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ESPELHO 03 VIII EXAME DA OAB (2012.

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QUESTES
21 - Em ao trabalhista, o pedido da inicial visa incorporar benefcios conquistados, aps o trmino do prazo constante do acordo ou conveno coletiva. Como advogado(a) da empresa, deduza e fundamente sua atuao. R O caso exige a apresentao de uma contestao, com o escopo de repelir a pretenso, demonstrando, na fundamentao, que os acordos e as convenes coletivas so normas temporrias, ou seja, os benefcios ali criados incidem to somente durante o prazo de vigncia, o qual no pode superar dois anos. Assim sendo, as condies de trabalho alcanadas por fora de norma coletiva vigoram no prazo assinado, no integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho, luz de conclusivo e irrefutvel entendimento jurisprudencial, consubstanciado na smula 277, I, do TST. (O bacharel deve adotar esse entendimento, pois a alterao radical que atingiu a
Smula 277 TST ocorreu depois da publicao do edital, surpreendendo, inclusive, o mundo jurdico).

22 - Advogado da massa falida da empresa mega interps recurso ordinrio de sentena de 1 grau que havia estabelecido a condenao da massa falida em verbas trabalhistas de ex-empregado. O referido advogado, entretanto, no efetuou o preparo nem pagou as custas processuais. O recurso ser considerado deserto? Justifique. R O recurso no ser considerado deserto, pois no ocorre desero de recurso da massa falida por falta de pagamento de custas ou de depsito recursal, ante a iseno de preparo que sombreia a massa falida, nos termos da Smula 86 do TST. 23 - Tendo o executado assinado o termo de fiel depositrio de seus bens penhorados, quais as medidas a serem adotadas pelo mesmo, objetivando opor-se referida penhora? Qual o prazo? Cabe recurso de revista nessa fase processual? Justifique sua resposta. R Uma vez assinado o termo de fiel depositrio, ou seja, tomando, naquele momento, cincia da penhora, o executado poder opor, em cinco dias, embargos execuo, nos termos do artigo 884 da CLT. Uma vez julgados os embargos, a parte sucumbente poder interpor agravo de petio, nos termos do art. 897 CLT. Contra acrdo de TRT que julga agravo de petio, cabe recurso de revista em uma nica hiptese: no caso de violao Constituio Federal, nos termos do artigo 896, 2, da CLT e da Smula 266 do TST. 24 Empregado dispensado com justa causa ajuza reclamao trabalhista postulando, dentre outros direitos, o pagamento de frias vencidas. Em sentena os pedidos formulados na exordial so rejeitados em sua integralidade, sob o fundamento de que a falta grave praticada (agresso fsica ao superior hierrquico) afasta a possibilidade de qualquer crdito ao empregado, mesmo no que tange ao pedido de frias vencidas. Considerando que transcorreu o prazo legal para a interposio de recurso ordinrio, sem que houvesse qualquer manifestao do reclamante, pergunta-se: a) Qual a medida processual adequada e o respectivo prazo para a defesa dos direitos do ex-empregado reclamante? b) Qual o fundamento legal para dar suporte medida processual escolhida pelo reclamante? R A medida processual adequada para a defesa dos direitos do ex-empregado a ao rescisria, nos termos do artigo 836 CLT c/c artigos 485 e segs. CPC, pois a sentena j transitou em julgado. O fundamento legal capaz de dar suporte ao rescisria se encontra no inciso V do artigo 485 do CPC, porquanto a sentena violou literal disposio de lei, espancando o artigo 146 da CLT, o qual consagra que, na cessao do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, ser devida ao empregado a remunerao simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao perodo de frias cujo direito tenha adquirido. 25 O empregador, ao comparecer pessoalmente, sem advogado, em audincia na Justia do Trabalho em que cobrado, atravs de Reclamao Trabalhista, o pagamento de adicional de insalubridade em grau mximo, sobre o salrio efetivamente pago ao reclamante, aduz simplesmente nada dever ao empregado. Encerrada a instruo processual, sem a produo de outras provas, sob a alegao de falta de contestao especfica dos fatos, proferida sentena de acolhimento do pedido, com a condenao do empregador no pagamento do adicional de insalubridade, em grau mximo, calculado, porm sobre o salrio mnimo. O empregador, intimado da sentena e embora com ela no concorde, no a impugna. O empregado, por sua vez, oferece recurso ordinrio, postulando a incidncia do adicional de insalubridade sobre o salrio que efetivamente recebia. Diante do exposto, e na condio de advogado contratado pelo empregador, no momento em que recebia a intimao para oferecer suas contra-razes ao recurso interposto pelo reclamante, perguntase: a) Qual a medida processual cabvel, e o seu respectivo prazo, para afastar a condenao imposta ao reclamado? b) Qual fundamento deve ser usado para que o ru obtenha xito na demanda? R A medida processual cabvel para afastar a condenao imposta ao reclamado o recurso ordinrio adesivo, com base no artigo 500 do CPC e na Smula 283 do TST, cujo prazo de oito dias, iniciando-se da intimao para contrarrazes ao recurso principal artigo 900 da CLT. O recurso ordinrio na forma adesiva ter como fundamento o erro de procedimento cometido pelo juzo a quo, o qual julgou pedido de adicional de insalubridade sem determinar a realizao de percia, em total afronta ao artigo 195, 2, da CLT. 26 A empresa ORVALHO MATINAL litigava contra um empregado na justia do trabalho em processo que corria sob o rito sumarssimo. O juiz de 1 grau julgou procedente a ao, tendo sido a sentena confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho. O advogado da empresa resolveu interpor recurso de revista. Ao fundamentar seu recurso, o advogado alegou que a deciso do TRT contrariava o disposto em uma OJ da SBDI-1 do TST, sendo este argumento, o nico de mrito presente no recurso de revista. Na situao hipottica apresentada, o recurso de revista interposto pelo Advogado da empresa ORVALHO MATINAL est apto a ser conhecido? Justifique sua resposta. R O recurso de revista no est apto a ser conhecido, pois nas causas sujeitas ao rito sumarssimo no se admite recurso de revista por mera contrariedade orientao jurisprudencial do TST, como bem j pacificou a jurisprudncia, mediante a OJ 352 da SDI-1 do TST. O recurso de revista, no referido procedimento, somente ser admitido por contrariedade smula do TST ou violao direta da Constituio Federal, como reza o artigo 896, 6, da CLT. 27 Jos ingressou com Reclamao Trabalhista contra a empresa LUA NOVA LTDA., formulando pedido de horas extras. Afirmou que cumpria uma jornada de trabalho de 8 s 20 horas, com 2 horas de intervalo, de segunda a sexta-feira. A empresa contestou o pedido, alegando em sua defesa, que Jos no laborava em jornada extraordinria, e juntou os cartes de ponto de Jos. Todos os Cartes juntados pela empresa registravam jornada de trabalho de 8 s 18 horas, com 2 horas de intervalo, de segunda a sexta -feira. A empresa no produziu nenhum outro tipo de prova a no ser os cartes de ponto de Jos. O juiz julgou procedente a demanda e condenou a empresa a pagar a Jos as horas extras, considerando a jornada de trabalho informada na inicial, ou seja de 8 s 20 horas, co m 2 horas
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de intervalo, de segunda a sexta-feira. Na situao apresentada est correto o posicionamento do Juiz? Fundamente, juridicamente, a sua resposta. R Est correto o posicionamento do Juiz, pois os cartes de ponto acostados pela empresa so inservveis como meio de prova, visto que consagram registro de horrios de entrada e sada uniformes, fato que, por si s, gerou a inverso o nus da prova, do qual no se desincumbiu a empresa, deixando de produzir outro tipo de prova, prevalecendo, destarte, a jornada descrita na petio inicial, luz da Smula 338, III, do TST. 28 Em uma audincia trabalhista, o procurador da empresa reclamada apresentou a procurao que lhe outorgava poderes para representar a empresa em juzo, sem ter apresentado o contrato social nem o estatuto da empresa, e o advogado da reclamante no apresentou nenhuma impugnao no que diz respeito representao processual da empresa. Diante da situao hipottica apresentada, questiona-se: vlido o instrumento de procurao apresentado pelo advogado sem apresentao do contrato social ou estatuto da empresa? Fundamente, juridicamente, a sua resposta. R A procurao apresentada pelo advogado vlida, tendo em vista a representao processual da empresa no ter sofrido qualquer impugnao por parte do advogado do reclamante, merecendo destaque, no caso, o entendimento jurisprudencial insculpido na OJ 255 da SDI-1 do TST, no sentido de que o art. 12, VI, do CPC no determina a exibio dos estatutos da empresa em juzo como condio de validade do instrumento de mandato outorgado ao seu procurador, salvo se houver impugnao da parte contrria. 29 Mauro, advogado da empresa MAR GRANDE LTDA., interps agravo de instrumento contra deciso do desembargador presidente do tribunal regional, que negou seguimento ao recurso de revista. Para formar o traslado, Mauro providenciou cpia das peas consideradas obrigatrias e, no que diz respeito comprovao de sua representao judicial, juntou cpia da ata de audincia inaugural, na qual consta o registro de que compareceu como advogado da empresa. Entretanto Mauro no possua instrumento de procurao escrito outorgado pela empresa. Considerando que a comprovao da representao judicial pea obrigatria para o traslado de agravos de instrumento, ser apto a ser conhecido o agravo de instrumento na situao hipottica apresentada? Justifique sua resposta. R O agravo de instrumento est apto a ser conhecido, pois o advogado comprovou a existncia de mandato tcito, tambm conhecido como procurao apud acta, constante da ata de audincia inaugural, na qual consta o registro de que compareceu como advogado da empresa, sendo pacfico o entendimento jurisprudencial de que o procurador tcito possui poderes para recorrer em nome do seu cliente, bastando, para tanto, observar o que dispem a Smula 164 do TST e a OJ 286 da SDI-1 do TST. (Importante lembrar que o
3 do art. 791 CLT foi includo no ano de 2011, prevendo o seguinte: A constituio de procurador com poderes para o foro em geral poder ser efetivada, mediante simples registro em ata de audincia, a requerimento verbal do advogado interessado, com anuncia da parte representada).

30 Manoel props reclamao trabalhista contra Gama sob o rito sumarssimo. Ao formular o pedido, contudo, o advogado de Manoel no indicou o valor das verbas, limitando-se a afirmar nos pedidos o termo a apurar. Como deve proceder o juiz nesta situao? R O juiz deve arquivar a reclamao, condenando o reclamante no pagamento de custas sobre o valor da causa, nos termos do artigo 852-B, I e 1, da CLT.

RECENTES DECISES DO TST


01. Segunda Turma do TST admite a atuao simultnea de advogado como preposto Tema polmico, mas que diz respeito ao dia a dia do advogado trabalhista. A FGV pode exigir do bacharel um posicionamento a respeito da matria. O juiz do trabalho, ao constatar a ausncia do preposto, aplicou a Smula 122 TST, a qual diz que a mera presena do advogado, mesmo portando defesa e procurao, no elide a revelia. O TRT, julgando recurso ordinrio interposto pela reclamada, manteve a deciso. Importante destacar que a advogada da empresa, quando da realizao da audincia, comprovou que era empregada da reclamada, juntando, inclusive, carta de preposio. O TRT, julgando o recurso ordinrio, considerou que a atuao simultnea de advogado como preposto prtica vedada pelo artigo 3 do Regulamento Geral do Estatuto da OAB, "tendo em vista que no houve qualquer revogao dos poderes concedidos advogada at a abertura da audincia, invivel sua nomeao como preposta, ainda que ostente a condio de empregada, por se tratar de posies jurdicas incompatveis", afirmou o acrdo regional. No recurso ao TST, a empresa afirmou que no h no ordenamento jurdico dispositivo que inviabilize a atuao concomitante do advogado tambm como preposto no processo , apontando que a deciso do TRT contrariava o artigo 5, inciso II, da Constituio da Repblica, segundo o qual "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei". O relator do recurso de revista relacionou diversos precedentes do TST favorveis tese da empresa, asseverando: "Este Tribunal tem se orientado no sentido de que, exceto quanto reclamao trabalhista de empregado domstico, o preposto deve ser necessariamente empregado da empresa reclamada, no existindo norma legal da qual se possa inferir a incompatibilidade entre as funes de advogado e preposto, ainda que no mesmo processo, desde que o advogado seja empregado " (O relator no mencionou a
segunda exceo quanto regra de que o preposto tem que ser empregado. Estamos falando do empregador micro ou pequeno empresrio Smula 377 TST c/c art. 54 da Lei Complementar 123/2006). A deciso foi unnime. (Deciso publicada em 14/09/2012. Processo: RR-1555-

19.2010.5.09.0651). Impacto no VIII Exame de Ordem O bacharel, uma vez questionado a respeito do tema, deve expor as duas posies. A primeira, quanto inadmissibilidade de atuao simultnea, tem como base o art. 3 do Regulamento Geral do Estatuto da OAB, que diz: defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente . No mesmo sentido o Cdigo de tica e Disciplina da OAB, no seu art. 23: defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente. Caso a questo explore o no comparecimento do preposto e a mera presena do advogado, alm de indicar a impossibilidade de cumulao, o bacharel deve argumentar que o fato atrai a revelia e a confisso ficta quanto matria de fato, citando o art. 844 CLT e a Smula 122 TST. Alm disso, a possibilidade de renncia ao mandato para assumir o lugar de preposto combatida por muitos, visto que a renncia no tem efeito imediato art. 45 CPC e art. 5, 3, da Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia): O advogado poder, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o mandante a fim de
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que este nomeie substituto. Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuar a representar o mandante, desde que necessrio para Ihe evitar prejuzo. O advogado que renunciar ao mandato continuar, durante os dez dias seguint es notificao da renncia, a representar o mandante, salvo se for substitudo antes do trmino desse prazo . A Segunda posio, admitindo a possibilidade de cumulao, tem como base os fundamentos usados pela Segunda Turma do TST: No h no ordenamento jurdico dispositivo que inviabilize a atuao concomitante do advogado tambm como preposto no processo (usar o artigo 5, inciso II, da Constituio da Repblica, segundo o qual "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei"). "Este Tribunal tem se orientado no sentido de que, exceto quanto reclamao trabalhista de empregado domstico, o preposto deve ser necessariamente empregado da empresa reclamada, no existindo norma legal da qual se possa inferir a incompatibilidade entre as funes de advogado e preposto, ainda que no mesmo processo, desde que o advogado seja empregado " (caso o reclamado seja empregador domstico ou micro ou pequeno empresrio, o advogado, para assumir a posio de preposto, no precisa ser empregado daquele inteligncia da Smula 377 TST). 02. Atraso das partes audincia 1 Caso (atraso tolerado): Em determinado processo, a audincia havia sido marcada para as 13h10m, mas teve incio s 13h15m. O preposto chegou ao local depois de o reclamante ter pedido a decretao da revelia e a confisso ficta da empresa, especi ficamente s 13h18m. O juiz, porm, deu prosseguimento audincia, aceitando a defesa. O TRT, julgando recurso ordinrio, avaliou que o atraso de trs minutos no justificava a revelia, pois a sesso ainda estava em andamento e a digitao da ata sequer fora concluda. A SDI-1 manteve a deciso do TRT, quando o relator observou que o TST j pacificou seu entendimento no sentido de afastar a aplicao da OJ 245 SDI-1 quando, "nos poucos minutos em que o preposto atrasou seu comparecimento audincia, no houve a prtica de nenhum ato processual que pudesse configurar a precluso do oferecimento da defesa". (Deciso publicada em 30/07/2012. Processo: E-RR-225000-65.2009.5.18.0102) 2 Caso (atraso no tolerado): O atraso de oito minutos do preposto audincia foi suficiente para o TST reconhecer a revelia e, consequentemente, aplicar a pena de confisso ficta. Iniciada a audincia na qual seriam tomados os depoimentos das partes, a empregada respondia ao juiz questes sobre sua contratao, funo, durao da jornada e local do trabalho quando o preposto adentrou na sala, justificando que havia se envolvido numa confuso de trnsito. O magistrado entendeu que a chegada do preposto durante o depoimento pessoal da empregada, embora tardia, no implicaria a penalizao do reclamado com a pena de confisso, pois, naquele momento, estava em curso a fase de colheita dos depoimentos pessoais. A sentena foi confirmada pelo TRT e os autos vieram ao TST por meio de recurso de revista da empregada. Ao examinar os autos, o relator entendeu de forma diversa das instncias anteriores. Para ele, a diretriz da OJ 245 da SDI-1 no permite tolerncia com atraso no horrio de comparecimento da parte em audincia, por falta de previso legal. No julgamento foi destacado que, a despeito de precedentes admitindo impontualidades de um e trs minutos, o fato de a tomada do depoimento da empregada ter sido iniciada pelo juiz configura prtica de ato processual que atrai a precluso (perda do direito de agir) para o comparecimento do ru . Para a relatora, admitir a tolerncia nessa hiptese seria afrontar o princpio da igualdade de tratamento das partes. " de se exigir delas o rigor na observncia do horrio previamente estabelecido para a audincia, sob pena de aplicao do previsto no artigo 844 da CLT", concluiu. (Deciso publicada em 30/05/2012.
Processo: RR-626385-60.2005.5.12.0014).

3 Caso (atraso no tolerado): Determinada empresa foi julgada revelia porque o preposto chegou um minuto aps o encerramento da audincia. A audincia foi marcada para as 9h20, comeou s 9h22 e encerrou-se s 9h28. No entanto, os representantes da empresa chegaram sesso s 9h29, depois de o juiz haver assinado a ata em que registrou a revelia. A empresa pediu a nulidade da sentena alegando que a presena dos seus representantes audincia antes de o empregado ter assinado a ata comprovava seu interesse em se defender das acusaes. TRT manteve a sentena com o entendimento de que a ausncia da empresa na audincia "no pode, de qualquer forma, ser imputada ao juzo de primeiro grau". Para o Regional, a empresa simplesmente no estava na audincia, que foi apregoada vrias vezes, inclusive por meio da OAB, no se cogitando, portanto, de cerceamento de direito de defesa. A Oitava Turma do TST afirmou que a deciso estava em conformidade com o ordenado na Orientao Jurisprudencial n 245 da SDI-1, no sentido de que no existe previso legal sobre tolerncia a atraso no horrio de comparecimento da parte em audincia. Tambm para a Turma, no houve cerceamento de defesa, pois a empresa que no foi diligente o suficiente, pois no compareceu audincia no horrio previsto. Deciso unnime. (Deciso publicada em 13/04/2012. Processo: RR-14120073.2007.5.04.0014).

03. SDI-1 aplica a Smula 363 STJ para relao entre advogado autnomo e empresa A SDI-1 deu provimento a recurso de uma empresa e declarou a incompetncia da Justia do Trabalho para processar e julgar aes envolvendo cobrana de honorrios advocatcios. A ao trabalhista foi proposta por profissional autnomo que pretendia receber honorrios advocatcios pelos servios prestados empresa. A sentena acolheu o pedido, mas o TRT anulou a deciso, por entender que a Justia do Trabalho incompetente para atuar na demanda. A Stima Turma do TST analisou o recurso de revista interposto pelo autnomo e concluiu pela competncia da Justia do Trabalho para dirimir a controvrsia, j que se trata de relao de trabalho, no de consumo. Inconformada, a empresa recorreu SDI-1, que conheceu do apelo por divergncia jurisprudencial, j que foi apresentada deciso da Sexta Turma do TST com entendimento oposto ao adotado pela Stima Turma. O relator deu razo recorrente, haja vi sta entendimento dominante no TST, no sentido de que "no se insere na competncia da Justia do Trabalho a tarefa de dirimir controvrsia relativa prestao dos servios levada a cabo por profissional autnomo" . O ministro explicou que o propsito da justia trabalhista garantir proteo queles que se encontram em situao de inferioridade na relao jurdica, "seja pelo critrio da subordinao, seja pela dependncia econmica". Se o prestador do servio se encontrar em condio comparada de empresrio, como no caso dos profissionais autnomos, a competncia ser da Justia Comum. Por maioria, vencidos os ministros Ives Gandra Martins Filho e Delade Alves Miranda Arantes, a SDI-1 restabeleceu a deciso do Regional que afastou a competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar a demanda, e determinou a remessa dos autos Justia Comum. (Deciso de 12/09/2012. Processo: RR48900-38.2008.5.15.0051).

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04. SDI-1 afasta tese de troca de favores Para a SDI-1, o fato de um trabalhador ter arrolado como testemunha ex-colega, para o qual tenha testemunhado em outro processo contra o mesmo empregador, no configura, por si s, o favorecimento apto a tornar suspeito o depoimento pretendido. O juiz do trabalho indeferiu os depoimentos das testemunhas indicadas pelo trabalhador, acolhendo contradita da empresa. A deciso foi mantida no TRT, para o qual a troca de favores entre o reclamante e as testemunhas ficou evidente, na medida em que "o reclamante deps nas aes das testemunhas". Os autos chegaram ao TST e, aps anlise da Oitava Turma, o recurso de revista no foi conhecido, razo pela qual o autor interps recurso de embargos para a SBDI-1. Na SDI-1, o ministro Jos Roberto Freire Pimenta proferiu seu voto no sentido de reformar a deciso do Regional. O relator destacou que o TST tem entendimento consolidado no sentido de que o s fato de a testemunha postular judicialmente contra o mesmo demandado, mesmo com pleitos idnticos, por si s, no acarreta a sua susp eio, tampouco torna seus depoimentos carentes de valor probante, tudo em consonncia com o entendimento sedimentado na Smula n 357 do TST". Para o ministro, a repudiada troca de favores no deve ser presumida e, sim, devidamente comprovada, circunstncia efetivamente no configurada nos autos . O ministro relator pontuou, ainda, que essa modalidade de prova no pode ser inviabilizada em vista da notria dificuldade de empregados se disporem a depor em ao ajuizada por colega quando ainda vigente o contrato de trabalho, aliado ao fato de que, por vezes, as testemunhas tiveram ou ainda se vinculam parte com quem esto em litgio.
(Deciso de 06/09/2012. Processo n RR-197040-64.2002.5.02.0381).

05. Confisso ficta tem como pressuposto a intimao pessoal Smula 74 TST Intimado por meio de sua advogada pelo Dirio Oficial Eletrnico, um empregado que no compareceu audincia de prosseguimento de instruo e julgamento conseguiu anular a aplicao da penalidade de confisso ficta. Para se aplicar a pena de confisso em decorrncia da ausncia audincia, a Quarta Turma do TST considerou imprescindvel a intimao pessoal da parte. necessrio tambm que, no mandado, conste a informao de que, se no comparecer, os fatos alegados contra ela sero presumidos confessados. Isso, segundo a relatora do recurso de revista, o que dispem o artigo 343, 1, do CPC e a Smula 74, item I, do TST.
(Deciso de 01/06/2012. Processo: RR-459-75.2010.5.12.0039).

06. Acordo judicial abrange ofensa ocorrida durante a audincia Na ltima sesso de 2011, a Sexta Turma do TST decidiu que a ofensa ocorrida antes de um acordo judicial trabalhista, ainda q ue no tenha correspondncia direta com o objeto do acordo, est abrangida por esse ato. No caso analisado pela Turma, empregado e empregador firmaram um acordo na vara do trabalho, dando quitao total das verbas salariais decorrentes do contrato de trabalho. Posteriormente, o empregado props nova ao com pedido de indenizao por danos morais, uma vez que se sentiu ofendido pelo preposto durante a audincia. Segundo o trabalhador, o preposto disse que ele havia praticado ato ilcito penal e iria para a cadeia, porque teria roubado leite da fazenda e vendido o produto sem autorizao. Contou que as afirmaes ocorreram durante a audincia, ou seja, antes do reconhecimento, pelo empregador, de que o leite fazia parte dos crditos salariais do ex-empregado e da celebrao do acordo. O juiz da vara do trabalho considerou que o pedido de dano moral decorrente da extinta relao de trabalho estava abrangido pelo acordo firmado entre as partes. Da mesma forma entendeu o TRT ao reconhecer que havia coisa julgada e extinguir o processo. Para o TRT, o acordo quitava todas as verbas decorrentes do contrato de trabalho, j que no existia ressalva. No TST, o trabalhador sustentou que a ao de indenizao por dano moral tinha por finalidade a recomposio da sua dignidade, enquanto o acordo homologado teve por objetivo o ressarcimento das obrigaes no cumpridas pelo empregador. O relator deu razo ao empregado, por avaliar que no havia coisa julgada na hiptese, pois a ofensa no era decorrente da relao de trabalho, e sim de afirmaes constantes nas peas processuais juntadas ao processo. Entretanto, o ministro Maurcio Godinho discordou desse entendimento, por concluir que o fato (ofensa) aconteceu dentro do processo no qual, em seguida, foi dada a quitao. Para o ministro, portanto, o acordo celebrado entre as partes abrangia os atos processuais anteriores. Ainda de acordo com o ministro Godinho, possvel acontecer ofensa por dano moral depois que o trabalhador sai do emprego, mesmo que ele tenha feito acordo se a empresa inventa uma lista suja e coloca o nome do trabalhador, por exemplo. Nesses casos cabe o pedido de indenizao por danos morais porque se trata de fato novo, no coberto por eventual acordo ou deciso judicial. Porm, isso no ocorreu no caso, observou o ministro. O presidente da Turma, ministro Aloysio Corra da Veiga, votou com a divergncia para negar provimento ao recurso do empregado. Tambm no seu entendimento, qualquer nova discusso acerca do extinto contrato de trabalho encontra obstculo na coisa julgada. (Deciso publicada em
24/01/2012. Processo: RR-24800-63.2008.5.18.0171).

07. Citao no precisa ser pessoal Entre as brincadeiras frequentes com os jovens estagirios nas organizaes est a utilizao de frases do tipo: "se alguma coisa der errada, a culpa do estagirio". Uma empresa aproveitou essa mxima e tentou culpar um estagirio pela ausncia na audincia inicial em uma ao trabalhista. Seu recurso, porm, foi rejeitado pela SDI-. A notificao inicial, pelos Correios, foi entregue em uma agncia da empresa. O problema que a empresa no compareceu audincia para se defender, e foi condenada revelia. Aps esse resultado, a empresa entrou com ao rescisria no TRT, na expectativa de anular a deciso. Alegou que houve vcio de citao, pois quem recebeu a notificao foi um estagirio, que no possua poder de representao na empresa, nem repassou o documento ao departamento jurdico. Ainda de acordo com a empresa, havia ordem expressa do gerente geral da agncia para que todas as correspondncias registradas fossem recebidas exclusivamente por gerentes da unidade. Mas o TRT julgou improcedente a ao, por entender que a citao postal foi enviada para o endereo correto e, na Justia do Trabalho, dispensvel a notificao pessoal. No recurso ordinrio julgado na SDI-2 do TST, a empresa insistiu no argumento de que a notificao inicial era invlida porque no tinha sido recebida por empregado do banco com poderes de representao. Contudo, o relator, pelas mesmas razes do Regional, negou o pedido da empresa para anular a sentena, destacando que apenas se houvesse demonstrao de que a citao no tinha sido recebida pela empresa que seria possvel cogitar a repetio do ato . Alm do mais, disse o relator, a prpria empresa confessou que a notificao inicial foi entregue em um de suas agncias. Assim, afirmou o ministro, a notificao inicial recebida por pessoa
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sem poderes de gesto e representao no vicia o ato de citao . O relator esclareceu que a existncia de suposta norma interna da agncia determinando que somente gerentes poderiam receber correspondncias registradas no tem capacidade de interferir nas regras jurdico-processuais aplicveis ao caso. E concluiu, ento, que a notificao inicial ocorreu sem vcio e negou provimento ao recurso. A deciso da SDI-2 foi unnime. (Deciso publicada em 06/12/2011. Processo: ROAR- 32900-87.2006.5.15.0000).

AVISO PRVIO
A interpretao favorvel ao obreiro, desprezada, a priori, pelo Ministrio do Trabalho, terminou prevalecendo, j que este rgo ministerial, em maio deste ano, editou uma nova Nota Tcnica. Na Apostila de Direito do Trabalho, verso de agosto/2012, a tese j se encontrava exposta. Observem: O aviso prvio corresponde a uma obrigao assumida por aquele que, sem justo motivo, desejar rescindir um contrato firmado por tempo indeterminado artigo 487 da CLT. A definio contida no caput do art. 487 CLT nos revela caractersticas importantes do aviso prvio. Vejamos: 1 O aviso prvio pode ser uma obrigao patronal ou uma obrigao do empregado, a depender de quem tomou a iniciativa de rescindir, sem justo motivo, o contrato. Na dispensa sem justa causa, o aviso prvio um dever do empregador e um direito do empregado; j no pedido de demisso, o aviso prvio um dever do empregado e um direito do empregador. 2 Se a extino contratual ocorrer por justo motivo, no existir aviso prvio. Exemplos: demisso por justa causa; extino por motivo de fora maior; extino por factum principis; extino por morte do empregado. A resciso indireta do contrato de trabalho representa uma exceo regra. Com efeito, a resciso indireta motivada por uma falta grave praticada pelo empregador. Porm, mesmo diante de um justo motivo, incidir aviso prvio indenizado a cargo da empresa, como reza o art. 487, 4, CLT. 3 No existe aviso prvio em contratos por prazo determinado, como bem define o caput do art. 487 CLT. Isso lgico, pois as partes, ao firmarem um pacto por prazo determinado, j sabem, de antemo, quando o pacto terminar. Mas existe uma exceo. Estamos falando do contrato por prazo determinado com clusula assecuratria do direito recproco de resciso antecipada art. 481 CLT. Existindo a referida clusula, caso uma das partes resolva aplic-la, ou seja, decida rescindir antecipadamente o pacto, o art. 481 decreta que a extino ser regida pelos princpios da resciso de um contrato por tempo indeterminado, atraindo, assim, a incidncia do aviso prvio. Este o entendimento do TST:
SMULA 163 TST. AVISO PRVIO. CONTRATO DE EXPERINCIA. Cabe aviso prvio nas rescises antecipadas dos contratos de experincia, na forma do art. 481 da CLT.

Apesar de a Smula 163 TST falar especificamente do contrato de experincia, ela deve ser aplicada por analogia aos demais co ntratos por prazo determinado previstos na CLT. Boa parcela da jurisprudncia tambm entende que o aviso prvio cabvel em qualquer caso de resciso antecipada e injustificada de contrato por prazo determinado, exatamente pela quebra de contrato. A Constituio Federal fixou o mnimo de trinta dias para o aviso prvio artigo 7, XXI. Observem que a CF prev a concesso de aviso prvio proporcional ao tempo de servio. O TST consagrou a tese de que a norma constitucional em apreo dotada de eficcia limitada, ou seja, necessita, para sua aplicabilidade, de regulamentao. A regulamentao finalmente veio tona, mediante a Lei 12.506 de outubro de 2011. Diz a Lei:
Art. 1o O aviso prvio, de que trata o Captulo VI do Ttulo IV da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ser concedido na proporo de 30 (trinta) dias aos empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma empresa. Pargrafo nico. Ao aviso prvio previsto neste artigo sero acrescidos 3 (trs) dias por ano de servio prestado na mesma empresa, at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de at 90 (noventa) dias.

Logo, o empregado que, no momento da dispensa sem justa causa, ainda no tinha completado um ano de servio, ter direito ao aviso prvio mnimo, ou seja, de 30 dias. Depois de completado o primeiro ano de servio, ou seja, a partir do segundo ano, o aviso prvio passa a ser proporcional ao tempo de servio. Essa proporcionalidade incidir razo de 3 dias a mais de aviso prvio para cada ano de labor. A Lei 12.506/2011 vem sendo alvo de duras crticas, inclusive por parte de ministros do TST. Na opinio dos juristas, a Lei confusa e deixa de esclarecer diversos pontos. Vejamos: 1) O que significa sero acrescidos 3 (trs) dias por ano de servio prestado? Para o acrscimo preciso completar o ano de servio? Digamos que o empregado foi dispensado sem justa causa com 1 ano e dois meses de servio. Ter direito a 30 dias de aviso prvio ou a 33 dias de aviso prvio? Opinio do professor: ele ter direito a 33 dias de aviso prvio, pois j iniciou o segundo ano de labor. A proporcionalidade apenas para beneficiar o empregado, ou tambm deve ser aplicada no pedido de demisso? Opinio do professor: a proporcionalidade est prevista no art. 7 da CF, logo, um direito dos 5

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trabalhadores, no incidindo, portanto, no pedido de demisso . Aquele que estava cumprindo aviso prvio de trinta dias quando da publicao da Lei ter direito proporcionalidade? Opinio do professor: sim, pois a alterao legal ocorreu na vigncia do contrato, j que o aviso prvio computado no tempo de servio (POSIO DIFERENTE DA ADOTADA PELO MTE EM NOTA TCNICA).

Observem que o aviso prvio computado como tempo de servio, mesmo quando indenizado. Infeliz, consequentemente, a denominao aviso prvio indenizado, visto que no possui natureza indenizatria, mas salarial. O aviso prvio indenizado um tpico caso de interrupo do contrato de trabalho, situao em que o empregado recebe salrio sem prestar servios. A baixa na CTPS deve ser realizada com a data correspondente ao trmino do aviso prvio, ainda que indenizado, luz da OJ 82 SDI-1:
OJ N 82 SDI-1. AVISO PRVIO. BAIXA NA CTPS. A data de sada a ser anotada na CTPS deve corresponder do trmino do prazo do aviso prvio, ainda que indenizado.

Como o aviso prvio computado no tempo de servio, claro que ele repercute no cmputo prescricional, como bem define a OJ 83 SDI1:
OJ N 83 SDI-1. AVISO PRVIO. INDENIZADO. PRESCRIO. A prescrio comea a fluir no final da data do trmino do aviso prvio. Art. 487, 1, CLT.

O aviso prvio irrenuncivel por parte do empregado, ou seja, quando demitido pelo empregador, no pode abrir mo do direito. Existe uma exceo: se o empregado j tiver obtido um novo emprego poder renunciar ao aviso prvio, luz do que dispe a Smula 276 TST:
O direito ao aviso prvio irrenuncivel pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimen to no exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovao de haver o prestador dos servios obtido novo emprego.

O empregador, por sua vez, quando o empregado tiver pedido demisso, poder dispens-lo do cumprimento do aviso prvio, isto , o aviso prvio um direito que pode ser renunciado pelo patro, no caso de pedido de demisso. NOTA TCNICA DO MTE
Aviso Prvio Proporcional - Nota Tcnica CGRT/SRT/MTE no. 184/2012 17/05/2012 O Ministrio do Trabalho e Emprego se manifestou acerca das lacunas trazidas pela Lei 12.506/2011, que trata sobre a proporcionalidade do Aviso Prvio, atravs da Circular 10/2011. O entendimento contido nesta circular foi re-ratificado pelo MTE atravs da nota tcnica CGRT/SRT/MTE no. 184/2012. A retificao de entendimento, inerente ao acrscimo de 3 (trs) dias por ano de servio prestado ao mesmo empregador, que computarse- a partir do momento em que a relao contratual supere um ano na mesma empresa; o entendimento anterior era de que o acrscimo de 3 dias seria devido a partir do momento em que a relao contratual com o mesmo empregador completasse 2 anos. De acordo com o novo entendimento do MTE, a contagem do acrscimo de 3 dias ao aviso prvio, ser da seguinte forma: Tempo de Servio (anos completos) 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 Aviso Prvio Proporcional ao Tempo de Servio (n de dias) 30 33 36 39 42 45 48 51 54 57 60 63 66 69 72 75 78 81 84 87 90

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Os demais aspectos tratados na Nota Tcnica, e que foram objetos da re-ratificao so os seguintes: 1) a lei no poder retroagir para alcanar a situao de aviso prvio j iniciado; 2) a proporcionalidade de que trata o pargrafo nico do art. 1 da norma sob comento aplica-se, exclusivamente, em benefcio do empregado; 3) o acrscimo de 3 (trs) dias por ano de servio prestado ao mesmo empregador, computar-se- a partir do momento em que a relao contratual supere um ano na mesma empresa; 4) a jornada reduzida ou a faculdade de ausncia no trabalho, durante o aviso prvio, previstas no art. 488 da CLT, no foram alterados pela Lei 12.506/11; 5) A projeo do aviso prvio integra o tempo de servio para todos os fins legais; 6) recaindo o trmino do aviso prvio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido indenizao prevista na lei n 7.238/84; e 7) as clusulas pactuadas em acordo ou conveno coletiva que tratam do aviso prvio proporcional devero ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mnima prevista na Lei n 12.506, de 2011.

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