prvia autorizao judicial. 2. O acatamento do ato de polcia administrativa obrigatrio ao seu destinatrio. Para fazer valer o seu ato, a administrao pode at mesmo empregar fora pblica em face da resistncia do administrado sem que, para isso, dependa de qualquer autorizao judicial. 3. As sanes decorrentes do exerccio do poder de polcia administrativa por exemplo, a interdio de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolio de construo, a destruio de objetos e a proibio de fabricao de determinados produtos s podem ser aplicadas aps regular processo judicial, haja vista a dimenso da restrio de direitos individuais implementada. 4. A proporcionalidade entre a restrio imposta pela administrao e o benefcio social que se tem em vista, bem como a correspondncia entre a infrao cometida e a sano aplicada, podem ser questionadas em juzo, mas devero ser esgotadas previamente as vias recursais administrativas, sob pena de o Poder Judicirio proclamar a falta de interesse de agir do administrado. 5. Considerando a natureza e os efeitos da atuao da polcia administrativa, os atos administrativos praticados nessa esfera so estritamente vinculados.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 13 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) O servio pblico detentor de poder de polcia no pode ser objeto de concesso a particular.
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AULA 7: RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA 1. Responsabilidade civil da Administrao Pblica.

1 - (Cespe/Fiscal INSS/1998) A responsabilidade civil da administrao pblica, disciplinada pela Constituio Federal em seu art. 37, 6, passou por diversas etapas at chegar ao seu estgio atual de evoluo. De uma fase inicial em que o Estado no respondia pelos prejuzos causados aos particulares, a responsabilidade civil da administrao pblica obedece atualmente a regras especiais de direito pblico. A respeito desse tema, julgue os itens a seguir. 1. Vigora no Brasil, como regra, a teoria do risco integral da responsabilidade civil. 2. Quando demandado regressivamente, o agente causador do prejuzo responder de forma objetiva perante a administrao pblica. 3. Em face de prejuzos causados a particulares, as empresas privadas prestadoras de servios pblicos submetem-se s mesmas regras de responsabilidade civil aplicveis aos entes pblicos. 4. Ser subjetiva a responsabilidade civil do Estado por acidentes nucleares. 5. Ainda que se comprove erro judicirio, o Estado no estar obrigado a indenizar o condenado, haja vista a sentena judicial no possuir natureza de ato administrativo. COMENTRIOS Essa questo, bem abrangente, permite responsabilidade civil da Administrao. comearmos o estudo da
O primeiro ponto geral consiste em sabermos que, em nosso Direito, essencialmente, um ato praticado por algum pode acarretar conseqncias em trs esferas distintas. Na esfera penal, se o ato for tipificado em lei como crime ou contraveno. Na esfera administrativa, se o ato caracterizar infrao a normas administrativas (funcionais, contratuais ou de polcia). Na esfera cvel, se o ato acarretar dano patrimonial ou dano moral. Como regra, as esferas so independentes entre si e as sanes previstas em cada uma podem ser aplicadas cumulativamente (por exemplo, um ato de corrupo passiva pode acarretar a priso do culpado, sua demisso e o dever de indenizar o Estado). H hipteses, entretanto, em que a esfera penal, e s ela, pode produzir conseqncias nas outras esferas. Veremos isso adiante. A responsabilidade civil, portanto, decorre de atos que causem dano patrimonial e/ou dano moral. A responsabilidade civil sempre se esgota com o ressarcimento do dano. O ressarcimento sempre patrimonial, ou seja, sempre uma
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO indenizao, mesmo no caso de dano moral, porque no possvel entregar moral para algum a fim de desfazer o dano moral. Na esfera privada, a regra geral a responsabilidade civil exigir, para sua caracterizao, no s o dano e a relao entre um ato e o dano, isto , que o dano tenha sido causado por esse ato (nexo causal entre o ato e o dano), mas tambm a culpa de quem praticou o ato (culpa em sentido amplo, que abrange o dolo inteno e a culpa em sentido estrito negligncia, imprudncia ou impercia). Diz-se que essa responsabilidade subjetiva, porque leva em conta a conduta do causador do dano (do sujeito), exigindo culpa para ser caracterizada. Geralmente a responsabilidade civil por culpa comum, tambm chamada culpa aquiliana, representada pela seguinte frmula: dano + nexo causal + culpa comum (da pessoa que praticou o ato) Os editais de concursos, normalmente, no assunto responsabilidade civil da Administrao comeam pedindo a sua evoluo histrica. As etapas por que passou a construo doutrinria e jurisprudencial acerca da responsabilidade civil do Estado so: 1) Irresponsabilidade. Essa fase prpria do Absolutismo (antes do Absolutismo nem mesmo existia um conceito de Estado Nacional). Como o rei era identificado com o prprio Estado, e seu poder era divino, claro que o rei no podia errar. Assim, um ato do Estado nunca podia acarretar, para o Estado, obrigao de indenizar quem quer que fosse. 2) Responsabilidade por culpa comum. Quando termina o absolutismo e surgem os Estados constitucionais, na poca de hegemonia o Liberalismo clssico (Sculos XVIII e XIX), passa-se a reconhecer a possibilidade de o Estado causar dano a algum. Mas, por causa do individualismo tpico do Liberalismo, no se reconhecia uma responsabilidade exatamente do Estado, mas sim do agente pblico que ocasionasse o dano. Tratava-se de uma relao puramente privada. A pessoa que sofresse um dano por ao de um agente pblico, mesmo que este estivesse atuando na qualidade de agente pblico, poderia, sim, obter indenizao. Entretanto, cabia pessoa que sofreu o dano provar, em juzo, que o agente pblico atuou com culpa (dolo ou culpa), para obter indenizao. uma responsabilidade do tipo subjetiva, porque leva em conta a conduta do causador do dano (do sujeito), exigindo culpa para ser caracterizada. 3) Responsabilidade por culpa administrativa. A responsabilidade civil por culpa administrativa ou culpa annima resulta de uma evoluo da anterior. , ainda, uma responsabilidade subjetiva, mas a www.pontodosconcursos.com.br 2
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO diferena que ela no exige que seja provada culpa de um agente pblico individualizado. Fala-se em culpa administrativa, ou culpa annima, para explicitar que no h individualizao de um agente que tenha atuado culposamente. Levase em conta o servio pblico prestado, bastando para caracterizar a responsabilidade uma culpa geral pela m prestao do servio. Resumidamente, temos responsabilidade civil por culpa administrativa quando esto presentes os seguintes elementos: dano + nexo causal + falha do servio pblico importante saber que o nus da prova da no-prestao ou da prestao deficiente do servio pblico do particular que sofreu o dano. A responsabilidade civil por culpa administrativa tem grande importncia ainda hoje. No Brasil, a modalidade de responsabilidade civil a que est sujeito o Estado nos casos de danos decorrentes de omisso, ou seja, de dano ocasionado pela no-prestao ou prestao deficiente de um servio pblico. 4) Teoria do risco administrativo. Pela teoria do risco administrativo surge a obrigao econmica de reparar o dano sofrido pelo particular independentemente da existncia de falta do servio ou de culpa do agente pblico. Basta que exista o dano decorrente de uma atuao de um agente pblico, agindo nessa qualidade. Portanto, para termos responsabilidade civil pela teoria do risco administrativo, basta estarem presentes os seguintes elementos: dano + nexo causal Por causa dos elementos suficientes caracterizao dessa responsabilidade civil, diz-se que ela uma responsabilidade do tipo objetiva. Isso significa que no interessa se existe, ou no, culpa de um agente pblico ou mesmo culpa annima ou administrativa. Existe, entretanto, a possibilidade de o Estado eximir-se da responsabilidade. Para tanto, porm, necessrio que ele, Estado, prove culpa exclusiva do particular que sofreu o dano. O importante que o nus da prova do Estado. Os autores costumam afirmar essa excluso da responsabilidade objetiva pela culpa exclusiva do particular decorre da inexistncia, nesses casos, de nexo causal. Com efeito, se a leso decorre de culpa exclusiva do particular que sofreu o dano, no se pode dizer que exista nexo causal entre alguma atuao da Administrao e o dano havido. A doutrina e a jurisprudncia reconhecem efeitos sobre a responsabilidade, tambm, no caso de o Estado provar culpa recproca, isto que o dano decorreu, parcialmente, de culpa do particular. Nesses casos, diz-se que h atenuao proporcional do dever de indenizar do Estado. Essa hiptese de afastamento da responsabilidade civil por culpa exclusiva do particular denominada excludente da responsabilidade, ou, simplesmente,
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO excludente. A teoria do risco administrativo tem como caracterstica justamente propor uma modalidade de responsabilidade civil que admite excludentes. Alm da culpa exclusiva do particular, temos como excludente a ocorrncia de fora maior. possvel que as questes de concursos citem como excludentes da responsabilidade na teoria do risco administrativo a culpa exclusiva do particular, a fora maior e tambm o caso fortuito. Na minha opinio, devemos marcar verdadeiro para um enunciado que cite esses trs como excludentes. Saibam, entretanto, que a prof. Maria Sylvia e o prof. Celso Antnio diferenciam fora maior de caso fortuito. Para eles, s a fora maior excludente, porque seria um evento externo, como um furaco ou um levante popular incontrolvel, que romperia o nexo causal. Diferentemente, para eles, o caso fortuito, apesar de inevitvel, seria um evento interno, relacionado a uma atuao da Administrao. Assim, no romperia o nexo causal e, por esse motivo, no seria excludente. Penso que isso excesso de aprofundamento, para concursos. Alm disso, no nada consensual. Repito minha opinio: aceitem como verdadeira qualquer questo que afirme serem excludentes, na teoria do risco administrativo, a culpa exclusiva do particular, a fora maior e o caso fortuito. A teoria do risco administrativo a teoria adotada, no Brasil, para a caracterizao da responsabilidade civil da Administrao em decorrncia de atuao de agentes pblicos, nessa qualidade. Seu fundamento o art. 37, 6, da Constituio, que estudaremos frente. 5) Teoria do risco integral. A teoria do risco integral prope tambm uma modalidade de responsabilidade objetiva, com a diferena, em comparao com a teoria do risco administrativo, de que no admitida nenhuma excludente. A maioria dos autores de Direito Administrativo desconsidera a teoria do risco integral. Outros, como Hely reconhecem sua existncia, mas afirmam que o Brasil nunca adotou a teoria do risco integral. Alm do simples conhecimento de sua conceituao, a teoria do risco integral s pode ter interesse para ns em uma eventual questo que trate de dano nuclear. A Constituio, no seu art. 21, inciso XXXIII, alnea c, afirma, categoricamente, que a responsabilidade civil da Unio, no caso de danos nucleares independe da existncia de culpa. Por causa dessa previso especfica, alguns autores entendem que o dano nuclear no est sujeito regra geral do art. 37, 6, que adotou a teoria do risco administrativo para o dano decorrente de atuao da Administrao. Esses autores entendem que, especificamente para o dano nuclear, o Brasil adota a teoria do risco integral. Minha opinio que, para concurso, marquemos verdadeiro para uma questo que afirme que a responsabilidade civil por dano nuclear objetiva, na modalidade risco integral. Outros autores, tambm em relao ao dano nuclear, fazem o seguinte raciocnio: ora, como, no art. 37, 6, a Constituio estabelece que a responsabilidade civil www.pontodosconcursos.com.br 4
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO do Estado por atuao de seus agentes do tipo objetiva, parece plausvel concluir que, especificamente em relao ao dano nuclear, o constituinte pretendeu deixar claro que a responsabilidade civil ser do tipo objetiva tambm no caso de omisso do Poder Pblico. Minha opinio que, em questes de concurso, tambm consideremos correta essa orientao. Passemos anlise dos itens. Item 1 Esse item fcil. O certo afirmar que vigora no Brasil, como regra, a teoria do risco administrativo da responsabilidade civil do Estado. Eu sei que risco administrativo para dano decorrente de atuao (ato comissivo) e culpa administrativa para dano decorrente de omisso (ato omissivo). Entretanto, a responsabilidade por risco administrativo tem previso constitucional expressa (art. 37, 6) e a responsabilidade por culpa administrativa decorre de construo jurisprudencial. Portanto, as questes que queiram tratar da responsabilidade por culpa administrativa tm que falar, explicitamente, em dano por omisso, em ato omissivo. Se nada for dito, podem acreditar, o elaborador est pensando em dano por atuao, est pensando no art. 37, 6. Item errado (E). item 2 Trataremos melhor desse ponto mais frente. Esse item refere-se parte final do 6 do art. 37, que diz que o agente pblico que, agindo nessa qualidade, tiver causado o dano ao particular sofrer ao de regresso, nos casos de dolo ou culpa. Isso quer dizer que, quando a Administrao for condenada a indenizar o particular que sofreu o dano decorrente de atuao do agente pblico, ela poder, em uma outra ao, chamada ao de regresso, procurar obter do agente o valor que teve que pagar de indenizao ao particular. O agente, entretanto, s ser condenado a ressarcir a Administrao nessa ao de regresso se ela, a Administrao, provar que o agente, ao causar aquele dano, agiu com dolo ou culpa. Por isso, dizemos que, no caso de dano decorrente de atuao do agente, a responsabilidade da Administrao perante quem sofreu o dano objetiva, mas a responsabilidade do agente perante a Administrao subjetiva (ele responde por culpa comum). Item errado (E). Item 3 Esse item importante para estudarmos a abrangncia do art. 37, 6. www.pontodosconcursos.com.br 5
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Como vocs certamente perceberam, comum os autores, as questes e os julgados referirem-se regra do art. 37, 6, como responsabilidade civil da Administrao, ou responsabilidade civil do Estado. Essas expresses, entretanto, nos induzem a uma falsa idia acerca da abrangncia do art. 37, 6. Na verdade, esse artigo no se aplica a toda a Administrao Pblica. Isso porque s EP e SEM exploradoras de atividade econmica no se aplica o art. 37, 6, no se aplica a teoria do risco administrativo. As EP e SEM econmicas esto sujeitas s mesmas regras de responsabilidade civil aplicveis s pessoas jurdicas privadas em geral, no integrantes da Administrao Pblica. Como regra, elas esto sujeitas responsabilidade civil subjetiva por culpa comum. Por outro lado, o art. 37, 6, alcana as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos. Isso significa que, alm das EP e SEM prestadoras de servios pblicos, ele alcana as concessionrias, permissionrias e autorizadas de servios pblicos, ou seja, as delegatrias de servios pblicos, pessoas privadas, no integrantes da Administrao Pblica. Sistematizando, portanto, esto sujeitas ao art. 37, 6, por danos decorrentes de sua atuao: a) as pessoas jurdicas de direito pblico; b) das EP e SEM prestadoras de servios pblicos; c) as concessionrias, permissionrias e autorizadas de servios pblicos, no integrantes da Administrao Pblica. Quanto a estas ltimas, considero muito importante conhecer um julgado bastante recente do STF. O entendimento do STF, manifestado no julgamento do RE 262.651/SP (rel. Min. Carlos Velloso, 16.11.2004) que a responsabilidade objetiva das prestadoras de servio pblico no se estende a terceiros no-usurios, j que somente o usurio detentor do direito subjetivo de receber um servio pblico ideal, no cabendo ao mesmo, por essa razo, o nus de provar a culpa do prestador do servio na causao do dano. Portanto, para o STF, a responsabilidade objetiva das concessionrias e permissionrias de servios pblicos somente abrange as relaes jurdicas travadas entre elas e os usurios do servios pblico, no se aplicando a terceiros no-usurios. Assim, em um acidente de trnsito entre um automvel particular e um nibus de permissionria de servio pblico, a responsabilidade civil ser apurada da mesma forma que o seria se o acidente tivesse acontecido entre dois veculos particulares quaisquer, ou seja, com base na responsabilidade subjetiva, cabendo a quem entender ter sofrido dano provar a culpa do outro motorista. De qualquer forma, o item foi considerado certo, porque ele apenas pretendeu afirmar que as empresas privadas prestadoras de servios pblicos sujeitam-se ao art. 37, 6 (na verdade, hoje, esse gabarito poderia ser questionado, por causa www.pontodosconcursos.com.br 6
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO do citado acrdo do STF; na poca da questo, no existia esse julgado do STF e ningum falava em diferena entre a aplicao do art. 37, 6, s pessoas de direito pblico e s empresas privadas prestadoras de servios pblicos). Item certo (C). Item 4 J falamos sobre a responsabilidade civil do Estado por acidentes nucleares. O item no est dizendo se o dano nuclear causado por ao ou por omisso do Estado. Seja qual for a corrente doutrinria que sigamos, minha opinio que, por causa da expressa redao do art. 21, inciso XXXIII, alnea c, da Constituio, que diz que a responsabilidade civil da Unio, no caso de danos nucleares independe da existncia de culpa, no h como cogitarmos, pelo menos para concurso, em responsabilidade subjetiva da Unio em caso de dano nuclear, mesmo que o dano seja decorrente de omisso. Nas poucas vezes que vi questes de concurso tratarem do dano nuclear, ou foi adotada a tese de que ensejaria a aplicao da teoria do risco integral, ou de que seria sempre objetiva. Item errado (E). Item 5 Esse item leva-nos a tratar de um outro assunto muito importante para concursos, no mbito da responsabilidade civil do Estado. A responsabilidade civil objetiva prevista no art. 37, 6, aplica-se atuao da Administrao. Mas ela no se restringe prtica de atos administrativos. Mesmo a atuao administrativa que no configure ato administrativo pode acarretar obrigao de reparar dano. Um exemplo simples o tradicional do motorista servidor pblico que dirigindo a servio um carro oficial colide com um carro particular sem que seja possvel averiguar quem teria tido culpa. Ser aplicado o art. 37, 6, e a Administrao ter que indenizar o particular por causa do dano decorrente da coliso. Vejam que aqui no houve nenhum ato administrativo. Houve um fato administrativo (tambm chamado ato material), no uma manifestao de vontade ou declarao da Administrao. Assim, a Administrao est sujeita ao art. 37, 6, no caso de danos decorrentes de atos e de fatos administrativos. Alm disso, a atuao pode ser lcita ou ilcita, no importa. Se houver um dano decorrente de um ato ou fato administrativo perfeitamente lcito, e no houver alguma excludente, h o dever, para a Administrao, de indenizar. A questo posta nesse item diz respeito existncia, ou no, de responsabilidade civil do Estado em decorrncia de atos legislativos e atos judiciais (ou jurisdicionais).
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO A regra a inexistncia de responsabilidade civil do Estado em decorrncia de atos legislativos e atos judiciais. As nicas excees so: 1) admite-se a responsabilidade civil por atos legislativos exclusivamente no caso de: (a) lei inconstitucional (danos decorrentes da aplicao de leis que venham a ser declaradas inconstitucionais); e (b) leis de efeitos concretos (danos decorrentes de sua aplicao); 2) admite-se a responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional exclusivamente no caso de erro judicirio na rea criminal (CF, art, 5, LXXV o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;). Item errado (E). 2 - (ESAF/Gestor/MPOG/2002) As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que os seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque as pessoas jurdicas de direito pblico no respondem por danos causados pelos seus agentes a terceiros. c) Incorreta a assertiva, porque a chamada responsabilidade objetiva prevista em norma constitucional (art. 37, 6), restrita s pessoas jurdicas de direito pblico e no extensiva s de direito privado, mesmo que prestem servios pblicos. d) Incorreta a assertiva, porque em tais casos no cabe o direito de regresso, mesmo se houver dolo ou culpa do agente responsvel. e) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade aquiliana, em tais casos, depende sempre da prvia prova de ter havido dolo ou culpa, por parte do agente causador do dano. COMENTRIOS Esse item leva-nos a uma anlise detalhada do 6 do art. 37 da Constituio. Comecemos por sua transcrio: 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Esse dispositivo regula a responsabilidade objetiva da Administrao, na modalidade risco administrativo, pelos danos causados por atuao de seus
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO agentes. No alcana os danos ocasionados por omisso da Administrao Pblica, cuja indenizao, se cabvel, regulada pela teoria da culpa administrativa. J falamos na abrangncia do dispositivo. Ele se aplica a todas as pessoas jurdicas de direito pblico, o que inclui a Administrao Direta, as autarquias e as fundaes pblicas de direito pblico, independentemente de suas atividades. Alcana, tambm, todas as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos, o que inclui as empresas pblicas e as sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos, fundaes pblicas de direito privado que prestem servios pblicos, e tambm as pessoas privadas delegatrias de servios pblicos, no integrantes da Administrao Pblica (as concessionrias, permissionrias e autorizadas de servios pblicos). No inclui as empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica. Estas respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros da mesma forma que respondem as demais pessoas privadas, regidas pelo Direito Civil ou pelo Direito Comercial. Em sntese, merecem destaque, acerca do art. 37, 6, os pontos seguintes: a) Esse dispositivo no estabelece responsabilidade objetiva para toda a conduta, comissiva ou omissiva, da Administrao. Ao contrrio, a responsabilidade objetiva somente se aplica hiptese de danos causados pelo Poder Pblico decorrentes da ao direta de seus agentes. b) A expresso agente no se restringe aos servidores pblicos, agentes das pessoas jurdicas de direito pblico, mas tambm aos empregados, pblicos ou privados, das entidades de direito privado prestadoras de servios pblicos, integrantes ou no da Administrao Pblica. c) A responsabilidade objetiva das concessionrias, permissionrias e autorizadas de servios pblicos no se estende a relaes entre elas e terceiros no-usurios do servio pblico (STF, RE 262.651/SP). d) O que interessa para caracterizar a responsabilidade da Administrao o fato de o agente atuar na condio de agente pblico na prtica do ato que acarreta o dano. irrelevante se o agente atuou dentro, fora ou alm de sua competncia legal: tendo o ato sido praticado na qualidade de agente pblico j suficiente para a caracterizao da responsabilidade objetiva. Porm, essa responsabilidade objetiva do Estado existe mesmo que a pessoa que esteja atuando como agente pblico seja, na verdade, funcionrio de fato, isto , uma pessoa cujo vnculo funcional com a Administrao apresenta vcio insanvel (o fundamento da responsabilidade, nessa situao, a denominada teoria da aparncia e, de forma mais abrangente, a proteo boa-f). e) A responsabilidade da Administrao fica excluda na hiptese de ser demonstrada culpa exclusiva do particular que sofreu o dano. A prova, entretanto, nus da Administrao. No sendo possvel provar culpa do particular, cabe ao Estado a responsabilidade civil pelo dano. Se a Administrao conseguir provar
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO culpa recproca (o nus da prova dela), h atenuao proporcional do dever de indenizar. f) Nas hipteses de pessoas ou coisas sob custdia do Estado, haver responsabilidade civil objetiva deste, mesmo que o dano no decorra de uma atuao comissiva direta de um de seus agentes. Quando o Estado est na posio de garante, quando tem o dever legal de assegurar a integridade de pessoas ou coisas sob sua custdia, guarda ou proteo direta, responder com base no art. 37, 6, por danos ocasionados a essas pessoas ou coisas, mesmo que no diretamente causados por atuao de seus agentes. g) A condenao da Administrao, com base no art. 37, 6, origina para ela o direito de regresso contra o agente pblico causador do dano. O agente pblico, entretanto, s responde perante a Administrao na ao de regresso se a Administrao provar que ele atuou com dolo ou culpa, ou seja, a responsabilidade do agente perante a Administrao, na ao regressiva, subjetiva, na modalidade culpa comum. Voltando a nossa questo, vemos que o enunciado simplesmente reproduz o texto do 6 do art. 37. Gabarito, letra a. 3 - (CESPE/Delegado PF-Regional/2004) A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva no exige caracterizao da culpa estatal pelo no-cumprimento de dever legal, uma vez que a Constituio brasileira adota para a matria a teoria da responsabilidade civil objetiva. COMENTRIOS Como vimos, o art. 37, 6, da Constituio estabelece responsabilidade objetiva para o Estado no caso de danos causados a terceiros, decorrentes de conduta de seus agentes pblicos. Diferentemente, nossa jurisprudncia firmou-se no sentido de que a responsabilidade do Estado no caso de danos sofridos por particulares, ensejados por omisso, isto , por falta ou deficincia de um servio pblico que deveria ter sido prestado, subjetiva, na modalidade culpa administrativa (ou culpa annima). No se aplica a essas hipteses a teoria do risco administrativo, que exige dano decorrente de atuao direta de um agente pblico, ou agente de pessoa privada prestadora de servio pblico. Portanto, a responsabilidade pelos danos causados a um particular por atos de terceiros ou fenmenos da natureza do tipo subjetiva. Nessas hipteses, h necessidade de comprovao de omisso culposa imprudncia, impercia ou negligncia da Administrao (no omisso de um agente pblico individualizvel, mas do servio pblico), para que fique configurada a obrigatoriedade de indenizao estatal.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO importante observar que o nus da prova da falta ou deficincia culposa do servio do particular que tenha sofrido o dano. Caber ao particular que sofreu o dano decorrente de ato de terceiro (no agente pblico), ou de evento da natureza, provar que a atuao normal da Administrao teria sido suficiente para evitar o dano por ele sofrido. No acho muito didtico, para nosso curso, ficar transcrevendo trechos de julgados. Vou abrir uma exceo para transcrever parte da ementa do RE 179.147, Rel. Min. Carlos Velloso, aprovado por unanimidade, porque ela uma verdadeira aula, um resumo geral da responsabilidade civil por ao e por omisso do Estado: I. A responsabilidade civil das pessoas jurdicas de direito pblico e das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ao administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ao administrativa. II. Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vtima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico ou da pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico. III. Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas trs vertentes, negligncia, impercia ou imprudncia, no sendo, entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de forma genrica, a faute de service dos franceses. Mais um ponto merece ser comentado. Nas hipteses de dano decorrente de omisso da Administrao, de falta do servio pblico (falta aqui tem o sentido de inexistncia ou deficincia do servio que deveria ter sido prestado), essa omisso ou falta obrigatoriamente tem que ser culposa. Isso significa que a responsabilidade civil subjetiva por culpa administrativa fica afastada nas hipteses de caso fortuito e fora maior, no importa a definio que se adote para essas expresses. Como vemos, o item est errado (E). 4 - (ESAF/AFRF/2003) Em caso de responsabilidade civil do Estado, a divergncia sobre a insero do agente pblico causador do dano a terceiros, em caso de culpa, na ao judicial, em relao Fazenda Pblica, foi dirimida pelo Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio, na esfera federal. Pela regra positiva, ser caso de: a) ao regressiva ou litisconsrcio b) ao regressiva ou denunciao lide c) somente ao regressiva
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO d) litisconsrcio ou denunciao lide e) somente denunciao lide COMENTRIOS O enunciado dessa questo, na minha opinio, tem uma afirmao que est errada, mas ela irrelevante para a soluo da questo. O que est errado, a meu ver, que a ao ou medida processual passvel de ser adotada pela Administrao quando ela sofre uma ao pleiteando indenizao por responsabilidade civil tenha sido esclarecida pela Lei 8.112/1990. Que eu saiba, isso foi esclarecido pela prpria Constituio e, principalmente, pelo STF. Mas a questo permite estudarmos um ponto importante. O esclarecimento trazido pela Lei 8.112/1990, a que se refere a questo, est no art. 122: Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros. .............. 2 Tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva. ............. Como se v, s est prevista, para a Administrao condenada por dano causado a terceiro por atuao de seu agente pblico, a utilizao da ao regressiva contra esse agente. Ora, isso praticamente a mesma coisa que consta da parte final do 6 do art. 37 da Constituio (grifei): 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Durante um certo tempo, existiu dvida sobre a possibilidade ou mesmo a exigncia de que a Administrao, j na ao movida pelo particular contra ela, trouxesse o agente pblico para a discusso de sua culpa, naquela mesma ao. O nome do instrumento que se presta para fazer isso trazer o agente para que seja discutida sua eventual culpa no mesmo processo movido pelo particular contra a Administrao a denunciao da lide, que seria, nesse caso, de iniciativa da Administrao. O instituto da denunciao da lide est regulado no art. 70, inciso III, do Cdigo de Processo Civil CPC, segundo o qual: A denunciao da lide obrigatria quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO majoritrio entre ns o entendimento de que, na ao de indenizao que o particular move contra a Administrao, fundada no art. 37, 6, da Constituio, incabvel a denunciao da lide. Isso porque, caso fosse exigida, essa formalidade processual resultaria em inegvel prejuzo para o particular, por atrasar a obteno do seu direito legtimo reparao como vtima do dano (direito baseado em responsabilidade objetiva). O atraso ocorreria porque o litgio ficaria na dependncia da soluo a ser dada relao Administrao-agente pblico (responsabilidade subjetiva deste em face daquela). Enfim, o ingresso do agente no litgio traria injustificado retardamento na reparao do dano vtima, que no depende da comprovao de culpa ou dolo do agente para ter direito indenizao. Um outro instituto versado na questo o litisconsrcio. Essa uma figura bem mais simples. Litisconsrcio significa apenas mais de uma parte em algum dos plos, ou em ambos os plos, da relao processual. Se tivermos mais de um ru, temos litisconsrcio passivo; mais de um autor configura litisconsrcio ativo. Tratando-se de responsabilidade civil da Administrao Pblica, tem interesse, para ns, saber que o STF entende cabvel a formao de litisconsrcio passivo facultativo na ao movida pelo particular que sofreu o dano. O particular que sofreu o dano praticado pelo agente dever, como regra, ajuizar a ao de indenizao contra a administrao pblica, e no contra o agente causador do dano. Entretanto, embora seja essa a regra geral, o STF firmou entendimento de que facultado ao particular a propositura da ao contra o Estado e o agente pblico conjuntamente, formando litisconsrcio passivo facultativo (RE 90.071-3). Eu confesso que no sei bem qual seria o interesse do particular em formar esse litisconsrcio passivo. Imagino que seja o objetivo de escapar da indenizao mediante precatrio (CF, art. 100), obtendo os valores diretamente pela execuo judicial contra o agente pblico. Seja como for, a questo pergunta o que est previsto na Lei 8.112/1990, e esta no prev a formao de litisconsrcio passivo facultativo pelo particular que sofreu o dano. Portanto, vemos que o gabarito letra c. A Administrao condenada a indenizar em ao de reparao civil deve utilizar somente ao regressiva contra o agente pblico que tenha causado o dano por dolo ou culpa, sendo incabvel a denunciao da lide. Gabarito, letra c. 5 - (ESAF/PROCURADOR FORTALEZA/2002) A responsabilidade objetiva do Estado, conforme a jurisprudncia dominante, no abrange o ato praticado: a) por autarquia, incumbida de poder de polcia.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO b) por empresa privada, concessionria de servio pblico. c) por empresa pblica, prestadora de servio pblico. d) pelo Poder Legislativo, no exerccio de funo administrativa. e) pelo Poder Judicirio, no exerccio de funo jurisdicional. COMENTRIOS A responsabilidade civil objetiva do Estado abrange atos administrativos, bem como qualquer atuao da Administrao Pblica e de delegatrias de servio pblico que acarrete dano direto para o particular, isto , atos e fatos administrativos. A regra a inexistncia de responsabilidade civil objetiva do Estado por atos legislativos e por atos judiciais. As nicas excees so: 1) admite-se a responsabilidade civil por atos legislativos exclusivamente no caso de: (a) lei inconstitucional (danos decorrentes da aplicao de leis que venham a ser declaradas inconstitucionais); e (b) leis de efeitos concretos (danos decorrentes de sua aplicao); 2) admite-se a responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional exclusivamente no caso de erro judicirio na rea criminal (CF, art, 5, LXXV o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena;). A questo, nas letras a a d, traz atos administrativos ou prprios da Administrao, como os de empresa privada, concessionria de servio pblico. Todos eles enquadram-se no art. 37, 6, da Constituio. A letra e fala no ato praticado pelo Poder Judicirio, no exerccio de funo jurisdicional. A letra e o gabarito. O fato de existir uma nica hiptese em que o ato judicial acarreta responsabilidade civil no prejudica em nada a afirmao constante da alternativa, qual seja: A responsabilidade objetiva do Estado, conforme a jurisprudncia dominante, no abrange o ato praticado pelo Poder Judicirio, no exerccio de funo jurisdicional. Gabarito, letra e. 6 - (ESAF/Procurador DF/2004) Assinale a sentena correta. a) O agente pblico , sempre, responsvel pelos danos que nessa qualidade vier a causar a terceiros. b) O agente pblico no responde, em qualquer hiptese, pelos danos que, no exerccio de sua funo, causar a terceiros.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO c) Os danos causados a terceiros, na execuo de servios pblicos, devem ser indenizados pelos beneficirios de tais servios. d) O Estado e as pessoas jurdicas de direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no exerccio de suas funes, assegurado o direito de regresso, em caso de dolo ou culpa. e) O Estado responde pelos danos causados por seus agentes, na execuo de servios pblicos, descontando destes, automaticamente os valores que despender no pagamento de indenizaes. COMENTRIOS Essa questo simples. Vale para reforarmos o que j vimos. Alternativa a O agente pblico s responsvel pelos danos que nessa qualidade vier a causar a terceiros quando tiver atuado com dolo ou culpa. Isso est no art. 37, 6, da Constituio e no art. 122 da Lei 8.112/1990. Alternativa b O agente pblico responde pelos danos que nessa qualidade vier a causar a terceiros, quando tiver atuado com dolo ou culpa. Alternativa c Essa alternativa no merece comentrios. Alternativa d Esta o gabarito. Ela praticamente reproduz o 6 do art. 37 da Constituio. Alternativa e evidente que no existe desconto automtico do valor que o Estado paga de indenizao. O Estado ter que ajuizar ao regressiva contra o agente e, se provar dolo ou culpa do agente, obtendo a condenao do agente nessa ao, ser ressarcido, ento, do valor despendido na indenizao. Mesmo assim, no h desconto automtico de todo o valor. A Lei 8.112/1990 tem regras para esse desconto, a saber: Art. 46 As reposies e indenizaes ao errio, atualizadas at 30 de junho de 1994, sero previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo mximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado. 1 O valor de cada parcela no poder ser inferior ao correspondente a dez por cento da remunerao, provento ou penso. .................
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros. 1 A indenizao de prejuzo dolosamente causado ao errio somente ser liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execuo do dbito pela via judicial. Gabarito da questo, letra d. 7 - (Cespe/Defensor Pblico Unio/2001) Acerca da responsabilidade civil do estado, julgue os itens a seguir. 1. As sociedades de economia mista, independentemente do seu objeto social, submetem-se responsabilidade objetiva pelo dano que seus agentes causarem a terceiros. 2. A teoria do risco administrativo, base para a responsabilidade objetiva do Estado, admite a excluso da responsabilidade do Estado nos casos de comprovao de culpa exclusiva da vtima. 3. Considere a seguinte situao hipottica. A interdio de uma via pblica, por ato lcito, para a reparao de rede pluvial, impediu, por determinado tempo, o acesso de clientes a um posto comercial de combustveis de determinada empresa, causando-lhe prejuzo advindo da cessao da venda de seus produtos. Nesse caso, em razo da adoo, pelo direito brasileiro, da teoria da culpa annima do servio, ser devida pelo Estado reparao empresa. 4. No atual regime jurdico brasileiro, convivem as teorias subjetiva e objetiva de responsabilidade do Estado. 5. No ordenamento jurdico brasileiro, a responsabilidade objetiva restrita ao Estado e s pessoas jurdicas integrantes de sua administrao indireta. COMENTRIOS Item 1 Esto sujeitas ao art. 37, 6, da Constituio, portanto responsabilidade objetiva na modalidade risco administrativo, as EP e SEM prestadoras de servios pblicos. No esto sujeitas ao art. 37, 6, as EP e SEM exploradoras de atividades econmicas. Item errado (E). Item 2 Esse item est absolutamente correto. A teoria do risco administrativo caracterizase por ensejar uma responsabilidade civil objetiva mas que admite excludentes. A prova, cujo nus da Administrao, de culpa exclusiva da vtima uma excludente dessa responsabilidade quanto qual no h qualquer controvrsia. www.pontodosconcursos.com.br 16
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO Como eu j comentei, minha opinio que devemos, ainda, aceitar em questes, como excludentes, a fora maior (quanto a esta tambm no conheo controvrsia) e o caso fortuito. Item certo (C). Item 3 Esse item tem dois erros. O primeiro que fala em adoo, pelo direito brasileiro, da teoria da culpa annima do servio e o enunciado traz uma situao em que h atuao do poder pblico, qual seja, a interdio de uma via pblica, por ato lcito, para a reparao de rede pluvial. Ora, a teoria da culpa annima ou culpa administrativa s se aplica em caso de omisso do Estado, ou seja, falta ou deficincia do servio pblico que deveria ser prestado. Mesmo que o item no falasse em teoria da culpa annima ele estaria errado, uma vez que o Estado no tem o dever de indenizar em casos como esse, porque a responsabilidade civil objetiva s se configura quando o dano sofrido decorre diretamente da atuao da Administrao, quando h o chamado nexo causal direto. Item errado (E). Item 4 Esse item est perfeito. O Estado responde objetivamente por danos decorrentes de atuao de seus agentes e subjetivamente, na modalidade culpa administrativa, por danos ensejados por omisso culposa, por falta culposa na prestao de servio pblico (ausncia ou deficincia do servio). Vejam que o item no d maiores explicaes. Ou o candidato sabia da responsabilidade subjetiva por omisso do Estado, ou erraria o item. Item certo (C). Item 5 J vimos que a responsabilidade objetiva, prevista no art. 37, 6, da Constituio, abrange as pessoas jurdicas de direito pblico, as EP e SEM prestadoras de servios pblicos e as delegatrias de servios pblicos no integrantes da Administrao Pblica. Item errado (E). 8 (CESPE/Min. Pblico TCU/2004) A responsabilidade da administrao direta sempre objetiva.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS comum, nos itens do CESPE, e tambm em afirmativas de questes da ESAF, constatarmos que, quando trazida uma matria no muito conhecida, freqentemente jurisprudencial, apresenta-se uma frase seca, sem explicaes, e que geralmente correta. Diferentemente, quando o item, ou sentena, explica muito, costuma estar querendo enrolar o candidato, e normalmente falso. Vejam bem, h excees. Isso s uma constatao genrica. Nesse item, temos um exemplo de exceo. Ele apresenta uma frase curta, seca, sem nenhuma explicao. Mas est errada. A responsabilidade da Administrao Direta, ou seja, de pessoa jurdica de direito pblico, sempre objetiva quando h dano decorrente de atuao de agente dessa pessoa jurdica. Entretanto, a responsabilidade civil do Estado subjetiva, na modalidade culpa administrativa, quando h dano ensejado por omisso culposa na prestao de servio pblico. Item errado (E). 9 (CESPE/ACE TCU/2004) A ao regressiva da administrao pblica contra o agente pblico causador direto de dano a particular, indenizado pela administrao por fora de condenao judicial, extingue-se, no se transmitindo aos herdeiros, no caso de falecimento desse agente. COMENTRIOS A regra de que trata esse item aparece freqentemente nas questes do CESPE e da ESAF. Ela est no 3 do art. 122 da Lei 8.112/1990: Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros. ................. 2 Tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva. 3 A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida. O fundamento dessa regra encontra-se, na verdade, na parte final do art. 5, inciso XLV, da Constituio, cuja redao esta: XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; Como se v, o item falso (F). 10 (CESPE/Papiloscopista PF-Nacional/2004) A responsabilidade civil do servidor decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros. A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores, e, tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor ou o sucessor, perante a fazenda pblica, em ao regressiva. COMENTRIOS Esse item trata do mesmo assunto visto no item anterior. Sua base legal a mesma, o art. 122 da Lei 8.112/1990. Com ele, terminamos o estudo da responsabilidade civil da Administrao Pblica. Item verdadeiro (V).
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS 1 - (Cespe/Fiscal INSS/1998) A responsabilidade civil da administrao pblica, disciplinada pela Constituio Federal em seu art. 37, 6, passou por diversas etapas at chegar ao seu estgio atual de evoluo. De uma fase inicial em que o Estado no respondia pelos prejuzos causados aos particulares, a responsabilidade civil da administrao pblica obedece atualmente a regras especiais de direito pblico. A respeito desse tema, julgue os itens a seguir. 1. Vigora no Brasil, como regra, a teoria do risco integral da responsabilidade civil. 2. Quando demandado regressivamente, o agente causador do prejuzo responder de forma objetiva perante a administrao pblica. 3. Em face de prejuzos causados a particulares, as empresas privadas prestadoras de servios pblicos submetem-se s mesmas regras de responsabilidade civil aplicveis aos entes pblicos. 4. Ser subjetiva a responsabilidade civil do Estado por acidentes nucleares. 5. Ainda que se comprove erro judicirio, o Estado no estar obrigado a indenizar o condenado, haja vista a sentena judicial no possuir natureza de ato administrativo. 2 - (ESAF/Gestor/MPOG/2002) As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que os seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. a) Correta a assertiva. b) Incorreta a assertiva, porque as pessoas jurdicas de direito pblico no respondem por danos causados pelos seus agentes a terceiros. c) Incorreta a assertiva, porque a chamada responsabilidade objetiva prevista em norma constitucional (art. 37, 6), restrita s pessoas jurdicas de direito pblico e no extensiva s de direito privado, mesmo que prestem servios pblicos. d) Incorreta a assertiva, porque em tais casos no cabe o direito de regresso, mesmo se houver dolo ou culpa do agente responsvel. e) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade aquiliana, em tais casos, depende sempre da prvia prova de ter havido dolo ou culpa, por parte do agente causador do dano. 3 - (CESPE/Delegado PF-Regional/2004) A responsabilidade civil do Estado por conduta omissiva no exige caracterizao da culpa estatal pelo no-cumprimento de dever legal, uma vez que a Constituio brasileira adota para a matria a teoria da responsabilidade civil objetiva. www.pontodosconcursos.com.br 20
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 4 - (ESAF/AFRF/2003) Em caso de responsabilidade civil do Estado, a divergncia sobre a insero do agente pblico causador do dano a terceiros, em caso de culpa, na ao judicial, em relao Fazenda Pblica, foi dirimida pelo Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio, na esfera federal. Pela regra positiva, ser caso de: a) ao regressiva ou litisconsrcio b) ao regressiva ou denunciao lide c) somente ao regressiva d) litisconsrcio ou denunciao lide e) somente denunciao lide 5 - (ESAF/PROCURADOR FORTALEZA/2002) A responsabilidade objetiva do Estado, conforme a jurisprudncia dominante, no abrange o ato praticado: a) por autarquia, incumbida de poder de polcia. b) por empresa privada, concessionria de servio pblico. c) por empresa pblica, prestadora de servio pblico. d) pelo Poder Legislativo, no exerccio de funo administrativa. e) pelo Poder Judicirio, no exerccio de funo jurisdicional. 6 - (ESAF/Procurador DF/2004) Assinale a sentena correta. a) O agente pblico , sempre, responsvel pelos danos que nessa qualidade vier a causar a terceiros. b) O agente pblico no responde, em qualquer hiptese, pelos danos que, no exerccio de sua funo, causar a terceiros. c) Os danos causados a terceiros, na execuo de servios pblicos, devem ser indenizados pelos beneficirios de tais servios. d) O Estado e as pessoas jurdicas de direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondem pelos danos causados a terceiros por seus agentes, no exerccio de suas funes, assegurado o direito de regresso, em caso de dolo ou culpa. e) O Estado responde pelos danos causados por seus agentes, na execuo de servios pblicos, descontando destes, automaticamente os valores que despender no pagamento de indenizaes. 7 - (Cespe/Defensor Pblico Unio/2001) Acerca da responsabilidade civil do estado, julgue os itens a seguir.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROFESSOR MARCELO ALEXANDRINO 1. As sociedades de economia mista, independentemente do seu objeto social, submetem-se responsabilidade objetiva pelo dano que seus agentes causarem a terceiros. 2. A teoria do risco administrativo, base para a responsabilidade objetiva do Estado, admite a excluso da responsabilidade do Estado nos casos de comprovao de culpa exclusiva da vtima. 3. Considere a seguinte situao hipottica. A interdio de uma via pblica, por ato lcito, para a reparao de rede pluvial, impediu, por determinado tempo, o acesso de clientes a um posto comercial de combustveis de determinada empresa, causando-lhe prejuzo advindo da cessao da venda de seus produtos. Nesse caso, em razo da adoo, pelo direito brasileiro, da teoria da culpa annima do servio, ser devida pelo Estado reparao empresa. 4. No atual regime jurdico brasileiro, convivem as teorias subjetiva e objetiva de responsabilidade do Estado. 5. No ordenamento jurdico brasileiro, a responsabilidade objetiva restrita ao Estado e s pessoas jurdicas integrantes de sua administrao indireta. 8 (CESPE/Min. Pblico TCU/2004) A responsabilidade da administrao direta sempre objetiva. 9 (CESPE/ACE TCU/2004) A ao regressiva da administrao pblica contra o agente pblico causador direto de dano a particular, indenizado pela administrao por fora de condenao judicial, extingue-se, no se transmitindo aos herdeiros, no caso de falecimento desse agente. 10 (CESPE/Papiloscopista PF-Nacional/2004) A responsabilidade civil do servidor decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros. A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores, e, tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor ou o sucessor, perante a fazenda pblica, em ao regressiva.
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AULA 8: SERVIDORES PBLICOS

9. Servidores Pblicos. Disposies constitucionais. Responsabilidades.
1 - (Esaf/AFC/SFC/2000) O regime jurdico tpico da Administrao Pblica, denominado estatutrio, caracteriza-se por ser: a) b) c) d) e) de direito pblico, de natureza legal e unilateral de direito pblico, de natureza contratual e bilateral de direito privado, de natureza contratual e bilateral de direito pblico, de natureza legal e bilateral de direito privado, de natureza legal e unilateral
COMENTRIOS Essa questo boa para vermos a parte mais inicial do estudo dos servidores pblicos. No h consenso doutrinrio sobre nomes e classificaes das pessoas que mantm vnculo de natureza funcional como Estado. Uma classificao bem tradicional, comumente adotada em questes de concursos, a seguinte: Agente pblico a denominao mais genrica. Abrange todos quantos tenham algum vnculo, mesmo que temporrio e no remunerado, com o Estado. Dividem-se em: 1. Agentes polticos No h consenso sobre os integrantes desse grupo. Todos os detentores de mandato eletivo so agentes polticos, no h dvida. Penso que majoritrio incluir tambm os agentes de primeiro escalo ministros de Estado, secretrios estaduais e distritais, secretrios municipais. J os juzes e membros do Ministrio Pblico no so includos por importantes autores; minha opinio que, em princpio, no devemos inclu-los. 2. Agentes administrativos Dividem-se em: 2.1. Servidores pblicos
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO So os agentes administrativos que mantm vnculo estatutrio com a Administrao. Dividem-se em: 2.1.1. Servidores pblicos efetivos So os agentes administrativos estatutrios que ocupam cargos efetivos, nos quais ingressam mediante concurso e podem adquirir estabilidade. 2.1.2. Servidores pblicos comissionados So os agentes administrativos estatutrios que ocupam cargos em comisso, para os quais so livremente nomeados (sem concurso); quando ocupantes exclusivamente de cargos em comisso, nunca podem adquirir estabilidade. 2.2. Empregados pblicos So agentes administrativos que mantm relao funcional contratual (celetista) com a Administrao. Ingressam por concurso pblico mas no adquirem estabilidade. 2.3. Exercentes de funes pblicas Aqui se enquadram os agentes objeto de contratao para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico (CF, art. 37, IX) e os servidores efetivos que exercem funes de confiana (CF, art. 37, V). Os autores mencionam, ainda, as pessoas que exercem funes como a de jurado ou de mesrio em eleies como agentes honorficos ou agentes colaboradores. Minha opinio que esse grupo intil para concursos. Usa-se, tambm, a expresso funcionrio pblico. Essa expresso s existe, hoje, no Direito Penal, e engloba praticamente todos os agentes pblicos (CP, art. 327) e pode incluir at agentes de delegatrias de servios pblicos. Tambm no nos interessa. Mais uma observao: no muito comum, mas pode aparecer em concurso a expresso servidor pblico utilizada em um sentido amplo, abrangendo os servidores estatutrios, comissionados e efetivos, e tambm os empregados pblicos (nesse caso, para este ltimos, fala-se em servidor pblico celetista, ou servidor pblico ocupante de emprego pblico). Feita essa tentativa de classificao, vejamos outras definies importantes, essas mais consensuais: a) Cargos pblicos Cargos so as mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por um agente, previstas em nmero certo, com denominao prpria, retribudas por pessoas jurdicas de direito pblico e criadas por lei. (Celso Antnio B. de Mello) Os titulares de cargos pblicos submetem-se ao regime estatutrio ou institucional (no-contratual). So os servidores pblicos efetivos e comissionados, conforme o cargo seja efetivo ou em comisso. b) Empregos pblicos www.pontodosconcursos.com.br 2
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO Empregos pblicos so ncleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenh-los, sob relao trabalhista. (Celso Antnio B. de Mello) O regime jurdico trabalhista (contratual), com as derrogaes diretamente decorrentes da Constituio. obrigatria essa forma de contratao nas pessoas jurdicas de direito privado; nas de direito pblico, facultativa (com a ressalva de que a doutrina e, liminarmente, o STF entendem que somente as funes que no demandem exerccio de autoridade podem ser exercidas por empregados pblicos). c) Funes pblicas Celso Antnio Bandeira de Mello define funes pblicas como sinnimo funes de confiana. Para ele, funes pblicas so plexos unitrios atribuies, criados por lei, correspondentes a encargos de direo, chefia, assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiana autoridade que as preenche. de de ou da
Para Maria Sylvia Di Pietro, alm das funes de confiana, so funes pblicas as exercidas pelos agentes pblicos contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (CF, art. 37, IX). Tm funo sem cargo, tambm, os servidores que exercem funes como excedentes, nos casos especficos previstos na Lei 8.112/1990 (readaptao e reverso de ofcio). importante atentar que, seja qual for a definio de funo pblica adotada, no h concurso pblico para seu preenchimento. Com relao a esse assunto, funes pblicas, vale a pena mencionar a recente questo 53 da prova EPPGG/2005. Comentei essa questo na parte aberta do site, logo depois do concurso. Mantenho a ntegra de meus comentrios e de minha opinio: espero que a ESAF mude o gabarito ou anule a questo. Alerto que ainda no saiu o gabarito definitivo desse concurso. Reproduzo a questo e os comentrios que fiz logo depois do concurso: (ESAF EPPGG/2005) 53- O regime jurdico do pessoal contratado em carter temporrio, por excepcional interesse pblico, conforme a previso do inciso IX do artigo 37 da Constituio Federal, adotado pela Unio Federal, classifica-se como: a) regime contratual de direito pblico b) regime celetista c) regime estatutrio d) regime contratual de direito privado e) regime de funo pblica temporria
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO COMENTRIOS O gabarito divulgado foi letra a. Se eu tivesse feito a prova, teria marcado letra e. ningum menos do que a prof. Maria Sylvia quem aponta como exemplo de funo pblica temporria justamente as funes exercidas pelos agentes pblicos admitidos com base no inciso IX do art. 37 da Constituio. Na esfera federal, esse inciso IX do art. 37 est regulamentado pela Lei 8.745/1993. Realmente, essa lei chama o vnculo formado entre a Administrao e esses agentes de contrato. um contrato, isso certo. certo, tambm, que a mesma lei manda aplicar ao contrato desse pessoal diversos artigos da Lei 8.112/1990. No h dvida de que o regime da Lei 8.112/1990 um regime de direito pblico (mas estatutrio, no contratual). Agora, com base nesses elementos vnculo contratual e aplicao de dispositivos da Lei 8.112/1990 , criar essa denominao "regime contratual de direito pblico" simplesmente algo que eu nunca vi. Imagino que seja uma denominao proposta por algum autor de Direito Administrativo, mas no sei informar que autor seria. Espero que no seja nada disso, mas uma simples confuso na divulgao do gabarito. Sendo assim, espero que a ESAF efetue a correo e o gabarito definitivo passe a ser letra "e". Se isso no acontecer, teremos o que alertei no incio: uma questo puramente doutrinria, baseada em uma doutrina que eu imagino seja pouco conhecida, e que no poderia, de forma nenhuma, ser exigida em uma questo objetiva de concurso pblico. Aguardemos o gabarito definitivo. Voltando para a nossa questo, vemos que ela se concentra nas caractersticas do regime jurdico estatutrio. O regime estatutrio um regime legal (no h contrato de trabalho). Por isso, pode ser modificado unilateralmente, sempre que se modifique a lei (no h direito adquirido manuteno do regime jurdico estatutrio). um regime tpico de direito pblico, inexistente em pessoas jurdicas de direito privado, mesmo que sejam integrantes da Administrao Pblica. O regime dos empregados pblicos contratual. Por isso, em tese, bilateral e o mais importante as condies ou os termos do contrato no podem ser modificados unilateralmente. prprio das pessoas jurdicas de direito privado, mas, como veremos, a partir da EC 19/1998, possvel Administrao Direta, autarquias e fundaes pblicas de direito pblico contratar tambm empregados pblicos (na esfera federal isso est regulado na Lei 9.962/2000) Gabarito, letra a. 2- (ESAF/AFRF/2003) Assinale a afirmativa correta. www.pontodosconcursos.com.br 4
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO a) A exigncia de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, estabelecida no art. 37, inciso II, da Constituio Federal, pode ser excepcionada por lei que autorize a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. b) A remunerao do AFRF pode ser estabelecida de forma vinculada ao subsdio do Ministro da Fazenda. c) O princpio da irredutibilidade dos vencimentos possui natureza absoluta, no comportando qualquer exceo. d) A proibio de acumulao remunerada de cargos pblicos no se aplica quando um cargo for exercido na administrao direta e o outro numa subsidiria de sociedade de economia mista, desde que haja compatibilidade de horrios. e) De acordo com o princpio constitucional da legalidade, estabelecido no caput do art. 37 da Constituio Federal, tudo que no estiver proibido por lei lcito ao administrador pblico fazer. COMENTRIOS Alternativa a Eu no concordo com essa afirmao de que a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico seja uma exceo exigncia de concursos pblicos. Isso porque a exigncia de concursos pblicos s existe para o ingresso em cargos efetivos e empregos pblicos. Ora, os contratados temporariamente no tm cargo nem emprego, s funo pblica. Mas essa alternativa foi o gabarito. Seja como for, por eliminao, sempre marcaramos ela, porque as outras esto indiscutivelmente erradas. Falemos sobre o assunto de que ela trata. A exigncia de concursos pblicos est expressa no inciso II do art. 37, cuja redao esta: a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao Como vemos, s h exigncia de concurso para cargos efetivos e empregos pblicos (CF, art. 37, II). Essa exigncia obriga toda a Administrao, direta e indireta. O concurso deve ser de provas ou de provas e ttulos (no s de ttulos). A doutrina aponta como fundamentos da exigncia de concurso os princpios da isonomia, moralidade, eficincia, impessoalidade.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO Os candidatos inscritos em concurso pblico no tm direito adquirido sua realizao (o concurso pode ser cancelado por razes de interesse pblico superveniente). O 2 do art. 37 da CF/88 estabelece claramente que o desrespeito exigncia de concurso pblico ou a seu prazo de validade implicar a nulidade do ato (ato de nomeao, no caso de cargos pblicos, ou a celebrao do contrato de trabalho, no caso de empregos pblicos) e a punio da autoridade responsvel, nos termos da lei. Vejamos como est disciplinada essa matria na Lei 8.112/1990: Art. 10. A nomeao para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prvia habilitao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, obedecidos a ordem de classificao e o prazo de validade. ..................... Art. 11. O concurso ser de provas ou de provas e ttulos, podendo ser realizado em 2 (duas) etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrio do candidato ao pagamento do valor fixado no edital, quando indispensvel ao seu custeio, e ressalvadas as hipteses de iseno nele expressamente previstas. Nos termos da Constituio, o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo (art. 37, III). As condies e requisitos para acesso aos cargos e empregos pblicos devem estar estabelecidos em lei, no no edital do concurso. Para finalizar os comentrios a essa alternativa, trago um julgado recente e importante do STF, que tem muita chance de aparecer em concursos. Tradicionalmente, o Judicirio no aprecia questes de concurso, porque considera isso mrito administrativo, mesmo que a resposta dada como gabarito seja notoriamente errada. Entretanto, nesse julgado recente, o STF entendeu cabvel apreciar se a matria cobrada na questo constava do edital (no entrou no mrito da resposta da questo, mas, pelo menos, verificou se o seu contedo tratava de matria prevista no edital). Transcrevo a notcia, que est no Informativo 393 do STF: A adequao das questes da prova ao programa do edital de concurso pblico constitui tema de legalidade suscetvel de exame pelo Poder Judicirio. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a recurso extraordinrio interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acrdo do Tribunal de Justia deste Estado que, ao conceder parcialmente mandado de segurana, anulara questes relativas a concurso pblico para o cargo de juiz de direito substituto. No caso concreto, o tribunal a quo, aplicando a jurisprudncia do STF no sentido da inviabilidade da reviso de provas de concursos pblicos pelo Poder Judicirio ou para a correo de eventuais falhas na elaborao das suas questes, recusara-se a rever a correo tcnica da formulao de alguns quesitos da prova, mas, de outro lado, entendera que duas questes diziam
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO respeito a assunto no includo no edital, referindo-se, portanto, matria de legalidade consistente na pertinncia das questes ao programa do edital. Asseverou-se que o edital, nele includo o programa, a lei do concurso e, por isso, suas clusulas obrigam os candidatos e a Administrao Pblica. Por conseguinte, havendo controvrsia acerca da legalidade do ato e pretenso de direito subjetivo lesado a apurar, cabvel o acesso jurisdio (CF, art 5, XXXV). Precedentes citados: RE 192568/PI (DJU de 7.2.97) e RE 268244/CE (DJU de 30.6.2000). RE 434708/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, 21.6.2005. (RE-434708) Transcrevo, tambm, a ementa desse RE 434.708/RS: Concurso pblico: controle jurisdicional admissvel, quando no se cuida de aferir da correo dos critrios da banca examinadora, na formulao das questes ou na avaliao das respostas, mas apenas de verificar que as questes formuladas no se continham no programa do certame, dado que o edital nele includo o programa a lei do concurso Alternativa certa. Alternativa b Essa alternativa contraria o disposto no inciso XIII do art. 37 da Constituio, cuja redao transcrevo abaixo: vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico; A proibio aplica-se a qualquer espcie remuneratria (antes da Emenda 19/1998 o texto do inciso falava apenas em vencimentos). Segundo a doutrina, equiparao consiste na concesso de tratamento jurdico equivalente a cargos com funes desiguais e vinculao a utilizao, pela lei, de ndices ou critrios automticos de reajustamento da remunerao. Alternativa errada. Alternativa c O princpio da irredutibilidade dos vencimentos est no inciso XV do art. 37 (vejam que a regra fala em cargos e empregos pblicos): o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; As referncias feitas no prprio inciso dizem respeito a situaes em que pode haver diminuio do valor dos vencimentos. So elas a reduo para adequao ao teto constitucional de remunerao (inciso XI), a reduo quando estiverem sendo recebidos adicionais em cascata (um incidindo sob o outro, ou adicionais de mesmo fundamento), o que proibido pelo inciso XIV, e, talvez mais importante, a explicitao, confirmada pelo STF, de que
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO a garantia da irredutibilidade no veda incidncia ou majorao de tributos sobre os rendimentos. Alm disso, vale registrar que o STF entende que a irredutibilidade s nominal, no real, ou seja, o valor absoluto no pode ser reduzido fora das hipteses acima enumeradas, mas no h garantia de manuteno do poder aquisitivo. Assim, mesmo com uma inflao altssima, a no concesso de reajuste no ofende o princpio da irredutibilidade dos vencimentos. Alternativa errada. Alternativa d A proibio de acumulao remunerada de cargos e empregos pblicos a mais ampla possvel, conforme se l nos incisos XVI e XVII do art. 37 (grifei): vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; XVII a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; bom observar que a vedao inclui a acumulao de remunerao com proventos, como se l no 10 do art. 40 da Constituio: vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. Alternativa errada. Alternativa e J falamos sobre isso quando estudamos os princpios de Direito Administrativo. No Direito Administrativo, o princpio da legalidade implica a exigncia de que exista lei para que a Administrao possa atuar, atuao esta que tem que se dar estritamente conforme determinado ou autorizado pela lei, isto , nos seus termos e limites. Inexistindo lei prevendo, autorizando ou impondo determinada administrativa, a Administrao simplesmente no pode atuar. Alternativa errada. Gabarito, letra a. atuao
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO 3 - (ESAF/TFC/SFC/2000) Quanto s disposies referentes aos servidores pblicos no correto afirmar: a) b) O estrangeiro, na forma da lei, pode ocupar cargo pblico. No se admite concurso pblico exclusivamente de ttulos.
c) O edital do concurso pblico pode estabelecer sua validade em at cinco anos. d) O servidor pblico tem direito livre associao sindical. e) Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podem ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. COMENTRIOS Alternativa a Diz o inciso I do art. 37 da Constituio: os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; Significa isso que todos os brasileiros tm direito terico de acesso aos cargos, empregos e funes pblicos, desde que atendam aos requisitos da lei. A lei s pode estabelecer os requisitos para o acesso. Alm disso, qualquer exigncia ou restrio legal tem que obedecer ao princpio da razoabilidade e ao da isonomia. S legtimo desigualar os desiguais segundo critrios razoveis, por exemplo, legtimo a lei estabelecer limite mximo de idade para ingresso no cargo de policial militar, mas no para um cargo em que o exerccio no demande condies fsicas atlticas. A esse respeito, vale conhecermos as Smulas 683 e 684 do STF: 683 - O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. 684 - inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. J para os estrangeiros, a situao bem diferente. Eles tm acesso, mas na forma da lei. Isto , a lei pode estabelecer as hipteses, as condies e outras exigncias especficas para o acesso de estrangeiros a cargos, empregos e funes pblicos. Entretanto, seja como for, eles tm direito. Alternativa certa.
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO Alternativa b J falamos sobre isso. A Constituio exige que o concurso seja ou s de provas ou de provas e ttulos. No permitido concurso s de ttulos. Alternativa certa. Alternativa c Essa alternativa acabou tornando a questo fcil demais. O prazo mximo de validade de um concurso (esse prazo contado a partir da homologao do concurso) de 4 anos (CF, art. 37, inciso III o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo). O prazo de validade do concurso pblico o perodo durante o qual a Administrao poder nomear ou contratar os aprovados para o provimento ou preenchimento do cargo ou emprego pblico a que se destinava o concurso. Segundo parte da doutrina minha opinio que devemos seguir esta posio essa possibilidade de prorrogao uma nica vez por igual perodo significa que, por exemplo, se o edital estabelecia em sete meses, contados da homologao, o prazo inicial de validade do concurso, a prorrogao pela Administrao, se ocorrer, somente poder ser feita por mais sete meses, totalizando quatorze meses. Alternativa errada. Esta , portanto, o gabarito. Alternativa d Essa alternativa praticamente reproduz a norma constitucional de eficcia plena constante do inciso VI do art. 37: garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical Uma observao importante que os servidores pblicos estatutrios no tm suas causas funcionais julgadas pela Justia do Trabalho. Por isso, no tm direito a dissdio coletivo (STF, ADIn 492-1-DF, de 12.03.1993, no qual se firmou o entendimento de que os litgios entre servidores pblicos federais e a Administrao Pblica federal so de competncia da Justia Federal). Alternativa certa. Alternativa e Essa regra no tem aplicao prtica, pelo simples motivo de que cada um (isto , os Poderes Legislativo e Judicirio) interpreta como bem entende a expresso vencimentos (h at uma lei federal, a Lei 8.852/1994, que define vencimentos como a soma do vencimento bsico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduao; mas, que eu saiba, essa lei solenemente ignorada). Alm disso, a regra s faria sentido para cargos idnticos ou de atribuies absolutamente passveis de serem consideradas equivalentes. Seja como for, a regra est expressa no inciso XII do art. 37 da Constituio:
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo Alternativa certa. O gabarito da questo, portanto, letra c. 4 - (CESPE/Auditor INSS/2003) As funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento. COMENTRIOS Esse item do CESPE reproduz, literalmente, o inciso V da Constituio. As funes de confiana (que no correspondem a nenhum cargo) e os cargos em comisso destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento. No caso de funo de confiana, a designao para seu exerccio (no h nomeao para funo de confiana) deve recair, obrigatoriamente, sobre servidor ocupante de cargo efetivo. Portanto, no se pode falar em livre designao para funo de confiana. J a dispensa de funo de confiana (no se usa, na esfera federal, o termo exonerao de funo de confiana, conforme se depreende do art. 35 da Lei 8.112/1990) livre, a critrio da autoridade competente. Os cargos em comisso so de livre nomeao e exonerao. Isso significa que, em princpio, qualquer pessoa, mesmo que no seja servidor pblico de qualquer Poder ou esfera da Federao, pode ser nomeada para exercer um cargo em comisso. A mesma autoridade competente para nomear competente para, a seu critrio, exonerar o servidor ocupante do cargo comissionado. Os cargos em comisso devero ser preenchidos por servidores de carreira, isto , concursados, nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei. Essa lei, pelo menos na esfera federal, nunca foi editada. No difcil imaginar o motivo. Pois bem, enquanto essa lei no editada, o Decreto 5.497/2005 veio fazer o papel dela, mas, atentem, exclusivamente no mbito do Poder Executivo federal. No Poder Executivo federal, existem seis nveis de cargos em comisso. O mais baixo denominado DAS 1 e o mais elevado o DAS 6 (os Ministros de Estado so DAS 6). O Decreto 5.497/2005 estabeleceu as seguintes regras para provimento dos cargos comissionados federais no Executivo: www.pontodosconcursos.com.br
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO 1) Sero ocupados exclusivamente por servidores de carreira 75% dos cargos DAS 1, 2 e 3. 2) Sero ocupados exclusivamente por servidores de carreira 50% dos cargos DAS 4. 3) inteiramente livre a nomeao para os cargos DAS 5 e 6. Essas regras s valem para as nomeaes posteriores publicao do decreto, que ocorreu em 22.07.2005. Considera-se servidor de carreira qualquer concursado de qualquer Poder de todas as esferas da Federao. Isso est no art. 2 do decreto: Se houver norma mais restritiva em determinado rgo ou entidade, referente nomeao de servidores no de carreira para cargos em comisso, ela afasta o decreto. Por exemplo, determinado rgo pode, em seu regimento, conter artigo proibindo nomeao de servidores no de carreira para seus DAS 1, 2, 3 e 4; nesse caso, aplica-se a norma do regimento, no o decreto O item, que se limitou a reproduzir o inciso V do art. 37 da Constituio, correto. Item certo (V). 5 - (CESPE/Auditor INSS/2003) A Constituio Federal probe que a Unio, os estados, o DF e os municpios, no mbito de sua competncia e mediante lei, elejam o regime celetista para a contratao de empregados pblicos na administrao pblica direta, nas autarquias e nas fundaes pblicas. COMENTRIOS Esse item est errado. A partir da EC 19/1998 a Constituio no mais fala em regime jurdico nico. Portanto, mesmo as pessoas jurdicas de direito pblico podem, hoje, inclusive para a Administrao Direta, contratar celetistas. Na esfera federal, essa contratao est regulada pela Lei 9.962/2000. Essa Lei disciplina a contratao de pessoal na Administrao federal Direta, autrquica e fundacional pelo regime de emprego pblico. Expressamente a Lei 9.962/2000 prev que o pessoal admitido para emprego pblico na Administrao federal Direta, autrquica e fundacional ter sua relao de trabalho regida pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). A Lei excepciona os cargos pblicos em comisso, que no podero ser providos segundo suas disposies (no podero ser celetistas). Resguarda, tambm, os servidores j integrantes da Administrao regidos pela Lei 8.112/1990 na data da publicao das leis que vierem a criar e disciplinar a contratao sob regime de emprego pblico (celetista). Item errado (E)
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO 6 (CESPE/Escrivo PF-Nacional/2004) Nelson foi recentemente contratado pela Unio para exercer funo pblica mediante contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Nessa situao, Nelson ocupa emprego pblico. COMENTRIOS A contratao temporria para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico est prevista no inciso IX do art. 37 da Constituio. Na esfera federal, a contratao por prazo determinado encontra-se disciplinada pela Lei 8.745/1993. Seu mbito de aplicao restringe-se aos rgos da Administrao Direta federal, s autarquias e s fundaes pblicas federais. Como j vimos, o pessoal contratado com base nessa lei no pode ser considerado estatutrio (pois o regime jurdico trabalhista a que se submetem contratual), nem celetista (no so regidos pela CLT). No ocupam cargos na Administrao Pblica. O regime de previdncia social a que esto sujeitos o regime geral (RGPS). Podemos dizer que os contratados com base na Lei 8.745/1993 exercem funo pblica remunerada temporria para determinado rgo ou entidade da Administrao (o fato de a questo 53 da prova EPPGG, transcrita e comentada na anlise da questo 1 desta aula, ter afirmado que esse pessoal est sujeito a um "regime contratual de direito pblico" no torna errada, de maneira nenhuma, a assero de que eles exercem uma funo pblica remunerada temporria; no h incompatibilidade entre as afirmativas). A contratao temporria na esfera federal no feita mediante concurso pblico, mas sim por meio de processo seletivo simplificado sujeito a ampla divulgao, inclusive atravs do Dirio Oficial da Unio. dispensado processo seletivo na hiptese de contratao para atender s necessidades decorrentes de calamidade pblica. Em alguns casos, como no de contratao de professores visitantes nacionais ou estrangeiros, pesquisadores visitantes estrangeiros e alguns outros, a Lei 8.745/1993 permite a seleo baseada somente em anlise de currculo que demonstre notria capacidade tcnica ou cientfica do profissional. Os prazos mximos de durao dos contratos so estabelecidos na Lei de acordo com a hiptese de contratao. A regra geral serem os contratos improrrogveis ou serem admitidas prorrogaes at um limite mximo, a fim de evitar que se perpetuem as contrataes, o que afrontaria a exigncia constitucional de contratao mediante concurso pblico e o prprio princpio da moralidade. Acerca da natureza das funes a serem exercidas pelos agentes contratados com base neste inciso IX do art. 37 da Constituio, existia alguma polmica na doutrina. Havia quem defendesse que no s a contratao deveria decorrer de situao excepcional e transitria, mas tambm as funes a serem exercidas deveriam ter carter extraordinrio ou temporrio. Outros entendiam que somente
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO a situao ensejadora da contratao deveria ser obrigatoriamente excepcional, mas a funo poderia ser regular, ordinria. Em recente julgado, o STF resolveu a questo, adotando a segunda tese. No entendimento do STF, o art. 37, IX, da Constituio nada estabelece acerca das caractersticas da funo a ser exercida pelo agente contratado em razo de necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Temporria tem que ser a necessidade, no a natureza da atividade para a qual se contrata. O Informativo STF 358, a respeito da deciso proferida na ADI 3.068, de 25 de agosto de 2004, esclarece: (...) o inciso IX do art. 37 da CF no fez distino entre atividades a serem desempenhadas em carter eventual, temporrio ou excepcional, e atividades de carter regular e permanente, nem previu, exclusivamente, a contratao por tempo determinado de pessoal para desempenho apenas das primeiras, mas, amplamente, autorizou contrataes para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico tanto numa quanto noutra hiptese, o que teria ocorrido na espcie, j que a norma impugnada visara suprir, temporariamente, enquanto no criado o quadro de pessoal permanente do CADE, a ser preenchido por meio de concurso pblico, a notria carncia de pessoal da autarquia. Salientou-se, por fim, que a alegada inrcia da Administrao no poderia ser punida em detrimento do interesse pblico, que ocorre quando colocado em risco a continuidade do servio estatal, como no caso. (ADI 3068/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, rel. p/acrdo Min. Eros Grau, 25.8.2004.) Item errado (E). 7 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) Tratando-se de acumulao de cargos e empregos pblicos, avalie a seguinte situao: Jos, Auditor aposentado da Receita Federal, Professor da autarquia Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ. Pretende, agora, submeter-se ao concurso pblico para Gestor governamental. Uma vez aprovado, aponte a sua conduta lcita. a) Pediria licena sem remunerao da UFRJ para tomar posse como Gestor. b) Poderia assumir o novo cargo, sem qualquer alterao em sua situao funcional. c) Somente poderia assumir o novo cargo de Gestor se renunciasse aposentadoria de Auditor. d) Para assumir o novo cargo de Gestor, teria de deixar o magistrio na UFRJ e renunciar aposentadoria de Auditor. e) Pediria aposentadoria proporcional na UFRJ para tomar posse como Gestor. COMENTRIOS
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO Eu j vi mais de uma questo de concurso com essa regra segundo a qual um aposentado, para poder assumir um cargo no acumulvel com aquele no qual ele se aposentou, deve renunciar aposentadoria. Nunca consegui achar julgados do STF sobre isso; creio que seja jurisprudncia de outros tribunais. No conheo nenhuma lei que preveja essa renncia. Seja como for, penso que podemos, tranqilamente, considerar verdadeiras questes que apresentem situaes como a desta, indicando a renncia aposentadoria como soluo (a pessoa nunca poderia renunciar remunerao do cargo, porque proibido o exerccio no remunerado de cargos pblicos). O gabarito da questo letra c. Aproveitemos para falar sobre as regras de acumulao. A regra geral a vedao acumulao. Assim, somente nas hipteses expressamente previstas no texto constitucional ela ser lcita, mesmo assim, quando houver compatibilidade de horrios. Como j vimos, a proibio de acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicos pelos agentes da Administrao est tratada nos incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituio. a seguinte a redao dos dispositivos: XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; XVII a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; O primeiro ponto a observar a existncia, no texto constitucional, de outras hipteses em que lcita a acumulao remunerada, a saber: 1) a permisso de acumulao para os vereadores, prevista no art. 38, III; 2) a permisso para os juzes exercerem o magistrio, conforme o art. 95, pargrafo nico, inciso I; 3) a permisso para os membros do Ministrio Pblico exercerem o magistrio, estabelecida no art. 128, 5, II, d. A proibio de acumular a mais ampla possvel, abrangendo, salvo as excees constitucionalmente previstas, qualquer agente pblico remunerado em qualquer poder ou esfera da Federao (ex., um cargo pblico municipal com um emprego
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO pblico estadual; um cargo pblico no Executivo estadual com outro no Judicirio do mesmo ou de outro estado etc.). Outro ponto importante diz respeito ao tratamento dado ao recebimento cumulado de remunerao e de proventos de aposentadoria. A Emenda Constitucional 20/1998, que implementou a primeira das denominadas reformas da previdncia, acrescentou o 10 ao art. 37 da Constituio, expressamente estendendo a proibio de acumulao aos proventos, como abaixo se l: 10 vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao. Cabe enfatizar que escapam desta proibio de acumulao os proventos relativos a cargos que seriam acumulveis, se o servidor estivesse em atividade. Exemplificando, se Fulano dentista aposentado pelo regime de seguridade dos servidores pblicos e aprovado em concurso pblico para um cargo de dentista, poder receber a remunerao do cargo e continuar recebendo seus proventos relativos ao cargo anterior de dentista em que se aposentou. O mesmo vlido para a hiptese de dois proventos de cargos acumulveis (art. 40, 6), como, por exemplo, a acumulao de proventos relativos a cargos de professor exercidos em duas escolas pblicas distintas. Escapam, tambm, vedao o exerccio de cargos em comisso (o servidor comissionado pode acumular a remunerao do cargo com proventos de aposentadoria) e a acumulao de remunerao ou proventos de cargos eletivos. No se enquadram na proibio de acumulao de proventos com remunerao, os proventos recebidos em decorrncia de aposentadoria obtida sob o regime geral de previdncia (INSS) previsto nos arts. 201 e 202 da Constituio. Gabarito, letra c. 8- (Cespe/Fiscal INSS/2001) Uma lei que extingue gratificaes e adicionais, mas eleva o vencimento-base do cargo, no afronta a garantia da irredutibilidade de vencimentos, se no houver decesso no quantitativo geral da remunerao dos servidores. COMENTRIOS Esse item do CESPE trata do entendimento do STF acerca do princpio da irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 37, XV), segundo o qual a garantia diz respeito exclusivamente ao valor absoluto dos vencimentos. Portanto, se o servidor recebia, digamos, vencimento bsico de R$ 1.000,00 e um adicional permanente de 30%, incidente sobre esse vencimento bsico, no haver ofensa
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO ao princpio da irredutibilidade de vencimentos se o adicional for extinto e, ao mesmo tempo, o vencimento bsico passar a R$ 1.300,00. Item certo (C). 9- (ESAF/AFRF/2003) No Porto de Santos encontra-se uma carga de gros, vinda da Argentina. Tem precedncia para anlise dessa carga: a) A Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, visando a impedir a entrada, no Brasil, de produtos agrcolas com fungos. b) O IBAMA, visando a impedir a entrada de produtos transgnicos no Pas. c) A Receita Federal, visando a apurar a regularidade da importao. d) A Polcia Federal, se houver indcios de crime de contrabando ou de descaminho. e) No existe ordem de precedncia nesse caso, mas, apenas, convenincia administrativa, de acordo com as disponibilidades dos servidores dos rgos envolvidos. COMENTRIOS Eu nunca tinha visto, antes dessa, uma questo sobre o inciso XVIII do art. 37 da Constituio, cuja redao : a administrao fazendria e seus servidores fiscais tero, dentro de suas reas de competncia e jurisdio, precedncia sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; Pois bem, essa questo trata justamente dessa regra. O gabarito letra c. A questo anterior EC 42/2003. Essa Emenda no mudou em nada o inciso XVIII, mas acrescentou um outro, o inciso XXII, tambm sobre o fisco. necessrio conhecer sua redao: XXII as administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras especficas, tero recursos prioritrios para a realizao de suas atividades e atuaro de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informaes fiscais, na forma da lei ou convnio. Gabarito, letra c. 10 - (ESAF/TFC/SFC/2000) So requisitos simultneos para a aquisio de estabilidade no servio pblico, exceto: a) b) declarao de idoneidade financeira trs anos de efetivo exerccio
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO c) d) e) aprovao em concurso pblico nomeao para cargo de provimento efetivo aprovao em avaliao especial de desempenho
COMENTRIOS A Constituio de 1988 trata da estabilidade em seu art. 41. So requisitos concomitantes para aquisio de estabilidade: 1) concurso pblico; 2) nomeao para cargo pblico efetivo; 3) trs anos de efetivo exerccio do cargo; 4) avaliao especial de desempenho por comisso instituda para essa finalidade. Nem os empregos pblicos (regime da CLT), muito menos os cargos em comisso, geram direito estabilidade. So quatro as hipteses de perda do cargo do servidor estvel, por iniciativa da Administrao: a) sentena judicial transitada em julgado; b) processo administrativo disciplinar, assegurada ampla defesa; c) mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa; d) excesso de despesa com pessoal, nos termos do art. 169, 4. Transcrevo, para registro, o art. 169 da Constituio: Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. .............. 3 Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios adotaro as seguintes providncias: I - reduo em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana; II - exonerao dos servidores no estveis. 4 Se as medidas adotadas com base no pargrafo anterior no forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinao da lei complementar referida neste artigo, o servidor estvel poder perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o rgo ou unidade administrativa objeto da reduo de pessoal.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO 5 O servidor que perder o cargo na forma do pargrafo anterior far jus a indenizao correspondente a um ms de remunerao por ano de servio. 6 O cargo objeto da reduo prevista nos pargrafos anteriores ser considerado extinto, vedada a criao de cargo, emprego ou funo com atribuies iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. 7 Lei federal dispor sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivao do disposto no 4." Os limites de despesa com pessoal esto disciplinados na LC 101/2001 (Lei de Responsabilidade Fiscal), no seu art. 19, nestes termos: Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a despesa total com pessoal, em cada perodo de apurao e em cada ente da Federao, no poder exceder os percentuais da receita corrente lquida, a seguir discriminados: I - Unio: 50% (cinqenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III - Municpios: 60% (sessenta por cento). As normas gerais, aplicveis a todos os entes da Federao, acerca de exonerao de servidor pblico estvel por excesso de despesa com pessoal esto na Lei n 9.801/1999 (no considero necessrio o estudo dessa lei, para concursos). Por ltimo, bom conhecermos a distino entre demisso e exonerao. Demisso a perda do cargo por falta grave ou como efeito de sentena penal condenatria, vale dizer, demisso sempre tem carter punitivo (no tecnicamente correto falar em demisso a pedido do prprio servidor). Exonerao perda de cargo pblico nos demais casos, teoricamente, sem carter punitivo. Apesar dessa natureza terica, saibam que a perda do cargo por insuficincia de desempenho hiptese de exonerao (como tambm exonerao o rompimento de vnculo funcional que decorre da inabilitao em estgio probatrio). Enfatizo que a exonerao por insuficincia de desempenho depende de lei complementar (que, pelo menos na esfera federal, nunca foi editada). Apesar de ser uma hiptese de exonerao, o texto constitucional assegura ampla defesa ao servidor. Enfatizo, tambm, que os limites de despesa que, se ultrapassados, ensejam a exonerao do servidor estvel, devem ser definidos em lei complementar. Gabarito da questo, letra a. 11 (ESAF/Gestor Pblico/MARE/1999) Nos termos em que atualmente a Constituio disciplina a matria, a estabilidade no servio pblico
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO a) gera para o servidor estvel o direito a permanecer em disponibilidade, com remunerao integral, no caso de extino do seu cargo, at seu aproveitamento em outro. b) adquirida aps 3 anos de efetivo exerccio, pelos servidores concursados nomeados para cargos de provimento efetivo ou em comisso. c) no poder ser adquirida pelos estrangeiros que, na forma da lei, possam ter acesso aos cargos pblicos. d) somente poder ser adquirida pelos integrantes das carreiras consideradas essenciais administrao da Justia. e) no impede a perda do cargo do servidor estvel, na hiptese de verificarse excesso de despesa com pessoal ativo em relao aos limites estabelecidos em lei complementar. COMENTRIOS Essa questo refora o estudo da estabilidade. Quanto letra a, estudaremos a disponibilidade em outra questo. Adianto que o que est errado afirmar que a disponibilidade d direito a remunerao integral. Nos termos em que est disciplinado o instituto da disponibilidade, hoje, na Constituio (art. 41, 3), o servidor tem direito a remunerao proporcional ao tempo de servio. Na letra b est absurdamente errado falar em estabilidade para servidor nomeado para cargos de provimento em comisso. No h impedimento a que o servidor pblico estrangeiro adquira estabilidade (segundo o inciso I do art. 31 da Constituio, o estrangeiro tem acesso aos cargos pblicos na forma da lei). A letra d absurda. A estabilidade pode ser adquirida por qualquer servidor (estatutrio) concursado ocupante de cargo efeito. S sobrou a letra e, que mesmo nosso gabarito. Como vimos, o excesso de despesa com pessoal ativo em relao aos limites estabelecidos em lei complementar uma das hipteses ensejadoras de exonerao de servidor estvel. Gabarito, letra e. 12 - (ESAF/Fiscal RN/2005) Ao servidor pblico estvel do Estado do Rio Grande do Norte, que seja investido em mandato eletivo federal, ficar afastado do seu cargo efetivo, a) sem percepo de sua remunerao. b) sem perda da sua remunerao. c) podendo optar entre sua remunerao e o subsdio do mandato. www.pontodosconcursos.com.br 20
CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO d) percebendo cumulativamente a sua remunerao e o subsdio do mandato. e) com a percepo de metade da sua remunerao. COMENTRIOS Essa questo trata das regras aplicveis ao servidor pblico que seja eleito e investido no cargo eletivo. Esto todas no art. 38 da Constituio. So muito simples e auto-explicativas. So as seguintes: a) O servidor pblico que seja eleito para qualquer cargo, do Executivo ou do Legislativo, federal, estadual ou distrital (Presidente da Repblica, Governador de Estado ou do DF, deputado federal, deputado estadual ou distrital) ser, obrigatoriamente, afastado do seu cargo (efetivo ou comissionado), emprego ou funo pblicos. A remunerao percebida ser, obrigatoriamente, a do cargo eletivo. b) O servidor pblico investido no mandato de prefeito ser, obrigatoriamente, afastado de seu cargo, emprego ou funo pblicos. Neste caso, o servidor poder optar entre a remunerao do cargo de prefeito e a remunerao do cargo, emprego ou funo de que foi afastado. c) O servidor eleito para o cargo de vereador poder, caso haja compatibilidade de horrios, acumular o exerccio da vereana com o de seu cargo, emprego ou funo pblicos. Nessa hiptese, o servidor receber as duas remuneraes; a de vereador e a de seu outro cargo, emprego ou funo pblicos, obedecidos, evidentemente, os limites de remunerao do anteriormente comentado inciso XI do art. 37 da Constituio. No existindo compatibilidade de horrios, o servidor ser afastado de seu cargo, exercendo apenas o de vereador; poder, entretanto, optar entre a remunerao de vereador e a remunerao do cargo, emprego ou funo de que foi afastado. Finalizando, o art. 38 determina que, nas hipteses em que seja exigido o afastamento do servidor, seu tempo de exerccio no mandato eletivo seja contado como tempo de servio para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento (conta-se, portanto, para efeito de promoo por antigidade, ou por tempo de servio, no cargo, emprego ou funo de que foi afastado). O tempo de afastamento contado, tambm, para efeito de clculo de benefcio previdencirio do servidor como se ele em efetivo exerccio estivesse. Gabarito, letra a.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS 1 - (Esaf/AFC/SFC/2000) O regime jurdico tpico da Administrao Pblica, denominado estatutrio, caracteriza-se por ser: a) b) c) d) e) de direito pblico, de natureza legal e unilateral de direito pblico, de natureza contratual e bilateral de direito privado, de natureza contratual e bilateral de direito pblico, de natureza legal e bilateral de direito privado, de natureza legal e unilateral
2- (ESAF/AFRF/2003) Assinale a afirmativa correta. a) A exigncia de concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, estabelecida no art. 37, inciso II, da Constituio Federal, pode ser excepcionada por lei que autorize a contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. b) A remunerao do AFRF pode ser estabelecida de forma vinculada ao subsdio do Ministro da Fazenda. c) O princpio da irredutibilidade dos vencimentos possui natureza absoluta, no comportando qualquer exceo. d) A proibio de acumulao remunerada de cargos pblicos no se aplica quando um cargo for exercido na administrao direta e o outro numa subsidiria de sociedade de economia mista, desde que haja compatibilidade de horrios. e) De acordo com o princpio constitucional da legalidade, estabelecido no caput do art. 37 da Constituio Federal, tudo que no estiver proibido por lei lcito ao administrador pblico fazer. 3 - (ESAF/TFC/SFC/2000) Quanto s disposies referentes aos servidores pblicos no correto afirmar: a) b) O estrangeiro, na forma da lei, pode ocupar cargo pblico. No se admite concurso pblico exclusivamente de ttulos.
c) O edital do concurso pblico pode estabelecer sua validade em at cinco anos. d) O servidor pblico tem direito livre associao sindical. e) Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podem ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO 4 - (CESPE/Auditor INSS/2003) As funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento. 5 - (CESPE/Auditor INSS/2003) A Constituio Federal probe que a Unio, os estados, o DF e os municpios, no mbito de sua competncia e mediante lei, elejam o regime celetista para a contratao de empregados pblicos na administrao pblica direta, nas autarquias e nas fundaes pblicas. 6 (CESPE/Escrivo PF-Nacional/2004) Nelson foi recentemente contratado pela Unio para exercer funo pblica mediante contrato por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Nessa situao, Nelson ocupa emprego pblico. 7 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) Tratando-se de acumulao de cargos e empregos pblicos, avalie a seguinte situao: Jos, Auditor aposentado da Receita Federal, Professor da autarquia Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ. Pretende, agora, submeter-se ao concurso pblico para Gestor governamental. Uma vez aprovado, aponte a sua conduta lcita. a) Pediria licena sem remunerao da UFRJ para tomar posse como Gestor. b) Poderia assumir o novo cargo, sem qualquer alterao em sua situao funcional. c) Somente poderia assumir o novo cargo de Gestor se renunciasse aposentadoria de Auditor. d) Para assumir o novo cargo de Gestor, teria de deixar o magistrio na UFRJ e renunciar aposentadoria de Auditor. e) Pediria aposentadoria proporcional na UFRJ para tomar posse como Gestor. 8- (Cespe/Fiscal INSS/2001) Uma lei que extingue gratificaes e adicionais, mas eleva o vencimento-base do cargo, no afronta a garantia da irredutibilidade de vencimentos, se no houver decesso no quantitativo geral da remunerao dos servidores. 9- (ESAF/AFRF/2003) No Porto de Santos encontra-se uma carga de gros, vinda da Argentina. Tem precedncia para anlise dessa carga:
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO a) A Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade, visando a impedir a entrada, no Brasil, de produtos agrcolas com fungos. b) O IBAMA, visando a impedir a entrada de produtos transgnicos no Pas. c) A Receita Federal, visando a apurar a regularidade da importao. d) A Polcia Federal, se houver indcios de crime de contrabando ou de descaminho. e) No existe ordem de precedncia nesse caso, mas, apenas, convenincia administrativa, de acordo com as disponibilidades dos servidores dos rgos envolvidos. 10 - (ESAF/TFC/SFC/2000) So requisitos simultneos para a aquisio de estabilidade no servio pblico, exceto: a) b) c) d) e) declarao de idoneidade financeira trs anos de efetivo exerccio aprovao em concurso pblico nomeao para cargo de provimento efetivo aprovao em avaliao especial de desempenho
11 (ESAF/Gestor Pblico/MARE/1999) Nos termos em que atualmente a Constituio disciplina a matria, a estabilidade no servio pblico a) gera para o servidor estvel o direito a permanecer em disponibilidade, com remunerao integral, no caso de extino do seu cargo, at seu aproveitamento em outro. b) adquirida aps 3 anos de efetivo exerccio, pelos servidores concursados nomeados para cargos de provimento efetivo ou em comisso. c) no poder ser adquirida pelos estrangeiros que, na forma da lei, possam ter acesso aos cargos pblicos. d) somente poder ser adquirida pelos integrantes das carreiras consideradas essenciais administrao da Justia. e) no impede a perda do cargo do servidor estvel, na hiptese de verificarse excesso de despesa com pessoal ativo em relao aos limites estabelecidos em lei complementar. 12 - (ESAF/Fiscal RN/2005) Ao servidor pblico estvel do Estado do Rio Grande do Norte, que seja investido em mandato eletivo federal, ficar afastado do seu cargo efetivo, a) sem percepo de sua remunerao.
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CURSOS ON-LINE DIREITO ADMINISTRATIVO EM EXERCCIOS PROF. MARCELO ALEXANDRINO b) sem perda da sua remunerao. c) podendo optar entre sua remunerao e o subsdio do mandato. d) percebendo cumulativamente a sua remunerao e o subsdio do mandato. e) com a percepo de metade da sua remunerao.
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AULA:9 SERVIDORES PBLICOS

9. Servidores Pblicos. Disposies constitucionais. Responsabilidades. 13 (ESAF/AFC/STN/2005) Considerando-se o regime previdencirio do servidor pblico, previsto na Constituio Federal, assinale a afirmativa falsa. a) O servidor ocupante exclusivamente de cargo temporrio ser vinculado ao regime geral de previdncia social. b) A reduo dos requisitos gerais de idade e tempo de contribuio, previstos para os servidores pblicos em geral, sero reduzidos em cinco anos para o servidor professor do ensino fundamental, mdio e superior. c) vedada a contagem de tempo de contribuio fictcio. d) possvel a adoo, em lei complementar, de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria a servidores que exeram atividades que prejudiquem a sade. e) A aposentadoria compulsria se d aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. COMENTRIOS Essa questo, e as prximas, tratam do regime de previdncia dos servidores pblicos estatutrios ocupantes de cargos efetivos. o denominado regime prprio de previdncia social (RPPS), para diferenci-lo do regime geral (RGPS), que o aplicvel aos demais trabalhadores. O RPPS dos servidores pblicos est integralmente disciplinado no art. 40 da Constituio, que foi muito modificado pela EC 20/1998, pela EC 41/2003 e um pouco pela EC 47/2005. H diversas regras de transio aplicveis aos servidores que estavam no servio pblico antes da publicao de cada uma dessas emendas. Recomendo fortemente que, para concursos, vocs ignorem totalmente todas as regras de transio do RPPS dos servidores pblicos. Minha opinio que o estudo do RPPS dos servidores pblicos deve ser feito, basicamente, pela leitura direta, repetida exausto, do art. 40 da Constituio. Se forem usar algum livro para apoio, usem um especfico para concursos (e obrigatoriamente atualizado at a EC 47/2005). Mas no acho necessrio. Vejamos a questo. Alternativa a O 13 do art. 40 explcito:
13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. Afirmativa certa. Alternativa b O que est errado que a reduo dos requisitos em cinco anos s para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. No alcana o professor de ensino superior. Essa regra est no 5 do art. 40: 5 - Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos, em relao ao disposto no 1, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. Alternativa errada. Portanto, esta o gabarito. Alternativa c Essa regra, atualmente, absoluta, e se encontra no 10 do art. 40: 10 - A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio fictcio. Alternativa correta. Alternativa d Essa alternativa importante para falarmos de uma das alteraes que a EC 47/2005 trouxe ao art. 40 da Constituio (a EC 47/2005 s trouxe duas alteraes ao art. 40 da Constituio). Antes da EC 47/2005, a redao do 4 do art. 40 era esta: 4 - vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, definidos em lei complementar. Com a EC 47/2005, foram ampliadas as hipteses de adoo de requisitos e critrios diferenciados, e foi mantida a exigncia de lei complementar para regulament-las. a seguinte a redao atual do 4 do art. 40: 4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficincia; II - que exeram atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. importante vocs conhecerem bem todas as hipteses atuais, acima transcritas, principalmente porque so a ltima novidade em alteraes do art. 40! Vejam, de todo modo, que a letra d no se tornou errada, nem ficou prejudicada. A hiptese de que ela trata atividades que prejudiquem a sade continua sendo uma hiptese que enseja aposentadoria com requisitos e critrios diferenciados, nos termos de lei complementar. Alternativa certa. Alternativa e Essa alternativa est absolutamente correta. A aposentadoria compulsria no sofreu qualquer alterao coma EC 41/2003. Ela ocorre aos setenta nos, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio (art. 40, 1, inciso II). Gabarito da questo, letra b. 14 - (Esaf/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) Em relao ao regime previdencirio no servio pblico, correto afirmar: a) o servidor ocupante exclusivamente de cargo de provimento em comisso pode se aposentar pelo regime especial previdencirio, desde que comprove o respectivo tempo de contribuio. b) no regime especial de previdncia do servidor pblico possvel que a aposentadoria se d por critrios diferenciados, desde que a atividade exercida prejudique a sade, nos termos de lei complementar. c) o tempo de servio federal, estadual reciprocamente, para efeito de aposentadoria. ou municipal ser contado,
d) os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos para os professores que comprovem efetivo exerccio em qualquer grau do magistrio. e) a aposentadoria compulsria, que se d aos setenta anos de idade, no regime especial, proporciona proventos integrais, independentemente do tempo de contribuio. COMENTRIOS Alternativa a Vimos que, nos termos do 13 do art. 40, o servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso, de qualquer funo ou cargo temporrio ou de emprego pblico est obrigatoriamente sujeito ao RGPS. Alternativa errada.
Alternativa b J vimos que essa regra , hoje, especialmente importante para concursos porque ela foi modificada pela EC 47/2005. Foram acrescentadas hipteses de estabelecimento, nos termos de lei complementar, de requisitos e critrios diferenciados para concesso de aposentadoria. So elas: a) servidores portadores de deficincia; b) servidores que exeram atividades de risco; c) servidores cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Essa alternativa no est errada. Ela simplesmente no trata de todas as hipteses atuais (nem poderia tratar, porque, na poca em que foi feita, as nicas hipteses eram as atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a sade e as atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a integridade fsica). Alternativa certa. o gabarito. Alternativa c Essa alternativa trata da regra do 9 do art. 201 da Constituio, a saber: 9 Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei. Vejam que o que est errado na alternativa que a contagem recproca do tempo de contribuio, no do tempo de servio. Alternativa errada. Alternativa d J vimos que a reduo dos requisitos em cinco anos s para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio (CF, art. 40, 5). No alcana o professor de ensino superior. Alternativa errada. Alternativa e A aposentadoria compulsria ocorre aos setenta nos, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio (art. 40, 1, inciso II). Alternativa errada. Gabarito da questo, letra b. 15 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) Conforme as diretrizes constitucionais do regime previdencirio dos servidores pblicos da Unio, dos
estados, do Distrito Federal (DF) e dos municpios, para os titulares de cargos efetivos, subsiste o carter assistencial e solidrio. COMENTRIOS O art. 40, caput, afirma que o RPPS dos servidores pblicos tem contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial. Carter contributivo incompatvel com carter assistencial (carter assistencial haveria se dos beneficirios do RPPS no fossem exigidas contribuies). Item falso (F). 16 (CESPE/Procurador Consultivo/TCE-PE/2004) As diretrizes constitucionais do regime previdencirio dos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo incluem o carter contributivo e solidrio, sendo o referido sistema custeado com contribuies devidas exclusivamente pelos segurados. COMENTRIOS A EC 41/2003 modificou o caput do art. 40 da Constituio para explicitar que deve haver contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas ao RPPS dos servidores pblicos. importante conhecer a redao desse dispositivo: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. Item falso (F). 17 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) Os ocupantes de cargos em provimento efetivo e comissionado contam com o mesmo tratamento, conforme os termos das diretrizes definidas na Constituio Federal. COMENTRIOS J vimos que s os servidores pblicos estatutrios ocupantes de cargos efetivos esto sujeitos ao RPPS. Os ocupantes, exclusivamente, de cargo em comisso, de qualquer funo ou cargo temporrio ou de emprego pblico esto sujeitos ao regime geral de previdncia social (RGPS), nos termos do 13 do art. 40.
Item errado (E). 18 (CESPE/Procurador Consultivo/TCE-PE/2004) Os servidores pblicos ocupantes de cargo em provimento comissionado esto inseridos no regime geral de previdncia social (RGPS), no mbito do qual tambm se inserem os empregados pblicos. COMENTRIOS Transcrevo, de novo, o 13 do art. 40 da Constituio: 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social. Item verdadeiro (V). 19 (CESPE/Procurador Consultivo/TCE-PE/2004) A aposentadoria voluntria de servidor ocupante de cargo efetivo dever ser percebida de forma integral caso ocorra o atendimento dos seguintes requisitos: tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo em que se dar a aposentadoria, 65 anos de idade e 35 anos de contribuio, se homem, e 60 anos de idade e 30 anos de contribuio, se mulher. COMENTRIOS Vejam que item interessante. Esse concurso foi posterior EC 41/2003. Foi um concurso importante, no qual havia vagas para trs cargos, portanto, trs provas de Direito Administrativo. Nas trs provas houve questes sobre o RPPS dos servidores segundo as regras ento vigentes, isto , as regras posteriores EC 41/2003. Mesmo assim, em toda as provas, o CESPE continuou falando em aposentadoria integral. Na verdade, depois da EC 41/2003, isto , para os servidores ingressados no servio pblico depois da publicao dessa Emenda, no h mais, exatamente, proventos integrais, ou aposentadoria integral. Vejam o que diz o 3 do art. 40: 3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. Segundo esse pargrafo, ento, os proventos de aposentadoria sero calculados a partir das remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor tanto ao regime prprio quanto, se for o caso, ao regime geral. A forma de clculo dever ser estabelecida em lei.
A regulamentao est essencialmente no art. 1 da Lei 10.887, de 18 de junho de 2004. Transcrevo, s para registro (no recomendo o seu estudo, para concursos, no campo do Direito Administrativo): Art. 1 No clculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, previsto no 3 do art. 40 da Constituio Federal e no art. 2 da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, ser considerada a mdia aritmtica simples das maiores remuneraes, utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de previdncia a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o perodo contributivo desde a competncia julho de 1994 ou desde a do incio da contribuio, se posterior quela competncia. 1 As remuneraes consideradas no clculo do valor inicial dos proventos tero os seus valores atualizados ms a ms de acordo com a variao integral do ndice fixado para a atualizao dos salrios-de-contribuio considerados no clculo dos benefcios do regime geral de previdncia social. 2 A base de clculo dos proventos ser a remunerao do servidor no cargo efetivo nas competncias a partir de julho de 1994 em que no tenha havido contribuio para regime prprio. 3 Os valores das remuneraes a serem utilizadas no clculo de que trata este artigo sero comprovados mediante documento fornecido pelos rgos e entidades gestoras dos regimes de previdncia aos quais o servidor esteve vinculado ou por outro documento pblico, na forma do regulamento. 4 Para os fins deste artigo, as remuneraes consideradas no clculo da aposentadoria, atualizadas na forma do 1 deste artigo, no podero ser: I inferiores ao valor do salrio-mnimo; II superiores ao limite mximo do salrio-de-contribuio, quanto aos meses em que o servidor esteve vinculado ao regime geral de previdncia social. 5 Os proventos, calculados de acordo com o caput deste artigo, por ocasio de sua concesso, no podero ser inferiores ao valor do salrio-mnimo nem exceder a remunerao do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. Voltando ao 3 do art. 40 da Constituio, alerto que a regra que ele trouxe foi uma das mais importantes alteraes ocasionadas pela EC 41/2003. Ela representa o fim da aposentadoria com proventos integrais. Os proventos no correspondero, como antes era possvel, ao valor da ltima remunerao do servidor. Seu valor ser uma mdia calculada com base nas remuneraes sobre as quais o servidor contribuiu ao longo de sua vida profissional. Complementando essa importante disposio, o 17 do art. 40 da Constituio estabelece que todos os valores de remunerao considerados para o clculo dos proventos sero devidamente atualizados, na forma da lei.
Pois bem, apesar disso, o CESPE, em 2004, j vigentes essas regras dos 3 e 17 do art. 40 da Constituio, em vrios itens das provas desse concurso para o TCE de Pernambuco apareceu com essa expresso aposentadoria integral ou proventos integrais. Fica claro que essa expresso foi usada para diferenciar da aposentadoria proporcional ao tempo de contribuio. Alerto que essas expresses aposentadoria integral ou proventos integrais podem ainda aparecer em questes do CESPE e da ESAF. Tecnicamente est incorreto, porque no existe mais, propriamente, para os servidores ingressados no servio pblico depois da EC 41/2003, aposentadoria integral. Entretanto, repito, possvel que essa expresso seja utilizada para diferenciar a aposentadoria voluntria em que o servidor completou todos os requisitos de tempo de contribuio, idade, permanncia no servio pblico e no cargo, da aposentadoria voluntria por idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. Nosso item trata dos requisitos para a aposentadoria voluntria integral. So eles (CF, art. 40, 1, III, a): a) dez anos de efetivo exerccio no servio pblico; b) cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria; c) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher. Como vemos, o item est errado, porque fala em 65 anos de idade para o servidor e 60 anos de idade para a servidora. Item errado (E). 20 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) Para que um servidor pblico ocupante de cargo efetivo tenha direito aposentadoria voluntria, com proventos proporcionais, necessrio o atendimento dos seguintes requisitos: tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico; cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria e sessenta anos de idade, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade, se mulher. COMENTRIOS Esse item trata dos requisitos exigidos para a aposentadoria voluntria, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. So eles (CF, art. 40, 1, III, a): a) dez anos de efetivo exerccio no servio pblico; b) cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria; c) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher.
Item errado (F). 21 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) As normas constitucionais em vigor asseguram aos ocupantes de cargo pblico efetivo, no caso de doena incurvel contrada um ano aps o incio do exerccio no cargo, a aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais. COMENTRIOS Esse item merece um comentrio, semelhante ao que fiz antes, acerca do uso da expresso ou da idia de aposentadoria integral. A EC 41/2003 acabou com a previso de proventos integrais, para os servidores ingressados no servio pblico depois da sua publicao (31.12.2003). Tanto assim que, para a aposentadoria por invalidez permanente, a redao do inciso I do 1 do art. 40 foi modificada, e passou a ser esta (grifei): 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei; No existe qualquer dvida quanto ao fato de que sero proporcionais ao tempo de contribuio os proventos da aposentadoria por invalidez permanente em todos os casos em que a invalidez no decorra de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel. mais difcil, entretanto, saber como sero calculados os proventos no caso da aposentadoria por invalidez permanente decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel. Antes da EC 41/2003, o dispositivo afirmava que seriam proporcionais os proventos exceto se a invalidez adviesse de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei. Ora, antes da EC 41/2003, os proventos de aposentadoria, ou eram proporcionais ao tempo de contribuio, ou eram integrais (correspondendo remunerao do servidor no cargo em que se dava a aposentadoria). Por isso, a palavra exceto usada no texto constitucional deixava claro que a aposentadoria por invalidez permanente decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, especificadas em lei dava direito a proventos integrais. Conclua-se, de forma singela: como no so proporcionais, os proventos so integrais, porque no existe uma terceira categoria de proventos.
Diversamente, hoje, no existe mais, propriamente, a figura dos proventos integrais. Por isso, eu entendo que o inciso I do 1 do art. 40 da Constituio deixa ao legislador ordinrio a tarefa de definir os critrios de clculo dos proventos na hiptese de aposentadoria por invalidez provocada por acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel (no h lei posterior EC 41/2003 disciplinando esses casos, ainda). A nica coisa que podemos afirmar que os proventos, nesses casos de invalidez provocada por acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel no podero ser simplesmente proporcionais ao tempo de contribuio (a exceo constitucional claramente pretende estabelecer uma regra mais favorvel ao servidor do que a aplicvel s outras causas de invalidez). O item est errado. No h lei explicitando como sero seus proventos, mas certo que eles no sero proporcionais ao tempo de contribuio. Item falso (F). 22 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) Considere a seguinte situao hipottica. Determinado servidor pblico, detentor de cargo efetivo, no qual foi empossado na vigncia das atuais normas constitucionais, dois dias aps ter entrado em exerccio, sofreu acidente de servio, que resultou na sua incapacidade para o trabalho. Nessa situao, o referido servidor ter direito aposentadoria por invalidez, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. COMENTRIOS Esse item quase idntico ao anterior. A diferena que esse trata da hiptese de aposentadoria por invalidez permanente decorrente de acidente de servio. J vimos que no h lei disciplinando como sero os proventos nesse caso, mas certo que eles no sero proporcionais ao tempo de contribuio (CF, art. 40, 1, inciso I). Item falso (F). 23 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) Considerando que a aposentadoria compulsria do servidor ocupante de cargo efetivo, aos setenta anos de idade, independe da manifestao da vontade, assegurada a este a percepo de proventos integrais, independentemente do tempo de contribuio.
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COMENTRIOS A aposentadoria compulsria no sofreu nenhuma modificao depois da EC 20/1998. Ela est regulada no art. 40, 1, inciso II, da Constituio, cuja redao : 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: .............. II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; Como vemos, a aposentadoria compulsria sempre calculada com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. Item errado (E). 24 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) No caso de aposentadoria compulsria, aos setenta anos de idade, de servidor pblico ocupante de cargo efetivo, os proventos sero proporcionais ao tempo de contribuio. COMENTRIOS Esse item reproduz, exatamente, a regra constante do art. 40, 1, inciso II, da Constituio, que transcrevi na questo anterior. Item certo (C). 25 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) Segundo as normas constitucionais vigentes, a Unio, os estados, o DF e os municpios podem estabelecer o teto do RGPS para o valor das aposentadorias e das penses dos servidores ocupantes de cargo efetivo, desde que instituam regime de previdncia complementar, que funcione por intermdio de entidade fechada de previdncia complementar de natureza pblica. COMENTRIOS Esse item do CESPE trata dos 14 e 15 do art. 40. Vejam a redao deles: 14 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podero fixar, para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201.
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15. O regime de previdncia complementar de que trata o 14 ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus pargrafos, no que couber, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na modalidade de contribuio definida. A leitura desses dispositivos permite desfazer um equvoco muito difundido. Est errada a afirmao de que os servidores pblicos que ingressaram no servio pblico depois da EC 41/2003 estaro sujeitos, quando se aposentarem, ao teto do RGPS. Essa sujeio ao teto do RGPS somente poder ser implementada pelas pessoas polticas quando elas institurem regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo. Enquanto isso no acontece, os servidores ingressados aps a EC 41/2003 tero seus proventos calculados conforme os 3 e 17 do art. 40, e o nico limite o valor da remunerao do cargo em que o servidor se aposenta. Portanto, repito, o 14 do art. 40 da Constituio, que foi acrescentado pela EC 20/1998 e no foi modificado pela EC 41/2003, prev a possibilidade de o ente poltico fixar, para o valor das aposentadorias e penses dos respectivos servidores pblicos sujeitos ao regime prprio, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social (RGPS). Para isso, o ente poltico ter que, obrigatoriamente, instituir regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo. O 15 complementa essa regra, ao estabelecer que o regime de previdncia complementar aludido ser institudo por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo. A instituio do regime de previdncia complementar, portanto, consoante a redao dada ao texto constitucional, de instituio obrigatria para a pessoa poltica que pretenda estabelecer como teto dos proventos por ela pagos o limite de benefcios do RGPS, e ser feita por meio de lei ordinria de iniciativa do Presidente da Repblica, do Governador de Estado ou do DF, ou do Prefeito, conforme o caso. O regime de previdncia complementar dos servidores ocupantes de cargos efetivos ficar a cargo de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na modalidade de contribuio definida. bom conhecer, ainda, o 16 do art. 40, que estabelece que o servidor que tenha ingressado no servio pblico at a data da publicao do ato de instituio do correspondente regime de previdncia complementar somente a ele estar sujeito caso prvia e expressamente formalize opo nesse sentido. O item correto (C). 26 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) Segundo as regras constitucionais acerca do regime previdencirio dos servidores pblicos, caso um servidor pblico que tenha ocupado emprego pblico em empresa pblica do
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estado de Pernambuco, a qual recebia recursos do referido ente federado, passe a gozar aposentadoria por idade, custeada pelo regime geral de previdncia social (RGPS), inexistindo plano de complementao, e, posteriormente obteno dessa aposentadoria, seja aprovado em concurso pblico e passe a ocupar cargo pblico em provimento efetivo em autarquia da administrao indireta do estado de Pernambuco, a percepo da aposentadoria decorrente do RGPS no constitui bice percepo de proventos de aposentadoria decorrente do mencionado cargo pblico. COMENTRIOS Esse item do CESPE faz uma interpretao a contrario sensu do 6 do art. 40 que, a meu ver, absolutamente correta. Diz esse dispositivo: 6 - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma desta Constituio, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto neste artigo. Portanto, no existe proibio de percepo simultnea de proventos do RGPS e proventos de RPPS dos servidores pblicos. Item certo (C). 27 (CESPE/Procurador Consultivo/TCE-PE/2004) Segundo as normas constitucionais relativas ao regime previdencirio dos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo, no h bice percepo de proventos de aposentadoria decorrente do referido regime por servidor ocupante de cargo efetivo que j conte com a percepo de aposentadoria decorrente do RGPS. COMENTRIOS Esse item trata exatamente da mesma regra do item anterior (art. 40, 6). A diferena que no traz um caso hipottico, mas a regra pura e simples, tambm interpretada a contrario sensu no existe proibio de percepo simultnea de proventos do RGPS e proventos de RPPS dos servidores pblicos. Item certo (C). 28 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) H bice ao estabelecimento de mais de um regime prprio de previdncia social dos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo. COMENTRIOS Esse item trata da regra prevista no 20 do art. 40, acrescentada pela EC 41/2003:
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20. Fica vedada a existncia de mais de um regime prprio de previdncia social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, 3, X. Isso significa que cada ente federado que tenha RPPS para seus servidores pblicos estatutrios ocupantes de cargos efetivos obrigado a ter somente um RPPS. Cabe observar que o 20 do art. 40 faz, contudo, ressalva expressa ao regime de previdncia dos servidores militares, que deve ser disciplinado em lei prpria (CF, art. 142, 3o, X). Item certo (C). 29 (CESPE/Procurador Consultivo/TCE-PE/2004) Segundo as normas constitucionais vigentes, para os servidores ocupantes de cargo efetivo que exija formao de nvel superior, possvel instituir regime de previdncia distinto do institudo para os ocupantes de cargo efetivo que exija formao de nvel mdio. COMENTRIOS Esse item trata da mesma regra vista no item anterior, o 20 do art. 40. Como vimos, cada pessoa poltica que possua RPPS para seus servidores deve ter um nico RPPS para todos eles, exceto os militares. Item errado (E). Para ns terminarmos o assunto previdncia dos servidores pblicos, faltou falar, de relevante, sobre as penses, as contribuies dos inativos e pensionistas e sobre uma regra a elas relativa, acrescentada pela EC 47/2005. Faamos isso agora, embora no tenha nada a ver com o item que acabei de comentar. O benefcio da penso por morte ser igual a: a) o valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social (atualmente R$ 2.668,15), acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso o servidor seja aposentado por ocasio do seu bito (art. 40, 7o, I); Portanto, se o servidor percebia R$ 4.000,00 de aposentadoria ao falecer, os proventos de penso sero de R$ 2.668,15 (o limite do RGPS) mais 70% de R$ 1.331,85 (o excedente de R$ 2.668,15, at o valor dos proventos de aposentadoria de R$ 4.000,00), ou seja, a penso ser de R$ 3.600,45 (R$ 2.668,15+ R$ 932,30). b) o valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso o servidor estivesse em atividade na data do bito (art. 40, 7o, II).
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O exemplo anlogo ao anterior. Se o servidor faleceu em atividade e sua remunerao era de R$ 4.000,00, os proventos de penso sero de R$ 3.600,45 (R$ 2.668,15+ 70% de R$ 1.331,85). O 18 do art. 40, acrescentado pela EC 41/2003, detalha a regra de cobrana de contribuio previdenciria dos aposentados e pensionistas. A partir da publicao dessa Emenda, passa a incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas pelo regime prprio de previdncia dos servidores civis que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia (atualmente R$ 2.668,15), com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos (atualmente 11%). A regra extremamente simples. Um aposentado que receba R$ 4.668,15 de proventos passa a pagar 11% de contribuio previdenciria sobre aquilo que exceder R$ 2.668,15, ou seja, pagar, mensalmente, R$220,00 ao ente poltico do qual recebe seus proventos. Essa contribuio dos inativos incide mesmo para os que j eram aposentados ou pensionistas na data da publicao da EC 41/2003, bem assim para aqueles que j haviam, nessa data, adquirido direito ao benefcio. A alquota da contribuio ser idntica dos servidores ativos e incidir, tambm, somente sobre o valor dos proventos que ultrapassar o teto do RGPS. Em resumo o 18 do art. 40 da Constituio, includo pela EC 41/2003, deve ser aplicado a todo e qualquer aposentado e pensionista dos RPPS previstos nesse art. 40 da Carta Poltica. Portanto, qualquer que seja a data da aposentadoria ou do incio do recebimento da penso, os servidores pblicos e seus pensionistas estaro sujeitos contribuio previdenciria incidente apenas sobre o valor dos proventos que ultrapassar o limite mximo dos proventos pagos pelo RGPS, hoje em R$ 2.668,15 (esse entendimento foi firmado pelo STF, no julgamento das ADI 3105/DF e ADI 3128/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/acrdo Min. Joaquim Barbosa, em 18.8.2004). oportuno registrar, ainda, que as alquotas cobradas pelos estados, DF e municpios, tanto de seus servidores como de seus aposentados e pensionistas, no podero ser inferiores alquota cobrada pela Unio (CF, art. 149, caput Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, do regime previdencirio de que trata o art. 40, cuja alquota no ser inferior da contribuio dos servidores titulares de cargos efetivos da Unio). Por fim, a EC 47/2005 acrescentou o 21 ao art. 40, determinando que essa contribuio dos inativos s incidir sobre a parcela dos proventos que ultrapassar o dobro do valor do RGPS quando o beneficirio, na forma da lei, for portador de doena incapacitante, conforme abaixo reproduzo: 21. A contribuio prevista no 18 deste artigo incidir apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de penso que superem o dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 desta Constituio, quando o beneficirio, na forma da lei, for portador de doena incapacitante.
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30 - (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) O retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado, decorrente de inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo, denomina-se: a) reverso b) reconduo c) reintegrao d) readaptao e) aproveitamento COMENTRIOS Antes de analisarmos essa questo propriamente, bom falarmos um pouquinho sobre provimento de cargos pblicos. Provimento o ato administrativo por meio do qual preenchido um cargo pblico, com a designao de seu titular. Os cargos pblicos podem ser de provimento efetivo ou de provimento em comisso. A Lei 8.112/1990 apresenta, em seu art. 8o, as formas de provimento de cargo pblico, a saber: (1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) a) b) nomeao; promoo; readaptao; reverso; aproveitamento; reintegrao; e reconduo. formas de provimento originrias; e formas de provimento derivadas.
As formas de provimento em cargo pblico so tradicionalmente classificadas em:
Provimento originrio o preenchimento de classe inicial de cargo no decorrente de qualquer vnculo anterior entre o servidor e a Administrao. A nica forma de provimento originrio atualmente compatvel com a Constituio a nomeao e, para os cargos efetivos, depende sempre de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos (CF, art. 37, II). Provimento derivado o preenchimento de cargo decorrente de vnculo anterior entre o servidor e a Administrao. As formas de provimento derivado enumeradas no art. 8o da Lei 8.112/90 so a promoo, a readaptao, a reverso, o aproveitamento, a reintegrao e a reconduo.
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Para explicarmos o conceito de provimento derivado, tomemos o exemplo do aproveitamento, que , inclusive, instituto expressamente mencionado no texto constitucional (CF art. 41, 3o). Aproveitamento o preenchimento de cargo por servidor que foi posto em disponibilidade (devido extino do cargo que ocupava ou declarao de sua desnecessidade). Esse cargo, preenchido por aproveitamento, no o mesmo no qual o servidor havia sido originariamente investido, o qual pode, inclusive, no mais existir. evidente que o provimento do cargo por aproveitamento decorre do vnculo anteriormente existente entre o servidor aproveitado e a Administrao. Significa que a causa necessria e suficiente para o provimento desse novo cargo justamente a existncia de uma relao anterior entre o servidor e a Administrao. No h, nesse caso, concurso pblico, nomeao ou posse. A nica exigncia evidente que o cargo provido por aproveitamento guarde razovel equivalncia de natureza, complexidade das atribuies, grau de responsabilidade e nvel de remunerao com o anteriormente ocupado. Isso para que o instituto no seja utilizado como forma disfarada de ascenso do servidor no servio pblico sem realizao de concurso pblico compatvel com o nvel de complexidade do cargo que ocupa. Alis, por esse exato motivo, duas outras formas de provimento derivado anteriormente previstas no mesmo art. 8o da Lei 8.112/1990, a ascenso e a transferncia, foram consideradas inconstitucionais pelo STF (ADIn 231; ADIn 837 e outras). Todas as referncias que a Lei fazia a tais formas e mais ao acesso (entendido pelo STF como sinnimo de ascenso), foram declaradas inconstitucionais pelo STF. Justamente tais formas de provimento davam ensejo ao preenchimento de cargos de natureza, grau de complexidade e remunerao diversos daqueles do cargo no qual o servidor fora originariamente investido, representando afronta evidente exigncia de ingresso por concurso pblico compatvel com a complexidade do cargo a ser exercido (art. 37, II, da CF). Dada essa orientao do STF, essas formas de provimento a ascenso e a transferncia acabaram sendo expressamente revogadas pela Lei no 9.527/1997. Por ltimo, importante registrar que o Supremo Tribunal Federal, em fins de 2003, editou a Smula no 685, que tem a redao bastante incisiva, abaixo transcrita. 685 inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido. A meu ver, a interpretao dessa smula no pode deixar de levar em conta que h formas de provimento, como o aproveitamento, que propiciam ao servidor investir-se, sem novo concurso, em cargo diferente daquele para o qual ele foi originalmente nomeado em virtude de concurso pblico (observem que a
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Constituio, no 3o do art. 41, refere-se a aproveitamento em outro cargo). Outras formas de provimento, entretanto, como, na esfera federal, a readaptao, no esto mencionadas no texto constitucional, mas to-somente na lei. Pareceme que a tendncia do STF considerar essas ltimas formas de provimento derivado inconstitucionais. Para ns, entretanto, elas so perfeitamente vlidas, porque permanecem integrando nosso ordenamento jurdico enquanto os dispositivos legais que as mencionam no forem revogados, ou que haja sentena judicial com eficcia geral afastando sua aplicao. De outra parte, a smula em comento no diz respeito a todas as formas de provimento derivado. Com efeito, algumas delas no implicam investir-se o servidor em cargo diferente do seu cargo original, para o qual ele foi nomeado mediante concurso pblico, porquanto acarretam retorno ao mesmo cargo do qual ele se havia desligado por algum motivo ( o caso da reintegrao, da reverso, da reconduo). Seja como for, repito, para ns, isto , para concursos pblicos, todas as formas de provimento citadas no art. 8 da Lei 8.112/1990 so perfeitamente vlidas. Ao mesmo tempo, devemos marcar verdadeiro para qualquer questo ou item que reproduza de modo mais ou menos literal a Smula 685 do STF. Voltando a nossa questo, ela trata de uma forma de provimento denominada reconduo. A reconduo mencionada na Constituio no art. 41, 2 (grifei): 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. A Lei 8.112/1990 trata da reconduo em seu art. 29. Prev a sua possibilidade em dois casos: a) inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo; ou b) reintegrao do anterior ocupante. Como vemos, s a segunda tem previso constitucional expressa. Em qualquer hiptese, a reconduo s se aplica ao servidor estvel. Falemos um pouco sobre a reconduo por inabilitao em estgio probatrio. O legislador garante ao servidor estvel sua permanncia no servio pblico na hiptese de ser considerado pela Administrao no apto ao exerccio do novo cargo para o qual foi aprovado em concurso pblico. Esta previso decorre do fato de ser a estabilidade atributo do servidor, aps o preenchimento dos requisitos constitucionais e legais. O servidor no estvel em determinado cargo, mas sim no servio pblico. Prova disso que pode o cargo ocupado pelo servidor ser extinto sem que ele perca sua condio de estvel, sendo, ento, posto em disponibilidade remunerada (proporcionalmente ao tempo de servio) ou aproveitado em outro cargo compatvel com o extinto.
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O estgio probatrio que visa a avaliar a aptido e capacidade do servidor para o desempenho de determinado cargo. Por isso, cada vez que um servidor seja nomeado para um cargo, necessita cumprir todo o perodo de estgio probatrio a fim de ser considerado apto ao exerccio daquele cargo. Caso j cumprido o estgio probatrio em cargo anterior e adquirida, pelo servidor, a estabilidade no servio pblico nos termos do art. 41 da CF/1988, pode ocorrer que o servidor seja considerado inapto para o exerccio de novo cargo no qual tenha sido nomeado. Nesse caso, de inabilitao do servidor estvel no estgio probatrio do novo cargo, ser ele reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, cargo este em que fora considerado apto por ocasio da concluso do estgio probatrio anterior. Muito bem, o instituto da reconduo possibilita, p. ex., a seguinte situao: Um Auditor-Fiscal estvel da Receita Federal aprovado no concurso de Delegado da Polcia Federal e pede vacncia na Receita Federal, assumindo o cargo de Delegado. No entanto, por um dos motivos legais, aps o cumprimento do perodo legal, inabilitado no estgio probatrio do cargo de Delegado. Nesse caso, no h dvida, o servidor tem assegurado o seu direito de retorno ao antigo cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal. A grande discusso que havia, no entanto, era a seguinte: pode o servidor estvel aprovado em novo concurso pblico, dentro do perodo do estgio probatrio, por sua iniciativa, independentemente de sua inabilitao no estgio probatrio, retornar ao antigo cargo, isto , ser reconduzido a pedido ao antigo cargo? O STF, ao apreciar a questo, firmou entendimento segundo o qual o servidor federal estvel, submetido a estgio probatrio em novo cargo pblico, caso desista de exercer a nova funo, tem o direito de ser reconduzido ao cargo ocupado anteriormente no servio pblico. Portanto, nos termos da jurisprudncia do STF, possvel ao servidor estvel aprovado para outro cargo, dentro do perodo de estgio probatrio, optar pelo retorno ao antigo cargo, se assim desejar. Em face dessa orientao, a Administrao Pblica federal terminou por editar a Smula Administrativa AGU no 16, de 19.06.2002, de observncia obrigatria por toda Administrao federal, cujo teor o seguinte: O servidor estvel investido em cargo pblico federal, em virtude de habilitao em concurso pblico, poder desistir do estgio probatrio a que submetido com apoio no art. 20 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo inacumulvel de que foi exonerado, a pedido. No se interpor recurso de deciso judicial que reconhecer esse direito. Portanto, na esfera federal, reconhecido, tambm no mbito administrativo, o direito reconduo a pedido do servidor estvel que esteja em estgio probatrio em um novo cargo e queira dele desistir e retornar ao cargo anterior. Voltando mais uma vez a nossa questo, vemos que ela fala no retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado, decorrente de inabilitao em
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estgio probatrio relativo a outro cargo, e pede o nome dessa forma de provimento. a reconduo. O gabarito da questo letra b. 31 - (ESAF/PFN/2004) Assinale a opo que no constitui forma de provimento de cargo pblico, nos termos da Lei n 8.112, de 1990. a) promoo b) readaptao c) transferncia d) aproveitamento e) reconduo COMENTRIOS Conforme comentei acima, duas formas de provimento derivado que eram previstas no art. 8o da Lei 8.112/1990, a ascenso e a transferncia, foram consideradas inconstitucionais pelo STF (ADIn 231; ADIn 837 e outras). Por causa disso, essas formas de provimento a ascenso e a transferncia acabaram sendo expressamente revogadas pela Lei no 9.527/1997. Apenas para quem tiver curiosidade, a transferncia era assim definida no art. 23 da Lei 8.112/1990: Transferncia a passagem do servidor estvel de cargo efetivo para outro de igual denominao, pertencente a quadro de pessoal diverso, de rgo ou instituio do mesmo Poder. Alerto que no considero importante, para concursos, saber essa definio. O gabarito da questo letra c. 32 - (ESAF/Procurador DF/2004) Considera-se em disponibilidade, o servidor: a) posto disposio de outro rgo pblico. b) ocupante de vaga aberta por servidor estvel, cuja demisso foi invalidada por sentena judicial. c) em licena para tratamento de sade. d) punido por prevaricao. e) em gozo de frias. COMENTRIOS A disponibilidade um instituto expressamente previsto na Constituio Federal, no 3 do art. 41, nestes termos (grifei):
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3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. Os pontos mais importantes, para ns, so: a) A disponibilidade direito, exclusivamente, do servidor estvel. b) O servidor posto em disponibilidade fica recebendo remunerao proporcional ao tempo de servio. c) O servidor permanece em disponibilidade at seu aproveitamento em outro cargo compatvel com o seu anterior, que foi extinto ou declarado desnecessrio. A Lei 8.112/1990 trata da disponibilidade nestes dispositivos: Art. 30. O retorno atividade de servidor em disponibilidade far-se- mediante aproveitamento obrigatrio em cargo de atribuies e vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado. ................ Art. 32. Ser tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade se o servidor no entrar em exerccio no prazo legal, salvo doena comprovada por junta mdica oficial. interessante observar que o prazo a que se refere esse art. 32 no est especificado em nenhum lugar da Lei 8.112/1990. Voltando a nossa questo, observamos que, para sua soluo, no suficiente conhecer as regra relativas disponibilidade. preciso estudarmos, tambm, a reintegrao. Reintegrao forma de provimento prevista na Constituio no art. 41, 2: 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio. Na Lei 8.112/1990 ela assim disciplinada: Art. 28. A reintegrao a reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. 1o Na hiptese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficar em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31. 2o Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. A reintegrao ocorre quando o servidor estvel, anteriormente demitido, tem a deciso administrativa ou judicial que determinou sua demisso invalidada. O
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irregularmente demitido retornar, ento, ao cargo de origem, com ressarcimento de todas as vantagens a que teria feito jus durante o perodo de seu afastamento ilegal, inclusive s promoes por antigidade que teria obtido nesse nterim. Na hiptese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficar em disponibilidade, at seu adequado aproveitamento. Encontrando-se provido o cargo em que est sendo reintegrado o indevidamente demitido, o seu eventual ocupante, se estvel, ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade (nesse caso com remunerao proporcional ao tempo de servio). Se no for estvel, dever ser exonerado. Nem a Constituio nem a Lei 8.112/1990 esclarece, mas a situao desse servidor que estava ocupando o cargo do servidor que foi reintegrado deve ser determinada em uma ordem, que ser esta: 1) se ainda existir o seu cargo anterior, e houver vaga, ele ser reconduzido; 2) se no, ele ser aproveitado, desde que exista um cargo compatvel, com vaga no quadro; 3) se no, ele ser posto em disponibilidade, at que possa ser aproveitado. Vejam, portanto, que h duas hipteses de aproveitamento previstas na Constituio e na Lei 8.112/1990: o retorno atividade do servidor que estava em disponibilidade e a situao do servidor que ocupava o cargo de um outro que foi reintegrado, quando ele, o servidor que ocupava o cargo, no pde ser reconduzido. Tambm h duas possibilidades de um servidor ficar em disponibilidade: seu cargo ser extinto ou declarado desnecessrio e a situao do servidor que ocupava o cargo de um outro que foi reintegrado, quando ele, o servidor que ocupava o cargo, no pde ser reconduzido nem aproveitado. A questo que estamos analisando trata desta ltima situao. O servidor ocupante de vaga aberta por servidor estvel, cuja demisso foi invalidada por sentena judicial pode ser posto em disponibilidade, se no pde ser reconduzido nem aproveitado. Gabarito, letra b. 33 - (ESAF/AFRF/2003) A declarao de desnecessidade de cargo pblico, prevista no pargrafo 3 do artigo 41 da Constituio Federal, implica: a) disponibilidade do servidor, estvel ou no. b) demisso do servidor no estvel. c) disponibilidade remunerada proporcionalmente ao tempo de contribuio. d) extino do cargo pblico.
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e) eventual aproveitamento do servidor colocado em disponibilidade em outro cargo. COMENTRIOS Essa questo resolve-se pela aplicao direta do art. 41, 3, da Constituio: 3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado aproveitamento em outro cargo. A declarao de desnecessidade de cargo pblico implica a disponibilidade do servidor estvel at que possa ser aproveitado em outro cargo. Se ocorrer de, j no momento da declarao de desnecessidade do cargo, existir um outro cargo compatvel em que o servidor estvel possa ser aproveitado, ele no chegar a ficar em disponibilidade; ser aproveitado imediatamente. A questo no diz que o servidor estvel. Mas, como no h outra alternativa que atenda ao enunciado, conclumos que a resposta que ocorrer eventual aproveitamento do servidor colocado em disponibilidade em outro cargo. Para o servidor no estvel, a conseqncia da extino do cargo, ou declarao de desnecessidade, seria, teoricamente, sua exonerao (no conheo jurisprudncia a respeito). Gabarito, letra e. 34 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) O servidor reintegrado exercer as atividades como excedente, na hiptese de encontrar-se provido o cargo. COMENTRIOS Exercer atividade como excedente como ocupar um cargo virtual. Imaginem o cargo X, cujo quadro tem 150 vagas, todas preenchidas. Um servidor na condio de excedente seria o 151 servidor desse quadro. A Lei 8.112/1990 s prev a possibilidade de um servidor ficar na condio de excedente em duas situaes: 1) Readaptao. Art. 24. Readaptao a investidura do servidor em cargo de atribuies e responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental verificada em inspeo mdica. 1o Se julgado incapaz para o servio pblico, o readaptando ser aposentado. 2o A readaptao ser efetivada em cargo de atribuies afins, respeitada a habilitao exigida, nvel de escolaridade e equivalncia de vencimentos e, na hiptese de inexistncia de cargo vago, o servidor exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga.
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2) Reverso de ofcio. Art. 25. Reverso o retorno atividade de servidor aposentado: I - por invalidez, quando junta mdica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ........... 3o No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga. Em nenhuma outra hiptese pode haver essa situao de um servidor ficar como excedente. O servidor reintegrado sempre retornar a seu cargo. Se o cargo estiver ocupado (ou seja, no houver mais vagas no quadro), o ocupante (o ltimo que ingressou no quadro) do cargo do reintegrado ser, se estvel, reconduzido, aproveitado ou posto em disponibilidade (se no estvel ser, teoricamente, exonerado). Item errado (E) 35 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) A redistribuio forma de provimento de cargo pblico, utilizada na hiptese de extino de rgos. COMENTRIOS H dois institutos tratados na Lei 8.112/1990 que merecem ser comentados e que no so formas de provimento: a remoo e a reintegrao. A remoo o deslocamento do servidor para exercer suas atividades em outra unidade do mesmo quadro, ou seja, o servidor permanece no seu mesmo cargo, sem qualquer alterao a esse respeito. A remoo pode implicar, ou no, mudana na localidade de exerccio do servidor. O servidor pode, simplesmente, ser removido da Delegacia da Receita Federal em Porto Alegre para a Inspetoria da Receita Federal, tambm em Porto Alegre. Diversamente, o servidor pode ser removido da Delegacia da Receita Federal em Manaus para a Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro. A remoo pode ocorrer de ofcio ou a pedido. A remoo de ofcio ser sempre determinada no interesse da Administrao e, em tese, independe da vontade do servidor removido. A remoo a pedido pode ocorrer a critrio da Administrao ou pode, em algumas hipteses, a Administrao ser obrigada a conceder a remoo ao servidor que a requeira. Esse ltimo caso corresponde denominada remoo a pedido independentemente do interesse da Administrao. O primeiro ponto digno de nota a existncia de remoo a pedido independentemente do interesse da Administrao somente nos casos de
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alterao na localidade de exerccio do servidor. Repito, no existe remoo a pedido independentemente do interesse da Administrao sem mudana de sede. A remoo a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administrao, pode ocorrer nas seguintes hipteses legais (Lei 8.112/1990, art. 36, III): a) para acompanhar cnjuge ou companheiro, servidor pblico ou militar, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que foi deslocado no interesse da Administrao; b) por motivo de sade do servidor, cnjuge, companheiro ou dependente que viva s suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada comprovao por junta mdica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na hiptese em que o nmero de interessados for superior ao nmero de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo rgo ou entidade em que aqueles estejam lotados. Por ltimo, enfatizo que remoo no sinnimo de transferncia. Como j vimos, a transferncia era forma de provimento (a remoo no forma de provimento), declarada inconstitucional pelo STF (ADIn 231; ADIn 837) e, posteriormente, expressamente revogada pela Lei9.527/1997. Redistribuio definida no art. 37 da Lei no 8.112/1990 como o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no mbito do quadro geral de pessoal, para outro rgo ou entidade do mesmo Poder. Como vemos, redistribuio tambm no forma de provimento. Ocorre deslocamento do cargo, esteja ou no ocupado, para outro rgo ou entidade, e no preenchimento de um cargo preexistente nesse rgo ou entidade. Deve-se observar, tambm, que, no caso de redistribuio de cargo ocupado, no necessrio que o servidor ocupante seja estvel. A redistribuio deve ser previamente apreciada pelo rgo central do Sistema de Pessoal Civil (SIPEC) e est condicionada aos seguintes pressupostos: I II III interesse da administrao; equivalncia de vencimentos; manuteno da essncia das atribuies do cargo;
IV vinculao entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; V mesmo nvel de escolaridade, especialidade ou habilitao profissional; VI compatibilidade entre as atribuies do cargo e as finalidades institucionais do rgo ou entidade. importante notar que a redistribuio somente existe ex officio. No seria razovel imaginarmos um servidor pedindo para seu cargo ser deslocado para outro rgo ou entidade!
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A redistribuio uma tcnica que permite Administrao adequar seus quadros s reais necessidades de servio de seus rgos ou entidades. Permite, tambm, o remanejamento de cargos nas hipteses de extino ou criao de rgos ou entidades. O item est errado, porque afirma que a redistribuio forma de provimento. Item errado (E). 36 - (CESPE/Delegado PF-Regional/2004) A remoo e a redistribuio no constituem formas de provimento derivado, porque, nelas, h apenas o deslocamento do servidor, respectivamente, no mbito do mesmo quadro ou para quadro diverso. COMENTRIOS Falamos sobre remoo e redistribuio na anlise do item anterior. Para registro, transcrevo os dispositivos da Lei 8.112/1990 (a forma mais eficiente de estudar a Lei 8.112/1990, em minha opinio, a leitura direta de seus dispositivos): Art. 36. Remoo o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofcio, no mbito do mesmo quadro, com ou sem mudana de sede. Pargrafo nico. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoo: I - de ofcio, no interesse da Administrao; II - a pedido, a critrio da Administrao; III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administrao: a) para acompanhar cnjuge ou companheiro, tambm servidor pblico civil ou militar, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que foi deslocado no interesse da Administrao; b) por motivo de sade do servidor, cnjuge, companheiro ou dependente que viva s suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada comprovao por junta mdica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na hiptese em que o nmero de interessados for superior ao nmero de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo rgo ou entidade em que aqueles estejam lotados. Art. 37. Redistribuio o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago, no mbito do quadro geral de pessoal, para outro rgo ou entidade do mesmo Poder, com prvia apreciao do rgo central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: I - interesse da administrao;
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II - equivalncia de vencimentos; III - manuteno da essncia das atribuies do cargo; IV - vinculao entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; V - mesmo nvel de escolaridade, especialidade ou habilitao profissional; VI - compatibilidade entre as atribuies do cargo e as finalidades institucionais do rgo ou entidade. 1o A redistribuio ocorrer ex officio para ajustamento de lotao e da fora de trabalho s necessidades dos servios, inclusive nos casos de reorganizao, extino ou criao de rgo ou entidade. 2o A redistribuio de cargos efetivos vagos se dar mediante ato conjunto entre o rgo central do SIPEC e os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal envolvidos. 3o Nos casos de reorganizao ou extino de rgo ou entidade, extinto o cargo ou declarada sua desnecessidade no rgo ou entidade, o servidor estvel que no for redistribudo ser colocado em disponibilidade, at seu aproveitamento na forma dos arts. 30 e 31. 4o O servidor que no for redistribudo ou colocado em disponibilidade poder ser mantido sob responsabilidade do rgo central do SIPEC, e ter exerccio provisrio, em outro rgo ou entidade, at seu adequado aproveitamento. Esse item, a meu ver, no foi muito feliz. A redistribuio no obrigatoriamente o deslocamento do servidor. Alis, ela nunca definida como deslocamento de servidor. Redistribuio definida como deslocamento do cargo, ocupado ou vago (por isso ela nunca forma de provimento). Se o cargo estiver ocupado, logicamente o servidor ocupante deslocado junto com seu cargo, para outro rgo ou entidade do mesmo Poder. Mas isso apenas a conseqncia da redistribuio quando o cargo redistribudo est ocupado. Mesmo assim, o item foi considerado certo. Eu no diria que ele est errado. Apenas penso que poderia ter havido maior rigor tcnico. Item certo (C). 37 - (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) Relativamente responsabilidade do servidor pblico, assinale a afirmativa falsa. a) A responsabilidade penal abrange exclusivamente os crimes imputados ao servidor, nessa qualidade. b) As sanes penais, civis e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si. c) A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor, at o limite do valor da herana recebida.
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d) A responsabilidade administrativa no pode subsistir quando houver absolvio criminal que negue a existncia do fato. e) A responsabilidade civil-administrativa pode resultar de ato comissivo ou omissivo. COMENTRIOS O assunto responsabilidades dos servidores pblicos muito cobrado nas questes sobre servidores pblicos. Ele se concentra nos arts. 121 a 126 da Lei 8.112/1990, que devem ser muito bem conhecidos. Reproduzo-os: Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exerccio irregular de suas atribuies. Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros. 1o A indenizao de prejuzo dolosamente causado ao errio somente ser liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execuo do dbito pela via judicial. 2o Tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda Pblica, em ao regressiva. 3o A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida. Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenes imputadas ao servidor, nessa qualidade. Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou funo. Art. 125. As sanes civis, penais e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria. As infraes cometidas pelo servidor pblico acarretam, para ele, conforme o caso, responsabilizao nas esferas administrativa (penalidades disciplinares), cvel (reparao de danos patrimoniais) e criminal (sanes penais). Alm dessas sanes, os atos de improbidade acarretam, tambm, sanes de natureza poltica (suspenso dos direitos polticos). O art. 125 da Lei 8.112/1990 estabelece a regra geral, segundo a qual as sanes civis, penais e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si. Atentem para o fato de que isso a regra geral. Quando a esfera penal est envolvida, pode ocorrer interferncia do trnsito em julgado da sentena penal nas outras esferas, dependendo do contedo ou dos fundamentos da sentena.
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Assim, a condenao criminal do servidor, uma vez transitada em julgado, implica interferncia nas esferas administrativa e cvel, acarretando o reconhecimento automtico da responsabilidade do servidor nessas duas esferas. A absolvio pela negativa de autoria ou inexistncia do fato tambm interfere nas esferas administrativa e civil (art. 126). Isso porque, se a jurisdio criminal, em que a apreciao das provas muito mais ampla, categoricamente afirma que no foi o agente autor do fato a ele imputado ou que sequer ocorreu o fato aventado, no h como sustentar o contrrio nas outras esferas. Mesmo que o servidor j tenha sido condenado nas outras esferas os processos de apurao das responsabilidades correm separadamente e independentemente em cada esfera; a menos que haja ordem judicial expressa, o processo da esfera administrativa ou cvel no aguarda a concluso das apuraes da esfera criminal a condenao ser desfeita; se o servidor tiver sido demitido em razo do processo administrativo, ser reintegrado por fora da sentena penal transitada em julgado que o absolva pela negativa de autoria ou pela inexistncia do fato. J a absolvio penal por mera insuficincia de provas ou por ausncia de culpabilidade penal, ou, ainda, por qualquer outro motivo, no interfere nas demais esferas. Voltando a nossa questo, vemos que ela foi absolutamente literal. A alternativa errada a letra a, porque a responsabilidade penal abrange os crimes e as contravenes, no exclusivamente os crimes. Gabarito, letra a. 38 - (CESPE/Atendente Judicirio/TJBA/2003) A absolvio criminal por insuficincia de prova do servidor pblico demitido pela prtica de delito funcional impeditiva da aplicao de penalidade disciplinar administrativa. COMENTRIOS Aproveitemos esse item dos CESPE para aprofundar um pouco a anlise do assunto cumulao de responsabilidades e independncia das esferas de responsabilizao. Um ato de um servidor pblico pode resultar em sua responsabilizao nas esferas administrativa, cvel e penal. Vejamos um exemplo: o agente pblico, atuando nessa qualidade, dirigindo imprudentemente, pode colidir o seu veculo oficial com o de um particular, e dessa coliso resultar a morte de uma pessoa. Nesse caso, dever o agente responder perante a Administrao Pblica, pela infrao cometida, sujeitando-se a uma das penalidades disciplinares previstas nas leis administrativas, tais como advertncia, suspenso ou demisso (responsabilidade administrativa). Responder civilmente, perante a Administrao, em ao de regresso, se comprovada a culpa ou dolo pelos danos
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patrimoniais resultantes do acidente. Responder, ainda, no mbito criminal, pelo ilcito penal praticado, homicdio culposo, no nosso exemplo. Como vimos acima, as responsabilidades administrativa, civil e penal so cumulativas e, em princpio, independentes (Lei 8.112/1990, art. 125). A esfera penal que pode afastar essa regra geral de independncia entre as esferas. Antes da anlise das conseqncias de uma responsabilizao penal, deve ficar claro que: a) pode haver responsabilizao administrativa sem que haja a responsabilizao civil (agindo o agente contra as determinaes administrativas, mas no ficando comprovada a ocorrncia de dano patrimonial a um particular nem Administrao, p. ex.); b) pode ocorrer a responsabilizao administrativa e civil sem a condenao penal (houve uma infrao disciplinar, houve a ocorrncia de um dano patrimonial que dever ser indenizado, mas o ato no se enquadra em nenhum tipo penal, vale dizer, no houve crime nem contraveno). Entretanto, no caso de estar envolvida a esfera penal que a situao pode se complicar um pouco. Do julgamento na esfera penal poder resultar: 1) condenao criminal do servidor; 2) absolvio pela negativa de autoria ou do fato; 3) absolvio por ausncia de culpabilidade penal; 4) absolvio por insuficincia de provas ou por outros motivos. A condenao criminal do servidor, uma vez transitada em julgado, implica interferncia nas esferas administrativa e cvel, acarretando o reconhecimento automtico da responsabilidade do servidor nestas duas esferas. Isto ocorre porque, sendo o ilcito penal mais do que o ilcito civil ou administrativo, h a presuno de que a condenao naquela esfera (penal) sempre ser mais cuidadosa do que a das outras, vale dizer, existindo a mais pequena dvida quanto responsabilidade penal do agente, este ser absolvido nesta esfera. Em sentido contrrio, se ocorre a condenao penal transitada em julgado, presume-se haver certeza jurdica de que o condenado seja efetivamente culpado do ilcito a ele imputado. Assim, se, antes do trnsito em julgado da condenao penal, o agente houvesse sido absolvido, relativamente ao mesmo fato, nas esferas administrativa ou cvel, ocorreria interferncia nessas esferas e as sentenas ou decises absolutrias tornar-se-iam sem efeito, sobrevindo a responsabilizao do agente tambm nelas. A absolvio pela negativa de autoria ou inexistncia do fato, pelos mesmos motivos acima explicados, tambm interfere nas esferas administrativa e cvel.
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Isso porque, se a jurisdio criminal, em que a apreciao das provas muito mais ampla, afirma positivamente que no foi o agente autor do fato a ele imputado ou que no ocorreu o fato criminoso, no h como sustentar o contrrio nas outras esferas. Assim, se o servidor for demitido, a sentena absolutria penal, pela negativa de autoria ou inexistncia do fato, acarretar sua reintegrao, pois estar sendo afirmado que no foi ele o autor do fato que acarretou sua demisso administrativa ou que esse fato nem existiu. O mesmo verdadeiro para a condenao civil, a qual ser tornada sem efeito sobrevindo a absolvio penal nesses termos. J a absolvio penal por mera insuficincia de provas ou por ausncia de culpabilidade penal, ou, ainda, por qualquer outro motivo, no interfere nas demais esferas. A lgica a mesma: sendo o ilcito penal sempre o mais grave, o simples fato de no restar provada conclusivamente a responsabilidade penal do agente ou de sua culpabilidade no ser suficiente para sua condenao penal, no significa que no haja elementos suficientes para a condenao nas outras esferas. Para compreender-se esse fato, basta lembrarmos que a regra para a responsabilizao penal a existncia de dolo (inteno), somente existindo crimes culposos quando expressamente assim previstos, enquanto na esfera civil a regra a responsabilizao por mera culpa. A culpa civil ou a responsabilidade administrativa do servidor subsiste mesmo que no comprovada, de forma conclusiva, sua responsabilidade penal. Em resumo, o ordenamento jurdico admite as culpas civil e administrativa baseadas em menos elementos do que os necessrios para afirmar-se a responsabilidade penal. Como vemos, nosso item est incorreto. Item errado (E). 39 - (Cespe/Fiscal INSS/1998) Considere que tenha sido instaurado, contra servidor, processo penal pelo cometimento de crime contra a administrao pblica, e que este foi absolvido pela negativa de autoria. Em face dessa situao, a responsabilidade administrativa do servidor ficar automaticamente afastada. COMENTRIOS Conforme expus nos comentrios s duas ltimas questes, e consoante est expresso no art. 126 da Lei 8.112/1990, o item est correto. Item verdadeiro (V). 40 - (CESPE/Analista Judicirio TST/2003) No obstante as instncias administrativa e penal serem independentes, na hiptese de a infrao disciplinar constituir crime, no se aplicam, respectivamente, os prazos de prescrio
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qinqenal, bienal ou de 180 dias s infraes punveis com demisso, suspenso ou advertncia. Adotam-se, nesses casos, os prazos prescricionais estabelecidos na lei penal. COMENTRIOS Esse item do CESPE trata da prescrio da ao disciplinar. As regras esto previstas no art. 142 da Lei 8112/1990. A prescrio da ao disciplinar ocorre, a partir da data em que o fato se tornou conhecido, em: a) 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; b) 2 (dois) anos, quanto suspenso; c) 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia. Esses prazos no se aplicam quando a infrao disciplinar , ao mesmo tempo, tipificada como crime. Nesse caso, os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime (geralmente os prazos prescricionais penais so maiores; s vezes muito maiores). A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade administrativa competente. recomendvel a leitura do art. 142 da Lei 8.112/1990: Art. 142. A ao disciplinar prescrever: I - em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso; II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso; III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto advertncia. 1o O prazo de prescrio comea a correr da data em que o fato se tornou conhecido. 2o Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime. 3o A abertura de sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso final proferida por autoridade competente. 4o Interrompido o curso da prescrio, o prazo comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo. Item certo (C).
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41 - (CESPE/Auditor INSS/2003) A cassao de direitos polticos poder dar-se nos casos de improbidade administrativa, na forma e gradao previstas em lei. COMENTRIOS As conseqncias da prtica de atos de improbidade administrativa esto diretamente descritas na Constituio, no 4 do art. 37: 4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Como vemos, quatro so as conseqncias: 1) suspenso dos direitos polticos; 2) perda da funo pblica (se for um servidor ocupante de cargo efetivo, ser demitido; se for s de cargo em comisso, ser destitudo); 3) indisponibilidade dos bens; e 4) ressarcimento ao errio. Mesmo que o candidato no soubesse nada sobre improbidade administrativa, bastaria, para este item, conhecer o art. 15 da Constituio, que bsico no estudo do Direito Constitucional (grifei): Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. Item errado (E). 42 - (Cespe/Fiscal INSS/2001) Considere que um servidor tenha cometido falta administrativa, ocasionando dano financeiro para a administrao. Nessa situao, o servidor no poder sofrer sano administrativa nem dele poder ser cobrada a reparao pelo prejuzo causado ao errio se o prazo de prescrio relativamente punio de tal ilcito estiver vencido. COMENTRIOS
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Esse item trata de um ponto muito cobrado em concursos: a regra do 5 do art. 37 da Constituio, mais especificamente a determinao constitucional ali constante segundo a qual a ao de ressarcimento ao errio (que uma ao cvel) imprescritvel. 5 - A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento. Item errado (E). 43 - (ESAF/AFRF/2003) Das condutas relacionadas a seguir, indique todas aquelas cuja pena prevista a demisso do cargo pblico: I. receber um presente de alto valor, apenas para agilizar a deciso num processo administrativo; II. recusar f a documentos pblicos; III. coagir subordinado a filiar-se ao partido poltico que est no governo; IV. apropriar-se de bem pertencente ao rgo pblico, o qual recebera para uso em razo do cargo. a) I e III b) III e IV c) I, III e IV d) I e IV e) I, II, III e IV COMENTRIOS Essa questo foi o cmulo da decoreba. Ela trata das proibies e das situaes que ensejam demisso dos servidores pblicos. A nica maneira eficiente de estudar esse assunto lendo diretamente os artigos. Vou transcrev-los e, depois, organizar ou sistematizar as hipteses da melhor forma que eu consiga. Na transcrio, coloquei em negrito as hipteses que, segundo minha experincia, so as mais cobradas: Art. 117. Ao servidor proibido: I - ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; II - retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; III - recusar f a documentos pblicos;
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IV - opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; V - promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; VI - cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; X - participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, salvo a participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda para prestar servios a seus membros, e exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; XI - atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro; XII - receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; XIII - aceitar comisso, emprego ou penso de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares; XVII - cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho; XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. ........... Art. 129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de proibio constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de penalidade mais grave.
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Art. 130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas punidas com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifiquem infrao sujeita a penalidade de demisso, no podendo exceder de 90 (noventa) dias. 1o Ser punido com suspenso de at 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeo mdica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinao. 2o Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento) por dia de vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer em servio. ............. Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administrao pblica; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI - insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo; XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. ............ Art. 138. Configura abandono de cargo a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos. Art. 139. Entende-se por inassiduidade habitual a falta ao servio, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o perodo de doze meses. Organizando esses dispositivos, temos: 1) Proibies cuja infrao acarreta a penalidade de advertncia (salvo se o servidor for reincidente, hiptese em que poder ser suspenso):
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a) ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; b) retirar, sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartio; c) recusar f a documentos pblicos; d) opor resistncia injustificada ao andamento de documento e processo ou execuo de servio; e) promover manifestao de apreo ou desapreo no recinto da repartio; f) cometer a pessoa estranha repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; g) coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associao profissional ou sindical, ou a partido poltico; h) manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil; i) recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. 2) Proibies cuja infrao acarreta a penalidade de suspenso (alm da hiptese de reincidncia nas infraes do grupo anterior): a) cometer a outro servidor atribuies estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situaes de emergncia e transitrias; b) exercer quaisquer atividades que sejam incompatveis com o exerccio do cargo ou funo e com o horrio de trabalho; 3) Proibies cuja infrao acarreta a penalidade de demisso: a) participar de gerncia ou administrao de sociedade privada, personificada ou no personificada, salvo a participao nos conselhos de administrao e fiscal de empresas ou entidades em que a Unio detenha, direta ou indiretamente, participao no capital social ou em sociedade cooperativa constituda por servidores pblicos para prestar servios a seus membros, e exercer o comrcio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditrio; b) receber propina, comisso, presente ou vantagem de qualquer espcie, em razo de suas atribuies; c) aceitar comisso, emprego ou penso de Estado estrangeiro; d) praticar usura sob qualquer de suas formas; e) proceder de forma desidiosa; f) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartio em servios ou atividades particulares;
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4) Proibies cuja infrao acarreta a penalidade de demisso e incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo pblico federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos: a) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica; b) atuar, como procurador ou intermedirio, junto a reparties pblicas, salvo quando se tratar de benefcios previdencirios ou assistenciais de parentes at o segundo grau, e de cnjuge ou companheiro. Analisando a questo, vemos que seus itens II e III trazem infraes cuja proibio acarreta advertncia. O gabarito da questo letra d. 44 - (ESAF/CGU/2004) A destituio de cargo em comisso prevista na Lei n 8.112/90, especificamente, para quando o servidor a) perde o fator confiana. b) comete falta grave, no seu cargo efetivo. c) comete falta grave, mas no detm cargo efetivo. d) for demitido do seu cargo efetivo. e) renuncia ao exerccio do seu comissionamento. COMENTRIOS As penalidades disciplinares aplicveis no mbito federal aos servidores civis esto enumeradas no art. 127 da Lei 8.112/1990. So elas: a) advertncia; b) suspenso; c) demisso; d) cassao de aposentadoria ou disponibilidade; e) destituio de cargo em comisso; f) destituio de funo comissionada. A penalidade de advertncia aplicada por escrito, nos casos de violao das proibies descritas no art. 117, incisos I a VIII e XIX (conforme vimos na questo anterior) e de inobservncia de dever funcional previsto em lei, regulamento ou norma interna, que no justifique imposio de penalidade mais grave (art. 129). A penalidade de advertncia ter seu registro nos assentamentos funcionais do servidor cancelado aps o decurso de 3 anos de efetivo exerccio, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova infrao disciplinar.
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A suspenso aplicada em caso de reincidncia das faltas punidas com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifiquem infrao sujeita a penalidade de demisso. O prazo mximo de suspenso de 90 dias (art. 130). O servidor, evidentemente, no recebe remunerao durante o perodo de suspenso, e o tempo de suspenso no computado como tempo de servio para qualquer efeito. A Lei 8.112/1990 estabelece, ainda, uma hiptese especfica de aplicao de suspenso por at 15 dias para o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeo mdica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinao (art. 130, 1). Existe a possibilidade, discricionria, de a Administrao, quando houver convenincia para o servio, converter a penalidade de suspenso em multa (art. 130, 2). Essa multa ser de 50% por dia de vencimento ou remunerao, ou seja, o servidor receber somente metade de sua remunerao diria durante os dias em que deveria estar suspenso, ficando obrigado a permanecer em servio. Deve-se tomar cuidado para no se afirmar que a multa seja uma penalidade disciplinar autnoma. No existe aplicao direta de multa por infrao disciplinar. A penalidade aplicada de suspenso, por at 90 dias. Aps a aplicao da suspenso que poder ela ser convertida em multa, nos termos acima explicados, mas a multa, repita-se, no uma penalidade disciplinar autnoma ou independente (pois resulta sempre da converso da penalidade de suspenso, esta sim autnoma). A penalidade de suspenso ter seu registro cancelado, aps o decurso 5 anos de efetivo exerccio, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova infrao disciplinar. Relativamente demisso, a Lei n 8.112/1990 optou por estabelecer uma lista das infraes que acarretam a aplicao dessa penalidade. O art. 132 afirmar que a demisso ser aplicada nos casos ali enumerados. Por causa dessa redao, minha opinio que, em princpio, para concursos, devemos afirmara que a aplicao administrativa da pena de demisso ato vinculado (a regra geral para aplicao de sanes disciplinares, segundo a doutrina, a discricionariedade). As infraes enumeradas no art. 132 so as seguintes: a) crime contra a administrao pblica, ficando o servidor impedido de retornar ao servio pblico federal; b) abandono de cargo, definido como a ausncia intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos; c) inassiduidade habitual, definida como a falta ao servio, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o perodo de doze meses; d) improbidade administrativa, ficando o servidor impedido de retornar ao servio pblico federal; e) incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;
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f) insubordinao grave em servio; g) ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; h) aplicao irregular de dinheiros pblicos, ficando o servidor impedido de retornar ao servio pblico federal; i) revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; j) leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional, ficando o servidor impedido de retornar ao servio pblico federal; k) corrupo, ficando o servidor impedido de retornar ao servio pblico federal; l) acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas, se comprovada m-f do servidor. A opo do servidor por um dos cargos at o ltimo dia de prazo para defesa, no processo administrativo disciplinar sumrio instaurado para apurao dessa irregularidade, configurar sua boa-f e o servidor ser simplesmente exonerado do outro cargo; m) transgresso das proibies dos incisos IX ao XVI do art. 117, vistas na questo anterior. A cassao de aposentadoria ou disponibilidade ser aplicada ao inativo que houver praticado, na atividade, falta punvel com a demisso (art. 134). A destituio de cargo em comisso exercido por no ocupante de cargo efetivo ser aplicada nos casos de infrao sujeita s penalidades de suspenso e de demisso (art. 135). Gabarito da questo, letra c. 45 (ESAF/AFTE-MG/2005) Um servidor pblico do Estado de Minas Gerais praticou um ato que configura infrao disciplinar grave, punvel com a pena de demisso. Esse mesmo ato est previsto na Lei n 8.429/92 como ato de improbidade administrativa e, no Cdigo Penal, como crime contra a Administrao Pblica. Ele foi punido administrativamente, com a pena de demisso. Nessa hiptese: a) no poder ser punido criminalmente porque ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. b) a sano administrativa disciplinar impede a sano por improbidade administrativa porque ambas tm a mesma natureza e finalidade. c) no h impedimento para que seja punido criminalmente e, tambm, por improbidade administrativa. d) poder ser punido criminalmente, tambm, mas, no, por ato de improbidade administrativa. e) a punio por ato de improbidade administrativa depender da ocorrncia de dano ao errio.
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COMENTRIOS A aplicao de sano disciplinar (administrativa), civil (indenizao), e penal pode ocorrer cumulativamente, em decorrncia de um mesmo ato. Isso no influenciado pela a independncia entre as esferas que, como vimos, s vezes excepcionada pela sentena penal (quando condenatria ou absolutria por ausncia de autoria ou inexistncia do fato). Quer dizer, a aplicao cumulativa das sanes sempre possvel, desde que o fato configure ilcito em todas as esferas e no exista uma sentena penal absolutria por ausncia de autoria ou inexistncia do fato. Alm disso, a aplicao das sanes previstas na lei de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992) tambm pode ocorrer cumulativamente com as sanes decorrentes da responsabilizao em outras esferas. Logo, as alternativas a, b, e d esto incorretas. A alternativa e contraria o disposto no art. 21 da Lei 8.429/1992: Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico; II - da aprovao ou rejeio das contas pelo rgo de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. O gabarito letra c. Com isso, terminamos o estudo dos servidores pblicos. Alerto que no abordei todos os pontos que, teoricamente, podem constar dos editais; concentrei-me nos que considero mais provveis ou mais freqentemente cobrados. Alerto tambm que, no estudo desse assunto, especialmente, nada substitui a leitura direta da Constituio e da Lei 8.112/1990.
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LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS 13 (ESAF/AFC/STN/2005) Considerando-se o regime previdencirio do servidor pblico, previsto na Constituio Federal, assinale a afirmativa falsa. a) O servidor ocupante exclusivamente de cargo temporrio ser vinculado ao regime geral de previdncia social. b) A reduo dos requisitos gerais de idade e tempo de contribuio, previstos para os servidores pblicos em geral, sero reduzidos em cinco anos para o servidor professor do ensino fundamental, mdio e superior. c) vedada a contagem de tempo de contribuio fictcio. d) possvel a adoo, em lei complementar, de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria a servidores que exeram atividades que prejudiquem a sade. e) A aposentadoria compulsria se d aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. 14 - (Esaf/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) Em relao ao regime previdencirio no servio pblico, correto afirmar: a) o servidor ocupante exclusivamente de cargo de provimento em comisso pode se aposentar pelo regime especial previdencirio, desde que comprove o respectivo tempo de contribuio. b) no regime especial de previdncia do servidor pblico possvel que a aposentadoria se d por critrios diferenciados, desde que a atividade exercida prejudique a sade, nos termos de lei complementar. c) o tempo de servio federal, estadual reciprocamente, para efeito de aposentadoria. ou municipal ser contado,
d) os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos para os professores que comprovem efetivo exerccio em qualquer grau do magistrio. e) a aposentadoria compulsria, que se d aos setenta anos de idade, no regime especial, proporciona proventos integrais, independentemente do tempo de contribuio. 15 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) Conforme as diretrizes constitucionais do regime previdencirio dos servidores pblicos da Unio, dos estados, do Distrito Federal (DF) e dos municpios, para os titulares de cargos efetivos, subsiste o carter assistencial e solidrio.
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16 (CESPE/Procurador Consultivo/TCE-PE/2004) As diretrizes constitucionais do regime previdencirio dos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo incluem o carter contributivo e solidrio, sendo o referido sistema custeado com contribuies devidas exclusivamente pelos segurados. 17 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) Os ocupantes de cargos em provimento efetivo e comissionado contam com o mesmo tratamento, conforme os termos das diretrizes definidas na Constituio Federal. 18 (CESPE/Procurador Consultivo/TCE-PE/2004) Os servidores pblicos ocupantes de cargo em provimento comissionado esto inseridos no regime geral de previdncia social (RGPS), no mbito do qual tambm se inserem os empregados pblicos. 19 (CESPE/Procurador Consultivo/TCE-PE/2004) A aposentadoria voluntria de servidor ocupante de cargo efetivo dever ser percebida de forma integral caso ocorra o atendimento dos seguintes requisitos: tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo em que se dar a aposentadoria, 65 anos de idade e 35 anos de contribuio, se homem, e 60 anos de idade e 30 anos de contribuio, se mulher. 20 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) Para que um servidor pblico ocupante de cargo efetivo tenha direito aposentadoria voluntria, com proventos proporcionais, necessrio o atendimento dos seguintes requisitos: tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico; cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria e sessenta anos de idade, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade, se mulher. 21 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) As normas constitucionais em vigor asseguram aos ocupantes de cargo pblico efetivo, no caso de doena incurvel contrada um ano aps o incio do exerccio no cargo, a aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais. 22 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) Considere a seguinte situao hipottica. Determinado servidor pblico, detentor de cargo efetivo, no qual foi empossado na vigncia das atuais normas constitucionais, dois dias aps ter entrado em exerccio, sofreu acidente de servio, que resultou na sua incapacidade para o trabalho.
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Nessa situao, o referido servidor ter direito aposentadoria por invalidez, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio. 23 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) Considerando que a aposentadoria compulsria do servidor ocupante de cargo efetivo, aos setenta anos de idade, independe da manifestao da vontade, assegurada a este a percepo de proventos integrais, independentemente do tempo de contribuio. 24 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) No caso de aposentadoria compulsria, aos setenta anos de idade, de servidor pblico ocupante de cargo efetivo, os proventos sero proporcionais ao tempo de contribuio. 25 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) Segundo as normas constitucionais vigentes, a Unio, os estados, o DF e os municpios podem estabelecer o teto do RGPS para o valor das aposentadorias e das penses dos servidores ocupantes de cargo efetivo, desde que instituam regime de previdncia complementar, que funcione por intermdio de entidade fechada de previdncia complementar de natureza pblica. 26 (CESPE/PROCURADOR MP/TCE-PE/2004) Segundo as regras constitucionais acerca do regime previdencirio dos servidores pblicos, caso um servidor pblico que tenha ocupado emprego pblico em empresa pblica do estado de Pernambuco, a qual recebia recursos do referido ente federado, passe a gozar aposentadoria por idade, custeada pelo regime geral de previdncia social (RGPS), inexistindo plano de complementao, e, posteriormente obteno dessa aposentadoria, seja aprovado em concurso pblico e passe a ocupar cargo pblico em provimento efetivo em autarquia da administrao indireta do estado de Pernambuco, a percepo da aposentadoria decorrente do RGPS no constitui bice percepo de proventos de aposentadoria decorrente do mencionado cargo pblico. 27 (CESPE/Procurador Consultivo/TCE-PE/2004) Segundo as normas constitucionais relativas ao regime previdencirio dos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo, no h bice percepo de proventos de aposentadoria decorrente do referido regime por servidor ocupante de cargo efetivo que j conte com a percepo de aposentadoria decorrente do RGPS. 28 (CESPE/AUDITOR CONTAS PBLICAS/TCE-PE/2004) H bice ao estabelecimento de mais de um regime prprio de previdncia social dos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo.
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29 (CESPE/Procurador Consultivo/TCE-PE/2004) Segundo as normas constitucionais vigentes, para os servidores ocupantes de cargo efetivo que exija formao de nvel superior, possvel instituir regime de previdncia distinto do institudo para os ocupantes de cargo efetivo que exija formao de nvel mdio. 30 - (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) O retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado, decorrente de inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo, denomina-se: a) reverso b) reconduo c) reintegrao d) readaptao e) aproveitamento 31 - (ESAF/PFN/2004) Assinale a opo que no constitui forma de provimento de cargo pblico, nos termos da Lei n 8.112, de 1990. a) promoo b) readaptao c) transferncia d) aproveitamento e) reconduo 32 - (ESAF/Procurador DF/2004) Considera-se em disponibilidade, o servidor: a) posto disposio de outro rgo pblico. b) ocupante de vaga aberta por servidor estvel, cuja demisso foi invalidada por sentena judicial. c) em licena para tratamento de sade. d) punido por prevaricao. e) em gozo de frias. 33 - (ESAF/AFRF/2003) A declarao de desnecessidade de cargo pblico, prevista no pargrafo 3 do artigo 41 da Constituio Federal, implica: a) disponibilidade do servidor, estvel ou no. b) demisso do servidor no estvel.
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c) disponibilidade remunerada proporcionalmente ao tempo de contribuio. d) extino do cargo pblico. e) eventual aproveitamento do servidor colocado em disponibilidade em outro cargo. 34 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) O servidor reintegrado exercer as atividades como excedente, na hiptese de encontrar-se provido o cargo. 35 - (CESPE/ Procurador INSS/1999) A redistribuio forma de provimento de cargo pblico, utilizada na hiptese de extino de rgos. 36 - (CESPE/Delegado PF-Regional/2004) A remoo e a redistribuio no constituem formas de provimento derivado, porque, nelas, h apenas o deslocamento do servidor, respectivamente, no mbito do mesmo quadro ou para quadro diverso. 37 - (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) Relativamente responsabilidade do servidor pblico, assinale a afirmativa falsa. a) A responsabilidade penal abrange exclusivamente os crimes imputados ao servidor, nessa qualidade. b) As sanes penais, civis e administrativas podero cumular-se, sendo independentes entre si. c) A obrigao de reparar o dano estende-se aos sucessores do servidor, at o limite do valor da herana recebida. d) A responsabilidade administrativa no pode subsistir quando houver absolvio criminal que negue a existncia do fato. e) A responsabilidade civil-administrativa pode resultar de ato comissivo ou omissivo. 38 - (CESPE/Atendente Judicirio/TJBA/2003) A absolvio criminal por insuficincia de prova do servidor pblico demitido pela prtica de delito funcional impeditiva da aplicao de penalidade disciplinar administrativa. 39 - (Cespe/Fiscal INSS/1998) Considere que tenha sido instaurado, contra servidor, processo penal pelo cometimento de crime contra a administrao pblica, e que este foi absolvido pela negativa de autoria. Em face dessa situao, a responsabilidade administrativa do servidor ficar automaticamente afastada.
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40 - (CESPE/Analista Judicirio TST/2003) No obstante as instncias administrativa e penal serem independentes, na hiptese de a infrao disciplinar constituir crime, no se aplicam, respectivamente, os prazos de prescrio qinqenal, bienal ou de 180 dias s infraes punveis com demisso, suspenso ou advertncia. Adotam-se, nesses casos, os prazos prescricionais estabelecidos na lei penal. 41 - (CESPE/Auditor INSS/2003) A cassao de direitos polticos poder dar-se nos casos de improbidade administrativa, na forma e gradao previstas em lei. 42 - (Cespe/Fiscal INSS/2001) Considere que um servidor tenha cometido falta administrativa, ocasionando dano financeiro para a administrao. Nessa situao, o servidor no poder sofrer sano administrativa nem dele poder ser cobrada a reparao pelo prejuzo causado ao errio se o prazo de prescrio relativamente punio de tal ilcito estiver vencido. 43 - (ESAF/AFRF/2003) Das condutas relacionadas a seguir, indique todas aquelas cuja pena prevista a demisso do cargo pblico: I. receber um presente de alto valor, apenas para agilizar a deciso num processo administrativo; II. recusar f a documentos pblicos; III. coagir subordinado a filiar-se ao partido poltico que est no governo; IV. apropriar-se de bem pertencente ao rgo pblico, o qual recebera para uso em razo do cargo. a) I e III b) III e IV c) I, III e IV d) I e IV e) I, II, III e IV 44 - (ESAF/CGU/2004) A destituio de cargo em comisso prevista na Lei n 8.112/90, especificamente, para quando o servidor a) perde o fator confiana. b) comete falta grave, no seu cargo efetivo. c) comete falta grave, mas no detm cargo efetivo. d) for demitido do seu cargo efetivo. e) renuncia ao exerccio do seu comissionamento.
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45 (ESAF/AFTE-MG/2005) Um servidor pblico do Estado de Minas Gerais praticou um ato que configura infrao disciplinar grave, punvel com a pena de demisso. Esse mesmo ato est previsto na Lei n 8.429/92 como ato de improbidade administrativa e, no Cdigo Penal, como crime contra a Administrao Pblica. Ele foi punido administrativamente, com a pena de demisso. Nessa hiptese: a) no poder ser punido criminalmente porque ningum pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. b) a sano administrativa disciplinar impede a sano por improbidade administrativa porque ambas tm a mesma natureza e finalidade. c) no h impedimento para que seja punido criminalmente e, tambm, por improbidade administrativa. d) poder ser punido criminalmente, tambm, mas, no, por ato de improbidade administrativa. e) a punio por ato de improbidade administrativa depender da ocorrncia de dano ao errio.
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AULA 10: SERVIOS PBLICOS

6. Servios Pblicos. Parcerias Pblico-Privadas. 1 - (ESAF/Analista Compras Recife/2003) Quanto concesso, permisso e autorizao, a celebrao de contrato incompatvel em caso de: a) permisso de uso ou de servio. b) concesso e permisso. c) concesso e autorizao. d) concesso de servios pblicos. e) autorizao. COMENTRIOS Essa questo boa para comearmos o estudo dos servios pblicos matria que praticamente sempre consta de qualquer edital porque menciona as trs formas possveis de delegao existentes em nosso Direito. Para concursos, o estudo dos servios pblicos acaba, na prtica, resumindo-se ao estudo da delegao de servios pblicos. Mais especificamente, acaba restringindo-se quase s ao estudo da Lei 8.987/1995, que nossa lei geral de concesses e permisses de servios pblicos (portanto, uma lei nacional, de observncia obrigatria por todas as esferas da Federao). O motivo que leva os elaboradores de questes sobre servios pblicos a se aterem ao Direito legislado simples: no h nenhum consenso doutrinrio acerca de definies e caractersticas dos servios pblicos. Como a matria doutrinariamente muito heterognea, mais seguro para o elaborador, a fim de evitar anulao de questes, ficar s com o texto da Constituio e das leis. Apesar do que acabo de dizer, pode ser til uma introduo doutrinria bastante sucinta. Comecemos com duas definies tradicionais de servios pblicos: Servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. (Hely Lopes Meirelles) Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais institudo pelo Estado
em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo. (Celso Antnio B. de Mello) A segunda definio mais freqentemente citada. O mais importante, nela, a consagrao do denominado critrio formal de definio de servios pblicos. Como todo critrio formal, no apresenta nenhuma preocupao com a natureza da atividade em si. Interessa s o regime jurdico determinado pelo ordenamento. Simplificando o critrio formal de definio de servio pblico, podemos dizer que servio pblico qualquer atividade que represente um fazer, que tenha como beneficirios diretos os administrados, e que deva ser prestada sob regime jurdico de direito pblico. Quem determina que uma atividade seja prestada sob regime jurdico de direito pblico o prprio ordenamento jurdico. Assim, so servios pblicos todos aqueles que a prpria Constituio atribui diretamente s pessoas polticas como competncias a serem por elas exercidas (arts. 21, 23, 25, 30 e 32 da Constituio) e outras prestaes que as leis determinem que devam ser realizadas sob regime jurdico de direito pblico. Como vocs devem imaginar, no Brasil, s possvel definir juridicamente servios pblicos pelo critrio formal. Vale, entretanto, conhecer as diferentes acepes ou critrios de definio de servios pblicos apontados pela doutrina: a) Material: Considera que determinadas atividades, por sua natureza, devem ser consideradas servio pblico; seria servio pblico toda atividade que tem por objeto a satisfao de necessidades coletivas. Adotada pela escola essencialista. b) Subjetiva: Considera pblico qualquer servio prestado diretamente pelo Estado. Essa concepo entrou em declnio a partir do surgimento das formas de prestao indireta de servios pblicos mediante delegao a pessoas privadas. c) Formal: Considera servio pblico qualquer atividade de oferecimento de utilidade material coletividade, desde que, por opo do ordenamento jurdico, essa atividade deva ser desenvolvida sob regime de direito pblico. Defendida pela corrente formalista e adotada no Brasil. A Constituio, no art. 175, determina que a titularidade dos servios pblicos, sem exceo, do poder pblico. Diz, tambm, que o poder pblico pode prestar os servios pblicos diretamente ou indiretamente, neste ltimo caso, mediante concesso ou permisso. Vejam a redao do art. 175 da Constituio: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre:
I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. Notem que esse artigo j nos traz dificuldades. O que poder pblico? No h consenso. Minha opinio que, na interpretao desse art. 175 devemos considerar que poder pblico sinnimo de Administrao Pblica. Assim, tanto a Administrao Direta (as pessoas polticas) quando a Administrao Indireta seriam titulares de servios pblicos. Essa posio adotada pela prof. Maria Sylvia. Ela a mais compatvel com os conceitos de descentralizao por outorga e por delegao. Na descentralizao por outorga, como sempre h uma lei, ocorreria a transferncia no s da execuo, mas tambm da titularidade do servio. Sendo prestao de servio pela prpria Administrao, Direta ou Indireta, teramos o que a Constituio chama de prestao direta do servio pblico. Na descentralizao por delegao certo que temos somente a transferncia temporria da execuo do servio, nunca de sua titularidade. Teramos o que a Constituio chama, implicitamente, de prestao indireta do servio. O art. 175, ao falar em prestao indireta do servio menciona somente a concesso e a permisso de servios pblicos. Mas temos a autorizao de servios pblicos prevista na prpria Constituio, por exemplo, em seu art. 21, inciso XII (Art. 21, XII: Compete Unio explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:). Pois bem, devemos, portanto, para concursos, adotar as seguintes orientaes acerca da disciplina jurdica dos servios pblicos, especialmente do art. 175 da Constituio: 1) A titularidade dos servios pblicos da Administrao Pblica. 2) A Constituio atribui os servios pblicos, de forma no exaustiva, s pessoas polticas (Unio, estados, DF e municpios). As leis das pessoas polticas tambm podem determinar que determinadas atividades de sua competncia devam ser exercidas sob regime de direito pblico, como prestao de servio pblico. 3) Essas pessoas polticas podem prestar os servios pblicos de sua competncia por meio de sua Administrao Direta, ou, mediante outorga (que sempre exige lei), com transferncia de titularidade, por meio de sua Administrao Indireta. Em ambos os casos teremos prestao direta do servio pblico.
4) A Administrao Pblica pode delegar a prestao de servios pblicos a pessoas privadas, no integrantes da Administrao. Essa delegao transfere s a execuo do servio, nunca a titularidade. Diz-se que, nesses casos, h prestao indireta do servio. 5) A delegao sempre temporria. Pode ser feita mediante concesso ou permisso de servios pblicos, ambas contratos administrativos precedidos de licitao, ou mediante autorizao de servios pblicos (no prevista no art. 175, mas sim em outros pontos do texto constitucional), que um ato administrativo e no implica licitao prvia. Por ltimo, podemos saber que uma atividade no servio pblico quando ela um servio exercido por particulares sem que haja delegao. o que acontece com os servios de sade e de educao prestados por hospitais e escolas particulares. No so servios pblicos. So aquilo que a doutrina chama de servio de utilidade pblica. Vale dizer, so do interesse da coletividade, mas sua prestao livre iniciativa privada, que o faz sujeita somente s normas gerais de regulamentao daquela atividade. Quando um servio apenas de utilidade pblica, mas no um servio pblico, ele est sujeito apenas ao poder de polcia. prestado sob regime de direito privado (o dono a escola particular, se estiver tendo prejuzo, pode simplesmente fechar as portas ao fim do ano letivo e pronto, diferentemente do que acontece com um servio pblico delegado). No existem os mecanismos de controle tpicos do poder concedente, como a interveno, a decretao de caducidade, a encampao. Em resumo, quando um servio pblico portanto, sujeito ao regime de direito pblico for prestado por um particular, obrigatoriamente o ser por delegao. Se tivermos um servio qualquer, por mais importante que seja, prestado por um particular sem delegao, sujeito s ao poder de polcia, temos um servio de utilidade pblica, prestado sob regime de direito privado. Voltemos a nossa questo. pedido o instituto incompatvel com a celebrao de contrato administrativo. Em nosso Direito, temos o seguinte: a) a concesso sempre um contrato administrativo, tanto as concesses de uso de bens pblicos, quanto as concesses de servios pblicos; b) permisso pode ser ato ou contrato; permisso de uso de bem pblico sempre um ato administrativo e permisso de servios pblicos sempre um contrato administrativo (nos termos da Lei 8.987/995, art. 40, um contrato de adeso); c) autorizao sempre ato administrativo; isso vale para a autorizao de uso de bem pblico, a autorizao de servios pblicos e a autorizao para o exerccio de atividades controladas (sujeitas a poder de polcia preventivo, como ocorre coma autorizao de porte de arma) . O gabarito, portanto, letra e.
2 - (ESAF/PFN/2003) A permisso de servio pblico, nos termos da legislao federal, dever ser formalizada mediante: a) termo de permisso b) contrato administrativo c) contrato de permisso d) contrato de adeso e) termo de compromisso COMENTRIOS Essa questo segue a mesma linha da anterior, s que mais especfica. Ela se reporta diretamente ao art. 40 da Lei n 8.987/1995. Aproveitemos para transcrever, dessa lei, as definies legais que nos interessam para concurso (como ela uma lei de normas gerais, aplicvel a todos os entes federados, possui uma srie de definies, que so as que devemos adotas, para questes de concursos pblicos): Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I - poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso; II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; .................. IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. ................... Art. 4o A concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser formalizada mediante contrato, que dever observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitao. .................... Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.
Observamos que a Lei 8.987/1995 quase igualou as duas formas de delegao de que ela trata, a concesso e a permisso. O motivo o prprio art. 175 da Constituio. Com efeito, esse artigo, contrariamente quilo que a doutrina sempre prelecionou, fala textualmente em contrato tanto para as concesses quanto para as permisses de servios pblicos. Vejam sua redao (grifei): Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado. Foi por esse motivo a contradio entre o texto constitucional e o que sempre foi defendido pela doutrina que o legislador ordinrio, ao elaborar a Lei 8.987/1995, parece ter ficado totalmente desorientado. Realmente, a Lei 8.987/1995 apresenta absurdos como revogabilidade unilateral do contrato (contratos no so revogados, so rescindidos; atos que so revogados), precariedade do contrato (contratos sempre tm prazo determinado, por isso no so precrios) etc. Ademais, a prpria definio do contrato de permisso de servio pblico como contrato de adeso uma tentativa ridcula de diferenci-lo do contrato de concesso, porque todo contrato administrativo, por definio, um contrato de adeso (a Administrao impe as clusulas e o particular, se quiser, adere s clusulas postas, o que ele faz, como regra, ao se inscrever como participante na licitao prvia ao contrato). Para completar a trapalhada, o legislador, no pargrafo nico do art. 40, simplesmente, afirma de forma categrica: Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei. Vejam que no est escrito nenhum no que couber ou algo parecido. Como a Lei inteira vinha, at ali, tratando das concesses, a firmao constante do pargrafo nico do art. 40 equivale a dizer: aplica-se s permisses o disposto para as concesses! Pois bem, apesar de todas essas incongruncias, nossa preocupao somente acertar questes de concursos. E, para tanto, no h dvida: devemos seguir cegamente o que est na Lei. Analisando a Lei, eu consigo encontrar pouqussimas diferenas formais objetivas entre concesses e permisses. importante destac-las:
1) As concesses s podem ser celebradas com pessoa jurdica ou consrcio de empresas e as permisses podem ser celebradas com pessoa fsica ou jurdica. 2) A Lei 9.987 prev licitao prvia para ambas as formas de delegao (na verdade, isso est expresso no art. 175 da Constituio), mas para a concesso estabelece obrigatoriamente a modalidade concorrncia, e para a permisso nada menciona acerca da modalidade de licitao cabvel. Observao: difcil ser cobrado em concursos, mas saibam que a Lei 9.074/1995 prev, em situaes especficas, ligadas s privatizaes, a possibilidade de ser utilizada a modalidade concorrncia ou leilo previamente celebrao de contrato de concesso de servios pblicos, exceto quanto aos servios pblicos de telecomunicaes. Apenas para registro, transcrevo os artigos da Lei 9.074/1995 pertinentes: Art. 27. Nos casos em que os servios pblicos, prestados por pessoas jurdicas sob controle direto ou indireto da Unio, para promover a privatizao simultaneamente com a outorga de nova concesso ou com a prorrogao das concesses existentes a Unio, exceto quanto aos servios pblicos de telecomunicaes, poder: I - utilizar, no procedimento licitatrio, a modalidade de leilo, observada a necessidade da venda de quantidades mnimas de quotas ou aes que garantam a transferncia do controle societrio; II - fixar, previamente, o valor das quotas ou aes de sua propriedade a serem alienadas, e proceder a licitao na modalidade de concorrncia. Art. 29. A modalidade de leilo poder ser adotada nas licitaes relativas outorga de nova concesso com a finalidade de promover a transferncia de servio pblico prestado por pessoas jurdicas, a que se refere o art. 27, includas, para os fins e efeitos da Lei no 8.031, de 1990, no Programa Nacional de Desestatizao, ainda que no haja a alienao das quotas ou aes representativas de seu controle societrio. Pargrafo nico. Na hiptese prevista neste artigo, os bens vinculados ao respectivo servio pblico sero utilizados, pelo novo concessionrio, mediante contrato de arrendamento a ser celebrado com o concessionrio original. Art. 30. O disposto nos arts. 27 e 28 aplica-se, ainda, aos casos em que o titular da concesso ou autorizao de competncia da Unio for empresa sob controle direto ou indireto dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, desde que as partes acordem quanto s regras estabelecidas. 3) Alm das diferenas apontadas, a Lei 8.987/1995, para as permisses de servios pblicos, fala em precariedade, revogabilidade unilateral e contrato de adeso; nenhuma dessas expresses usada para as concesses de servios pblicos. Para finalizar esses comentrios, menciono uma regra que muito pouco comentada, mas pode perfeitamente aparecer em concursos. A Lei 9.074/1995 traz uma regra comum, isto , aplicvel s permisses e s concesses de
servios pblicos, segundo a qual, como regra, exigida lei autorizativa para delegao de servios pblicos mediante concesso e permisso. A lei autorizativa no exigida para os servios de saneamento bsico e limpeza urbana, bem como, obviamente, para os caso em que as prprias Constituies ou Leis Orgnicas autorizam. A regra est no art. 2 da Lei 9.074/1995, que transcrevo: Art. 2 vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios executarem obras e servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n 8.987, de 1995. Voltando nossa questo, vemos que ela bastante simples. Seu enunciado pede o instrumento de formalizao da permisso de servio pblico. o contrato de adeso. Gabarito, letra d. 3 - (ESAF/CGU/2004) O que, conceitualmente, comum entre a concesso, a permisso e a autorizao, sob o aspecto jurdico-administrativo, o fato de terem a) a forma de contrato administrativo bilateral e oneroso. b) o prazo fixo e peremptrio. c) por objeto um servio pblico. d) predominante dose de precariedade. e) pressuposto de interesse pblico. COMENTRIOS Essa questo quis inovar um pouco. Ela pede algo que seja comum a concesses, permisses e autorizaes (no obrigatoriamente de servios pblicos, pois o enunciado no especifico). No h controvrsia quanto ao fato de que toda e qualquer atuao da Administrao Pblica obrigatoriamente pautada pelo atendimento ao interesse pblico. Os autores costumam afirmar, quanto aos institutos tratados nessa questo, que: a) nas concesses em geral h ntida predominncia do interesse pblico em relao ao do particular; por isso elas so mais estveis; b) nas permisses em geral a situao intermediria; por isso elas tm algum grau de precariedade; e
c) nas autorizaes em geral h predominncia do interesse do particular; por isso seu alto grau de precariedade e sua revogabilidade a qualquer tempo, como regra, sem indenizao. Isso so linhas gerais, apontadas pela doutrina. Vejamos a questo. A alternativa a est errada porque permisses de uso e autorizaes so atos administrativos. A alternativa b est errada porque a regra geral para as permisses de uso e autorizaes a inexistncia de prazo. Alm disso, prazo peremptrio seria improrrogvel, e nenhuma delas concesses, permisses ou autorizaes tem prazo peremptrio. A letra c fala em terem por objeto um servio pblico. Ora, nenhuma delas tem obrigatoriamente por objeto um servio pblico. A letra d fala em precariedade e as concesses no so precrias. O gabarito letra e. 4 - (CESPE/Papiloscopista PF-Nacional/2004) Incumbe ao poder pblico, diretamente, a prestao de servios pblicos. A Constituio da Repblica admite que tal prestao tambm se d sob regime de concesso ou permisso, mas, nesses casos, sempre mediante licitao. COMENTRIOS Esse item praticamente reproduz o art. 175, caput, da Constituio, abaixo transcrito: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Vejam que a prpria Constituio usa a palavra sempre. Eu j vi autores afirmarem que, se a licitao no for possvel (o que chamado inexigibilidade), no ser realizada. Creio que seja irrefutvel esse raciocnio. Mas a Constituio no prev a hiptese de no ser possvel. Assim, qualquer questo que diga que a concesso e a permisso de servios pblicos sempre devem ser precedidas de licitao est certa. Item certo (C). 5 - (CESPE/Agente PF/2002) A Constituio da Repblica exige licitao para os contratos de obras, servios, compras e alienaes, bem como para concesso e permisso de servios pblicos. Na hiptese de licitao para concesso de servios pblicos, se, no certame, aparecerem interessados, mas nenhum for selecionado em decorrncia da inabilitao ou da desclassificao, admite-se a dispensa da licitao.
COMENTRIOS A situao descrita nesse item em uma licitao qualquer, aparecerem interessados, mas todos serem inabilitados ou da desclassificados denominada licitao fracassada. Nem mesmo para as licitaes em geral (que no sejam para concesses ou permisses de servios pblicos) a ocorrncia de licitao fracassada autoriza a dispensa de licitao. Que diremos, ento, para as licitaes prvias a concesses ou permisses de servios pblicos! Para as licitaes prvias a concesses ou permisses de servios pblicos nunca se admite qualquer hiptese de dispensa de licitao. Item errado (E). 6 - (CESPE/Delegado PF-Regional/2004) A permisso de servio pblico, formalizada mediante celebrao de contrato de adeso entre o poder concedente e a pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco, tem como caractersticas a precariedade e a possibilidade de revogao unilateral do contrato pelo poder concedente. COMENTRIOS Esse item praticamente reproduz o art. 40 da Lei n 8.987/1995, que j vimos: Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Item certo (C). 7 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2000) Na ordem constitucional brasileira, os seguintes servios pblicos podem ser concedidos para a execuo por particulares, exceto: a) b) c) d) e) servios de energia eltrica navegao area servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens servio postal servios de transporte rodovirio interestadual
COMENTRIOS comum aparecerem em concursos questes tratando deste assunto: servios pblicos que no podem ser delegados a particulares.
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No deveria aparecer, porque o assunto polmico. Entretanto, os autores que adotam a tese de que h servios pblicos que no podem se delegados, ou melhor, que a Constituio tenha proibido sejam delegados, geralmente fazem essa afirmao a partir da anlise do art. 21 da Constituio. Vejam alguns incisos desse artigo: Art. 21. Compete Unio: ............... VII - emitir moeda; ............... X - manter o servio postal e o correio areo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens; b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres; ............... XV - organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional; .............. XXII - executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; .............. A partir da anlise desse artigo, e de outros que estabelecem competncias s pessoas polticas para a prestao de servios pblicos, alguns autores elaboram o seguinte raciocnio: ora, se a Constituio, em dispositivos como os incisos XI e XII do art. 21, expressamente facultou a prestao, direta ou mediante delegao, de determinados servios pblicos, porque, nos dispositivos em que a possibilidade de delegao no est expressa, ela est proibida.
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Para reforar esse raciocnio, citam dispositivos como os incisos VIII e XXII do art. 21, que tratam de servios que ningum discorda quanto impossibilidade de delegao. Mas pela natureza desses servios que h consenso quanto impossibilidade de delegao, no pela redao constitucional (ou no s pela redao constitucional). Como eu disse, esse raciocnio no nada consensual. Para concursos, quando uma questo trouxer em seu enunciado algo como nos termos da Constituio, minha opinio que, em princpio, devemos seguir o raciocnio que acabo de apresentar. Portanto, em princpio, marcamos verdadeiro para uma questo que diga que nos termos da Constituio os servios postais no podem ser delegados a particulares. Esse foi, realmente , o gabarito dessa questo (letra d). No teramos como errar essa questo, porque todos os outros servios nela listados esto no inciso XII do art. 21, que, expressamente, prev a possibilidade de delegao. Ento, por que eu estou falando tanto nesse assunto? Por causa da Lei 9.074/1995, especificamente do seu art. 1. Vejam sua redao (grifei): Art. 1 Sujeitam-se ao regime de concesso ou, quando couber, de permisso, nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes servios e obras pblicas de competncia da Unio: I - (VETADO) II - (VETADO) III - (VETADO) IV - vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica; V - explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e irrigaes, precedidas ou no da execuo de obras pblicas; VI - estaes aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso pblico, no instalados em rea de porto ou aeroporto, precedidos ou no de obras pblicas. VII - os servios postais. Pargrafo nico. Os atuais contratos de explorao de servios postais celebrados pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT com as Agncias de Correio Franqueadas - ACF, permanecero vlidas pelo prazo necessrio realizao dos levantamentos e avaliaes indispensveis organizao das licitaes que precedero delegao das concesses ou permisses que os substituiro, prazo esse que no poder ser inferior a de 31 de dezembro de 2001 e no poder exceder a data limite de 31 de dezembro de 2002. A leitura do pargrafo nico desse artigo nos leva a concluir que ele no parece estar se referindo delegao do servio postal como um todo, mas s ao servio diretamente prestado ao pblico, pelas agncias de correios. Esse que seria passvel de delegao.
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Mas a verdade que o caput do art. 1, combinado com o inciso VII desse artigo, genrico. Para concursos, obriga-nos a afirmar que nos termos de lei federal os servios postais podem ser objeto de delegao (concesso ou, quando couber, de permisso). assim que devemos nos orientar. Nessa questo, o gabarito foi letra d. 8 - (CESPE/Analista Judicirio TST/2003) Entre os servios de competncia da Unio que se sujeitam ao regime de concesso ou, quando couber, de permisso, nos termos da lei pertinente, incluem-se os servios postais. COMENTRIOS Esse item apenas tem a funo de demonstrar o que eu acabei de falar na anlise da questo anterior. Vejam que ele usa a expresso nos termos da lei pertinente. evidente que ele est se referindo ao inciso VII do art. 1 da Lei 9.074/1995, que transcrevi ao final dos comentrios questo anterior. O item est certo (C). 9 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) No mbito do servio pblico, a noo de servio adequado abrange as seguintes condies, exceto: a) cortesia na sua prestao b) atualidade c) modicidade nas tarifas d) continuidade e) gerenciamento participativo COMENTRIOS Essa questo trata de um assunto bastante importante para concursos, no que respeita ao tema servios pblicos. J vimos que no existe uma definio legal de servio pblico e que as definies doutrinrias discrepam muito. Apesar disso, a Constituio fala em servio adequado, no seu art. 175, pargrafo nico, inciso IV (sem definir essa expresso). Por causa dessa meno feita pela Constituio, a Lei 8.987/1995 entendeu por bem estabelecer requisitos mais ou menos genricos para que um servio pblico enquadre-se como servio adequado. Vejam que no se trata de
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uma definio de servio pblico. Apenas princpios que devem ser observados para que um servio seja considerado adequado, o que importante, porque prestar um servio adequado obrigao de toda concessionria ou permissionria. Tudo o que h sobre servio adequado em nosso Direito legislado est no art. 6 da Lei 8.987/1995, a saber: Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Minha opinio que no necessrio decorar todos os princpios citados no 1, mas necessrio ter alguma noo de quais so esses princpios. Mais importantes so os 2 e 3. Nesses pargrafos, o legislador resolveu tratar de dois dos princpios, definindo atualidade ( 2) e estabelecendo situaes em que a paralisao do servio no caracteriza quebra da continuidade. Como isso muito cobrado, voltaremos a esses pargrafos na anlise de outras questes. Voltando questo, fcil constatar que as letras a a d trazem princpios enumerados no 1 do art. 6. A letra e fala em gerenciamento participativo. Isso no integra o conceito de servio adequado. Gerenciamento participativo seria a exigncia, pela lei, de que houvesse participao dos usurios dos servios no conselho de administrao ou outro rgo administrativo da concessionria ou permissionria. Essa exigncia no existe (seria um excesso de interferncia na autonomia privada, uma vez que a delegatria pessoa privada, no integrante da Administrao). Gabarito, letra e. 10 - (CESPE/Auditor INSS/2003) Toda concesso ou permisso de servio pblico pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido em lei especfica, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. COMENTRIOS
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Esse item do CESPE praticamente reproduz o caput do art. 6 da Lei 8.987/1995. S foi inventada essa histria de conforme estabelecido em lei especfica. Ficou meio estranho, porque a Lei 8.987 diz conforme estabelecido nesta Lei (ou seja, nela mesma. A acontece que a Lei 8.987/1995 uma lei de normas gerais, porque obriga todos os entes federados. Entretanto, tecnicamente, ela uma lei especfica, significando lei que trata de um nico assunto. Seja como for, o item, por ser praticamente literal, foi considerado certo. Item certo (C). 11 - (CESPE/ACE-TCU/2004) Os requisitos do servio pblico identificam-se com o contedo dos princpios da permanncia ou continuidade, da generalidade, da eficincia, da modicidade e da cortesia. COMENTRIOS Esse item do CESPE escolheu alguns dos princpios que esto arrolados no 1 do art. 6 da Lei 8.987/1995. Para o princpio da continuidade, apresentou o sinnimo permanncia, nome usualmente empregado pela doutrina; tambm, na modicidade, no usou a expresso legal, que modicidade das tarifas. De qualquer forma, nenhum desses fatos, nem o de no ter enumerado todos os princpios que esto no 1 do art. 6 (lista, alis, que no exaustiva), torna o item errado. Item certo (C). 12 - (ESAF/Analista Comrcio Exterior/2002) No mbito do conceito de servio pblico adequado, o requisito referente modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio, denomina-se: a) atualidade b) eficincia c) desempenho d) efetividade e) tecnologia COMENTRIOS Como eu afirmei antes, muito comum questes de concursos sobre servios pblicos focarem os 2 e 3 do art. 6 da Lei 8.987/1995.
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O 2 do art. 6 o nico que explicita o contedo de um dos princpios constantes do 1 do mesmo artigo, que expressamente integram o conceito de servio adequado. esta sua redao: 2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. Como vemos, o gabarito letra a. 13 - (CESPE/Analista Judicirio TST/rea Administrativa/2003) Servios pblicos adequados, de acordo com a legislao vigente, so os que satisfazem as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, enquanto a generalidade est ligada melhoria e expanso do servio. COMENTRIOS Novamente, uma questo sobre os 1 e 2 do art. 6 da Lei 8.987/1995. A primeira frase, em que so enumerados os princpios que integram o conceito de servio adequado est certa. Ela reproduz o 1 do art. 6. A segunda frase, que trata especificamente da atualidade est errada. Atualidade diz respeito no s modernidade (o que mais ou menos intuitivo), mas tambm conservao, melhoria e expanso do servio (vejam que, pelo menos para mim, expanso no parece ter nada a ver com atualidade, mas como a Lei diz que tem, ento tem). Generalidade no est definido na Lei. A doutrina ensina que generalidade traduz a obrigao de prestar o servio a todos quantos o solicitem, sem excluso de populaes ou reas menos lucrativas. Item errado (E). 14 - (CESPE/ Escrivo PF/2002) Considere a seguinte situao hipottica. Certa empresa era concessionria de servio pblico de telefonia. Por motivos tcnicos, divulgou, pela imprensa oficial e em veculos de imprensa de grande alcance, que determinadas centrais telefnicas ficariam inoperantes durante algumas horas em dia prximo, a fim de que, nelas, se fizessem servios de manuteno preventiva. Nessa situao, a despeito das cautelas adotadas pela empresa, juridicamente correto afirmar que houve ofensa ao princpio da continuidade dos servios pblicos, o que por sua vez, poderia justificar a aplicao de penalidade empresa por parte do poder concedente.
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COMENTRIOS Esse item do CESPE leva-nos, prontamente, ao 3 do art. 6 da Lei 8.987/1995. Tal dispositivo legal relaciona situaes em que a paralisao da prestao do servio pblico justificada, no configurando leso ao princpio da continuidade. So trs situaes: emergncia, razes de ordem tcnica ou de segurana (como a manuteno peridica, ou reparos preventivos), e inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade (por causa dessa restrio, por exemplo, uma escola ou um hospital no poder ter sua energia eltrica cortada se deixar de pagar a conta). A emergncia, evidentemente, no pressupe aviso prvio (se fosse possvel aviso prvio, no seria emergncia). As outras duas situaes, obrigatoriamente, exigem aviso prvio. Vejamos o dispositivo: 3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I - motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II - por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. O caso descrito no item enquadra-se perfeitamente no inciso I do 3. Juridicamente, no houve quebra da continuidade, portanto, no cabvel aplicao de sano por essa paralisao. Item falso (F). 15 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Denomina-se encampao a retomada do servio concedido pelo poder concedente, durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico. COMENTRIOS Esse item do CESPE lava-nos a estudar um outro ponto importante do assunto servios pblicos: os poderes do concedente. J vimos que as concesses e as permisses de servios pblicos so espcies de contratos administrativos. Portanto, esto sujeitas s regras gerais aplicveis aos contratos administrativos em geral, previstas na Lei 8.666/1993, exceto naquilo em que haja disposio especfica na Lei 8.987/1995 ou outras leis que veiculem normas gerais sobre concesses e permisses de servios pblicos (a exemplo de alguns poucos artigos, aqui j mencionados, da Lei 9.074/1995). A nota caracterstica dos contratos administrativos a existncia das denominadas clusulas exorbitantes, nome doutrinrio que se reporta aos
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poderes ou prerrogativas da Administrao que seriam inadmissveis em relaes de Direito Privado, marcadas por horizontalidade jurdica entre os contratantes. A Lei 8.666/1993 apresenta uma lista (no exclusiva) das mais importantes clusulas exorbitantes em seu art. 58. A Lei 8.987/1995 no tem uma lista de clusulas exorbitantes. No que respeitas s concesses e permisses de servios pblicos, geralmente falamos em poderes do concedente ou prerrogativas do poder concedente para nos reportarmos s particularidades desses contratos, decorrentes do fato de eles serem regidos predominantemente pelo Direito Pblico. Em alguns pontos, a Lei 8.987/1995 limita-se a mencionar determinada prerrogativa, sem detalhar seu exerccio. Geralmente, quando a Lei 8.987/1995 faz isso porque aquela prerrogativa est tratada e seu exerccio ou seus limites so detalhados na Lei 8.666/1993. Vejamos, como costumam ser apontados pela doutrina, os poderes do concedente, com os respectivos dispositivos da Lei 8.987/1995 referentes a cada qual. PODERES DO CONCEDENTE 1) Poder de inspeo e fiscalizao. Encontramos referncia, principalmente, nos arts. 3 e 30 da Lei: Art. 3o As concesses e permisses sujeitar-se-o fiscalizao pelo poder concedente responsvel pela delegao, com a cooperao dos usurios. Art. 30. No exerccio da fiscalizao, o poder concedente ter acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos, econmicos e financeiros da concessionria. Pargrafo nico. A fiscalizao do servio ser feita por intermdio de rgo tcnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comisso composta de representantes do poder concedente, da concessionria e dos usurios. 2) Poder de interveno. O poder de interveno uma modalidade especfica daquilo que a Lei 8.666/1993 chama de ocupao temporria ou ocupao provisria, uma das clusulas exorbitantes listadas no art. 58 dessa Lei. Na Lei 8.987/1995, a interveno est prevista e disciplinada nos art.s 32 a 34, que recomendo sejam bem conhecidos: Art. 32. O poder concedente poder intervir na concesso, com o fim de assegurar a adequao na prestao do servio, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.
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Pargrafo nico. A interveno far-se- por decreto do poder concedente, que conter a designao do interventor, o prazo da interveno e os objetivos e limites da medida. Art. 33. Declarada a interveno, o poder concedente dever, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. 1o Se ficar comprovado que a interveno no observou os pressupostos legais e regulamentares ser declarada sua nulidade, devendo o servio ser imediatamente devolvido concessionria, sem prejuzo de seu direito indenizao. 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo dever ser concludo no prazo de at cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se invlida a interveno. Art. 34. Cessada a interveno, se no for extinta a concesso, a administrao do servio ser devolvida concessionria, precedida de prestao de contas pelo interventor, que responder pelos atos praticados durante a sua gesto. Ressalto os seguintes pontos: a) A interveno ocasionada pela prestao de servio inadequado. b) A interveno determinada por decreto, que deve conter: b.1. Designao do interventor; b.2. Prazo da interveno; b.3. Objetivos e limites da interveno; c) No existe interveno por prazo indeterminado; a Lei, entretanto, no estabelece prazo (nem mnimo nem mximo). d) Declarada a interveno, o poder concedente dever, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. e) O procedimento administrativo deve ser concludo no prazo de at cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se invlida a interveno. f) A interveno no resulta obrigatoriamente na extino da concesso. Se no for o caso de extino, cessada a interveno a administrao do servio ser devolvida concessionria. 3) Poder de alterao unilateral das clusulas regulamentares. A Lei 8.987/1995 apenas menciona de forma indireta a possibilidade de alterao unilateral dos contratos de concesso e permisso. Na Lei 8.666/1993 h limites objetivos para a alterao quantitativa (referente ao valor do objeto do contrato) e condies para a alterao qualitativa (referente s caractersticas e especificaes tcnicas do objeto do contrato).
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Na Lei 8.987/1995, temos apenas a meno o 4 do art. 9: Art. 9, 4o Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. O que fica claro que deve ser observada a regra geral segundo a qual a modificao unilateral do contrato nunca diz respeito a suas clusulas econmicas, mas somente a suas clusulas de execuo (tambm chamadas clusulas regulamentares ou clusulas de servio). Mais do que isso, em qualquer caso, a alterao unilateral de um contrato administrativo, que tenha repercusso no equilbrio econmico originalmente estabelecido (chamada equao financeira do contrato), obriga ao concomitante restabelecimento, pelo poder pblico, do equilbrio econmico-financeiro desse contrato. 4) Poder de aplicar sanes ao concessionrio inadimplente. S h referncia a essa prerrogativa no art. 29, II, da Lei 8.987/1995: Art. 29. Incumbe ao poder concedente: .................... II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; Como a Lei 8.987/1995 no traz nenhuma regra especfica acerca da aplicao de sanes administrativas concessionria ou permissionria, penso serem aplicveis as sanes gerais, previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993: multa de mora; multa contratual por inadimplemento ou adimplemento irregular; suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica, admitida reabilitao depois de, no mnimo, dois anos. 5) Poder de extinguir unilateralmente a concesso antes do trmino do prazo inicialmente estipulado. O assunto extino da concesso (arts. 35 a 39 da Lei 8.987/1995) merece ateno especial para concursos. So as seguintes as hipteses de extino da concesso enumeradas na Lei: I - advento do termo contratual; II - encampao; III - caducidade; IV - resciso; V - anulao; e VI - falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Como veremos na questo seguinte, so hipteses de extino unilateral pelo concedente a encampao, a decretao de caducidade, a anulao e a falncia,
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extino ou falecimento. O advento do termo no hiptese de extino antes do trmino do prazo ( justamente extino em decorrncia do trmino do prazo) e a resciso a nica hiptese de extino por iniciativa do concessionrio ou permissionrio, mas exige trnsito em julgado da ao que ele dever intentar. Voltando a o nosso item do CESPE, vemos que ele apresenta uma definio de encampao. Encampao est definida no art. 37 da Lei 8.987/1995 nestes termos: Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior. Como se v, o item est certo. No enunciou todas as caractersticas da encampao, mas as que ele cita so suficientes para caracterizar o instituto. Item verdadeiro (V). 16 - (ESAF/Contador Recife/2003) A extino do contrato de concesso de servio pblico por motivo de inexecuo contratual denomina-se: a) encampao b) resciso c) caducidade d) anulao e) reverso COMENTRIOS Aproveito essa questo para tratar mais detidamente da extino das concesses e permisses de servios pblicos (tudo o que for dito para as concesses vale, tambm, para as permisses). Inicialmente, tenham em vista que no existem concesses ou permisses por prazo indeterminado (no existe nenhum contrato administrativo por prazo indeterminado). Extinta a concesso, passam propriedade do poder concedente todos os bens reversveis (esses bens que passam automaticamente propriedade do poder concedente so previstos em contrato), direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios. A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao, pelo poder concedente, de todos os bens reversveis. Hipteses de extino:
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1) Advento do termo contratual (tambm chamada, simplesmente, reverso da concesso): Os bens reversveis, especificados no contrato (art. 23, X), passam propriedade do poder concedente. O concessionrio tem direito a indenizao: os investimentos que o concessionrio houver realizado nos bens reversveis e ainda no tenham sido inteiramente depreciados ou amortizados sero a ele indenizados pelas parcelas restantes (quer dizer que s ser indenizada a parte no depreciada ou no amortizada). Essa regra tem o objetivo de garantir que o concessionrio invista at o fim do contrato, com vistas a assegurar a continuidade e a atualidade do servio concedido (art. 36). Essa regra de indenizao serem indenizadas as parcelas no depreciadas ou no amortizadas dos investimentos efetuados nos bens reversveis a regra de indenizao comum a todas as hipteses de extino. As diferenas mais importantes, como veremos, que, na encampao, a indenizao tem que ser prvia, e, na caducidade, a Administrao desconta do valor a indenizar os prejuzos causados pela concessionria e as multas por ela devidas. 2) Encampao (art. 37) a retomada do servio pelo poder concedente, sem que haja qualquer vcio na concesso ou irregularidade na prestao do servio pela concessionria. Requisitos: a) Interesse pblico superveniente; b) Lei autorizativa especfica; c) Pagamento prvio da indenizao. 3) Caducidade (art. 38 e art. 27) a extino da concesso em razo de inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte da concessionria. H necessidade de comunicao concessionria, antes da instaurao do processo administrativo, dos descumprimentos contratuais que lhe so imputados, dando-lhe prazo para correo. Se no ocorrer a correo, o processo administrativo ser instaurado e, se comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente. Em todas as hipteses descritas no art. 38, a decretao da caducidade ato discricionrio (a critrio do poder concedente, que, alternativamente, poder aplicar ao inadimplente outras sanes, previstas no contrato). Uma nica hiptese de caducidade prevista na Lei 8.987/1995 ato vinculado: a prevista no art. 27 )A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso).
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H indenizao das parcelas no amortizadas ou no depreciadas dos investimentos realizados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido. A indenizao no prvia. Alm disso, descontam-se do valor a indenizar as multas contratuais e o valor dos danos causados pela concessionria. Autorizam a decretao de caducidade (hipteses de decretao discricionria, previstas no art. 38): a) prestao de servio inadequado ou deficiente; b) descumprimento de clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamentares concernentes concesso; c) paralisao do servio, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior; d) a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido; e) a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; f) a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; g) a concessionria ser condenada em sentena judicial transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. Alm desses casos, como eu disse antes, a caducidade ser decretada quando ocorrer a transferncia da concesso (subconcesso) ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente (art. 27). a nica hiptese prevista na Lei 8.987/1995 de decretao de caducidade vinculada. 4) Resciso (art. 39) A Lei 8.987/1995 somente se refere a resciso para a extino por iniciativa da concessionria. A resciso da concesso decorre do descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente e sempre judicial. Os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado (art. 39, pargrafo nico), que reconhea o inadimplemento do poder concedente e autorize a concessionria a considerar extinto o contrato pela resciso. Como se v, temos um caso de Inaplicabilidade absoluta da clusula exceptio non adimpleti contractus pela concessionria, diferentemente do que acontece para os demais contratos administrativos, em que o contratado s obrigado a suportar 90 dias de inadimplncia da Administrao (Lei 8.666, art. 78, XV), podendo, depois disso, paralisar a execuo do contrato (ou seja, opor a da clusula exceptio non adimpleti contractus). 5) Anulao
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A anulao a extino do contrato por vcio de ilegalidade. Pode ser declarada unilateralmente pelo poder concedente ou pelo Poder Judicirio, desde que provocado. Acarreta a responsabilizao de quem houver dado causa ilegalidade. 6) falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. No h o que comentar acerca dessa hiptese, salvo que ela refora enormemente a natureza pessoal (intuitu personae) dos contratos de concesso e permisso de servios pblicos. Voltando a nossa questo, vemos que ela bastante singela. Pede, somente, o termo utilizado para definir a extino do contrato de concesso de servio pblico por motivo de inexecuo contratual. claro que a resposta poderia ser caducidade (inexecuo pela concessionria) ou resciso (descumprimento contratual pelo poder concedente). E o pior que, a meu ver, no h propriamente uma mais certa. H uma mais comum, ou mais provvel, que, evidentemente, a caducidade. Com efeito, nos contratos de concesso, as obrigaes da concessionria so muitssimo mais numerosas do que as obrigaes do poder concedente para com a concessionria. muito mais provvel, muito mais comum, em tese, ocorrer decretao de caducidade do que resciso. Vejam que eu no estou justificando a questo. Acho que o elaborador errou, foi descuidado, e a questo poderia ter sido anulada. Apesar disso, apenas tentei explicar as provveis razes que levaram o gabarito a ser caducidade, e no resciso. Gabarito, letra c. 17 - (ESAF/PFN/2004) Em face da inexecuo parcial de um determinado contrato de concesso de servio pblico, a Administrao concedente, observadas as formalidades legais, declarou extinta a concesso, mediante decreto. correto dizer que a extino da concesso, em tal caso, se deu por declarao de a) encampao, com direito a indenizao prvia ao concessionrio. b) encampao, com direito a indenizao posterior ao concessionrio. c) caducidade, com direito a indenizao prvia ao concessionrio. d) caducidade, com direito a indenizao posterior ao concessionrio. e) resciso, sem que o concessionrio tenha direito a qualquer indenizao. COMENTRIOS Nessa questo no h o problema da questo anterior, porque est explcito que a extino foi feita unilateralmente pela Administrao, mediante decreto.
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Como vimos, mesmo na caducidade h indenizao, mas ela posterior apurao dos prejuzos causados, justamente porque, do seu valor, so descontados esses prejuzos e o valor das multas. Gabarito, letra d. 18 - (ESAF/AFRF/2002-2) No se considera hiptese de caducidade de concesso de servio pblico quando a) o servio estiver sendo prestado de forma inadequada, conforme os critrios definidores da qualidade do servio. b) a concessionria perder as condies econmicas para manter a adequada prestao do servio concedido. c) a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos. d) a concessionria descumprir clusulas regulamentares concernentes concesso. e) a concessionria for condenada, em processo administrativo, por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. COMENTRIOS Essa questo enumera alguns dos incisos do 1 do art. 38 da Lei 8.987/1995, em que esto as hipteses de decretao discricionria de caducidade, e pede a alternativa falsa. Vejam o dispositivo: Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. 1o A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente quando: I - o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da qualidade do servio; II - a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais ou regulamentares concernentes concesso; III - a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior; IV - a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido;
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V - a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos; VI - a concessionria no atender a intimao do poder concedente no sentido de regularizar a prestao do servio; e VII - a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. Que eu tenha visto at hoje, em questes que tratam desse dispositivo que so questes mais ou menos decoreba e que so sempre marque a errada h uma predileo incrvel pelo inciso VII. Nossa questo segue essa tendncia. A alternativa errada a letra e, porque h necessidade de sentena judicial transitada em julgado que condene a concessionria por sonegao; no basta um processo administrativo. Gabarito, letra e. 19 - (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) Tratando-se de concesso de servios pblicos, assinale a afirmativa verdadeira quanto caducidade da concesso. a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial. b) Declarada a caducidade, o poder concedente responde por obrigaes com os empregados da concessionria. c) A declarao de caducidade depende de prvia indenizao, apurada em processo administrativo. d) A caducidade pode ser declarada caso a concessionria seja condenada por sonegao de tributos, em sentena transitada em julgado. e) Constatada a inexecuo parcial do contrato impe-se, como ato vinculado, a declarao de caducidade. COMENTRIOS Alternativa a Para concursos, em princpio, devemos considerar que s existe decretao de caducidade pela Administrao, pelo poder concedente. Nas discricionrias isso bvio, porque o judicirio no poderia substituir a Administrao no mrito administrativo (art. 38: A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais...). Quanto hiptese de caducidade prevista no art. 27, que efetuada por um ato vinculado, poderamos, em tese, pensar na possibilidade de decretao pelo Judicirio. Mas no me parece ser esta a posio doutrinria (no muito seguro afirmar isso, porque os autores, geralmente, quando tratam da caducidade
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simplesmente ignoram o art. 27, ou colocam ele na vala comum do art. 38; alis, parece que o elaborador da questo fez a mesma coisa). Alternativa errada. Alternativa b Essa alternativa contraria o expressamente disposto no art. 38, 6, da Lei 8.987/1995. Observem que o dispositivo no contempla nenhuma exceo: 6 Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria. Alternativa errada. Alternativa c J vimos que, na caducidade, a indenizao posterior, conforme o 4 do art. 38 da Lei 8.987/1995: 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo. Alternativa errada. Alternativa d Essa alternativa afirma o que decorre do inciso VII do 1 do art. 38 da Lei 8.987/1995, que transcrevi ao comentar a questo anterior. Alternativa certa. Esta o gabarito. Alternativa e A caducidade por inexecuo do contrato, prevista no art. 38, ato discricionrio. Alis, qualquer enunciado que afirme, genericamente, que a decretao de caducidade ato discricionrio, deve ser considerada verdadeira, porque a nica exceo prevista na Lei 8.987/1995 a hiptese do seu art. 27, e mesmo para esta seria possvel haver dvida. Alternativa errada. Gabarito da questo, letra d. 20 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) O contrato de concesso de servio pblico extingue-se pela resciso quando a iniciativa de extino do contrato do poder concedente, em decorrncia de descumprimento das normas contratuais pelo concessionrio.
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COMENTRIOS J vimos que resciso a expresso especfica que a Lei 8.987/1995 usa para referir-se extino judicial por iniciativa da concessionria decorrente de descumprimento contratual do poder concedente. Isso est no art. 39: Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. Item falso (F). 21 (ESAF/AFC/STN/2005) A inovao na prestao de servios pblicos no Brasil a recente legislao sobre PPP parceria pblico-privada. Por essa norma, entende-se por concesso patrocinada: a) a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas, de que trata a Lei n 8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. b) o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento ou instalao de bens. c) a concesso comum, abrangida pela Lei n 8.987/95, que no envolve a contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. d) a concesso de servios ou de obras pblicas, regidas pela Lei n 8.987/95, quando envolver, adicionalmente ao recebimento da tarifa cobrada pelo usurio, o pagamento de contraprestao do parceiro privado ao parceiro pblico. e) o contrato de prestao de servios ou de obras pblicas, nos quais o parceiro privado patrocinado por um terceiro, entidade financeira, nacional ou internacional, com responsabilidade de pagamento pelo parceiro pblico. COMENTRIOS Essa questo trata de parcerias pblico-privadas (PPP). Sem dvida, esse assunto passar a constar dos editais das provas de Administrativo dos mais diversos concursos. Certamente, durante algum tempo, as questes limitar-se-o reproduo literal de dispositivos da Lei 11.079/2004, particularmente dos dispositivos que contm definies. Essa ltima afirmao de que as questes devem concentrar-se nos dispositivos mais bsicos ou genricos da lei, naqueles que estabeleam definies foi
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confirmada na questo que estamos analisando. Entretanto, como veremos, no o foi nas das provas de APO e EPPGG do MPOG de 2005 (principalmente na de APO). Seja como for, a afirmao de que as questes sobre PPP devem ser quase todas literais, at agora foi confirmada. muito difcil no ser assim, porque praticamente no existe doutrina sobre PPP, e jurisprudncia no existe nenhuma mesmo! Vou apresentar, abaixo, algumas noes bsicas sobre esse assunto, com base, diretamente, na Lei 11.079/2004 (tem que ser assim, porque no h jurisprudncia sobre elas, nem os livros tradicionais elaboram doutrinas aprofundadas sobre PPP). As PPP so modalidades especficas de contratos de concesso, institudas e reguladas pela Lei n 11.079, de 30.12.2004. Essa uma lei de normas gerais, por isso, aplica-se a todos os entes federados. As PPP tm como objetivo atrair o setor privado, nacional e estrangeiro, para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto, necessrios ao desenvolvimento do Pas, cujos recursos envolvidos excedem a capacidade financeira do setor pblico. A principal estratgia para atrair esses investimentos , simplificadamente, assegurar ao denominado parceiro privado um retorno mnimo sobre o capital investido. Esse retorno mnimo assegurado por uma contraprestao paga ao investidor privado pela Administrao (parceiro pblico). Encampando as lies da doutrina administrativista dominante, a Lei n 11.079/2005, no seu art. 4, inciso III, explicita no serem passveis de delegao, no mbito das PPP, as funes de regulao, jurisdicional, o exerccio do poder de polcia e outras atividades exclusivas do Estado. Especificamente para a Unio, est prevista a criao, por decreto, de um rgo gestor de parcerias pblico-privadas federais, com competncia para definir os servios prioritrios para execuo no regime de parceria pblico-privada, disciplinar os procedimentos para celebrao desses contratos, autorizar a abertura da licitao, aprovar seu edital e apreciar os relatrios de execuo dos contratos (art. 14). Esse rgo gestor deve remeter ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da Unio, com periodicidade anual, relatrios de desempenho dos contratos de PPP (art. 14, 5). Ainda no mbito federal, a Lei n 11.079/2005 atribui competncia aos ministrios e s agncias reguladoras, nas suas respectivas reas de atuao, para submeter o edital de licitao ao rgo gestor, proceder licitao, acompanhar e fiscalizar os contratos de PPP. Voltando s regras gerais, cabe registrar que as concesses comuns continuam regidas pela Lei n 8.987/1995, e pelas leis que lhe so correlatas, no se lhes aplicando o disposto na Lei n 11.079/2005. Da mesma forma, continuam regidos exclusivamente pela Lei n 8.666/1993, e pelas leis que lhe so correlatas, os contratos administrativos que no caracterizem concesso comum ou PPP.
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A Lei define duas espcies de PPP, a saber (art. 2): a) Concesso patrocinada: a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas descrita na Lei n 8.987/1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. b) Concesso administrativa: o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. No constitui PPP a concesso comum, assim entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987/1995, quando no envolver contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. A regra exposta no pargrafo precedente encontra-se no 3 do art. 2, e se aplica a ambas as espcies de PPP. Na minha opinio, no fcil visualizar o funcionamento da modalidade denominada concesso administrativa. certo que se trata de concesso, no s pelo nome, mas porque o caput do art. 2 categoricamente afirma que as PPP so contratos de concesso. Todavia, na concesso administrativa, a Administrao usuria de servios prestados pelo parceiro privado. Note-se que a definio legal no explcita quanto natureza do servio prestado pelo parceiro privado Administrao, vale dizer, no est dito que o objeto da concesso administrativa seja prestao de servio pblico. Alm disso, no compreendo, com exatido, o significado de usurio indireto. Seja como for, em qualquer modalidade de PPP haver uma contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado ( possvel que na concesso administrativa essa contraprestao pecuniria seja simplesmente o pagamento pelos servios prestados Administrao). As concesses patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remunerao do parceiro privado for paga pela Administrao Pblica dependero de autorizao legislativa especfica (art. 10, 3), o que por objetivo a reduo do risco de desequilbrio fiscal decorrente das despesas pblicas relacionadas celebrao das PPP. vedada a celebrao de PPP (art. 2, 4): 1) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de reais); 2) cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos (o perodo mximo de 35 anos); ou 3) que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica. Os contratos de PPP devem conter, alm dos elementos constantes dos contratos de concesso comum, previstos no art. 23 da lei n 8.987/1995, dentre outras, as seguintes clusulas: a) o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogao;
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b) a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria; c) os critrios objetivos de avaliao do desempenho do parceiro privado; d) a prestao, pelo parceiro privado, de garantias de execuo suficientes e compatveis com os nus e riscos envolvidos, limitadas a at 10% do valor do contrato, observando-se que, alm desse limite, nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administrao, dos quais o contratado ficar depositrio, ao valor das garantias dever ser acrescido o valor desses bens; ainda, no caso de concesso patrocinada que envolva a execuo de obra pblica, as garantias exigidas para essa parte especfica do contrato so limitadas ao valor da obra. e) a realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro pblico reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessrio para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. A contraprestao da Administrao Pblica nos contratos de parceria pblicoprivada poder ser feita por (art. 6): 1) ordem bancria; 2) cesso de crditos no tributrios; 3) outorga de direitos em face da Administrao Pblica; 4) outorga de direitos sobre bens pblicos dominicais; 5) outros meios admitidos em lei. A contraprestao da Administrao Pblica ser obrigatoriamente precedida da disponibilizao do servio objeto do contrato de parceria pblico-privada (art. 7). As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante (art. 8): 1) vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio Federal (o art. 167, inciso IV, veda a vinculao de receitas de impostos a fundo, rgo ou despesa, ressalvadas unicamente as hipteses previstas na prpria Constituio); 2) instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei; 3) contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; 4) garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; 5) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; 6) outros mecanismos admitidos em lei. No obrigatria a previso de que sejam concedidas garantias da contraprestao do parceiro pblico ao parceiro privado.
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Antes da celebrao do contrato, dever ser constituda, pelo parceiro privado, uma pessoa jurdica que a lei chamou de sociedade de propsito especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. vedado Administrao Pblica ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propsito especfico, exceto na hiptese de aquisio da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico por instituio financeira controlada pelo Poder Pblico, aquisio esta decorrente de inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9, 4 e 5). Acredito que essas sejam as disposies mais gerais, e mais provveis de aparecer em concursos nos prximos tempos. Voltando a nossa questo, vemos que simplesmente pedida a definio de concesso patrocinada, prevista no art. 2 da Lei e reproduzida acima. O gabarito letra a. 22 (ESAF/APO/MPOG/2005) No mbito do contrato de parceria pblico-privada, est prevista a criao de uma sociedade de propsito especfico. Sobre ela, assinale a afirmativa incorreta. a) A sociedade de propsito especfico poder assumir a forma de companhia aberta, com valores mobilirios negociados no mercado. b) A Administrao Pblica poder ser titular da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. c) A sociedade de propsito especfico dever obedecer a padres de governana corporativa. d) A transferncia do controle da sociedade de propsito especfico estar condicionada autorizao expressa da Administrao. e) A sociedade de propsito especfico dever ser constituda antes da celebrao do contrato de parceria pblico-privada. COMENTRIOS Falei sucintamente sobre essa tal de sociedade de propsito especfico nas linhas gerais sobre as PPP apresentadas nos comentrios questo anterior. Essa questo foi decoreba e, sinceramente, tratou de um assunto que eu no julgo assim to bsico, tendo em vista que a ESAF, antes, tinha elaborado uma nica questo sobre PPP (a questo anterior, do concurso para AFC/STF)! Pois bem, a Lei 11.079/2004 exige que o parceiro privado institua uma sociedade com o objetivo especfico de implantar e gerir o objeto da parceria. No h muitas regras sobre essas sociedades todas esto no art. 9 da lei , e no tenho comentrios a fazer sobre elas. Por isso, reproduzo o art. 9 da Lei 11.079/2004 (grifei o que acho mais relevante):
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Art. 9 Antes da celebrao do contrato, dever ser constituda sociedade de propsito especfico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. 1 A transferncia do controle da sociedade de propsito especfico estar condicionada autorizao expressa da Administrao Pblica, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no pargrafo nico do art. 27 da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. 2 A sociedade de propsito especfico poder assumir a forma de companhia aberta, com valores mobilirios admitidos a negociao no mercado. 3 A sociedade de propsito especfico dever obedecer a padres de governana corporativa e adotar contabilidade e demonstraes financeiras padronizadas, conforme regulamento. 4 Fica vedado Administrao Pblica ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Captulo. 5 A vedao prevista no 4 deste artigo no se aplica eventual aquisio da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico por instituio financeira controlada pelo Poder Pblico em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. O pargrafo nico do art. 27 da Lei 8.987/1995, referido no 1, acima (acerca da transferncia de controle da sociedade de propsito especfico), assim dispe (grifei): Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso. Pargrafo nico. Para fins de obteno da anuncia de que trata o caput deste artigo o pretendente dever: I - atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e II - comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor. O gabarito divulgado para essa questo marca letra b. O gabarito definitivo desse concurso j foi divulgado, e foi mantida essa questo, com o gabarito letra b. Vejam que a letra b, considerada incorreta, afirma que a Administrao Pblica poder ser titular da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. Realmente, a regra geral, conforme consta do 4 do art. 9 da Lei 11.079/2004, a vedao a que a Administrao Pblica seja titular da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. Entretanto, vejam que, no 5 do mesmo artigo, est expressamente prevista uma exceo. Por isso, a meu ver, muito forado considerar errada a afirmativa de que a Administrao Pblica poder ser titular da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. A meu ver, errada essa assero no est, porque a Administrao poder, sim, embora em um nico caso. Espero que
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vocs concordem comigo: se h um caso em que algo possa acontecer, ainda que seja um nico caso, no est errado dizer que esse algo poder acontecer! A meu ver, o vocbulo poder assume, aqui, o sentido de tem a possibilidade de (ainda que seja uma nica possibilidade). Parece que o elaborador da questo pretendeu usar o vocbulo poder no sentido de tem a faculdade de. Se esse fosse o nico sentido, ento ele estaria com a razo, porque no uma faculdade da Administrao deter a maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. Mas no vejo esse sentido, de ter a faculdade, como o sentido que se extrai, naturalmente, da leitura da sentena. Infelizmente, a questo no foi anulada. verdade que as outras alternativas, sem dvida nenhuma, esto absolutamente corretas, e a ESAF, como todos sabem, evita ao mximo anular questes, mesmo em situaes piores do que a dessa questo! Pois bem, a ESAF manteve sua tradio e no anulou a questo. Mas que h um problema de lgica bastante srio em considerar a letra b como gabarito, portanto como incorreta, isso h. O gabarito apresentado para a questo, e mantido aps os recursos, foi letra b. 23 (ESAF/EPPGG/MPOG/2005) No se inclui no rol de garantias a serem prestadas pelo Poder Pblico, previstas em lei para os contratos de parceria pblico-privada, a seguinte: a) instituio de fundos especiais previstos em lei. b) vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituio Federal. c) garantia prestada por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade. d) contratao de seguro-garantia com companhias seguradoras, controladas ou no pelo Poder Pblico. e) garantia prestada por organismos internacionais. COMENTRIOS As garantias que o Poder Pblico pode oferecer ao parceiro privado esto enumeradas no art. 8 da Lei 11.079/2004 (recomendo que vocs, na medida do possvel, decorem esse artigo). a seguinte a sua redao: Art. 8o As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante: I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituio Federal; II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;
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III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico; V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI outros mecanismos admitidos em lei. Essa questo no deixa margem a dvida. absolutamente vedada como garantia a contratao de seguro-garantia com companhias seguradoras que sejam controladas pelo Poder Pblico. O gabarito da questo letra d. Com isso, terminamos o importante estudo dos servios pblicos. LISTA DAS QUESTES APRESENTADAS 1 - (ESAF/Analista Compras Recife/2003) Quanto concesso, permisso e autorizao, a celebrao de contrato incompatvel em caso de: a) permisso de uso ou de servio. b) concesso e permisso. c) concesso e autorizao. d) concesso de servios pblicos. e) autorizao. 2 - (ESAF/PFN/2003) A permisso de servio pblico, nos termos da legislao federal, dever ser formalizada mediante: a) termo de permisso b) contrato administrativo c) contrato de permisso d) contrato de adeso e) termo de compromisso 3 - (ESAF/CGU/2004) O que, conceitualmente, comum entre a concesso, a permisso e a autorizao, sob o aspecto jurdico-administrativo, o fato de terem a) a forma de contrato administrativo bilateral e oneroso. b) o prazo fixo e peremptrio.
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c) por objeto um servio pblico. d) predominante dose de precariedade. e) pressuposto de interesse pblico. 4 - (CESPE/Papiloscopista PF-Nacional/2004) Incumbe ao poder pblico, diretamente, a prestao de servios pblicos. A Constituio da Repblica admite que tal prestao tambm se d sob regime de concesso ou permisso, mas, nesses casos, sempre mediante licitao. 5 - (CESPE/Agente PF/2002) A Constituio da Repblica exige licitao para os contratos de obras, servios, compras e alienaes, bem como para concesso e permisso de servios pblicos. Na hiptese de licitao para concesso de servios pblicos, se, no certame, aparecerem interessados, mas nenhum for selecionado em decorrncia da inabilitao ou da desclassificao, admite-se a dispensa da licitao. 6 - (CESPE/Delegado PF-Regional/2004) A permisso de servio pblico, formalizada mediante celebrao de contrato de adeso entre o poder concedente e a pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco, tem como caractersticas a precariedade e a possibilidade de revogao unilateral do contrato pelo poder concedente. 7 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2000) Na ordem constitucional brasileira, os seguintes servios pblicos podem ser concedidos para a execuo por particulares, exceto: a) b) c) d) e) servios de energia eltrica navegao area servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens servio postal servios de transporte rodovirio interestadual
8 - (CESPE/Analista Judicirio TST/2003) Entre os servios de competncia da Unio que se sujeitam ao regime de concesso ou, quando couber, de permisso, nos termos da lei pertinente, incluem-se os servios postais. 9 - (ESAF/Especialista em Pol. Pbl. e Gest. Gov/MPOG/2002) No mbito do servio pblico, a noo de servio adequado abrange as seguintes condies, exceto:
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a) cortesia na sua prestao b) atualidade c) modicidade nas tarifas d) continuidade e) gerenciamento participativo 10 - (CESPE/Auditor INSS/2003) Toda concesso ou permisso de servio pblico pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido em lei especfica, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 11 - (CESPE/ACE-TCU/2004) Os requisitos do servio pblico identificam-se com o contedo dos princpios da permanncia ou continuidade, da generalidade, da eficincia, da modicidade e da cortesia. 12 - (ESAF/Analista Comrcio Exterior/2002) No mbito do conceito de servio pblico adequado, o requisito referente modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio, denomina-se: a) atualidade b) eficincia c) desempenho d) efetividade e) tecnologia 13 - (CESPE/Analista Judicirio TST/rea Administrativa/2003) Servios pblicos adequados, de acordo com a legislao vigente, so os que satisfazem as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, enquanto a generalidade est ligada melhoria e expanso do servio. 14 - (CESPE/ Escrivo PF/2002) Considere a seguinte situao hipottica. Certa empresa era concessionria de servio pblico de telefonia. Por motivos tcnicos, divulgou, pela imprensa oficial e em veculos de imprensa de grande alcance, que determinadas centrais telefnicas ficariam inoperantes durante
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algumas horas em dia prximo, a fim de que, nelas, se fizessem servios de manuteno preventiva. Nessa situao, a despeito das cautelas adotadas pela empresa, juridicamente correto afirmar que houve ofensa ao princpio da continuidade dos servios pblicos, o que por sua vez, poderia justificar a aplicao de penalidade empresa por parte do poder concedente. 15 - (CESPE/Min. Pblico do TCU/2004) Denomina-se encampao a retomada do servio concedido pelo poder concedente, durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico. 16 - (ESAF/Contador Recife/2003) A extino do contrato de concesso de servio pblico por motivo de inexecuo contratual denomina-se: a) encampao b) resciso c) caducidade d) anulao e) reverso 17 - (ESAF/PFN/2004) Em face da inexecuo parcial de um determinado contrato de concesso de servio pblico, a Administrao concedente, observadas as formalidades legais, declarou extinta a concesso, mediante decreto. correto dizer que a extino da concesso, em tal caso, se deu por declarao de a) encampao, com direito a indenizao prvia ao concessionrio. b) encampao, com direito a indenizao posterior ao concessionrio. c) caducidade, com direito a indenizao prvia ao concessionrio. d) caducidade, com direito a indenizao posterior ao concessionrio. e) resciso, sem que o concessionrio tenha direito a qualquer indenizao. 18 - (ESAF/AFRF/2002-2) No se considera hiptese de caducidade de concesso de servio pblico quando a) o servio estiver sendo prestado de forma inadequada, conforme os critrios definidores da qualidade do servio. b) a concessionria perder as condies econmicas para manter a adequada prestao do servio concedido. c) a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes, nos devidos prazos.
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d) a concessionria descumprir clusulas regulamentares concernentes concesso. e) a concessionria for condenada, em processo administrativo, por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais. 19 - (ESAF/Fiscal Trabalho/2003) Tratando-se de concesso de servios pblicos, assinale a afirmativa verdadeira quanto caducidade da concesso. a) A caducidade pode ser declarada pelo poder concedente ou por ato judicial. b) Declarada a caducidade, o poder concedente responde por obrigaes com os empregados da concessionria. c) A declarao de caducidade depende de prvia indenizao, apurada em processo administrativo. d) A caducidade pode ser declarada caso a concessionria seja condenada por sonegao de tributos, em sentena transitada em julgado. e) Constatada a inexecuo parcial do contrato impe-se, como ato vinculado, a declarao de caducidade. 20 (CESPE/Delegado PF-Nacional/2004) O contrato de concesso de servio pblico extingue-se pela resciso quando a iniciativa de extino do contrato do poder concedente, em decorrncia de descumprimento das normas contratuais pelo concessionrio. 21 (ESAF/AFC/STN/2005) A inovao na prestao de servios pblicos no Brasil a recente legislao sobre PPP parceria pblico-privada. Por essa norma, entende-se por concesso patrocinada: a) a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas, de que trata a Lei n 8.987/95, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. b) o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento ou instalao de bens. c) a concesso comum, abrangida pela Lei n 8.987/95, que no envolve a contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. d) a concesso de servios ou de obras pblicas, regidas pela Lei n 8.987/95, quando envolver, adicionalmente ao recebimento da tarifa cobrada pelo usurio, o pagamento de contraprestao do parceiro privado ao parceiro pblico.
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e) o contrato de prestao de servios ou de obras pblicas, nos quais o parceiro privado patrocinado por um terceiro, entidade financeira, nacional ou internacional, com responsabilidade de pagamento pelo parceiro pblico. 22 (ESAF/APO/MPOG/2005) No mbito do contrato de parceria pblico-privada, est prevista a criao de uma sociedade de propsito especfico. Sobre ela, assinale a afirmativa incorreta. a) A sociedade de propsito especfico poder assumir a forma de companhia aberta, com valores mobilirios negociados no mercado. b) A Administrao Pblica poder ser titular da maioria do capital votante da sociedade de propsito especfico. c) A sociedade de propsito especfico dever obedecer a padres de governana corporativa. d) A transferncia do controle da sociedade de propsito especfico estar condicionada autorizao expressa da Administrao. e) A sociedade de propsito especfico dever ser constituda antes da celebrao do contrato de parceria pblico-privada. 23 (ESAF/EPPGG/MPOG/2005) No se inclui no rol de garantias a serem prestadas pelo Poder Pblico, previstas em lei para os contratos de parceria pblico-privada, a seguinte: a) instituio de fundos especiais previstos em lei. b) vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do artigo 167 da Constituio Federal. c) garantia prestada por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade. d) contratao de seguro-garantia com companhias seguradoras, controladas ou no pelo Poder Pblico. e) garantia prestada por organismos internacionais.
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e) defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel;

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AULA 7: RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA 1. Responsabilidade civil da Administrao Pblica.

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