republicano PARTE I: Teoria del constitucionalismo I Capitulo 1. Qu es el Gonstitucionatismo?

Renato Cristi & Pablo Ruiz-Tagle

El rgimen constitucional ha echado en nuestro suelo tan hondas races, que la raqutica y dbil planta de 1833, se ha convertido en un rbol semisecular y gigantesco, bajo cuyo frondoso ramaje se cobijan todos los buenos ciudadanos que habitan elfecundo y ameno territorio de Chile. Jorge Huneeus Introduccin y poltico que seinicia haciafinalesdel El constitucionalismo esun movimientointelectual . Aunqueel podra americanade1787 con la Constitucin siglo XVIII. Su fechade origen coincidir seremontana la fundacinde los constitucionalismoesun logro de la modernidad,susantecedentes defineconstitucin Estadosgriegosen la antigedad clsica.En el libro III dela Poltica, Aristteles de una polis con el fin de regularla distribucin como un orden (r(rg) instituido por los ciudadanos del poder. Aristteles es quien da origen a la idea del imperio de la ley (Estado de derecho, de Pndaro es Rechtsstaato rule of law) por oposicin al mandato arbitrario. El __ una tempranaexpresinde eseideal. SegnErnestBaker,Aristtelesfue el maestrode SantoToms, quiena su vez fue el maestro de RichardHooker,de quienLocke fueradiscpulo(Aristteles,1969: iv). el imperio de la ley con El constitucionalismoimplica esencialmente un intentode establecer por medio de constituciones escritas.Podra el fin de limitar el poder poltico, especficamente universalmente. Casi que, han triunfado afirmarse en la actualidad,los idealesdel constitucionalismo todos los Estadostienen una constitucin,aunquepocosde ellos hayanpodido realizarplenamente de lavida socialde esosideales. Estossedefinentantopor el imperativode eximir algunosaspectos de gobiemo(Kay, I 998: 18- 19). la regulacinpblica como por el intento de determinarla estructura En un comienzo se enfatiz este ltimo aspecto.Pero en el siglo XX, bajo el impacto de la experienciatotalitaria en Europa,el constitucionalismoseha centradoen la tareade limitar el poder legislativo a travsdel establecimiento de un sistemade control constitucionalque quedeen manos del poderjudicial. Esto Los orgenes del derecho constitucional modemoen Europay Amrica soncoincidentes. no es as en otras reasdel derecho,como el derechocivil, que alcanzsu primer desarrollo en Europa; y no es claro que con respectoal derechopenal ilustrado, y otras reas del derecho,pueda decirse que haya habido un desarrollo paralelo en Europa y Amrica. La gnesis del constitucionalismoen Europacontinentalse determinpor la experignciaamericana.Ms tarde, el como europea, constitucionalismolatinoamericanoquedmarcadopor la influenciatantoamericana (Dotti,2000; Cristi,2000). En el a la que sumrasgosidiosincrticos, algunosde ellos deplorables contexto latinoamericano. una caracterstica dienade atencinen su desarrolloconstitucionalha sido
I Traduccion Diego por RenatoCristiy PabloRuiz-Tagle de Gil; revisada

A partir del I I de septiembre de emergencia. la inclusinde disposiciones relativasa los regmenes la atencinmundial buscaestablecer en Latinoamrica, de 2001, y en conexin con lo experimentado un rgimen similar para lidiar con el terrorismo internacional(Ackerman,2002; Ruiz-Tagle,2003). Se comprueba, cada vez con mayor frecuencia, que las cuestionesrelativas al derecho constitucionalno puedenresolversesin considerarel derechodomsticoy el derechointernacional. Actualmente, los juristas constitucionales en el mundo entero deben tomar en cuenta la de los resultados transformacindel Tratadode Maastricht que culmina en la Constitucineuropea,2 judicial con americana por Suprema la Corte efectuada la corte Solyom en Hungra y la revisin respectoa las medidas antiterroristas.El nuevo siglo podra ser testigo del advenimiento de un constitucionalismomundial, lo que dara un nuevo impulso al estudio del derechoconstitucional comparado(Ackerman, 1997). Ortodoxoy Republicano Constitucionalismo: (Alexander, 1998;Kay, porunadivergenciafundamental estmarcado El constitucionalismo de la fundamentales los derechos ortodoxobuscaproteger 199S). Por un lado,el constitucionalismo que lmites defina separada de una esfera y propiedad. reconocimiento Paraestoexigeel libertad la Los derechos estrictosa la legislacinestataly permita la revisin judicial de sus decisiones. utilizadas esenciales gobierno las herramientas poderes son y la separacin de de los fundamentales de esta Por otro lado, y apartndose para excluir ciertas materiasde la regulacin gubernamental. y gobierno estatal del colectivas ortodoxia, otra variantedel constitucionalismoatiendea las tareas la estructura de las instituciones polticas. La tarea principal consiste en ampliar la autoridad Estas dosperspectivas y toma de decisincolectivas. legislativadel Estadoy facilitar la deliberacin son prma facie divergentes y dan lugar a dos formas de constitucionalismo: liberal

ortodoxoy republicano. y condiciona su ortodoxobusca limitarel podergubernativo El constitucionalismo de la Declaracin 16 de De acuerdoal artculo de tal limitacin. autoridad al acatamiento Ios DerechosdelHombre y elCiudadanode 1789,"toutesocitdans laquellela garantie des droits n'est pas assur, ni la sparation des pouvors dtermine, n'a pas de Basado en este principio,John Stuart Mill afirma que las limitaciones constituton." un a los individuos se reconoce de dos maneras.Prmero, se determinan constitucionales dominio protegidoal interiordel cual disfrutande inmunidadrespectode interferencias es no infringir privados. del gobierno El deberfundamental injustificadas en sus asuntos restricciones Segundo,se determinan de los individuos. los derechosfundamentales comouna estipula por lascuales"elconsentimiento de la comunidad...se constitucionales actos del poder para importantes los ms de la ejecucion de algunos necesaria condicin gubernativo' (Mill, 1972.66). Esta idea de un gobiernolimitadoexcluyela nocinde e ilimitada,ya sea soberana.La soberanadefine una autoridad inconstreible punto la nocinde soberana ortodoxo, de vistaliberal o popular. Desdeun monrquica 'democracia poltico. constitucional,' a una Toda referencia debe ser excluida del discurso Lo inestable. intrnsecamente como considerarse constitucional,'debe o a una'monarqua con la nocin de soberanaque est presente en las constitucional es incompatible monarquias como en las democracias. la relacin e facilitar republicano es, en cambio, El propsito delconstitucionalismo
2 y Dinamarca. en Francia luegode revesesplebiscitarios en suspenso Su aprobacin est actualmente

(Dewey, integracin 1936:p. 131).El republicanismo del individuo con el gobierno determinaque un adecuadodiseo institucional es la mejor garantapara evitar primordialmente comouna interferencias arbitrarias. Unaconstitucin debeserconcebida gobierno. queasegure Poresta forma individualy de gobierno la interrelacin dellibertad propone que viz.elsfafus mixtus razn, el republicanismo recomienda ungobierno mixto, (asambleas demcraticos Polibio. Parastela constitucin romana combinaba aspectos perciba populares), (senado) y monrquicos (magistraturas), lo cual como aristocrticos (Castiglione, y tambin 1996). resultado humana de accidentes histricos de intervencin quese da entrela naturaleza impersonal El republicanismo tomaen cuentael conflicto quereclaman propia y la soberana los del imperio Aristteles, de la ley, talcomolo define y gobernantes. Pararesolver los republicanos distinguen entrelegisladores el conflicto gobernantes. ha sidomotivado El renacimiento constitucional actual del republicanismo que las piensa porel desencanto CassSunstein con la teora de losgrupos de inters. gobierno. y Esto limitar al teorasrepublicanas ofrecen una mejormanera de controlar puedelograrse la nocin de la poltica, se enfatiza si se refuerza el momento deliberativo (Sunstein, y se refuerzan 19BB). ciudadana de biencomn losderechos de participacin Democracia Monista v lusfundamentalismo y el ortodoxo en coincide republicano La diferencia entreel constitucionalismo porBruce generales de Ackerman entre dosescuelas lneas elaborada conla distincin pensamiento: y refleja el Esta distincin la democracia monista el iusfundamentalismo. revisionesconstitucionales debate histricoentre Jefferson,quien recomendaba peridicas, y Madison, propsito proteger un la de modo de prevenir era constitucin cuyo 1988).Los normal(Sunstein, naufragio sediciosas de la poltica en las turbulencias partidarios de la plenaautoridad de la democracia monista exigen"el otorgamiento (Ackerman, 1991: 8). Tomarla legisladora a los que gananlas ltimas elecciones" que el puebloes librey soberano, y no puedeser democracia en serio significa por ningnordenconstitucional positivo. constreido Esto suponeademsque los promulgados porla mayora La estatutos nopueden serinvalidados constitucionalmente. pueblo prevalecer parlamentaria britnica es el Latradicin soberana del debe siempre. ni tribunal mejor ni la Cmara de losLores, ejemplo de democracia monista. Ni la Reina, promulgado por la Cmara En algunopueden invalidar de los Comunes. un estatuto y Alexander Bickel Amrica, Woodrow Wilson, Beard, Wendell Holmes, Charles Oliver quebrinda parlamentaria britnica. El pueblo JohnHartElyadoptan el modelo la prctica y el sujetodel Poderconstituyente. Tal como los monarcas es el soberano colectivo positivos parael ejercicio soberanos no encuentran lmites de su soberana, tampoco puede pueblo generaciones. La el obligarse ni obligar democracia a si mismo, a lasfuturas previo(precommitment), y se monista es incompatible con la nocinde compromiso por representantes (entrench) que no podrn oponea "blindar" derechos ser abrogados (cf.Waldron, democrticamente elegidos 1999). Desde la perspectiva de la democracia quesilencia (gag-rule) monista, lasconstituciones lavoz sonunapoderosa "leymordaza" delpueblo. que postulanlos Los iusfundamentalistas la nocinde soberana cuestionan puedapromulgar monistas. Temenque una asamblea leyesdespticas. democrtica judicial Cuando elloocurre, losiusfundamentalistas intervencin ansi elloimplica "exigen (Ackerman, una violacindel principiodemocrtico" 1991: 12). Los derechos

iusfundamentalistas defienden la prioridad de los derechos basados en la ideaque los individuos considerados separadamente, constituyen la unidad elementalde la conducta y que"la polis moral, en si misma no tienevalormoral independiente de susmiembros" (Kay, 1998: 19). Dualismo presenta Ackerman aldualismo comoun intento queaparece de mediarelconflicto entrela democracia y el iusfundamentalismo, monista entre elmomento de la participacin y elde la representacin. Distingue asentre la poltica normaly la poltica constitucional. En el curso de la poltica normal, la legislacin porla voluntad se determina mayoritaria, quepuede o no coincidir conel biencomn.Encambio, en la poltica que constitucional se da en ciertas circunstancia histricas, participa el pueblo activamente en la actividad poltica, busca superar lasdivisiones y alcanzaun facciosas consenso fundado en el bien pblico. En la poltica judicialQudicial normal, la revisin review) es el procedimiento que se requiere legtimo para controlar el poderde la mayora democrtica. Lo que aparecelegtimo en el cursode la poltica normalno lo es en el caso de la poltica constitucional. Enestas ocasiones acta msdirectamente porque el Poder constituyente "lafinalidad noestanto lavoluntad detodos general" sinomsbienlavoluntad (Bellamy & Castiglione, 1997: 609). Lapoltica primaca. constitucional adquiere Esto significa, segn que la Constitucin Ackerman, de EstadosUnidosno est fundadaen derechos individuales inalienables. "Losderechos fundamentales tienen status constitucional, slosi tienensu origenen una deliberada y movilizada por partedel afirmacin de principio pueblo americano. Nuestraconstitucin y slo es primordialmente democrtica, secundariamente requiere el respecto (Ackerman de los derechos" 1994: 517). El presupone dualismo unarelacin y el derecho. especial y la entrela poltica La poltica participacin sobrepasan a la legalidad en momentos de creacin constitucional; el y la representacin derecho sobrepasan a la poltica en momentos de legislacin normal. En Political Liberalism, Rawlsadoptala aproximacin y la dualista de Ackerman completa postulando los "principios del constitucionalismo" (Rawls, 1996:231s).El principio constitucional central se fundaen la nocin de Poderconstituyente o pouvoir constituanf. En unademocracia, el sujeto del Poder constituyente es el pueblo.El Poder constituyente, permite segn Rawls, al pueblo y determina "establecer un nuevo rgimen" la distincin entrederecho (constitucional) y derecho supremo (ibid: ordinario o normal 231).En completo acuerdo conAckerman, Rawls parlamentaria rechaza la supremaca que defienden los demcratas monistas. Enfatizala Bill of Rightsy el papel que desempea la Suprema Corte en la revisin judicial que defienden los iusfundamentalistas. Estoconrespecto alderecho ordirrario. Cuando setrata delderecho supremo, en cambio, Rawls afirma la democracia y que monista reconoce "a largoplazo unapoderosa mayora puede delelectorado queel Estado eventualmente hacer coincida poltica" consu voluntad (ibid: 233). Dualismo y Dualismo Democrtico Autoritario El dualismo porCarlSchmitt, tambin es postulado quien la nocin sita de Poder constituyente comola clavede su teora constitucional. En su Verfass ungslehre, Schmitt

fundamentales, definidos enuna variedad deformas, deben tener unlugar deprivilego y -Loi servir como "triunfos" (trumps)por sobre las decisiones democrticas.

distingue positiva. la constitucin absoluta de laconstitucin la constitucin Segn Schmitt, absoluta contempla quetomala la actividad creativa de un Poder constituyente unificado decisin fundamental (cf. Friedrich, acercade la formade gobierno 1950: 127).La decisin fundamental del sujetodel Poderconstituyente la gnesis de una determina positiva. quetomael constitucin Estadecisin se distingue de lasdecisiones ordinarias gobierno porla constitucin positiva. al interior delmarco definido Eldualismo schmitteano pretende parafundar distinguir entre estas la legitimidad dosdiferentes decisiones de un piensa que la constitucin sistema legal. Tambin Kelsen representa comoGrundnorm quese empina porsobrela diversidad unaunidad absoluta de sus leyes subordinadas. quenose reduce Peroestacerrada unidad kelseniana, de leyes a serunameracoleccin y regulaciones superiores, es interpretada comopuranormatividad funcional. Al rechazar la nocin de Poder constituyente, Kelsen elimina la pregunta acerca de la legitimidad de porque y un sistema legal.Abrogado eldualismo, lasnormas legales valen sonlegales, con ello quedasin explicar el principio de unidad sistemtica de las distintas normas constitucionales. y la Revolucin Segn Schmitt, la Revolucin Americana Francesa inauguran la nocindel pueblocomo sujetodel Poderconstituyente. Durantela Restauracin, el principio por LuisXVlll en la Charteconstitutionelle monrquico estatuido de 1814,y porla Sch/ussakte confirmado delCongreso de Vienaen 1820, significa el reconocimiento queSchmitt de unanueva legitimidad el monarca comosujeto del Poder constituyente, se apresura en reconocer como fuentede legitimidad. En Alemania, el principio persisti monrquico hasta1919. La gnesis de la Constitucin de Weimar fue vistapor popular Schmitt comola afirmacin (Schmitt, revolucionaria de la soberana enAlemania quedestruye 1928:57-60). En 1933, celebra el Actade Apoderamiento del24de marzo popular y la legitimidad la soberana democrtica. la afirmacin Celebra tambin de Hitler comoel sujeto y monocrtico del Poder constituyente. Seguidores de Schmitt en Espaa y Pinochet para alcanzar Chilele sealaron el camino a Franco unaposicin similar. La teorade Ackerman acercade la democracia dualistaanula con xito la quepermite seduccin autoritaria el dualismo schmittiano. Slola creatividad delpueblo puede serconsiderada legtima. Peroesacreatividad estsujeta a condiciones estrictas. paraejercer La autoridad necesaria y crear el Poder constituyente, derecho en el nombre delpueblo, partidista se obtiene slocuando losmiembros de un movimiento cumplen los siguientes requisitos. Deben "enprimer lugar, convencer a un nmero extraordinario de paratomarla iniciativa propuesta susconciudadanos quenormalmente conunaseriedad no le asignan permitir a la poltica en segundo lugar, deben a susopositores una [normal]; justaoportunidad paraorganizar suspropias fuerzas; en tercer lugar, debenconvencer a la mayora que de susconciudadanos ...paraqueapoyen su iniciativa al mismo tiempo susmritos previsto paraloscasos sondebatidos unay otravezen elforodeliberativo de legislacin (Ackerman, suprema 1991 : 6). [constitucional]" Los agentes privados quienes, de la democracia dualista son ciudadanos en tiempos normales, que determina operan bajo las condiciones iusfundamentalistas el constitucionalismo ortodoxo. El reconocimiento de situaciones legislativas de excepcin, le permite al dualismo ackermaniano entender el verdadero sentido de unarevolucin. El ejercicio quedesata, delpouvoir constituanty la creatividad requiere la formacin de una ciudadana republicana. Porel contrario, el constitucionalismo liberal ortodoxo rechaza la pierde nocin y portanto de Poder para constituyente losmedios conceptuales necesarios

entender (quenose relaciona el nacimiento revolucionario necesariamente conunalgica y tambin autoritaria), positivas. la derogacin o muerte de constituciones El Nacimiento y el PoderConstituyente de las Constituciones Positivas que el monarca La CartaMagna (1215)reconoce a derechos est obligado y establece respetar sanciones en casode violacin de esosderechos. Perosloprotege que los privilegiosde los barones, distancindose as de lo caracterizaal que se definepor el concepto constitucionalismo moderno de igualdad ciudadana. El primertextoconstitucional (1653)de Cromwell, es el lnstrument of Govemmenf cuyo propsito y la legislacin es eliminar la prisin arbitraria, la confiscacin ex postfacto. Cromwell admiteque una carta constitucional debe ser considerada como "algo que fundamental, comouna CartaMagna, debeser estable, inalterable." Con la Bill of (1688) y elgobierno Rights la supremaca delderecho, la soberana basado en delpueblo quedanfirmemente el consenso establecidos. La Revolucin Americana soluciona el problema de la determinacin del sujeto del podery ofreceas un modeloparadarleal prctica. constitucionalismo eficacia La nocindel pueblocomo Poderconstituyente quedaclaramente expresada en el prembulo de la Constitucin de Massachussets (1780): y establecemos." el pueblo de Massachussets, "Nosotros, acordamos, ordenamos queinspira El momento revolucionario siguiente es la Constitucin Americana de 1787 el y cursoposterior de la Revolucin Francesa. La Declaracin de losDerechos delHombre del Ciudadano de 1789 define elfundamento de lademocracia moderna. constitucional "El principio y ningn de todasoberana reside esencialmente Nadie, individuo, en la nacin. puede queno emane ejercer autoridad El pueblo, expresamente de la nacin." consciente poltica, de su unidad y se define confronta a un monarca absoluto a s mismo comoel sujeto nacional del Poder constituyente. Peroen estaafirmacin esttambin expresada jurdica quevienea ser unaconstruccin la ideade soberana que remueve nacional al pueblo pararadicaren ciudadano comolegtimo titula delPoderconstituyente, losrganos estatales constitu idos. positivas Las constituciones nacen y eventualmente mueren,pero el Poder que puede constituyente las sostiene no ser destrudo, cambiado o alterado de manera alguna.Persistecomo base extra-constitucional de las constituciones.El pouvoir
constituanf esuna entidadsubstantiva que no seagotaen su ejercicio y es capazdeperseverar en su existencia.Las constituciones que surgende estamatriz sonaccidentes puestos y sustentados por ese poder creativo.Mientras Kelsen vaciala nocin de Poder constituyente de cualquierdimensin existencial,Schmitt afirma decisivamente su existenciafctica."lJna constitucines vlida porque emanadel Poderconstituyente" (Schmitt, 1928: 87). La Grundnormde Kelsen descansa sobres mismay esvlida simplemente no puededescansar "porqueesvlida" (ibid: 9). Una constitucin en un sistemaformal de normas.Por el contrario, Schmitt afirma que "la constitucin,en su significado positivo, es generada por un acto del Poderconsytituyente" (ibid: 21). Separacin y RevisinJudicial de Poderes Como consecuencias de los grandes cambios introducidos por la Revolucin lnglesa (1642-1645),la necesidadde afirmar el imperiode la ley conduce a la distincin entre la legislacinestableciday vigente (standing)que emana del cuerpo legislativo, y los decretos ocasionales ex tempore del ejecutivo. Para lograr este objetivo Cromwell, en su lnstrument of Govemment, separa el poder legislativo delpoderejecutivo. De acuerdo a su

artculo24, los proyectostramitadospor el Parlamentoson leyes que no requierenel del Lord Protector.Locke justificala separacindel poder ejecutivoy consentimiento de la libertad.Si los que promulganlas leyes son los como una precondicin legislativo legalensu a usarla maquinaria que las aplican, tentados estarn los legisladores mismos la base del propio beneficio.As como Hobbes se opone a esta separacin,ella es captulo sobre la constitucinde Inglaterraen Montesquieu.Bolingbrokey Madison aaden la idea del balancede poderescomo manera lograrfrenos y controlesen el gobierno. con de la Corte Suprema,introduce el Presidente En Amrica,John Marshall, judicialyeldualismo La idea constitucional. en eldiscurso v. Madisonla revisin Marbury porqueconstituye un statusjurdicosuperior, a la constitucin de Marshall es concederle porel pueblo. El papelde la Cortees proteger en virtudde ser promulgada la leysuprema fundantesfrente al efecto erosionador que conllevala las decisiones constitucionales (Ackerman, 1991: 10). En el modelo americano,los jueces son normal legislacin caso a caso. El y de hacerloconcretamente la Constitucin de interpretar responsables judicatura para la funcinde con cumplir especial una Marshall no es crear legadode poder de invalidarleyes que A los jueces les es otorgado el control constitucional. siel modelo temacontrovertido Es todava con la Constitucin. incompatibles consideren judicial por sobre o supremaca exclusividad implica constitucional de control americano y legislativa. las ramasejecutiva en Austriaen 1920 (tambinllamadomodelo inaugurado El modelokelseniano Eltribunalconstitucionalpropuesto europeo) confaen un tribunalconstitucionalespecial. por jueces que no provienen por compuesto Kelsen es un cuerpo originalmente es kelseniana del poderjudicial.La funcinde la corte constitucional ordinariamente juzgan que como se las estatutos invalidar negativo" e como un "legislador actuar es ms abstracto, El papel de este tribunal constitucional contrariosa la constitucin. porque invalida estatutos como parte del proceso legislativogeneral y no procede caso a caso. En su disputacon Schmittacerca de quien debe ser el necesariamente asignaese Schmitt protector un tribunalconstitucional. Kelsenprivilegia de la constitucin, puede que fuera delsistema poltica ubicarse estima papelal Reichpraesident, unafigura , 931 1931) . S ch mitt, c o n s t i t u c i o n(K a l e l se n1 ; judicialtiene un problema debidoa que los tribunales de legitimidad La revisin por legislaturas, carecende ocasionalmente si bien son designados constitucionales, porquienes argumentan ha sidorespondida Estaobjecin directa. legitimidad democrtica ajenosal protegen, que esos tribunales en el largoplazo,valoresque deben permanecer que en una democracia proceso democrtico(Bickel,1986). Otros han argumentado y la participacin de garantizan acceso el los tribunalesconstitucionales representativa se observanen la grupos marginales(Ely, 1980).En este respecto,varias diferencias forma como la revisinjudicial opera en Europa y Amrica. Desde una perspectiva en de esasjurisdicciones constitucionales lostribunales Damaska describe comparativa, los siguientestrminos: "Los americanosno comparten la tradicionalsuspicacia juge inique).La revisin (juge unique continental acercade la toma de decisinindividual porjueces judicialde Esta individuales. instancia se efecta en primera constitucionalidad amplia dispersinde la autoridades reforzada por la tradicin de hacer de la ley la medidade todo ejerciciolegtimodel poder"(Damaska,1990: 424). Con fundamental entre existentes posterioridad la mayora de las diferencias a la SegundaGuerraMundial,

y Estados y lostribunales Europa Unidos en se hantornado borrosas constitucionales judicial todoel mundo se ha hecho tan estn asumiendo funciones similares. La revisin quela interpretacin gua ya por extendida la legislativa, sino constitucional no se agenda quese determina porel espritu de la adjudicacin. lnterpretacin porla misma fundamental divergencia marcada La interpretacin constitucionalest que determinaal constitucionalismo. ortodoxo subraya la El constitucionalismo y la permanencia en Lasconstituciones, o estabilidad. determinacin o certezajurdica que para proteccin frente a los ciudadanos de tanto instrumentos la de los derechos de de los funcionarios ingerencias estatales indebidas, inhibenla discrecionalidad gobierno, y la de los juecesen particular. las Se exigeas que los juecesinterpreten disposiciones constitucionales de acuerdoa su texto original.Esta tendenciaes denominadatextualismoo constructivismo estricto. Puede tambin ser asociada judicatura que, ser"/a Montesquieu, slopuede histricamente conla mecnica, la segn que enfrentaesta boucheque prononcela parolede la /or."Debidoa las dificultades palabras y posturaextrema(el contenido frases no siemprees semntico de las original del constituyente. enteramente se buscaidentificar la intencin determinable), las Pero este postura,denominada no puede evitar completamente originalista, puesno es clarocmose podraidentificar que afectan con dificultades al textualismo, quetuvoen mente y la aplicacin el constituyente. la intencin exactitud original especfica pretenden hipottica remediar estadificultad En tercerlugar,las teoras de la intencion posiblesrespuestas en la disputadas elucubrando del constituyente a cuestiones pasado pesoa opiniones y significa una del actualidad. Peroesto otorga demasiado prdida porparte (Waluchow, actual desmedida de autodeterminacin de la generacin 2001;Powell, 1990). que buscan Apartndose de esta ortodoxia, las concepciones constitucionales promoverprincipios polticosy morales,consideran que las teorastextualistas, y las de la intencin parala realizacin de los originalistas hipottica son un obstculo que volont donne des vafores democrticos. est absurde la se ComoindicaRousseau, "il
pour I' avenir."Es necesario privilegiar,no la permanencia y lafrjeza, sino la flexibilidad y chaines la evolucin. Esto conduce a una revisin constantea la luz del cambio de circunstanciasy el progresode la civilizacin. Recientemente,JeremyWaldron enLaw and Disagreementharenovado esteargumentocon unacrticaradicalal constitucionalismoy la revisinjudicial (Waldron 1999). Waldron funda

que presenta su crtica en lo que denomina de la poltica" dos aspectos. "circunstancias para Los sereshumanosnecesitamos actuarconcertadamente en actividades esenciales sobrevivir(proteccin del medio ambiente,administracin de un sistema de salud, pacfica pero,a la supervisin de la economa de mercado,resolucin de las disputas), vez, estamos radicalmentedivididos por nuestros desacuerdos(ibid: 102). Estos desacuerdos no se limitana las concepciones del bien como piensaRawls,sino que que involucran algo ste no tieneen cuenta.Existe a las tambin desacuerdo con respecto y (ibid:150).Estosignifica que se tratade un desacuerdo concepciones de justicia radical (ibid: 295). Esta circunstancia polticaimpide que los individuos omnicomprehensivo puedan"comprometerse y fijacin (pre-commif)" anticipadamente con el establecimiento de lmitesconstitucionales estables.

La fijacinconstitucional enfrenta,segn Waldron, problemasadicionales. Las consecuencias de fijar un texto constitucional genera"rigidezlingustica" (ibid: 220). En EstadosUnidosson conocidaslas dificultades que genera la PrimeraEnmiendaen la regulacinde la libertadde la expresincomunicativa o speech."Son expresiones comunicativas la pornografa, la quemade la bandera,el bailefopless,la mendicidad, el insulto racial?" (ibid: 220). En discusiones como stas se ha empantanado la jurisprudencia americana. Pero, ms grave an, Waldron piensa que la fijacin constitucional inmuniza ciertasdisposiciones y por lo tanto "inabilita" la funcinpropiade los fegisladores en el sentidode "revisar,reformare innovarla ley" (ibid:221).Coincide con Rousseauen culparal constitucionalismo de un dficitdemocrtico. que las sugerentes Pensamos objecionesde Waldronal constitucionalismo son exageradas.Suponen una concepcinde las constituciones puntos como rgidos, impermeables al cambio y la evolucinhistrica.Una concepcindiferentees la que propone WilWaluchow. Estase fundaen la ideadel 'rbolvivente'propuesta en 1930por Lord Sankeyen un celebrecaso canadiense.3 Concibelas constituciones como rboles cuyas racesson firmesy fijas,pero cuyasramascreceny se desarrollan en el cursodel tiempo (Waluchow,2005). Esta imagentiene sentidoen el contexto del common law, como reconoce y es anticipada Waluchow, por JorgeHuneeus en Chileparaexplicar el evolucnde la Constitucin de 1833 y el procesode su reformaa partir de 1871. pensamos Adicionalmente, que en Chile y tienemssentido anel dualismo de Ackerman Rawlsquienespostulanla actividad que de un Poderconstituyente democrtico en el se expresala agenciadel pueblo.En determinados momentoshistricos, la fijaciny solidez constitucional debencederpasoa la creatividad popular. que La dignidad del legislador, reclama Waldron, queda a salvo, pero a la vez se mantiene,en las circunstancias normales, que puedaseralterada sin perjuicio radicalmente en momentos constitucionales revolucionarios lusfundamentalismo Fundamentales v Derechos El iusfundamentalismo constituye la versin ms conocida de la teora constitucional de los derechos.Adopta una perspectiva unilateral en tanto que asigna statusmoralslo a los derechos individuales comotales,y privilegia as el derechoa la privaday la libertad vida, la propiedad de contrato, y de religin. la libertad de conciencia El derechoa sufragary ser elegido,los derechosa la participacin poltica, los derechos y econmicos sociales y las demandas de igualdad no gozande un debidoreconocimiento por parte de los iusfundamentalistas. En cambio, la doctrina de los derechos fundamentales, incorporaderechosindividuales, pero tambin incluyelos derechos polticos,socialesy econmicos. Esta doctrinadesafala tesis iusfundamentalista que asignaprioridad a los derechosde las personasindividualmente y que consideradas, deniegavalor moral a la polisen tanto que independiente de sus miembros. En este sentido, recupera un aspecto delconstitucionalismo republicano. Ms importante an, la doctrinade los derechosfundamentales conectala infraccin de los derechosdentrode jurdicosnacionales sistemas con lasconvenciones internacionales, combinando la nocin de derechos constitucionales municipales con derechos humanosuniversales (Favoreu, 1998:780).
3Edwards v. A.-G. Canada tl930l.

El primerreconocimiento iusfundamentalista de los derechosindividuales aparece en la Cata Magna y en la Bill of Rightsinglesa. Pero estos textos constitucionales reconocenlos derechosde slo un grupo de indviduos - primero de los barones,y posteriormente de los propietarios. que promulga La Billof Rights elestado de Virginia,y fuego la Declaracinde lndependencia(1776) toman en cuenta los hombres tiUresy excluyen a los esclavos. Por su parte, la Declaracinde los Derechosdet Hombre y el Ciudadano(1798)se refiereexclusivamente a los hombresadultosque califiquen como propietarios.Estos documentosincluyen una enumeracinde derechos - libertad, igualdadante la ley, propiedadprivada,derechoa resistencia y libertadde religiny de conciencia- que sirven de modelos para constituciones posteriores. La Delaracin Universalde/os DerechosHumanos(1949)expandeelmbito de los derechose incluye los derechosde las mujeresy los nios. La doctrinade derechosfundamentales es ms comprehensiva que lo estipulado por los documentos sealados mas arriba. Estos derechos son en la actualidad establecidos,reconocidosy adjudicadosmediante la interpretacin judicial y no se jerarqua reconoce ninguna fija o posicinpreferidaentre estos derechos.Cualquier conflictodebe ser decididopor un procedimientode "ponderacin o balance"(Alexy, 2002:106-107). El derechoestatutario normalse subordina a losderechos fundamentales y deben ser tomadosen consideracinpor la judicatura en la resolucin de casos. Ocasionalmente, quedan protegidos estos derechos por la de la intervencin legislativa exigencia de un quorumsupramayoritario. Es posibletambininstituir un 'blindaje' o 'trinchera' constitucionalpara protegerlosde la judicial. discrecin Por ejemplo, la Constitucin alemana de 1949establece la denominada (art.79. 3) que "clusula eterna" prohbe reformasque afectenlos principios que se estatuyenen los artculos1 al 20 (K o m m e r s1 , 9 9 7 :3 1 ). El gobierno debe no sloevitarinterferir en los derechos fundamentales, sinoque tambin es responsable de promoverlosmediante polticas sociales afirmativas (affirmative action) en las reas de educaciny salud especficamente, y dotar a las pertinentes instituciones de recursospara la ejecucin de ess polticas. Toda institucin pblica y privada debe someterse al imperio de los derechos fundamentales, incluyendo judicial. las ramasde gobierno y ejecutiva, legislativa Estadoctrina sealatambinque toda persona, incluyendo extranjeros, inmigrantes, niosy aquellos a quienes se otorgue un statusespecial, debe ser titularde un conjunto (Fiss, de derechos fundamentales 1998: 33-37). En la concepcin ms actualizada, los derechos fundamentales no puedenser formulados exhaustivamente porque como reglas, se expresan y tambincomoprincipios valores (dignidad,libertade igualdad).Los principiosy valores difieren de las reglas porqueno puedenser siemprereferidos pues son ms a un cursode accinespecfico, generales y en su aplicacin deben tomarseen cuenta procedimientos optimizacin, "ponderacin o balance." Por el contrario, las reglasson especficas y determinadas, y son aplicables o no a casosparticulares (Alexy,2002; Dworkin,lgTB). Constitucionalismo y Terrorismo Mundial Hastahacepocotiempoatrs, la teoray prctica constitucional de Estados Unidos"se caracterizaba por un provincialismo (Ackenan, 1997:2). exagerado" La experiencia americana se consideraba paradigm y lasinstituciones tica, y latinoamericanas europeas encargadas dela revisin

judicial no parecan lo suficientementeestablecidas para merecer mayor atencin. Ackerman reconoce ahora que el desarrollo constitucional en Alemania, Francia, la Unin Europea y una multitud de otrasnaciones, justifica un estudiocomparativo. A suscolegasamericanos les seala: "Debemosaprendera mirar la experienciaamericanacomo un caso especial,y no como un caso paradigmtico" (ibid: 3). Tempora mutantur. Un nuevo auge del constitucionalismo se ha hecho presente en Latinoamrica y Europa del Este en dcadas recientes (Elster et al, 199S). Los textos constitucionales que han sido promulgados en estas jurisdicciones incorporan norrnas constitucionalesdesarrolladas en Europa occidental a partir de la SegundaGuerra Mundial. Si se analizan comparativamente,sus disposiciones son escasamente originales. Se han instaurado tribunales constitucionales y otorgado mayor poder a la judicatura con respecto al control constitucional.Un rasgocontrovertidode estenuevoconstitucionalismo ha sido el exagerado nfasis que se da a ciertos derechosfundamentales para atendera interesesespeciales. En este sentido es importante recomendar que el estudio comparativo propuesto por Ackermanincluya "comparaciones negativas".Deberahaberconsciencia acercade un desarrollo problemtico que aparece en el constitucionalismo latinoamericano reciente, a saber, la incorporacinde normassubstantivas y deprocedimientocon respecto al terrorismo.La adjudicacin anti-terroristaha sido asignadaa lajusticia militar o a tribunalesconstitucionales.Cuando la asignacin recaeen estosltimos ello no asegura necesariamente el derechoa un debidoproceso. Tampocoexistereconocimiento de unaobligacinconstitucional porpartedel legislador especial en el sentidode respetarlos derechos fundamentales que han sido acusadas de las personas de cometer actosterroristas. Podra preguntarse acercadel lugar que le cabeal fenmenodel terrorismo en la esferadel constitucionalismo. que las constituciones necesario incorporen referenciasespecficasal Es terrorismo,o es suficienteque las normas acercadel terrorismo seanadscritasa la legislacin comun?Debeuna constitucintomar en cuentala suspensin de su ejercicioen los as llamados regmenes de emergencia, que permiten la limitacin de los derechos fundamentales en circunstancias por ejemplo,cuandopeligrala seguridad especficas, del Estado?Los regmenes de emergenciason un rasgo comn de las constitucioneslatinoamericanasy tambien merecen ser objectode un estudiode "comparacin negativa." Si seacepta la posibilidadde limitar los derechos fundamentales en situaciones excepcionales, debe ser la relacinentrelas reglasgenerales de cul y las medidas excepcin especficas en contradel terrorismo?Con respecto a las sanciones de actos terroristas establecidas constitucionalmente, ellas referirse slo a la suspensin de ciertos deberan derechospolticos, como lo contempla la Constitucin alemana,o deberantambin incluir restriccionesal accesoa cargospblicos y ciertasfuncionesprivadas,como estipulaen la actualidad la legislacinconstitucional chilena?Finalmente, responder el constitucionalismo a cmodebera lo que se conocecomo "terrorismode Estado"? Es posible que lo ocurridoel 11 de Septiembre del 2001 hayalegitimadolas disposiciones constitucionales en contra del terrorismo. No obstante, esas disposiciones necesitan serre-evaluadas desdeel punto de vista de la demouacia. Pensamos que las constituciones no deberanincluir el tema del terrorismo. Por lo pronto, las disposiciones relativasal terrorismoconllevan,por lo general, una violacindel principio constitucional de la igualdad. Ellas implican limitacionesexcepcionales que son restrictivasde los derechos fundamentales de ciertaspersonas, torniindolaspotencialemente en vctimas frente a la opinin pblica. Tambinpermiten medidasaun ms restrictivasque las que caracterizana los regmenes de emergencia.Adoptar disposiciones constitucionales sobre el

terrorismopuedeimpedir a tal extremoel controljudicial yparlamentarioquehagapeligrarel Estado de derecho.An cuandoun sistemaconstitucionalcorra serio riesgo de ser sobrJpasado, es siempre mejor aplicar las medidasgenerales quecontemplan los regmenes de emergencia.tas disposiciones relativasal terrorismodebenser consignadas en la legislacincivil y criminal, o delegdas como materiasde polica de la rama ejecutivaen un gobiemo constitucional. Ninguna isposicin constitucionalacercadel terrorismo deberaalterarel compromisocon los derechos fundarnntales y el constitucionalismomundial. Tal como el iusfundamentalismo constitucionalasignaprioridada los derechossubjetivosdentro de los sistemas jurdicos municipales,el constitucionalismo mundial por contrastedebedar una prioridad dualistaa los derechos fundamentales en una dimensinplanetaria.