AS AES COLETIVAS E OS NOVOS LUGARES DA DEMOCRACIA NO BRASIL

Luiz Werneck Vianna Marcelo Baumann Burgos

CEDES-IUPERJ Janeiro de 2005

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INTRODUO
Na pesquisa apresentada a seguir, estudam-se as aes civis pblicas e as aes populares, consideradas objetos privilegiados para a verificao dos caminhos de afirmao, no pas, do novo cenrio para a democratizao brasileira aberto pela Carta de 1988. Ao lado do controle da constitucionalidade das leis e do mandado de segurana coletivo, aqueles institutos compem um ncleo procedimental que, na lcida e sensvel anlise de Bastos (2001), envolvem a possibilidade de construo de um direito subjetivo pblico que se distingue da formatao tpica dos direitos do welfare, cuja racionalidade normativa no se assenta na idia de autonomia e sim na de regulao. Essa nova forma de relacionamento entre Estado e sociedade, como tem indicado a literatura comparada, constitui tendncia mundial, sendo definida como uma revoluo processual, caracterizada pela afirmao crescente de mecanismos de proteo aos interesses coletivos e difusos, que tem na class action norte-americana sua formulao paradigmtica (Cappelletti e Garth, 1988; Mendes, 2002). A abordagem emprica da ao popular e da ao civil pblica, principais formas de manifestao, aqui no pas, dessa revoluo processual, permite sondar a dimenso mais inovadora da Constituio de 1988, que se caracteriza pela crescente ultrapassagem das normas de direito substantivo, tpicas do Welfare State, em favor de normas de direito processual. Permite tambm surpreender o elemento de continuidade contido nessa inovao, que reitera, de outro modo, o papel do direito como mdium estratgico na sociedade brasileira, marca que nos acompanha a partir da fundao do Estado-nao e da Carta de 1824 que o institucionalizou. Desde ento, variando os instrumentos e as circunstncias, a ordem brasileira atribui ao direito uma dimenso tico-pedaggica, envolvendo valores universalistas em uma sociedade dominada pelo particularismo privatista, tradio que ganha novo impulso com a Revoluo de 1930, quando se converte o direito do trabalho e sua legislao social em principal instrumento de ampliao da Repblica. De especial importncia, a herana legada pela frmula do corporativismo sindical instaurada nos anos 1930, e que sobreviveu redemocratizao de 1945, configurando-se como uma representao de tipo funcional, que ir conviver com as instituies de representao poltica. Embora sob novo formato, a coexistncia desses dois tipos de representao no foi erradicada em 1988, tendo sido, ao contrrio, reafirmada, em uma admisso tcita quanto necessidade de se abrir outros canais de participao, alternativos e complementares aos da representao poltica. Confiou-se, assim, ao Ministrio Pblico cujos membros no so eleitos, e que tem inequvoco carter de representao funcional parcela importante da representao da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais indisponveis, convertendo-o em uma instituio aberta s demandas da sociedade. E, principalmente, admitiram-se, na comunidade de intrpretes da constitucionalidade das leis, algumas categorias como a confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Tem-se, portanto, que a nova Carta introduziu uma mudana significativa quanto representao funcional, como no caso dos sindicatos, legitimados para serem autores das aes civis pblicas e dos mandados de segurana

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coletivos, o que implicou destinar parte da sua atividade institucional ao Poder Judicirio, contrariando a experincia que nos vinha dos anos 1930, em que a participao sindical se articulava exclusivamente com o Executivo ou com um ramo daquele Poder especializado na sua jurisdio, o Judicirio Trabalhista. Assim que a representao funcional, originria do contexto de modernizao autoritria dos anos 1930, permanece como elemento de continuidade na formao da cidadania, passando de suporte necessrio cidadania regulada de que tratou Santos (1979) a uma outra modalidade de expresso da livre cidadania que emerge da Carta de 1988. Dessa continuidade-descontinuidade quanto ao papel da representao funcional no pas, tem resultado, como um dado singular nossa formao, uma parceria institucional entre as duas formas de representao, do que exemplo a freqncia com que os partidos polticos recorrem iniciativa do Ministrio Pblico. da que se tem afirmado, entre ns, uma cidadania complexa, no limitada ao eixo especializado da representao poltica, e que encontra um dos seus cenrios no Poder Judicirio, quer no controle da constitucionalidade das leis e dos atos da administrao pblica, quer como partcipe eventual do prprio processo de criao do direito, nos procedimentos das aes civis pblicas, das aes populares e dos mandados de segurana coletivos, especialmente em matria de direito subjetivo pblico. Essa, em linhas gerais, a marcao com que se analisa a recente prtica brasileira dos institutos da ao civil pblica e da ao popular. Enquanto instrumento que faculta ao cidado o exerccio de seu quantum de soberania nos Estados democrticos, a ao popular tem assumido diferentes feies conforme os casos nacionais. Seu foco, no entanto, reside no controle da ao ou da omisso governamentais, em matria administrativa ou mesmo em matria legislativa. No Brasil, a ao popular j estava prevista na Carta de 1934, mas somente em 1965, com a Lei no 4.767, ser regulamentada2. Com a Constituio de 1988, contudo, a ao popular ganha novos contornos, passando a fazer parte de um conjunto de mecanismos que, como nota Cittadino, foram inspirados em uma concepo de Constituio aberta, que prev a adoo de diversos e novos institutos (entre os quais a ao popular) que asseguram a determinados intrpretes informais da Constituio a capacidade para deflagrar processos de controle, especialmente judiciais (1999:48). Embora pouco utilizada antes de 1988, a ao popular no deixou de servir como um laboratrio para os juristas brasileiros, que tero participao decisiva na inovao processual realizada no pas a partir da dcada de 1980, a comear pela Lei n 6.938/81, que define a Poltica Nacional do Meio Ambiente, inaugurando uma nova fase do sistema de defesa dos direitos coletivos no Brasil3.Trs meses depois, o Congresso Nacional aprova a Lei Complementar n 40, instituindo a primeira lei orgnica nacional do Ministrio Pblico (Arantes, 2000a:26-27). Milar observa que foi aquele texto legal que primeiro se referiu, expressamente, ao civil pblica: Ao estabelecer as normas gerais a serem adotadas na organizao do Ministrio Pblico dos Estados, elencou, entre suas funes institucionais, a promoo da ao civil pblica (2001b:158). Com a lei ambiental e a lei orgnica do Ministrio Pblico, amplia-se no pas o debate em torno da questo da tutela dos direitos difusos, que culminar com a apresentao do anteprojeto de lei disciplinando a ao civil pblica, pelo ento ministro da Justia Ibrahim Abi-Ackel. Em sua

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2 - Para uma breve histria do processo de institucionalizao da ao popular no Brasil, ver Mancuso (1996). 3 - Na histria da Lei dos Juizados de Pequenas Causas, de 1984, a participao dos juristas igualmente decisiva. Sobre isso, ver Werneck Vianna et alii (1999, esp. Parte II).

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exposio de motivos, Abi Ackel revela que a ampliao da legitimidade para postular aes coletivas teria sido inspirada na experincia do direito norte-americano, que na Regra n 23 da Federal Rules of Civil Procedure, conferiu legitimao s associaes com representatividade para defenderem, em juzo, os interesses difusos; observando, ainda, que as class actions tm dado excelentes resultados nos Estados Unidos, motivo pelo qual se entendeu deva ser aplicada a experincia no Brasil (Abi-Ackel, 1985:87). No caso da Lei da Ao Civil Pblica, todavia, a importao do modelo norte-americano ir combinar-se com a presena forte do Ministrio Pblico, com o que se contempla uma zona cinzenta dos direitos difusos que, no caso dos Estados Unidos, nem sempre coberta pela via das associaes, ficando, muitas vezes, sem proteo (Hensler et alii, 2000:90)4. No Brasil, a responsabilidade do Ministrio Pblico ser afirmada, tanto pela atribuio de atuar como fiscal da lei, como pela prerrogativa que lhe foi conferida de instaurar o inqurito civil pblico e a possibilidade de administrar acordos, convertendo-o em uma arena complementar ao Judicirio, funcionando ora como ante-sala do processo judicial, ora como instncia de resoluo extrajudicial de conflitos (Carneiro, 1999:119). O projeto de lei da ao civil pblica foi aprovado por acordo de lideranas, j no perodo da Nova Repblica, sendo sancionado, com veto, pelo presidente Jos Sarney, no incio de julho de 1985. O veto refere-se expresso como a qualquer outro interesse difuso, que consta do texto original, ao lado dos demais danos que deveriam ser disciplinados pela lei, a saber os danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Por ter amplssima e imprecisa abrangncia, provocando insegurana jurdica, a expresso seria vetada pelo presidente da Repblica. Tais razes, no entanto, no sero suficientes para convencer os constituintes, que, pouco mais de trs anos depois, iro reintroduzir, quase que literalmente, o trecho anteriormente vetado. O artigo 129, inciso III, da Constituio, que define a competncia do Ministrio Pblico, dispe que, entre suas funes, caber a de promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (nfases nossas). Restabelece-se, assim, a vocao abrangente e aberta do instituto. Aps 1988, a ao civil pblica veio realizando contnua tendncia ampliativa, agregando outros valores e interesses sociais queles previstos originalmente no texto padro da Lei 7.347/85 (Mancuso, 2001:713). Ao reintroduzir a expresso qualquer outro interesse difuso ou coletivo, vetada no projeto de lei original, o legislador constituinte criou, segundo Mancuso, uma clusula de extenso no ordenamento jurdico brasileiro (ibidem). Alm do Cdigo de Defesa do Consumidor, de importncia central para a tendncia ampliativa das aes civis pblicas, a bibliografia especializada tambm menciona a Lei n 7.853/89, que trata dos portadores de deficincia fsica; a Lei n 7.913/89, que coloca sob tutela jurisdicional coletiva os

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4 A ausncia de um rgo que faa as vezes do Ministrio Pblico na class action norte-americana tem trazido problemas para o acompanhamento dos processos que envolvem interesses coletivos naquele pas. O que existe naquele pas a previso de que partes independentes requeiram permisso para intervir no litgio. Deborah Hensler et alli citam como exemplo a participao de duas das organizaes sem fins lucrativos mais atuantes, a Public Citizen e a Trial Lawyers for Public Justice, constatando que elas tm esbarrado nos elevados custos necessrios a esse tipo de trabalho, at porque no so partes desinteressadas. O Public Citizen um grupo de advocacia que atua na rea do direito do consumidor e a Trial Lawyers for Public Justice sustentada por associados.

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interesses dos investidores do mercado de valores mobilirios; a Lei n 8.069/90, que cria o Estatuto da Criana e do Adolescente; a Lei n 8.080/90 - Lei Orgnica da Sade -, que prev meios e polticas de ao para a defesa do ambiente do trabalho e da sade do trabalhador. E ainda outras, como a Lei de Proteo ao Idoso (Lei Complementar n 75/93), a Lei de Proteo das Minorias tnicas (Lei Complementar n 75/93), a Lei das guas (Lei Federal n 9.433/97), e mais recentemente o Estatuto da Cidade, aprovado pelo Congresso Nacional em 2001, criando mecanismos jurdicos para a defesa do meio urbano. Captulo especial desse ativismo legislativo que sucede Constituio de 1988, e que contempla os mais variados interesses metaindividuais, a Lei n 8.429, da Improbidade Administrativa, sancionada em 1992, ao lado da Lei Complementar n 101, de 2000, conhecida como a Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece normas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal, traando as diretrizes norteadoras das finanas pblicas. Com elas, amplia-se, ainda mais, o alcance do controle da administrao pblica, que fica incorporada ao sistema de proteo dos interesses coletivos e difusos, tanto podendo ser acionado pela via da ao civil pblica, quanto pela via das aes populares. Como se v, o legislador brasileiro vem criando um sistema muito abrangente em torno da ao civil pblica e popular, favorecendo uma plural e crescente utilizao, que j fazem desses institutos uma nova arena na democracia brasileira, da qual tomam parte conforme ficar evidente com a apresentao dos dados da pesquisa tanto os homens comuns como as entidades da sociedade civil, a mdia, o Poder Executivo e o Poder Legislativo, alm do Ministrio Pblico. Nesse contexto, no admira que o Judicirio, alado posio de pea principal na conduo de processos de massa, que tm sempre relevncia poltica e social [...] no tenha ficado alheio a todo esse movimento, como sustenta Grinover (1999:11 e 26)5. A relao entre esses agentes institucionais e da sociedade civil, mediada diretamente pelo Poder Judicirio ou por procedimentos que lhes so prprios, em torno dos institutos que proporcionam o acesso de nossas prticas sociais chamada revoluo processual do direito, o que vai ser objeto do estudo que ora se apresenta. Parte da pesquisa levada a efeito pelo Instituto Virtual A Democracia e os Trs Poderes no Brasil, criado no mbito da Fundao Carlos Chagas de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro (FAPERJ), este estudo tambm deve ser compreendido como a continuao natural de um trabalho de investigao que comeou em 1994, a partir de convnios realizados entre a Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) e o Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro (IUPERJ). Vem da a constituio de um grupo de pesquisa composto, alm dos dois autores do presente estudo, por Maria Alice Rezende de Carvalho e Manuel Palcios Cunha Melo, que, entre outras publicaes sobre o tema do Poder Judicirio, produziu Corpo e Alma da Magistratura Brasileira ( Rio, Revan, 1997) e Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais ( Rio, Revan, 1999). Desta vez, para m sorte dessa investigao, tanto Maria Alice quanto Manuel, envolvidos em outros afazeres profissionais, no puderam estar presentes, mas nem por isso deixaram de colaborar tanto no processo de discusso que definiu as hipteses e principais procedimentos da pesquisa quanto na reviso crtica da exposio final. Alm de nos dar o apoio logstico necessrio para o trabalho nos cartrios, a Associao dos Magistrados Brasileiros formou uma comisso de juzes que, em reunies peridicas, funcionou

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5 A concluso de Grinover formulada aps a anlise do posicionamento do STJ diante de questes controvertidas, provocadas por aes civis pblicas.

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como um forum de debates sobre aspectos tcnicos contidos nas aes coletivas. Dessa comisso, participaram os Desembargadores Felippe Augusto de Miranda Rosa, Thiago Ribas Filho e Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, e Doris de Castro Neves, do Tribunal Regional do Trabalho, ao lado dos juzes Luis Felipe Salomo, atual Presidente da Associao dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro, e Carlos Santos de Oliveira, titular da 4a Vara de Fazenda Pblica do TJ/RJ. Devemos agradecer, ainda, pelo apoio institucional, ao ento Presidente da Associao dos Magistrados Brasileiros, Antonio Carlos Viana Santos. Outra lembrana obrigatria a da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, que abrigou o seminrio Ao Civil Pblica: Um Novo Cenrio para a Democracia?, organizado pela AMB, e que permitiu compartilhar com a comunidade jurdica as dvidas inerentes a um trabalho que cuida de um tema localizado na fronteira das cincias sociais com o direito Igualmente importante foi a generosa recepo que os pesquisadores encontraram no Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, em particular nas Promotorias de Direitos Coletivos e Difusos.Aos promotores e funcionrios da Promotoria de Cidadania, da Promotoria do Consumidor, Promotoria de Meio Ambiente, e Promotoria da Infncia e Juventude, nossa gratido pelo modo como receberam os pesquisadores, franqueando o acesso aos arquivos de inquritos e procedimentos administrativos.

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A PESQUISA EMPRICA6
Na exposio dos resultados da investigao, optou-se por comear pela ao popular, destacando-se seus autores, com significativa presena de membros da representao poltica, e seus objetos, discriminados pelo tipo de bem pblico que a sociedade pretende controlar com esse instrumento, a saber, a administrao pblica, o meio ambiente e as polticas pblicas. Sobre a ao popular, a percepo corrente na literatura que ela estaria sendo amesquinhada para fins de propaganda poltica (cf. Arantes, 2000a; Burle Filho, 2001), razo pela qual se optou, neste trabalho, por uma anlise conseqencialista, que permitisse dialogar com essa percepo dominante. O mesmo procedimento foi aplicado anlise das aes civis pblicas, dedicando-se especial ateno aos seus autores por se tratar de ponto controverso na bibliografia sobre o assunto, uma vez que alguns estudiosos diagnosticam a perverso desse instituto em decorrncia da sua crescente e indevida apropriao pelo Ministrio Pblico7.

6 - A pesquisa emprica foi realizada por uma equipe constituda por cinco estudantes de Cincias Sociais, Christian de Souza Dantas, Flvio Marcelo Neubauer, Leandro Caruso de Oliveira e Rochelle Silbergleid, todos da PUC-Rio, e Eduardo DAlbergaria Freitas, da UFRJ. Durante um ano e meio, essa equipe se empenhou com entusiasmo na tarefa de abrir processos e inquritos, do que resultou a montagem de cinco bancos de dados, contendo quase 700 casos. Igualmente, cabe mencionar a atuao de ngela Boccio, que secretariou as atividades da pesquisa com a habitual competncia. 7 - Essa avaliao est presente, por exemplo, no prefcio de Kazuo Watanabe para o livro mais importante publicado recentemente no campo do direito sobre as aes civis pblicas. Watanabe chama a ateno para a necessidade de se desenvolver uma estratgia para induzir uma melhor organizao da sociedade civil em defesa dos interesses metaindividuais, acrescentando que esse resultado no foi atingido nos quinze anos de vigncia da Lei da Ao Civil Pblica, apesar de ser este um dos maiores objetivos da lei (2001:14).

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De fato, uma das concluses recorrentes das pesquisas quantitativas sobre aes civis pblicas tem sido a identificao da presena dominante do Ministrio Pblico. Ainda em 1993, aps fazer um levantamento das aes ajuizadas no Estado do Rio de Janeiro e no Estado de So Paulo, Barbosa Moreira (1993) constatava que o Ministrio Pblico detinha quase que o monoplio da representao de interesses coletivos e difusos em ambos os estados. Em pesquisa mais recente, Lopes (1998), com base em um levantamento das aes civis pblicas ajuizadas entre 1989 e 1997 na Justia Federal do Rio de Janeiro, tambm concluiu ser o Ministrio Pblico o responsvel pela esmagadora maioria das aes: 72% do universo pesquisado. E, por fim, Carneiro (1999), que coordenou uma exaustiva pesquisa sobre as aes civis pblicas ajuizadas no Foro Central do Rio de Janeiro, no perodo compreendido entre 1986 e o final de 1996, ratifica as anteriores, constatando que o Ministrio Pblico responsvel por 60,9% das aes pesquisadas, o que seria agravado pelo fato de o Poder Pblico responder por 18,3% do total. Somente 10% das aes consultadas por Carneiro haviam sido propostas pela sociedade! A crtica experincia brasileira das aes civis pblicas sustenta-se, em geral, no argumento de que elas deveriam ter como propsito estratgico a reanimao da vida republicana, estimulando o associativismo na populao e, desse modo, agindo como um antdoto s tendncias contemporneas de fragmentao da sociabilidade. O presente trabalho, no entanto, parte de uma abordagem alternativa, para a qual a relevncia da ao civil pblica deve ser analisada de uma perspectiva mais compreensiva da democracia, que importa uma representao plural sem o que a vontade que delega no tem como controlar o seu representante , e a aceitao do princpio de que a sociabilidade, em condies favorveis, pode exercer uma autoproduo normativa. Tal perspectiva tornou importante a incorporao pesquisa dos inquritos civis pblicos, a fim de observar a relao que ali estaria sendo construda entre o Ministrio Pblico e a sociedade. Para tanto, foi realizado um levantamento dos inquritos e procedimentos em curso nas Procuradorias de Direitos Coletivos e Difusos do Rio de Janeiro, e os dados obtidos revelaram que essas Procuradorias se vm consolidando como um lugar de interlocuo da sociedade com o Estado. Este trabalho contempla exclusivamente o sistema de proteo dos interesses coletivos, difusos e individuais homogneos no Rio de Janeiro, estudado com base na anlise dos processos em andamento no Foro Central do Rio de Janeiro, e dos inquritos e procedimentos em andamento nas promotorias de defesa de direitos coletivos desta cidade. As aes e os inquritos foram consultadas uma a uma, a fim de se identificar seus autores, rus, natureza do conflito, tipo de pedido e formas de resoluo. Considerando a extenso da pesquisa, estipulou-se que o levantamento de cerca de 30% dos processos e inquritos em andamento seria suficiente para permitir uma anlise segura dos aspectos principais desse sistema.A estimativa do universo da pesquisa foi feita com base nos dados disponibilizados pelo sistema de informtica dos rgos estudados. Uma vez que foram privilegiados os casos em andamento, a amostra apresenta maior concentrao de processos e inquritos entrados a partir de 1997. No caso das aes civis pblicas, o perodo coberto pela pesquisa vai at maio de 2001. Para as aes populares, at dezembro de 2000, e, para os inquritos e procedimentos, at setembro de 2001. Os Grficos 1 e 2 apresentam o perfil da amostra por tipo de Vara e por tipo de Procuradoria. Foram consultadas 111 aes populares de um total de 440 em andamento, todas na Vara de

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Fazenda Pblica. Das 457 aes civis pblicas em andamento, foram analisadas 186, o que significa aproximadamente 40% do universo considerado8. Por fim, no Ministrio Pblico, foram investigados 404 inquritos e procedimentos administrativos, de um total estimado em 1.280 em andamento, alcanando-se um percentual de 31,6%. Para os inquritos e procedimentos administrativos, o Grfico 2 ilustra ter sido tambm alcanado o ndice mnimo de 30% nas trs Promotorias estudadas9.
GRFICO 1

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GRFICO 2

*Para a Promotoria de Cidadania este total uma estimativa.

8 - No caso das aes civis pblicas, exceo das Varas Cveis, onde a maior disperso dos processos dificultou o levantamento, em todas as demais se alcanou um percentual mnimo de 30% dos feitos em andamento. Igualmente importante salientar que tanto para as aes civis pblicas como paras as aes populares, a pesquisa apresentou razovel distribuio pelas Varas. Importante frisar, ainda, que se trabalhou apenas com a 1a, Vara de Infncia e Juventude, j que a outra lida com matria criminal, fora do escopo da pesquisa. 9 - A Promotoria de Infncia e Juventude fazia parte, inicialmente, da pesquisa, mas, por ocasio da visita dos pesquisadores, constatou-se haver um nmero muito reduzido de inquritos em andamento, explicado pelo fato de que todos os demais conflitos ali administrados j haviam sido ajuizados. Portanto, a pesquisa, em matria de criana e juventude, limitou-se ao levantamento de aes civis pblicas junto 1a VIJ.

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AES POPULARES: AUTORES E OBJETOS

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O enfoque do acesso Justia constitui ngulo estratgico para o conhecimento do lugar que o Judicirio ocupa na dinmica institucional de uma sociedade. Considerando-se, ademais, que esto sendo examinados novos instrumentos processuais, ainda pouco consolidados na ordem brasileira, torna-se importante saber quem o est mobilizando, contra quem e com que finalidade. Como se viu na seo anterior, a literatura que trata desses instrumentos ancora a sua crtica, principalmente, na questo da autoria das aes. Por isso, a exposio da pesquisa foi organizada em duas partes: na primeira, cuida-se dos autores das aes populares; e, na segunda, de seus objetos e desfechos. O mesmo procedimento ser estendido ao estudo das aes civis pblicas. Sobre as aes populares, h um razovel consenso na literatura quanto importncia desse instrumento para a vida democrtica, embora seja tambm usual a idia de que, no Brasil, ele no teria obtido um grau satisfatrio de compreenso acerca das suas virtudes. Nesse diagnstico, a significativa presena de polticos e/ou de interesses polticos no cenrio das aes populares tomada como evidncia do desvirtuamento de suas finalidades mais nobres, e da contaminao do sistema judicial com problemas de ordem poltica, mais do que jurdica. De fato, a pesquisa constatou que aproximadamente um tero do total das aes consultadas foi de iniciativa direta de parlamentares - 27 aes propostas por deputados estaduais, 8 por vereadores e 3 por deputados federais10. No tocante orientao poltica, 62% desses parlamentares eram de partidos de esquerda, como PT, PDT e PC do B, e o restante de partidos de centro, como o PMDB e o PSDB, e de direita, como o PFL. A presena dominante de parlamentares de esquerda indica que as aes populares, a exemplo do que j ocorre com as Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADINs), tambm se vm convertendo em uma arena institucional de judicializao da poltica por parte das minorias parlamentares11. Conforme se observa na Tabela 1, 30% das aes populares estudadas foram ajuizadas por autores tipificados no processo como advogados. Suas aes, no entanto, no apresentam perfil definido. Um outro grupo de autores composto por funcionrios pblicos e membros de associaes e sindicatos, que juntos respondem por 17,7% das aes populares, estando, na maior parte dos casos, envolvidos em questes relacionadas privatizao de empresas pblicas ou a decises administrativas que afetam de modo mais imediato seus interesses. Basicamente, suas aes dizem respeito a conflitos entre o Executivo, estadual ou municipal, e a sua burocracia. Em apenas 19,5% dos casos os autores foram qualificados como outros indivduos, porque nem pertenciam ao sistema da poltica, nem famlia jurdica, e tampouco eram ligados burocracia estatal. Este dado parece sugerir que, apesar de ser francamente aberto ao uso pelo cidado comum, esse instrumento ainda permanece pouco acessvel a ele.

10 A anlise dos autores das aes populares particularmente difcil, de vez que somente podem ser ajuizadas por indivduos. Por isso, para melhor qualificar seus autores foi necessrio conhecer a sua ocupao, ou identificar o lugar institucional a partir do qual o autor estava ingressando com a ao popular. 11 Como assinalado em trabalho anterior, a presena dos partidos polticos de esquerda nas Adins seria um indicador clssico do processo de judicializao da poltica, na medida em que se converte em um recurso contra a tirania das maiorias. Mas, no Brasil, sua presena traria ainda um outro efeito significativo, o de aprofundar a adeso dos grupos polticos de orientao popular s instituies da democracia poltica, em particular aos procedimentos especficos do Poder Judicirio, assimilado, progressivamente, como lugar de aquisio e de defesa de direitos (ver, a propsito, Werneck Vianna et alii.

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TABELA 1
Autores de Aes Populares Tipo de Autor Parlamentares Funcionrios pblicos Membros de associaes ou de sindicatos Advogados Outros indivduos Total N 38 7 13 33 22 113 % 33,6 6,2 11,5 29,2 19,5 100,0

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No universo fotografado pela pesquisa, as aes populares concentram-se no controle da administrao pblica, mais especificamente, no da moralidade administrativa. Esse tipo de ao responde por 68,4% do total de processos abertos, conforme se verifica no Grfico 3. A parcela restante, menos expressiva do ponto de vista quantitativo, tem, no entanto, grande importncia, pois trata de conflitos relacionados s reas do meio ambiente e patrimnio histrico, com 18,1% do total, e rea de polticas pblicas, com 13,5%. Nessas duas reas, especialmente na ltima, que se encontra a face mais inovadora da ao popular constitucional, pois muitas delas no so aes puramente reativas, podendo ter como foco a omisso do Poder Pblico, e, como resultado esperado, a mudana de algum aspecto da agenda pblica. Nesses casos, como evidente, o que est em jogo a postulao por aquisio de novos direitos.
GRFICO 3

A anlise que se segue est subdividida nas trs reas de atuao das aes populares pesquisadas, acrescidas de uma quarta seo, que se dedica ao julgamento das aes populares.

O CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA POR INTERMDIO DA AO POPULAR

A anlise das aes populares que acusam funcionrios ou autoridades pblicas de ter incorrido em improbidade administrativa permitiu identificar sete tipos mais freqentes de reclamao. So elas que se encontram no Grfico 4.

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GRFICO 4

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Como se pode observar, as duas reclamaes mais freqentes so irregularidades cometidas na realizao de concurso pblico (ou a contratao de funcionrios sem a realizao de concurso) e ausncia de licitao para contratao de empresas prestadoras de servios ao Poder Pblico. Essas aes populares respondem, juntas, por mais de 50% do total, sendo que dentre as do segundo tipo, boa parte tambm arrola como rus, alm do Poder Pblico, as empresas privadas presumidamente beneficiadas. Aspecto j destacado a presena significativa de parlamentares como autores de aes populares. O Grfico 5 indica que, em matria de controle da administrao pblica, so eles os principais responsveis pelas aes populares, sabendo-se que a moralidade administrativa objeto de 70,2% de suas aes - a maior parte delas demandadas por parlamentares de esquerda. Sua presena nessa esfera no deixa de sugerir alguma descrena na capacidade de exercerem ao fiscalizadora sobre a administrao pblica com base nos mecanismos disponveis ao Poder a que pertencem, ao mesmo tempo que legitima o Poder Judicirio como instncia de representao funcional.
GRFICO 5

Concluindo esta seo, pode-se antecipar a observao de que as dimenses da administrao pblica cobertas pelas aes populares no esto presentes no cenrio das aes civis pblicas. Conforme se constatar adiante, o problema da moralidade administrativa, dominante nas aes populares, residual entre as aes civis pblicas. Alm disso, na ao popular h aspectos da administrao pblica que no tm sido alcanados pelas aes civis pblicas, entre os quais o problema da contratao de funcionrios sem concurso e o problema da contratao de empresas prestadoras de servios sem licitao.

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Tal constatao importante, pois confirma a hiptese de que, apesar da ampliao das aes civis pblicas, e mesmo da tendncia de crescimento da atuao do Ministrio Pblico em matria de improbidade administrativa, as aes populares seguem tendo um lugar bem definido no controle mais tradicional da administrao pblica. Da que talvez se possa sugerir, antecipando uma observao sobre os inquritos civis pblicos, que a diversidade de aspectos da administrao questionados pelas aes populares encontra algum paralelo nas denncias contra o Poder Pblico feitas na Promotoria de Cidadania, cabendo a suposio de que alguns reclamantes apostam nas duas vias simultaneamente exemplo de conseqncia negativa da prolixidade do modelo brasileiro.

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AS AES POPULARES AMBIENTALISTAS

O Grfico 6 demonstra que as aes populares ambientalistas so, em sua maioria, voltadas para a defesa do patrimnio histrico, cultural e paisagstico dos bairros.A parcela mais significativa desse tipo de ao questiona as intervenes urbanas diretas do Poder Pblico, como no caso da que foi interposta contra a prefeitura, responsvel pela edificao de um obelisco em Ipanema, ou ainda das duas movidas contra o governo estadual, responsvel pela construo de um megaprojeto habitacional em Sepetiba sem a realizao de estudos para avaliar seu impacto na regio.
GRFICO 6

Todas as aes populares ambientalistas tm como ru o Poder Executivo, sendo que em 35% dos casos em litisconsrcio passivo com empresas privadas. Quanto aos autores, o Grfico 7 permite perceber que, a exemplo do que ocorre com aquelas voltadas para o controle da administrao pblica, nesse tipo de ao os parlamentares so os principais responsveis, e com uma importncia relativa ainda mais notvel - respondem por 45% delas. Ora, tal dado revela que sua atuao no cenrio das aes populares tem uma abrangncia bem mais ampla do que aquela normalmente mencionada pela literatura, que identifica no uso desse instrumento pela classe poltica o principal motivo para o alegado amesquinhamento da ao popular (cf. Burle Filho, 2001:366). Mediante as aes populares ambientalistas, os parlamentares do ressonncia reao popular, em face de alguma interveno pblica mal recebida pela comunidade, ou concedem expresso opinio pblica, quando exigem providncias junto ao Poder Pblico, como no caso da ao em

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defesa da Lagoa Rodrigo de Freitas. Em que pese o notrio clculo poltico de ambos os tipos de ao, nem por isso se pode negar que, ao ajuiz-las, os parlamentares esto representando parcela de uma opinio pblica difusa, ou ignorar que, com elas, os parlamentares convocam o Poder Judicirio como complemento de sua ao representativa. Deve-se salientar, por outro lado, que os autores classificados como outros indivduos respondem por 30% dessas aes, e que o fazem na condio de moradores.A presena forte desse tipo de autor na rea do meio ambiente tambm foi encontrada na Promotoria de Meio Ambiente, onde os moradores, como se ver adiante, respondem por 41,3% das denncias. O dado sugere, pois, que a ao popular tambm tem funcionado como via complementar ou alternativa ao canal de acesso ao sistema de proteo dos interesses coletivos e difusos pela via do Ministrio Pblico.
GRFICO 7

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O CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS POR INTERMDIO DA AO POPULAR

Se as aes populares ambientalistas j trazem em si uma dimenso inovadora, admitindo o cidado na condio de fiscal do Poder Pblico e, de algum modo, como partcipe na elaborao da agenda pblica, na ao popular que tem por objeto as polticas pblicas esse aspecto ganha contornos ainda mais definidos. O Grfico 8, a seguir, indica quais os principais objetos das aes populares na rea de polticas pblicas.
GRFICO 8

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Como se pode constatar, o objeto de ao popular mais freqente na rea de polticas pblicas, compreendendo 40% dos casos, diz respeito ao questionamento do processo de privatizao de empresas estatais ou de terceirizao dos servios pblicos.Trata-se, pois, de uma rea sensvel da poltica de reforma do Estado. Freqentemente, essas aes se limitam a desempenhar o papel de gesto de protesto. Contudo, em alguns casos, tm logrado paralisar a ao do Poder Pblico, provocando, eventualmente, debates acerca de seus critrios e parmetros. As aes populares que tm como objeto as polticas pblicas so as nicas que no tm o parlamentar como autor mais relevante. Este dado refora a hiptese de que o uso mais inovador da ao coletiva tem razes no que Habermas denomina mundo da vida, e no na ao de agentes institucionais. Caso venha a ganhar maior nitidez e legitimidade, provvel que os polticos passem a incorporar esse tipo de ao ao seu repertrio, reconhecendo ali mais uma arena a ser ocupada. O estudo das trs reas onde as aes populares se fazem presentes demonstra que este instrumento processual tem favorecido um controle da administrao que dificilmente poderia ser feito por algum outro rgo. De fato, nem se fossem mais bem aparelhados, os Tribunais de Contas dos estados ou, ainda, o Ministrio Pblico, teriam condies de fiscalizar as microdecises administrativas na forma que tm sido feitas por meio das aes populares. Portanto, os dados levantados pela pesquisa autorizam a concluso de que, em seu papel de assegurar o direito ao homem comum de controlar os Poderes Pblicos, a ao popular insubstituvel. E se verdade que, em alguns casos, seu uso tem sido amesquinhado, motivado por fins meramente eleitoreiros, essa percepo, predominante entre muitos operadores do direito e entre autoridades do Executivo, no resiste anlise dos efeitos produzidos pela maior parte dessas aes. Do ngulo adotado neste trabalho, o que se constata que, em geral, elas contribuem para ampliar a transparncia da coisa pblica.

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O JULGAMENTO DAS AES POPULARES

Embora a pesquisa privilegie a anlise do acesso Justia, procurando identificar quem vem utilizando, e para que fins, os novos instrumentos processuais (ao popular e ao civil pblica), no deixam de ter importncia algumas consideraes acerca do modo como o Judicirio tem respondido a esses pleitos. preciso ressalvar, contudo, que os dados da pesquisa para essa finalidade so bastante precrios, de vez que se trabalhou com uma amostra extrada dos processos em andamento. Por isso, a deciso do pedido de liminar o nico indicador que se tem para avaliar a recepo por parte do Judicirio. Deve-se advertir, ainda, que nem todos os casos colhidos pela pesquisa tinham resposta dessa petio e que, alm disso, o fato de um juiz conceder liminar no garante que a mesma no ser cassada algum tempo depois. A Tabela 2 traz o resultado dos pedidos de liminar por tipo de autor da ao.

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TABELA 2
Resultado das Liminares por Tipo de Autor das Aes Populares Parlamentares Funcionrios Pblicos Membros de Associao ou de Sindicato 2 (28,6%) Advogados Indivduos Outros Total

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Deferida

9 (40,9%) -

1 (33,3%) -

7 (28,0%) -

5 (27,8%) 1 (5,6%) 12 (66,7%) 18 (100,0%)

24 (32,0%) 1 (1,3%) 50 (66,7%) 75 (100,0%)

Deferida em parte Indeferida

13 (59,1%) 22 (100,0%)

2 (66,7%) 3 (100,0%)

5 (71,4%) 7 (100,0%)

18 (72,0%) 25 (100,0%)

Total

Uma primeira observao a ser feita que o xito das aes populares junto ao Judicirio do Rio de Janeiro tem sido relativamente baixo. Como se pode verificar, das 75 aes que j tiveram seu pedido de liminar julgado, 66,7% foram indeferidas. Entretanto, observa-se que existe alguma variao entre os autores, com destaque para as aes promovidas por parlamentares, que apresentam o melhor desempenho, obtendo liminar em 40,9% dos casos. Este dado parece indicar que o Judicirio, ou ao menos os juzes de 1 grau, no refratrio aos pleitos de membros do Legislativo, os quais tm por ru, na esmagadora maioria dos casos, o Executivo. Cruzando-se, agora, o resultado da liminar com a natureza do pleito, tal como aparece na Tabela 3, constata-se que, embora aceite a provocao dos autores, inclusive de parlamentares, e com isso internalize o exerccio do controle externo dos Poderes Executivo e Legislativo, o Judicirio tem, curiosamente, evitado desempenhar aquele que seria o papel mais tradicional derivado da ao popular, resistindo a atuar como um Poder que fiscaliza a moralidade administrativa dos outros dois Poderes, especialmente o Executivo. De fato, menos de 30% das aes desse tipo obtiveram liminar. Quando se trata, contudo, de aes mais inovadoras, que questionam intervenes administrativas consideradas danosas ao meio ambiente, ou a omisso do Poder Pblico como agente regulador, ou ainda quando se trata de aes que tm por objetivo questionar a qualidade dos servios pblicos ou decises poltico-administrativas, o Judicirio tem sido mais receptivo, acolhendo integral ou parcialmente quase 48% dessas aes.
TABELA 3
Julgamento de Liminares por Natureza do Conflito das Aes Populares Deferida Controle da Moralidade Administrativa Controle da Omisso e de Decises Administrativas Total 15 (27,8%) 9 (42,8%) 24 (32,0%) Deferida em parte Indeferida 39 (72,2%) 11 (52,4%) 50 (66,7%) Total 54 (72,0%) 21 (28,0%) 75 (100,0%)

1 (4,8%) 1 (1,3%)

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REVOLUO PROCESSUAL DO DIREITO E DEMOCRACIA PROGRESSIVA, PUBLICADO NO LIVRO A DEMOCRACIA E OS TRS PODERES NO BRASIL, LUIZ WERNECK VIANNA (COORD.), BELO HORIZONTE, EDITORA DA UFMG, 2002.

PARA

UMA VERSO AMPLIADA DESTE TRABALHO, VER