Do - Re - Mi: Una Aproximación A La Obra Musical Desde El Derecho de Propiedad Intelectual y La Teoría Musical

ANLISIS JURDICO
COMERCIAL
Una aproximacin a la obra musical desde el Derecho de Propiedad Intelectual y la Teora Musical*
Javier Andr
DO - RE - MI
Murillo Chvez**
REFERENCIAS LEGALES:
Constitucin Poltica: art. 2. Rgimen Comn sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Decisin 351 (17/12/1993): art. 3 inc. 4). Ley sobre Derecho de Autor, Decreto Legislativo N 822 (24/04/1996): arts. 2 num. 17), 5 inc. d), 6 inc. d), y 7. Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi, Decreto Legislativo N 1033 (25/06/2008): art. 14 inc. d).
El autor seala que nuestra normativa en materia de propiedad intelectual no contiene ninguna referencia a la obra musical, y si bien define a la obra no define qu significa que una obra sea original; y mucho menos, qu es una obra musical original; en tanto que la jurisprudencia administrativa solo ha hecho mencin leve al tema en concreto. En atencin a ello, en este artculo plantea una primera aproximacin a la estructura jurdica de las canciones y su anlisis de originalidad para otorgarles el status de obra musical con el consecuente otorgamiento de derechos de exclusiva y garanta de proteccin frente a plagios.
sobre una obra musical; puesto que desde la clsica Sinfonien N 5 c-Moll de Ludwig Van Beethoven hasta la popular Gangman Style de PSY tienen una composicin estructural que debe ser descifrada para no exceder lmites especficos al momento de otorgar derechos de
INTRODUCCIN
El estudio de ciertos aspectos de la realidad por parte del Derecho pueden requerir cierta aproximacin tcnica que un abogado no tendra por qu conocer prima facie. Este es el caso de la propiedad intelectual que recae
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Un agradecimiento especial a Lucero Isabel Malpartida De la Cruz, alumna de Guitarra Clsica en la Escuela de Msica de la Pontificia Universidad Catlica del Per, ex integrante de la Asociacin Suzuki del Per y ex integrante de la Asociacin Qantu Cusco; por la revisin y correccin de la teora musical en el presente artculo. Asistente Legal del rea de Marcas y Asuntos Legales de la Consultora Especializada en Propiedad Intelectual e Industrial Clarke, Modet & Co. Per. Asistente de Investigacin en Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Asistente de Ctedra de los Cursos de Derecho de la Competencia 2 y Derecho de Autor con el Profesor Ral Solrzano Solrzano, ambos en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Exdirector y exmiembro de la Comisin de Publicaciones de la Asociacin Civil Foro Acadmico.
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TOMO 148 / JUNIo 2013
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REVISTA JURDICA DEL PER
exclusiva sobre creaciones humanas y evaluar posibles apropiaciones ilcitas de propiedad ajena. Como veremos, nuestra normativa no contiene ninguna referencia al tema, y nuestra jurisprudencia administrativa solo ha hecho mencin leve al tema en concreto. El inciso 17 del artculo 2 del Decreto Legislativo N 822 Ley sobre Derecho de Autor (en adelante, LDA) y el inciso 4 del artculo 3 de la Decisin 351 Rgimen Comn sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos (en adelante, RCDA) definen la obra como creacin intelectual (artstica, cientfica o literaria) personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. Sin embargo, no precisa qu significa que una obra sea original; y mucho menos, qu significa que una obra musical sea original. En estas lneas, nos proponemos realizar una aproximacin a la estructura jurdica de las canciones y su anlisis de originalidad para otorgarles el estatus de obra musical con el consecuente otorgamiento de derechos de exclusiva y garanta de proteccin frente a plagios.
I. PRECISIONES IMPORTANTES PRELIMINARES
ejemplo, la Sinfonien N 25 g-Moll de Wolfgang Amadeus Mozart o las Quattro stagioni de Antonio Lucio Vivaldi. Canciones con letra. Aquellas conformadas por la unin de una obra musical y una obra literaria. Por ejemplo, la Cancin de Amor de Gianmarco Zignago o Johnny B. Goode de Chuck Berry. Acorde con esto, nuestra LDA seala en el inciso d del artculo 5: Estn comprendidas entre las obras protegidas las siguientes: (...) d) Las composiciones musicales con letra o sin ella. En este sentido, lo que analizaremos en estas lneas sirve tanto para el anlisis de la obra musical en una cancin instrumental, que ser el todo estructural; como para el anlisis de la obra musical en una cancin con letra, que solo ser una de las partes de la estructura.
II. LA OBRA MUSICAL SEGN EL INDECOPI
Para empezar, debemos realizar dos precisiones importantes respecto a lo que normalmente percibimos con nuestros odos y sobre la composicin de la msica en general. Primero, la diferencia entre el mero ruido y la msica es el toque humano; cuando las vibraciones en el aire, ms conocidas como sonidos, son ordenadas y dispuestas de una manera especfica mediante instrumentos u otros por el ser humano se convierten en msica. En este sentido, cabe concluir que el sonido es la partcula mnima en todo ruido o cancin. Segundo, en materia de Derechos de Autor, la msica per se y las letras representan dos tipos de obras distintas: la musical y la literaria, respectivamente. As, esta diferencia genera que tengamos dos tipos de canciones: Canciones instrumentales. Aquellas conformadas por una mera obra musical. Por
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La relevancia del caso Empresas Lucchetti S.A. contra Molino Italia S.A. sobre la obra musical en el ordenamiento jurdico peruano aplicado por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es innegable. La Resolucin N 074-2000/TPI-INDECOPI ha revelado el concepto de obra musical y sus elementos, as como ha precisado donde reside la originalidad de esta. As, para la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi, la obra musical comprende todo tipo de combinacin original de sonidos, con o sin palabras. Luego, la Sala seala que los elementos constitutivos de la obra musical son: Meloda. sucesin coherente de notas (...), simple o compuesta, con independencia de su acompaamiento. Armona. combinacin de sonidos simultneos, diferentes pero acordes; y Ritmo. proporcin guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente.
Aunque la Sala seala que la originalidad de una obra musical es el producto del conjunto Figura1.ElPentagrama Figura2.LasClaves o unin de sus elementos constitutivos, tam-Existen Figura 2. claves tresfigurasbsicasdelpentagrama: lasclaves, elLas comps yeltempo. Tempo.Determinalavelocidaddelamsica.Primero,seobservaladuracindeunsonido, bin aclara que esto no obsta a que la origi- El como seobserva enlafigura por pulsaciones determinando laduracin delsonido: Las Claves. Determinan que3, el intrprete de la cancin toque ciertas escalas nicamente; puedetempo. verenlafigura2,Determina tenemoslasclavesdeDo, laclave deFaylaclavedeSol. nalidad tambin pueda recaer en la meloda, como seEl la velocidad de la la armona o en el ritmo. Sin embargo, luemsica. Primero, se observa la duracin de go aclara que para el derecho de autor solo un sonido, como se observa en la figura 3, Figura2.LasClaves se puede adquirir derechos exclusivos sobre la por pulsaciones determinando la duracin Tempo.Determinalavelocidaddelamsica.Primero,seobservaladuracindeunsonido, meloda y, en este sentido, la meloda es la El del sonido: comose observa enlafigura3,porpulsacionesdeterminandoladuracindelsonido: creacin formal para el Indecopi. Esto debi- 3 do a que la Sala excluye de la proteccin por derechos exclusivos a la armona porque los acordes que componen la armona son limita- Figura 3. Duracin de las notas y silencios dos cuantitativamente y excluye el ritmo pues As, de izquierda a derecha, tenemos 3 la este aspecto define el gnero musical. semifusa (1/64), la fusa (1/32), la semiPara bien o para mal, estos son los parmecorchea (1/16), la corchea (1/8), la negra tros fijados por el Indecopi mediante su ju(1/4), la blanca (1/2) y la redonda (1), resrisprudencia; sin embargo, como veremos, pectivamente. Igualmente, se tienen sus hace falta precisin tcnica en los conceptos correspondientes silencios. Luego de es Ritmo.proporcinguardadaentreeltiempodeunmovimientoyeldeotrodiferente. mencionados. tar determinados, para determinar el tem AunquelaSalasealaquelaoriginalidaddeunaobramusicaleselproductodelconjuntoouninde po, se combina esta unidad tcnica musisuselementosconstitutivos,tambinaclaraqueestonoobstaaquelaoriginalidadtambinpueda cal con la unidad comn estableciendo la recaer en la meloda, la armona o en el ritmo. Sin embargo, luego aclara que para el derecho de III. UNA VISIN TCNICA-MUSICAL autor solo se puede adquirir derechos exclusivos sobre la meloda y, en este sentido, la meloda es DE LA OBRA MUSICAL pulsacin por minuto (ppm); as, tenemos la creacin formal para el Indecopi. Esto debido a que la Sala excluye de la proteccin por derechos exclusivos a la armona porque los acordes que componen la armona son limitados las diferentes expresiones del tempo desde En orden deelalcanzar una visin tcnica bsicuantitativamente yexcluye ritmopuesesteaspecto define elgneromusical. las ms lentas como el Lento (40-60 ppm) ca1 de la obra musical, es necesario conocer Parabienoparamal,estossonlosparmetrosfijadosporelIndecopimediantesujurisprudencia;sin o Andante (76-108 ppm) hasta las ms rlas figuras bsicas de la teora musical. En este embargo,comoveremos,hacefaltaprecisintcnicaenlosconceptosmencionados. pidas como el Allegro (110-168 ppm) o el sentido, la base ms comn para graficar m III.UNAVISINTCNICAMUSICALDELAOBRAMUSICAL Prestissimo (ms de 200 ppm), entre otras sica es el pentagrama2 conformado por cinco En orden de alcanzar una visin tcnica bsica de la obra musical, es necesario conocer las figuras variaciones lneas paralelas horizontales, como se puede msica es el bsicas de la teora musical. En este sentido, la base ms comn para graficar pentagrama conformadoporcincolneasparalelashorizontales,comosepuedeapreciarenlafigura apreciar en la figura 1. 1. El comps. Determina la duracin de cada espacio en el pentagrama que debe ser llenado por sonidos de determinada duracin para completar la duracin estimada para Figura ElPentagrama Figura 1. 1. El pentagrama cada espacio. As, el indicador de arriba Existentresfigurasbsicasdelpentagrama:lasclaves,elcompsyeltempo. seala el nmero de pulsaciones que debe Existen tres figuras bsicas del pentagrama: Las Claves. Determinan que el intrprete de la cancin toque ciertas escalas nicamente; haber en un comps determinado y el indilas como claves, el ylas el tempo. sepuedever encomps lafigura2,tenemos claves deDo,laclavedeFaylaclavedeSol. cador de abajo la duracin de las notas que debern completar este comps. En la fi Las claves. Determinan que el intrprete gura 4 podemos observar variadas distride la cancin toque ciertas escalas nica- Figura2.LasClaves buciones: la primera indica 2 pulsaciones mente; como se puede ver en la figura 2, que debern ser llenadas por una blanca, la Eltenemos Tempo.Determina lavelocidad delamsica. observa laduracin deFa unsonido, las claves dePrimero, Do,se la clave de y comoseobservaenlafigura3,porpulsacionesdeterminandoladuracindelsonido: segunda indica 2 pulsaciones que debern la clave de Sol.
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Parabienoparamal,estossonlosparmetrosfijadosporelIndecopimediantesujurisprudencia;sin embargo,comoveremos,hacefaltaprecisintcnicaenlosconceptosmencionados. III.UNAVISINTCNICAMUSICALDELAOBRAMUSICAL Figura1.ElPentagrama orden de alcanzar una visin tcnica bsica1 de la obra musical, es necesario conocer las figuras En Existentres figuras bsicas delpentagrama: lasclaves, elcomps yeltempo. graficar msica es el bsicas de la teora musical. En este sentido, la base ms comn para 2 pentagrama conformadoporcincolneasparalelashorizontales,comosepuedeapreciarenlafigura 1. Las Claves. Determinan que el intrprete de la cancin toque ciertas escalas nicamente; comosepuedeverenlafigura2,tenemoslasclavesdeDo,laclavedeFaylaclavedeSol.
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Omitiremosalgunosdatostcnicosdemasiadoespecficosquesepuedenobviarenunnivelbsicodeteoramusical. Existen tambin bigramas conformados nicamente por dos lneas utilizados para percusin, como la batera, entre otras manerasderepresentargrficamentelamsica.
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Omitiremosalgunosdatostcnicosdemasiadoespecficosquesepuedenobviarenunnivelbsicodeteoramusical. Existen tambin bigramas conformados nicamente por dos lneas utilizados para percusin, como la batera, entre otras manerasderepresentargrficamentelamsica.
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Omitiremos algunos datos tcnicos demasiado especficos que se pueden obviar en un nivel bsico de teora musical.
ras de representar grficamente la msica. Omitiremos algunos datos tcnicosdemasiado especficosquesepueden obviar enunnivelbsicodeteoramusical. 2 Existen tambin bigramas conformados nicamente por dos lneas utilizados para percusin, como la batera, entre otras manerasderepresentargrficamentelamsica.
Existen tambin bigramas conformados nicamente por dos lneas utilizados para percusin, como la batera, entre otras mane-
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As,deizquierdaaderecha,tenemoslasemifusa(1/64),lafusa(1/32),lasemicorchea(1/16), lacorchea(1/8),lanegra(1/4),lablanca(1/2)ylaredonda(1),respectivamente.Igualmente, se tienen sus correspondientes silencios. Luego de estar determinados, para determinar el tempo, se combina esta unidad tcnica musical con la unidad comn estableciendo la pulsacinporminuto(ppm);as,tenemoslasdiferentesexpresionesdeltempodesdelasms lentas como el Lento (4060 ppm) o Andante (76108 ppm) hasta las ms rpidas como el Allegro(110168ppm)oelPrestissimo(msde200ppm),entreotrasvariaciones El Comps. Determina la duracin de cada espacio en el pentagrama que debe ser llenado porsonidosdedeterminadaduracinparacompletarladuracinestimadaparacadaespacio. As, el indicador de arriba seala el nmero de pulsaciones que debe haber en un comps determinado y el indicador de abajo la duracin de las notas que debern completar este comps. En la figura 4 podemos observar variadas distribuciones: la primera indica 2 pulsaciones que debern ser3. llenadas por una blanca, la segunda indica 2 pulsaciones que Figura Duracin de lasnotas ysilencios debern ser llenadas por una negra, la tercera indica que 3 pulsaciones deben ser llenadas por negra con punto (el punto agrega una pulsacin), cuarta indica que 4 pulsaciones As, una deizquierda aderecha, tenemos lasemifusa (1/64),la la fusa (1/32), lasemicorchea (1/16), deben ser (1/8), llenadas por cuatro negras (o equivalentes), la(1), quinta indica que 6pulsaciones lacorchea lanegra (1/4),la blanca (1/2) ylaredonda respectivamente. Igualmente, deben ser llenadas con seis corcheas (o equivalentes), yla sexta indicaque 12 pulsaciones se tienen sus correspondientes silencios. Luego de estar determinados, para determinar el deben ser llenadas con doce corcheas (oequivalentes). la unidad comn estableciendo la tempo, se combina esta unidad tcnica musical con pulsacinporminuto(ppm);as,tenemoslasdiferentesexpresionesdeltempodesdelasms lentas como el Lento (4060 ppm) o Andante (76108 ppm) hasta las ms rpidas como el Allegro(110168ppm)oelPrestissimo(msde200ppm),entreotrasvariaciones El Comps. Determina la duracin de cada espacio en el pentagrama que debe ser llenado Figura4.Lostiemposporcomps porsonidosdedeterminadaduracinparacompletarladuracinestimadaparacadaespacio. As, el indicador de arriba seala el nmero de pulsaciones que debe haber en un comps Sin embargo, falta analizar otro aspecto adicional para que el simple sonido se convierta en una determinado y el indicador de abajo la duracin de las notas que debern completar este verdaderanotamusical:laaltura. comps. En la figura 4 podemos observar variadas distribuciones: la primera indica 2 pulsaciones que debern ser llenadas por una blanca, la segunda indica 2 pulsaciones que La Altura. Determina la escala pentatnica en la cual se produce un sonido determinado que debern ser llenadas por una negra, la tercera indica que 3 pulsaciones deben ser llenadas variar entre la agudeza y la gravedad. En este sentido, en la figura 5 tenemos las escalas por una negra con punto (el punto agrega una pulsacin), la cuarta indica que 4 pulsaciones conformadasporvariacionesdelasnotasdo(C),re(D),mi(E),fa(F),sol(G),la(A),si(B). deben ser llenadas por cuatro negras (o equivalentes), la quinta indica que 6 pulsaciones deben ser llenadas con seis corcheas (o equivalentes), y la sexta indica que 12 pulsaciones debenserllenadascondocecorcheas(oequivalentes).
ser llenadas por una negra, la tercera inFigura3.Duracin delas notasysilencios dica que 3 pulsaciones deben ser llenadas por una negra con punto (el punto agrega una pulsacin), la cuarta indica que 4 pulsaciones deben ser llenadas por cuatro negras (o equivalentes), la quinta indica que 6 pulsaciones deben ser llenadas con seis corcheas (o equivalentes), y la sexta indica que 12 pulsaciones deben ser llenadas con doce corcheas (o equivalentes).
notas sol, re, mi, do, si, y la, en negras y blancas, distribuidas en cuatro negras, dos negras y una blancaparacompletar4pulsaciones.
notas sol, re, mi, do, si, y la, en negras y blancas, distribuidas en cuatro negras, dos negras y una blancaparacompletar4pulsaciones.
Figura6.MelodadeTwinkleTwinkleLittleStar
Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones ms complejas con las notas cuando 3 setocansimultneamente;enestecaso,nosencontramosfrentealoquesedenominaacorde.Como podemos observar en la figura 7 y 8 tenemos los acordes bsicos correspondientes a las notas mayoresymenores3. notas sol, re, mi, do, si, y la, en negras y blancas, distribuidas en cuatro negras, dos negras y una
Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones ms complejas con las notas cuando se tocan simultneamente; en este caso, nos encontramos frente a lo que se denomina acorde . Como podemos observar en la figura 7 Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones ms complejas con las notas cuando y 8 tenemos los acordes bsicos Figura Escala de acordes mayores quesedenominaacorde.Como setocan simultneamente; eneste caso, 7. nos encontramos frente acorrespondienlo acordes bsicos correspondientes a las notas podemos observar en la figura 7 y 8 tenemos los 3 . mayores menores tes aylas notas mayores y menores .
Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar combinaciones ms complejas con las notas cuando setocansimultneamente;enestecaso,nosencontramosfrentealoquesedenominaacorde.Como podemos observar en la figura 7 y 8 tenemos los acordes bsicos correspondientes a las notas 3 . si, y la, en negras y blancas, distribuidas en cuatro negras, dos negras y una mayores y menores notas sol, re, mi, do, blanca paracompletar4pulsaciones.
Figura 6. Meloda de Twinkle Twinkle Little Star
blancaparacompletar4pulsaciones.
Figura8.Escaladeacordesmenores
Figura 4. Los tiempos por comps
Sin embargo, falta analizar otro aspecto adicional para que el simple sonido se convierta en una verdadera nota musical: la altura.
La altura. Determina la escala pentatnica en la cual se produce un sonido determinado que variar agudeza y la grave- Figura4.entre Lostiemposla porcomps Figura5.Notas dad. En en la figura 5 tenemos Sin embargo, falta analizar otroeste aspectosentido, adicional para que el simple sonido se convierta en una As, unanota esmusical: unsonido determinada alturayduracin.Deestaforma,podemosllegaraloque verdadera nota lacon altura. las escalas conformadas por variaciones se meloda , la cual ser definida como la sucesin simplificada de notas en elde denomina una pentagrama en una clave especfica, con comps particular ydeterminado tempo. Por ejemplo, en la La Altura. Determina la escala pentatnica en la cual se produce un sonido determinado que notas (C), mi (E), sol figura 6variar tenemos la meloda de la cancin de cuna inglesa (D), Twinkleen Twinkle Little Star fa que combina las las entre la agudeza y do la gravedad. En re este sentido, la figura 5 tenemos (F), las escalas conformadasporvariacionesdelasnotasdo(C),re(D),mi(E),fa(F),sol(G),la(A),si(B). (G), la (A), si (B). 4
Figura8.Escaladeacordesmenores De esta manera, la armona es la sucesin compuesta de notas tocadas simultneamente o simplemente la sucesin de acordes en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular De esta manera, la armona es la sucesin compuesta de notas tocadas simultneamente o y determinado tempo, amodo de acompaamiento. Por ejemplo, en la figura 9 sepuede observar la simplemente la sucesin de acordes en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular combinacin de acordes (sol, faydo)yunomenor (lamenor) para lograr la primera seriede y determinado tempo, amayores modo de acompaamiento. Por ejemplo, en la figura 9 se puede observar la combinacin de acordes (sol, y do) yBeatles. unomenor de laarmonadel coro delamayores cancinLet itfa be de los (lamenor)paralograrlaprimeraserie Figura 9. Armona de la primera parte delcoro deLetitbedelosBeatles. la dela cancin Let it be delos Beatles. armonadelcoro 3 El smbolo # corresponde al sostenido, una 7. de las variaciones de mayores notas que Figura Escala deacordes se utilizan en el pentagrama que eleva artificialmente la nota medio tono en la altura; le corresponde su contrario que es el bemol con el smbolo b que baja artificialmentelanotamediotonoenlaaltura.
Figura7.Escaladeacordesmayores o De esta manera, la armona es la sucesin compuesta de notas tocadas simultneamente Figura7.Escaladeacordesmayores simplemente la sucesin de acordes en el pentagrama en unaclave especfica, con comps particular Figura6. Meloda deTwinkle Twinkle LittleStar y determinado tempo, a modo de acompaamiento. Por ejemplo, en la figura 9 se puede observar la combinacindeacordes mayores (sol, fa ydo)y combinaciones unomenor(lamenor) paralograr la primera de Adicionalmente, existe la posibilidad de realizar ms complejas con las notasserie cuando laarmona delcorodelacancin Let itbe delos Beatles. frentealoquesedenominaacorde.Como se tocansimultneamente; eneste caso, nos encontramos podemos observar en la figura 7 y 8 tenemos los acordes bsicos correspondientes a las notas mayoresymenores3. Figura8.Escaladeacordesmenores
Figura 7. Escala de acordes mayores
Figura 8. Escala de acordes menores
3 El smbolo # corresponde al sostenido, una de las variaciones de notas que se utilizan en el pentagrama que eleva
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El smbolo # corresponde al sostenido, una de las variaciones de notas que se utilizan en el pentagrama que eleva artificialmente la nota medio tono en la altura; le corresponde su contrario que es el bemol con el smbolo b que baja artificialmente la nota medio tono en la altura; le corresponde su contrario que es el bemol con el smbolo b que baja artificialmentelanotamediotonoenlaaltura. artificialmentelanotamediotonoenlaaltura.
As,unanotaesunsonidocondeterminadaalturayduracin.Deestaforma,podemosllegaraloque se denomina una meloda, la cual ser definida como la sucesin simplificada de notas en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular y determinado tempo. Por ejemplo, en la figura 6 tenemos la meloda de la cancin de cuna inglesa Twinkle TwinkleLittle Star que combina las
Figura 5. Notas
Figura5.Notas
De esta manera, la armona es la sucesin compuesta de notas tocadas simultneamente o simplemente la sucesin de acordes en el pentagrama en una clave especfica, con com- 5 ps particular y determinado tempo, a modo de acompaamiento. Por ejemplo, en la figura Figura8.Escala acordesmenores 9 se puede observar ladecombinacin de acor- 5 De estamayores manera, la armona es lafa sucesin compuesta de notas tocadas simultneamente des (sol, y do) y uno menor (la me- o simplemente la sucesin de acordes en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular y determinado tempo, a modo de acompaamiento. Por ejemplo, ende la figura 9 se puede observar la nor) para lograr la primera serie la armona combinacindeacordesmayores(sol,faydo)yunomenor(lamenor)paralograrlaprimeraseriede laarmona delcoro delala cancin LetitbedelosLet Beatles. del coro de cancin it be de los Beatles.
Figura9.ArmonadelaprimerapartedelcorodeLetitbedelosBeatles. Figura9.ArmonadelaprimerapartedelcorodeLetitbedelosBeatles.
As, una nota es un sonido con determinada altura y duracin. De esta forma, pode4 mos llegar a lo que se denomina una meloda, la cual ser definida como la sucesin simplificada de notas en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular y determinado tempo. Por ejemplo, en la figura 6 tenemos la meloda de la cancin de cuna inglesa Twinkle Twinkle Little Star que combina las notas sol, re, mi, do, si, y la, en negras y blancas, distribuidas en cuatro negras, dos negras y una blanca para completar 4 pulsaciones.
Finalmente, con la combinacin de todos los elementos anteriores se definen el gnero de cada cancin como lo son la bachata, el rock, el blues, la samba, la polka, el reggae, la marcha, la balada, el bolero, entre muchos otros. Aqu tambin cabe indicar que el instrumento utilizado para interpretar las canciones es bastante importante, debido a que se torna muy
El smbolo # corresponde al sostenido, una de las variaciones de notas que se utilizan en el pentagrama que eleva artificialmente la nota medio tono en la altura; le corresponde su contrario que es el bemol con el smbolo b que baja artificialmentelanotamediotonoenlaaltura.
Figura 9. Armona de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles
Figura9.ArmonadelaprimerapartedelcorodeLetitbedelosBeatles.
El smbolo # corresponde al sostenido, una de las variaciones de notas que se utilizan en el pentagrama que eleva artificialmente la nota medio tono en la altura; le corresponde su contrario que es el bemol con el smbolo b que baja artificialmente la nota medio tono en la altura.
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difcil hacer canciones de blues en flauta traversa o canciones de rock con piano clsico, pero no es determinante. Entonces, se desprende que el ritmo es la disposicin determinada de notas, sea simple (meloda) y/o compleja (armo na), en el pentagrama en una clave especfica, Finalmente, con la combinacin de todos los elementos anteriores se definen el gnero de cada con comps particular y determinado tempo. cancincomolosonlabachata,elrock,elblues,lasamba,lapolka,elreggae,lamarcha,labalada,el bolero, entre muchos otros. Aqu tambin cabe indicar que el instrumento utilizado parala interpretar As, podemos observar como ejemplo, en fi- las canciones es bastante importante, debido a que se torna muy difcil hacer canciones de blues en gura 10, un fragmento de la en Entonces, ritmo flauta traversa o canciones de rock con piano clsico, peroversin no es determinante. se desprende que el ritmo es la disposicin determinada de notas, sea simple (meloda) y/o compleja de vals de la cancin Alma, Corazn y Vida de (armona), en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular y determinado tempo. As,podemosobservarcomoejemplo,enlafigura10,unfragmentodelaversinenritmodevalsde Adrin Flores Alvn, con arreglos de Flor Cala cancin Alma, Corazn y Vida de Adrin Flores Alvn, con arreglos de Flor Canelo y Kike Pinto para guitarra clsica. nelo y Kike Pinto para guitarra clsica.
Como se puede observar, en esta cancin se utiliz un comps de 3/4 y se recomienda tocar en tempo de vals que oscila entre las 130 y 140 ppm. En la meloda, las notas ms utilizadas son las agudas; mientras que en la armona, se alterna entre una nota grave y dos conjuntos de agudas. La meloda gua la cancin y la armona crea el ritmo de vals caracterizado por el 1-2-3, 1-2-3 en trminos de pulsaciones, muy utilizado para ensear a bailar este tipo de canciones. Cualquier cambio en los elementos mencionados podra provocar que la cancin Alma, Corazn y Vida cambie de ritmo y se transporte de gnero; as, si se cambia el tempo entre 160 y 170 ppm, y adems se transporta a compases de 12/8. En este sentido, precisamente el fragmento de la cancin que se encuentra en las figuras 9 y 10 fue utilizado en una cancin de rock en los aos 90 titulada Triciclo Per interpretada por el grupo Los Mojarras, grupo peruano que mezclaba la msica rock y la msica chicha con letras sobre la realidad peruana de esos aos; en esta cancin se observa el fragmento de Alma, Corazn y Vida en una versin totalmente distinta a la interpretada como vals criollo por grupos como Los Panchos o Los Embajadores Criollos. Igualmente, existe una versin en balada de la cancin analizada interpretada por el cantante espaol Jos Gmez Romero (ms conocido como Dyango) y una ms reciente en versin ms latn interpretada por Marcos Gmez Llunas y Macarena Valcrcel Serrano Tamara en homenaje al mencionado Dyango, en la cual claramente se cambia la armona pues abandonamos la alternacin entre una nota grave y dos conjuntos de agudas de la versin en vals, por acordes separados en piano en la versin balada de Dyango y por arpegios4 cortos de tres o cuatro notas en la versin de Marcos Llunas y Tamara en versin latn; de
letraoriginalincluidacomopartedelaobracompleja,comosemuestraenlafigura11.
Figura 10. Fragmento de la versin en ritmo de vals de la cancin Alma, Corazn y Vida de Adrin Flores Albn, con Finalmente, es posible incluir letra a la msica generando una obra compleja denominada cancin conletra, comomencionamos inicio;deesta manera,Pinto usandonuestro anterior, tenemosla arreglos de Floral Canelo y Kike paraejemplo guitarra clsica
Figura10.FragmentodelaversinenritmodevalsdelacancinAlma,CoraznyVidadeAdrinFloresAlbn, conarreglosdeFlorCaneloyKikePintoparaguitarraclsica.
Finalmente, es posible incluir letra a la msica generando una obra compleja denominada cancin con letra, como mencionamos al inicio; de esta manera, usando nuestro ejemplo anterior, tenemos la letra original incluida como parte de la obra compleja, como se muestra en la figura 11.
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trminosdepulsaciones,muyutilizadoparaensearabailarestetipodecanciones. Cualquier cambio en los elementos mencionados podra provocar que la cancin Alma, Corazn y Vida cambie de ritmo y se transporte de gnero; as, si se cambia el tempo entre 160 y 170 ppm, y adems se transporta a compases de 12/8. En este sentido, precisamente el fragmento de la cancin que se encuentra en las figuras 9 y 10 fue utilizado en una cancin de rock en los aos 90 titulada Triciclo Per interpretada por el grupo Los Mojarras, grupo peruano que mezclaba la msica rock y la4 msica chicha con letras sobre realidad peruana de esostocadas aos; en esta cancin se observa el Un arpegio es la la sucesin de notas inmediatamente fragmento de Alma, Corazn y Vida en una versin totalmente distinta a la interpretada como vals criolloporgruposcomoLosPanchosoLosEmbajadoresCriollos. Igualmente,existeunaversinenbaladadelacancinanalizadainterpretadaporelcantanteespaol Jos Gmez Romero (ms conocido como Dyango) y una ms reciente en versin ms latn interpretada por Marcos Gmez Llunas y Macarena Valcrcel Serrano Tamara en homenaje al mencionado Dyango, en la cual claramente se cambia la armona pues abandonamos la alternacin entreunanotagraveydosconjuntosdeagudasdelaversinenvals,poracordesseparadosenpiano en la versin balada de Dyango y por arpegios4 cortos de tres o cuatro notas en la versin de Marcos LlunasyTamaraenversinlatn;deigualmanera,sepuedenobservarcambioseneltempo(entre70 y 90 ppm en la versin balada, y 90 y 100 ppm en la versin latn) mas no en el comps que es muy similar al 3/4 de la versin en vals. Del mismo modo, la versin de Dyango tiene como instrumento
Figura 11. Fragmento de la versin en ritmo de vals de la cancin Alma, Corazn y Vida de Adrin Flores Albn Como se puede observar, en esta cancin se utiliz un comps de 3/4 y se recomienda tocar en tempo de vals que oscilade entre las 130 y 140 ppm.y EnKike la meloda, las notas msguitarra utilizadas son las con arreglos Flor Canelo Pinto para agudas; mientras que en la armona, se alterna entre una nota grave y dos conjuntos de agudas. La meloda gua la canciny y letra la armona crea el ritmo vals caracterizado por el 123, 123 en clsica, original de de Adrin Flores Albn
Figura11.FragmentodelaversinenritmodevalsdelacancinAlma,CoraznyVidadeAdrinFloresAlbn conarreglosdeFlorCaneloyKikePintoparaguitarraclsica,yletraoriginaldeAdrinFloresAlbn.
una tras de otra a modo de acorde desestructurado.
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igual manera, se pueden observar cambios en el tempo (entre 70 y 90 ppm en la versin balada, y 90 y 100 ppm en la versin latn) mas no en el comps que es muy similar al 3/4 de la versin en vals. Del mismo modo, la versin de Dyango tiene como instrumento principal al piano clsico y la versin de Marcos Llunas y Tamara tenemos percusin y guitarra electroacstica. Como podemos observar, existen variaciones de ciertos elementos que pueden dar un sentido totalmente distinto a la cancin por un intrprete en cada caso, sin necesidad de cambiar la meloda incluso cuando se eleva o se baja de escala en el pentagrama5. De esta manera, nuestra LDA seala lo siguiente en el inciso d de su artculo 6: Sin perjuicio de los derechos que subsistan sobre la obra originaria y de la correspondiente autorizacin, son tambin objeto de proteccin como obras derivadas siempre que revistan caractersticas de originalidad: (...) d) Los arreglos musicales. Aqu, podemos descartar que la simple transposicin de alturas de las notas se considere un arreglo musical pues carece de diferencia con la cancin originaria. En este sentido, podemos concluir que la meloda como sucesin simplificada de notas en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular y determinado tempo es la pieza inmutable de una cancin, lo que determina su esencia.
IV. ANLISIS CRTICO DE LA CONCEPCIN DE OBRA MUSICAL SEGN EL INDECOPI DESDE LA VISIN TCNICO-MUSICAL
Primero, sobre la meloda, cabe sealar que no es posible que exista una sucesin coherente de notas compuesta; esto sera inconcebible, en el sentido de que las notas compuestas no existen en trminos musicales, salvo que nos refiramos a acordes que jams estarn presentes en la meloda, como la hemos definido tcnicamente. De igual manera, el acompaamiento no es comparable con la meloda pues pertenecen a vocabularios distintos; la meloda puede excluir o independizarse de la armona o el ritmo (trminos tcnicos de teora musical), pero el acompaamiento solo podra excluir o independizarse de la primera voz, el primer instrumento o anlogos (trminos tcnicos de direccin musical, grupo u orquesta). Luego, sobre la armona, la combinacin de sonidos simultneos como hemos podido observar corresponde a la denominacin de acorde, mas no a toda la armona que es una sucesin como la meloda. Es igualmente criticable la alusin a sonidos simultneos diferentes porque la armona podra estar compuesta de nicamente un acorde; de la misma manera, la referencia a los acordes es bastante incierta en la definicin, cuando en realidad debi dejarse claro que los acordes (y en algunos casos los arpegios) son el componente integrante de la armona. Finalmente, sobre el ritmo, observamos que la definicin carece de mencin a trminos tcnicos y, por esto, incurre en error al dejar de lado elementos que definen el ritmo como el comps, la clave, la posicin de las notas (y/o silencios) de diferentes tipos en el pentagrama y la importancia del instrumento con el que se interpreta (aunque no sea determinante). Efectivamente, la alusin a la proporcin guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente hace referencia nicamente al tempo que por s solo no puede definir de ninguna manera el gnero de la cancin.
Como habamos sealado, el Tribunal del Indecopi enumera los elementos constitutivos de la obra musical de manera correcta: la meloda, la armona y el ritmo. Sin embargo, cabe realizar precisiones tcnicas a la luz del anlisis tcnico que hemos realizado.
5 Una cancin puede ser elevada o bajada de octava; es decir, hallar la nota equivalente en una escala superior o inferior en el pentagrama como se puede observar en las diferentes escalas de la figura 5.
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As, tenemos que las definiciones tcnicas varan mucho de las brindadas por el Indecopi, como se puede observar:
Definicin Indecopi Meloda sucesin coherente de notas (...), simple o compuesta, con independencia de su acompaamiento. Definicin Tcnica Sucesin simplificada de notas en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular y determinado tempo.
de fuertes derechos de proteccin por parte del Estado. As, nuestro ordenamiento jurdico toma la teora subjetiva para el reconocimiento de obras protegidas y meras creaciones sin originalidad; el precedente de observancia obligatoria en la Resolucin N 286-1998/ TPI-INDECOPI seala como originalidad de la obra: la expresin (o forma representativa) creativa e individualizada de la obra, por mnimas que sean esa creacin y esa individualidad. La obra debe expresar lo propio del autor, llevar la impronta de su personalidad. Como ha sealado Marav, este tipo de concepcin es muy criticable pues: la bsqueda de la personalidad o individualidad del autor en la creacin es un acto sumamente subjetivo que puede causar dos resultados: (...) todas las obras podran ser consideradas originales, convirtindolo en un requisito irrelevante. (...) Otra posibilidad es que, si dada la actividad, el espacio para desplegar la creatividad es extremadamente reducido, no podra manifestarse esta singularidad del autor. El otro efecto posible es que se restrinjan severamente la cantidad de obras que pueden protegerse6. Entonces, en este caso, la Sala de Propiedad Intelectual debi ser muy precisa para evitar la subjetividad. Sin embargo, como vemos, primero dice que la originalidad es el conjunto de elementos y luego seala que podra tambin recaer en cada uno de ellos. As, nos termina de confundir al sealar que para el derecho de autor
Armona
combinacin de soni- Sucesin compuesta de dos simultneos, dife- notas tocadas simultneamente o simplerentes pero acordes. mente la sucesin de acordes en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular y determinado tempo, a modo de acompaamiento. proporcin guardada entre el tiempo de un movimiento y el de otro diferente. Disposicin determinada de notas, sea simple (meloda) y/o compleja (armona), en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular, determinado tempo.
Ritmo
Fuente: Elaboracin propia.
A lo resuelto en la Resolucin N 074-2000/ TPI-INDECOPI, se le pueden elaborar un par de crticas adicionales: Primero, es poco feliz que la Sala seale que la originalidad de una obra musical es el producto del conjunto o unin de sus elementos constitutivos para luego sealar que eso no no obsta a que la originalidad tambin pueda recaer en la meloda, la armona o en el ritmo. Las cosas deben ser lo ms claras posibles cuando se trata de un concepto tan frgil como la originalidad debido a que es el criterio seleccionador de creaciones para el otorgamiento
MARAV CONTRERAS, Alfredo. Breves apuntes sobre el problema de definir la originalidad en el Derecho de Autor [on-line]. En: Departamento Acadmico de Derecho PUCP Portal Institucional (web). Cuaderno de Trabajo N 16. Consulta: 26 de mayo de 2013. Lima, 2010, p. 21. <http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/images/CT16MARAVI.pdf>.
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As, no se entiende la razn por la que el Tribunal del IndeResultara saludable que copi no ha adoptado un prececuando se presente un nuedente de observancia obligatoria vo tema sobre originalidad basndose en el entonces vigende obras musicales a raz de te artculo 43 del Decreto Legisplagio o en apelacin de so Creemos que el Tribunal lativo N 8077. En este sentido, licitud de registro, la Sala de del Indecopi debi sealar creemos que resultara saludable Propiedad Intelectual del Tridesde un principio que la que cuando se presente un nuebunal del Indecopi expida un meloda es la creacin forvo tema sobre originalidad de precedente de observancia mal debido a dos motivos: obras musicales a raz de plagio obligatoria. primero, porque la meloo en apelacin de solicitud de reda es la pieza inmutable gistro, la Sala de Propiedad Intede una cancin, lo que delectual del Tribunal del Indecopi termina su esencia; y, segundo, porque los debera expedir un precedente de observancia otros componentes son tan limitados que obligatoria en base al inciso d del artculo 14 generaran una restriccin demasiado prodel Decreto Legislativo N 1033 - Ley de funda en la creatividad a futuro, como lo Organizacin y Funciones del Indecopi8. comentaremos ms adelante.
solo se puede adquirir derechos exclusivos sobre la meloda y, en este sentido, la meloda es la creacin formal.
Segundo, es incoherente que la Sala no haya emitido un precedente de observancia obligatoria en la Resolucin N 074-2000/ TPI-INDECOPI derivado del caso Empresas Lucchetti S.A. contra Molino Italia S.A. cuando se puso de relieve un tema tan importante como un criterio para interpretar el inciso 17 del artculo 2 de la LDA y el inciso 4 del artculo 3 del RCDA; especialmente, cuando no existen referencias especficas a la obra musical, sus elementos ni los criterios para determinar su originalidad en nuestra normativa.
V. EL RAZONAMIENTO ECONMICO DETRS DE LA EXCLUSIN DE PROTECCIN DE LA ARMONA Y EL RITMO
Adicionalmente, el Tribunal del Indecopi ha excluido la proteccin por derechos exclusivos tanto a la armona como al ritmo; se excluye la armona porque los acordes que componen la armona son limitados cuantitativamente y se excluye el ritmo pues este aspecto define el gnero musical. Aunque estas premisas son correctas, cabe explicar el razonamiento completo detrs de las mismas.
Decreto Legislativo N 807 (Derogado) Artculo 43.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin constituirn precedente de observancia obligatoria, mientras dicha interpretacin no sea modificada por resolucin debidamente motivada de la propia Comisin u Oficina, segn fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio del Indecopi, a solicitud de los rganos funcionales pertinentes, podr ordenar la publicacin obligatoria de las resoluciones que emita la institucin en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las caractersticas mencionadas en el prrafo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los derechos de los consumidores. Decreto Legislativo N 1033 Artculo 14.- Funciones de las Salas del Tribunal Las Salas del Tribunal tienen las siguientes funciones: d) Expedir precedentes de observancia obligatoria que interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin bajo su competencia. ().
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Detrs de la exclusin del ritmo y la armona subyacen las ideas que son explicadas desde la postura del Anlisis Econmico del Derecho frente a la Propiedad Intelectual. Bullard seala que: (...) usualmente concedemos derechos de titularidad privada exclusiva para aquellos bienes que, teniendo consumo rival, tienen bajos costos de exclusin (). Por el contrario, consideramos que un bien con consumo no rival y altos costos de exclusin es un bien que debe ser pblico, y que por tanto, no debera ser objeto de titularidades exclusivas9.
explica de manera bastante grfica la paradoja del creador y el copyright, cuando seala que: (...) aunque es natural suponer que el alcance (incluida la duracin) de los derechos de propiedad intelectual representa la obtencin de un equilibrio entre los intereses de los creadores y los intereses de los usuarios de la propiedad intelectual, los creadores mismos podran beneficiarse de la limitacin de tales derechos. La mayora de los poemas, las novelas, las obras de teatro, las composiciones musicales, las pelculas y otras obras creativas (incluidos los inventos) aprovechan en gran medida las obras creativas anteriores (tomando detalles de las tramas, personajes, metforas, progresiones de acordes, ngulos fotogrficos, etc. de obras precedentes). Entre mayor sea el alcance de la proteccin del copyright de las obras precedentes, mayor ser el costo de crear obras subsecuentes. Por tanto, mientras que un incremento del alcance de la proteccin del copyright incrementar los ingresos esperados del autor por la venta o el licenciamiento de sus propios copyrights, tambin aumentar el costo de crear las obras que registre. El dilema favorece una limitacin de la duracin porque, mientras que el incremento del valor presente derivado de un aumento de los ingresos en el futuro distante tiende a ser insignificante, como dijimos antes, el aumento del costo de un autor podra ser grande si, debido a un copyright perpetuo, no hubiese obras precedentes en el dominio pblico y, por ende, disponibles para ser usadas en la creacin de obras nuevas sin costo de copyright12.
En este sentido, el profesor Bullard llega a concluir que a mayor proteccin de la propiedad intelectual mayor ser la afectacin de la propiedad y las titularidades ajenas pues han llegado momentos en que incluso los extremos de proteccin que se exigen son tan ridculamente exagerados, que es claro que no motivan el desarrollo de innovacin de ningn tipo10. En este sentido, partiendo de la premisa que los acordes y los elementos que distinguen a los gneros son muy limitados. Si se llegara a otorgar derechos de exclusiva sobre alguna forma de expresin que tenga como objeto estos elementos limitados se estara trasgrediendo la misma esencia de la propiedad intelectual: el incentivo para la innovacin o la creatividad. De esta manera, Bullard seala que cuando ms derechos y facultades se conceda al titular para excluir a terceros, ms fuerte ser el monopolio, y por tanto, mayores los costos que impondr la PI a la sociedad11. Al igual que el profesor seguidor del Anlisis Econmico del Derecho, Richard Posner
BULLARD GONZLES, Alfredo. Reivindicando a los piratas: Es la propiedad intelectual un robo?. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N 1, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 331.
10 dem. 11 Ibdem, p. 349. 12 POSNER, Richard A. El anlisis econmico del Derecho. Traduccin del original Economic Analysis of Law. Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 1998, pp. 46-47.
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Para ejemplificar esta situacin tomemos los acordes que conforman el estribillo de la cancin En esta habitacin del grupo peruano de pop/rock en espaol Lbido y comparmoslos con el estribillo antes del coro de la cancin del mismo grupo Invencible. En ambos fragmentos, tenemos un acorde Fa sostenido menor (F#m), un acorde Mi menor (Em), un acorde La menor (Am) y un acorde Re mayor (D); si se le concediera proteccin a la sucesin de acordes, el grupo Lbido estara interpretando una misma cancin en ambos casos (?). Igualmente, ningn otro compositor podra utilizar esa sucesin de acordes generando la paradoja sealada por Posner. Igualmente, otro ejemplo, consiste en comparar los acompaamientos introductorios con batera de las canciones Good Life del grupo One Republic compuesta por Ryan Tedder, Brent Kutzle, Noel Zancanella y Eddie Fisher; El amor despus del amor compuesta por Fito Pez; y la ganadora del Oscar Street of Philladelphia compuesta por Bruce Springteen. Estas armonas son muy parecidas al odo comn y llegan a incluso incluir un sonido de teclado bastante parecido; sin embargo, ninguna de estas entradas armnicas estn protegidas puesto que sera demasiado restrictivo en trminos jurdicos otorgar proteccin sobre estas. Tan es as que el nico que tendra derechos sobre esta armona sera el compositor que la cre primero, teniendo que los otros dos pagar por el derecho de uso de esta y conseguir la autorizacin del primero. Otro ejemplo consiste en que se le otorgue titularidad de derechos de autor sobre la cumbia al Grupo Nctar del cantante Johnny Orosco Torres; ningn otro autor podra componer canciones en este gnero musical, teniendo nicamente en el repertorio de este gnero
canciones como El Baile de la Cumbia, Pecadora o La ltima Noche13. Por lo que otros compositores de cumbia en la actualidad como los miembros del Grupo 5 o los Hermanos Yaipn que quieran utilizar el tempo rpido, comps amplio, notas agudas e instrumentos caractersticos de la cumbia (como el rgano, la guitarra elctrica y otros) no podran ser utilizados sin pagar derechos de autor al titular, generando graves restricciones a la cultura y al inters de la sociedad. Aunque discrepemos sobre la eliminacin de la propiedad intelectual como sugiere el primer autor, este razonamiento econmico nos muestra la razn de la exclusin de la proteccin de la sucesin de acordes y la disposicin de todos los elementos estudiados que determinan el gnero musical. As llegamos a la conclusin de negar uno de los dogmas sealados en la Resolucin N 074-2000/TPI-INDECOPI: la originalidad de una obra musical no es el producto del conjunto o unin de sus elementos constitutivos, ni la originalidad puede recaer en la armona o en el ritmo. No debemos perder de vista que el sistema legal de derechos de autor tiene dos objetivos principales: a) retribuir al autor, y b) promover el arte y la cultura14. De esta forma, la nica interpretacin vlida del caso Empresas Lucchetti S.A. contra Molino Italia S.A. como criterio para interpretar el inciso 17 del artculo 2 de la LDA y el inciso 4 del artculo 3 del RCDA es que para el derecho de autor slo se puede adquirir derechos exclusivos sobre la meloda y, en este sentido, la meloda es la creacin formal. Como lo hemos sealado, la meloda como sucesin simplificada de notas en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular y determinado tempo es la pieza inmutable de una cancin, lo que determina su esencia.
13 Recordemos que las populares canciones El Arbolito y Ojitos Hechiceros, no son composiciones propias del Grupo Nctar, sino covers de la cumbia peruana de Walter Len y Marino Valencia, respectivamente. 14 VIBES, Federico. Derechos de Propiedad Intelectual. Ad-hoc, buenos Aires, 2009, p. 50.
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VI. LA OBRA MUSICAL DEFINIDA DESDE LA PERSPECTIVA JURDICO-MUSICAL Y LOS ERRORES DE LA DOCTRINA SOBRE LA NATURALEZA DE LA PARTITURA
Analizados los elementos estructurales de la msica, cabe llegar a determinar qu es una obra musical. Ya la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal de indecopI, nos adelant muy simplificadamente que la obra musical comprende todo tipo de combinacin original de sonidos, con o sin palabras, lo cual es acertado; sin embargo, la referencia a sonidos es tan amplia que abarca incluso a las ya excluidas sucesiones de acordes (armona) y disposicin de elementos determinados (ritmo). Por lo tanto, debemos descartar esta definicin y encontrar una ms precisa. Es importante sealar una crtica realizada por Raffo, cuando seala que para el paradigma vigente el objeto del Derecho autoral es la obra protegida. De este modo, la obra no es vista como una unidad indisoluble con el autor y es elevada a la categora de sujeto de derechos, cuando en realidad lo que la ley protege es al autor, y no a su obra, al igual que la legislacin relativa a la propiedad protege al propietario, y no al inmueble15. Este autor, seala que es un error muy notorio del paradigma hegemnico sobre los derechos de autor pensar que se puede definir obra con independencia de la autora16. En este sentido, l define la obra autoral, desde una perspectiva muy interesante, como un fenmeno cultural que tiene siempre una dimensin expresiva y comunicacional de mltiples contenidos posibles17 en el sentido de que la estructura del proceso creativo es importante, as como las diferentes percepciones sobre una obra.
Esto es muy grfico en cuanto nuestro anlisis de las obras musicales ha partido necesariamente por la estructura bsica de la msica, definiendo y determinando las herramientas que tiene el msico compositor, autor, para crear obras culturales. Un compositor musical usa las notas en diferentes claves, tempos y compases, para ser interpretadas con instrumentos diferentes; lo cual ser percibido y comprendido por otras personas. Sin perjuicio de lo sealado, Vibes recalca que la Ley de Derecho de Autor concede al autor un derecho exclusivo sobre su obra18; as, podemos observar que el concepto de obra es creado por la normativa en materia de Derecho de Autor. As, como hemos sealado, el inciso 17 del artculo 2 de la LDA y el inciso 4 del artculo 3 del RCDA definen de manera general a la obra como creacin intelectual (artstica, cientfica o literaria) personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse. En este sentido, debemos separar los aspectos generales sobre las obras y el aspecto especfico que caracteriza la obra musical. Aspectos generales. En este caso, tenemos los aspectos que son inmutables frente a todo tipo de obra, es decir: (i) su carcter personal y (ii) su susceptibilidad de divulgacin o reproduccin en cualquier forma, conocida o por conocerse. - Carcter personal. El primer aspecto hace referencia al necesario gnesis humano de las creaciones. De esta manera, nuestra Constitucin reconoce en su inciso 8 del artculo 2 el derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica o cientfica, y el derecho de propiedad intelectual sobre las creaciones
15 RAFFO, Julio. Derecho Autoral: hacia un nuevo paradigma. Marcial Pons Argentina, Buenos Aires, 2011, p. 20. 16 Ibdem, p. 98. 17 Ibdem, p. 30. 18 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 65.
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y sus productos19. Esto hace que sea imposible otorgar derechos de propiedad intelectual, especficamente derechos de autor, a propietarios de animales, objetos de la naturaleza o robots que compongan msica o escriban novelas (si esto fuera posible); en este sentido, no existen obras creadas por animales, robots o cualquier otro ser que no sea una persona humana. Pese a que existan cuadros pintados por caballos20, robots que interpretan canciones en el violn21, rganos que se activan con las olas del mar22 o mquinas que componen con ayuda de una cancin previamente escuchada23. - Susceptibilidad de divulgacin o reproduccin en cualquier forma, conocida o por conocerse. El segundo aspecto hace referencia a los diversos medios de divulgacin o reproduccin. As, se da proteccin ampliamente
19 Constitucin Peruana de 1993 Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: ()
puesto que los medios para reproducir y divulgar obras estn en constante proceso de innovacin, no solo tenemos los clsicos reproductores de discos compactos, programas de ordenador, instrumentos musicales y otros tpicos; sino tambin innovaciones como hologramas en 3D24 o esculturas de hielo25. Todas sern protegibles siempre que renan los otros requisitos. Aspectos especficos. Aqu, cabe sealar el carcter original o la denominada originalidad; que, como hemos visto, en nuestro ordenamiento responde al criterio subjetivo. Sin embargo, como ya hemos concluido, la originalidad sobre una obra musical solo puede ser analizada en la creacin formal esencial, la pieza inmutable de una cancin; es decir, en la meloda; eso significa la sucesin simplificada de notas en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular y determinado tempo.
8. A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusin. ().
20 CNN en Espaol. Este caballo pinta mejor que t [on-line] (2013). En: Portal de CNN en Espaol (web). Consulta: 26 de mayo de 2013. <http://cnnespanol.cnn.com/2013/04/12/este-caballo-pinta-mucho-mejor-que-tu/> Para mayor informacin, visitar la pgina donde se exhiben las pinturas del caballo Metro Meteor: <http://www.paintedbymetro. com/>.
21 CNN Expansin. Un robot que toca el violn [on-line] (2007). En: Portal de CNN Expansin (web). Consulta: 26 de mayo de 2013. <http://www.cnnexpansion.com/tecnologia/2007/12/06/un-robot-que-toca-el-violin> 22 BLYTH, Joanna. El rgano marino de Zadar: la voz del mar Adritico [on-line] (2011). En: Portal The Prisma (web). Consulta: 26 de mayo de 2013. <http://www.theprisma.co.uk/es/2011/12/26/el-organo-marino-de-zadar-la-voz-del-mar-adriatico/> 23 Como se seala en el brouchure, Sound Machines 2.0 is an intelligent, robot-controlled sound installation comprising five selfplaying musical instruments; it listens to a performed melody, which it then uses to compose a new piece of music and perform it live. Efectivamente, es un robot que compone obras musicales derivadas de previas que escucha. FESTO. Sound Machines 2.0 Intelligent acoustic robots Brouchure [on-line] (2012). En: Portal institucional de FESTO (Web). Consulta: 26 de mayo de 2013. <http://www.festo.com/net/SupportPortal/Files/156744/Brosch_FC_Soundmachines_EN_lo_L.pdf>
24 LAZALDE, Alan. Hatsune Miku, el holograma 3D que llena estadios en Japn [on-line] (2010). En: Portal ALT1040 (web). Consulta: 26 de mayo de 2013. < http://alt1040.com/2010/11/hatsune-miku-holograma-3d-japon> 25 ARTE & HIELO - Esculturas de hielo [on-line] (2011). En: Portal web de la empresa ARTE & HIELO (web). Consulta: 26 de mayo de 2013. <http://www.artehielo.com/esculturas.html>
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En este sentido, como se seal en el precedente de observancia obligatoria de la Resolucin N 286-1998/TPI-INDECOPI debemos preguntarnos: Cmo diferenciamos cuando una cancin es la forma de expresin creativa e individualizada que expresa la impronta de la personalidad del autor y cuando estamos frente a una cancin sin estos atributos? Como todas las obras, se debe analizar caso por caso y el tema excede la finalidad de estas lneas. Somos de la idea, al igual que Marav, que: un criterio ms acertado para determinar la originalidad, sera adoptar la teora intermedia. No solamente sinceraramos el proceso de bsqueda de originalidad sino que este criterio permitira adems inclinarse por la originalidad objetiva cuando la obra si lo permita26. A pesar de que todas las teoras sobre la originalidad tiene crticas, yendo un poco ms all que el profesor Marav, creemos que la teora de la novedad subjetiva es ms transparente que la teora de la personalidad que se aplica dogmticamente en el Per por el Indecopi y en otros pases del mundo. As, analizadas las caractersticas y los trminos tcnicos, cabe definir de manera precisa la obra musical como aquella sucesin simplificada de notas en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular y determinado tempo, creada por un ser humano como expresin creativa e individualizada que conlleva la impronta de su personalidad.
Aqu cabe sealar que es interesante una diferencia sealada por Villarn entre la partitura musical y la onda sonora que se escucha a travs de los odos27. Sin embargo, consideramos que es una diferencia superflua debido a que la partitura, documento donde se plasma la representacin grfica de los sonidos en pentagramas, es uno ms de los medios por los cuales es susceptible de ser divulgada la obra musical conformada, como lo dijimos al inicio, por sonidos reproducibles mediante otros medios como los instrumentos determinados (guitarra, piano, computadora, violn, flauta, etc.) en una interpretacin artstica o a travs de una pista fsica o digital (archivo mp328, aac29 o wma30) en un soporte fsico (como un casete, disco compacto, una memoria USB, un disco externo, etc.) susceptible de reproducirse en un aparato determinado (computadora, reproductor de msica, equipo compacto, etc.). De esta manera, aunque Villarn llega a una sana conclusin: obra musical es lo que el oyente recibe de forma auditiva, las ondas sonoras31, incurre en ciertos errores que debemos mencionar: Primero, Villarn seala que las obras musicales, (...) lo que el oyente recibe de forma auditiva (...) es, por lo dems, el objeto apetecible y apreciado y podramos decir consumido por la gran mayora de personas que gustan de la msica. Una partitura musical, ms bien, es un objeto que; por lo
26 MARAV CONTRERAS, Alfredo. Ob. cit., p. 30. 27 VILLARN BEDOYA, Augusto Jos. Apuntes sobre determinados aspectos legales y comerciales aplicables en el Per en relacin con la creacin y comercializacin de obras musicales. En: AA.VV. Los retos actuales de la Propiedad Intelectual: Visin Latinoamericana. Themis Hernndez & Co., Lima, 2013, p. 304. 28 Es en general una tcnica de compresin de audio que digitaliza los archivos y los reduce a una dcima parte de su tamao real. RIOS RUIZ, Wilson. La propiedad intelectual en la era de las tecnologas. 1a reimpresin. Temis, Bogota, 2011, p. 625. 29 el Advanced Audio Coding (AAC, por sus siglas en ingls) es el formato que se maneja en la tienda virtual iTunes y que utilizan los iPod y otros reproductores, el cual brinda una claridad de sonido superior incluso al del MP3. Ibdem, p. 626. 30 Desarrollado por Microsoft, el Windows Media Audio ha conquistado bastante terreno gracias al empuje que le da Microsoft Inc. por medio de su sistema operativo Windows y del Windows Media Player. Tiene un sistema de administracin digital de derecho Digital Right Management (DRM, por sus siglas en ingls) bastante efectivo para lograr la proteccin de los derechos y la administracin de stos por sus titulares. dem. 31 VILLARN BEDOYA, Augusto Jos. Ob. cit., p. 305.
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general, va dirigido a otro mercado y pblico mucho ms restringido el de los msicos, ya sean profesionales o amateur que saben leer, y de ser el caso ejecutar, a partir de dicha lectura, de obras musicales; ntese adems, el carcter utilitario de las partituras y no tanto de entretenimiento o placer sensorial por parte del oyente quien solo en caso de asistir a un concierto donde los msicos ejecuten a partir de la lectura de partituras, disfrutar, de forma indirecta, las mismas32. Esta idea es errnea. Como seala el profesor Marav, el Derecho de Autor protege todas las obras del ingenio humano sin importar a qu gnero artstico pertenecen, tampoco la forma o medio a travs del cual se expresen, ni el mrito de la creacin o la finalidad que sta tenga33. No podemos convertir al analista de la Direccin de Derechos de Autor del Indecopi en un crtico de arte, ni en un crtico de msica34. As, la determinacin de lo que es la obra musical entre una partitura y las onda sonoras en forma de msica no se determina por lo que es consumido o lo que gusta a los consumidores; tampoco se determina por que la partitura sea un objeto dirigido a un pblico restringido, ni su carcter utilitario. La nica manera de determinar lo que es la obra musical es analizar qu es a travs de su estructura; as, al ser el sonido la unidad mnima, queda claro que las ondas sonoras dispuestas de manera ordenada conforman la obra musical, definida de manera tcnica anteriormente. debe tenerse en cuenta que muchos compositores, tanto en el mbito de los gneros musicales que preponderantemente han
servido para las reflexiones expuestas en el presente trabajo, cuanto en otros gneros, no escriben ni leen msica en partituras, creando sus canciones nicamente con sus instrumentos, talento y esfuerzo. Por ello, y siendo adems que en tales gneros quienes expresan las obras musicales por medio de su ejecucin, ya sea en conciertos o para efectos de su fijacin, son usualmente los mismos autores o sus compaeros de banda quienes en uno u otro caso han pasado casi siempre por una etapa previa de ensayo de las canciones, dichas obras musicales no tendran en ningn momento por qu ser convertidas a partituras. (...) Lo sealado implica, adems, que no parecera correcto afirmar que la partitura es una especie de acto preparatorio por ejemplo, bocetos y bosquejos a los que se refieren, respectivamente, los literales f) e i) de la Ley de Derechos de Autor de la obra musical, pues como se ha sealado, muchas veces la partitura viene despus o nunca llega35. Esta idea tambin es errnea. El hecho de que ciertos msicos efecten composiciones musicales sin utilizacin de una partitura, no quiere decir que se debe descartar que la posibilidad de que estas se representen por medio de ellas. Para ser claros, este autor seala correctamente que muchas veces la partitura viene antes, despus o nunca viene; sin embargo, eso no quiere decir que la partitura no puede ser utilizada para representar grficamente cualquier obra musical y que sea muy importante, pues incluso esta es una herramienta muy til para ver si existen plagios entre obras musicales. Cabe sealar, que a diferencia del autor, pensamos que incluso en improvisaciones musicales se podra representar la msica por medio de partituras si se encarga a un especialista graficar la cancin mientras esta se interpreta.
Segundo, Villarn seala que:
32 dem. 33 MARAV CONTRERAS, Alfredo. Ob. cit., p. 10. 34 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de derecho de autor y derechos afines. Reus, Madrid, 2007, pp. 60-62. 35 VILLARN BEDOYA, Augusto Jos. Ob. cit., p. 306.
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Finalmente, Villarn termina la cadena de errores cuando seala sus dos precisiones: En primer lugar, indicar que los comentarios efectuados precedentemente [sobre esta diferencia entre partitura y ondas sonoras para definir obra musical] se refieren a las partituras de obras musicales, y no a las partituras de los arreglos musicales que de dichas obras y con la respectiva autorizacin haya efectuado alguna persona; en el ltimo caso, nos encontramos ante un supuesto de transformacin que da origen a una obra derivada. De otro lado, si al momento que la persona efecta la partitura no transforma la obra musical, sino que la modifica, al cambiarle la meloda, armona o ritmo, nos encontraramos, con independencia de las consecuencias relacionadas con derechos patrimoniales de autor, ante la infraccin del derecho moral de integridad36.
En primer lugar, cabe aclarar que cuando se est ante un arreglo musical estamos ante una variacin de ciertos elementos que pueden dar un sentido totalmente distinto a la cancin por un intrprete en cada caso; nuestra LDA seala en el inciso d de su artculo 6 que los arreglos musicales son obras derivadas siempre que revistan caractersticas de originalidad. Cuando se refiere a modificar o variar ciertos elementos se trata de las figuras musicales antes analizadas, ms no el cambio de las ondas sonoras a la plasmacin en la partitura. En este sentido, la partitura se puede proteger de diversas maneras37, pero cuando se habla de arreglo musical nos estamos refiriendo (y esperemos que Villarn lo haya concebido as) a la obra musical plasmada grficamente en la partitura que es modificada y se deriva en otra obra. De igual manera, primero no encontramos diferencia entre transformar y modificar, la
verdadera esencia de la infraccin es el plagio que analizaremos posteriormente. Luego, cuando se seala una posible infraccin del derecho moral de integridad al modificar la obra musical al cambiarle la meloda, armona o ritmo; estamos ante una afirmacin errnea. Como hemos sealado anteriormente, podemos descartar que la simple transposicin de alturas de las notas se considere un arreglo musical pues carece de diferencia con la cancin originaria. Entonces, lo nico que configurara una efectiva vulneracin al derecho de integridad de la obra musical sera que ceteris paribus se efecten alteraciones de la meloda, que encuentran su lmite con la creacin de un arreglo musical, en la originalidad de esta nueva creacin. As, cuando se modifique ceteris paribus la armona y/o el ritmo estaremos siempre ante una variacin musical, puesto que lo que se cambiar ser el gnero musical y/o los acompaamientos respecto al primer cambio, mas no la esencia de la cancin originaria, por lo tanto no ser posible alcanzar originalidad en este caso. As, tenemos que cuando se modifique una obra musical originaria: En la meloda, tendremos un: - Arreglo musical, cuando se alcance originalidad en la modificacin, que ser considerada como una nueva creacin (obra derivada). - Infraccin al derecho moral de integridad, cuando no se alcance originalidad en la modificacin. En la armona y/o el ritmo, tendremos siempre un: - Variacin musical, cuando se modifica el gnero musical y/o los acompaamientos respecto al primer cambio.
36 VILLARN BEDOYA, Augusto Jos. Ob. Cit., p. 308. 37 Es posible proteger las partituras, los documentos, per se como obras literarias u obras plsticas. Tema que excede las lneas de esta investigacin.
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Nunca se alcanzar la originalidad debido a que no se modifica la esencia de la cancin originaria. Entonces, resumiendo, la partitura es el documento donde se plasma la representacin grfica de los sonidos en pentagramas, es uno de los medios por los cuales es susceptible de ser divulgada la obra musical. Igualmente, definimos la obra musical como aquella sucesin simplificada de notas en el pentagrama en una clave especfica, con comps particular y determinado tempo, creada por un ser humano como expresin creativa e individualizada que conlleva la impronta de su personalidad.
VII. SOBRE EL PLAGIO EN EL CASO DE OBRAS MUSICALES
se considera que este deba apreciarse por las semejanzas y no por las diferencias que presentan las obras implicadas Vibes indica, de manera didctica, que: (...) para evaluar si hay o no plagio, es importante analizar los elementos comunes de las obras compradas. Si entre ambas obras existen suficientes elementos comunes, se podr decir que existe identidad entre uno y otro trabajo artstico, con lo cual, probablemente la obra ms nueva sea un plagio de la obra ms antigua. Pero debemos tener en cuenta que si estas dos obras slo comparten como elemento comn a la idea, esto por s solo no nos permitir considerar que existe plagio38.
Habiendo definido lo que es una obra musical, solo cabe analizar dos aspectos: uno central, que versa sobre los dos tipos de plagio en este tipo de obras; y otro transversal a manera de reflexin debido a la gran facilidad con la que se puede vulnerar actualmente los derechos de autor sobre obras musicales en la era de las tecnologas. Primero, sobre el plagio de obras musicales , cabe recordar los aspectos generales del plagio. Como se seala en la Resolucin N 074-2000/TPI-INDECOPI, El plagio es el apoderamiento de todos o de algunos elementos originales contenidos en la obra de otro autor, presentndolos como propios. La doctrina distingue entre el plagio burdo o servil (el menos frecuente) en que la apropiacin de la obra ajena es total o cuasi total, y el plagio inteligente en el cual el plagiario trata de disimular el plagio o se apodera de algunos elementos sustanciales y originales. Esta ltima es la forma en que habitualmente se presenta el plagio, razn por la cual
El tema con el plagio de la obra musical se vuelve completamente tcnico pues se debe analizar la coincidencia de elementos de teora musical dentro de dos canciones. En primer lugar, deber simplificarse las canciones a su mnima expresin esencial: la meloda; luego, en segundo lugar, se deber observar las coincidencias en las notas (altura y clave), la velocidad (tempo) y la distribucin de pulsaciones (comps) de las sucesiones simplificadas representadas grficamente en pentagramas. A diferencia del anlisis de los arreglos musicales, aqu no podemos descartar que la simple transposicin de alturas de las notas de la meloda se considere un supuesto de plagio. Es ms, este es uno de los tres supuestos de plagio burdo o servil de obra musical para ser exactos, junto con un segundo supuesto cuando se cambia ceteris paribus la armona y un tercer supuesto cuando se cambia ceteris paribus el ritmo; por el contrario, cuando la transposicin de alturas de las notas de la meloda venga acompaado de un encubrimiento mediante modificacin de la armona y/o el ritmo conjuntamente, nos encontraremos
38 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 67.
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ya ante uno de los varios supuestos de plagio inteligente o encubierto de obra musical. Cabe recalcar que aqu no nos encontramos ante una variacin musical, puesto que lo que se cambia no es nicamente el gnero musical y/o los acompaamientos, sino tambin mnimamente la esencia de la cancin originaria cambiando la altura de las notas simplificadas de la meloda. Igualmente, para ver los dems supuestos de plagio inteligente de obra musical, aqu es importante seguir haciendo mencin a lo ya sealado respecto a los arreglos musicales. As, cuando se modifique la meloda de una obra musical originaria, de manera diferente a la mera transposicin de altura de notas, y se presenta la nueva obra como propia junto al disfrute de la titularidad de derechos morales y patrimoniales de esta, nos encontramos frente a ms supuestos de este tipo de plagio encubierto. De esta manera, la nica forma, distinta a la ya mencionada, de generar encubrimiento sera a travs de la introduccin de sutiles cambios (sin llegar nunca a la originalidad, pues esto configurara una obra derivada considerada arreglo musical) en algunas de las notas (altura y clave), la velocidad (tempo) y la distribucin de pulsaciones (comps) de la sucesin simplificada que compone la meloda, representadas grficamente en pentagramas. La diferencia entre estos supuestos y la infraccin al derecho moral de integridad es que en este ltimo supuesto no se presenta la obra como propia; de igual manera, la distincin con el arreglo musical es que solo si estos cambios dejan de ser sutiles y se convierten en autnticos cambios que dejen la impronta de la personalidad del compositor que modifica, se considerar esta nueva meloda, derivada de la obra musical originaria, como un arreglo musical. Como hemos podido observar, el anlisis de los plagios en la obra musical es un tema de carcter bastante tcnico, pues al final se tendr que evaluar en el caso concreto cada modificacin; sin embargo, ello no obsta que combinando el conocimiento tcnico
y el de las instituciones jurdicas se pueda crear una gua base para analizar cada caso concreto. En ese sentido, en resumen, tenemos los siguientes supuestos de plagio de obra musical que se puede configurar en la realidad:
Plagio burdo o servil de obra musical Plagio inteligente o encubierto de obra musical
La simple transposicin de La transposicin de alturas de las alturas de las notas de la notas de la meloda junto con encubrimiento a travs de la modimeloda. ficacin de la armona y el ritmo conjuntamente. Modificacin ceteris paribus (sin cambios en la meloda, ni en el ritmo) de la armona. Modificacin ceteris paribus (sin cambios en la meloda, ni en la armona) del ritmo. La transposicin de alturas de las notas de la meloda junto con encubrimiento a travs de la modificacin de la armona conjuntamente. La transposicin de alturas de las notas de la meloda junto con encubrimiento a travs de la modificacin del ritmo conjuntamente. Modificacin de la meloda de una obra musical originaria, de manera diferente a la mera transposicin de altura de notas, cuando se presenta la nueva obra como propia junto al disfrute de la titularidad de derechos morales y patrimoniales de esta. Introduccin de sutiles cambios (sin llegar nunca a la originalidad), en algunas de las notas (altura y clave), la velocidad (tempo) y la distribucin de pulsaciones (comps) de la sucesin simplificada que compone la meloda, representadas grficamente en pentagramas. Fuente: Elaboracin propia.
En este caso, citaremos el ejemplo de las canciones Hips dont lie, interpretada por Shakira y Wyclef Jean y Amores como el nuestro interpretada y llevada a la fama por Jerry Rivera. A mitad del 2006, el problema se inici por las declaraciones del intrprete Jerry Rivera quien seal no saber si se haban pedido o no los permisos respectivos39. Sin embargo, finalmente, todo fue aclarado por un comunicado de la editora Lafranco Music quien sealo que:
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la meloda es parecido. Entonprimero, la cancin Amores ces, nos encontramos ante una como el nuestro fue compuesEl anlisis de los plavariable de los posibles plagios ta en 100% por Omar Alfangios en la obra musical es que se pueden cometer; sin no como escritor (de la letra) y un tema de carcter bastante embargo, en el sampling hay compositor (de la msica) y su tcnico, pues al final se tendr que efectuar un anlisis de tres nombre aparece como coautor que evaluar en el caso conpasos, en nuestra opinin: i) se en el disco donde est plasmacreto cada modificacin; sin debe identificar el fragmento do el tema Hips dont lie, junembargo, ello no obsta que o fragmentos de la meloda de to con Shakira, Wyclef Jean, combinando el conocimiento la cancin originaria supuesJerry Duplessis y Latavia Partcnico y el de las instituciotamente plagiados; ii) se debe ker; segundo, ni Shakira, ni su nes jurdicas se pueda crear analizar si dicho fragmento o editora musical, ni su compauna gua base para analizar fragmentos cuentan con origia disquera le tienen que pecada caso concreto. nalidad por s mismos (lo cual dir permiso ni a Jerry Rivera como hemos visto representa (intrprete) ni a Ramn Snchez (arreglista) para utilizar la cancin debi- un problema si utilizamos el criterio de la perdo a que Sony BMG (compaa disquera de sonalidad); y iii), solo en caso de que tenga o Shakira) deba pedir permiso a Lafranco Mu- tengan originalidad en el sentido de la LDA, sic (editora que representa la cancin); y, fi- se debe observar si se configura un plagio innalmente, recalcan que Sony BMG s solicit, teligente o un plagio burdo de acuerdo a la como lo estipula la ley, los debidos permisos clasificacin antes sealada. para utilizar la msica del tema Amores como Sobre el sampling, se ha efectuado un intereel nuestro, que se escucha al principio, a trasante estudio expuesto en el documental Good vs de casi toda la cancin y al final del nuevo Copy, Bad Copy de los Directores Andreas Jotema Hips dont lie, y Lafranco Music como hnsen, Ralf Christensen y Henrik Moltke41. En editores estaban complacidos con la interpreeste audiovisual se analizan supuestos de intacin de Shakira y Wyclef Jean40. fraccin al copyright muy interesantes como Aqu, se ha planteado un tema bastante com- el sampling; respecto a este punto, el doctor plejo: el sampling. Esta es una tcnica consis- Lawrence Ferrara, Director del Departamentente en tomar cualquier parte de una composi- to de Msica de la Universidad de Nueva York cin musical y sacarla de su contexto musical en aquel momento, seala una frase concreta original (armona y ritmo). Si bien se utiliz y tajante: if you sample, you license, lo cual la misma meloda en ambos casos, solo que se traduce en que si haces sampling debes patransportada en la altura de las notas; ambas gar por derechos de autor a los compositores canciones son totalmente distintas en su totali- de la msica originaria, tal como se seala en dad, podemos decir que solo ese fragmento de los casos judiciales norteamericanos referidos
39 Univision Communications Inc. Nuevo plagio? [on-line] (2006). En: Portal de Univision Noticias en Msica (web). Consulta: 02 de junio de 2013. <http://musica.univision.com/noticias/article/2006-05-08/nuevo-plagio-> 40 Univision Communications Inc. Confusin aclarada [on-line] (2006). En: Portal de Univision Noticias en Msica (web). Consulta: 02 de junio de 2013. <http://musica.univision.com/noticias/article/2006-05-18/confusion-aclarada-> 41 JOHNSEN, Andreas; CHRISTENSEN, Ralf y MOLTKE, Henrik (Directores). Good Copy, Bad Copy [on-line] (2007). En: Portal Good Copy, Bad Copy (web). Dinamarca: Dj GIrl Talk (productor). Consulta: 02 de junio de 2013. <http://www.goodcopybadcopy.net/>
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en el documental. Adicionalmente, cabe agregar que este es un fenmeno comn en la actualidad e, incluso, hay iniciativas privadas fragmento de la meloda es parecido. Entonces, nos encontramos ante una variable de los posibles que que buscan identificar de soplagios se pueden cometer; sin embargo, en casos el sampling hay quesampling efectuar un anlisis de tres pasos,ennuestraopinin:primero,i)sedebeidentificarelfragmentoofragmentosdela melodade licitando la comunidad que sus la cancin originariaa supuestamente plagiados; segundo,web ii) se debe analizarsuban si dicho fragmento o fragmentos cuentan con originalidad por s mismos (lo cual como hemos visto representa un 42 hallazgos de la cultura La problema si utilizamosdentro el criterio de la personalidad); y iii), solo enmusical caso de que tenga. o tengan originalidadenelsentidodelaLDA,sedebeobservarsiseconfiguraunplagiointeligenteounplagio burdo deacuerdoalaclasificacin sealada. conclusin a la antes que se llega, aunque no exista Sobre el sampling, se haal efectuado un interesantees estudio expuesto en protegen el documental Good Copy, regulacin respecto, que se las Bad Copy de los Directores Andreas Johnsen, Ralf Christensen y Henrik Moltke . En este audiovisual se analizan supuestos la de infraccin al copyrightde muy interesantes como el sampling ; respecto a este partes de meloda una obra musical, si punto, el doctor Lawrence Ferrara, Director del Departamento de Msica de la Universidad de Nueva 43 sample, you license, lo cual se York en aquel momento, seala una frase concreta y tajante: if you. estas cuentan con originalidad traduceen quesihaces samplingdebespagarporderechosde autoraloscompositoresdelamsica
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originaria, tal como se seala en los casos judiciales norteamericanos referidos en el documental. Adicionalmente, cabe agregar que este es un fenmeno comn en la actualidad e, incluso, hay iniciativas privadas que buscan identificar casos de sampling solicitando a la comunidad web que suban sus hallazgos dentro de la cultura musical42. La conclusin a la que se llega, aunque no exista regulacin al respecto, es que se protegen las partes de la meloda de una obra musical, si estas cuentanconoriginalidad43. Volviendo a nuestro caso del ejemplo, el polmico fragmento que, felizmente, no lleg a conflictos legaleseselquepodemosobservarcomparativamenteenlasfiguras12y13.
Volviendo a nuestro caso del ejemplo, el polmico fragmento que, felizmente, no lleg a conflictos legales es el que podemos observar comparativamente en las figuras 12 y 13.
un arreglo musical pues la simple transposicin de alturas de las notas (ms un semitono, en este caso) carece de diferencia con el fragmento en la cancin originaria en trminos de meloda. Entonces, lo nico que podra configurarse es una vulneracin al derecho de integridad de la obra musical, o un plagio. Sin embargo, como se aclar en el comunicado de Lafranco Music, los intrpretes de esta nueva cancin que utiliz un fragmento de la vieja Amores como el nuestro pidi autorizacin a Omar Alfanno titular de los derechos de autor sobre la misma, obtenindolo y sacando al mercado est cancin con el fragmento de manera autorizada. Sin perjuicio de lo ya sealado, en efecto, experimentalmente para ejemplificar ms, podemos ensayar dos escenarios:
WhoSampled.comLimitedPortalWhoSampled(WEB).Consulta:02dejuniode2013. <http://www.whosampled.com/> Extraemos esta conclusin de la lectura y sentido de los artculos 7 y artculo 63 de la LDA, puesto que la norma parece proteger implcitamente las partes componentes de las obras si estas poseen suficiente originalidad. As, habiendo descartado laproteccindelaarmonayelritmo,sepuedeprotegertambinfragmentosdelamelodasiestoscuentancon laoriginalidad,queeselnicorequisitodeproteccin. DecretoLegislativoN822LeydeDerechosdeAutor Artculo7.Elttulodeunaobra,cuandoseaoriginal,quedaprotegidocomopartedeella. Artculo 63. Salvo pacto en contrario, cada uno de los coautores puede disponer libremente de la parte de la obra audiovisual que constituya su contribucin personal, cuando se trate de un aporte divisible, para explotarlo en un gnero diferente,siemprequenoperjudiqueconellolaexplotacindelaobracomn.
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Figura 12. Fragmento introductorio de la cancin Amores como el nuestro compuesta por Omar Alfanno JOHNSEN, Andreas; CHRISTENSEN, Ralf y MOLTKE, Henrik (Directores). Good Copy, Bad Copy [online] (2007). En: Portal GoodCopy,BadCopy(WEB).Dinamarca:DjGIrlTalk(productor).Consulta:02dejuniode2013. e interpretada por Jerry Rivera. <http://www.goodcopybadcopy.net/ >
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Figura12.FragmentointroductoriodelacancinAmorescomoelnuestrocompuestaporOmarAlfannoe interpretadaporJerryRivera.
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interpretada porShakirayWyclefJean. la cancin Figura 13. Fragmento introductorio de Hips dont lie compuesta porno Omar Alfanno Como hemos apuntado previamente, sobre este fragmento, nos encontramos frentee a un arreglo musical pues la simple transposicin de alturas de las notas (ms un semitono, en este caso) carece de diferencia con el fragmento en lapor cancin originaria eny trminos de meloda. Entonces, lo nico interpretada Shakira Wyclef Jean. Figura13.FragmentointroductoriodelacancinHipsdontliecompuestaporOmarAlfannoe
En un primer escenario, si Shakira y Wyclef Jean no solicitaban permiso y consignaban la coautora de Alfanno, se hubiera producido una infraccin al derecho moral de integridad de la obra puesto que la mera transposicin de altura de las notas generan una trasgresin a la cancin original Amores como el nuestro compuesta por Omar Alfanno quien tiene que autorizar el uso de cualquier fragmento original de su obra. En un segundo escenario, si Shakira y Wyclef Jean no solicitaban permiso y no consignaban la coautora de Alfanno, se hubiera producido un supuesto de plagio
que podra configurarse es una vulneracin al derecho de integridad de la obra musical, o un plagio. Sin embargo, como se aclar en el comunicado de Lafranco Music, los intrpretes de esta nueva cancin que utiliz un fragmento de la vieja Amores como el nuestro pidi autorizacin a Omar Alfanno titular de los derechos de autor sobre la misma, obtenindolo y sacando al mercado est cancinconelfragmentodemaneraautorizada. Sin perjuicio de lo ya sealado, en efecto, experimentalmente para ejemplificar ms, podemos ensayardosescenarios: En un primer escenario, si Shakira y Wyclef Jean no solicitaban permiso y consignaban la coautora de Alfanno, se hubiera producido una infraccin al derecho moral de integridad de la obra puesto que la mera transposicin de altura de las notas generan una trasgresin a la cancin original Amores como el nuestro compuesta por Omar Alfanno quien tiene que autorizarelusodecualquierfragmentooriginaldesuobra. En un segundo escenario,si Shakira yWyclef Jean no solicitabanpermiso y no consignaban la coautora de Alfanno, se hubiera producido un supuesto de plagio inteligente del fragmento aludido puesto que adems de la transposicin de lasWhoSampled notas de la meloda nos encontramos 42 WhoSampled.com Limited - Portal (web). Consulta: 2 de junio de 2013. ante un diferente ritmo caracterizado por una velocidad de ms de 200ppm a comparacin de los mximos 180ppm de la cancin original, as como un cambio en el resto de la cancin; <http://www.whosampled.com/> almargendelostrombonesdearmonaqueparecensimilaresenambascanciones. 43 Extraemos esta conclusin de la lectura y sentido de los artculos 7 y 63 de la LDA, puesto que la norma parece proteger implci Importante es aqu recalcar que, tema aparte, Jerry Rivera hubiera tenido legitimidad para reclamar tamente las partes componentes de las obras si estas poseen suficiente originalidad. As, habiendo descartado la proteccin de en caso de que Shakira y Wyclef Jean hubiesen efectuado uso de la interpretacin propia de Rivera, armona el ritmo, se puede proteger tambin fragmentos por los la derechos conexosy de artista interprete que ostenta, como se verifica al revisar el Captulo II de la meloda si estos cuentan con la originalidad, que es el nico del Ttulo VIII de nuestra LDA; sin embargo, en estecaso, la mera transposicin de altura de lasnotas requisito de proteccin. de la meloda s permitira descartar cualquier supuesto de parecido con la interpretacin original de Decreto N acoplar 822 Derechos de existe Autor Jerry Rivera pues estaLegislativo ha sido realizada para laLey voz dede Shakira. Adicionalmente, otra controversia sobre el uso de una frase de la letra original del compositor dominicano Luis Dias:baila 7.El ttulo una obra, cuando sea original, queda la calle Artculo de noche, baila la calle de da, de personalmente no encuentro originalidad en dicha frase; sin protegido como parte de ella. embargo, debe realizarse un anlisis ms profundo y este excede el objetivo del presente trabajo Artculo 63.- Salvo pacto en contrario, cada uno de los coautores puede disponer libremente de la parte de la obra audiovisual puessetratadeunaobraliteraria.
Como hemos apuntado previamente, sobre este fragmento, no nos encontramos frente a
que constituya su contribucin personal, cuando se trate de un aporte divisible, para explotarlo en un gnero diferente, siempre que no perjudique con ello la explotacin de la obra comn. 22
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inteligente del fragmento aludido puesto que adems de la transposicin de las notas de la meloda nos encontramos ante un diferente ritmo caracterizado por una velocidad de ms de 200 ppm a comparacin de los mximos 180 ppm de la cancin original, as como un cambio en el resto de la cancin; al margen de los trombones de armona que parecen similares en ambas canciones. Importante es aqu recalcar que, tema aparte, Jerry Rivera hubiera tenido legitimidad para reclamar en caso de que Shakira y Wyclef Jean hubiesen efectuado uso de la interpretacin propia de Rivera, por los derechos conexos de artista intrprete que ostenta, como se verifica al revisar el Captulo II del Ttulo VIII de nuestra LDA; sin embargo, en este caso, la mera transposicin de altura de las notas de la meloda s permitira descartar cualquier supuesto de parecido con la interpretacin original de Jerry Rivera pues esta ha sido realizada para acoplar la voz de Shakira. Adicionalmente, existe otra controversia sobre el uso de una frase de la letra original del compositor dominicano Luis Dias: baila la calle de noche, baila la calle de da, personalmente no encuentro originalidad en dicha frase; sin embargo, debe realizarse un anlisis ms profundo y este excede el objetivo del presente trabajo pues se trata de una obra literaria.
VIII. BREVE REFLEXIN DE CONCLUSIN SOBRE LAS INFRACCIONES SOBRE OBRAS MUSICALES, ESPECIALMENTE EN EL ENTORNO DIGITAL
se tiene ms problemas que soluciones; como muchos han sealado, existe una crisis generada por la expansin de internet. Como seala Vibes, las obras protegidas por el derecho de autor tienen una particularidad: circulan por el mundo muy fcilmente. En la actualidad, con la ayuda de la tecnologa digital y la utilizacin de redes informticas abiertas (internet), dicha circulacin es ms importante que nunca antes44. De igual manera, Ferreyros seala que: las soluciones tecnolgicas que se convirtieron en facilitadoras del acceso a la cultura se volvieron, a su vez, herramientas para vulnerar los derechos que ellas mismas originaron45. Como ha sealado Ferreyros: Internet naci y empez a desarrollarse en un ambiente absolutamente desconocido para el Derecho, el que, acostumbrado a regular relaciones sociales, susceptibles de ser verificadas de modo tangible, se enfrenta ante no solo nuevas relaciones socio-jurdicas, sino que sobre todo debe verificarlas en un ambiente absolutamente desconocido o inesperado46. En la actualidad, el avance tecnolgico ha generado que hasta una nia de 9 aos pueda ser considerada cibercriminal47 por descargar un par de canciones. Ros seala que los: File sharing technology es un software que permite intercambiar todo tipo de archivos de audio, video, textos, multimedia, etctera. (...) Es decir, gracias a dos tipos de tecnologas combinadas, esto es, los formatos de compresin de audio (...) que permiten comprimir archivos, y una serie de programas y de software como Napster, millones de personas en el mundo pueden
Sobre las infracciones a los derechos de autor sobre obras musicales, en la actualidad
44 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 69. 45 FERREYROS CASTAEDA, Marysol. De Gutenberg a Internet Reforma o revolucin en el Derecho de Autor?. En: Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N 3. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 94. 46 Ibdem, p. 103. 47 GRUPO RPP. Confiscan laptop a una nia de nueve aos acusada de piratera [on-line] (2012). En: Portal institucional de RPP (web). Consulta: 27 de mayo de 2013. <http://www.rpp.com.pe/2012-11-23-confiscan-laptop-a-una-nina-de-nueve-anos-acusada-de-pirateria-noticia_542949.html>.
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cOmErcIal
compartir todo tipo de contenidos y archivos, lo cual nos sita hoy en los entornos tecnolgico y legal48. En este sentido, los sistemas modernos de Peer to Peer (P2P) como Kazza, Ares, eMule, Napster o Limewire permiten millones de vulneraciones a los derechos de autor a diario, siendo pocos los casos efectivamente enjuiciados49. En este sentido, las obras musicales son vulneradas muy fcilmente en la actualidad; como este tema excede estas lneas, cabe sealar como reflexin que existen mecanismos de proteccin que se estn tratando de aplicar como las Digital Rights Management50, aunque queda mucho por resolver en materia de renovacin legislativa o, en el peor de los casos, los compositores y autores solo debern adaptarse a un fenmeno que le est ganando la carrera al Derecho. Sin embargo, creemos como Savater, que: Dentro de veinte aos internet y el mundo habrn alterado su perfil, y las leyes evolucionarn a ese ritmo. Pero lo que no se puede tolerar es un mbito sin regulacin, donde se pueden hacer toda clase de cosas que son negativas para el buen funcionamiento de la sociedad y que, sin embargo, por dejadez poltica, para no ofender a los
piratas, quedan totalmente impunes. Porque la impunidad es corrupcin51. La msica es parte de la cultura; en este sentido, debemos tener mucho cuidado en saber otorgar proteccin por Derechos de Autor nicamente a la esencia de cada cancin. As, debemos proteger solamente aquellas melodas originales, cuidando mucho de no proteger armonas y ritmos con derechos de exclusiva, puesto que estos sirven para ampliar el espectro cultural musical mediante arreglos y usos autorizados. De igual manera, los compositores deben tener en cuenta que, cuando crean una nueva cancin, la meloda determina la originalidad de la misma y que no se caiga en lo que se denomina plagio de una obra musical previa, una vulneracin al derecho de integridad de la obra musical previamente compuesta, o un arreglo musical derivado de una obra musical originaria. De esta manera, con estas consideraciones, los compositores de obras musicales deberan evitar cualquier problema legal y, evitando los costos adicionales innecesarios que conllevan los pleitos legales, podran continuar innovando la industria musical creando nuevas y exitosas piezas musicales para hacer crecer ms y ms la cultura musical de la humanidad.
48 RIOS Ruiz, Wilson. Ob. cit., p. 627. 49 Ibdem, pp. 627-659. 50 Los Digital Rights Management se refiere a tecnologas y procesos para la proteccin de contenido digital cuyas funciones van desde: describirlo, identificarlo, as como definir las reglas aplicables para su utilizacin. Para mayor informacin: MOLET BURGUETE, Jorge y ARELLANO JURADO, Liliana. Digital Rights Management como solucin al uso no autorizado de obras en Internet. En: AA.VV. Los retos actuales de la propiedad intelectual: Visin Latinoamericana. Themis - Hernndez & Co., Lima, 2013, pp. 190-192. 51 SAVATER, Fernando. tica de urgencia. Ariel, Barcelona, 2012, p. 54.
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ANLISIS JURDICO

TOMO 148 / JUNIo 2013

REVISTA JURDICA DEL PER

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Figura 6. Meloda de Twinkle Twinkle Little Star

Figura 4. Los tiempos por comps

Figura 7. Escala de acordes mayores

Figura 8. Escala de acordes menores

Figura 9. Armona de la primera parte del coro de Let it be de los Beatles

una tras de otra a modo de acorde desestructurado.

TOMO 148 / JUNIo 2013

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Fuente: Elaboracin propia.

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V. EL RAZONAMIENTO ECONMICO DETRS DE LA EXCLUSIN DE PROTECCIN DE LA ARMONA Y EL RITMO

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Segundo, Villarn seala que:

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38 VIBES, Federico. Ob. cit., p. 67.

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