Edio Especial da Revista da Defensoria Pblica

DIREITO DA CRIANA E ADOLESCENTE

NUCLEO ESPECIALIZADO DA INFANCIA E JUVENTUDE DA DEFENSORIA PBLICA DE SO PAULO POR UMA DEFENSORIA PBLICA COMPROMETIDA COM A PRIORIDADE ABSOLUTA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

CRISTINA GUELFI GONALVES DEFENSORA PBLICA GERAL

FLAVIO AMRICO FRASSETO COORDENADOR DO NUCLEO ESPECIALIZADO DA INFANCIA E JUVENTUDE

DIEGO VALE DE MEDEIROS COORDENADOR AUXILIAR

GUSTAVO OTAVIANO DINIZ JUNQUEIRA DIRETOR DA EDEPE

MEMBROS DO NEIJ BRUNO DIAZ NAPOLITANO; CAROLINA RANGEL NOGUEIRA; DEBORA DE VITO ORIOLO; DIEGO VALE DE MEDEIROS; JOSE HENRIQUE GOLIN MATOS; LEILA ROCHA SPONTON; LUCIANA DE OLIVEIRA FERNANDES FORTES BALAM; LUCIO MOTA DO NASCIMENTO; MARA RENATA DA MOTA FERREIRA; MARIA FERNANDA DOS SANTOS ELIAS MAGLIO; MARIANE VINCHE ZAMPAR; ROSIMERY FRANCISCO ALVES

ESTAGIRIOS FILIPE DOMINGOS EZEQUIEL MELINA MIE INOUE

OFICIAL DA DEFENSORIA ALINE MARA NAKAMURA

INTRODUO

A presente publicao representa a convergncia de esforos da Defensoria Pblica de So Paulo, atravs do Ncleo Especializado da Infncia e Juventude, na busca de criar e aperfeioar estratgias de atuao processuais e polticas dos Defensores Pblicos com atuao na defesa e promoo dos direitos das crianas e adolescente. Entendemos que instrumentalizar os princpios internacionais e nacionais dos direitos infanto-juvenis requer elaborao de diretrizes sustentveis ensejando respaldo institucional e unificao de entendimentos jurdicos no tocante atuao do Defensor Pblico dentro da complexidade interdisciplinar que se envolve o Sistema de Garantia dos Direitos das Crianas e Adolescentes. Compromisso maior do Ncleo Especializado da Infncia e Juventude est em pautar com a devida prioridade absoluta a estruturao da rede de defesa dos direitos das crianas e adolescente, ainda regada de resqucios autoritrios e mopes socialmente do j revogado Cdigo de Menores. notria a ausncia de produes doutrinrias na rea da infncia e juventude elaboradas por Defensores Pblico, Este cenrio enseja apoio institucional e poltico para a disseminao de teses cientficas que abarquem a defesa tcnica dos direitos humanos das crianas e adolescentes, por tal motivo assume o pioneirismo da presente publicao. Registramos ainda agradecimentos Escola da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo EDEPE, sempre parceiro nas aes do Ncleo Especializado da Infncia e Juventude. Por fim, parabenizamos a todos e todas Defensores(as) Pblicos(as) da Infncia e Juventude de So Paulo que assumem com garra, seriedade e viso interdisciplinar o compromisso de pautar processual e institucionalmente a prioridade absoluta dos direitos das crianas e adolescentes. Ncleo Especializado da Infncia e Juventude da Defensoria Pblica de So Paulo Flvio Amrico Frasseto Coordenador Diego Vale de Medeiros Coordenador Auxiliar
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SUMRIO

1. INFRACIONAL 1 a 131

1.1 Impugnabilidade Das Decises Socieducativas Transitadas Em Julgado Ana Rita Souza Prata......................................................................11 1.2 O Processo Justo e o Ato Infracional: Um Encontro a Acontecer Eduardo Janurio Newton............................................................ 21 1.3 Internao: medida socioeducativa? Reflexes sobre a socioeducao associada privao de liberdade Fabiana Botelho Zapata................................................................. 43 1.4 Reflexes sobre o momento adequado para a oitiva da criana e do adolescente infrator sob a tica da Constituio Federal e dos Tratados de Direitos Humanos Genival Torres Dantas Junior........................................................ 51 1.5 Municipalizao da execuo das medidas socioeducativas Giuliano DAndrea............................................................................ 54 1.6 A Prescrio das Aes Socioeducativas Leila Sponton.................................................................................... 61 1.7 Pedagogia da Justia Juvenil Lucio Mota do Nascimento.............................................................. 72 1.8 Da medida de segurana e da medida scio-educativa: As semelhanas entre os

destinos conferidos aos adolescentes e loucos autores de delitos Maria Fernanda dos Santos Elias Maglio...................................... 81 1.9 Adolescentes Internados e o Direito ao Voto Mariane Vinche Zampar.................................................................... 89 1.10 Avaliaes Psiquitricas e Psicossociais no Processo de Execuo de Medida Socioeducativa de Internao Renata Flores Tibyri....................................................................... 96 1.11 Justia Restaurativa: uma nova forma de se pensar a justia. Da teoria realidade Tatiana Belons Vieira......................................................................... 101 1.12 O Direito ao Perdo Judicial: A Remisso como Direito Subjetivo Fundamental do Adolescente Acusado da Prtica de Ato Infracional Thiago Santos de Souza e Rodrigo Farah Reis............................................................................ 113 1.13 Culpabilidade: o reconhecimento da existncia da inimputabilidade ou da semiimputabilidade biopsicolgica de adolescentes em conflito com a lei Thiago Santos de Souza e Danielle Rinaldi Barbosa................................................................... 128 1.14 O Adolescente Infrator e os Direitos Humanos Vvian Monsef de Castro.................................................................... 137

2. CIVIL
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2.1 Estudo de Caso Prtico: Procedimento Verificatrio sem a Garantia do Devido Processo Legal e com Ausncia de Contraditrio e Ampla Defesa Bruna Rigo Leopoldi Ribeiro Nunes.................................................. 143 2.2 A Instrumentalizao do Princpio da Prioridade Absoluta das Crianas e Adolescentes nas Aes Institucionais da Defensoria Pblica Diego Vale de Medeiros ...................................................................... 150 2.3 A viso da defesa sobre a utilizao do termo de responsabilidade concedido pelo conselho tutelar. Diego Vale de Medeiros ...................................................................... 158

2.4 O ser e o dever-ser do procedimento verificatrio: tentativa de sistematizao da funo jurisdicional e administrativa no sistema da proteo integral Jos Moacyr Doretto Nascimento....................................................... 165 2.5 Efeitos da presuno de paternidade prevista nos incisos I e II do artigo 1597 do Cdigo Civil aos filhos havidos de Unio Estvel Juliana Saad.......................................................................................... 187 2.6 Da Competncia Absoluta da Vara da Infncia e Juventude para conhecimento de pedidos de colocao em famlia substituta na hiptese de falta dos pais Leandro de Marzo Barreto.................................................................. 194 2.7 O Procedimento Verificatrio e o vergastamento dos Princpios Constitucionais Corolrios do Devido Processo Legal

Leandro de Marzo Barreto............................................................... 199 2.8 O papel da Defensoria Pblica na tutela coletiva de acesso creche e pr-escola: um direito humano do ncleo familiar Leonardo Scofano Damasceno Peixoto e Bruno Diaz Napolitano...................................................................... 206 2.9 Da ilegalidade e inconstitucionalidade dos procedimentos verificatrios na justia infanto-juvenil Mara Renata da Mota Ferreira........................................................... 227 2.10 Direitos Humanos Adolescente da Criana e do

Marcus Vinicius Ribeiro..................................................................... 238 2.11 Penhorabilidade de nico imvel do devedor em virtude de dvida condominial versus princpio da prevalncia dos interesses da criana e do adolescente Mario Fagundes Filho.......................................................................... 247 2.12 Direito convivncia familiar e Pobreza Simone de Oliveira Domingues Ladeira ............................................ 252 2.13 O papel constitucional da Defensoria Pblica na tutela e efetivao do direito fundamental ao mnimo existencial das crianas e dos adolescentes necessitados Tiago Fensterseifer ........................................................................... 273

2.14 O Incio de uma Revoluo Democrtica na Justia Uma histria Real que virou projeto de Educao em Direitos Lucio Mota do Nascimento................................................................. 287

INFRACIONAL

IMPUGNABILIDADE DAS DECISES SOCIEDUCATIVAS TRANSITADAS EM JULGADO

Ana Rita Souza Prata

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Defensora Pblica do Estado de So Paulo

1 Apresentao

O presente texto busca refletir sobre os meios de impugnao de decises transitadas em julgado, ou seja, imunizadas pela coisa julgada material, existentes na legislao ptria e, ainda, sobre a possibilidade de aplicao de uma delas no mbito da justia da infncia e juventude. Primeiramente, analisaremos a importncia do instituto da coisa julgada e o porqu de sua existncia, isso claro, frisando a imprescindibilidade da segurana jurdica. Tal instituto, no entanto, como veremos, aceita relativizaes em casos excepcionais. Discutiremos, assim, sobre as duas principais formas de impugnao da deciso transitada em julgado, quais sejam, a ao rescisria e a reviso criminal, e suas hipteses autorizadoras. Por no contar o Estatuto da Criana e do Adolescente com forma expressa de impugnao de suas decises, na rea infracional, as questes a seguir descritas sero os objetivos desse texto. Quando nos questionado qual o meio de impugnao cabvel para rescindir uma deciso proferida numa ao socioeducativa, haver quem responda ser cabvel Ao Rescisria e haver quem acredite ser adequada a Reviso Criminal. Tais meios de impugnao possuem caractersticas comuns, no entanto, diferem em alguns aspectos importantes. Sobre eles, como j afirmado, faremos uma breve anlise. E, principalmente, verificaremos se h cabimento de uma espcie de impugnao de uma deciso proferida em ao socioeducativa transitada em julgado, observando a celeridade do processo socioeducativo, sua natureza no punitiva, entre outras peculiaridades. Aparentemente tal questionamento pode parecer desnecessrio, no entanto, ser observada a importncia de se considerar possvel a impugnao de uma deciso viciada, que j no permitiria a interposio de recurso.

2 Da Coisa Julgada e Segurana Jurdica O instituto da coisa julgada, juntamente com o direito adquirido e o ato jurdico perfeito, est previsto, como direito fundamental, no texto constitucional, em seu art. 5, inciso XXXVI. Vale transcrever tal dispositivo:

Art. 5. (...)XXXVI A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.

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O art. 467 do Cdigo de Processo Civil traz conceito de referido instituto, nos seguintes termos: denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. O instituto da coisa julgada nasce com o trnsito em julgado da sentena de mrito. A imutabilidade conseqente do trnsito em julgado no se refere aos efeitos da deciso proferida, mas sim ao seu contedo. Melhor explicando, o contedo da deciso transitada em julgado, ou seja, atingida pela coisa julgada, que se torna imutvel, e no seus efeitos. Por poder gerar dvida, pode-se afirmar que o conceito descrito no dispositivo mencionado falho. O art. 268 do Cdigo de Processo Civil estabelece que A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas. Isso significa que a autoridade da coisa julgada recai sobre a deciso que julga o pedido (a lide levada a juzo). Cumpre esclarecer que questes so o fundamento de fato ou de direito no qual o autor embasou seu pedido. Ao decidir, proferindo sentena de mrito, criada uma norma individual para aquele caso concreto, e essa norma se torna imutvel aps o trnsito em julgado da deciso. Tal instituto foi criado claramente para garantir a segurana jurdica, ou seja, para que possa ser assegurada a paz social. Assim pensa Rodolfo de Camargo Mancuso, ao afirmar que a existncia do instituto da coisa julgada em um dado ordenamento jurdico apenas uma questo de convenincia do legislador. Decorre que uma opo em face do eterno dilema, apontado por Celso Neves: de um lado existe a necessidade de segurana extrnseca das relaes jurdicas (a certeza), a exigir um limite no tempo para as controvrsias; de outro, o anseio da justia, a permitir a indefinida impugnabilidade das decises injustas.1 Portanto, a segurana jurdica, garantia constitucional, assegurada pela existncia do referido instituto da coisa julgada, que gera a impugnabilidade das decises de mrito, e institui verdadeiras normas entre as partes. No entanto, h situaes que a segurana jurdica no traz paz social. Tais situaes, obviamente, excepcionais, so aquelas em que h um vcio to grave, que, mesmo sanado pelo trnsito em julgado, no pode ser aceito, pois geraria uma injustia, uma desconfiana e insatisfao social. A doutrina pacfica em acolher tal entendimento, que (...) a impugnalidade das decises no pode ser irrestrita; a partir de certo momento, preciso garantir a estabilidade daquilo que foi decidido, sob pena de perpetuar-se a incerteza sobre a situao jurdica submetida apreciao do Judicirio (...) 2 o que pensa o legislador brasileiro, que previu expressamente formas de impugnao da deciso de mrito transitada em julgado. A coisa julgada produzida a partir de decises em matria cvel e em matria penal. A discusso, entretanto, poderia se referir natureza jurdica de ambas. Isso, no entanto, no deve ocorrer. A diferena entre tais institutos no quanto sua natureza, mas sim quanto s hipteses de cabimento da ao impugnativa. Cumpre trazer brilhante lio sobre o tema: Autores h que negam a mesma natureza jurdica coisa julgada cvel e penal. Outros distinguem esta em coisa soberanamente julgada (prpria da sentena absolutria) e mera coisa julgada (prpria as sentena condenatria). Isto
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MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular. 2 ed. So Paulo: RT, 1996 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 3 Ed. Salvador: Editora Podivm, 2008.

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porque no haveria excees coisa soberanamente julgada, mas apenas coisa julgada (CPP, arts. 621 ss.), podendo a reviso criminal ser demandada somente pelo ru (contra sentena condenatria, naturalmente) e no pelo acusador. Todavia, realmente idntica a natureza da coisa julgada, quer no processo civil quer no processo penal, como ainda desnecessria a distino da coisa julgada penal por ser a sentena condenatria ou absolutria. Tanto a sentena penal condenatria como a civil de mrito podem ser rescindidas, aps a coisa julgada, nos casos excepcionais previstos, respectivamente, nos art. 621 do Cdigo de Processo Penal, 485 do Cdigo de Processo Civil, 836 da Consolidao das Leis do Trabalho. Existem apenas diferenas quanto aos casos em que resciso se admite, na esfera penal e no-penal, assim como quanto aos prazos o que, porm, significa somente uma regulamentao diversa, vista das diferentes relaes jurdicas materiais, mas no uma diversidade ontolgica quanto coisa julgada.3 Analisaremos brevemente as aes impugnativas da coisa julgada civil e da coisa julgada penal previstas no ordenamento. Posteriormente, observaremos se alguma delas pode ser aplicada para rescindir deciso socioeducativa e para tanto, iremos analisar sua natureza jurdica.

3 Breve Anlise sobre Ao Rescisria

Ao rescisria uma ao autnoma de impugnao de deciso de mrito imunizada pelo trnsito em julgado, quando inquinada por vcios rescisrios aqueles previstos no art. 485, CPC. Ela busca desconstituir a coisa julgada material. Para ser manejada deve estar presente uma das hipteses de cabimento do art. 485, CPC, respeitando-se o prazo em decadencial de 02 anos (seu incio de d com o trnsito em julgado). Assim, a ao rescisria no busca anular a sentena, mas sim rescindi-la. Para que isso ocorra, ela deve estar transitada em julgado e possuir algum vcio previsto em lei, mais precisamente no art. 485, do Cdigo de Processo Civil, chamado, por alguns autores, como vcio rescisrio. Vale lembrar que antes do trnsito em julgado da deciso no terminativa, ou seja, quando ainda no h coisa julgada, no existe possibilidade de rescindir a deciso, mas sim de anul-la, ou at, mesmo de demonstrar a sua injustia. Ora, somente com o trnsito em julgado, e antes de ocorrer o prazo decadencial de dois anos, a deciso, que no mais anulvel ou passvel de reforma, rescindvel. Ao rescisria no recurso, mas ao autnoma de impugnao. Essa sua natureza jurdica. E por ser uma nova ao, sua propositura provoca a instaurao de um novo processo, com uma nova relao jurdica processual. Como ao que , sua regulamentao, apesar de se referir a impugnao de sentena, no se encontra no captulo do cdigo que trata dos recursos.

ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de (em colaborao de GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCOS, Cndido Rangel). Teoria Geral do Processo. 24 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008.

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Para que seja admitida a ao rescisria, devem estar presentes as condies da ao, os pressupostos processuais, ainda, uma deciso de mrito transitada em julgado, uma das hipteses legais autorizadoras art. 485, incisos, do CPC e o prazo decadencial de dois anos. O trnsito em julgado exigido para a propositura da ao rescisria. No importa se houve ou no interposio de recurso. Tal entendimento pacfico, existindo, inclusive, smula a esse respeito Smula 514 do STF: Admite-se ao rescisria contra sentena transitada em julgado, ainda que contra ela no se tenham esgotado todos os recursos. As hipteses de cabimento da ao rescisria esto previstas no art. 485, do Cdigo de Processo Civil, que possui nove incisos. Portanto, somente se caracterizado um dos vcios previstos nesses nove incisos que a ao poder ser proposta, podendo ser rescindida a deciso de mrito, anterior, transitada em julgado. So legitimados para propor a ao, qualquer das partes do processo cuja deciso se quer rescindir, o membro do Ministrio Pblico e o terceiro juridicamente interessado (art. 487, CPC). Terceiro juridicamente interessado aquele que poderia ter ingressado como assistente na ao anterior. A ao rescisria s pode ser apreciada por Tribunais. Cada tribunal ser competente para apreciar ao rescisria proposta contra deciso proferida por ele prprio. Ela faz desaparecer a coisa julgada, possibilitando que seja rediscutido aquilo que no mais o era, e, em alguns casos, possibilitando o novo julgamento da matria objeto da sentena rescindida. Por conta desse duplo efeito que pode a ao rescisria gerar, h quem afirme que seu julgamento possui duas fases: o iudicium rescindens e iudicium rescissorium. O primeiro deles se refere resciso da deciso atacada, possuindo, nesse caso, natureza constitutiva negativa ou desconstitutiva. J o segundo, a um novo julgamento daquilo que fora apreciado pela deciso ento rescindida, podendo ter natureza meramente declaratria, constitutiva ou condenatria. Assim, o juzo rescindente preliminar ao rescisrio. plenamente possvel propor ao rescisria de deciso proferida em ao rescisria.

4 - Breve Anlise sobre a Reviso Criminal

Apesar de estar disposta no captulo referente aos recursos em geral, a reviso criminal sem qualquer dvida ao autnoma de impugnao de sentena passada em julgado, de competncia originria dos tribunais. Possui natureza jurdica de ao constitucional, e considerada direito fundamental do condenado, sendo importante ressaltar que ela remdio exclusivo da defesa. Isso porque nosso ordenamento claro em proibir a reformatio in pejus. A ao de reviso criminal, diferentemente da ao rescisria, no possui prazo decadencial, podendo ser proposta a qualquer tempo, antes ou aps a extino da pena. De acordo

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com Pacelli, trata-se de (...) reconhecimento explcito da lei quanto aos efeitos deletrios de uma condenao judicial no patrimnio moral do condenado e de seus familiares. 4 Com a propositura da reviso criminal instaurada uma nova relao processual, que visa desconstituir a sentena e substitu-la por outra (da mesma forma da ao rescisria). Ainda, como na ao rescisria, por ser, a reviso criminal, nova ao, devem estar presentes as condies da ao e os pressupostos processuais para que ela seja admitida. O interesse de agir configura-se pela existncia da coisa julgada. Na ao de reviso, de acordo com o texto legal, ser possvel o pedido com existncia de uma sentena condenatria veremos mais adiante que aqui se encontra o argumento para quem entende no ser cabvel a reviso criminal de uma ao socioeducativa. As hipteses de cabimento da reviso criminal, descritas no art. 621, incisos, do Cdigo de Processo Civil, devem ser consideradas possibilidade jurdica da causa de pedir. Isso quer dizer que para que a ao seja admitida, dever ser afirmada qual a hiptese de cabimento aqui adotada a teoria da afirmao, em que se afere a existncia das condies da ao no momento do ajuizamento da demanda, apenas de forma provisria, por meio de uma cognio sumria. Uma peculiaridade da reviso criminal a possibilidade do peticionrio ajuizar a ao independente de advogado tal regra vem expressa no art. 623, CPP. Apesar, de haver discusso se essa regra ainda estaria vigente, haja vista o estatuto da OAB, que lei federal posterior, s excepcionar o habeas corpus da indispensabilidade do advogado. No entanto, a jurisprudncia j sinalizou no sentido de que o direito reviso deve ser exercido da maneira mais ampla possvel. Ainda, por fim, o pedido revisional pode ser acompanhado de um pedido de indenizao que deve ser expresso, uma vez que no se trata de conseqncia natural da procedncia da ao revisional. Nesse caso, considerando no ser a Fazenda Pblica chamada para se defender, far o Ministrio Pblico esse papel.

5 Ao Socioeducativa

Nesse momento analisaremos, de forma breve, a ao socioeducativa, a fim de chegarmos sentena de procedncia socioeducativa e suas conseqncias. Por fim, visualizaremos se cabvel uma das aes de impugnao descritas no seu bojo. O Estatuto da Criana e Adolescente disciplina o procedimento de apurao da prtica de ato infracional em seu Captulo III, Seo V, Da Apurao de Ato Infracional Atribudo Adolescente. Ato infracional conduta descrita como crime ou contraveno penal (Art. 103, ECA). ao gerada pela pretenso do Ministrio Pblico, ao representar o adolescente, d-se o nome de ao socioeducativa, e em seu bojo que ser apurada a suposta prtica infracional. Conforme j informado, essa ao socioeducativa possui um procedimento prprio, regulado pela lei 8069/90. Ela regida por todos os princpios processuais fundamentais, como, por exemplo, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso Processo Penal. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

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A legislao juvenil dispe, no entanto, em seu artigo 152, norma de aplicao subsidiria, prevendo, possivelmente, que os procedimentos por ela regulados no englobem todas as situaes. O mencionado art. 152 possui a redao que segue:

Art. 152. Aos procedimentos regulados nessa Lei aplicam -se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislao processual pertinente.

Determina a lei estatutria, assim, a aplicao subsidiria das legislaes processuais civis e penais, conforme o caso, como norma obrigatria, cuja inobservncia acarretaria nulidade. Quanto apurao de atos infracionais, unnime o entendimento de que, subsidiariamente, sero aplicadas as normas gerais previstas na legislao processual penal. Findo o procedimento de apurao de ato infracional, ser prolatada uma sentena, que poder ser de improcedncia ou procedncia. Esta ltima ensejar a aplicao de uma medida socioeducativa. A sentena de improcedncia equivalente sentena absolutria da justia penal. Sobre ela deixaremos de falar, uma vez que no nos interessa nesse momento. J a sentena de procedncia, apesar de no ser uma verdadeira sentena condenatria, uma vez que proferida no bojo da ao socioeducativa e no de uma ao penal, possui verdadeiro carter sancionatrio. Com a procedncia da ao socioeducativa, o Poder Judicirio emite um ato de imprio, fazendo prevalecer a vontade coercitiva da lei, impondo uma conseqncia jurdica ao adolescente autor de ato infracional. A medida socioeducativa aplicada tem cumprimento obrigatrio, sendo, inclusive, sancionado o adolescente que a descumpre o que prev o art. 122, III, do ECA, quando regulamenta a internao-sano. A medida socioeducativa imposta no tem natureza de pena, possuindo carter socializador, no entanto, obviamente, restringe direitos. Sobre o tema, importante lio de Joo Batista Costa Saraiva: Evidentemente que a medida socioeducativa no se constitui em uma pena no sentido expresso do Direito Criminal, mas inegvel que se caracteriza um sancionamento, de perfil penalizante e retributivo, inobstante seu contedo pedaggico, e na anlise dos requisitos gerais do Direito Penal e as normas Constitucionais que ho de impregnar toda legislao infraconstitucional.

Da sentena prolatada em sede de ao socioeducativa cabe recurso de apelao. De acordo com o Estatuto, em seu art. 198, Nos procedimentos afetos justia da Infncia e da

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Juventude fica adotado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alteraes posteriores, (...). Jos Frederico Marques conceitua recurso como um procedimento que se forma, para que seja revisto pronunciamento jurisdicional contido em sentena, deciso interlocutria ou acrdo (Marques, J. F., 1986, v. III/113). O insigne Barbosa Moreira complementa o conceito: recurso, no Direito Processual Civil brasileiro, como remdio voluntrio idneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidao, o esclarecimento ou a integrao de deciso judicial que se impugna. O caso mais comum aquele em que a interposio do recurso visa reforma da deciso recorrida (Barbosa Moreira, J. C., p. 265). 5

A legislao juvenil traz algumas adaptaes s regras estabelecidas no Cdigo de Processo Civil, principalmente visando dar celeridade aos meios recursais. No interposto recurso, ou mesmo interposto, findas as formas de rediscusso da deciso socioeducativa, o que ocorre com o trnsito em julgado, o contedo da deciso faz coisa julgada material, como j mencionamos. Devemos, nesse momento, comear analisar qual a forma de impugnao cabvel para discutir deciso socioeducativa transitada em julgada. Que deve ser cabvel algum meio de impugnar tal deciso, acreditamos no ser dvida. Isso porque indiscutvel que uma deciso proferida em sede da Infncia e Juventude, possa estar, aps o trnsito em julgado, eivada de vcios insanveis. Argumentos h no sentido de no ser cabvel qualquer das duas formas discutidas. Mas tambm, h quem entenda ser cabvel a ao rescisria, e quem pense, posio a qual nos filiamos, ser adequada a Reviso Criminal. Como j verificamos, a ao rescisria forma de impugnao de deciso transitada em julgado, quando contaminadas com um dos vcios previstos no art. 485 do Cdigo de Processo Civil. Ora, seria natural, para alguns, concluir que presentes um dos mencionados vcios na deciso socioeducativa, estando ela transitada em julgada, caberia ao rescisria para impugn-la. Tal entendimento viria da leitura do estatuto, mais precisamente do seu artigo 198, que manda, expressamente, que seja aplicado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil nos procedimentos previstos em seu texto. No entanto, aqui, para ns, surgiria o primeiro argumento para o no cabimento da ao rescisria, qual seja, a sua natureza de ao, e no de recurso. Ainda, acrescentamos que a norma da lei juvenil especial e, por isso, seus dispositivos devem ser analisados de forma estrita. Isso significa que ao dizer que se aplica aos procedimentos estatutrios o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, deve-se interpretar que se aplicam apenas os mecanismos previstos no Ttulo X do Cdigo de Processo Civil, que se denomina Dos Recursos.

LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 10 ed. So Paulo: Malheiros, 2008.

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tribunais.

A ao rescisria est disposta em ttulo anterior, o qual se refere aos processos nos

Ademais, o Estatuto expressa em seu art. 152 uma regra de aplicao subsidiria, a qual determina que seja aplicado, quando em seu texto no houver disposio expressa, regramento processual penal. Portanto, a anlise de ambos os dispositivos, nos faz concluir que s ser aplicado o Cdigo de Processo Civil quando esse se referir aos recursos, sendo, em outras situaes, o Cdigo de Processo Penal o ponto de referncia a ser buscado em procedimentos afetos Infncia e Juventude e esclarecemos aqui que nesse artigo nos referimos apenas ao procedimento de apurao de ato infracional. O argumento acima discutido, alm de ser primordial para a concluso do no cabimento da ao rescisria, o primeiro que enseja o entendimento no sentido de ser cabvel a reviso criminal. ela a forma de impugnao de sentena transitada em julgado em sede da Justia Penal Comum. A Justia da Infncia e Juventude, para muitos, nada mais do que um Direito Penal Juvenil. Essa corrente, crescente entre quem lida com a justia juvenil, entende que o microssistema estatutrio , tambm, um sistema sancionatrio e retributivo, sendo, portanto, aplicveis, amplamente, as garantias penais e processuais penais em seu contexto. o que menciona Karina Batista Sposato: Para alguns autores, como Claus Roxin, a cincia penal composta por diversas disciplinas, entre as quais se destaca o direito penal juvenil. Segundo o autor: No pelo mbito de incidncia das normas tratadas, seno que pela especial classe do autor, o direito penal juvenil converte-se num campo autnomo de direito. Trata dos delitos dos jovens (...) e suas conseqncias (s parcialmente penais) (...) contm preceitos especiais de direito material, processual, de dosimetria e de execuo penitenciria para menores (...), e, portanto, aos efeitos de sistemtica jurdica, deve enquadrar-se parcialmente em todas as disciplinas antes indicadas (...). O direito penal moderno no imaginvel sem uma constante e estreita colaborao de todas as disciplinas parciais da cincia do direito penal 6

No entanto, mesmo para quem no se filia a esse entendimento, a reviso criminal o meio mais adequado de impugnao de deciso socioeducativa. H quem entenda no ser cabvel a reviso criminal por haver impossibilidade jurdica do pedido. Melhor explicando, o Cdigo de Processo Penal, ao descrever as hipteses de cabimento da Reviso Criminal, em seu art. 621, fala de sentena condenatria, a qual nunca ser produzida na seara juvenil. J discorremos sobre o tema, mas importante frisar que na Justia juvenil h sentena de procedncia ou improcedncia, e no condenatria ou absolutria.
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SPOSATO, Karina Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo: RT, 2006.

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Assim, respeitvel tal entendimento, no entanto, no podemos nos satisfazer com a concluso de seria impossvel impugnar deciso proferida em sede da infncia e juventude, quando j transitada em julgado. Isso porque a deciso de procedncia de uma ao socioeducativa reconhece a pretenso do Ministrio Pblico, declarando o adolescente autor de um ato infracional. Tal reconhecimento fere o status dignitatis do jovem tanto quanto a sentena condenatria fere do adulto. No podemos sequer considerar os argumentos de que a procedncia da ao socioeducativa no gera antecedentes, no enseja pena, e ainda, principalmente, que pode beneficiar o jovem, que pode estar em situao de vulnerabilidade. Tais formas deletrias de uso da Doutrina da Proteo Integral devem ser veementemente rechaadas, vez que herana da Doutrina da Situao Irregular. O adolescente sujeito de direitos, com peculiaridades por conta de sua condio especial de pessoa em processo em desenvolvimento, possuindo, portanto, todos os direitos que possui uma pessoa adulta, e mais alguns, graas s referidas peculiaridades. Claramente uma criana e adolescente tm de ter sua dignidade respeitada. A dignidade da pessoa humana, fundamento de nosso Estado Democrtico de Direito, nunca deve ser esquecida, pois bem maior do ser humano, valor condicionante, que subordina todos os outros valores, esses substituveis por outros equivalentes. Portanto, por todos os argumentos expostos, conclumos ser cabvel reviso criminal em sede da justia da infncia e juventude, para impugnar deciso de procedncia transitada em julgada, quando presente uma, ou mais de uma, das hipteses de cabimento previstas no art. 621 do Cdigo de Processo Penal.

Referncias Bibliogrficas ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de (em colaborao de GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCOS, Cndido Rangel). Teoria Geral do Processo. 24 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 3 Ed. Salvador: Editora Podivm, 2008. DONIZETTI, Elpdio. Curso Didtico de Direito Processual Civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. GRINOVER, Ada Pellegrini, entre outros. Recursos no Processo Penal. 6 ed. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 2009. MACHADO, Martha de Toledo. A proteo Constitucional de Criana e Adolescente e os Direitos Humanos. 1 ed. Barueri, SP: Manole, 2003. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular. 2 ed. So Paulo: RT, 1996 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 6 ed. So Paulo: RT, 2007.
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2007.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso Processo Penal. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

SARAIVA, Joo Batista Costa. Compendio de Direito Penal Juvenil. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. SPOSATO, Karina Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo: RT, 2006.

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O PROCESSO JUSTO E O ATO INFRACIONAL: UM ENCONTRO A ACONTECER7

Eduardo Janurio Newton8

I Introduo O presente texto tem como objetivo analisar a figura da responsabilizao pelo cometimento do ato infracional luz do processo justo. Para tanto, ainda no nvel introdutrio, mister se faz digresses preliminares, que se mostram relevantes, at mesmo porque este texto no se restringe ao estudo das normas positivadas no ordenamento ptrio. Outrossim, recorrer a mtodos distintos da anlise positiva9, bem como a outros ramos cientficos10 so iniciativas realizadas no decorrer deste texto. Contudo, o estudo positivista no desprezado, uma vez que no se discute a relao, em si, do processo justo e o ato infracional, mas sim como se estabelece a afinidade entre essas duas figuras na ordem jurdica brasileira. De acordo com as lies do professor lusitano J. J. Gomes Canotilho11, o estudo do Direito Comparado no se restringe comparao de preceitos legais de diversos pases, sendo ainda possvel realizar a comparao na prpria anlise da Histria do Direito. Para este estudo, apesar de doutrinariamente ser relegado a um plano secundrio, visto que o grande prestgio do Direito Comparado reside no cotejamento de normas de diversos Estados, sero examinadas, no curso do ordenamento ptrio, em especial o Direito Constitucional, as formas de disciplina da criana e do adolescente com destaque para a figura daquele que se encontra em conflito com a lei. O transcurso de mais de 20 (vinte) anos da promulgao da Constituio de 05 de Outubro de 1988 merece aplausos pelos mais diversos motivos, visto que, no que se refere ao
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Este texto dedicado ao meu filho Guilherme, que no s me acompanhou na elaborao do texto, mas, desde seus primeiros dias de vida, foi capaz de demonstrar o amor em sua forma mais pura. 8 Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade Cndido Mendes. Bacharel em Histria pelo Instituto de Filosofia e Cincias Sociais da Universidade Federal do Rio de Janeiro. 9 Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 1.) 10 Sabemos, por outro lado, que o objeto de estudo de um jurista no nunca seno parte de um objeto muito mais vasto: o estudo das sociedades e das transformaes na histria. (In: MIALLE, Michel. Introduo crtica ao direito. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1994. p. 64) 11 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. Ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 156.

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adolescente chama ateno o fato de, enfim, ter sido adotada a doutrina da proteo integral, fato indito na histria brasileira que at ento convivia com a omisso parcial constitucional e a disciplina legal unicamente daqueles que representava o embarao: os pivetes, os trombadinhas ou os rejeitados. Com o recurso do Direito Comparado, verifica-se como avanou o carter protetivo conferido aos adolescentes. Esse dado no pode ser desprezado quando da apreciao do cometimento do ato infracional, sob pena de violao da clusula do processo justo. Afora a previso do ensino gratuito12, tpico direito de 2 dimenso13, a Constituio do Imprio nada mais disciplinou sobre as crianas e adolescentes. A presena desse silncio normativo no pode ser desprezada, ainda mais em uma sociedade patriarcal e hierarquizada, em que a figura do pai/chefe de famlia no admitiria a concesso de direitos que pudessem afrontar sua autoridade. importante refletir, ainda, sobre a contradio existente nesse nico dispositivo atinente ao grupo vulnervel dos adolescentes14. Ora, como explicar a previso de ntido direito fundamental de 2 dimenso em um texto concebido com uma ntida influncia liberal? At que ponto quela sociedade elitista se interessava em educar o povo, ainda mais quando existia grande parcela de populao escrava, que no podia exercer o direito de votar? Essas questes que so melhor enfrentadas pelos historiadores permitem, ao menos, no plano da investigao jurdica, demonstrar o descompasso entre a realidade jurdica e o ento mundo dos fatos. Com o advento da Repblica, a grande mudana ocorreu com o surgimento do constitucionalismo social de 1934. Mesmo que tardio se comparado com outros pases, vide a situao mexicana e a alem, ambas datadas da dcada de 1910, no se pode relegar importncia da sensibilizao e positivao de questes sociais15 na 2 Constituio republicana.
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Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte: (...) XXXII. A Instruco primaria, e gratuita a todos os Cidados.(redao original) 13 Fora dirimir, a esta altura, um eventual equvoco de linguagem: o vocbulo dimenso substitui, com vantagem lgica e qualitativa, o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes antecedentes, o que no verdade.(BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. pp. 571-572) 14 No se pode desprezar, tambm, o fato de o direito educao escapar prpria trilogia das geraes de direitos fundamentais. H, no entanto, uma exceo na seqncia de direitos, anotada pelo prprio Marshall. Trata-se da educao popular. Ela definida como direito social mas tem sido historicamente um pr-requisito para a expanso dos outros direitos. Nos pases em que a cidadania se desenvolveu com mais rapidez, inclusive na Inglaterra, por uma razo ou outra a educao popular foi introduzida. Foi ela que permitiu s pessoas tomarem conhecimento de seus direitos e se organizarem para lutar por eles. A ausncia de uma populao educada tem sido sempre um dos principais obstculos construo da cidadania civil e poltica. (CARVALHO, Jos Murilo. Cidadania no Brasil. O longo caminho. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2001. p. 11) 15 No decorrer da Repblica Velha, famosa foi a frase de que questo social tema de polcia. Ainda sobre o uso da fora policial frente queles que reivindicavam por questes sociais nesse perodo oportuno destacar o seguinte trecho: O impacto da presena dos assalariados como atores polticos, com projetos antagnicos e/ou questionadores da ordem vigente, no pode ser negligenciado. Diante da organizao e mobilizao do movimento, o poder pblico, escudado na defesa da liberdade do exerccio profissional, extrapolou a proclamada condio de espectador, colocando-se ao lado do patronato, que sempre pde contar com o decisivo apoio das foras policiais para proteger as fbricas, perseguir e prender a liderana, apreender jornais,

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Entretanto, diante do curto perodo de vigncia do Texto de 1934 16, que foi substitudo por ciclo autoritrio, no foi possvel examinar at que ponto a preocupao com a temtica social era verdadeira, bem como a potencialidade daquela Constituio. Logo, temas como proteo contra qualquer forma de explorao, amparo infncia e o exerccio do direito educao no puderam ser analisados quanto efetividade, apesar de se encontrarem expressamente previstos. Com a queda de Vargas em 1945, iniciou-se o primeiro perodo de ebulio democrtica17 no pas, quando at mesmo os setores comunistas, mesmo que por breve perodo, puderam participar do cenrio poltico. desse contexto que se deve compreender a Constituio de 1946, que teve forte influncia do Texto de 1934. No que se refere proteo da criana e do adolescente, so destacados os seguintes pontos: a previso do direito educao e o amparo aos infantes e adolescentes. Contudo, quer seja pelas instabilidades polticas18, quer seja pela bipolarizao do mundo, pouco se avanou nesses temas. Ademais, o Golpe de Estado do dia 1 de Abril de 1964 sepultou qualquer probabilidade de desenvolvimento do Texto de 1946, j que, apesar de ainda em vigor, o Brasil se viu submetido vontade mxima dos Atos Institucionais. As Cartas outorgadas de 1967 e 196919, a partir de uma anlise estritamente legal, poderiam indicar um avano na temtica social, o que repercutiria no grupo vulnervel tratado neste texto; porm, a patente falta de sinceridade normativa20, ou mesmo vontade de Constituio21, que
destruir grficas.. (LUCA, Tnia Regina. Direitos sociais no Brasil. In: PINSKY, Jaime & PINSKY, Carla Bassanezi. Histria da Cidadania. So Paulo: 2005, Contexto. p. 472) 16 Antes mesmo da outorga da Carta Polaca, o estado de emergncia j havia sido instaurado, o que representou na suspenso de diversos preceitos da Constituio de 1934. 17 Antes disso, ocorreram momentos efmeros de euforia democrtica, vide a Campanha Civilista levada a cabo por Rui Barbosa na campanha presidencial travada contra o general Hermes da Fonseca. 18 Alguns exemplos podem ser destacados: o atentado da Rua Tonelero, suicdio de Vargas, a dificuldade criada pela UDN para a posse de Juscelino Kubiscthek, a renncia de Jnio, a soluo parlamentarista, os questionamentos feitos em diversos momentos pelas praas das Foras Armadas no governo Jango e o golpe do 1 de Abril de 1964. 19 Apesar de se formalmente tratar-se de uma Emenda Constitucional, em razo das diversas alteraes, no h como dissentir do posicionamento doutrinrio de que 1969 a Repblica brasileira conviveu com sua 6 Constituio. 20 Sobre esse dado, Lus Roberto Barroso chega a apont-lo como responsvel pelo ostracismo do Direito Constitucional no Brasil at o advento da Constituio de 05 de Outubro de 1988. Ver: BARROSO, Lus Roberto.O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9. Ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 63. 21 Um timo desenvolvimento da fora normativa da Constituio depende no apenas do seu contedo, mas tambm de sua prxis. De todos os partcipes da vida constitucional, exige -se partilhar aquela concepo anteriormente por mim denominada vontade de Constituio (Wille zur Verfassung). Ela fundamental, considerada global ou singularmente. Todos os interesses momentneos ainda quando realizados no logram compensar o incalculvel ganho resultante do comprovado respeito Constituio, sobretudo naquelas situaes em que sua observncia revela-se incmoda. Como anotado por Walter Burckhartd, aquilo que identificado como vontade de Constituio deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefcios, ou at a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de princpio constitucional, fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado, mormente ao Estado democrtico. Aquele, que, ao contrrio, no se dispe a esse sacrifcio, malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que, desperdiado, no ser mais recuperado. (HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991. pp. 21/22)

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tornava o direito constitucional mera roupagem que visava conceder legitimidade a usurpao do poder, impediu um avano nessa temtica. Ao trmino da chamada abertura lenta e gradual, com o surgimento da Nova Repblica, ocorreu a mobilizao da sociedade para a elaborao de novo Texto Constitucional. Fruto de diversos embates entre os mais variados grupos e tendncias polticas que no dia 05 de Outubro de 1988 surge a atual Constituio22. No que se refere ao grupo vulnervel da criana e do adolescente, no resta dvida de que, se j no bastasse a previso do princpio da dignidade da pessoa humana como principal pilar da nova ordem jurdica, o fato de ter sido adotada a teoria da proteo integral representou significativo avano, posto que qualquer integrante deste grupo recebeu o olhar protetivo do Estado, superando, portanto, a disciplina jurdica restrita daqueles tidos como indesejveis. Outrossim, a potencializao do princpio isonmico, no mbito da proteo da infncia, explica a superao da disciplina jurdica exclusiva daqueles que se encontravam em situao irregular e mereciam, quando muito, a ateno pelo Cdigo de Menores. A promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente corroborou esse compromisso com o grupo vulnervel em questo. Alm da relevante adoo da teoria da proteo integral, que, apesar de ter sido somente positivada expressamente no artigo 1, Estatuto da Criana e do Adolescente, j decorria da redao do artigo 227, Constituio da Repblica, no se pode desprezar outras previses especficas s crianas e adolescentes que densificam a teoria, sendo possvel destacar o direito educao, direito sade, direito de no ser explorado no ambiente do trabalho, direito integridade psicofsica, entre outras. Diga-se ainda mais. Em razo da clusula de abertura contida no artigo 5, 2, Constituio da Repblica23, bem como o fato de o Brasil ser signatrio da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana Decreto n 99.710, o rol de direitos assegurados aos infantes considervel, o que permite cravar, e sem receio, a assertiva de se tratam de pessoas portadoras de direitos. O fato de o adolescente ser sujeito de direitos, sob pena de se esvaziar o princpio da dignidade da pessoa humana, no poderia passar imune na aferio de sua responsabilidade pelo cometimento do ato infracional, tanto que no foi ignorada essa realidade pelo Constituinte. Na verdade, essa repercusso, em sede de ato infracional, da sua condio de sujeito de direitos deve ser compreendida como consectrio natural de um novo olhar legal s crianas e aos adolescentes. Contudo, at mesmo como forma de precauo, o texto constitucional de 1988 previu diversos direitos fundamentais de que goza o adolescente a quem imputado o cometimento do ato infracional. Superada essa introduo, resta examinar o que vem a ser o processo justo para enfim aproxim-lo do procedimento especial, que se encontra previsto no Estatuto da Criana e Adolescente e tem como objetivo apurar o cometimento, ou no, do ato infracional.
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A convocao da ltima Assemblia Nacional Constituinte se deu por meio de Emenda Constitucional n 26/85; entretanto, apesar de existirem vozes doutrinrias que no vislumbram o exerccio do Poder Constituinte Originrio na elaborao da Constituio Cidad diante das inovaes trazidas no novel texto, bem como no carter simblico em superar a fase autoritria do regime militar, no h como concordar com esse posicionamento. 23 O aprofundamento do tema pode ser feito no texto de Ingo W. Sarlet. Os direitos fundamentais, a reforma do Judicirio e os tratados internacionais de direitos humanos: notas em torno dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988. In: AJURIS, ano XXXIII, n 102, junho de 2006. pp. 177208.

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II O Processo Justo Sobre o processo justo, possvel se deparar com duas vias explicativas para esse conceito. De um lado, que se denomina subjetivo, o processo justo seria aquele em que o detentor da razo se saiu vencedor. Entretanto, nem sempre o simples fato de ter o direito ou crer que o possui permite se sair vencedor de um processo judicial, at mesmo porque h o carter tcnico do Direito que no pode ser desprezado. Logo, a adoo desse vis subjetivo do processo justo se demonstraria precrio e de pouca, seno sem qualquer, relevncia para um trabalho que buscasse se diferenciar do lugar comum. Da, resta a possibilidade em se examinar o processo justo por meio de sua faceta objetiva. Em linhas gerais, a adoo de um vis objetivo para o processo justo representaria o integral respeito a todos os direitos e garantias fundamentais, uma vez que a sua aferio independeria de quem se saiu vencedor da demanda. Em outras palavras, caso sejam observados os direitos fundamentais no decorrer do processo, o que inclui a relao processual que visa a apurar o cometimento de ato infracional por adolescente, mesmo que o resultado no agradasse a uma das partes do processo, no seria possvel taxar de injusto o processo. Um adendo se faz necessrio, qual seja, apesar de se denominar objetivo, h incidncia de valores na apreciao do processo justo. O diferencial existente entre as possibilidades de explicao do processo justo, no que se refere ao controle de valores, que no vis subjetivo o controle depende exclusivamente do indivduo, ao passo que na faceta objetiva essa tarefa decorre dos valores insculpidos na Constituio. Continuando na anlise. oportuno perquirir sobre a importncia do processo justo; para tanto, no demais frisar que uma das conseqncias do Estado Nacional, evento tpico da modernidade, foi a unificao da jurisdio. Logo, o cenrio anterior onde cada senhor feudal era responsvel por distribuir a justia em seus domnios foi substituda pelo exerccio uno da jurisdio pelo soberano. Como forma de assegurar essa submisso uma, estabeleceu-se ainda a proibio da autotutela, tanto que no atual Cdigo Penal vide artigo 345, h previso do tipo incriminador do exerccio arbitrrio das prprias razes. Assim, alm de se submeter a uma s instncia de poder, ao jurisdicionado ficou proibida a possibilidade de resolver suas questes litigiosas fora do domnio estatal, sob pena de incidir em figura delitiva. Entretanto, no bastava estabelecer o Estado como local exclusivo de resoluo de litgios, bem como proibir a realizao da justia por conta prpria, pois, se no existisse qualquer diferena entre a atividade estatal e o sentimento de vendeta, estaria oficializado o sistema de vingana pblica, regida, por via de conseqncia, pela Lei de Talio. Diante desse cenrio, imprescindvel se mostra a fixao de limites para o exerccio da funo jurisdicional, posto que tais balizas, apesar de variar em cada ordenamento jurdico, so impostas pelos direitos e garantias fundamentais, at mesmo porque so eles caracterizados pela imposio de obstculos ao exerccio do poder estatal, o que inclui a jurisdio.

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Apesar de historicamente a trajetria do processo justo ter se iniciado, mesmo que de forma restrita24 a pequena parcela da populao, na Inglaterra com o advento, em 1215, da Carta Magna, diante de sua capacidade de seduzir os mais diversos povos e motivar movimentos revolucionrios, ao menos no Mundo Ocidental, no se pode deixar de falar que, atualmente, configura patrimnio da humanidade. Corrobora essa assertiva as diversas disposies contidas no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos25 Decreto n 592, de 06 de Julho de 1992. Em momentos de ebulio social em que o Direito Sancionador em geral, o que inclui o Direito Penal e para alguns a forma como deveria ser tratado o adolescente na sua responsabilizao pelo cometimento do ato infracional, manejado muito mais pelo seu aspecto simblico, isto , de grande panacia para os problemas existentes, do que por sua funo protetiva de bens, questiona-se o apego s formalidades que so inerentes ao processo justo e consideradas como excessivas. Como resposta a esse entendimento, de bom tom assinalar que o processo justo no configura dado suprfluo, ou mesmo penduricalho, que pode ser removido ao bel prazer do jurista imbudo de sentimento de realizao da justia. Longe disso, o processo justo constitui segurana de todos os membros da sociedade, inclusive dos arautos da vingana a ser realizada pelo Estado. graas a ele que sempre todos os integrantes de uma relao processual sero tratados como sujeitos de direitos. E como recordao das lutas e vidas perdidas para sua obteno que no se admite a renncia do processo justo. Valiosa, dessa maneira, se mostra a seguinte apropriao histrica. Na Roma Antiga, no se negava aos generais vitoriosos o seu triunfo; contudo, o homenageado dividia sua biga com um escravo que, a todo o momento, lembrava-o de sua condio de mortal, at mesmo como advertncia necessria para no se deixar levar pela emoo instantnea. Utilizando-se do exemplo histrico, dever todo aquele que defende o processo injusto lembrar-se dos torturados por regimes autoritrios, da barbrie na 2 Guerra Mundial, em especial o holocausto judeu, e outros tantos exemplos, que, infelizmente, so corriqueiros no descumprimento dos direitos e garantias fundamentais. Uma outra desconstruo necessria reside na aproximao feita entre o processo justo e a impunidade. O preo a pagar pela proibio da autotutela e o surgimento do Estado de Direito foi a delimitao do exerccio do poder estatal. Assim, diante dos preceitos vigentes, a falta de observncia do processo justo como maneira de obter a rpida soluo implicar na anulao do simulacro de processo, dando, dessa maneira, azo a possibilidade de perda do direito de se responsabilizar algum em razo do transcurso do tempo. Por conseguinte, o processo injusto, e no o justo, que poder permitir que irresponsabilidade de algum. Por fim, e dessa forma que se encerra este tpico, o processo justo constitudo por clusula proibitria de retorno s conquistas obtidas, ou seja, s possvel pensar na sua

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Em que pese a sua forma de promessa unilateral, feita pelo rei, a Magna Carta constitui, na verdade, uma conveno passada entre o monarca e os bares feudais, pela qual se lhes reconheciam certos foros, isto , privilgios especiais (...) a soberania do monarca passava a ser substancialmente limitada por franquias ou privilgios estamentais, que beneficiavam portanto, de modo coletivo, todos os integrantes das ordens privilegiadas. (COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 6. ed. So Paulo: Saraiva: 2008. p. 79) 25 O artigo 9 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos trata das garantias fundamentais.

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expanso, nunca em diminuio de seu mbito protetivo, o que, segundo a doutrina francesa se denomina efeito cliquet26.

III Como Possibilitar um Processo Justo na Anlise do Ato Infracional O objetivo deste captulo trazer alguns dados que permitam aferir, no mbito do procedimento especial de responsabilizao pelo ato infracional, o processo justo. Para tanto, alm da discusso terica, quando possvel, sero utilizadas decises oriundas dos Tribunais Superiores. Desde j, relevante frisar que a apresentao dos temas neste texto que compem o processo justo no exaustiva, sendo perfeitamente possvel prosseguir nessa toada em outros horizontes, dentre as quais a execuo da medida scio-educativa, que no ser objeto de anlise. A primeira caracterstica do processo justo a ser analisada consiste no princpio do juiz natural, que se encontra previsto no artigo 5, LIII, Constituio da Repblica. No decorrer do seu processo histrico, o princpio do juiz natural se desenvolveu sob dois pontos de vista. De um lado, entende-se o princpio em questo como proibio dos tribunais de exceo, isto , ningum pode ser julgado por rgo jurisdicional criado especificamente para apreciar caso j ocorrido. Por outro enfoque, o juiz natural impe a existncia anterior ao fato da regra de competncia . Eugnio Pacelli de Oliveira27 entende que a primeira manifestao descrita do juiz natural corresponde a sua faceta inglesa, enquanto que a outra apresenta sua verso norteamerica. Ainda de acordo com o referido doutrinador, o Brasil conseguiu extrair ao mximo a possibilidade de aplicao do princpio do juiz natural, uma vez que os dois aspectos encontram-se previstos no direito fundamental previsto no artigo 5, LIII, Constituio da Repblica. Destarte, uma das etapas de comprovao do processo justo, no que se refere observncia do juiz natural, consiste em saber se antes do suposto cometimento do ato infracional o rgo jurisdicional j possua competncia para a matria e se no foi criado exclusivamente para o fim de julgar dada situao. A depender das respostas obtidas, inicia-se um juzo positivo da existncia do processo justo. Mas, no se encerra neste instante a constatao do juiz natural, pois, em razo do artigo 228 da Constituio da Repblica, afirma-se, sem qualquer melindre de se mostrar polmico, que o juzo da infncia e juventude ou quem possua competncia sobre essa matria, enquanto estiver em vigor o atual texto constitucional, ser o nico competente para conhecer, processar e julgar as aes scio-educativas. O que se afirma ser o artigo 228 da Constituio da Repblica, por constituir limitao ao exerccio do poder estatal, mais especificamente quanto ao marco inicial da persecuo penal, direito fundamental protegido por clusula ptrea, conforme o imposto pelo artigo
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Na Frana, a jurisprudncia do Conselho Constitucional reconhece que o princpio da vedao do retrocesso se aplica inclusive em relao aos direitos de liberdade, no sentido de que no possvel a revogao total de uma lei que protege as liberdades fundamentais sem a substituir por outra que oferea garantias com eficcia equivalente. Os franceses chamam esse fenmeno de efeito cliquet (effect cliquet) em aluso uma tcnica de engenharia mecnica que impede a reverso de um processo, uma vez ultrapassado determinado estgio, simbolizado por um som de clic. como uma chave fechando uma porta, que impede o retorno atravs dela. (MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. So Paulo: Atlas, 2008. p. 267) 27 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de direito processo penal. 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 19.

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60, 4, inciso IV da Constituio da Repblica, que no pode ser suprimida sequer por obra do Poder Constituinte Derivado28. Logo, tentativas, que so calcadas no clamor pblico, que buscam a soluo de problemas por hipottica via mais fcil, mas que no enfrentam as dificuldades em si, em reduzir a maioridade penal no podem prosperar, sob pena de violao do princpio do juiz natural, o que repercutir no exame do processo justo. Um segundo elemento do processo justo consiste no papel esperado do Ministrio Pblico e os desdobramentos de sua atuao. Apesar de no existir consenso sobre sua existncia29 30, o princpio do promotor natural no pode ser olvidado no exame sobre a observncia, ou no, do processo justo. O mesmo artigo

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No se deve perder de vista que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade da Emenda Constitucional n 03/93 ADI n 939-7, mais especificamente quanto criao do IPMF, assinalou que o rol de proteo do artigo 60, 4, inciso IV, Constituio da Repblica no se restringe aos direitos contidos no artigo 5 do Texto Magno. 29 Contrariamente a existncia do princpio do promotor natural, j se posicionou o Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 90277/DF julgado, em 17 de Junho de 2008, pela 2 Turma. Relatora Ministra Ellen Gracie. Eis a ementa do acrdo: DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL.INEXISTNCIA (PRECEDENTES). AO PENAL ORIGINRIA NO STJ. INQURITO JUDICIAL DO TRF. DENEGAO. 1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra julgamento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia que recebeu denncia contra o paciente como incurso nas sanes do art. 333, do Cdigo Penal. 2. Tese de nulidade do procedimento que tramitou perante o TRF da 3 Regio sob o fundamento da violao do princpio dopromotor natural, o que representaria. 3. O STF no reconhece o postulado do promotor natural como inerente ao direito brasileiro (HC 67.759, Pleno, DJ 01.07.1993): "Posio dos Ministros CELSO DE MELLO (Relator), SEPLVEDA PERTENCE, MARCO AURLIO e CARLOS VELLOSO: Divergncia, apenas, quanto aplicabilidade imediata do princpio do Promotor Natural: necessidade de "interpositio legislatoris" para efeito de atuao do princpio (Ministro CELSO DE MELLO); incidncia do postulado, independentemente de intermediao legislativa (Ministros SEPLVEDA PERTENCE, MARCO AURLIO e CARLOS VELLOSO). - Reconhecimento da possibilidade de instituio de princpio do Promotor Natural mediante lei (Ministro SIDNEY SANCHES). - Posio de expressa rejeio existncia desse princpio consignada nos votos dos Ministros PAULO BROSSARD, OCTAVIO GALLOTTI, NRI DA SILVEIRA e MOREIRA ALVES". 4. Tal orientao foi mais recentemente confirmada no HC n 84.468/ES (rel. Min. Cezar Peluso, 1 Turma, DJ 20.02.2006). No h que se cogitar da existncia do princpio do promotor natural no ordenamento jurdico brasileiro. 5. Ainda que no fosse por tal fundamento, todo procedimento, desde a sua origem at a instaurao da ao penal perante o Superior Tribunal de Justia, ocorreu de forma transparente e com integral observncia dos critrios previamente impostos de distribuio de processos na Procuradoria Regional da Repblica da 3 Regio, no havendo qualquer tipo de manipulao ou burla na distribuio processual de modo a que se conduzisse, propositadamente, a este ou quele membro do Ministrio Pblico o feito em questo, em flagrante e inaceitvel desrespeito ao princpio do devido processo legal 6. Deixou-se de adotar o critrio numrico (referente ao finais dos algarismos lanados segundo a ordem de entrada dos feitos na Procuradoria Regional) para se considerar a ordem de entrada das representaes junto ao Ncleo do rgo Especial (NOE) em correspondncia ordem de ingresso dos Procuradores no referido Ncleo. 7. Na estreita via do habeas corpus, os impetrantes no conseguiram demonstrar a existncia de qualquer vcio ou mcula na atribuio do procedimento inquisitorial que tramitou perante o TRF da 3 Regio s Procuradoras Regionais da Repblica. 8. No houve, portanto, designao casustica, ou criao de "acusador de exceo". 9. Habeas corpus denegado. 30 Por sua vez, o Superior Tribunal de Justia, ao apreciar o Recurso Especial n 768.384/SC, em 02 de junho de 2008, 5 Turma, manifestou-se favoravelmente a existncia do princpio em questo. Eis a ementa:

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5, LIII, Constituio da Repblica que fundamenta o juiz natural serve de lastro para o princpio do promotor natural, at mesmo porque a redao do dispositivo constitucional no restringe sua incidncia autoridade jurisdicional. Ora, considerando o preceito hermenutico da mxima efetividade dos direitos fundamentais, no haveria razo para limitar o mbito de incidncia do citado artigo constitucional figura do juiz, ainda mais quando se institui impedimento ao acusador de planto, o que, sem sombra de dvidas, constitui limitao do poder do Estado, dado caracterstico de um direito fundamental. Ademais, no se deve perder de vista que tambm o Ministrio Pblico encontra-se submetido ao rigor do princpio da legalidade administrativa; portanto, existindo qualquer ato normativo que estabelea a atribuio de um de seus membros dever ocorrer obedincia ao preceito, sob pena de esvaziamento do caput do artigo 37 da Constituio vigente. O professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro define o princpio do promotor natural nos termos descritos nas linhas que se seguem. Este princpio [do promotor natural], na realidade, verdadeira garantia constitucional, menos dos membros do parquet e mais da prpria sociedade, do prprio cidado, que tem assegurado, nos diversos processos em que o MP atua, que nenhuma autoridade ou poder poder escolher Promotor ou Procurador especfico para determinada causa, bem como que o pronunciamento deste membro do MP dar-se- livremente, sem qualquer tipo de interferncia de terceiros. Esta garantia social e individual permite ao Ministrio Pblico cumprir, livre de presses e influncias, a sua misso constitucional de defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Qual garantia que se poderia dar a algum, prpria sociedade, de que a lei seria cumprida, na hiptese de ficar ao arbtrio de determinada autoridade a escolha do membro do Ministrio Pblico para examinar a convenincia ou no de promover a ao penal em face de alta autoridade pblica, para promover ou no, ao cvel contra poderosa fbrica que polui o ar de determinada regio pobre; para
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. AUSNCIA DE VIOLAO AO PRINCPIO DO PROMOTOR NATURAL. EMBARGOS DE DECLARAO OPOSTOS PELO CHEFE DA COORDENADORIA DE RECURSOS E PELO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA. ARTS. 2. E 29, CAPUT, DA LEI ORGNICA NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO. 1. O princpio do Promotor Natural garantia constitucional acerca da iseno na escolha dos representantes ministeriais para atuarem na persecuo penal, almeja assegurar o exerccio pleno e independente das atribuies do Ministrio Pblico, repelindo do nosso ordenamento jurdico a figura do acusador de exceo. 2. Nos termos do art. 29, caput, Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, possvel que a Lei Orgnica Estadual estabelea outras atribuies ao Procurador-Geral de Justia. No caso, a lei estadual possibilitou ao Procurador-Geral do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina recorrer, pessoalmente ou por membro designado, nos processos de sua atribuio e tambm nos demais processos. 3. Na hiptese em que, conforme previso de lei estadual, a atuao do Ministrio Pblico, para oposio de embargos de declarao, atribuda ao Chefe da Coordenadoria de Recursos do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina e no ao Procurador de Justia que exarou parecer nos autos, no h violao ao princpio do Promotor Natural, j que no h leso ao exerccio pleno e independente das prerrogativas do representante ministerial. 4. Recurso provido.

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promover ao visando a apurara abusos e omisses de autoridade; para coibir abuso de autoridade ou poder econmico; para intervir, em geral, nos processos nos quais est em jogo direito social ou individual indisponvel? Certamente nenhuma. 31

Assim, direito de qualquer adolescente ser representado somente pelo integrante do Ministrio Pblico que possua prvia atribuio para tanto, sob pena de vulnerao do processo justo. Todavia, a observncia do princpio do promotor natural no esgota as possibilidades de anlise da atuao ministerial em um processo justo. Um outro dado importante e que se relaciona com a prpria razo de ser do parquet no pode ser desprezada, qual seja, a necessidade em se respeitar integralmente o sistema acusatrio. Da necessidade em separar o rgo julgador de quem exerce a funo de acusar que se concebe o sistema acusatrio. Quando a acusao foi incumbida a um rgo pblico, viu-se a necessidade em se criar o Ministrio Pblico. Como decorrncia da diviso de funes trazidas pelo sistema acusatrio, no permitido ao rgo jurisdicional suprir possveis deficincias do Ministrio Pblico em adimplir seus nus processuais. Esse cenrio ganha trao mais forte em ordenamentos jurdicos, como o brasileiro, em que vigora o estado de inocncia. No resta dvida de que no processo penal, e mesmo com o conhecimento das diferenas existentes entre o processo penal e o processo instaurado pelo exerccio da ao scio-educativa deve ocorrer a aproximao entre ambos, a dinmica probatria totalmente distinta do processo civil em que o nus da prova incumbe a quem alega, at mesmo porque os bens jurdicos so distintos. De um lado, a liberdade ambulatria e, de outro, questes atinentes ao patrimnio. Portanto, a lgica deste no pode servir quele. E como forma de afastar possveis alegaes de que se trata de posio heterodoxa, recorre-se seguinte lio doutrinria emanada de Antonio Magalhes Gomes Filho, que transcrita abaixo.

A discusso sobre a existncia de um verdadeiro nus probatrio no processo penal tem-se revelado difcil, especialmente em razo das tentativas de transposio pura e simples de conceitos fixados para o processo civil (...) preciso interpretar a clusula inicial do art. 156 do CPP luz da Constituio e do modelo acusatrio de processo penal que ela consagra, entendendo-se que, ao dizer que a prova da alegao incumbir a quem fizer, o legislador dispe to somente sobre a iniciativa das provas, sem atribuir qualquer encargo para as partes muito menos

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CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministrio Pblico no processo civil e penal. Promotor natural, atribuio e conflito. 6. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. pp. 47-48.

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para a defesa nem estabelecer uma regra de julgamento diversa do in dbio pro reo.32

Logo, para que seja observado o processo justo, em sede de procedimento de apurao de ato infracional, deve o Ministrio Pblico, caso no queira ver julgada improcedente a sua pretenso, adimplir com seu nus e provar em juzo que o adolescente foi, de fato, responsvel pela conduta imputada. A transferncia do nus probatrio, algo rotineiro no cotidiano forense e materializado nas alegaes de que o adolescente no comprovou o que alegou, no pode ser admitida, salvo, o que seria absurdo, se for tolerado o estabelecimento do processo injusto. Apesar de se tratar de julgado de imputvel, no se deve perder de vista preciso e, ao que parece, nica deciso do Superior Tribunal de Justia, que soube resolver a equao formada pelo sistema acusatrio, estado de inocncia e nus probatrio. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SISTEMA ACUSATRIO. INTELIGNCIA DO ART. 156 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISO CONDENATRIA. FUNDAMENTAO DEFICIENTE. INVERSO DO NUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DOCUMENTO APRESENTADO PELA DEFESA IGNORADO PELO RGO JULGADOR. VIOLAO DO DEVIDO PROCESSO PENAL E INFRINGNCIA AOS ARTIGOS 231 E 400 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O rgo acusador tem a obrigao jurdica de provar o alegado e no o ru demonstrar sua inocncia. 2. caracterstica inafastvel do sistema processual penal acusatrio o nus da prova da acusao, sendo vedado, nessa linha de raciocnio, a inverso do nus da prova, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal. 3. Carece de fundamentao idnea a deciso condenatria que impe ao acusado a prova de sua inocncia, bem como ignora documento apresentado pela Defesa a teor dos artigos 231 e 400 do Cdigo de Processo Penal. 4. ORDEM CONCEDIDA para anular a deciso condenatria, para que outro julgamento seja proferido, apreciando-se, inclusive, a prova documental ignorada.33 (grifei)

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GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Provas. Lei 11.690, de 09.06.2008.In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (coord.). As reformas no processo penal. As novas leis de 2008 e os projetos de reforma. So Paulo: RT, 2009. pp. 256-257. 33 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Habeas Corpus n 27.684/AM julgado, em 15 de Maro de 2007, pela 6 Turma. Relator Ministro Paulo Medina.

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O terceiro aspecto envolvendo a atuao ministerial reside na relao existente entre justa causa, que uma condio da ao scio-educativa, oitiva informal e o exerccio do direito de representar o adolescente. No se desconhece o fato de que o Estatuto da Criana e do Adolescente prev a figura da oitiva informal vide artigo 179. Todavia, o carter singelo da previso pode induzir, caso no realizada a correta exegese, a graves equvocos que malferem o processo justo. Primeiramente, valendo-se da lgica, afirma-se ser contraditrio formalizar algo que, segundo a lei, possui a natureza informal. Porm, no no critrio lgico que se encontra a maior crtica formalizao da oitiva informal, e sim na sua realizao afrontosa aos direitos do adolescente. Logo, caso queira o integrante do Ministrio Pblico formalizar a oitiva, ainda mais quando o material produzido representar a justa causa necessria para o oferecimento da representao, dever, no mnimo, verificar se j ocorreu a entrevista prvia do adolescente com o profissional habilitado pela defesa tcnica. Na hiptese negativa, dever aguardar a realizao desse contato. A preocupao com o contato prvio do adolescente com seu defensor tem como intuito esclarecer o integrante do grupo vulnervel sobre seus direitos, inclusive o de no colaborar involuntariamente com o titular da ao scio-educativa. Na hiptese de no ocorrer o contato anterior ou ser realizada a oitiva informal sem a presena de Defensor Pblico ou advogado, no poder o membro ministerial formalizar o ato extraprocessual como forma de obter a justa causa necessria para a provocao jurisdicional. Caso no seja observada essa dinmica, por meio da aplicao analgica do Cdigo de Processo Penal, que possvel, em nome da preservao do processo justo, dever o magistrado rejeitar a petio inicial ministerial. Faz-se necessrio realizar importante comentrio sobre o modo de ver a formalizao da oitiva informal. Caso no constitua posio isolada, depara-se com entendimento minoritrio, existindo to-somente uma conhecida exceo, que so transcritos trechos da deciso nas linhas que se seguem. Determina o Estatuto da Criana e do Adolescente que, durante a realizao tanto da audincia de apresentao quanto da oitiva do adolescente observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa , seja o menor assistido por defensor, particular ou pblico, a teor do disposto no art. 111 daquele estatuto. Acolhendo, pois, o parecer ministerial, concedo a ordem a fim de declarar nula a sentena (tambm o acrdo), devendo a instruo ser retomada; em conseqncia, determino que o adolescente aguarde, em liberdade assistida, o desfecho do processo.34

Um outro aspecto do processo justo que no pode ser desdenhado consiste na defesa tcnica efetiva do adolescente, bem como na possibilidade deste sempre ter contato com o profissional responsvel por essa faceta de sua defesa.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Habeas Corpus n 94.717/SP. Deciso monocrtica proferida, em 12 de Fevereiro de 2008, pelo Ministro Nilson Naves.

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A falta de defesa tcnica efetiva no decorrer da fase processual no s caracteriza a condio de indefeso do adolescente, mas tambm impe a anulao de todo o processo. A fundamentao para esse radical agir encontra-se tanto na ampla defesa, quanto no contraditrio que funda uma estrutura dialgica ao processo. Porm, o contato contnuo com o profissional responsvel pela defesa tcnica, para fins de certificao do processo justo, no se restringe a fase processual em si, j que incide em momentos anteriores ao prprio ajuizamento da ao scio-educativa. Duas situaes ilustram bem o que ora se afirma. A primeira j foi objeto de meno no exame da oitiva informal. Por sua vez, em se tratando de adolescente que teve a sua liberdade ambulatria cerceada sob o fundamento de estado de flagrncia do ato infracional, mister se faz a aplicao, por analogia, do artigo 306, 1, Cdigo de Processo Penal. A razo para invocar o citado preceito simples. No pode o adolescente, ser em desenvolvimento que goza de especial proteo do Estado por imperativo constitucional, ser submetido a tratamento mais rigoroso, caso ocorra comparao com a situao do adulto preso em flagrante. Dessa forma, na hiptese de o adolescente no declinar o nome de seu advogado, dever a autoridade policial, no prazo de 24 horas, cientificar a custdia do adolescente ao rgo da Defensoria Pblica, sob pena de caracterizao de constrangimento ilegal que poder contaminar futura ao ministerial. Neste momento, a apreciao sobre o processo justo tem como premissa o mandamento constitucional contido no artigo 93, inciso IX, 2 parte, isto , a regra que impe o dever de motivar todas as decises judiciais. Antes de enfrentar trs questes especficas sobre esse dever no mbito do processo justo de aferio do cometimento do ato infracional, conveniente enfatizar o carter de direito fundamental desse preceito, j que a sua titularidade no se resume a quem participa do processo, mas, em razo de constituir fulcral modo de controle do Poder Judicirio, de todo o jurisdicionado. Por se tratar de verdadeiro mecanismo de controle popular, a observncia do dever de motivar no deve ser associado erudio do magistrado; ao contrrio, deve o juiz utilizar a maneira mais clara possvel para cumprir o referido mandamento, bem como basear-se exclusivamente em fatos concretos e existentes nos autos, sob pena de fragilizar, quando no frustrar, valioso instrumento de limitao do poder. A decretao da internao provisria do adolescente o primeiro ponto a ser articulado com o dever de fundamentao da deciso judicial, sendo importante assinalar que o aludido dever no se restringe sentena, pois, como a prpria redao do artigo 93, inciso IX, 2 parte, Constituio da Repblica, sua incidncia se d frente a toda deciso, o que inclui a deciso interlocutria que venha a atingir o status libertatis do adolescente. A decretao da internao provisria, luz do processo justo, somente poder ocorrer se baseada em exposio clara e prpria do caso submetido ao crivo judicial. Dessa forma, as decises-padro que podem ser invocadas para qualquer situao no podem ser toleradas como instrumento da decretao da internao provisria. Todavia, a fundamentao da custdia provisria do adolescente no se restringe a sua articulao com o caso concreto, pois, em razo da vigncia do estado de inocncia, dever o magistrado apresentar o seu exerccio de ponderao que culminou com o cabimento da restrio da liberdade do adolescente. Dito de outra maneira, dever o juiz, caso queira decretar a internao provisria sob os cnones de um processo justo, expor de que maneira a observncia do princpio da proporcionalidade permitiu a internao provisria.

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Aqui no se discute temas como origem, nomenclatura ou possveis distines existentes entre razoabilidade e proporcionalidade, o que se deixa claro que a restrio de um direito fundamental, a liberdade do adolescente, para que seja legtima, dever ser submetida ao exame da necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito. Um ponto nevrlgico no pode passar despercebido neste momento, a saber: a internao provisria possui a natureza de tutela cautelar; logo, no pode a medida ser mais gravosa do que quela possvel ao trmino do processo de conhecimento, a no ser que o instrumento acessrio seja mais importante que o principal35. Na aferio do processo justo a que submetido o adolescente infrator, deve-se, ainda, conjugar com a natureza cautelar o mbito restrito da medida scio-educativa de internao, pois, caso se saiba, de antemo, a impossibilidade em se impor a medida mais gravosa, inviabilizada se mostra a decretao da internao provisria. Toda essa linha de raciocnio tem como meta questionar a decretao de internao provisria aos adolescentes representados pela prtica de ato infracional anlogo ao crime de trfico de drogas. Se o ato infracional em questo no foi arrolado no artigo 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente, mesmo que condenado, no poder ao adolescente ser imposta a medida de internao36. Ora, como ento ser a medida cautelar mais gravosa que a permitida no
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O processo [e tambm as medidas] cautelar visa garantia do resultado futuro do processo principal, e da se dizer que instrumento de outro instrumento. Na verdade, o processo de conhecimento comum ou principal tambm um instrumento, pois visa a realizar um direito preexistente, mas o que se quer dizer que a instrumentalidade do processo cautelar mais incisiva: assegurar a efetividade daquela tutela almejada em outro instrumento, e, destarte, nesse sentido que Calamandrei afirma que o provimento cautelar seria dotado de uma instrumentalidade qualificada (...). (LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 70) 36 Eis alguns julgados que corroboram essa assertiva: HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ECA). ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. INTERNAO POR PRAZO INDETERMINADO. ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA. AUSNCIA DE VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO MPF PELO CONHECIMENTO PARCIAL DO WRIT E, NA EXTENSO, PELA CONCESSO DA ORDEM. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSO, ORDEM CONCEDIDA, PARA ANULAR A SENTENA DE PRIMEIRO GRAU NO TOCANTE MEDIDA DE INTERNAO, A FIM DE QUE OUTRA DECISO SEJA PROLATADA, DEVENDO, ENQUANTO ISSO, PERMANECER O MENOR EM LIBERDADE ASSISTIDA, SE POR OUTRO MOTIVO NO ESTIVER INTERNADO, TAL COMO DETERMINADO NA MEDIDA LIMINAR ANTERIORMENTE DEFERIDA. 1. Esta Corte j pacificou a orientao de que a gravidade do ato infracional equiparado ao trfico de entorpecentes, por si s, no autoriza a aplicao da medida scio-educativa de internao. 2. Parecer do MPF pelo conhecimento parcial do writ e, na extenso, pela concesso da ordem. 3. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, ordem concedida, para anular a sentena de primeiro grau no tocante medida de internao, a fim de que outra deciso seja prolatada, devendo, enquanto isso, permanecer o menor em liberdade assistida, se por outro motivo no estiver internado, tal como determinado na medida liminar anteriormente deferida. (STJ. Habeas Corpus n 103.974/SP julgado, em 10 de Maro de 2009, pela 5 Turma. Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRFICO DE ENTORPECENTES. WRIT IMPETRADO PERANTE O E. TRIBUNAL A QUO AINDA NO APRECIADO. DENEGAO DE LIMINAR. MEDIDA DE INTERNAO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT CONCEDIDO DE OFCIO.

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processo de cognitivo? Afora a violao do processo justo, a resposta para essa indagao encontra-se em pernicioso transbordamento do carter da ao scio-educativa, que adquire a funo de castigo para o adolescente infrator. Dessa forma, no possvel assentir com o posicionamento assumido por Bianca Mota de Moraes e Helane Vieira Ramos, que fundamentam a possibilidade de internao pelo cometimento de ato infracional anlogo ao crime de trfico em suposta grave ameaa sociedade 37. Ora, esse raciocnio possui equvoco visceral, qual seja, vale-se de analogia para agravar a situao de quem tem sua liberdade ambulatria cerceada, o que proibido. Ademais, no possvel assentir com o argumento de que a custdia provisria, neste caso, serviria para proteger o adolescente. Esse raciocnio, alm de desprovido de amparo legal, legitimaria o cerceamento da liberdade da quase totalidade dos adolescentes que vivem em meios violentos. De Simo Bacamarte basta a literatura machadiana, no sendo facultado ao juiz se inspirar no bruxo do Cosme Velho para supostamente tutelar o adolescente, mesmo que isso se d ao arrepio da lei. O segundo aspecto do dever de fundamentar as decises judiciais relacionado com o processo justo encontra-se na forma como se deve realizar o juzo de confirmao da sentena, caso ocorra a interposio do recurso de apelao. De maneira diversa do que ocorre na generalidade dos casos, ao juiz da infncia e juventude conferida a possibilidade de retratar sua deciso, vide o disposto no artigo 198, inciso VI, Estatuto da Criana e do Adolescente. Para tanto, basta que ocorra a interposio de apelao por uma das partes, j que esse juzo realizado aps a aferio da admissibilidade recursal.

I - Hiptese em que a impetrao se volta contra r. deciso monocrtica, por meio da qual foi indeferido pedido de medida liminar, ainda no tendo ocorrido o julgamento colegiado do mrito do writ no e. Tribunal a quo. II - Em princpio, descabe o uso de habeas corpus para cassar indeferimento de liminar (Smula 691/STF- Precedentes do Pretrio Excelso e do STJ). Todavia, quando a deciso inobserva jurisprudncia pacfica da Augusta Corte e do STJ, cabvel a concesso. III - A medida scio-educativa de internao est autorizada nas hipteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA. (Precedentes). IV - A gravidade do ato infracional equivalente ao delito de trfico de entorpecentes no enseja, por si s, a aplicao da medida scio-educativa de internao, se a infrao no foi praticada mediante grave ameaa ou violncia pessoa, ex vi do art. 122, inciso I, do ECA. (Precedentes). Writ no conhecido. Habeas corpus concedido de ofcio. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Habeas Corpus n 104020/SP julgado, em 05 de Agosto de 2008, pela 5 Turma. Relator Ministro Felix Fischer). 37 De outro ngulo, no se contesta o fato de que o rol do art. 122 do ECA taxativo, sendo certo, ao revs, que o ato infracional em tela est inserido tanto no inciso I quanto no inciso II. Explica-se: a) no inciso II no h qualquer dificuldade em avistar na infrao de trfico de entorpecentes a correspondente gravidade, o que enseja o reconhecimento de tal infracional como apto a caracterizar a reiterao nos termos em que a definiu o legislador; b) quanto ao inciso I de se observar que existe, sim, grave ameaa e violncia no s a pessoa, mas tambm sociedade, neste tipo de ato infracional. A prpria Lei 6.368/76 considerou a questo como de grave ameaa sade pblica, estabelecendo deveres tanto para o Poder Pblico, quanto para toda a sociedade, ao dispor sobre as medidas de preveno e represso ao trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, inclusive prevendo responsabilidade penal e administrativa (arts. 1 a 7 da Lei 6.368/76). (MORAES, Bianca Mota & RAMOS, Helane Vieira. A prtica do ato infracionl. In: MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade coordenadora. Curso de Direito da Criana e do Adolescente. Aspectos tericos e prticos . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 829.)

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A despeito de no ser obrigatrio o juzo de retratao, isto , interposto o recurso de apelao dever o magistrado alterar o teor decisrio da sentena, no h iseno de demonstrar as razes que o levaram a confirmar sua deciso. O dever de motivar no se satisfaz com a utilizao de sacramentais expresses38 que se mostram passveis de utilizao em qualquer processo. O terceiro enfoque a ser dado sobre o dever de motivar as decises judiciais possui conexo com a imposio da medida scio-educativa mais grave para o caso submetido anlise. O simples fato de o ato infracional ser grave no afasta o dever de verificar se outra medida menos restritiva idnea para o adolescente que integra o plo passivo da ao scioeducativa. A prosperar a tese da gravidade, em si, como nico elemento necessrio para estabelecer a medida scio-educativa, desnecessria seria no s a preocupao com o processo justo, mas com a existncia da figura do juiz, que poderia ser facilmente substituda por programas capazes de proferir decises de maneira automtica. Sobre esse ponto, importante colacionar alguns julgados do Superior Tribunal de Justia, que se encontram nas linhas abaixo. HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE SEMILIBERDADE. MOTIVAO INIDNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. AUSNCIA DE ANLISE DAS CONDIES PESSOAIS DO MENOR. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Conforme entendimento sedimentado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 88.862/PA (DJU de 29.09.06), o fato de o Tribunal de Justia Paulista no ter conhecido do writ ali impetrado, no impede que esta Corte analise a questo de mrito nele posta, uma vez que, para a apreciao do remdio constitucional do Habeas Corpus, no se exige o chamado prequestionamento, mas apenas que a matria tenha sido submetida ao Tribunal ora apontado como coator. 2. O disposto no art. 120, 2o. do ECA, no impede a adoo da medida scio-educativa de semiliberdade, desde o incio, quando esta for compatvel com a gravidade e circunstncias do delito, bem como com a capacidade do menor em cumpri-la, sendo descabida qualquer vinculao aos requisitos previstos no art. 122 do ECA, imperativa somente nos casos de internao. 3. A imposio da semiliberdade, todavia, deve estar pautada nas circunstncias peculiares do caso concreto, quando o Julgador reputar imperiosa a adoo da medida para a proteo integral do adolescente, finalidade precpua da Lei 8.069/90.

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So destacadas algumas: Mantenho a deciso por seus prprios fundamentos, O alegado no recurso de apelao no foi suficiente para abalar a convico judicial, etc..

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4. A fundamentao utilizada pela Magistrada menorista no caso concreto, revelou-se genrica, sem a necessria individualizao e particularizao ao caso concreto. Arrimou-se a Julgadora apenas na gravidade abstrata do ato infracional cometido e na renitncia do trfico de drogas na comarca de Cotia/SP que, como cedio, quando dissociados de qualquer outro elemento, no servem como critrio para fixao da medida de semiliberdade. Precedentes do STJ. 5. Parecer do Ministrio Pblico Federal pela concesso da ordem. 6. Habeas Corpus concedido, para anular a sentena no tocante medida de semiliberdade, a fim de que outra deciso seja prolatada, devendo, enquanto isso, permanecer o menor em liberdade assistida.39(grifei) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRFICO DE ENTORPECENTES. SEMILIBERDADE. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. I - No se verifica constrangimento ilegal na imposio da medida scio-educativa de semiliberdade, se aplicada em observncia ao disposto no art. 112, 1, da Lei n 8.069/90 e atentando para as peculiaridades do caso concreto. II - In casu, verifica-se que a deciso do Juzo de Primeiro Grau (confirmada pelo e. Tribunal de origem) no demonstrou a necessidade de imposio da medida scio-educativa de semiliberdade, uma vez que no teceu quaisquer consideraes acerca do caso concreto, ficando a medida imposta baseada apenas na gravidade da infrao praticada.Ordem concedida.40 (grifei)

O ltimo ponto a ser debatido consiste na incidncia da clusula da razovel durao do processo em matria de responsabilizao pelo cometimento de ato infracional. A partir das lies de Leonardo Greco41, entende-se que antes mesmo do advento da Emenda Constitucional n 45/04 j seria possvel falar em razovel durao do processo como direito fundamental implcito. E mesmo que no se considere como existente essa categoria jurdica a dos direitos implcitos por fora do artigo 5, 2, Constituio da Repblica combinado com o
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Habeas Corpus n 92.035/SP julgado, em 28 de Agosto de 2008, pela 5 Turma. Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho 40 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Habeas Corpus n 101.301/SP julgado, em 21 de Agosto de 2008, pela 5 Turma. Relator Ministro Felix Fischer. 41 GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: O processo justo. In: PEIXINHO, Manoel Messias et all. (coord.) Os princpios da Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.p. 370.

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artigo 8, item 1, da Conveno Americana de Direitos Humanos, deduz-se a vivncia deste direito no ordenamento ptrio desde 1992. A forma como se e encontra previsto o direito fundamental razovel durao do processo no Pacto de San Jos no permite qualquer questionamento sobre a sua incidncia no juzo da infncia e juventude. Dentre os diversos ngulos possveis de anlise do direito do adolescente ser julgado em prazo razovel, este estudo focar to-somente naquela hiptese em que o legislador transfigurou um valor em regra jurdica, conforme se verifica no artigo 108 do Estatuto da Criana e do Adolescente. A imposio de limite temporal para o julgamento do processo em quarenta e cinco dias, por configurar regra jurdica, submete-se exclusivamente ao mtodo hermenutico da subsuno. Logo, possveis alegaes da complexidade do feito no se mostram capazes de superar, luz do processo justo, o prazo legal j mencionado. O prosseguimento, por mais de quarenta e cinco dias, da relao processual de adolescente custodiado cautelarmente sem a prolao de sentena configura indevida restrio da liberdade ambulatria no admitida pelo processo justo, o que legitimar o seu imediato reingresso ao concerto comunitrio. A jurisprudncia dos Tribunais Superiores no destoa desse entendimento, conforme se verifica nos julgados que se seguem.

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. DECISO INDEFERITRIA DE PROVIMENTO CAUTELAR. SMULA 691/STF. ILEGALIDADE PERCEPTVEL DE PLANO. INTERNAO PREVENTIVA. BREVIDADE E EXCEPCIONALIDADE. EXCESSO DE PRAZOCONFIGURADO. ILEGALIDADE DA RESTRIO DA LIBERDADE DOS PACIENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO. 1. pacfica a jurisprudncia deste STF no sentido da inadmissibilidade de impetrao sucessiva de habeas corpus, sem o julgamento definitivo do writ anteriormente impetrado. Tal jurisprudncia comporta relativizao, quando de logo avulta que o cerceio liberdade de locomoo dos pacientes decorre de ilegalidade ou de abuso de poder (inciso LXVIII do art. 5 da CF/88). 2. No caso, a internao preventiva dos pacientes extrapola, em muito, o prazo assinado pelo art. 108 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Ofensa garantia da razovel durao do processo e ao amplo conjunto de direitos protetivos da juventude. Inteligncia do inciso V do 3 da Constituio Federal. 3. Ordem conhecida e deferida.42 (grifei)

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus n 94000/PI julgado, em 17 de Junho de 2008, pela 1 Turma. Relator Ministro Carlos Ayres Brito.

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HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE AMEAA. EXCESSO DE PRAZO NA INTERNAO. EXTRAPOLAO DOS 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS DETERMINADOS PELA LEI ESPECFICA. AUSNCIA DAS HIPTESES DO ART. 122, DO ECA. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. LIMINAR CONFIRMADA. 1. A internao provisria do menor no pode, luz dos arts. 108 e 183 da Lei n. 8.069/90 e da jurisprudncia desta Corte Superior, extrapolar o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias estabelecido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, devendo ser reconhecida a coao ilegal a que o paciente submetido. 2. Hiptese que no constitui caso previsto no rol taxativo do art. 122 do ECA para que a internao perdure por tempo indeterminado. 3. Ordem concedida.43

Este era o ltimo ponto a ser destacado sobre as nuances do processo justo no mbito de apurao do cometimento do ato infracional. Contudo, relevante frisar que sempre o processo injusto em sentido objetivo no poder ser tolerado, mesmo que o resultado final do processo, sob o vis subjetivo, seja justo, pois em um Estado comprometido com direitos fundamentais no h espao para prosperar a mxima de que os fins justificam os meios.

IV Das Concluses O presente texto tentou descrever os avanos nos marcos constitucionais da proteo da criana e do adolescente. O completo desprezo ficou para o passado, posto que a Constituio 1988 conseguiu, por meio da teoria da proteo integral, abarcar todos os integrantes desse grupo vulnervel. Hodiernamente, no existe qualquer espao para questionamento sobre a condio de sujeito de direito do adolescente, o que inclui quele que se imputa, em juzo, a prtica de um ato infracional. Todo esse progresso protetivo deve ser inserido em fenmeno muito bem descrito por Norberto Bobbio, que considerou o ps 2 Guerra Mundial como marco na proliferao dos direitos humanos, at mesmo como resposta aos horrores do conflito findo. Porm, o mesmo mestre peninsular prescreveu importante alerta, no que se refere necessidade em efetivar o rol em expanso de direitos. O presente texto poderia simplesmente analisar minuciosamente os direitos desse personagem at ento desconhecido, o adolescente infrator; entretanto, a descrio desassociada da realidade ftica poderia indicar o melhor dos mundos.
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SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Habeas Corpus n 99501/PI julgado, em 23 de Setembro de 2008, pela 5 Turma. Relator Ministro Jorge Mussi.

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Contudo, no foi essa a linha de estudo feita neste labor, uma vez que, para tanto, importante se mostra a influncia de um dos ltimos textos de J. J. Calmon de Passos, que assinalou, quando do exame das liberdades pblicas, a necessidade em baixar terra, enlamear os ps, fatigar o corpo e calejar as mos.44 O fato de terem sido selecionados somente julgados dos Tribunais Superiores no foi aleatrio; ao contrrio, buscou-se demonstrar, assim, a dificuldade dos juzes e tribunais estaduais em assegurar o processo justo ao eventual adolescente infrator, o que preocupante quando se leva em conta o tempo necessrio, mesmo que pela via do habeas corpus, para se ter acesso aos Tribunais de Braslia. A imposio da internao para o adolescente representado pela prtica de ato infracional anlogo ao crime de trfico de drogas, apesar de repudiada firmemente pelo Superior Tribunal de Justia, sintomtica em revelar o desprezo das instncias ordinrias ao processo justo. As razes para a no-efetivao da condio de sujeito de direitos permitiria a elaborao de anlise de flego, que no foi realizada neste trabalho. Contudo, o preconceito com a temtica dos direitos fundamentais, qui fruto da pouca experincia democrtica brasileira, que associado impunidade poder desvendar esse problema. Muito trabalho necessita ser feito e quando, enfim, o processo justo encontrar-se, no no mundo ideal, mas na realidade forense, com a apurao judicial do ato infracional, espera-se que este texto possa ser visto em anedotrio ou em livros que narram realidades difceis de acreditar e que sequer deixaram saudades.

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PASSOS, J. J. Calmon de . Tutela jurisdicional das liberdades. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE). Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n 16, outubro/novembro/dezembro, 2008. Disponvel na internet: http://direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em 15 de Maio de 2009.

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INTERNAO: MEDIDA SOCIOEDUCATIVA? REFLEXES SOCIOEDUCAO ASSOCIADA PRIVAO DE LIBERDADE

SOBRE

Fabiana Botelho Zapata Defensora Pblica do Estado de So Paulo

I.

Introduo

No se pode iniciar o estudo da privao de liberdade de adolescentes em conflito com a lei, sob a tica da socioeducao, sem antes mencionarmos, de forma breve, os textos direcionados ao tratamento da criminalidade juvenil e que, por isso, devem embasar as aes socioeducativas aplicadas durante o perodo da medida de internao. Dentre eles, citamos: as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude (Regras de Beiijing, 1985), as Diretrizes para as Naes Unidas para a Preveno da Delinquncia Juvenil (Diretrizes de Riad, 1990) e as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade (Regras de Tquio, 1990). Melhor explicitando, a utilizao de tal normatizao segue uma escalada, acompanhando a questo da infncia, desde a preveno, at a represso. As Diretrizes de Riad preveem que os Estados devem, em primeiro lugar, aplicar medidas visando a sua preveno. Em seguida, se cometido o ato infracional por adolescente, a reao do Estado, e mesmo da sociedade, deve ser
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norteada pelos tratados gerais de proteo dos direitos humanos. Aqui, nesta fase, importante a observncia das orientaes contidas nas Regras de Beijing e na Conveno Internacional dos Direitos da Criana. Ao final, se em razo do ato infracional praticado houver a aplicao de uma medida privativa de liberdade, devero ser ento observadas as Regras de Tquio (MARTINCHENUT, 2003:79) Em mbito regional, verifica-se a existncia de textos e de recomendaes na rea da adolescncia, mas o que se nota, de forma evidente, que, em ambos os sistemas (europeu e americano), recorre-se costumeiramente aos prprios textos de proteo da Organizao das Naes Unidas. Percebe-se que a coexistncia de uma normatizao regional tem o intuito de dar maior credibilidade s normais internacionais. No caso do Brasil, comparando-o normatizao internacional, vamos observar que esta corre, muitas vezes, em mo contrria ao que aqui se verifica. Pouco se aplica na preveno, quase nenhuma importncia se d ao acompanhamento em meio aberto daquele que infracionou e, por fim, muito se investe na construo de locais de conteno de jovens infratores, desconsiderandose a excepcionalidade da privao de liberdade45. Olvida-se que muitos princpios norteadores da ao limitada do Estado-Juiz devem ser observados no mbito da justia juvenil. Dentre eles, citamos o princpio da interveno mnima, a fim de que somente questes realmente relevantes, que se sobrepem aos reflexos da adolescncia normal, e que verdadeiramente atinjam bens jurdicos fundamentais, sejam judicializados. Ressaltamos, ademais, o princpio da proporcionalidade, previsto constitucionalmente atravs da anlise conjunta do art. 5., caput e seus incisos II, V, XXXV e LIV46. A interveno penal do Estado somente estar justificada quando houver uma relao correspondente entre o mal causado, no caso, pelo adolescente, por meio do ato infracional praticado, e o mal causado pela aplicao da sano imposta. A excepcionalidade, outro relevante princpio a ser observado na aplicao da medida socioeducativa de internao, no respeitada, e este desrespeito fica evidenciado quando verificamos, muitas vezes, a ausncia de qualquer fundamentao ftica e jurdica nas decises judiciais que impem o cumprimento de tal medida extrema de privao de liberdade. Analisarmos os motivos que levam os operadores do Direito a requerer e decidir pela aplicao da medida socioeducativa de internao poderia levar-nos a uma imensa discusso, que no se coaduna com a proposta deste texto. Contudo, no podemos deixar de ressaltar que o carter pedaggico da medida acaba fornecendo-lhe um aspecto de benevolncia para com o adolescente que infracionou, ocultando sua face punitiva, de resposta social.

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A Conveno sobre os Direitos da Criana dispe em seu art.37, b, que os Estados-partes asseguraro que nenhuma criana seja privada de sua liberdade de forma ilegal, ou arbitrria. Dispe, ainda, que a deteno, recluso ou priso de uma criana, ser efetuada em conformidade com a lei e apenas como ltimo recurso, e durante o mais breve perodo de tempo que for apropriado. 46 CF Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: II- ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; V- assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; XXXV- a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa direito; LIV- ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

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As reflexes propostas neste texto tem como base a privao da liberdade na adolescncia, os efeitos deletrios dessa privao, o aspecto pedaggico como condio de retorno liberdade, a indeterminao do tempo de internao aplicado e a esperana de um processo socioeducativo harmnico.

II.

A natureza das medidas aspectos repressivos e socioeducativos

Muito j se discutiu a respeito da ambigidade trazida pela natureza da medida socioeducativa. Represso ou socioeducao? No se pode negar que o Estatuto da Criana e do Adolescente, bem como o prprio SINASE47, j reconheceu esse duplo carter. O que no se pode admitir, entretanto, que o discurso pedaggico oculte, na realidade, um sistema altamente repressivo no tratamento do adolescente em conflito com a lei. Sem querer retornar antiga histria de conflitos entre pedagogos e juristas, no h como discordar que a aplicao de uma medida socioeducativa deve carregar a responsabilizao do agente autor de ato infracional, responsabilizao, aqui, entendida como forma de punio. A responsabilizao , ademais, pedaggica, no se pode negar. pedaggico saber que, tornando-nos sujeitos, temos direitos e deveres, que existe uma relao de reciprocidade entre uns e outros. Quando um adolescente responde por um ato infracional cometido, tal resposta lhe causa um impacto pedaggico-social, desde que, certamente, a ele tenha sido assegurado o pleno conhecimento da acusao e as garantias materiais e processuais que lhe so inerentes. Aplicada a medida socioeducativa, essa passa a responder a duas ordens de exigncia, uma reao punitiva da sociedade, atravs do Estado-Juiz e, ao mesmo tempo, deve trazer benefcios pessoa em condio peculiar de desenvolvimento. isso exatamente o que ainda diferencia a pena da medida socioeducativa, ou seja, esse intuito de oferecer ao adolescente uma pedagogia voltada formao da pessoa e do cidado,coloc-lo no em contato com o seu passado, mas de forma responsvel, com o seu presente e futuro (COSTA, 2009:198-203). O carter pedaggico da medida, entretanto, no a torna mais branda que a pena, ao contrrio, quando consideramos que estamos privando de liberdade pessoa em desenvolvimento, no auge da conquista e do gozo dessa mesma liberdade. Em momento algum ela deixa de ser algo imposto por lei, como resposta jurdica a uma ao legalmente prevista e que tambm visa a proteo da sociedade daqueles indivduos que se tornaram indesejados. E pior, por tempo indeterminado! Vale ressaltar aqui que a indeterminao temporal da internao, objeto de nossas reflexes, pode por em xeque o trabalho socioeducativo. certo que, ao julgar o ato infracional cometido e decidir pela aplicao de uma ou outra medida disposta pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, o Juiz deve se atentar ao disposto pelo art. 112, pargrafo 1., ou seja, para a capacidade do adolescente em cumpri-la, para as circunstncias e gravidade da infrao.48No nosso entendimento, o Estatuto trouxe, de forma ntida,
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SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, formulado pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica e o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, fruto de reunies com diversas reas do governo, especialistas da rea, representantes de entidades e debates com operadores do sistema de garantias de direitos, por todo o pas.
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ECA - Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas:

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a opo do legislador pelo sistema do Direito Penal do Fato, ou seja, h a prevalncia do fato praticado em detrimento da anlise da personalidade do adolescente que o praticou. Adiciona-se a este dispositivo, a previso do art. 12149, que trata sobre a excepcionalidade e brevidade da medida de internao, no permitindo sua aplicao caso a exceo no esteja cabalmente fundamentada. Contudo, em fase de execuo da medida socioeducativa de internao o que se v uma nefasta indeterminao, que faz com que o que esteja em jogo para a conquista da liberdade acabe sendo a mudana da personalidade do adolescente, em frontal desrespeito dignidade da pessoa humana e ao seu direito de ser aquilo que . Nesse aspecto, vale repensar at que ponto o Estatuto fixa como nico limite da medida o prazo de trs anos, e se no o fez justamente para tornar inconteste o final do tempo de privao de liberdade, sendo o julgador livre, desde que respeitando os princpios consagrados constitucional e estatutariamente, para definir o quantum da privao de liberdade, dentro do prazo mximo legal. Somente quando alcanarmos essa harmonia entre socioeducao e privao de liberdade, poderemos pensar em um modelo de justia juvenil verdadeiramente garantista.

III.

A socioeducao como escopo da medida socioeducativa de internao

Podemos dizer que a ao socioeducativa tem como objetivo o preparo do adolescente para o convvio social, respeitando as normas sociais vigentes. As atividades que compem a ao socioeducativa, dentre elas, a escolarizao formal, as oficinas culturais, prticas esportivas, atendimento psicossocial, visam um objetivo comum, o de desenvolver o potencial do socioeducando para ser e conviver (COSTA, 2006: 449). Qualquer um de ns pode ensinar, o que no deve ser levado no sentido de desmerecer o profissional pedagogo. O que se deve entender aqui que todos os profissionais envolvidos nos estabelecimentos de privao de liberdade de adolescentes em conflito com a lei devem incorporar por completo sua figura de educador, desde o profissional pedagogo, assistentes sociais, psiclogos, at o agente de segurana local. A misso rdua, mas longe est do inatingvel. Importante perceber que muitos adolescentes tiveram socializao insuficiente dentro do ncleo familiar para, logo de incio, enfrentar com xito a tarefa que lhe est sendo proposta, a de aprendizado. Novas e diversas demandas surgem, demandas essas esperadas dentro de tantas individualidades colocadas em coletividade forada, e nem de perto se est preparado para elas. (SAVATER, 2005: 43). O socioeducador deve estar preparado para as dificuldades e disposto a realizar um trabalho pedaggico diferenciado. Digo diferenciado, justamente porque, no campo em que estamos, est-se educando sob a imposio da privao de liberdade, o que j torna, por si s, incompatveis, ao menos em princpio, os caminhos para se atingir tal desiderato. No podemos deixar de considerar que toda privao de liberdade, qualquer que seja ela, deletria a qualquer pessoa, o que no se dizer quando essa pessoa ainda est com sua
(...) Par. 1. A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. 49 ECA - Art. 121. A internao constitui medida privativa da liberdade , sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.

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personalidade em formao. Qualquer instituio total, definio compatvel com aquelas de privao de liberdade de adolescentes em conflito com a lei, acaba por causar um desculturamento que incapacita o sujeito, ao menos temporariamente, de enfrentar alguns aspectos de sua vida diria. O sentido de estar institucionalizado, para aquele que est internado, no existe, independentemente da vida que o espera l fora. A instituio, assim, acaba mantendo um tipo de tenso entre o mundo domstico e o institucional, e essa tenso usada como fora estratgica no controle daqueles que ousaram interferir na paz social. Alm disso, a institucionalizao acompanha o indivduo aps sua liberao. A desculturao, o estigma, o baixo status proativo, so alguns dos fatores que perseguiro um ex-interno de uma instituio total, dificultando, sobremaneira, sua recolocao no ceio da sociedade (GOFFMAN, 2007: 23-24) A permanncia em uma instituio total por perodo considervel pode, assim, ocasionar a mortificao do eu, normalizando o indivduo. Como, ento, compatibilizar tais efeitos devastadores com o escopo pedaggico da medida? Devemos admitir que o fim pedaggico visado pela medida, sobretudo a de internao, deve ser repensado. No h socioeducao que se imponha sob a vara da Justia, sob um verdadeiro sistema repressivo que se oculta atrs da meritria pedagogia. A medida socioeducativa possui, sim, carter pedaggico, mas que no se confunde com a pedagogia proposta queles que fazem gozo de sua liberdade. preciso ensinar os usos responsveis da liberdade, e no aconselhar renncia dessa mesma liberdade (SAVATER, 2005: 84). preciso apresentar o programa socioeducativo proposto, e no condicionar a liberdade do adolescente ao seu aprendizado. A finalidade de qualquer educador a de fazer com que seu educando prescinda de sua ajuda, que caminhe com suas prprias pernas, conhecendo o que a sociedade dele espera e tendo a autonomia de decidir esquecer tudo aquilo que aprendeu, contestar quem o ensinou ou agir de acordo com tudo o que lhe foi ensinado. A finalidade no a de normalizar. Nesse sentido, citamos: Onde um Estado com preocupao social no corrige os efeitos das escandalosas diferenas de fortuna, uns nascem para ser educados e os outros tm de se contentar com um adestramento sucinto que os capacite para as tarefas subsidirias a que os superiores nunca se submeteriam a realizar. Desse modo, o ensino se transforma numa perpetuao da fatal hierarquia socioeconmica, em vez de oferecer possibilidades de mobilidade social e de um equilbrio mais justo. (SAVATER, 2005:150) Perguntamos, naturalmente, como, ento, um adolescente ganharia sua liberdade se, apesar de cumprido o programa, demonstrasse claramente que no mudou sua personalidade? Para responder a esse questionamento, necessrio retornarmos questo da indeterminao do tempo da medida de internao. H tempo j se trata desse tema, sendo que vrios autores j comentaram a possibilidade de determinao do tempo de internao na sentena que impe ao adolescente o cumprimento de medida socioeducativa privativa de liberdade. Afinal, j discutimos seu carter repressivo e sancionatrio, afastando-se seu carter puramente pedaggico e, por isso, tutelar. Vale citar:

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Esta funo de privar, limitar, sempre ser realizada em nome do poder, no se podendo cair na armadilha de exercitar o poder de impor de maneira bondosa. Nos casos de internamento, diante da brevidade, excepcionalidade e respeito da condio de ser em formao (ECA, art. 121), dem ser certas, isto , o perodo deve estar previamente indicado na deciso. Anote-se que a indeterminao faz parte do processo de manejo para adequao social, isto , sua docilidade frente ao sistema. Por isso, as atuaes escondem os interesses ideolgicos que se esgueiram, vendendo a embalagem da preocupao com o sujeito, quando, no fundo, querem sua normalizao. Enlace social no se confunde com docilidade subserviente (DA ROSA, 2006: 292-293)

Assim, urge a fixao do tempo de internao quando da aplicao de tal medida socioeducativa. Atravs disso, o campo de trabalho altera-se por completo. H a possibilidade de realmente elaborar-se um Plano Individual de Atendimento, h a disponibilidade do jovem em aprender e apreender naquele perodo determinado de privao de liberdade. E para que, ento, a socioeducao, se o tempo determinado judicialmente e o adolescente sabe que estar livre naquele perodo previamente definido? Da o duplo carter da medida socioeducativa. Nesta linha, a socioeducao agir como um plus internao. Aquele que evidenciar o cumprimento do programa, com aproveitamento, dever ter sua situao reanalisada pelo Juzo das Execues e poder contar com a possibilidade de recuperar sua liberdade de ir e vir antes do prazo razovel e proporcionalmente definido pelo Juzo do Conhecimento.

IV.

Consideraes finais

Sem que tenhamos conhecimento de um estudo sobre a eficcia de todo o trabalho socioeducativo desenvolvido em medida extrema de internao, o que se tem visto uma renovao, quase sempre relacionada ocorrncia de um caso de repercusso na mdia protagonizado por um adolescente que infraciona contra vtima de classe mdia ou alta, de discusses a respeito do recrudescimento do sistema punitivo. Uma breve anlise dos projetos de lei em trmite pelo Congresso Nacional revela, com clareza, esse quadro. So constantes as proposituras e os arquivamentos/retiradas de projetos de lei que visam o aumento do tempo de internao mxima legal, atualmente fixado em trs anos pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, sem que se apresente um estudo que indique que essa a medida mais eficaz no combate ao aumento do envolvimento de adolescentes no meio infracional. O que se percebe que, nas sociedades modernas, o esprito de vingana continua existindo, ainda que menos evidente. Mesmo que a sociedade atual se oponha violncia absurda e irracional, continua esta vivendo na alma da sano (FALCN y TELLA, 2008: 60). A funo do castigo, na antiguidade ou na atualidade, no algo racional na busca do combate ao crime, mas algo irracional, ligada a paixes, que surgem quando se infringem sentimentos sociais assentados. Por detrs do encarceramento do corpo (visando a recuperao entendida como a no reincidncia) evidencia-se uma institucionalizao, com seus conhecidos efeitos deletrios, sendo
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estes acentuados em razo de estar sendo imposta a pessoas ainda em desenvolvimento, em fase de descoberta de suas potencialidades, que passam a sofrer com o peso de suas prprias escolhas e das responsabilidades decorrentes dessas mesmas escolhas (incio de um perodo de exerccio de sua liberdade). Por esse e por tantos outros motivos, ao menos devemos evitar que o sistema punitivo seja dominado pelo conhecido simbolismo penal, o qual se entende pelo recrudescimento cada vez mais intensivo do sistema jurdico repressivo, a fim de to somente agradar a sociedade, calando seu clamor, sem que se tenha verificado a utilidade reabilitadora desse sistema, infringindo-se direitos e garantias individuais. A disseminao do simbolismo penal, que adquire foras pela retomada da cultura do castigo, da vingana e da intolerncia, desconsidera as causas de um ato criminoso, suas circunstncias, deixando de reconhecer a dignidade do mero suspeito, do seu sagrado direito de defesa e do respeito ao devido processo legal (OLIVEIRA, 2008). No caso dos adolescentes, o simbolismo rechaa a observncia dos princpios da pessoa em condio peculiar de desenvolvimento e do melhor interesse da criana. A intolerncia e o desconhecimento dos perodos de desequilbrios e desestabilidades extremas na fase da adolescncia, resultam em respostas desarrazoadas e maculadas pela paixo. Vale mencionar nesse sentido: A severidade e a violncia com que, s vezes, se pretende reprimir os jovens s criam um distanciamento maior e uma agravao nos conflitos, com o desenvolvimento de personalidades e grupos sociais cada vez mais anormais, que em ltima instncia implicam uma autodestruio suicida da sociedade. Assim vemos o adolescente, de um e outro sexo, em conflito, em luta, em posio marginal frente ao mundo que limita e reprime. este marginalizar-se do jovem o que pode lev-lo psicopatia franca, atividade delituosa, ou pode, tambm, ser um mecanismo de defesa pelo qual preserva os valores essenciais da espcie humana, a capacidade de adaptar-se modificando o meio, que tenta negar a satisfao instintiva e a possibilidade de chegar a uma vida adulta positiva e cria tiva. (ABERASTURY & KNOBEL, 1981: 11)

Sabemos que muito ainda h que se ousar, antes de se pensar em qualquer alterao legislativa que imponha maior tempo de internao aos adolescentes em conflito com a lei, ou mesmo que decida pela reduo da maioridade penal. Esse fatalismo obscurantista em evidncia na atualidade faz crer em uma gene do crime, de marginalidade social. Ao contrrio, os indivduos nascem com tendncias quase sempre construtivas. Em quaisquer dos casos, no se deixa de haver mtodos pedaggicos capazes de compensar a ausncia de tais tendncias, deixando de condenar indivduos ainda em formao ao ostracismo e esterilidade irreversvel (SAVATER, 2005: 153). A pretenso da socioeducao a de suprir as deficincias familiares e sociais, no as confirmando como causadoras de excluso e, para isso, necessrio que possibilitemos o real trabalho pedaggico na medida socioeducativa, antes de qualquer debate sobre alterao legislativa.
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Referncias Bibliogrficas: ABERASTURY, Arminda , KNOBEL, Maurcio. psicanaltico. Porto Alegre: Editora Artmed, 1981. Adolescncia Normal um enfoque

COSTA, Antonio Gomes da. A Pedagogia Social e o Adolescente Autor de Ato Infracional. In: SOUZA NETO, Joo Clemente de; SILVA, Roberto da; MOURA, Rogrio Adolfo (orgs.). Pedagogia social. So Paulo: Editora Expresso e Arte, 2009. _______________________. Natureza e Essncia da Ao Socioeducativa. In: ILANUD, ABMP, SEDH, UNFPA (orgs.). Justia, Adolescente e Ato Infracional: socioeducao e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006. FALCN Y TELLA, Maria Jos, FALCN Y TELLA, Fernando. Fundamento e finalidade da sano. Existe um direito de castigar?1. Edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. GOFFMAN, Erving. Manicmios, prises e conventos. Coleo Debates 91. So Paulo: Editora Perspectiva, 2007. MARTIN-CHENUT, Kathia Regina. Adolescentes em conflito com a lei: o modelo de interveno preconizado pelo direito internacional dos direitos humanos. So Paulo: artigo publicado na Revista no. 24 do Ilanud, 2003. OLIVEIRA, Antonio Mariz de. Danos e iluses do simbolismo penal. Artigo publicado pelo jornal O Estado de So Paulo, em 01.06.08. Fonte: www.estado.com.br/editoriais ROSA, Alexandre Morais da. Imposio de medidas socioeducativas: o adolescente como uma das faces do Homo Sacer (AGAMBEN). In: ILANUD, ABMP, SEDH, UNFPA (orgs.). Justia, Adolescente e Ato Infracional: socioeducao e responsabilizao . So Paulo: ILANUD, 2006. SAVATER, Fernando. O valor de educar. So Paulo: Ed. Planeta, 2005. SINASE. Sistema Nacional de Atendimento dos Direitos Humanos Braslia-DF: CONANDA, 2006. Socioeducativo / Secretaria Especial

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REFLEXES SOBRE O MOMENTO ADEQUADO PARA A OITIVA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE INFRATOR SOB A TICA DA CONSTITUIO FEDERAL E DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

Genival Torres Dantas Junior Defensor Pblico do Estado de So Paulo

As Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, que alteraram, respectivamente, os procedimentos processuais penais comuns ordinrios e sumrios e tambm o procedimento relativo aos processos de competncia do tribunal do jri, tiveram como um dos seus principais aspectos a previso de realizao do interrogatrio do ru, como o ltimo ato processual, com a sua conseqente consagrao como meio de defesa. importante destacar que a previso do interrogatrio como o ltimo ato processual, no nenhuma novidade no direito brasileiro, pois o rito previsto para o julgamento dos delitos de menor potencial ofensivo, explicitado na Lei 9.099/1995, j assim o fazia. Em ltima anlise, as leis supramencionadas representam um efetivo respeito garantia constitucional da ampla defesa, prevista no artigo 5, inciso LV da Constituio Federal, j que somente sendo assegurado ao ru prvio conhecimento do teor das acusaes que existem contra
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ele, inclusive das verses apresentadas pela vtima e pelas testemunhas, este a exercer de forma plena. Insta salientar que o direito ampla defesa das pessoas acusadas da prtica de um delito tambm est previsto no artigo 8, 2, c e d da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica de 1969). Noutro giro, o artigo 184 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev a oitiva do adolescente infrator como primeiro ato processual do procedimento de apurao da prtica de atos infracionais. Em nosso sentir, levando-se em considerao as alteraes legislativas esse dispositivo pode ser considerado como contrrio ao princpio constitucional da ampla defesa, da isonomia e proporcionalidade ou razoabilidade, seno vejamos: O artigo 227, caput da Constituio Federal preceitua que um dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, diversos direitos, entre eles a liberdade e a dignidade. Consoante o disposto no artigo 227, pargrafo 3, inciso IV da Constituio Federal, este direito a proteo especial abranger entre outros, a garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional e a igualdade na relao processual. Tambm o artigo 40, 2, b, II e IV da Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989, estabelece de maneira expressa a garantia ao adolescente infrator dos direitos ampla defesa e isonomia processual. De incio, vlido destacar que somente ser garantida uma efetiva ampla defesa ao adolescente infrator, caso este tenha cincia prvia do inteiro teor da acusao que existe contra ele, inclusive do teor dos depoimentos da vtima e das testemunhas. Outrossim, a previso constitucional j anteriormente referida de garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, quando faz aluso expresso pleno d margem que se interprete esse dispositivo, no sentido de que o conhecimento da atribu io de ato infracional englobe tanto o teor da denncia, como dos depoimentos da vtima e das testemunhas. Ademais, em consonncia com o princpio hermenutico da mxima efetividade da Constituio, a expresso igualdade na relao processual, deve ser interpretada no s no sentido da paridade de armas entre defesa e acusao na relao processual, mas tambm na isonomia em relao aos direitos assegurados aos rus maiores de 18 (dezoito anos). No compasso do alegado, pode ser considerado manifestamente ofensivo ao princpio constitucional da proporcionalidade ou razoabilidade, a garantia de um direito apenas aos rus maiores de 18 (dezoito) anos, em detrimento dos adolescentes infratores que, segundo prev a Constituio Federal, devem ter os seus direitos fundamentais assegurados com prioridade absoluta pelo Estado, pela sociedade e pela famlia. Por derradeiro, importante realizar algumas consideraes a respeito do princpio da aplicao da norma mais favorvel ao ser humano (princpio pro homine) que tambm pode incidir na situao retratada no presente texto.

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Em princpio, vale citar um trecho de um texto dos consagrados doutrinadores Luiz Flvio Gomes50 e Valrio de Oliveira Mazzuoli que fazem importantes consideraes a respeito do tema, in verbis: (...) H trs critrios de soluo das antinomias normativas (hierrquico norma superior revoga a inferior-, especialidade lei especial derroga a lei geral - e cronolgico ou posterioridade lei posterior revoga a anterior). (...) Mas esse critrio no intransigente (no absoluto). Porque em matrias de direitos humanos valem tambm outros critrios, destacando-se: (a) o da vedao do retrocesso, ou seja, uma norma nova no pode retroceder ou diminuir direitos conquistados em norma anterior (fala-se aqui em efeito clique da lei anterior mais protetiva); (b) princpio pro homine (que conduz ao dilogo entre as vrias fontes normativas). (...) No plano material, quando se analisa o Direito dos Direitos Humanos, os trs ordenamentos jurdicos que o contempla (Constituio Federal, Direito Internacional dos Direitos Humanos e legislao ordinria) caracterizam-se por possuir, entre eles, vasos comunicantes (ou seja: eles se retroalimentam e se complementam eles dialogam). Em outras palavras, no plano material devemos partir da hierarquia entre as normas de Direitos Humanos, mas ela no inflexvel (absoluta). Por qu? Porque por fora do princpio ou regra pro homine sempre ser aplicvel (no caso concreto) a que mais amplia o gozo de um direito ou de uma liberdade ou de uma garantia. Materialmente falando, portanto, no o status ou posio hierrquica que vale sempre, sim, o seu contedo (porque ir preponderar a que mais amplia o exerccio do direito ou da garantia) (...).

A ilustre internacionalista Flvia Piovesan51, com o brilhantismo que lhe peculiar, explicita com clareza o significado do princpio da primazia da norma mais favorvel ao ser humano : (...) no plano de proteo dos direitos humanos interagem o Direito Internacional e o Direito Interno movidos pelas mesmas necessidades de proteo, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista que a primazia da pessoa humana.

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GOMES, Luiz Flvio. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Constituio brasileira e os tratados de direitos humanos: conflito e critrio de soluo. Disponvel em http://www.lfg.com.br 27 de maio. 2009. 51 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 10 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 102.

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Insta salientar que o princpio da primazia da norma mais favorvel ao ser humano previsto expressamente nos artigos 5, 2 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, 29, b, da Conveno Americana de Direitos Humanos e 41 da Conveno sobre os Direitos da Criana, todos instrumentos normativos de ndole internacional ratificados pelo Brasil. Dessa forma, plenamente possvel a aplicao do disposto no artigo 400 do Cdigo de Processo Penal, ao procedimento adotado para a apurao dos atos infracionais, para que se garanta s crianas e adolescentes infratores o direito de serem ouvidos aps a realizao de todos os outros atos processuais, em homenagem aos princpios constitucionais da ampla defesa, isonomia e proporcionalidade ou razoabilidade e, ainda, ao princpio da primazia da norma mais favorvel ao ser humano.

Referncias Bibliogrficas:

GOMES, Luiz Flvio. MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Constituio brasileira e os tratados de direitos humanos: conflito e critrio de soluo. Disponvel em http://www.lfg.com.br 27 de maio. 2009. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 10 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 102.

MUNICIPALIZAO DA EXECUO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS

Giuliano DAndrea

Noo de municipalizao

A municipalizao pode ser vista sob dois principais prismas. Um o da atribuio aos Municpios de servios normalmente executados por particulares visando seu barateamento e assegurando o fornecimento, atendendo assim a demanda de determinado setor da sociedade, como, por exemplo, uma empresa pblica que fabrique e fornea merenda escolar. Outro, que mais
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nos interessa, o da atribuio aos municpios de servios normalmente prestados pelo Estado, tratando-se, assim, de descentralizao administrativa. Compreende, nesse sentido, uma esfera de atividades com amplitude menor que a do Estado e Unio, voltadas aos problemas locais, o que no significa, entretanto, interesse privativo e exclusivo dos municpios. A questo do interesse local (art. 30, I, da CF) resultado da predominncia dos interesses do Municpio sobre os da Unio e Estados e, portanto, no na exclusividade e sim na peculiaridade, que difere do carter privativo. Alis, a Constituio Federal anterior vigente, em seu art. 16, II, dispunha que ao Municpio competiam os assuntos de peculiar interesse. A ideia de peculiar significa a tentativa de satisfao dos interesses e necessidades locais, que no so necessariamente os mesmos dos outros municpios. O atendimento desses interesses pode at repercutir em outras localidades, mas em princpio so caractersticos de determinado local. Em contrapartida, privativo, guarda carter de exclusividade, afastando a possibilidade de repercusso. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles explica que o termo peculiar no significa, de maneira alguma, o interesse exclusivo, mas sim interesse predominante, porque no h assunto municipal que no oferea tambm, de certo modo, interesse estadual e federal (o que interessa a parte, interessa ao todo). A diferena , portanto, mais quantitativa, formal ou de grau, do que qualitativa, material ou de substncia. o aspecto formal, desse modo, e no o aspecto material, que revelar ao intrprete o campo exato do peculiar interesse do Municpio (Direito Municipal Brasileiro. V. 2. So Paulo: RT, 1957. p. 51). Todos os municpios tm semelhantes necessidades (educao, saneamento, sade etc.). Entretanto, cada um possui segmentos de maior interesse ou maior problemtica, demandando aes especficas atinentes a sua realidade, que no equivalem obrigatoriamente necessidade de outro. Alguns Municpios podem, por exemplo, demandar uma concentrao de aes direcionadas segurana pblica, devido a altos ndices de criminalidade, enquanto outros exijam melhorias imediatas no saneamento bsico. Entendido que o Municpio responsvel pela administrao e execuo daquilo que se encaixa na definio de interesse local, resta abstrair que as atividades que compreenderem este interesse sero Servios Pblicos Municipais. Servio Pblico toda atividade constante no oferecimento de utilidade ou comodidade prestada direta ou indiretamente pela Administrao, sob o regime de Direito Pblico, aos administrados. Podem ser classificados em servios pblicos propriamente ditos, que so os essenciais, indelegveis, que a administrao presta diretamente comunidade; e podem ser servios de utilidade pblica, que no so de primeira necessidade e indispensveis. Estes podem ser prestados pela prpria administrao ou por delegao a quem possa prest-los, mediante remunerao. Aqueles,so indelegveis e devem ser prestados pelo prprio pessoal da administrao. Dentro dessa conceituao, servio pblico municipal o prprio servio pblico, desempenhado na esfera do Municpio, no diferindo, em essncia, matria ou substncia do servio pblico Federal ou servio pblico Estadual (CRETELLA JNIOR, Jose. Direito Administrativo Municipal. Rio de Janeiro: Forense: 1988. P. 113).

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A municipalizao das medidas socioeducativas do Estatuto da Criana e do Adolescente

Sendo o servio pblico a atividade prestada, sob regime de Direito Pblico, em prol dos interesses da sociedade pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, e a execuo das medidas socioeducativas o atendimento visando, da mesma forma, o interesse social atravs do acompanhamento e ressocializao dos adolescentes autores de atos infracionais, pode-se entender que a execuo de tais medidas encaixa-se na definio de servio pblico. O adolescente infrator, julgado, ter que cumprir a medida socioeducativa mais eficaz e adequada diante da gravidade do ato infracional que praticou. Algumas delas dispensam seu contnuo acompanhamento (reparao de danos e advertncia). As demais, ensejam acompanhamento do adolescente durante certo perodo de tempo (internao, semiliberdade, liberdade assistida e prestao de servios comunidade). Esse acompanhamento feito atravs de medidas subsidirias medida principal, isto , s medidas socioeducativas em sentido estrito, previstas no Cap. IV do Ttulo III do ECA. So executadas, no mais das vezes, pelo Poder Pblico, embora nada impea que sejam prestadas por entidades no-governamentais, conforme dispe o art. 90, do ECA. A execuo compreende a aplicao da medida socieducativa em sentido estrito, e de providncias complementares, como aplicao de medidas de proteo, integrao operacional dos rgos do judicirio, mobilizao da opinio pblica, criao de conselhos deliberativos, aplicao eficaz dos valores revertidos ao Fundo de Direitos, estruturao adequada dos conselhos tutelares e outras aes, dispostas especialmente no art. 88, do ECA. A execuo tambm compreende, ainda que indiretamente, a adoo de polticas sociais bsicas, programas de assistncia social, criao de servios especiais que atendam s necessidades do adolescente infrator e outras aes dispostas nos arts. 86 e 87 do ECA. A descentralizao administrativa, como visto, poder ser admitida quando o servio a ser prestado de interesse particularmente local, como o servio de preservao e planejamento da infraestrutura fsica dos municpios atravs das obras, urbanizao, do plano diretor da cidade etc. O Municpio tambm pode administrar mercados, feiras, matadouros, segurana pblica, servio funerrio, de sade e higiene, coleta de lixo, esporte. H trs servios, entretanto, que merecem ateno especial: a educao, o ensino e assistncia social. A educao e o ensino ocupam lugar de extrema relevncia, pois, por deficincia deles, podem resultar males que ameaam a sociedade. Se analisadas profundamente, chegar-se-ia concluso de que da deficincia deles que viriam as causas de todos os problemas sociais. A educao e o ensino geram o conhecimento necessrio para todas as atividades da vida, assim como possibilitam uma anlise crtica e consciente do mundo exterior, permitindo a reflexo e o encontro de solues razoveis e inteligentes para problemtica social, em quaisquer de seus setores.

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A Constituio Federal dispe os principais aspectos sobre educao e ensino no art. 206. Unio compete privativamente a edio de normas de diretrizes e bases para a educao (art. 22, XXIV, da CF). Unio, aos Estados e ao Distrito Federal compete de maneira concorrente a matria de educao, cultura, ensino e desporto (art. 24, IV, da CF). Ao Municpio, pela sua proximidade direta com a comunidade compete a criao de escolas e cursos de qualquer espcie, mas prioritariamente as de ensino fundamental (art. 211, 2, da CF) e tambm cursos profissionalizantes necessrios instruo da populao local. A assistncia social compreende o amparo material, moral e jurdico aos necessitados e sua famlia. Visa proteo do indivduo, em especial o menos favorecido, no meio social onde vive. O Municpio deve proporcionar o atendimento aos necessitados, atravs de servios de prestao de apoio e recuperao dos desajustados, mas far isso por sua livre escolha, conforme explica Hely Lopes Meirelles: o Municipio tem o dever de assistir os necessitados, as famlias de prole numerosa, maternidade, mas o modo, forma e limites dessa assistncia so de sua exclusiva escolha (op. Cit, p. 325). H problemas sociais que podem ser melhor resolvidos pelo governo Federal ou Estadual, outros pelo Municpio, dependendo da adequao da ao de cada um deles. Sobre isso, Alcides Greca, citado por Hely Lopes, afirma que o governo municipal, que se encontra em constante e ntima relao com o ncleo da populao urbana, est em condies de conhecer com exatido suas necessidades e, por isso, chamado a remedi-las com eficcia (cit, p. 325). Definidos a educao, ensino e a assistncia social no rol dos principais servios prestados pelo Municpio, resta o confronto com as medidas socioeducativas em relao aos mesmos. Pela interpretao literal da lei, as medidas socieducativas comportam duas caractersticas principais: social e educativa. Sustentamos e reiteramos que tais medidas, ao menos como so executadas hoje, possuem carter tambm retributivo-punitivo, o que no afasta, claro, seu teor relevantemente pedaggico, social e educativo. No contexto social, as medidas so prestadas mediante amparo do menor desfavorecido e desagregado perante a coletividade com a qual convive. Sua m adaptao dentro de sua comunidade pode ter sido o motivo do comportamento anti-social, ensejando aplicao de medida cujo fim maior desvendar os motivos que determinaram seu desvio e encontrar frmulas corretivas. No muito diferente acontece com a educao, que se relaciona intimamente com a assistncia social, pois a ofensa que o adolescente infrator cometeu pode decorrer de deficincia educacional, que lhe privou da compreenso de seu verdadeiro papel perante sua comunidade. O fato de a educao e a assistncia social serem servios que podem ser melhor desempenhados pelo Municpio, e fazendo parte do ncleo das medidas socioeducativas, nos faz concluir que tm melhor resultado quando executadas pela Administrao Municipal.

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A municipalizao das medidas socioeducativas do Estatuto da Criana e do Adolescente possvel e prefervel, conforme entendemos, e encontram amparo legal, tanto na Constituio Federal (art. 204) quanto no Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 88). Opinio que tambm encontra respaldo na doutrina de direito da criana e do adolescente, assim como na de direito administrativo e constitucional. J realidade em alguns Estados e possibilita o atendimento compatvel com as particularidades de cada regio. Viabilizar a municipalizao da execuo das medidas socioeducativas significa unificar procedimentos indispensveis aos programas de atendimento ao adolescente infrator, j que as medidas subsidirias (medidas de proteo, por exemplo), bem como as entidades de atendimento (Conselho Tutelar e Conselho Municipal de Direitos) j so atribuies do Municpio. Investir na oferta de programas socieducativos que possibilitem a efetiva interao do adolescente com a comunidade local, demonstra a prevalncia do carter educativo sobre o punitivo, sustentando um entendimento confiante na capacidade de incorporao de valores tico-sociais pelo adolescente, tratando-o como algum capaz de transformar-se, modificando seu comportamento outrora nocivo a si mesmo e quela comunidade. A atribuio ao Municpio dos programas e execuo de medidas socieducativas ainda se justifica por outros fatores: maior facilidade no acompanhamento pela famlia no processo de cumprimento da medida judicialmente imposta; envolvimento e participao da comunidade residente no mesmo local onde reside o adolescente na busca de solues dos problemas que o levaram prtica de ato infracional; adoo de polticas prprias pelo Poder Executivo local que, juntamente com o Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Conselho Municipal, Rede de Atendimento e iniciativa privada, definir quais as medidas pertinentes realidade local; a otimizao de recursos financeiros e materiais; a criao de ouvidorias municipais que aproximariam a Administrao da populao e, principalmente, das famlias dos adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa; a possibilidade de maior transparncia na execuo e gerenciamento dos programas. A poltica que deve ser aplicada realidade local e o aperfeioamento do processo de municipalizao da execuo das medidas socioeducativas devem ter constante mobilizao da comunidade, permitindo a discusso de projetos, planos municipais e criao de novos programas socioeducativos, intensificando a relao entre a sociedade local e os Conselhos de Direitos e Tutelares (que so municipais por excelncia), Segurana Pblica, entidades de atendimento, Justia e Poder Executivo, possibilitando uma harmonia entre a aplicao das medidas e a satisfao dos muncipes, assim como efetivo resultado perante os adolescentes infratores, que o principal objetivo a ser alcanado. A busca deste perfeito consenso e harmonia tem um papel muito importante especialmente na criao de programas socieducativos que tornem realmente eficaz o cumprimento da medida socioeducativa pelo infrator. Assim, os conselhos municipais de direitos da criana e do adolescente e de assistncia social, que administram os fundos financeiros, podem priorizar a aplicao dos recursos para implantao deste ou daquele programa, articulados com as polticas setoriais de educao, formao profissional, sade, cultura, esportes e lazer.
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O Municpio pode implementar o atendimento recebendo recursos dos conselhos estaduais (que tambm contam com fundos para estruturao de programas) e o auxlio da populao, de empresrios, de fundaes etc., que podem contribuir diretamente com recursos financeiros ou com subsdios para melhor realizao dos programas que complementem as medidas socieducativas, como o oferecimento de transporte gratuito para adolescentes inseridos nas medidas, doao de material para prtica do ensino profissionalizante, oferecimento de estgio em empresas etc. O Municpio pode ir alm, incentivando maior participao da iniciativa privada, principalmente dos empresrios, oferecendo benefcios, como a diminuio ou iseno tributria (IPTU e ISS) queles que contriburem, por exemplo, com a criao de vagas especialmente destinadas ao emprego dos adolescentes ou financiarem projetos que visem recuperao e profissionalizao de adolescentes infratores. mais fcil pensar no alcance dos benficos efeitos da municipalizao da aplicao das medidas de liberdade assistida e prestao de servios comunidade. Isto porque elas so prestadas integralmente em meio aberto e, sendo assim, pode o adolescente cumpri-las das mais diversas formas. No caso da prestao de servios comunidade, por exemplo, em um posto de sade, um asilo para idosos ou qualquer repartio pblica. No da liberdade assistida, cujo acompanhamento pode ensejar a assistncia da famlia e do infrator atravs de tratamentos psicolgicos, cursos profissionalizantes, entre outros, que podem ser oferecidos por diversos rgos ou entidades situadas no Municpio. Questo mais delicada a municipalizao das medidas socieducativas de internao e semiliberdade, dada a necessidade de um ou mais estabelecimentos especficos para sua aplicao. No caso das medidas em meio aberto, grande parte dos municpios j possuem uma estrutura fsica suficiente para imediata execuo, na hiptese municipalizao. O que poder faltar estruturao administrativa, oramentria e poltica especfica para este fim. J nas medidas em que se aplica o regime fechado, poder faltar justamente a estrutura fsica, que obstculo sua aplicao. Alm disso, adotada a municipalizao, cada Municpio ser responsvel pela execuo das medidas socieducativas aplicadas por atos infracionais cometidos na localidade e, para tanto, todos devero estar simultaneamente equipados com a estutura necessria para efetiv-las, evitando, desta forma, que um Municpio que tenha conseguido estruturar-se tenha que suprir e falta de estruturao de outro, acarretando um efeito inverso do pretendido com a municipalizao. Ainda em relao s medidas restritivas de liberdade, o ideal seria adotar sistemas opostos aos de estabelecimentos hoje existentes (como a FEBEM, CASA etc.) A maioria desses estabelecimentos possuem grande estrutura fsica, esto localizados na periferia das cidades e abrigam centenas de adolescentes infratores, deixando-as com um aspecto prprio de cadeias e penitencirias. Para atender aos adolescentes infratores adequadamente, conseguindo progresso em sua recuperao, deve-se adotar uma estruturao diferente para internao de semiliberdade. O correto seria a construo de estabelecimentos menores, nos bairros de maior incidncia de atos infracionais e com localizao de fcil acesso aos adolescentes e famlia. Isso porque a
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ressocializao do infrator muito depende do meio comum onde vive e da maior proximidade e apoio familiar. Alm disso, o cumprimento da medida socieducativa no mesmo meio onde tem sua vida cotidiana, facilita a constatao do efetivo alcance de seus objetivos. A construo dos estabelecimentos, nesses moldes, acolheria nmero menor de adolescentes em cada uma delas. Questo de suma importncia, pois melhor ser o atendimento quanto menor for o nmero de adolescentes atendidos, possibilitando ateno individualizada e geradora de melhores resultados. E, de fato, a causa motivadora da prtica do ato infracional no a mesma para todos os adolescentes. A famlia violenta e desestruturada de um adolescente pode ter sido a causa de seu comportamento delinqente; o desenvolvimento mental retardado a de outro; uma psicose a de um terceiro. O atendimento para cada um dever ser diferente, e muitas vezes o profissional apto no ser o mesmo. Assim, um pedagogo poder ser suficiente para o que tenha desenvolvimento mental incompleto, mas imprprio ao psictico. Dessa forma, de nada adianta um programa padronizado, excelente na sua organizao e louvvel na sua inteno, mas que seja aplicado pessoa errada. Um programa de profissionalizao em oficina mecnica de automveis, oferecido a adolescentes infratores, entusiasmante, mas intil a um infrator que sequer saiba ler e escrever. E na prtica o que acontece normalmente a aplicao de programas padronizados por profissionais disponveis na ocasio. Um auxiliar de atendimento de internos que, eventualmente, por exemplo, foi aprovado em concurso que exigiu to-somente concluso de ensino mdio, pode acabar desempenhado, na prtica, funo que deveria ser de psiquiatra e assistente social. Descentralizando a execuo para o mbito municipal, mais fcil e rpido a deteco das necessidades e contratao dos profissionais adequados para o atendimento e desempenho do importante papel de reeducao e ressocializao do adolescente infrator. Outra questo de grande relevncia promover uma medida em regime de internao ou semiliberdade que atinja a finalidade verdadeiramente socioeducativa. Absurdo pensar em uma medida deste carter em que o adolescente fique impedido de prosseguir seu aprendizado educacional de ensino fundamental ou mdio ou que no seja inserido em atividades, ainda que internado integralmente, para sua interao social. Seguindo esse raciocnio, o Municpio dever estruturar seus estabelecimentos de cumprimento das medidas socieducativas de internao e de semiliberdade vinculadas aos estabelecimentos de ensino e outros de carter social da cidade, possibilitando que o cumprimento da medida traga os resultados realmente previstos pelo estatuto, isto , que se revistam de carter socieducativo. Da sim deixaremos de lado a insistncia de que as medidas, hoje em dia, tambm abarcam um teor retribuitivo-punitivo. , enfim, com base nessas ponderaes que a municipalizao pode tornar o atendimento socioeducativo realmente eficaz ao adolescente infrator, atingindo fielmente o ideal do Estatuto da Criana e do Adolescente, tanto no que tange s medidas socieducativas em meio aberto, quanto naquelas que impliquem no cumprimento, total ou parcial, em meio fechado.

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A PRESCRIO DAS AES SOCIOEDUCATIVAS

Leila Sponton Defensora Pblica do Estado de So Paulo

1 - Introduo

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Desde que o Estatuto da Criana e do Adolescente entrou em vigor, em 13 de julho de 1990, uma das grandes discusses travadas perante os Tribunais a incidncia ou no do instituto da prescrio. Antes da introduo do Estatuto, que inaugurou, no Brasil, a Doutrina da Proteo Integral, vigorava o Estatuto de Menores que, calcado na Doutrina da Situao Irregular, ignorava por completo o instituto da prescrio. Tal Doutrina, alis, alijava crianas e adolescentes a garantia dos mais bsicos direitos processuais e penais. Assim discorre Karina Sposato acerca da Etapa Tutelar: Caracterizada basicamente pelo despojamento de todas as garantias formais do processo penal em nome da proteo-represso, a etapa tutelar promove por meio da unio do direito com assistncia social uma nova justia e o saneamento moral de nossa sociedade (...). O bitipo, a vestimenta, a cor davam margem a internaes sumrias e arbitrrias, fundamentadas na situao de perigo, na situao irregular (K. B. Sposato, o direito penal juvenil, So Paulo, RT, 2006, PP. 36-37).

O Cdigo de menores de 1979 (Lei 6697/79), em que pese afastar a aplicao da lei penal aos adolescentes em conflito com a lei, tinha como escopo o exerccio do poder discricionrio do juiz em nome da proteo da ordem social. Essa Etapa do Direito Menorista era caracterizada pelo trinmio periculosidade-menoridade-pobreza, em que a atuao repressiva do Estado no esbarrava em praticamente nenhum marco garantista que protegesse os direitos do adolescente em conflito com a lei. Essa Doutrina exclua quase que por completo as garantias processuais do menor. No se cogitava, portanto, a aplicao do instituto da prescrio aos feitos da Infncia em Juventude. Com a introduo do Estatuto da Criana e do Adolescente em nossa legislao, as discusses acerca da aplicao e efetivao das garantias processuais aos adolescentes ganha fora, principalmente porque o prprio Estatuto, amparado pela Doutrina da Proteo Integral e em conformidade com os diversos tratados internacionais dos quais o Brasil signatrio (Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Infncia e da Juventude, tambm conhecida como Regras de Beijing, de maio de 1984; Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil, conhecida como Diretrizes de Riad, de dezembro de 1990 e as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade resoluo 45/113, de abril de 1991), garante a incidncia de referidos direitos. Porm, em relao prescrio, pouco ou quase nada se discutiu, haja vista o Estatuto ter ficado silente quanto a sua aplicao. O que se dizia, poca da entrada em vigor do Estatuto, que a prescrio no fora por ele incorporada, e que a nica disposio sobre o tema residiria na disposio de seu art. 2, pargrafo nico, que estabelece a idade de vinte e um anos como limite para aplicao da medida socioeducativa. No haveria meno, portanto, a uma eventual prescrio da pretenso socioeducativa. O argumento dessa viso o de que a punio no da natureza da medida socioeducativa, razo pela qual no h que se falar em prescrio, instituto tpico do Direito Penal que estabelece limites temporais resposta punitiva estatal contra prticas criminosas. H tambm
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quem afirme que o carter breve da medida socioeducativa estabelecido pelo Estatuto no comporta a incidncia de novas redues temporais. Referidos argumentos, apesar de pregarem o contrrio, fundam-se em uma viso punitiva do Direito Menorista, buscando manter espaos temporais amplos o bastante para suportar possveis demoras na prestao jurisdicional. A ttulo de exemplificao, a um adolescente de doze anos que cometa ato infracional equiparado a furto, segundo este entendimento, poderia ser aplicada medida socioeducativa at que complete vinte e um anos de idade, ainda que no tenha voltado a infracionar, esteja casado e empregado. Este exemplo demonstra a inadequao do entendimento pela no aplicao da prescrio aos feitos da Infncia e Juventude aos princpios norteadores do ECA. A necessidade de estabelecimento de parmetros temporais para a incidncia de respostas punitivas demonstra-se no somente no meio jurdico, mas em todas as formas de relaes sociais. Assim afirma J. F. EGER: Se a carga mais acentuada das medidas correspondem sua funo pedaggica e no retributiva, no ser menos correto o emprego da prescrio. At mesmo a modesta aplicao, pelo genitor de uma criana ou adolescente, do animus corrigendi ou disciplinandi num determinado tempo por demais extenso a partir da data da indisciplina, no lhe alcanaria o xito pretendido (J.F. EGER, Nova classificao da infrao penal no atual sistema criminal brasileiro e o aplacamento da controvrsia de aplicao do instituto prescricional, disponvel no stio virtual da ABMPD http://abmp.org.br/textos/2513).

A prescrio da pretenso socioeducativa representa, nesse sentido, um marco regulatrio fundamental preservao das garantias processuais do adolescente em conflito com a lei. A recente adoo d o instituto da prescrio por diversas cortes de carter nitidamente progressista intensificou a discusso sobre o assunto. Consciente da necessidade da pacificao desta discusso, o STJ editou, em 2006, a Smula 338, que determina que a prescrio penal aplicvel medida socioeducativa. Tal orientao jurisprudencial, consolidada nesta Smula, superou a discusso a respeito da natureza da medida socioeducativa, vez que afirma sim, que a resposta estatal ao ato infracional praticado pelo adolescente possui carter retributivo, apesar de possuir preponderante carter pedaggico. No entanto, a edio da Smula 338 no foi suficiente para que se superassem as divergncias sobre o tema. Se por um lado, claro est que a prescrio aplicada s medidas socioeducativas, por outro, surge uma nova discusso: quais seriam ento, os parmetros para a aplicao da prescrio em sede da infncia e juventude? 2 Dos Prazos Prescricionais para o Clculo da Prescrio da Pretenso Socioeducativa em Abstrato

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Esta nova discusso surge exatamente porque, diferentemente do Direito Penal, que apresenta parmetros fixos para a punio do autor de um delito, a resposta estatal para o cometimento de ato infracional no conta com parmetros determinados, tendo o magistrado ampla discricionariedade na aplicao das medidas socioeducativas e na determinao da extino de seu cumprimento. Sobre essa nova discusso, trs respostas tm se apresentado. A primeira aponta como nico parmetro temporal o prazo mais extenso do Estatuto, qual seja, o prazo mximo a ser aplicado medida de internao por prazo indeterminado, trs anos. A segunda, que tem ganhado fora nos tribunais superiores, refora o paralelo com o Direito Penal, utilizando como parmetro o prazo mximo abstrato previsto para a pena. A terceira corrente trabalha com os limites temporais do ECA, de acordo com a medida socioeducativa a ser aplicada caso a caso. Antes, no entanto, da anlise detalhada de cada uma das vertentes acerca do prazo prescricional, cumpre fazer meno forma de clculo prescricional quando h, na sentena, determinao do prazo de medida a ser aplicada. Nestes casos, existindo sentena apontando a medida socioeducativa a ser aplicada, bem como o perodo de cumprimento, este prazo, como no poderia deixar de ser, referencia-se nas linhas da deciso. A ttulo de exemplificao, caso uma sentena aplique, para um caso de furto primrio, a medida de Liberdade Assistida pelo prazo de seis meses, o prazo prescricional, nos termos do art. 109, inciso VI, do Cdigo Penal de dois anos. Observada a disposio do art. 115, tambm do Cdigo Penal (que, conforme pacfica jurisprudncia do STJ tambm aplicado Infncia e Juventude), temos que o prazo prescricional de um ano. Esta forma de clculo, em que a sentena determina a medida e seu prazo de cumprimento de entendimento pacfico, fundamentando-se na disposio do art. 110 do Cdigo Penal, conforme demonstra a seguinte deciso do STJ:

RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A FURTO SIMPLES TENTADO. MEDIDA SCIO-EDUCATIVA DE PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE. ACRDO PROLATADO POR MAIORIA. AUSNCIA DE INTERPOSIO DE EMBARGOS INFRINGENTES. EXAURIMENTO DA INSTNCIA. NO OCORRNCIA. SMULA 207/STJ. PRESCRIO. CRITRIOS. OCORRNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO I O exaurimento da instncia ordinria, por meio de interposio de embargos infringentes contra acrdo no unnime, constitui requisito indispensvel para que possa ser submetido o recurso especial ao crivo desta c. Corte Superior. Incidncia da Smula 207/STJ. II As medidas scio-educativas perdem a razo de ser com o decurso do tempo. Conseqentemente, a fortioti, no caso de adolescentes, de ser aplicado o instituto da prescrio. (Precedentes). III O disposto no art. 115 do CP aplicvel ao clculo prescricional da medida socioeducativa. (Precedentes). IV O ato infracional foi praticado em 25/04/2005. a representao foi recebida em 06/05/2005. a deciso foi prolatada em
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25/04/2007, aplicando-se a medida socioeducativa de prestao de servios comunidade por 1 (um) ms. O prazo prescricional seria, na hiptese, de 1 (um) ano (artigos 109, inciso VI e 115 do CP). Assim, resta claro que ocorreu a prescrio. Recurso especial no conhecido. Habeas Corpus concedido de ofcio para reconhecer a ocorrncia da prescrio da pretenso educativa. (REsp 1008373/RS, Rel. Ministro FELIZ FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/08/2008).

, portanto, na ausncia de determinao da medida e de seu tempo de cumprimento que prospera a discusso sobre a forma de clculo do prazo prescricional. Significa dizer, portanto, que a discusso ainda no se encontra pacificada em relao aplicao da prescrio a atos infracionais ainda na fase de conhecimento do procedimento judicial.

2.1 Considerar como Lapso Prescricional Abstrato o Prazo Mximo da Medida de Internao Independentemente do Ato Infracional Imputado, Levando Prescrio de Qualquer Ato Infracional em 04 Anos

Tratemos agora da primeira posio sobre o clculo prescricional, ou seja, aquele que leva em considerao apenas o prazo mximo constante no Estatuto, qual seja, o de internao. Por esta posio, at pouco tempo hegemnica no STJ, uma vez que a medida de internao tem como prazo mximo estabelecido trs anos, aplicadas as regras dos artigos 109, inciso IV, e 115, ambos do Cdigo Penal, o prazo prescricional, para qualquer caso, seria de quatro anos. A principal justificativa para esta forma de contagem , em linhas gerais, a dvida. Sendo incerta a medida que ser aplicada como conseqncia da ao socioeducativa, ou seja, havendo dvida quanto a determinao da medida, opta-se por referenciar-se no limite mximo previsto pelo ECA para uma medida socioeducativa trs anos. A tendncia de generalizao que esta corrente de compreenso imprime aplicao da prescrio na Justia da Infncia e Juventude, nos parece, vai contra o ideal de individualizao no tratamento de adolescentes em conflito com a lei, princpio consagrado pelo Estatuto e por legislaes internacionais que versam sobre o tema. Utilizar o mesmo prazo prescricional independentemente da gravidade do ato infracional apurado representa, em nossa viso, ntido constrangimento ilegal. A aplicao desta posio gera situaes no mnimo injustas, uma vez que os mais diferentes casos, de gravidades diversas recebem, ao final, o mesmo tratamento. Por exemplo: um jovem que praticou ato infracional equiparado a vias de fato, delito previsto no art. 21 da Lei de Contravenes Penais, teria o reconhecimento da prescrio de seu ato em quatro anos, mesmo tempo previsto para um adolescente que tivesse praticado ato infracional equiparado a homicdio duplamente qualificado.
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Este mesmo exemplo, se transferido para a esfera penal comum, teria para a contraveno penal, o prazo prescricional de dois anos, e para o homicdio, prescrio de vinte anos. Essa transposio demonstra, portanto, que o tratamento dispensado a um adulto que comete crimes cuja pena abstrata mxima inferior a um ano absolutamente mais benfico do que aquele dirigido a um adolescente que comete ato de mesma natureza. Tal situao infringe a determinao do art. 54 das Diretrizes de Riad, tornando-se, ao nosso ver, ilegal.

Art. 54 Com vista a prevenir uma futura estigmatizao, vitimizao e criminalizao de jovens, deve ser adotada legislao que assegure que qualquer conduta no considerada ou penalizada como um crime, se cometida por um adulto, no seja penalizada se cometida por um jovem.

A fim de evitar possveis e recorrentes distores da aplicao do instituto da prescrio aos feitos da Infncia e Juventude, esta chave interpretativa, que at ento tem sido tendncia predominante nos Tribunais de Justia e em decises do STJ, tem perdido espao e vem sendo superada em casos especficos. Esse novo entendimento, o qual verificaremos a seguir, surge quando se mostrar mais benfico ao adolescente.

2.2 Considerar os Mesmos Prazos Prescricionais Abstratos da Lei Penal

De acordo com esta segunda compreenso, o prazo prescricional deve se referenciar na pena mxima em abstrato apontada pelo Cdigo Penal para cada crime. A aplicao da prescrio fundamenta-se, de acordo com este entendimento, na natureza do ato infracional apurado. Assim, tomando os mesmos exemplos que utilizamos acima, os prazos prescricionais seriam, para autores adolescentes, a metade daquele previstos para os adultos, vez que seria tambm observada a regra do art. 115 do Cdigo Penal respectivamente dez e um ano. Certo que esta forma de contagem tem se apresentado como subsidiria primeira, somente ocupando espao quando representar encaminhamento menos aflitivo. Neste sentido, para o exemplo de ato infracional anlogo ao crime de homicdio, a forma de contagem do lapso temporal se daria pela primeira vertente, e no pela segunda. Isso porque, por aquela, a prescrio dar-se-ia em quatro anos. Apresentamos uma deciso recente que aponta esta nova forma de pensar do Judicirio:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE RIXA. PRESCRIO DA PRETENSO SCIO-EDUCATIVA. CLCULO A
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PARTIR DO LIMITE MXIMO DE 03 (TRS) ANOS PREVISTO NO ART. 121, 3 DO ECA. CONSEQNCIA MAIS GRAVOSA AO INIMPUTVEL QUE PRATICA A MESMA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIO QUE SE VERIFICA A PARTIR DA PENA MXIMA ABSTRATAMENTE COMINADA AO CRIME EQUIVALENTE AO ATO INFRACIONAL PRATICADO, COM A REDUO DO PRAZO PRESCRICIONAL METADE COM BASE NO ART. 115 DO CDIGO PENAL. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A prescrio penal aplicvel nas medidas scio educativas, enunciado da Smula n 338 so Superior Tribunal de Justia. 2. cedio que em inmeros precedentes, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia tem aplicado o entendimento de que mngua de fixao de lapso temporal em concreto imposto na sentena menorista, a prescrio somente deve ser verificada a partir do limite mximo de 03 (trs) anos previsto no art. 121, 3 da Lei 8069/90. 3. Entretanto, o caso concreto sugere a necessidade de este Tribunal reexaminar a matria, em face da sua relevncia, inclusive social, considerando a precpua destinao do Estatuto da Criana e do Adolescente. 4. Alm da injustia de se aplicar espcie, onde o Paciente foi representado pela prtica de ato infracional anlogo ao crime de rixa, o mesmo prazo prescricional previsto para um menor infrator representado pela prtica de ato equivalente a crimes muito mais graves, nunca o menor infrator poder ficar sujeito conseqncia mais rigorosa do que a que sofreria um imputvel que praticasse a mesma conduta. 5. mngua da fixao de lapso temporal em concreto imposto na sentena menorista, a prescrio somente pode ser verificada a partir da pena abstratamente cominada ao crime anlogo ao ato infracional praticado, pois a discricionariedade da durao da medida scio-educativa imposta somente competir ao juzo menorista. 6. O juzo de reprovabilidade da conduta, definido pelo legislador penal, deve ser levado em considerao no clculo dos prazos prescricionais, sob pena de se dar tratamento igualitrio a situaes diversas. 7. Diante da pena mxima cominada em abstrato ao crime de rixa, 02 (dois) meses de deteno, o prazo prescricional, nos termos do que estabelece o art. 109, inciso VI, do Estatuto Repressivo, de 02 (dois) anos que, reduzido pela metade, a teor do art. 115, do Cdigo Penal, passa a ser de 01 (um) ano. No caso, o lapso temporal transcorreu sem que sequer a representao tenha sido recebida. 8. Ordem concedida para reconhecer a prescrio da pretenso scio-educativa em relao ao Paciente. (HC 117.611/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2008, Dje 09/02/2009).
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Esta nova compreenso, ainda no consolidada entre as cadeiras do STJ, representa, sem sombra de dvidas, um avano significativo quando comparada quela generalizante, que se referencia indiscriminadamente no prazo mximo previsto para medidas socioeducativas. Por outro lado, tal sada apresenta -se demasiadamente limitada, uma vez que apenas atos infracionais anlogos a crimes que prevem penas mximas inferiores a um ano seriam includos em seu rol de possveis usos. Ficariam de fora, portanto, atos infracionais anlogos a crimes de escasso potencial lesivo e que no possuem as elementares de grave ameaa ou violncia previstas pelo ECA, em seu art. 122, como delimitadores da especial gravidade autorizadora da imposio de medidas restritivas e privativas de liberdade. , por exemplo, o caso de atos infracionais anlogos aos crimes e furto e trfico de entorpecentes. Para estes casos, em que o lapso prescricional, levando-se em considerao a pena mxima em abstrato, mais prejudicial ao adolescente se considerado lapso temporal da medida de internao, a primeira corrente apresentada a utilizada para o caso concreto. A prescrio ocorreria, portanto, em quatro anos. Assim, ainda que no se verifique no caso concreto nenhuma das hipteses autorizadoras previstas pelo art. 122 do ECA para a imposio da medida de internao, o adolescente sindicado primrio, portador de boa estrutura familiar, estudante assduo, que desenvolve atividade laborativa e que representado pela prtica de ato infracional equiparado a delito que no inclui em seu tipo penal as elementares da violncia ou grave ameaa estaria merc daquele mesmo prazo prescricional aplicado a um adolescente a quem se imputa a quinta prtica de ato infracional anlogo a crime de roubo qualificado. Reitera-se que, ainda que ao ato praticado no possa ser aplicada medida socioeducativa de internao, por no se enquadrar nas hipteses previstas pelo art. 122 do Estatuto o lapso temporal em que se leva em considerao o prazo de internao o utilizado, e no o prazo para as medidas em meio aberto. A grande justificativa para a no utilizao dos prazos das medidas socioeducativas em meio aberto seria porque uma dessas medidas a Liberdade Assistida no possui prazo mximo estabelecido pelo Estatuto, mas apenas prazo mnimo, e por isso no haveria como delimitar um prazo limite para a sua aplicao. Observa-se, portanto, que mesmo a utilizao combinada das duas vertentes de pensamento sobre a aplicao da prescrio aos feitos desta Justia deixa lacunas que representam recorrentemente atentados aos direitos do adolescente em conflito com a lei principalmente aqueles com passagens infracionais episdicas e isoladas em seu histrico de vida.

2.3 Considerar a Medida Abstratamente Aplicvel ao Ato Infracional e, Sendo Esta em Meio Aberto, o Lapso Prescricional Abstrato de 06 Meses

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Defendemos, assim, como forma de suprir esta lacuna, uma terceira e subsidiria forma de compreenso sobre a aplicao da prescrio nesta sede. Segundo nosso entendimento, rejeitado at ento pelo STJ, porm acolhido, como demonstraremos a seguir por alguns Tribunais de Justia estaduais, referencia-se, quando for o caso, no prazo de seis meses apontado como parmetro temporal para as medidas em meio aberto. Assim, quando tanto a primeira quanto a segunda forma de anlise acima apresentadas representarem encaminhamento prejudicial ao adolescente sindicado, utilizar-se-ia esta terceira e inovadora vertente. Certo que, tanto quanto a segunda vertente, o uso desta tambm limitado. Restringe-se, no mais das vezes, a casos que versem sobre atos infracionais anlogos a delitos que, apesar de possurem penas mximas superiores a um ano, no possuem em seu tipo as elementares da grave ameaa e da violncia, apontados pelo ECA como delimitadores da especial gravidade autorizadora da medida extrema. Alm disso, exige a primariedade do adolescente, ou seja, a no configurao das hipteses autorizadoras do art. 122, incisos II e III, do ECA. Alm dessa restrio objetiva que se referencia na natureza do ato infracional apurado e na condio de primariedade do adolescente sindicado outras restries subjetivas impem-se como limitadoras do uso desta terceira vertente. So elas as condies pessoais, familiares e comunitrias apresentadas pelo adolescente. Certo que, para a prevalncia desta forma de contagem do lapso temporal, tais elementos subjetivos devem apontar para a possibilidade inequvoca de aplicao de medidas em meio aberto. Sendo assim, tendo o adolescente reunido as condies pessoais necessrias para a concesso de medida em meio aberto e sendo vedada a aplicao das medidas restritivas de liberdade pela cumulao entre a primariedade do suposto autor e a escassa gravidade do ato infracional apurado, seria possvel a contagem da prescrio referenciada abstratamente no lapso temporal de seis meses. o que demonstram as seguintes decises oriundas do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em que este entendimento tem vindo baila recorrentemente:

EMENTA: APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL. PORTE LEGAL DE ARMA. PRESCRIO. A aplicabilidade dos prazos prescricionais s medidas socioeducativas se impe, tendo em vista o enunciado da Smula 32, deste Tribunal e, na mesma linha, do posicionamento do Superior Tribunal de Justia, que assim tambm decidiu, a teor da Smula 338. No caso concreto, recebida a representao em 15 de maio de 2007, nos termos do artigo 109, inciso VI, combinado com o artigo 115, ambos do Cdigo Penal, aliado ao fato de que o porte ilegal de arma no admitiria, em projeo, a aplicao de medida privativa da liberdade nem medida restritiva de direitos por tempo igual ou superior a um ano, inarredvel a concluso da extino da pretenso socioeducativa do Estado. Apelo no provido. (Apelao Cvel N 70026683078, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 18/12/2008)

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EMENTA: APELAO CVEL. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. REPRESENTAO. ATO INFRACIONAL. PRESCRIO. A medida scio-educativa possui, alm do carter punitivo, a finalidade de reeducar o infrator, visando sua reabilitao social e, diante disso, deve ser fixada atentando-se s peculiaridades do caso concreto. Embora o grau de reprovabilidade do ato praticado pelo representado, deve-se levar em conta a ausncia de antecedentes infracionais, bem como os termos do relatrio avaliativo, mostrando-se adequada a cumulao das medidas de prestao de servios comunidade e liberdade assistida. Segundo a Smula n 338 do STJ, as medidas scio-educativas se submetem prescrio. Tendo decorrido mais de um ano entre a data do fato e o recebimento da representao, operou-se a prescrio, nos termos dos arts. 109, VI, 115 e 117, do Cdigo Penal. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. PRESCRIO RECONHECIDA. (Apelao Cvel N 70026131615, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Andr Luiz Planella Villarinho, Julgado em 17/12/2008).

importante ressaltar que a aplicao desta nova forma de contagem do lapso temporal para incidncia da prescrio no de todo abstrata, como tm acusado alguns juristas contrrios a esta inovao. De fato, ela se fundamenta abstratamente em um prazo tido como previsvel, dado que baseado nas vedaes legais e diretrizes de aplicao das medidas socioeducativas previstas pelo ECA. Note-se, tambm, que ela guarda profunda relao com aquela forma de contagem prescricional pacfica, referenciada no tempo j determinado por sentena para cumprimento de medida. A inovao que esta nova interpretao traz luz que, ainda no processo de conhecimento, afirma ser possvel, observando as restries legais estabelecidas pelo ECA, antever as disposies da sentena definitiva no que se refere medida aplicvel e ao tempo de cumprimento para ela. Cabe ressaltar que a crtica a esta tese por parte daqueles que se filiam a outros entendimentos, ou seja, a de que o cmputo do prazo prescricional referenciado no parmetro de seis meses abstrata, virtual, antecipada pode refletir-se tese hegemnica. Isso porque, se apontarmos o parmetro de trs anos, aquele apontado como limite mximo para a medida de internao, deixamos de considerar que para a medida de liberdade assistida no possui mximo legal. Em outras palavras, se a justificativa apresentada por aqueles contrrios terceira corrente funda-se na busca do parmetro temporal mximo para cumprimento de medida estabelecido pelo ECA, tambm ela virtual, na medida em que o prazo de trs anos no representa o rigor aflitivo temporal mximo que, na verdade, tambm indefinido, uma vez que a medida de liberdade assistida pode se estender por mais do que trs anos. No entanto, o inconveniente em questo no exclusiva da liberdade assistida, e verificase, na verdade, em relao a qualquer medida socioeducativa, uma vez que, por terem todas elas
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carter pedaggico, podem, por fora do art. 112, 1, art. 118, 2, ou do art. 120, 2, e art. 122, 2, todos do ECA, sofrer substituio ou prorrogao. Ocorre, porm, que a dilao ou a prorrogao da medida mera possibilidade e depende de ato jurdico que no possui relao com o tempo. Dessa forma, como afirma o magistrado Luiz Fernando de Barros Vidal em sentena prolatada perante a 1 Vara Especial da Infncia e da Juventude, at o limite de seis meses definido na lei, o que se tem um dos termos do clculo da prescrio, e alm dele o que se tem mera condio, por definio legal evento futuro e incerto dependente de vontade (art. 121 do Cdigo Civil), sem qualquer interesse para tal fim. A prescrio, conforme seus traos caractersticos, no se subordina a qualquer condio, mas to somente os termos legalmente previstos e encontradios no ordenamento jurdico. Da a relevncia da possibilidade de prorrogao de qualquer medida. Anotamos, antes, que nela atua a razo calculante, e no ato de vontade. Assim, ao se considerar a possibilidade de prorrogao das medidas, temos que o resultado seria a concluso de que a prescrio s poderia ocorrer aos 21 anos. Pela crtica apresentada, chegaramos ento concluso de que at mesmo o limite sancionatrio de 03 anos de privao de liberdade no deveria ser utilizado, vez que esse marco temporal diz respeito somente cessao da internao, mas no implica cessao da interveno socioeducativa, visto que outra medida, sem o mesmo rigor aflitivo pode ser impingido ao jovem at que ele complete vinte e um anos de idade. Conclui-se que a crtica a essa terceira vertente, pautada na virtualidade do prazo a ser aplicado e na possibilidade de prorrogao da medida de liberdade assistida no procede, visto que se parte de argumentos objetivos (o prazo de 06 meses de Liberdade Assistida e mximo de 06 meses para a medida de prestao de servios comunidade) para a anlise do clculo prescricional para atos em que a aplicao do art. 122 do ECA inaplicvel e que a possibilidade de prorrogao das medidas socioeducativas, por se tratarem de meras possibilidades, essas sim abstratas, no podem ser consideradas quando se trata de um instituto que precisa, para a sua delimitao, de aspectos objetivos.

III - Concluso

Neste texto tratamos de apresentar a discusso acerca da prescrio, seu histrico, e as diversas formas de interpretao quanto sua aplicao no mbito da Infncia e da Juventude. Aps o estudo da matria, entendemos que o clculo prescricional no possui um nico modo de aplicao, devendo ser analisado o caso concreto a fim de que se verifique qual das trs formas de aplicao da prescrio melhor se adqua a situao verificada, de modo a no incorrermos em abusos, ilegalidades e desrespeito s garantias processuais.

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Referncia Bibliogrfica:

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PEDAGOGIA DA JUSTIA JUVENIL

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Lucio Mota do Nascimento52

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Introduo

Este minsculo trabalho tem como finalidade discutir a assaz importncia pedaggica que o processo e o respeito s suas garantias tm para o adolescente em conflito com a lei enquanto pessoa em condio peculiar de desenvolvimento. Para enfrentar o tema, na fase introdutria, ligeiramente, registrarei alguns conceitos sobre a teoria geral do processo. O Direito Processual est estruturado em trs elementos fundamentais. Festejado autor argentino denominou-a Trilogia Estrutural do processo. Esses trs conceitos bsicos da Cincia Processual so a jurisdio, a ao e o processo (Podetti apud Cmara). Alguns autores brasileiros, tal qual Dinamarco, falam em um quarto elemento, qual seja, a defesa. Todavia, essa, um elemento integrante do processo, sendo compreensvel restringir, portanto, a teoria em trs elementos. Para se fincar o conceito de jurisdio no Direito Ptrio, inevitvel no passar pelo famigerado duelo de teorias entre Francisco Carnelutti (teoria unitria) e Giuseppe Chiovenda (teoria dualista). No Brasil, na briga dos gigantes, preferiu-se o conceito de Chiovenda ao de Carnelutti. Sendo assim, a Jurisdio, para ns, tem efetivamente uma funo declaratria. Nas palavras do prncipe de Novara: a funo jurisdicional limita o Estado a declarar direitos preexistentes e a atuar na prtica os comandos da lei. Essa atividade caracteriza -se, ontologicamente, pelo seu carter substitutivo (Chiovenda apud Cmara). A ao, segundo elemento da trilogia sobredita, constitui uma posio jurdica capaz de permitir a qualquer pessoa a prtica de atos tendentes a provocar o exerccio da funo jurisdicional, ainda que inexista direito material. Ora, mas preciso existir um instrumento por meio do qual o Estado-juz estabelea sua vontade. Essa importante ferramenta, objeto de nosso estudo, o processo. Assim como ocorre com a ao, o processo um instituto sobre o qual diversas teorias foram criadas. De acordo com as lies do professor Alexandre Freitas Cmara, o processo pode ser definido como um procedimento em contraditrio, animado pela relao jurdica processual (Cmara, 2002: 140). Essa definio precisa ficar bem sedimentada, todavia, para que possamos tornar cristalino nosso entendimento sobre um tema to relevante da seara Infncia Juventude Infracional. Em primeiro lugar, como diz Fazzalari, procedimento em contraditrio, imanente a qualquer tipo de processo, seja jurisdicional, administrativo, legislativo etc. Portanto, este o conceito macro, de todo e qualquer processo. Por outro lado, contudo, o processo jurisdicional preserva idiossincrasias se comparado com os demais tipos de processo. A grande diferena do processo jurisdicional para os demais processos a relao jurdica de direito pblico travada entre
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Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Bacharel em Direito pela Universidade Cndido Mendes. Mestrando no Curso Mestrado Profissional Adolescente em Conflito com a Lei pela Universidade Bandeirante.

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as partes e o Estado-juiz, quando este exerce o poder guardando uma posio imparcial e eqidistante das partes (Fazzalari apud Cmara). Assim, didaticamente, podemos dizer que o contraditrio no processo o seu elemento extrnseco, ao passo que a relao jurdica de direito pblico, seu elemento intrnseco. Outrossim, caracterstica distintiva do processo sua instrumentalidade frente ao Direito Material, sob pena de o guindarmos a uma posio acima do que lhe devido. Processo um meio, e no um fim em si mesmo. Essa viso tradicional sobre o processo lhe confere uma instrumentalidade negativa. Ocorre, porm, que h um aspecto positivo da instrumentalidade do processo, pois, , instrumento imprescindvel para que o Estado possa atingir os escopos da Jurisdio. No se pode, em funo dos fins a que se prope essa reflexo, chegar aos abissais que esse tema merece, no entanto, como o voo de um pssaro, abordaremos a instrumentalidade positiva. Dinamarco, trata com maestria este tema. Os escopos da jurisdio so de trs naturezas: social, jurdico e poltico. Essa classificao, registrada pela mais abalizada doutrina sobre o tema, deixa evidente que o processo no uma entidade exclusivamente jurdica. O Estado, por intermdio do processo, exerce fins sociopolticos. Em outros dizeres, o Estado um ente poltico voltado para uma finalidade social da busca pelo bem comum (Dinamarco, 2002: 273-274). Por entender que esse vis social incrustado no processo, tem o condo de ser a porta de entrada para, mais na proa, lanarmos esclios sobre dimenso pedaggica das garantias processuais para adolescentes autores de ato infracional, misso institucional trazer baila seu escopo social, vale dizer, educao da sociedade. O mencionado escopo diz que, pelo processo, a jurisdio pode ser pedaggica. Pelo escopo social o Estado-juiz d duas lies: concomitantemente, ensina aos jurisdicionados como fazer para obter a certeza para a satisfao de seu interesse e, o que nos interessa mais, ensina o que as pessoas podem e no podem fazer, com a conseqncia de serem punidos por violarem o ordenamento ptrio. nessa segunda lio que o processo infracional, se bem conduzido pelos agentes estatais que o utilizam, pode ser verdadeiramente educativo. Tal assertiva, porm, vai de encontro com o que acostumamos a nos deparar pelos corredores do frum. Em alguns lugares, um carpete mal cheiroso. Nesse espao o que identificamos e, por sua vez, duelamos, diariamente, so as violaes aos direitos humanos e as garantias legais, perpetradas pelos operadores jurdicos, impingindo no adolescente, sujeito de direitos, o laivo do desrespeito. Sabe-se que os Direitos Humanos, notadamente depois da segunda guerra mundial, sofreram uma especializao. Esta serviu para melhor proteger seus sujeitos de direito (no caso os adolescentes), entretanto sem se descuidar das regras basilares do gnero (Direitos Humanos). Quando especializa, JAMAIS o objetivo prejudicar o sujeito de direitos, tal interpretao fere toda a normativa internacional sobre o tema. Regras especiais (no caso de infncia e juventude) vm para proteger.

II

De Menor a Sujeito

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O objetivo deste captulo fazer uma viagem em outrora, a fim de observar a relao do adolescente em conflito com a lei e os direitos humanos. O destino chegar at os dias de hoje. Durante sculos foi negado ao adolescente autor de ato infracional o reconhecimento como sujeito de direitos e obrigaes. A elaborao desse status e dos princpios fundamentais incorporados ao constitucionalismo moderno, remete a uma grande caminhada. Para se alcanar essa evoluo, faz-se necessrio percorrer uma trajetria de afirmao de Direitos Humanos. No incio da linha do tempo, que podemos chamar de De Menor a Sujeito, o adolescente, foi completamente olvidado. No sc. XVII, as primeiras legislaes no faziam distino entre o jovem e o adulto. Vigia, nessa poca, o carter tutelar penal indiferenciado. A punio que o adulto recebia era a mesma a que o adolescente sofria. No existia qualquer documento que olhasse para o adolescente com o mnimo de dignidade, como uma pessoa humana em condio especial de desenvolvimento. Essa figura encantadora, infelizmente, nesse perodo, foi tratada de forma pior que um animal. No havia distino entre uma criana e um cachorro. Era ntida a coisificao do ser humano. A ttulo de curiosidade, para se ter noo do tipo de tratamento que era destinado criana, a primeira interveno, j quase no sc. XX, com um olhar mais humano para o adolescente foi da Sociedade Protetora dos Animais, o chamado caso Marie Anne, sob a justificativa de que nem um animal era to vilipendiado como um adolescente. Como decorrncia do caso Marie Anie53, foi criado em 1899, no Estado americano de Illinois, o Primeiro Tribunal de Menores do mundo. Outros pases seguiram o modelo americano, como o Brasil, criando em 1923 o seu juizado especial de menores. A primeira experincia ocorreu justamente no Rio de Janeiro sob a conduo do juiz Mello Mattos. No foi por outro motivo que o primeiro cdigo de menores era chamado Cdigo Mello Mattos. Nessa poca, reconheceu-se que at certa idade, dever-se-ia tratar o adolescente com menos rigor do que um adulto. Contudo, a cultura que predominou nesse perodo foi a tutelar, sob o rtulo da doutrina da situao irregular. Nessa doutrina, o adolescente passou a ser encarado como objeto de investigao do Estado. Se no mais se confundia adulto com criana, desta nova concepo, resultou outro mal: a conseqente criminalizao da pobreza. Permitiu-se fazer das medidas socioeducativas instrumentos de polticas de bem-estar de menores. Como resultado da ineficcia ou inexistncia de polticas pblicas, a segregao. Em nome do amor, estava sendo criada a doutrina situao irregular, consagrando o binmio carncia/delinqncia. A poltica era a de supresso de garantias (como o princpio da legalidade), em face da suposta figura de um juiz investido de todas as prerrogativas do bom pai de famlia. Para combater um mal, a indistino de tratamentos de adultos e crianas, criou-se o monstro: o carter tutelar da justia de menores (Saraiva, 2005: 39). Em nosso pas, no ano de 1927, foi publicado o j citado Cdigo de Mello Matos, que tambm seguiu a concepo da doutrina da situao irregular, assim como o Cdigo de Menores de 1979 (Alnio Cavalieri).
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No final do sc. XIX, em 1896, na cidade de Nova Iorque, Marie Anne sofria de maus-tratos praticados pelos pais. A situao se tornou to insuportvel que chegou ao conhecimento do Tribunal. Foi a Sociedade Protetora dos Animais de Nova Iorque que ajuizou a ao. Argumentou que se Marie Anne fosse uma cadela, e estivesse recebendo o mesmo tratamento, a entidade teria legitimidade para ingressar com a ao, com muito mais razo, tratando-se de um ser humano

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Relembremos as caractersticas bsicas da doutrina da situao irregular colocadas por Antnio Carlos Gomes da Costa54: a) no se dirige ao conjunto da populao infanto-juvenil, mas apenas aos menores em situao irregular; b) considera menores em situao irregular os carentes, abandonados, inadaptados e infratores c) no se preocupa com os direitos humanos da populao infanto-juvenil em sua integridade. Limita-se a assegurar a proteo, para os carentes, abandonados e a vigilncia, para os inadaptados e infratores; d) funcionando com base no binmio compaixo/represso, a justia dos menores chamava sua esfera de deciso, tanto os casos puramente sociais, como aqueles que envolviam conflitos de natureza jurdica; e) o conjunto de medidas aplicveis pelo juiz de menores (advertncia, liberdade assistida, semiliberdade e internao) era o mesmo, tanto para os casos sociais, tanto para aqueles que envolviam conflitos de natureza jurdica. A internao, por exemplo, podia ser aplicada indistintamente a menores carentes, abandonados, inadaptados e infratores; f) a inimputabilidade penal do menor de 18 anos significava, na prtica, a inexistncia de garantias processuais, quando se lhe atribua a autoria de infrao penal.

J na metade do sc. XX, com o surgimento de importantes documentos internacionais, como a Conveno das Naes Unidas, a doutrina da situao irregular comea a ser erradicada. Mais tarde, com a chagada da Constituio da Repblica de 1988 e do Estatuto da Criana e Adolescente de 1990, inaugura-se a doutrina da proteo integral (cuja normativa est nos citados tratados internacionais), que se estriba em bases conceituais diametralmente opostas quela. Seno, vejamos55: a) a legislao deve dirigir-se ao conjunto da populao infanto- juvenil, abrangendo todas crianas e adolescentes, sem exceo alguma b) no se limita proteo e vigilncia, buscando promover e defender todos os direitos de todas as crianas, abrangendo a
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sobrevivncia (vida, sade, alimentao), o desenvolvimento pessoal e social (educao, cultura, lazer e profissionalizao) e a integridade fsica, psicolgica e moral (respeito, dignidade, liberdade, convivncia familiar e comunitria). Alm de coloc-las a salvo de todas as formas de situao de risco pessoal e social (negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso); c) superar o binmio compaixo/represso, passando a considerar a criana e o adolescente como sujeitos de direitos exigveis com base na lei; d) os casos sociais e psicopedaggicos, como a pobreza e a inadaptao, passam a ser resolvidos na esfera administrativa, mediante o encaminhamento e a vigilncia do Conselho Tutelar, um rgo encarregado de receber, estudar e encaminhar casos, requerendo servios e quando necessrio, peticionando o Ministrio Pblico, visando por as conquistas do Estado de direito para funcionar em favor da criana ou do adolescente. O Conselho Tutelar aplica as medidas de proteo s crianas violadas em seus direitos. e) em relao ao adolescente autor de ato infracional, o Estatuto prev em primeiro lugar, a extenso s pessoas entre 121 e 18 anos, das garantias processuais bsicas do direito penal de adultos, estabelecendo ainda as medidas socioeducativas aplicveis ao adolescente considerado responsvel pela autoria de um determinado ato infracional.

Com o surgimento de uma nova ordem legislativa nacional e por reboque a doutrina da proteo integral, no se pode negar que, no pas, emergiu um novo recorte na Justia da Infncia e Juventude, que pode ser definido como processo penal juvenil. No se considera mais o adolescente autor de ato infracional portador de uma patologia social. A nova ordem estabelece o reconhecimento de direitos e deveres disciplinados pela lei, onde a quebra do sistema deve ser apurada e corrigida dentro da legalidade, em consonncia com a constituio e dentro dos parmetros da especialidade, ou seja, respeitada a condio peculiar da pessoa em desenvolvimento. Estabelece um mecanismo de sancionamento, de carter pedaggico em seu contedo, mas evidentemente retributivo em sua forma. Com o Estatuto, fixa-se um novo modelo de responsabilidade juvenil, qual seja, um modelo de justia e garantias. Cabe aqui listarmos algumas conquistas processuais: a) infracional pleno e formal conhecimento da atribuio de ato

b) igualdade na relao processual e tratamento igualitrio dos sujeitos do processo penal; c) defesa tcnica por advogado; d) assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;
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e) medida socioeducativa pena, muito embora tenha contedo pedaggico; f) o acesso justia como garantia de efetividade do processo de execuo da medida socioeducativa; g) busca nortear a privao de liberdade internao por princpios como a brevidade e excepcionalidade(Liberati, 2006: 89-136)

Com essas garantias processuais fincadas pelo Soberano Pergaminho e pelo Estatuto, fica patente o novo status do adolescente em conflito com a lei. Portanto, senhores, usufruindo de todas as garantias processuais de que goza um adulto em um Estado Social e Democratico de Direito, adolescente autor de ato infracional um cidado e, como tal, efetivo sujeito de direitos humanos. Todavia, todo o aclaramento desse novo modelo no plano jurdico-legal, dependente de uma clara operao hermenutica e de um aparato institucional consciente e capaz de pr em prtica os novos conceitos dessa transformao. Ns, atores do cenrio jurdico, estamos prontos para sermos coadjuvantes do protagonista? Qual de fato nosso papel nessa seara de direitos onde jamais se pode descuidar do panorama social?

III - Juristas Pedagogos Ocorridas essas transformaes, verdadeira mudana de paradigma jurdico-legal, preciso que as instituies Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e Magistratura da infncia e juventude, faam uma releitura do papel de cada uma frente responsabilizao do adolescente em conflito com a lei. neste captulo, que a meu ver, pulsa o corao de nossa reflexo. Ns, juristas, podemos ser educadores? No primeiro momento preciso estar insofismvel na atuao de cada um que, quando entendemos o adolescente como pessoa em condio peculiar de desenvolvimento, percebemos que, fisicamente, intelectualmente moralmente, emocionalmente e espiritualmente, ele no mais uma criana. Ao mesmo tempo, tambm no uma pessoa adulta. Com essas ponderaes, podemos afirmar que, em todos os seus aspectos, ele se encontra numa zona cinzenta, porque no colorida, de formao. Por outro lado, quando encaramos o adolescente como sujeito de direitos com base na lei, necessariamente, esses direitos esto a cavaleiro de deveres. De fato, existe uma relao de reciprocidade entre direitos e deveres. Pegando como premissa essa assertiva, no responsabilizar o adolescente, neg-lo a condio de sujeito de direitos. Numa democracia que se prope madura, quando se pensa em direitos, seu contraponto necessariamente os deveres. isso que estatui esse novo paradigma.

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Mas, afinal, o tema de nosso estudo interdisciplinar. Portanto, o que um sujeito pedagogicamente? No h como responder essa pergunta, seno banhando-se nas lies do professor Paulo Freire. Diz o grande mestre que temos que pensar nas duas formas em que se apresenta a educao. Em outras palavras, so duas, as maneiras com as quais o educador se relaciona com o educando. A primeira, parte da perspectiva de que o educando um receptculo, no qual o educador deve introduzir conhecimentos, habilidades, valores e atitudes. A esse tipo de educao, Paulo Freire denominou de Educao Bancria. uma relao de fora para dentro. A segunda concepo de educao enxergar o educando como sujeito do processo educativo, isto , o educando como fonte de iniciativa, de compromisso e de liberdade (Freire. 1996: 09-141). Como bem registra Antnio Carlos Gomes da Costa56, fonte de iniciativa, no sentido de ele ser o protagonista de aes, gestos e atitudes no contexto de vida familiar, escolar ou comunitria. Fonte de compromisso, em decorrncia de ele j ser responsvel pelas conseqncias de seus atos. Fonte de liberdade, desde o momento em que seus atos vo sendo, em medida cada vez maior, consequncia de suas prprias escolhas. verdade, porm, que essas fontes devem ser iluminadas pelo princpio da condio peculiar da pessoa em desenvolvimento. Como se observa, h, efetivamente, um enlace entre s dimenses jurdica e pedaggica na responsabilizao do adolescente e, por conseguinte, uma relao com processo de socializao do ser humano e, ao mesmo tempo, de humanizao da sociedade. Eu e voc leitor, quando criana, fizemos molequices, quebrando regras da vida familiar. Como punio de nossos pais, recebemos uma cara feia, um pito, um puxo de orelha, uma palmada. Hoje, como punio contra violao da boa convivncia familiar, existe o cantinho do pensamento. Esse novo castigo, parece-me melhor. No foi diferente, tenho certeza, no ambiente escolar, quando, por mau comportamento em sala de aula, recebemos advertncia, suspenso ou at expulso. Como se evidencia, existe responsabilizao na vida familiar e na vida escolar. Ora, e quando o adolescente quebra uma regra social mais ampla do que o lar e os muros escolares? Nesse caso, ele comete um ato, que, se cometido pelo adulto seria crime ou contraveno penal. Como conseqncia, recebe uma medida socioeducativa de contedo pedaggico e forma retributiva/punitiva. aqui, dentro do espao paladino, que o jurista, desde que respeite s garantias legaisconstitucionais, pode ser pedagogo. Pois, o processo, ganha ares de um verdadeiro educador. Fazer com que o adolescente responda pelo seu ato uma atitude de elevado teor pedaggico-social, contanto que lhe seja assegurado o devido processo legal formal e material, com todas as garantias previstas em lei, tais como: ter direito ao pelo e formal conhecimento do ato que lhe imputado, o direito defesa com todos os recursos a ela inerentes, presuno de inocncia, enfim, as garantias processuais. Responder a um processo infracional, uma experincia marcante na vida de qualquer um e, se bem conduzida, pode ser verdadeiramente pedaggica. A responsabilizao pelo cometimento de um ato infracional bem distinta das faltas cometidas nos seio familiar ou escolar, pois a sociedade espera que a Justia responda com severidade a quebra do pacto social.

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O sistema processual Juvenil estar sendo educativo quando for capaz de respeitar o adolescente como sujeito de direitos com base em toda documentao legislativa e, sem perder de vista, que uma pessoa em condio peculiar de desenvolvimento. Como assevera grande pedagogo brasileiro, o processo permite ao adolescente responder, no sentido mais pleno da palavra, pelas conseqncias de seus atos. Embora as circunstncias sejam, em si mesmas, notoriamente difceis, o fato que a relao ato/conseqncia se apresenta diante dele com a nitidez e a concretude que os discursos pedaggicos, normalmente, no conseguem alcanar. As garantias processuais tm uma irrefutvel natureza pedaggica. Ela se revela por um conjunto de prticas e vivncias que lhe permite ter percepo da gravidade de seus atos. Esse conjunto de prticas e vivncias, no processo penal juvenil, se expressa no rigoroso cumprimento dos prazos, ritos e etapas. A lei deve estar acima de todos, inclusive, por incrvel que parea, dos magistrados. Aqui, cabe um parntese, pois, quando falamos de sistema de garantias devemos nos preocupar com essa figura humana. A figura humana do julgador deve ser independente. Todavia, de nada adianta essa independncia, se o do meio totalmente dependente do pai -tribunal, sendo incapaz de ir alm do que ele diz. Segundo os ensinamentos professor Aury Lopes Jr.,quando uma deciso vale por este ou aquele Tribunal, e no porque uma boa deciso, passa-se a ser um mero repetidor acrtico e autofgico, impedindo qualquer espcie de evoluo(Jr, 2007: 120). Sobre a relao do juiz com a jurisprudncia sugestiva a anlise de Bueno de Carvalho, quando na judicatura se troca a lei pela jurisprudncia, alm de inibir a criatividade, o julgador cria no (in) consciente da sociedade a figura do pai e s vezes de Deus, pois aquele, no processo penal juvenil, que pune, repreende e interna. Na mesma linha, Alexandre Morais Rosa aborda a questo, ao dizer que o Direito age em nome do pai e por mandato, atuando na subjetividade humana. Imaginam os togados, que podem ditar a lei como se fossem capazes de manter o lao social, sob a promessa de felicidade. Para o autor, no raro os juzes assumem o papel de cavaleiros da prometida plenitude, carregando a crena do poder de dizer o que bom para os demais mortais, brotando da um objeto de amor capaz de amar o chefe censurador (Jr. apud Rosa). Um juiz que encara o processo como um instrumento pedaggico, ao contrrio, deve estar consciente de seu ofcio, no podendo deixar-se despir de sua natureza humana pela toga. Deve ter como norte em sua judicatura a funo democrtica-garantidora que se lhe atribui a Constituio, especialmente no processo penal juvenil, jamais assumindo o papel de justiceiro, de responsvel pelo sistema imunolgico da sociedade ou uma posio mais policialesca que a prpria polcia. O educador-juiz deve ter como atributos a tolerncia, a humanidade e o fiel cumprimento s garantias processuais. No basta apenas combater a represso da polcia e a mentalidade de que medida socioeducativa no pena, o intrprete, para garantir a elevao do adolescente em conflito com a lei condio de cidado, deve considerar o conjunto de valores presente na Constituio e nos Tratados e Convenes de que nosso pas se faz signatrio, interpretando-o da forma mais ampla que puder. Destarte, luz dessa nova perspectiva de processo penal juvenil pedaggico, cabe aos integrantes do Sistema de Justia da Infncia e Juventude, bradar e fazer valer os direitos e garantias legal e constitucional asseguradas aos adolescentes que, pelas mais diversas razes, tiveram a desventura de se envolver com a prtica de atos infracionais.
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 DEVER FUNCIONAL dos integrantes do Sistema de Justia Juvenil estarem abertos ao entendimento pleno da dimenso educativa das garantias processuais, o esprito rigoroso e de orientao estritamente garantista, sob pena de deixarmos a populao, mais especificamente adolescentes em conflito com a lei, serem manipulados pelos vivos do autoritarismo, que a todo instante, insurgem contra os Direitos Humanos e contra a documentao legislativa nacional e internacional. Sejamos diferentes, lancemos um novo olhar !!!

Referncias Bibliogrficas CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. COSTA, Antnio Carlos Gomes. Pedagogia da Presena. Belo horizonte: Modus Faciend, 1997. COSTA, Antnio Carlos Gomes. Pedagogia e Justia. www.abmp.org.br/textos 2002. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do Processo. So Paulo: Malheiros, FREIRE, Paulo. Pedagogia da Autonomia. So Paulo: Paz e Terra, 1996. FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2005. LOPES JR., Aury. Direito Processual e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil a garantia da legalidade na execuo da medida socioeducativa. So Paulo: Malheiros, 2006. SARAIVA, Joo Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei da indiferena proteo integral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

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DA MEDIDA DE SEGURANA E DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA: AS SEMELHANAS ENTRE OS DESTINOS CONFERIDOS AOS ADOLESCENTES E LOUCOS AUTORES DE DELITOS

Maria Fernanda dos Santos Elias Maglio Defensora Pblica do Estado de So Paulo

O Ttulo III da Parte Geral do Cdigo Penal trata da imputabilidade penal. De acordo com o artigo 26 isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. J de acordo com o artigo 27 do mesmo cdigo, localizado no mesmo Ttulo III (Da imputabilidade penal), os menores de dezoito anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. Observa-se da leitura desses dois dispositivos legais que adolescentes e loucos ocupam a mesma posio jurdica no que diz respeito imputabilidade penal, ambos so inimputveis, irresponsveis, pois, do ponto de vista penal, por seus atos. Essa semelhana de tratamento entre jovens e loucos infratores histrica. Desde o direito romano eram considerados penalmente inimputveis os infants (crianas menores de sete anos) e o amns ou furiosi (loucos), os quais eram submetidos a medidas de preveno para preservao da segurana social. (COHEN, 2006, p. 126). Sobre a semelhana histrica entre o tratamento de adolescentes e loucos autores de crimes, vale transcrever o que preleciona Daniel Martins de Barros: ... cdigos j muito antigos como a Lei da Doze Tbuas do Direito Romano, por exemplo, passaram a incluir meno s pessoas que, por suas condies especiais, deveriam ser encaradas de forma particular pela Justia: basicamente as crianas e os que estivessem com o estado mental alterado (BARROS, 2008, p. 16).

Robert Castel, ao dispor sobre os grupos que causavam desordem social, necessitando de controle, inclui na mesma categoria crianas e loucos. Aponta que ambos necessitam de tutela. Afirma que: (...) o controle da criana no coloca questes jurdicas agudas pelo fato dela j estar sob tutela (familiar) ao passo que o louco como uma criana (cf. infra), porm, ele ainda no encontrou seu tutor legal. Que ser o mdico (CASTEL, 1991, p. 39). A proximidade persiste hodiernamente. Conforme j afirmado, adolescentes e loucos so considerados, pelo Cdigo Penal vigente, inimputveis do ponto de vista penal. De acordo com Delmanto (2007, p. 101), imputabilidade a capacidade de o indivduo entender o carter ilcito do fato e de agir de acordo com esse entendimento. A inimputabilidade impede a aplicao de pena, uma vez que a imputabilidade pressuposto da culpabilidade. No havendo imputabilidade, no h o que se falar em culpabilidade, e, por conseguinte, em aplicao de pena (Id, Ibid).
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Segundo Mirabete, a culpabilidade penal o juzo de reprovao que recai sobre o sujeito que poderia ter agido em conformidade com a lei penal (MIRABETE, 2000, p. 209). Desta feita, conclui-se que, sobre adolescentes e loucos, sob a tica da legislao penal vigor, no recai juzo de reprovao, vez que no se poderia exigir que tivessem agido conforme a lei penal. Ocorre que a coincidncia de etiquetagem jurdica (inimputveis) no a nica coisa que aproxima as figuras dos adolescentes e dos loucos no direito penal. Conforme se observa, alm de ocuparem o mesmssimo lugar no ordenamento jurdico (Ttulo III Imputabilidade Penal), menores de idade e pessoas portadoras de doena mental guardam outras semelhanas que vo alm do tratamento penal a elas conferido. O destino conferido a loucos que cometem crimes, de acordo com o artigo 97 do Cdigo Penal, a medida de segurana. As medidas de seguranas so sanes penais, semelhana das penas aos imputveis, que delas se diferenciam por ter carter preventivo e no repressivo e por se fundamentar na periculosidade do agente e no em sua culpabilidade (DELMANTO, 2007, p. 272). Em outras palavras, a medida de segurana no possui o escopo de retribuir ao criminoso o mal cometido e nem de ressocializ-lo, mas sim de prevenir o cometimento de novos crimes, controlando o indivduo, atravs de medida de segurana detentiva ou ambulatorial. De acordo com Mirabete, a medida de segurana visa precipuamente preveno, na medida em que pretende preservar a sociedade de novas investidas do delinquente insano. (MIRABETE, 2000, p.361). Desta feita, a medida de segurana instituto penal que volta seus olhos para o futuro. Muito mais do que o agente fez, importa o que poder fazer, qual o risco de voltar a delinquir se tiver sua liberdade devolvida. A medida de segurana tem, pois, inequvoco escopo de controle social, preocupando-se com a segurana futura da sociedade. De acordo com Cludio Cohen, a medida de segurana, como providncia preventiva, tem lugar aps o crime, mas no em razo dele, pois no visa atribuir culpa ao doente metal infrator da lei, mas impedir um novo perigo social (COHEN, 2006, p. 123). A aplicao da medida de segurana, como j dito, se funda na idia de periculosidade, ou seja, no potencial de perigo que determinado indivduo representa para o corpo social. Pode ser entendida como a potencialidade para a prtica de novos delitos (JUNQUEIRA; FULLER, 2008, p. 180). Nas palavras de Cludio Cohen, perigoso um adjetivo que se atribui a algum a que se pode prenunciar alguma circunstncia danificante; o sentimento oposto confiana (COHEN, 2006, p. 123). De acordo com o mesmo autor, a periculosidade no est vinculada ao ato cometido pelo sujeito, mas sua falta de compreenso da proibio legal (Id. Idib). Desta feita, a noo periculosidade est atrelada no ao fato criminoso, mas ao agente que perpetrou a conduta. Referese ao autor do fato, e no ao fato em si. Em se tratando de imputvel, qualidade do sujeito a quem se aplica pena no caso de cometimento do crime, pouco importa suas caractersticas individuais, como o indivduo se comporta, o que faz. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli, a aplicao da pena, cujo pressuposto a culpabilidade do ato e no do autor, se fundamenta na anlise do fato praticado, em como se deu a ao (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008, p. 523). A fim de melhor esclarecer a questo, vale transcrever a distino feita pelos autores sobre culpabilidade do autor e do fato: Na culpabilidade do ato entende-se que o que se reprova ao homem a sua ao, na medida da possibilidade da autodeterminao que teve no caso concreto. Em sntese, a reprovabilidade de ato a reprovabilidade do que o homem fez. Na culpabilidade de autor, reprovada ao homem a sua personalidade, no pelo que fez e sim pelo que (Id. Ibid).
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No se trata meramente de vocbulos distintos. A adoo da teoria do direito penal do fato e da culpabilidade do fato, em detrimento da teoria do direito penal do autor e culpabilidade do autor so consequncias de importantes conquistas e profundas reflexes no campo do direito penal. a adoo de um determinado pensamento ideolgico em prejuzo de outro. Ao adotar o conceito de direito penal do fato como embasamento do prprio direito penal, almeja-se diminuir os estigmas, criando-se um direito penal mais igualitrio, que, desprezando as caractersticas individuais de quem praticou o crime, se debrua sobre o prprio ato praticado. Pune-se o sujeito no pelo o que ele , mas pelo o que ele fez. Sanciona-se no o homicida, mas o homicdio, no o roubador, mas o roubo. Para o direito penal do fato, no importa quem sujeito violador da norma penal, quais suas caractersticas, seu estilo de vida. Importa o que ele fez. A maneira com que o indivduo vive sua vida s passa a importar caso isso se traduza em um ato concreto violador da lei penal. O indivduo que pratique uma conduta que contraria o mandamento legal ser responsabilizado por isso, pelo o que ele fez, nunca pelo que ele . A culpabilidade, em contraposio periculosidade, a reprovao da conduta praticada pelo autor (Id. Idib, p. 104). O autor do delito, em decorrncia do ato praticado, cumprir uma pena, determinada, dentro de limites pr-estabelecidos e proporcional gravidade do seu delito. Resgatar sua liberdade aps o cumprimento dessa reprimenda, independente de qualquer condio. Pouco importa se houve alcance da finalidade da pena, o de ressocializar o indivduo. Indiferente se h maiores ou menores chances de o sujeito voltar a delinqir. Caso cometa novo crime, ser novamente responsabilizado. Mais uma vez receber uma pena determinada, cujos limites so sempre pr-estabelecidos. Ademais, a idia de culpabilidade no direito penal pressupe a autodeterminao do homem, a possibilidade de escolha, do livre arbtrio. A censura da conduta se fundamenta no fato de ser exigvel do homem, autor do crime, uma conduta diversa da prtica criminosa. Tal afirmao est umbilicalmente ligada concepo antropolgica de homem. O direito penal da culpabilidade pressupe a concepo do homem como pessoa (Id. Ibid). Completamente diverso o enfoque dado pelo direito penal do autor. Para o direito penal do autor, muito mais do que o fato praticado, importa quem o praticou. O cometimento de um delito apenas um sintoma, uma traduo de algum aspecto relevante e preocupante da personalidade do indivduo. O crime apenas um indcio de algo muito maior. (Id. Ibid, p. 107). sinalizador de algo que necessita ser tratado, de uma personalidade criminosa que precisa ser contida, moldada, docilizada, para que no volte a incomodar o corpo social com seus rompantes criminosos. No entanto, diferentemente do que possa parecer primeira vista, o direito penal do autor no despreza o ato, voltando seus olhos to-somente para quem o praticou. O que o sujeito fez, o crime praticado de fundamental importncia na medida em que se configura a prpria traduo de quem ele . No se probe o ato em si, mas o ato como uma forma de ser de seu autor (Id. Ibid). O homicdio a traduo do homicida, o roubo do roubador. Nesse compasso, o que o indivduo fez de suma relevncia, na medida em que indica quem ele . Aqui, diferentemente do direito penal do fato, onde se sanciona o ato, o que se pune o prprio criminoso, suas caractersticas pessoais que se manifestaram na prtica de um delito. a personalidade do agente que vai a julgamento. justamente por essa razo que o direito penal do autor despreza penas prestabelecidas. Ora, se a pena a reprovao do prprio sujeito e no do que ele fez, e se cada homem (cada autor de crime) um ser nico, dotado de caractersticas que o particularizam, como pode haver regras estabelecidas com antecedncia? O que se almeja tratar o indivduo criminoso, moldar sua personalidade, adequar seu comportamento s regras sociais, evitando novas recidivas
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criminais. O tempo de durao da sano ser, pois, varivel, diferente para cada indivduo, considerando suas caractersticas particulares. Cada indivduo ter seu prprio tempo de cura. Antagonicamente ao direito penal do ato, o direito penal do autor pressupe uma idia de determinismo do homem. O autor do ato no goza de possibilidades de escolha, no possui capacidade de autodeterminao, pelo contrrio, possui um grau, maior ou menor, de determinao para o delito. o que se denomina periculosidade (Ib. Ibid, p. 104). O direito penal do autor foi extirpado do ordenamento jurdico penal brasileiro. O legislador penal ptrio, optando pelo seguro caminho da legalidade em matria de direito penal, elegeu a culpabilidade em detrimento da periculosidade, reafirmando a opo pelo direito penal do fato. No entanto, em se tratando de medida de segurana, prevalece o famigerado direito penal do autor. Como j dito, diferentemente da pena, cujo fundamento a culpabilidade do agente, a medida de segurana est lastreada na concepo de periculosidade, conceito atinente ao direito penal do autor. Pode-se dizer, pois, que o direito penal do autor subsiste no direito ptrio no tocante s medidas de segurana. Conforme j se afirmou, a medida de segurana aplicada aos inimputveis cuja limitao da capacidade de compreenso advenha de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. No entanto, como j dito inicialmente, nem toda a inimputabilidade resultado de molstia mental. So tambm considerados penalmente inimputveis os menores de dezoito anos de idade. (artigo 27 do Cdigo Penal e artigo 104, ECA). Aqui se adotou um critrio puramente objetivo, biolgico, que no admite qualquer exceo (LIBERATI, 2008, p. 116). inimputvel todo e qualquer indivduo com dezoito anos incompletos, independente do grau de maturidade ou desenvolvimento mental (ELIAS, 2009, p. 111). Desta forma, enquanto o destino reservado aos inimputveis doentes mentais a medida de segurana, os menores de dezoito anos esto sujeitos legislao especial e s regras nela estabelecidas. Trata-se do Estatuto da Criana e do Adolescente. Alm da coincidente denominao jurdica no que diz respeito imputabilidade penal, inimputveis, existem outros aspectos que aproximam adolescentes e loucos autores de delito. o que se demonstrar a seguir. O rano do direito penal do autor, presente com toda fora no campo das medidas de segurana, tambm pode ser encontrado, em certa medida, no Estatuto da Criana e do Adolescente, no campo das medidas scio-educativas, mormente na maneira com que elas so executadas. Assim como as medidas de segurana, as medidas scio-educativas, com exceo da prestao de servios comunidade, no esto sujeitas a prazo pr-estabelecido. Especificamente em relao medida de internao, a mais restritiva de direitos e, portanto, a mais gravosa das medidas scio-educativas, vale dizer que no h prazo prestabelecido e que sua manuteno ser reavaliada no mximo a cada seis meses (artigo 121, 2 do ECA). H um prazo mximo de trs anos de durao que deve ser respeitado (artigo 121, 3 do ECA), mas no h prazo mnimo e to-pouco prazo pr-estipulado. Aplicada a medida de internao o que determinar seu perodo de durao? O tempo ser proporcional gravidade do delito? As caractersticas pessoais do infrator, a velocidade de sua recuperao, a potencialidade de reincidncia prevalecero em detrimento da gravidade do ato infracional cometido? A resposta para estas indagaes no podero ser encontradas na legislao pertinente. O Estatuto da Criana e do Adolescente no diz exatamente quais os critrios a serem considerados para fins de anlise da possibilidade de desinternao. A execuo das medidas scio-educativas no est regrada pela legislao pertinente (Estatuto da Criana e do Adolescente) e no existe nenhuma outra legislao
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que a regulamente. A nica coisa que o Estatuto dispe a este respeito que haver reavaliao da necessidade de manuteno da internao no mximo a cada seis meses. A reavaliao referida no artigo 121, 2 ser feita pelo juiz, autoridade competente para autorizar qualquer desinternao (artigo 121, 6 do ECA). Referida deciso ser subsidiada por avaliao tcnica dos profissionais que acompanhem o jovem na unidade de privao de liberdade (leia-se, educadores, assistentes sociais e psiclogos). So os denominados por Foucault de elementos extra-jurdicos ocupando a cena na execuo da medida scio-educativa de internao (FOUCAULT, 2008). Esta avaliao tcnica tambm no se submete a regramento especfico, uma vez que inexistem dispositivos na legislao que a regulamente. No entanto, percebe-se que tais avaliaes levam em conta a evoluo pessoal do jovem privado de liberdade, suas caractersticas prprias, a capacidade de desenvolvimento de crtica frente ao ato infracional praticado (com o objetivo de verificar a probabilidade de reincidncia), dentre outras variantes. Percebe-se que muito mais do que ele fez (a gravidade do ato infracional praticado), tais relatrios tcnicos levam em conta a figura do prprio jovem. ele, e no seu ato, que est sendo submetido a julgamento. No que o ato infracional praticado, sua gravidade e seus pormenores no sejam importantes no momento da anlise da possvel desinternao. O que o jovem fez, o ato praticado extremamente importante na medida em que reflete sua prpria personalidade, o que ele . Trata-se de evidentes caractersticas prprias do direito penal do autor. No s a avaliao da necessidade de manuteno da internao leva em conta as caractersticas pessoais do infrator. A escolha da medida scio-educativa mais adequada, alm de levar em conta a gravidade da infrao (louvvel tentativa do Estatuto de rechaar o direito penal do autor artigo 122 do ECA), tambm considera, na prtica, os aspectos pessoais do adolescente infrator. Quando da escolha da medida mais adequada, o magistrado poder lanar mo de avaliao tcnica, estudo realizado por equipe multidisciplinar (psiclogo, pedagogo, assistente social) objetivando eleger a medida mais adequada ao caso concreto (ELIAS, 2009, p. 128). Observa-se que o objeto de anlise mais uma vez o prprio sujeito, suas caractersticas, seu histrico de vida, sua maneira de ser, e no to-somente o ato infracional praticado. Mais um exemplo de como as caractersticas pessoais do infrator so aspectos importantes, tanto na escolha da medida mais adequada, quanto no tempo de durao da privao de liberdade. A medida scio-educativa, em sua aplicao prtica, possui o inegvel condo de modificar o sujeito, seu comportamento, sua maneira de ser. Tanto que, a esse respeito, dispe Roberto Joo Elias que das medidas que visam adequar o comportamento do menor, a mais adequada a liberdade assistida (...) (Id. Ibid, p. 121). Em ltima anlise, assim como a medida de segurana almeja prevenir o cometimento de novos crimes, atravs do controle da periculosidade, a medida scio-educativa tambm objetiva evitar novas recidivas criminais. Tanto que h quem afirme que comprovada a ineficcia da medida menos gravosa (mensurada atravs da verificao do cometimento de novo ato infracional, aps o trmino da medida mais branda), recomenda-se a aplicao de medida mais drstica, como a semiliberdade e a internao (Id. Ibid, p. 128). evidente que entre os objetivos da medida scioeducativa est o de evitar novo cometimento de prtica criminosa, objetivo este que se harmoniza com o conceito de periculosidade. Paulo Lcio Nogueira afirma que a medida de liberdade assistida deve ser aplicada a adolescentes reincidentes ou delinqentes habituais e que assim demonstrem tendncia reincidncia (NOGUEIRA apud LIBERATI, 2008, p.108). Trata-se de evidente demonstrao do objetivo de controle social da medida scio-educativa.

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Os conceitos de periculosidade, de recuperao do criminoso, de modificao do sujeito esto presentes, por mais que se tente negar, na esfera penal juvenil. Discorrendo sobre as hipteses de aplicao da medida de liberdade assist ida, Roberto Joo Elias afirma que (...) outras vezes aplica-se queles que, anteriormente, estavam colocados em regime de semiliberdade ou de internao, quando se verifica que os mesmos j se recuperaram em parte e no representam um perigo sociedade (ELIAS, 2009, p. 127). Por muitos autores negado o escopo punitivo da medida scio-educativa, atribuindo-lhe um carter estritamente pedaggico (Id. Ibid, p. 132). Ora, a negativa do carter sancionatrio tambm um ponto de aproximao da medida scio-educativa com a medida de segurana. Conforme j afirmado, as medidas de segurana possuem finalidade no punitiva, tendo carter nitidamente curativo, uma vez que impe ao agente o dever de submisso a tratamento para fazer cessar sua periculosidade (JUNQUEIRA; FULLER, 2008, p. 178) No entanto, ainda que assim no se entenda, ainda que se admita o evidente carter penalizador das medidas scio-educativas, o fato que ainda assim sobram evidncias das semelhanas entre ambos os institutos, principalmente ao se analisar como se implementa, no campo prtico, a execuo das medidas scio-educativas. Alm de todos os referidos aspectos que de alguma forma aproximam a medida scioeducativa de internao da medida de segurana, ambos os institutos tambm se assemelham pela forte presena do saber psiquitrico. A idia da periculosidade, conceito jurdico, e no mdico, cujo significado est ligado ao potencial perigo que determinada pessoa representa sociedade, est presente no campo do ato infracional e das medidas scio-educativas. Basta lembrar que muitas vezes a medida extrema de internao aplicada ou sua manuteno justificada com base em um potencial, abstrato e duvidoso perigo que um determinado jovem represente para a sociedade ou para si mesmo. De acordo com Joel Birman, historicamente o conceito de periculosidade social serviu para embasar a privao de liberdade. A liberdade do sujeito era mantida ou restringida a depender da periculosidade social apresentada (BIRMAN, 1978, p. 265). Ademais, comum, ao longo da internao, que sejam pedidas avaliaes e percias psiquitricas antes de decidir-se sobre eventual desinternao. Em muitos dos casos, no h sequer qualquer indcio de que o jovem privado de liberdade padea de algum tipo de sofrimento mental. Muitas vezes o pedido ou a determinao de avaliao psiquitrica se justificam tosomente pela gravidade em abstrato do ato infracional praticado. Na verdade, as avaliao psiquitricas nesses casos no passam de mecanismos de controle social, de verificao de periculosidade, evitando-se a recolocao temerria do indivduo perigoso no seio social. Essa relao umbilical entre a psiquiatria e o direito, no entanto, no exclusiva da seara da responsabilizao juvenil e muito menos fruto da realidade atual. A aproximao simbitica entre crime e loucura histrica, melhor evidenciada a partir do final do sculo XIX, tendo sempre o evidente escopo de controle social. A partir do final do sculo XIX, segundo Ruth Harris, em sua obra Assassinato e Loucura, Medicina, leis e sociedade no fin de sicle, a medicina, mais especificamente a psiquiatria, passou a exercer um forte papel de controle social dos indesejados, daqueles que desafinavam a ordem, comprometendo a precria paz social (HARRIS, 1993, p. 14). O coro dos indesejveis, dos prias sociais, era composto especialmente por criminosos, vagabundos, loucos, crianas abandonadas (em perigo de tornarem-se perigosas) e crianas infratoras (j efetivamente perigosas). Grupo formado essencialmente por violadores. Ora violadores da lei penal, desafiando os rigores da justia com suas insubordinaes, ora da normalidade, rompendo os estreitos limites do normal.
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De acordo com Ruth Harris, o incio do debate da relao entre crime e loucura est contextualizado na segunda metade do sculo XIX, quando um grupo de mdicos defendeu vrios rus acusados de crimes brutais, tais como homicdio, canibalismo, estupro e mutilao. Nenhum dos acusados apresentava nenhum sintoma aparente de loucura. Embora no configurassem casos clssicos de loucura, de loucos delirantes, os mdicos os qualificaram de insanos, alegando serem eles portadores de monomania instintiva (HARRIS, 1993, p. 14). Outro inequvoco exemplo de como a psiquiatria interfere na seara scio-educativa a Unidade Experimental de Sade. Equipamento de custdia sem qualquer amparo legal, a Unidade Experimental de Sade abriga jovens adultos que, aps cometerem um ato infracional, enfrentaram trs anos ininterruptos de privao de liberdade em unidade da Fundao Casa. Aps o esgotamento da competncia da Justia da Infncia em razo do decurso do prazo peremptrio de trs anos de custdia (artigo 121, 3 do ECA), ao invs de proceder-se compulsria liberao, o jovem dito perigoso (dotado, pois, de periculosidade), diagnosticado por um psiquiatra como sendo portador de transtorno de personalidade social, enviado Unidade Experimental de Sade. Ao contrrio da medida de internao, esse novo encarceramento no foi precedido do cometimento de um crime, cuja apurao tenha passado pelo crivo do contraditrio e do devido processo legal. O adolescente para l enviado sem que tenha praticado ato algum e pior, aps ter sido exaustivamente responsabilizado (por trs ininterruptos anos) pelo ato infracional cometido outrora. Alm disso, essa espcie de custdia no comporta prazo de durao. A privao da liberdade durar enquanto conveniente for. O jovem permanecer enclausurado at segunda ordem judicial. Trata-se claramente de medida de segurana na seara penal juvenil que, ao contrrio da modalidade destinada a adultos, no encontra guarida legal. H ainda outro gravame. Alm de no encontrar respaldo na lei, o que por si s torna a custdia na Unidade Experimental de Sade violadora do Estado Democrtico e Social de Direito, trata-se de hiptese de medida de segurana que ressuscita o malfadado sistema duplo binrio (extirpado de nosso ordenamento jurdico pela Reforma Penal de 1984), o qual permitia a aplicao cumulativa de pena e medida de segurana. Os jovens custodiados na Unidade Experimental de Sade j foram responsabilizados exaustivamente pelos delitos praticados. Amargaram trs anos ininterruptos de privao de liberdade em unidade destinada ao cumprimento de medida scio-educativa de internao. Suportaram o rigor mximo legal, permanecendo encarcerados durante todo o tempo permitido pela legislao pertinente. Esgotada a competncia do Juzo da Infncia e Juventude, no podendo haver prolongamento da custdia em virtude de redao clarssima do Estatuto da Criana e do Adolescente (artigo 121, 3 do ECA), o jovem enviado para a Unidade Experimental de Sade, com embasamento em um diagnstico psiquitrico que recomenda cuidado e controle. Aps a responsabilizao na seara competente (Justia da Infncia e Juventude) ao jovem aplicada uma medida de segurana, cujo ponto de partida o mesmssimo ato infracional pelo qual j foi exaustivamente responsabilizado anteriormente. o saber psiquitrico exercendo o controle social dos indesejveis, dos perigosos, daqueles que ameaam desafiar a paz social. evidente, pois, a relao umbilical existente entre as medidas scio-educativas, em especial a mais gravosa de internao (em razo de sua inerente caracterstica de privao de liberdade), e a medida de segurana. Nas duas formas de custdia percebe-se claramente a interveno do saber psiquitrico na esfera legal, como forma de inequvoco controle social. Essa proximidade entre os dois saberes cientficos (jurdico e psiquitrico), alm de evidenciar
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caractersticas prprias do direito penal do autor, exercendo controle sobre os indivduos ditos perigosos, possibilita a criao de espaos de custdia ao arrepio da lei, sob a justificativa da preveno, da manuteno da paz social. O maior exemplo atualmente, na seara scio-educativa, desses equipamentos de custdia que margeiam a legalidade , sem dvidas, a Unidade Experimental de Sade, Guantnamo tupiniquim, forma de privao de liberdade que contraria os princpios mais comezinhos de um Estado que se intitule Democrtico e Social de Direito.

Referncias Bibliogrficas: BARROS, Daniel Martins de. O que Psiquiatria Forense. So Paulo: Brasiliense, 2008 BIRMAN, Joel. A Psiquiatria como Discurso da Moralidade. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1978. CASTEL, Robert. A ordem psiquitrica: A Idade de Ouro do Alienismo . Rio de Janeiro: Edies Graal, 1991. COHEN, Claudio; FERRAZ, Flvio Carvalho; SEGRE, Marco. Sade Mental, Crime e Justia. So Paulo: Edusp, 2006. DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; JUNIOR, Roberto Delmanto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Cdigo Penal Comentado. Rio de janeiro: Renovar, 2007. ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estauto da Criana e do Adolescente . So Paulo: Saraiva, 2008 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Histria da Violncia nas prises. Petrpolis: Editora Vozes, 2008 HARRIS, Ruth. Assassinato e Loucura, Medicina, leis e sociedade no fin de sicle. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislao Penal Especial. So Paulo: Premier Mxima, 2008. LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente . So Paulo: Malheiros, 2008 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2001 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, V. 1. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

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ADOLESCENTES INTERNADOS E O DIREITO AO VOTO

Mariane Vinche Zampar, Defensora Pblica do Estado de So Paulo em exerccio na Regional Criminal Unidade Infncia e Juventude - Brs.

(i)

Estado Democrtico

A idia moderna da criao de um Estado Democrtico surgiu no sculo XVIII, das lutas contra o absolutismo, com a conseqente afirmao de certos valores naturais e inerentes pessoa humana. O Estado Democrtico est calcado no princpio da soberania popular, que estabelece a participao efetiva do povo na formao da vontade estatal. Alm disso, busca promover a justia social, baseado na dignidade da pessoa humana. A Constituio Federal de 1988 afirma, no art. 1, que a Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrtico de Direito. Conforme os ensinamentos de Jos Afonso da Silva 57, os princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito so: (a) princpio da constitucionalidade com a conseqente edio de uma Constituio emanada da vontade popular, que vincule todos os poderes; (b) princpio democrtico baseia-se na democracia representativa e participativa; (c) sistema de direitos fundamentais o que engloba os direitos individuais, coletivos, sociais, direitos nacionalidade e direitos polticos; (d) cultural; (e) princpio da igualdade compreendido como a proibio de distines no gozo de direitos, por motivos econmicos ou sociais. (f) princpio da diviso dos poderes e da independncia do juiz previstos no art. 2 e 95 da CF, respectivamente; (g) princpio da legalidade nenhuma limitao pode ser imposta ao indivduo, seno por meio da lei, expresso da vontade geral. Alm disso, a lei deve buscar realizar os princpios da igualdade e da justia;
57

princpio da justia social voltado para a realizao da democracia social e

Curso de Direito Constitucional Positivo, pg. 122. Malheiros Editores. 2009.

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(h)

princpio da segurana jurdica - previsto no art. 5, XXXVI a LXXIII.

Pois bem. A Constituio Federal vigente instituiu o Estado Democrtico de Direito, visando assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a igualdade e a justia como valores primordiais de uma sociedade. Logo, o regime poltico brasileiro adotado pela Carta Maior funda-se no princpio democrtico. A palavra democracia vem do grego (demos, povo; kratos, poder) e significa poder do povo. A idia fundamental no sentido de que o povo escolhe o indivduo ou grupo que governa e controla como ele governa. Consoante os ensinamentos de Sahid Maluf58, democracia, em sentido formal: um sistema de organizao poltica em que a direo geral dos interesses coletivos compete maioria do povo, segundo convenes e normas jurdicas que assegurem a participao efetiva dos cidados na formao do governo. E completa, dizendo que no sentido material (...) democracia um ambiente, uma ordem constitucional, que se baseia no reconhecimento e na garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana. As primeiras manifestaes de um governo democrtico remontam Grcia antiga, especialmente Atenas, no sculo 5 a.C. Em Atenas, o povo exercia o poder de forma direta, em assemblias gerais realizadas periodicamente nas praas pblicas. Tal sistema somente foi possvel porque a populao era demasiada restrita. No mundo moderno, porm, a democracia surgiu sob a forma indireta ou representativa, outorgando-se o exerccio das funes governamentais aos representantes eleitos pelo povo. Assim, ante a impossibilidade prtica de se confiar a todos a prtica direta dos atos de governo, os cidados devem proceder escolha de seus representantes e, mais, devem possuir meios de fiscalizar o exerccio do governo. De sorte que o povo, atravs do voto, concede um mandato a algumas pessoas para, atuando como verdadeiros representantes, externarem a vontade popular e tomarem decises em nome dos cidados. Assim que o exerccio do direito ao voto considerado um dos pontos primordiais da democracia representativa. No concernente a natureza do voto, a posio majoritria no sentido de que o voto constitui em um direito e em uma funo. Nesse sentido: O voto um direito pblico subjetivo, sem, contudo, deixar de ser uma funo poltica e social de soberania popular na democracia representativa.59

No mesmo sentido, so os ensinamentos de Dalmo de Abreu Dallari60:

58 59

Teoria Geral do Estado, pg. 291. Editora Saraiva. 2009. Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional, pg. 219. Editora Atlas S.A. 1999.

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(...) E como o direito de sufrgio, que cabe ao indivduo, se exerce ma esfera pblica, para a consecuo de fins pblicos, tem-se que ele configura um direito pblico subjetivo. Por outro lado, como necessria a escolha de governantes para que se complete a formao da vontade do Estado e tenha meios de expresso, no h dvidas de que o sufrgio corresponde tambm a uma funo social, o que justifica a sua imposio como um dever.

O voto , pois, um direito pblico subjetivo e tambm uma funo social, que encontra o seu fundamento na soberania popular e no princpio representativo. o modo, por excelncia, de exerccio da soberania popular61. atravs do voto que os cidados elegem as pessoas que iro represent-los. E, por este motivo, Jos Afonso da Silva62 afirma que o voto deve revestir-se de dois caracteres bsicos, para que a manifestao de vontade seja autntica, quais sejam, personalidade e liberdade. Assim, o voto deve ser sincero e autntico, no se admitindo o voto por correspondncia ou procurao. Ademais, deve-se assegurar a liberdade do eleitor na emisso do seu voto e, para tanto, no se admite qualquer fator de coao, viciando a vontade do eleitor. Todas as precaues devem existir para que o voto possa expressar fielmente a vontade do povo na escolha daqueles que iro gerenciar a coisa pblica.

(ii)

Direito positivo e as restries ao direito de votar

A Constituio Federal vigente, em seu Ttulo II, classifica o gnero direitos e garantias fundamentais em cinco espcies: (a) Direitos individuais; (b) (c) (d) (e) Direitos coletivos; Direitos sociais; Direitos nacionalidade; e Direitos polticos.

Os direitos fundamentais constituem um conjunto de normas, princpios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes soberania popular, que garantem a convivncia pacfica, digna, livre e igualitria, independente do credo, raa, origem, cor, condio econmica ou status social 63. Nesse momento, versaremos a respeito dos direitos polticos.
60 61

Elementos da Teoria Geral do Estado. Editora Saraiva. 1995. Bulos, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva. 2007. 62 Ob. Cit. 63 Bulos, Uadi Lammgo. Ob. Cit..

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Os direitos polticos, de acordo com Pedro Lenza64, nada mais so do que instrumentos por meio dos quais a CF garante o exerccio da soberania popular, atribuindo poderes aos cidados para interferirem na conduo da coisa pblica, seja direta seja indiretamente. Como vemos, os direitos polticos so desmembramento do princpio democrtico previsto no art. 1, pargrafo nico, da CF, que afirma todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (...). Os direitos polticos compreendem o direito de sufrgio, que se caracteriza tanto pela capacidade eleitoral ativa (direito de votar) como pela capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). Assim, atravs do sufrgio, o conjunto de cidados de determinado Estado escolher as pessoas que iro exercer as funes estatais, mediante o sistema representativo existente em um regime democrtico65. O exerccio do sufrgio ativo d-se atravs do voto, que no Brasil universal. Dizer que o voto universal, significa afirmar que o seu exerccio no est vinculado a condies sociais, econmicas ou culturais preestabelecidas. Ocorre que a prpria Carta Maior previu hipteses excepcionais restritivas ou impeditivas do direito ao voto. So normas que dispem sobre a perda e suspenso dos direitos polticos, previstas no art. 15: Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: Ijulgado; IIincapacidade civil absoluta; III- condenao criminal transitada em julgado; IV- recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V- improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. cancelamento da naturalizao por sentena transitada em

O voto um dos alicerces fundamentais da democracia representativa e a restrio dos direitos polticos uma sano extremamente grave. Desta forma, as hipteses previstas no texto constitucional so taxativas e devem ser interpretadas de forma restritiva. Nesse sentido: Tanto a perda quanto a suspenso dos direitos polticos, como j ressaltado, somente podero ocorrer nos casos taxativamente previstos na Constituio Federal66. (grifei).

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Direito Constitucional Esquematizado. Editora Saraiva. 2008. Moraes, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada. Editora Atlas. 2007. 66 Moraes, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada. Editora Atlas. 2007.

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Da anlise da norma constitucional em estudo, percebemos que a CF prev expressamente a possibilidade de suspenso dos direitos polticos em virtude de uma condenao criminal da qual no caiba mais recurso. Vamos nos ater ao estudo do tema. A priori, o direito positivo prev duas modalidades distintas de priso: (i) a priso penal, decorrente de sentena penal condenatria com trnsito em julgado; e (ii) a priso cautelar, determinada em carter provisrio at sentena penal definitiva. A priso cautelar, tambm chamada de priso provisria, utilizada apenas para fins processuais, ou seja, como instrumento de garantia do processo penal. Tem, pois, carter essencialmente processual, j que decretada antes mesmo que se tenha um juzo definitivo sobre a culpa do acusado. Desta forma, a restrio da liberdade no curso da persecuo penal somente poder ocorrer em casos excepcionais, obedecendo aos critrios estritos previstos em lei, segundo regra de tratamento inspirada no princpio da presuno de inocncia. Logo, no curso do processo penal, antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria, o acusado no pode ser tratado como se culpado fosse, devendo prevalecer a presuno de sua inocncia, garantia constitucional prevista no art. 5, LVII. Portanto, como ningum dever ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, o preso provisrio conserva direitos que possuem estatura constitucional, como por exemplo, o direito ao voto. Assim, antes de uma condenao definitiva, a regra prevista no inciso III, do art. 15, da CF, no ter incidncia, sendo que o preso provisrio pode e deve participar nas eleies. No mesmo sentido, quanto a manuteno da capacidade eleitoral ativa e passiva daquele que no conta com sentena penal condenatria transitada em julgado, o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal (TSE Pleno REsp. n 129/SP-61; REsp. n 1368/SP; STF Pleno RExtr. n 225.019/GO). Apesar dos presos provisrios conservarem seus direitos polticos, percebemos que o Estado negligente neste aspecto e, por vezes, no assegura a estes indivduos o direito constitucional que lhes garantido, j que no disponibiliza condies para colher estes votos. O fato de o Estado no proporcionar aos presos provisrios o exerccio do direito ao voto reflete verdadeiro descaso de algumas autoridades do pas com prprio princpio da presuno da inocncia.

(iii) A medida socioeducativa de internao e o direito ao voto dos adolescentes internados No Brasil, a aquisio do direito de votar d-se mediante o alistamento, perante o rgo da Justia Eleitoral, o que garante ao cidado do direito de escolha de seus representantes. O alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios para os maiores de 18 anos, e facultativos para os maiores de 70 anos e maiores de 16 e menores de 18 anos. Pois bem. O Estatuto da Criana e do Adolescente prev duas modalidades de privao de liberdade de adolescentes em conflito com a lei: (i) a internao cautelar ou provisria, que consiste no acautelamento do jovem no curso do procedimento para apurao da prtica de ato infracional; e (ii) a medida socioeducativa de internao, imposta por sentena do magistrado, aps processo que garanta a ampla defesa do adolescente.
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O internamento cautelar, semelhante ao que ocorre nas prises cautelares, medida excepcional e deve obedecer ao prazo mximo estabelecido no Estatuto, o qual no poder exceder a 45 dias67. Neste caso, a deciso dever ser fundamentada e basear-se em indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida. Alm disso, a custdia cautelar s devida quando estiver em consonncia com o art. 312 do Cdigo de Processo Penal, que estabelece os critrios para a fixao da priso cautelar, e quando for o caso de aplicao da medida de internao (art. 122 do ECA). J no tocante a medida socioeducativa privativa de liberdade, imposta pelo juiz aps cumprimento do devido processo legal, esta no possui prazo determinado, observado o perodo mximo de trs anos e o limite de 21 anos de idade do jovem, quando dever ocorrer a sua desinternao compulsria. A medida socioeducativa de internao providncia extrema e destina-se, evidentemente, a casos excepcionais. S possvel a sua aplicao quando se tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia pessoa, por reiterao no cometimento de outras infraes graves, por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. Sendo assim, vislumbramos a possibilidade de um adolescente vir a ser internado, provisria ou definitivamente, quando j contar com a idade mnima para o exerccio do direito ao voto, seja ele facultativo ou obrigatrio. Da mesma forma que o adulto, ao adolescente internado provisoriamente aplica-se o princpio da no-culpabilidade ou presuno de inocncia, segundo o qual o jovem no poder ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena condenatria. Assim, se ao imputvel preso provisoriamente garante-se o direito ao voto, conclui-se que ao adolescente internado provisoriamente tambm deve ser assegurado o mesmo direito. Por outro lado, o adolescente internado atravs de sentena condenatria definitiva tambm goza do direito ao voto, pois o rol do art. 15, III, CF, no lhe subtrai este direito. Como dito alhures, a fruio dos direitos polticos demasiada importante e a participao no governo somente poder ser tolhida dos cidados nos casos expressos e taxativos previstos na Constituio Federal. E a Carta Maior nada dispe acerca da perda ou suspenso dos direitos polticos relativos aos adolescentes internados, provisria ou definitivamente. Neste prisma, o que deve prevalecer a plenitude do gozo dos direitos polticos, devendo qualquer interpretao em sentido contrrio ser restritiva. Isto porque o direito ao voto direito fundamental e qualquer restrio ao seu exerccio deve estar prevista expressamente na Constituio Federal. Assim, os adolescentes que cumprem medida socioeducativa de internao ou custdia cautelar tm o direito de votar e, em relao a eles, no h previso restritiva no texto constitucional. Os adolescentes internados no podem, pura e simplesmente, ser equiparados aos condenados em definitivo, sendo que o impedimento constitucional referente ao direito ao voto dos presos condenados no lhes alcana. No entanto, o que presenciamos, mais uma vez, um Estado omisso e que no garante aos adolescentes internados provisoriamente, ou mesmo queles que cumprem a medida de internao, o direito ao voto.

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No mesmo sentido: HC 591078282, TJRS, Rel. Des. Clarindo Favretto, j. 03/01/91.

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O exerccio da cidadania, atravs do voto, vem sendo reiteradamente tolhido destes jovens, pois as autoridades competentes no disponibilizam os meios atravs dos quais o exerccio deste direito pode ser implementado nas unidades de internao da Fundao CASA (ex FEBEM). certo que os adolescentes internados possuem deveres enquanto custodiados, porm tambm patente que os internos so detentores de direitos que, na maior parte das vezes, no so respeitados. As conseqncias da subtrao do direito ao voto dos adolescentes internados so funestas, acarretando na marginalizao social destes cidados. Impedidos de participarem da vida pblica, mais uma vez os sentenciamos excluso social. H diversos doutrinadores que afirmam o carter ressocializador das medidas socioeducativas, como mecanismo de tratamento e reeducao dos adolescentes que praticam ato infracional, de modo a possibilitar a sua reinsero ao meio social. No entanto, para a concretizao destes preceitos, mostra-se fundamental o resgate dos valores do adolescente internado, como pessoa humana. Destitudos da cidadania, os adolescentes que infracionam ficam limitados ao, j escasso, espao das unidades de internao da Fundao CASA. A marginalizao social faz com que os internos encontrem na rebelio e na reincidncia a nica forma de se fazerem ouvir.

Referncias Bibliogrficas

BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva, 2007. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. Editora Saraiva, 1995. FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord). Cdigo de Processo Penal e a sua Interpretao Jurisprudencial. Vol. 1, Parte Constitucional. Editora Revista dos Tribunais, 2004. _______. Cdigo de Processo Penal e a sua Interpretao Jurisprudencial . Vol. 3, Parte Processual Penal. Editora Revista dos Tribunais, 2004. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Editora Saraiva, 2008. LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Malheiros Editores, 2006. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. Editora Saraiva, 2009. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Editora Atlas S.A., 1999. _______. Constituio do Brasil Interpretada. Editora Atlas, 2007. SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil. Livraria do Advogado Editora, 2006.

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SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil. Editora Revista dos Tribunais, 2008. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.Editora Malheiros

AVALIAES PSIQUITRICAS E PSICOSSOCIAIS NO PROCESSO DE EXECUO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO

Renata Flores Tibyri Defensora Pblica do Estado de So Paulo

O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) dispe, no pargrafo 2. do art. 121, que a manuteno da medida de internao ser reavaliada no mximo a cada seis meses por deciso judicial fundamentada. Alm disso, conforme o art. 94, inc. XIV do ECA, cabe entidade que desenvolve a internao reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo mximo de seis meses, e dar cincia dos resultados autoridade competente. A interpretao que se extrai de ambos artigos que, embora com prazo indeterminado, no mximo a cada seis meses a entidade que acompanha a medida de internao deve fazer uma reavaliao do caso e encaminhar a autoridade competente. A autoridade com base nessa reavaliao deve decidir fundamentadamente se altera a medida ou a mantm. Em So Paulo, quando a equipe multidisciplinar da unidade de internao da Fundao Casa, que acompanha o adolescente, entende que os objetivos da medida foram atingidos encaminha ao juiz um relatrio tcnico denominado conclusivo. Este relatrio conclusivo, em geral, sugere a insero em medida mais branda, como semiliberdade ou liberdade assistida, ainda que pudesse tambm sugerir a extino da medida. O juiz, com base neste relatrio, abre vista as partes, Ministrio Pblico e Defesa, para se manifestarem sobre seu teor e a sugesto de insero na medida mais branda. Porm, em algumas situaes, Promotores de Justia que atuam no Departamento de Execues da Infncia e Juventude (DEIJ) de So Paulo solicitam outras avaliaes. Em geral, com base na reincidncia pedem a realizao de avaliao pela Equipe Tcnica do Juzo, integrada por psiclogos e assistentes sociais, e com base na gravidade do ato infracional, principalmente, nos casos de homicdio e latrocnio, pedem avaliao psiquitrica do adolescente. Estas avaliaes no esto previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, mas fazem parte da prtica do Departamento.

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Os Juzes, a despeito da manifestao da defesa para acolhimento do parecer dos tcnicos da Unidade de Internao, normalmente endossam os argumentos do Promotor e determinam a realizao da avaliao requerida68. Ambos os fundamentos considerados, para pedir a nova avaliao, baseiam-se na mesma razo: a preocupao que o adolescente seja portador de um transtorno de personalidade ou que ir reincidir na prtica infracional ou, ainda, que no teria condies de cumprir uma medida em meio aberto. H dois pontos a serem analisados. O primeiro que h uma desconsiderao do relatrio conclusivo dos tcnicos da unidade de internao com base em circunstncias que j foram analisadas quando da aplicao da medida socioeducativa. As hipteses que permitem a aplicao da medida de internao por tempo indeterminado so, de acordo com o ECA, duas. Quando o ato infracional praticado com violncia ou grave ameaa pessoa e quando h reiterao na prtica de atos infracionais graves. Assim, a reincidncia, ou melhor, a reiterao, e o fato de o ato ter sido praticado com violncia ou grave ameaa j so considerados quando da aplicao da medida de internao. Alis, justamente por essas razes que a medida de internao pode ser aplicada. A considerao novamente da reiterao e da violncia ou grave ameaa pessoa para indeferir a substituio por medida mais branda acarreta um bis in idem. O adolescente internado porque praticou reiteradamente ato grave ou porque praticou ato com violncia ou grave ameaa pessoa e no pode ser desinternado, embora o relatrio conclusivo afirme estar apto, exatamente pelas mesmas razes. Mas, no s. Como dissemos acima, o pedido do Ministrio Pblico baseia-se, claramente, na preocupao com uma provvel reincidncia do adolescente ou, pior, num possvel e terrvel transtorno de personalidade, pois ele foi capaz de praticar um homicdio ou um latrocnio. A preocupao, evidentemente, no com o adolescente, mas com a sociedade que no poderia ter em seu seio um individuo anormal.
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A.I.S foi internado em fevereiro de 2004 em razo da prtica de ato infracional equiparado a roubo consumado. Essa era a segunda internao de A. Em fevereiro de 2005, aps 1 ano de internao os tcnicos da ex-Febem encaminharam relatrio conclusivo, atestando que A. poderia ser beneficiado com a substituio da medida internao pela de liberdade assistida. A Promotora de Justia, que atuava na poca no DEIJ, pediu avaliao pela Equipe Tcnica do Juzo considerando que o jovem cumpriu uma internao, recebeu L.A. e voltou a infracionar, recebendo nova internao. A Juza manteve a internao e determinou a avaliao solicitada com a seguinte deciso: O jovem reincidente na prtica de atos infracionais. Observo, inclusive que j esteve anteriormente inserido em medida de liberdade assistida, a qual no surtiu o efeito desejado eis que voltou a infracionar. Tais comportamentos, tm sido sistematicamente investigado com maior profundidade pelo DEIJ, que no pode colocar em risco a sociedade patrocinando desinternaes temerrias. Assim, diante da gravidade dos atos infracionais, bem como da reiterao de condutas considero indispensvel a realizao de avaliao pela equipe tcnica do Juzo, a fim de verificar a situao do jovem. Somente uma avaliao pela equipe tcnica do Juzo poder trazer os elementos necessrios para uma eventual liberao com menor margem de erro. Assim, no obstante os argumentos apresentados pela defesa fls. 75/75verso, mantenho, por ora, a medida de internao, e determino a realizao de avaliao pela equipe tcnica do Juzo, com apresentao de relatrio no prazo de 6 0 (sessenta) dias (Proc. DEIJ 52.866/02).

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So prognsticos, muitas vezes infundados, frutos de um preconceito de que a pessoa que pratica um crime, adolescente ou adulto, pode ser algum incorrigvel e que deve ser segregado ou quando no excludo da sociedade. Essa forma de avaliar o adolescente se assemelha ao que Luigi Ferrajoli denominou doutrinas teraputicas da defesa social69. Essas doutrinas representam o resultado de uma infeliz mistura das idias de LOMBROSO, acerca do delinquente nato ou natural e sobre a natural desigualdade dos homens, daquelas de Spencer sobre a sociedade enquanto organismo social e daquelas de DARWIN acerca da seleo e da luta pela existncia, que se aplicadas a tal organismo, legitimam-no a defender-se das agresses externas e internas por meio de prticas socialmente profilticas70. O diagnstico de reincidncia, segundo Aury Lopes Jr., alm de ser um diagnstico absolutamente impossvel de ser feito (salvo para os casos de vidncia e bola de cristal) flagrantemente inconstitucional, pois a nica presuno que a Constituio permite a de inocncia71. Se no bastasse, aps a realizao da avaliao pela Equipe Tcnica do Juzo ou pelo psiquiatra, o laudo encaminhado ao Juiz, que abre novamente vista as partes. Em regra, sendo o laudo desfavorvel alterao da medida socioeducativa por outra mais branda, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo pede a manuteno da internao, o que deferido pelo Juiz do DEIJ. A manuteno da medida de internao dificilmente aborda a situao especfica do adolescente e se baseia no binmio senso crtico e respaldo familiar, alis, como os relatrios multidisciplinares da Fundao Casa. Porm, a questo que simplesmente se ignora a existncia de uma avaliao favorvel da Fundao para insero do jovem em medida mais branda e se mantm a medida com base na avaliao da Equipe Tcnica do Juzo ou na avaliao psiquitrica que desfavorvel. Como no processo penal, o principio do in dubio pro reo perfeitamente invocvel no processo de execuo, especialmente em momentos crticos de valorao, como ocorrem nos exames criminolgicos. Se no houver consenso na equipe de observao ou houverem laudos divergentes, est criada a dvida, que necessariamente deve ser resolvida em benefcio do apenado, reconhecendo-se o direito pleiteado (progresso, livramento condicional, etc.)72 No haveria razo para no se aplicar tambm no processo de execuo de medida socioeducativa de internao o princpio do in dubio pro reo, decidindo-se pela avaliao favorvel e inserindo-se o adolescente em medida mais branda. Outra questo que pode ser colocada que quando o Juiz se baseia em um laudo psiquitrico ou da Equipe Tcnica do Juzo desfavorvel, sem esclarecer as razes que levaram a considerar esse laudo e no o favorvel ao adolescente, no haveria fundamentao suficiente da deciso.

69 Direito e Razo: Teoria do Garantismo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.248. 70 Direito e razo... p. 249. 71 A instrumentalidade garantista do processo de execuo penal in Crtica Execuo Penal. CARVALHO, Salo (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.469. 72 Aury Lopes Jr. A instrumentalidade... p. 467.

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De fato, segundo Antonio Scarance Fernandes73 para haver fundamentao necessrio que alguns pontos sejam considerados na deciso: um primeiro ponto o de que todas as teses levantadas pelas partes em suas alegaes devem, necessariamente, ser analisadas e outro ponto ser o de verificar se a anlise da questo foi feita na profundidade exigvel, levando-se em conta, a, a maior ou menor complexidade da matria apreciada.

Quando o Juiz decide com base nos argumentos da avaliao desfavorvel, dificilmente considera as alegaes levantadas pela Defesa e analisa profundamente aquela avaliao com a outra favorvel. Segundo Aury Lopes Jr.74, a funo do juiz fica reduzida a acolher os laudos e com isso h a perigosa fundio do modelo jurdico com o discurso psiquiatra. E o perigo est no excesso de subjetivismo, pois o discurso jurdico refutvel, mas o da psiquiatria no. a ditadura do modelo clnico. Para os juzes, o papel de mero homologador de laudos tcnicos muito cmodo. Eles acabam substituindo o discurso jurdico pelo discurso da psiquiatria, tornando sua deciso impessoal, inverificvel e impossvel de ser contestada. Sobre impossibilidade de fundamentao genrica para embasar a medida de internao j se manifestou, por diversas vezes, o Superior Tribunal de Justia75. Assim, os pedidos de avaliao psiquitrica e pela Equipe Tcnica do Juzo e a manuteno da medida de internao com base nestas avaliaes violam direitos que so garantidos no Estatuto da Criana e do Adolescente e na Constituio Federal.
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Processo Penal Constitucional. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 132. A instrumentalidade... p.471 75 O decisum foi baseado na gravidade do fato praticado e no inadequado perfil de um jovem de 14 anos, bem como no argumento de que a segregao do menor tem por objetivo a implantao de um "processo ressocializador mais eficiente", motivao genrica, que no se presta para fundamentar a medida de internao (HC 24047/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 26.11.2002, DJ 03.02.2003 p. 338). A deciso foi baseada na avaliao feita por tcnicos, os quais concluram pela falta de juzo crtico satisfatrio do paciente relativamente conduta por ele praticada, bem como pela necessidade deste receber tratamento psicolgico sistemtico e anti-drogas, antes de sua reinsero social, ressaltando-se a falta de respaldo familiar (fls. 1819). Entretanto, tal motivao genrica e no se presta para fundamentar a medida de internao, pois no encontra guarida no art. 122 da Lei n. 8.06990 (HC 41059/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 07.04.2005, DJ 02.05.2005 p. 393). O decisum foi baseado na avaliao feita por tcnicos que concluram pela imaturidade, influenciabilidade e agressividade do adolescente, o qual no teria condies de retornar ao convvio social, tampouco diante da falta de respaldo familiar (fl. 20). Nota-se que tal motivao genrica, que no se presta para fundamentar a medida de internao, pois no encontra guarida no art. 122 da Lei n. 8.06990. (HC 36748/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 28.09.2004, DJ 03.11.2004 p. 221) A personalidade do menor, por si s, no pode fundamentar a medida extrema de internao por prazo indeterminado, o alcance da imposio da internao/sano deve cingir a situaes excepcionais e previstas em lei (HC 34594/SP, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 16.12.2004, DJ 18.04.2005 p. 395).

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O projeto de lei 1627/2007, que regulamenta a execuo da medida socioeducativa de internao e est em trmite no Congresso Nacional, busca pr fim a discusso e dispe que a gravidade do ato infracional, os antecedentes e o tempo de durao da medida no so fatores que, por si, justificam a no substituio da medida por outra menos grave (art. 42, 2.)76. Referncias Bibliogrficas: CARVALHO, Salo de (coord.). Crtica Execuo Penal - Doutrina, Jurisprudncia e Projetos Legislativos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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Conforme redao final assinada pela relatora Deputada Rita Camata aprovada em 02/06/2009 na Cmara dos Deputados http://www.camara.gov.br/sileg/MontarIntegra.asp?CodTeor=667535

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JUSTIA RESTAURATIVA: UMA NOVA FORMA DE SE PENSAR A JUSTIA. DA TEORIA REALIDADE

Tatiana Belons Vieira Defensora Pblica do Estado de So Paulo

SUMRIO: 01 Conceito filosfico de justia; 02 Uma forma diferente de justia; 03 O que Justia Restaurativa (conceito, comparao com o sistema retributivo, valores e base tica) ; 04 Breve relato da Justia Restaurativa no mundo e no Brasil; 05 O projeto de Justia Restaurativa em So Paulo Capital; 06 Justia Restaurativa como poltica pblica; 07 Concluso

Conceito Filosfico de Justia

O tema Justia algo que inquieta a humanidade desde seus primrdios. Como defini-la? Quem detm esse poder? Como aplicada? Muitos j refletiram sobre esse tema para o qual no h uma nica resposta ou consenso. A humanidade ainda procura respostas para essas questes fundamentais e isso da prpria natureza humana, das idias, do mundo em que vivemos. Comecemos por explicar sinteticamente o que Plato dizia em A Repblica sobre o conceito de justia. Para este filsofo grego ps socrtico que viveu no perodo clssico da filosofia grega (01), a justia do mundo sensvel era uma cpia mal feita do conceito de justia do mundo inteligvel. O mundo inteligvel o mundo das idias onde os conceitos so puros. Vivemos no
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mundo sensvel, quando aqui chegamos, temos uma viso deturpada de tudo e as coisas deste mundo so reflexo imperfeito do inteligvel. Assim com a Justia, sua forma perfeita o mais alto ideal de justia existente no mundo inteligvel. Aqui, no mundo sensvel, ela deturpada e o homem deve buscar ao mximo se aproximar daquele ideal de justia que ele teve contato no mundo inteligvel e do qual guarda reminiscncias. O conceito de justia em Aristteles muito mais ligado ao mundo concreto, ele busca aproximar e dar certa concretude s idias platnicas. Desenvolveu o que talvez seja justia em tica a Nicmaco notadamente no Livro V explicando justamente o que no justia. Este Livro V um discurso argumentativo no qual fictamente Scrates figura como interlocutor. O primeiro conceito de justia aquela popular dada por um meteco que era comerciante no porto. Seria pagar o que se deve, agir com os outros como gostaria que agissem consigo. O segundo conceito de justia que devemos bem proceder com os amigos e mal com os inimigos. Seria mais ou menos: aos amigos tudo e aos inimigos nada (03). O terceiro traz a Justia do mais forte. Quem debate com Scrates um sofista de nome Trasmaco (04). Para ele justia aquela de quem tem o poder de subjugar o outro. Aristteles refuta todos estes falsos conceitos e explica que a Justia est no meio, como uma rgua de Lesbos (05) e a injustia nas extremidades. injusto tanto o excessivo rigor como a permissividade exacerbada. Deve-se procurar a proporo. Encontra-se a Justia entre o que legal (06) e equnime e entre o proporcional e isonmico. A busca de um ideal de justia se d na lei e no sua fria aplicao; isso deve ser feito de modo proporcional guardando as peculiaridades de cada caso. Dando um salto no tempo e chegando a Knigsberg na Alemanha do sculo XVIII, encontramos Kant, o verdadeiro divisor de guas da filosofia (07). Em sua conhecida obra da maturidade, A Metafsica dos Costumes (08), Kant elabora os conceitos de imperativo hip ottico e categrico como mximas do proceder humano. O hipottico seria agir determinado por um fim certo, visando algum objetivo ou temeroso de punio. O categrico agir pela conscincia pura e simples do dever de agir, sem esperar algo em troca, por saber que isso correto pela mais pura mxima de justia. Para Kant o homem um fim em si mesmo que no pode ser usado como meio para obteno de objetivos outros. O meu proceder justo tende a ser universalista e tem como premissa bsica o respeito ao ser humano que no pode ser vilipendiado sob qualquer justificativa que seja. O bem maior o ser humano, simplesmente por ser humano. Mais um salto na historia do pensamento ocidental e temos contato com Marx na Prssia que ainda no compunha o Estado Alemo (09). Ele faz um desdobramento do conceito de alienao de Feuerbach e trabalha a superestrutura como sendo os instrumentos mantenedores da dominao e perpetuao da infra-estrutura. Nesta daqui h a economia, propulsora da sociedade qualquer que seja ela e como elementos da superestrutura as artes, a Filosofia, o Direito (a justia). A justia que Marx v na Prssia a justia burguesa, que no mundo concreto excludente, onde os que desfrutam dos direitos civis e polticos so muito poucos na sociedade, os burgueses. Para ele a verdadeira justia a que se encontra na sociedade comunista, que vem depois da revoluo proletria e do estgio socialista. Justia de uma sociedade igual onde no h luta de classes. Estamos agora em 1970 nos Estados Unidos da Amrica quando John Rawls publica Uma Teoria da Justia, extremamente impactado pela posio discordante da cultura do vencedor (o Winner) que, numa viso utilitarista do ser humano, coloca como possvel e at se incentiva punir para dar o exemplo. O homem como meio e no fim, contrapondo-se a Kant. Justia para
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Rawls sinnimo de eqidade. Resgate de Aristteles sobre a justa medida e a proporo isonmica. Busca fundamento em Kant ao dizer que o ser humano deve ser capaz de desenvolver todas as suas potencialidades sendo um fim em si mesmo, oposio ferrenha teoria utilitarista (10). Para Rawls justia sinnimo de eqidade buscando uma harmonia entre justia distributiva e comutativa, o formal e o materialmente justo. Dar a cada um proporcionalmente o que necessita no significa igualar todos (nunca foi esse o propsito de Rawls), quer dizer garantir um mnimo existencial onde o ser humano pode desenvolver suas potencialidades, seu projeto de vida. Objetiva-se igualar no caso concreto porm respeitando as diferenas e peculiaridades de cada um.

Uma Forma Diferente de Justia

Pela sntese feita acima do significado de justia, v-se que ela foi produto do pensamento ocidental, talvez como diria Marx, instrumento de dominao econmica. Fato que ns, enquanto seres humanos, vindos do ocidente, queiramos ou no, somos produto desse pensamento e temos isso introjetado na nossa forma de agir e ver o mundo. inegvel, e desnecessrio justificar usando Marx, que a expanso europia das Grandes Navegaes, da busca por mercados consumidores levou a disseminao do pensamento ocidental para as mais diversas partes do mundo, muitas vezes impondo-se sobre as culturas locais. A justia passou a ser aplicada nos moldes ocidentais, como se fazia na metrpole, desaparecendo as prticas consuetudinrias de composio de conflitos. Justia da metrpole na colnia como instrumento de dominao (11). Houve a descolonizao nas Amricas no sculo XIX e na sia e frica no sculo XX depois da Segunda Guerra Mundial. Os pases recm independentes queriam ser aceitos no cenrio internacional e ser encarados com simpatia pelos seus cidados, para isso mais uma vez reproduziram os conceitos de justia das antigas metrpoles. V-se inclusive que os sistemas regionais de Direitos Humanos foram feitos na esteira do modelo europeu, estamos falando do americano e africano. Uma peculiaridade interessante deste ltimo que embora com influncia europia, houve uma nfase no coletivo por ser notadamente importante para tais sociedades o conceito de pertencimento a determinado grupo, aldeia. Na cultura africana o ser humano tem mais a dimenso coletiva do que individual. Ele o que porque pertence ao grupo. A justia nos moldes ocidentais demonstrou-se incapaz de solucionar os problemas efetivos da comunidade, notadamente em locais onde a presena de minorias era muito grande, causando um certo choque cultural. Cite-se como exemplo o caso relatado no Seminrio Internacional de Justia Restaurativa sua aplicabilidade no Brasil por Adolfo Ceretti, juiz da Infncia e Juventude de Milo (12) sobre a compreenso do furto na cultura italiana e na cigana onde at certa medida admitido (13). Esse choque cultural se deu tambm na Nova Zelndia onde prisioneiros de origem inglesa conviviam com os aborgines maoris. Nesta comunidade quando havia um conflito, era costume sentarem em crculo para tentar resolv-lo abordando suas razes. No saam de l enquanto isso no fosse feito. A prtica de resoluo de conflitos maori foi sendo perdida com a ocidentalizao da justia neozelandesa, como alis se deu em todo mundo. Ela foi resgatada para que se pudesse pensar melhor numa soluo ante a ineficcia (por que no falar falncia?) do sistema ocidental. Comeou-se a imaginar uma forma diferente de justia.
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Visando uma composio de conflitos diversa do modelo ocidental com o resgate das experincias milenares de como fazer justia, pensou-se ento na JUSTIA RESTAURATIVA.

3 O Que Justia Restaurativa (Conceito, Comparao com o Sistema Retributivo, Valores e Base tica) De acordo com a 2012/02 do Conselho Econmico e Social da ONU, Justia Restaurativa seria: Um processo atravs do qual todas as partes envolvidas em um ato que causou ofensa renem-se para decidir coletivamente como lidar com as circunstncias decorrentes desse ato e suas implicaes para o futuro. H uma recomendao para que os Estados participantes da ONU adequem sua legislao interna a fim de incluir em seus ordenamentos jurdicos esta forma diferente de se fazer justia. Por que diferente? Em qu termos isso se d? Quais as mudanas necessrias para a implantao com qualidade? Do prprio conceito acima mostrado j se pode antever as diferenas. Se o ato praticado por algum (14) causou ofensa, significa que de alguma forma houve uma desestrutura que levou a esta conduta. Algo no estava bem e por isso gerou a ofensa. A abordagem restaurativa no leva em conta apenas o ato mas porque ele foi praticado. Isso trabalhado com um olhar no futuro de todos os agentes envolvidos e no no passado. Sua funo recompor com qualidade e no punir, estigmatizar. Fala-se sobre o ato com todos que foram afetados por ele e no com elementos totalmente alheios ao conflito (15). Pensa-se junto sem qualquer relao de hierarquia uma soluo voltada para o futuro, para que isso no mais acontea. Restauram-se relaes, mas com qualidade, abordando as causas da desestrutura. O sistema tradicional de justia, aquele ocidental que se propagou pelo mundo e se demonstrou ineficaz, como acima dito, tem as seguintes caractersticas: a) tratamento isolado do autor do ato e sua estigmatizao como inimigo da sociedade; b) punio como resposta; c) posio antagnica do processo com atuantes estranhos a ele; d) funo intimidatria; e) ato visto de maneira linear por um complexo e custoso aparato institucional. Diante de todo conceito de Justia trabalhado no incio do texto, no fica difcil de concluir que esse sistema retributivo no produz justia, trazendo muitas vezes mera retaliao. celebre a frase de Gandhi que diz ser violncia todo ato que frustra um projeto de vida. Muitas vezes uma deciso nos moldes tradicionais com todos os vcios apontados acima representa uma violncia. Na abordagem restaurativa: a) As pessoas so vistas como redes de relacionamentos e no como meros indivduos. So seres humanos que atuam e interagem numa determinada sociedade, a qual eles tm uma

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relao de pertencimento e no estigmatizao. Afinal, no apartando do convvio social algum que foge s regras que a questo estar solucionada; b) Os atos praticados so sinais de desarmonia em relacionamento entre pessoas; ento so analisadas as dimenses fsica, mental e emocional de cada indivduo. O foco est nas causas do ato, nele propriamente dito e principalmente nas suas conseqncias. A resposta um acordo elaborado onde cada um dos participantes tem uma funo. Isso refora a noo de pertencimento falada no item anterior e tambm a restaurao com qualidade; c) Na abordagem restaurativa no h antagonismos. Senta-se em crculo para conversar sobre o ocorrido. No um debate tipicamente sofista, todos esto ali em relao de igualdade e tm a chance de dizer ao outro de que maneira o ato o afetou, o que causou a prtica da conduta. Esto ali os que foram afetados, procuram neste encontro conversar e pensar juntos uma soluo que parte do grupo. V-se o resgate das tcnicas ditas primitivas de soluo de conflitos onde se sentava em crculo para resolv-lo com todos os membros do grupo afetados e no se saa dali at que fosse solucionado porque isso acabava afetando a coletividade como um todo; d) A funo restaurativa. Busca-se uma reflexo acerca da responsabilidade de cada um com a desestrutura ocorrida. No visa intimidar, dar lio de moral. Atravs de um facilitador devidamente capacitado para a funo, as responsabilidades so trabalhadas e pensada uma restaurao das relaes sociais com os olhos no futuro. Como dito acima, elaborado um acordo e depois h a verificao de seu cumprimento; e) O ato visto como resultado de diversos fatores de ordem social, psicolgica, econmica, fsica, mental, entre outros. Se a desestrutura surgiu na sociedade, nada melhor do que ela mesma para tratar disso com seus prprios agentes. O que se exige como estrutura mnima muito mais barato do que todo aparato judicial. Pode-se dizer que a justia restaurativa um meio alternativo de soluo de conflitos, assim como a mediao. O que as difere? Na mediao o enfoque nos sujeitos diretos envolvidos. Na Justia Restaurativa alm dos diretos (chamemos didaticamente de autor/ru) agem tambm os indiretos, ou seja, os que se sentiram de alguma forma afetados pelo ato. Amplia-se o foco, o campo de atuao justamente para, como dito acima, recompor com qualidade a desestrutura causada. Uma indagao inquietante como ficam todas as garantias constantes dos tratados internacionais de Direitos Humanos e da grande maioria dos ordenamentos jurdicos? Tais garantias so devidamente observadas, no poderia ser diverso, j que refletem as conquistas de uma civilizao frente ao arbtrio e desrespeito dignidade humana. No se pode desprezar o que foi reflexo de muita luta pela positivao de direitos. A Justia Restaurativa, forma alternativa de soluo de conflitos, congrega todos esses valores positivados nos tratados internacionais de Direitos Humanos e nos ordenamentos jurdicos nacionais com as tcnicas primitivas de composio das sociedades aborgines. Portanto, observam -se os preceitos bsicos constantes nos citados documentos com o ganho da aplicabilidade dessa experincia to vlida e engrandecedora das sociedades aborgines. um exemplo de multiculturalismo onde ocorre a juno acima mostrada. H valores que regem a Justia Restaurativa: a) Empoderamento de todos os envolvidos e sua participao na soluo do conflito; b) Igualdade e respeito nas relaes humanas; c) Busca de sentido e pertencimento na responsabilizao dos danos causados;
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d) Satisfao das necessidades a partir da soluo do conflito. A base tica da Justia Restaurativa est na: a) Horizontalidade entre os envolvidos; b) Cooperao voluntria no processo; c) Reconhecimento da humanidade de todos; d) Reconhecimento dos anseios dos envolvidos por valores que todos tm em comum; e) Respeito pelas fortes emoes que pessoas vtimas de transgresses podem experimentar; f) nfase no contexto social do fato; g) Responsabilidade de todos pelas futuras conseqncias das transgresses; h) Aes que buscam curar e restaurar o valor simblico e real do que foi perdido e quebrado. Alm dos valores e da base tica, a Justia Restaurativa no algo do plano abstrato, este novo conceito de como fazer justia j vem sendo aplicado em diversos pases, inclusive no Brasil.

Breve Relato da Justia Restaurativa no Mundo e no Brasil

Citar-se- aqui alguns exemplos ilustrativos de aplicao da Justia Restaurativa ao redor do mundo e no Brasil que, entretanto, guardam suas peculiaridades. No h frmula pr-concebida e engessada de como colocar em prtica esta idia sob pena da sua perda de eficcia por no respeitar as culturas desses diversos locais, como fez muitas vezes a j aludida justia tradicional (ocidental). A Justia Restaurativa vem sendo colocada em prtica na Nova Zelndia h mais de 30 anos. Tudo comeou quando a populao Maori, diante do grande nmero membros de sua comunidade no sistema tradicional de justia, resolveu reclamar o direito de exercer sua prpria justia garantido pelo tratado de Waitangi de 1840. De acordo com os valores da cultura Maori quando um adolescente comete um ilcito, o seu grupo familiar tem muito a dizer sobre o ocorrido. O governo neozelands autorizou expressamente a Justia Restaurativa em casos envolvendo adolescentes atravs do Children Young Person and Their Family Act de 1989. Gabrielle Maxwell (16) relatou que h muitos efeitos positivos na aplicao das prticas restaurativas, um deles a conquista do respeito de todos os envolvidos mudando a forma de pensar das pessoas porque no processo restaurativo ns lidamos com emoes e diferente do sistema tradicional de justia (17). Na vertente neozelandesa do projeto entende-se que ele vlido tambm para os crimes de grande potencial ofensivo porque suas causas so bem trabalhadas nos crculos restaurativos. O Canad apresentava uma taxa de encarceramento muito alta se comparada a pases europeus. A grande maioria dos jovens que estavam em prises era em decorrncia de furtos simples e no feitos violentos. Quando se tratava de casos graves a pena recebida era maior do que se fossem adultos e ainda mais altas se aborgines. A discriminao contra os aborgines no sistema de justia canadense h muito estudada. Optou-se ento pelo Legal Pluralism que seria uma relao justa entre o sistema indgena e no indgena de justia. Em 1999 houve uma reforma
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no sistema de justia destinado aos adolescentes (18) tendo como objetivos bsicos: promover uma resposta objetiva e oportuna conduta do ofensor; incentivar o ofensor a reconhecer e reparar o dano causado; incentivar o envolvimento das famlias com o ocorrido; proporcionar vtima a oportunidade participar das decises a serem tomadas e receber uma reparao; respeitar os direitos e liberdades dos jovens de modo que a resposta seja proporcional ofensa. Na Itlia a experincia de Justia Restaurativa comeou com um grupo de Magistrados em Turim no ano de 1994, tendo foco na mediao vtima ofensor. H projetos em Trento, Catanzaro, Roma, Bari, Milo, Sassari, Cagliari e Foggia. Notadamente o de Milo interessante por trabalhar com a diversidade cultural em decorrncia do grande nmero de ciganos provenientes principalmente da Romnia (19). L os capacitadores passam por um treinamento de 200 horas que os habilita a lidar com os casos que lhes so colocados. Um encontro restaurativo pode durar at 07 horas e norteado pelos seguintes princpios: Gesto pacfica do conflito e dirigida reconstruo dos laos familiares; ateno vtima do delito; fazer com que o autor enxergue suas responsabilidades; educao do autor tendo em conta ser ele pessoa em desenvolvimento (adolescente); preocupao com a dimenso emotiva e humana da conduta; importncia de um espao livre de encontro onde a palavra franqueada a todos para a afirmao de um conceito distinto de responsabilidade; respeito e observao s garantias contidas nos tratados internacionais de Direitos Humanos e no ordenamento jurdico italiano; ideia restaurativa como um instrumento fecundo para superar a tradicional concepo de pena. A experincia da frica do Sul com Justia Restaurativa dotada de uma conotao filosfica, poltica e social muito peculiar. Se a expresso Justia Restaurativa passou a ser usada somente aps 1992, seu esprito, conceito, noes j estavam contidos h tempos imemorveis na cultura sul-africana. Para eles, Ubuntu o esprito da humanidade e se acredita que a educao de uma criana responsabilidade de toda comunidade. Ubuntu tambm uma filosofia de vida e encerra a noo de que a pessoa assim o porque h outros com os quais ela convive(20). Nesse conceito encontra-se tambm a ideia de reconciliao, restaurao e harmonia. Essa cultura foi perdendo espao com o Apartheid. Para que as violaes aos Direitos Humanos ocorridas nesse to triste perodo da histria sul-africana no ficassem impunes como aconteceu com as ditaduras da Amrica Latina, buscou-se na cultura local as bases dessa restaurao no que talvez tenha sido a mais famosa experincia de Justia Restaurativa. A Comisso da Verdade e Reconciliao (2 1) procurou entender os atos polticos que tantas violaes aos Direitos Humanos causaram. Sendo assim, deu s vtimas que sofreram violaes em seus direitos elementares a possibilidade de falar e perguntar aos perpetradores destes atos. Este tipo de justia de alto contedo poltico, devolveu o poder s vtimas, trabalhou a responsabilidade dos autores e pretendeu reparar os danos causados s vtimas (22). No que se refere aplicao da Justia Restaurativa aos adolescentes, resgatando a noo de Ubuntu, foram capacitadas pessoas da comunidade local tendo em vista suas peculiaridades, vivncia e necessidades. No Brasil o projeto vem sendo aplicado desde 2004 tendo origem na secretaria de Reforma do Judicirio e sendo encampado pelo PNUD (23). Foi feita inicialmente uma experincia em Porto Alegre onde as prticas restaurativas so aplicadas na execuo de medidas scioeducativas justamente para preparar o adolescente para reinsero na sociedade. Em Braslia a aplicao se d nos crimes submetidos ao JECRIM (24). Em So Caetano do Sul, Guarulhos e So Paulo Capital a Justia Restaurativa aplicada na fase de conhecimento do ato infracional. Por que no Brasil esta vertente judicial do projeto? Por que primeiramente com adolescentes e nos crimes submetidos L. 9099/95? O projeto foi implantado no Brasil pelas mos do Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica porque nesta Comisso para Reforma do Judicirio de 2004 havia membros
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dessas carreiras que se interessaram por ele, decidiram levar a idia adiante impressionados sobretudo pela experincia neozelandesa mostrada no seminrio Promovendo Prticas Restaurativas no Sistema de Justia Brasileiro. Escolheu-se a atuao com adolescentes porque o Estatuto da Criana e do Adolescente dispe do instituto da remisso que d maior maleabilidade ao sistema permitindo uma atuao onde se privilegia o melhor interesse do adolescente em ateno sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Esses princpios esto contidos no artigo 227 da Constituio da Repblica de 1988, norteiam o ECA e a atuao de todos os agentes que trabalham com Infncia e Juventude no Brasil. Adequam-se perfeitamente s idias restaurativas e podem ser aplicados sem necessidade premente de mudana legislativa. Seria, portanto uma atuao apoiada na flexibilidade proporcionada pelo instituto da remisso e nos princpios citados. perfeitamente compatvel com a Constituio da Repblica de 1998 e com o ECA, no se podendo falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade na aplicao da Justia Restaurativa no Brasil no campo da Infncia e Juventude. Quanto ao projeto de Braslia, a atuao nos crimes submetidos L. 9099/95 se deu pela facilidade do instituto da transao penal e tambm, como explicado na observao de nmero 24, o magistrado que se interessou em colocar em prtica a idia tem competncia funcional para atuar no JECRIM. Aliou-se, portanto a faculdade legal da transao com a competncia funcional do magistrado (25). Uma peculiaridade interessante do projeto de So Caetano do Sul que atualmente alm de ser estendido tambm aos crimes submetidos L. 9099/95, abarca de modo experimental os casos de violncia domstica e tambm na rea cvel (26).

O Projeto de Justia Restaurativa em So Paulo Capital

Este projeto est em vigor desde setembro de 2006 quando o juiz que se interessou por ele recebeu uma designao especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo para seu desenvolvimento (27). Assim tambm foi feito com a promotora que nele atua (28). E em maio de 2007 a Defensoria Pblica designou uma defensora para atuar no projeto (29). Resulta de uma parceria com a Secretaria da Educao porque se acredita que a escola um microcosmo onde as desestruturas aparecem e podem ser l trabalhadas. Baseai-se no seguinte trip: a) Mudana estrutural da concepo hierrquica escolar; b) Trabalho conjunto com uma rede de apoio organizada; c) Locais adequados onde so realizados os pr-crculos, crculos e ps-crculos restaurativos. Como visto acima, de acordo com as ideias restaurativas, no h preponderncia de funes. Todos num encontro restaurativo tm igual valor, o de seres humanos, despem-se dos papeis que normalmente representam na sociedade. Busca-se compreender o outro na sua integralidade sem preconceitos, hierarquia para que o outro aja da mesma forma. Diagnosticada a desestrutura, pensa-se junto uma soluo. No significa ausncia de punio ou responsabilizao, de acordo com os prprios ensinamentos restaurativos, trata-se de uma outra forma de responsabilizao, aquela na qual a dor do outro compreendida e significa elemento de mudana.
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O trabalho em equipe se faz com a rede de apoio devidamente organizada onde cada agente tem conscincia da sua funo e as solues so pensadas conjuntamente visando o melhor interesse do adolescente. Para isso, so feitas reunies semanais e mensais de acompanhamento onde os casos so trabalhos sem qualquer relao de hierarquia nas sugestes de encaminhamento. A rede de apoio consiste por exemplo nos Conselhos Tutelares, postos de cumprimento de liberdade assistida, centros comunitrios de apoio criana e ao jovem, dirigentes de abrigos ou entidades de proteo, diretores e professores das escolas participantes, membros de ONGs que se dedicam a proteo da criana e do adolescente na regio, entre outros. Locais adequados aos crculos restaurativos so locais onde as pessoas convidadas a participar dos encontros se sintam acolhidas e vontade para expor sem receio seus pontos de vista. O pr-crculo uma abordagem explicativa do crculo que se faz separadamente com cada envolvido no conflito. O crculo propriamente dito o encontro onde a desestrutura trabalhada. Nele se elabora um acordo onde cabe a cada um a execuo de determinadas tarefas. No pscrculo verificado o cumprimento desse acordo. Os relatrios vm ao processo para que sejam analisados pelo magistrado, promotora e defensora. Inicialmente foi escolhida a regio de Helipolis por ser mais prxima da de So Caetano do Sul onde o projeto j estava dando certo. Em dezembro de 2007 decidiu-se expandi-lo para toda regio centro-sul da Capital. Agora em 2009 h algumas escolas da regio leste que tambm adotaram a Justia Restaurativa. J se pensa na aplicao na rea de famlia do projeto, para tanto esto envolvidos na efetivao da ideia os fruns regionais de So Amaro e Ipiranga. So feitas tambm reunies na comunidade em escolas, centros comunitrios, locais de convivncia social para explicar e elucidar as pessoas sobre o que Justia Restaurativa.

Justia Restaurativa como Poltica Pblica

Visando a difuso do projeto por todo municpio e Estado de So Paulo so feitas reunies para mostrar de forma crtica os erros e acertos do que j foi implantado de Justia Restaurativa no nosso Estado, expandindo-o com a observncia dos preceitos, valores, base tica. O reconhecimento pelo Poder Pblico da Justia Restaurativa como poltica pblica significa maior ateno e apoio do Executivo para implementao do projeto em larga escala, mas com qualidade. Como a Justia Restaurativa uma mudana de mentalidade, de conceitos hierarquizados de poder, de mentes muitas vezes estigmatizantes e preconceituosas, essa idia no deve ser imposta, sob pena de estar fadada ao insucesso. Busca-se por certo a adoo pelo Executivo da Justia Restaurativa como poltica pblica para sua difuso, mas com conscincia da responsabilidade de quem se dispe a atuar no projeto para que ele seja implementado com qualidade e no seja apenas mais uma boa idia esquecida.

Concluso

Do mais puro ideal de justia colocado por Plato, aquela do mundo inteligvel, concretude aristotlica onde a justia est no que legal e equnime, ao mesmo tempo isonmico e
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proporcional, a justia das peculiaridades do caso concreto; o ser humano visto como um fim em si mesmo sem preconceitos e estigmatizaes observando-se a equidade de Raws (30); o que prope a Justia Restaurativa (31) repensar o prprio conceito de justia e a quem cabe esse mister. Fuso do pensamento filosfico ocidental que orientou toda doutrina moderna de Direitos Humanos, a elaborao dos tratados internacionais em consonncia com as garantias adquiridas num incessante processo histrico de luta e das tcnicas de soluo de conflito das comunidades aborgines; a Justia Restaurativa se coloca como um meio alternativo de soluo de conflitos resultado do mais puro multiculturalismo, verdadeiro intercmbio de experincias. Seus princpios, valores, base tica, peculiaridades no so absolutamente idnticos, como se pde notar dos exemplos apresentados, em todos os lugares onde aplicada. Isso no significa arbtrio ou total desregulamentao, resultado de um princpio sociolgico bsico segundo o qual qualquer que seja o projeto a ser implementado em dada sociedade, deve ser adequado s peculiaridades locais, sob pena de insucesso. No por outra razo que o projeto de So Paulo Capital que comeou em Helipolis, ao lado de So Caetano, difere deste em muitos aspectos. O ideal de Justia Restaurativa devolver comunidade o poder de compor seus conflitos, mas com todas as garantias adquiridas ao longo da histria dos Direitos Humanos. Se grandes passos j foram dados, muito ainda falta para se atingir o ideal porque uma nova concepo de justia deve ser assimilada pela comunidade, sobretudo se lidamos diretamente com valores hierrquicos muito arraigados no seu tecido social. Uma mudana consciente de mentalidade no se faz de uma hora para outra, so necessrios muitos ajustes. Incontveis erros e acertos so computados nas histrias dos citados projetos. Fazer Justia algo que se aprende dia-a-dia e que est ao alcance de toda comunidade, com seriedade, regras bsicas, conscincia da mudana. A Justia Restaurativa se prope ser uma nova forma de fazer Justia. Notas: 01 o perodo clssico da filosofia grega foi o Sculo V Ac, no governo de Pricles em Atenas. Plato era discpulo de Scrates que no deixou nada escrito. 02 Aristteles era discpulo de Plato e Plotino, seu vis muito mais racionalista. Lana as bases do racionalismo filosfico trabalhado depois por Immanuel Kant. bom frisar que h uma predominncia do racionalismo em Aristteles, seria simplista demais encar-lo apenas como tal. Assim como a preponderncia do pensamento platnico est no mundo das idias, mas ele tambm nos deixou lies sobre materialismo. 03 esta viso de justia se explica porque Atenas viva em guerra e a sociedade era fragmentada em grupos de interesse, muitas vezes a justia diferia dependendo do grupo ao qual se pertencia. 04 os sofistas usavam o idioma como arma, a esgrima da palavra, so os tidos Pais da Retrica, ganhavam para defender as pessoas. 05 rgua utilizada para mensurar terrenos porque era malevel. 06 vontade do legislador.

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07 Antes de Kant o objeto da filosofia a era o que chamamos de as grandes questes da humanidade, depois dele passou a ser o sujeito. 08 Kant a escreveu aos 65 anos e foi resultado de muita reflexo. 09 a unificao alem deu-se em 1871 e estamos falando do Marx jovem nos ano de 1840. 10 a poltica de cotas estadunidense dos anos 70 se baseou na teoria de Rawls. 11 justia entendida aqui tanto como produto do pensamento filosfico ocidental e tambm ordenamento jurdico. 12 em italiano se diz dei minorelli (dos menores) como ele mesmo falou. 13 Prof. Ceretti relatou que os ciganos que habitam a Itlia em geral so provenientes da Romnia e da ex- Iugoslvia. 14 pode ser na esfera cvel ou criminal, a aplicao extremamente ampla. 15 juiz, promotor, defensor. 16 Gabrielle Maxwell uma das maiores estudiosas sobre o tema de Justia Restaurativa na atualidade. Trabalha com as prticas restaurativas na Nova Zelndia e deu uma palestra no Seminrio Internacional sobre Justia Restaurativa em Belo Horizonte. 17 In restaurative process we deal with emotions. Its different in traditional justice. 18 Young Criminal Justice Act. 19 Relato do Prof. Ceretti no Seminrio Internacional de Justia Restaurativa em Belo Horizonte. 20 A noo de Ubuntu liga-se quela noo de pertencimento comunidade muito presente na cultura africana e que orientou inclusive a criao do Sistema Regional de Direitos Humanos Africano. 21 Truth and Reconciliation Comission 22 Traduo livre de um trecho contido na pgina 539 da obra Justicia Restaurativa possibilile respuesta para el delito cometido por personas menores de edad . 23 Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento - Secretaria Especial de Direitos Humanos. 24 Esta opo foi feita porque o juiz que se disps a trabalhar no projeto tinha competncia para atuar no JECRIM. 25 Asiel Henrique de Sousa. 26 Isto foi possvel diante da competncia funcional do juiz de So Caetano do Sul. A ampliao do projeto nos foi apresentada pelo Eduardo Rezende Melo numa reunio de acompanhamento dos projetos em andamento no Estado de So Paulo em dezembro de 2007 na Escola Paulista da Magistratura. 27 Egberto de Almeida Penido. 28 Luciana Bergamo Tchorbadjian. 29 Tatiana Belons Vieira 30 Rawls nesse sentido resgata Aristteles
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31 no necessariamente apoiada de modo explcito nos citados filsofos. Baseando-se porm no pensamento filosfico ocidental do conceito de justia e de garantias.

Referncias Bibliograficas: PLATO. A Repblica. So Paulo. Martins Fontes. 2006. ARISTTELES. tica a Nicmaco. Bauru. Edipro. 2 ed. 2007. KANT, Immmanuel. A Metafsica dos Costumes. Bauru. Edipro. 2003. MARX, Karl Henrich. A Questo Judaica. So Paulo. Centauro Editora. 5 Ed. 2005. MARX, Karl Henrich. O Manifesto Comunista. So Paulo. Centauro Editora. 2005. MARX, Karl Henrich. O Capital. So Paulo. Centauro Editora. 2003. MARX, Karl Henrich. A Ideologia Alem. So Paulo. Centauro Editora. 2001. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. So Paulo. Martins Fontes. 2002. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo. Editora Saraiva. 8 Ed. 2007. DE VITTO, Renato Campos Pinto. Justia Restaurativa Coletnea de Artigos - Braslia. Secretaria de Reforma do Judicirio. 2005. CARLUCCI, Ada Kemelmajer de. Justicia Restaurativa: possibile respuesta para el delito cometido por personas menores de edad. Santa F. Rubinzal-Culzoni. 2004. BRANCHER, Leoberto. Iniciao em Justia Restaurativa: subsdios de prticas restaurativas para a transformao de conflitos. Porto Alegre. Escola Superior da Magistratura. 2005. MADZA, Ednir. Justia e Educao em Helipolis e Guarulhos: parceria para a cidadania. So Paulo. CECIP. 2007. Seminrio Internacional de Justia Restaurativa sua aplicabilidade no Brasil realizado em Belo Horizonte MG nos dias 05,06 e 07 de novembro de 2007.

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O DIREITO AO PERDO JUDICIAL: A REMISSO COMO DIREITO SUBJETIVO FUNDAMENTAL DO ADOLESCENTE ACUSADO DA PRTICA DE ATO INFRACIONAL.

Thiago Santos de Souza77 Rodrigo Farah Reis78

Resumo: Com o advento da Normativa Internacional, da Constituio Federal de 1988 e do ECA, crianas e adolescentes, inclusive adolescentes infratores, tornaram-se sujeitos de direitos, com base na Doutrina da Proteo Integral. Nesse prisma, a caracterstica peculiar de crianas e adolescentes serem pessoas em desenvolvimento levou a normativa juvenil, principalmente a internacional, a considerar a Justia da Infncia e Juventude, necessariamente, mais benfica do que a aplicada aos adultos em conflito com a lei. Nesse contexto, de acordo com as diretrizes internacionais de proteo aos direitos humanos juvenis ratificadas pelo Brasil, o instituto da remisso direito materialmente fundamental dos adolescentes infratores, quando preenchidos os requisitos legais estabelecidos no Estatuto da Criana e do Adolescente, fazendo parte do Bloco de Constitucionalidade a que alude o artigo 5, 2, da CF.

Palavras-Chave: Adolescente em conflito com a lei - Normativa Internacional e Domstica - Bloco de Constitucionalidade Doutrina da Proteo Integral Princpio da Prioridade Absoluta 77

Defensor Pblico do Estado de So Paulo, lotado na Regional de Santos, responsvel pela Seo da Infncia e Juventude; 78 Bacharel em Direito pela Universidade Catlica de Santos UNISANTOS e Estagirio de Direito da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo.

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Caracterstica peculiar de crianas e adolescentes serem pessoas em desenvolvimento Justia da Infncia e Juventude especializada e mais benfica da aplicada aos adultos - O direito ao perdo a remisso como direito subjetivo fundamental do adolescente acusado da prtica de ato infracional.

Os Tratados Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos, a Constituio Federal de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal 8069/90), quando analisados conjuntamente, permitem verificar que crianas e adolescentes deixaram de ser objeto de interveno Estatal e passaram a ser sujeitos de direitos, com poder de invocar toda a proteo pertinente a um adulto, sem prejuzo de uma proteo especial, que encontra fundamento na Doutrina da Proteo Integral, aceita nos dias atuais. Com efeito, graas s modificaes no cenrio normativo internacional, sobretudo com o advento da Conveno Internacional dos Direitos das Crianas, os diversos pases signatrios, inclusive o Brasil, transformaram suas legislaes internas, visando a adapt-las s novas concepes de proteo aos direitos infanto-juvenis, que foram enfim reconhecidos sob o signo da prioridade, em razo da difuso da idia de que h efetivo interesse das naes em proporcionar s crianas e aos adolescentes de todo o mundo o desenvolvimento sadio e equilibrado da sua personalidade. que a comunidade internacional, seguindo a filosofia da Proteo Integral, tornou crianas e adolescentes em sujeitos de direitos que, em razo de sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento, merecem respeito e proteo familiar, social e estatal, assegurando-lhes no s os direitos e garantias conferidos aos adultos, como tambm direitos especficos, voltados ao cabal atendimento das necessidades e dos interesses prprios da fase infanto-juvenil da vida humana. Flvia Piovesan endossa esse raciocnio, ensinando que: A Conveno acolhe a concepo do desenvolvimento integral da criana, reconhecendo-a como verdadeiro sujeito de direito, a exigir proteo especial e absoluta prioridade (Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Saraiva. 2006. 7 Ed. P. 199)

Por conseguinte, as legislaes domsticas dos pases signatrios tiveram que se adaptar mudana de paradigma, abandonando velhas concepes segundo as quais crianas e adolescentes eram considerados objetos de interveno estatal. No Brasil, por exemplo, a j revogada legislao menorista, capitaneada pelo famigerado Cdigo de Menores, era direcionada tutela apenas das crianas e dos adolescentes que se encontravam em situao irregular, por causa da miserabilidade familiar ou da prtica delitiva. Em conseqncia dessa legislao, crianas e adolescentes carentes e infratores recebiam exatamente o mesmo tratamento, e suas necessidades basilares no eram atendidas de forma adequada, at mesmo porque no existia a efetiva preocupao com a concretizao de direitos fundamentais, que sequer eram reconhecidos pelo Estado Brasileiro.

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Para os adeptos dessa teoria, a situao irregular levava o menor ao estado pr delinqencial, e a privao da liberdade em internatos era a nica soluo para esse problema. O Estado, ento, intervia para tutelar o menor, retirando-o da irregularidade. Ocorre que, em nome do bem-estar do menor, verdadeiras atrocidades foram cometidas pelo Estado Brasileiro, que, de forma indiscriminada, restringia o direito de liberdade de crianas e adolescentes desamparados. Em ltima anlise, punia-se com segregao e afastamento do convvio familiar a criana ou o adolescente pobre, e pouco ou nada se investia na famlia natural, que permanecia desorganizada. Menores: Karyna Batista Sposato, com pena de ouro, assevera que, poca do Cdigo de

Se de um lado a menoridade estava resguardada da aplicao da lei penal comum, de outro sua situao como objeto de estudo e interveno favoreceu o exerccio do poder e do arbtrio sob o nome da doutrina da situao irregular [...] O modelo tutelar da interveno sociopenal destinado aos adolescentes permitia no s a institucionalizao de jovens sem a observncia de regras e princpios processuais e constitucionais na imposio das medidas, como tambm a continuidade da institucionalizao desses jovens no sistema destinado aos adultos. (O Direito Penal Juvenil. Revista dos Tribunais, 2006. P. 47/49)

Ao aderir aos tratados internacionais que versavam sobre os direitos humanos do pblico infanto-juvenil, o Brasil, em carter definitivo, assumiu o compromisso internacional de abandonar a viso menorista que at ento vigia, elevando as crianas e os adolescentes condio de sujeitos de direitos merecedores de Proteo Integral, independentemente da anlise de regularidade de sua situao. Por essa razo, a Constituio Federal de 1988, assentada nas idias oriundas dos tratados internacionais, consagrou a Doutrina da Proteo Integral em seu artigo 227, impondo famlia, sociedade e ao Estado o dever de assegurar a todas as crianas e adolescentes seus direitos fundamentais, com prioridade absoluta. Nessa esteira, editou-se tambm a Lei Federal 8069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente, que regulamentou o dispositivo constitucional em comento, revogando a legislao menorista e exorcizando os ranos tutelares da doutrina da situao irregular. De acordo com o artigo 3 do ECA, a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral, que foi alada condio de pressuposto essencial ao desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social do pblico infanto-juvenil. Dessa forma, o ECA reconheceu que as crianas e os adolescentes tm direitos inerentes sua condio humana, impondo ao Estado, famlia e sociedade o dever de proteg-los, com prioridade absoluta. Sobre a adoo da Doutrina da Proteo Integral no Brasil, valem ser transcritas as palavras de Martha de Toledo Machado, in verbis:
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Ancorada no paradigma da proteo integral, a Constituio brasileira de 1988 inaugurou novo tratamento jurdico a crianas e adolescentes, fundado na concepo central de que eles vivem peculiar situao (pessoas em processo de desenvolvimento fsico, psquico, cognitivo, social etc). Condio que demanda respeito e especial proteo jurdica, tambm pela maior vulnerabilidade deles na fruio, reivindicao e defesa de seus direitos, quando comparados aos adultos. Condio especial que demanda o reconhecimento de direitos especiais [...] para que a dignidade da criana e do adolescente seja efetivamente resguardada. E condio que impe [...] proteo integral e prioritria (Manual de Direitos Difusos. Verbatim, 2009. P. 147/148)

imprescindvel repisar que, em todos esses instrumentos normativos, procurou-se afirmar a criana e o adolescente como sujeitos de direito merecedores de proteo. Para que essa proteo almejada pelo legislador seja integral, deve englobar no somente a necessria concretizao dos direitos conferidos aos adultos, como tambm o reconhecimento de direitos especficos do pblico infanto-juvenil, decorrentes da peculiar situao de pessoa em desenvolvimento. Em outras palavras, a doutrina da proteo integral advinda dos textos normativos internacionais e adotada pela Constituio Federal e pelo ECA preconiza o respeito situao da criana e do adolescente, que merecem proteo integral, especializada e prioritria, o que se faz atravs da efetivao de todos os direitos fundamentais genricos e especficos que lhes so conferidos pelas diversas normas que tratam do assunto. de se ver, ainda, que a doutrina da proteo integral reconhece a criana e o adolescente como pessoas em peculiar situao de desenvolvimento, o que autoriza a concesso de tratamento especializado ao pblico infanto-juvenil, com vistas ao atendimento cabal de suas necessidades basilares e interesses fundamentais. Nesse prisma, em sendo as crianas e os adolescentes pessoas em peculiar situao de desenvolvimento, a normativa juvenil, principalmente a internacional, tratou de idealizar a implementao de uma Justia Especializada da Infncia e Juventude. Alis, foroso ressaltar, por oportuno, que a necessidade de uma Justia Especializada atende s diretrizes constantes do artigo 228 da CF, atinente inimputabilidade penal. Por fora desse dispositivo constitucional, todas as pessoas com idade inferior a 18 (dezoito) anos, ainda que cometam crimes ou contravenes penais, no podem ser responsabilizadas perante a Justia Penal Comum, pois a elas no se aplicar pena de qualquer espcie. Wilson Donizete Liberati, comentando o assunto, ensina que a inimputabilidade: considerada causa legal de excludente de culpabilidade, ou seja, de excluso da responsabilidade penal, significa uma absoluta irresponsabilidade pessoal diante do crime ou contraveno penal (ato infracional) praticado, tendo como base apenas a idade cronolgica [...]
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Entretanto, a segunda parte da mesma norma conduz o intrprete a reconhecer que uma legislao especial determinar regras e mecanismos de responsabilizao para autores de ato infracional com idade inferior a 18 anos. Isso significa que esses sujeitos no ficaro impunes, mas devero ser submetidos ao procedimento definido pela legislao especial (Processo Penal Juvenil. Malheiros, 2006. P. 65/66)

Assim, por causa de expressa disposio constitucional, a responsabilizao penal de crianas e adolescentes precisou ser regulamentada por lei especfica, orientada pelos princpios regentes da proteo integral, notadamente pelo princpio do respeito peculiar condio de pessoa em desenvolvimento. Essa legislao especfica, atualmente, o prprio Estatuto da Criana e do Adolescente, que dedica parte de seus dispositivos no somente elaborao de um procedimento para apurao do ato infracional, como tambm descrio das medidas scio-educativas, que so aplicadas queles que, aps o devido processo legal, com ampla defesa e contraditrio, forem definitivamente condenados pela prtica de delito definido em lei (artigo 103 do ECA). E o ECA foi mais longe para concretizar o teor do artigo 228 da CF, pois, alm de assegurar a especificidade do procedimento e das medidas aplicadas ao adolescente condenado, previu a criao de varas judiciais especializadas e exclusivas da infncia e da juventude (artigo 145 do ECA), com competncia para conhecer de representaes promovidas pelo Ministrio Pblico, para apurao de ato infracional atribudo a adolescente, aplicando as medidas cabveis. Inaugurou-se, assim, a Justia Especializada Infanto-Juvenil, que aplica ao caso concreto o procedimento especial de apurao da ocorrncia de ato infracional, cercado de todas as garantias penais-constitucionais, com vistas a aplicar a medida scio-educativa mais adequada ao adolescente, se for hiptese de condenao, aps o trnsito em julgado. Essa Justia Especializada deve ser mais benfica do que a Justia Penal destinada aos adultos, em homenagem idia de que os adolescentes so pessoas em situao de desenvolvimento da personalidade e de adaptao ao contexto social em que esto inseridos. Assim, por ser mais benfica, a Justia Infanto-Juvenil deve concretizar os ideais de Proteo Integral do Estatuto da Criana e do Adolescente, o que ocorrer, por exemplo, se for mantida a excepcionalidade da aplicao de medidas scio-educativas privativas da liberdade, cujo cabimento se restringe comprovao da efetiva ocorrncia de uma das hipteses taxativamente arroladas na prpria lei, no artigo 122. que as medidas de semiliberdade e de internao so aplicadas ao adolescente infrator apenas nos casos em que o ato infracional for praticado com violncia ou grave ameaa pessoa, ou na hiptese de reiterao na prtica de atos graves. A internao poder, ainda, ser decretada, pelo prazo mximo de trs meses, como forma de sano pelo descumprimento de outra medida anteriormente aplicada. No h outras situaes que permitam a restrio da liberdade do adolescente, sendo vedada, inclusive, a interpretao ampliativa das hipteses legais, porque representa analogia malfica, proscrita pelo ordenamento jurdico nacional. Verifica-se, pois, que os atos infracionais brandos (furto, apropriao indbita, receptao etc) no podem sujeitar o adolescente s medidas scio-educativas extremas, por ausncia de previso legal.
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Entretanto, a verdade que at mesmo algumas infraes graves, equiparadas a crimes hediondos, no podem dar ensejo restrio da liberdade. o que ocorre, por exemplo, com o trfico de drogas praticado por adolescente. Nesses casos, a segregao somente ser possvel quando houver reiterao, conforme dico do artigo 122, II, do ECA. Se no estiver configurada essa hiptese legal, pela inexistncia de condenaes anteriores, ou at mesmo pela evidente primariedade absoluta, com ausncia de maus antecedentes, descabida ser a internao ou a semiliberdade aplicada ao adolescente, que, por estar em situao peculiar de desenvolvimento pessoal, tem o direito de ser responsabilizado por seus atos de forma especial, com manuteno da liberdade, atravs das medidas scioeducativas em meio aberto, notadamente a liberdade assistida, prevista no artigo 118 do ECA. Comentando o assunto, Juarez Cirino dos Santos afirma que: o comportamento anti-social do adolescente parece ser aspecto necessrio do desenvolvimento pessoal, que exige tolerncia da comunidade e aes de proteo do Estado. A tolerncia da comunidade e a proteo do Estado so indicadas pela psicologia do desenvolvimento humano, que mostra a necessidade de aprendizagem dos limites normativos, e pela criminologia contempornea, que afirma o desaparecimento espontneo desse comportamento. Ao contrrio, a interveno segregante do Estado produz todos os efeitos negativos da priso: rotulao, estigmatizao, distncia social e maior criminalidade . A teoria da normalidade do desvio na adolescncia tem os seguintes desdobramentos: se o desvio fenmeno natural da juventude, ento a ausncia desse comportamento seria um sintoma neurtico e sua punio uma reao anormal que infringe, no setor das infraes de bagatela e de conflito, um dos mais fundamentais de todos os direitos humanos: o direito constitucional da liberdade (Juarez Cirino dos Santos, Adolescente Infrator e os Direitos Humanos, pg. 04, artigo extrado do acervo operacional dos Direitos da Criana e do Adolescente: WWW.abmp.org.br/acervo.php)

Mas a excepcionalidade das medidas em meio fechado e a regra de manuteno da liberdade do adolescente condenado pela prtica de ato infracional no so suficientes para a caracterizao do efetivo respeito da Justia Infanto-Juvenil aos princpios fundamentais decorrentes da doutrina da proteo integral. Com efeito, para ser efetivamente mais benfico, o sistema infanto-juvenil de responsabilizao pela prtica de atos infracionais deve adotar institutos despenalizantes, que tm o condo de ressocializar o indivduo independentemente do processo e da condenao em juzo. Segundo Luiz Flvio Gomes, despenalizar Significa suavizar a resposta penal, evitando-se ou mitigandose o uso da pena de priso, mas mantendo-se intacto o carter ilcito do fato (o fato continua sendo uma infrao penal ou infrao de outra
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natureza) (Lei de Drogas Comentada. 3 Ed. Revista dos Tribunais. 2008. P. 120/121)

No Brasil, a era despenalizao, amparada pela Constituio Federal de 1988, teve incio concreto com a implementao dos dispositivos da Lei 9099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais. A referida lei, alm de transportar a composio dos danos civis esfera da responsabilizao criminal, trouxe a lume institutos interessantes, como a transao penal e a suspenso condicional do processo. Esses institutos jurdicos, verdadeiros benefcios penais, afastam a condenao e o cumprimento de pena privativa de liberdade, mantendo a primariedade do acusado, desde que cumpridas condies ou tarefas impostas pela lei ou pelo juiz, em sentena. Oras, se o adulto, que est com sua personalidade plenamente formada, tem direito despenalizao, o adolescente, que se encontra em fase de desenvolvimento pessoal, tambm deve ser contemplado com benefcios de igual natureza, para abrandar as formas de responsabilizao infracional, como verdadeiras alternativas s medidas scio-educativas de qualquer natureza A criao de institutos despenalizantes na seara infanto-juvenil, nesse passo, atende doutrina da proteo integral consagrada nos textos normativos internacionais, pois se coaduna com o princpio do respeito peculiar situao de pessoa em desenvolvimento e com a teoria da normalidade do desvio juvenil, comentada anteriormente pelo eminente jurista Juarez Cirino dos Santos. nesse contexto que se pretende demonstrar que a remisso direito subjetivo do adolescente, desde que preenchidos os pressupostos legais. Os artigos 126 e 127 do Estatuto da Criana e do Adolescente tratam da remisso, que, durante a sindicncia para apurao da ocorrncia de ato infracional, aps recebimento da representao do Ministrio Pblico, pode ser concedida pelo juiz, a qualquer tempo, como forma de extino ou de suspenso do processo, cumulada ou no com medida scio-educativa em meio aberto. Antes da instaurao do procedimento judicial, a concesso da remisso incumbncia do Promotor de Justia, que, aps a realizao da oitiva informal do adolescente, tem subsdios suficientes para verificar a existncia dos pressupostos legais que autorizam o perdo, com conseqente excluso do processo. Frise-se que, nesse caso de remisso ministerial, no se pode aplicar medida scioeducativa em meio aberto, sob pena de infrao aos princpios do devido processo legal e do juiz natural, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justia, na Smula 108. Nesse passo, homologada a remisso ministerial, a conseqncia nica a excluso do processo scio-educativo, que sequer ter incio, pela ausncia de representao. Caso contrrio, se o juiz rejeitar a remisso concedida, deve encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justia, que resolver a pendncia, reformando ou no a opinio do Promotor que primeiro funcionou no feito. Sobre o instituto da remisso em gral, Roberto B. Dias da Silva ensina que:

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No campo do direito dos adolescentes, a remisso foi uma inovao introduzida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente em relao ao antigo Cdigo de Menores, de 1979, e tem sido entendida pela doutrina como o perdo concedido ao adolescente acusado da prtica de ato infracional, visando excluso, suspenso ou extino do processo (A remisso para excluso do processo como direito dos adolescentes. Sergio Antonio Fabris Editor. 2003. P.113).

Uma vez concedido o perdo, o processo judicial instaurado para a responsabilizao do adolescente ser excludo, extinto ou suspenso, o que demonstra a impossibilidade de convivncia entre a remisso e o trmite processual da sindicncia para apurao de ato infracional. A remisso, portanto, afasta a possibilidade de adoo de medidas judiciais para resolver o problema do jovem em conflito com a lei, estando em perfeita sintonia com as diretrizes internacionais de proteo aos direitos humanos das crianas e dos adolescentes, estabelecidas no s na Conveno Internacional dos Direitos da Criana, assinada e ratificada pelo Brasil, como tambm em outros instrumentos normativos do sistema global de salvaguarda dos direitos infantojuvenis. Com efeito, nos termos do artigo 40.3, b, da referida Conveno: Os Estados-partes buscaro promover o estabelecimento de leis, procedimentos, autoridades e instituies especficas para as crianas de quem se alegue ter infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas culpadas de t-las infringido, e em particular: ...B) a adoo, sempre que conveniente e desejvel, de medidas para tratar dessas crianas sem recorrer a procedimentos judiciais, contanto que sejam respeitados plenamente os direitos humanos e as garantias legais.

Nessa esteira, o artigo 11 das Regras de Beijing determina que: Sempre que possvel tentar-se- tratar o caso dos delinqentes juvenis evitando o recurso a um processo judicial perante a autoridade competente referida na regra 14.1

que a comunidade internacional adota o Princpio da Interveno Mnima, que encontra aplicao na seara da infncia e da juventude, inclusive. De acordo com esse princpio, a interveno punitiva, denominada scio-educativa pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal 8069/90), deve ser excepcional, cabvel apenas

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quando extremamente necessria, em sendo inexistentes outros mtodos de readaptao social infanto-juvenil. Karyna Batista Sposato, complementando esse raciocnio, esclarece que, graas ao princpio em comento: O direito penal juvenil, nesse sentido, situa-se como ultima ratio do sistema de justia da infncia e da juventude. [...] Sua feio subsidiria reforada pela existncia de trs segmentos de polticas pblicas destinadas a crianas e adolescentes: polticas sociais bsicas, polticas protetivas e polticas socioeducativas. As ltimas s tm lugar quando as demais falharem em seus objetivos (Direito Penal Juvenil. RT. 2006. P. 94).

Por esse raciocnio, o Estado somente punir o adolescente, aplicando judicialmente a medida scio-educativa, quando forem inexistentes outros mtodos igualmente eficazes de ressocializao individual. Deseja-se evitar, pois, a judicializao dos casos de delinqncia juvenil e a banalizao da aplicao das medidas scio-educativas, que, importante frisar, possuem, tambm, carter retributivo, servindo como sano ao adolescente infrator. Nesse sentido, Kathia Martin-Chenut explica que: As regras de Beijing estendem aos menores de idade garantias processuais tradicionalmente asseguradas aos maiores de idade. Este texto internacional prega tambm o desenvolvimento da especializao e da profissionalizao da justia de menores, assim como o recurso preferencial a procedimentos extrajudiciais e a medidas educativas diversas da privao de liberdade. (A internacionalizao dos direitos humanos e as resposta delinqncia juvenil, pgina 02).

Ainda, a supracitada autora ensina: A entrada da criana no sistema judicirio deve ser evitada sempre que possvel. Pode ser constatada uma grande ruptura com o modelo que prevaleceu durante muitos anos em diversos pases e que privilegiava uma interveno judiciria com o intuito de proteo. A concepo de uma justia protetora, agindo sempre de acordo com o interesse de jovem delinqente passa a ser questionada e surge a idia de que a entrada no circuito judicirio, mesmo especializado, pode ser nefasta infncia e adolescncia.

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E mais adiante: A educao deve constituir uma prioridade em detrimento represso. A represso no descartada, mas deve ser evitada. Alis, a prevalncia da educao, no deve ser interpretada como favorecimento da impunidade. Um modelo de interveno baseado na Doutrina da Proteo Integral funda-se, por sua vez, sobre a noo de responsabilizao. Contudo, a responsabilizao no necessariamente penal, apesar de os textos internacionais no proibirem esse tipo de responsabilizao

ntido, por conseguinte, que a normativa internacional juvenil tem como um dos principais objetivos a retirada de crianas e adolescentes, inclusive infratores juvenis, do sistema judicial penal, redirecionando-os famlia e aos servios de apoio comunidade sempre que possvel. Nesse contexto, sem sombra de duvidas, observa-se que as normas de administrao da justia juvenil priorizam a preveno reincidncia ao invs da punio por um ato infracional cometido (artigo 11 das regras de Beijing). E, importante destacar, essas regras internacionais, que ingressaram no ordenamento jurdico nacional com status de normas materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade a que alude o artigo 5, 2, da CF, expressam direitos fundamentais do adolescente, que no podem ser ignorados, na rbita interna, pelo legislador ou pelo aplicador do direito ao caso concreto. Por essa razo, em ateno s diretrizes internacionais acima mencionadas, a Lei Federal 8069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente, adotando a doutrina da Proteo Integral, criou o instituto da remisso, como forma de excluso, extino ou suspenso do feito em que se procura apurar a ocorrncia de ato infracional. Karyna Batista Sposato conclui que o instituto da remisso: tem o potencial de concretizar a limitao da interveno formal aos casos de inequvoca necessidade, na medida em que funciona como forma de excluso, suspenso ou extino do processo scio-educativo, sem prejuzo da adoo de uma medida scio-educativa, desde que no privativa de liberdade, de outras medidas de proteo conforme as condies pessoais do adolescente (Direito Penal Juvenil. RT. 2006. P. 95)

Veja-se que o magistrado, durante o processo, ao conceder a remisso, acaba por conferir ao adolescente uma nova oportunidade de ressocializao, independentemente do efetivo cumprimento de medida scio-educativa ou de condenao por sentena.
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Para a correta aplicao do instituto, a lei traz requisitos que, se presentes, autorizam o perdo, acompanhado ou no de medida scio-educativa em meio aberto, evitando a condenao, com conseqente manuteno da primariedade. Desde que preenchidos os requisitos da remisso, deve o juiz conced-la, em homenagem ao princpio da interveno mnima, nos termos do que foi explicado anteriormente. O artigo 126 do Estatuto da Criana e do Adolescente traz os elementos a serem observados pelo magistrado para a concesso da remisso, a saber as circunstncias e as conseqncias do fato, a personalidade do adolescente, sua menor ou maior participao no ato infracional e seu contexto social. Se favorveis, esses fatores conferem ao adolescente o direito segunda chance, o direito ao perdo, como forma de concretizao dos direitos fundamentais do adolescente, expostos nas Convenes Internacionais que integram o bloco de constitucionalidade, por serem normas materialmente constitucionais. H evidente sintonia entre a remisso prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente e as disposies da Conveno Internacional dos Direitos da Criana, pois o perdo, cumulado ou no com a medida scio-educativa em meio aberto, sem condenao judicial, impede o prosseguimento processual, concretizando, no mbito domstico, os direitos internacionalmente positivados, que possuem status de norma constitucional, pelo menos no aspecto material. Logo, se, no caso concreto, o magistrado verificar que esto preenchidos os requisitos autorizadores da remisso, enumerados nos artigos 126 e 127 do Estatuto, dever conced-la, obrigatoriamente, afastando a continuidade do trmite processual e a possibilidade de aplicao de medidas judiciais, como concretizao dos direitos fundamentais da criana e do adolescente constantes dos documentos internacionais anteriormente invocados. Conceder a remisso, nesse aspecto, significa satisfazer um direito fundamental dos adolescentes, qual seja o de ser responsabilizado por seus atos independentemente de processos judiciais, por meio de acompanhamentos familiares e comunitrios, a depender da espcie de remisso concedida, com ou sem aplicao de medida scio-educativa em meio aberto, em ateno sua peculiar situao de pessoa em desenvolvimento. Veja-se que o ECA, seguindo as orientaes das convenes internacionais, ao estabelecer os requisitos para a remisso, detalhou situaes e circunstncias de cunho objetivo e subjetivo que, se presentes no caso concreto, tornam desnecessria a interveno judicial condenatria, de natureza scio-educativa, porque possvel a responsabilizao infracional extrajudicial. Jlio Fabbrini Mirabete, ao comentar sobre a remisso, afirmava que: Com tal prtica procura-se, em casos especiais, evitar ou atenuar os efeitos negativos da instaurao ou continuao do procedimento na Administrao da Justia de Menores, como p.ex., o estigma da sentena. No confronto dos interesses sociais e individuais tutelados pelas normas do Estatuto (interessa sociedade defender-se de atos infracionais, ainda que praticados por adolescentes , mas tambm lhe interessa proteger integralmente o adolescente, ainda que infrator), o instituto da remisso , tal como o princpio da oportunidade do processo penal, forma de evitar a instaurao do procedimento, suspend-lo ou extingui-lo, atendendo s circunstncias e conseqncias do fato, ao
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contexto social, bem como a personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional (Estatuto da Criana e Adolescente Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais Coordenadores: Munir Cury, Antnio Fernando Amaral e Silva e Emlia Garcia Mendez, pginas 411)

Ainda que o ato infracional praticado seja grave em abstrato, verifica-se cabvel a remisso se a personalidade do adolescente, seus antecedentes, o contexto social em que est inserido e as conseqncias leves do delito indicarem a possibilidade de ressocializao e reeducao extrajudiciais. que fatores como a primariedade (principalmente quando associada inexistncia de maus antecedentes), a confisso e o laudo psicossocial favorvel, com constatao de existncia de vnculos familiares sadios e personalidade juvenil no corrompida pelas prticas criminosas, so robustos indcios de que o adolescente, provavelmente, no ir reincidir na prtica de atos infracionais, sendo merecedor de uma segunda oportunidade. Importante destacar que a confisso, para os adultos, circunstncia que sempre atenua a pena, nos termos do artigo 65, III, d, do CP. Para os adolescentes, como no possvel o trabalho de dosimetria de pena, a confisso, para beneficiar o agente, deve ser utilizada como baliza da personalidade, indicando a possibilidade de remisso, se associada a outros fatores, como a primariedade, por exemplo. A primariedade, por sua vez, considerada como causa de diminuio da pena para o acusado de trfico de drogas, conforme dico do artigo 33, 4, da Lei 11343/06. Logo, em sendo a primariedade benefcio penal para o adulto, deve ser tambm utilizada como parmetro razovel para a concesso da remisso. Veja-se que a aplicao extensiva do disposto no artigo 33, 4, da Lei 11343/06 a todos os processos em que se apura a ocorrncia de ato infracional perfeitamente cabvel, por ser mais benfica ao adolescente. Ademais, a existncia de vnculos familiares sadios, percebida pelos expertos responsveis pelo estudo psicossocial, demonstra que o adolescente possui o amparo necessrio a seu desenvolvimento adequado, sendo dispensvel a aplicao de medida scio-educativa, haja vista o fato de que a ressocializao j foi (ou pode ser) obtida sem interveno judicial. Importante frisar que, em muitas ocasies, podem ser constatados vnculos familiares que se encontram fragilizados pela desestrutura econmico-financeira de seus integrantes, mas essa situao de miserabilidade familiar no pode ser utilizada como argumento impeditivo da remisso, sob pena de retrocesso ao famigerado esquema do Cdigo de Menores, que tratava menores carentes e infratores da mesma maneira, por estarem em situao irregular. O Estado, como guardio da famlia (artigo 226 da CF), ao perceber a vulnerabilidade econmica do ncleo familiar, deve adotar as medidas de proteo previstas nos artigos 101 e 129 do ECA, pois a situao de risco (artigo 98 do ECA) demanda proteo, no interveno scioeducativa. Nesse aspecto, considerada a sistemtica do ECA, diz-se que o fato do adolescente estar em situao de pobreza no excludente da aplicao de remisso, podendo o juiz, juntamente com o perdo, aplicar medidas protetivas ao adolescente e a seus genitores e/ou responsveis, visando reestruturao da entidade familiar.
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Em relao natureza e s circunstncias do delito, curial consignar que a prtica de atos infracionais anlogos a delitos de pequeno potencial ofensivo (crimes cuja pena mxima em abstrato no superior a dois anos e as contravenes penais, nos termos do artigo 61 da Lei 9099/95) conduz o adolescente remisso, porque estes tipos penais, se cometidos por adultos, no do ensejo punio efetiva, em razo da aplicao de benefcios despenalizantes ao caso concreto. Se o adulto pode ser beneficiado com a suspenso condicional do processo ou com a transao penal, ento o adolescente tambm pode gozar da remisso, ainda que cumulada com medida scio-educativa em meio aberto, por critrio de justia, igualdade e proporcionalidade. Por derradeiro, levando-se em considerao o grau de envolvimento do adolescente com o ato infracional apurado, conclui-se que, quando houver concurso de agentes, a participao de menor importncia (artigo 29, 1, CP), que causa de diminuio significativa da pena do adulto, deve ser considerada para efeitos de remisso, por expressa disposio do artigo 126 do ECA, que autoriza o juiz a avaliar no caso concreto se o adolescente teve maior ou menor participao no delito. Nesse passo, quando presentes os requisitos legais, como nas situaes acima alinhavadas, a remisso deve ser concedida pelo Judicirio, por ser direito subjetivo fundamental do adolescente, que pode ser responsabilizado em contexto familiar e comunitrio, independentemente da condenao scio-educativa. Torna-se inaceitvel, diante de todo o exposto, que a concesso da remisso esteja dentro do mbito da discricionariedade do magistrado, a quem incumbiria decidir, aps juzo de convenincia e oportunidade, se cabvel ou no a aplicao do perdo, mesmo estando presentes os requisitos previstos nos artigos 126 e 127 do Estatuto. Nesse diapaso, Joo da Costa Batista Saraiva, afirma que: A discricionariedade e o subjetivismo so sempre um mal, no existem discricionariedade e subjetivismo bons... No h cidadania sem responsabilidade e no pode haver responsabilizao sem o devido processo e o rigor garantista. Faz-se impositivo o reconhecimento de tal situao, sob pena de uma suposta autonomia do direito da criana a vir justificar o no reconhecimento de todas as garantias constitucionais e penais asseguradas ao adolescente quando se lhe atribui a prtica de ato infracional. No admissvel que se lhe negue, por exemplo, os benefcios introduzidos no Sistema Penal dos adultos pela Lei 9.099 e mais recentemente pela Lei dos Juizados Especiais Federais, todos diplomas legais posteriores ao Estatuto... Ainda, no possvel que seja o adolescente, na mesma situao de um imputvel, tratado com desfavor, em flagrante violao a Normativa Internacional. (Joo da Costa Batista saraiva: Adolescente em conflito com a lei e sua Responsabilidade: Nem abolicionismo penal, nem direito penal Mximo)

Por conseguinte, se o adolescente pode ser ressocializado extrajudicialmente, em ambiente familiar e comunitrio, a remisso deve ser elevada categoria de direito subjetivo fundamental, devendo ser concedida pelas autoridades que protagonizam a ao scio-educativa,
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notadamente por Promotores de Justia e por Juzes de Direito, como forma de evitar a insero do adolescente no circuito judicial. Isso tudo porque a remisso vem reforar a idia da dispensabilidade da interveno judicial scio-educativa, principalmente quando h indicadores de que ressocializao j foi obtida de forma satisfatria. Assim, da mesma forma que a transao penal e a suspenso condicional do processo, previstas nos artigos 76 e 89 da Lei 9099/95, so vistas, hodiernamente, como direitos subjetivos do acusado adulto, a remisso, para o adolescente, tambm deve ser encarada sob o mesmo enfoque, em razo do princpio da peculiar situao de pessoa em desenvolvimento e da teoria da normalidade do desvio dos adolescentes, que tornam a Justia Juvenil mais benfica em essncia. De outra banda, apenas a ttulo de argumentao, curial consignar que, alm de ser direito subjetivo do adolescente em conflito com a lei, a remisso conveniente para Economia Processual. Deveras, conforme ensinamento de Paulo Afonso Garrido de Paula, A remisso por excluso do processo justifica-se quando o interesse de defesa social assume valor inferior quele representado pelo custo, viabilidade e eficcia do processo (Paulo Afonso Garrido de Paula, Direitos de infrator exigem respeito, o Estado de So Paulo de 24.04.91, p. 14)

que o artigo 126 do ECA, ao abordar os requisitos a serem preenchidos para a concesso da remisso, traz baila situaes que, uma vez existentes, tornam incua a interveno judicial scio-educativa, cujo objetivo primordial a reeducao e a ressocializao do adolescente em conflito com a lei. Nesse passo, se se reconhece que o adolescente acusado da prtica de ato infracional atende aos pressupostos legais para a concesso da remisso, porque desapareceu o interesse estatal ressocializante, que funciona como mola propulsora do processo scio-educativo. Em suma, a presena concreta de elementos suficientes para a concesso da remisso faz desaparecer o interesse de agir do Estado, que no mais necessita do processo scio-educativo para aplicar a medida necessria reeducao e readaptao social do adolescente infrator. Por conseguinte, desaparecendo o interesse estatal, em razo da efetiva demonstrao da ressocializao do adolescente ou da mera possibilidade de ressocializao em meio comunitrio e/ou familiar, independentemente da condenao em juzo -, o que se afere por meio da constatao de existncia concreta dos requisitos da remisso, deve o processo scio-educativo ser excludo, extinto ou suspenso, evitando-se a prolao de sentena condenatria que, em ltima anlise, venha macular o histrico do adolescente acusado. O ideal seria que o prprio Promotor de Justia, por ocasio da oitiva informal, ao avaliar as condies psicolgicas e sociais do adolescente, bem como sua verso a respeito dos fatos que lhe so imputados, conceda a remisso, se presentes os requisitos legais, excluindo o processo scio-educativo, em ateno aos direitos fundamentais infanto-juvenis e ao efetivo reconhecimento da falta de interesse de agir do Estado, que no deve condenar e aplicar medida scio-educativa
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indiscriminadamente, at mesmo porque a adoo dessas medidas excepcional, consoante diretriz estabelecida pelo ECA. Entretanto, se no houver a devida excluso do processo, em razo da insistncia do Ministrio Pblico em apresentar representao, deve o juiz corrigir essa distoro do sistema, aplicando a remisso no momento oportuno, para extinguir o feito ou suspend-lo, se for o caso de conceder o benefcio juntamente com a imposio de medida scio-educativa em meio aberto. Diante de todo o exposto, conclui-se que qualquer modalidade de remisso, concedida pelo Ministrio Pblico, antes da instaurao do procedimento para apurao de ato infracional, ou pelo prprio juiz natural da causa, durante o trmite do feito, deve ser vista como direito subjetivo fundamental do adolescente a quem est sendo imputada a prtica de delito, desde que preenchidos, no caso concreto, os pressupostos constantes do artigo 126 da Lei Federal 8069/90, pois, nessa hiptese, estaro presentes fortes indicadores de que a scio-educao foi ou pode ser atingida extrajudicialmente, em meio familiar e comunitrio, conforme previso dos Tratados Internacionais dos Direitos Humanos das Crianas e dos Adolescentes, adotados pelo ordenamento jurdico ptrio como normas constitucionais fundamentais. Se adequadamente aplicada, aps anlise global das circunstncias subjetivas e objetivas que constarem dos autos da ao scio-educativa, a remisso permitir a proteo integral do adolescente, pelo efetivo respeito a sua condio de pessoa em desenvolvimento, sem prejuzo da responsabilizao especial preconizada pelo constituinte (artigo 228), que afasta, por completo, o sentimento de impunidade.

Referncias Bibliograficas PIOVESAN, Flvia - Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Saraiva. 2006. 7 Ed. P. 199 BATISTA SPOSATO, Karyna - O Direito Penal Juvenil. Revista dos Tribunais, 2006. P. 47/49 MACHADO, Martha de Toledo - Manual de Direitos Difusos. Verbatim, 2009. P. 147/148 LIBERATI, Wilson Donizete - Processo Penal Juvenil. Malheiros, 2006. P. 65/66 SANTOS, Juarez Cirino dos - Adolescente Infrator e os Direitos Humanos, pg. 04, artigo extrado do acervo operacional dos Direitos da Criana e do Adolescente: WWW.abmp.org.br/acervo.php GOMES, Luiz Flvio - Lei de Drogas Comentada. 3 Ed. Revista dos Tribunais. 2008. P. 120/121 SILVA, Roberto B. Dias da - A remisso para excluso do processo como direito dos adolescentes. Sergio Antonio Fabris Editor. 2003. P.113 MARTIN-CHENUT, Kathia - A internacionalizao dos direitos humanos e as resposta delinqncia juvenil, pgina 02 (XIII Congresso Mundial de Criminologia)
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MIRABETE, Jlio Fabbrini em Estatuto da Criana e Adolescente Comentado Comentrios Jurdicos e Sociais Coordenadores: Munir Cury, Antnio Fernando Amaral e Silva e Emlia Garcia Mendez, pgina 411. SARAIVA, Joo da Costa Batista - Adolescente em conflito com a lei e sua Responsabilidade: Nem abolicionismo penal, nem direito penal Mximo PAULA, Paulo Afonso Garrido de - Direitos de infrator exigem respeito, o Estado de So Paulo de 24.04.91, p. 14

CULPABILIDADE: O RECONHECIMENTO DA EXISTNCIA DA INIMPUTABILIDADE OU DA SEMI-IMPUTABILIDADE BIOPSICOLGICA DE ADOLESCENTES EM CONFLITO COM A LEI

Thiago Santos de Souza79 Danielle Rinaldi Barbosa80

O adolescente, pelo simples fato de ser adolescente, no deixa de atuar livre e conscientemente (Rocio Cantarero).

Resumo: Com o advento da Normativa Internacional, da Constituio Federal de 1988 e do estatuto da Criana e do Adolescente, crianas e adolescentes, inclusive adolescentes infratores, tornaramse, com base na Doutrina da Proteo Integral, sujeitos de direitos. Em razo dessa grandiosa
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Defensor Pblico do Estado de So Paulo, lotado na Regional de Santos, responsvel pela Seo da Infncia e Juventude; 80 Advogada, ex-estagiria da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo na seo da Infncia e Juventude e mestranda pela Universidade Bandeirante de So Paulo na rea Adolescente em Conflito com a Lei.

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modificao de paradigma, passou-se a garantir ao pblico infanto-juvenil, sem prejuzo da observncia das garantias especiais que atendem sua situao particular de vulnerabilidade e fragilidade, a totalidade dos direitos destinados originariamente aos adultos, que tambm so sujeitos de direitos. Nesse contexto, de acordo com as diretrizes de proteo aos direitos humanos juvenis, a anlise da culpabilidade, assim como direito do adulto para fins de imputao de crime e de cominao de pena, revela-se imprescindvel para a constituio do ato infracional e, consequentemente, para gerar a responsabilizao socioeducativa, nos termos do Estatuto da Criana e do adolescente. Palavras-Chave: Adolescente em conflito com a lei - Normativa Domstica e Internacional Doutrina da Proteo Integral Princpio da Prioridade Absoluta - Caracterstica peculiar de pessoas em desenvolvimento Culpabilidade inimputabilidade ou semi-imputabilidade biopsicolgica do adolescente autor de atos infracionais no responsabilizao socioeducativa ou responsabilizao diminuda com a aplicao de medida em meio aberto cumulada ou no com medidas protetivas, especialmente de tratamento psiquitrico e psicolgico.

Culpabilidade: O Reconhecimento da Existncia da Inimputabilidade ou da Semi-Imputabilidade Biopsicolgica de Adolescentes em Conflito com a Lei Os Tratados Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos, a Constituio Federal de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal 8069/90), quando analisados conjuntamente, permitem verificar que crianas e adolescentes deixaram de ser objeto de interveno Estatal e passaram a ser sujeitos de direitos, com poder de invocar toda a proteo pertinente a um adulto, sem prejuzo de uma proteo especial, que encontra fundamento na Doutrina da Proteo Integral, aceita nos dias atuais. Nesse contexto, a Justia Especializada Juvenil deve garantir a aplicabilidade de todos os direitos destinados originariamente a adultos aos adolescentes em conflito com a lei, j que estes ltimos tambm correspondem indiscutivelmente a sujeitos de direitos. E, diante dessa constatao, se pretende demonstrar que a culpabilidade, da mesma forma que para os adultos, imprescindvel para gerar a responsabilizao socioeducativa de adolescentes em conflito com a lei. O artigo 2, caput, da Lei n. 8069/90 pontual ao estampar que se considera criana toda pessoa de at doze anos de idade incompletos, ao passo que adolescente todo indivduo que possui entre doze e dezoito anos de idade. H quem critique esta conceituao, por entend-la arbitrria, desprovida de alicerce cientfico. Alguns doutrinadores defendem que a essncia da criana e do adolescente apenas pode ser captada quando da anlise de cada caso concreto, no se admitindo a estipulao de um marco divisor etrio genrico e, consequentemente, que esse marco genrico seja utilizado para fins de estipulao de critrios legais para a fixao dos limites da responsabilidade penal dos adultos e da responsabilidade especial dos adolescentes. Ocorre que o Cdigo Penal, no que concerne aos adolescentes em conflito com a lei e em consonncia com a Doutrina da Proteo Integral e a caracterstica de serem estes jovens pessoas em desenvolvimento, adota excepcionalmente o sistema
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puramente biolgico na aferio da inimputabilidade, que traz presuno absoluta de inimputabilidade biolgica e implica, frente prtica de um ato infracional, o reconhecimento de uma responsabilizao especial, nos termos do Estatuto da Criana e do Adolescente. Posto isso, no h dificuldades na conceituao de ato infracional trazida pelo artigo 103 da Lei n. 8069/90. Realmente, ato infracional corresponde conduta da criana ou do adolescente revestida de tipicidade e antijuridicidade. Trata-se, em outras palavras, do ato tpico praticado por pessoa menor de dezoito anos e em contrariedade ao ordenamento jurdico vigente. Tradicionalmente, conceitua-se crime como um fato tpico e antijurdico. A culpabilidade ora entendida como elementar de crime, ora como pressuposto para a aplicao da pena. Fato tpico aquele delineado na lei como infrao penal. Antijurdico, por sua vez, corresponde ao fato tpico ilcito, no acobertado pelas excludentes previstas no artigo 23 ou na parte especial do Cdigo Penal. Culpabilidade, finalmente, a reprovabilidade da conduta humana tpica e ilcita, correspondendo ao nexo causal entre a conduta e o sujeito necessrio incidncia de uma consequncia prevista na lei, seja ela uma pena ou uma medida de segurana. Dito isto, note-se que o artigo 228 da Constituio Federal atribui criana e ao adolescente a garantia constitucional da inimputabilidade penal. Este dispositivo constitucional assegura a no aplicao das leis penais ao menor de dezoito anos, operando como maior alicerce da argumentao esdrxula de muitos no sentido de absoluta impossibilidade de se proceder reduo do marco de imputabilidade penal. Wilson Donizeti Liberati, comentando o assunto, ensina que a inimputabilidade, considerada causa legal de excludente de culpabilidade, ou seja, de excluso da responsabilidade penal, significa uma absoluta irresponsabilidade pessoal diante do crime ou contraveno penal (ato infracional) praticado, tendo como base apenas a idade cronolgica (Processo Penal Juvenil. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 65/66).

Sobre o assunto, Karina Batista Sposato acrescenta que em face da inimputabilidade dos adolescentes, muitas vezes a culpabilidade sequer discutida, como se o adolescente por ser inimputvel no fosse capaz de compreenso e escolha, mas tal raciocnio falacioso. A inimputabilidade dos menores de 18 anos, como vimos, fundada nica e exclusivamente no critrio etrio ou biolgico, no excluindo a capacidade de compreenso da ilicitude, mas to-somente significando o fundamento legal para uma opo diferenciada de resposta penal. Assim, denomina-se o modelo de responsabilidade, no qual a imposio da medida scio educativa exige a inequvoca demonstrao de reprovabilidade e de culpabilidade do adolescente a quem a medida imposta, em estreita semelhana com as exigncias para a aplicao da pena criminal (O Direito Penal Juvenil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 102).

Nesse diapaso, por expressa interdio constitucional, jamais poderia a criana ou o adolescente praticar crime. Tampouco sobre eles poderiam incidir as penas previstas no Cdigo
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Penal. Independentemente disso, por fora do artigo 228 da Constituio Federal, as pessoas com idade inferior a 18 (dezoito) anos que cometam crimes ou contravenes penais, embora no possam ser responsabilizadas perante a Justia Penal Comum, podero ser responsabilizadas por normas especiais, nos termos do que preceitua o Estatuto da Criana e do Adolescente. Dessa forma, toda criana que pratica ato infracional poder estar sujeita responsabilizao por sua conduta tpica, ilcita e culpvel, mediante o cumprimento das chamadas medidas socioeducativas. Feitas estas observaes, no restam dvidas de que, para a caracterizao do ato infracional, este deve constituir-se em fato tpico, antijurdico e culpvel, nos mesmos moldes do que acontece com os adultos acusados em processos criminais, independentemente da divergncia doutrinria sobre a natureza jurdica da culpabilidade, se consiste em pressuposto de aplicao de medida socioeducativa ou se em terceiro elemento do conceito de ato infracional. A tipicidade e a antijuridicidade so analisadas no direito penal juvenil da mesma forma que no direito penal comum. A culpabilidade, no entanto, possui contornos diversos. Culpabilidade o juzo de censurabilidade e reprovao exercido sobre algum que praticou um fato tpico e ilcito. Noutros termos, em se tratando de adolescentes em conflito com a lei, a culpabilidade corresponde ao juzo de valor sobre o autor de uma infrao penal e/ou sobre o ato infracional praticado. Veja-se que a culpabilidade, no mbito do direito penal comum, aferida por meio de trs elementos: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Nestes termos, o Cdigo Penal, no corpo do seu art. 26, exige, como um dos requisitos de caracterizao da culpabilidade, que seja o acusado imputvel, ou seja, que possua, poca de sua ao ou omisso proibida, a capacidade de entender o carter ilcito do fato e de se autodeterminar de acordo com esse entendimento. Posto isso, importante destacar que no se pode confundir inimputabilidade presumida pela menoridade com inimputabilidade biopsicolgica, uma vez que a primeira est contida na segunda. Note-se que a imputabilidade biopsicolgica pode ser constatada em trs situaes: nos casos de desenvolvimento mental incompleto, de desenvolvimento mental retardado e de doena mental. O desenvolvimento mental incompleto identificado nas hipteses em que o crebro do indivduo no se encontra completamente desenvolvido, o que ocorre (1) em razo da presuno de incompletude do seu desenvolvimento psicolgico, ou seja, quando se trata de pessoa menor de dezoito anos, (2) nos casos de pessoas com deficincia auditiva e de fala, isto , dos surdomudos e (3) nos casos dos apedeutas, ou seja, de silvcolas no aculturados ou de pessoas completamente ignorantes, que no possua identidade social. O desenvolvimento mental retardado, por sua vez, ocorre nos casos em que, embora o crebro j tenha completado o seu desenvolvimento, existe um distrbio quantitativo da mente do indivduo. Trata-se dos casos de pessoas clinicamente enquadradas como dbeis mentais, imbecis ou idiotas. J a doena mental, por fim, diagnosticada nos casos de anomalia qualitativa da mente, correspondendo s situaes de demncia, de psicose, de toxicomania grave e de alcoolismo crnico grave. Diante desse quadro, percebe-se que, afora da hiptese de inimputabilidade biolgica presumida pela menoridade, h muitos outros casos de inimputabilidade biopsicolgica. Lgico que
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s se pode arguir inimputabilidade biolgica por desenvolvimento mental incompleto causado pela menoridade nos processos que investigam adultos que cometem crimes. Excetuada essa situao, contudo, todas as demais hipteses de inimputabilidade biopsicolgica so aplicveis aos adolescentes autores de atos infracionais, pessoas que, ainda que menores de dezoito anos, podem ser inimputveis em razo de possurem alguma doena mental ou desenvolvimento mental incompleto (por apedeutismo ou surdomudez) ou retardado, ocasies em que apresentaro dificuldade em entender o carter ilcito do fato ou de se autodeterminarem diante dele. Feitas essas consideraes, reitera-se que a imputabilidade biopsicolgica corresponde, juntamente com a potencial conscincia de ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, a um dos elementos da culpabilidade e consiste na capacidade do indivduo de entender o carter ilcito do fato e de se autodeterminar de acordo com esse entendimento. A culpabilidade possui um aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que a capacidade de controlar e comandar a prpria vontade, no podendo ser desconsiderada no campo juvenil na apreciao da configurao do ato infracional. Na falta de um desses aspectos da imputabilidade (intelectivo e volitivo), o adolescente no ser responsvel por seus atos, por faltar imputabilidade, um dos elementos da culpabilidade. Nesse sentido, Karyna Batista Sposato clara ao demonstrar que o princpio da culpabilidade aplicvel aos processos socioeducativos: O princpio da culpabilidade pode ser visto como decorrncia do reconhecimento da dignidade da pessoa humana. Sua formulao equivale mxima nullum crime sine culpa, ou seja, no h crime sem culpabilidade e por consequncia no h pena sem culpabilidade: nulla poena sine culpa (Direito Penal Juvenil. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 101). Para o direito penal juvenil, a culpabilidade e a responsabilidade representam que as medidas socioeducativas tenham como pressuposto o agir infracional do adolescente, que deve ser um agir tpico, antijurdico e culpvel. Em no havendo tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade no que se refere a reprovabilidade da conduta praticada, no h que se falar em imposio de medida scio educativa. Portanto, como no ditreito penal, no direito penal juvenil no pode haver sano nenhuma sem prvia demonstrao da cuklpabilidade. Evidente que os elementos integradores da culpabilidade no podem passar margem da demonstrao de existncia do ato infracional. Reprovabilidade da conduta e conscincia da ilicitude devem ser demonstradas sob pena de inexistir o ato infracional (op. cit. p.102). E no mesmo sentido caminha a nossa jurisprudncia: Ato Infracional. Adolescente com indcios de Incapacidade mental. Internao. Descabimento. Havendo indcios nos autos de que o representado apresenta incapacidade de entender o carter ilcito do fato, no pode receber medida socioeducativa sem antes ser realizada avaliao psiquitrica. Se demonstrado a incapacidade, cabvel medida de proteo.

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Sentena desconstituda para reabrir a instruo. (AC n. 70004795159, 8 Cmara Civel, TJRS. 05 de setembro de 2002, Rel. Des. Jos S. Trindade).

Portanto, perfeitamente possvel o reconhecimento da inimputabilidade biopsicolgica do adolescente durante o processo, que acarretar (1) a sua no responsabilizao socioeducativa, no caso de total incapacidade de compreenso de seus atos (inimputabilidade), ou (2) a sua responsabilidade diminuda com a aplicao de medida socioeducativa menos gravosa, no caso de perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminao em consequncia de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (semi-imputabilidade), mesmo sendo tpico e antijurdico o ato praticado. Assim, se no curso do processo socioeducativo houver indcios de que o adolescente apresenta doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, imprescindvel a sua avaliao psiquitrica, sob pena de violao garantia processual da ampla defesa. Nessa esteira, o reconhecimento da inimputabilidade biopsicolgica do ru portador de doena ou de retardo mental configura verdadeiro direito do adolescente, direito este que apenas pode ser totalmente concretizado quando da participao plena e efetiva do advogado/defensor no transcorrer da Ao Socioeducativa. Veja-se que no s o Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 111, inciso III), mas tambm a Constituio Federal (art. 227, 3, inciso IV) e a Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana (art. 40, item 2, alnea b, ii) asseguram, como forma de reforo garantia p rocessual da ampla defesa, o exerccio de defesa tcnica por advogado no transladar da Ao Socioeducativa. Nesse sentido, a defesa tcnica do defensor/advogado apenas pode ser exercida de maneira plena se o profissional que atua em prol dos interesses do adolescente identifica que os sujeitos intervenientes no Processo respeitam as garantias penais e processuais do acusado, mormente aquelas ligadas ao exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Postas essas colocaes, de se observar que, se a defesa pleiteia, no curso do processo, a realizao de avaliao psiquitrica do adolescente diante da suspeita ou indcios deste no se encontrar em perfeitas faculdades mentais, no pode o juiz afastar a realizao da percia, principalmente sob o argumento de que nos processos que apuram a prtica de ato infracional a inimputabilidade no apreciada. Equivocam-se os que pensam que no possvel o reconhecimento da inimputabilidade biopsicolgica nas aes socioeducativas. Os que assim pensam ainda no conseguiram se desprender do famigerado cdigo de menores, que vislumbravam todos adolescentes como objeto de interveno Estatal e no como sujeitos de direitos. Atualmente, aos adolescentes, inclusive aos que esto em conflito com a lei, so assegurados todos os direitos materiais e processuais que possuem os adultos durante o processo, sem prejuzo da necessidade de uma proteo especial, com a previso de uma justia penal juvenil mais benfica, tendo em vista a caracterstica especial de estarem em processo de desenvolvimento e formao de sua personalidade. Posto isso, v-se que em nenhum momento a Constituio Federal e o Cdigo Penal excluem a possibilidade do reconhecimento da inimputabilidade ou a semi-imputabilidade biopsicolgica do adolescente, que, se reconhecida durante o processo infracional, impedir que se proceda responsabilizao socioeducativa, podendo ensejar, no mximo, a diminuio de sua responsabilidade com a aplicao de medida em meio aberto, viabilizando-se, por conseguinte, o
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acompanhamento mdico e psicolgico do adolescente simultaneamente ao cumprimento da sano estabelecida. Nesse sentido: ADOLESCENTE. CONDIO ESPECIAL. LIBERDADE ASSISTIDA. O ato infracional cometido por adolescente equipara-se ao crime de homicdio qualificado (art. 121, 2, III e IV, do CP). A defesa, em habeas corpus, busca cessar definitivamente a medida socioeducativa de internao e a incluso do paciente em medidas de proteo pertinentes porque, segundo o laudo tcnico, ele portador de distrbios mentais [...]. Sendo assim, no caso concreto, como o adolescente apresenta distrbios mentais, deve ser encaminhado a um atendimento individual e especializado compatvel com a sua limitao mental (3 do mesmo artigo citado). Ante o exposto, a turma concedeu a ordem para determinar que o paciente seja inserido na medida socioeducativa de liberdade assistida, associada ao acompanhamento ambulatorial psiquitrico, psicopedaggico e familiar. Precedentes citados: HC 54.964-SP, DJ 22.05.08 e HC 45.564-SP, DJ 06.02.06 (HC 88.043-SP, Rel. Min. Org. Fernandes, DJ 14.04.09).

Sem sombra de dvidas, se ao adulto, que est com sua personalidade plenamente formada, reconhecida a inimputabilidade biopsicolgica, total ou parcial, como forma de excluso ou reduo de culpabilidade, ao adolescente, que se encontra em fase mpar de desenvolvimento pessoal, tambm se deve destinar o mesmo tratamento, abrandando-se as formas de sua responsabilizao como verdadeira alternativa s medidas socioeducativas de qualquer natureza. Certamente, o reconhecimento de algum problema psiquitrico do adolescente levar absolvio imprpria do jovem, a qual obstar a imposio de medida socioeducativa e garantir a aplicao de medidas protetivas, especialmente a de tratamento psiquitrico e psicolgico. Dessa feita, embora seja aplicvel ao direito brasileiro o princpio da persuaso racional para fins decisrios, o juiz no pode suprir a necessidade de realizao de percia psiquitrica requerida pela defesa ou pelo Ministrio Pblico quando h indcios de perturbao mental. Assim, se a defesa entender necessria a realizao de exame mdico no adolescente, por haver indcios de anomalia psiquitrica, este exame dever ser feito, sob pena de haver violao ao direito constitucional ampla defesa. Dessa forma, em sendo flagrante a necessidade de o jovem passar por exame mdico antes de ser sentenciado, torna-se necessria a realizao desta diligncia como nica forma de garantia da higidez do processo. Feito o exame mdico, poder-se- discutir a respeito da imputabilidade biopsicolgica do adolescente (cuja presuno relativa, e no absoluta). Nota-se, pois, que, embora possa parecer estranho se falar em culpa dentro de um segmento do ordenamento jurdico que tecnicamente no prev penas, mas sim medidas que visam a socioeducar adolescentes, a noo de reprovabilidade da conduta imperiosa para a configurao de ato infracional. A uma, porque essas medidas socioeducativas carregam uma carga punitivo-retributiva incontestvel, tornando-se assemelhadas, por isso, s penas destinadas aos adultos. A duas, porque o reconhecimento da inimputabilidade como forma de excludente da
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culpabilidade direito dos adultos e, por isso, deve, por extenso, ser destinado tambm aos adolescentes, que, assim como os adultos, so sujeitos de direitos. De fato, se os critrios de reprovabilidade para atribuio de responsabilidade penal juvenil fossem ignorados, qualquer resultado danoso causado por adolescente poderia dar ensejo a uma condenao, mesmo nos casos de jovens envolvidos com problemas psiquitricos graves. Tal situao faria emergir uma inadmissvel situao de responsabilidade penal objetiva, que implicaria a imposio de responsabilizao especial sem a anlise dos requisitos da culpabilidade. Lgico que esta no corresponde inteno da legislao, principalmente, em um Estado Democrtico de Direito, que deve respeitar os direitos especiais da parcela vulnervel de sua populao com base nas diretrizes da prioridade absoluta e da proteo constitucional integral. Nesse diapaso, a reprovao de um ato infracional depende no apenas do desvalor do resultado, mas, principalmente, do desvalor da ao ou omisso do adolescente, ou seja, do comportamento consciente ou negligente, em consonncia com um direito penal juvenil democrtico. Assim, deve-se considerar a situao do adolescente (assim como se consideraria a situao de um adulto que responde processo crime) para a identificao da sua capacidade de compreenso de que a prtica voluntria de determinado ato tpico e antijurdico acarreta violao aos interesses sociais. Nesse sentido, para identificao dos nveis de culpabilidade, necessria se torna a investigao, com auxlio de uma equipe interdisciplinar preparada, das circunstncias do ato ilcito e dos reais motivos que levaram o jovem a delinquir. E, no caso de suspeita de doena mental, imprescindvel se torna para o alcance dos objetivos do Estatuto que um mdico psiquiatra participe da Ao Socioeducativa, viabilizando a emisso de laudos mdicos que identifiquem precisamente a existncia ou no de condies de o jovem responder pelos atos que praticar. Sobre o tema, Karyna Batista Sposato faz a seguinte observao: Lamentavelmente, no comum a pesquisa sobre o grau de participao interna que um adolescente possui quando da prtica do ato infracional. Em regra, imposio da medida socioeducativa se d apenas com referncia natureza do ato infracional, pois, sendo grave, a despeito dos princpios da excepcionalidade e respeito condio peculiar de desenvolvimento, ocasiona a privao da liberdade. Da a necessria reiterao de que a culpabilidade, assim como ocorre com os adultos, tambm deve ser analisada quando se tratar de adolescentes (Direito Penal Juvenil. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 103).

Diante dessas colocaes, reafirma-se que o ato infracional deve ser tpico, antijurdico e culpvel para gerar responsabilizao socioeducativa. Nesse sentido, Joo da Costa Batista Saraiva manifesta o seu ensinamento: O adolescente autor de ato infracional, insuscetvel s penas aplicveis aos adultos, penalmente inimputveis, submete-se s sanes
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que estabelece o sistema juvenil, fazendo-se sujeito de uma medida socioeducativa. Ocorre que este adolescente, a quem se atribua a prtica de ato infracional, poder no fazer sujeito da medida socioeducativa, por padecer de sofrimento psquico que o incapacite [...]. Decorre do reconhecimento do Direito Penal Juvenil, que, embora o adolescente se faa inimputvel, insuscetvel s penas aplicadas aos adultos; faz-se responsvel, submetendo-se s sanes que estabelece o sistema juvenil, chamadas na ordem jurdica brasileira de medidas socioeducativas. Poder no se fazer sujeito medida socioeducativa este adolescente, quando padecer de sofrimento psquico que o incapacite. Tal jovem, mesmo ao atingir a idade de imputabilidade penal permanecer inimputvel nos termos do artigo 26 do CP. Neste caso, sequer responsabilidade juvenil ter, por no possuir capacidade para cumprir medida socioeducativa (artigo 112, pargrafo 1 do Estatuto da Criana e do Adolescente). Faz-se insuscetvel de aplicao de medida socioeducativa, mesmo sendo autor de ato infracional, haja vista sua incapacidade de cumpri-la. Dever ser submetido a uma medida de proteo, nos termos do artigo 101, V do Estatuto da Criana e do Adolescente, devendo ser internado em hospital psiquitrico ou submetido a tratamento ambulatorial, sem submisso de medida socioeducativa. No possvel que se permanea a tratar igualmente os desiguais, supondo um adolescente portador de sofrimento psquico, incapaz de discernir e neste caso sem responsabilidade juvenil submeta-se a medida socioeducativa. (O adolescente em conflito com a lei e sua responsabilidade: Nem abolicionismo penal, nem direito penal mximo. Disponvel em: http:// www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id475.htm. Acesso em: 20.05.09). Por todo o exposto, pode-se concluir por inconstitucional a deciso que condena o adolescente em conflito com a lei sem a realizao de exame psiquitrico nos casos em que h indcios claros de anomalia psquica. Isso porque a no realizao de exame mdico que ateste se na poca dos fatos o adolescente possua ou no condies de compreender as consequncias dos seus atos poder implicar, ao adolescente, uma condenao pela qual nenhum adulto em idntica situao seria submetido, gerando uma situao de tratamento legal diferenciado completamente contrria aos objetivos do Estatuto da Criana e do Adolescente. Tem, pois, o adolescente em conflito com a lei o DIREITO subjetivo de ser absolvido impropriamente no caso de inimputabilidade biopsicolgica ou de, ao menos, ser submetido a uma medida menos gravosa no caso de reconhecimento da semiimputabilidade.

Referncias Bibliogrficas: ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infncia e Juventude. So Paulo: Saraiva, 2006. LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil. So Paulo: Malheiros, 2006.

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SARAIVA, Joo da Costa Batista. Adolescente em conflito com a lei e sua Responsabilidade: Nem abolicionismo penal, nem direito penal Mximo. Disponvel em: http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id475.htm. Acesso em: 20.05.09 SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

O ADOLESCENTE INFRATOR E OS DIREITOS HUMANOS

Vvian Monsef de Castro Defensora Pblica do Estado de So Paulo

Nos dias atuais, tem sido bastante comum o discurso que separa os cidados de uma sociedade em duas classes distintas, quais sejam, os cidados do bem e os marginais, que seriam aqueles que, por terem conduzido sua vida de maneira reprovvel, no seriam merecedores de quaisquer direitos ou garantias. Tal posio faz-nos lembrar da idia do Direito Penal do autor, defendida por Mezger e desenvolvida na ocasio em que nazismo estava no auge, cuja idia central consiste em punir o agente no pelo que eventualmente tenha feito, mas pelo que ele . Nesse modelo, o que se tipifica no o fato, mas sim perfis psicolgicos de autor. Assim, o objeto do juzo de culpabilidade o modo de ser do agente, sua conduta de vida, sua personalidade. No difcil perceber tal Direito contraria, de maneira contundente, o contedo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, visto que vai de encontro aos princpios liberais acolhidos pelo Estado Democrtico de Direito.

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Segundo Francisco de Assis Toledo, um exemplo do mencionado Direito Penal seria aquele proposto por certos positivistas, os quais, supondo ser possvel identificar no homem as causas mecnicas do crime, catalogaram alguns tipos de delinquentes e, abstraindo o fato, pretenderam substituir a imputabilidade pela noo de periculosidade, e a pena retributiva pela medida de segurana ou pela teraputica do criminoso. Nesse contexto, cabe, ainda, lembrar que o discurso dicotmico em questo tambm nos remete idia lanada por Cesare Lombroso (1835-1909), mdico psiquiatra italiano. Segundo a teoria Lombrosiana, a delinquncia seria um fenmeno atvico, na medida em que o delinquente j nasceria com um retardamento do desenvolvimento embrionrio que o tornaria portador de caracteres prprios de uma condio subumana na escala zoolgica. Portanto, o delinquente consistiria em uma espcie diferente do gnero humano. De se observar que tal discurso perigoso e preconceituoso, na medida em que, ao se adot-lo, tanto o adolescente que comete um ato infracional quanto um maior que pratica um crime passam a ser meros objetos, deixando, assim, de ocupar a sua posio constitucionalmente consagrada de sujeitos de direitos. Mas, a despeito do mencionado perigo, o discurso vem ganhando fora, fato que tem gerado a intensificao do processo coisificao dos adolescentes infratores e dos rus. A ttulo exemplificativo, cabe citar o artigo de autoria de Srgio Salomo Shecaira, publicado no encarte da AIDP no Boletim do IBCCRIM, no qual ele conta que, certa vez, defendeu um jovem de poucas posses, que, no entanto, possua residncia fixa, famlia estruturada, trabalho. Era ru primrio, sem passagem anterior pela Fundao C.A.S.A. e tinha praticado um crime contra o patrimnio. Informa Shecaira que o jovem havia sido preso em flagrante e, dessa forma, foi para um distrito policial, o qual, projetado para acolher 30 pessoas e por breve perodo, abrigava 130 por tempo indeterminado. Decidiu, ento, formular pedido de liberdade provisria, que, contudo, foi indeferido. Quanto voltou para comunicar ao jovem o ocorrido, j no eram mais 130 presos, mas 165, em condies subumanas: sem espao fsico para que todos dormissem durante noite, sem higiene, sem assistncia mdica. Conta, ainda, que, na audincia de interrogatrio do ru, reiterou, verbalmente, o pedido de liberdade, tendo invocado razes jurdicas (ausncia dos requisitos que legitimam a priso cautelar), pragmticas (ainda que condenado pena mxima, teria direito pena substitutiva), e humanas (ponderou as circunstncias existenciais que o acusado vivenciava, a situao de desespero da me). Todavia, a magistrada ignorou todas as razes, principalmente as ltimas, sob a argumentao de que era essa a realidade carcerria do pas, bem como que isso acontecia com todos os filhos de pessoas presas em nossa cidade. Shecaira encerra, ento, sua narrativa, afirmando que, na verdade, nem todos vivenciariam a mencionada situao, uma vez que, se fosse o filho da magistrada a pessoa que estivesse passando por tais circunstncias, certamente no haveria tanta indiferena e nem tanta distncia. Fazendo uma anlise simples do caso relatado, podemos perceber que a Juza s agiu com tamanha empfia e frieza porque acreditava, e provavelmente ainda acredita, que jamais ela ou qualquer de seus parentes cometero algum crime. Pensa que diferente do ru e do adolescente que praticam um crime ou um ato infracional. Justamente por crer nessa idia, no se importa com as pssimas condies carcerrias existentes nos presdios, cadeias e centros de deteno provisrias do Brasil. Ora, por que deveria se incomodar com isso, se nenhum dos seus passar por l, no mesmo? Nesse contexto, cabe dizer que a atuao na Defensoria Pblica nas Varas da Infncia e Juventude, amenizando a distncia entre ns, profissionais, e realidade social, leva-nos a adotar uma viso mais humana dos fatos, o que nos faz perceber que, muitas vezes, os rus e, mais especificamente, os adolescentes cometem crimes por fatores alheios prpria vontade, porquanto
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grande parte deles no tem famlia, ou, se tem, elas no possuem um mnimo de estrutura para ampar-los e orient-los. So, na verdade, vtimas da sociedade. certo que existem aqueles que, embora enfrentem as mesmas condies adversas, acabam conseguindo superar os fatores sociais e levar uma vida digna, razo pela qual certas pessoas defendem que tais fatores no justificariam o cometimento de atos infracionais, seja l quais sejam a circunstncias enfrentadas pelo adolescente. Porm, se considerarmos que vivemos em um Estado Democrtico de Direito, no qual deve imperar a flexibilidade, a pluralidade, o debate e a aceitao do diferente, no possvel se exigir que todos os adolescentes reajam de uma mesma maneira aos mesmos estmulos. Em outras palavras, no porque um consegue que o outro tambm conseguir. Alm disso, os que adotam esse discurso falacioso esquecem-se de que no so imunes, estando, tambm, sujeitos a cometer crimes. Veja, por exemplo, a quantidade de jovens de "boa famlia" que, ao sair com os amigos, bate o carro e acaba matando os passageiros. Tratase de homicdio culposo, cuja pena vai de 2 a 4 anos. H tambm o caso do uso e do trfico de drogas, que tm assombrado e tirado o sossego de muitas famlias da classe mais abastada. De qualquer maneira, o que pretendemos aqui no eximir aqueles que violam a lei da obrigao que lhes cabe. Devem, sim, receber a medida adequada, porm, esta deve ser fixada de maneira proporcional e dentro dos limites estabelecidos pela Constituio e pelas leis. Alm disso, a imposio de tal medida no pode significar uma marca indelvel na vida do adolescente, o qual possui o direito de se redimir do erro cometido e, dessa maneira, construir para si uma vida digna. Na verdade, o que almejamos chamar a ateno para o fato de que somos todos seres humanos e, embora alguns, infelizmente, desconheam o contedo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, das Declaraes Internacionais de Direitos Humanos e dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados pelo Brasil, de se lembrar aqui que, independentemente de sexo, cor, idade, origem, classe social, religio, possumos os mesmos direitos. Alis, um dos fundamentos de nossa Repblica a dignidade da pessoa humana, que significa que todos tm valor, no em razo de suas posses ou de outros fatores, mas sim pelo simples fato de serem pessoas humanas. Com efeito, assim dispem os artigos I, II, 1, III e VI da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948:

I 1. Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade. II - todo homem tem capacidade para gozar dos direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio. pessoal. III Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana

VI Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei.
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J a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, tambm de 1948, diz, em seus artigos I, II e XVII que:

I -Todo ser humano tem direito vida, liberdade e segurana de sua pessoa. II - Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm os direitos e deveres consagrados nesta Declarao, sem distino de raa, lngua, crena, ou qualquer outra. XVII Toda pessoa tem direito de ser reconhecida, seja onde for, como pessoa com direitos e obrigaes, e a gozar dos direitos civis fundamentais.

Por sua vez, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos determina, em seu artigo 3, que:

Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos os direitos civis e polticos enunciados no presente Pacto.

Ainda, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, tambm de 1966, dispe, no artigo 3, que:

Os Estados-partes no presente Pacto comprometem-se a assegurar a homens e mulheres igualdade no gozo de todos os direitos econmicos, sociais e culturais enumerados no presente Pacto.

Por fim, a Conveno Americana Sobre Direitos Humanos, de 1969, determina, em seu artigo 1, I, o seguinte:

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Os Estados-partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma, por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.

A nossa Constituio est em perfeita harmonia com tais disposies, conforme se depreende da leitura dos artigos 1, inciso III, 3 e 5, os quais mencionam, em apertada sntese, a dignidade da pessoa humana como o cerne do ordenamento jurdico, os objetivos fundamentais da Repblica, e, dentre eles, a promoo do bem estar de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, e, por fim, estabelecem, tambm, o direito de todos vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Em suma, diante de tudo o que foi exposto, fica claro que, se queremos ter uma sociedade melhor e mais justa, temos que lutar contra o empobrecimento gerado pelo pensamento dicotmico e maniquesta, j que a vida encerra uma complexidade e uma pluralidade que no devem ser esquecidas jamais. H de ser erradicado o discurso falacioso daquelas pessoas que teimam em acreditar que tm um diferencial em relao aos infratores.Todos ns somos humanos e, como tais, somos passveis de erro. Contudo, ainda que erremos, sempre existe a possibilidade de mudana. Mesmo que erremos, os direitos continuam sendo garantidos, porque assim quer a nossa Constituio.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: 1)TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal. Editora Saraiva, 5 Ed., 11 tiragem. 2002. 2006. 2) ZAFFARONI, Eugnio Ral. Manual de Direito Penal Brasileiro, V. 1. Editora RT, 6 Ed.,

3) SHECAIRA, Srgio Salomo. Artigo: A lei e o outro. Disponvel em http://www.aidpbrasil.org.br/p_leioutro.htm 4) NOVELINO, Marcelo.Direito Constitucional. Editora Mtodo, 3 Ed., 2009. 5)GOMES, Luiz Flvio. Artigo: Munz Conde e o Direito Penal do Inimigo. Disponvel em http://www.aidpbrasil.org.br/Munz%20conde%20e%20o%20DP%20do%20Inimigo.pdf 6) MAZUOLLI, Valrio de Oliveira. Coletnea de direito internacional. Editora RT. 5 Ed. 2007. 7) PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1. Editora RT, 7 Ed., 2007.

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CIVIL

ESTUDO DE CASO PRTICO: PROCEDIMENTO VERIFICATRIO SEM A GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E COM AUSNCIA DE CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA Bruna Rigo Leopoldi Ribeiro Nunes Defensor Pblico do Estado de So Paulo 1Introduo

Muito se discutiu e ainda se discute sobre a constitucionalidade do artigo 153 81 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que prev a possibilidade da Autoridade Judiciria da Infncia e da Juventude determinar processamento como procedimentos verificatrios para

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Artigo 153- Se a medida judicial a ser adotada no corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciria poder investigar os fatos e ordenar de ofcio as providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico.

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"identificar" eventual situao de risco de crianas e adolescentes, prevista no artigo 98 82, decidindo pela aplicao de medidas protetivas, como as previstas pelos artigos 101 83 e 12984 da Lei 8.069/90. Tal medida ressuscita a providncia extinta junto com o antigo Cdigo de Menores, que permitia ao Juiz Menorista agir ex officio, investigando fatos no determinados para aplicar de medidas tutelares, ora substitudas pelas medidas protetivas, a serem adotadas nos casos de situao de risco, expressa no artigo 98 do Estatuto da Criana e Adolescente. Entretanto, ainda nos dias de hoje, boa parte dos Juzes da Vara da Infncia e Juventude ainda atuam atravs do procedimento verificatrio e por supostamente se tratar de um procedimento administrativo, cuja medida judicial a ser adotada no corresponde a nenhum outro procedimento previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente, o direito ao devido processo legal, decorrente de mandamento Constitucional no observado, causando um incomensurvel prejuzo s partes interessadas e ao prprio direito de defesa. O caso a seguir narrado se processou na Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Osasco e no suscita dvidas sobre a necessidade de observncia do princpio do devido processo legal, que assegura o contraditrio e a ampla defesa em toda espcie de processo, seja judicial ou administrativo, sob pena de todos os atos processuais inverterem valores consagrados no Estatuto

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Artigo 98- As medidas de proteo criana e ao adolescente so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados: I - por ao ou omisso da sociedade ou do Estado. II - por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel;III - em razo de sua conduta.
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Artigo 101- Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas:I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade;II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios;III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente;V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos;VII - abrigo em entidade; VIII - colocao em famlia substituta. Pargrafo nico. O abrigo medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade.
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Artigo 129- So medidas aplicveis aos pais ou responsvel: I - encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de proteo famlia; II - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; III - encaminhamento a tratamento psicolgico ou psiquitrico; IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientao; V - obrigao de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqncia e aproveitamento escolar; VI - obrigao de encaminhar a criana ou adolescente a tratamento especializado; VII - advertncia; VIII - perda da guarda; IX - destituio da tutela; X - suspenso ou destituio do ptrio poder. Pargrafo nico. Na aplicao das medidas previstas nos incisos IX e X deste artigo, observar-se o disposto nos arts. 23 e 24

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da Criana e Adolescente, especialmente no que diz respeito ao direito da criana e adolescente de serem criados no seio de sua famlia e to somente, de maneira excepcional em famlia substituta 85.

2-

Breve Relato sobre o Caso

Em 27 de maro de 2007, o Juiz da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de Osasco d incio a Procedimento Verificatrio de nmero 850/07, aps rumores de que crianas estavam sendo deixadas aos cuidados de uma senhora, que as abrigava em sua residncia sem qualquer amparo legal. O Conselho Tutelar compareceu ao local, atendendo a ofcio expedido pelo Juiz e aps averiguao relatou ao Magistrado que no momento da visita residncia no havia nenhuma criana desacompanhada de seus genitores, entretanto, no descartou esta possibilidade (fls.04). Relatou a presena de uma mulher, C.E.M, acompanhada de sua filha M.E.M. No dia 30 de maio de 2007 a Equipe Tcnica do Juzo retorna a mesma residncia antes visitada pelos Conselheiros Tutelares para verificar a situao da criana M.E.M, que mais uma vez se encontrava acompanhada de sua genitora ( fls. 5 e 6). Entretanto, como a equipe tcnica no chegou a ter permisso para adentrar na residncia, pois a genitora informou estar sem as chaves, sugeriu a expedio de um mandado para verificar as reais condies em que a criana M.E.M est vivendo ( fls.6), salientando o provvel risco de uma criana estar trancada com sua genitora dentro de uma residncia. Aps manifestao ministerial, que entendeu haver situao de risco para a criana, dia 17 de junho, foi determinado a busca e apreenso da criana MEM, atravs de Oficial Justia com a permisso da utilizao de fora policial, se necessrio (fls. 07). O objetivo mandado era abrigar a criana e ainda que sua genitora tivesse presente no momento apreenso, no recebeu uma citao sequer para que querendo, pudesse se defender. no de do da

A criana foi abrigada e depois desabrigada, quando sua guarda foi passada provisoriamente tia, por sugesto do setor tcnico, nico que teve contato com a genitora (fls. 18 a 20). Em seguida a criana foi devolvida pela tia e novamente abrigada, sem que houvesse qualquer informao destes fatos genitora. Nova avaliao no setor tcnico agendada e como a genitora no foi encontrada na clnica onde fazia tratamento, as tcnicas baseando-se em informaes contidas no processo sugerem a colocao da criana em famlia substituta, fato este datado de 9 de abril de 2008 (fls. 80). Em 14 de abril de 2008 proposta a Ao de Destituio do Poder Familiar em face de C.E.M, baseando-se em provas produzidas durante o procedimento verificatrio, tendo sido este o primeiro momento em que a Defensoria Pblica teve acesso aos autos. Em seguida, passasse-se a seguir o rito processual determinado pelo Cdigo de Processo Civil. Por fim, julgada procedente a ao, destituindo C.E.M de seu poder familiar. Sobre esta deciso, insurge-se esta Defensora Pblica, que pleitear a nulidade do procedimento desde a sua instaurao junto ao Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
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Artigo. 19- Toda criana ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.

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3- A falta de observncia ao Devido Processo legal e ao direito a ampla defesa e contraditrio conduzem a um desfecho previsvel. Em que pese vir assegurado na Constituio Federal o direito ao devido processo legal86, bem como o direito ao contraditrio e a ampla defesa qualquer acusado em processo judicial ou administrativo com todos os meios e recursos a ela inerente, sobre o manto de processo verificatrio, formou-se uma espcie de processo blindado a qualquer regramento mnimo. Ainda que se trate de um procedimento suis generis, tendo sua natureza de procedimento administrativo para uns e natureza variada para outros, o tal procedimento verificatrio no pode deixar de lado um rito procedimental mnimo - com a citao dos requeridos (artigos 213 e 214 do Cdigo de Processo Civil), oportunidade de defesa, audincia de conciliao ou instruo e julgamento. Isto porque tal procedimento visa, via de regra, aplicao de medidas, sejam as previstas no artigo 101 ou ainda as do artigo 129do Estatuto da Criana e do Adolescente, em se confirmando a situao de risco social ou pessoal da criana ou do adolescente ou situao anmala dos pais ou responsveis. Entretanto, na maior parte das vezes, os requeridos no concordam com a aplicao da medida. Em no havendo concordncia por parte de um dos destinatrios da medida a ser aplicada, haver contraposio de pretenses. Em geral a do Estado que pretende limitar parcela do poder familiar dos pais, retirando a criana ou adolescente da companhia dos mesmos, que por sua vez resistem a tal providncia. Se h pretenso resistida, h lide e, portanto, necessria a observncia de todo o rito previsto no Cdigo de Processo Civil. E a no observncia das regras mnima previstas no nosso ordenamento jurdico vicia todo o procedimento e inicia um ciclo de rompimento dos vnculos afetivos, terminando na destituio do poder familiar dos pais, com a conseqente colocao da criana em famlia substituta para eventual adoo, em total desrespeito ao direito fundamental da criana em ser criada e educada no seio de sua famlia natural e de no sevir objeto de interferncias ilegais e arbitrrias87, sem mencionar novamente a violao ao direito dos requeridos. No caso narrado, se houvesse ocorrido citao88, a genitora poderia ter procurado a Defensoria Pblica para se defender, contrapondo-se imediatamente a pretenso Estatal de abrigamento de sua filha. Entretanto, como a ordem veio de uma autoridade representativa do poder
artigo 5- Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
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Artigo 16 da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana: "1 - nenhuma criana ser objeto de interferncias arbitrrias ou ilegais em sua vida particular, sua famlia, seu domiclio ou sua correspondncia, nem de atentados ilegais a sua honra e reputao. 2 - A criana tem direito proteo da lei contra estes atentados ou interferncias."
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Artigo 213 do Cdigo de Processo Civil ato pelo qual se chama em juzo o ru ou o interessado a fim de se defender.

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estatal; o juiz, a destinatria, desprovida de recursos financeiros e da cincia de seus direitos, acaba se submetendo ao procedimento no por aderir ao pedido, mas por no ter conhecimento de que pode vir a opor-se a ele. Ocorre que o direito de defesa assegurado na Constituio Federal e no se trata de benevolncia do magistrado, cabendo quele que conduz o procedimento verificatrio o dever de garantir o direito a ampla defesa e ao contraditrio aos envolvidos, com todos os meios e recursos a ele inerentes. De certo modo, a lio de Ada Pelegrine Grinover89 continua moderna, j que as garantias constitucionais-processuais, mesmo quando aparentemente postas em benefcio da parte, visam em primeiro lugar ao interesse pblico na conduo do processo segundo as regras do devido processo legal. Com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente j no persiste a mxima de que magistrado deve buscar o melhor interesse da criana e do adolescente de maneira isolada, sobrepondo-se aos princpios e garantias constitucionais. Sobre o tema, manifestou-se Edson Sda90, O segundo aspecto alterativo que, na apreciao das causas em que estejam em jogo a ameaa ou violao de direitos de ou por crianas e adolescentes, no cabe ao juiz, de forma discricionria, dizer qual o melhor interesse da criana ou do adolescente. A lei vinculou a vontade do juiz a critrios rgidos presentes na lei para evitar arbitrariedades

4 Dos Relatrios Psicossociais e da Inobservncia do direito de contradit-los No se questiona a importncia da elaborao de relatrios psicossociais em processos da Infnca e Juventude, cuja autoria atribuida profissionais capacitados; dentre psiclogos e assistentes sociais, que deveriam, de forma imparcial, realizar estudo sobre as condies psicolgicas das partes envolvidas (criana ou adolescente e seus pais), fornecendo elementos necessrios para eventual aplicao de medidas protetivas, especialmente quelas destinadas ao fortalecimento dos vnculos familiares. Ocorre que, a estes relatrios de acompanhamento tem se dado extrema importncia, a ponto de consider-los como verdade absoluta, no sendo permitido parte a ele sujeito apresentar quesitos, contradit-los, requerer esclarecimentos no momento de sua apresentao, pois todos so elaborados durante o procedimento verificatrio, quando a priori, no existe possibilidade de defesa. Sobre o assunto, vale citar Pitombo, Nas palavras de Srgio Marcos de Moraes Pitombo: "O envolvido jamais deve ser tratado como estranho, em procedimento preparatrio ou preliminar.

Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antnio Magalhes Gomes Filho, As Nulidades no Processo Penal, 6 edio, Ed. RT, p. 23, destaques nossos.
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A proteo integral: um relato sobre o cumprimento do novo direito da criana e do adolescente na Amrica Latina. So Paulo, Ads, 1997. pp. 126-127.

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Afast-lo, para obstar o exerccio do direito de defesa, que no se confunde com o contraditrio, quebranta a Constituio da Repblica91 No Procedimeno Verificatrio em anlise foram apresentados quatro relatrios de acompanhamento, sendo o primeiro datado de 30 de maio de 2007 e o ltimo de 31 de maro de 2008. Durante todo este perodo, a genitora da criana foi apenas ouvida pela equipe tcnica e jamais pelo magistrado, que acatou todas as sugesto apresentadas em relatrio: da concesso da guarda provisria tia at sua colocao em famlia substituta. O segundo relatrio, em que pese denominar-se parecer psicossocial, traz uma narrativa mais que objetiva, com conceitos depreciativos sobre a personalidade da genitora, concluindo que esta apresenta baixssima autoestima, forte agressividade (na verdade uma postura defensiva diante do mundo que ela v como hostil), irresponsabilidade... e nenhum plano concreto de futuro ( fls.17) . Relatam ainda que a genitora da criana manifestou desejo em realizar visita criana no abrigo. Termina o referido relatrio relatando as informaes prestadas pelas tcnicas genitora, como recomendao de tratamento mdico para mulheres soropositivas em Entidade especfica como condicionante restituio da guarda. Todavia, mesmo em no havendo proibio expressa por parte do juiz quanto a realizao de visitas da genitora sua filha no abrigo, estas teriam sido proibidas pela diretoria do abrigo, a ponto do setor tcnico ter de relatar a manifestao de vontade da genitora em realizar visitas, no emitindo, entretanto, qualquer opino ou sugesto sobre o fato. Analisando objetivamente a situao, verifica-se que a falta de defesa nesta fase procedimental deteriorou a relao afetiva existente entre a genitora e sua filha, posto que estas se distanciaram em razo da ausncia de visitas no permitidas, mas que jamais poderia ter sido proibidas. E o mais grave disso tudo que a genitora teve de se utilizar do prprio setor tcnico para requerer autorizao judicial para visitar a filha, o que diga -se de passagem, sequer foi considerado pelo setor e pelo magistrado. E se a defesa fosse garantida durante o procedimento verificatrio, provavelmente as visitas no teriam sido proibidas informalmente pela diretoria do abrigo e concluses precipitadas quanto a personalidade da genitora no transitariam em julgado, dificultando qualquer possibilidade de reestabelecimento de vnculos afetivos. O penltimo relatrio, de 31 de maro de 2008, denominado social, foi realizado sem a presena da genitora, pois segundo informaes trazidas aos autos, esta teria abandonado o tratamento que vinha realizando em Entidade apropriada, no deixando informaes acerca de seu paradeiro. Conclui o relatrio que a criana, apesar de inserida nas atividades do abrigo, apresentase extremamente entristecida e que todos os esforos para a manuteno da criana junto genitora foram vastamente empreendidos ( fls. 78). J o ltimo relatrio- parecer psicolgico, de 9 de abril de 2009, inicia-se relatando o desejo da tia em visitar a criana no abrigo; Por duas vezes a Sra. Jacina, tia-av da criana em pauta, veio a este Setor solicitar autorizao para visitar a criana o que nos leva a concluir que, em que pese no existir qualquer proibio formal de visitas criana no abrigo, estas no estavam sendo autorizadas e mais uma vez, o setor tcnico foi o interlocutor entre a famlia e o juiz, ou a menos, deveria ter sido.

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PITOMBO, Srgio Marques de Moraes. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, IMPP, edio n. 22, jun-jul-ago/2003, p. 3.

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Por derradeiro, o relatrio conclui pela colocao da criana em famlia substituta para garantir o bem-estar emocional da mesma. No dia 14 de abril de 2008, o Ministrio Pblico prope a ao de Destituio de Poder Familiar baseando-se em suspeitas de que a genitora vivia pelas ruas se prostituindo e se drogando, alm de deixar a filha em abandono, j que a criana no recebia visitas da me ou de qualquer familiar h aproximadamente dois anos

Da impossibilidade de se realizar Defesa Plena na Fase Judicial

Com a propositura da ao de Destituio de Poder Familiar, datada de 14 de abril de 2008, expediu-se ofcios de praxe na tentativa de localiz-la, objetivando a realizao da citao pessoal para que pudesse contestar a ao. Curiosamente, as informaes trazidas aos autos pelo Cartrio Eleitoral, dando conta de que o atual endereo da requerida era o mesmo em que tivera sua filha apreendida em virtude de mandado de busca e apreenso no fora levado em considerao. Consta certido nos autos ( fls. 103) de que no foi expedido mandado de citao ao mencionado endereo, pois as tcnicas haviam realizado visita aquele endereo e constataram que a mesma j no se encontrava. Desta forma, no se realizou a citao pessoal da requerida. Abre-se vista dos autos Defensoria Pblica para atuao como curadora de ausentes, todavia, a prpria genitora procura a Defensoria Pblica, informando que at o presente momento no conseguiu visitar sua filha no abrigo e declara como endereo residencial aquele em que no foi efetuada a citao, em virtude de informaes trazidas pelas tcnicas. Nova citao pessoal realizada e resta a esta Defensora Pblica promover a defesa judicial da requerida para que possa rever filha e reaver a guarda que lhe fora tomada, juntamente com sua dignidade, h aproximadamente um ano. A exordial, por sua vez, imputa a responsabilidade sobre o rompimento dos vnculos afetivos entre criana e genitora a esta ltima, alm de se utilizar de todas as provas produzidas durante o procedimento verificatrio para embasar seu pedido de destituio de poder familiar. Formalmente, quando se garantiu genitora a possibilidade de contestar a ao atravs de profissional habilitado, o princpio do devido processo legal, que assegura a ampla defesa e o contraditrio teria sido respeitado, substancialmente, entretanto, a defesa da genitora no pode ser realizada, posto que existem vcios anteriores capazes de macular todo o processo. A defesa at insurgiu-se quanto as reais condies em que se deu o abrigamento da criana na tentativa de demonstrar a inexistncia de situao de risco a demandar a medida de abrigamento, arrolando, inclusive, os Conselheiros Tutelares que atuavam na poca dos fatos. Entretanto, entre a data dos fatos e a audincia de instruo decorreram mais de dois anos, os responsveis pelo primeiro relatrio pouco se lembravam ou no foram encontrados. Havendo provas suficientes de que o abrigamento se realizou de maneira irregular e que a criana no corria risco algum, apenas vivia em condies semelhantes tantas outras famlias Brasileiras, poderia a sentena de mrito no destituir a genitora de seu poder familiar? Provavelmente no, pois ainda que o abrigamento pudesse ter sido realizado de maneira irregular, os laudos psicossociais teriam sido capazes de suprir o vcio do ato anterior, quando mencionaram de forma depreciativa traos da personalidade da genitora, concluindo pela impossibilidade de retomada da guarda da filha. A elaborao de quesitos poca da produo dos laudos, bem como a possibilidade de se requerer esclarecimentos, contradit-los de uma forma geral poderia ensejar concluses
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diferentes daquelas apresentadas, especialmente quando nos atemos a concluso presente no ltimo laudo; todos os esforos para a manuteno da criana junto genitora foram vastamente empreendidos. Desta forma, no resta outra alternativa que no a declarao de nulidade de todo o processo e neste sentido Menor. Perda da Guarda do Genitor da criana, decretada em procedimento meramente verificatrio. Inadimissibilidade. Nulidade da Sentena Reconhecida. Recurso Provido92 Estatuto da Criana e do Adolescente - Procedimento Investigatrio instaurado visando a apurao de eventual risco pessoal envolvendo crianas - Aplicao de medida protetiva de encaminhamento das infantes ao genitor - Competncia da Vara da Infncia e da Juventude para o processamento e julgamento da causa - Deciso, na prtica, que modificou guarda anteriormente estabelecida em processo de separao judicial - Inobservncia, no procedimento imprimido, dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa - Nulidade absoluta do processo, a partir da sentena, inclusive, para assegurar apelante o direito de produzir as provas necessrias soluo do litgio, com o restabelecimento da guarda das infantes genitora - Recurso provido93

Concluso

A instaurao do procedimento verificatrio tem como finalidade a aplicao das mais diversas medidas protetivas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, especialmente a de abrigamento. Via de regra, os destinatrios de tais medidas discordam em submeter-se a elas, pois limitadoras do seu poder familiar. Havendo duas pretenses distintas, necessrio a observncia ao direito de defesa e ao contraditrio, previstos na Constituio Federal. Alm de gerar nulidade absoluta de todo o processo, a no observncia ao devido processo legal no procedimento verificatrio conduz a um desfecho previsvel, que a propositura da ao de destituio do poder familiar. Durante todo o procedimento os genitores so acompanhados pelo Setor Tcnico, responsvel pela anlise de suas condies psicolgicas e econmicas, que produzem laudos psicossociais a serem enviados ao magistrado. Os laudos, apesar de unilaterais, fazem anlise depreciativa sobre a personalidade dos genitores e no se garante a estes o direito de contradit-los, o que s pode vir a ocorrer na fase judicial, quando em geral, j se passaram muitos meses ou at anos. Ocorre que desde a Promulgao do Estatuto da Criana e do Adolescente, que colocou fim a Doutrina da Situao Irregular, inaugurando a Doutrina da Proteo Integral, no possvel
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Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n 24.754-0/6, So Jos do Rio Preto, Cmara Especial, Relator: Dirceu de Melo- 29/02/96
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Acrdo 7912, do Conselho da Magistratura do TJPR, decidindo o Recurso de Apelao 318-3Ponta Grossa

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aceitar que o magistrado, sob o pretexto de definir o que venha a ser o melhor interesse da criana e do adolescente deixe de lado o direito de defesa dos seus genitores, para que junto da equipe tcnica, defina o melhor para criana e adolescente.

Referncias Bibliogrficas

GRINOVER, Ada Pellegrini. SCARANCE, Fernandes Antonio e GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As Nulidades no Processo Penal. 6 edio. Ed. RT. A proteo integral: um relato sobre o cumprimento do novo direito da criana e do adolescente na Amrica Latina. So Paulo, Ads, 1997. pp. 126-127. PITOMBO, Srgio Marques de Moraes. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, IMPP. Edio n. 22, jun-jul-ago/2003.

A INSTRUMENTALIZAO DO PRINCPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA DAS CRIANAS E ADOLESCENTES NAS AES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PBLICA

Diego Vale de Medeiros Defensor Pblico Do Estado De So Paulo Coordenador Auxiliar do Ncleo Especializado da Infancia e Juventude

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Introduo

Atravs de uma interpretao sistemtica da Constituio Federal, vem a presente tese sustentar o entendimento da necessria prioridade de atuao institucional das Defensorias Pblicas na rea da infncia e juventude. Foroso, portanto, desenvolver estratgias de aes que garantam um servio de assistncia jurdica gratuita e integral prioritrio infncia e juventude, enaltecendo os princpios internacionais e nacionais de proteo aos direitos humanos das crianas e adolescente, norteando as aes dentro da proposta do Sistema de Garantia dos Direitos infantojuvenis.

II

A Previso Constitucional do Princpio da Prioridade Absoluta

De forma vanguardista na legislao brasileira, o Constituinte de 1988 fez inserir, no art. 227, o princpio da prioridade absoluta, determinando ser dever da famlia, da sociedade e do Estado, assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Destaca-se que o art. 227 da CF decorreu de uma imensa presso popular que incluiu o princpio da prioridade absoluta hierarquia de norma constitucional, "lex superior". Nesta seqncia, a norma infraconstitucional que lhe seguiu Estatuto da Criana e Adolescente, objetivou, atravs de uma srie de preceitos e mecanismos de gesto democrtica participativa, instrumentalizar a devida PRIORIDADE ABSOLUTA nas polticas pblicas destinadas infncia e juventude. necessrio destacar que o presente diferencial em relao a outros campos de atuao das polticas pblicas traduz o real intuito das foras polticas e sociais, tornando-se incontroverso quanto aplicabilidade do preceito constitucional. Especificando ainda o artigo 227 da Constituio Federal, o Estatuto da Criana e Adolescente, preconiza no artigo 4, pargrafo nico, o entendimento do legislador no tocante ao conceito da PRIORIDADE ABSOLUTA, vejamos: Pargrafo nico - A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; b) precedncia do atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; c) preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas;

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d) destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo infncia e juventude" Em anlise etimolgica, constata-se que prioridade, segundo AURLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, "1. Qualidade do que est em primeiro lugar, ou do que aparece primeiro; primazia. 2. Preferncia dada a algum relativamente ao tempo de realizao de seu direito, com preterio do de outros; primazia. 3. Qualidade duma coisa que posta em primeiro lugar, numa srie ou ordem" ; E ABSOLUTA, significa ilimitada, irrestrita, plena, incondicional. Coadunando os vocbulos em tela, infere-se o sentido do princpio: qualificao dada aos direitos assegurados populao infanto-juvenil, a fim de que sejam inseridos com primazia sobre quaisquer outros. Possveis contra-argumentos podem defender que h tambm na legislao ptria a prioridade para outros pblicos, tais como aos idosos e /ou mulher. Todavia, a nica PRIORIDADE com escopo constitucional para as crianas e adolescente, como bem prev o artigo 227 da Constituio Federal, descabendo, portanto, qualquer justificativa plausvel para que se exima a responsabilidade do Estado infncia e juventude. III O exerccio da prioridade absoluta no servio pblico.

Ao analisar a funo do Estado na formulao, execuo e avaliao das polticas pblicas, coadunado ainda com a compreenso que o Estado de Direito um Estado Constitucional, torna-se implcita a existncia de uma Constituio que sirva de ordem jurdiconormativa fundamental, vinculando a todos os poderes pblicos. Todos os poderes pblicos esto inseridos e subordinados ao conceito lato sensu de administrao pblica, e em razo exatamente disso que o princpio da prioridade absoluta deve ser observado e respeitado em todas as esferas de interveno do Estado. Indubitvel que o disposto no citado art.4, caput e par. nico, estatutrio, bem como nos arts.87, incisos I e II e 259, par. nico, tambm da Lei n 8.069/90, devem priorizar e repita-se: em regime de prioridade absoluta a criana e o adolescente em seus planos, projetos e aes. Tal compreenso recebeu, recentemente (08 de julho de 2008) brilhante precedncia jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, atravs do seu atual Presidente, Excelentssimo Ministro Gilmar Mendes, que ao analisar um pedido de suspenso de segurana promovido pelo Estado de Tocantins, PROCESSO NUMERO 235-0, apresentou em sua deciso a adequada compreenso constitucional do princpio da prioridade absoluta:

(...) Nesse sentido, destaca-se a determinao constitucional de absoluta prioridade na concretizao desses comandos normativos, em razo da alta significao de proteo aos direitos da criana e do adolescente. Tem relevncia, na espcie, a dimenso objetiva do direito fundamental proteo da criana e do adolescente. (grifo do autor)

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Segundo esse aspecto objetivo, o Estado est obrigado a criar os pressupostos fticos necessrios ao exerccio efetivo deste direito. Como tenho analisado em estudos doutrinrios, os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio de excesso ( bermassverbot), mas tambm uma proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot)(Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen um Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts , JuS, 1989, p. 161). Nessa dimenso objetiva, tambm assume relevo a perspectiva dos direitos organizao e ao procedimento (Recht auf Organization und auf Verfahren), que so aqueles direitos fundamentais que dependem, na sua realizao, de providncias estatais com vistas criao e conformao de rgos e procedimentos indispensveis sua efetivao. Parece lgico, portanto, que a efetividade desse direito fundamental proteo da criana e do adolescente no prescinde da ao estatal positiva no sentido da criao de certas condies fticas, sempre dependentes dos recursos financeiros de que dispe o Estado, e de sistemas de rgos e procedimentos voltados a essa finalidade. De outro modo, estar-se-ia a blindar, por meio de um espao amplo de discricionariedade estatal, situao ftica indiscutivelmente repugnada pela sociedade, caracterizando-se tpica hiptese de proteo insuficiente por parte do Estado, num plano mais geral, e do Judicirio, num plano mais especfico. A Constituio indica de forma clara os valores a serem priorizados, corroborada pelo disposto no ECA. As determinaes acima devem ser seriamente consideradas quando da formulao oramentria estadual, pois se tratam de comandos vinculativos. Essa poltica prioritria e constitucionalmente definida deve ser levada em conta pelas previses oramentrias, como forma de aproximar a atuao administrativa e legislativa (Annherungstheorie) s determinaes constitucionais que concretizam o direito fundamental de proteo da criana e do adolescente. Diante dos argumentos supramencionados conclui-se no ter ficado ao alvedrio do poder pblico decidir se dar ou no apoio prioritrio s crianas e aos adolescentes, a exigncia de absoluta prioridade deve ser entendida como uma regra direcionada e no meramente retrica e/ou programtica. Segundo o art.259, par. nico, do ECA, Estados e municpios tm o dever de adaptar seus rgos e programas aos princpios e diretrizes estabelecidas na Lei n 8.069/90, sendo que o no oferecimento ou a oferta irregular de servios pblicos e programas de atendimento previstos em seus arts.87, 90, 101, 112 e 129, alm colocar em situao de risco crianas e adolescentes (cf. art.98, inciso I, da Lei n 8.069/90) e autorizar a propositura de demanda judicial no sentido de obrigar o ente pblico a cumprir seu dever elementar de assim proceder (cf. arts. 212 e 213, da Lei n 8.069/90), pode acarretar a responsabilidade do agente pblico omisso.

I- A Responsabilidade Institucional da Defensoria Pblica na Garantia da Prioridade Absoluta das Crianas e Adolescentes

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Assumindo-se a interpretao sistemtica dos artigos 134 e 227 da Constituio Federal alm dos demais preceitos da poltica pblica de proteo aos direitos humanos das crianas e adolescentes, infere-se a responsabilidade do Estado em garantir a devida prioridade na prestao de servio pblico infncia e juventude, inclusive na assistncia jurdica gratuita e integral prestado pela Defensoria Pblica. Ademais, as leis de Organizao das Defensorias Publicas enaltecem o respeito aos princpios preconizados pela Constituio Federal, inclusive com previso expressa que garante ateno institucional infncia e juventude, de acordo com a lgica internacional e nacional esculpidas no Sistema de Garantia dos Direitos Humanos das Crianas e Adolescente, como se observa, por exemplo, na Lei Complementar do Estado de So Paulo 988/06. O formato do Sistema de Garantia dos Direitos das Crianas e Adolescente apresenta uma proposta de integrao e interdependncia dos rgos envolvidos na rede de proteo dos direitos humanos infanto-juvenis, nos trs eixos: promoo, controle e defesa, como bem preceitua o artigo 86 do Estatuto da Criana e Adolescente. Nesta lgica, so necessrias as devidas adaptaes institucionais para que se atribua a instrumentalizao e execuo do princpio da prioridade absoluta s crianas e adolescentes.

IV Propostas de Aes para Instrumentalizar a Prioridade Absoluta na Defensoria Pblica Diante do exposto, apresenta-se a seguir propostas de iniciativas e aes a serem assumidas na gesto das Defensorias Pblicas com intuito de instrumentalizar a presente determinao constitucional na prestao do servio pblico de assistncia jurdica gratuita e integral com prioridade infncia e juventude. Atenta-se que houve a preocupao que a prioridade absoluta no se limite atividade fim, mas tambm seja incorporada nas prticas institucionais de gesto e decises polticas, vejamos: a) Concurso de Defensores Pblicos: que a Disciplina Direito da Criana e Adolescente assuma a devida autonomia com as mesmas exigncias e peso que as demais matrias. b) Sejam institudos rgos/ncleos autnomos especializados da infncia e juventude, destinando-se recursos humanos e materiais necessrios para o funcionamento. c) Em comarcas que atuem mais de um Defensor(a) Pblico(a) seja instituda diviso especfica de atuao na infncia e juventude na rea civil e infracional. d) A desvinculao e autonomia funcional e administrativa dos Defensores Pblicos que atuam na rea infracional em relao rea criminal. e) Prioridade de atuao jurdico/processual dos Defensores Pblicos na rea da infncia e juventude, incluindo-se a fase de conhecimento, execuo de medidas scio-educativas e rea civil. Registra-se que, no obstante a devida ateno das demais reas, defende-se que se envolve de desrespeito prioridade absoluta direcionar Defensores Pblicos em demais reas quando ainda no exaurida a atuao na justia de infncia e juventude.

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f) Estmulo ao aperfeioamento funcional em cursos/encontros de formao peridicos/permanentes de direito da criana e adolescente e produo de publicaes institucionais. g) Elaborao de teses institucionais de atuao na rea da infncia e juventude. h) Ampliao de atuao poltico institucional da Defensoria Pblica juntamente aos Conselhos Tutelares, Conselhos dos Direitos das Crianas e Adolescentes, Secretarias governamentais, ONGs, Programas de Execuo de Medidas Scio-Educativas em meio-aberto (recebendo adolescentes para cumprimento da medida na instituio). i) Desenvolver meios de instrumentalizar proficuamente o atendimento prioritrio s demandas judiciais infncia e juventude, evitando processos de vitimizao, assumindo medidas para que casos envolvendo crianas e adolescentes no se submetam aos procedimentos ordinrios de triagem e acompanhamento processual. j) Disponibilizar equipe tcnica multidisciplinar juntamente aos Defensores Pblicos da infncia e juventude assessorando e desenvolvendo prticas de conciliao/mediao de conflitos. k) Estmulo na implantao da Justia Restaurativa. l) Garantir a presena de Defensores Pblicos em todas as comarcas/regionais que possuem unidades de internao de adolescentes. m) Destinao privilegiada de recursos oramentrios em projetos e aes institucionais direcionadas infncia e juventude. n) Construo de agenda poltica de mobilizao institucional referente s discusses de temticas envolvendo direito da criana e adolescente.

V juventude:

Diagnstico das Defensorias Brasileiras na rea da infncia e

Na I Reunio Nacional dos Defensores Pblicos da Infncia e Juventude, Cuiab/novembro/2008, aplicou-se um questionrio sobre as propostas apresentadas com fins de mapear um sumrio diagnstico sobre a devida prioridade institucional na rea da infncia. 14 Defensorias Estaduais responderam o questionrio. Segue abaixo o resultado:

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157

Em anlise, destacam-se como pontos necessrios de convergncia de esforos: a) b) c) d) Existncia de equipe tcnica de apoio aos Defensores Pblicos da Infncia. Apoio na elaborao de teses institucionais na rea da infncia e juventude. Estmulo na implantao de projetos da Justia Restaurativa. Existncia de agenda poltica de atuao na infncia e juventude.

e) Incluir a disciplina Direito da Criana e Adolescente no concurso de ingresso de Defensores Pblicos, enquadrando-a como matria autnoma e com o mesmo prestgio de pesos. f) A unificao dos ncleos da criana e adolescente para que sejam assumidas integradamente as atuaes na rea de proteo e scio-educativa.

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g) Fortalecimento dos ncleos infncia e juventude atravs de compromissos firmados pelos Defensores Pblicos Gerais, Conselho Nacional de Defensores Pblicos Gerais e Conselhos Superiores das Defensorias Pblicas.

VI Consideraes Finais: Como demonstrado, um servio pblico de assistncia jurdica gratuita e integral com prioridade de atuao na rea da infncia e juventude torna-se foroso para atuao dos Defensores Pblicos, evidenciando a busca necessria em inserir a instituio na Rede de Proteo dos Direitos das Crianas e Adolescentes. Todavia, a convergncia de apoio poltico institucional das Defensorias Pblicas deve ser assumida nos planejamentos estruturais por fora do ordenamento constitucional que determina a priorizao da garantia dos direitos humanos infanto-juvenis, sendo DEVER DE TODOS O COMPROMISSO COM A PRIORIDADE ABSOLUTA DAS CRIANAS E ADOLESCENTES. preciso romper com o vetusto paradigma menorista que se desenvolveu na sociedade brasileira que visualizava ou ainda mantm a cegueira social que as crianas e adolescentes so meros objetos de interveno sem direito e sem direito a ter direito. Indubitvel reconhecer que a Defensoria Pblica por excelncia a instituio que deve reconhecer o pblico infanto-juvenil como prioritrio ao acesso justia.

Referncias Bibliogrficas COSTA, Antonio Carlos G. da. Possvel Mudar. A criana, o adolescente e a Famlia na Poltica Social do Municpio. So Paulo: Malheiros,1993. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, in Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. 1, So Paulo, Saraiva. 1990. MOTTA, ELIAS DE OLIVEIRA. Direito Educacional e Educao no Sculo XXI. Unesco, Una.1997 PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente Uma proposta interdisciplinar. Cap. 8, Editora Renovar, RJ, 1996. 1999. VERONESE, Josiane R. Petry. Os direitos da criana e do adolescente. So Paulo: Ltr,

WERTHEIN, Jorge. Representante da UNESCO no Brasil. Coordenador do Programa UNESCO/Mercosul. In: Direitos Humanos no Cotidiano. Manual. Ministrio da Justia, Secretaria Nacional dos Direitos Humanos, UNESCO e U

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A VISO DA DEFESA SOBRE A UTILIZAO DO TERMO DE RESPONSABILIDADE CONCEDIDO PELO CONSELHO TUTELAR.

Diego Vale De Medeiros Defensor Pblico do Estado de So Paulo

Coordenador Auxiliar do Ncleo Especializado da Infancia e Juventude

1- INTRODUO

Defende-se neste breve estudo o entendimento de que a entrega da criana e adolescente para pai e/ou responsvel atravs de termo de responsabilidade aplicada pelo Conselho Tutelar no se reveste da mesma natureza e efeitos jurdicos do termo de guarda concedido pelo Poder Judicirio. Diante de uma possvel semelhana entre os termos de guarda e de responsabilidade, vislumbram-se, hodiernamente, alguns equvocos, sendo necessrio determinar diferenas e providncias em prol do respeito ao princpio da proteo integral ao pblico infanto-juvenil, uma vez
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que a insegurana jurdica vindoura da mau utilizao do termo de responsabilidade ocasiona grandes transtornos s famlias e principalmente convivncia familiar e comunitria das crianas e adolescentes.

2- FUNDAMENTO JURDICO

O ordenamento ptrio de proteo aos direitos das crianas e adolescentes regulamenta o instituto da guarda, tutela e adoo, atribuindo competncia exclusiva do Poder Judicirio na concesso dos pedidos de colocao em famlia substituta, seja atravs da Vara da Infncia e Juventude ou Varas de Famlia. Em anlise perfunctria do instituto da guarda, no obstante o seu carter de provisoriedade por excelncia (Art. 35 do ECA: A guarda poder ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministrio Pblico.), reputa-se que atravs da concesso do termo de guarda, este obriga ao guardio a prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais e criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirios. No tocante s atribuies dos conselhos tutelares, o Estatuto da Criana e Adolescente atribui em solidariedade com o Poder Judicirio a competncia em determinar medidas de proteo s crianas e adolescentes como tambm aos pais e responsveis. Vejamos: Art. 136. So atribuies do Conselho Tutelar: I - atender as crianas e adolescentes nas hipteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101, I a VII; Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios;

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III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocao em famlia substituta.

Em anlise ao inciso I do artigo 101, explica-se que o termo de responsabilidade assume uma medida de natureza precria, devendo ser utilizado para resguardar o referencial familiar/comunitrio das crianas e adolescentes que por motivos diversos se encontram em situao de vulnerabilidade ou de risco. O(a) conselheiro(a) tutelar atravs de uma anlise sumria e parcial da situao ftica exposta, sem obedecer o procedimento do contraditrio, pode fazer uso da presente medida de proteo para prevenir ameaas e/ou violaes de direitos, cabendo-lhe a partir da aplicao, providenciar outras aes de acompanhamento, inclusive assumir os encaminhamentos para possvel regularizao da guarda de fato. Exemplifica-se na prtica, quando criana e adolescente encontrada em situao de risco desacompanhada de pai ou responsvel e atravs de diligencias se identifica um referencial familiar ou comunitrio (tio, av, vizinho, amigo da famlia etc), o(a) conselheiro(a) tutelar pode fazer uso do termo de responsabilidade para qualquer um que demonstre o vnculo familiar/comunitrio, evitando-se as providencias e medidas de abrigamento. Para efetivar a presente medida, o Conselho Tutelar comunica-os para comparecer a sua sede onde tomam conhecimento oficial da ameaa ou violao que atingem a criana ou o adolescente e assinam termo de responsabilidade atravs do qual se comprometem a zelarem cumprimento de seus deveres no caso. Regularizar guarda de fato foge e excede a competncia em instancia administrativa do Conselho Tutelar, ensejando a imprescindvel atuao judicial.
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3- CONSTATAES NO DIA-A-DIA

No obstante, cotidianamente, observam-se alguns exemplos necessrios de reflexes, tais como:

a) A me que assina um termo passando a guarda da criana, junto ao Conselho Tutelar, sem a anuncia do genitor.

b) Secretaria de Assistncia Social concedendo ao responsvel, ora identificado no termo de responsabilidade determinado pelo Conselho Tutelar, a incumbncia de administrar benefcios da poltica pblica da assistncia social (Bolsa Famlia, BPC, etc).

c) Responsvel, no genitor, viajando com criana apresentando to-somente o termo de responsabilidade ora assinado no Conselho Tutelar.

d) Conselho Tutelar proibindo direito de visita dos pais ou responsveis por meio com fundamento no instituto em tela.

Diante de uma possvel semelhana entre os termos de guarda e de responsabilidade, vislumbram-se, hodiernamente, alguns equvocos, sendo necessrio determinar diferenas e providncias em prol do respeito ao princpio da proteo integral ao pblico infanto-juvenil, uma vez que a insegurana jurdica vindoura da mau utilizao do termo de responsabilidade ocasiona grandes transtornos s famlias e principalmente convivncia familiar e comunitria das crianas e adolescentes.

163

4- OS

PREJUZOS

DA

MAU

UTILIZAO

DO

TERMO

DE

RESPONSABILIDADE E AS AES DE DESTITUIO DE PODER FAMILIAR

Fora destacar que o presente instituto vem sendo utilizado arbitrariamente no mbito de procedimentos que podem culminar em possvel ao de destituio de poder familiar. Observa-se, comumente, o equivoco de se utilizar o termo de responsabilidade como instrumento capaz de suspender o poder familiar quando se constata uma violao suscetvel de aplicao de medida de proteo prevista no artigo 101 do ECA. Tal postura viola decisivamente os princpios constitucionais de contraditrio e ampla defesa e se reveste de arbitrariedade e desvio/excesso de poder. Tal providncia coadunada do desconhecimento das famlias, estas por sua vez em sua maioria assistidas pela Defensoria Pblica, ocasiona um cenrio de violao de direitos e distancia as providencias administrativas e judiciais para fortalecimento da convivncia familiar e comunitria de origem. Podendo deflagrar uma ao de destituio de poder familiar. Por tais fundamentos, defende-se que a entrega da criana e adolescente para pai e/ou responsvel atravs de termo de responsabilidade aplicada pelo Conselho Tutelar no se reveste da mesma natureza e efeitos jurdicos do termo de guarda concedido pelo poder judicirio.

5- PROPOSTAS DE UTILIZAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL DO TERMO DE RESPONSABILIDADE

Neste entendimento, urge destacar algumas medidas extrajudiciais e judiciais para utilizao do presente instituto, tais como:

a) Em se constatando violao ou ameaa de direito infanto-juvenil, ao aplicar a medida

protetiva (termo de responsabilidade) o Conselho Tutelar deve orientar os responsveis em procurar o servio da Defensoria Pblica para a regularizao da guarda de fato. Ademais, o termo de responsabilidade no possibilita que o responsvel, que no seja genitor, assuma a legitimidade de administrar os recursos de benefcios assistenciais cabveis para a criana e/ou adolescente.
164

b) O termo de responsabilidade no suficiente para impedir o direito dos genitores em requerer busca e apreenso em desfavor dos que esto exercendo a guarda de fato.

As duas reflexes supramencionadas se fundamentam pela precariedade que o termo de responsabilidade aplicada pelo Conselho Tutelar se reveste no universo jurdico, uma vez que no se assume os mesmos procedimentos que o processo judicial de guarda obedece. Por se tratar de uma medida de proteo aplicada, em grande parte em conjunto com outras providencias, salutar a preocupao em no estimular prticas observveis comumente sobre o valor popular que est se atribuindo ao termo de responsabilidade. Diante da ausncia do contraditrio e ampla defesa, todavia no colocando em pauta os fundamentos que ensejam a deciso do Conselho Tutelar em aplicar alusiva medida de proteo, o termo de responsabilidade no suficiente para regularizar/proteger uma guarda de fato, tornandose foroso providncias judiciais para regularizao da guarda, sob pena de ser questionado em possvel ao de busca e apreenso. Logo, urge a necessria ateno dos ilustres Conselheiros Tutelares em acionar a Defensoria Pblica com intuito que seja ofertado a assistncia jurdica gratuita e integral populao que no apresenta condies financeiras de custear advogado particular. Ademais, por todo o exposto, o termo de responsabilidade no deve ser aceito como instrumento suficiente a ser apresentado nos de programas da assistncia social ou previdncia social com intuito de ser atribuda ao responsvel a possibilidade de gerir recursos e identific-lo como representante legal da criana e/ou adolescente. Apesar do termo de responsabilidade no possuir eficcia de regulamentar guarda judicial, elemento probatrio convincente quando analisado a harmonia das provas de futuro processo de colocao em famlia substituta, podendo inclusive fundamentar um pedido e concesso de guarda liminar inaudita altera parte. No obstante a precariedade da medida protetiva prevista no inciso I do artigo 101 do Estatuto da Criana e Adolescente, no se pode olvidar que o mesmo advm de uma possvel violao ou ameaa de direitos de crianas e adolescente constatado, ab initio, pelo conselho tutelar. Diante dos fortes indcios, o presente documento coadunado com as demais provas a serem
165

colecionadas nos autos de processo de colocao de famlia substituta (guarda, tutela e adoo) representa elemento probatrio convincente, podendo inclusive fundamentar um pedido e concesso de guarda liminar inaudita altera parte.

REFERNCIAS COSTA, Antonio Carlos G. da. Possvel Mudar. A criana, o adolescente e a Famlia na Poltica Social do Municpio. So Paulo: Malheiros,1993. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, in Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol. 1, So Paulo, Saraiva. 1990. MOTTA, ELIAS DE OLIVEIRA. Direito Educacional e Educao no Sculo XXI. Unesco, Una.1997 PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente Uma proposta interdisciplinar. Cap. 8, Editora Renovar, RJ, 1996. VERONESE, Josiane R. Petry. Os direitos da criana e do adolescente. So Paulo: Ltr, 1999.

166

O SER E O DEVER-SER DO PROCEDIMENTO VERIFICATRIO: TENTATIVA DE SISTEMATIZAO DA FUNO JURISDICIONAL E ADMINISTRATIVA NO SISTEMA DA PROTEO INTEGRAL.

Jos Moacyr Doretto Nascimento94

Palavras chaves: Estatuto da Criana e Adolescente. Proteo integral. Procedimento investigatrio e verificatrio. Funo administrativa e jurisdicional. Conselho Tutelar. Medidas protetivas. Abrigamento.

1. Introduo Colima-se nesse bosquejo analisar o denominado procedimento verificatrio que grassa nas Varas da Infncia e Juventude, realizando descrio fenomenolgica, isto , daquilo que efetivamente ele , como ele . Analisar-se- seu esteio jurdico, manifestao emprica e sua aptido para alcanar legitimamente os fins aos quais se prope. Numa segunda plana, enceta-se realizar juzo de valor incidente no procedimento prejacente, a fim de delimitar, luz dos direitos fundamentais instrumentais e materiais, aquilo que exatamente deveria s-lo para manter-se legal e constitucional.

94

Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Ps-graduado em Direito Privado. Ps-graduando em Processo Civil.

167

Por fim, assentada as duas premissas indicadas, apresentar-se- sistematizao e acomodao da ltima anlise (o dever ser do procedimento) com o corpo normativo do Estatuto da Criana e Adolescente, almejando perfeita sintonia entre o princpio da proteo integral, os poderes da autoridade judiciria e Conselho tutelar e as garantias e direitos dos pais e responsveis.

2. Descrio fenomenolgica do procedimento verificatrio Tendo a autoridade judiciria do Juizado Infanto-juvenil conhecimento de violao dos direitos da criana e adolescentes, quer por ao\omisso do Estado, quer por abuso, falta dos pais responsveis ou mesmo por conduta da prpria criana\adolescente, determinar na grande maioria dos Estados da Federao- a instaurao daquilo que se convencionou chamar de procedimento verificatrio, que tenciona a operacionalizao dos artigos 101 e 129 do Estatuto da Criana e Adolescente em sede judicial. Instaurado, de ofcio pela autoridade, por meio de portaria descrevendo a eventual violao de direitos da criana e adolescente ou apenas os termos da delao, determinar o magistrado medidas destinadas a fazer cessar os abusos, as omisses e aes malsos, ouvido sempre o Ministrio Pblico. Nos casos em que os pais ou responsveis so aos violadores do sistema de proteo objeto preponderante dos procedimentos verificatrios -, determinase o abrigamento95 e afastamento da pessoa infanto-juvenil de sua famlia natural, rompendo com o direito de convivncia familiar para se garantir, presume-se, direito mais meritoso e imprescindvel. Por outro vrtice, espiolhando pela ptica do suposto violador (responsveis e pais), h perspcua mitigao, relativizao e restrio de seus direitos (rectius poder-dever) dimanados do poder familiar. Infere-se, assim, que se trata de procedimento cujo concatenamento de atos no est previsto em lei, permitindo que a autoridade formule, ao seu lbito, o iter, no qual direitos relevantes, tanto do suposto violado, quanto do eventual violador, so coarctados. O contraditrio, ampla defesa, participao bilateral, cincia prvia, possibilidade de reao, poder de influenciar no animus judicante, defesa tcnica so elementos acidentais e no essenciais, que incidem a depender da vontade daquele que determina o procedimento. Materializada a restrio judicial, o procedimento propulsionado pelo Ministrio Pblico, sob a superintendncia da autoridade judiciria. Inicia-se, se
95

Em recente levantamento realizado pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA) e promovido pela Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, com apoio do Unicef, foram investigados um total de 589 programas de abrigos (88% das instituies atendidas pela Rede SAC). A pesquisa constata que a maioria absoluta dos abrigados tem famlia (86,7%); 46% dessas crianas esto nos abrigos sem o conhecimento da Justia, e apenas 11% esto aptas para a adoo (DECCACHE, Lcia Cristina Guimares, A garantia constitucional da convivncia familiar e a proibio do retrocesso. Edio especial da revista da AASP, dezembro de 2008.)

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pode assim acoimar, a fase probatria do procedimento. Percias scioeconmica-cultural-psicolgica-antropolgicas so postuladas, deferidas e realizas pela equipe multidisciplinar do Juizado a Infncia e Juventude. Os pais, crianas e seus liames emocionais-afetivos, afora a formal e longqua possibilidade de interveno e participao real nos autos, so meros objetos de anlise do Juzo e de sua equipe No h prazo para o deslinde do verificatrio, porquanto sequer a amarrao dos atos uns nos outros indicado na lei, protraindo-se as restries de direitos no tempo. Findo o procedimento, porque exaurido suas capacidades de prova, servir para embasar e instruir ao de destituio ou suspenso do poder familiar, a ser intentada pelo Ministrio Pblico e julgada pela autoridade judiciria que determinou a sua instaurao e dirigiu-se um caminho e objetivo a ser buscado.

2.1 Da suposta fundamentao legal da atipicidade procedimental. Tudo isso com espeque no art. 153 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que permite ao magistrado a investigao de fatos e ex officio a tomada de medidas necessrias, ouvido o Ministrio Pblico, desde que a medida judicial a ser adotada no corresponda a procedimento previsto nesta ou noutra lei. Frise-se que o suporte ftico do dispositivo, dentre outros elementos, formado pela frmula inexistncia de procedimento previsto em lei que enseje medida necessria, sem o que no haver a incidncia da norma. dizer que deflagrao da conseqncia jurdica (=autorizar a autoridade judiciria investigar fatos e ordenar de ofcio medidas) est inexoravelmente jungida inexistncia de procedimento legal previsto abstratamente para aquela hiptese. a a a

No s. A medida a ser aplicada dever integrar o feixe de atribuies da autoridade judiciria, como obviamente deve ser, uma vez que competncia 96 pressuposto para validade de todo ato pblico dentro do (E)estado de legalidade. Ser demonstrada avante a impossibilidade de se invocar o art. 153 como fundamento do procedimento verificatrio, porquanto h instrumentos fixados em lei para a consecuo fitada. Alm disso, se evidenciar que a autoridade judicial no competente para tanto. Ademais, a Lei Federal n 12.010, de 29 de julho de 2009, com vigncia em 90 dias da data de sua publicao, parece por termo a essa discusso,
96

No direito administrativo no basta a capacidade; necessrio tambm que o sujeito tenha competncia (PIETRO, 2003, p.197). Ainda, segundo Caio Tcito, no competente quem quer, mas quem pode, segundo a de Direito (O abuso do poder administrativo no Brasil, p.27).

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inserindo pargrafo nico ao art. 153 para bloquear a incidncia do caput nos casos em que se fita o afastamento da criana ou do adolescente de sua famlia de origem e em outros procedimentos necessariamente contenciosos.

3. Reminiscncia psquico-ideolgica do Cdigo de Menores. Os procedimentos investigatrios e verificatrios possuem raiz no Cdigo de Menores (Lei Federal n 6.697, de 10 de outubro de 1979), urdido em pleno estado de exceo, consubstanciando o pinculo, na seara do direito infantojuvenil, do princpio da situao irregular. No se cuidava de sistematizao normativa voltada para a infncia e juventude nacional, mas apenas para crianas e adolescentes situados na irregularidade e, assim, potencialmente nocivos segurana interna97, traduzindose na insero no mesmo cadinho de infrator e desamparado, de pobreza e marginalidade criminosa, fundindo conceitualmente imunizao, represso penal e assistencialismo98. No sem razo que Machado relembra (2003, p. 27) que, antes da CF de 1988 e da vigncia do ECA, a grande maioria, da ordem de 80 a 90%, das crianas e dos jovens internados nas Febens no era autora de fato definido como crime. Na legislao menorista99, o art. 94, 1 permitia ao juiz de menores a instaurao de procedimentos verificatrios, oficiosamente, por portaria, visando providncia em relao aos menores em situao irregular. Tonial, com argcia, pontua que:
o inusitado dessa situao pretrita quando em comparao com a situao atual (refere-se o autor ao ECA) que ela paradoxalmente se mostrava mais democrtica do que as prticas que tem sido adotadas em muitos juizados da infncia e da juventude.

Deveras, esclarece o estudioso que no Cdigo de Menores os procedimentos verificatrios cindiam-se em duas modalidades: verificatrio simples e verificatrio contraditrio. Aquele, previsto no art. 94, 2 voltava-se para medidas
97

Tania Pereira (2008, p. 14) cita Paulo Lcio Nogueira que conceituou as hipteses de situao irregular de forma geral, fixando-a como situao de perigo que podero levar o menor a uma marginalizao mais ampla, pois o abandono material ou moral um passo para a criminalidade (...) A situao irregular do menor , em regra, conseqncia da situao irregular da famlia, principalmente com a sua desagregao. 98 Para um conhecimento mais detalhado sobre as diversas correntes doutrinrias sobre a proteo da infncia no Brasil confira Direito da Criana e do Adolescente Uma proposta multidisciplinar, p. 13 (Pereira, 2008). 99 Por mais que o tempo passe, o vocbulo menor no se esmaece nos meios judiciais e forenses. Reproduz-se em si mesmo, alimentando-se do vezo arraigado, na omisso dos meios acadmicos e tcnicos, nos quais o Estatuto da Criana e Adolescente um apndice remoto do Cdigo Civil, relegado represso de menores infratores.

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to-s cautelares. J o contraditrio, desenhado no art. 95, aplicava-se quando houvesse resistncia dos responsveis legais, incidindo nesse caso procedimento definido no Cdigo, com citao, prazo para resposta, estudo social, produo de prova testemunhal e sentena. Por fim, destaca o autor que nessas hipteses, sublinha-se, o procedimento no poderia ser aulado de ofcio pelo magistrado, porquanto o art. 97, caput, preceituava que seu nascimento dependia de provocao de interessado ou do Ministrio Pblico. Percebe-se, ento, que o juiz menorista tinha competncia plena em matria administrativa e jurisdicional naquilo que se relacionava com os menores em situao irregular, mas mesmo assim se houvesse pretenso resistida advinda da atividade administrativa, afastava-se o magistrado a fim de blindar sua imparcialidade e instaurava-se o contraditrio e ampla defesa. Assim, cumulada no magistrado a funo administrativa e jurisdicional100, regulamentava o Cdigo de Menores os dois procedimentos: uma para aplicao administrativa de medidas semelhantes s atuais medidas protetivas e outro procedimento, previsto previa e abstratamente em lei, para as atividades que inicialmente eram administrativas mas trasmudaram-se em jurisdicional dada a litigiosidade. O que se quer evidenciar, por eptome, que o pretor no criava, no legislava concretamente sobre procedimento verificatrio como se faz nos dias coevos, supostamente escudados no art. 153 do ECA, cuja redao recebeu um pargrafo nico com a Lei Federal n 12.010/09, de 29 de julho, visando exatamente por termo a essa interpretao. Em razo desse contexto histrico, marcado pela juno entre pobreza e marginalidade, timbrou-se quase de forma indelvel na (in)conscincia jurdica coletiva a doutrina do menor em situao regular, fora pela qual Martha de Toledo Machado (2003, p.29) pontua que a categoria historicamente construda criana/delinqente, ou infncia desviante, vai marcar essencialmente no apenas o tratamento que os Estados deram a tal problemtica social, mas o prprio Direito material e as instncias criadas para sua aplicao. Percebe-se, logo, certo retrocesso do procedimento adotado na poca do Cdigo de Menores e o atual forjado pela vontade de cada autoridade judiciria que exerce a jurisdio na Infncia e Juventude, isso pela ptica de garantias processuais.

4. Dos Conselhos Tutelares no sistema de proteo integral.

100

Sobre a diviso de funes e a retirada do juiz do centro do sistema aps a adoo da proteo integral: A adoo da Doutrina de Proteo Integral na viso de Antnio Carlos Gomes da Costa constituiu uma verdadeira revoluo copernicana na rea da infncia e adoles cncia. Com ela, constri-se um novo paradigma para o direito infanto-juvenil. Formalmente, sai de cena a Doutrina da Situao Irregular, de carter filantrpico e assistencial, com gesto centralizadora do Poder Judicirio, a quem cabia a execuo de qualquer medida referente aos menores que integravam o binmio abandono-deliquncia. (MACIEL, 2008, p.9)

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A Constituio atual inaugurou, no mbito interno, a doutrina da proteo integral da infncia e juventude, impondo famlia, sociedade e ao Estado101 obrigao de assegurarem os direitos fundamentais infanto-juvenis, como eflvio direto e lgico do princpio da dignidade humana, guindada ao culto mximo dentro sistemtica normativo-axiolgica do Estado que se buscava formar (ainda se busca). Feita a opo poltica, constituindo-se a garantia da proteo integral e o postulado da prioridade absoluta, rompeu-se apenas no foro ideal com o paradigma da situao irregular. Era preciso, portanto, operacionalizar, no mbito da concretude normativa102, esmiuando os valores e escolhas j eleitas, distribuindo famlia, sociedade e Estado suas funes, esquadrinhando a organicidade do sistema de proteo. Emerge, assim, a Lei n 8.069/90, o Estatuto da Criana e Adolescente. Cria-se, ento, a figura do Conselho Tutelar, rgo autnomo, perene, no jurisdicional, como instrumento direto de exerccio de direitos e obrigaes da sociedade na proteo da criana e do adolescente, atribuindo-lhe competncia e funes administrativas no plexo tutelar, tracejando a sua feio de autoridade administrativa. No por outro sentido que Jud Jess de Bragana Soares rasa que ( in CURY, 2006, p.446) o Conselho Tutelar no apenas uma experincia, mas uma imposio constitucional decorrente da forma de associao poltica adotada, que a Democracia participativa (Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituio), e no mais a Democracia meramente representativa de Constituies anteriores

4.1 Do conselho tutelar como rgo administrativo incumbido do procedimento verificatrio Suas atribuies legais e funcionais esto preconizadas no art. 136 ECA, cabendo sublinhar as contidas nos dois primeiros incisos: I - atender crianas e adolescentes nas hiptese previstas nos arts. 98 e 105, aplicando medidas previstas no art. 101, I a VII; II atender e aconselhar os pais responsveis, aplicando as medidas previstas no art. 129, I a VII. do as as ou

Dessa forma, dessume-se que as medidas protetivas e as pertinentes aos pais e responsveis, somadas s medidas atinentes criana que viola norma
101

Art. 227, CR. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 102 poca, hoje de forma mais mitigada pelo rduo e diuturno trabalho dos neoconstitucionalistas, a eficcia normativa da Constituio era vista com desconfiana e pouco juridicidade, imperando a inverso jusfundamental, consubstanciada na leitura constitucional pela lente inferior das leis ordinrias, interpretando as normas constitucionais pelo teor da legislao infraconstitucional.

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penal, so de esfera exclusiva, no mbito administrativo, dos Conselhos Tutelares, salvo unicamente pela insero em famlia artificial (art. 101, VIII ECA)103 S poder o juiz exerc-las caso inexistente o Conselho no municpio, por expresso permissivo constante do art. 262104 da Lei Tutelar. Alis, a existncia desse preceptivo corrobora e alumia a existncia de diferentes esferas da trama protetiva e seus eixos, indicando a delimitao da atuao jurisdicional e administrativa e elegendo seus agentes pblicos incumbidos dos misteres inconfundveis. Ainda, a interpretao desse artigo espanca argumentao utilizada pelos defensores do procedimento verificatrio instaurado pelo juiz, baseado no anexim quem pode o mais, pode o menos. Se o juiz (=aqui, para os defensores da tese, aquele que pode o mais) pode assumir as funes administrativas do Conselho Tutelar (= aquele que pode o menos), seria totalment e intil e despiciendo o art. 262 do ECA105. E sabe que a norma no criada para nada regulamentar. Argumento para se confirmar a essncia administrativa, em regra, das medidas de proteo tambm apresentado pelo Juiz da Infncia e Juventude do Estado de Santa Catarina Cleber Augusto Tonial:
Qual a base para se afirmar que a medida de proteo, modo geral, de natureza administrativa? Ora, so medidas administrativas porque a prpria lei diz que so de atribuio de uma autoridade administrativa... O caput do art. 136 diz ser das atribuies do Conselho Tutelar aplicar as medidas previstas naqueles artigos (art. 136, I e II). Portanto o juiz, ao aplicar medidas que no so de sua competncia, invade a esfera de atuao de outra autoridade pblica, usurpando atribuies e viciando o ato administrativo.

Se as atribuies administrativas pertinentes aplicao das medidas protetivas fossem do mbito jurisdicional no haveria mnima coerncia
103

o Conselho Tutelar livre para decidir, diante do caso concreto, como melhor proteger determinada criana ou adolescente, sendo ele prprio o responsvel por promover a execuo de suas decises (MACIEL, 2008, p. 337) 104 Art. 262. Enquanto no instalados os Conselhos Tutelares, as atribuies a eles conferidas sero exercidas pela autoridade judiciria. 105 Nem tudo pode o juiz, e isso no deve espantar. O Poder Judicirio no a soluo para todos os males, e nem tem as respostas para tudo. Ningum jamais teve a ousadia de sustentar o absurdo de um juiz aplicar multas de trnsito; ou de impor sanes administrativas frente ao no recolhimento de tributos; ou de embargar, de ofcio, obras particulares que estejam em dissonncia com as posturas municipais. Jamais um operador jurdico admitiu que o juiz, j que pode presidir o processo criminal (o mais) ento tambm poderia presidir o inqurito (o menos). Ser que isso o torna menos "importante" do que o policial de trnsito, do que o auditor fiscal, do que o delegado de polcia? Por que no direito da infncia e da Juventude teria que ser diferente? Em nenhum lugar do ordenamento jurdico, seja em sede de princpios ou de normas escritas se vislumbra sequer um indcio de vinculao entre a grandeza e importncia do direito tutelado e a necessidade de alterao da estrutura poltica do Estado para sua efetiva garantia (TONI AL, Cleber Augusto. Investigaes judiciais no direito da infncia e da juventude: da exceo ao desastre).

173

normativa, repise-se, atribu-las ao Conselho Tutelar e, expressamente, autorizar o magistrado a manej-las somente na ausncia ftica do rgo administrativo. Com esse mesmo pensar, sentindo a transferncia das funes administrativa do juiz menorista para o Conselho Tutelar, Ademar de Oliveira Marques (in Cury, 2006, p. 451) diz que com acerto, o Estatuto da Criana e do Adolescente retirou do juiz de menores o papel de administrador social, que, alm das suas atribuies judicantes, exercia, de forma equivocada, uma funo tutelar. Na mesma obra, mais adiante, Jess Jud corrobora essa divisa de atribuies (p.456):
Rompendo, em boa hora, com essa conceituao da funo judicial, o Estatuto institui os Conselhos Tutelares como rgos que exercero uma parcela do Poder Pblico, conforme preconizado no art. 1, pargrafo nico, da CF, e que tm autoridade (poder de influir sobre a esfera jurdica de outrem) administrativa.

Entretanto, Adrianus Martinus Janssen, tambm sob a coordenao de Munir Cury (2006, p.463) alerta sobre a possibilidade de perlustrarem o Estatuto da Criana e Adolescente pelo prisma decrpito da ideolgica assistencialista de outrora: Esta tarefa nova e ainda no existem modelos na sociedade. Por causa disto, necessrio ter muito cuidado em no cair em antigos modelos que h muito anos modelaram a maneira de agir do juiz e da Polcia. Assim, luz das atribuies do Conselho Tutelar, notadamente a prevista no art. 136, I, lcito dizer que aplicar as medidas protetivas, em coro com Edson Sda, (1999, p.42):
tomar providncias, em nome da Constituio e do Estatuto, para que cessem a ameaa ou violao de direitos da criana e do adolescente. O Conselho Tutelar tem poderes ( uma autoridade pblica municipal) para aplicar sete tipos de medidas. Notar que o Juiz (este autoridade judicial) e o Conselho Tutelar (que autoridade administrativa) aplicam medidas (as medidas que o juiz aplica o tutelar no aplica e vice-versa; h perfeita diviso social de trabalho entre os dois), mas no executam medidas (h juzes e promotores que ainda no entenderam isso: querem porque querem que o conselho tutelar execute coisas que eles, antijuridicamente determinam). Juiz e Conselho portanto aplicam medidas para que outros a executem. Conselho mal organizado que usurpa ou pretende usurpar funes de programas de proteo ou de outras autoridades, inclusive do juiz. Juzo ou promotoria mal informados que querem obrigar o conselho a usurpar funes ou usurpam funes do conselho. As medidas de proteo, aplicadas pelo Conselho Tutelar, so de sete tipos diferentes.

Desenha-se, com firmeza irreprochvel, que a aplicao de medidas protetivas exceto colocao em famlia substituta - de competncia

174

administrativa do Conselho Tutelar, aquele competente para aplicar e executar as medidas protetivas, via de regra.

5. Do dever-ser do procedimento verificatrio106. Assentados esses prolegmenos sobre bifurcao da funo jurisdicional e administrativa na rea infanto-juvenil, que influem sobremaneira na essncia, validade e finalidade dos procedimentos verificatrios, possvel ousar uma sistematizao jurdica (e, pois, razovel) dessa verdadeira atividade administrativa de exclusividade do Conselho Tutelar. Fixou-se competir, na ordinariedade das coisas, ao Conselho Tutelar o conhecimento e aplicao das medidas de proteo indicadas no art. 101, I ao VII. Da, por imperativo lgico, o rgo administrativo que realizar a atividade material concernente aplicao das medidas. Utilizou-se o verbo realizar, porquanto, em verdade, o fenmeno verificatrio no procedimento, mas atividade administrativa. No impede e tudo recomenda que seja procedimento; poder s-lo se a lei municipal que instituir o rgo colegiado delinear um conjunto de atos amarrados para a consecuo de certas finalidades (atos+telos). Patrcia Silveira Tavares (in Maciel, 2008, p.356) faz compreender que os procedimentos verificatrios devem, sempre, constar de forma prvia e abstrata em alguma espcie normativa, que poder ser o regimento interno do Conselho Tutelar ou da Lei Municipal instituidora, verbatim:
O procedimento para aplicao das medidas protetivas em prol de criana envolvida na prtica de ato infracional, portanto, em nada dever se diferenciar do procedimento para aplicao das medidas de proteo relativo a qualquer outra criana ou adolescente, constante do regimento interno ou da lei de criao do rgo(...).

No excerto suso, a autora releva, en passant, tambm seu entendimento de que cabe ao Conselho Tutelar a realizao de procedimento verificatrios (=para aplicao de medidas protetivas), muito embora no se manifeste de forma precisa sobre o tema na obra mencionada107. Afirma ademais, corroborando o que j dito, que o Conselho Tutelar rgo pblico, de natureza administrativa,
106

Enceta-se apresentar a essncia e limites do procedimento verificatrio na sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente. 107 A autora chega a fazer recomendao de um fluxo mnimo de atendimento pelo Conselho Tutelar que devero seguir as seguintes etapas bsicas (cf. 2008, p. 340): recebimento da denncia; formalizao do registro; adoo, caso necessrio, das providncias urgentes; vislumbrados outros desdobramentos para o caso, imediata distribuio do expediente para um dos conselheiros, conforme critrios pr-definidos no regimento interno; estudo e elucidao do caso pelo conselheiro responsvel, caso necessrio, como a solicitao de parecer da Equipe Tcnica, com a indicao ao colegiado, de outras medidas cabveis na hiptese concreta; apresentao e discusso do caso em sesso deliberativa do colegiado, com a ratificao ou no das medidas urgentes tomadas, bem assim com a definio das demais providncias a serem adotadas.

175

pelo que todos os atos por ele praticados devem ser compreendidos como atos administrativos (2008, p. 338). O fato que, sendo atividade administrativa ou procedimento, dever ser documentado108 pelo Conselho Tutelar, a fim de possibilitar o crivo sobre o juzo de pertinncia da aplicao da medida109. o mesmo que dizer que o Conselho Tutelar, no exerccio de funo pblica e regido pelas regras legais e constitucionais da Administrao Pblica, deve atingir suas finalidades funcionais e protetivas por meio de uma seqncia de atos (pr-ordenados ou no, a depender da compreenso doutrinria acerca da natureza da atividade) minimamente documentados e fundamentados, visando permitir e garantir, com exao, que o poder lhe fora atribudo est nos lindes e dirigido para o fim querido pelo Estatuto da Criana e Adolescente. conveniente evocar Bandeira de Mello (2007, p.472), posicionando-se no sentido de que a finalidade administrativa corresponde sempre a medidas previstas em lei a serem alcanadas por meio de iter previamente ajustado, afirma:
em decorrncia do carter funcional administrativo que a Administrao deve buscar as finalidades legais atravs de um itinerrio, de uma ordenao seqencial de atos, isto , de um processo e um procedimento, a fim de que fique assegurado que a concluso final administrativa, isto , o ato derradeiro, resultou de uma trilha capaz de garantir que a finalidade legal foi, deveras, atendida e se possa controlar a ocorrncia deste resultado.

Realizadas as investigaes e verificaes, aplica-se a medida pertinente, podendo o interessado insurgir-se contra ela pelos meios judiciais, rogando a reviso (art. 137, ECA), nos mesmos termos que se permite a reviso judicial de todo e qualquer ato administrativo prejudicial ao administrado. Tambm no se poder impedir que o Ministrio Pblico realize investigao, cujo nome dado aos autos ser de absoluta irrelevncia, podendose nominar de peas informativas, protocolado verificatrio, inqurito infanto juvenil e outras designaes que s encontram bice na inve ntividade do gnio forense. Contudo, por bvio e legalidade, no poder o parquet aplicar nenhuma medida protetiva ou qualquer ato restritivo de direitos, salvo a conduo coercitiva para que determinada pessoa seja ouvida, como decorre da LONMP. Isso porque o Ministrio Pblico possui legitimidade ad causam e processum para deflagrar processo de perda/suspenso do poder familiar, modificao de guarda e demais pedidos correlacionados.
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O procedimento a forma de concretizao do agir estatal. o iter percorrido para a manifestao ou atuao estatal. Mesmo a produo de atos administrativos simples envolve uma seqncia de atos direcionados a um fim, ao que se denomina procedimento. , pois, uma sucesso ordenada, seqencial e legal de ato e operaes que conduzem a um ato final almejado pela administrao Pblica. (FILHO, Romeu Felipe Bacellar. Direito Administrativo, p. 88, 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2008.) 109 Bandeira de Mello ensina que o procedimento administrativo atende a dupla finalidade: a) resguardar os administrados e b) possibilitar que a atuao administrativa seja mais transparente. (Cf. Mello, 2007, p. 478)

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Da deve o promotor da infncia e juventude realizar atividade meramente investigatria, com o fito de coletar e joierar informaes, dados, elementos para embasar futura ao judicial, instilando seriedade e responsabilidade em seus pleitos judiciais, como se espera de todo e qualquer agente pblico. Outra no inteno e sequer pode-se inferir hermenutica diversa dos artigos 200110, 201,VI111, ambos do ECA e art. 26, I112 da Lei 8.625/1993 (LONMP). Mas isso, repita-se, no quer significar que Ministrio Pblico poder aplicar medidas protetivas ou resvalar no crculo de bens jurdicos das pessoas. Ter, to-s, o poder-dever, meramente instrumental, de documentar e formalizar suas pesquisas probatrias a fim de verificar se o caso de atuao judicial na proteo dos direitos tutelares previstos no ordenamento, evitando pedidos judiciais infundados. Obviamente, no h que impor nesses casos a observncia do contraditrio e ampla defesa, porquanto nesses autos (pouco importa a denominao dada materializao dessa atividade) no haver nenhuma restrio de direitos, nenhuma ingerncia na rbita jurgena individual, nenhuma devassa aos direitos fundamentais ou seu acutilamento, como ocorre, mutatis mutandis, com o inqurito policial, muito embora dever ser franqueada vista aos interessados, que podero nele peticionar, nos moldes do princpio da publicidade dos atos pblicos e no direito de petio. Nos mesmos traos do inqurito policial ou civil, o procedimento verificatrio presidido pelo Ministrio Pblico ou pelo Conselho Tutelar encerra prova pr-constituda, forjada de forma unilateral, voltada unicamente para formao da convico funcional do parquet, devendo o magistrado encar-lo exatamente nesse esquadro, ou seja, como prova parcial, produzida pela Ministrio Pblico parcial113. Nesse ponto, j que se chamou por analogia a figura do inqurito policial como atividade fora do contraditrio e da ampla defesa sem se tornar inconstitucional por isso, convm indicar a nova redao do art. 155 114 do Cdigo de Processo Penal que extirpou a possibilidade da sentena condenatria sustentar-se apenas em elementos colhidos na fase inquisitiva.

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Art. 200, ECA. As funes do Ministrio Pblico, previstas nesta Lei, sero exercidas nos termos da respectiva Lei Orgnica. 111 Art. 201,VI ECA. Compete ao Ministrio Pblico: IV instaurar procedimentos administrativos e, para instru-los (...) 112 Art. 26, I, LONMP. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: I instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instru-los: (...) 113 Parcial no sentido de parte processual, daquele que postula em juzo em face de algum. Atente-se ao art. 81 do CPC: O Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e nus que s partes. 114 Art. 155 CPP. O Juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.

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Portanto, em obedincia ao princpio do contraditrio, necessrio que as provas produzidas no inqurito sejam judicializadas, ou seja, sejam repetidas em juzo, agora sim observando-se o contraditrio. o que alguns autores chamam de princpio da judicializao das provas (MENDONA, Andrey Borges de, Nova reforma do Cdigo de Processo Penal, p. 155, So Paulo: Mtodo, 2008).

Na arena privada dos interesses, o Superior Tribunal de Justia percebeu a violao ao tratamento isonmico das partes (art. 125, I do Cdigo de Processo Civil) quando a deciso apia-se, de forma preponderante, em prova edificada fora do devido processo legal:
viola o art. 125, I, do Cdigo de Processo Civil o julgado que se apia, exclusivamente, em prova produzida fora da instruo probatria regular, pertinente na ao rescisria, sem a possibilidade do contraditrio (STJ, REsp 294.601/PA, 3 T., j. 28/05/2002, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 26.08.2002, p. 212)

Impende aceitar, no h outro caminho, que o princpio da judicializao das provas postulado da teoria geral do processo, no pertencendo unicamente a um ramo especializado, uma vez que vertido unicamente da exigncia do contraditrio e ampla defesa, cuja tessitura normativa de alada constitucional, garantido a todos os litigantes e acusados na plana administrativa ou judicial.

5.1 Da jurisdio acauteladora na Infncia e Juventude como termo de equilbrio entre direito violado e restrio imposta (preservao do contraditrio, ampla defesa e eqidistncia) Nesse ponto emerge uma questo relevante e assaz esquecida nas Varas Infanto-juvenis: o manejo da jurisdio acauteladora. Com efeito, a jurisdio, de h muito tempo (CPC/73), concebida tambm na sua funo acauteladora. Para isso, o Cdigo de Processo Civil timbrou um livro prprio de processos e medidas cautelares. As demais funes jurisdicionais cognitiva e executria demandam certo elemento temporal. A cognitiva para se reconstruir os fatos, conhec-los e exauri-los, a fim de emitir comando de acertamento seguro implica elastrio temporal; a executria, muita vez, para modificar a realidade sensvel de forma legitima impe prolongamento no tempo. O elemento tempo poderia frustrar e inviabilizar o prprio direito, fenecendo-o. Nesses casos vale-se o jurisdicionado de pedidos cautelares, que afastem ou neutralizem situaes de perigo que possam prejudicar o resultado til de futura atividade judicante. Na espcie infanto-juvenil, havendo indcios robustos de abuso sexual, v.g, perpetrado por um genitor contra seu filho, poder j no ser mais til ou j ter se concretizado profundamente o dano caso tenha-se que esperar o findar de uma ao de destituio de poder familiar. Aqui, nesse caso, o Ministrio Pblico
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ou o interessado deveria ingressar com uma ao cautelar115, visando afastar o genitor do descendente violado ou inseri-lo em famlia substituta. A propsito, o art. 157116 do ECA permite a concesso de medida liminar cautelar, durante o tramitar do processo cognitivo, prescindindo de deduo autnoma de pleito acautelador. Contudo, reside no art. 157 nota fulcral: a medida cautelar s ser deferida dentro do universo da relao jurdico-processual, que dizer, dentro do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa. que l se prev o deferimento de pedido liminar ou incidentalmente ao processo principal, de forma que aqueles que iro sofrer a restrio de direitos integraro ou j integram o liame processual, podendo efetivamente exercer a cincia bilateral, conhecimento formal dos fatos imputados e o poder de contrariedade Fora disso, id est, do processo principal de suspenso/perda do poder familiar, o pedido cautelar s poder ser deduzido e deferido em processo cautelar inominado, cuja regncia encontra-se a partir do artigo 796 do CPC, nncio do Livro III do Cdigo Ritual. Assim, dessa maneira, assegurados estariam o direito material pretensamente periclitante e o direito fundamental de no sofrer restries e interferncias na rbita jurdica individual sem possibilidade de defesa e contraditrio, alm de demais apangios da jurisdio, como a imparcialidade 117, hodiernamente encarada como aspecto substancial do princpio do juiz natural118. Nelson Nery Junior (2009, p.143) pontifica que:
Pensar que o juiz precise descer arena das investigaes, como se fosse um policial a procura de pistas e vestgios, seria tentar a ressurreio das devassas, do procedimento inquisitivo, e criar o

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A depender do grau de prejuzo a que est submetida a criana ou o adolescente, possvel a suspenso liminar ou incidental do poder familiar (CPC 888 V), procedendo-se institucionalizao ou colocao do infante em famlia substituta (ECA 166). DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlia. 4 ed., p.389, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
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Art. 157. Havendo motivo grave, poder a autoridade judiciria, ouvido o Ministrio Pblico, decretar a suspenso do ptrio poder, liminar ou incidentalmente, at o julgamento definitivo da causa, ficando a criana ou adolescente confiado a pessoa idnea, mediante termo de responsabilidade.
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O magistrado imparcial aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo-se ao longo de todo o processo uma distncia equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposio ou preconceito (Cdigo de tica da Magistratura Nacional, 8, Resoluo 60 do Conselho Nacional de Justia, 19.09.2009. 118 Cf. Nelson Nery Junior, Princpios do processo na Constituio Federal, 2009. Ainda, vale citar Fred Diddier Jr: Substancialmente, a garantia do juiz natural consiste na exigncia da imparcialidade e da independncia dos magistrados. No basta o juzo competente, objetivamente capaz, necessrio que seja imparcial, subjetivamente capaz ( Curso de Direito Processual Civil, v. I. p.83, Salvador: Iuspodium, 2007.

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risco e perigo de decises parciais e apaixonadas, com grande prejuzo, sobretudo, para o direito de defesa

bem verdade que o magistrado, inserido no microssistema de defesa da infncia e juventude, atua com espectro de liberdade mais abrangente, podendo determinar produo de provas119. Contudo, isso no permite que o juiz incite a jurisdio, ressuscitando o procedimento judiciariforme, como no sistema prconstitucional das contravenes penais, vinculando-se psicologicamente quilo que deu existncia processual por sua vontade. Relembre-se, como j mencionado, que sequer no Cdigo de Menores o juiz poderia iniciar de ofcio o chamando verificatrio contraditrio. Assim, compreendendo que as situao emergenciais devero ser tuteladas por meio de instrumentais de urgncia (medidas antecipatrias e acauteladoras) preserva-se, de forma concomitante, a gama de direitos infantojuvenis e a garantia de inviolabilidade da esfera jurdica fora do estatuto constitucional da defesa e limitao da fora estatal, haja vista que os procedimentos cautelares e antecipadores so realizados dentro de relaes processuais, insitamente acopladas, formal e materialmente, ao due process of law. No jurdico escapar retina, por exemplo, que os abrigamentos advindos de procedimento verificatrios, a pretexto de neutralizarem situaes violadoras da proteo integral, acabam restringindo direitos de igual importncia dos pais\responsveis e do prprio protegido. Ao se afastar crianas e adolescentes de seus pais interfere-se incisivamente no direito convivncia familiar120, manifestao do direito de liberdade, e no dever-poder dos pais ter seus filhos sempre em sua companhia e educ-los com meio em seus valores comunitrios e sociais. Por isso, de forma definitiva e irrespondvel, os atos restritivos de direitos devem ser realizados sempre luz do contraditrio e da ampla defesa que dever ser exercido A observncia do contraditrio e ampla defesa em procedimentos que afastem as crianas da convivncia familiar em prol justamente da preservao de outros direitos fundamentais determinada no mbito internacional, com aderncia da Repblica Federativa da Brasil. Deveras, a Conveno sobre os Direitos da Criana (1989 Adotada pela resoluo L.44 da Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20.11.1989. Aprovada pelo Decreto Legislativo 28, de 14.09.1990, e promulgada pelo Decreto

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Consideramos que no se aplica na Justia da Infncia e Juventude o princpio da inrcia do Juiz. A ele deve ser reconhecido o poder de direo do processo, sobretudo no que concerne possibilidade de determinar, sem provocao, a produo dos meios de prova. (Pereira, 2008, p.728) 120 Art. 16 ECA. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: V- participar da vida familiar e comunitria, sem discriminao. Art. 19 ECA. Toda criana ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre de presena de pessoas dependentes de substncia entorpecentes.

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99.710, de 21.11.1990. Ratificada pelo Brasil em 24.09.1990) em seu art. 9, I 121, assegura a reviso judicial das medidas, observncia ao principio da legalidade e devido processo legal formal, contraditrio e ampla defesa.

Do abrigamento (art.101, VII ECA) pelo Conselho Tutelar Instiladas as noes, emerge uma aresta a ser atenuada: como conciliar a impossibilidade de restries aos direitos em procedimento verificatrio com o poder-dever do Conselho Tutelar em determinar, excepcionalmente, abrigamento, afastando o infante dos seus responsveis. incontrastvel a impossibilidade do Conselho Tutelar restringir direitos e obrigaes s crianas/adolescentes e seus respectivos pais, uma vez que suas medidas so realizadas fora dos direitos processuais fundamentais. Contudo, como j dito, pode o Conselho Tutelar determinar, com autoexecutoriedade e coercibilidade, o abrigamento de crianas e adolescentes, a teor do art. 136, I, ECA. Essa medida protetiva marcada pela excepcionalidade aguda122, cuja necessidade somente aferida no caso concreto, por pertencer categoria das colises frontais de direitos fundamentais. Por vezes, dependendo da complexidade peculiar dos fatos, impossvel o manejo hbil e tempestivo das tutelas processuais de urgncia (cautelares e antecipaes), haja vista no se tratar meramente de leso iminente, mas atual,
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Art. 9, 1. Os Estado-partes devero zelar para que a criana no seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita reviso judicial, as autoridade competentes determinarem, em conformidade com a lei e procedimentos legais cabveis, que tal separao necessria ao interesse maior da criana. Tal determinao pode ser necessria em casos especficos, por exemplo, nos casos em que a criana sofre maus-tratos ou descuido por parte de seus pais ou quando estes vivem separados e uma deciso deve ser tomada a respeito do local de residncia da criana. 2. Caso seja adotada qualquer procedimento em conformidade com o estipulado no pargrafo 1 do presente artigo, todas as partes interessadas tero a oportunidade de participar e de manifestar suas opinies. 3. Os Estados-partes respeitaro o direito da criana que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana. 122 justo indicar posio doutrinria de DIGICOMO (O conselho tutelar e medida de abrigo) ao afirmar, com base interpretao sistemtica, que o abrigamento excepcional por parte Conselho Tutelar somente poder ser realizado quando a criana/adolescente no estiver na companhia dos pais, uma vez que implicaria, por via transversa, em medida pertinente aos pais e responsveis (art. 129, ECA) de perda da guarda (art. 129, VIII), cuja atribuio exclusiva da autoridade judiciria. Confira: Caso necessrio o afastamento da criana ou adolescente do convvio familiar, ainda que de forma transitria, cabe ao Conselho Tutelar, usando da atribuio prevista no art.136, incisos V ou XI, da Lei n 8.069/90, acionar a autoridade judiciria ou o Ministrio Pblico, para que seja instaurado, formal e regularmente, procedimento judicial contencioso neste sentido, at porque, do contrrio, os pais ou responsvel seriam sumria e arbitrariamente privados do convvio de seus filhos (e estes de seus pais), por mera deciso administrativa de um rgo que, por lei, no est autorizado a tomar medidas desta natureza e com to drsticas conseqncias.

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operante j e irreversvel. Nessas situaes, em ntida tcnica de ponderao de interesses123, cria-se e impe-se a realizao de atos e medidas pr-cautelares. H nesses casos frontal choque124 entre o princpio da proteo integral e do contraditrio e ampla defesa. No se oblitera que o sopesamento desses princpios, com a prevalncia de um deles, dar-se- apenas vista do caso concreto, com suas caractersticas e necessidades marcantes. Confira-se a assertiva acadmica:
As colises entre princpios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princpios colidem (....) um dos princpios ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deve ser declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode der resolvida de forma oposta. (ALEXY, 2008, p.93)

A pr-cautelaridade, informa-se, fenmeno processual afeito e discutido na rea juscriminal, ligada visceralmente ao instituto da priso em flagrante. Visa cessar de imediato condutas de potencialidade lesiva a bens jurdicos relevantes, que pereceriam caso no houvesse interveno de plano. Ainda, visa assegurar resultados teis e prticos de uma eventual medida cautelar. No caso da priso em flagrante, v.g., tem como escopo imunizar de plano a conduta virtualmente criminosa que est ocorrendo e garantir a eficcia de uma futura priso preventiva (est sim cautelar), uma vez que se determinada for j estar o paciente disposio da justia e, em no sendo a hiptese de restrio excepcional, ser posto em liberdade provisria (art. 310, nico CPP). Transladando esse fenmeno processual da pr-cautelaridade para o mbito infanto-juvenil possvel compreender e harmonizar a possibilidade do Conselho Tutelar (=rgo administrativo) praticar, excepcionalmente, medida protetiva de abrigamento (=ato de restrio de direitos).

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Cabe destacar a teoria de Humberto vila, em sua brilhante obra Teo ria dos Princpios, da definio aplicao dos princpios jurdicos (Editora Malheiros), na qual aponta a possibilidade de sopesamento de regras jurdicas colidentes quando da anlise do caso concreto, rompendo com o jogo clssico do tudo ou nada. Isto , o autor reconhece nas regras a dimenso de peso tpica dos princpios. 124 Curioso destacar que nessas hipteses de afastamento da famlia natural para proteo da prpria integridade moral e fsica da criana o choque de princpios e interesses ocorre dentro tambm de uma nica esfera jurdica individual, qual seja, a da prpria criana como sujeito de direitos. que a criana e adolescente tem direito de ser protegido contra qualquer ameaa e de convivncia familiar com seus pais.

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Por vezes, no se olvide que a realidade mais rica que a teoria 125, h situaes reais nas quais no se pode esperar sequer deferimento de medida liminar, clamando o caso por aes, medidas e intervenes imediatas, sob pena de vulnerao irreversvel do direito infanto-juvenil; a pr-cautelaridade, que ora se esquadrinha, imposio da diretriz-mor da proteo integral. Dessa forma, ante situaes de excepcionalssimo126 trato, poder (rectius, dever) o Conselho Tutelar determinar o abrigamento imediato da criana ou do adolescente, retirando-os da sua convivncia familiar. O conflito reside no princpio da proteo integral e do contraditrio, porquanto o infante tem direito de ser protegido contra qualquer ato ou omisso e os pais possuem o direito de t-lo em sua companhia e guarda, no podendo este direito sofrer interferncias fora da gide do due processo of law. bvio que h regras procedimentais inseridas numa sistematizao, a fim de viabilizar a calibrao dos princpios e direitos colidentes127, oportunizando controle judicial de legalidade e defesa dos restringidos. Por fora de uma leitura endmica dos artigos 136, I, 102, VII e nico, 93, percebe-se que realizado o abrigamento pr-cautelar dever o Conselho Tutelar e a prpria entidade de atendimento comunicar o fato ao juiz da infncia e juventude. Alis, o art. 93 do ECA sofreu alterao pela Lei Federal 12.010, de 29 de Julho de 2009, cuja vigncia dar-se- em 90 dias da publicao, a fim de constar como prazo de comunicao o lapso de 24 horas, sob pena de responsabilizao128. No s. A mencionada Lei, chamada por alguns de Estatuto da adoo, fez inserir pargrafo nico no art. 136 do ECA, que impe ao Conselho Tutelar comunicar o Ministrio Pblico, imediatamente, sempre que entender necessrio o afastamento da criana ou adolescente de seu convvio familiar; com base no j
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a vida realmente diferente quer dizer, ao vivo muito pior ( Apenas um rapaz latino americano, letra de Belchior) 126 Alerte-se que tal procedimento dever ser o ltimo recurso diante de efetiva situao de risco social, em carter temporrio e comprovada a situao de perigo admite-se a excepcional retirada da criana ou adolescente pelo Conselho Tutelar da companhia de seus pais ou responsvel e o encaminhamento a entidade que desenvolva programa de abrigo. (PEREIRA, 2008, p. 467) 127 Na verdade, os casos tpicos dos qu ais se ocupa a ponderao so aqueles nos quais se identificam confrontos de razes, de interesses, de valores ou de bens albergados por normas constitucionais (ainda que o objeto imediato do exame seja uma disposio infraconstitucional). O propsito da ponderao solucionar esses conflitos normativos da maneira menos traumtica para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposio continuem a conviver, sem a negao de qualquer delas, ainda que em determinado caso concreto elas possam ser aplicadas em intensidades diferentes. (BARCELOS, Ana Paula de, A nova interpretao constitucional, ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas, coord. Luis Roberto Barroso, 3 ed., p.57 Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 128 Art. 93. As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional podero, em carter excepcional e de urgncia, acolher crianas e adolescentes sem prvia determinao da autoridade competente, fazendo comunicao do fato em at 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infncia e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

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exposto, esta comunicao dar-se- sem excluso da tomada imediata das providncias pr-cautelares. O magistrado, por sua vez, poderia adotar trs caminhos: I) constata, de partida, que no era caso de abrigamento e determina o retorno familiar, II)toma conhecimento, ratificando o abrigamento ou III) dar vista imediata ao Ministrio Pblico. Quanto ao primeiro caminho, verificando que no se tratava de caso de afastamento da criana ou adolescente, determinar o juiz o desabrigamento, promovendo a imediata reintegrao familiar. Essa possibilidade expressa agora com o pargrafo nico inserido no art. 93 ECA pela Lei Federal n 12.010/09, dando coerncia ao sistema.Esse novo dispositivo determina que o juiz, recebendo a comunicao do acolhimento pr-cautelar, dever tomar as medidas necessrias para a reinsero da criana ou adolescente na entidade familiar originria. Adotado o segundo comportamento, o magistrado no poder, ao nosso sentir, determinar a citao dos interessados, porquanto no pode instaurar de ofcio processos judiciais. A, padecer de inconstitucionalidade interpretao nesse sentido, uma vez que medida cautelar (como a ratificao do abrigamento, o que era pr-cautelar, tornar-se-ia cautelar) teria sido deferida de ofcio e fora de relao jurdica processual, esgarando as comezinhas noes do due processo of law129. Da as vrias manifestaes doutrinrias sobre a inconstitucionalidade do procedimento verificatrio.130 bem verdade, no se nega, que o novel pargrafo nico do art. 93 ECA, confeccionado pela Lei Federal n 12.010/09, d a entender que o magistrado poder ratificar o abrigamento pr-cautelar, encaminhando o petiz a programa de acolhimento familiar, institucional ou famlia substituta, praticando cautela de ofcio e fora de relao processual. Esse sentir, de forma isolada, evidencia a inconstitucionalidade predita. Aclarando a situao, o prprio pargrafo nico, in fine, impe a observncia do 2 do art. 101 do ECA, com a nova redao instituda pela Lei
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Cabe destacar o pensamento de Nelson Nery Jr. (2009, p.141) sobre a impossibilidade do magistrado conduzir procedimento administrativo civil e depois julgar a causa na esfera judicial. Sustenta o autor que h ntida ofensa ao devido processo, porquanto o juiz instrutor perde a sua imparcialidade diante das investigaes que ele mesmo conduziu. 130 A tese institucional n 36 da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo ( obrigatria a observncia do devido processo legal no procedimento verificatrio, especialmente quando no houver concordncia dos genitores ou responsveis na colocao da criana ou adolescente em abrigo) foi lavrada luz do procedimento verificatrio descrito no item 2 e por isso que se busca inserir nele as garantias do devido processo legal, a fim de constitucionalizar e compatibilizar com o ordenamento jurdico o procedimento como ele praticado, com o magistrado instaurando de ofcio, sem citao formal dos interessados, sem possibilidade de interveno real no procedimento, cujo objeto restringir direitos.

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de Adoo. dizer que convalidada a internao pela autoridade judicial , haver necessariamente deflagrao de procedimento contencioso garantindo-se aos pais ou responsvel legal o exerccio do contraditrio e ampla defesa. Compreende-se que esse procedimento contencioso, indicado pela reforma do ECA, que necessariamente ser deflagrado em casos de afastamento (art. 93, nico), possui natureza cautelar, uma vez que visa estabilizar, com contraditrio e ampla defesa, o ato pr-cautelar que fora praticado e no rechaado de plano pelo magistrado. Com isso, compatibiliza-se o teor do art. 93, nico, sua remisso ao 2 do art. 101 do ECA e a impossibilidade de restries de direito fora do contraditrio. Assim, recebendo a informao do abrigamento emergencial, o magistrado encaminhar os autos ao Ministrio Pblico, caso no verifique de plano a ilegalidade da conduta. Tomando conhecimento, pois, o Ministrio Pblico ou o interessado que se adiante, luz dos elementos de convico colhidos j pelo Conselho Tutelar, praticar no dia til imediato um dos seguintes atos: I) manejo de ao cautelar inominado a fim de manter a criana/adolescente no abrigo; II) aforamento de ao de destituio/suspenso do poder familiar com pedido liminar, nos termos do art. 157 do ECA ou III) requerer o desabrigamento imediato da criana, mngua de quaisquer elementos que possam indicar a necessidade de cautelaridade ou suspenso/perda do poder parental. Na hiptese do item I, aplicar-se- o rito cautelar contido no Livro III do Cdigo de Processo Civil, instaurando relao jurdica, com garantia de contraditrio e ampla defesa para os pais/responsveis, que podero exercer o mais absoluto controle de legalidade e justia dos atos restritivos de direito, satisfazendo os postulados do estatuto constitucional de defesa. Essa hiptese dever ser eleita quando o Ministrio Pblico verificar a ausncia de elementos para propositura de plano da destituio/suspenso do poder familiar, mas vislumbrar o periculum e fumus atinentes medida cautelar. No demais relembrar que eleita essa via o Ministrio Pblico ter 30 dias para deduzir o pedido principal a contar do eventual deferimento da medida cautelar, a teor do art. 806 do CPC, cuja inteno impedir que as medidas cautelares se perpetuem no tempo sem discusso da causa principal, desvirtuando a prpria instrumentalidade cautelar e impondo restrio indevida de direitos para os jurisdicionados. Caso, entretanto, haja elementos de convico autorizadores da deduo imediata do pleito principal dever faz-lo o Ministrio Pblico, necessariamente com o pedido liminar, uma vez que a pr-cautelaridade precisa ser, em juzo, substituda por medidas de cunho realmente cautelares, trazendo os interessados (=responsveis) para a arena do contraditrio, da paridade de armas, da

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igualdade substancial que d a tnica e essncia da noo de processo dentro do Estado Democrtico Constitucional de Direito. Por derradeiro, sentindo o Ministrio Pblico o descabimento do abrigamento pr-cautelar, quer por ausncia de elementos mnimos a indicar a possibilidade de medida cautelar, quer por compreender a insubsistncia de situao excepcional, requerer131 o imediato desabrigamento da criana/adolescente e retorno ao seio familiar. Nesse caso, agir o Ministrio Pblico como custos iuris, zelando pela correta e racional aplicao do Direito e dos direitos indisponveis. Concluses 1. O procedimento verificatrio ou investigatrio como realizado atualmente na maioria das Varas Infanto-Juvenis, na forma descrita no item 2, inconstitucional e ilegal, uma vez que viola apotegmas fundamentais relativos ao contraditrio, ampla defesa, cincia bilateral, possibilidade de reao na mesma intensidade; ilegal, porquanto a autoridade judiciria no tem competncia para faz-lo, usurpando atribuio expressa do Conselho Tutelar. 2. luz dos artigos do Estatuto da Criana e Adolescente e sua interpretao sistemtica-global, o Conselho Tutelar exerce a funo administrativa de aplicao das medidas de proteo (com ressalva do abrigamento), de forma autnoma, independente, possuindo todos os poderes necessrios para a aplicao das medidas. 3. Para aplicao das medidas de proteo pelo Conselho Tutelar necessrio documentao das situaes fticas, sociais, culturais e familiares que impelem a atuao do Conselho. Essa formalizao, que nada mais que a materializao dos pressupostos ensejadores das medidas, o procedimento verificatrio em si, como deveria ser132. 4. Esse procedimento verificatrio visa, como imposto pela nomenclatura, verificar a existncia de situaes de risco que demandem medidas administrativas que no importaro alguma restrio na esfera jurdica dos interessados (salvo o excepcionalssimo abrigamento), sendo assim mera
131

Aqui poder-se-ia problematizar criando hiptese na qual o Ministrio Pblico requer o desabrigamento, mas o magistrado indefere. Nesse caso, a interposio de recurso por parte do Ministrio Pblico seria indevido, uma vez que sequer existe relao jurdica processual. O ideal seria o Magistrado, no concordando, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, a fim de que ele verifique se caso de propor ao de destituio/suspenso do poder familiar ou se ratifica o posicionamento institucional do rgo de execuo, garantindo a independncia funcional do membro do Ministrio Pblico, que no pode ser compelido a propor ao que entende descabida ou invivel. 132 Quando a lei faculta, ou prescreve um fim, presumem-se autorizados os meios necessrios para o conseguir, contanto que sejam justos e honestos (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 19 ed., p. 214, Rio de Janeiro: Forense, 2005.)

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documentao ou no mximo procedimento, cuja ausncia de contraditrio ou sua eventualidade no eiva de inconstitucionalidade ou ilegalidade; ademais, h possibilidade de buscar a via jurisdicional para contestar as medidas, a qualquer tempo. 5. O procedimento verificatrio no pode ser fundamentado no art. 153 do ECA, porquanto, como demonstrado no item 2.1, os procedimento inominados s sero realizados quando no houver medida a ser adotada com previso no ECA e em outra lei. Na casustica, as investigaes poderiam ser realizadas pelo Ministrio Pblico (LOMMP e ECA), as medidas aplicadas pelo Conselho Tutelar e no caso de urgncias h a previso no Cdigo de Processo Civil, Livro III, das cautelares, alm das antecipaes de tutela aplicveis aos procedimentos do ECA e at nele previsto. Ademais, o pargrafo nico inserido no art. 153 pela Lei Federal n 12.010/09 rechaa de forma absoluta a possibilidade de tal preceptivo servir de espeque para os verificatrios, que dever visto como evoluo imprescindvel para o direito infanto-juvenil nacional. 6. Os elementos de convico forjados nos procedimento verificatrios, no esquadro ora proposto, so unilaterais e divorciados do contraditrio e ampla defesa, razo pela qual devem ser refeitas e contrastadas em juzo permeado pelos direitos fundamentais instrumentais. 7. O abrigamento praticado pelo Conselho Tutelar medida excepcionalssima, possuindo carter pr-cautelar, no podendo subsistir por si prpria por mais de dois dias, devendo ser ratificada em juzo mediante deduo de pedido liminar em ao ordinria ou cautelar pelo Ministrio Pblico, sob pena de imediato desabrigamento e entrega aos responsveis. 8. O procedimento verificatrio, nos termos propostos, destitudo de contraditrio e ampla defesa nsitos, podendo ser acidental apenas, no sendo inconstitucional ou ilegal em razo disso, uma vez que no se visa a restrio de direitos, salvo no caso especial de pr-cautelaridade, cujo procedimento j foi apresentado e obedece teoria de ponderao de interesses fundamentais para se manter afinado ao crivo constitucional de validade, sendo as garantias constitucionais exercidas no procedimento cautelar a ser proposto.

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EFEITOS DA PRESUNO DE PATERNIDADE PREVISTA NOS INCISOS I E II DO ARTIGO 1597 DO CDIGO CIVIL AOS FILHOS HAVIDOS DE UNIO ESTVEL.

Juliana Saad Defensor Pblico do Estado de So Paulo

Nenhuma questo atinente ao direito de famlia gera, atualmente, controvrsia semelhante quela que surge na discusso sobre filiao. Seja pela natural dificuldade em se atribuir a paternidade ou maternidade a algum, seja por bices fundados na estrutura de uma famlia patriarcal e matrimonializada, o direito sempre se valeu de presunes sobre o tema. Interessa-nos aqui a presuno pater is est quem nuptia demonstrant, que impede se discuta a origem da filiao se o marido da me no a negar133 e presume filho do marido aquele que nasce de um casamento. Sua previso expressa no artigo 1597, incisos I e II do Cdigo Civil. certo que parcela da doutrina questiona a permanncia de referida presuno aps a Constituio de 1988 e o faz, especialmente, por conta dos avanos cientficos da biologia gentica que tornaram possvel a averiguao quase certa do vnculo biolgico. Contrapondo tal posicionamento, parte de autorizada doutrina entende que a presuno, na realidade, se coaduna com a realizao da funo afetiva da famlia, no servindo apenas segurana jurdica. Nessa esteira, a jurisprudncia, de forma quase unnime, confere ao filho o direito de impugnar a paternidade resultante da presuno, sempre que assim o deseje. Parte-se da premissa de que a presuno pater is est se mantm em vigor. E neste aspecto, na contramo da (re) evoluo do direito civilista advinda da Constituio Federal, o Cdigo Civil de 2002, apesar de haver caminhado em muitos aspectos, manteve tal presuno exclusivamente aos filhos nascidos da sociedade conjugal formada pelo casamento. Prev o pargrafo terceiro do artigo 227 da Constituio da Repblica o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar, no que foi regulamentada pelo artigo 1723 do Cdigo Civil, que a define como a convivncia pblica, contnua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituir famlia. Por sua vez, o pargrafo 6 do artigo 227 da Constituio Federal prev que os

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Paulo Luiz Netto Lbo Equvocos da filiao biolgica: do modelo tradicional ao cientfico , Texto inserido no Jus Navigandi n41 (05.2000) Elaborado em 03.2000, WWW.jusnavegandi.com.br: Assim, chegaram at ns: a) a presuno pater is est quem nuptia demonstrant, impedindo que se discuta a origem da filiao se o marido da me no a negar em curto prazo preclusivo; b) a presuno mater semper certa est, impedindo a investigao de maternidade contra mulher casada; c) a presuno de paternidade atribuda ao que teve relaes sexuais com a me, no perodo da concepo; d) a presuno de exceptio plurium concumbentium que se ope presuno anterior; e) a presuno de paternidade, para os filhos concebidos 180 dias antes do casamento e 300 dias aps a dissoluo da sociedade conjugal, entre outros.

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filhos, nascidos ou no da relao de casamento, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas designaes discriminatrias, preceito reproduzido pelo artigo 1596 do Cdigo Civil. Contudo, em contrariedade ao sistema, manteve-se texto legal pelo qual apenas se presume filho aquele nascido de sociedade conjugal formada por casamento, de forma a de uma s vez, ferir frontalmente o conceito de famlia trazida pela Constituio Federal e a proibio de tratamento diferenciado filiao. No se negam os avanos trazidos pelo atual Cdigo Civil 134. Mas, que no se olvide dos efeitos advindos destes dois simples incisos do artigo 1597 do Cdigo Civil. que, se de um lado, a presuno de paternidade dos filhos nascidos de um casamento no resolve a maior parte das demandas, especialmente naquelas em que no houve relacionamento afetivo pblico, contnuo e duradouro subjacente ao nascimento de um filho, ignorar a existncia da unio estvel que gera prole equivale a suprimir do infante todos os direitos decorrentes da paternidade formalmente reconhecida, especialmente o amparo moral e material. Alguns diro que a ausncia de vnculo scio-afetivo, em tese a razo para o no reconhecimento voluntrio, suficiente para tornar inadequada a presuno. Talvez. Mas no h razo jurdica que justifique sua inaplicabilidade criana que nasceu de sociedade conjugal, mas no daquela formada pelo casamento. Mais ainda, a responsabilidade que cerca o tema exige anlise realista das situaes. Da mesma forma que a afetividade une seres humanos e cria vnculos, independentemente da existncia ou no de liame biolgico, nada h que impea um pai de no constituir relao afetiva com seu filho. Para tal realidade, no importa se o reconhecimento daquele filho se deu voluntariamente, por sentena judicial ou por aplicao da presuno legal. No toa se conclama hoje a necessidade de pais biolgicos adotarem seus filhos. Mas, para o filho, ser substancialmente diferente ter ou no um pai. E, novamente pouco importar se aquele pai o registrou voluntariamente, se o reconhecimento se deu por fora de sentena ou por aplicao da presuno legal. O conhecimento do ascendente para fins de formao da personalidade de importncia inconteste. No se resume definio de vnculo entre o pai e o filho, mas traduz elo de corrente genealgica que introduz a pessoa, em condio especial de desenvolvimento, no seio de sistema familiar com caractersticas prprias135.

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Note-se que, na vigncia do Cdigo Civil de 1916, a questo perpassava pela legitimidade do filho, dada a diferenciao existente entre a filiao matrimonial e a ento chamada adulterina. A Constituio Federal de 1988, porm, ao banir do ordenamento jurdico qualquer possibilidade de distino entre filhos, tornou evidentemente inconstitucionais, ou no recepcionados, os artigos daquele diploma civilista que tratavam de legitimidade, legitimao e reconhecimento de filhos ilegtimos, alguns deles inclusive revogados por disposies constantes do Estatuto da Criana e do Adolescente. O novo cdigo acompanhou tais premissas, deixando de reproduzir tais dispositivos. O Cdigo Civil vigente, ainda, alterou substancialmente a matria quanto ao prazo para a impugnao a ser realizada pelo pai presumido. Agora tal ao imprescritvel (CC, 1601). Atendeu neste aspecto ao reclamo doutrinrio que, nos ditames da Constituio Federal, no admitia o curto prazo previsto no Cdigo Civil de 1916 ao marido que pretendesse contestar a paternidade do filho nascido de sua esposa.

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WWW.IBDFAM.com.br. Leila Maria Torraca de Brito. Negatria de Paternidade e Anulao de Registro Civil: Certezas e Instabilidades, inserido em 24/09/2006. No estudo do tema, diversos

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No se pretende, por bvio, minimizar a importncia do vnculo afetivo, mas a sua inexistncia no , nem poderia ser, suficiente para tornar irrelevante o registro formal da paternidade. Significa dizer que a presuno de paternidade representa, em muitos dos casos, a nica possibilidade efetiva da criana ou adolescente no s conhecerem sua identidade gentica, mas especialmente ter resguardado o mnimo de direitos. Onde no h afetividade a formalidade ainda mostra-se, no mais das vezes, nica forma de propiciar ao infante mnimo de dignidade. E se assim para a criana concebida ou nascida de um casamento, o deve ser para criana concebida ou nascida de unio estvel. A distino no tratamento conduz criao de verdadeiras classes de filiao. O filho do casamento ser registrado em nome do marido que poder contestar tal paternidade, via negatria, hoje imprescritvel. Significa dizer que caber ao pai registral demonstrar em Juzo que no pai biolgico ou scio-afetivo. J o filho da unio estvel dever, necessariamente, ingressar com ao investigatria de paternidade, imputando-se-lhe o nus de provar o vnculo. Mais que isso, conforme jurisprudncia dominante, ter resguardado algum direito apenas aps a formao de prova pr-constituda de paternidade, inevitavelmente o exame de DNA. A inverso da sistemtica jurdica acaba por onerar a criana e ou adolescente, como visto, foco constitucional de primazia e prioridade absoluta. Sem razo jurdica a distino. certo que, no havendo prova suficiente da existncia da unio estvel o registro da filiao por aplicao da presuno geraria certa insegurana jurdica. Nessas hipteses incontestes as diversas opes que se abrem ao litigante que busque tal declarao. No s a prpria declaratria, mas a cautelar de justificao, aceita para tal fim pelo INSS.
pesquisadores explicam que a parentalidade deve ser analisada a partir de seus trs componentes, que Thry (2002) classifica como biolgico, domstico e genealgico. Enquanto o pai biolgico o genitor, o domstico o que cria, que reside com a criana, sendo o genealgico aquele designado pela norma legal, que inscreve o sujeito no sistema simblico da parentalidade (p. 213). De grande valia, os estudos antropolgicos apontam os conceitos de famlia, filiao e parentalidade como criaes humanas, contrariando a idia da concepo destes como fenmenos naturais. Sustentam, assim, que a designao dos pais dada pela cultura, quando as montagens normativas de cada sociedade instituem o sujeito na corrente genealgica, definindo o lugar de cada um, operao fundamental diferenciao do ser humano e ao entendimento dos direitos, deveres e interditos. Em nossa sociedade, por intermdio do assentamento no registro civil que se expressa o vnculo de filiao, quando se institui s crianas o lugar de filhos e aos devidos familiares os lugares de pais e avs, estabelecendo-se, dessa maneira, o princpio genealgico. Como explica Legendre (1996, p.9): "(...) a genealogia no aponta s para o conjunto das realidades biolgicas, mas para o conjunto dos sistemas institucionais fabricados pela humanidade para sobreviver e difundir-se." Nesse sentido, a definio abrange mais do que o vnculo pessoal entre pai e filho, pois situa cada um como elo da corrente genealgica. Na anlise da matria, explica Thry (2002, p.213) que, isoladamente, o componente biolgico e o socioafetivo - classificado preferencialmente pela autora como "domstico" - no designam a filiao. o Estado, por meio de sua legislao - a qual o Direito responsvel por aplicar - que se encarrega de regulamentar as regras sobre a filiao e o exerccio da parentalidade. Conforme esclarece Legendre (1996), tais regras so de ordem pblica - logo, esta uma questo que no pode ser tratada apenas no mbito privado, ou ainda submetida a incertezas constantes. Para o autor, quando algum delegado pelo Estado para representar um lugar, esta designao rene tanto significados psicolgicos quanto jurdicos, reconhecendo que o princpio genealgico , em ltima instncia,um princpio jurdico.

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Ademais, no havendo contrato de convivncia ou sentena judicial que declare a unio estvel, de rigor reconhecer que os indcios de sua existncia so suficientes para garantir ao infante a observncia de direitos, ainda que se faa necessria a ao investigatria para declarar a paternidade. Seria, assim, possvel que no curso de ao de investigao, ainda que inexistente prova pr-constituda da paternidade - fruto de juzo de cognio exauriente e antes mesmo da realizao do exame que verifica o liame gentico, haja fixao de alimentos provisrios, a incluso em planos de sade ou mesmo eventual direito visitao, conforme melhor interesse da criana ou do adolescente. certo o instituto da antecipao parcial ou integral dos efeitos da tutela j prev, em abstrato, tal possibilidade136. Nem poderia ser diferente, dada a exigncia de que o artigo 273 do Cdigo de Processo Civil seja interpretado de forma a possibilitar, simultaneamente, o indeferimento de pedidos temerrios e a garantia do autor que tem como provvel seu direito. A necessidade de prova inequvoca capaz de demonstrar a verossimilhana da alegao traduz a necessidade de prova suficiente para fazer surgir o verossmil, ainda em juzo de cognio sumria. Da a razo de se afastar a exigncia da prova pr-constituda da paternidade, sob pena de se requerer providncia cabvel apenas com o exaurimento da cognio. Prova inequvoca do verossmil difere de prova inequvoca do parentesco137. Contudo, a realidade jurdica demonstra a relutncia em admitir-se tal posicionamento, especialmente por conta da irrepetibilidade dos alimentos pagos. A questo restaria superada pela aplicao da presuno referida aos filhos concebidos ou nascidos de unio estvel, bastando, para tal fim, demonstrar os indcios de sua existncia como meio de tornar verossmil a alegao da paternidade. Novamente indicando os princpios subjacentes ao sistema jurdico que cuida do tema, em novembro ltimo foi promulgada a Lei 11804/08 que dispe sobre alimentos gravdicos. Em seu artigo 2 resta expresso:

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Se as provas carreadas pelo investigante so suficientes para gerar uma forte presuno de veracidade da paternidade invocada, de todo cabvel a fixao de alimentos provisrios no curso da ao de investigao de paternidade." (TJSC - Agravo de Instrumento n. 97.008414-5, da Capital, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 30.6.98). "Em hipteses excepcionais, estando evidenciada a incapacidade da me para alimentar o filho eexistindoprovasuficiente para o surgimento do verossmil, possvel a concesso de alimentos ao filho ainda no reconhecido" (TJ-SC- Agravo de Instrumento n. 99.016398-9, de Turvo, rel. Des. Silveira Lenzi, Terceira Cmara Civil, j. 28.3.2000).
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Luis Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, Vol 2, Processo de Conhecimento, 7 edio, RT, pg. 212. A verossimilhana a ser exigida pelo juiz, contudo, deve considerar: (i) o valor do bem jurdico ameaado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegao, (iii) a credibilidade da alegao, de acordo com as regras da experincia, e (iv) a prpria urgncia descrita. Quando se fala em antecipao de tutela, pensa-se em uma tutela que deve ser prestada em tempo inferior quele que ser necessrio para o trmino do procedimento. Como a principal responsvel pelo gasto de tempo no processo a produo da prova, admite-se que a tutela seja concedida antes que as provas requeridas pelas partes sejam produzidas. Nesse sentido, afirma-se que a tutela concedida com a postecipao da produo da prova, ou com a postecipao do contraditrio.

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Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.

Seguindo, referida Lei prev como requisito para o deferimento do pedido apenas a existncia de indcios da paternidade. Mais que isso, prev que, aps o nascimento com vida os alimentos gravdicos se convertero em penso alimentcia ao infante. In verbis o artigo 6: Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r. Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do at que uma das partes solicite a sua reviso.

Agora ainda mais evidente. Se possvel gestante, mediante demonstrao de meros indcios da paternidade, a concesso de alimentos, com muito mais razo, ao infante que demonstra ser provvel a paternidade, deve ser deferida a penso alimentcia, ainda que sem demonstrao de prova pr-constituda do parentesco. Do contrrio, ter-se-ia um vcuo nas demandas de investigao de paternidade, onerando apenas a criana ou o adolescente que busca em Juzo o direito fundamental da declarao de sua paternidade, com as conseqncias advindas de tal relao. Alis, o artigo 8 da referida Lei, que previa, na hiptese de oposio paternidade, o condicionamento da procedncia do pedido de alimentos realizao de exame pericial foi vetado. A justificativa foi exatamente que a realizao de exame pericial no pode ser imposta como condio para a procedncia da demanda, mas, apenas, como elemento de prova. Destaca-se a unanimidade da doutrina em comemorar o avano legislativo que, finalmente acompanhando o restante do ordenamento e, em especial, a recente aplicao escorreita dos princpios constitucionais s relaes privadas, superou o obstculo da Lei 5478/68 que exige a comprovao do vnculo de parentesco ou da obrigao alimentar para fixao de provisrios. Mas, como dito, em se tratando de filho concebido ou nascido de provvel unio estvel a discusso ainda mais irrelevante. Nestes casos, certa a verossimilhana das alegaes na investigatria. Significa que, se no possvel o registro direto em Cartrio Extrajudicial, a presena de indcios de existncia de unio estvel na investigao de paternidade torna inquestionvel a

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possibilidade de fixao initio litis de alimentos138, de forma a evitar que ao autor seja imposto nus substancialmente superior quele atribudo ao filho de um casamento. Nesse aspecto, com freqncia se levanta o risco de dano irreparvel ao ru. Tambm aqui necessria a ponderao dos interesses envolvidos. Se a tutela antecipada tem por funo evitar dano irreparvel ao direito provvel, no h como admitir seja ela indeferida sob argumento de risco de dano irreversvel ao ru139. Ademais, a antecipao de tutela poder ser revista a qualquer tempo, de forma que, trazendo o ru dados relevantes que convenam o Juzo da verossimilhana inversa, poder esse rever o provimento, evitando, com isso, o dano irreparvel. Assim, tm os operadores do direito dois caminhos. De incio, a aplicao da presuno trazida pelo artigo 1597, incisos I e II do Cdigo Civil no s aos filhos concebidos ou nascidos do casamento, mas, em nome da proibio constitucional de tratamento diferenciado filiao, tambm aos filhos de unio estvel. Busca-se, com isso, o registro direto em cartrio. Mas, inexistindo certeza da unio estvel, ento seus indcios servem para garantir direitos da criana ou adolescente antes da sentena que declara sua paternidade, como meio de desonerar, ainda que parcialmente, o filho nascido da entidade familiar no formalizada pelo casamento.

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Doutrina e jurisprudncia vm indicando que, com a insero do pargrafo 7 do artigo 273 do CPC, descabe no caso a aluso aos alimentos provisionais. Mas, ainda que se entenda incabvel a tutela antecipada em ao declaratria, os provisionais podem e devem ser deferidos nos mesmos autos, sem que se exija a propositura da ao cautelar especfica. Neste caso, caber apenas a averiguao da fumaa do bom direito e do perigo da demora, requisitos da cautelaridade. Nesse sentido: TJ SP - Agravo de Instrumento n. 620.587-4/3-00 Agravante: J.C.B. Agravado: J.V.C.S. (MENOR REPRESENTADO PELA ME) Comarca: MONGAGU Voto n. 9.696 - Investigao de paternidade cumulada com. alimentos. Interlocutria fixou provisionais em meio salrio mnimo. Em razo da presena de fortes e convincentes indcios da paternidade, vivel o arbitramento de alimentos provisionais. Interlocutria mantida. Agravo desprovido. (...) 2. A deciso agravada merece ser mantida A interlocutria guerreada fixou alimentos provisionais, por conseguinte, no h que se falar em antecipao da tutela e seus requisitos, sobretudo porque se trata de uma ao declaratria. "A tutela antecipada, que tem como caracterstica a provisoriedade e admitida nos casos em que ocorra a verossimilhana da alegao do autor, no pode ser concedida em ao declaratria, que objetiva a eliminao da incerteza do direito ou da relao jurdica." (RT 742/350). Ademais, possvel, antes da sentena, arbitrar alimentos provisionais no curso da ao de investigao de paternidade, se presentes indcios razoveis da alegada paternidade, como no caso em tela. "Conquanto possvel, antes da sentena arbitrar alimentos provisionais no curso ao de investigao de paternidade, proclama a jurisprudncia que nesses casos h necessidade da presena de indcios razoveis da alegada paternidade." (Agravo de instrumento n 573.802-4/0-00. Relator Des. Ariovaldo Santini Teodoro. Segunda Cmara de Direito Privado. J. 11-11-2008) (...) A corroborar entendimento, fora sancionada a Lei n. 11.804, de 5 de novembro de 2008, que disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma como ele ser exercido e d outras providncias..
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Luis Guilherme Marinoni, Curso de Processo Civil, Vol 2, Processo de Conhecimento, 7 edio, RT, pg. 229. seria como dizer que o direito provvel deve ser sacrificado diante da possibilidade de prejuzo irreversvel do direito improvvel (idem, pg. 229). Nesse sentido, decidiu o E STJ: a exigncia de irreversibilidade inserta no pargrafo 2 do artigo 273 do CPC no pode ser levada a extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipada no cumprir a excelsa misso a que se destina.

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Referncias Bibliogrficas: Farias, Cristiano Chaves e Rosenvald, Nelson. Direito das Famlias, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. Leila Maria Torraca de Brito. Negatria de Paternidade e Anulao de Registro Civil: Certezas e Instabilidades, texto inserido no WWW.IBDFAM.com.br em 24/09/2006. Marinoni, Luis Guilherme, Curso de Processo Civil, Processo de Conhecimento, 7 Edio - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade, Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, 10 Edio So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. Paulo Luiz Netto Lbo Equvocos da filiao biolgica: do modelo tradicional ao cientfico, Texto inserido no Jus Navigandi n41 (05.2000) Elaborado em 03.2000, WWW.jusnavegandi.com.br:

196

DA COMPETNCIA ABSOLUTA DA VARA DA INFNCIA E JUVENTUDE PARA CONHECIMENTO DE PEDIDOS DE COLOCAO EM FAMLIA SUBSTITUTA NA HIPTESE DE FALTA DOS PAIS

Leandro de Marzo Barreto Defensor Pblico do Estado de So Paulo

1.

Direito Convivncia Familiar Natural

Com efeito, elencou o artigo 227 da Constituio Federal ser dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito convivncia familiar. Assim, numa primeira tica de abordagem, em decorrncia da elevao da convivncia familiar a direito fundamental do ser humano criana ou adolescente, criou-se no ordenamento jurdico uma verdadeira escala de prioridades na aplicao da lei ao caso concreto, toda vez que se discute a manuteno da criana no convvio com seus pais biolgicos.140

Nesse norte, o direito fundamental convivncia natural fora elencado pelo legislador constituinte como verdadeiro direito-garantia da criana/adolescente141, querendo significar que qualquer apreciao a respeito da colocao em famlia substituta, na falta dos pais, deve dar-se na Vara Infanto-Juvenil, ainda que os terceiros postulantes da guarda/tutela/adoo sejam parentes consangneos do infante. Como direito fundamental de eficcia imediata, na conceituao clssica de Jos Afonso da surge para o Estado-juiz o dever de velar pela integral aplicao do Estatuto, seja para evitar colocao em famlia substituta de forma dissonante do preconizado pela Lei 8.069/90, seja para impedir a institucionalizao da poltica de abrigos e destituies do poder familiar lastreadas apenas em critrios econmico-sociais dos pais naturais. Silva142,

140

MACHADO, Martha. A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescente e os Direitos Humanos. So Paulo: Manole, 2008, p.162. 141 Op.cit., p.162. 142 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2004, p.823.

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 que, no se pode olvidar que o Estatuto, definindo o que vem a ser famlia natural, discrimina que se entende por famlia natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes 143. Importante mencionar que avs, tios, irmos e outros parentes consangneos, pelo teor da interpretao legislativa que se faz do aludido artigo, no podem ser considerados como famlia natural, e, por bvio, por mais que seus vnculos com a criana e adolescente sejam lastreados na afetividade e proteo pessoa em desenvolvimento, qualquer restrio ou alterao dos direitos subjetivos das crianas/adolescentes que venham a ser concedidas deve provir do juzo funcional e materialmente competente para tanto, que a Vara da Infncia e Juventude. Gizo, aqui, que ante as regras dos artigos 28, 25 e 19 da Lei 8.069/90, derivados estritamente das disposies do artigo 226 da Constituio Federal, o ncleo humano formado por avs, tios, ou outros parentes da criana no configura famlia natural, tanto que a colocao de criana neles, mesmo sob a forma de guarda, configura colocao da criana em famlia substituta. 144

2.

Fixao da Competncia na Vara da Infncia e Juventude

Nesse esteio, possvel concluir que o artigo 98, inciso II, do Estatuto, quando se refere a falta dos pais, indica que a competncia ser, incontinenti, da Vara Infanto-Juvenil, toda vez que existir pretenso postulando a colocao em famlia substituta, j que inexistente o exerccio de poder familiar, de fato, pelos pais biolgicos. Surge evidente situao de invocao do estatuto protetivo, em razo da ausncia do no exerccio do direito fundamental convivncia com a famlia natural. que, o termo falta dos pais faz crer que independe de qualquer apreciao normativa ou valorativa a respeito da situao de risco para se fixar a competncia da Vara da Infncia e Juventude, bastando a ocorrncia da situao objetiva descrita pela lei de regncia, uma vez que a simples ausncia dos genitores acarretaria o ferimento ao princpio da convivncia familiar natural. De outro norte, contudo, quando o Estatuto fixa a competncia em razo da omisso ou abuso dos pais, traz elemento axiolgico para ser apreciado pelo magistrado, eis que a omisso ou abuso pode ocorrer de acordo com a valorao normativa do julgador no caso concreto, no exerccio do poder familiar. Distintas, pois, as hipteses teladas, para fins de fixao de competncia. Ou seja, os pais podem exercer faticamente o poder familiar, mas serem omissos ou abusarem de suas prerrogativas na criao de sua prole, vergastando os direitos insculpidos no Estatuto. Por se tratar de critrio de fixao que exige valorao do julgador, indispensvel analisar, no caso concreto, a omisso ou abuso perpetrado pelos genitores, suficiente a vislumbrar a situao de risco.

143 144

Artigo 25 da Lei Federal 8.069/90. MACHADO. Op.cit., p.165.

198

Quando o Estatuto elenca como hiptese normativa a falta dos pais para fixao de competncia absoluta ou material, indica que o no exerccio do poder familiar pelos genitores, em razo da ausncia destes (morte, falecimento, desinteresse na criao dos filhos, entrega adoo, etc.) suficiente para fixar a competncia material da Infncia e Juventude, dispensada, nessa hiptese, portanto, a anlise judicial da situao de risco, porquanto a prpria norma estatutria j limitou a discricionariedade do julgador. Prova desse entendimento o que est discriminado no artigo 147, II, quando trata da competncia territorial, fixando a competncia de foro, e no de juzo, in verbis: A competncia ser determinada... II pelo lugar onde se encontre a criana ou adolescente, falta dos pais ou responsveis. Ora, a lei deve ser interpretada de modo harmnico e com vistas a garantir a preponderncia e efetivao dos princpios constitucionais145, o que significa dizer que o termo falta deve ser intelegido objetivamente, como vem descrito, tambm, no inciso II do aludido artigo, acarretando, em conseqncia, a invocao da regra de competncia prevista no pargrafo nico do artigo 148 c.c artigo 98, II, ambos do Estatuto. O que se sustenta, em suma, pela dico dos artigos mencionados alhures, que, em qualquer discusso que envolva direitos da criana e do adolescente e a respectiva colocao em famlia substituta, por falta dos pais, a competncia material ser Vara Infanto-Juvenil, fixando-se a competncia territorial o local onde se encontre a criana ou adolescente. que a guarda e a tutela, como forma de colocao em famlia substituta, caso seja processada e dirimida nas Varas de Famlia, poder no observar os princpios do Estatuto, em especial, a proteo convivncia familiar natural e a excepcionalidade da medida. Ademais, essa medida (colocao em famlia substituta) excepcional, j que implica a quebra do direito (de crianas e adolescentes) de convivncia com os pais, que configura o corao do direito fundamental de convivncia familiar... Veja-se que a preocupao do ordenamento em no alterar o equilbrio natural e sadio das famlias de tal ordem, que a adoo por ascendentes e irmos ficou vedada (ECA, art.42, 1), dado o tumulto que a situao artificial gera nas relaes familiares, especialmente sob o aspecto das relaes mais bsicas de afeto entre seus membros.146 No outro o que se pode extrair do pargrafo nico do artigo 148, alnea a, quando diz, de modo objetivo, competir Justia da Infncia e Juventude conhecer de pedidos de guarda e tutela, quando se tratar de criana ou adolescente nas hipteses do artigo 98. As hipteses do artigo 98 indicam que quando houver ameaa ou violao dos direitos da criana e adolescente por ao o omisso da sociedade ou do Estado (critrio normativo depende de valorao do magistrado), por falta dos pais (critrio objetivo independe de juzo normativo), omisso ou abuso dos pais ou responsvel (critrio normativo depende de apreciao do caso concreto) e, finalmente, em razo de sua (criana/adolescente) conduta (critrio normativo), a competncia funcional ser da Vara da Infncia e Juventude.
145

Os princpios do unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tenses normativas. De parte disso, servem de guia para o intrprete, cuja atuao deve pautar-se pela identificao do princpio maior que rege o tema apreciado, descendo do mais genrico ao mais especfico, at chegar a formulao da regra concreta que vai reger a espcie. Princpios contm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento tico, uma deciso poltica relevante, e indicam uma determinada direo a se guir. BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. So Paulo: Renovar, 2008, p.29/30. 146 MACHADO. Op.cit., p.165.

199

So exemplos de falta ou ausncia dos pais, distintamente das hipteses de abuso ou omisso: falecimento dos genitores, abandono efetivo, entrega de crianas e adolescentes a familiares ou terceiros, recluso, etc.

3.

Concluso

Em suma, muito embora no seja dominante aludido entendimento nos tribunais ptrios, percebe-se que, se o direito subjetivo invocado constasse do Estatuto, a competncia seria do juiz do Estatuto, ou seja, do juiz da infncia e juventude. o que bastaria. 147 que, no que pertine a fixao de competncia, quando o Estatuto trata do termo falta dos pais, quer significar que o desconhecimento do paradeiro dos genitores ou a simples ausncia de exerccio do poder familiar, faticamente, permite a fixao da competncia da Vara da Infncia e Juventude, j que o direito convivncia familiar natural insere-se na gama de direitos protegidos pela Lei 8.069/90 e na Constituio Federal, como verdadeiro direito-garantia das crianas e adolescentes. Ademais, a apurao da situao de risco na hiptese de falta dos pais prescinde da valorao normativa, isto , independe da anlise da situao concreta de ferimento aos direitos da criana e do adolescente, porquanto a prpria norma estatutria, ao elencar critrio objetivo para fixao de competncia, j delimita a discricionariedade do julgador em apurar aludida situao, em razo de o princpio da convivncia familiar natural148 ser inserido na gama de direitos subjetivos constitucionais da criana e adolescente149 e nos documentos internacionais a respeito do tema150, representando a competncia material verdadeira garantia para que os direitos dos infantes no sejam olvidados pelo Estado-juiz.

Referncias Bibliogrficas

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2008.

147

CURY, Munir (Coordenador). Estatuto da Criana e Adolescente Comentado. So Paulo: Malheiros, p.495. 148 BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. So Paulo: Renovar, 2008, p.29/30 149 PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2008, p.275. 150 PIOVESAN, Flvia (Coordenadora). Cdigo de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado. So Paulo: DPJ, 2008, p.306.

200

CURY, Munir (Coordenador). Estatuto da Criana e Adolescente Comentado. So Paulo: Malheiros, 2007. DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2004. ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Atlas, 2008. MACHADO, Martha. A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescente e os Direitos Humanos. So Paulo: Manole, 2008. PIOVESAN, Flvia (Coordenadora). Cdigo de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado. So Paulo: DPJ, 2009. __________. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Sariava, 2007. PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2008.

201

O PROCEDIMENTO VERIFICATRIO E O VERGASTAMENTO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COROLRIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Leandro de Marzo Barreto Defensor Pblico do Estado de So Paulo

1.

O procedimento verificatrio e o ferimento ao devido processo legal.

1.1. Do ferimento ao princpio da inrcia e da imparcialidade A mxima ne procedat iudex ex oficio objetiva resguardar as posies jurdicas dos agentes polticos envolvidos na constrio e restrio de liberdades pblicas. De muito j se consagrara, nos ordenamentos jurdicos ocidentais, o postulado da separao dos poderes e a limitao dos poderes constitudos, em favor da proteo das liberdades pblicas. Isto , por esse princpio geral de direito, que norteia a atividade judicante, impede-se que o Poder estatal incumbido de determinar, de modo definitivo (formao da coisa julgada), a restrio ou privao de bens ou direitos, seja o responsvel por deflagrar processos ou procedimentos em que ocorrer aludida privao ou restrio ou que servir de lastro probatrio para sustentar o posicionamento do julgador. Trata-se de princpio inerente a prpria separao de poderes, querendo significar que a atividade inquisitorial que no se confundem com a prerrogativa inquisitiva de se determinar provas e providncias (artigo 130 do Estatuto Processual) em relao jurdica processual j formada eiva de nulidade absoluta o convencimento do julgador a respeito dos pressupostos e fundamentos de sua deciso, bem como no se mostra legtima a permitir que haja constrio das aludidas liberdades pblicas. que, o artigo 130 da lei adjetiva permite ao julgador, em processo regularmente formado presena de partes, pedido e definio da posio jurdica dos agentes polticos investigar fatos no provados ou deficientemente demonstrados pelas partes, at mesmo pela impossibilidade jurdica de os interessados requisitarem informaes sigilosas aos rgos pblicos. Quando, na vara infanto-juvenil, o magistrado de base instaura procedimento verificatrio, oficiosamente, exerce verdadeira funo inquisitria, sem observncia da posio jurdica de julgador, infirmando a principal caracterstica da jurisdio, a saber, a inrcia.

202

Em conseqncia de tal desrespeito ao vetusto princpio do devido processo legal, operase a impossibilidade de tal atividade judicante servir como lastro probatrio de processo destituitrio em que o mesmo magistrado apreciar a concesso ou no da tutela antecipatria ou, ao final, do pedido definitivo de destituio. Ensina-nos com propriedade Carlos Arajo, Ada Pellegrini e Cndido Dinamarco que

... o exerccio espontneo de atividade jurisdicio nal acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que informa toda atividade jurdica do Estado a pacificao social e isso viria em muitos casos a fomentar conflitos e discrdias, lanando desavenas aonde elas no existiam antes... Alm disso, a experincia ensina que quando o prprio juiz toma a iniciativa do processo ele se liga psicologicamente de tal maneira a idia no ato de iniciativa, que dificilmente teria condies de para julgar imparcialmente.151

Veja-se que o artigo 153 do Estatuto, quando consente a instaurao de procedimento denominado verificatrio pela praxis, no autoriza que o magistrado adote medida judicial constritiva ou restritiva sem a formao do regular processo, o que viria por vergastar princpios decorrentes da prpria estruturao dos poderes constitudos, como o caso da inrcia, imparcialidade e indelegabilidade da jurisdio. Ao contrrio, discrimina o mencionado artigo que se a medida judicial a ser adotada no corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei... entenda-se, se no houver tipicidade de procedimentos a autoridade judiciria poder investigar os fatos e determinar de ofcio as providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico 152 entenda-se, ouvido o rgo Ministerial, que previamente requerer a produo de provas ou outras medidas indispensveis constrio ou privao de liberdades pblicas, a autoridade judiciria poder investigar os fatos e tomar as providncia necessrias para que a postulao deduzida pelo Ministrio Pblico seja efetivada, cabvel sempre o procedimento contraditrio, permitindo a defesa da pessoa envolvida.153 Interpretar o mencionado artigo de outro modo seria consagrar a inconstitucionalidade de verdadeiro processo judicialiforme, em que o magistrado funciona como parte e julgador de sua prpria atividade. Ademais, seria perpetuar, na Vara Infanto-Juvenil, a doutrina da situao irregular do menor e da informalidade dos procedimentos, reminiscncias do revogado Cdigo de Menores, bem como negar vigncia ao dogma constitucional do devido processo legal e seus corolrios. 154 Importante deciso, que data do ano de 1995, logo aps a promulgao do Estatuto, elucida com clareza solar a natureza do procedimento vulgarizado de verificatrio, delimitando com
151

GRINNOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Carlos Arajo. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2000, p.35. 152 Artigo 153 e seguintes da Lei Federal 8.069/90. 153 ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Atlas, 2008, p.300. 154 DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2004, p.68.

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clareza as posies jurdicas dos agentes polticos envolvidos na consecuo e implementao dos direitos da criana e do adolescente. Veja-se:

quaisquer providncias em favor de crianas e adolescentes devem ser providas atravs de procedimentos prprios e no por meio de infindvel acompanhamento sem forma ou figura de juzo. Desse modo, ou os menores necessitam de correo ou proteo efetiva, atravs de algumas das providncias preconizadas na lei de regncia, ou a situao regular, sendo inaplicvel o Estatuto. Na primeira hiptese, h o MP de ingressar com a medida judicial tendente soluo da questo, at porque mero acompanhamento da situao de crianas e adolescentes independe de providncias judiciais, considerando as prerrogativas que o artigo 201 do Estatuto lhe atribui.155 (TJSP, Cmara Especial, Ap.23.5470, Rel. Yussef Cahali j. 25-05-95). Nesse esteio, prerrogativa legal conferido ao rgo Ministerial, no prprio Estatuto,

promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos infncia e adolescncia, inclusive os definidos no artigo 220, 3, inciso II da Constituio Federal 156 e instaurar procedimentos administrativos e, para instru-los: a) expedir notificaes para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de no-comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela polcia civil ou militar; b) requisitar informaes, exames, percias e documentos de autoridades municipais, estaduais ou federais, da administrao direta ou indireta, bem como promover inspees e diligncias investigatrias; c) requisitar informaes e documentos a particulares e instituies privadas.157

Interpretando-se o Estatuto harmonicamente e ante todas as prerrogativas legais conferidas ao Ministrio Pblico, verdadeiro interessado e sujeito parcial na defesa dos interesses e na proteo infncia e juventude, no se mostra crvel que o procedimento verificatrio, instaurado, movimentado e decidido pelo rgo judicante, seja suficiente a permitir a constrio ou restrio de direitos, sem pedido prprio ou formao do devido processo legal, olvidadas as garantias inerentes ao direito constitucional do devido processo legal.
155 156

TJSP, Cmara Especial, Ap.23.547-0, Rel. Yussef Cahali j. 25-05-95. Artigo 201, V da Lei Federal 8.069/90. Artigo 205, VI da Lei Federal 8.069/90.

157

204

Inteligir desse modo seria tergiversar a respeito da escorreita inteligncia do artigo 153 do Estatuto, bem como negar vigncia aos incisos V e VI do Estatuto da Criana e do Adolescente, em que se consignam diversas atribuies administrativas para que o Ministrio Pblico intervenha efetivamente na rea da Infncia e Juventude, separando-se, definitivamente a figura do julgador do acusador ou postulante, tudo a resguardar os princpios da inrcia, da imparcialidade, alcanando a mxima ne procedat iudex ex oficio.

1.2. Do ferimento ao princpio do contraditrio, ampla defesa e paridade de armas

O procedimento verificatrio, como praticado na Vara Infanto-Juvenil, disparado em atividade oficiosa do Juzo e do qual participam exclusivamente ele, o Ministrio Pblico e, eventualmente, entidades de abrigo, no observa, outrossim, o contraditrio e a ampla defesa. Ainda, sequer permite a paridade de armas entre o rgo fiscalizador (Ministrio Pblico) e o rgo garantidor (Defensoria Pblica). Ora, os maiores interessados, genitores ou familiares da criana ou adolescente, no participam do procedimento so verdadeiros objetos da atividade oficiosa e inquisitiva desempenhada pelos agentes polticos estatais. Ao contrrio, referidos genitores e infantes, usualmente, sequer tm cincia das informaes relatadas pelos rgos assistenciais, e por bvio, nunca a contradizem, querendo significar que tal procedimento no pode embasar qualquer medida constritiva ou limitativa das liberdades polticas. Quando o Estatuto consente a colocao em abrigo, pelo Conselho Tutelar, com informao imediata a autoridade competente, no autoriza que o procedimento aberto em desfavor daquele infante seja tocado sem a observncia das garantias do contraditrio e da ampla defesa, muito menos determina que o Conselheiro seja considerado a autoridade responsvel pelo abrigamento da criana ou adolescente. No procedimento verificatrio, enquanto perdura o abrigamento, no mais das vezes por alguns longos meses, quando no anos, diversas medidas so tomadas sem qualquer intimao, anuncia ou audincia da famlia natural. A garantia do devido processo legal espargi por todo ordenamento jurdico comandos normativos garantidores de sua discriminao abstrata. que, no inciso XXXVI da Constituio Federal, elenca-se o direito fundamental ao devido processo legal de modo genrico e abstrato. Sua complementao, no caso da Proteo aos Direitos da Infncia e Adolescncia, vem positivada com maior grau de concretude nos artigos 227 e seguintes, tudo para evitar o desrespeito s liberdades pblicas da criana e adolescentes e delimitar o grau de efetivao do contraditrio e ampla defesa. Prescreve o inciso IV do pargrafo 3 do artigo 227 da Lei Maior, in verbis:

dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar

205

comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso... IV garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica. 158 Grifo Nosso.

Nesse diapaso, discrimina o Estatuto protetivo, in verbis:

A criana ou o adolescente, seus pais ou responsvel, e qualquer pessoa que tenha legtimo interesse na soluo da lide podero intervir nos procedimentos de que trata esta lei, atravs de advogado, o qual ser intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicao oficial, respeitado o segredo de Justia. Pargrafo nico: Ser prestada assistncia judiciria integral e gratuita queles que dela necessitarem. 159 Grifo Nosso

Pode-se concluir, portanto, que o direito contradio das provas e estudos psicossociais realizados no bojo do impingido procedimento verificatrio e o acesso a ampla defesa, com a prestao da assistncia judiciria integral e gratuita, no pode ser olvidado pelo rgo julgador e acusado, ou aguardar eventual processo destituitrio deflagrado pelo rgo Ministerial para que as garantias do contraditrio e da ampla defesa sejam observadas formalmente. Ao aceitar a informalidade do verificatrio e evitar a presena efetiva das partes objetos de investigao, com poderes de contradio e acesso integral assistncia jurdica, vislumbrar-se- total desigualdade entre as partes e os sujeitos pblicos envolvidos, j que a pretenso estatal de delimitar o poder familiar dos genitores facilmente perseguida, pelo rgo Ministerial, com o frontal desrespeito, tambm, ao princpio da paridade de armas. No se pode conceber como legtima a atuao em estudos psicossociais ou provas requisitadas e produzidas no verificatrio sem a prerrogativa de o lesado contradit-las e questionlas, de modo a garantir a ampla defesa in concreto, igualando as partes envolvidas em interesses contrapostos, porquanto cedio que o procedimento verificatrio serve como prova de futuro e certo pedido destituitrio proposto pelo rgo Ministerial. Ademais, no s na legislao soberana que se encontra a obrigatoriedade da observncia do devido processo legal em qualquer procedimento que acarreta a separao da famlia natural ou que esta seja objeto de verificao pelo Poder Pblico. Veja-se o que dispe a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989, ratificada pelo Brasil em 20 de setembro de 1990, em seu artigo 9, item 2, in verbis: Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o estipulado no presente artigo, pargrafo 1, todas as partes
158 159

Artigo 227 da Constituio Federal. Artigo 206 da Lei Federal 8.069/90.

206

interessadas tero a oportunidade de participar e manifestar suas opinies 160, o que certamente dever ser feita, quanto assistncia judiciria integral e gratuita, pela Defensoria Pblica. Na realidade, a existncia de procedimento verificatrio, como deduzido na praxes forense, vergasta diretamente a Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989, e a no observncia do direito fundamental de defesa acarreta a negativa de vigncia de tal diploma internacional, incorporado ao ordenamento ptrio em 1990, meses aps a promulgao do Estatuto. Relembre-se, no h como aventar que tal verificatrio seja, por seu carter informal ou administrativo, despido da garantia constitucional do devido processo legal. que, no que pertine ao devido processo legal tal qual como se encontra positivado no sistema jurdico ptrio,

esto a consagrados, pois, a exigncia de um proc esso formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de quem quer que seja e a necessidade de que a Administrao Pblica, antes de tomar decises gravosas a um dado sujeito, oferea-lhe oportunidade de contraditrio e de ampla defesa, no que se inclui o direito a recorrer das decises tomadas. Ou seja: a Administrao Pblica no poder proceder contra algum passando diretamente deciso que repute cabvel, pois ter, desde logo, o dever jurdico de atender ao contido nos mencionados versculos constitucionais. Note-se que privar da liberdade ou propriedade no apenas simplesmente elidi-las, mas tambm o suspender ou sacrificar quaisquer atributos legtimos inerentes a uma ou outra; vale dizer: a privao no precisa ser completa para caracterizar-se como tal. Assim, para desencadear conseqncia desta ordem, a Administrao ter que obedecer a um processo regular (o devido processo legal), o qual, evidentemente, como resulta do inciso LV do artigo 5, demanda contraditrio e ampla defesa.161 (Curso de Direito Administrativo, editora Malheiros, 25 edio, p.115).

Ora, se nem a Administrao Pblica pode restringir direitos sem a observncia do dogma constitucional do direito de defesa, quia a atividade judiciante em processo judicialiforme, banido do ordenamento ptrio. No porque o estatuto permite a informalidade, que autoriza, de outro lado, procedimentos medievos e a total ausncia de observncia dos plasmados cannes constitucionais a respeito do direito de ampla defesa, tcnica e pessoal, paridade de armas, e a garantia da assistncia jurdica integral aos necessitados.

160

PIOVESAN, Flvia (Coordenadora). Cdigo de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado. So Paulo: DPJ, 2009, p.275.
161

MELLO, Celso Antnio Bandeira, Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008, p.115.

207

2 Concluso Desse modo, a instaurao de procedimento verificatrio do modo como realizado na prtica, sem a observncia da garantia do due processo of Law, permite concluir que h verdadeiro ferimento aos princpios da inrcia, da imparcialidade, do contraditrio, da ampla defesa e da paridade de armas. que, no se pode olvidar a mxima ne procedat iudex ex oficio e, tambm, no observar que, no que pertine o direito fundamental ao devido processo legal, a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, o Estatuto da Criana e do Adolescente e a prpria Lei Maior discriminaram com propriedade e especificidade a necessidade de se garantir s crianas e adolescentes o direito contradio, ampla defesa (tcnica e pessoal), acesso justia e paridade de armas. Significa dizer que, em todos os atos em que puder ocorrer leso ou ameaa de leso a bens ou direitos constitucional e legalmente garantidos, deve ser observado os princpios telados alhures, sob pena de desrespeito e negativa de vigncia aos artigos 153, 201, incisos V e VI e 206 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ao artigo 9, item 2, da Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989, ratificada pelo Brasil em 20 de setembro de 1990 e incisos XXXV do artigo 5 e IV do pargrafo 3 do artigo 227, ambos da Constituio Federal. Em suma, o procedimento previsto no artigo 153 do Estatuto, codinominado de verificatrio, deve observar, incontinenti, o devido processo legal e os princpios inerentes jurisdio justa e o efetivo acesso justia integral e gratuita queles que dela necessitam, por meio da garantia da contradio, ampla defesa e paridade de armas. Referncias Bibliogrficas: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2008. CURY, Munir (Coordenador). Estatuto da Criana e Adolescente Comentado. So Paulo: Malheiros, 2007. 2004. DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, ISHIDA, Valter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente. So Paulo: Atlas, 2008. GRINNOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cndido Rangel; CINTRA, Carlos Arajo. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 2000. MACHADO, Martha. A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescente e os Direitos Humanos. So Paulo: Manole, 2008.
208

2008.

MELLO, Celso Antnio Bandeira, Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros,

PIOVESAN, Flvia (Coordenadora). Cdigo de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado. So Paulo: DPJ, 2009. __________. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Sariava, 2007. PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2008. O PAPEL DA DEFENSORIA PBLICA NA TUTELA COLETIVA DE ACESSO CRECHE E PR-ESCOLA: UM DIREITO HUMANO DO NCLEO FAMILIAR

Leonardo Scofano Damasceno Peixoto162 Bruno Diaz Napolitano163

Resumo: A insistente omisso estatal no fornecimento de vagas na educao infantil ensejou uma quebra de paradigma por parte do Poder Judicirio (ativismo judicial), que se atrelava por demais ao dogma da separao de poderes. A interveno das polticas pblicas, mediante provocao da Defensoria Pblica, especialmente na tutela coletiva, constitui valioso instrumento de transformao social e concretizao de direitos fundamentais. Sumrio: 1. Evoluo histrica do direito creche e pr-escola; 2. Direito positivo internacional e interno; 3. Ao civil pblica; 3.1. Legitimidade da Defensoria Pblica; 3.2. Competncia absoluta da Vara da Infncia e Juventude; 4. Polticas pblicas e interveno judicial; 5. Receitas e despesas pblicas; 6. Consideraes finais; 7. Referncias bibliogrficas. Palavras-chaves: Direito creche e pr-escola. Ao civil pblica. Defensoria Pblica. Polticas pblicas. Interveno judicial.

1.

A evoluo histrica do direito creche e pr-escola

162

Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Mestrando em Direito Constitucional pela PUC/SP. Especialista em Direito Pblico e Direito Privado pela EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro). Bacharel em Direito pela PUC/RJ. 163 Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Mestrando em Acesso Justia pela FADISP (Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo). Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela FAAT (Faculdades de Atibaia). Bacharel em Direito pela FMU/SP.

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Historicamente, o surgimento das creches e pr-escolas retoma ao final do sculo XIX, particularmente, aps a Revoluo Industrial, responsvel pela modificao da estrutura familiar tradicional. A partir de ento, a mulher foi inserida no mercado de trabalho, no s em razo do aumento das fbricas, mas tambm por se tratar de uma mo-de-obra mais barata. No Brasil, a partir de 1840, era cada vez maior o nmero de mulheres e de menores na indstria, ganhando salrios inferiores aos homens164. Desde a origem, o servio em testilha era concebido como um mal necessrio, de modo que a sua oferta era conditio sine qua non para os trabalhadores, agora, homens e mulheres que lutavam pela subsistncia da famlia. Somente assim poderiam se dedicar ao labor com tranqilidade, certos de que os seus filhos estariam sob a responsabilidade do Estado, recebendo todos os cuidados pertinentes referida fase peculiar de desenvolvimento. Com a evoluo humana, porm, a referida concepo da natureza desse servio recebeu novos elementos. Desde a dcada de 1980, estudiosos identificaram em tal servio o vis protetivo. Neste sentido, desenvolveu-se um olhar pedaggico para a questo. O carter eminentemente assistencialista foi relativizado e tais equipamentos estatais passaram a ser concebidos como indispensveis sadia qualidade de vida das crianas. Na seara do direito posto, com a aprovao da LDB n 9.394/96, a conotao assistencialcustodial assumida desde o surgimento da creche passa a ter como proposta a indissocialibidade do educar e cuidar como ao educativa165. Pesquisas concluram que a oferta e a prestao adequada do servio pblico de creches e pr-escolas conferem s crianas a oportunidade de vivncia emocional com as outras, num sistema de valores e conceitos, adaptaes s diferentes situaes, alm do contato com a cultura do grupo e com seus prprios sentimentos e comportamentos. Isso significa que o desenvolvimento da criana ocorre no processo de construo social, nas mltiplas interaes com outras pessoas desde o seu nascimento e, particularmente, com aquelas com quem mantm um maior vnculo afetivo166. Ainda sobre o tema, estudiosos ensinam que, atravs da mediao, ocorre uma apresentao de significados, de modo que, pouco a pouco, signos dessas atividades sociais variadas so incorporados pela criana e passam a se tornar mediadores simblicos de sua relao com o mundo167. A criana, porm, atua nesse processo no como um sujeito passivo, simplesmente moldado pelo meio, mas como um ser ativo que desempenha um papel importante nas interaes Assim, a criana tem a possibilidade de ser influenciada pelo meio e tambm de atuar sobre ele, transformando-o, ressignificando-o, numa construo mtua168.

2.

Direito positivo internacional e interno

164

RUIZ, Jucilene de Souza. Creche: um discurso acerca de seu surgimento, texto extrado e disponvel em http://www.ceuc.ufms.br/encontro_pedagogia/2_Comunicacao_Oral/Comu08.pdf. 165 RUIZ, Jucilene de Souza. Ob. Cit. 166 ROSSETTI-FERREIRA, Maria C. A creche enquanto contexto possvel de desenvolvimento da criana pequena. Texto extrado e disponvel no stio eletrnico http://www.fsp.usp.br/ROSSETI.HTM. 167 ROSSETTI-FERREIRA, Maria C. Ob. Cit. 168 ROSSETTI-FERREIRA, Maria C. Ob. Cit.

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Aps a Segunda Guerra Mundial, especialmente com a criao da Organizao das Naes Unidas, a humanidade se preocupou em traar normas gerais de proteo do ser humano. Norberto Bobbio j constatava a positivao do direito natural como o meio de sua efetivao169. O direito positivo sem o direito natural seria de contedo esvaziado e estril, enquanto o direito natural sem o direito positivo no teria fora. Neste sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, firmada em 1948, proclamou que toda pessoa tem o direito segurana social; aos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade (art. XXII); ao bem-estar e aos servios sociais indispensveis (art. XXV, item I); bem como o direito ao cuidado, assistncia especial das crianas (art. XXV, item II) e instruo elementar obrigatria (art. XXVI). Por sua vez, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), datada de 1969, ratificada e promulgada pelo Brasil em 1992 (Decreto n 678), prev em seu art. 19, in verbis: Toda criana ter direito s medidas de proteo que a sua condio de menor requer, por parte de sua famlia, da sociedade e do Estado. Ainda na seara internacional, a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, firmada em 1989 e ratificada pelo Brasil no ano seguinte, por fora do Decreto Legislativo n28, de 14.09.1990, estabelece ipsi literis: Artigo 4. Os Estados partes tomaro todas as medidas apropriadas, administrativas, legislativas e outras, para a implementao dos direitos reconhecidos nesta Conveno. Com relao aos direitos econmicos, sociais, e culturais, os Estados partes tomaro tais medidas no alcance mximo de seus recursos disponveis e, quando necessrio, no mbito da cooperao internacional. Art. 28. Os Estados partes reconhecem o direito da criana educao e, a fim de que ela possa exercer progressivamente e em igualdade de condies esse direito devero especialmente: a) tornar o ensino primrio obrigatrio e disponvel gratuitamente a todos.

Destaca-se, tambm, a Conveno sobre os Direitos da Criana, ratificada em 1990, atravs da qual o Pas se comprometeu a adotar todas as medidas apropriadas a fim de que as crianas cujos pais trabalhem tenham direito a beneficiar-se dos servios de assistncia social e creches a que fazem jus (art.18.3). O aludido compromisso deve ser lido em consonncia com a garantia do interesse superior da criana e do direito universal educao, assegurados, respectivamente, nos artigos 3.1 e 28 da mesma Conveno. Dos aludidos compromissos, extrai-se sensvel preocupao do Direito Internacional em positivar com pleno alcance o direito creche e pr-escola. Da leitura dos dispositivos

169

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Braslia: Campus, 1999.

211

supracitados, constata-se, prima facie, tratar-se de um direito multifacetrio, na medida em que tem em sua ontologia a proteo no s da criana, mas de todo o ncleo familiar. No sistema interno, eis os fundamentos e objetivos da Repblica consagrados na Constituio: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana. Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Em especial, a construo de uma sociedade livre, justa e solidria tem inspirao nos ideais da Revoluo Francesa de 1789: libert, egalit e fraternit. Em que pese tal revoluo postular direitos individuais e polticos, no deixa de influenciar na formao dos direitos econmicos, sociais e culturais, com base no princpio da fraternidade ou solidariedade. A sociedade livre aquela que constri nos cidados os ideais republicanos, democrticos e de liberdade de expresso. Para que o cidado tenha a capacidade de formular suas livres concepes e participar das atividades estatais, imprescindvel o acesso ao ensino desde a sua fase mais pueril, sob pena de constantes manipulaes estatais em detrimento dos direitos fundamentais. A sociedade justa aquela que assegura a igualdade de oportunidades aos cidados, na medida de suas desigualdades, na concepo de Plato e Aristteles do suum cuique tribuere, inserida no Corpus Iuris Civilis como virtude cardeal humana pelo jurisconsulto Ulpiano. No caso em tela, da mesma forma que as crianas de famlias mais abastadas tm acesso s creches e educao infantil, as crianas carentes tambm necessitam dessa oportunidade. A solidariedade, na concepo de Aurlio Buarque de Holanda Ferreira o sentido moral que vincula o indivduo vida, aos interesses e s responsabilidades dum grupo social, duma nao, ou da prpria humanidade. Complementa, ainda, que uma relao de responsabilidade

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entre pessoas unidas por interesses comuns, de maneira que cada elemento do grupo se sinta na obrigao moral de apoiar os outros. 170 A construo de uma sociedade solidria, objetivo fundamental da Repblica, baseada na relao de responsabilidade entre pessoas unidas por interesses comuns, no constitui to-somente a obrigao moral, mas a obrigao legal, melhor dizendo, constitucional de apoiar os mais necessitados, com base no princpio da fora normativa da Constituio de Konrad Hesse (imperatividade da norma constitucional) 171. O acesso universal das crianas s creches e educao bsica cumpre, em parte, o objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil de construo de uma sociedade livre, justa e solidria, ou seja, uma sociedade movida pelo ideal iluminista: um por todos, e todos por um. O artigo 7, inciso XXV da Constituio ainda estabelece que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social a assistncia gratuita aos filhos e dependentes, desde o nascimento at cinco anos de idade em creches e pr-escolas (EC 53/06). No obstante o art. 7, XXV da Carta Magna trate do ensino infantil (creche e pr-escola) como direito social dos trabalhadores urbanos, consagrando a oportunidade dos familiares auferirem renda e deixarem seus filhos sob a assistncia estatal enquanto estiverem no servio, na verdade, os titulares deste direito fundamental so as crianas de zero a cinco anos de idade. O artigo 205 da Constituio da Repblica dispe que a educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. O artigo 208 estabelece que o dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: IV atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a cinco anos de idade (EC 53/2006). O artigo 211, 2, por sua vez, reza que os Municpios atuaro prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil. Percebe-se que o acesso e atendimento efetivo ao Centro de Educao Infantil ou Escola Municipal de Educao Infantil (denominao do Municpio de So Paulo) constituem obrigao do poder pblico em ateno eficcia vertical dos direitos fundamentais. Para regulamentar toda a matria de proteo absoluta e prioritria da criana, bem como de toda a famlia, a legislao infraconstitucional, em especial a Lei 8069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente) dispe que: Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. (grifo nosso).

170

FERREIRA Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 2 ed. Rio de Janeiro: Fronteiras, p. 1607. 171 HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.

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Art. 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. (grifo nosso). Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: b) precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica. (grifo nosso). Art. 53, inciso VI. A criana e o adolescente tm direito educao, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho, assegurando-lhes acesso a escola pblica e gratuita prxima de sua residncia. (grifo nosso). Art. 54. dever do Estado assegurar criana e ao adolescente (grifo nosso): IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a cinco anos de idade (grifo nosso); 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. 2 O no-oferecimento do ensino obrigatrio pelo poder pblico ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente. Art. 208 - Regem-se pelas disposies desta Lei as aes de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana e ao adolescente, referentes ao no-oferecimento ou oferta irregular: I - do ensino obrigatrio; III - de atendimento em creches e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade; VI - de servio de assistncia social visando proteo famlia, maternidade, infncia e adolescncia, bem como ao amparo s crianas e adolescentes que dele necessitem.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional - LDB (Lei n. 9.394 de 1996), em seu artigo 29, estabelece que a educao infantil constitui a primeira etapa da educao bsica, a ser prestada pelo Poder Pblico municipal, tendo por finalidade o desenvolvimento integral da criana at cinco anos de idade (EC 53/06), em seus aspectos fsico, psicolgico, intelectual e social, complementando a ao da famlia e da comunidade. Uma interpretao histrica e teleolgica do arcabouo legislativo colacionado alhures revela que os servios de creche e pr-escola constituem alicerce para o pleno desenvolvimento da famlia. Neste sentido, pode-se identificar uma natureza dplice na prestao de tal servio, conforme destacado anteriormente, tendo em vista que se destina aos trabalhadores e ao bem-estar das suas crianas.
214

Em tempos atuais, a oferta universal e adequada do servio pblico de creche e prescola merece destaque dentre as polticas pblicas (assunto a ser abordado mais adiante), podendo ser concebido como um passo imprescindvel para desenvolvimento integral da famlia na sociedade contempornea. Por isso, a tutela intransigente desse direito obrigao de todos e se coaduna com o objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil de construo de uma sociedade livre, justa e solidria.

3.

Ao civil pblica

A ausncia de vagas na educao infantil grave, ensejando a premente interveno do Poder Judicirio. Impe-se o amparo educao das crianas de zero a cinco anos de idade, bem como a promoo da assistncia social familiar e dos direitos fundamentais absolutamente prioritrios no ordenamento jurdico vigente. A partir de meados de 2008, a Unidade da Defensoria Pblica de So Miguel Paulista expediu ofcios s diretorias municipais de ensino da regio, com o intuito de resguardar o direito s creches e pr-escolas das crianas representadas pelos seus genitores. A medida vinha ao encontro com a funo institucional da Defensoria Pblica de priorizar a composio extrajudicial dos conflitos, evitando-se a distribuio de um sem-nmero de aes judiciais. No entanto, aos poucos retornavam os ofcios da Diretoria de Ensino, aduzindo que as crianas estavam no cadastro e que a matrcula obedeceria respectiva ordem criada pelo Municpio para organizar o dficit educacional. Diante de tal recusa, inevitvel o ajuizamento de dezenas de mandados de segurana que visavam a garantir individualmente o direito lquido e certo das crianas referida etapa bsica da educao. A atuao ostensiva da Defensoria Pblica causou a difuso da informao, despertando grande interesse nas famlias de baixa renda que residem na regio. O aumento progressivo dos casos revelou a necessidade do tema ser tratado coletivamente. A relevncia da questo imps o tratamento no s pontual, mas tambm global desse direito na regio de So Miguel Paulista e adjacncias. Neste cenrio, revelou-se pertinente o manejo da ao civil pblica como instrumento de tutela jurisdicional uniforme de todas as crianas residentes no Foro Regional de So Miguel Paulista, que necessitavam do servio pblico de creches e pr-escolas. A temtica da ausncia de vagas em creches e pr-escolas debatida h dcadas no Municpio de So Paulo. O fato que o Poder Pblico nunca se desincumbiu dessa obrigao notrio, de modo que so constantes as publicaes em jornais de grande circulao matrias que apontam a luta das famlias por tal servio pblico. No aspecto processual civil, especificamente na teoria das provas, a ausncia de vagas em creches e pr-escola constitui fato notrio, ou seja, independe de qualquer comprovao, especialmente no Municpio de So Paulo. A prpria sociedade civil, formada por entidades militantes de atendimento educao infantil, j se organizou a fim de pressionar o Municpio neste segmento.

215

O Movimento Creche para Todos, criado em 2007, esclarece o assunto e demonstra com profundidade a omisso municipal. O manifesto de tal sociedade civil aponta o calamitoso dficit municipal e registra, ainda, uma poltica de maquilagem dos nmeros, oferecidos populao no recadastramento da demanda. O recadastramento municipal consistia na notificao com aviso de recebimento aos pais das crianas em determinado prazo. Freqentemente, os endereos estavam desatualizados ou os pais no recadastravam em razo do impedimento de falta no trabalho. Assim, por exemplo, se no cadastro anterior constavam duas mil e no novo cadastro mil e quinhentas crianas, o Municpio contava como vaga j cumprida efetivamente, ou seja, como se o Municpio de So Paulo tivesse criado as quinhentas vagas. Tal manobra poltica foi fator de excluso de milhares de crianas do servio pblico de creche e educao infantil. Toda a problemtica que envolvia as regies acobertadas pela competncia do Foro Regional de So Miguel Paulista da Comarca de So Paulo ensejou a atuao da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, com pedido liminar para que o Municpio providenciasse as 65 (sessenta e cinco) vagas s crianas no contempladas pelo remdio constitucional individual, bem como pedido de acesso universal s creches e pr-escolas, sob pena de multa diria destinada ao Fundo Municipal dos Direitos das Crianas e, at mesmo, de bloqueio de verbas pblicas municipais oramentrias. Com pouco mais de trs anos, a referida instituio, com postura bastante aguerrida, luta pela reduo das desigualdades sociais, objetivo da Repblica Federativa do Brasil, nos termos do artigo 3, inciso III da Constituio da Repblica. Ainda que os resultados sejam escassos em razo exclusivamente do tempo, o presente artigo tem o fim de difundir a pesquisa e fornecer os fundamentos da ao civil pblica de acesso educao infantil, encorajando as Defensorias Pblicas dos demais Estados e outros entes legitimados s mesmas providncias. Mesmo porque as possibilidades de xitos so grandes, conforme jurisprudncias favorveis dos Tribunais Superiores (STJ e STF) trazidas ao corpo deste artigo. O papel da Defensoria Pblica no aguardar resultados de outras instituies ou associaes perante o Judicirio para a tomada das providncias cabveis, mas sempre agir quando houver violao aos direitos fundamentais, especialmente a partir da Lei 11.448/2007, que extirpou qualquer dvida acerca da legitimidade s aes coletivas.

3.1. Legitimidade da Defensoria Pblica A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo tem legitimidade ativa para propositura de ao civil pblica, pois, como instituio essencial funo jurisdicional, incumbe a defesa dos necessitados no processo coletivo (art. 134 da CRFB/88 e art. 103 da CESP/89). Trata-se de rgo autnomo da administrao pblica que visa a concretizar os objetivos fundamentais da Repblica, como o de construir uma sociedade livre, justa e solidria; de erradicar a pobreza e a marginalidade, reduzindo as desigualdades sociais e regionais (art. 3, incisos I e III da CRFB/88 c/c art. 3 da Lei Complementar Estadual 988/06). Evidentemente, existe a legitimidade quando h pertinncia temtica com a defesa dos interesses dos necessitados, que constitui o ncleo funcional da instituio. O presente ensaio est
216

relacionado com a prioridade absoluta na preservao dos direitos das crianas carentes, especialmente no direito pblico subjetivo de obteno de vaga em creche e pr-escola. Neste sentido, constitui atribuio institucional da Defensoria Pblica promover ao civil pblica para a tutela de interesse difuso, coletivo e individual (artigo 5, inciso VI,g da LC Estadual 988/06), sendo que a qualquer Defensor Pblico cumpre executar as atribuies institucionais de defesa judicial coletiva dos necessitados (art. 50 da Lei Complementar Estadual 988/06). Assim, a Defensoria Pblica se afirma como instituio dotada de legitimidade autnoma para a conduo do processo de interesse coletivo dos necessitados. Em que pese a promulgao da festejada Lei 11.448/07, que expressamente admitiu a legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura da ao civil pblica, a Associao Nacional do Ministrio Pblico CONAMP props uma Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3943 em face do novo dispositivo previsto no artigo 5, inciso II da Lei 7.347/85. A CONAMP alega que a norma impugnada, ao atribuir legitimao Defensoria Pblica para a ao civil pblica, afetaria a atribuio do Ministrio Pblico, impedindo-lhe de exercer plenamente as atividades que a Constituio lhe confere. Ada Pellegrini172, co-autora do projeto da lei de ao civil pblica, afirma que o Ministrio Pblico, desde o anteprojeto, pleiteava o seu fortalecimento em detrimento dos outros legitimados, at mesmo da sociedade civil. Rogrio Bastos Arantes173 descreve minuciosamente a postura do Ministrio Pblico quando da preparao do projeto de lei que resultaria a promulgao da Lei 7347/85, com o apoio de documentos: O processo que levou promulgao da Lei da ao civil pblica em 1985, que descreveremos a seguir, mostra claramente que o Ministrio Pblico estava disposto a se transformar no defensor desses novos direitos, nem que para isso tivesse que afastar a prpria sociedade civil.

Rogrio Bastos Arantes174 ainda afirma que: O Ministrio Pblico foi audacioso tambm ao propor a retirada da legitimao para agir da Unio, Estados, Municpios, autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, mas o Ministrio da Justia tratou de reincorpor-los ao projeto que foi encaminhado ao Congresso Nacional. provvel que aqui tenha pesado, da parte do Ministrio Pblico, o receio da concorrncia com outras
172

GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica na ao civil pblica. Texto extrado em 10 de junho de 2009 e disponvel no stio eletrnico: www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/edepe. 173 ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e poltica no Brasil. So Paulo: Sumar IDESP EDUC, 2002, p.54. 174 ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e poltica no Brasil. So Paulo: Sumar IDESP EDUC, 2002, p. 71.

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entidades pblicas. (...) Evidentemente num contexto em que solues como a do Ombusdman sueco ganhavam cada vez mais simpatia, podese imaginar que a criao desses organismos pblicos altamente especializados introduziria uma alta concorrncia ao Ministrio Pblico, ameaando sua posio de poder duramente conquistada ao longo dos anos. Ao contrrio, o Parquet se constituiria no nico rgo pblico capaz de ajuizar aes coletivas se a legitimidade de agir fosse estendida apenas s associaes civis, tal como constava do seu anteprojeto de lei. No final, o Ministrio da Justia havia suprimido, contrariando sua inteno de ser o nico rgo estatal a ter legitimidade para usar a ao civil pblica.

Ada Pellegrini175, com base nesses dados histricos, conclui que o verdadeiro intuito da CONAMP, ao propor a ADIN n 3943, evitar a concorrncia da Defensoria Pblica, como se no manejo de to importante instrumento de acesso justia e de exerccio da cidadania pudesse haver reserva de mercado. Inclusive, a jurista citou inmeras jurisprudncias admitindo a legitimidade da Defensoria Pblica em seu parecer. A Defensoria Pblica tem legitimidade para propor ao civil pblica nos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, nos termos do artigo 5, inciso II da Lei 7347/85, desde que haja pertinncia temtica com os interesses da populao necessitado. No presente objeto de estudo, considerando que o acesso educao infantil pblico e gratuito beneficia milhares de crianas e famlias carentes sujeitas excluso social, a Defensoria Pblica parte legtima para propor a ao civil pblica em vistas de obter o pleno servio social de creche e pr-escola, nos ditames do artigo 208, inciso IV da Constituio da Repblica.

3.2. Competncia absoluta da Vara da Infncia e Juventude O Cdigo de Processo Civil, em seu artigo 91, dispe sobre a competncia ratione materiae, qualificando-a como absoluta. Com efeito, o artigo 148, inciso IV do Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece que a Justia da Infncia e da Juventude competente para conhecer de aes civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos criana e ao adolescente, observando o disposto no art. 209. O art. 209, por seu turno, dispe que as aes previstas neste Captulo sero propostas no foro local onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso, cujo juzo ter competncia absoluta para processar a causa, ressalvada a competncia da Justia Federal e a competncia originria dos Tribunais Superiores.

175

GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica na ao civil pblica. Texto extrado em 10 de junho de 2009 e disponvel no stio eletrnico: www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/edepe.

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Vale dizer, apenas as competncias da Justia Federal e dos Tribunais Superiores preferem a da Vara da Infncia e da Juventude. Neste sentido, o entendimento pacfico do Superior Tribunal de Justia:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. AMPLIAO DE LEITOS INFANTIS. HOSPITAIS PBLICOS E CONVENIADOS. DEFESA DE INTERESSES DE CRIANAS E DE ADOLESCENTES. COMPETNCIA. VARA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE. ARTS. 148, IV, 208, VII, E 209 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. REGRA ESPECIAL. I - competente a Vara da Infncia e da Juventude, do local onde ocorreu a omisso, para processar e julgar ao civil pblica impetrada contra hospitais pblicos e conveniados, determinando a ampliao no nmero de leitos nas unidades de terapia intensiva infantis, em face do que dispe os arts. 148, IV, 208, VII, e 209 do Estatuto da Criana e do Adolescente, prevalecendo estes dispositivos em relao regra geral que prev como competentes as Varas de Fazenda Pblica, quando presente como parte Municpio. II - Recurso especial provido. (REsp 437.279/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.02.2004, DJ 05.04.2004 p. 204).

PROCESSUAL CIVIL. COMPETNCIA. AO CIVIL PBLICA AJUIZADA PELO MINISTRIO PBLICO. RECUSA DE MATRCULA. ALUNO MENOR. VARA DA INFNCIA E DA JUVENTUDE. A Vara da Infncia e da Juventude competente para processar e julgar ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico, atravs da Promotoria da Infncia e da Juventude da Comarca de Belo Horizonte, contra colgio, objetivando sustar ato que considerou abusivo e discriminatrio consistente na recusa de matrcula de aluno menor mencionado. Recurso conhecido e provido. (REsp 113.405/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 29.06.2000, DJ 18.09.2000 p. 131).

Sendo assim, nada melhor que a atribuio desta vara especializada para dirimir conflitos de interesses coletivos afetos s crianas e aos adolescentes, objetos de proteo especial do Estado.

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4.

Polticas pblicas e interveno judicial

O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, em que o Brasil pas signatrio, em seu artigo 2-1 dispe que Cada Estado-parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacionais, principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas. Os direitos sociais representam uma mudana de paradigma no fenmeno do direito, a modificar a postura abstencionista do Estado para o enfoque prestacional, caracterstico das obrigaes de fazer que surgem com os direitos sociais. Na verdade, a introduo dos direitos sociais representa uma tormentosa questo no panorama jurdico. A realizao progressiva a que alude o Pacto sugere direitos enfraquecidos, na medida em que so apenas enunciados, sem condio assegurada de exerccio. A necessidade de compreenso das polticas pblicas como categoria jurdica se apresenta medida que se buscam formas de concretizao dos direitos humanos, em particular os direitos sociais. Fbio Konder Comparato j afirmava que uma das grandes insuficincias da Teoria dos Direitos Humanos o fato de ainda no se haver percebido que o objeto dos direitos econmicos, sociais e culturais sempre uma poltica pblica. 176 Nas palavras de Maria Paula Dallari Bucci, polticas pblicas so programas de ao governamental visando coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. 177 Naturalmente, o encargo originrio de formulao e execuo das polticas pblicas incumbe aos Poderes Legislativo e Executivo. Entretanto, se houver descumprimento aos mandamentos constitucionais ou leso/ameaa aos direitos econmicos, sociais e culturais dos cidados, o Poder Judicirio tem legitimidade para se imiscuir nos atos legislativos e de governo. Certamente, o declnio da confiana nos parlamentos e no chefe do Executivo contribuiu para o fortalecimento do Judicirio, especialmente nos direitos sociais que exigem maior grau de criatividade, pela simples razo de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna o espao deixado discricionariedade nas decises judiciais.178 Eis o ativismo judicial! A tese restritiva de interveno do Judicirio, com fulcro na separao dos poderes e no princpio democrtico, no deve vingar. Mauro Cappelletti sustenta a legitimidade constitucional do Judicirio pelos seguintes motivos:

(1) No existe um modelo perfeito de democracia representativa. A concepo de que o Executivo e o Legislativo encarnam a voz do povo
176

COMPARATO, Fbio Konder. O ministrio pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: GRAU, Eros Roberto e CUNHA, Srgio Srvulo da (coordenadores). Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 249. 177 BUCCI, Maria Paula Dallari (organizadora). Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 38. 178 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Sergio Antonio Fabris: Porto Alegre, 1999, p. 42.

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 ilusria (teoria da brecha de legitimao); (2) A fundamentao e publicidade das decises judiciais so prticas de esforo contnuo para convencimento do pblico da legitimidade; (3) O Judicirio atua como poder contramajoritrio na proteo dos direitos das minorias, evitando a ditadura das maiorias; (4) O Judicirio atua como fomentador de direitos humanos nas tutelas individuais e coletivas.179

Cappelletti, com brilhantismo, aduz:

Parece bem evidente que a noo de democracia no pode ser reduzida a uma simples idia majoritria. Democracia, como vimos, significa tambm participao, tolerncia e liberdade. Um judicirio razoavelmente independente dos caprichos, talvez momentneos, da maioria, pode dar uma grande contribuio democracia; e para isso em muito pode colaborar um judicirio suficientemente ativo, dinmico e criativo, tanto que seja capaz de assegurar a preservao do sistema de checks and balances, em face do crescimento dos poderes polticos, e tambm controles adequados perante os outros centros de poder (no governativos ou quase-governativos), to tpicos das nossas sociedades contemporneas.180

No se deseja uma nova ditadura, agora de juzes (reconhecimento da atuao coadjuvante do Judicirio). Pelo contrrio, o que se pretende a prevalncia dos direitos humanos, mas sem qualquer postura demaggica. Para tanto, no se concebe o Juiz Pilatos, ou seja, o que no pretende assumir sua importantssima misso na nova ordem constitucional. Na verdade, h uma rediscusso da prpria noo de democracia, o que implica no ser, necessariamente, o voto o nico fator de legitimao. A regra da maioria no pode ser absoluta, sob pena de superao da ditadura de um tirano para a criao da ditadura de mil tiranos. Cabe ao juiz constitucional escapar das armadilhas de ser o prprio escorpio da famosa fbula, quando era transportado nas costas de um sapo, na travessia de caudaloso rio, o aracndeo pica o batrquio, provocando o naufrgio dos dois. Para que no soobrem juntos juiz e princpios constitucionais, pretende-se uma postura mais ativa do Poder Judicirio, visando preservao da Constituio em face de polticas indevidas ou de sua falta. Ademais, o princpio da separao de poderes no deve ser encarado rigidamente, pois existem mltiplas interaes, interferncias recprocas, ou seja, verdadeiro concerto entre os
179

CAPPELLETTI, Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. In: FAVOREU, L. et al. Tribunales constitucionales europeus y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1984, ps. 620-623. 180 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 107.

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Poderes, o que Jos Joaquim Gomes Canotilho define como combinao de poderes. 181 Mauro Cappelletti conclui que, na ausncia de um controle judicial, o poder poltico se expe mais facilmente ao risco de perverso.182 Tratando do tema, o Excelso Pretrio decidiu na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/2004, sob a relatoria do Min. Celso de Mello: Ementa: Argio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao STF. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos fundamentais de segunda gerao). Ana Paula de Barcellos traa uma relao interessante entre Constituio, poltica pblica e oramento: (I) a Constituio estabelece como um de seus fins essenciais a promoo de direitos fundamentais; (II) as polticas pblicas constituem o meio pelo qual os fins constitucionais podem ser realizados de forma sistemtica e abrangente; (III) as polticas pblicas envolvem gasto de dinheiro pblico; (IV) os recursos pblicos so limitados e preciso fazer escolhas; logo, (V) a Constituio vincula as escolhas em matria de polticas pblicas e dispndio de recursos pblicos.183 Percebe-se que o maior obstculo sempre econmico, no havendo direito sem custos. H trs grandes correntes acerca da exigncia dos direitos sociais: (1) Mxima Efetividade dos Direitos Fundamentais; (2) Reserva do Possvel; (3) Mnimo Existencial. A corrente da mxima efetividade dos direitos fundamentais seria a ideal, mas deve ser reconhecido o seu carter utpico diante da insuficincia de recursos pblicos e da m gesto do errio (ineficincia administrativa). A clusula da reserva do possvel no pode ser invocada pelo Estado com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais. Na metfora do oramento como um cobertor curto, o Estado tem o dever de estabelecer prioridades, especialmente aquelas ditadas pela Constituio, numa verdadeira ordem axiolgica de gastos pblicos, com o intuito de garantir aos cidados o mnimo existencial. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justia, em acrdo recentssimo publicado no Informativo de Jurisprudncia n 397 (1 a 05 de junho de 2009), decidiu que incumbe ao Municpio comprovar o fato impeditivo de direito, qual seja, a prova da insuficincia oramentria, nos termos do artigo 333, inciso II do Cdigo de Processo Civil. Eis a ementa: Trata-se de ao civil pblica ajuizada contra o municpio com o objetivo de assegurar s crianas de at trs anos e onze meses o direito de freqentar creche mantida pela municipalidade. Inicialmente, o Min. Relator salientou no ter havido discordncia quanto ao dever do municpio de
181

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 1999, p. 110. 182 CAPPELLETTI, Mauro. Repudiando Montesquieu? A expanso e a legitimidade da justia constitucional. Revista Forense, vol. 366. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 127. 183 BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. In: SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flavio (organizadores). Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro, 2006, p. 41.

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assegurar o acesso das crianas em creches, tampouco se questiona a legitimidade do MP ou a inadequao da via eleita. O Min. Relator ateve-se questo do nus da prova da insuficincia oramentria. Nos termos do art. 333 do CPC, cabe ao autor demonstrar a veracidade dos fatos constitutivos de seu direito (inciso I) e ao ru, invocar circunstncia capaz de alterar ou eliminar as conseqncias jurdicas do fato aduzido pelo demandante (inciso II). Contudo, se porventura o ru apresenta defesa indireta na qual se sustenta fato impeditivo do direito da parte autora, a regra inverte-se; pois, ao aduzir fato impeditivo, o ru implicitamente admite como verdica a afirmao bsica da petio inicial, que, posteriormente, veio a sofrer as conseqncias do evento superveniente levantado em contestao. Por conseguinte, as alegaes trazidas pelo autor tornam-se incontroversas, dispensando, por isso, a respectiva prova (art. 334, II, do CPC). O direito de ingresso e permanncia de crianas com at seis anos em creches e pr-escolas encontra respaldo no art. 208 da CF/1988. Por seu turno, a Lei de Diretrizes e Bases da Educao, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao ente pblico o dever de assegurar o atendimento de crianas de zero a seis anos de idade em creches e pr-escolas. Em se tratando de causa impeditiva do direito do autor, concernente oferta de vagas para crianas com at trs anos e onze meses em creches mantidas pela municipalidade, incumbe ao recorrente provar a suposta insuficincia oramentria para tal finalidade, nos termos do art. 333, II, do CPC. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 384.201-SP, DJe 3/8/2007; do STJ: REsp 575.280-SP, DJ 25/10/2004, e REsp 510.598-SP, DJ 13/2/2008. REsp 474.361-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/6/2009. A Constituio da Repblica, eminentemente programtica (ou dirigente na terminologia de Canotilho), traa planos, diretrizes e metas aos seus destinatrios. Em larga medida, as polticas pblicas esto registradas no prprio texto constitucional. Algumas so realizveis progressivamente, nos moldes do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, como, por exemplo, o direito educao (artigo 205) e o ensino mdio gratuito (artigo 208, inciso II). Outras so vinculadas, como, por exemplo, a destinao de verbas de ensino do artigo 212 (A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, manuteno e desenvolvimentos do ensino). Existem, ainda, polticas pblicas que geram direitos subjetivos reflexos, que o caso do artigo 208, inciso IV da Constituio, in verbis: o dever do Estado com a educao ser efetivad o mediante a garantia de atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a cinco anos de idade (EC 53/2006). O artigo 208, inciso I e 1 da Constituio mais claro ao estabelecer o ensino fundamental como direito pblico subjetivo. Evidentemente que, por raciocnio lgico, a consecuo da poltica pblica do inciso I depende da execuo do inciso IV do artigo 208. De que serviria garantir o ensino fundamental gratuito se as crianas no tivessem acesso fase anterior de formao (creche e pr-escola)? Se o Estado consagra um direito, mas no viabiliza aos indivduos as condies mnimas para o referido exerccio, na verdade no est consagrando nada! O artigo 211, 2 da Constituio da Repblica estabelece que os Municpios atuaro prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil. Neste sentido, a deciso do Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial 718.203/SP, da lavra do Relator Ministro Luiz Fux, inclusive fazendo meno inconstitucionalidade da fila de espera ou cadastros por ofensa isonomia:

(...) Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e
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das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados ao segundo plano. Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. (...) O direito do menor freqncia em creche, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana (grifo nosso). (...) O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola particular, porquanto as relaes privadas subsumem-se a burocracias sequer previstas na Constituio. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o oferecimento de creche para crianas de zero a seis anos. (...) O que no ressoa lcito repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa fila de espera, quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a insero numa creche particular somente poderia ser realizada sob o plio da licitao ou delegao legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manus do Estado ou anusse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. (...) Recurso especial provido.

O Supremo Tribunal Federal, no exame de hiptese anloga, nos autos do Recurso Extraordinrio n 436.996-6/SP, Relator Ministro Celso de Mello: CRIANA DE AT SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA. EDUCAO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL EDUCAO. DEVER JURDICO CUJA EXECUO SE IMPE AO
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PODER PBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICPIO (CF, ART. 211, 2). RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO. - A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade polticoadministrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. -Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.

Destarte, os julgados trazidos alhures encerram a questo e abarcam com total amplitude a eficcia imediata da norma constitucional e dos dispositivos infraconstitucionais que asseguram o direito creche e pr-escola. A jurisprudncia vai alm e ainda pontua sobre a inconstitucionalidade flagrante da opo pelo cadastramento das crianas na famigerada fila de espera. Realmente, merece ser rechaada a criao de listas como estas, que evidenciam o interesse premeditado do Poder Pblico em descumprir o mandamento constitucional. A garantia de atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a cinco anos de idade um direito subjetivo reflexo, decorrente da poltica pblica de Estado, e no de governo! 184
184

BUCCI, Maria Paula Dallari. Polticas pblicas - reflexes sobre o conceito jurdico. Saraiva: So Paulo, 2006, p. 238. A poltica de Estado destina-se s funes essenciais do Estado, que no podem ser delegadas a terceiros, a no ser de forma subsidiria e subordinada, por serem razo de existncia do prprio Estado, nem sofre quebra de continuidade, por serem polticas que do estrutura bsica do Estado e cuja quebra de continuidade pode colocar em risco a prpria existncia do mesmo. J as polticas de governo destinam-se consecuo dos objetivos mais diversos, podendo variar de governo para governo, desde que dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurdico e sempre voltadas consecuo dos objetivos constitucionais. Essas polticas de governo podero ter sua execuo delegada ou terceirizada, at mesmo integralmente. As polticas de governo podem, inclusive, ser interrompidas e substitudas por outro tipo de poltica voltada consecuo do mesmo objetivo da anterior, o que no admitido para as polticas de Estado.

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Finalmente, foroso ainda destacar que compete ao Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente CMDCA, a teor do disposto no art. 88, II da Lei n. 8.069/1990, deliberar e determinar ao Poder Executivo municipal, na forma de resoluo, que oferea concretamente vagas no ensino infantil, compatveis com a demanda local em dado espao de tempo. Esta determinao tem fora de lei, consoante j proclamou com eloqncia o egrgio Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais185, entre outros tribunais ptrios, podendo, inclusive, a referida ser objeto de ao civil pblica de iniciativa da Defensoria Pblica para fazer valer a deciso do CMDCA. Trata-se da consagrao da democracia participativa nas polticas pblicas. Os conselhos de polticas pblicas, tambm denominados de conselhos de direitos, so uma conseqncia do princpio da participao da sociedade civil na elaborao e implementao de polticas pblicas relativas aos direitos sociais, estabelecidos na Constituio Federal.186 Patrcia Arzabe afirma, ainda, que esta participao com igualdade de poderes inteiramente nova para o Estado, em especial para a Administrao Pblica, habituada centralizao das decises e pelo uso descabido do argumento do poder discricionrio mesmo em matria de direitos humanos, especialmente os sociais. 187 Eduardo Appio complementa: nos casos em que a lei munici pal outorgue competncia normativa e de fiscalizao a referidos rgos municipais, suas decises vincularo a Administrao Pblica, porque se constituem em importantes instrumentos de descentralizao administrativa. As deliberaes do conselho vinculam o Poder Executivo de tal forma que resta obrigado a fazer inserir na lei oramentria anual as verbas necessrias ao atendimento do programa proposto, com a indicao das fontes de receita. (...) Em todas as reas em que o Municpio opta por atuar de forma descentralizada, as decises dos conselhos municipais vinculam a Administrao Pblica, incumbindo aos legitimados do artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica a propositura de aes visando seu cumprimento.188 Em que pese o valioso instrumento do artigo 88, II do Estatuto da Criana e do Adolescente, o Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente do Municpio de So Paulo no editou nenhuma resoluo que discipline a concesso de vagas em creches e pr-escola, restando Defensoria Pblica do Estado de So Paulo o mister de postular judicialmente tais direitos.

5.
185

Receitas e despesas pblicas

Trata-se de acrdo paradigmtico, tendo sido relator o eminente Des. ERNANE FIDLIS, no Processo n. 1.0637.04.022390-0/002 (1). Acrdo de 19/04/2005. Ementa: Ao Civil Pblica Implementao de Polticas Pblicas Repasse de Verbas Previstas em Oramento Municipal Destinao Criana e ao Adolescente.... Neste acrdo h referncia expressa resoluo do CMDCA, seguindo-se a iniciativa judicial do Ministrio Pblico no sentido de que o Poder Executivo municipal cumpra tal resoluo, destinando no oramento anual os recursos necessrios. 186 ARZABE, Patrcia Helena Massa. Conselho de direitos e formulao de polticas pblicas. In : BUCCI, Maria Paula Dallari et alli. Direitos humanos e polticas pblicas. So Paulo: Polis, 2001, p. 33. 187 ARZABE, Patrcia Helena Massa. Ob. Cit. p. 34. 188 APPIO, Eduardo. Controle judicial de polticas pblicas no Brasil. Curitiba, Juru, 2005, ps. 165166.

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Certamente, o Estado, na ordem axiolgica de gastos do oramento, deve estabelecer a prioridade do ensino infantil em hegemonia de outras despesas pblicas, tais como a publicidade, gastos excessivos com os gabinetes (cpulas dos rgos e poderes pblicos) e com o pessoal (cabide de emprego), considerando a escassez dos recursos financeiros. Ainda que, de fato, o crdito oramentrio revele-se insuficiente para atender aos anseios da educao infantil, os crditos adicionais (especificamente, os suplementares) devem ser aprovados pela Cmara Municipal para efetivao das despesas, com a respectiva abertura mediante decreto do Prefeito Municipal. Para fins explicativos, os crditos suplementares so os destinados ao reforo de dotao oramentria que se mostrou insuficiente para atender s despesas exigidas pelo interesse da Administrao, e no podem exceder a quantia fixada como limite pela lei oramentria, quando esta o estabelece (artigos 165, 8 e 167, V da Constituio da Repblica). Quanto ao FUNDEB (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao Bsica), outra fonte de receita que ter vigncia durante 14 (quatorze) anos e que foi regulamentado pela Medida Provisria n. 339 de 28/12/2006, deve-se enfatizar que, apesar do aumento de recursos para a sua composio, houve o alargamento significativo do universo de alunos atendidos por tal Fundo, em comparao ao nmero atendido pelo FUNDEF (Fundo Nacional de Desenvolvimento do Ensino Fundamental). O FUNDEF financiava apenas o ensino fundamental, ou seja, de 1 a 8 srie, no bastasse o maior custo financeiro da manuteno do ensino infantil (menor nmero de alunos por sala e maior nmero de educadores por grupo de crianas atendidas, alimentao diferenciada etc). O FUNDEB financiar a educao infantil, o ensino fundamental, o ensino mdio e a educao de jovens e adultos (supletivo), sendo que o percentual de 20% (vinte por cento) das receitas de Estados, Distrito Federal e Municpios incorporar-se-o ao Fundo em trs anos, isto , no ano de 2009. A arrecadao prevista para o ano de 2009 de R$ 50.000.000.000,00 (cinqenta bilhes de reais) e mais R$ 5.000.000.000,00 (cinco bilhes de reais) a serem transferidos pela Unio. Note-se que a partir de 2010 a Unio participar com 10% (dez por cento) do valor depositado por Estados, Distrito Federal e Municpios. Estima-se que 48.000.000 (quarenta e oito milhes) de alunos sero beneficirios do FUNDEB, ao passo que o FUNDEF atendia 30.000.000 (trinta milhes) de alunos (censo de 2005) e arrecadava cerca de R$ 35.000.000.000,00 (trinta e cinco bilhes de reais por ano). Matematicamente, isso representa valor per capita anual de R$ 1.166,00 (um mil cento e sessenta e seis reais) no caso do FUNDEF, e de R$ 1.145,00 (um mil cento e quarenta e cinco reais) para o FUNDEB. De qualquer modo, alm desses recursos do FUNDEB, o Municpio dever utilizar seus recursos oramentrios anuais, para a garantia do pleno atendimento no ensino fundamental e no ensino infantil, sem perder de vista o investimento obrigatrio e prioritrio na implementao e execuo de outras polticas sociais destinadas infncia e juventude, dando-lhes primazia na destinao das verbas pblicas municipais (art. 4 do ECA). Por tais motivos, a teoria da reserva do possvel no pode servir de fundamento para elidir a oferta regular do servio pblico de creches e pr-escola, como j esclarecido no tpico 4, que deve ser prestado de maneira universal pelo Municpio, com eficincia e qualidade.

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6.

Consideraes finais

Do todo exposto, verifica-se que o direito creche e pr-escola tema tratado de forma pormenorizada pela legislao, seja no plano nacional ou internacional. O extenso regramento positivado pelo legislador deixa clara a relevncia da matria. A ausncia da oferta universal desse direito, caracterstica de um sem-nmero de Municpios deste pas, prejudica de forma dura as famlias de baixa renda. Sem esse servio, as famlias so compelidas a buscar alternativas que permitam a continuidade do seu trabalho, bem como a segurana e o cuidado dos seus filhos. Assim que trabalhadores solapados pela poltica falida do Poder Pblico neste segmento educacional so obrigados a contratar pessoas, muitas vezes despreparadas, para permanecerem cuidando dos seus filhos durante o turno de trabalho. Como conseqncia lgica, h um gasto extraordinrio no parco oramento dessas famlias, o que redunda na privao de necessidades primrias da criana (vesturio, higiene, alimentao, lazer etc.). No se pode olvidar que so comuns os casos em que o oramento sequer comporta essa despesa, e os pais acabam por deixar seus filhos, ainda em tenra idade, sem o olhar de um responsvel, podendo tal conduta configurar abandono, passvel de destituio do poder familiar (art. 1.638, II do Cdigo Civil). So recorrentes, tambm, os casos de crianas deixadas com o irmo mais velho, ainda adolescente, que emancipado e assume de forma desvirtuada os deveres do bonus pater familiae. Por derradeiro, registre-se que a privao desse direito tambm afeta sensivelmente o desenvolvimento escolar da criana, que necessita desse ambiente para a sua gradual evoluo enquanto sujeito de direito capaz de transformar fatos. Por tais motivos, compete s autoridades pblicas envidar esforos para a eliminao das famigeradas listas de espera criadas para organizar a demanda de vagas em creche e pr -escola no atendidas pelo Poder Pblico. O cenrio atual est manchado pela histrica omisso estatal, razo pela qual preciso uma mudana radical de paradigma, a fim que nada passe por ser imutvel. Da o importante papel da Defensoria Pblica como instrumento de transformao social e de concretizao dos direitos fundamentais. Nada melhor que as palavras de Ives Gandra da Silva Martins para concluir o presente trabalho: "o ser humano a nica razo do Estado. O Estado est conformado para servi-lo, como instrumento por ele criado com tal finalidade. Nenhuma construo artificial, todavia, pode prevalecer sobre os seus inalienveis direitos e liberdades, posto que o Estado um meio de realizao do ser humano e no um fim em si mesmo".189

Referncias Bibliogrficas
189

MARTINS, Ives Gandra da Silva. in Caderno de Direito Natural Lei Positiva e Lei Natural, n. 1, Centro de Estudos Jurdicos do Par, 1985, p. 27.

228

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229

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DA ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE VERIFICATRIOS NA JUSTIA INFANTO-JUVENIL

DOS

PROCEDIMENTOS

Mara Renata da Mota Ferreira Defensora Pblica do Estado de So Paulo

1.

Introduo

Prtica comum nas varas da infncia e juventude do pas os denominados procedimentos verifica trios ou pedidos de providncias, que so procedimentos administrativos, instaurados de ofcio pelos magistrados, a fim de aplicar alguma das medidas de proteo previstas no artigo 101 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Ocorre que, a ECA no prev expressamente a existncia do instrumento largamente utilizado que, muitas vezes, aproveitado como fonte de prova em processos de destituio do poder familiar. Desta forma, o presente estudo tem por objetivo analisar a legalidade e a constitucionalidade dos chamados procedimentos verificatrios, verdadeira reminiscncia do revogado Cdigo de Menores, que previa a proteo da infncia e adolescncia sob o enfoque da situao irregular.

3.1

Embasamento legal

230

O fundamento legal para a utilizao dos procedimentos verificatrios o artigo 153 da ECA que, a nosso ver, no se presta a amparar a legalidade destes procedimentos. Diz o artigo: Se a medida judicial a ser adotado no corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciria poder investigar os fatos e ordenar de ofcio as providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico.

Pela leitura do dispositivo, conclui-se que a lei quis conferir aos processos judiciais que tramitarem nas Varas da Infncia e Juventude maior informalidade, na medida em que no prev especificadamente todos os procedimentos e formas que devero ser seguidos em cada tipo de processo. Assim, quando determinada medida judicial no tiver procedimento previsto em lei para ser aplicada, poder o juiz de a infncia determinar as provas que entender pertinentes e ordenar o processo da maneira que entender necessrio, no podendo, contudo, prescindir das garantias do devido processo legal, pois se trata de medida judicial, aplicada mediante provocao. Na prtica, contudo, o procedimento verificatrio no aplica medidas judiciais, mas sim estritamente administrativas, portanto, o artigo 153 no serve de base legal para os referidos procedimentos. Neste sentido explica Cleber Augusto Tonial, Juiz da Infncia e da Juventude no Estado do Rio Grande do Sul: Temos, pois, de forma absolutamente clara e coerente que: O procedimento investigatrio do art. 153, por estar condicionado aplicao de uma medida judicial, no pode ser instaurado para aplicao de uma medida administrativa como de fato se constitui a maioria das medidas de proteo e das medidas aplicveis aos pais ou responsvel. Logo, as minguadas hipteses de livre investigao para aplicao de medida judicial para a qual no exista procedimento prvio, poderiam ser exemplificadas - sem a pretenso de esgotar os casos , com o art. 149, de contedo disciplinar; com a medida do art. 102, 1; com a situao descrita no art. 137 (pedido de reviso da medida aplicada pelo Conselho Tutelar), com a hiptese do art. 82; e como procedimento prvio para instaurao do contraditrio do art. 191 (com relao s entidades de atendimento), por fora do art. 92 e 95 do Estatuto. Todas essas hipteses so evidentemente excepcionais, eis que embora catalogadas como medidas judiciais, nem todas envolvem a tpica prestao jurisdicional resultante de litgio, porque erigidas condio de "prestao jurisdicional atpica". Todas as demais medidas judiciais previstas no Estatuto j esto acompanhadas de um procedimento previsto na prpria lei (colocaes em famlias substitutas; apurao de ato infracional; destituio do ptrio poder; apurao de irregularidade em entidade de atendimento; apurao de infraes administrativas, etc.), o que reduz em muito a aplicabilidade do art. 153. Visto que todo e qualquer procedimento investigatrio, no mbito judicial, deve estar sintonizado com o disposto
231

no art. 153 do Estatuto porque o nico dispositivo legal autorizador da abertura desses expedientes - no difcil perceber que a natureza jurdica desse procedimento jurisdicional. No deve ser olvidado, no entanto, que os procedimentos investigatrios de natureza administrativa existem, sim, no direito da infncia e da juventude. Mas esto sujeitos presidncia de outras autoridades, como o caso do inqurito civil (art. 201, V e VI), da investigao sobre a conduta infracional; e a investigao realizada pelo Conselho Tutelar para a aplicao das medidas de proteo (art. 101, caput, que se utilizou do verbo verificar) ou das medidas aos pais ou responsvel do art. 129, I a VII.190

Grande parte da atuao administrativa em sede de infncia e juventude ficou reservada ao Conselho Tutelar, rgo de execuo das polticas pblicas voltadas s crianas e adolescentes. O Conselho Tutelar rgo pblico administrativo, tendo funes eminentemente administrativas. O artigo 136 do ECA prev as atribuies do Conselho Tutelar, estando entre elas a aplicao das medidas de proteo previstas no artigo 101, I a VII e as medidas aplicveis aos pais e responsveis previstas no artigo 129, I a VII. Exatamente para diminuir as atribuies administrativas dos juzes foi criado o Conselho Tutelar, acabando com os procedimentos verificatrios, investigativos, presididos por autoridade judicial. O Conselho Tutelar rgo novo e no possui correspondncia em qualquer legislao pretrita, pois, como j se teve a oportunidade de explanar, no sistema normativo anterior, era no Estado onde se concentravam as aes relacionadas s crianas e aos adolescentes marcados com a pecha de situao irregular. A nova diviso de tarefas imposta constitucionalmente fez com que demandas de natureza no jurisdicional, antes destinadas ao Poder Judicirio, como, por exemplo, a entrega de criana ou adolescente a seus pais mediante termo de responsabilidade, ou ainda, o seu encaminhamento instituio de abrigo, passassem a ter no Conselho Tutelar a instncia primeira e preferencial de soluo. Conforme lecionam Wilson Donizeti Liberati e Pblico Caio Bessa h, ... uma ruptura no conceito de atendimento: a Justia da Infncia e da Juventude ter funo eminentemente jurisdicional, ou seja, decidir os conflitos de interesses e garantir a aplicao da lei quando houver desvios. Ao atender crianas e adolescentes em suas necessidades poltico-sociais, o Conselho Tutelar estar cumprindo a misso constitucional da descentralizao poltico-

190

Tonial, Cleber Augusto, Investigaes Judiciais no Direito da Infncia e da Juventude: Da exceo ao Desastre, acessvel na URL http://jij.tj.rs.gov.br/jij_site/jij_site. home.

232

administrativa, no mbito municipal, fazendo com que os problemas do Municpio sejam resolvidos pelos prprios muncipes (Liberati, Wilson Donizeti; CYRINO, Caio Pblico Bessa. Conselhos e Fundos no Estatuto da Criana e do Adolescente, p. 138). 191 Vale lembrar que poca do Cdigo de Menores (Lei n. 6.697/79) cabia ao Poder Judicirio a adoo de providncias concretas 1atinentes s crianas e aos adolescentes compreendidos em situao irregular. Ao denominado juiz de menores eram atribudas no s a funo jurisdicional, mas tambm outras tarefas, como, por exemplo, a aplicao de medidas de carter genrico, consubstanciadas em portarias ou provimentos destinados a adequar a lei realizada local, por meio das quais havia o exerccio de verdadeira atividade legislativa. A respeito do tema cumpre mencionar a lio de Jud Jess de Bragana Soares (in: CURY, Munir (coord.) O Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. 6 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, PP 454 e ss), ao afirmar que desde a instituio do primeiro juzo privativo de menores (em 1927) em nosso Pas, tornou-se tradicional conferir ao juiz de menores no somente a funo judicial, mas, tambm, atribuies scio-assistenciais, alm de se reconhecer at um certo papel legislativo, no se observando a separao do poderes. (...) Na verdade, a idia de que a atividade assistencial deveria caber aos juzes de menores sempre foi errnea, conforme escrevia, ainda antes de entrar em vigor o cdigo de menores de 1979, o ento Juiz de Menores da comarca do Rio de Janeiro Alyrio Cavalieri: Formou -se, paralelamente, junto ao consenso pblico, fomentado pelos meios de comunicao, uma idia errnea de que os juizados de menores substituiriam qualquer atividade estatal no campo da assistncia (direito do Menor, Rio, Freitas Bastros, 1978, p. 14).192

Pelo exposto, fica claro que a lei reservou as atividades administrativas relativas infncia e juventude ao Conselho Tutelar, cabendo ao judicirio a reviso de suas decises quando conflitarem com a lei. Assim, as medidas tomadas no procedimento administrativo, como o prprio nome diz, so puramente administrativas e, portanto, de competncia do Conselho Tutelar e no do Juiz. No se discute que entre as medidas previstas no artigo 101 e 129 (medidas de proteo e medidas aplicveis aos pais e responsveis), existem aquelas que so da competncia exclusiva do juiz. Ocorre que, a legislao previu expressamente quais medidas so aplicadas exclusivamente pela autoridade judicial, posto que para sua aplicao se faz necessria a instaurao de um processo judicial, com o devido respeito a todas as garantias legais e constitucionais vigentes.
191

Tavares, Patrcia Silveira, Curso de Direito da Criana e do Adolescente, aspectos prticos e tericos, 3 edio, editora Lumen Juris, p. 336) 192 Nota de rodap extrada da obra: Tavares, Patrcia Silveira, obra citada, p. 335 233

O caput do art. 136 diz ser das atribuies do Conselho Tutelar aplicar as medidas previstas naqueles artigos (art. 136, I e II). Portanto o juiz, ao aplicar medidas que no so de sua competncia, invade a esfera de atuao de outra autoridade pblica, usurpando atribuies e viciando o ato administrativo. Porque a tarefa do juiz no de aplicar a medida de proteo, mas sim revis-la, realizando o controle de legalidade do ato administrativo (art. 137 do Estatuto) 193

No pode o Judicirio agir de ofcio e adotar medidas pertinentes ao Conselho tutelar por absoluta falta de previso legal. Alis, princpio processual a inrcia da jurisdio. Deste modo, no pode o juiz instaurar procedimentos de ofcio, sem a provocao da parte interessada. Tal postura eivar de vcio o procedimento instaurado, pois restar prejudicada a imparcialidade do magistrado. Somente aquele que interessado na soluo de determinada questo pode provocar a jurisdio. Se o prprio juiz movimenta a mquina judiciria para a soluo de determinada questo, poderia se considerar que ele figura como interessado no litgio, no podendo, portanto, futuramente, julgar processo envolvendo o caso investigado. Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco: o exerccio espontneo da atividade jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que informa toda a atividade jurdica do Estado a pacificao social e isso viria em muitos a casos a fomentar conflitos e discrdias, lanando desavenas onde elas no existiam antes 194. Por fim, explicam que "a experincia ensina que quando o prprio juiz toma a iniciativa do processo, ele se liga psicologicamente de tal maneira idia contida no ato de iniciativa, que dificilmente teria condies de julgar imparcialmente".195

3.1

Embasamento constitucional

Os procedimentos verificatrios utilizados pelas Varas da Infncia, como j dito, no encontram respaldo jurdico que os sustentem, sendo um resqucio do antigo Cdigo de Menores, que previa uma srie de atribuies administrativas aos juzes de menores. Ocorre que, mesmo no diploma revogado, em que eram expressamente previstos os procedimentos verificatrios, estes respeitavam as garantias do devido processo legal, pois era garantido o contraditrio atravs da citao e oportunidade para apresentao de defesa e
193

Tonial, Cleber Augusto, op. Cit. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria Geral do Processo, editora Malheiros, 2006, p. 134 195 Idem, p. 135
194

234

acompanhamento do procedimento, nos casos em que os pais discordavam da aplicao da medida. Nos dias de hoje, estes procedimentos, revogados pelo ECA, continuam sendo utilizados, porm, sem garantia do devido processo legal, em evidente afronta Constituio Federal e aos tratados internacionais de direitos humanos. Assim, alm da falta de amparo legal para os denominados procedimentos, h flagrante inconstitucionalidade na instaurao e conduo do instrumento, pois no h observncia dos princpios constitucionais do devido processo legal. Na prtica, o procedimento verificatrio realizado sem que se assegure s partes as garantias constitucionais, impondo sanes graves aos genitores, como, por exemplo, a determinao de abrigamento da criana e proibio de visitao pelos genitores. Isto porque, alm de ser instaurado de ofcio pelo Magistrado, no se garante parte interessada o conhecimento integral do procedimento mediante notificao de instaurao, bem como no lhe garantida a oportunidade de apresentar impugnao e acompanhar as provas ali produzidas que, futuramente, muitas vezes so utilizadas em processo contencioso de destituio do poder familiar, sem repetio da prova. De acordo com artigo 152, aos procedimentos regulados no Estatuto aplicam-se subsidiariamente as regras previstas no diploma processual pertinente. Por este artigo, refora-se a idia de inconstitucionalidade dos procedimentos verificatrios, pois o estatuto prev que os procedimentos sero regulados subsidiariamente pelas normas processuais pertinentes, o que implica dizer que, conforme o caso, aplicar-se-o as regras previstas no cdigo de Processo Civil ou Cdigo de Processo Penal. Ambos os diplomas so subordinados Constituio Federal, e no prevem a existncia de processo sem garantia do devido processo legal. Conforme o artigo 5, LV, da Constituio Federal, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. As medidas aplicadas por meio dos chamados procedimentos verificatrios so efetivadas por meio de processo judicial, posto que dirigidas ao juiz. Deste modo, no podero prescindir, conforme determina o dispositivo citado, das garantias constitucionais do devido processo legal, devendo, portanto, existir contraditrio, permitindo-se a ampla defesa. Ainda que se alegasse serem tais procedimentos verdadeiros processos administrativos, posto que dirigidos aplicao de medidas administrativas, o devido processo legal deveria ser assegurado, pois tal direito fundamental assegurado pela constituio tambm em processos administrativos 196.
196

Quaisquer providncias em favor de crianas e adolescente devem ser providas atravs de procedimento prprio e no por meio de infindvel acompanhamento, sem forma ou figura de juzo. Desse modo, ou os menores necessitam de correo ou proteo efetiva, atravs de algumas providncias preconizadas na lei de regncia, ou a situao regular, sendo inaplicvel o Estatuto. Na primeira hiptese, h o MP de ingressar com a medida judicial tendente soluo da questo, at porque mero acompanhamento da situao de crianas e adolescente independe de providncias judiciais, considerando as prerrogativas que o artigo 201 do Estatuto lhe atribuiu. Nesse sentido acrdo desta E. Cmara Especial, no AI 19.236-0. (TJSP C. Esp. Ap. 23.547-0 Rel. Yussef Said Cahali j. 25-5-95).
235

3.1 Da utilizao da prova obtida no procedimento verificatrio em processos judiciais de destituio do poder familiar impossibilidade

O ECA, na medida em que protege os direitos das crianas e adolescentes, protege fundamentalmente a famlia, prevendo uma sria de medidas aplicveis para a manuteno dos vnculos familiares naturais. Neste sentido, ressalta-se a perniciosidade dos procedimentos verificatrios que, usurpando funo administrativa dos Conselhos Tutelares, no aplicam as medidas previstas na lei para o fortalecimento e manuteno dos vnculos, partindo diretamente para a medida restritiva de direitos (abrigamento), em afronta direta aos princpios do ECA e da Constituio Federal, que prevem como princpio dos direitos da criana e adolescente o direito convivncia familiar e comunitria, priorizando a manuteno dos vnculos familiares de origem.

Se o juiz no pode abrigar o autor de ato infracional, mais uma prova de que o Poder Judicirio somente pode lanar mo dessa providncia em sede de processo contencioso, em uma "interveno de carter constitutivo", que pressuponha o rompimento de vnculos familiares (interpretao analgica do art. 157 e do art. 101, nico). Portanto, o juiz no apenas deixou de ser incumbido da " interveno injuntiva" (de proteo especial), como tambm ficou claramente proibido de faz-la diretamente, diante do risco pondervel de retorno s prticas totalitrias do Cdigo de Menores. 197

Para chegar a tal medida deve o Conselho, preliminarmente, aplicar as demais medidas previstas, como por exemplo, orientao, apoio e acompanhamento temporrios (art. 101, II do ECA), encaminhamento a programa oficial ou comunitrio de proteo famlia e incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos (art. 129, I e II do ECA) ou, ainda, requisitar servios pblicos nas reas de sade, educao, servio social, previdncia, trabalho e segurana (art. 136, III, a, do ECA). Segundo o artigo 100 do ECA, na aplicao das medidas dever a autoridade preferir aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios, em uma ntida preferncia pela manuteno da famlia de origem, deixando a colocao em famlia substituta como medida excepcional, a ser aplicada quando esgotadas as tentativas de manuteno do vnculo e aplicada somente pelo juiz.

197

Tonial, Cleber Augusto, op. Cit. 236

A etapa de manuteno de vnculos necessria para poder se estabelecer com toda certeza que aquela determinada criana no tem condies de permanecer com a sua famlia de origem. Somente findo esse trabalho de manuteno de vnculos familiares, e sendo inexitosos, pode-se iniciar o processo de adoo 198

A colocao em famlia substituta medida vlida, porm, por se tratar de medida grave, a destituio s poder ser decretada em casos extremamente excepcionais, e aps o esgotamento das tentativas de manuteno do vnculo familiar de origem, conforme determinam a Constituio Federal e o ECA, bem como as convenes internacionais sobre direitos das crianas e adolescentes. Neste sentido prescreve o artigo 9 da Conveno sobre os Direitos da Criana:

1. Os Estados-partes devero zelar para que a criana no seja separada dos pais, contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita reviso judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e com os procedimentos legais cabveis, que tal separao necessria ao interesse maior da criana. Tal determinao pode ser necessria em casos especficos, por exemplo, nos casos em que a criana sofre maus-tratos ou descuido por parte de seus pais ou quando estes vivem separados e uma deciso deve ser tomada a respeito do local da residncia da criana. 2. Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o estipulado no pargrafo primeiro do presente artigo, todas as partes interessadas tero a oportunidade de participar e de manifestar suas opinies.

Contudo, nos dias atuais a prtica bem diferente do que preconiza a legislao infantojuvenil. Em muitos casos o juiz instaura o procedimento verificatrio, diante do recebimento de alguma denncia. Imediatamente, independente da oitiva das partes interessadas, determinado o abrigamento da criana. A partir da, so realizados estudos e entrevistas, sem observncia do contraditrio, embora sob acompanhamento do membro do Ministrio Pblico.
198

Manuteno de Vnculos, Palestra proferida pelo Desembargador Marcel Esquivel Hoppe, do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, no 1 Seminrio Internacional de Adoo e Cidadania, Belm (PA), 24 de maio de 2004, disponvel no site WWW.tj.rs.org.br).

237

Com a concluso do procedimento, este encaminhado ao MP, que inicia a ao de destituio do poder familiar, instruindo seu pedido com cpias do procedimento verificatrio, utilizado como prova para fundamentar a liminar de suspenso do poder familiar, bem como, futuramente, sentena de destituio do poder familiar. Citada a parte e apresentada a defesa, o juiz declara saneado o feito, abrindo a oportunidade para especificao de provas. Contudo, o que se verifica nesta fase processual, que no se determina a realizao de estudos psicossociais, mas apenas a elaborao de laudo conclusivo, tendo por base os estudos efetuados no procedimento. Ou seja, os estudos realizados no procedimento verificatrrio, sem devido processo legal, so aproveitados no processo de destituio, e no repetidos, sendo apenas elaborado laudo conclusivo. Nota-se, portanto, que o procedimento utilizado como prova emprestada, a qual no poderia ser utilizada para fundamentar a sentena de suspenso ou destituio do poder familiar, pois no respeitou o contraditrio.

A legitimidade da prova emprestada depende da efetividade do princpio do contraditrio. A prova pode ser trasladada de um processo a outro desde que as partes do processo para o qual a prova deve ser trasladada tenham participado adequadamente em contraditrio do processo em que a prova foi produzida originariamente. Sabe-se que o exerccio do poder estatal do processo jurisdicional h de ser legtimo, e a legitimidade do exerccio desse poder somente pode ser conferida pela abertura participao dos contendores. Em outras palavras: se o processo jurisdicional deve refletir o Estado Democrtico de Direito, sua idia bsica garantir aos interessados participao efetiva no procedimento que vai levar edio da deciso. (grifo nosso) 199

Os estudos psicossociais deveriam, obrigatoriamente, ser repetidos em juzo, diante da inobservncia do devido processo legal.

Hoje, substitui-se o regime do prudente arbtrio do Juiz de Menores pelo Estado Democrtico de Direito, atravs, sempre, do devido processo legal. A Justia da Infncia e da Juventude e no mais o Juizado de Menores dirige-se a todas as crianas e adolescente e suas relaes com a comunidade, com a famlia, com o Estado, com as coisas e com as pessoas, sempre atravs do devido processo legal, com um
199

Marinoni, Luiz Guilherme e Arenhart, Sergio Cruz, Curso de Processo civil

238

olhar e prticas diferentes e adaptadas, mas sempre no estrito limite da lei.200

Desta forma, o que se observa que, muitas vezes, a destituio do poder familiar decretada tendo como nica prova os estudos realizados em fase de procedimento verificatrio, sem qualquer repetio da prova em juzo, o que, evidentemente torna a sentena absolutamente nula, em razo da violao dos citados princpios constitucionais.

4.

Concluso

Os malfadados procedimentos verificatrios em sede de infncia e juventude so instaurados de ofcio pelo juiz, ferindo princpio da inrcia da jurisdio. O juiz instaura, conduz e aplica medidas restritivas de direitos, no permitindo aos interessados acompanhar o procedimento e apresentar defesa. Na maioria das vezes, nos procedimentos so elaborados estudos psicossociais e realizadas provas, as quais, futuramente, so utilizadas em processos de destituio do poder familiar sem qualquer repetio da prova produzida com desrespeito s citadas garantias constitucionais. Em sede de processo de destituio, os estudos so aproveitados, e no repetidos, sendo apenas elaborado laudo conclusivo. Nota-se, portanto, que o procedimento utilizado como prova emprestada, a qual no poder ser utilizada para fundamentar a sentena de suspenso ou destituio do poder familiar, pois no respeitou o contraditrio. Assim conclui o Promotor de Justia Marcio Thadeu Silva Marques: Ante todo o exposto, inegvel que h insanveis vcios em relao instaurao desse procedimento verificatrio: 1) A impossibilidade jurdica do pedido, id est, da aplicao de medida protetiva pela Vara da Infncia, em estando instalado o Conselho Tutelar local, a quem compete, de ordinrio, essa atribuio; 2) A ilegitimidade ativa, in casu, a no previso legal de instaurao ex officio de procedimento, exceo daquela descrito pelo art. 191 do ECA, de hiptese diversa desta espcie de autos; e, 3) A base legal invocada, o art. 153 do ECA, no se presta ao fim proposto na portaria inaugural. Mesmo as atividades administrativas desta nova Justia devem obedecer a regras claras, precisas e previamente conhecidas, com parmetros definidos em lei, assegurado sempre o devido processo legal, fazendo valer o princpio de isonomia pela norma estatal positivada (art. 5 da CR), assegurando-se-lhes a aplicao do princpio da legalidade, id est, o de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II da Carta Federal).201

200

Arantes, Geraldo Claret de, Manual de Prtica Jurdica do Estatuto da Criana e do Adolescente, novembro de 2004), http://www.juizgeraldoclaret.adv.br/

12. Marcio Thadeu Silva Marques seu estudo entitulado Da impossibilidade dos procedimentos judiciais verificatrios de situao de risco onde se tem instalado conselho tutelar: H link para o texto integral in http://www.ambito-juridico.com.br/aj/eca0018.htm
239

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DIREITOS HUMANOS DA CRIANA E DO ADOSLESCENTE

Marcus Vinicius Ribeiro202

Introduo O homem deve ser considerado o mais importante de todos os valores protegidos pelo Direito. Alis, o Direito s existe em funo dele e para ele. Dessa concepo que nasceu a idia de pessoa: "A pessoa o valor-fonte de todos os valores".203 Assim sendo, a dignidade uma qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer ser humano e certos de que a destruio de um implicaria a destruio do outro, que o respeito e a proteo da dignidade da pessoa (de cada uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim deveriam) em meta permanente da humanidade e do Estado de Direito". 204

1.
202

Direitos Humanos

Doutor e Mestre em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP, Defensor Pblico do Estado de So Paulo, Pesquisador do Grupo de Estudos em Direito da Ps-graduao da Uniban, Professor de Direito Constitucional e de Direito Processual Penal da graduao e ps-graduao do UniAnchieta, de Direitos Humanos da Academia de Polcia Militar do Barro Branco e de Direito Constitucional do CAES . 203 Cf. Miguel REALE, Filosofia do Direito, p. 211. 204 Ingo Wofgang SARLET, A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais , p. 27.

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Direitos humanos uma expresso vaga e difcil de ser definida. Mais importante que a definio sua idia em si, at porque ela geralmente tautolgica ou redundante: "direitos humanos so os que cabem ao homem enquanto homem" ou "so aqueles que pertencem, ou deveriam pertencer a todos os homens". Desta forma, o que deve ficar claro que o homem, enquanto ser humano possui certos direitos que devem ser respeitados e garantidos e ningum, nem mesmo o Estado - e principalmente ele, que existe para garantir seu bem estar - pode violar. Todos os homens so titulares destes direitos e nem os prprios podem os alienar. 205 Jos Joaquim Gomes Canotilho206 identifica que as expresses direitos humanos e direitos fundamentais so freqentemente usadas como sinnimas. Mas, segundo sua origem e o respectivo significado, podem ser distinguidas pelo fato dos direitos humanos serem direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista), enquanto os direitos fundamentais so os direitos do homem, 'jurdico-institucionalmente' garantidos e limitados 'espao-temporalmente'. Destarte, direitos humanos e direitos fundamentais se referem mesma gama de direitos, sendo que os primeiros esto mais ligados a um aspecto filosfico e de direito natural, enquanto os derradeiros previso constitucional dos mesmos. Ren Cassin207 definiu a cincia dos direitos humanos como um ramo particular das cincias sociais, que tem por objetivo estudar as relaes entre os homens em funo da dignidade humana, determinando os direitos e faculdades necessrios para o desenvolvimento da personalidade de cada indivduo. Por seu turno, Jorge Miranda208 entende por direitos fundamentais, os direitos ou as posies jurdicas subjectivas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituio, seja na Constituio formal, seja na Constituio material donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material. O fundamento para a existncia dos direitos humanos (ou direitos fundamentais) est, justamente, nesta historicidade, vez que seu reconhecimento no se deu atravs de doutrinas ou teorias, mas com conquistas sociais que se afirmaram atravs de lutas e revolues, no decorrer dos tempos, promovidas por diversas geraes de oprimidos e excludos e, a cada momento, foi se reivindicando proteo de nveis mnimos de igualdade, democracia e existncia digna, como condio para a sobrevivncia pacfica. Parte da doutrina divide os direitos humanos em fases. Em um primeiro momento, surgiram os chamados direitos humanos de primeira gerao, ligados idia das liberdades do indivduo, ou seja, a possibilidade deste viver sem interferncia dos detentores do Poder estatal. O Estado tinha uma obrigao meramente negativa, ou seja, no poderia interferir na vida pessoal do indivduo para impedir que este fosse atingido em seus direitos mais elementares como o direito vida, propriedade, intimidade, vida privada, igualdade, liberdade de expresso, dignidade, etc. Posteriormente, foi percebido que no bastava evitar que o Estado ofendesse as liberdades do indivduo, este deveria agir proporcionar nveis mnimos de subsistncia digna e evitar que as pessoas se ofendessem umas s outras. Surgiram, ento, os chamados direitos humanos de segunda gerao, que contemplam uma conduta positiva por parte do Estado. Assim, passou-se a
205 Norberto BOBBIO, A era dos Direitos, p. 17. 206 Direito constitucional, 1993, p. 517. 207 Apud Germn J. Bidard CAMPOS, Teoria general de los derechos humanos, p. 53. 208 Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, p. 07.

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exigir ao do Poder Pblico. So estes os chamados direitos sociais, protegidos por um Estado que se convencionou chamar de "Estado de Bem-estar" - ('Welfare State'). Por seu turno, os direitos humanos de terceira gerao contemplam a proteo dos chamados interesses difusos ou coletivos, ou seja, no visam proteger um indivduo isoladamente, mas uma coletividade de indivduos postos na mesma situao. So direitos desta espcie: o direito de viver em um ambiente no poludo, de respeito ao patrimnio histrico e cultural, garantias ao consumidor, etc. Esta modalidade de proteo se deu, pois a proteo isolada do indivduo passou a no ser mais suficiente, sendo que determinados feitos ofendem certa quantidade de pessoas, determinvel ou indeterminvel, postas na mesma situao jurdica e a proteo individual j no bastava. Cogita-se em uma quarta modalidade de direitos humanos que estaria ligada idia de manipulao do patrimnio gentico do indivduo, biotica e ao biodireito, devido aos efeitos, cada vez mais traumticos, da pesquisa biolgica com produo de alimentos transgnicos, manipulao de embries ou genes humanos que possam ser usados indevidamente, etc.209 preciso ressaltar, entretanto, que as matrizes dos direitos humanos foram construdas por uma classe dominante. Vale dizer: segundo a tica do homem (ser masculino) branco, cristo, ocidental e proprietrio. Assim, possvel afirmar que os direitos humanos so direitos burgueses e que acabam por justificar e perpetuar o modelo de Estado liberal burgus. At mesmo os direitos sociais so direitos compensatrios para manter a dominao da grande massa. De qualquer forma, em qualquer modelo de Estado, estas necessidades dos seres humanos devem ser respeitadas. certo que a humanidade partilha de alguns valores comuns que devem ser garantidos. Mas, outros, variam de lugar para lugar e de tempos em tempos. Com efeito, a liberdade, a igualdade e a dignidade do homem so ideais a se perseguir em qualquer local ou em qualquer poca. Outros mudam de culturas a culturas e de tempos em tempo. E mais, mesmo o que se entende por tais direitos pode mudar conforme o entendimento de cada um. A idia de que o homem nasce livre e igual em dignidade e direitos bsica para a proteo dos direitos humanos, mas a proteo efetiva somente se dar com a respectiva previso legal. Uma coisa o direito que se tem, outra o que se gostaria de ter. Para saber qual o direito que se tem deve ser examinado o ordenamento jurdico (direito positivo), mas para saber o direito que se gostaria de ter e buscar razes para futuras consagraes o direito natural imprescindvel. Marcelo Neves afirma que os direitos humanos tm muito pouco a ver com o consenso ou condies discursivas ideais para a busca do consenso. Ao contrrio, a idia de direitos humanos emerge no contexto do dissenso estrutural que advm com o surgimento da sociedade moderna, dissenso este (insisto) tanto integrao sistmica conflituosa entre as esferas de comunicao com pretenso de autonomia e heterogeneidade de jogos de linguagem, quanto divergncia de valores, expectativas e interesses das pessoas e grupos.210

2. Direitos humanos das crianas e adolescentes As crianas e os adolescentes possuem os mesmos direitos humanos que uma pessoa adulta tais como: o direito vida, liberdade, segurana, intimidade, educao, sade, ao
209 Cf. Norberto BOBBIO, A era dos Direitos, p. 6. 210 Ob. Cit. P. 514.

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lazer, alimentao etc. Porm, tais direitos devem ser garantidos com absoluta prioridade. Diego Vale de Medeiros211 afirma que os direitos da populao infanto-juvenil devem ser assegurados com preferncia sobre quaisquer outros. A garantia de prioridade compreende: primazia de receber proteo e socorro em quaisquer circunstncias; precedncia do atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica; preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas e destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo da infncia e da juventude. A Constituio Federal, no art. 7, XXXIII, probe o trabalho de menores de 14 anos, salvo na condio de aprendiz. O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069/1990, considera criana a pessoa com at 12 anos incompletos e, adolescente aquela entre 12 e 18 anos. O estatuto regido por uma srie de princpios entre eles: da preveno geral, da preveno especial, do atendimento integral, da garantia prioritria, da proteo estatal, da prevalncia dos interesses da criana e do adolescente, da indisponibilidade dos interesses da criana e do adolescente, da escolarizao fundamental e profissionalizao, da reeducao e reintegrao, da sigilosidade, da respeitabilidade, da gratuidade, do contraditrio, do compromisso etc. Infraes cometidas por crianas e adolescentes devem ser vistas de maneira diversa que uma de um adulto. Isto porque, sua condio de pessoa ainda em desenvolvimento e a natureza protetiva da legislao exigem tratamento diferenciado. Sobre o contexto peculiar do adolescente, Flvio Amrico Frasseto, em artigo publicado na Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul e disponvel na internet, afirma:

A adolescncia demarca uma etapa da vida de incio e trmino varivel na qual se opera a transio da infncia para o mundo adulto. Transformaes biolgicas e psicolgicas velozes do-se em meio a intensas demandas de ajustamento s expectativas sociais mais diversas, gerando inevitvel tenso. A produo hormonal conduz ao crescimento acelerado do corpo e maturao sexual, com notveis repercusses psicolgicas, inclusive na prpria sensao de auto-consistncia. Todas estas mudanas e o mundo em geral passam a ser percebidas de maneira distinta, dada a emergncia do pensamento formal abstrato. A sexualidade, na fase genital, com redefinio de objetos do desejo, fator de angstia e culpa. E com esta configurao pessoal e por causa dela que o jovem tem de dar conta de uma srie de exigncias sociais como a integrao grupal, o ajustamento heterossexual e a escolha profissional, imergindo no que se costuma chamar de crise de identidade. De outro lado, a adolescncia marcada por um natural questionamento da autoridade parental. Na infncia, o indivduo desenvolve-se tendo como referncia de identificao os pais, dos quais depende integralmente. Todavia, o processo de construo de sua prpria identidade vai implicar enfraquecimento e ruptura desta dependncia estrita, com a focalizao dos interesses cada vez mais para fora da famlia, num fenmeno que os
211

A instrumentalizao do princpio da prioridade absoluta das crianas e adolescentes nas aes institucionais da Defensoria Pblica, Tese publicada no VII Congresso Nacional dos Defensores Pblicos, p. 63.

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psicanalistas chamam de polarizao212. Da derivaro, quase inevitavelmente, experincias de conflitos com os pais, a atitude generalizada de contestao, tendncia grupal e, possivelmente, o uso de drogas. Dificuldades parentais no controle dos filhos e relaes de antagonismo entre jovem e responsvel, deste modo, so acontecimentos naturais nesta fase. Cada famlia tem seu modo peculiar de enfrentar o problema. De outro lado, a atitude generaliza de rebeldia, o hbito de questionar a ordem vigente, de sintonizar-se com estilos de vida alternativos, tambm no sugere qualquer desvio por parte do jovem. Diz Luis Carlos Osrio que sem rebeldia e sem contestao no h adolescncia normal. Em todas as pocas e em todas as atitudes o adolescente sempre foi um contestador, um buscador de novas identidades, testando diferentes formas de relacionar-se e ensaiando novas posturas ticas. preciso que se lembre que as grandes conquistas do esprito humano foram geralmente produto desta fase to conturbada quanto criativa213. A influenciabilidade pelo grupo tambm revela-se trao comum a todo adolescente. A dependncia dos pais vai ser canalizada para seu grupo de pares, como etapa de transio para a individualidade madura. Neste contexto, dependente do grupo, o jovem amide no tem liberdade e independncia para opor-se a aes coletivas que nem sempre aprova intimamente. Acaba consentindo para no perder a aprovao alheia, algo que naquele momento mostra-se como condio de sobrevivncia psquica e afirmao no mundo. A tendncia rebeldia, a necessidade de refgio contra as tenses vividas, a influenciabilidade grupal e a submisso moda, o gosto pela transgresso, a curiosidade por novas experincias, entre outras infinitas causas tornam tambm o adolescente susceptvel ao uso de drogas. Apenas uma pequena porcentagem dos que experimentam desenvolvem hbitos de dependncia. O contato com drogas lcitas ou ilcitas dado que pouco informa sobre o jovem, importando mais o padro em que se processa o consumo. Assim sendo, o art. 228 da Constituio Federal prev que o menor de 18 anos penalmente inimputvel e o ato infracional cometido por crianas estaro sujeitos apenas s medidas protetivas previstas no art. 101 do ECA (encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade, orientao, apoio e acompanhamento temporrios, matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental, incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente, requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial, incluso em programa oficial comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos, abrigo em entidade e colocao em famlia substituta), e o praticado por adolescente s medidas scio212 213

Cf. Daniel Becker, O Que Adolescncia, So Paulo, Brasiliense, 1986, p. 38. In: Adolescente Hoje, Porto Alegre, Artes Mdicas, 1992, p. 56.

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educativas do art. 112 do mesmo Estatuto (advertncia, obrigao de reparar o dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, insero em regime de semiliberdade, internao em estabelecimento educacional, ou uma medida protetiva).

O tratamento diferenciado dado criana e ao adolescente pela legislao penal deve ser considerada clusula ptrea da Constituio Federal. Isto porque trata-se de direito e garantia individual e, at mesmo, pela proibio de retrocesso qualquer tentativa de tratar o adolescente como um adulto deveria ser prontamente rechaada. No obstante, cotidianamente, somos surpreendidos com iniciativas buscando a reduo da maioridade penal. Atualmente existe no Congresso Nacional ante-projeto neste sentido que, inclusive, j foi aprovado em comisses do Senado. Espera-se o bom senso de nossos parlamentares, do Executivo e do Judicirio ao tratar tal questo. Referencias Bibliogrficas ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. ANSIER-ANDIEU, Louis, O Direito nas sociedades humanas. Traduo Maria Ermantina Galvo, So Paulo: Martins Fontes, 2000. BARCELOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARROS, Srgio Rezende de & ZILVATI, Fernando Aurlio. (org.) Estudos em homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. So Paulo: Dialtica, 1999. BASTOS, Celso. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 6a e., Braslia: Universidade de Braslia, 1995. ____________________. Liberalismo e democracia. So Paulo: Brasiliense, 1995. ____________________. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1995. ____________________. A era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. CAMPOS, Germn J. Bidard. Teoria general de los derechos humanos. Buenos Aires: Astrea, 1991. CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito, Lisboa: Calouste Gulbekian, 1996. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6a e, Coimbra: Almedina, 1993.

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Mario Fagundes Filho Defensor Pblico do Estado de So Paulo, Especialista em Direito Privado pela Universidade Federal Fluminense, Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro.

A Lei 8.009/90 criou a impenhorabilidade do imvel de residncia, dispondo que tal bem no responder por dvidas de qualquer natureza, ressalvados os casos previstos na prpria lei (que se encontram no art. 3 do referido diploma legal). O art. 3, IV, da Lei 8.009/90 garante a penhorabilidade do imvel residencial no caso de cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar. H entendimento doutrinrio e jurisprudencial majoritrio no sentido de que a cobrana de cotas condominiais estaria includa em contribuies devidas em funo do imvel familiar. Refuta-se tal entendimento, considerando-se que as contribuies mencionadas naquele dispositivo so somente aquelas de natureza tributria, concluso a que se chega mediante uma interpretao restritiva da norma em questo. E certo que normas que restringem direitos devem
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ser interpretadas restritivamente. Assim, incabvel seria a penhora do nico imvel residencial, mesmo em se tratando de dvida em funo de cotas condominiais. Conforme ensinamento do Prof. Amilton Bueno de Carvalho, Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a Lei 8.009/90 incorporou ao direito legislado avano na busca da utpica vida em abundncia para todos. O legislador, ao trazer ao sistema legal a impossibilidade de penhora sobre bens que garantam a dignidade do devedor e de sua famlia, cumpriu sua obrigao constitucional e o compromisso com aquilo que se reputa direito.214 Mesmo que se entendesse de forma contrria, acredita-se que deveria ser negada aplicabilidade exceo esculpida no art. 3, IV, da Lei 8.009/90, quando no imvel residir criana ou adolescente membro da famlia do devedor. A Constituio da Repblica de 1988, em seu art. 227, caput, consagrou o princpio da absoluta prioridade dos direitos da criana e do adolescente, ao estatuir que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloca-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. O mencionado dispositivo relaciona-se intimamente com a dignidade e com os direitos fundamentais de crianas e adolescentes. A mesma Carta Magna de 1988 erigiu o princpio da dignidade humana condio de princpio poltico-constitucional, o que significa que o mesmo tornou-se paradigma a influenciar todo o ordenamento e todas as relaes jurdicas levadas a efeito no pas. A dignidade da pessoa humana trata-se de um atributo inerente a todas as pessoas, em torno do qual gravitam todos os direitos humanos (previstos expressamente em lei ou no), na esteira da concepo consagrada por Immanuel Kant de que toda pessoa representa um fim em si mesma. E a melhor idia sobre o sentido de dignidade da pessoa humana provm realmente da obra do festejado filsofo prussiano215:

Quando uma coisa tem preo, pode pr-se, em vez dela, qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto, no permite equivalente, ento ela tem dignidade. (Traduo livre do original: Im Reiche der Zwecke hat alles entwerder einen Preis oder eine Wrde. Was einen Preis hat, an dessen Stelle kann auch etwas anderes als quivalent gesetzt werden; was dagegen ber allen Preis erhaben ist, mithin kein quivalent vestattet, das hat eine Wrde.)

214

AMILTON BUENO DE CARVALHO. Direito Alternativo em Movimento. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 46. 215 KANT, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Edio crtica de Felix Meiner Verlag. Hamburg: 1994.

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Definio simples, porm crucial, a de Gustavo Tepedino216, catedrtico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, que afirma que a dignidade humana nada mais que o direito que cada um possui de atingir a felicidade. Assim, pode-se dizer que violaes a direitos fundamentais de um indivduo representariam desrespeito sua dignidade. Em virtude do mencionado princpio da prioridade dos direitos das crianas e adolescentes, dimenso ainda maior tomam violaes a direitos fundamentais de menores, entre os quais se destaca o direito moradia digna, consagrado no art. 6. da Constituio de 1988 como direito social a ser protegido. O Estatuto da Criana e do Adolescente funciona no ordenamento jurdico brasileiro como verdadeiro brao armado da Carta Magna de 1988, impondo sociedade o respeito dignidade dos menores de 18 anos de idade, mediante a doutrina da proteo integral (art. 1 do ECA). E o ECA (Lei 8.069/1990) expressamente visa a resguardar a dignidade dos menores de 18 anos, em funo de sua condio peculiar de pessoas em desenvolvimento. Para tanto, estatui, em seu art. 3 que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata aquela lei, sendo-lhes assegurado, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade. O art. 4 daquele diploma legal, no bastasse a natureza esclarecedora do dispositivo acima mencionado, ainda dispe que dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Tais princpios so ainda expostos no art. 18 do diploma menorista, que estabelece que dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor. A mesma proteo tambm encontrada no direito internacional, o que se vislumbra pela leitura do art. 3, 1, da Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989, ratificada pelo Brasil em 24/09/1990, aprovada pelo Decreto Legislativo 28, de 14/09/1990, e promulgada pelo Decreto 99.710, de 21/11/1990:

Art. 3.1. Em todas as medidas relativas s crianas, tomadas por instituies de bem estar social, pblicas ou privadas, tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos, tero considerao primordial os interesses superiores da criana.

A preocupao com crianas e adolescentes pertinente, pois os mesmos representam, segundo dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica-IBGE217, 33% da populao brasileira, ou seja, 60 milhes de pessoas.

216

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

251

Ademais, atividades acadmicas demonstram que o crescimento e desenvolvimento de crianas dependem de fatores intrnsecos, que so relacionados herana gentica, e extrnsecos, relacionados ao meio ambiente218. Os doutrinadores Nery Jr. e Machado219 observam que, por no terem as crianas e adolescentes o desenvolvimento pleno de sua potencialidade, caracterstica inerente condio de seres humanos ainda em processo de formao sob todos os aspectos (tanto fsico quanto psicolgico), devem ser protegidos at que atinjam seu desenvolvimento pleno. Portanto, qualquer deciso no sentido de autorizar a penhora do bem onde reside criana ou adolescente iria de encontro a todas as normas protetivas constantes da Constituio da Repblica, da Conveno sobre os Direitos da Criana e do Estatuto da Criana e do Adolescente, vez que haveria violao ao seu direito de moradia digna, o que poderia lhe causar traumas para o resto da vida. Para o festejado psicanalista ingls Donald Woods Winnicot220, a base da sade mental adulta constituda ao longo da infncia e da adolescncia, considerando que um lar, por mais simples que seja, mais importante para o sujeito do que qualquer outro local, devendo haver o cuidado de jamais se interferir em um lar que esteja funcionando. Ainda segundo o notvel psicanalista ingls, a possibilidade de sentir-se pertencente segurana de um lar condio fundamental para o saudvel desenvolvimento da personalidade de uma criana ou adolescente. Santos221 traz uma definio importante para o termo lugar. Segundo ele, uma experincia antes de ser uma experincia espacial, uma experincia em que o indivduo s ente que existe na subjetividade do outro. Ter um lugar existir no meio ambiente humano. Assim, v -se o quanto ter um lugar, sentir-se acolhido em um ambiente fsico, , no apenas importante, mas fundamental. De fato, o acolhimento tem uma funo muito mais ampla e significativa do que normalmente se percebe. Para Winnicott, dois aspectos relacionados estabilidade de um ambiente so fundamentais para que uma criana ou adolescente possa se sentir pertencente a ele e ter um desenvolvimento mental adequado: a estabilidade gerada pela continuidade da permanncia do sujeito no ambiente e a estabilidade do ambiente enquanto lugar continente. O que aqui se quer afirmar que, em se tratando de imvel residencial em que reside menor de 18 anos, que no responsvel pela dvida dos pais ou responsvel, mesmo no caso de cobrana fundada em dvida condominial, haveria impenhorabilidade. Estamos diante de uma exceo da exceo.
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IBGE. Sntese de Indicadores Sociais 2005. Rio de Janeiro 2006. 330 p. Disponvel em http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/ 218 BRASIL. Ministrio da Sade. Sade da Criana. Acompanhamento do crescimento de Ateno Bsica. (Cadernos de Ateno Bsica) n. 11, Braslia DF, 2002. 219 NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O estatuto da criana e do adolescente e o novo cdigo civil luz da constituio federal: princpio da especialidade e direito intertemporal. Revista de Direito Privado, So Paulo, v.3, n.12, p. 17, out./dez. 2002. 220 WINNICOT, D. W. O ambiente e os processos de maturao: estudos sobre a teoria do desenvolvimento emocional. Tradutor Irineo Constantino Schuch Ortis. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1983. 268p. Ttulo original: The Maturational Processes and the Facilitating Enviornment.
221

SANTOS, M. M. S. As angstias impensveis e o manejo tcnico na clnica um estudo de caso. In: OUTEIRAL, J. (org.). Winnicott: seminrios brasileiros. Porto Alegre: Revinter, 2004. cap. 52, p. 420 428.

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No se pretende aqui jogar na inutilidade o art. 3 da Lei 8.009/90. Pelo contrrio, o que se quer compatibilizar a Lei 8.009/90 com a Constituio de 1988 e com a Lei 8.069/90, vez que o ordenamento jurdico deve ser interpretado de forma sistemtica. Em suma, no se pode colocar em risco a dignidade de uma criana ou de um adolescente, jogando-o na sarjeta, em troca de uma dvida pecuniria. Qualquer entendimento em contrrio significaria um vilipndio s normas de direitos fundamentais da Constituio de 1988 e do Estatuto da Criana e do Adolescente. Mostra-se necessria uma ponderao de direitos, na linha do que preconizado por ilustres pensadores como Ronald Dworkin e Robert Alexy: direito de crdito do condomnio versus direito fundamental de moradia digna de uma criana. No h dvidas de que este deve prevalecer. Logo, conclui-se que, em aes movidas por condomnios visando a cobrar cotas condominiais ou outras despesas afetas ao imvel, na fase de execuo no deve o Juzo determinar a constrio do bem, caso nele resida criana ou adolescente familiar do devedor. Caso contrrio, estar-se-ia privilegiando direito patrimonial de crdito em detrimento de direitos fundamentais de criana ou adolescente, o que significaria vilipndio ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e um imenso retrocesso jurdico, no sentido de que o Direito deve ser encarado, sob um vis democrtico, como ferramenta na busca de vida abundante para todos. Referncias Bibliogrficas BRASIL. Ministrio da Sade. Sade da Criana. Acompanhamento do crescimento de Ateno Bsica. (Cadernos de Ateno Bsica) n. 11, Braslia DF, 2002. BUENO DE CARVALHO, Amilton. Direito Alternativo em Movimento . Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. IBGE. Sntese de Indicadores Sociais 2005. Rio de Janeiro: 2006. Disponvel em http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/ KANT, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Edio crtica de Felix Meiner Verlag. Hamburg: 1994. NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O estatuto da criana e do adolescente e o novo cdigo civil luz da constituio federal: princpio da especialidade e direito intertemporal. Revista de Direito Privado. So Paulo: v.3, n.12, p. 17, out./dez. 2002. SANTOS, M. M. S. As angstias impensveis e o manejo tcnico na clnica um estudo de caso. In: OUTEIRAL, J. (org.). Winnicott: seminrios brasileiros. Porto Alegre: Revinter, 2004. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. WINNICOT, D. W. O ambiente e os processos de maturao: estudos sobre a teoria do desenvolvimento emocional. Tradutor Irineo Constantino Schuch Ortis. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1983. Ttulo original: The Maturational Processes and the Facilitating Enviornment.
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SANTOS, M. M. S. As angstias impensveis e o manejo tcnico na clnica um estudo de caso. In: OUTEIRAL, J. (org.). Winnicott: seminrios brasileiros. Porto Alegre: Revinter, 2004.

DIREITO CONVIVNCIA FAMILIAR E POBREZA

Simone de Oliveira Domingues Ladeira Defensora Pblica do Estado de So Paulo

Consideraes iniciais Crianas222 subnutridas, brincando em locais prximos a esgotos a cu aberto, morando em barracos de um nico cmodo com toda a famlia, sem vagas em instituies de ensino onde os pais possam deix-las durante suas jornadas de trabalho: esta uma enunciao de parte da realidade de milhares de pequenos brasileiros. Houve violao de direitos? Sim. A questo mais difcil de ser respondida a quem atribuir essa responsabilidade. A pobreza o cenrio de fundo de inmeras aes judiciais instauradas para a proteo de direitos de crianas, que resultam na destituio do poder familiar. Mas raramente esta realidade considerada nas decises que so tomadas em nome do melhor interesse da criana. Via de regra, so os pais biolgicos os responsabilizados pela situao.
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A Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989 entende como criana todo ser humano menor de dezoito anos de idade. Muito embora o ordenamento jurdico brasileiro utilize o termo criana apenas para pessoas com at doze anos incompletos, e adolescentes para aquelas entre doze e dezoito anos (art. 2 da Lei 8.069/90), neste texto, a expresso criana ser utilizada para abranger pessoas de at dezoito anos.

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Ocorre que tanto os pais como seus filhos padecem por fora da sua miservel situao de vida. Ao invs de receberem auxlio, o Estado-juiz condena os pais, e determina o rompimento dos vnculos familiares para colocao da criana em abrigos ou em famlia substituta. O presente trabalho tem como propsito apresentar o modo como o Estado tem enfrentado tais situaes, sob o aspecto legislativo e judicial, e pretende demonstrar a inconstitucionalidade de diversos julgamentos acerca da questo.

Infncia e Juventude na Constituio de 1988 Ao longo do sculo XX, a evoluo da legislao brasileira sobre infncia e juventude demonstra de maneira clara a mudana de enfoque sobre o tema. Em 1927, uma primeira codificao de leis esparsas resultou em um texto normativo que tratava do menor abandonado e delinqente. Tratava-se do Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927. O momento histrico de elaborao daquela legislao foi o incio da industrializao do pas, com a migrao da populao da zona rural para as cidades, evidenciando para a sociedade a situao de misria de crianas que circulavam pelas ruas, sem educao e assistncia bsica. Nos termos legais da poca, eram considerados abandonados os menores de 18 anos cujos pais, mes ou encarregados de sua guarda fossem reconhecidamente impossibilitados ou incapazes de cumprir os deveres para com o filho 223; ou aqueles que se encontrassem em estado habitual de mendicidade224; ainda, os menores que, por negligncia dos pais, estivessem privados habitualmente dos alimentos ou cuidados indispensveis sade225. Um ponto a destacar daquela legislao era a previso de que, se menores de 18 anos fossem encontrados mendigando, seriam eles apreendidos, apresentados autoridade judicial, que poderia intern-los, at a maioridade, em escola de preservao226. Os pais eram responsabilizados pela impossibilidade de proverem o sustento dos filhos, recebendo como pena a destituio do ento chamado ptrio poder (hoje, poder familiar). Essa primeira legislao foi substituda pelo Cdigo de Menores de 1979, que manteve a nfase na responsabilizao dos pais pela falta de condies de sustentarem os filhos. Na mesma linha, o Cdigo de Menores de 1979 classificava como situao irregular a manifesta impossibilidade dos pais ou responsveis de prover as condies essenciais subsistncia, sade e instruo obrigatria do menor227. Eis que surge a Constituio Federal de 1988, substituindo por completo aquele antigo panorama, para estabelecer uma nova tbua axiolgica. A dignidade da pessoa humana reconhecida como o valor maior da sociedade, sendo fundamento da Repblica Federativa do Brasil.228
223 224

Artigo 26, III, do Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927 Artigo 26, V, do Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927 225 Artigo 26, VII, b, do Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927 226 Artigo 61, do Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927 227 Artigo 2, I, b, da Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979

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A construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalizao social, a reduo das desigualdades sociais foram constitudas como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, inseridos em sua Lei Maior como metas determinantes para toda a sociedade, incluindo os seus dirigentes e toda a organizao estatal.229 A fim de cumprir os seus objetivos e seguir o princpio de respeito absoluto dignidade humana, a Constituio Federal reconhece direitos fundamentais, ou seja, situaes jurdicas, objetivas ou subjetiva, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. No qualificativo fundamentais acha -se a indicao de que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive.230 Em outras palavras, os direitos fundamentais so os direitos humanos reconhecidos e positivados em um ordenamento jurdico. Ao lado da previso geral de direitos fundamentais assegurados a toda pessoa humana, a Constituio Federal preocupa-se com a especial condio de desenvolvimento das crianas. Em seu artigo 227, estabelece que dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Como ncleo e base da sociedade, a famlia continua sendo considerada melhor lugar para o desenvolvimento da pessoa humana. Bander B. SAWAIA demonstra que a principal fora que explica a permanncia da famlia na histria da humanidade o valor afeto. A famlia o nico grupo que promove a sobrevivncia biolgica e humana. Diz ainda a professora do Curso de Psicologia Social da PUC-SP que, de acordo com uma pesquisa realizada pela UNICEF em 2002, com parcela representativa da populao jovem de diferentes condies sociais indica que 95% percebem a famlia como a mais importante das instituies; 70% declararam que a convivncia familiar motivo de alegria.231 A funo da famlia na proteo e respeito dignidade humana de seus membros se deve ao fato de ser ela o locus nascendi das histrias pessoais, a instncia predominantemente responsvel pela sobrevivncia de seus componentes; lugar de pertencimento, de questionamentos; instituio responsvel pela socializao, pela introjeo de valores e pela formao de identidade; espao privado que se relaciona com o espao pblico. 232 Nota-se que a Constituio coloca a famlia ao lado da sociedade e do Estado, no dever de assegurar prioritariamente os direitos daquelas pessoas humanas em fase de desenvolvimento, significando a responsabilidade comum e solidria no desempenho dessa tarefa fundamental. Essa uma mudana significativa no tratamento da infncia e juventude, visto que, anteriormente, a famlia era a nica instituio responsvel por assegurar os direitos de seus filhos.

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Artigo 1, III, da Constituio Federal de 1988 Artigo 3, I e III, da Constituio Federal de 1988 230 SILVA, Jos Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, 25 ed. rev. e atual., Malheiros, So Paulo, 2005, pp. 178-179. 231 Famlia e afetividade: a configurao de uma prxis tico-poltica, perigos e oportunidades, in, ACOSTA, Ana Rojas e VITALE, Maria Amalia Faller (orgs.), Famlia Redes, Laos e Polticas Pblicas, 4 ed., Cortez Editora, So Paulo, 2008, pp. 42-43 232 LOSACCO, Silvia, O jovem e o contexto familiar, in, ACOSTA, Ana Rojas e VITALE, Maria Amalia Faller (orgs.), Famlia Redes, Laos e Polticas Pblicas, 4 ed., Cortez Editora, So Paulo, 2008, p. 64

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Com efeito, a atribuio de co-responsabilidades reflexo do princpio da solidariedade. Nas palavras de Fbio Konder COMPARATO, a solidariedade prende -se idia de responsabilidade de todos pelas carncias ou necessidades de qualquer indivduo ou grupo social. Diz ainda o referido jurista: O fundamento tico desse princpio encontra -se na idia de justia distributiva, entendida como a necessria compensao de bens e vantagens entre as classes sociais, com a socializao dos riscos normais da existncia humana. 233 A convivncia familiar reconhecida como direito fundamental da criana e do adolescente, sendo dever no somente da famlia, mas tambm da sociedade e do Estado assegurar aos seres humanos em sua fase de desenvolvimento, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, educao, ao lazer, ao respeito, dignidade. Para a efetivao de seus princpios fundamentais de construo de uma sociedade justa e solidria, pautada pelo valor central da dignidade humana, a Constituio criou instrumentos para alcanar os seus propsitos. A famlia recebe especial proteo do Estado234, sendo assegurada assistncia social a quem dela necessitar, tendo como objetivos a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice, o amparo a crianas carentes235. Tradicionalmente, o direito estabelece que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores236. Seguindo as diretrizes constitucionais, o Estatuto da Criana e do Adolescente, logo em seguida quela primeira regra, disps que a falta ou carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do poder familiar, sendo obrigatria a incluso da famlia em programa de auxlio237. Como visto, o ordenamento jurdico no nega a realidade social do pas. Ao contrrio, assumindo-a, determina normativamente que o objetivo da Repblica Federativa do Brasil a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais. Sendo parte essencial da pessoa humana, seus vnculos afetivos independem das condies materiais da famlia. O afastamento compulsrio entre pais e filhos, desconsiderando os sentimentos envolvidos naquela relao afetiva, um tratamento que afronta o respeito absoluto dignidade das pessoas envolvidas, que passam a serem tratadas como objetos, e no como sujeitos de direitos. Com efeito, como explica Cenise Monte VICENTE, professora do Departamento de Psicologia e Educao da Universidade de So Paulo, a criana nasce em uma comunidade. Sua histria inicia-se dentro da histria de sua famlia, de sua comunidade, de sua nao. O ser humano, ao nascer, por sua falta de autonomia, vincula-se, apega-se, ao ser humano adulto que cuida de suas necessidades bsicas. Separar pessoas queridas ou romper, temporria ou definitivamente, os vnculos, causa sofrimento.238 Mesmo sendo o seio da famlia natural o melhor ambiente para o crescimento das crianas, fato que existem situaes que acarretam separao. A Lei 8.069/90 prev, como

233

A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 3 ed. rev. e ampl., Saraiva, So Paulo, 2003, p. 64. 234 Artigo 226, da Constituio Federal de 1988 235 Artigo 203, I e II, da Constituio Federal de 1988 236 Artigo 22, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) 237 Artigo 23, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) 238 O direito convivncia familiar e comunitria: uma poltica de manuteno do vnculo, in KALOUSTINA, Slvio Manoug (org.), Famlia Brasileira a base de tudo, 8 ed., So Paulo, Cortez Editora; Braslia, UNICEF, 2008, p. 49.

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medida de proteo, a colocao em famlia substituta. Porm, tal medida deve ser adotada excepcionalmente239 Assim, a integrao em famlia substituta poder ocorrer somente na impossibilidade de manuteno na famlia de origem240. Outra medida de proteo que leva ruptura de laos familiares a medida de proteo de colocao em abrigo, que deve ser excepcional e provisria.241 A perda ou suspenso do poder familiar so as mais drstica das medidas de proteo aos direitos das crianas, seja com integrao em famlia substituta, seja no encaminhamento da criana a um abrigo, pois implica em sofrimento com a separao da famlia. Devem ser medidas adotadas quando evidente a responsabilidade e inteno dos pais em abandonar os seus filhos, ou quando no existem laos afetivos entre eles ficando isso constatado em processo judicial, assegurado a todos os envolvidos o direito ampla defesa e ao contraditrio.242 O tratamento conferido pela Constituio Federal de 1988, seguida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990, diametralmente oposto ao conferido pelos Cdigos de Menores de 1927 e 1979. Apesar do novo direcionamento legislativo da matria, lamentavelmente, ainda so ntidos os resqucios menoristas e elitizados no enfrentamento do problema social de violao de direitos fundamentais de milhares de crianas brasileiras, principalmente os direitos sociais tais como direito alimentao, moradia digna, sade, educao, lazer. Diante de uma avanada legislao ptria, em consonncia com o sistema internacional de proteo de direitos humanos243, de se questionar os reais motivos de resistncia da sua integral aplicao, para a transformao de uma sociedade desigual direcionada a construir uma nova, livre, justa e solidria. Sabe-se que, em uma sociedade com tamanha desigualdade social, a classe dominante ocupa as funes de direcionamento do pas, resistindo a transformaes com seu poder econmico, poltico, e todas as foras reais da qual so detentoras. Porm, em toda a histria constitucional deste pas, nunca uma Constituio conseguiu chegar to prximo das foras reais de poder da sociedade brasileira 244, superando-as ou

239 240

Artigo 19, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) Artigo 92, II, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) 241 Artigo 101, pargrafo nico, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)
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Artigo 24, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) O artigo 18 da Conveno sobre os Direitos da Criana, de 1989, estabelece o seguinte: 1. Os Estados-partes envidaro os maiores esforos para assegurar o reconhecimento do princpio de que ambos os pais tm responsabilidades comuns na educao e desenvolvimento da criana. Os pais e, quando for o caso, os representantes legais tm a responsabilidade primordial pela educao e pelo desenvolvimento da criana. Os interesses superiores da criana constituiro sua preocupao bsica. 2. Para o propsito de garantir e promover os direitos estabelecidos nesta Conveno, os Estados-partes prestaro assistncia apropriada aos pais e aos representantes legais no exerccio das suas funes de educar a criana e asseguraro o desenvolvimento de instituies, instalaes e servios para o cuidado das crianas. 3. Os Estados-partes tomaro todas as medidas apropriadas para assegurar que as crianas, cujos pais trabalhem, tenham o direito de beneficiar-se de servios de assistncia social e creches a que fazem jus. (grifou-se) 244 BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de, Histria Constitucional do Brasil, 9. ed, Braslia, So Paulo, OAB Editora, 2008, p. 489.

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acomodando-as, sem deixar de expressar no texto constitucional os anseios de toda a sociedade em busca do bem de todos e o respeito absoluto dignidade humana. Com fora normativa, a Constituio assegura, em seu primeiro ttulo, os direitos fundamentais da pessoa humana, que deve pautar a atividade de todos os membros desta sociedade. Quando se fala em falta de condies materiais para o sustento de crianas, os pais no podem ser julgados como responsveis por essa situao, quando demonstram que, apesar dos esforos pessoais, no conseguem encontrar emprego ou, com o trabalho informal, no obtm o necessrio para o sustento de sua famlia. Acontece que, como se ver adiante, os pais no tm oportunidade de exercer o direito de toda pessoa ampla defesa. Se houvesse oportunidade efetiva para os pais se manifestarem desde o incio dos processos em cujo bojo so aplicadas medidas para a retirada dos filhos do convvio com sua famlia de origem, ficaria muito evidente que a violao de direitos fundamentais da criana, como alimentao, educao, sade, moradia digna, no foram causadas por omisso da famlia, mas sim pela omisso da sociedade marcada pela desigualdade e do Estado que no oferece os servios pblicos bsicos, como determina a Constituio. A omisso sistemtica da sociedade e do Estado , muitas vezes, justificada por argumentos falaciosos formulados entre os membros das classes favorecidas como, por exemplo, atribuir como causa das dificuldades financeiras das famlias pobres o elevado nmero de filhos. A partir de uma pesquisa de opinio conduzida entre as elites empresariais brasileiras, constatou-se que um quarto dos entrevistados acredita que o controle populacional a primeira medida a ser adotada para reduo da pobreza e da desigualdade no Brasil.245 Porm, estudos cientficos contrariam tal posicionamento. Marcelo MEDEIROS, economista e pesquisador do IPEA (Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada), afasta a idia de que controle de natalidade teria efeitos significantes sobre a pobreza no Brasil. Segundo ele, o problema das famlias pobres no est no grande nmero de filho, vez que, analisando a tendncia observada nos ltimos 30 anos, a mdia de fecundidade no Brasil no muito superior taxa de pases bem mais ricos.246 Mesmo com uma hipottica e absurda restrio de todas as mulheres serem proibidas de ter filhos, estudos econmicos apontam que, ainda assim, a proporo de pobres permaneceria a mesma por uma dcada.247 Reconhecendo a histrica desigualdade social no Brasil, a Constituio atribui responsabilidade conjunta famlia, sociedade e ao Estado, para assegurar todos os direitos fundamentais das crianas. Todavia, so ntidas as resistncias a qualquer ao efetiva, promovida com recursos coletivos, em busca da co-responsabilizao pela situao de pobreza e excluso social. Uma crtica muito comum a programas oficiais de auxlio a suposio de um estmulo fecundidade, que seria provocado por uma poltica de transferncia de renda.
245

Cf. MEDEIROS, Marcelo, Os filhos dos pobres, artigo publicado no Jornal Folha de So Paulo, 21 de janeiro de 2004, p. A3. 246 Os filhos dos pobres cit. (nota 24, supra). 247 Os filhos dos pobres cit. (nota 24, supra).

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Marcelo MEDEIROS afirma ser completamente sem fundamento cientfico tal afirmao, visto que estudos demonstram, na contramo daquela assertiva, que, com renda suficiente, informao e disponibilidade de mtodos contraceptivos, as famlias preferem ter um nmero pequeno de filhos. Dizer, ento, que aqueles programas oficiais de auxlio estimularia as famlias a terem filhos ou decorre de ingenuidade ou uma dissimulada proposta de reduzir aqueles custos, excluindo os mais pobres.248 contundente a concluso do referido pesquisador: quando a questo vista por esta tica, a pobreza deixa de ser um problema dos filhos dos pobres e passa a ser uma responsabilidade de todos ns. A efetivao de direitos sociais como educao, sade, moradia, assistncia aos desamparados, proteo infncia (art. 6 da Constituio Federal) significa, por certo, aplicar recursos em benefcio dos desfavorecidos socialmente. E esta uma das questes mais tormentosas para muitos profissionais do direito, que ainda resistem possibilidade plena de assegurar judicialmente a efetivao desses direitos. E nesse ponto, Jos Reinaldo de Lima LOPES enftico quanto aos motivos da dificuldade: em geral, ns todos somos a favor dos pobres, o que ns no somos a favor de distribuio, ou seja, que uma parte daquilo que nos pertence, conforme o critrio usado, deva pertencer a outro. esse o problema. 249 Acontece que, a despeito dos esforos em contrrio, a sociedade brasileira constitui-se, desde 1988, em um Estado democrtico de direito. Por expresso do poder soberano do povo, a Constituio Federal definiu quais so os rumos do pas. Cumpre a todos, sem exceo, a sua fiel observncia. No Estado democrtico de direito, o Poder Judicirio desempenha funo da maior relevncia, uma vez que tem mecanismos e fora suficiente para determinar a estrita aplicao da Constituio, inclusive e principalmente contra os demais poderes do Estado, quando constatada violao s normas constitucionais. Com a evoluo dos modelos estatais, destaque h de ser dado valorizao do jurdico dentro do Estado democrtico de direito, o que reala a atuao do Poder Judicirio, como afirma Lenio Luiz STRECK. Segundo o referido autor, no Estado Liberal, h uma distino clara entre o poltico e o econmico, formando-se a figura do Estado absentesta, sendo um mero fiscalizador do desenvolvimento do capitalismo. O Estado Social, por sua vez, caracterizado como aquele que deixa de somente proteger os interesses da classe vitoriosa (burguesa), e passa a intervir nas relaes econmicas e sociais da sociedade civil, convertendo-se em um fator decisivo na produo e distribuio de bens. O Estado Democrtico de Direito supera a ambos, pois pretende, com liberdade formal e real, transformar a realidade de forma pacfica, para a formao de uma sociedade igualitria e livre. Esta idia est indissoluvelmente ligada com a realizao de direitos fundamentais.250

248 249

Os filhos dos pobres cit. (nota 24, supra). C f. Da e fet iv id a d e d o s d ir ei to s eco n mico s, s o cia i s e cu l tu ra i s , i n D ir eito s Hu ma n o s Vi s e s co n te mp o r n ea s , As so c ia o J u ze s p ar a a De mo cr ac ia, So P a u lo , 2 0 0 1 , p . 9 4 250 STRECK, Lenio Luiz, Hermenutica Jurdica E(m) Crise Uma explorao hermenutica da construo do Direito, 8 ed. revista e atualizada, Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2009, pp. 36-37.

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Retomando o ponto de partida desta reflexo, h, de fato, uma violao de diversos direitos fundamentais daquelas crianas que pedem esmolas para se alimentarem, trabalham para o sustento da famlia, no dispem de vagas em creches, vivem em locais totalmente insalubres. A natureza desses direitos social. O respeito s normas constitucionais significa o caminho para a transformao da realidade social de forma pacfica, para construo da sociedade justa e solidria pretendida e consignada na Constituio do Brasil. Entretanto, quando a questo levada para apreciao do Poder Judicirio, sem dvida alguma, o caminho mais simples atribuir aos pais a exclusiva responsabilidade pela situao, julgando-os violadores do dever de sustento e de cuidados de seus filhos, com encaminhamento imediato para abrigos. Havendo famlias interessadas em adoo, inicia-se um procedimento de destituio do poder familiar, sopesa-se o melhor interesse da criana em permanecer com uma famlia que lhe oferea melhores condies matrias de vida e, com uma sentena judicial, rompese todo e qualquer vnculo daquela criana com seus pais biolgicos. Por este prisma, os interesses superiores da criana seriam atendidos, to somente, por aquele que demonstrasse melhor capacidade financeira. Com este mtodo de soluo do conflito, no preciso enfrentar a questo de fundo, causadora primeira de todas as violaes de direitos daquela criana: a pobreza. Deste modo, isenta-se o Estado e a sociedade em sua obrigao de cumprir seu dever constitucional de oferecer proteo famlia, por meio de polticas pblicas que atendam s necessidades bsicas das pessoas, na efetivao de seus direitos fundamentais. Conseqentemente, afasta-se a preocupao acerca da distribuio dos escassos recursos que deveriam ser redirecionados para atender queles membros da sociedade mais necessitados. No demasiado repetir que a Constituio Federal declara como direitos fundamentais de crianas, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, a serem assegurados, com absoluta prioridade, pela famlia, sociedade e Estado.251 Como se conclui da prpria expresso, sendo fundamentais, nenhum desses direitos podem ser suprimidos, pois so essenciais para a vida digna de qualquer pessoa humana em desenvolvimento, como so as crianas. A convivncia familiar est declarada constitucionalmente como um direito fundamental da criana e do adolescente. Nenhuma justificativa em nome do melhor interesse da criana pode romper os laos afetivos que compem a base deste direito. No atual modelo de Estado democrtico de direito, nenhuma leso ou ameaa a direitos pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio252. Logo, imperativa a mudana de postura dos magistrados na apreciao das demandas que envolvem violao de direitos fundamentais de crianas, pautando suas decises sob as diretrizes constitucionais. Afinal, nas palavras de Dalmo de Abreu DALLARI, na atuao da magistratura que se realiza a justia, pois somente um ser humano e no uma norma abstrata destinada a todas as situaes hipoteticamente iguais pode levar em considerao, no momento da aplicao, os

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Artigo 227, da Constituio Federal de 1988 Artigo 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988

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elementos sociais, afetivos, psicolgicos, polticos, envolvidos na questo a ser decidida. Portanto, ao lado da legalidade formal, h a material.253

Prtica judicial atual e inconstitucionalidades No exerccio da atividade jurisdicional, percebe-se ainda um apego muito forte viso da soluo de conflitos individuais, prpria da tradio jurdica positivista, com resistncia adaptao s novas exigncias da complexa sociedade moderna. Para que os conflitos atuais sejam resolvidos de maneira minimamente satisfatria, devese levar em conta toda a conjuntura que envolve o problema a ser decidido. Somente assim sero atingidos os fins sociais na aplicao do direito. Ainda seguindo os ensinamentos de Dalmo DALLARI, o reconhecimento da politicidade do direito nada tem a ver com opes partidrias nem tira a autenticidade e a legitimidade das decises judiciais. Bem ao contrrio disso, o juiz consciente dessa politicidade far um esforo a mais para conhecer e interpretar o direito, considerando sua insero necessria num contexto social, procurando distingui-lo do direito abstrato ou do que criado artificialmente para garantir privilgios, proporcionar vantagens injustas ou impor sofrimentos a outros com base exclusivamente numa discriminao social.254 Tendo em vista a abrangncia e complexidade das questes na rea da infncia e juventude, o Estatuto da Criana e do Adolescente prev a criao de varas especializadas e exclusivas da infncia e juventude255. Alm disso, confere ao Poder Judicirio a atribuio de manter equipe interdisciplinar para assessorar a Justia da Infncia e da Juventude256. A equipe interprofissional tem funes diversificadas, entre elas desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientao, encaminhamento, preveno e outros257. Tambm so atribuies da equipe fornecer subsdios mediante laudos. Porm, somente esta ltima tem prevalecido na prtica judicial. Embora dotada de mecanismos para uma atuao diferenciada, seguindo os ditames constitucionais e do Estatuto da Criana e do Adolescente, nota-se que as demandas envolvendo direitos de crianas so resolvidas sem a observncia das normas constitucionais, sobretudo no que diz respeito convivncia familiar, envolvendo questes originrias da pobreza das famlias naturais. Instaura-se um procedimento verificatrio ante qualquer notcia de possveis violaes de direitos de crianas, que pode ser feita pelo Conselho Tutelar ou qualquer interessado. O expediente segue conduzido pela equipe auxiliar do juzo, que sugere ao julgador medidas a serem adotadas, ou a confirmao de outras j em vigor como ocorre com as medidas aplicadas diretamente pelo Conselho Tutelar, inclusive com a retirada de crianas de suas famlias, por exemplo, a colocao em abrigo.
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O Poder dos Juzes, So Paulo, Saraiva, 1996, pp. 97-98 Cf. cit. (nota 32, supra), p. 94 255 Artigo 145, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) 256 Artigo 150, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) 257 Artigo 151, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990)

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A equipe interprofissional, geralmente composta por psiclogos e assistentes sociais, convoca os pais biolgicos para entrevistas. Estes, sem receberem qualquer informao sobre o direito assistncia jurdica, comparecem perante aqueles profissionais auxiliares do juzo, os quais coletam elementos para a elaborao de laudos. Considerando, por exemplo, um caso em que conselheiros tutelares aplicaram diretamente uma medida de proteo de colocao em abrigo, feita a comunicao ao juzo, as equipes tcnicas iniciam suas averiguaes, enquanto a criana permanece em uma instituio por tempo indeterminado, distante de sua famlia e comunidade. A famlia de origem no informada sobre o direito a insurgir-se contra a deciso e apresentar sua verso dos fatos. A criana, por sua vez, no compreende o motivo pelo qual foi retirada de sua casa. O resultado disso o rompimento dos laos afetivos, que gera grande sofrimento a todos os envolvidos. Outra situao muito comum aquela em que os pais, em situao de dificuldade financeira e sem condies para prover o sustento dos filhos, procuram espontaneamente as varas da infncia e juventude para solicitar auxlio. Atendidos pelas equipes interprofissionais, sugerida a colocao em abrigo, os pais aceitam, acreditando que a medida temporria, at que possam se restabelecer. O ato de entrega dos filhos interpretado muitas vezes como abandono, pois, passado certo tempo, e no conseguindo os pais modificar a situao de necessidade que deu ensejo ao pedido de colocao de seus filhos em abrigos, eles prprios se afastam, recaindo sobre eles o peso de uma culpa pela incapacidade de criar os seus filhos. Todos esses casos so conduzidos administrativamente pelas varas da infncia e juventude sem que os pais sejam orientados a participar efetivamente daquele processo. O julgador e o rgo do Ministrio Pblico, que deveriam zelar pela no violao de qualquer direito fundamental, inclusive o da ampla defesa e o da convivncia familiar, permitem o seguimento do procedimento verificatrio sem a participao da famlia de origem. Ora, se h expressa previso legal de que a carncia de recursos financeiros no motivo suficiente para a suspenso ou perda do poder familiar, estando evidente neste pedido de auxlio dos pais a hipossuficincia de recursos, a concluso lgica a de que eles deveriam ser inseridos em programas oficiais de apoio, como previsto no artigo 23 da Lei 8.069/90. Somente participando formalmente do processo, para a defesa de seus interesses, que os pais poderiam, com a devida assistncia jurdica, ter cincia daquela norma e pedir a sua aplicao pelo juiz, evitando, assim, a violao do direito convivncia familiar. Mas nada disso feito. Segue o procedimento verificatrio por longo tempo, enquanto a criana permanece em abrigos. Sob julgamento moral e jurdico de negligncia na criao dos filhos, os pais sentem-se culpados exclusivos pela situao e, muitas vezes, afastam-se desconhecendo os meios para reverter o quadro. Surgindo oportunidade de colocao da criana em famlia substituta, inicia-se, ento, um processo para destituio do poder familiar, cujo resultado ser o rompimento definitivo dos vnculos com a famlia de origem. Somente neste momento so os pais biolgicos citados e advertidos de que devem constituir profissional para a sua defesa naquele processo. Embora seja um processo novo, diverso do procedimento verificatrio, so utilizadas naquele processo todas as provas contra os pais, agora rus. Os elementos colhidos durante as investigaes verificatrias, ou seja, os laudos sociais demonstrando as suas precrias condies materiais, e os laudos psicolgicos que apontam o despreparo da famlia de origem para cuidar da

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criana, so transportados para o outro processo e sero usados como fundamentos para a destituio do poder familiar. Tudo isso ocorre nos dias de hoje exatamente na forma como era previsto no Cdigo de Menores de 1979 atualmente revogado. O Cdigo de Menores preceituava que as medidas nele seriam aplicadas dentro de um procedimento administrativo ou contraditrio.258 No havendo previso legal de procedimento para a medida a ser adotada, o Cdigo de Menores autorizava o rgo julgador a investigar livremente os fatos e ordenar, de ofcio, as providncias259. Entre os procedimentos especiais do Cdigo de Menores, um deles era, justamente, aquele destinado verificao da situao do menor. De acordo com o artigo 94 daquela lei, qualquer pessoa poderia e as autoridades administrativas deveriam encaminhar autoridade judiciria o menor que estivesse em situao irregular. Classificava-se como situao irregular a manifesta impossibilidade dos pais ou responsveis de prover as condies essenciais subsistncia, sade e instruo obrigatria do menor.260 Fazia-se distino expressa entre um procedimento verificatrio simples261 do procedimento contraditrio. Este ltimo era aplicado: (i) se os pais ou responsvel discordassem das medidas aplicadas no procedimento verificatrio simples, (ii) quando a perda do ptrio poder constituir pressuposto lgico para aplicao da medida, e (iii) se houvesse controvrsia para a perda da guarda ou para a suspenso do ptrio poder. Havendo concordncia dos pais para que o menor fosse posto sob tutela ou adotado, mediante declarao escrita ou termo nos autos, seria observado o procedimento verificatrio simples262. Passados vinte anos desde a promulgao da Constituio Federal de 1988 que assegurou o direito ao contraditrio em todos os processos, administrativos ou judiciais , e aps dezoito anos de vigncia do Estatuto da Criana e do Adolescente, que segue estritamente as diretrizes constitucionais, os juzes continuam seguindo a linha do cdigo revogado. O fundamento utilizado atualmente o artigo 153 da Lei 8.069/90, que tem redao semelhante ao artigo 87 da Lei 6.697/1979.263 Porm, em que pese a possvel identificao entre os dispositivos, h uma diferena significativa quando comparados: a lei de 1990 suprimiu o adjunto adverbial livremente, que acompanhava o verbo investigar.

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Artigo 86, Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979 Artigo 87, da Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979 260 Artigo 2, I, b, da Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979 261 Artigo 94, 1 e 2, da Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979 262 Artigo 96, I, da Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979 263 Para facilitar a comparao, so transcritos os dois artigos sob anlise. Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990), artigo 153: Se a medida judicial a ser adotada no corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciria poder investigar os fatos e ordenar de ofcio as providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico. Cdigo de Menores (Lei n. 6.679/1979), artigo 87: Se a medida judicial a ser adotada no corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciria poder investigar livremente os fatos e ordenar, de ofcio, as providncias. Pargrafo nico. Aplicar-se- na jurisdio de menores, subsidiariamente, a legislao processual pertinente.

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Alm disso, na nova legislao sobre infncia e juventude no h nenhuma previso de regulamentao do aludido procedimento, como fazia o Cdigo de Menores de 1979, em seu ttulo sobre procedimentos especiais, no captulo da verificao da situao do menor (artigos 94 a 98 da Lei 6.697/1979). Se uma legislao infraconstitucional exclui o direito ao devido processo legal e ampla defesa, prevista no artigo 5, LV, da Constituio Federal, obviamente a lei inconstitucional, pois est em desconformidade com a norma maior do ordenamento jurdico. Por isso, no Estatuto da Criana e do Adolescente, houve a excluso de um regramento legal que prev a livre investigao dos fatos, com possibilidade de restrio de direitos (entre eles o da convivncia familiar), sem a observncia da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditrio. Entretanto, a sensvel mudana da legislao sobre infncia e juventude tanto no aspecto processual (garantia do devido processo legal), como no material (direito convivncia familiar preferencialmente com a famlia de origem) , pautada pelo direcionamento constitucional, ainda no foi assimilada por muitos magistrados, como mostram alguns julgados do Tribunal de Justia de So Paulo. O recurso de apelao264 a seguir relatada expe nitidamente aquela situao. Os pais, apelantes, alegaram que foram cerceados em seu direito de defesa, pois no tiveram a oportunidade de demonstrar que no houve abandono da filha pela sua genitora, o que tornaria nulo o processo. A alegao de nulidade, pela no observncia do devido processo legal com ampla defesa e contraditrio , foi afastada pelo tribunal, sob fundamento de que o procedimento nos casos de destituio de poder familiar baseado em farta prova documental consubstanciada no procedimento verificatrio e, entendendo o juiz pela suficincia da mesma, nada impede que julgue a ao com base na prova j existente. Outra deciso265 semelhante reconhece e legitima a distino entre um procedimento verificatrio (sem contraditrio) e o procedimento contraditrio sob julgamento (a ao de destituio do poder familiar). No verificatrio, diz o relator da apelao, restou demonstrado, de forma inequvoca, que os apelantes violaram reiteradamente e sem motivao as suas obrigaes decorrentes do poder familiar. Porm, naquele mesmo julgamento, como a deciso de um tribunal sempre coletiva, um dos magistrados discordou da posio adotada pelos demais. Embora vencido, muito importante registrar a posio do relator Jeferson MOREIRA DE CARVALHO, que no dava provimento ao recurso porque, tecnicamente, no foi descrita a conduta dos apelantes caracterizada como maus tratos e abandono. De acordo com aquele magistrado, o laudo psicolgico no apresentou de maneira concreta o motivo pelo qual conclui que os pais no podem exercer o poder familiar. Diz ainda que, caso possussem limitao intelectual e passividade, mereceriam receber acompanhamento do Estado para suprir a falha. Finalmente, afirma estar convicto de que no foram obedecidos os princpios do contraditrio e da ampla defesa, para que os apelantes sofram a pena de destituio do poder familiar. Em sua manifestao, dava provimento ao recurso para julgar improcedente a ao de destituio do poder familiar.
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TJSP, Apelao Cvel n. 170.554-0/4-00, por votao unnime, julgado em 02 de maro de 2009 265 TJSP, Apelao Cvel n. 163.204-0/1-00, julgado em 15 de setembro de 2008, por maioria de votos.

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Embora minoritria, a manifestao isolada do relator vencido d sinais de uma esperanosa mudana de entendimento, para que prevaleam, em qualquer deciso judicial, os ditames constitucionais. Percebe-se, tambm, nessas decises a ausncia de preocupao com os sentimentos, angstias e necessidades das pessoas envolvidas nas aes que levam ao rompimento dos laos afetivos entre pais e filhos. Prevalecendo como nico enfoque dos interesses da criana as melhores condies materiais que possam ser oferecidas por uma famlia substituta. No h qualquer meno, nos casos pesquisados, a respeito da obrigao de incluir a famlia de origem em programa oficial de auxlio, uma vez constatada a carncia material. Como exemplo disso, relata-se uma deciso judicial de primeira instncia que destituiu o poder familiar dos pais com base nos relatrios juntados, os quais demonstravam que a menor se encontrava em processo de desnutrio. H um elemento que reala as condies de pobreza da famlia, ressaltando que a me realizava as visitas ao abrigo sempre no horrio de refeies, que se destinavam tambm alimentao dela. Descrito o fato, segue a observao, no mesmo pargrafo da deciso, de que esses elementos evidenciam mais uma vez a total falta de estrutura moral da apelante, ausncia de equilbrio de modo a possibilitar a criana um lar. Concluiu o rgo julgador, portanto, que era manifesto o abandono material e moral da menor 266. Ora, se a filha estava desnutrida, no era porque sua me, com a despensa abarrotada de alimentos, privava sua pequena criana do necessrio para sua nutrio. Alis, se fosse feito um exame na genitora, certamente se constataria que ela estava igualmente subnutrida. Ao lhe ser tirada a filha, foi ela punida duas vezes: punida por um Estado que no oferece condies mnimas de existncia e, pela segunda vez, sendo impedida de conviver com a filha. Reflete o mesmo raciocnio outro caso analisado267. Os pais apelaram ao Tribunal de Justia contra destituio de poder familiar, alegando cerceamento de defesa e nulidade do processo. Afastando os argumentos dos pais, registrou o magistrado, como fundamento de sua deciso, que os pais no modificaram o modo de vida, circunstncia que fez com que perdessem o poder familiar. O Tribunal elogiou o acerto da deciso do rgo julgador em primeira instncia. A confirmao da incapacidade dos pais foi feita, de acordo com o contedo daquele acrdo, pelo trabalho psicossocial, pois os tcnicos concluram que o casal vive em situao scio-econmica precria, residem em rea de invaso, ambos no possuem escolarizao ou qualificao, e no tm perspectivas de alterao deste quadro sem ajuda externa. Conclui o magistrado relator, ao final daquele julgamento, que o direito ao poder familiar tem como limite o interesse e bem-estar da criana, no obstando sua retirada o simples desejo dos genitores de manterem a posse da filha. Entretanto, vista dessa deciso, algumas perguntas ficam sem respostas: se a situao scio-econmica precria, como reconhece o magistrado, quem lhes est a oferecer emprego? Se moram em rea de invaso, onde encontrar moradia mais digna? Se no pos suem escolarizao ou qualificao, onde estava o Estado quando devia alfabetizar e capacitar seus cidados?

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TJSP, Apelao Cvel n. 051.112-0/0-00, julgado em 05/10/1999, por votao unnime TJSP, Apelao Cvel n. 134.242-0/7-00, julgado em 31/07/2006, por votao unnime

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Em outro julgado268, com deciso proferida no ano de 2006, patente o tratamento da criana como um objeto e no um sujeito de direito. Destaque h de ser dado ao modo abrupto como a criana foi retirada de sua famlia. Em primeira instncia, o juiz expediu, logo no incio do processo, mandado de busca e apreenso de uma criana em razo de denncias do Conselho Tutelar de que a me biolgica estaria tentando d-la em adoo a pessoa que no constava do cadastro de adotantes. Os pais ajuizaram pedido de restituio de guarda de sua filha, negando a acusao feita contra eles. O pedido foi rejeitado. Separada da famlia, a criana foi enviada ao abrigo e j estava em famlia substituta, antes do trmino da ao de destituio do poder familiar ou seja, antes de esgotar a possibilidade da famlia de origem utilizar todos os meios processuais para pedir a manuteno dos vnculos familiares. Uma das justificativas para no dar provimento apelao foi que nova mudana em nada ajudaria seu desenvolvimento. Em seguida, afirmou o relator em evidente afronta ao texto legal vigente que o direito de viver com a famlia biolgica, previsto no artigo 19, no faz distino entre famlia biolgica ou famlia substituta. As decises judiciais acima relatadas baseiam-se nos resultados dos laudos psicossociais elaborados ao longo do procedimento verificatrio. Convm, todavia, demonstrar que as avaliaes psicolgicas e sociais que so feitas nas varas da infncia e juventude tambm so eivadas de um julgamento preconceituoso e moral por parte desses profissionais contra a famlia de origem pobre. Uma vez produzida esta prova cientfica, com um suposto carter objetivo, os magistrados excluem toda e qualquer influncia social que tenha levado a famlia quelas circunstncias de vida, conduzindo o raciocnio sob um enfoque individualista: a culpa ou inaptido daquele homem ou mulher em oferecer os cuidados criana que colocaram no mundo. No campo da psicologia, h crticas a este mtodo de avaliaes psicolgicas. Elas tm sido utilizadas, desde o incio do sculo XX, como instrumento desenvolvido no contexto de uma sociedade disciplinar que buscava, com a aplicao de testes, a identificao de indivduos inaptos ao exerccio de determinadas funes sociais.269 Encoberta por um discurso cientfico, a avaliao psicolgica tende a facilitar a vida do profissional que utiliza os seus resultados, pois, em nome de um retorno verdadeira natureza humana, elimina a necessidade de justificao dos resultados encontrados pela aplicao daquela tcnica dentro dos princpios, critrios e valores cientficos da Psicologia.270 Nas decises anteriormente analisadas, percebe-se, pela invocao dos laudos psicossociais elaborados, uma tentativa de respaldar um julgamento feito com aparente tecnicidade cientfica, de modo a eliminar, por completo, o contexto social em que o problema est inserido. O fundamento da deciso da autoridade judicial, que deveria ser norteado pelas normas constitucionais e legais, escora-se nos laudos e nas fartas provas documentais dos autos que demonstram a falta de condies para o exerccio do poder familiar.
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TJSP, Apelao Cvel n. 128.655-0/2-00, julgado em 07/08/ 2006, por votao unnime

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Cf. MIRANDA JR., Hlio Cardoso de, Psicanlise e avaliao psicolgica no mbito jurdico, in SHINE, Sidney (org.), Avaliao Psicolgica e lei: adoo, vitimizao, separao conjugal, dano psquico e outros temas, So Paulo, Casa do Psiclogo, 2005, p.162 270 Cf. H. C. MIRANDA JR., Psicanlise e avaliao cit (nota 49, supra), p.162

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Restringe-se, assim, um conflito de carter eminentemente social, coletivo, a uma soluo individual, tentando encontrar na famlia substituta, preferencialmente pela adoo, a soluo perfeita para um problema cuja origem escancarada est na falta de condies materiais para a criao dos filhos. Aquelas concepes desconsideram os aspectos scio-histricos, culturais e a peculiaridade de cada ser humano envolvido271, sem o devido respeito absoluto sua dignidade. Solange PINHEIRO reconhece, com base nos atendimentos realizados como psicloga integrante de equipe de vara da infncia e juventude, que, por conta daquela viso condenatria da famlia de origem, autoridades e os profissionais podem no conferir a devida importncia das consequncias deste ato jurdico com relao aos filhos, concluindo que so estes os prejudicados e os que mais sofrem com a medida.272 Quanto ao aspecto social, a atuao das equipes auxiliares serve apenas para constatar a situao de carncia material, sem realizar os encaminhamentos ou articulaes para insero em programas oficiais de auxlio, o que est includo em suas atribuies. A atuao fica limitada a formalizar em laudos as situaes envolvidas nas demandas judiciais. So feitas classificaes de abandono, negligncia ou violncia contra crianas, produzindo provas que sero utilizadas como base para a destituio do poder familiar. De acordo com os dados levantados da Vara da Infncia e Juventude do Foro Central da Capital, em pesquisa sobre vitimizao de crianas, 22,6% dos casos considerados de violncia so aqueles apontados como situaes de negligncia. Inseridas neste gnero estavam as seguintes espcies de negligncia: (a) criana pouco assistida pela me, (b) pais no cuidam da criana, que abrigada, (c) me utiliza o filho para esmolar, (d) me deixa o filho em casa sozinho e sem assistncia, (e) omisso paterna e materna (privao de alimentos e cuidados), (f) me com vida irregular deixa o filho com qualquer pessoa, (g) me com problemas econmicos, que no atende ao filho, (h) me alcoolista que no assiste o filho.273 Por bvio, a carncia material a principal causa de destituio do poder familiar, presente em todas as espcies de negligncia ali indicadas. Em estudo abrangente e aprofundado sobre a questo social e o poder familiar, Eugnia FVERO constatou que, entre os motivos da entrega ou retirada da criana de sua famlia de origem, nos casos que culminaram em perda de poder familiar, 14,4% foi por abandono, 23,0% por negligncia e 53% por carncia socioeconmica alegada pela me, pai ou responsvel. 274 Quanto utilizao dos termos abandono e negligncia, observa a pesquisadora que, apesar de tais classificaes atribudas nos prprios autos, pelas pessoas interessadas na destituio do poder familiar foi possvel verificar pelos elementos do processo que a famlia vivia em precrias condies socioeconmicas.
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SOLON, Lilian de Almeida, A perspectiva da criana sobre seu processo de adoo , Dissertao (Mestrado) Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras Departamento de Psicologia, da Universidade de So Paulo, Ribeiro Preto-SP, 2006 272 Cf. PAIVA, Leila de Dutra, O psiclogo judicirio e as avaliaes nos casos de adoo, in SHINE, Sidney (org.), Avaliao Psicolgica e lei: adoo, vitimizao, separao conjugal, dano psquico e outros temas, So Paulo, Casa do Psiclogo, 2005, pp. 97-98 273 Cf. PINHEIRO, Solange Maria Amaral S., Crianas e adolescentes vitimizados: rotina dos atendimentos, in SHINE, Sidney (org.), Avaliao Psicolgica e lei: adoo, vitimizao, separao conjugal, dano psquico e outros temas, So Paulo, Casa do Psiclogo, 2005, pp. 63-65 274 FVERO, Eunice Teresinha, Questo social e perda do poder familiar, So Paulo, Veras Editora, 2007, p. 63

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Em crtica subjetividade daqueles conceitos, FVERO entende como abandono somente os casos em que ele for total, isto , criana deixada em via pblica, ou aos cuidados de algum e, em seguida, tomando rumo ignorado. Igualmente considera negligncia aquela que supe intencionalidade (situao que no estava presente nos casos estudados pela pesquisadora). A propsito, vale mencionar que, acordo com dados do Levantamento Nacional de Abrigos, 86,7% dos meninos e meninas que foram colocados nessas instituies tm famlias. 275 Diante de uma famlia de origem pobre enfrentando dificuldades para prover o sustento de seus filhos, e suas necessidades bsicas, o modo de focalizar as demandas das varas da infncia e juventude caracteriza uma verdadeira violncia contra essas pessoas todas elas, adultos e crianas. So duas as espcies de violncia a que esto submetidas as pessoas envolvidas nas situaes estudadas. Uma delas, a violncia social, presente em sua condio de pobreza extrema e ausncia de servios sociais para auxlio no cuidado dos filhos. A outra, a violncia simblica, consubstanciada nas abordagens das suas histrias feitas pelos agentes judicirios e nas decises a respeito de suas vidas, que correm o risco de penaliz-los pela sua vida insegura e instvel condio social e emocional. 276 Diz-se que esta abordagem oficial traduz violncia simblica, uma vez que o poder exercido reconhecido como legtimo e est onde no se deixa ver nem pelos que lhes esto sujeitos pois se escondem para evitar os juzos moralizantes nem pelos que a exercem. O contraponto desta invisibilidade s vai ocorrer com a visibilidade social de suas condies de existncia.277 O discurso oficial nas decises judiciais desvia-se do elemento fundamental causador da situao posta sob julgamento: a pobreza e a marginalizao social da famlia biolgica. A retirada da criana de seu ambiente de origem, para a institucionalizao ou para a colocao em famlia substituta, nunca vai apagar na criana os seus vnculos afetivos, causandolhe sofrimentos psquicos que passaro despercebidos pelas autoridades ao longo da vida daquela pessoa, seja em sua infncia, seja na fase adulta. O melhor interesse da criana, nessa perspectiva, um argumento retrico, pois evita o enfrentamento pleno da questo posta em julgamento, qual seja, a existncia, na sociedade brasileira, de famlias inteiras que vivem sob condies indignas a qualquer pessoa humana. recorrente a informao de que existem milhes de crianas abandonadas no Brasil. H, no entanto, uma confuso conceitual entre abandono e pobreza, uma vez que, a imensa maioria das crianas recolhida em abrigos ou que se encontram nas ruas possuem vnculos familiares. Grande parte das vezes, o motivo que leva a esta situao de risco no a rejeio dos pais ou negligncia da parte deles, mas sim um desesperado ato de sobrevivncia. Portanto, se h

275

Levantamento Nacional de Abrigos para Crianas e Adolescentes da Rede SAC/MDS, realizado em 2003 pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) e promovido pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos (SEDH) da Presidncia da Repblica, por meio da Subsecretaria de Promoo dos Direitos da Criana e do Adolescente (SPDCA) e do Conselho Nacional de Direitos da Criana e do Adolescente (Conanda), disponvel [ on-line] in http://www.ipea.gov.br/Destaques/abrigos/crianas.htm [11/05/2009] 276 FVERO, Eunice Teresinha, cit. (nota 54), pp. 180-181 277 FVERO, Eunice Teresinha, cit. (nota 54), pp. 180-181

269

abandono, no dos pais em relao aos seus filhos, mas so famlias inteiras abandonadas pelas polticas pblicas e pela sociedade.278 Por conseguinte, somente ser dada a devida visibilidade social ao problema quando as famlias de origem tiverem oportunidade para efetiva participao no processo antes da separao dos filhos.

Da efetiva participao da famlia: do direito ampla defesa Conforme anteriormente mencionado, durante o regime de ditadura militar no Brasil, a legislao sobre direitos da infncia e juventude o Cdigo de Menores de 1979 , conferia livres e amplos poderes ao juiz de menor para investigar a situao irregular e, ele mesmo, julg -la, adotando as providncias que considerasse necessrias o que, de certo modo, era coerente com o autoritarismo dos dirigentes do Estado. Eliminado tal governo e institudo um Estado democrtico de direito, assegurou-se a todos, como direito fundamental, o contraditrio e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes279. Afinal, em uma democracia, essencial que todas as pessoas possam ter a sua disposio os meios necessrios para efetiva participao em decises de natureza pblica. No processo judicial, o reflexo do princpio democrtico se d com a possibilidade de manifestao, por meio de assistncia jurdica, no exerccio do direito ao contraditrio e ampla defesa, para que possa compreender plenamente as conseqncias da deciso judicial iminente, e agir utilizando os instrumentos que a lei oferece a todos os envolvidos em processos, judiciais ou administrativos. Como ensina J. J. Gomes CANOTILHO, do princpio do Estado de direito deduz -se, sem dvida, a exigncia de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realizao do direito.280 A Constituio Federal de 1988 assegura um amplo rol de direitos individuais, coletivos e sociais, coroando a sua proteo absoluta ao prever que nenhuma leso ou ameaa a direitos ser excluda da apreciao do Poder Judicirio.281 Para o pleno exerccio daquela atividade do Estado-juiz, a Lei Maior do pas criou a Defensoria Pblica, instituio essencial funo jurisdicional do Estado, com atribuio constitucional de concretizar o dever do Estado de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos282, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados283.

278

BECKER, Maria Josefina, A ruptura dos vnculos: quando a tragdia acontece, in KALOUSTINA, Slvio Manoug (org.), Famlia Brasileira a base de tudo, 8 ed., So Paulo, Cortez Editora; Braslia, UNICEF, 2008, p. 63. 279 Artigo 5, LV, da Constituio Federal de 1988 280 Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 6 ed., Almedina, Coimbra, 2002, p. 274. 281 Artigo 5, XXXV, da Constituio Federal de 1988 282 Artigo 5, LXXIV, da Constituio Federal de 1988 283 Artigo 134, da Constituio Federal de 1988

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No mbito da infncia e juventude, garantido o acesso de toda criana ou adolescente Defensoria Pblica, ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio284. Em matria de convivncia familiar, o Ministrio Pblico legitimado para provocar o incio do procedimento de destituio do poder familiar, ao lado de qualquer outra pessoa que tenha legtimo interesse.285 Portanto, nesta atuao, figura ele no lado oposto manuteno do vnculo, contrapondo-se, portanto, famlia de origem. Como demonstrado anteriormente, todas as provas que so utilizadas para a destituio do poder familiar so coletadas ao longo do chamado procedimento verificatrio, manifestando -se nele o Ministrio Pblico286. Assim, para que haja um equilbrio nesta atuao jurisdicional, e tendo em vista que grande parte das demandas nas varas da infncia e juventude envolve direitos de crianas cujas famlias so de origem pobre, imprescindvel a atuao da Defensoria Pblica na orientao e assistncia jurdica ampla e integral a essas pessoas necessitadas. Todavia, em prol de uma eficiente informalidade e celeridade, as famlias so diretamente atendidas pelas equipes tcnicas das varas, sem receberem a devida orientao jurdica a elas assegurada pela Constituio Federal. Em diversos casos, afirma-se que os pais, espontaneamente, concordaram com a colocao em abrigo e em famlia substituta caracterizando-se a conduta como abandono. Eugnia FAVERO demonstrou que grande parte das demandas tem incio com a busca espontnea das pessoas envolvidas, ou por encaminhamentos para as Varas de Infncia e Juventude. Elas procuram solues imediatas para alguma situao de risco pessoal ou social, envolvendo a violao ou no efetivao de direitos sociais (moradia, vagas em creche, falta de condies para prover o sustento dos filhos).287 D-se incio, ento, ao procedimento verificatrio, que tende definitiva ruptura dos vnculos familiares, sem que os pais que, em muitos casos, procuraram auxlio naquele rgo estatal e concordaram com a colocao de seus filhos em abrigos ou em famlias substitutas , sejam devidamente orientados sobre os rumos que o procedimento tomar. Porm, h um elemento cultural entre as famlias pobres a ser considerado na avaliao desta atitude de entrega dos filhos. Explica a antroploga Cynthia A. SARTI que, nas classes desfavorecidas, h um envolvimento de toda a rede de socialidade em que a famlia est envolvida, havendo uma coletivao das responsabilidades pelos menores, caracterizando uma circulao de crianas. Assim, continua a autora, criar ou dar uma criana, inscreve-se dentro do padro de relaes que os pobres desenvolvem entre si, formando uma rede de obrigaes que configura a noo de famlia. Essa circulao, como padro legtimo de relao com os filhos, pode ser interpretada como um padro cultural que permite uma soluo conciliatria entre o valor da maternidade e as dificuldades concretas de cri-los, levando as mes a no se desligarem deles, mas a manterem o vnculo por meio de uma circulao temporria. 288

284 285

Artigo 141, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) Artigo 155, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) 286 Artigo 153, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) 287 FVERO, Eunice Teresinha, cit. (nota 54), p. 35. 288 Famlias enredadas, in ACOSTA, Ana Rojas e VITALE, Maria Amalia Faller (orgs.), Famlia Redes, Laos e Polticas Pblicas, 4 ed., Cortez Editora, So Paulo, 2008, p. 33

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Sem assistncia jurdica, a famlia natural no tem a exata noo de que a entrega dos seus filhos implicar, na maioria das vezes, na ruptura definitiva do relacionamento com os seus filhos. Em razo da longa tramitao do procedimento verificatrio, sem a participao da famlia no processo, o ato de entrega caracterizado como abandono e, considerados rompidos os vnculos familiares pelos julgadores, praticamente impossvel reverter a situao em favor do restabelecimento do convvio familiar. importante deixar claro que no se adota, aqui, uma posio contrria colocao em famlia substituta, pois sabido que h casos em que, verdadeiramente, os pais no tm interesse na criao dos seus filhos. O que se defende a garantia, aos necessitados, de uma orientao jurdica por instituio autnoma e constitucionalmente criada com esta atribuio a Defensoria Pblica , mesmo que, aps devidamente orientada juridicamente acerca das possibilidades que o ordenamento jurdico oferece, a famlia de origem manifeste-se, em deciso livre e consciente, em favor da ruptura definitiva dos vnculos familiares. Em qualquer dessas situaes, h de ser assegurada aos envolvidos integral assistncia jurdica, para que, tendo conhecimento pleno das conseqncias do ato praticado, e de eventuais alternativas, seja mantida a escolha pela ruptura dos vnculos com a famlia de origem. Somente assim ser possvel dizer que a entrega dos filhos ou a concordncia da famlia natural com a colocao em famlia substituta, foram realmente atos livres e conscientes.

Da verdadeira Justia da Infncia e Juventude A atuao diferenciada das varas da infncia e juventude exigncia premente para a efetiva proteo dos direitos humanos das crianas, evitando todo tipo de violao de direitos ou sofrimento a elas. Em harmonia com tudo o que foi at agora exposto acerca da posio central do sistema de justia em assegurar os direitos fundamentais garantidos pelo Estado democrtico de direito e com a conscincia da complexidade do desafio, no se pode deixar de enaltecer a prtica adotada na Vara da Infncia e Juventude de So Caetano do Sul, do Estado de So Paulo, relatada pelo juiz responsvel por aquele rgo, Eduardo Rezende de MELO. A experincia teve como resultado um elevado nmero de recolocao familiar de crianas institucionalizadas em abrigos. 289 Reconhecendo que a pobreza ainda tem sido um dos fatores principais de privao de crianas ao seu direito convivncia familiar, na Vara da Infncia e da Juventude da Comarca de So Caetano do Sul o espao da audincia utilizado para fortalecimento dos vnculos familiares.
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MELO, Eduardo Rezende, Direito convivncia familiar e a promoo das redes primrias da criana e do adolescente abrigado: o espao da audincia e o papel dos operadores do direito para a ecloso de novas possibilidades de vida familiar. Uma nova abordagem experimental da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de So Caetano do Sul/SP, So Caetano do Sul, 2006, disponvel [on-line] in http://www.mpdft.gov.br/joomla/pdf/unidades/promotorias/pdij/XXICongressoNacional_ABMP/6%2 0Experi%C3%AAncia%20Direito_%C3%A0_conviv%C3%AAncia_familiar%20%20Eduardo%20Re zende%2008.05%20-%20G1.pdf [28/05/2009].

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Promovendo um trabalho em rede, que no limitado unicamente ao do Estado, a atuao daquele rgo jurisdicional procura envolver todas as pessoas relacionadas, de alguma forma, com a criana ou o adolescente, promovendo e fortalecendo os vnculos sociais e familiares, buscando, em conjunto, a superao da dificuldade apresentada. Uma premissa para tal abordagem a noo de co-responsabilidade, instaurando um movimento que tende do individual ao coletivo. Envolve-se, pois, tanto a rede primria (composta dos vnculos familiares e comunitrios), como a rede secundria, de servios formais a serem oferecidos. Com a simultnea participao de todos os co-responsveis, conferido um papel proativo aos indivduos envolvidos, possibilitando sua autonomia e liberdade na participao da soluo dos problemas. Esta perspectiva de trabalho, incorporada na atuao judicial na Vara da Infncia e Juventude, resulta no envolvimento de todos na tomada de decises em audincias, como uma estratgia prvia ao abrigamento de crianas. No mbito de atuao da Vara da Infncia e Juventude, a interveno tcnica consiste no levantamento de todos os laos afetivos perdidos, resgatando os vnculos com todas as pessoas que convivam ou tenham convivido com a criana ou o adolescente e, de alguma forma, possam contribuir naquela situao. Alm disso, cabe aos tcnicos intervirem buscando os suportes institucionais e das polticas pblicas que ofeream possibilidades de vida s crianas abrigadas. Realiza-se, ento, audincia envolvendo um grande nmero de pessoas, que so chamadas a discutir o seu papel e responsabilidade na vida daquela criana abrigada. Antes de tudo, a proposta reconectar as pessoas, reafirmando a co-dependncia de vrios membros da rede, retomando o papel de cada um. As presenas do juiz, do promotor, do defensor, dos tcnicos da Vara da Infncia e Juventude, garantem as condies para as construes baseadas na co-responsabilidade para o suporte mtuo e apoio governamental. Convoca-se, usualmente, a presena do Conselho Tutelar ou de rgos pblicos de atendimento, para que os planos elaborados ganhem sustentao imediata. As construes das possibilidades no so objeto de uma nica audincia. Ressalta-se que, durante a tramitao do procedimento, somente o acompanhamento do processo feito pela equipe tcnica, sendo que a consolidao do trabalho sempre feita em audincia. Destaque h de ser dado para a participao da prpria criana na construo compartilhada e participativa das novas possibilidades de sua vida. Essa participao, alm do reconhecimento de sua condio de sujeito de direitos, propicia-lhe sentido e sentimento de cuidado e de justia. Diante desta experincia prtica, possvel ter a exata percepo do que significa o dever da famlia, da sociedade e do Estado em assegurar os direitos fundamentais das crianas.

Concluses Reconhecer a pobreza como elemento decisivo para muitas rupturas que ocorrem nas famlias de origem pobre o primeiro passo para alcanar uma soluo justa. Quando a questo envolve vnculos familiares, para a sua soluo, devem ser considerados todos os seus aspectos, sejam eles emocionais, afetivos, psicolgicos, sociolgicos,
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culturais, polticos. O operador do direito no pode se furtar desta viso multilateral da questo posta para a sua apreciao. Dar voz famlia de origem e o efetivo auxlio social e estatal de que ela necessita so providncias indispensveis para superar as violaes de direitos de milhares de crianas, mantidas por tempo indeterminado em abrigos, ou colocadas indevidamente em famlias substitutas, antes mesmo de esgotarem todos os recursos para a permanncia em sua famlia de origem. Na medida em que se muda o foco da responsabilizao exclusiva das famlias, a responsabilidades pelo destino de inmeras crianas carentes passa a ser de todos, como j prev a Constituio Federal de 1988. Como afirma Dalmo de Abreu DALLARI, no atual ordenamento jurdico brasileiro, a prpria Constituio Federal consigna todos os valores ticos necessrios para a promoo da justia social e o bem-estar de todos, pois definiu como objetivo desta Repblica o respeito absoluto dignidade humana.290 Somente analisando o problema nas suas reais dimenses, ser possvel, ento, o surgimento de solues efetivas para a violao de direitos fundamentais de milhares de crianas brasileiras.

Referncias Bibliogrficas: Decreto n. 17.943-A, de 12 de outubro de 1927 Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989 Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) BECKER, Maria Josefina, A ruptura dos vnculos: quando a tragdia acontece, in KALOUSTINA, Slvio Manoug (org.), Famlia Brasileira a base de tudo, 8 ed., So Paulo, Cortez Editora; Braslia, UNICEF, 2008 BONAVIDES, Paulo e ANDRADE, Paes de, Histria Constitucional do Brasil, 9. ed, Braslia, So Paulo, OAB Editora, 2008 COMPARATO, Fbio Konder, A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 3 ed. rev. e ampl., Saraiva, So Paulo, 2003 DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juzes, So Paulo, Saraiva, 1996 FVERO, Eunice Teresinha, Questo social e perda do poder familiar, So Paulo, Veras Editora, 2007

290

DALLARI, Dalmo de Abreu, O Poder dos Juzes, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 98

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Levantamento Nacional de Abrigos para Crianas e Adolescentes da Rede SAC/MDS, realizado em 2003 pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea) e promovido pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos (SEDH) da Presidncia da Repblica, por meio da Subsecretaria de Promoo dos Direitos da Criana e do Adolescente (SPDCA) e do Conselho Nacional de Direitos da Criana e do Adolescente (Conanda), disponvel [on-line] in http://www.ipea.gov.br/Destaques/abrigos/crianas.htm LOPES, Jos Reinaldo de Lima, Da efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais, in Direitos Humanos Vises contemporneas, Associao Juzes para a Democracia, So Paulo, 2001 LOSACCO, Silvia, O jovem e o contexto familiar, in, ACOSTA, Ana Rojas e VITALE, Maria Amalia Faller (orgs.), Famlia Redes, Laos e Polticas Pblicas, 4 ed., Cortez Editora, So Paulo, 2008 MELO, Eduardo Rezende, Direito convivncia familiar e a promoo das redes primrias da criana e do adolescente abrigado: o espao da audincia e o papel dos operadores do direito para a ecloso de novas possibilidades de vida familiar. Uma nova abordagem experimental da Vara da Infncia e Juventude da Comarca de So Caetano do Sul/SP, So Caetano do Sul, 2006, disponvel [on-line] in http://www.mpdft.gov.br/joomla/pdf/unidades/promotorias/pdij/XXICongressoNacional_ABMP/6%20E xperi%C3%AAncia%20Direito_%C3%A0_conviv%C3%AAncia_familiar%20%20Eduardo%20Rezen de%2008.05%20-%20G1.pdf

O PAPEL CONSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PBLICA NA TUTELA E EFETIVAO DO DIREITO FUNDAMENTAL AO MNIMO EXISTENCIAL DAS CRIANAS E DOS ADOLESCENTES NECESSITADOS

Tiago Fensterseifer Defensor Pblico no Estado de So Paulo. Mestre em Direito Pblico pela PUC/RS (Bolsista do CNPq). Membro do NEDF Ncleo de Estudos e Pesquisa de Direitos Fundamentais da PUC/RS (CNPq). Autor da obra Direitos fundamentais e proteo do ambiente (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008).

Resumo: O presente ensaio tem por objetivo analisar, sob a tica da teoria dos direitos fundamentais, o direito fundamental das crianas e adolescentes ao mnimo existencial, ou seja, s condies materiais mnimas, em termos de prestaes sociais, necessrias para o desfrute de uma vida digna. Alinhada a tal desenvolvimento, aborda-se tambm a questo da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais e o novo papel constitucional conferido Defensoria Pblica para a tutela e efetivao de tais direitos, especialmente no caso de crianas e adolescentes necessitados.

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Sumrio: 1. O novo papel constitucional da Defensoria Pblica (Ps-EC/45 e Ps-Lei 11.448/07) na tutela dos direitos fundamentais sociais e da dignidade das crianas e adolescentes necessitados; 2. Direitos fundamentais sociais: dos idos tempos da norma apenas programtica ao direito subjetivo de hoje; 3. Mnimo existencial: o direito fundamental s prestaes sociais bsicas necessrias para o desfrute de uma vida digna; 3.1. O acesso ao mnimo existencial como premissa firmao do pacto poltico-constitucional e ao exerccio dos demais direitos fundamentais (liberais, sociais e ecolgicos); 3.2. O conceito e o contedo normativo do direito fundamental ao mnimo existencial; 3.3. Defensoria Pblica, direitos fundamentais sociais das crianas e adolescentes e controle judicial de polticas pblicas.

1. O novo papel constitucional da Defensoria Pblica (ps-EC/45 e ps-lei 11.448/07) na tutela dos direitos fundamentais sociais e da dignidade das crianas e adolescentes necessitados

A Defensoria Pblica exerce um papel constitucional essencial na tutela e implementao dos direitos fundamentais de todas as dimenses ou geraes, pautando-se, inclusive, pela perspectiva da integralidade, indivisibilidade e interdependncia de todas elas. 291 Assim, da mesma forma que a Defensoria Pblica atua na tutela dos direitos liberais (ou de primeira dimenso), conforme se verifica especialmente no mbito da defesa criminal, movimenta-se tambm, e de forma exemplar, no sentido de tornar efetivos os direitos sociais (ou de segunda dimenso), o que se registra nas defesas em aes possessrias e nas aes de medicamentos e pedidos de vaga em creche e escola, em vista sempre do objetivo maior de tutelar a dignidade da parcela necessitada292 da populao brasileira. As dimenses de direitos fundamentais, na sua essncia, materializam os diferentes contedos integrantes do princpio da dignidade humana293, o qual se apresenta como o pilar central da arquitetura constitucional e objetivo maior a ser perseguido na atuao da Defensoria Pblica. Para certificar o atual perfil constitucional da atuao institucional da Defensoria Pblica no mbito do Estado Social e Democrtico de Direito brasileiro, registra-se a sua recente incluso no rol dos entes legitimados para a propositura da ao civil pblica (art. 5 da Lei 7.347/85, com
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Nesse prisma, merece destaque a Declarao e Programa de Ao de Viena (1993), promulgada na 2 Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, a qual estabeleceu no seu art. 5 que todos os direitos humanos so u niversais, indivisveis, interdependentes e interrelacionados, reconhecendo que as diferentes dimenses de direitos humanos conformam um sistema integrado de tutela da dignidade humana. Sobre o tema, cfr. WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporneos. So Paulo: Malheiros, 2006, 117-121; e SCHFER, Jairo. Classificao dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitrio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. 292 A utilizao da expresso pessoas necessitadas tem por objetivo guardar sintonia com o texto constitucional (art. 134, caput), ressalvando-se que a condio de necessitado no se restringe apenas perspectiva econmica, mas abarca tambm outras hipteses em que indivduos ou mesmo grupos sociais encontram-se em situao de vulnerabilidade existencial no tocante aos seus direitos fundamentais e dignidade, que se coloca, em especial, no tocante s crianas e adolescentes. 293 Sobre o princpio (e valor constitucional) da dignidade da pessoa humana, cfr. a obra j clssica de SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

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redao dada pela Lei 11.448/07). Tal mudana legislativa transpe para o plano infraconstitucional o novo perfil dado Defensoria Pblica a partir da Reforma do Poder Judicirio, levada a cabo atravs da Emenda Constitucional n. 45/2004294, a qual fortaleceu a sua dimenso jurdicoconstitucional no Estado de Direito brasileiro. A ampliao da autonomia institucional (funcional, administrativa e financeira) conferida Defensoria Pblica pelo texto constitucional 295 reflete justamente na tutela dos direitos sociais, pois permite a sua maior liberdade de atuao nas demandas contra o Estado, como a praxe das demandas que reivindicam prestaes sociais (medicamentos e tratamento mdico, defesas em possessrias por ocupao de reas pblicas, pedidos de vaga em creches e escolas, pedidos de transporte gratuito, saneamento bsico, etc.). E, nesse prisma, o reconhecimento da legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura da ao civil pblica fora ainda mais a abertura das portas do Poder Judicirio s demandas coletivas das crianas e adolescentes necessitados do Brasil (no que tange aos seus interesses individuais homogneos, coletivos em sentido estrito e difusos), ampliando e garantindo o seu acesso justia.296 Como assevera MARINONI, quanto mais se alarga a legitimidade para a propositura dessas aes, mais se intensifica a participao do cidado ainda que representado por entidades e dos grupos no poder e na vida social.297 A falta de acesso da populao carente aos seus direitos fundamentais sociais, infelizmente, tem sido recorrente na nossa histria poltica e realidade socioeconmica, caracterizando a omisso dos entes federativos em atenderem de modo minimamente satisfatrio a tais demandas sociais, como ocorre, por exemplo, no caso da sade, da educao, do saneamento bsico, da assistncia social e da moradia. A omisso do Estado brasileiro ainda mais grave no tocante ao acesso de crianas e adolescentes a tal piso existencial mnimo, especialmente em razo do seu dever constitucional de priorizar tais prestaes sociais afetas a crianas e adolescentes (art. 227), em sintonia com o princpio da sua proteo integral (art. 1 do ECA). O enfrentamento de tal situao uma das misses constitucionais mais importantes conferidas instituio cidad, valendo-se, para cumprir com tal objetivo e dever constitucional, tanto de uma atuao jurdico-processual individual quanto coletiva - judicial ou extrajudicial. Para alm das aes individuais de obrigao de fazer ou mandados de segurana, a Defensoria Pblica dispe hoje da ao civil pblica para tutelar os direitos sociais das crianas e adolescentes de forma coletiva,
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No sentido de aprofundar ainda mais o processo constitucional de fortalecimento da Defensoria Pblica, tramita no Congresso Nacional a PEC 487, de autoria do Deputado Federal Roberto Freire (PPS-PE), bem como o seu substitutivo proposto pelo Governo Federal (PEC 144). 295 Com base em tal entendimento, CUNHA JNIOR assevera que a atribuio s Defensoria Pblicas Estaduais, no plano constitucional, de autonomia funcional, administrativa e financeira, diante do novo 2 acrescido ao art. 134 da nossa Lei Fundamental, representa manifesto compromisso do Estado brasileiro no tocante ao seu dever constitucional de garantir o direito fundamental de acesso justia das pessoas desprovidas de recursos financeiros. Como pontua o autor, as Defensorias Pblicas revelam -se como um dos mais importantes e fundamentais instrumentos de afirmao judicial dos direitos humanos e, consectariamente, de fortalecimento do Estado Democrtico do Direito, vez porque atua como veculo das reivindicaes dos segmentos mais carentes da sociedade junto ao Poder Judicirio, na efetivao e concretizao dos direitos fundamentais. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. Salvador: Editora Juspodivm, 2008, p. 979. 296 Alinhados a tal entendimento, DIDIER e ZANETI acentuam que a nova redao conferida ao art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85), determinada pela Lei 11.448/07, prevendo expressamente a legitimidade ativa da Defensoria Pblica (art. 5, II) para a propositura da ao civil pblica, atende evoluo da matria, de modo a democratizar a legitimao, bem como revelar a tendncia jurisprudencial que j se anunciava. DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual. Volume 4 (Processo Coletivo). Salvador: Editora Juspodivm, 2007, p. 219. 297 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 199.

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potencializando a defesa dos seus direitos e a ampliao do seu acesso justia 298, em sintonia com o caminhar da melhor e mais arejada doutrina processual-constitucional. A Defensoria Pblica, nessa perspectiva, est perfeitamente legitimada a atuar como guardi dos direito fundamentais sociais das crianas e adolescentes na ordem jurdico constitucional brasileira. Tal papel constitucional conferido Defensoria Pblica possui ainda maior relevncia quando est em causa a proteo de um patamar mnimo em termos de prestaes sociais, sem o que no permitido s crianas e adolescentes desenvolverem-se com dignidade. Tal retrato de degradao social est presente de modo significativo na rea lidade brasileira, onde uma massa expressiva da populao infanto-juvenil encontra-se sem acesso aos seus direitos sociais bsicos (mnimo existencial), e, por conseqncia, a uma vida digna. A Defensoria Pblica, diante de tal contexto, deve movimentar-se na defesa de tais cidados, fazendo com que seja garantida a eles nada menos que uma vida digna. Esse o esprito constitucional que fundamenta a atuao da Defensoria e de cada Defensor Pblico. Por vezes, o acesso justia proporcionado pela Defensoria Pblica servir de porta de ingresso das crianas e adolescentes necessitados ao espao comunitrio-estatal, permitindo a sua incluso no pacto social estabelecido pela nossa Lei Fundamental.

2. Direitos fundamentais sociais: dos idos tempos da norma apenas programtica ao direito subjetivo de hoje

A discusso que permeia a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais tem ocupado um lugar de destaque no debate jurdico-constitucional brasileiro contemporneo, tendo em vista, especialmente, o tratamento privilegiado conferido a eles pela Lei Fundamental brasileira de 1988, de modo a situ-los no Captulo II do Ttulo II Dos Direitos e Garantis Fundamentais. A idia clssica de que tais direitos comportariam apenas normas programticas, o u seja, meras recomendaes para as polticas pblicas a serem, respectivamente, reguladas pelo Legislativo e implementadas pelo Executivo, encontra-se superada pela doutrina constitucional contempornea.299 A prpria garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art.
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Para a superao do modelo clssico assistencialista da garantia constitucional de assistncia jurdica integral e gratuita (art. 5, LXXIV), deve -se tomar hoje o acesso justia, especialmente para o caso das pessoas pobres, no como mero favor ou benefcio prestado pelo Estado brasileiro, mas sim como dever constitucional e, acima de tudo, como direito fundamental (subjetivo) do indivduo que se encontrar em tal situao de carncia, capaz de obrigar judicialmente o Estado a lhe garantir tal servio essencial ao exerccio dos seus direitos fundamentais e dignidade. De acordo com tal entendimento, cfr. ALVES, Cleber Francisco. Justia para Todos! Assistncia Jurdica Gratuita nos Estados Unidos, na Frana e no Brasil . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 264; e BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade humana. 2.ed. Rio de Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2008, p. 325. A autora, com base em tal perspectiva, defende o entendimento de que seria plenamente possvel ao Judicirio, no mbito de uma ao coletiva, fixar prazo para que o Poder Pblico (estadual ou federal) pratique os atos necessrios instituio da Defensoria Pblica, sob pena de responsabilizao do agente por descumprimento de deciso judicial (p. 330-331). 299 Cfr. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas . 8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 95-118; e, especialmente, SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 296-387. Como refere FERRAJOLI em prlogo obra de ABRAMOVICH e

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5, XXXV) opera no sentido de legitimar a justiciabilidade dos direitos sociais diante de um quadro de leso ou ameaa de leso, o que ocorre, sem sombra de dvidas, no caso de omisses, por parte dos Poderes Legislativo e Executivo, em cumprir com os seus deveres constitucionais de garantir o desfrute de tais direitos essenciais a uma vida humana minimamente digna. Da sua infncia maturidade normativa, os direitos fundamentais (e humanos) passam por um longo processo de reconhecimento e afirmao histrica. No caso dos direitos sociais, diferentemente do que ocorreu com os diretos liberais (civis e polticos), o seu devido lugar na constelao dos direitos fundamentais tardou um pouco mais a se consolidar. E tal consolidao (ou maturidade) jurdica toma forma especialmente no reconhecimento de uma posio jurdica subjetiva por trs de tais direitos. Alinhado a tal premissa, ABRAMOVICH e COURTIS afirmam que o que qualifica a existncia de um direito social como um direito pleno no simplesmente a conduta cumprida pelo Estado (ou seja, a realizao dos seus deveres constitucionais de proteo atravs de polticas pblicas satisfatrias), mas sim a existncia de algum poder jurdico para o titular do direito atuar em caso de descumprimento da obrigao devida pelo Estado. 300 Tal poder jurdico conferido ao indivduos (e tambm s instituies estatais encarregadas constitucionalmente de tutelar seus direitos, como o caso do Ministrio Pblico para a coletividade e da Defensoria Pblica para a populao carente301) est consubstanciado no reconhecimento da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais sociais, para alm, claro, da sua dimenso objetiva302 (onde se situam os deveres de proteo do Estado para com tais direitos, o seu contedo de norma programtica, bem como os deveres fundamentais sociais dos particulares). Em outras palavras, o fato de se conferir a um direito uma perspectiva ou dimenso subjetiva revela a sua maior intensidade normativa, j que ao titular do direito dada uma maior esfera de autonomia para torn-lo efetivo. Da mesma forma, o reconhecimento de uma dimenso subjetiva que autoriza o indivduo a postular o seu direito em face do Poder Judicirio, exigindo, portanto, a tutela do Estado para torn-lo efetivo, tanto diante de aes ou omisses violadoras do seu contedo provenientes do prprio Estado quanto de particulares. A est consignada a importncia do reconhecimento da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais sociais, como j resultou consolidado, de forma exemplar, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia no caso dos direitos sade303 e educao304. O Poder Judicirio brasileiro, sensvel a tal estado da arte do tratamento jurdico constitucional conferido aos direitos fundamentais sociais, como apontado pelas decises
COURTIS, necessria a formatao de uma dogmtica dos direitos fundamentais sociais de refutao s hipteses de no-justiciabilidade de tais direitos. ABRAMOVICH, Vctor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Editorial Trotta, 2004, p. 13. 300 ABRAMOVICH; COURTIS, Los derechos sociales, p. 37. 301 Com tal enforque, bom ressaltar que, se o Ministrio Pblico responsvel pela tutela dos direitos da totalidade sociedade brasileira, a Defensoria Pblica, conforme registrado pelo II Diagnstico da Defensoria Pblica (p. 22-23), realizado pelo Ministrio da Justia, responsvel pela tutela dos direitos de mais de 85% da populao brasileira, j que tal percentual da populao estaria enquadrado na condio socioeconmica atendida pela referida instituio (at 03 salrios mnimos). Disponvel em: http://www.mj.gov.br/main.asp?View={597BC4FE-7844-402D-BC4B06C93AF009F0}. Acesso em 06.03.2008. 302 Nesse sentido, HESSE destaca o carter duplo dos direitos fundamentais, que atuam simultaneamente como direitos subjetivos e como elementos fundamentais da ordem objetiva da coletividade. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha (Traduo da 20.ed. alem). Porto Alegre: SAFE, 1998, p. 228-244. No mbito da doutrina brasileira, cfr. SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 167-177. 303 STF, RE-AgR 393175/RS, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12.12.2006. 304 STF, RE 436.996-9, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 26.10.2005.

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colacionadas, tem cada vez mais levado a srio tais direitos, reconhecendo posies jurdicas subjetivas a partir do seu contedo normativo, o que tem permitido a sua judicializao nos casos em que o Poder Legislativo e o Poder Executivo incorrerem em omisso ou mesmo em insuficincia (proibio de insuficincia) no que tange aos seus deveres de proteo e concretizao para com tais direitos. Com tal atitude, o Poder Judicirio tem sido acusado, pela corrente doutrinria contrria sindicncia dos direitos sociais, de violar o princpio da separao dos poderes. No entanto, como ser mais bem explorado adiante, importante deixar claro que a atuao do Poder Judicirio tem sempre se dado de forma subsidiria e excepcional, ou seja, diante da omisso ou atuao insuficiente dos demais poderes de implementarem polticas pblicas minimamente satisfatrias na rea dos direitos sociais. Isso, infelizmente, tem ocorrido, por exemplo, no caso do direito sade, do direito educao, do direito ao saneamento bsico e do direito moradia, de modo a criar um descompasso abissal entre a realidade social e o projeto normativo-constitucional de 1988. A Constituio de 1988 situa a dignidade humana como fundamento da Repblica brasileira (art. 1, III). Diferentemente de um modelo de Estado Liberal, onde a atuao estatal tem um vis abstencionista ou negativo, no caso do Estado Social a postura estatal assume uma funo promocional dos direitos fundamentais, e especialmente dos direitos sociais. Esse o contedo, por exemplo, das normas contidas nos artigos 196 (direito sade) e 208, 1, (direito educao) da nossa Lei Fundamental, os quais do forma tanto ao direito subjetivo dos indivduos quanto ao correspondente dever de proteo do Estado (associado dimenso objetiva dos direitos fundamentais em questo). Tal feio estatal, como refere o constitucionalista portugus VIEIRA DE ANDRADE, modula a idia de um Estado guardio ou amigo dos direitos fundamentais305 e da dignidade dos seus cidados. Assim, diante da omisso do Legislativo ou do Executivo em garantir um patamar mnimo em termos de direitos sociais, o Poder Judicirio no s tem o poder de intervir, mas tambm o dever constitucional de garantir uma vida digna aos seus jurisdicionados. A reside a legitimidade constitucional do Poder Judicirio para corrigir a omisso dos demais poderes, harmonizando o sistema constitucional. Nesse caminhar, h ainda quem sustente que o princpio da igualdade serviria como argumento contrrio ao reconhecimento da perspectiva subjetiva dos direitos sociais e sua judicializao, na medida em que supostamente o acesso a tais direitos fundamentais obtidos pela via judicial privilegiaria alguns indivduos em detrimento do conjunto da sociedade. No entanto, o critrio adotado pelo Poder Judicirio para o acolhimento de tais pleitos reside justamente na condio socioeconmica do postulante, bem como na essencialidade do direito em causa prpria dignidade do indivduo. Assim, o princpio da igualdade, alinhado com o ideal da justia distributiva, deve ser interpretado justamente no sentido inverso, uma vez que objetiva criar condies de acesso a tais direitos para indivduos que de outra maneira, ou seja, na rede privada, no teriam a menor chance de serem atendidos, j que no disporiam de recursos para custear, por exemplo, o tratamento mdico ou a mensalidade escolar. Essa a essncia do princpio da igualdade na sua dimenso material, tratando de modo desigual aqueles que de fato so desiguais, com o objetivo de criar uma situao de igualdade real para todos os membros da comunidade poltico-estatal, sem excluses, especialmente no que tange aos direitos fundamentais componentes do contedo mnimo da dignidade humana. s a partir da garantia de condies materiais mnimas em termos de direitos sociais indispensveis ao exerccio das liberdades pblicas que o prprio princpio da diferena entre os indivduos se legitima no mbito comunitrio. uma premissa do Estado Social de Direito arquitetado pela Lei Fundamental brasileira sem a qual ele no passa de mera fico e tinta no papel.
305

VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 143.

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3. Mnimo existencial: o direito fundamental das crianas e dos adolescentes s prestaes sociais bsicas necessrias para o desfrute de uma vida digna 3.1. O acesso ao mnimo existencial como premissa firmao do pacto poltico-constitucional e ao exerccio dos demais direitos fundamentais (liberais, sociais e ecolgicos)

Aps lanar algumas linhas em defesa da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, chegado o momento de identificar os contornos normativo-constitucionais do direito fundamental ao mnimo existencial, especialmente em vista da tutela constitucional da criana e do adolescente. O fundamento mais importante por trs da formulao do conceito de mnimo existencial reside, sem sombra de dvida, no princpio (e valor) da dignidade da pessoa humana, j que no seu contedo normativo est a idia de conceber um ncleo mnimo de direitos fundamentais (e no apenas um nico direito que est em jogo), sem o qual no vivel um desenvolvimento da vida humana em patamares dignos. luz tambm do princpio do Estado Social, o conceito de mnimo existencial est diretamente relacionado dimenso existencial humana mais elementar, conferindo a todo cidado a garantia constitucional de acesso a um conjunto mnimo de prestaes sociais (direitos fundamentais sociais), que pode tomar tanto a feio de um direito de natureza defensiva quanto prestacional306, sem o qual a sua dignidade se encontraria profundamente comprometida ou mesmo sacrificada. No caso da criana e do adolescente, tem-se ainda que considerar a sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 6 do ECA), para o que a garantia do mnimo existencial se faz ainda mais imprescindvel. O mnimo existencial, em termos gerais, representa um consenso poltico-jurdico mnimo formulado pelo pacto constitucional e fundamento bsico do Estado de Direito brasileiro. De tal sorte, pode-se afirmar que o mnimo existencial apresenta uma eficcia jurdica contramajoritria, uma vez que o seu contedo no se encontra na esfera de discricionariedade do legislador e do administrador, podendo, por conta disso, ser passvel de controle judicial diante da omisso dos demais poderes em garantir a todos os cidados, e especialmente s crianas e adolescentes, tal patamar mnimo de bem-estar. A fim de dar a dimenso poltico-comunitria e a dimenso moral da satisfao das necessidades bsicas dos cidados, inclusive como pressuposto para a sua integrao determinada comunidade estatal, DIAS pontua que, enquanto as necessidades bsicas do indivduo no so respeitadas, no razovel esperar que o indivduo se identifique com as normas da sociedade.307 Assim, a atribuio dos direitos sociais bsicos apresenta-se como uma condio mnima para que o indivduo possa reconhecer nas normas da sociedade o respeito por sua prpria pessoa, e queira se compreender como integrante da comunidade moral.308 No conferir ao indivduo o acesso garantia do mnimo existencial forma de alij-lo da comunidade poltico306 307

SARLET, Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial..., p. 565, nota 25.

DIAS, Maria Clara. Os direitos sociais bsicos: uma investigao filosfica da questo dos direitos humanos. Porto Alegre: EDIPUCRS, Coleo Filosofia (N. 177), 2004, p. 96. 308 DIAS, Os direitos sociais bsicos... p. 96.

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estatal, deixando de reconhecer a sua condio de cidado e sujeito poltico. o mesmo que negar a sua condio poltica, alm de, claro, tambm negar a sua condio de ser humano, afrontando de forma direta a sua dignidade. A garantia constitucional de condies materiais mnimas para uma vida digna em termos de direitos sociais, como o caso da sade bsica, da assistncia social, da educao fundamental, de uma moradia simples e do acesso justia, premissa prpria firmao do contrato social. 309 Pode-se dizer, de tal sorte, que tais condies materiais elementares constituem-se de premissas ao prprio exerccio dos demais direitos (fundamentais ou no), resultando, em razo da sua essencialidade ao quadro existencial humano, em um direito a ter e exercer os demais direitos. Sem o acesso a tais condies existenciais mnimas, no h que se falar em liberdade real ou ftica, quanto menos em um padro de vida compatvel com a dignidade humana. Por trs da garantia constitucional do mnimo existencial, subjaz a idia de respeito e considerao, por parte da sociedade e do Estado, pela vida de cada indivduo, que, desde o imperativo categrico de KANT, deve ser sempre tomada como um fim em si mesmo, em sintonia com a dignidade inerente a cada ser humano. O Estado, por sua vez, seguindo a lgica kantiana, deve ser tomado como o meio de realizao da dignidade das crianas e adolescentes, sendo, portanto, inadmissvel que a sua atuao ou omisso fundamente violao a seus direitos fundamentais.

3.2. O conceito e o contedo normativo do direito fundamental ao mnimo existencial

A construo do conceito do direito fundamental ao mnimo existencial originria da prxis doutrinria e jurisprudencial alem, que reconheceu a existncia de um direito fundamental no-escrito garantia dos recursos materiais mnimos necessrios para uma existncia digna 310. No mundo anglo-saxo, de um modo geral, o mnimo existencial recebeu uma fundamentao eminentemente liberal, como garantia da prpria liberdade. Nesse sentido, como expoente brasileiro de tal corrente doutrinria, TORRES, com base especialmente em RAWLS e ALEXY, acentua que tal garantia constitucional se constitui de condio essencial para o exerccio do direito liberdade (efetiva ou real, e no meramente formal), uma vez que sem o mnimo necessrio existncia cessam as possibilidades de sobrevivncia do ser humano e desaparecem as condies iniciais de liberdade, fundamentando, portanto, o mnimo existencial diretamente no princpio da liberdade e no princpio da autonomia.311

309

De modo similar, KUNTZ coloca o acesso a condies materiais mnimas como critrio de justia e premissa ao pacto social, uma vez que o indivduo tpico s pode ser pensado como livre, preparado para buscar seus fins e correr seus riscos, quando um arranjo coletivo lhe garanta as condies mnimas necessrias, o que implica neutralizar, pelo menos em relao a alguns requisitos, como educao e sade, as desvantagens de natureza social, e, quando possvel, as de ordem natural, como certas deficincias fsicas e intelectuais. KUNTZ, Rolf. A redescoberta da igualdade como condio de justia. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 151. 310 SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 330. 311 TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 5.

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Sob a premissa de que o mnimo existencial condio mnima para que um indivduo possa exercer a sua liberdade, DIAS pontua que os direitos sociais bsicos representam, assim, a garantia de uma justia mnima que antecede qualquer distino possvel entre os indivduos, sendo que, apenas quando os direitos bsicos de cada indivduo estejam satisfeitos, possvel, sem incorrer em contradio, uma distribuio secundria no igualitria.312 Na mesma perspectiva, RAWLS, no seu O liberalismo poltico, pronuncia-se no sentido de que certas liberdades e direitos bsicos devem estar contemplados j no primeiro princpio (eqidade) da sua teoria da justia313, ou seja, s a partir da garantia de tal patamar mnimo de direitos seria possvel considerar a diferena entre os indivduos (j luz do seu segundo princpio). 314 O autor faz referncia idia de bens primrios ou necessidades das pessoas como elementos necessrios ao reconhecimento de uma condio cidad de acordo com os propsitos da justia poltica.315 Tais idias no fogem concepo de um mnimo existencial. Abaixo de certo nvel de bem-estar (material, social, educacional, cultural, etc.) as pessoas no tm condies de tomarem parte na sociedade como cidados e, muito menos, como cidados livres e iguais. No outro plo terico, sob uma matriz de fundamentao do mnimo existencial no princpio do Estado Social e do princpio da dignidade humana, AZEVEDO, ao traar as posies jurdicas extradas do contedo do princpio jurdico da dignidade humana, especialmente em razo do imperativo categrico da intangibilidade da vida humana, destaca que se pr ojeta o preceito da considerao pelos pressupostos materiais mnimos para o exerccio da vida (juntamente com o respeito integridade fsica e psquica das pessoas e o respeito pelas condies mnimas de liberdade e convivncia social e igualitria)316, de onde se pode extrair a idia de um mnimo existencial (pressupostos materiais mnimos para o exerccio da vida com dignidade). De acordo com tal posicionamento, VIEIRA DE ANDRADE afirma que os direitos sociais fundamentais dispem de um contedo nuclear, ao qual se h de reconhecer uma especial fora jurdica, pela sua referncia imediata idia de dignidade da pessoa humana, fundamento de todo o catlogo dos direitos fundamentais.317 O Supremo Tribunal Federal, em deciso paradigmtica do Ministro CELSO DE MELLO na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental N. 45, promovida contra veto do Presidente da Repblica de proposio legislativa que se converteu na Lei n. 10.707/03, destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei oramentria anual de 2004, trouxe para a Corte Constitucional brasileira a discusso acerca da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio no tocante implementao de polticas pblicas, colocando para o debate os institutos da reserva do possvel e da garantia constitucional do mnimo existencial. Na ocasio, o Ministro destacou ser a conformao do legislador relativa (e, portanto, no absoluta) em relao efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais, na medida em que h a necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial.318 Com tal entendimento, a Corte Constitucional brasileira,
312 313

DIAS, Os direitos sociais bsicos..., p. 104. RAWLS, John. O liberalismo poltico. Braslia: Instituto Teotnio Vilela/Editora tica, 2000, p. 228. 314 RAWLS, John. Uma teoria da justia. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 64.
315

RAWLS, O liberalismo poltico..., p. 226. 316 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antnio. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. In: Revista dos Tribunais, Vol. 797, Maro, 2002, p. 3-24. VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos fundamentais..., p. 371.
318

317

ADPF n. 45-DF, STF, Rel. Min. Celso de Mello, deciso em 29.04.2004, Informativo 345 do STF.

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de forma indita, abriu caminho para uma interpretao mais progressista do princpio da dignidade humana, o que foi seguido, mais tarde, por outros tribunais, como, por exemplo, o Superior Tribunal de Justia319 e o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo320. No sistema constitucional brasileiro, merece registro o Fundo de Combate e Erradicao da Pobreza, institudo pela Emenda Constitucional n. 3, de 14 de dezembro de 2000 (regulamentado pela Lei Complementar n. 111, de 06.07.2001), o qual foi criado com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a nveis dignos de subsistncia, cujos recursos sero aplicados em aes suplementares de nutrio, habitao, educao, sade, reforo da renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para a melhoria da qualidade de vida.321 A partir de tal formulao, o legislador constitucional revela, de certa forma, o contedo que poderia ser tomado como integrante da garantia do mnimo existencial (ou, como refere o dispositivo constitucional, do acesso a nveis dignos de subsistncia), contemplando os direitos fundamentais sociais sade, educao, habitao (ou moradia), nutrio (ou alimentao), bem como renda familiar mnima, com o objetivo de proporcionar a melhoria da qualidade de vida da populao brasileira. Tambm merece registro o art. 7, IV, da Constituio Federal, o qual dispe sobre as necessidades bsicas do indivduo e de sua famlia que devem ser atendidas pelo salrio mnimo, fazendo constar da sua redao como necessidades vitais do trabalhador e da sua fa mlia moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. possvel extrair dos dispositivos constitucionais citados um consenso (ao menos parcial) do contedo mnimo, em termos de prestaes sociais, necessrio a uma vida digna de ser vivida.322 Entre o dever ser da norma constitucional e o ser da realidade social brasileira, o mnimo existencial representa um marco poltico-jurdico consensual bsico a respeito de um conjunto mnimo de direitos, sem o que o prprio contrato social resulta fictcio, projetando o indivduo para uma condio existencial sombria e indigna. A garantia do mnimo existencial representa um patamar mnimo para a existncia humana, consubstanciando no seu contedo as condies materiais mnimas para a concretizao do princpio-matriz de todo o sistema jurdico, que a dignidade da pessoa humana. Para aqum desse limite existencial, a vida (na sua dimenso fsico319

No mesmo sentido, de modo a reconhecer o direito s prestaes sociais mnimas necessrias a uma vida digna, destaca-se a deciso do STJ, de lavra do Ministro LUIZ FUX, onde se decidiu sobre o sistema de sade disponibilizado populao indgena: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA PROPOSTA PELO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS CONCRETAS. DIREITO SADE (ARTS. 6 E 196 DA CF/88). EFICCIA IMEDIATA. MNIMO EXISTENCIAL. RESERVA DO POSSVEL. CONTROVRSIA LUZ DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL. (...) (grifos nossos) (STJ, Resp 811.608-RS, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 15.05.2007). 320 Agravo regimental. Deciso que assegurou o fornecimento impetrante dos materiais necessrios ao seu tratamento. obrigao do Poder Pblico fornecer medicamentos a quem, deles necessitando, no rena condies de aquisio, em obedincia ao que dispe o artigo 196, da Constituio Federal. A deciso cuidou de tutelar o direito vida do doente, com repercusso no mnimo existencial, corolrio da dignidade humana. Inexistncia de maltrato aos bens pblicos eleitos pelo legislador, pelo menos na intensidade a justificar a contracautela pretendida. Agravo no provido (grifos nossos) (TJSP, AgReg 153.688-0/2, Plenrio, Rel. Des. Celso Limongi, julgado em 19.12.2007). 321 Art. 79 dos Atos das Disposies Transitrias da Constituio Federal.
322

A Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), de modo similar, sinaliza para o possvel contedo mnimo dos diretos sociais no seu Artigo XXV: Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e sua famlia sade e bem-estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, o direito segurana, em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistncia em circunstncias fora de seu controle.

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biolgica ou estrita) pode ainda resistir, mas a existncia humana no atingir os padres exigidos pela dignidade. Com efeito, a dignidade da criana e do adolescente somente estar assegurada em termos de condies bsicas a serem garantidas pelo Estado e pela sociedade onde a todos e a qualquer um estiver assegurada nem mais nem menos do que uma vida saudvel.323

3.3. Defensoria Pblica, direitos fundamentais sociais das crianas e dos adolescentes e controle judicial de polticas pblicas

(...) Parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais (...).324

O mnimo existencial, na linha do que foi afirmado at aqui, caracteriza-se por ser um direito fundamental originrio (definitivo), identificvel luz do caso concreto e passvel de ser postulado perante o Poder Judicirio, independentemente de intermediao legislativa da norma constitucional e da viabilidade oramentria, a confirmar a fora normativa da Constituio e dos direitos fundamentais. Tal formulao est alicerada justamente na caracterizao da garantia do mnimo existencial como uma regra jurdico-constitucional extrada do princpio da dignidade humana a partir de um processo de ponderao com os demais princpios que lhe fazem frente, como, por exemplo, a separao dos poderes e o princpio democrtico. De acordo com o modelo de ALEXY, que toma por base a ponderao dos princpios em coliso, o indivduo tem um direito definitivo prestao quando o princpio da liberdade ftica tenha um peso maior do que os princpios formais e materiais tomados em seu conjunto (em especial, o princpio democrtico e o princpio da separao de poderes), o que ocorre no caso dos direitos sociais mnimos (ou seja, do mnimo existencial)325, tornando o direito exigvel ou justicivel em face do Estado. Assim, o mnimo existencial d forma a posies jurdicas originrias, detentoras de jusfundamentalidade e sindicalidade, no dependendo de intermediao do legislador infraconstitucional para se tornarem exigveis. Ao se entender como possveis prestaes bsicas na rea social exigveis em face do Estado, especialmente em razo da conformao da garantia constitucional do mnimo existencial, um enfrentamento que se coloca diz respeito reserva do possvel, ou seja, as condies financeiras e previso oramentria do Estado para contemplar tais medidas, j que representam gasto de dinheiro pblico. No entanto, luz da tese aqui defendida, no tocante aos direitos
323

SARLET, Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial..., p. 572. Vide tambm SARLET, Dignidade da pessoa humana..., p. 59-60.
324

STF, ADPF 45, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29.04.2004, Informativo 345. ALEXY, Teora de los derechos fundamentales, p. 499.

325

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fundamentais sociais integrantes do contedo do mnimo existencial, o bice da reserva do possvel no pode fazer frente, pois tal garantia mnima de direitos consubstancia o ncleo irredutvel da dignidade humana, e, sob nenhum pretexto, o Estado, e mesmo a sociedade (mas com menor intensidade), pode se abster de garantir tal patamar existencial mnimo. 326 No se pode opor efetivao de tal garantia existencial mnima limitaes jurdicas (dependncia de normas infraconstitucionais) ou fticas (o argumento da reserva do possvel). A previso oramentria e possibilidade financeira no devem servir de barreira a impedir prestaes (ou mesmo medidas de natureza defensiva) de natureza social quando includas no contedo da garantia constitucional em questo, possibilitando, dessa forma, a sua justiciabilidade (direta e imediata) em face do Poder Judicirio. Apenas as medidas prestacionais sociais no includas no contedo do mnimo existencial estaro subordinadas ao princpio oramentrio da reserva do possvel. Tratando-se de medida necessria a salvaguardar o mnimo existencial, a eficcia normativa da regra constitucional em questo extrada de forma direta e imediata a partir do comando constitucional consubstanciado nos artigos 1, III, e 6, caput, autorizando o Poder Judicirio a fazer valer tais direitos desde logo, independentemente da viabilidade oramentria a da mediao legislativa. Tal considerao, luz do art. 5, 1, da Constituio Federal, tambm encontra suporte na fora normativa e eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais que compem o ncleo protetivo da dignidade humana. Com relao suposta invaso do Poder Judicirio no mbito das funes constitucionais conferidas ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo, em desrespeito ao princpio da separao dos poderes, importante destacar que a atuao jurisdicional s deve se dar de maneira excepcional e subsidiria, j que cabe, precipuamente, ao legislador o mapeamento legislativo de polticas pblicas sociais e, posteriormente, ao administrador a execuo de tais medidas.327 Agora, diante da omisso e descaso do rgo legiferante ou do rgo administrativo em cumprir com o seu dever constitucional, h espao legitimado constitucionalmente para a atuao do Poder Judicirio no intuito de coibir, luz do caso concreto, violaes queles direitos integrantes do contedo do mnimo existencial, j que haver, no caso, o dever estatal de proteo do valor maior de todo o sistema constitucional, expresso na dignidade da pessoa humana. Na esteira da doutrina dominante, ao menos na esfera das condies existenciais mnimas, encontramos um claro limite liberdade de conformao do legislador.328 luz da doutrina do direito administrativo moderno e constitucionalizado, por trs da idia de poder conferido ao Estado h que se ter em conta tambm um dever ou poder dever329, que deve necessariamente ser compatvel com os valores fundamentais do sistema
326

Tal bice, como afirma CUNHA JNIOR, poderia tambm ser afastado com base no entendimento de que o Poder Judicirio poderia condenar o Estado a inserir no oramento do exerccio seguinte a previso da despesa necessria ao cumprimento da ordem judicial que lhe imps, como, por exemplo, a obrigao de construir e fazer funcionar adequadamente uma escola pblica. CUNHA JNIOR, Curso de direito constitucional..., p. 703. 327 Nessa linha, SANTOS afirma que a redemocratizao e o novo marco constitucional do uma maior credibilidade via judicial como alternativa para alcanar direitos, o que, especialmente no caso do direito sade (fornecimento de medicamentos), se d atravs da substituio do sistema administrativo pelo sistema judicial, j que o primeiro deveria ter garantido o acesso a tal direito, mas no o fez, cabendo ao Poder Judicirio, portanto, suprir tal omisso (p. 18-19). Com base em tal iderio, o socilogo do direito portugus destaca justamente a atuao da Defensoria Pblica como essencial ao acesso justia e ao Judicirio da populao carente, o que, como faz questo de evidenciar, resultou consagrado pela Emenda Constitucional n. 45/2004 (p. 24-25). SANTOS, Boaventura de Sousa. Por uma revoluo democrtica da justia. So Paulo: Cortez, 2007. 328 Cfr. SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais..., p. 366-387. 329 Sobre a idia de dever discricionrio (e no poder discricionrio!) como eixo metodolgico do Direito Pblico, lapidar a lio de BANDEIRA DE MELLO: o dever que comanda toda a lgi ca

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constitucional, ainda mais quando se tem em vista os deveres de proteo dos direitos fundamentais conferidos ao Estado. Tal constatao tem em conta o enfrentamento de possveis arbitrariedades estatais, bem como a reduo da margem de discricionariedade do Executivo, amarrando a sua atuao realizao dos direitos fundamentais dos cidados, e no apenas ao interesse estatal. De tal sorte, o princpio da separao de poderes representa uma garantia destinada a assegurar a proteo dos direitos fundamentais contra o arbtrio do Estado, sendo, no mnimo, contraditrio que tal princpio seja invocado pelo governante justamente para negar a concretizao de um direito fundamental e impedir o controle judicial da omisso estatal no cumprimento de um dever constitucional de proteo. Portanto, diante da ocorrncia de omisso estatal para com o seu dever constitucional de assegurar o exerccio da garantia constitucional do mnimo existencial criana e ao adolescente, com vistas inclusive ao princpio da prioridade ao atendimento s suas necessidades (art. 4 do ECA), estar autorizado o Poder Judicirio a corrigir tal descumprimento do comando constitucional. Com tal premissa, poder ser imposta Administrao a adoo de medidas negativas (cessar a atividade estatal lesiva sade, educao, moradia, etc.) ou mesmo prestacionais (fornecer medicamento ou tratamento mdico, implementar rede de esgoto, garantir acesso gua potvel, garantir vaga em creche ou escola, etc.) para garantir o exerccio do direito fundamental ao mnimo existencial. Quanto aos entes estatais legitimados constitucionalmente para corrigir tais situaes perante o Poder Judicirio, destaca-se o papel constitucional da Defensoria Pblica, j que, na grande maioria das vezes, quando da violao garantia do mnimo existencial, as crianas e adolescentes atingidos certamente comporo o quadro pobre e marginalizado da populao brasileira. Para levar a cabo tal tarefa constitucional, a Defensoria Pblica poder valer-se tanto de uma tutela individual quanto de uma tutela coletiva, a depender da expresso social de cada caso concreto de violao dos diretos fundamentais sociais das crianas e adolescentes.

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do Direito Pblico. Assim, o dever assinalado pela lei, a finalidade nela estampada, prope-se, para qualquer agente pblico, como um im, como uma fora atrativa inexorvel do ponto de vista jurdico. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 15.

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RELATO DE UMA EXPERINCIA

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- O INCIO DE UMA REVOLUO DEMOCRTICA NA JUSTIAUma histria real que virou projeto de Educao em Direitos

Lucio Mota do Nascimento

fundamental diminuir a distncia entre o que se diz e o que se faz, de maneira que, em um dado momento, a sua fala seja a sua prtica. (Paulo Freire)

I-

Como Tudo Aconteceu

Quando a aurora surgiu, seus raios apontaram, dizendo: mais um dia est para comear. Contudo, acontecimentos, ao final daquele dia, mostrariam que no seria um dia qualquer. Era uma tera-feira do outono bandeirante. Esse dia da semana daqueles em que a demanda que espero no meu ofcio e para qual me dirijo, logo pela manh, as das mais cheias. Meu destino era o taciturno Frum da Infncia e Juventude Infracional, localizado na rua piratininga, numa antiga Escola Estadual, lugar em que o Estado substituiu o sorriso pelo choro, a formao do homem pela marca da punio. Nesse espao de labuta diria, o Estado-Juiz apresenta sociedade e suas instituies uma reposta infrao supostamente praticada por adolescentes. Sou Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Meu papel nesse cenrio jurdico-social levar aos adolescentes em conflito com a lei, a defesa combativa e intransigente ao cumprimento
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das garantias legais e constitucionais, em outras palavras, assegurar o fiel cumprimento do Estado Democrtico e Social de Direito. Nesse dia, como de costume, fui at a sala 115, local em que adolescentes e responsveis aguardam as audincias. Nesse espao tenho o hbito de me apresentar aos assistidos e dizer qual minha funo. Bom, quando comecei a falar, por volta de 14 horas, o cu subitamente escureceu, j no reluzia. Durante minha breve fala, na verdade uma apresentao, observei que os poucos segundos que levei, foram todos eles direcionados linda presena que se fazia naquele ambiente. Figura simples, tal como sua vestimenta, por outro lado, arrojada. A graciosa figura, representante da vida em plenitude, desvelou a mim um sofrimento e desesperana. O porta-voz desses sentimentos, o protagonista de nossa histria, era um jovem negro de 17 anos, bonito, traos bem definidos, olhar persuasivo e que trazia consigo a expresso do abandono. Em seu recndito, o socorro gritava. Era como o ouvisse: Estou aqui. No pude me furtar a esse chamado. O seu reclame era forte, dominador, a ponto de exigir que os meus olhos fixassem os seus, a espera de uma correspondncia, que mais tarde se apresentou, a mim, como acolhimento. Ao terminar a apresentao e me dirigir porta de sada, a coragem disse no ao esquecimento. Humildemente, ao contrrio, dos muitos que se encastelam em suas instituies, seguro e articulado, o jovem no se calou e em bom tom disse: Doutor, estou aqui nessa sala j tem um bom tempo e com muita fome. A impresso que tenho que as pessoas daqui no se importam com a gente. Fiquei atnito, sem reao, as duas cores que se viam em minha feio, eram aquelas que simbolizam nas relaes sociais um ruim estado clnico e o sentimento de vergonha. O amarelo e o vermelho do Estado, representado em mim, mascaravam o preto e branco da minha atuao, em cristalino contraste com o colorido do lindo negro que reluzia em minha frente. Naquela troca de olhares, o Estado foi jogado ao cho, revelando sua ineficincia na responsabilidade de transformar pobreza em cidadania. No sabia o que dizer naquele momento. O adolescente estava sedento e vido de uma resposta que o satisfizesse e respondesse a sua aflio. Eu, perdido e confuso, o que fiz? Dei um at logo e me despedi, vergonhosamente, de cabea baixa, desejando boa sorte a todos. Essa atitude, ao mesmo tempo, demonstrava: a falncia do Estado em seus objetivos, a minha inoperncia enquanto agente pblico de transformao social, mas, nas entrelinhas, dizia que o desamparo estava em seu momento terminal. Ah, o adolescente? Transmitiu a desesperana e o descrdito com o sistema de justia. A maneira que encontrou de veicular esses desalentos, foi gesticulando os braos e dizendo no com a cabea. A minha prxima tarefa em seguida, ao sair daquele desespero que me encontrava, era fazer as audincias, oferecendo defesa queles que no podem custear um advogado particular. Cheguei atordoado na sala. Os operadores do Direito que l estavam, interrogaram-me: Doutor est com alguma coisa? Respondi em fuga e desolado: Sim, estou com uma forte dor de cabea. A imagem do jovem questionador me perturbara. Sabia, porm, que no poderia fugir daquele menino. Sua perseguio atingira o ponto mais fraco do indivduo que se questiona sobre o seu papel social numa seara como essa, sua conscincia cidad. As audincias se desenvolviam, eram muitas naquela tera-feira. Nesse dia, a pauta, geralmente, fica abarrotada. Havia feito, aproximadamente, dez audincias com adolescentes
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internados provisoriamente, quando, de repente, emergiu o doce martelo a incomodar a conscincia do Defensor Pblico. Fiquei estupefato, era, de novo, o lindo jovem negro, o colorido de uma cor s. Desacompanhado de seus pais, se encontrava rodeado de interrogaes. Aquele arrojo sem arrogncia que havia deparado h quase duas horas estava mais uma vez a me perseguir. Apresentamo-nos. Seu nome, Robson. Nesse momento, os olhos do surpreendente moleque faziam pular o desamparo. Suas mos, suadas, falavam para o Estado, que ele, estava sendo falho na sua responsabilidade de construir a cidadania. Mas no sabia aquele bom menino, que sua fora e sua contestao estavam por criar uma profecia. Conversei com Robson e falei do que se tratava aquela audincia. Com muita convico, confessou que havia praticado um ato infracional de receptao. Ento, expliquei o que poderia acontecer. Como Robson era confesso, primrio e o ato que praticou no era grave, recebeu medida de Liberdade Assistida. Na audincia, o corajoso menino encantou a todos com sua postura, articulao e capacidade de interao. Ao final da audincia, coube, a mim, explicar-lhe que era a medida de Liberdade Assistida. Naquela hora, estava sendo oportunizado, a mim, no a redeno, mas um pequeno espao para conhecer o sentimento de um jovem criador de novas conscincias. Robson estava em completa dissonncia com as cores daquela tarde. O brilho de seu olhar embriagou os mais frgidos coraes que se encontravam na sala. medida que ia lhe explicando, o sorriso do bom moleque dava novos ares quela tristonha sala, preenchendo-a com o gosto da juventude e da vida. Ele, ao saber que havia recebido a sobredita medida socioeducativa, brindou-me com um forte e caloroso abrao de agradecimento. No sabia ele que sua ousadia haveria de transformar para muitos outros meninos, angstias em paz. A mim, s restou-lhe agradecer pelo meu despertar. Obrigado garoto. A euforia de Robson era muito grande, mas recebeu, atentamente, os meus dizeres. Querer-lhe-ia ter dito muitas outras coisas, mas era o momento da liberdade sem aprisionamento. Interiormente lhe desejei: Que voc bom garoto tenha uma estrada florida como a linda borboleta que sai do casulo de asas to coloridas, de surpresas e descobertas. V, a liberdade j quase perfeita. Despedimo-nos entusiasmados. Robson era a vida em pessoa. Desceu as escadas do frum alegremente. Na verdade, pra mim, no usou os degraus, no precisou. Robson, voou como at hoje o faz em sua histria de vida. s vezes, no frum, estou entranhado com os processos e toca o telefone. Ol doutor, como vai o senhor? Robson. No telefone trocamos uma srie de conversas e continuo a perceber que o garoto bate muito bem as asas. Hoje, Robson terminou os estudos, est empregado, tem um filho e mora com sua companheira. Ora, o que foi feito com o tesouro deixado por Robson? No Frum da Infncia e Juventude Infracional, pela Defensoria Pblica, foi criado o Projeto de Educao em Direitos CONHECER, o incio de uma verdadeira revoluo democrtica na justia. Mas, afinal, qual foi o tesouro deixado pelo grande Robson? O que o Projeto Conhecer?

II-

Linhas Gerais
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So diversos os obstculos que o pas tem para assegurar a aplicao dos direitos. Entre as muitas dificuldades, pode-se apontar o desconhecimento dos direitos e, por conseguinte, o quanto so desrespeitados. Sendo a educao uma poderosa ferramenta dos homens no trabalho de transformao da sociedade contempornea, a partir de novos modos de percepo do mundo e novos modelos de comportamento, imprescindvel o seu manuseio. Com esse trabalho se prope a enfrentar o desafio de levar, atravs de uma prtica pedaggica horizontal e participativa, o conhecimento de direitos, de forma a promover a emancipao dos cidados das populaes mais excludas. Observou-se ao longo de quase dois anos uma demanda que precisava ser trabalhada pela Defensoria Pblica, concentrada, especificamente, na sala 115, nas dependncias do Frum. Cumpre, inicialmente, esclarecer que demanda essa: todos os dias, dezenas de usurios de diversos lugares de So Paulo (a grande maioria composta por adolescentes e seus respectivos responsveis) chegam ao Frum Criminal da Infncia e Juventude, localizado na Rua Piratininga n 105, Brs, So Paulo-SP. Aportam ao prdio com o anseio de, no fundo, terem o acesso pleno justia. Grande parte desses usurios ocupa linha da pobreza. Outros muitos situam na linha da misria. Como se observa, a grande massa usuria dos servios prestados pela Defensoria Pblica do Estado de So Paulo330. A pobreza que assola esse imenso grupo manifesta-se em diversos aspectos. Falta o po? Sim, o mesmo acontecendo com o feijo e o arroz, porm no faltam somente esses imprescindveis tesouros materiais. Eles carecem, hoje, tambm, daquilo que se convencionou chamar de emancipao cidad. Essa libertao que bradamos o tesouro do conhecimento, a educao. A educao, como defendeu Paulo Freire, um instrumento de libertao dos oprimidos, constituindo-se uma poderosa ferramenta para intervir no mundo (Brando, 2005: 07-113). Esses que procuram a justia, na sua maioria no vem seus direitos respeitados e efetivamente consagrados, o que significa uma denegao justia, portanto, preciso considerlos. A nova cultura jurdica exigente conosco, de maneira que o acesso mudar a justia que se tem acesso. Dessa forma, a Educao em Direitos apresenta-se como um dos mecanismos de transformao do sistema jurdico (Santos, 2007: 114). Ora, se no possuem uma das chaves da liberdade chamada educao, preciso encontrar quem a oferea, pois as amarras afligem, angustiam, calam e, por conseguinte, sufocam. No identificamos na Educao em Direitos, caridade e nem filantropia, em outras palavras, no queremos, com ela, ser paternalistas ou ganhar o rtulo de assistencialistas. Entendemos que com a Educao em Direitos podemos figurar como instrumentos para aqueles que se sentem impotentes para reivindicar direitos quando so violados. Aprender a saber liberdade. Destarte, o que propomos com esse novo mecanismo de acesso justia chamado Educao em Direitos? Um grande nmero desses usurios da justia vai ao palco da resoluo dos conflitos por receberem um chamado. Ao perceberem que a Justia Criminal que falar com eles, por
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Defensoria Pblica do Estado de So Paulo instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, e tem por finalidade a tutela jurdica integral e gratuita, individual e coletiva, judicial e extrajudicial, dos necessitados, assim, considerados na forma da lei.

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acreditarem , vo para l, mas, ainda, apenas como plateia. Muitos deles vo para onde chamaremos de: A Alforria 331, ou seja, a sala 115, sala de espera, local em que aguardam, inquietamente, as audincias. A alforria, de segunda a sexta, fica abarrotada de pessoas. Mas ali, tambm, ficam dvidas, angstias, aflies, isto , um conjunto de emoes no trabalhadas, espera para serem atendidas. Essas emoes esperam audincias que marcam o procedimento do processo do conhecimento. O que parece simples para ns, indivduos, na sua maioria, com linguagem esotrica, presena arrogante, maneira cerimonial de se vestir e edifcios esmagadores, revela-se altamente complexo para aqueles que se encontram na caverna 332. nessa escurido que a Educao em Direitos entrou. Busca-se todos dias, no momento mais cheio da alforria, levar as luzes do conhecimento, do humanismo e da dignidade para que a justia no seja, para aqueles que mais precisam dela, um mito. O Defensor, durante 30(trinta) minutos, didaticamente, chega sala para: (i) explicar o que Defensoria Pblica; (ii) esclarecer aos usurios da Defensoria Pblica a sua participao e como funciona o procedimento afeto ao processo do conhecimento das Varas Especiais da Infncia e Juventude; (iii) que em cada Vara existir um Defensor Pblico para prestar o servio e que os usurios podero entregar ao mesmo os possveis documentos que comprovam as circunstncias pessoais. mister do Defensor Pblico do Estado de So Paulo ministrar educao em direitos, informando, conscientizando a populao excluda a respeito dos seus direitos e garantias fundamentais. Abordar o acesso justia, princpio constitucional, utilizar-se de sinonmia para ocultar Defensoria Pblica, instituio que compe o Trip da Justia, com fundamentos na construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da marginalidade, e da reduo das desigualdades sociais e regionais. Defensoria, como veculo importante na implementao de direitos, atribui-se a funo de conscientizar, com um atendimento digno e humano queles que buscam os seus servios. Quando lembramos de uma Defensoria Pblica tradicional, distante da perspectiva da nova cultura jurdica, imaginamos aquele movimento, qual seja, do usurio entrando nas dependncias de um frum procurando uma resposta sua demanda. Numa primeira lembrana, se tivermos uma percepo rasa, isto , Defensoria Pblica na defesa e orientao daqueles que no podem financiar um advogado particular, vamos somente atender sua preocupao jurdica, primando pela diligncia. Todavia, se lanarmos sobre o usurio, um olhar nos abissais dalma, enxergaremos um mar de emoes a serem atendidas e balsamizadas. No preciso esperar a angstia, a aflio, o estresse, o desequilbrio, enfim, o sofrimento, para ir at o outro. Compete, tambm, Defensoria Pblica o movimento reverso, porquanto o Estado deve estar onde existe o
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Alforria era o nome dado era o nome dado a libertao dos escravos no Brasil e em outras colnias europias nas quais foi implantada a escravido. A principal fonte de escravos eram africanos capturados em suas terras e trazidos nos chamados navios negreiros. A palavra alforria originalmente rabe, que pronuncia-se al horria, que quer dizer a liberdade . 332 Alegoria da caverna uma parbola escrita pelo filsofo Plato, na Obra Repblica (livro VII) para exemplificar como se d a passagem da escurido para a luz. O conhecimento dialtico uma das formas para sair da caverna.

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conflito, a dor, o desespero, socorrendo queles, que por falncia de diversas instituies, no tm vez e voz. Existem barreiras entre eles e o sistema de justia. Algo est desconectado. Cabe a ns, por meio da educao em direitos, cumprir a funo de modo que possibilite a eles se reconectarem a um estado mais digno onde se vejam e se compreendam com mais valor para si prprios e para comunidades das quais fazem parte. Atenta preocupao do assistencialismo, a Educao em Direitos deve envidar esforos emancipatrios na busca de alternativas para tornar mais acessveis as instituies, que frequentemente so hierrquicas e no-democrticas, no entanto, isso no basta. Faz-se necessrio, tambm, uma educao em direitos dinmica que considere como premissa o fenecimento do oprimido de modo que esteja pronto para ao longo do tempo se tornar suscetvel do pleno exerccio da cidadania (Meintjes, 2007: 124).

III- Linha Pedaggica A educao em direitos que ora se apresenta tem como educador social o Defensor Muito embora sua formao seja exclusivamente jurdica, para educar em direitos faz-se imperioso o domnio da pedagogia e, naturalmente, a adoo de uma linha pedaggica, porquanto quando se prope arte de ensinar, o Direito passa a ser o meio do fim educao. Pblico333. O objetivo de nossa prtica pedaggica, como se observou em linhas gerais, a realizao de uma educao em direitos para o exerccio da cidadania. Para se alcanar esse objetivo utilizar-se- como estribo a pedagogia da emancipao de Paulo Freire. Freire prope uma educao problematizadora em completa dissonncia com a tradicional prtica de educao que ele denominou de educao bancria334. A construo do conhecimento na concepo educacional freiriana consiste na implementao de uma metodologia capaz de interagir educador e educando, promovendo, nos dois, um potencial de libertao. Uma educao em direitos exitosa exige alternativas de maneira que a relao educadoreducando saia de uma relao diagonal para uma relao horizontal. Freire entende os humanos como seres dinmicos e que se relacionam, que podem intervir na realidade para modific-la. Assim a construo de conhecimento deve ser vista com um processo de interao contnua entre diferentes indivduos e seu mundo objetivo,e, portanto, os seres humanos adquirem identidade e passam a conhecer a si mesmos por meio de sua interao com o mundo. (Freire apud Meintje

Com essas palavras fica evidenciado que no basta oferecer uma educao em direitos que permita conhecer a realidade, preciso despertar o processo de conscientizao, capacidade crtica e de ao. Freire assim descreve esse processo:

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Agente Poltico, Bacharel em Direito, que prestou concurso pblico com a finalidade de atuar na defesa daqueles que na podem, nos termos da lei, custear um advogado particular. 334 Prtica de educao em que os educandos so depsitos nos quais os professores jogam as informaes que devem ser memorizadas. Os alunos so considerados receptores passivos de informaes.

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Conscientizao refere-se ao processo pelo qual os homens no como recebedores, mas como sujeitos que detm conhecimentos conquistam uma profunda conscincia, tanto da realidade sociocultural que molda suas vidas como de sua capacidade de transformar aquela realidade. (Freire apud Meintje)

Ao adotarmos uma pedagogia emancipadora (progressista) e, automaticamente, sairmos da vala comum, qual seja, uma educao conservadora, fizemos opo de uma interveno social que ocorre no sentido de uma verdadeira humanizao do homem. Isso significa que essa metodologia desprovida de imposio e manipulao, na qual a hierarquia do ambiente educacional trocada pelo encontro dialtico. A ideia de educao em direitos que estamos propondo cooperativa, educador e educando so indivduos inacabados que, considerando a relao, os sujeitos envolvidos no processo, bem como a realidade, constroem o conhecimento para que depois, no desenvolvimento do processo de libertao, possam reverber-lo. Paulo Freire pensou em um mtodo de educao construdo em cima da ideia de um dilogo entre educador e educando, onde h sempre partes de cada um no outro, no poderia comear com o educador trazendo pronto, do seu mundo, do seu saber, o seu mtodo e o material da fala dele. Um dos pressupostos do mtodo a ideia de que ningum educa ningum e ningum educa sozinho. A educao que deve ser um ato coletivo, solidrio um ato de amor, d para pensar sem susto no pode ser imposta. Porque educar uma tarefa de trocas entre pessoas e, se no pode ser nunca feita por um sujeito isolado (at a autoeducao um dilogo distncia), no pode ser tambm o resultado do despejo de quem supe que possui todo o saber, sobre aquele que, do outro lado foi obrigado a pensar que no possui nenhum. De um lado e de outro do trabalho em que se ensina e aprende, h sempre educadoreseducandos e educandos-educadores. De lado a lado se ensina. De lado a lado se aprende. (Brando, 2007: 21-22) Diuturnamente encontramos leituras sociais hermticas e perfunctrias, que por negarem uma comunicao com o real, tornam-se arbitrrias e preconceituosas. Na concepo freiriana ensinar exige uma epistemologia e o reconhecimento da realidade a partir do sujeito, das suas significaes, identificando suas fragilidades, o que em outros termos, desvela respeito pela comunidade. Essa comunicao do educador com a realidade a sua preparao tcnica, fundamental para a construo do saber. o retrato da realidade que desafiar o educador, exigindo-se dele ousadia para modific-la. O conhecimento da realidade segundo Paulo Freire se desenvolve sobre alguns eixos, a saber: levantamento do universo vocabular, palavras geradoras, temas geradores e crculos culturais (Brando, 2007: 07-113). Neste trabalho, analis-los um a um, escapar de seu desiderato, cumprindo destacar, que tais eixos so descobertas que emergem da comunicao que o educador estabelece com a realidade.
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Essa caracterstica de comunicao do educador com a realidade no obstante simbolizar respeito, traduo de um princpio fundamental da interveno social, o amor. Como dizia Paulo Freire, ama-se na medida em que se busca comunicao, integrao com os demais. O formato do ambiente educacional um elemento a considerar, na educao em direitos que imaginamos. Classifica-se os formatos educacionais em: educao formal (educao realizada em ensino fundamental e mdio), no-formal (educao desenvolvida com grupos fora do ambiente educacional tradicional) e informal (uma educao empregada por meio de smbolos etc). Diante do objetivo que nos propomos, a educao no-formal a que melhor oferece as condies e vantagens para o desenvolvimento da educao em direitos. Cumpre registrar alguns de seus benefcios: (i) os educadores no precisam se adaptar aos mtodos pr-determiados da educao formal. (ii) esse ambiente permite a abordagem multidisciplinar; (iii) possibilita a maior criatividade com dos educadores, inovando em experincias ricas e produtivas (Meintje, 2007; 135-136). O ambiente no-informal o formato mais desejvel para uma pedagogia de educao em direitos emancipadora, pois permite que educadores e educandos se transformem. Nesse espao a hierarquia substituda por relaes de dilogos horizontais, o educador ganha outra feio: torna-se um bom ouvinte, mais amoroso, mais tolerante e mais humilde.

IV- Consideraes Finais Observa-se que a prtica pedaggica-progressista, no se faz apenas com a tcnica. Como foi sugerido, idias, conceitos abstratos so importantes, todavia a integrao com a realidade e a capacitao do educador, faz da educao, forma de interveno no mundo, um jeito mais humano de ensinar-aprender. A Defensoria quer ir ao encontro daqueles que guardam em seu recndito o sentimento do desprezo, do esquecimento, vale dizer, do incmodo de que com eles ningum se importa, mas, concomitantemente, reconhec-los como agentes da histria. As pessoas no podem viver como se fossem um mero acidente, sem parecer haver um significado, uma importncia no seu modo vivendis. Os homens no podem viver sem uma experincia de significao, sem sentir que contribuem de modo relevante para o mundo, que so necessrios para a existncia, que esto realizando algo significativo, que no so apenas um fenmeno intil, que so acidentais. Assim, prope-se, com esse projeto, fazer da educao em direitos, conforme preceituam o Estatuto da Criana e Adolescente (artigos 3, 4 e 53), a lei orgnica335 e a Carta Maior, veculo de libertao e emancipao cidad, mais especificamente, na sala de espera, a chave para gaiola das emoes angustiadas. E lembrar que tudo isso comeou com a provocao de um menino que, com seu arrojo, ajudou a aumentar a coragem das pessoas que procuram o sistema de justia. Acredita-se que aps essa prtica pedaggica, elas mostrar-se-o mais capazes para arriscar o conhecido em nome do desconhecido e o familiar pelo no-familiar.

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Lei complementar estadual de So Paulo datada de 09 de janeiro de 2006, responsvel pela organizao da Defensoria Pblica do Estado e instituio da carreira de defensor Pblico do Estado.

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Hoje, com quatro meses de projeto CONHECER, temos auferido alguns resultados assaz importantes, como demonstra, por exemplo, a opinio dessa me, a qual se faz questo de reproduzir as palavras: Quero parabenizar a Defensoria deste frum. Os defensores e seus auxiliares, demonstro carinho e esperana para ns familiares, de jovens infratores. Eu como me e ciente da educao que dei ao meu filho sinto-me um lixo ao adentrar em uma sala aonde no sei como serei recebida. Infelizmente meu filho A. A., no seguiu os meus ensinamentos, mas Deus mostrou o quanto maravilhoso colocar o Doutor Lcio, Doutora Rose, enfim todos da Defensoria ao meu lado, sendo eu tratada, como gente. Que Deus os ilumine nesta linda jornada e que nada os faa desistir de serem os advogados de Deus. Quando estamos doentes de em-cima de uma cama nos tornamos todos iguais. Disso eu bem sei, pois j cuidei desde milionrio a mendigos e o que aprendi que somos todos iguais. Um abrao a todos e que Deus esteja sempre ao lado de vocs com essa misso linda a qual o nome j se faz Defensor Pblico. (M. S. O. 17/04/2009, 14:30 h) Efetivar cidadania ensinar responsabilidade e preparar pessoas para estarem prontas para responder. Quando o outro chama, voc tem que estar pronto no para acatar nem para discutir, mas para dialogar. preciso acreditar num amanh melhor. Como diz Eduardo Galeano: Ela anda dois passos, eu ando dois passos. Ela anda dez passos, eu ando dez passos. Ela est no horizonte. Por mais que eu caminhe jamais eu a encontrarei. Para que serve a utopia ento? Serve para caminhar. No queremos apenas vender sonhos, queremos viv-los. Recentemente, noutra ligao com o jovem Robson, revelei que foi responsvel pelo incio de uma Revoluo Democrtica na Justia, ajudando a transformar a vida de milhares de outros adolescentes. O bom menino sorriu, no acreditando do que foi capaz de realizar. Terminou a conversa dizendo que um dia voltaria para comprovar sua profecia. Despedimo-nos, dizendo: at breve! A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo lhe grata Robson. Muito obrigado!

Referncia Bibliografica:

Brando, Carlos Rodrigues. O Que Mtodo Paulo Freire. So Paulo. Brasiliense, 2005
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Freire, Paulo. Pedagogia da Autonomia. So Paulo. Paz e Terra, 1996. Freire, Paulo. Pedagogia do Oprimido, Rio de Janeiro. Paz e Terra, 2005. Meintjes, Garth. Educao em Direitos Humanos para o Sculo XXI. So Paulo. Edusp, 2007. Santos, Boaventura Souza. Para uma Revoluo Democrtica na Justia. So Paulo. Cortez, 2007.

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