Alfonso Zambrano Pasquel

Profesor de Derecho Procesal Penal

Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil














PROCESO PENAL Y GARANTAS
CONSTITUCIONALES








2005























A la memoria siempre presente
del recordado amigo y jurista excepcional
Prof. Dr. Dn. Edmundo Durn Diaz (+)





A la envidiable y permanente sabidura
del prominente y extraordinario jurista
Prof. Dr. Dn. Jorge E. Zavala Baquerizo


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/(-"#70$$/8(59

Aunque de cara a la realidad sin duda amos a encontrar contradic-
ciones entre un discurso de garantas constitucionales, discurso necesa-
rio para la consolidacin de un Lstado de Derecho, y la realidad opera-
tia de un sistema procesal penal, tales garantas si existen ormalmente
en la Constitucin Poltica de la Repblica del Lcuador, que en el artcu-
lo 24 consagra los principios del derecho a un debido proceso con ga-
rantas basicas expresamente consignadas, sin menoscabo de otras que
establezcan la Constitucin, los instrumentos internacionales, las leyes o
la jurisprudencia.

Lncontramos as establecidas como garantas del ciudadano: el prin-
cipio de legalidad y tipicidad, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la
ley preexistente, el in dubio pro reo, la proporcionalidad entre la pena y
la inraccin penal, as como las penas alternatias a la priacin de la
libertad, el derecho a conocer las razones de una detencin en orma
inmediata, el derecho a declarar en su lengua materna, el derecho a la no
incriminacin respetando el derecho al silencio`, el principio de la in-
coercibilidad del imputado y la iniolabilidad del derecho de deensa con
la asistencia legal obligatoria, el respeto al juez competente como nico
acultado para ordenar la restriccin de libertad, el principio de presun-
cin de inocencia, la caducidad de la prisin preentia, el derecho a ser
inormado de cualquier indagacin en su contra, la motiacin de las
medidas de aseguramiento y en general de las resoluciones de los pode-
res pblicos, la alta de eicacia probatoria de las actuaciones cumplidas
con iolacin de la Constitucin o las leyes, y el respeto absoluto a la
prohibicin de la reormatio in peius, el respeto al derecho al contradic-
torio obligando incluso la comparecencia de testigos y de peritos, el
respeto al non bis in idem y la garanta de cosa juzgada, y el derecho a
acudir a los rganos judiciales en procura de una tutela eectia, impar-
cial y expedita de sus derechos e intereses, la Constitucin igente es la
del 11 de agosto de 1998.

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
2

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Ln el Cdigo de Procedimiento Penal de 1983, exista la etapa pro-
cesal del sumario, que se tramitaba exclusiamente por escrito y que se
inspiraba en el modelo inquisitio, con un juez penal que pretenda diri-
gir la inestigacin en el sumario, recibir pruebas de oicio o a peticin
de parte, las mismas que generalmente eran recibidas por el personal
subalterno de la judicatura, sin inmediacin del juez con la prueba, dis-
poner medidas cautelares de apremio personal y real, reocarlas o susti-
tuirlas, sustanciar la etapa intermedia, y resoler la misma con o sin dic-
tamen del iscal, de manera que poda dictar un auto resolutorio de lla-
mamiento a juicio plenario sin acusacin iscal o sin acusacin o querella
del oendido o ctima, o de quienes podan a su nombre ejercer el dere-
cho de acusacin.

La etapa del plenario que correspondera a la etapa del juicio segua
siendo escrita y llena de legajos, y la prueba que deba ser recibida por
un 1ribunal Penal constituido por tres jueces abogados, se contraa a la
incorporacin de la prueba actuada por el juez penal mediante simple
lectura o ratiicacin, con lo cual se incumplan los presupuestos de pro-
cedencia y alidez constitucional que determinan que la prueba deba ser
presentada ante el 1ribunal o Juez de sentencia, de acuerdo con los
principios de oralidad y publicidad, respetando el derecho de las partes
para ejercer el contradictorio en el momento de la presentacin de la
prueba, y haciendo eectios igualmente los principios de la continuidad
y concentracin, as como el de la inmediacin de la prueba con el juez
de la sentencia.

Ln el igente Cdigo de Procedimiento Penal inspirado en el mode-
lo acusatorio oral de plena aplicacin desde el 13 de julio del ano 2001,
existe una denominada etapa de indagacin preia preista en el artculo
215 que establece la resera de dicha indagacin. Ln la practica esto ha
deenido en un abuso de la iscala y de la polica judicial encargadas de
la indagacin. Se ha tratado de atemperar esta practica inconstitucional
con una reorma de enero de 2003, que ha mejorado en alguna medida
el conocimiento de dicha indagacin por parte del indagado o de sus
abogados.
1

1
1al resera no exista en el anteproyecto del CPP remitido por la Corporacin Latinoa-
mericana para el Desarrollo , CLD , a la legislatura. Lste documento tuo como coautores
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3

Ll nueo CPP pre la llamada Instruccin iscal que esta a cargo de
un iscal penal que es uncionario del Ministerio Pblico, independiente
totalmente de la luncin Judicial. La instruccin iscal es de libre acceso
para las partes procesales y sus actuaciones son pblicas. De acuerdo
con el artculo 223 del nCPP la etapa de instruccin iscal debe concluir
en el plazo improrrogable de 90 das. Con las reormas del 13 de enero
del 2003
2
, se establece en el artculo 20 que si antes de los 90 das se
hace extensia la instruccin a un nueo imputado, la instruccin tendra
un plazo adicional de 30 das. Cualquier acto procesal que se practicare
luego de los 120 das carece de eicacia alguna.

Si hay otros trminos legales, tanto para la duracin de la indaga-
cin preia ,de hasta un ano para delitos menos graes y de hasta dos
anos para delitos mas graes o penados con reclusin,, para la instruc-
cin iscal, para la detencin con ines de inestigacin, para la duracin
de la prisin preentia, para la sustanciacin de la audiencia preliminar
,en la etapa intermedia,, para la sustanciacin de la etapa del juicio, para
dictar sentencia, para la interposicin de los recursos, para la resolucin
de algunos recursos, etc. Ln general si se respetan, y por ello se ha pro-
ducido un proceso de desinstitucionalizacin del preso sin condena,
pues el artculo 24 numeral 8 de la Constitucin Poltica, dice : La pri-
sin preentia no podra exceder de seis meses, en las causas por delitos
sancionados con prisin, ni de un ano, en delitos sancionados con reclu-
sin. Si se excedieren esos plazos, la orden de prisin preentia que-
dara sin eecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa...`.

Sin embargo de lo dicho, reconocemos que la alta de respeto a los
plazos, se produce con ocasin de la priacin de la libertad, a manos de
la polica nacional o judicial, que no debiendo exceder de 24 horas an
en el caso de delito ragrante llega a ser mucho mayor en la practica.

Lxceder el plazo acarrea sancin para el iscal penal, e incluso puede
darse la destitucin del iscal que se excede del plazo legal en la instruc-
cin. La sancin es de responsabilidad de la maxima autoridad nomina-
dora ,el Ministerio liscal General , que ejerce un control ertical sobre
sus subalternos. De acuerdo con el nCPP la instruccin iscal es de res-

a los doctores Ldmundo Duran Diaz ,-, ex Ministro liscal General, \alter Guerrero Vi-
anco, ex Presidente de la Corte Suprema de Justicia, y Alonso Zambrano Pasquel, proe-
sor de derecho penal y procesal penal.
2
Ley 101-2003, publicada en RO No. 43 del 13 de enero del 2003.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
4

ponsabilidad del Ministerio Pblico, inclusie para los casos de uero
especial de Corte Superior y de Corte Suprema. Apreciamos un aco
legal hasta ahora no subsanado, que es la alta de autoridad competente
para iniciar una instruccin en contra del Ministro liscal General en el
caso de que se impute un delito, aunque ya existe un proyecto de reor-
ma en tal sentido, con la creacin de un Ministro liscal General alterno,
para eentos como ste.

Inconstitucionalmente se mantiene un procedimiento inquisitio en
los casos de uero militar y policial, en que acta an un juez de instruc-
cin y el liscal tiene una limitada o inexistente participacin procesal. La
uniormidad del procedimiento en las leyes procesales esta consagrada
en el artculo 193 de la Constitucin Poltica y aunque han pasado ya
cuatro anos desde su igencia ,11 de agosto de 1998,, no se cumple la
uniormidad, que signiica la adopcin del modelo acusatorio para todo
el sistema procesal penal incluyendo los casos de uero policial y militar.


!#7%" !#*/$/)* + !"#$%&# !%()*59

Ln el anterior CPP la Polica Nacional era la encargada de las inesti-
gaciones en la llamada etapa del sumario que corra a cargo de un Juez
Penal. Ln el nCPP tiene un enorme poder para dirigir las inestigacio-
nes, sin la presencia del liscal. La Polica Judicial y la Polica Nacional
,de la que depende la Polica Judicial, tiene un enorme e ilimitado po-
der, nacido de una inconstitucional delegacin de competencia que le
coniere el Ministerio Pblico. Ll artculo 216 del nCPP aculta al liscal
para delegar a la Polica, la practica de las diligencias a que se reieren
los numerales 2, 3 y 5 a la Polica Judicial o a inestigadores especializa-
dos bajo la direccin de sta`. Lstas diligencias se reieren al reconoci-
miento de los lugares, resultados, huellas, senales, armas, objetos e ins-
trumentos conducentes a establecer la existencia del delito e identiicar a
sus presuntos responsables. A recibir del oendido y de las personas que
hubiesen presenciado los hechos o de aquellas a quienes constare algn
dato sobre el hecho o sus autores, las ersiones que dieren, e impedir
por un tiempo no mayor de seis horas, que las personas se ausenten del
lugar sin proporcionar la inormacin que uese necesaria.
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5

Lsta peligrosa delegacin de competencia no estaba preista en el an-
teproyecto de nCPP que la CLD de Quito, remitiera a la legislatura.
3


La Polica Judicial, sigue dependiendo del ejecutio, aunque la Cons-
titucin Poltica dice en el artculo 219 segundo parrao, que el Minis-
tro liscal General organizara y dirigira un cuerpo policial especializado y
un departamento mdico legal...` lasta la presente echa no existe cons-
tituido tal cuerpo policial especializado organizado y dirigido por el Mi-
nistro liscal General.


</(/&-%"/# !>=*/$# + )$0&)$/8( !%()*59

Aunque resulte discutible airmar que el Ministerio Pblico uese el
titular del ejercicio de la accin penal, dado que su ejercicio estara reser-
ado a la ctima o a su representante legal, en el Lcuador, el Ministerio
Pblico a tras de los agentes iscales, por mandato del artculo 219 de
la Constitucin Poltica de la Repblica es el titular de la acusacin pe-
nal. No esta sujeto al control judicial por ser un ente independiente y
autnomo, en el que hay un control jerarquizado y ertical desde el Mi-
nisterio liscal General, a los ministerios iscales proinciales, y agentes
iscales penales, mismos que son nombrados por el Ministro liscal Ge-
neral.

La Constitucin nuestra dice al respecto: )?@5 A6B59 Ll Ministerio
Pblico preendra en el conocimiento de las causas, dirigira y promo-
era la inestigacin preprocesal y procesal penal. De hallar undamen-
to, acusara a los presuntos inractores, ante los jueces y tribunales com-
petentes e impulsara la acusacin en la sustanciacin del juicio...`. )?@5
A6C59 Ll Ministerio Pblico es uno, indiisible e independiente en sus
relaciones con las ramas del poder pblico y lo integraran los unciona-
rios que determine la ley. 1endra autonoma administratia y econmica.
Ll Ministro liscal General del Lstado ejercera su representacin legal`.

La autoridad nominadora y sancionadora es el Ministro liscal Gene-
ral. Doctrinariamente aceptamos que existe responsabilidad compartida
entre la competencia que tiene el iscal para dirigir la instruccin iscal
,que es inestigacin pura,, y la competencia del juez penal, que es

3
$D5 )?@EFGH4I A6J K A66L A6C K AAM N1H 3O@1P?4K1F@4.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
6

quien controla los lmites dentro de los cuales ejerce su competencia
como inestigador el liscal. Corresponde al juez penal dictar las medi-
das de aseguramiento personales y reales an de oicio, reocarlas
igualmente de oicio, sustituirlas, autorizar actos procesales como los del
allanamiento de morada, intercepcin de correspondencia, de comuni-
caciones, etc. Igualmente corresponde al juez penal caliicar si es o no
procedente el llamamiento a juicio, preia acusacin del liscal penal.
Puede admitirse as, que este es el control judicial que se ejerce con res-
pecto a la instruccin iscal.
4


De acuerdo con el artculo 12 del nCPP, el imputado o el liscal
pueden apelar de las medidas cautelares impuestas o negadas por el juez.
La apelacin es resuelta por una Sala de Corte Superior. De conormi-
dad con el artculo 324 ibdem., las sentencias, autos y resoluciones son
impugnables en los casos determinados en el Cdigo. Segn el artculo
343 del nCPPP, hay recurso de apelacin del auto de sobreseimiento,
del auto de llamamiento a juicio, de los autos de nulidad, de prescripcin
y de inhibicin por causa de incompetencia, del auto de prisin preen-
tia, de la sentencia dictada en el proceso abreiado.

Si el liscal uese tcnicamente un instructor, sus decisiones no son
apelables!

De acuerdo con el nCPPP, el juez penal es quien autoriza el allana-
miento ,Art. 195,. La requisa de correspondencia epistolar, telegraica,
telenica, cablegraica , por tlex o por cualquier otro medio de comu-
nicacin, es autorizada por el juez penal y la ejecuta el liscal ,Art. 150, o
la Polica Judicial. Igualmente el juez penal autoriza retener, abrir, inter-
ceptar y examinar la correspondencia mencionada. Ll juez puede autori-
zar por escrito al liscal para que intercepte y registre conersaciones
telenicas o de otro tipo cuando lo considere indispensable para impe-
dir la consumacin de un delito, o para comprobar la existencia de uno
ya cometido, o la responsabilidad del partcipe, Art. 155,.

Ll juez autoriza al liscal para el reconocimiento de las grabaciones
mencionadas en el artculo anterior, as como de pelculas, registros in-

4
C. nCPP, artculos 2, 28, 29, 39, 56, 58, 61, 93, 164,16, 168, 11, 14,16, 1, 18,
189, 192, 195, 19, 203, entre otros.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
7

ormaticos, otograas, discos, u otros documentos semejantes , Art.
156 ,.

De conormidad con el artculo 209 del nCPP, la Polica Judicial tie-
ne competencia para aprehender a las personas sorprendidas en delito
ragrante y a preserar los estigios del delito y los elementos materiales
de la inraccin. De acuerdo con el artculo 212, las armas u otros ins-
trumentos con que se hubiese cometido el delito y los objetos y alores
que proengan de su ejecucin seran ocupados por la Polica y puestos a
disposicin del liscal, mediante inentario. La Polica debe extender el
correspondiente recibo de las armas, instrumentos, bienes o alores
materia de la incautacin.

La detencin con ines de inestigacin y la prisin preentia como
medida de aseguramiento personal, son dispuestas nicamente por el
juez penal , Arts. 164 y 168 nCPP ,.


%* !"/($/!/# 7% #!#"-0(/7)759

Ll Ministerio liscal no puede disponer de la accin penal en el
nCPP. Como sabemos, la disponibilidad de la accin penal bien puede
ocurrir mediante una aplicacin racional e inteligente del principio de
oportunidad, como estaba preisto en el anteproyecto de Cdigo de
Procedimiento Penal del ano 1992 elaborado por la Corte Suprema de
Justicia de Lcuador. Ln el artculo 34 estaba preista la discrecionalidad
del ejercicio de la accin penal, y en el artculo 35, sus eectos que se
traduca en la extincin del proceso a aor del imputado en cuyo aor
se decide.
5

No obstante lo dicho hay la posibilidad de la desestimacin en el
artculo 38 del nCPP, que signiica que el liscal debe solicitar al juez
mediante auto debidamente undado el archio de la denuncia cuando
sea maniiesto que el acto no constituye delito, o cuando existe algn
obstaculo para el desarrollo del proceso, como en los casos denomina-
dos de prejudicialidad al ejercicio de la accin penal. Pero aqu realmente

5
Se puede reisar el anteproyecto de la Corte Suprema de Justicia, en la obra de Q3H@1?
,G1??1?4 RST3OF4L LL SIS1LMA ACUSA1ORIO ORAL, Pudeleco, editores S.A., Qui-
to, 1998,p.22 - 336.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
8

no hay delito y por ende no existe objeto jurdico para una accin penal,
o nos encontramos rente a un impedimento insuperable e insubsanable
por lo menos temporalmente.

Debemos agregar que existe en el nCPP la llamada conersin de la
accin penal, preista en el artculo 3, que determina que las acciones
por delitos de accin penal pblica pueden transormarse en acciones
priadas, a pedido del oendido o de su representante, siempre que el
liscal lo autorice, cuando considere que no existe un inters pblico
graemente comprometido, en delitos contra la propiedad, y en delitos
de instancia particular.

lay un seero cuestionamiento al tema de la conersin por la discu-
tible idoneidad del mecanismo que permite la liberacin de implicados
en robos agraados, por lo que en la practica se encuentra discutida su
legitimidad.

La inimputabilidad se puede dictar en la etapa instructoria. No hay
impedimento alguno para que as ocurra. Ll artculo 219 del nCPP, ex-
presa que si el imputado mostrare sntomas de enermedad mental, el
liscal ordenara el inmediato reconocimiento, para cuyo in nombrara y
posesionara a dos mdicos psiquiatras, quienes presentaran su inorme
por escrito, en el plazo que determine el liscal, mientras tanto no se le
recibira su declaracin.

Si el inorme pericial establece que la enermedad mental es transito-
ria, el liscal postergara la recepcin de la ersin hasta el restablecimien-
to del imputado y proseguira la substanciacin de la instruccin.

Si el inorme establece que la enermedad mental es permanente, el
liscal remitira un inorme al juez junto con la documentacin respectia
a in de que ordene el internamiento preisto en el Cdigo Penal. De ser
del caso, el liscal continuara con la etapa de la instruccin. Ll inimputa-
ble es internado en instituciones pblicas con las limitaciones que las
mismas tienen, por lo que se muestran resistentes a darles alojamiento.
loy en da han desaparecido irtualmente las clnicas o establecimientos
priados que antano existieron, y que tenan costos de dicil acceso.



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9

R)*#" !"#$%&)* 7% *) /(-%"R%($/#( !#*/$/)*59

La Polica Judicial puede tomar declaraciones, y aunque sostenemos
que de acuerdo con el artculo 219 de la Constitucin Poltica nuestra, el
titular de la inestigacin es el Ministerio Pblico, y en que consecuencia
esta iciada de inconstitucionalidad la delegacin de competencia que le
otorga el liscal a la Polica Judicial o nacional, existe tal acultad legal de
acuerdo con el artculo 216, numeral 10, segundo parrao del nCPP.

Podemos preguntar, que alor procesal otorga la ley y la jurispruden-
cia a las maniestaciones del imputado ante la Polica

Nuestra respuesta es la siguiente: la Constitucin Poltica de la Re-
pblica, pre como una de las garantas del debido proceso, la iniola-
bilidad del derecho a la deensa, en el artculo 24, numeral 4 , derecho a
guardar silencio y presencia de abogado deensor ,, numeral 5 , impro-
cedencia de interrogatorio sin presencia de abogado deensor ,, numeral
10 , derecho de deensa,. Segn el numeral 5, cualquier diligencia judi-
cial, preprocesal o administratia que no cumpla con este precepto, ca-
recera de eicacia probatoria. Ln igual sentido se pronuncia la misma
Constitucin en el numeral 14 del citado artculo 24, que dice a la letra:
Para asegurar el debido proceso deberan obserarse las siguientes ga-
rantas basicas, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitucin,
los instrumentos internacionales, las leyes o la jurisprudencia:...

...14.- Las pruebas obtenidas o actuadas, con iolacin de la Consti-
tucin o la ley, no tendran alidez alguna`.
6


Ll Cdigo de Procedimiento Penal igente, en el Libro II reerido a
LA PRULBA, en el Captulo I del 1tulo I, desarrolla Los Principios
lundamentales ,Art. 9- 90, en el que se determina que las pruebas
deben ser producidas en el juicio y ante los 1ribunales Penales que co-
rrespondan, salo los anticipos jurisdiccionales de prueba , prueba tes-
timonial urgente e irrepetible, que se practican por el juez penal.

Ll artculo 83 de este Captulo, dice: La prueba slo tiene alor si
ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conorme a

6
Pueden consultarse entre otros allos de Casacin Penal, el proceso 09-98, 18 de agosto de
1999, RO 319, 16 no.1999, y el proceso 43-2001, 22 de marzo 2001, RO 340, 5 jun.
2001.
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10

las disposiciones de ste Cdigo. No se puede utilizar inormacin ob-
tenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, enganos o
cualquier otro medio que menoscabe la oluntad. 1ampoco se puede
utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan
induccin a la comisin del delito`. Ls decir que se prohbe darle carta
de ciudadana a los rutos del arbol prohibido o enenenado`, tanto en
la Constitucin como en la ley de procedimiento.

Los allos de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la igencia de la
Constitucin Poltica y de las garavta. aet aebiao roce.o, de manera reite-
rada reconocen la ineicacia probatoria de las declaraciones rendidas
ante la Polica Nacional sin la presencia de abogado deensor. Ls intere-
sante destacar que la Corte Suprema ha reconocido el derecho a la a.i.
tevcia tegat obtigatoria, a raz de las reormas a la Constitucin Poltica de la
Repblica del 16 de enero de 1996, que estableca esta garanta en el
literal ,, del inciso tercero, del numeral 19, del artculo 22 de la Carta
Poltica de ese momento.
7


Ls tal el poder policial en materia de delitos de narcotraico, que los
iscales cuando reciben las declaraciones lo hacen en las sedes policiales.
Incluso en materia antinarcticos los iscales penales, tienen oicinas en
las dependencias de la polica antinarcticos que maneja a su libre saber
y entender el contenido de las declaraciones, as como las conclusiones e
inormes en dicha materia, que son elaborados por la Polica y no por
los iscales. Para dimensionar el poder policial, destacamos que la misma
Polica que custodia a los detenidos por narcotraico, es la misma que
los aprehendi, la que los interroga e inestiga, y la que inalmente re-
dacta los inormes.


*)& <%7/7)& 7% )&%,0")</%(-#59

Aunque la detencin con ines de inestigacin, no debe durar le-
galmente mas de 24 horas, si se trata de la prisin preentia dictada
durante la instruccin iscal, no puede durar mas de seis meses en deli-
tos cuya pena maxima es de hasta cinco anos, ni mas de doce meses en
delitos cuya pena es de reclusin, ale decir, superior a los cinco anos. Si

7
Se puede reisar el proceso 19-9, 12 de marzo de 1998, publicado en el Registro Oicial
333, del 5 jun.1998
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11

encen estos plazos opera la caducidad de la prisin preentia, preista
como una de las garavta. aet aebiao roce.o preista en el artculo 24 nume-
ral 8. Lsta garanta se encuentra igualmente preista en el artculo 169
del Cdigo de Procedimiento Penal igente.

Desde el 13 de enero de 2003 se introducen reormas al nCPP, sur-
giendo la denominada detencin en irme que es una medida de asegu-
ramiento personal que se dicta en contra de quien en llamado a juicio y
que iene a reemplazar a la prisin preentia que sigue existiendo para
la etapa de instruccin iscal. Lsta detencin en irme no es recurrible
,no es susceptible de recurso como medida de aseguramiento,, no es
reocable por ser una medida de aseguramiento para el juicio y no tiene
perodo de caducidad. Ln esta situacin ya no se esta aplicando la cadu-
cidad de la prisin preentia del artculo 24 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, pues se trata de una nuea medida cautelar que ha cau-
sado controersias.
8


La Corte Suprema de Justicia dict una resolucin inculante, no
unanime, que gener una prounda discusin al interior del pleno de la
propia Corte, mediante la cual estableci que un procesado en contra de
quien se hubiese dictado sentencia condenatoria en el primer niel, aun-
que dicha condena no estuiese ejecutoriada, no tena derecho a recla-
mar la caducidad de la prisin preentia porque la misma haba desapa-
recido por la condena del primer niel. Vale decir, que la sentencia con-
denatoria haca extinguir la prisin preentia y que por la calidad de
sentenciado ya no tena derecho a la caducidad aunque la condena no
estuiese en irme.
9


La excarcelacin y,o eximicin de prisin se puede dar en arios ca-
sos, el mencionado precedentemente cuando se produce la caducidad de
la prisin preentia, por el encimiento de los plazos de seis meses y de
un ano, y, ademas en las hiptesis preistas en el artculo 11 del CPP
igente que pre que cuando se trata de delitos sancionados con pena
que no exceda de cinco anos, deben aplicarse los sustitutios de la pri-
sin preentia, disponindose el arresto domiciliario, la obligacin de

8
Las reormas se encuentran publicadas en el RO No. 43 del 13 de enero de 2003, me-
diante Ley 101 - 2003.
9
Se puede reisar el allo y los otos de discusin al interior del pleno, en la Gaceta Judicial
Serie XVI, No. 14, del 9 de julio de 1999, p- 384- 3851.
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12

presentarse peridicamente al juez o tribunal, o ante la autoridad que se
designe, o la prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual reside
o el ambito territorial que ije el juez o tribunal. Si se tratare de un mujer
embarazada y hasta 90 das despus del parto, debe sustituirse la prisin
preentia por el arresto domiciliario, cualquiera que uese el delito im-
putado. Ll mismo trato recibe el mayor de sesenta y cinco anos de edad.

Salo los casos de arresto domiciliario, la ausencia de posibilidades
para rendir una ianza es un obstaculo para que se conceda la libertad,
aunque en el nCPP se han preisto como sustitutios de la prisin pre-
entia, la obligacin de presentarse peridicamente al juez, la prohibi-
cin de salida del pas, de la localidad en la cual reside o del ambito terri-
torial que ije el juez o tribunal. Ln la practica las medidas alternatias a
la prisin preentia son poco conocidas y excepcionalmente utilizadas.

Anotamos como una seera contradiccin, lo que sigue: por razones
humanitarias o por enermedad, no es actible el arresto domiciliario
,detencin,. Ls actible para los mayores de 65 anos de edad, y para la
mujer en estado de embarazo y hasta noenta das despus del parto.
Merece destacarse que la Constitucin Poltica pre en el artculo 24
,aet aebiao roce.o ) en el numeral 3, que las leyes estableceran la debida
proporcionalidad entre inracciones y sanciones. Determinara tambin
sanciones alternatias, a las penas de priacin de la libertad, de con-
ormidad con la naturaleza de cada caso, la personalidad del inractor y
la reinsercin social del sentenciado`.

Ln el nCPP an no se han implementado las sanciones alternatias a
las penas de priacin de la libertad sino los sustitutios de la prisin
preentia, de manera que puede darse la paradoja de que un mayor de
65 anos se encuentre en arresto domiciliario mientras est bajo prisin
preentia, pero para eectos del cumplimiento de la condena, ya no
cabe el arresto domiciliario porque ya no se encuentra sometido a un
auto de prisin preentia! Una propuesta de derecho penal humanita-
rio, sin duda se contradice con este discurso de la realidad.

Procede tambin la excarcelacin cuando se rinde caucin como
ianza, prenda o hipoteca, o carta de garanta otorgada por una institu-
cin inanciera , Art. 14 nCPP,.

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13

Igualmente procede la excarcelacin si se concede con lugar la apela-
cin del auto de prisin preentia, o al dictarse auto de sobreseimiento
o sentencia absolutoria, o al declararse procedente el recurso de habeas
corpus, o el de amparo de libertad judicial. linalmente se puede produ-
cir de manera excepcional la eximicin de prisin en los casos de indulto
de la pena, o de amnista por el delito.

A partir de la CPR del 11 de agosto de 1998, el abuso con la prisin
preentia realmente se ha atemperado, y la tasa de presos sin condena
que lleg a ser superior al 8 , se encuentra hoy por debajo del 0 .
Conorme hemos maniestado, no puede exceder de los doce meses en
los delitos mas graes o de seis meses en los menos graes, de conor-
midad con el artculo 24, numeral 8 de la CPR, que si se aplica y es res-
petado en todos los casos incluyendo los de narcotraico.

lemos podido acceder a la siguiente inormacin de la Direccin
Nacional de Rehabilitacin Social: en julio del 2001 haba 8011 internos,
de los cuales sin sentencia se encontraban 5619, esto es el 0 . Ln julio
del 2003 existen 10068 internos, de los cuales 6643, esto es el 66 no
tienen sentencia.

Desde 1998 hasta el 2000, por la aplicacin del artculo 24 de la
Constitucin han recuperado la libertad 53 internos. No hay datos
actualizados del 2000 al 2003.

Los presos sin condena NO tienen un rgimen dierente en la pri-
sin, de aquel que tienen los condenados, aunque en teora y en el papel
s, porque as lo dispone el Cdigo de Ljecucin de Penas y Rehabilita-
cin Social en sus artculos 21, 22, 38 y 44. Ln la practica se los aloja con
los condenados o con otros sindicados o imputados no condenados,
por lo que realmente no existe tal rgimen dierente en prisin.

Si se imputa el tiempo de prisin preentia al de la pena cuando se
llega a condena, el artculo 59 del Cdigo Penal dice: 1oda detencin,
antes de que el allo est ejecutoriado, sera imputado a la duracin de la
pena de priacin de la libertad, si dicha detencin ha sido ocasionada
por la inraccin que se reprime`. Ll mismo precepto se encuentra pre-
isto en el artculo 54 del Cdigo de Ljecucin de Penas y Rehabilita-
cin Social.

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14

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-0$/#()*%&59

Procesalmente se puede allanar una morada, cuando se cumplen los
requisitos preistos en el en el CPP, a saber:

)?@5 6BU59 $3I4I59 La iienda de un habitante del Lcuador no
puede ser allanada sino en los casos siguientes:
1.- Cuando se trata de aprehender a una persona contra la que se
haya librado mandamiento de prisin preentia o se haya pronunciado
sentencia condenatoria a pena priatia de libertad,
2.- Cuando se persiga a una persona que acaba de cometer un delito
lagrante,
3.- Cuando se trata de impedir la consumacin de un delito que se
esta cometiendo o de socorrer a las ctimas, y,
4.- Cuando el juez trate de recaudar la cosa sustrada o reclamada o
los objetos que constituyen medios de prueba.

Ln los casos de allanamiento de domicilio de un tercero, se requerira
auto del juez basado en indicios de que el prugo estuiere all, salo en
los casos de los numerales 2 y 3.

Ln los casos de los numerales 2 y 3 no se requiere ormalidad alguna.

Para los eectos de este Captulo, se tendra por iienda a cualquier
construccin o ediicacin de propiedad priada`.

Ls decir que se puede allanar un domicilio sin orden judicial preia
en los casos extremos que la doctrina conoce como prestacin de auxi-
lio en estado de necesidad ya mencionados, como cuando se trata de
impedir la consumacin de un delito que se esta cometiendo o de soco-
rrer a las ctimas. O cuando se persigue a una persona que acaba de
cometer un delito lagrante.

)?@5 6BV59 )G@459 Ll allanamiento de la iienda del acusado o del
sentenciado, en los casos determinados del numeral 4 del artculo ante-
rior, sera autorizado por el juez mediante auto undamentado.

Para el allanamiento de la iienda de otras personas, es necesario
que el auto tenga como antecedente presunciones graes respecto a que
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15

el imputado o los objetos indicados en el numeral 4 del artculo prece-
dente, se encuentran en ese lugar`.

)?@5 6BW59 71IF4O4FS2S1O@4 N1 DG1?459 Ll allanamiento se eec-
tuara no obstante cualquier uero del habitante de la morada`.

La Polica puede detener en el caso de delito ragrante , puede hacer
la detencin incluso quien no es Polica,. Ln cumplimiento de un auto
de prisin preentia dictado por un juez penal, o para el cumplimiento
de una condena impuesta por un juez penal o por un tribunal penal. Ln
el artculo 163 del nCPP, se determina que ademas del caso de delito
lagrante, cualquier persona puede aprehender , lo cual incluye a la Po-
lica,:

1.- Al que ugue del establecimiento de Rehabilitacin Social en que
se hallare cumpliendo su condena o detenido con auto de detencin o
con auto de prisin preentia, y,
2.- Al imputado o acusado, en contra de quien se hubiere dictado or-
den de prisin preentia, o al condenado que estuiese prugo.

Si el aprehensor uese una persona particular, pondra inmediatamen-
te al aprehendido a rdenes de un agente de la Polica Judicial o de la
Polica Nacional ,sic,.

De conormidad con el artculo 161 del nCPP, si se trata de un caso
de delito ragrante, la persona debe ser puesta a rdenes del juez compe-
tente dentro de las einticuatro horas posteriores , hay jueces de turno,.
Ln los demas casos, debe hacerse conocer a la autoridad competente y
ponerla a disposicin de la misma, de inmediato , C. Art. 166,.

Ll derecho de hacer llamadas telenicas o de comunicarse con pa-
rientes o letrados, esta preista como una de las garantas del debido
proceso. Ll artculo 24 de la Constitucin dice en el numeral 4: 1oda
persona, al ser detenida, tendra derecho a conocer en orma clara las
razones de su detencin, la identidad de la autoridad que la orden, la de
los agentes que la llean a cabo y la de los responsables del respectio
interrogatorio.

1ambin sera inormada de su derecho a permanecer en silencio, a
solicitar la presencia de un abogado y a comunicarse con un amiliar o
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16

con cualquier persona que indique`.Lsta garanta esta consignada igual-
mente en el artculo 166 del nCPP.

La polica puede requisar legalmente las ropas del detenido. Ll artcu-
lo 92 del nCPP conierte a la Polica en custodio de los estigios, obje-
tos o instrumentos de la inraccin. Ll artculo 209 ibdem, en su nume-
ral 6 expresa que corresponde a la Polica Judicial, preserar los esti-
gios del delito y los elementos materiales de la inraccin, a in de que
los peritos puedan reconocerlos y describirlos de acuerdo con la ley`.
Ln la ropa podran haber estigios del delito.

La Polica puede reisar el interior de automotores sin orden judicial.
1omando como antecedente lo expresado, puede darse la posibilidad de
la reisin de manera legtima, sin orden judicial preia en el caso por
ejemplo, de delito lagrante. Ln los operatios anti delincuenciales se
produce el registro no autorizado de automotores a pretexto de requisa
de armas o bsqueda de estigios de drogas ilegales. Lste procedimiento
no cuenta con orden judicial y es inconstitucional.

Un detenido en el Lcuador no puede ser incomunicado JAMS. De
acuerdo con la constitucin igente, se determina en el artculo 24 como
una de las garantas del debido proceso, en el numeral 6, que nadie
podra ser incomunicado. Ll artculo 2 del nCPP recoge este mismo
principio, estableciendo que en ningn caso y bajo ninguna circunstan-
cia, nadie podra ser incomunicado, ni an con ines de inestigacin.
Constitucional y procesalmente la incomunicacin esta prohibida en el
Lcuador! No hay posibilidad constitucional ni procesal de incomunicar
a un ciudadano. Ll artculo 3 nCPP expresamente determina que Ni el
liscal, ni los inestigadores policiales, podran tomar contacto con el
imputado, sin la presencia de su deensor`.

Como un reerente histrico recordamos que de acuerdo con la
Constitucin Poltica de la Repblica del 11 de agosto de 1998 esta
prohibida la incomunicacin, PLRO en la Constitucin Poltica anterior,
codiicada al 13 de ebrero de 199, se preea en el artculo 22, numeral
19, letra h, la posibilidad legal de la incomunicacin hasta por 24 horas.
La disposicin consignaba , Nadie sera priado de su libertad sino en
irtud de orden escrita de autoridad competente, en los casos, por el
tiempo y con las ormalidades prescritas por la ley, salo delito lagrante,
en cuyo caso tampoco podra mantenrsele sin rmula de juicio por mas
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
17

de einticuatro horas. Ln cualquiera de los casos, no podra ser incomu-
nicado por mas de einticuatro horas`.

Nosotros sostenemos que antes de ser indagado cualquier ciudadano,
y cualquiera que uese el delito, se le debe permitir una conersacin con
su letrado deensor o abogado de conianza, porque as lo impone una
racional comprensin de lo que signiica la iniolabilidad del derecho de
deensa y el respeto a la incoercibilidad del imputado, que debe estar
asistido materialmente por su abogado deensor. Aceptar lo contrario
dara paso al abuso, y la deensa sera meramente ormal.

La ley regula la interceptacin telenica, pues aunque la Constitu-
cin consagra como uno de los derechos ciiles, en el artculo 23 el de-
recho a la intimidad personal y amiliar. De acuerdo con el artculo 155
de la ley procesal penal, el juez penal puede autorizar por escrito al lis-
cal la intercepcin y registro de conersaciones telenicas o de otro
tipo, cuando lo considere indispensable para impedir la consumacin de
un delito, o para comprobar la existencia de uno ya cometido, o la res-
ponsabilidad de los partcipes. Sin duda, razones de poltica criminal en
este caso, al igual que en los otros que se comentan, permiten una limi-
tacin excepcional de determinadas garantas constitucionales

La cinta grabada debera ser conserada por el liscal, con la trans-
cripcin suscrita por la persona que la escribi. Las personas encargadas
de interceptar, grabar y transcribir la comunicacin tienen la obligacin
de guardar secreto sobre su contenido, salo cuando se las llame a decla-
rar en el juicio. Ll artculo 156 del nCPP, determina que el juez autorice
al liscal para que haga el reconocimiento de las grabaciones menciona-
das en el artculo anterior. Ll liscal puede ordenar la identiicacin de
oces grabadas por personas que airmen poder reconocerlas, sin perjui-
cio del reconocimiento por medios tcnicos o con interencin de peri-
tos. Se pre la proteccin de la priacidad de terceros o del propio im-
putado cuando la conersacin no sea conducente. Ll artculo 156 del
nCPP ya citado, determina en el ltimo inciso que si los predichos do-
cumentos tuieren alguna relacin con el objeto y sujetos del proceso, el
liscal ordenara redactar las diligencias haciendo constar en ella la parte
pertinente al proceso. Si no la tuiere, se limitara a dejar constancia en el
acta, de la celebracin de la audiencia y ordenara la deolucin de los
documentos al interesado.

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18

Ll artculo 158 del nCPP establece, que no se podra hacer uso proce-
sal o extraprocesal de ninguna de las noticias que suministren los docu-
mentos antes reeridos, si ersan sobre asuntos inconexos con el proce-
so. Remitindose al Cdigo Penal la eentual sancin por iolacin de
secreto.

No existe disposicin legal que limite o prohba la presentacin de
otograas como medio de prueba documental. Ll artculo 156 del
nCPP le da competencia al juez penal para que autorice al liscal el reco-
nocimiento de otograas. No se requiere de autorizacin preia para
tomar las otograas, que son presentadas regularmente en el proceso
durante la instruccin iscal o en la etapa del juicio.

Ln el caso de la oz como se ha maniestado precedentemente, el
juez autoriza al liscal la intercepcin y registro , C. Art. 155,. La identi-
icacin de las oces grabadas es dispuesta por el liscal , c. Art. 156,.
Si el registro de oz no ha sido autorizado por el juez carece de alor
alguno, por disposicin de la propia constitucin , Art. 24 numeral 14, ,
y del nCPP ,Arts. 80- 83 y 90,.


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")59

Ln cuanto al testimonio, la entreista no puede ser secreta, ya que
por mandato constitucional no es legal una entreista secreta y en la
entreista debe estar presente el deensor particular, pudiendo actuar
subsidiariamente un deensor de oicio. , C. Art. 24 numeral 5, CPR ,.
Ln nuestro sistema procesal la declaracin indagatoria es un medio de
deensa, pues el artculo 143 del nCPP, dice que: Ll acusado no podra
ser obligado a declarar en contra de s mismo, pero podra solicitar que
se reciba su testimonio en la etapa del juicio, ante el tribunal penal. Su
testimonio serira como medio de deensa y de prueba a su aor, pero
de probarse la existencia del delito, la admisin de culpabilidad hecha en
orma libre y oluntaria, dara al testimonio del acusado el alor de prue-
ba contra l.

Si as lo solicitare de manera expresa el acusado, su testimonio podra
presentarse bajo juramento.

!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
19

Ln todo caso, antes de comenzar la declaracin, se debe, comunicar
detalladamente al acusado el acto que se le atribuye, un resumen de los
elementos de prueba existentes y del tipo de inraccin que se le impu-
ta`.

Ln el anterior CPP se denominaba declaracin indagatoria a la que
renda el sindicado o indiciado en la etapa del sumario. Ln el nCPP se
denomina ersin del imputado a la que se rinde en la etapa de la ins-
truccin iscal, y testimonio del acusado a la declaracin que se rinde en
la etapa del juicio. Ll primero se rinde ante el liscal penal o ante la Po-
lica por delegacin del liscal, y el segundo se rinde ante el 1ribunal
Penal en la etapa del juicio o de debate. 1cnicamente las declaraciones
rendidas durante la instruccin iscal ,como la indagatoria,, no son
pruebas. 1ienen la calidad de ersiones y son elementos de coniccin,
salo los anticipos jurisdiccionales de prueba ,prueba de testigos, pre-
isto en el artculo 216 numeral 4 del nCPP.

Ll anterior CPP permiti una peligrosa delegacin de acultades, del
juez al personal subalterno de la judicatura que era el que tomaba en una
buena cantidad de caso las indagatorias. Ln el nCPP la situacin ari
en parte, pues legalmente puede el liscal delegar su competencia al
agente policial para que recepte testimonios, entre los que se puede in-
cluir el del imputado. Si el caso es importante, si se hace presente el lis-
cal para receptar el testimonio.

Ll liscal debiera estar presente siempre en la recepcin de la ersin
del imputado, al igual que su abogado deensor. No podemos airmar
que esto se cumpla pues basta reisar las actas de dichas ersiones para
comprobar la ausencia del liscal. Aunque se encuentra prohibida la
tortura en la Constitucin y en el Cdigo de Procedimiento Penal, no es
obligatoria o usual la reisin mdica del detenido antes de la indagato-
ria, aunque en los casos mas importantes se hace presente una unidad de
mdicos de la propia Polica Nacional o de la Cruz Roja, cuyo concurso
es pedido por la propia Polica o por la iscala. Antes de su ingreso al
centro carcelario, en el que a a permanecer bajo el rgimen de la prisin
preentia, si se cumple con la reisin mdica a cargo del personal
mdico de dicho centro carcelario que no es personal policial.

Ll Lcuador aprob la Conencin Contra la 1ortura y otros 1ratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de las Naciones Unidas, el
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
20

25-agosto-198, publicada en el RO 26. lue ratiicada mediante Decre-
to 396, publicado en el RO 894, del 16 -marzo- 1988 , y ue publicada
mediante Acuerdo 000130, publicado en el RO 924, del 28- abril-1988.

Igualmente el Lcuador ha ratiicado la Conencin Interamericana
para Preenir y Sancionar la 1ortura, publicada en RO 360, del 13 de
enero del 2000.

Son recuentes las quejas por iolacin de garantas ciudadanas con
ocasin de priaciones ilegales de la libertad y tambin por la perpetra-
cin de actos de tortura. Ln la practica son excepcionales los casos en
que se llegan a probar tales apremios ilegales o las torturas denuncia-
das.
10


Aunque son pocas las denuncias que se presentan por tales hechos,
se pueden reisar las publicaciones anuales de Amnista Internacional.
Ln el ltimo inorme del ano 2003 de AMNIS1A IN1LRNACIO-
NAL, en la parte correspondiente a Lcuador, dice el inorme:Mv;ere. ,
bovbre. aeaicaao. a ta aefev.a ae to. aerecbo. bvvavo. fverov avevaaao., bo.tiga
ao. e ivtiviaaao.. .vvqve atgvva. avtoriaaae. .e rovvvciarov ev covtra ae ta
er.ecvciv ae ta. covvviaaae. ae ga,., te.biava., bi.evate. , trav.evate., e.to.
covtivvarov .vfrievao aetevciove. arbitraria., tortvra. , vato. trato.. o. vievbro.
ae ta. fvera. ae .egvriaaa .o.ecbo.o. ae coveter riotaciove. ae aerecbo. bvvavo.
.egvav .ievao ivre.tigaao. , ;vgaao. or tribvvate. ae otica qve vo erav ivaeev
aievte. e ivarciate.. a tortvra , to. vato. trato. .igvierov racticavao.e ae vavera
geveratiaaa.
11


Aunque no se ocupen especialmente de estos casos, en Lcuador hay
organismos serios de Derechos lumanos que reciben tales denuncias,
las procesan y exigen pblicamente resultados. Mencionamos como
tales a la CLDlU , Comisin Lcumnica de Derechos lumanos, y a la
ALDU ,Asociacin Latinoamericana de Derechos lumanos ,.

Ln Lcuador esta institucionalizada la deensora del pueblo, preista
en el artculo 96 de la CPR, misma que pre, labra un Deensor del

10
Se puede consultar, en 1LMAS DL CILNCIAS PLNALLS, )HD4OI4 ;32X?3O4 !3I9
YG1HL imprenta Oset Graba, Guayaquil, Lcuador, 1996, p. 23- 252, el opsculo Crvica
ae riotevcia, tortvra , vverte. avvvciaaa. ev cvaaor.
11
Para mayor conocimiento sugerimos reisar el Inorme Anual 2003 de AI, LDAI, Madrid,
Lspana. ,www.edai.org,
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
21

Pueblo, con jurisdiccin nacional, para promoer y patrocinar el babea.
corv. y la accin de amparo de las personas que lo requieran, deender y
excitar la obserancia de los derechos undamentales que esta Constitu-
cin garantiza, obserar la calidad de los sericios pblicos y ejercer las
demas unciones que le asigne la ley`.

Ln el artculo 23 de la CPR como uno de los derechos ciiles se en-
cuentra consignada en el numeral 2, la integridad personal, prohibindo-
se las penas crueles, las torturas, todo procedimiento inhumano, degra-
dante o que implique iolencia sica, psicolgica, sexual o coaccin mo-
ral. Las acciones y penas por genocidio, tortura, desaparicin orzada de
personas, secuestro y homicidio por razones polticas o de conciencia
son imprescriptibles. Lstos delitos no son susceptibles de indulto o am-
nista, y en estos casos ni la obediencia debida ni las rdenes superiores
eximen de responsabilidad. Puede construirse la idea de que la deensor-
a del pueblo esta legitimada para denunciar casos de tortura, por tratar-
se de iolaciones de derechos undamentales.

No hay muchos uncionarios policiales condenados por torturas o
apremios. Lsto ha ocurrido excepcionalmente, como en el denominado
caso de los hermanos Restrepo`, en que por la desaparicin de los
menores cuyos cuerpos jamas ueron encontrados, se sancion con pe-
nas priatias de la libertad a oiciales superiores de la Polica Nacional,
incluyendo a un Comandante que se ug del centro en que cumpla la
condena. Lste hecho ue caliicado como un crimen de Lstado` y el
Lcuador debi pagar una indemnizacin de dos millones de dlares a
los deudos de las ctimas. Amnista Internacional destac mucho el
caso en arias publicaciones anuales.

Otro hecho es el de la proesora Consuelo Benaides, ejecutada en la
proincia de Lsmeraldas por elementos de la Marina de Guerra del
Lcuador en aparentes operatios contrainsurgencia. Se descubri el
crimen y se detuo a algunos implicados en tanto que otros ugaron. la
existido sancin para algunos por un acto considerado igualmente como
crimen de Lstado`, y se negoci una indemnizacin con los deudos de
la ctima

Otro caso importante y reciente es el de un ciudadano de apellido
BAQUL en la proincia de Manab en que miembros de la Polica Na-
cional ejecutaron sumariamente a algunas personas sobreiiendo Ba-
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
22

que. Se le ha dado proteccin en un recinto militar pero persisten las
amenazas contra Baque y sus amiliares. Ll 1ribunal Penal en el primer
niel dict sentencias condenatorias por homicidio caliicado en contra
de los responsables identiicados.

Podemos airmar que la jurisprudencia ecuatoriana ha desestimado
las pruebas que presumiblemente han tenido origen en apremios, malos
tratos o torturas. La Corte Suprema ha sido celosa en el cumplimiento
de las garantas constitucionales propias de un Lstado de Derecho. Ln
un caso muy publicitado conocido como los del Putumayo` en que
se sancion a siete humildes campesinos de la amazona ecuatoriana,
por el asalto de una patrulla militar en que resultaron muertos eectios
militares, en el primer niel, se los lle a juicio y se los conden como
presuntos guerrilleros responsables de las muertes a penas de hasta doce
anos de reclusin mayor extraordinaria por un 1ribunal Penal, el 15 de
ebrero de 1996. La Primera Sala Penal de la Corte Suprema al resoler
un recurso de casacin, reoc la condena, y considerando que haban
sido objeto de actos de tortura en sede policial, segn as se comprob
con la experticia mdico orense, cas la sentencia del primer niel dis-
poniendo la libertad, mediante allo del 28 de agosto de 1996.
12

Se han inestigado casos de esta naturaleza, de manera excepcional y
gracias a la presin de algunos medios de comunicacin y en el caso de
los hermanos Restrepo`, hubo una gran preocupacin de ONG ,Orga-
nizaciones No Gubernamentales, denunciando el tema inclusie a niel
internacional, como a la Comisin Interamericana de Derechos luma-
nos y a la Corte Interamericana de Derecho lumanos, cuyas resolucio-
nes ueron adersas al Lstado ecuatoriano.

R.$-/<) + &/&-%<) !%()*59

Con las reormas del 13 de enero de 2003 al nCPP, se ha reestableci-
do el derecho de la ctima o de sus representantes a ser parte procesal
como querellante. Ln el anteproyecto de nueo Cdigo de Procedimien-
to Penal que remitiera la CLD de Quito al l. Congreso Nacional, se
encontraba preista la acusacin particular en el Captulo IV, artculo 55

12
. Se puede reisar allo en la Gaceta Judicial, serie XVI, No. 6, mayo-agosto 1996, p.1538-
1543.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
23

y siguientes del documento
13
. Lste derecho no se reconoci en el nCPP
de plena igencia a partir del 13 de julio del 2001 en el que se permita
presentar la acusacin particular una ez que haba concluido la instruc-
cin iscal con lo cual se haba establecido una situacin de desigualdad
ante la ley, que iolaba incluso el principio de la igualdad de todos ante
la ley, que es una garanta constitucional.
14
loy se ha superado tal grae
contradiccin. pues se permite ejercer este derecho en cualquier mo-
mento y a partir del inicio de la instruccin iscal.

La ctima es coadyuante y al mismo tiempo independiente, estando
acultada para solicitar actos de inestigacin e incorporar documentos,
pues de acuerdo con el artculo 222' de las reormas del 13 de enero de
2003, puede solicitar actos relacionados con la materialidad de la inrac-
cin, as como con la participacin del imputado. Ln la etapa del juicio
tiene derecho a solicitar pruebas si es parte procesal mediante la acusa-
cin particular oportunamente deducida. Puede ser una interesante pro-
puesta de reorma, permitirle la participacin en la etapa del juicio, pre-
sentando acusacin particular en ese momento procesal, aunque no lo
hubiese hecho durante la instruccin iscal pues de esa manera se estara
reconociendo de manera plena, el derecho de la ctima a ser parte pro-
cesal en el momento en que lo considere oportuno. No encontramos
razones que deslegitimen esta razonable propuesta.

Con el sistema igente, tiene el derecho a ser parte procesal actia
contingente y subsidiaria del Ministerio Pblico. Durante la etapa de
instruccin iscal puede presentar testigos, documentos, participar en el
reconocimiento de las huellas y estigios de la inraccin. Puede interro-
gar a los testigos y peritos, y al imputado.

1iene derecho a participar en la etapa intermedia y en el desarrollo de
la audiencia preliminar.

1iene igualmente derecho a preparar y a presentar pruebas de mane-
ra oral y pblica, as como a contradecirlas, y a interenir en la etapa del
juicio ante el 1ribunal Penal. Puede impulsar la accin aunque el Minis-

13
Se puede consultar el documento publicado por la Corporacin Latinoamericana para el
Desarrollo, con el auspicio de la USAID, en Quito, 2000, en 12 paginas, compilado por
$?SI@ZS3O =3Z324ON1 ,3H3?[35
14
Ll artculo 23 numeral 3, de la Constitucin Poltica, garantiza la igualdad ante la ley.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
24

terio Pblico no lo haga, pudiendo ejercer el derecho de impugnacin a
tras de la apelacin, de la nulidad y de la casacin.

1iene derecho a pedir la reparacin en sede penal siempre que haya
presentado acusacin particular. De acuerdo con el artculo 309 del
nCPP uno de los requisitos de la sentencia condenatoria, es la condena a
pagar los danos y perjuicios ocasionados por la inraccin. 1iene en
consecuencia ormalmente el caracter de sancin.

Ln el artculo 31 del mismo Cdigo se encuentra senalada la compe-
tencia en los juicios de indemnizacin, de manera que si la inraccin es
de accin penal pblica sera competente el Presidente del 1ribunal Pe-
nal que dicte sentencia condenatoria, que declara con lugar incluso la
acusacin particular. Si el que reclama la indemnizacin no propuso
acusacin particular, la accin por danos y perjuicios deriados del delito
debe proponerse ante un juez ciil.

Si la inraccin es de accin priada, la competencia le corresponde al
juez penal que dict la sentencia de condena.

Ln los casos de uero, el competente es el Presidente de la Corte res-
pectia.

)*,0(#& !"#$%7/</%(-#& $#(-")"/#& )* %&9
-)7# 7% 7%"%$\#59

lay otros procedimientos en que como medida de aseguramiento
preentio puede disponerse priacin de libertad, como en los casos de
materia migratoria, impositia, etc. Ln los procedimientos migratorios
se produce la priacin de la libertad por parte de la Polica de migra-
cin, actuando como juez para la deportacin un Intendente de Polica
que resuele de manera sumaria y con una limitada posibilidad de deen-
sa. Ln materia impositia si se trata de un delito iscal existe un proce-
dimiento especial a cargo de un liscal, y de un juez iscal de aduanas,
existiendo las instancias superiores de control y de reclamo. Se puede
dictar como medida de aseguramiento personal un auto de prisin pre-
entia siguiendo las normas del procedimiento penal comn. Puede ser
titular de la denuncia en algunos casos el Sericio de Rentas Internas,
como en el no pago del IVA ,Impuesto al Valor Agregado, y se pueden
dictar igualmente medidas de aseguramiento por parte de un juez.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
25

Ln el caso de un ciudadano extranjero, puede ser expulsado del pas
sin recurso judicial. No obstante las garantas constitucionales propias
de un Lstado de Derecho, el procedimiento contra un extranjero para la
expulsin es bree y sumario, por lo que no llega a hacerse eectio un
recurso judicial.

Ll procedimiento por contraenciones es igualmente de excepcin,
pues no existe una erdadera instruccin. Los jueces competentes an
no se han designado no obstante estar preista su creacin en el nCPP,
en el artculo 1, numeral , como uno de los rganos de la jurisdiccin
penal. A partir del artculo 390 se estructura la competencia de los jueces
de contraencin que an no se nombran, que resuelen en instancia
nica y sin recurso alguno. Ll procedimiento es sui gneris con la cita-
cin al presunto contraentor, pudiendo ordenarse su arresto por re-
belda. Se pueden juzgar de oicio o a instancia de un acusador particu-
lar, pudiendo haber un plazo de prueba de seis das. Puede terminar el
juzgamiento mediante transaccin o por desistimiento, cuando se reie-
ran a la propiedad, a la honra de las personas o a lesiones que no exce-
dan de tres das de duracin.

Pueden imponerse limitaciones a la libertad, con pocas o ninguna ga-
ranta. Se puede producir el arresto por rebelda , Art. 396 del nCPP,.
Ln caso de sentencia condenatoria puede darse una pena priatia de la
libertad maxima de siete das, y se puede producir la aprehensin de una
persona sorprendida en la comisin de una contraencin, para ser lle-
ada ante el juez competente para el juzgamiento , Art. 406 del nCPP,.
Ln teora esta garantizado el derecho de deensa con las limitaciones
propias de este tipo de procesamiento.

Un caso especial es el de la competencia penal en sede militar. Cons-
titucionalmente esta garantizado el derecho de todo ciudadano a ser
juzgado por su juez natural, establecindose en el artculo 24 numeral
11, que ninguna persona sera distrada de su juez competente ni juzgada
por tribunales de excepcin o por comisiones especiales que se creen
para el eecto. Se puede airmar sin duda alguna que la justicia militar no
tiene competencia instructoria sobre no militares. No obstante hay que
reconocer que en el Lcuador no se ha derogado an la Ley de Seguridad
Nacional que es un estatuto de excepcin que otorga competencia a los
tribunales militares para juzgar a ciudadanos ciiles. 1al competencia es
inconstitucional e impropia de un Lstado de Derecho.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
26

Los jueces militares pueden actuar de manera excepcional en contra
de ciudadanos ciiles, cuando se declara un estado de emergencia consti-
tucionalmente reglado, y con estrictas medidas de control de tal situa-
cin.

Ln lo que tiene que er con el procedimiento penal en contra de
miembros de la uerza pblica como son los militares o los policas, en
teora tienen garantizado el derecho de deensa. Si se permite la deensa
tcnica. Pero el procedimiento penal militar y policial son inconstitucio-
nales pues la Constitucin Poltica de la Repblica establece el principio
de la uniormidad procesal y a pesar de haber transcurrido mas de cua-
tro anos no se ha cumplido con tal uniormidad, pues los jueces milita-
res y policiales son los instructores y el Ministerio Pblico es en tales
sedes inexistente, pues existen de nombre sin ser titulares de la accin
penal desconociendo la igencia del sistema acusatorio oral en sede mili-
tar y policial, as como los principios constitucionales de la oralidad,
publicidad, contradiccin, continuidad, concentracin e inmediacin.
No obstante el artculo 194 de la Constitucin Poltica dice que la sus-
tanciacin de los procesos, que incluye la presentacin y contradiccin
de las pruebas, se lleara a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con
los principios: dispositio, de concentracin e inmediacin.


!"#-%$$/8( ) R.$-/<)& + -%&-/,#&59

La Constitucin Poltica del Lcuador, le otorga al Ministerio Pblico
la responsabilidad de elar por la proteccin de las ctimas, testigos y
otros participantes en el juicio penal ,Cr. Art. 219 ,. Ll Presidente de la
Repblica Gustao Noboa Bejarano, mediante Decreto 3112, publicado
en el RO 61, del 26 de septiembre de 2002, dict un Reglamento del
Programa de Proteccin y Asistencia a Vctimas, 1estigos y demas parti-
cipantes en el Proceso Penal.

Ll antecedente para este Reglamento se encuentra tambin en la Ley
Organica del Ministerio Pblico, que en su artculo 3 literal j,, establece
como deberes y atribuciones de los ministros iscales distritales, elar
por la proteccin de las ctimas, testigos y otros participantes en el pro-
ceso penal. Ln el artculo 33 de la citada ley, se dispone la creacin bajo
la direccin y coordinacin de la liscala General, el programa de pro-
teccin a testigos, ctimas y demas participantes en el proceso, y un-
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
27

cionarios de la iscala, lo cual incluye a su cnyuge y parientes hasta el
cuarto grado de consaguinidad y segundo de ainidad, cuando se en-
cuentren en riesgo sus idas o integridad personales, por causa o con
ocasin de la interencin en procesos penales.

Ln el artculo 1, literal d, se dispone el ingreso inmediato al progra-
ma de proteccin citado, de quienes se encuentren en peligro en las
condiciones antes mencionadas. As tambin lo pre el Reglamento
Organico luncional del Ministerio Pblico. Ll Cdigo de Procedimien-
to Penal, artculo 69, numeral sexto reconoce el derecho de la ctima a
que se proteja su persona y su intimidad, y a exigir que la Polica, el lis-
cal, el juez y el tribunal, adopten para ello los arbitrios necesarios ,sic,.

Igualmente en el Cdigo de Procedimiento Penal, en el artculo 118
se establece la proteccin a testigos, maniestandose que los testigos
tendran derecho a la proteccin del Ministerio Pblico para que se ga-
rantice su integridad personal, su comparecencia al juicio y la idelidad
de su testimonio.

Sobre este tema, obiamente hay una estricta resera, obedeciendo
los principios de conidencialidad.

Ll antecedente a esta propuesta protectia a aor de testigos puede
encontrarse en el Cdigo de Ljecucin de Penas, desde el ano 1982. Ln
erdad ue una propuesta terica sin un real desarrollo operatio, y con
una muy limitada y excepcional aplicacin.

Aunque el marco normatio del programa de proteccin es suma-
mente amplio, en el tema especico de las ctimas de delitos sexuales
debe expresamente determinarse, que en caso de delitos sexuales los
peritos reconocedores de las huellas y estigios, deben ser mujeres, para
eitar un proceso de ictimizacin mltiple. No conocemos si ya esta
uncionando la asistencia y apoyo socio econmico, psicolgico y mdi-
co, as como otras medidas para el entorno amiliar preistas en el art-
culo 3, numeral 6, del Reglamento del Programa de Proteccin y Asis-
tencia a Vctimas, 1estigos y demas participantes en el Proceso Penal.

Ln el artculo 95 del nCPP esta preisto el derecho de la ctima mu-
jer para exigir que en caso de examenes corporales quienes acten como
peritos sean personas de su mismo sexo. Creemos que es preerible que
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
28

tal exigencia se encuentre preista imperatiamente, pues como derecho
es de dicil o inexistente cumplimiento incluso, por el propio descono-
cimiento de la ctima del derecho que le asiste.

Ln el artculo 255 del nCPP se ha preisto la resera de la audiencia
de juzgamiento, en el caso de los delitos sexuales.


/(70*-# + !"#$%&# !%()*59

La Constitucin Poltica del Lcuador en el artculo 11 numeral 20,
le concede competencia al Presidente de la Repblica para indultar, re-
bajar o conmutar las penas, de acuerdo con una denominada Ley de
Gracia
15
, de antigua data que permite perdonar, conmutar o rebajar las
penas impuestas por sentencia judicial, con un procedimiento engorroso
y burocratizado.

De acuerdo con el artculo 130 numeral 15 de la Constitucin Polti-
ca, en el caso de los procesados, se pueden acoger a amnistas generales,
inocando la calidad de delitos polticos, los mismos que son caliicados
por el Congreso Nacional y cuya resolucin debe tomarse con el oto
aorable de las dos terceras partes de sus integrantes. Igualmente los
procesados se pueden acoger al indulto por delitos comunes con la
misma otacin. Ln ambos casos se inocan razones humanitarias. Se
prohbe el indulto o amnista cuando se trata de delitos cometidos
contra la administracin pblica, y en las acciones y penas por genoci-
dio, tortura, desaparicin orzada de personas, secuestro y homicidio
por razones polticas o de conciencia, preistos en el artculo 23, nume-
ral 2 de la misma Constitucin.

Los lmites no los ha establecido la jurisprudencia sino la propia
Constitucin.

!"0%=) + !"#$%&# !%()*59

Las actuaciones que se cumplen en la etapa de instruccin iscal, no
tienen otro alor que el inestigacin, solamente los denominados anti-

15
Se encuentra publicada en el RO 183 del 30 de septiembre de 196, contenida en siete
artculos y una disposicin inal.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
29

cipos jurisdiccionales de prueba, preistos en el nCPP de manera excep-
cional y en tratandose de la prueba de testigos, pueden aler en la etapa
del juicio que corresponde al plenario. Ll artculo 216 , en su numeral 4,
le permite al iscal solicitar al juez que con las solemnidades y ormalida-
des preistas en el Captulo de la prueba testimonial, reciba el testimonio
de quien se encuentre imposibilitado de concurrir cuando procesalmen-
te le corresponda.

Ninguna otra prueba puede ser practicada durante la instruccin is-
cal, pues en orma reiterada el nCPP dice que las diligencias inestigati-
as actuadas por el Ministerio Pblico, con la cooperacin de la Polica
Judicial constituiran elementos de coniccin y seriran para que el lis-
cal sustente sus actuaciones ,Art. 214,. Ln el mismo Cdigo se senala
que la prueba debe presentarse en la etapa del juicio y ante el 1ribunal
Penal.
16


Solamente si se trata de anticipos jurisdiccionales de prueba de testi-
gos, estos tienen alor de prueba en la etapa del juicio. Lste es un caso
de excepcin que puede presentarse cuando el testigo, por ejemplo se
encuentre aectado de una enermedad terminal que limite sus expecta-
tias de ida o en el caso del testigo que tiene su lugar de residencia en el
exterior, y no sabemos si estara disponible para el momento de la au-
diencia del juicio. No existe ninguna otra posibilidad. Ll artculo 9 del
nCPP expresamente dice, Las pruebas deben ser producidas en el jui-
cio, ante los tribunales penales correspondientes, salo el caso de las
pruebas testimoniales urgentes, que seran practicadas por los jueces
penales.

Las inestigaciones y pericias practicadas durante la instruccin iscal
alcanzaran el alor de prueba una ez que sean presentadas y aloradas
en la etapa del juicio`.

Ln el eento de que el testigo se encontrare presente en el Lcuador
en el momento en que debe desarrollarse la audiencia del juicio, debe ser
conocado para que la prueba testimonial sea recibida por el propio
1ribunal Penal, que es el 1ribunal de sentencia.


16
Ver artculos 250, 252, 286, 291, 29, 30 numeral 2, y 309 numeral 2.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
30

Ll Cdigo de Procedimiento Penal igente no permite la incorpora-
cin de testimonios y peritajes por simple lectura, salo el caso excep-
cional de la prueba de testigos que no se puede producir en la audiencia
y debate del 1ribunal Penal en la etapa del juicio. lay que recordar que
el artculo 24 numeral 1 de la Constitucin Poltica, establece como uno
de los principios del debido proceso, el derecho a ser juzgado de acuer-
do con la ley preexistente al hecho, la misma que prohbe la incorpora-
cin de prueba mediante simple lectura segn se aprecia de su articula-
do, y que en el numeral 14 del mismo artculo 24, dice que las pruebas
obtenidas o actuadas con iolacin de la Constitucin o la ley, no
tendran alidez alguna`. Sumemos a lo dicho que las pruebas deben ser
rendidas oralmente, que el propio numeral 15 del mismo artculo 24,
dice que en cualquier clase de procedimiento, los testigos y peritos
estaran obligados a comparecer ante el juez y a responder al interrogato-
rio respectio...` con lo cual se consagra el derecho al contradictorio.

Ln el procedimiento penal comn, plenamente igente desde el 13
de julio de 2001, no es ni recuente ni posible la presentacin de la
prueba mediante simple lectura o con el recurso de ratiicarla y reprodu-
cirla en el momento de la audiencia, como lo permita el anterior Cdigo
de Procedimiento Penal de 1983. Ln procedimientos inconstitucionales
como los militares y policiales que siguen igentes, se incorporan prue-
bas mediante simple lectura.

*) "%&!#(&)=/*/7)7 !%()* 7% *)& !%"&#()&
]0".7/$)&59

No hay en el Lcuador un adecuado desarrollo doctrinario sobre la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, con el argumento discu-
tible de que no tienen conciencia y oluntad y que por ende no pueden
recibir una sancin penal. Ll error reside en creer que la nica sancin
penal es la priatia del derecho a la libertad, cuando existen otras medi-
das penales, como las del decomiso, la multa, la suspensin temporal o
deinitia de las actiidades de comercio, la clausura, etc. Una ez que en
el Lcuador se han tipiicado los delitos ecolgicos como delitos contra
el medio ambiente
17
, es posible llear a juicio a una persona jurdica
debiendo rendir la indagatoria , testimonio del imputado , el represen-

17
Publicados mediante Ley 99-49, en RO 2, del 25 de enero del 2000.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
31

tante legal de dicha persona jurdica, que debe responder indiidualmen-
te rente a una pena priatia del derecho a la libertad.
18


Ls un gran aporte doctrinario la posicin del pro. Santiago Mir Puig,
con respecto a lo que llama la tercera a`, pues aunque mantiene su
posicin de inaplicabilidad de penas a las personas jurdicas, por no ser
capaces de culpabilidad, sugiere la necesidad de aplicar medidas de segu-
ridad peculiares con rasgos propios de las penas, como pre el Cdigo
Penal espanol igente, ante la necesidad social de preenir y sancionar
los hechos delictios cometidos en el seno de las personas jurdicas.
19


</(/&-%"/# !>=*/$# + 7/&!#(/=/*/7)7 7% *) )$9
$/#( !%()*59

Ll Ministerio liscal no puede disponer de la accin penal en el
nCPP. Como sabemos, la disponibilidad de la accin penal bien puede
ocurrir mediante una aplicacin racional e inteligente del principio de
oportunidad, como estaba preisto en el anteproyecto de Cdigo de
Procedimiento Penal del ano 1992 elaborado por la Corte Suprema de
Justicia de Lcuador. Ln el artculo 34 estaba preista la discrecionalidad
del ejercicio de la accin penal, y en el artculo 35, sus eectos que se
traduca en la extincin del proceso a aor del imputado en cuyo aor
se decide.
20


No obstante lo dicho hay la posibilidad de la desestimacin en el
artculo 38 del nCPP, que signiica que el liscal debe solicitar al juez
mediante auto debidamente undado el archio de la denuncia cuando
sea maniiesto que el acto no constituye delito, o cuando existe algn
obstaculo para el desarrollo del proceso, como en los casos denomina-
dos de re;vaiciatiaaa al ejercicio de la accin penal. Pero aqu realmente
no hay delito y por ende no existe objeto jurdico para una accin penal,

18
Ll anteproyecto de nueo Cdigo Penal para Lcuador de nuestra autora, que desde 199
se encuentra en el Congreso de la Repblica, en el que constan los delitos ecolgicos, pue-
de ser reisado ntegramente en nuestra pagina \eb, cuyo acceso es :
www.alonsozambrano.com
19
Cr., en RLVIS1A LLLC1RNICA DL CILNCIA PLNAL \ CRIMINOLOGA, 06-
2004 , edicin abierta,, &3O@S3^4 <S? !GS^, con el artculo |va 1ercera ra ev vateria ae re.
ov.abitiaaa ae ta. er.ova. ;vraica..
20
Se puede reisar el anteproyecto de la Corte Suprema de Justicia, en la obra de Q3H@1?
,G1??1?4 RST3OF4L LL SIS1LMA ACUSA1ORIO ORAL, Pudeleco, editores S.A., Qui-
to, 1998,p.22 - 336.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
32

o nos encontramos rente a un impedimento insuperable e insubsanable
por lo menos temporalmente.

Debe agregarse que existe en el nCPP la llamada covrer.iv ae ta acciv
evat, preista en el artculo 3, que determina que las acciones por deli-
tos de accin penal pblica pueden transormarse en acciones priadas,
a pedido del oendido o de su representante, siempre que el liscal lo
autorice, cuando considere que no existe un inters pblico graemente
comprometido, en delitos contra la propiedad, y en delitos de instancia
particular.

lay un seero cuestionamiento al tema de la conersin por la discu-
tible idoneidad del mecanismo que permite la liberacin de implicados
en robos agraados, por lo que en la practica se encuentra discutida su
legitimidad. Ll pro. Jorge L. Zaala Baquerizo, hace seeros cuestio-
namientos, a lo que el denomina conersin del procedimiento`. 21

Ln cuanto a la inimputabilidad, esta se puede reconocer en la etapa
de instruccin iscal. No hay impedimento alguno para que as ocurra.
Ll artculo 219 del nCPP, expresa que si el imputado mostrare snto-
mas de enermedad mental, el liscal ordenara el inmediato reconoci-
miento, para cuyo in nombrara y posesionara a dos mdicos psiquia-
tras, quienes presentaran su inorme por escrito, en el plazo que deter-
mine el liscal, mientras tanto no se le recibira su declaracin.

Si el inorme pericial establece que la enermedad mental es transito-
ria, el liscal postergara la recepcin de la ersin hasta el restablecimien-
to del imputado y proseguira la substanciacin de la instruccin.

Si el inorme establece que la enermedad mental es permanente, el
liscal remitira un inorme al juez junto con la documentacin respectia
a in de que ordene el internamiento preisto en el Cdigo Penal. De ser
del caso, el liscal continuara con la etapa de la instruccin`.

Ll internamiento se produce en instituciones pblicas con las limita-
ciones que las mismas tienen, por lo que se muestran resistentes a darles
alojamiento. loy en da han desaparecido irtualmente las clnicas o

21
Se puede consultar, el 1RA1ADO DL DLRLClO PROCLSAL PLNAL, 1omo II,
editorial Ldino, 2004, p. 64 - 8, del erudito proesor ecuatoriano.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
33

establecimientos priados que antano existieron, y que tenan costos de
dicil acceso.


(/_#& + )7#*%&$%(-%& + &/&-%<) !%()*59

Lcuador tena igente un Cdigo de menores que se inspiraba en la
aoctriva ae ta .itvaciv irregvtar, no obstante que haba ratiicado la Con-
encin sobre los Derechos del Nino, que se inscribe en la doctrina de
la proteccin integral, segn publicacin en el RO 31, del 22 de sep-
tiembre de 1992. Recientemente y con Ley 2002-100, publicada en el
RO 3 del 3 de enero de 2003, se dict el Cdigo de la Ninez y la Ado-
lescencia, que sigue las nueas propuestas de la doctrina de la proteccin
integral y pretende respetar a ninos y adolescentes como sujetos de de-
rechos, y no como objetos del proceso.

Ln el artculo inal del nueo Cdigo se estableci su plena igencia,
despus de ciento ochenta das de su publicacin en el Registro Oicial,
es decir a partir del 3 de julio del ano 2003, por lo que se trata de un
modelo an no trabajado sino en el marco terico. Ls erdad que a par-
tir del nueo Cdigo, los ninos y adolescentes deben ser sometidos a un
procedimiento instructorio dierente.

Ll tiempo preisto para la implementacin total del nueo modelo es
de dieciocho meses, por la serie de instituciones como la Comisin Na-
cional y las Comisiones Cantonales de la ninez y adolescencia que de-
ben crearse. Ls prematuro establecer por de pronto un pronstico de lo
que aya a ocurrir. Ln el marco terico se busca crear un modelo de
justicia penal juenil, similar al de Costa Rica, con polica, jueces , isca-
les, deensores, y cortes especializadas en el tratamiento de ninos y ado-
lescentes inractores, a quienes se les reconocen todas las garantas cons-
titucionales del debido proceso y un trato preerencial por mandato
constitucional que considera sus derechos prealentes, PLRO sin un
estudio de actibilidad preio, no sabemos siquiera cuanto podra costar
realmente este nueo modelo.

No se pueden procesar a ninos y adolescentes, y a adultos en una
misma causa. Deben ser procesados en dierentes causas y ante dieren-
tes judicaturas. Ll artculo 40 del Cdigo Penal determina la inimputabi-
lidad por minora de edad, expresando: Las personas que no hayan
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
34

cumplido dieciocho anos de edad estaran sujetas al Cdigo de Meno-
res`. De acuerdo con el artculo 256 del Cdigo de la Ninez y Adoles-
cencia del 2003, hay la propuesta de una Justicia especializada de la Ni-
nez y Adolescencia, cuya gestin debe inspirarse en los principios de
humanidad en la aplicacin del derecho, priorizacin de la equidad por
sobre la ritualidad del enjuiciamiento, legalidad, independencia, gratui-
dad, moralidad, celeridad y eiciencia.

1ericamente y de acuerdo con el nueo Cdigo de la Ninez y Ado-
lescencia del 2003, se da paso a un uero especial de menores tanto de
las ctimas como de los inractores. La Constitucin Poltica de la Re-
pblica en el Captulo IV, se reiere a los Derechos Lconmicos, Socia-
les y Culturales, y entre estos derechos de nuea generacin en la sec-
cin 5ta., se reiere a los grupos ulnerables entre los que se menciona a
los ninos y adolescentes. Ln el artculo 48 de esta seccin se reconoce el
principio del inters superior de los ninos y de que sus derechos prea-
leceran sobre los de los demas. Ll artculo 259 del Cdigo de la Ninez y
Adolescencia insiste en el tema de la justicia especializada.

Se han creado salas especializadas en el niel de Cortes Superiores
para el tema de menores y existen las Salas Penales de la Corte Suprema
de Justicia para resoler la casacin, tambin preista como recurso para
la ninez y adolescencia. Se les garantiza el derecho de deensa incluso en
mayor medida que si se tratase de un delincuente adulto.

Ln Lcuador nos encontramos rente a un modelo por armar`, en el
que se insiste mucho en las garantas del debido proceso , estableciendo
el artculo 25 del nueo Cdigo del 2003, que en todo procedimiento
judicial que se sustancie con arreglo al Cdigo se asegurara la iniolabili-
dad de la deensa, la contradiccin, la impugnacin, la inmediacin, el
derecho a ser odo y las demas garantas del debido proceso, como el
derecho de babea. corv..

Ln teora se puede airmar que se tiende a proteger el derecho de de-
ensa de ninos y adolescentes, incluso en mayor medida que los adultos
como cuando se dispone respetar el derecho a la intimidad y a la integri-
dad sica y emocional del nino, nina o adolescente. Lamentablemente
como expresamos precedentemente, no existe un estudio de actibilidad
que permita aproximarnos a los costos reales que debe demandar una
empresa de tal magnitud, como es la relacionada con una justicia espe-
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
35

cializada para ninos y adolescentes, que incluye polica, iscala y deen-
sora pblica igualmente especializadas.


R.$-/<) + &/&-%<) !%()*59

Con las reormas del 13 de enero de 2003 al nCPP, se ha reestableci-
do el derecho de la ctima o de sus representantes a ser parte procesal
como querellante. Ln el avtero,ecto de nueo Cdigo de Procedimiento
Penal que remitiera la CLD de Quito al l. Congreso Nacional, se en-
contraba preista la acusacin particular en el Captulo IV, artculo 55 y
siguientes del documento. Lste derecho no se reconoci en el nCPP de
plena igencia a partir del 13 de julio de 2001 en el que se permita pre-
sentar la acusacin particular una ez que haba concluido la instruccin
iscal con lo cual se haba establecido una situacin de desigualdad ante
la ley, hoy superada, pues se permite ejercer este derecho en cualquier
momento y a partir del inicio de la instruccin iscal.

La ctima tiene derecho a ser parte procesal actia contingente y
subsidiaria del Ministerio Pblico. Durante la etapa de instruccin iscal
puede presentar testigos, documentos, participar en el reconocimiento
de las huellas y estigios de la inraccin. Puede interrogar a los testigos
y peritos, y al imputado.

1iene derecho a participar en la etapa intermedia y en el desarrollo de
la audiencia preliminar.

1iene derecho a preparar y a presentar pruebas de manera oral y
pblica, as como a contradecirlas, y a interenir en la etapa del juicio
ante el 1ribunal Penal. Puede impulsar la accin aunque el Ministerio
Pblico no lo haga, pudiendo ejercer el derecho de impugnacin a tras
de la apelacin, de la nulidad y de la casacin.

1iene igualmente derecho a pedir la reparacin en sede penal siempre
que haya presentado acusacin particular. De acuerdo con el artculo
309 del nCPP uno de los requisitos de la sentencia condenatoria, es la
condena a pagar los danos y perjuicios ocasionados por la inraccin.
1iene en consecuencia ormalmente el caracter de sancin. Ln el artcu-
lo 31 del mismo Cdigo se encuentra senalada la competencia en los
juicios de indemnizacin, de manera que si la inraccin es de accin
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
36

penal pblica sera competente el Presidente del 1ribunal Penal que dicte
sentencia condenatoria, que declara con lugar incluso la acusacin parti-
cular. Si el que reclama la indemnizacin no propuso acusacin particu-
lar, la accin por danos y perjuicios deriados del delito debe proponer-
se ante un juez ciil.

Si la inraccin es de accin priada, la competencia le corresponde al
juez penal que dict la sentencia de condena.

Ln los casos de uero, el competente es el Presidente de la Corte res-
pectia.


%&-)7#& !%*/,"#&#& &/( 7%*/-#59

Ln el Cdigo Penal ecuatoriano superien tipos penales de peligro
,real o presunto, como la agancia y la mendicidad, con lo cual se esta
criminalizando la pobreza. Se reputan como delitos la ruianera, ormas
de homosexualismo, tenencia de armas, de ganzas, etc., con lo cual se
entroniza un derecho penal de autor y no de acto, penalizando conduc-
tas de mero peligro o sin resultado alguno. Se han creado delitos de pe-
ligro abstracto y se sanciona la supuesta peligrosidad del autor, dandose
paso a un derecho penal de animo o de tendencia
22
. La homosexualidad
como tal no esta penalizada como delito, salo que se trate de un caso
de iolacin.

A mas de lo dicho, hay que agregar que a propsito del incremento
de la criminalidad se hacen inconstitucionales redadas policiales y en
ocasiones militares, en que se pria de la libertad a ciudadanos humildes
o subempleados porque no portan sus documentos de identiicacin
personal. Ln ocasiones se detiene a personas porque registran antece-
dentes personales en dependencias policiales, no obstante que la deno-
minada habitualidad al hurto preista en el segundo inciso del artculo
54 del Cdigo Penal, ue declarada inconstitucional, mediante resolu-
cin del 1ribunal de Garantas Constitucionales, del 4 de ebrero de
198, publicada en el RO 632, del 24 de ebrero de 198. Ll derecho de

22
Ver, PRC1ICA PLNAL, 1omo V, )HD4OI4 ;32X?3O4 !3IYG1H, Ldino 1995, Guaya-
quil, Lcuador, en el que consta nuestro anteproyecto de nueo Cdigo Penal para Lcua-
dor, p. 133- 248., en cuya exposicin de motios criticamos esos estados peligrosos y los
suprimimos del anteproyecto.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
37

deensa en casos como ste es ulnerado pues la priacin ilegal de la
libertad ya se ha producido, y por tales hechos no hay reclamacin eec-
tia que reiindique el ultraje a una preciada garanta constitucional,
como es el derecho a la libertad personal!
23

) <)(%") 7% $#($*0&/8(59

Reconocemos que no existe un discurso magico aplicable al sistema
penal, pero creemos que en el momento del balance y en la relacin
costo - beneicio, un modelo como el propuesto en el anteproyecto de
1998 por la CLD de Quito, es un modelo mas coherente con el conjun-
to de garantas constitucionales que se reclaman en un Lstado de Dere-
cho. lalta mucho por hacer en el ambito del Ministerio Pblico, y en
tiempo de ajuste` an surgiendo propuestas como las de la propia
CLD, de noiembre del 2003, que publica un documento base para la
consulta y el debate, que sugiere incluso la introduccin de audiencias
orales en las etapas preias al juicio
24
. Salo casos de excepcin el lis-
cal an no ha aprendido a litigar, y la adecuada preparacin y presenta-
cin de las pruebas, en la etapa del juicio esta impidiendo incluso la rea-
lizacin normal de las audiencias, y por ende las resoluciones de los tri-
bunales penales. Con acierto el pro. Claus Roxin, se reiere a la necesi-
dad de que la iscala cuente con un cuerpo auxiliar de mdicos, peritos,
policas especializados, etc., que an a darle el soporte tcnico para la
inestigacin y para la preparacin de la prueba
25.
Aqu juega un impor-
tante rol tambin los limitados recursos humanos y econmicos de que
dispone la iscala ecuatoriana
26
, que justiica en muchos casos la inasis-
tencia a las audiencias, as como la alta de deensores pblicos. Ln
cuanto a la luncin Judicial su presupuesto para el ano 2004 ue de 134
millones de dlares, no obstante que el plan de trabajo para cumplir
propuestas modernizadoras signiicaba una demanda real de 500 millo-

23
La disposicin suprimida deca: Ademas son considerados como reos de hurto los indii-
duos de reconocida conducta delictuosa, que habitualmente se dedicaren a la comisin de
delitos contra la propiedad y que se hallaren registrados como tales en las Oicinas de Se-
guridad del Lstado. La pena para esta clase de delincuentes sera de uno a tres anos de pri-
sin`.
24
Publicado en noiembre del 2003, en 40 paginas, con el coauspicio de lundacin Lsquel,
y de la USAID.
25
DLRLClO PROCLSAL PLNAL, $H3GI "4`SO, Lditores del Puerto, 25' edicin alema-
na, 2003, p. 48-6.
26
Sin perjuicio de otras publicaciones se puede reisar edicin de diario LL UNIVLRSO,
del lunes 6 de septiembre de 2004, ano 83, No. 35, edicin inal, p. 10'.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
38

nes de dlares. Ll presupuesto de la uncin judicial en pocas genero-
sas llega al 0.8 del presupuesto general del Lstado, el gran sueno es
llegar al 2 anual, cuando en pases como Costa Rica es del 6 .

No existe an implementado un sistema autntico de deensora
pblica nacional, sin cuya presencia no se puede hablar de la existencia
de un modelo acusatorio real en el Lcuador. Lxiste ya la propuesta del
proyecto de Ley Organica de La Deensora Pblica Nacional en el
Congreso de la Repblica y la posibilidad de llegar a institucionalizar la
deensa en el proceso penal, de manera tcnica, imparcial y autnoma.
Siempre resultara dicil superar iejas estructuras porque incluso las
organizaciones judiciales, se mantienen apegadas a un sistema como el
inquisitorial en el que han tenido un enorme poder de decisin. lay
resistencia a promoer la comunicacin y coordinacin con las otras
entidades inolucradas en la administracin de justicia penal, por lo que
resulta dicil aceptar la coneniencia de la desestimacin en algunos de
los casos que se presentan al Ministerio Pblico, o de encontrar solucio-
nes alternatias a los mismos, o hacer eectio el procedimiento abre-
iado, o la suspensin del proceso a prueba, etc. 2 , y en general eitar
la ormalizacin de la justicia penal.

Un documento del Programa de las Naciones Unidas para el Desa-
rrollo ,PNUD,, airma demoledoramente que uno de los problemas no
superados, para hacer eectia la aplicacin de este nueo modelo, es la
alta de liderazgo institucional 28 , lo que incluye una sostenida depen-
dencia de la iscala rente al poder de incriminacin que sigue teniendo
la Polica. Concluimos por nuestra parte, expresando que el nuestro
sigue siendo un modelo por armar`, en cuyas propuestas de aance y
consolidacin deben estar comprometidos tanto la sociedad poltica
como la sociedad ciil, cuya inercia y ausencia de un discurso crtico y
participatio, permite en la practica el mantenimiento y la reproduccin
del statu quo, aunque la propuesta normatia y terica de cambio ya
existe.




27
Ver, documento de la CLD, citado.
28
Proyecto Regional de Justicia del PNUD. Lstudio Sectorial de Justicia en el Lcuador, 241
paginas.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
39

-123 (45 A

"%:*%a/#(%& &#="% %* 7%=/7# !"#$%&#

/(-"#70$$/8(59

Ll 10 de diciembre de 1948 es la echa del alumbramiento ormal de
la denominada 71FH3?3FSbO 0OST1?I3H N1 H4I 71?1FZ4I \G23O4IL
nacida al calor de las exigencias de ir ortaleciendo el respeto de los alo-
res inherentes al ser humano, e incubada en la coyuntura histrica de
una segunda guerra mundial recientemente superada. 1al declaracin de
alguna manera represent una ruptura con el estatuto - quo, y preten-
di cambiar el paradigma indolente y pererso de una sistematica y sos-
tenida iolacin de las garantas ciudadanas, que hoy a las puertas de
ingreso del siglo 21 lamentablemente persiste en orma larada o encu-
bierta, o en orma abierta o descarada, con abierto desao y desprecio
para la ciilizacin de in de milenio en la que participamos.

Ls alido reconocer que ideolgicamente, la Declaracin Uniersal
se elabor para dar a las personas una medida basica de proteccin ren-
te al abuso del poder del Lstado
29
. Ln treinta artculos se establecen los
derechos ciiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales de todas las personas. La Declaracin proclama el derecho a:

la ida, la libertad y la seguridad
la igualdad ante la ley
un juicio pblico y con las debidas garantas y a la presuncin de
inocencia
la libertad de circulacin
la libertad de pensamiento, conciencia y religin
la libertad de opinin y de expresin y la libertad de reunin y de
asociacin

1ambin insiste en que nadie sera:

sometido a esclaitud

29
As lo reconoce )<(/&-.) /(-%"()$/#()*, en el Manual, 2da. Ldicin, 1992, p.
12, Madrid, Lspana.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
40

sometido a torturas o a tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes
detenido, encarcelado o desterrado arbitrariamente

Ademas establece que todas las personas tienen derecho :

a una nacionalidad
a contraer matrimonio
a la propiedad
a participar en el gobierno de su pas
a trabajar y a recibir igual salario por trabajo igual
a disrutar del ocio y el descanso
y a tener un niel de ida y una educacin adecuados.

Por ltimo la Declaracin Uniersal maniiesta que todos tienen de-
recho a ormar sindicatos y a sindicalizarse y a solicitar asilo en caso de
persecucin.

*) (0%R) $#(&-/-0$/8( !#*.-/$) 7%* %$0)9
7#"59

Cuando cabalgamos los ltimos anos de in del siglo einte, Lcuador
tiene una nuea Constitucin Poltica, incubada en la matriz de una
Asamblea Nacional auto proclamada como F4OI@S@GK1O@1 y que co-
habit sin menoscabarlo, con el poder F4OI@S@GSN45

Vigente desde el 10 de agosto de 1998, la nuea Constitucin ha ex-
perimentado serios embates de dierentes sectores ciudadanos, que han
cuestionado desde su legitimidad hasta la real y eectia aplicacin de la
serie de instituciones nueas. Admitiendo la diicultad operatia de la
Constitucin igente no estamos en la lnea de quienes airman que no
sire para nada`, o que no signiica ningn aance en la consolidacin
del Lstado de Derecho, antes por el contrario, como toda obra humana
es perectible, PLRO en nuestra opinin signiica una notable aance,
para hacer iable la realizacin de la utopa.

Parece oportuno recordar que la presente Constitucin dice en el
)?@5 6c Ll Lcuador es un estado social de derecho, soberano, unitario,
independiente, democratico, pluricultural y multitnico.`, ale decir
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
41

que de acuerdo con la normatia constitucional nuestro pas se procla-
ma y reconoce como %I@3N4 I4FS3H K N124F?d@SF4 N1 N1?1FZ4L esto
signiica un extraordinario aance por lo menos en el aspecto ormal,
pues si reisamos las precedentes constituciones tal declaracin era
inexistente y por ende desconocida. As, en la Constitucin codiicada
de ebrero de 199, el Art. 1, deca : Ll Lcuador es un Lstado sobera-
no, independiente, democratico, unitario, descentralizado, pluricultural y
multitnico.`

Con recuencia se utiliza la expresin LS1ADO DL DLRLClO`
y otras parecidas como RLSPL1O AL LS1ADO DL DLRLClO`,
aciadas de su contenido ideolgico y poltico. lablar de Lstado Social
de Derecho, supone hablar de Lstado de Derecho y de Lstado Liberal
de Derecho. No podemos decir que todo Lstado es Lstado de Derecho,
es erdad que todo Lstado crea y utiliza un derecho, que todo Lstado
unciona con un sistema normatio jurdico, pero ello no autoriza calii-
carlo con propiedad como Lstado de Derecho, por el slo hecho de que
tiene un sistema normatio jurdico. Ln esta posicin, pecaramos de
una grae imprecisin conceptual !

Ll Lstado de Derecho no es aquel que tenga un ordenamiento jurdi-
co que aplicar, sino el Lstado sometido al Derecho, esto es el Lstado
cuyo poder y actiidad en relacin con el respeto al hombre, a la perso-
na humana y a sus derechos undamentales esta limitado y regulado por
la ley, entendida la ley como la expresin de la oluntad soberana y de-
mocratica. Ll Lstado de Derecho es entonces el Lstado bajo el imperio
de la ley, esta es la dierencia entre el Lstado de Derecho con poder
regulado y limitado por la ley, y cualquier orma de Lstado absoluto y
totalitario con poder ilimitado.

Se podra decir de cara a la historia, que el control jurdico no es y no
ha sido el nico control presentado al poder del Lstado, pues aun en los
sistemas absolutistas de Lstado, existen controles no jurdicos que ope-
ran como limitantes del poder del Lstado, como en el mundo antiguo y
medieal en el que hasta las exigencias religiosas y morales aparecieron
como mecanismos de contencin rente al abuso del Lstado. Por nues-
tra parte, creemos que antes del nacimiento de las instancias de control
jurdico no hay propiamente Lstado de Derecho sino ormas de Lstado
mas o menos absolutos, y que no bastan las limitaciones de caracter
religioso, tico o jusnaturalista para dar lugar a un autntico Lstado de
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
42

Derecho. Lste surge a partir de los controles y regulaciones que se diri-
gen al Lstado por la ley positia y que se institucionaliza gracias a la re-
olucin rancesa y al implantamiento del Lstado Liberal, inculandose
as en su origen y desarrollo las ormas de Lstado de Derecho y del Ls-
tado Liberal.

Como caractersticas del Lstado de Derecho destacamos:

imperio de la ley: como expresin de la oluntad soberana y
democratica.
separacin de poderes: legislatio, ejecutio y judicial.
legalidad de la administracin: regulacin por la ley y control
judicial.
derechos y libertades undamentales: garanta jurdico-ormal
y realizacin material.

Ll S2P1?S4 N1 H3 H1KL signiica el sometimiento del Lstado a la ley
undamental es decir, a la Constitucin que organiza y determina las
unciones de cada uno de los rganos del Lstado, as como el someti-
miento de todo el ordenamiento jurdico concordante con la ley unda-
mental. Particular importancia tiene la independencia del poder judicial
rente a las presiones del ejecutio y del legislatio pues el Lstado de
Derecho requiere que la administracin de justicia se realice a tras de
un sistema procesal regular, ordenado y coherente, un sistema que ga-
rantice la seguridad jurdica de todas las personas, pues cuando altan
garantas procesales, cuando los detenidos y procesados no son respeta-
dos en sus derechos undamentales, cuando altan recursos jurdicos que
garanticen el ejercicio de libertades pblicas, cuando el poder poltico se
inmiscuye bajo dierentes ormas en la actuacin de jueces y tribunales,
cuando las jurisdicciones especiales pretenden estar por encima de la
ordinaria, para mencionar algunas de las modalidades de control social
pererso no existe independencia del poder judicial, y mucho menos se
puede hablar de un Lstado de Derecho.

Cuando nos reerimos a la H1^3HSN3N N1 H3 3N2SOSI@?3FSbOL estamos
expresando que el principio de la legalidad de la administracin consiste
en el sometimiento de la administracin a la ley, esto es que la adminis-
tracin en su ejercicio debera siempre respetar la ley, garantizandose
este sometimiento a tras de un sistema de control y responsabilidad de
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
43

la administracin, por medio del control jurisdiccional, esto es por lo
que se reiere a los actos reglados, los actos discrecionales y los actos
polticos o de gobierno tienden a reducirse en los Lstados de derecho a
sus justos trminos, ampliandose al mismo tiempo las posibilidades de
iscalizacin jurdica en ambas eseras, es decir en la esera de los actos
reglados y en la esera de los actos discrecionales, polticos o de gobier-
no.

Ln relacin al respeto y a la ^3?3O@E3 N1 N1?1FZ4I K HSX1?@3N1I
DGON321O@3H1I N1H Z42X?1L no es suiciente que estn consignados
en una ley undamental, es necesario que produzca una realizacin ma-
terial de los derechos humanos, y de las libertades que se encuentran
con ellos inculados. Ll estado liberal clasico con todo y sus deiciencias
con respecto a la proteccin de los derechos humanos, es el primer Ls-
tado de Derecho que histricamente se conoce.

Cuando utilizamos la categora %&-)7# &#$/)* 7% 7%"%9
$\#L para deinir a un Lstado, hacemos reerencia con el caliicatio
de social ` , a la correccin del indiidualismo clasico liberal, a tras
de una airmacin de los llamados derechos sociales y de una realizacin
de objetios de justicia social cuya meta es el bienestar social, que lo
identiica como Lstado de Bienestar, como Lstado material de Derecho,
rente al caracter meramente ormal que se atribuye al Lstado Liberal de
Derecho.

Ll Lstado Social de Derecho, somete a crtica y reisin, el indiidua-
lismo y el abstencionismo del Lstado, y propugna por un ejecutio uer-
te decididamente interencionista, por una primaca del ejecutio y una
crtica al parlamentarismo y a los partidos polticos undamentalmente,
sin embargo, diiere de los totalitarismos ascistas, en el hecho de que
esta concepcin sigue manteniendo las exigencias del Lstado de Dere-
cho, como son: el sometimiento del ejecutio al imperio de la ley. Se
propugna por un ejecutio uerte pero controlado, a dierencia del eje-
cutio de los Lstados totalitarios, admite la separacin y distribucin de
poderes, propugna por la legalidad de la administracin y garanta de los
derechos y libertades undamentales. Son estos atributos los que le me-
recen el caliicatio de Lstado de Derecho, y lo social esta determinado
por la incorporacin de los llamados 71?1FZ4I %F4Ob2SF4IL &4FS3H1I
K $GH@G?3H1IL en donde la administracin se propone incrementar el
desarrollo econmico - social con ista a la consecucin de una sociedad
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
44

de bienestar, sosteniendo que para llear a cabo esa uncin se demanda
de un Poder Ljecutio asesorado por especialistas y tcnicos, antes que
de un parlamento lento y poco especializado.

Ll Lstado Social de Derecho, proclama que esa mayor incidencia del
ejecutio en la ida econmica - social de un pas, demanda como con-
trapartida la necesidad de su control y responsabilidad jurdica mediante
el derecho de impugnacin de los actos de la administracin ante una
instancia independiente y neutral, capaz de enjuiciar la justicia de los
mismos. Se cumplira as con las exigencias generales del Lstado de De-
recho. Ll Lstado Social de Derecho se considera como un erdadero
aance histrico tanto respecto del Lstado Liberal, como respecto de los
Lstados totalitarios negadores del Lstado de Derecho.


)*,0()& !"%$/&/#(%& $#($%!-0)*%&59

Al igual que en otros pases de la perieria, en el Lcuador, la crimino-
loga ha sido admitida como ciencia causal - explicatia, que ha estudia-
do al delito a tras de la personalidad del delincuente
30
. Los ientos de
renoacin llegaron a Amrica Latina en el sector de la criminologa no
oicial, y de alguna manera han ido insertandose - cuando las circuns-
tancias lo permiten - en el debate pblico y ciudadano, es alido en con-
secuencia reconocer el salto cualitatio, el cambio de paradigma que se
concret en la ampliacin del objeto de estudio desde el comportamien-
to criminal a los procesos e instancias de criminalizacin .
31


Desde nuestra ertiente como criminlogos de nueo cuno, debe-
mos trasegar desde la concepcin positiista que ha mirado al delito
como un enmeno explicable por un conjunto de actores, y al delin-
cuente como un sujeto atalmente destinado a delinquir, para ubicar a la
delincuencia dentro de una gran estructura social, tomando en cuenta la
inluencia del poder poltico en la selectiidad que caracteriza a los pro-
cesos de criminalizacin. Recordemos que la nuea criminologa estudia
incluso los procesos de elaboracin de las normas y su aplicacin selec-

30
Se puede reisar nuestro trabajo $4O@?4H &4FS3H K &SI@123 !1O3H, en el libro -%<)&
7% $/%($/)& !%()*%&, editorial Oset Graba, Guayaquil, 1996, p. 13-35.
31
ROBLR1O BLRGALLI, &1O@SN4 K F4O@1OSN4 N1 H3 &4FS4H4^E3 N1H $4O@?4H !1O3H
P3?3 )2e?SF3 *3@SO35 I SLMINARIO DL CRIMINOLOGA CR1ICA, Medelln, Co-
lombia, 1984, p. 186.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
45

tia, para encontrar el reerso de la medalla, que pone al descubierto los
intereses que graitan tanto en el proceso de creacin como en el de
aplicacin de la ley penal, que es una construccin de la realidad social.

Participamos en mucho de que la F?S2SO4H4^E3, es la actiidad inte-
lectual que estudia los procesos de creacin de las normas penales y de
las normas sociales que estan en relacin con la conducta desiada, los
procesos de inraccin y desiacin de esas normas, y la reaccin social
ormalizada o no, que aquellas inracciones o desiaciones hayan proo-
cado: su proceso de creacin, su orma y contenido y sus eectos`.
32


Los P?4F1I4I N1 F?S2SO3HS[3FSbO orman parte del control social,
es decir, de las medidas que tienden al mantenimiento y reproduccin de
un orden socioeconmico establecido. Ll llamado F4O@?4H I4FS3H, com-
prende a la totalidad de las instituciones y sistemas normatios con base
en los cuales y mediante estrategias de socializacin y procesos selecti-
os se procura lograr la aceptacin , inoluntaria, artiicial y orzada ,, y
ademas el mantenimiento y reproduccin de las relaciones sociales de
dominacin.
33


Ll ISI@123 P1O3H hace reerencia al conjunto de instituciones esta-
tales y a las actiidades que se desarrollan, tanto en el proceso de crea-
cin de las normas penales como en el de aplicacin de las mismas. Ls
decir en el plano sustantio, en el adjetio o de procedimiento, y en el de
ejecucin, esto es, como nace la ley, como se la interpreta, como se la
ejecuta y como se la aplica.
34


Como con acierto senala el proesor ALLSSANDRO BARA11A, la
F?S2SO4H4^E3 F?E@SF3L se preocupa hoy en da undamentalmente de
analizar los sistemas penales igentes, lo que a a permitir que la crimi-
nologa contemporanea se transorme de una teora crtica de la crimina-
lidad en una teora crtica y sociolgica del sistema penal: como objeto

32
LOLA AN\AR de CAS1RO, $"/</(#*#,.) 7% *) "%)$$/8( &#$/)*,
Maracaibo, Unieridad del Zulia, Venezuela, 19, p. 6.
33
C. LOLA ANI\AR de CAS1RO, $"/</(#*#,.) + #"7%( &#$/)*c $"/</9
(#*#,/) $#<# *%,/-/<)$/8( + $"/</(#*#,.) 7% *) */=%")9
$/8(, Maracaibo, Uniersidad del Zulia, Venezuela, 19, p. 6.
34
C. ALlONSO ZAMBRANO PASQULL, *) 70")$/#( 7%* !"#$%&# !%9
()* %( %* %$0)7#"5 R)*#")$/8( $"/</(#*8,/$)5 ILANUD, ano ,
No. 20, diciembre 1986, San Jos de Costa Rica.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
46

de tal analisis, el sistema penal no es nicamente el complejo estatico de
las normas, sino mas bien un complejo dinamico de unciones , proce-
sos de criminalizacin , a la cual concurre la actiidad de las diersas
instancias oiciales, desde la del legislador hasta la de los rganos de
ejecucin penal y de los mecanismos inormales de la reaccin social
,sic,.
35


Ll proesor ROBLR1O BLRGALLI, resera la caliicacin de -19
4?E3 $?E@SF3 N1H $4O@?4H &4FS3HL a aquellas conclusiones que emerjan
del analisis del mas asto sector que cubre los controles inormales ope-
rantes uera del contexto del sistema punitio concreto, y como dice
demos la denominacin de sociologa del control penal al estudio de
todas aquellas instancias, instrumentos, categoras y momentos slo
preistos por las normas jurdico penales que promueen la legitimacin
del orden, pero no ya en su dimensin dogmatica, sino en aquella dialc-
tica que pretende demostrar cuales son los intereses socioculturales y
poltico econmicos que articulados en el sistema de produccin estan
en su gnesis, desarrollo y aplicacin`.
36


Un planteamiento como el antes expuesto nos permite dierenciar lo
que es la -14?E3 $?E@SF3 N1H $4O@?4H &4FS3HL que implicara el estudio
de todos los mecanismos ormales e inormales del control, de lo que es
la Sociologa del Control Penal que estara reserada al estudio del naci-
miento de la ley, al de su interpretacin, aplicacin y ejecucin. Como
segmento del analisis de la &4FS4H4^E3 N1H $4O@?4H !1O3H incluimos a la
instancia legislatia que es la que crea la ley penal, a la instancia policial y
a la instancia judicial.

Podemos entonces en principio airmar, que el ISI@123 P1O3H pue-
de ser tambin apreciado como el control social punitio institucionali-
zado
37
, el cual de hecho comprende desde que se detecta o supone una
sospecha de delito, hasta que se impone y ejecuta la pena, es decir que
comprende a todas las instancias o segmentos del control social ormal,

35
ALLSSANDRO BARA11A, $"/</(#*#,.) + 7#,<f-/$) !%()*5 !)&)9
7# + :0-0"# 7%* <#7%*# /(-%,")* 7% $/%($/) !%()*5 Ln DL-
RLClO PLNAL \ CRIMINOLOGA, Uniersidad Lxternado de Bogota, Colombia,
No. 24, 1984, p. 4.
36
ROBLR1O BLRGALLI, en op. cit., p. 186.
37
MARIO A. lOULD, !"#$%&# !%()* + 7%"%$\#& :0(7)<%(-)*%&,
Lscuela Poder Judicial de C.R, San Jos, Costa Rica, 199, p. 20.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
47

que empieza por la operatiidad selectia y iolenta de la instancia poli-
cial, que contina con la interencin igualmente selectia, estratiicada
y clasista de la instancia judicial, y que culmina con los procesos de eje-
cucin penal en manos de la instancia penitenciaria.


)(-%$%7%(-%& 7%* 7%=/7# !"#$%&#599

Ll P?SOFSPS4 N1H N1XSN4 P?4F1I4 , o P?4F1I4 N1XSN4 , es de origen
anglosajn , due process o law ,
38,
que se encuentra ormulado por
escrito por primera ocasin en el captulo XXXIX , 39 , de la Carta
Magna de Inglaterra del ano 1215, all se dispone ningn hombre libre
podra ser arrestado o detenido o preso, o desposedo de su propiedad, o
de ninguna otra orma molestado, y no iremos en su busca, ni manda-
remos prenderlo, salo en irtud de enjuiciamiento legal de sus pares y
por la ley de la tierra`. Lsta declaracin alimentada por los barones
normandos pretenda renar los abusos del Rey Juan Sin 1ierra, impo-
nindole reglas de juego limpio, castigando la arbitrariedad poltica y
sometiendo al proceso las extralimitaciones. Lsta conquista se mantiene
desde entonces en el common law` britanico.

Ll paso a LL.UU ue ineitable y se hace presente en las diez prime-
ras enmiendas de la Constitucin americana de 18 conocida como la
Declaracin de Derechos , Bill o Rights ,. Ll punto mas alto pue-
de ser encontrado en la enmienda V. Ln los Lstados Unidos el P?SOFS9
PS4 N1H N1XSN4 P?4F1I4 debe entenderse de acuerdo con el sistema
jurdico del common law` o derecho consuetudinario, opuesto al con-
tinental codiicado y escrito ,ciil Law` ,. Ln el derecho consuetudina-
rio el proceso debido acta y es la maniestacin un Lstado de Derecho
tal y como la jurisprudencia norteamericana lo desarrolla en sus aspectos
procesal y material, deriado esencialmente para el entendimiento del
proceso penal, particularmente desde el prisma constitucional, como
por ejemplo la regla del juego limpio o air trial, aplicable a todos los
rdenes jurisdiccionales`.
39



38
Juan - Luis GMLZ COLMLNAR, en prlogo a la obra PR^CPO D PRO
CO DDO, Inaki LSPARZA LLIBAR, Bosch editor S.A., Barcelona, 1995, p. 15.
39
Juan - Luis GMLZ COLMLNAR, en prlogo citado, p. 16.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
48

Aunque ya existan tanto en nuestro ordenamiento constitucional
como en las leyes de procedimiento un conjunto de garantas y derechos
para el ciudadano rente a la interencin del Lstado y de su sistema
policial y judicial, que siendo garantas undamentales tenan que ser
respetadas en un proceso y particularmente en el penal, no creemos que
est demas que haya sido expresamente consignado pues se suma a las
demas tutelas constitucionales con las que esta indisolublemente incu-
lado. Admitimos que el principio del N1XSN4 P?4F1I4 es un principio
general del derecho, y por tanto uente del derecho procesal y del dere-
cho sustantio o material, inormador de todos los rganos jurisdiccio-
nales, y inculante al legislador y a la jurisprudencia constitucional y
ordinaria.

%* 7%=/7# !"#$%&# !%()*59

Cuando nos reerimos al N1XSN4 P?4F1I4 entendemos por tal, a
aquel en el que se respeten las garantas y derechos undamentales, pre-
istos en la Constitucin, en las leyes que rigen el ordenamiento legal del
pas, y en los pactos, tratados y conenios que han sido ratiicados y que
en consecuencia orman parte de la normatia interna del pas y que son
de orzoso e incuestionable cumplimiento.

Ll N1XSN4 P?4F1I4 P1O3H por su especiicidad, tiene que er con el
respeto a las garantas y derechos undamentales, que le asisten a cual-
quier ciudadano que es objeto de una imputacin delictia o que es so-
metido a un proceso penal. La H1^3HSN3N N1H N1XSN4 P?4F1I4 P1O3H es
un imperatio propio de la igencia de un Lstado de Derecho en el que
deben hacerse eectios los principios rectores del proceso penal, que en
deinitia constituyen y dan contenido a la garanta del debido proceso,
esos principios rectores son la columna ertebral de un sistema procesal
penal determinado.
40


lablar del N1XSN4 P?4F1I4 P1O3H es reerirnos igualmente al respe-
to a los derechos humanos en la Administracin de Justicia Penal, que
como sabemos se reieren a aquellos derechos undamentales que le son
reconocidos a cualquier persona que, por una u otra razn, justa o injus-

40
Ls recomendable estudiar la obra LL DLBIDO PROCLSO PLNAL, 351 paginas, del
Pro. Dr. Dn. ]4?^1 ;3T3H3 =3YG1?S[4, Ldino, 2002, que contiene un proundo y exeg-
tico estudio sobre las exigencias del debido proceso, reeridos al ambito penal.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
49

tamente entran en contacto con los sistemas de justicia penal en un pas,
reirindonos a un concepto de justicia penal en sentido amplio, es decir
teniendo en cuenta no solo la ase judicial - penal, sino que cubre la acti-
idad de los rganos represios del Lstado conorme dijimos preceden-
temente.

Ln la Declaracin Uniersal de los Derechos lumanos del 10 de di-
ciembre de 1948, se reconocen ya una serie de derechos estrechamente
inculados con la administracin de justicia penal, pues se consagra el
derecho a la ida, la seguridad e integridad personales, el derecho a no
ser sometido a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-
tes, se hace reerencia al reconocimiento de la personalidad jurdica, a
la igualdad ante la ley, al derecho de recurrir a una autoridad competente
en caso de considerarse iolados los derechos undamentales, el derecho
a no ser arbitrariamente detenido o encarcelado, etc.

Pero, para hacer eectio el respeto a esos derechos undamentales,
han ido surgiendo una serie de instrumentos internacionales que en los
ltimos anos, se han enido aplicando con marcada eicacia en el caso
particular de nuestro pas, como el Pacto Internacional de Derechos
Ciiles y Polticos , 1966 , y el Pacto de San Jos de Costa Rica o Con-
encin Americana de Derechos lumanos ,1969 ,. A mas de los casos
que citamos posteriormente, podemos aqu consignar el F3I4 N1 H4I
4OF1 N1H !G@G23K4
41
, en que once campesinos del oriente ecuatoriano
ueron priados de la libertad en 1993, bajo la imputacin de un ataque
a una patrulla militar ecuatoriana, y mediante la tortura se les arranc
conesiones de responsabilidad en el ataque. Probada sin lugar a dudas
la tortura de la que ueron ctimas, ueron puestos en libertad median-
te el recurso de casacin por una sala penal de la Corte Suprema de Jus-
ticia en septiembre de 1996, aunque aun no son indemnizados, pero
existe la decisin poltica del Lstado ecuatoriano en la hora presente, de
atender a un justo pago indemnizatorio por el crimen de Lstado del que
ueron ctimas.

Otro caso interesante es la desaparicin de <)(0%* ,)"$.)
:")($#L en manos de miembros de la Marina Nacional del Lcuador,
reconocido as el 18 de ebrero de 1998, por la Comisin Interamericana

41
Se pueden reisar los Inormes de AMINIS1A IN1LRNACIONAL de los anos 1995,
1996 y 199, en este ltimo la pag. 166.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
50

de Derechos lumanos, que aprob su inorme 1,9 reerido al caso
10.258 sobre la detencin desaparicin de Manuel Garca lranco, por la
accin de dos oiciales naales y otros tres miembros de la marina el 9
de abril de 1988. Ll detenido - desaparecido contaba con 44 anos de
edad y lleaba trabajando mas de 10 en la ciudadela Boliariana de Gua-
yaquil. Seguramente el Lstado ecuatoriano debera indemnizar a los pa-
rientes por este crimen de Lstado, conocido en doctrina como el F?S9
21O N1 N1I3P3?SFSbOL mediante el cual se iolenta el reconocimiento y
respeto a la personalidad jurdica de cualquier ciudadano en un Lstado
de Derecho.
42


$#(-%(/7# 7%* 7%=/7# !"#$%&# !%()*59

Ln un Lstado de Derecho el perseguimiento y la sancin de los deli-
tos es responsabilidad exclusia del Lstado, que debe ser el titular del
ejercicio de la accin penal, sin que se menoscabe su titularidad por la
posibilidad de que la accin penal en cierto tipo de delitos pueda ser
ejercida por el particular oendido, como acontece en los denominados
delitos de accin penal priada.

La O1F1ISN3N N1 gGSFS4 P?1TS4 es importante para la legalidad del
debido proceso, de manera que no se pueda condenar a nadie si no se
ha tramitado un juicio respetando el procedimiento preio, esto es aquel
preisto en las leyes. Participamos de la necesidad de que se separen las
unciones de inestigar o indagar, que debe quedar en manos del Minis-
terio Pblico, de la uncin de juzgar que debe seguir siendo de compe-
tencia de los jueces, que deben ser al mismo tiempo los encargados del
control de la instruccin o inestigacin iscal.

!"/($/!/# 7% /(#$%($/) + $)70$/7)7 7% *) !"/9
&/8( !"%R%(-/R)59

Como un aance signiicatio en la igencia y respeto al N1XSN4 P?49
F1I4 1O GO %I@3N4 N1 71?1FZ4 se ha preisto en el artculo 24, nume-
ral 8 de la Constitucin igente, la caducidad del auto de prisin preen-
tia, con respecto a cuyos costos negatios nos hemos pronunciado

42
Ll Inorme de la Comisin Interamericana de Derechos lumanos, ha sido publicado por
la lacultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas de la Uniersidad de Guaya-
quil, en mayo de 1998.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
51

desde hace mas de una dcada, pues mediante el abuso institucionaliza-
do con una medida de aseguramiento personal preentio se ulnera el
1I@3N4 N1 SO4F1OFS3L y se abre el camino para que el abuso con la me-
dida proisoria se conierta en una condena anticipada, pues es dicil
que un juez reconozca al cabo de uno o dos anos que se equioc y que
absuela al injustamente encausado, que ha estado priado de la libertad.
Con mediana lgica es incuestionablemente creble que pretenda legiti-
mar el abuso y el atropello, condenando y no absoliendo !
43


Despus del derecho a la ida, el derecho mas importante que tiene
el hombre, es el derecho a la libertad sin lugar a dudas ! Ll Lcuador ha
tenido la caracterstica de ser un pas en cuanto a la administracin de
justicia y undamentalmente en el ambito penal en donde esta en juego
la libertad, en ser moroso, en cumplir con una justicia que est caracteri-
zada por ser pronta, por ser eicaz y ademas que est dotada de la debida
celeridad. Ll 22 de noiembre de 1969, se suscribi en San Jos de Cos-
ta Rica, el Acta de la Conencin Americana sobre Derechos lumanos
o Pacto de San Jos de Costa Rica. Nuestro pas lo suscribi y ratiic el
28 de diciembre de 1.9, y el 24 de julio de 1984 acept - sin reseras -
la competencia de la Corte Interamericana de derechos humanos.

La irma de un Pacto, 1ratado o Conenio, que emana de la oluntad
libre y soberana de un Lstado, signiica para ste, que el pas acepta o
adopta un documento que se conierte en ley para los Lstados Partes,
de manera que as como se respeta la Constitucin Poltica, tienen que
respetarse dichos documentos que orman parte de la normatia interna
del pas. Ll Lcuador ha sido irrespetuoso con la obligacin que tena de
respetar lo que dice el Pacto que suscribi. Ll Pacto de manera concreta
con relacin al derecho a la libertad en el artculo , numeral 5, dice : "...
toda persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo prudencial, en un
plazo razonable, o a ser puesta en libertad sin perjuicio de que contine
el proceso... ", es decir debe cumplirse con lo que nosotros llamamos la
caducidad o perecibilidad de la prisin preentia, como un mecanismo
de contencin rente al abuso en el Lstado de Derecho.

Como su nombre lo indica , la prisin preentia es una medida de
aseguramiento personal, proisional o proisoria que se dicta por razo-

43
ALlONSO ZAMBRANO PASQULL, -%<)& 7% $"/</(#*#,.), Oset Gra-
ba, Guayaquil, 1986, p. 99-100.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
52

nes de poltica criminal y que debe durar tanto cuanto uese necesario,
sin que exceda de un plazo prudencial, de un plazo razonable. Ln el
Lcuador, lo mas cmodo result JAMAS PONLRLL UN PLAZO A
LA DURACIN DL LA PRISIN PRLVLN1IVA no obstante que
exista el compromiso acorde con el Pacto suscrito.

Ll proyecto de nueo Cdigo de Procedimiento Penal remitido por
la CLD de Quito, en 1998, y que se conirtiera en ley a partir del 13 de
enero de 2000, signiica un cambio trascendental en el camino a la ora-
lidad, y en la independencia entre el inestigador y el juez que resuele,
porque ira a manos del Ministerio Pblico la inestigacin en el sistema
acusatorio, nosotros, como miembros de la comisin redactora del do-
cumento, habamos preisto inicialmente un plazo para la prisin pre-
entia, que era de un ano en delitos sancionados con prisin correc-
cional o sea de hasta cinco anos, y de dos anos en delitos mayores o de
reclusin.

Pero el constituyente ecuatoriano en la Asamblea de hace unos pocos
meses atras, estableci en el artculo 24 numeral 8, plazos para la cadu-
cidad de la prisin preentia de seis meses y de un ano calendario,
segn el tipo de delito ya anotado, de manera que en los casos mas gra-
es, cuya pena excede de cinco anos, como en los de traico de drogas
ilegales, iolacin, muerte, etc., el maximo de duracin de la prisin pre-
entia es de un ano, contado a partir del momento en que se la dicta.
Su aplicacin trajo consigo una conmocin que remeci la estructura de
la carcel en el Lcuador, pero una ez mas la justicia ecuatoriana dio
muestras del irrespeto institucional a la Constitucin de la Repblica,
pues para los delitos mayores neg el derecho del interno ecuatoriano.
Para estas personas que son igualmente ctimas de un secuestro institu-
cional, se lleg a sostener y a aplicar el criterio de que el plazo debe con-
tarse a partir de la igencia de la nuea Constitucin, como que si el
respeto a una garanta constitucional y a los derechos humanos puede
estar sujeto a plazo o condicin alguna !

No se di cumplimiento a la garanta constitucional, por dos temo-
res: por un lado la preocupacin que eentualmente salgan de la carcel
por esta morosidad de la justicia penal ecuatoriana, erdaderos delin-
cuentes , y en segundo lugar porque as se estara reconociendo ormal-
mente el estado de ulnerabilidad que sure el interno ecuatoriano por el
abuso con la prisin preentia , porque en el Lcuador de alrededor de
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
53

9.500 internos, ni siquiera el 25 estan condenados con sentencia en
irme, lo que quiere decir que debieron recuperar su libertad 6.500 o
.000 internos.

Las condiciones inhumanas en que ien los reclusos, imponan sin
dilacin la aplicacin de esta garanta constitucional. Ll constituyente
ecuatoriano tuo mucho cuidado al enunciar los P?SOFSPS4I ^1O1?3H1I
de los derechos, garantas y deberes, pues dice en el artculo 16: "..Ll
mas alto deber del Lstado consiste en respetar y hacer respetar los dere-
chos humanos que garantiza esta Constitucin.. ". Ll derecho a la liber-
tad preisto como garanta constitucional, para el preso sin sentencia en
el Lcuador, es uno mas de los derechos humanos que le asisten, al igual
que el derecho a la ida, a la honra, a la intimidad, a la propiedad, a la
libertad sexual, a la libertad de credo religioso, etc.

Aplicar los plazos a partir de la igencia de la nuea Constitucin, es
ilegal y es arbitrario. La Constitucin dice en la disposicin transitoria 45
: "Los plazos establecidos en esta Constitucin se contaran a partir de la
echa de su igencia, a menos que se determine lo contrario en orma
expresa..". Lsos plazos se reieren por ejemplo al perodo que ahora
debera cumplir el liscal General que es de seis anos, al nueo perodo
que debera cumplir el Presidente del Congreso que es dos anos, al ano
para las reormas en relacin al Ministerio Pblico, a los cuatro anos
para la plena igencia del sistema oral, etc.

La Constitucin igente desde el 10 de agosto de 1998, en orma ex-
presa determina lo contrario en cuanto a la existencia o no de un plazo,
para el eectio cumplimiento de las garantas constitucionales, entre las
que se encuentra la caducidad de la prisin preentia. Por una parte el
artculo 1 senala que "..Ll estado garantizara a todos sus habitantes
,incluyendo a todos los que estan en la carcel,, sin discriminacin alguna
,cualquiera que uese el tipo de delito,, el libre y eicaz ejercicio y el goce
de los derechos humanos establecidos en esta Constitucin y en las de-
claraciones, pactos ,Pacto de Costa Rica, conenios y mas instrumentos
internacionales igentes , Ll Pacto de San Jos esta igente,`.

Dice el artculo 18 : ...Los derechos y garantas determinados en es-
ta Constitucin , la actual del 10 de agosto , y en los instrumentos inter-
nacionales igentes ,Pacto de San Jos de Costa Rica,, seran directa e
inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autori-
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
54

dad..`. 7S?1F@3 1 SO21NS3@321O@1 3PHSF3XH1IL signiica la imposibili-
dad que se hable de plazos, porque dice la propia transitoria 45 "..a me-
nos que se determine lo contrario en orma expresa..", y aqu en orma
expresa se establece que no hay plazos, al airmar que los derechos y
garantas seran de aplicacin directa e inmediata !

\ si esto no es suiciente, la misma Constitucin expresamente con-
signa que "..Ln materia de derechos y garantas constitucionales, se
estara a la interpretacin que mas aorezca a su eectia igencia...", el
indubio pro reo o la interpretacin mas aorable al reo, es un principio
de legislacin uniersal que lo entienden incluso los no abogados. Ln el
momento en que haya duda, oscuridad o diicultad para aplicar una ley,
tiene siempre que aplicarse en el sentido mas aorable al reo5 /??1DG@39
XH121O@1L la interpretacin en aor del reo es disponer su libertad, si
se duda en cuanto al alcance de la garanta constitucional !

Para la declaratoria de caducidad de la prisin preentia, y por ende
para la aplicacin de la garanta constitucional consignada en el artculo
24, numeral 8 de la Constitucin, no se requiere de la expedicin preia
de ninguna ley o reglamento. Ll artculo 18 de la misma Constitucin
dice: ... ninguna autoridad podra exigir condiciones o requisitos no
establecidos en la Constitucin o la ley para el ejercicio de dichos dere-
chos.... ",

Cuando el constituyente ecuatoriano crey coneniente que se dicte
una ley para que se haga eectia la aplicacin de una disposicin consti-
tucional as lo dice en orma expresa, como cuando se reiere a las co-
munidades indgenas ,Art. 191 , a quienes se les reconoce el derecho
para aplicar normas y procedimientos propios para la solucin de con-
lictos internos de acuerdo con sus costumbres o derecho consuetudina-
rio, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y las leyes, estable-
cindose la necesidad de que se dicte la ley que hara compatibles aque-
llas unciones con las del sistema judicial ecuatoriano`.

Como dice la Constitucin en el artculo 18, tercer parrao: No
podra alegarse alta de ley para justiicar la iolacin o desconocimiento
de los derechos establecidos en esta Constitucin, para desechar la ac-
cin por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales dere-
chos`.

!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
55

Ll artculo 24 que contiene esta garanta ,que es un derecho humano
del interno en general y en este caso particular del ecuatoriano, habla de:
"..asegurar el debido proceso...", con lo cual se hace reerencia a un
juicio justo, un juicio imparcial, agil, expedito, que requiere de una justi-
cia que acte con celeridad y en la que se respeten las garantas y dere-
chos undamentales inherentes al Lstado de Derecho.

Ll primer parrao del artculo 24 de la Constitucin igente, dice:

h !3?3 3I1^G?3? 1H N1XSN4 P?4F1I4 N1X1?dO 4XI1?T3?I1 H3I IS9
^GS1O@1I ^3?3O@E3I XdISF3IL ISO 21O4IF3X4 N1 4@?3I YG1 1I@3XH1[9
F3O H3 $4OI@S@GFSbOL H4I SOI@?G21O@4I SO@1?O3FS4O3H1IL H3I H1K1I 4
H3 gG?SIP?GN1OFS3555i5

Sostenemos que la caducidad de la prisin preentia no es una ga-
ranta constitucional a aor de los delincuentes y en apoyo de la impu-
nidad, es antes por el contrario una garanta constitucional que tiene a
sancionar al Lstado moroso, que tiende a sancionar al juez negligente y
tardo y que es una consecuencia del irrespeto al debido proceso penal,
cuya legalidad se aecta con una morosidad que termina por conertirse
en injusticia !

Los jueces son responsables por la duracin de proceso penal, por la
situacin del preso sin condena y por el abuso institucionalizado de la
prisin preentia que ha lleado a que la carcel ecuatoriana se conierta
en una institucin total o de secuestro y ese secuestro institucional tiene
que terminar, aplicando la Constitucin igente !

Cuando se requiere a un juez para que ponga remedio o solucione un
reclamo justo como es el respeto al debido proceso, cuando se le pide
que auxilie, y ese Juez conociendo su obligacin no cumple, como en
este caso, incurre en la comisin de dos delitos. Por una parte comete el
delito de prearicato, porque como sabemos en el Lcuador, una de las
ormas modales es el actuar en contra de ley expresa , y como la consti-
tucin expresamente manda que se respete la caducidad de la prisin
preentia y que los internos sean puestos en libertad, el no prestar este
auxilio que requiere la causa pblica, y que en muchos casos es deman-
dado por legtimo interesado , los miles de internos reclamando ser
puestos en libertad , hace incurrir al juez en este tipo de delito.

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
56

Por otra parte, no nos olidemos tambin que en el momento en que
la Constitucin ordena el cese de la prisin preentia, cada da que pasa
se conierte en un da de P?ST3FSbO SH1^3H N1 H3 HSX1?@3NL que tambin
es delito preisto en el Cdigo Penal.

Ll Lstado ecuatoriano es responsable por los supuestos de iolacin
de las normas establecidas en el artculo 24, y en cualquier momento
ante requerimiento de legtimo interesado a a tener que responder nue-
amente ante la Corte Interamericana de Derechos lumanos que tiene
competencia sobre el Lstado ecuatoriano desde el ano 1984, en que
Lcuador se allan sin resera a la competencia de la Corte. Por esta
razn es que se indemniz en el caso de los hermanos Restrepo , nego-
ciando ,, y se indemniz en el caso de la proesora Consuelo Benaidez,
, negociando ,. La responsabilidad no esta limitada solo a los actos de
terrorismo de estado o de un ejercicio abusio de la uerza pblica que
iola derechos humanos, sino que el Lstado tambin es responsable por
la iolacin de las Garantas Constitucionales que tienen que er con el
N1XSN4 P?4F1I4L y en este caso por el abuso con la prisin preentia.

Como prueba de lo dicho nos remitimos al allo de la Corte Inter-
americana de DD.ll. dictado en diciembre de 199 en el que rente a
la reclamacin del ciudadano Suarez Rosero, detenido en Quito por el
Operatio "Cicln" y sometido a prisin preentia durante mas de 20
meses , conden al Lstado ecuatoriano a indemnizar al detenido por el
abuso con la prisin preentia, aunque al inal los jueces ecuatorianos
lo hubiesen condenado, pues como dice la Corte Interamericana, es
irreleante si es culpable o inocente, pues de lo que se trata es de san-
cionar al Lstado por una justicia lenta y morosa

Con la nuea Constitucin se le da un golpe de muerte a la lentitud
de los procesos en el Lcuador, y se le quiebra el espinazo a la morosidad
en que incurre el procedimiento inquisitio escrito, siendo necesario y
urgente que se cambie el procedimiento, buscando el modelo acusatorio
y la oralidad en el juzgamiento.

</(/&-%"/# !>=*/$# + 7%=/7# !"#$%&#59

La propuesta del nueo Cdigo de Procedimiento Penal, es que de-
bemos ir de un proceso inquisitio propio del Cdigo de Procedimiento
Penal de 1983, lento y escrito, tortuoso y secreto, que no es transparente
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
57

ni contradictorio, a un procedimiento mucho mas dinamico, porque
iramos a la oralidad que esta preista en la Constitucin, dirigiendo el
ministerio pblico la inestigacin, buscando las pruebas el liscal y
presentandolas al juez para que resuela, ese es el punto de equilibrio
que se pretende buscar, con esto se producira un giro copernicano en la
justicia ecuatoriana, que tanta alta le hace !

Ln la administracin de justicia de inales de siglo se aprecia una rup-
tura epistemolgica, que pretende incluso llegar a un modelo de sistema
procesal penal acusatorio cuyos principios basicos son los de la acusa-
cin, contradiccin, oralidad, publicidad, inmediacin y concentracin, y
con la instruccin iscal de la que debe depender la indagacin policial
44.

No obstante el aance constitucional en la bsqueda de mecanismos de
control de las garantas constitucionales en el proceso penal, la experien-
cia orense nos hace mirar con preocupacin la labor tributaria y depen-
diente de la instancia policial, que sigue cumpliendo el ministerio pbli-
co ecuatoriano.

Ll artculo 219 de la Constitucin del 10 de agosto, dice a la letra:

Ll Ministerio Pblico preendra en el conocimiento de las causas,
dirigira y promoera la inestigacin preprocesal y procesal penal. De
hallar undamento, acusara a los presuntos inractores ante los jueces y
tribunales competentes, e impulsara la acusacin en la sustanciacin del
juicio penal...`, ale recordar que ya desde el 16 de enero de 1996, por
el tercer paquete de reormas constitucionales, la Polica Nacional carece
de legitimidad constitucional para conducir las indagaciones preias y
promoer la inestigacin procesal penal, PLRO lo sigue haciendo con
la anuencia de jueces y magistrados que siguen ignorando lo que es el
respeto a la H1^3HSN3N N1H N1XSN4 P?4F1I4L y lo pererso y contradic-
torio que signiica darle carta de ciudadana a los rutos del arbol en-
enenado`, alimentando as una cultura de irrespeto a un discurso me-
dianamente garantista .

Ln ocasiones escuchamos decir a improisados comentaristas que la
labor del Ministerio Pblico es la de 3FGI3?L expresin que es mas ruto

44
\a estaba preista esta carga para el Ministerio Pblico desde el 16 de enero de 1996 en la
reorma constitucional y consta en la Constitucin Poltica codiicada y publicada en el
RO No. 2 de 13 de ebrero de 199.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
58

de la ignorancia que de la mala e, pues la labor y inalidad del ministerio
pblico es la de buscar la T1?N3NL como punto de equilibrio entre su
actuacin y la actuacin del juez. Lsto es tan cierto y responde a un
cambio del paradigma que en el sistema acusatorio propio del sistema
procesal penal moderno, sin la acusacin iscal no hay proceso!. La
labor del Ministerio Pblico tiene que dejar de ser dependiente y tributa-
ria de la instancia policial y debe cumplir con el mandato constitucional
para que no se aecte la H1^3HSN3N N1H N1XSN4 P?4F1I4 P1O3H5

La erdad se busca a tras de la prueba sin importar a quien ao-
rezca y es por eso que el liscal, en el ISI@123 3FGI3@4?S4 busca la
prueba de cargo - si ella es actible - para ormular la acusacin, o pre-
senta las pruebas de descargo, abogando inclusie por la libertad del
injustamente detenido, en cuyo aor puede hasta interponer recursos.

Cuanto bien hara a los legos y a quienes mantienen a ultranza una
alsa legitimidad de un ministerio pblico acusatorio - que naci as hace
mas de cien anos - leer las sabias relexiones de CLAUS ROXIN, pro-
esor de derecho penal y de derecho procesal penal de la Uniersidad de
Munich en Alemania, que en una erudita conerencia con ocasin de los
cien anos del ministerio pblico de lamburgo nos habla sobre la posi-
cin jurdica y tareas del ministerio pblico, tanto presentes como utu-
ras.
45


La tarea de custodio de los derechos humanos y de las garantas pro-
cesales, que le corresponde al ministerio pblico, no puede ser grose-
ramente olidada pues en la igente Ley Organica del Ministerio Pblico
se ha consignado al menos ormalmente, su calidad de institucin de
contencin del abuso en el Lstado de Derecho, y de custodio del respe-
to a los derechos humanos, desde el momento en que dispone su inter-
encin para que dirija la inestigacin pre-procesal y procesal con el
auxilio de la polica judicial. La Ley Organica del Ministerio Pblico,
dispone que se asegure el respeto al N1XSN4 P?4F1I4 ^3?3O@S[3ON4 1H
1g1?FSFS4 N1H N1?1FZ4 3 H3 N1D1OI3L permitiendo la presentacin de las
pruebas de descargo durante la ase de inestigacin pre-procesal.


45
CLAUS ROXIN, %H <SOSI@1?S4 !jXHSF4 1O 1H !?4F1I4 !1O3H, compilador J.B.J. MAI-
LR, Ad-loc, Buenos Aires, 1993, p. 39-5.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
59

,La antes citada garanta constitucional y procesal penal, esta siendo
respetada real y materialmente por policas, jueces y iscales

Ln los casos que debemos reisar como abogados litigantes, nos en-
contramos con una ausencia casi total de este discurso medianamente
garantista del N1XSN4 P?4F1I4 P1O3HL pues absorbidos por la practica y
la rutina, los jueces penales se limitan a remitir copia de la denuncia a la
Polica Judicial para que este inestigue un presunto delito incumplien-
do, con el respeto al N1XSN4 P?4F1I4 P1O3H que por disposicin Cons-
titucional, le otorga competencia al ministerio pblico para preenir en
el conocimiento de los delitos de accin penal pblica y en su inestiga-
cin.

Debe ser en estas condiciones dicil que el Ministerio Pblico ecua-
toriano pueda asimilar lo que signiica el P?SOFSPS4 N1 4P4?@GOSN3NL y
la necesidad de reconocer que hay que propugnar la igencia de un N19
?1FZ4 P1O3H 2EOS24L esto es que el derecho penal y el sistema penal
debieran ser de jH@S23 ?3@S45 Lsta propuesta de que el derecho penal
debiera ser el ltimo recurso del Lstado y no el primero, es llamada por
los organismos internacionales como de extrema ratio
46
, como nos re-
cuerda el pro. Juan Bustos Ramrez.

)&/&-%($/) *%,)* + 7%"%$\# )* &/*%($/#59

Una practica perersa de permanente irrespeto a los derechos huma-
nos por parte de las agencias policiales durante los procedimientos de
inestigacin, ha tenido un aliado incondicional que ha sido el ministerio
pblico ecuatoriano, no obstante que en la misma reorma constitucio-
nal del 16 de enero de 1996 recogida en la codiicacin ltima de 13 de
ebrero de 199, se pre ya la exigencia constitucional de la 3ISI@1OFS3
H1^3H 4XHS^3@4?S3 que con mucho esuerzo a ganando terreno aunque
no aceptacin en el segmento policial.

La disposicin constitucional inocada as lo preea en el artculo
22, numeral 19, letra , parrao tercero, y hoy esta consignada en el
artculo 24, numeral 5 que establece que: Ninguna persona podra ser

46
JUAN BUS1OS RAMRLZ, !?SOFSPS4I DGON321O@3H1I N1 GO N1?1FZ4 P1O3H N19
24F?d@SF4, publicado en Reista de Ciencias Penales, Costa Rica, marzo de 1994, ano 5,
No. 8, p. 16.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
60

interrogada, ni an con ines inestigatios, por una autoridad policial,
por el Ministerio Pblico o por cualquier otra del Lstado, sin la asisten-
cia de un deensor priado o, nombrado por el Lstado para el caso de
que el interesado no pueda designar a su propio deensor. Cualquier
diligencia judicial, preprocesal o administratia que no cumpla con este
precepto carecera de eicacia probatoria`.

Lo anterior signiicaba que la asistencia legal o sea el derecho consti-
tucional a contar con un deensor de conianza de cualquier persona que
es indagada es de orzoso cumplimiento, y que solo cabe la interen-
cin de un deensor pblico o de oicio de manera subsidiaria esto es
cuando no se puede contar con un deensor priado. loy la constitu-
cin es mucho mas clara y expedita en el artculo 24, que contiene una
serie de prescripciones para hacer eectio 1H N1XSN4 P?4F1I4L pues
LN1RL O1RAS se senala, en el numeral 4 : 1oda persona detenida...
sera inormada de su derecho a permanecer en silencio, a solicitar la
presencia de un abogado y a comunicarse con un amiliar o con cual-
quier persona que indique...`.

Cabe preguntarnos, si estan cumpliendo los policas, jueces y iscales
ecuatorianos con la garanta constitucional que consagra el N1?1FZ4 3
^G3?N3? ISH1OFS4L esto es a que se le diga y haga conocer a cualquier
ciudadano que es priado de su libertad, en el momento en que esto
ocurra, que tiene derecho a guardar silencio, ale decir, a no declarar
para no incriminarse , o auto incriminarse , y a contar con un abogado
de su plena y absoluta conianza, preio a cualquier interrogatorio

Mientras esto no acontezca en nuestro pas, esto es que se preenga
al ciudadano del derecho a guardar silencio y de contar con un deensor
de su conianza, se seguira ignorando lo que es el respeto a la legalidad
del debido proceso penal ! Recordemos que el numeral 14 del artculo
24, de la Constitucin igente, que consagra el respeto al debido proce-
so dice LAS PRULBAS OB1LNIDAS O AC1UADAS CON VIO-
LACIN DL LA CONS1I1UCIN O LA LL\, NO 1LNDRN
VALIDLZ ALGUNA` !

Lste importante aance constitucional ha recogido la HH323N3 1O9
2S1ON3 <S?3ON3 4 YGSO@3 1O2S1ON3 F4OI@S@GFS4O3H N1 %%005
47
,

47
C. Una bree sinopsis contenida en el Boletn Jurdico No. 16 de ebrero de 199, de la
Corporacin Latinoamericana para el Desarrollo, p. 10.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
61

que garantiza el derecho a guardar silencio bajo la adertencia de que lo
que se diga puede ser utilizado en contra del declarante, que ste tiene
derecho a contar con su propio deensor y que en el eento de no poder
contar con un abogado deensor de su conianza, el Lstado lo proeera
de uno si as lo desea.

Ll Ministerio Pblico debe dirigir la inestigacin a tras de la lla-
mada instruccin iscal, y el juez penal debe controlar dicha instruccin
as como reserarse la competencia para dictar las medidas de asegu-
ramiento tanto personales como reales, disponer allanamientos, regis-
tros, incautaciones, decomisos y resoler la etapa intermedia. Ll Ministe-
rio Publico esta obligado a cumplir lo que dice la Constitucin y la pro-
pia Ley Organica del 19 de ebrero de 199, que en el artculo 26 expre-
sa, para hacer eectio el respeto al debido proceso, que el Ministerio
Pblico garantizara la interencin de la deensa de los imputados o
procesados, en las indagaciones preias y las inestigaciones procesales
por inracciones pesquisables de oicio, debiendo citar a los abogados
para los eectos de interenir en las diligencias probatorias y aportar
pruebas de descargo, y que cualquier actuacin que iole esta disposi-
cin carecera de eicacia probatoria .

Sostenemos que no se respeta el N1XSN4 P?4F1I4L si a un ciudadano
en el momento de ser priado de su libertad, aunque se tratase de un
caso de delito lagrante, no se le preiene del N1?1FZ4 YG1 @S1O1 3
^G3?N3? ISH1OFS4 y del N1?1FZ4 3 F4O@3? F4O GO 3X4^3N4 N1D1OI4?
P?ST3N4k pudiendo ser asistido por un deensor pblico o de oicio,
solamente en el eento de no poder contar con su propio deensor.
Recordemos que el incumplimiento de este mandato constitucional,
genera la ineicacia probatoria de cualquier actuacin policial o de ines-
tigacin pre-procesal en manos del Ministerio Pblico.

7%=/7# !"#$%&# % /(-%"R%($/#( !#*/$/)*59

No obstante lo que se iene comentando, e insistiendo en que la
Constitucin igente consagra en el 3?@EFGH4 AM como parte de los dere-
chos ciiles:

Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitucin y en
los instrumentos internacionales igentes, el Lstado reconocera y garan-
tizara a las personas los siguientes:
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
62

... 26. La seguridad jurdica.

2. Ll derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones`.

Se puede creer equiocadamente que el concepto de I1^G?SN3N
gG?ENSF3 esta limitado a la idea de la seguridad ciudadana rente al au-
mento de la criminalidad, o rente a la interencin ormal de los tribu-
nales de justicia. La I1^G?SN3N gG?ENSF3 es mucho mas y tiene que er
con el derecho de un ciudadano a no ser atropellado en sus derechos y
garantas rente a la interencin de la uerza pblica, por ejemplo.

Ln el transcurso de la primera quincena de diciembre de 1998, espec-
tamos como interena la uerza pblica, y en este caso particular,
miembros de la Polica Nacional para la recuperacin de un ehculo
cuyo dominio era materia de una disputa judicial y que se encontraba
expuesto al pblico en un patio de enta de ehculos, sin tratarse de un
caso de delito lagrante y sin encontrarse rente a un estado de necesidad
justiicante, racturaron y rompieron las seguridades de ingreso al patio,
tomaron el ehculo y detuieron al propietario del patio.

Ln este caso no exista una orden preia emitida por autoridad com-
petente para proceder a la detencin, ni se trataba de un caso de delito
lagrante, por lo que se iol la garanta del N1XSN4 P?4F1I4L preista en
el artculo 24 numeral 6 de la Constitucin. Por otra parte O4 P?4F1NE3
1H 3HH3O32S1O@4 que slo puede ser ordenado por un juez, que debe
concurrir personalmente al acto del allanamiento, que en el Lcuador y
en la situacin examinada no es un acto delegable.

La situacin del 1I@3N4 N1 O1F1ISN3N como causa de justiicacin,
en que se debe proceder al inmediato allanamiento sin ormalidad algu-
na ,sic, esta preista en el 3?@EFGH4 AJM del Cdigo de Procedimiento
Penal ,numerales 3, 4 y 6,, para :

... 3.- Cuando se trata de impedir la consumacin de un delito que se
esta cometiendo o de socorrer a las ctimas,

4.- Cuando el cnyuge, el padre o madre o la persona que tenga a
otra bajo su inmediata responsabilidad o cuidado reclame la entrega del
cnyuge, del hijo, del pupilo o del menor que haya sido plagiado o rap-
tado,
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
63

6.- Ln caso de inundacin, incendio o cuando uere necesario prestar
inmediata ayuda a los moradores, contra un peligro inminente...`.

Otra situacin que pone en grae riesgo la seguridad personal de los
ciudadanos ecuatorianos, ulnerando garantas constitucionales inheren-
tes a la igencia del N1XSN4 P?4F1I4 1O GO %I@3N4 N1 71?1FZ4 es la
interencin policial y de otros miembros de la luerza Pblica, que en
orma ilegal e inconstitucional con el repetido argumento de combatir el
incremento de la criminalidad, esta generando un incremento de la inse-
guridad ciudadana, pues se pria de la libertad a ciudadanos que se en-
cuentran indocumentados por el hecho de no portar su cdula de ciuda-
dana, su certiicado de trabajo o de antecedentes personales, hechos
estos que no constituyen inraccin penal alguna, pues no se trata de la
comisin de un delito o de una contraencin.

Ln el caso antes resenado es sumamente grae y pone en situacin
de alto riego la igencia del respeto al debido proceso, pues constitucio-
nalmente , Art. 24, numerales 1, 4, 6 , nadie puede ser juzgado por un
acto que no constituya inraccin penal, en el momento de ser detenido
tiene el derecho de conocer las razones de su detencin, y, no puede ser
priado de su libertad sino por orden escrita de autoridad competente o
en caso de delito lagrante. Lstas detenciones son inconstitucionales y
pretenden ser legitimadas con el manido argumento de la seguridad ciu-
dadana, y deben cesar para rescatar la igencia del Lstado de Derecho.

Si la propuesta no se cumple, con grae riesgo para la superiencia
del Lstado de Derecho de manera lenta pero peligrosa para la seguridad
de los ecuatorianos, empieza a entronizarse la igencia de un 1I@3N4
^1ON3?21 4 P4HSFE3F4L cuya operatiidad selectia y iolenta incremen-
ta el niel de la inseguridad ciudadana y llega incluso a secuestrar la in-
dependencia y autonoma de jueces y iscales que terminan por ser ate-
morizados con denuncias proenientes de la propia polica que esgrime
como argumentos de cargo en contra de los operadores del sistema de
justicia penal.

lay que reconocer que hay un incremento de la inseguridad ciuda-
dana que tiene como antecedentes:

359 Un innegable aumento de los delitos de contenido iolento
contra las personas, como en los casos de iolaciones y asesinatos.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
64

X59 Un sostenido aumento de los delitos contra la propiedad ejerci-
dos sin iolencia contra las personas, aunque en ocasiones se produce
una hibridacin con la iolencia cuando hay resistencia al asalto en las
agencias bancarias, robos en los domicilios o en el desapoderamiento de
ehculos automotores.

F59 Un incremento de delitos asociados con el transito terrestre que
dejan una dolorosa secuela de destruccin de bienes y ehculos, de
heridos y de muertos.

!1?4 1`SI@1 GO SOF?121O@4 N1 H3 SOI1^G?SN3N FSGN3N3O3 $#<#
$#(&%$0%($/) N1 H3 1`@?3HS2S@3FSbO N1H %I@3N4 1O 1H GI4 N1
H3 D3FGH@3N PGOS@ST35

Lsta nuea lectura de la inseguridad ciudadana que se conierte en
una alta de seguridad para el ciudadano honesto esta asociada a la ac-
tuacin de los cuerpos de seguridad del Lstado. Siendo como es la poli-
cial el primer iltro de selectiidad del Lstado y la primera expresin de
la iolencia oicial, su interencin termina por ser demoledora. Cuando
la Polica se extralimita en su accionar se llega a producir incluso una
reaccin ciudadana, porque se crea una situacin de indeensin, y se da
paso a respuestas ciudadanas que son interpretadas como un acto de
legtima repulsa a una agresin ilegtima. Recordemos, durante el ano
1998, la toma de cuarteles policiales y la quema y destruccin de sus
instalaciones y del parque automotor, por muchedumbres enardecidas
que se sienten agredidas y que terminan por desconiar del elemento
uniormado y de la actuacin policial. Ln estas circunstancias se pierde
la posibilidad de la cooperacin ciudadana y del reconocimiento al sacri-
icio y entrega de los buenos seridores policiales en el cumplimiento
del deber !

Sectores de opinin empiezan a protestar por una excesia interen-
cin policial que perjuicio del respeto al Lstado de Derecho.
48



%a!"%&/#(%& 7%* %&-)7# ,%(7)"<% # !#*/$.)9
$#59

48
Sugerimos reisar el excelente comentario periodstico de Simn PAClANO, ^DO
C|M^1.DO ~ D^C|^1 `, en diario LL UNIVLRSO, edicin del lunes
14 de diciembre de 1998, p. 1.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
65

Ln el caso singularizado de la Polica, aumenta la inseguridad ciuda-
dana por algunas ariables explicatias que pueden ser resumidas as :

Por actos de abuso de autoridad,

Por un uso excesio de la uerza,

Por las detenciones arbitrarias, como las que ocurren cuando se pria
de la libertad a un ciudadano sin contar con una orden emitida preia-
mente por autoridad competente y sin que se trate de un caso de delito
lagrante.

Por las redadas inconstitucionales a pretexto de las campanas de ley
y orden`, que culminan con la detencin de ciudadanos por el delito`
de no portar documentos de identiicacin,

Por los allanamientos a domicilios particulares e instalaciones abriles
sin que exista orden preia emitida por juez competente y sin que se
trate de un caso de excepcin por la igencia de un estado de necesidad,
como cuando se trata de rescatar a la ctima de un delito,

Por el abuso en los interrogatorios en los que se hacen preguntas in-
criminatorias y se desconoce la garanta constitucional de no auto incri-
minarse, debiendo contarse con un abogado de su conianza ,asistencia
legal obligatoria , y solamente en subsidio con un deensor de oicio que
no brinda garanta alguna,

Por la practica institucional reiterada y permanente de orjar conclu-
siones de cargo o incriminatorias , antojadizas muchas eces , que pug-
nan con la erdad histrica, desconociendo que corresponde al ministe-
rio pblico dirigir las inestigaciones preprocesales y procesales con el
apoyo de la Polica y no a la inersa como sigue ocurriendo,

Por los maltratos y torturas durante los procedimientos de aprehen-
sin y de inestigacin, sin que existan las debidas garantas y salaguar-
das propias de un Lstado de Derecho, y, inalmente por el exterminio
de presuntos delincuentes que son abatidos en orjados enrentamientos
con los gendarmes del orden que potencializan el surgimiento de un
Lstado Policiaco que es la negacin del Lstado de Derecho.

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
66

&/&-%<) /(l0/&/-/R# + &/&-%<) )$0&)-#"/#59

Ll norte o principal objetio del cambio del paradigma radica 1O H3
O1F1ISN3N N1 I1P3?3? H3I DGOFS4O1I N1 SOT1I@S^3? K gG[^3?L que en
nuestro actual sistema de procedimiento penal se encuentran coniadas a
una sola persona que es el juez penal. Ln eecto las unciones de inesti-
gar, ormular una acusacin con posterioridad a tal inestigacin y i-
nalmente juzgar y allar el conjunto de antecedentes recopilados corres-
ponde en nuestro pas a una sola persona sica, que es el juez penal.

Creemos que OG1I@?4 3F@G3H ISI@123 P?4F1I3H P1O3H 3N4H1F1 N1
I1?S3I N1DSFS1OFS3I N1 F4OI@S@GFS4O3HSN3NL y que el mismo iolenta
mltiples garantas de las personas tanto en calidad de ctima como en
calidad de ictimario. Lxpertos en inestigaciones policiales han soste-
nido que el sistema es ineiciente y burocratico y economistas sostienen
que el uso de los recursos iscales en materia de persecucin penal resul-
tan mal asignados, deicientemente utilizados y genera rendimientos
decrecientes.

linalmente la ciudadana percibe una justicia criminal lejana, burocra-
tica, ineicaz, y poco transparente. Lsta elemental necesidad de separar
las unciones de inestigar y juzgar permite sustituir nuestro actual sis-
tema procesal penal de naturaleza inquisitia por uno de caracter acusa-
torio en que se dota de autntica imparcialidad al rgano juzgador- o sea
a los jueces y tribunales penales - erradicando del mismo las unciones
de inestigacin, y entregandoselas al ministerio pblico.

Ll N1XSN4 P?4F1I4 es mejor respetado si se separan eectiamente
las unciones de inestigar y juzgar, y por ello la nuea constitucin crea
un Ministerio Pblico como un rgano a niel constitucional que tiene
como uncin la persecucin penal pblica: para ello esta acultado para
inestigar los delitos que se cometan, dirigir y coordinar a los organis-
mos policiales en el marco de tales inestigaciones. Asimismo, debera
ormular las acusaciones cuando corresponda y sostener la pretensin
penal ante el tribunal del crimen correspondiente.

1ambin existe el rgano encargado del F4O@?4H N1 H3 SOI@?GFFSbO
que es el juez penal cuyo objetio es el de controlar las actuaciones del
Ministerio Pblico en el marco de las inestigaciones criminales, en la
medida que ellas puedan importar la aectacin de derechos constitucio-
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
67

nales. De esta orma, si el Ministerio Pblico decide detener, o someter
a prisin preentia, u ordenar un allanamiento necesitara la autoriza-
cin de un juez del poder judicial, un juez penal que sera precisamente el
juez de control de la instruccin

:0($/#(%& 7%* </(/&-%"/# !>=*/$# %( %* &/&9
-%<) )$0&)-#"/#59

1.- /OT1I@S^3? los delitos que se cometan, en representacin de la
comunidad.
2.- 7S?S^S? H3 3F@G3FSbO N1 H4I 4?^3OSI24I P4HSFS3H1I en el marco
de las inestigaciones que realice.
3.- !?1P3?3? K D4?2GH3? H3 3FGI3FSbO del imputado por un delito
ante los jueces y tribunales penales cuando corresponda.
4.- Presentar las pruebas que ha obtenido en la inestigacin ante el
juez o tribunal y sostener la pretensin penal hasta el trmino de la au-
diencia oral.

Ll principio central del sistema acusatorio es la existencia de un pro-
cedimiento acorde con los alores del Lstado de Derecho. Ln conse-
cuencia, debe ser capaz de satisacer las exigencias del debido proceso.
Lsto es:

Posibilitar que la ctima tenga representacin de sus intereses.
Garantizar el principio que obliga a tratar al imputado como ino-
cente mientras no se dicte en su contra una sentencia condenato-
ria.
Garantizar el derecho a deensa jurdica que tiene toda persona
desde el momento en que se le atribuye la comisin de un delito.
Dotar a los Jueces de mayores condiciones de imparcialidad obje-
tia, para esto es necesario la publicidad y oralidad del proceso
penal, pues as se consolida una especie de control ciudadano
rente al poder punitio del estado y rente a la prueba que puede
ser iscalizada por la propia ciudadana.
Lstablecer el control jurisdiccional de la inestigacin a cargo del
juez penal.
Dirigir y controlar la inestigacin policial, por el Ministerio
Pblico.

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
68

lacer real el principio de la inmediacin, de modo que la rendicin
de la prueba se realice eectiamente ante el Juez, y no como ocurre en
el sistema inquisitio en igencia, en que el juez delega a secretario y
amanuenses la recepcin de casi toda la prueba.


7%=/7# !"#$%&# + )&/&-%($/) *%,)* #=*/,)-#9
"/)59

lormalmente, la lucha por hacer eectio el respeto a los derechos
humanos se puede haber concretado en la Constitucin Poltica igente,
pues los derechos ciiles que tienen que er con la libertad personal, la
libertad de opinin, la integridad sica y la libertad de reunin estan
consignados. Los derechos polticos as como los econmicos y sociales
estan igualmente preistos, y los llamados derechos de cuarta generacin
como el labeas Data y los derechos ambientales, tambin constan.

Ll respeto al N1XSN4 P?4F1I4 mejora con la 3ISI@1OFS3 H1^3H 4XHS9
^3@4?S3 ya reerida. Ll precedente de esta garanta es la Ley Miranda que
tiene igencia a partir de 1966 en LLUU. Con ocasin del caso Mi-
randa s. Arizona` en el que se juzg al Lstado de Arizona por el uso
inadecuado del testimonio de cuatro detenidos a quienes se les recibi
sus testimonios mientras permanecan bajo custodia policial sin ser ad-
ertidos de sus derechos a no dar testimonios incriminatorios. Ll allo
ha brindado la base legal para que quienes rinden testimonios se puedan
deender de los abusos de los agentes del orden haciendo eectio el
derecho que tiene cualquier persona que se encuentre detenido o no,
para rendir testimonio con la presencia de su abogado y undamental-
mente a ser instruido del derecho a no declarar ,guardar silencio, a in
de eitar una auto inculpacin.

La Ley o enmienda Miranda es un slido pilar en la estructuracin
del N1XSN4 P?4F1I4 P1O3H que no puede ser tal, sino aquel en el que se
han respetado los derechos y garantas que le asisten a cualquier ciuda-
dano que es objeto de una inestigacin o en contra de quien se ha ini-
ciado un proceso penal para juzgar su conducta.
49



49
C. LRNLS1O ClILSA APON1L, 71?1FZ4 !?4F1I3H !1O3H N1 !G1?@4 "SF4 K %I@39
N4I 0OSN4I, editorial Nomos, Bogota, Colombia, 1995, tomo I, p.35 - 61.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
69

Ln el documento de los miembros de la Comisin de la CLD, que
habamos seguido trabajando hasta su conclusin
50
consignamos una
serie de garantas procesales en aor del imputado y de cargas u obliga-
ciones en reerencia al deensor. Se pre as la asistencia legal obligato-
ria debiendo contarse con un deensor de conianza del imputado y solo
en alta de ste se podra recurrir a un deensor pblico o a uno de oi-
cio. Ll deensor esta obligado a instruir al imputado de su derecho a
guardar silencio, el liscal no se puede comunicar con el imputado sin la
presencia de su deensor, se reconoce el derecho a no auto incriminarse
de manera que no puedan obtenerse sin el expreso consentimiento del
imputado muestras como las de salia, sangre, orina y semen.
51


Ln el mismo documento de la CLD se reitera la ineicacia probatoria
de todo acto procesal que ulnere garantas constitucionales y que la
ineicacia se extendera a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las
circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin su iola-
cin y ueren consecuencia necesaria de ella. Con esto insistimos mucho
en la legalidad del debido proceso y en negar el acceso a los rutos del
arbol enenenado que constituyen la uente natural de la prueba en el
proceso penal ecuatoriano, porque creemos irmemente que sta es la
nica a legtima para cambiar el paradigma de un sistema penal indo-
lente y arbitrario en el que la deensora pblica ha sido igualmente legi-
timadora del abuso policial.

Ln el proyecto de la CLD hemos extrapolado la Ley Miranda y otras
enmiendas de LLUU como la cuarta que garantiza el derecho de deen-
sa y sanciona como carente de alor cualquier prueba indebidamente
practicada de manera que no pueda ser admitida como eidencia incri-
minatoria en el proceso. La cuarta enmienda dice: La gente tiene dere-
cho a la seguridad en cuanto a su persona, bienes, papeles y pertenen-
cias, contra allanamientos y secuestros irrazonables eectuados, incluso,
sin ninguna orden. Ln el supuesto que se lleara a cabo, debera contener

50
Superiimos como miembros de la Comisin, los doctores Ldmundo Duran Diaz, ex-
liscal General y proesor titular de derecho procesal penal, \alter Guerrero Vianco, ex-
Presidente de la Corte Suprema de Justicia y proesor titular de derecho procesal penal, y
el autor de este opsculo que es igualmente proesor titular de derecho procesal penal.
51
Se pueden examinar entre otros, los artculos 88, 90 y 100 del documento de la CLD.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
70

una descripcin particular del sitio que se ha de allanar y las personas o
cosas que se secuestren`.
52


Cuando se han empezado a dar los primeros pasos para un giro co-
pernicano y para un cambio del paradigma han surgido oces no autori-
zadas que han criticado lo que signiicara un anhelado despertar en esa
inacabada lucha por hacer eectio el respeto al debido proceso, que es
el respeto a las garantas constitucionales y procesales.

7%=/7# !"#$%&# + 7%:%(&#".) 7%* !0%=*#59

Ln la Constitucin igente desde el 10 de agosto de 1998 se le otorga
a la 71D1OI4?E3 N1H !G1XH4 plena competencia para hacer eectia las
garantas de los derechos constitucionales, entre los que se encuentra el
derecho al debido proceso , consagrado como uno de los derechos cii-
les ,. Ll artculo 96 de la Constitucin dice :

labra un Deensor del Pueblo, con jurisdiccin nacional, para
promoer o patrocinar el habeas corpus y la accin de amparo de las
personas que lo requieran, N1D1ON1? K 1`FS@3? H3 4XI1?T3OFS3 N1 H4I
N1?1FZ4I DGON321O@3H1I YG1 1I@3 F4OI@S@GFSbO ^3?3O@S[3k obserar
la calidad de los sericios pblicos y ejercer las demas unciones que le
asigne la ley...`.

Sin mayor esuerzo apreciamos que la Deensora del Pueblo en
Lcuador termina por conertirse en un #2XGNI23O ]GNSFS3H y en un
custodio del respeto a las garantas y derechos undamentales preistos
en la Constitucin Poltica, entre los que se encuentra el ?1IP1@4 3H N19
XSN4 P?4F1I45 Signiica lo dicho que en cualquier circunstancia en que
la deensora del pueblo aprecie que se estan ulnerando garantas cons-
titucionales y procesales que aectan a la H1^3HSN3N N1H N1XSN4 P?4F19
I4L debe interenir en salaguarda del mismo.

Como hemos expresado en otros momentos y en otros documentos,
el DLlLNSOR DLL PULBLO en Lcuador tiene una enorme gama de

52
C. Algunos casos de aplicacin de las enmiendas constitucionales en el libro de Llas
NLUMAN, 1ictivotoga vravaciovat. t aco.o a ta .oberava, Lditorial Uniersidad, Buenos
Aires, 1995, p. 120 y ss.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
71

derechos y deberes
53
, recordando entre otros: organizar la Deensora
del Pueblo en todo el territorio nacional, presentar demandas de incons-
titucionalidad en los casos preistos en los numerales 1 y 2 del artculo
246 de la Constitucin Poltica, interenir como mediador en conlictos
sometidos a su consideracin por personas jurdicas y organizaciones
populares con la administracin pblica si lo considera procedente y
necesario, interenir como parte en los asuntos relacionados con la pro-
teccin del medio ambiente y el patrimonio cultural, promoer la capaci-
tacin, diusin y asesoramiento en el campo de los derechos humanos,
ambientales y de patrimonio cultural, hacer pblicas las recomendacio-
nes y obseraciones que hubiera dispuesto y orientar a los ciudadanos
sobre el ejercicio de sus derechos, realizar isitas peridicas a los cen-
tros de rehabilitacin social, unidades de inestigacin, recintos policia-
les y militares para comprobar el respeto a los derechos humanos.

Si lo anterior no uese suiciente , y creemos que si lo es ,, en el ar-
ticulo 11 de la Ley se expresa que los N1D1OI4?1I PjXHSF4IL estaran a las
rdenes del Deensor del Pueblo, de sus adjuntos y comisionados pro-
inciales, para el patrocinio de las acciones y recursos que sean necesa-
rios interponer y para garantizar el derecho de deensa y la tutela penal
eectia en las reclamaciones judiciales.

Por nuestra parte, y en razn de la enorme competencia que ya tiene
la Deensora del Pueblo, sostenemos que la 71D1OI4?E3 !jXHSF3 no
debe depender ni en su organizacin, ni en su estructura, ni en su un-
cionamiento de la Deensora del Pueblo, pues si a a estar a sus rde-
nes se crea una dependencia .vi geveri. que puede generar conlictos.
Somos partidarios de la creacin de la Deensora Pblica Nacional co-
mo una especie de Ombudsman Judicial que interenga en los procesos
y rente a la administracin de justicia, Deensora Pblica que debe
institucionalizarse al igual que el Ministerio Pblico o que la propia De-
ensora del Pueblo.
54


7%=/7# !"#$%&# + <#-/R)$/8( 7% *)& 7%$/&/#9
(%& ]07/$/)*%& 59


53
C. Ley cit. , Art. 8.
54
Puede reisarse en el proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal de la CLD, el ttulo
correspondiente a la Deensora Pblica.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
72

Ls recuente y comn que los jueces incumplan con la obligacin de
undamentar sus autos resolutorios, mediante los cuales disponen la
aectacin de garantas undamentales que tienen que er con el respeto
al N1XSN4 P?4F1I4, as ocurre cuando disponen la limitacin de garant-
as constitucionales como el derecho a la libertad y a la iniolabilidad del
domicilio, de la correspondencia, etc.

Los jueces penales -salo alguna rara excepcin- normalmente dis-
ponen una medida de aseguramiento personal como es la P?SISbO P?19
T1O@ST3L sin undamentar tal medida cautelar que debe ser motiada por
mandato expreso de la ley de procedimiento penal, recordemos que el
artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal dice: . 1O 1H 3G@4
,reirindose al de prisin preentia, I1 P?1FSI3?d H4I SONSFS4I YG1
DGON321O@3O H3 4?N1O N1 P?SISbO`. Cuantos jueces cumplen con este
mandato o exigencia, que tiende a asegurar el derecho de deensa en un
debido proceso penal

La undamentacin o motiacin de un auto resolutorio de priacin
de la libertad, busca que el ciudadano imputado de un delito sepa las
razones por las que se lo esta priando del ejercicio de una garanta
constitucional como es el derecho a la libertad. Ln todos los casos en
que no se undamenta tal medida se esta lesionando el respeto al debido
proceso, y la actuacin judicial es ilegtima e inconstitucional.

Ln la igente Constitucin ha tenido cuidado el constituyente ecua-
toriano, al establecer en el artculo 24, como una de las garantas basicas
del debido proceso, la necesidad de la motiacin. Ll numeral 13 del
artculo citado dice: Las resoluciones de los poderes pblicos que aec-
ten a las personas, deberan ser motiadas. No habra tal motiacin si en
la resolucin no se enunciaren normas o principios jurdicos en que se
haya undado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicacin a los
antecedentes de hecho.`.

,Como remediar el permanente, sostenido e institucionalizado equ-
oco de los jueces

Aunque reconocemos que el N1XSN4 P?4F1I4 es una garanta ciuda-
dana sin limitacin por la materia, esto es que debe aplicarse en cual-
quier tipo de procedimiento , ciil, tributario, administratio, iscal, la-
boral, etc. ,, reerido especicamente al ambito procesal penal, la D3H@3
N1 ?1IP1@4 3H N1XSN4 P?4F1I4 P1O3H cuando se pria de la libertad sin
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
73

motiar o undamentar tal medida, debe ser reparada por el superior
mediante el amparo de libertad consignado en el 3?@EFGH4 UVm del Cdi-
go de Procedimiento Penal, disponiendo la cesacin de la medida de
aseguramiento personal, sin perjuicio de la sancin para el juez que ha
irrespetado el N1XSN4 P?4F1I45

,Cual es la situacin real del 32P3?4 N1 HSX1?@3N en la praxis judicial
ecuatoriana

Casi ningn juez o tribunal superior lo declara con lugar, por lo que
se ha perdido la conianza en el control por parte de las instancias supe-
riores toda ez que casi siempre el recurso es negado, aunque la medida
de aseguramiento preentio o proisorio , auto de prisin preentia ,
no est debidamente motiada ! Los jueces superiores que as actan se
estan olidando de cumplir con las obligaciones inherentes al ejercicio
del cargo, ante el requerimiento de legtimo interesado, no obstante que
el 3?@EFGH4 AU que consagra constitucionalmente el N1XSN4 P?4F1I4,
dice en el numeral 1: h-4N3 P1?I4O3 @1ON?d N1?1FZ4 3 3FF1N1? 3 H4I
b?^3O4I gGNSFS3H1I K 4X@1O1? N1 1HH4I H3 @G@1H3 1D1F@ST3L S2P3?FS3H K
1`P1NS@3 N1 IGI N1?1FZ4I 1 SO@1?1I1IL ISO YG1 1O F3I4 3H^GO4 YG19
N1 1O SON1D1OISbOni5

Por regla general los tribunales superiores, ni siquiera cumplen con
la obligacin de amonestar al inerior por el icio de procedimiento, ni
mandan a que el inerior rectiique el procedimiento, motiando las
razones por las que dispone el aseguramiento personal de un imputado
mediante el auto de prisin preentia, con esta actitud los tribunales
superiores terminan por legitimar el estado de indeensin de quien se
encuentra sindicado y priado de su libertad aunque constitucionalmen-
te es an un ciudadano inocente !

Actualmente en el Lcuador la responsabilidad de los jueces y magis-
trados es de tal magnitud, que de acuerdo con la Constitucin igente y
el ?1IP1@4 3H N1XSN4 P?4F1I4, al tiempo que se establece la primaca de
la Constitucin rente a normas de menor jerarqua , como sera los
cdigos y leyes de procedimiento , como lo dice el artculo 22 de la
Carta Suprema, el constituyente ecuatoriano dispuso que de oicio se
apliquen las garantas constitucionales.

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
74

Ln el 3?@EFGH4 ACM de la Constitucin del 10 de agosto de 1998, se
establece c h*3I F4?@1IL @?SXGO3H1I K 3G@4?SN3N1I 3N2SOSI@?3@ST3I
@1ON?dO H3 4XHS^3FSbO N1 3PHSF3? H3I O4?23I N1 H3 $4OI@S@GFSbO YG1
I13O P1?@SO1O@1IL 3GOYG1 H3 P3?@1 SO@1?1I3N3 O4 H3I SOT4YG1 1`P?19
I321O@1iL IS^OSDSF3 H4 3O@1?S4? YG1 1`9 4DSFS4 procede el control
constitucional y por ende el respeto al N1XSN4 P?4F1I45

Cuando se trata del 3HH3O32S1O@4 N1 H3 24?3N3 de un ciudadano en
nuestro pas, ocurren dos posibilidades: o la Polica hace el allanamiento
sin orden preia emitida por autoridad competente , sin ser un caso de
excepcin por un estado de necesidad ,, o en los casos en que el juez
dicta el allanamiento no undamenta la medida que limita una garanta
constitucional, o no concurre al acto del allanamiento aunque el artculo
20 del Cdigo de Procedimiento Penal, dice de manera clara y sin po-
sibilidad de interpretacin contraria, h )H 3F@4 N1 3HH3O32S1O@4 S?d
!%"&#()*<%(-% %* ]0%; 3F42P3o3N4 N1H I1F?1@3?S4 K N1
H3 :G1?[3 !jXHSF3ni , las negrillas, maysculas y subrayado son nues-
tras ,.

Cual es la situacin de estos actos y actuaciones policiales

Que son abiertamente inconstitucionales y iolatorias del ?1IP1@4 3H
N1XSN4 P?4F1I4L y que cualquier prueba que se obtenga carece de alor
y de eicacia probatoria alguna, conorme lo dice el artculo 24, numeral
14 de la Constitucin en donde leemos: h *3I P?G1X3I 4X@1OSN3I 4
3F@G3N3I F4O TS4H3FSbO N1 H3 $4OI@S@GFSbO 4 H3 H1KL O4 @1ON?dO
T3HSN1[ 3H^GO3i5

1anto en la doctrina como en la jurisprudencia se destaca la necesi-
dad de negar carta de ciudadana a los h D?G@4I N1H d?X4H P?4ZSXSN4iL
sancionando como carentes de alor alguno tanto la actuacin como la
prueba indebidamente practicada, porque esta iciada de nulidad absolu-
ta e insubsanable. Ll proesor argentino JOSL CAllLRA1A NORLS
nos ilustra, expresando: La doctrina de los rutos del arbol enenena-
do se relaciona genricamente, con la imposibilidad de utilizar como
prueba en un proceso penal, elementos de coniccin obtenidos me-
diante la iolacin de garantas undamentales, pero mas precisamente
se incula con la inalidez del uso procesal de datos probatorios que, sin
ser el corpus de la iolacin constitucional , como sera por ejemplo la
conesin orzada ,, se han podido conocer o colectar gracias a ella
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
75

,como sera, por ejemplo, el descubrimiento de instrumentos del delito
del lugar indicado en la conesin orzada, o el secuestro de la res urti-
a del domicilio registrado sin orden de allanamiento`.
55


Creemos que la nica manera como pueden ser operatias en el pro-
ceso penal las garantas undamentales del N1XSN4 P?4F1I4L es eitando
que surtan eectos probatorios sus iolaciones eidentes o encubiertas,
ale decir, mediante la 3OGH3FSbO de los actos procesales que las contie-
nen.
56


La jurisprudencia de Costa Rica es sumamente generosa en el tema
del N1XSN4 P?4F1I4 y de la sancin mediante declaratoria de nulidad o
de reocatoria de las medidas de aseguramiento personal, cuando por
ejemplo la prisin preentia no ha sido undada o motiada por el juez,
actuando como tribunal de salaguarda tanto la Sala de Casacin Penal
de la Corte Suprema de Justicia, como la Sala Constitucional de la mis-
ma. Lsta inormacin es accesible en la RLVIS1A DL CILNCIAS
PLNALLS DL COS1A RICA, en cuyo nmero 14, del ano 9, de di-
ciembre de 199 encontramos una erudita gama de allos, como el rela-
cionado con el beneicio de libertad condicional, por TSFS4 N1 D3H@3 N1
DGON321O@3FSbO 3H Z3X1?I1 42S@SN4 P?G1X3 DGON321O@3H5
57


Ln relacin a la obligatoriedad de la undamentacin de la prisin
preentia, La Sala Constitucional de Costa Rica hace continuas obser-
aciones al incumplimiento de los jueces, al acoger recursos de ZdX13I
F4?PGIL as la Sala en el oto 1419- 96, expresa : Cuando se exige un-
damentar debidamente la resolucin que restringe la libertad de un im-
putado, tanto por imperatio constitucional, como por mandato espec-

55
Cr. -%<)& 7% 7%"%$\# !"#$%&)* !%()*, Deatva, Buenos Aires, 1988, p.
195. Caerata Nores nos recuerda que la Corte Suprema de la Nacin en resolucin del 10
de diciembre de 1981, ha expresado que otorgar alor al resultado de un delito y apoyar
sobre l una sentencia judicial, compromete la buena administracin de justicia al preten-
der constituirla en beneiciaria del hecho ilcito`.
56
Jos CAllLRA1A NORLS, en op. cit., p. 198, dice : Lsto sera posible, no slo en las
hiptesis para las cuales esta sancin se halle especicamente conminada en la ley proce-
sal, sino tambin en cualquiera otra en que la nulidad no est expresamente preista`.
57
Ob. Cit. , p. 126-12, en que la Sala Penal dice en allo del 29 de mayo de 199, en la parte
resolutia: As, las cosas al haberse denegado la solicitud pero sin eacuar prueba esen-
cial, resulta aectado el derecho de deensa del sentenciado, por lo que aquella resolucin
del 1ribunal Superior deiene en nula. Por lo expuesto debe declararse con lugar en pri-
mer motio del recurso de casacin que interpone la deensa y, en consecuencia procede
anular la resolucin del 1ribunal Superior 1ercero Penal.`
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
76

ico del numeral 20 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional, lo que se
exige en la resolucin es la existencia y exposicin del respaldo actico
concreto existente en la causa y respecto de cada imputado, as como el
respaldo normatio que sustenta y justiica la adopcin de la medida,
pues solo de esa orma se logran indiidualizar las razones que motia-
ron la decisin, y slo as surge la posibilidad de controlar en alzada esa
disposicin. Ls decir, el juez ha de expresar las razones que existen en la
causa que tramita, y respecto del imputado concreto para decidir restrin-
gir su libertad como medida cautelar indispensable para asegurar la suje-
cin del acusado al proceso, la aeriguacin de la erdad y la eentual
aplicacin de la ley penal. Repetir en abstracto y como rases acas, los
supuestos que legalmente autorizan la priacin de libertad, no es un-
damentar. lundamentar, motiar, signiica documentar la decisin en
cada caso concreto, exponer y razonar por qu se estima en ese momen-
to procesal, que los objetios antes senalados estan en peligro, y cuales
son los elementos de juicio que permiten sustentar la existencia de ese
peligro y en consecuencia, justiicar la medida adoptada. Ll juez no pue-
de contentarse con decir que sospecha de la uga del acusado, o sospe-
cha que contaminara la prueba, sino que debe exponer en concreto en
que se basan esas sospechas, y para hacerlo debe reerirse indeectible-
mente a las pruebas existentes en la causa y a cualquier otra eidencia
deriada del comportamiento procesal del acusado que respalde ese
juicio emitido, sin que con ello se lesione el principio de inocencia, dado
que como medida cautelar, la detencin proisional debe encontrar
pleno respaldo y justiicacin en el proceso. No son apreciaciones subje-
tias del juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetias,
amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debe
traducirlo y exponerlo el juez al resoler sobre la libertad.`
58

La alta de motiacin o undamentacin es igualmente notable en la
judicatura ecuatoriana, cuando se trata de los autos resolutorios al con-
cluirse el sumario y hasta en el contenido de la sentencia con lo cual
eidentemente se esta iolando el N1XSN4 P?4F1I4 que debe ser repara-
do por los tribunales superiores cuando conocen en alzada de la resolu-
cin del sumario, cuando se trata de la sentencia mediante la apelacin o
mediante el ?1FG?I4 N1 F3I3FSbO P4? TS4H3FSbO N1 P?4F1NS2S1O@45


58
Cecilia SNClLZ ROMLRO, a ri.iv rerevtira ev vv .taao ae Derecbo, en RLVIS1A
DL CILNCIAS PLNALLS, ob. cit., p. 61.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
77

Como anota con erudicin el proesor JORGL ZAVALA BAQUL-
RIZO: La motiacin constituye un juicio lgico que se desarrolla
alrededor de la pretensin. Ll juez al momento de sentenciar debe ex-
poner a las partes y a la sociedad, las razones que ha tenido para resoler
en la orma constante en la parte dispositia de la sentencia... Para esti-
mar o desestimar la pretensin punitia, el juez debe ponerla en relacin
con el derecho objetio... Pero, ademas en el caso que el juez estimare la
pretensin punitia, la motiacin o parte lgica de la sentencia debe
comprender tambin las causas de la calidad y de la cantidad de la pena,
es decir las razones por las cuales se impone el maximo o no se admite
la ariacin o, en su deecto, se atena la pena. Por otro lado , si se es-
tima la pretensin se debe incorporar en la motiacin el undamento
para establecer la calidad de la pena, o en su caso, la razn para que pro-
ceda la imposicin de ciertas medidas de seguridad proyectadas inclusie
para el tiempo posterior al de la ejecucin de la condena`.
59


Por nuestra parte agregamos, que es de exigencia y obligatorio cum-
plimiento la undamentacin de las resoluciones y allos judiciales tanto
para atender la necesidad de garantizar la deensa de las partes en el N19
XSN4 P?4F1I4L como para atender el respeto a uno de los pilares basicos
del Lstado de Derecho y del sistema republicano, que undado en la
publicidad de los actos de gobierno y de sus autoridades y uncionarios
que son responsables por sus decisiones, demanda que se conozcan las
razones que amparan y legitiman tales decisiones.

Como nos ilustra CAllLRA1A NORLS la undamentacin de las
resoluciones judiciales, para ser tal, requiere la concurrencia de dos con-
diciones. Por un lado, debe consignarse expresamente el material proba-
torio en el que se undan las conclusiones a que se arriba, ae.cribievao el
contenido de cada elemento de prueba. Por otro, es preciso que stos
sean merituados, tratando de demostrar su ligazn racional con las air-
maciones o negaciones que se admitan en el allo. Ambos aspectos de-
ben concurrir .ivvttaveavevte para que pueda considerarse que la senten-
cia se encuentra motiada. Cualquiera de ellos que alte , tanto el des-
criptio como el intelectio, la priara de la debida undamentacin`.
60



59
Jorge ZAVALA BAQULRIZO, t roce.o evat, tomo IV, Ldino, Guayaquil, 1990, pp.
234-235.
60
Jos CAllLRA1A NORLS, en op. cit., 284.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
78

La motiacin exige ademas el razonamiento de los elementos pro-
batorios que siren de base o premisa para las conclusiones a que llega el
juez. Como dice CAllLRA1A NORLS, la mera enunciacin o des-
cripcin de los mismos no satisace este requisito, porque no propor-
ciona los elementos de juicios necesario para eriicar si el mecanismo
de discernimiento utilizado por el juez para arribar a determinada con-
clusin ha sido cumplido con respecto por las reglas de la sana crtica
racional`.
61


Para que se pueda ejercer el respectio control y hacer eectio el
?1IP1@4 3H N1XSN4 P?4F1I4 se requiere que en la sentencia se precise el
contenido de la prueba, enunciando, describiendo o reproduciendo en
concreto el indicio probatorio, a eectos de que sea posible eriicar si la
conclusin a que llega el jurisdicente surge lgica y racionalmente de las
pruebas que se inocan en su sustento.

Como un signiicatio aance en la consolidacin del respeto al N19
XSN4 P?4F1I4 en un Lstado de Derecho, a tras de la condena a la
tortura, debemos recordar el F3I4 N1 H4I IS1@1 N1H !G@G23K4, y un
allo reciente de la Corte Suprema de Justicia, publicado en el Registro
Oicial 5 del 1 de agosto de 1998, en el que la Primera Sala de Casa-
cin Penal resuele por mayora de otos casar la sentencia condenato-
ria, disponiendo la libertad de un encartado por el delito de homicidio,
expresando:

sostiene correctamente el 1ribunal Penal que la declaracin pre-
procesal rendida por el encausado que no llea su irma, ni la de un lis-
cal, ni se ha rendido en presencia de un abogado del procesado, carece
de alor probatorio, as como la indagacin policial preia a la apertura
del proceso, y el testimonio reerencial del Polica ARO quien dice
haber escuchado al encausado declararse autor del homicidio. Los testi-
monios propios de la senora LMA, y del menor de edad AA son insui-
cientes, como apropiadamente estima el 1ribunal Penal, para acreditar
que BC ue quien dispar el arma homicida. Ll 1ercer 1ribunal del
Azuay ha obrado conorme a derecho al no admitir como prueba de
responsabilidad la indagacin policial y la declaracin preprocesal del
sindicado, por no habrselas realizado con asistencia de un abogado
que le represente, requisito establecido por la Constitucin Poltica de la

61
Ln op. cit., p. 284.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
79

Repblica para garantizar el derecho de deensa, y sin el que cualquier
diligencia judicial, preprocesal o administratia. carecera de eicacia
probatoria, segn manda imperatiamente el literal ,, del inciso tercero,
del numeral 19, del artculo 22 de la Carta Poltica.`.

La numeracin citada en el allo de casacin penal, corresponde a la
Constitucin anterior codiicada el 13 de ebrero de 199 y en la Consti-
tucin igente consta en el artculo 24 numeral 5, siendo ratiicado en el
numeral 14 ibdem. Un allo como en el que se transcribe en su parte
resolutia es meritorio y representa un signiicatio aporte y aance en el
respeto al debido proceso y en la consolidacin del Lstado de Derecho,
siendo un saludable precedente y un buen ejemplo a imitar por jueces y
magistrados ecuatorianos !


$#($*0&/#(%&59

659 La Constitucin Poltica del 10 de agosto de 1998 signiica un po-
sitio aance en el ambito de las garantas undamentales que se irradian
al N1XSN4 P?4F1I4L consustancial a la igencia plena del %I@3N4 N1
71?1FZ45

A59 Ll cambio del paradigma procesal penal del ISI@123 SOYGSIS@ST4
al ISI@123 3FGI3@4?S4 4?3H es de innegable importancia, y es de urgente
e imperiosa implementacin, pues permite llegar a un punto de equili-
brio entre el rgano que dirige la inestigacin, que es el <SOSI@1?S4
!jXHSF4 mediante la instruccin iscal que es de inestigacin bajo la
responsabilidad del Ministerio Pblico, bajo cuya orientacin y superi-
gilancia queda supeditada la interencin policial. Si no hay acusacin
iscal esto es la que deiene del Ministerio Pblico, no hay juicio.

M59 Ll rgano de F4O@?4H N1 H3 SOI@?GFFSbOL es el gG1[ P1O3H, que
mantiene la competencia para dictar medidas de aseguramiento real y
personal, como retencin, prohibicin de enajenacin de bienes, apre-
hensin y decomiso de bienes, auto de prisin preentia y su reocato-
ria, cauciones excarcelarias, resolucin de excepciones procesales, trami-
tacin y resolucin mediante el sistema oral de la etapa intermedia, y
para dictar sentencia en el procedimiento abreiado.

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
80

Igualmente existe un tribunal pluripersonal ,de tres jueces abogados,
que tramitan y resuelen la etapa del juicio que es oral y en la que se
presenta la prueba, para hacer eectio el principio de la inmediacin del
juez de la resolucin, con la prueba practicada.

U59 Ln el ISI@123 SOYGSIS@ST4 el mismo juez inestiga y alla, emite
rdenes de inestigar a la Polica Judicial, el procedimiento es escrito y
mediatizado por la interencin de amanuenses y curiales. Ll mismo
juez que instruye resuele la etapa intermedia y durante la instruccin
por su sola y omnmoda oluntad dicta las medidas de aseguramiento.
Ls decir que el mismo juez que inestiga debe ealuar su propia inesti-
gacin, con lo que se resta objetiidad e imparcialidad a la instruccin,
cuya caliicacin depende del mismo instructor.

Ln el ISI@123 3FGI3@4?S4 el Ministerio Pblico inestiga y acusa, di-
rige la inestigacin policial, en tanto que el juez penal controla la ins-
truccin y resuele si hay o no lugar para el llamamiento a juicio.

V59 Debe SOI@S@GFS4O3HS[3?I1 la N1D1OI4?E3 PjXHSF3 como un orga-
nismo tcnico, autnomo e independiente, tanto de la uncin judicial
como de la deensora del pueblo, para eitar extranas ingerencias en su
constitucin y uncionamiento. De esa manera se podra contar con una
deensa proesional especializada dentro de la estructura del sistema
penal, que haga eectia la igencia de la 3ISI@1OFS3 H1^3H 4XHS^3@4?S3,
necesaria para el respeto al N1XSN4 P?4F1I4 y para la existencia del
%I@3N4 N1 71?1FZ45














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81

-123 (45 M

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Ln la administracin de justicia de in de milenio se aprecia una rup-
tura epistemolgica, que pretende incluso llegar a un modelo de sistema
procesal penal acusatorio cuyos principios basicos son los de la acusa-
cin, contradiccin, oralidad, publicidad, inmediacin y concentracin, y
con la instruccin iscal de la que debe depender la indagacin policial
62
.
No obstante el aance constitucional en la bsqueda de mecanismos de
control de las garantas constitucionales en el proceso penal, la experien-
cia orense nos hace mirar con preocupacin la labor tributaria y depen-
diente de la instancia policial que sigue cumpliendo el Ministerio Pblico
ecuatoriano.

Ll artculo 142 de la Constitucin codiicada dice a la letra:

... Dentro del cumplimiento de sus obligaciones, el Ministerio
Pblico conducira las indagaciones preias y promoera la inestigacin
procesal penal con el apoyo de la Polica Judicial`. Lo que signiica que
desde el 16 de enero de 1996 la Polica Nacional carece de legitimidad
constitucional para conducir las indagaciones preias y promoer la
inestigacin procesal penal, pero lo sigue haciendo con la anuencia de
jueces y magistrados que siguen ignorando lo que es el respeto a la lega-
lidad del debido proceso, y lo pererso y contradictorio que signiica
darle carta de ciudadana a los rutos del arbol enenenado`, alimen-
tando as una cultura de irrespeto a un discurso medianamente garantis-
ta .

Igualmente coopera para que el Ministerio Pblico no llegue a su
mayora de edad, una llamada Ley Organica del Ministerio Pblico que
debi ser llamada con propiedad inorganica`
63
. Si se reisa el artculo

62
\a estaba preista esta carga para el Ministerio Pblico desde el 16 de enero de 1996 en la
reorma constitucional y constaba en la Constitucin Poltica codiicada y publicada en el
RO No. 2 del 13 de ebrero de 199.
63
Publicada en el RO No. 26 del 19 de marzo de 199.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
82

3 de la citada ley admitiremos que los autores de la misma menosprecia-
ron la oportunidad histrica de ir potenciando un Ministerio Pblico
que no slo sea independiente y autnomo, sino y por sobre todo una
institucin que hoy cumple un rol de barrera de contencin de los abu-
sos del poder poltico y policial
64
en cualquier Lstado de Derecho me-
dianamente inormado, ale decir que se conierta en promotor de la
deensa de los derechos humanos.


*) "%)* /(-%"R%($/8( 7%* </(/&-%"/# !>=*/9
$#59

Lsta posibilidad ha sido tan groseramente olidada que en la igente
Ley Organica del Ministerio Pblico se ha omitido consignar, al menos
ormalmente, su calidad de institucin de contencin del abuso en el
Lstado de Derecho y de custodio del respeto a los derechos humanos.
Debe ser en estas condiciones dicil que el Ministerio Pblico ecuato-
riano pueda asimilar lo que signiica el P?SOFSPS4 N1 4P4?@GOSN3NL la
necesidad de reconocer que hay que propugnar la igencia de un N1?19
FZ4 P1O3H 2EOS24L 1I@4 es que el derecho penal y el sistema penal
debieran ser de jH@S23 ?3@S45 Lsta propuesta de que el derecho penal
debiera ser el ltimo recurso del Lstado y no el primero, es llamada por
los organismos internacionales como de extrema ratio 65, como nos
recuerda el pro. Juan Bustos Ramrez.

Del examen sugerido en la Ley Organica del Ministerio Pblico, en-
contramos que de manera impropia ni siquiera se respet el alcance de
la normatia constitucional pues en la letra a, se expresa entre los debe-
res y atribuciones del Ministerio Pblico, Conducir las indagaciones
preias y la inestigacin procesal penal con el apoyo de la Polica Judi-
cial, ya sea por propia iniciatia o por denuncia en los delitos de accin
pblica...` y en la letra , se dice que debe interenir de acuerdo con la
Ley en las inestigaciones de traico ilegal de estupeacientes...`.


64
C. Alonso ZAMBRANO PASQULL , en -123I N1 $S1OFS3I !1O3H1I, editorial Oset
Graba, Guayaquil,1996, pp.246, 265-266. Ln que desarrollamos las propuestas de un aere
cbo evat vvivo.
65
Juan BUS1OS RAMIRLZ, en !?SOFSPS4I DGON321O@3H1I N1 GO N1?1FZ4 P1O3H N19
24F?d@SF4, publicado en Reista de Ciencias Penales, Costa Rica, marzo de 1994, ano 5,
No. 8, p. 16.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
83

Ll contexto anterior podra llear a algn improisado comentarista a
sostener que en el caso de inestigacin de drogas ilegales, el Ministerio
Pblico debe seguir siendo dependiente de la Polica que inestiga tales
delitos y slo dejara de ser un conidado de piedra` cuando se trate de
otro tipo de delitos ! 1al comentario trasnochado se apartara del respe-
to y preeminencia que tiene la normatia constitucional, por encima de
la que no puede estar ninguna ley como la de drogas que es una mala
copia al carbn -por lo deectuosa - de la Conencin de Viena de 1988
66
, que ha terminado por crear un rgimen penal de excepcin y cuyos
costos son altamente lesios para el respeto a la seguridad jurdica de
cualquier ciudadano ecuatoriano o extranjero al que se le llegue a impu-
tar alguna relacin, aunque uese de aquellas aberrantes rmulas de
responsabilidad penal objetia.

Lste procedimiento ha permitido institucionalizar el secuestro en las
carceles ecuatorianas, en las que se encuentran priados de la libertad,
honestos empresarios e incluso abogados, con la etiqueta de narcolaa-
dores o testaerros, con el silencio larado y cmplice de un poder pol-
tico corrupto y cobarde que no ha tenido el alor de declarar la inconsti-
tucional de la Ley de Drogas de Lcuador igente desde 1990.

Lsta practica perersa de permanente irrespeto a los derechos huma-
nos ha tenido un aliado incondicional que ha sido el Ministerio Pblico
ecuatoriano, no obstante que en la misma reorma constitucional del 16
de enero de 1996 recogida en la codiicacin de 13 de ebrero de 199,
se pre ya la exigencia constitucional de la 3ISI@1OFS3 H1^3H 4XHS^3@49
?S3 que con mucho esuerzo a ganando terreno aunque no aceptacin
en el segmento policial. La disposicin constitucional deca:

Art.22, numeral 19, letra , parrao tercero . Ll estado le garanti-
za: . La libertad y seguridad personales. Ln consecuencia. Ninguna
persona podra ser interrogada, ni an con ines inestigatios, por una
autoridad policial, por el Ministerio Pblico o por cualquier otra del
Lstado, sin la asistencia de un deensor priado o, nombrado por el
Lstado para el caso de que el interesado no pueda designar a su propio
deensor. Cualquier diligencia judicial, preprocesal o administratia que
no cumpla con este precepto carecera de eicacia probatoria`.

66
C. Alonso ZAMBRANO PASQULL, en $d?F1H K 7?4^3Ic N1 H3 ?1P?1ISbO 3 H3 H1^3HS9
[3FSbO, editorial Ldino, Guayaquil, 1994, pp. 89 y ss.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
84

Lo anterior signiica que la asistencia legal o sea el derecho constitu-
cional a contar con un deensor de conianza de cualquier persona que
es indagada es de orzoso cumplimiento, y que solo cabe la interen-
cin de un deensor pblico o de oicio de manera subsidiaria esto es
cuando no se puede contar con un deensor priado. Lste importante
aance constitucional ha recogido la llamada enmienda Miranda o quinta
enmienda constitucional de LLUU.
67
, que garantiza el derecho a guar-
dar silencio bajo la adertencia de que lo que se diga puede ser utilizado
en contra del declarante, que ste tiene derecho a contar con su propio
deensor y que en el eento de no poder contar con un abogado deen-
sor de su conianza, el Lstado lo proeera de uno si as lo desea.

labra que coniar en que el Ministerio Pblico en el Lcuador empie-
ce a cumplir lo que dice la Constitucin y la propia Ley Organica del 19
de ebrero de 199, que en el artculo 26 expresa:

Ll Ministerio Pblico garantizara la interencin de la deensa de
los imputados o procesados, en las indagaciones preias y las inestiga-
ciones procesales por inracciones pesquisables de oicio, quienes de-
beran ser citados y notiicados para los eectos de interenir en las dili-
gencias probatorias y aportar pruebas de descargo, cualquier actuacin
que iole esta disposicin carecera de eicacia probatoria`.

Si bien es erdad que suena a una barbaridad - producto de la impro-
isacin casi permanente de los redactores de leyes - decir : que se debe
citar y notiicar al abogado deensor ,sic, , si es importante rescatar la
obligatoriedad del Ministerio Pblico X3g4 H3 P?1T1OFSbO N1 SO1DSF3FS3
P?4X3@4?S3 N1 H3 3F@G3FSbOL que se permita a la deensa aportar prue-
bas de descargo. Ls an prematuro intentar un diagnstico siquiera
aproximado del cumplimiento de esta garanta constitucional que debe
respetarse no solo en una inestigacin policial bajo la direccin terica
del Ministerio Pblico, sino en cualquier inestigacin como podra ser
la que eecte la Contralora General del Lstado con ocasin de los
examenes especiales y auditoras, que careceran de alor en todos aque-
llos casos en que se recepten testimonios inormatios durante los exa-
menes o auditoras sin la asistencia legal obligatoria.


67
C. Una bree sinopsis contenida en el Boletn Jurdico No. 16 de ebrero de 199, de la
Corporacin Latinoamericana para el Desarrollo, p. 10.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
85

*) (%$%&/7)7 7% )&/&-%($/) *%,)*59

lormalmente la lucha por hacer eectio el respeto por los derechos
humanos se puede haber concretado en la Constitucin Poltica igente,
pues los derechos ciiles que tienen que er con la libertad personal, la
libertad de opinin, la integridad sica y la libertad de reunin estan
consignados. Los derechos polticos as como los econmicos y sociales
estan igualmente preistos, y los llamados derechos de cuarta generacin
como el labeas Data y los derechos ambientales, tambin constan.

Retornando a nuestro comentario, el labeas Corpus
68
que ha sido
constitucionalmente preisto en el Lcuador, se mejora con H3 3ISI@1O9
FS3 H1^3H 4XHS^3@4?S3 ya reerida. Ll precedente de esta garanta es la
Ley Miranda que tiene igencia a partir de 1966 en LL.UU. Con ocasin
del caso Miranda s. Arizona en el que se juzg al Lstado de Arizo-
na por el uso inadecuado del testimonio de cuatro detenidos a quienes
se les recept sus testimonios mientras permanecan bajo custodia poli-
cial sin ser adertidos de sus derechos a no dar testimonios incriminato-
rios. Ll allo ha brindado la base legal para que quienes rinden testimo-
nios se puedan deender de los abusos de los agentes del orden hacien-
do eectio el derecho que tiene cualquier persona que se encuentre
detenido o no, para rendir testimonio con la presencia de su abogado y
undamentalmente a ser instruido del derecho a no declarar ,guardar
silencio, a in de eitar una autoinculpacin.

La Ley o enmienda Miranda es un slido pilar en la estructuracin
del N1XSN4 P?4F1I4 P1O3H que no puede ser tal, sino aquel en el que se
han respetado los derechos y garantas que le asisten a cualquier ciuda-
dano que es objeto de una inestigacin o en contra de quien se ha ini-
ciado un proceso penal para juzgar su conducta.

*) )&/&-%($/) *%,)* %( %* !"#+%$-# 7% *)
$*759

Ln 1992 la Corte Suprema de Justicia dio a conocer el proyecto de
un nueo Cdigo de Procedimiento Penal para el Lcuador en el que ya

68
Sugerimos reisar el trabajo de Ldmundo Ren BODLRO, t avaro ae tibertaa, 1996, en
el que con propiedad se distinguen el amparo de libertad y el habeas corpus , p. 35 y ss. ,
y se hace una aguda crtica a la justicia ecuatoriana , p. 9 y ss. ,.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
86

se contempla de manera organizada la presencia del deensor en el pro-
ceso penal
69
. Posteriormente y en septiembre de 1995 la Corporacin
Latinoamericana para el Desarrollo , CLD , que haba suscrito un con-
enio corporatio con la Agencia Internacional para el Desarrollo , AID
, , design una Comisin de proesores para que reise el proyecto de la
Corte Suprema de Justicia y presente un nueo documento que para
abril de 199 se encuentra concluido.

Ln el documento de los miembros de la Comisin que seguimos tra-
bajando hasta su conclusin consignamos una serie de garantas proce-
sales en aor del imputado y de cargas u obligaciones en reerencia al
deensor. Se pre as la asistencia legal obligatoria debiendo contarse
con un deensor de conianza del imputado y solo en alta de ste se
podra recurrir a un deensor pblico o a uno de oicio. Ll deensor esta
obligado a instruir al imputado de su derecho a guardar silencio, el iscal
no se puede comunicar con el imputado sin la presencia de su deensor,
se reconoce el derecho a no autoincriminarse de manera que no puedan
obtenerse sin el expreso consentimiento del imputado muestras como
las de salia, sangre, orina y semen.
70


Ln el mismo documento de la CLD se reitera la ineicacia probatoria
de todo acto procesal que ulnere garantas constitucionales y que la
ineicacia se extendera a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las
circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin su iola-
cin y ueren consecuencia necesaria de ella. Con esto insistimos mucho
en la legalidad del debido proceso y en negar el acceso a los rutos del
arbol enenenado que constituyen la uente natural de la prueba en el
proceso penal ecuatoriano, porque creemos irmemente que sta es la
nica a legtima para cambiar el paradigma de un sistema penal indo-
lente y arbitrario en el que la deensora pblica ha sido igualmente legi-
timadora del abuso policial.

Ln el proyecto de la CLD hemos extrapolado la Ley Miranda y otras
enmiendas de LLUU como la cuarta que garantiza el derecho de deen-
sa y sanciona como carente de alor cualquier prueba indebidamente
practicada de manera que no pueda ser admitida como eidencia incri-
minatoria en el proceso. La cuarta enmienda dice: La gente tiene dere-

69
C. artculos 103 a 116, que se encuentran en el 1tulo IV del Deensor.
70
Se pueden examinar entre otros, los artculos 88, 90 y 100 del documento de la CLD.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
87

cho a la seguridad en cuanto a su persona, bienes, papeles y pertenen-
cias, contra allanamientos y secuestros irrazonables eectuados, incluso,
sin ninguna orden. Ln el supuesto que se lleara a cabo, debera contener
una descripcin particular del sitio que se ha de allanar y las personas o
cosas que se secuestren`.
71


Cuando se han empezado a dar los primeros pasos para un giro co-
pernicano y para un cambio del paradigma han surgido oces no autori-
zadas que han criticado lo que signiicara un anhelado despertar en esa
inacabada lucha por hacer eectio el respeto a las garantas constitucio-
nales y procesales.


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]07/$/)*59

Ln Argentina y en Lspana se produjeron debates y agrias discusiones
por aspectos que tienen que er con la independencia del Poder Judicial
en el primer caso y con el Jurado puro , Jurado Popular , en el segundo
en el que tambin se encuentra en discusin el nueo Cdigo Penal es-
panol en igencia. Ln el diario La Nacin de Buenos Aires y en un art-
culo, )o4?3O[3 N1 GO3 ]GI@SFS3 SON1P1ONS1O@1 se hacen airmaciones
que pueden ser aplicadas en cualquier pas de nuestra regin, como las
que transcribo: Desde hace arios anos, la Justicia ie en una situacin
de permanente crisis y las encuestas indican que su imagen se deterior
hasta colocar al Poder Judicial ente las instituciones menos crebles de la
sociedad.

Segn datos reelados por la consultora Sores Ibope, la conianza
en la administracin independiente de Justicia se mantiene en un ndice
que ronda en un 30 por ciento. Obiamente esta situacin no se debe
a un hecho aislado, sino que es la consecuencia de muchos actores. Los
analistas enumeran: la reduccin del presupuesto judicial, la manipula-
cin de muchas integrantes de la Justicia, los escandalos por casos de
corrupcin, las deiciencias edilicias y la baja eiciencia del sericio, todo
lo cual ue posible no slo por las decisiones polticas, sino tambin por

71
C. Algunos casos de aplicacin de las enmiendas constitucionales en el libro de Llas
NLUMAN, 1ictivotoga vravaciovat. t aco.o a ta .oberava, Lditorial Uniersidad, Buenos
Aires, 1995, p. 120 y ss.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
88

la indierencia con que el resto de la sociedad y, especialmente, los legis-
ladores, miraron el sector`.

Ln los ltimos meses, la demora en sancionar dos leyes aument el
cuadro de incertidumbre. lace dos anos y medio, la reorma constitu-
cional introdujo el Consejo de la Magistratura y garantiz la autonoma
de los iscales respecto del poder poltico. A pesar de que existe un buen
proyecto sobre el Consejo acordado en Diputados, en el Senado el justi-
cialismo no renuncia a imponer uno propio, que asegura la hegemona
del Poder Ljecutio. Ll proyecto de la ley de Ministerio Pblico, en tan-
to, esta trabado en la Camara baja.`
72


Ln el caso de Lspana hemos podido acceder al debate en torno al
]G?3N4 !4PGH3?, que publica el peridico Ll Pas de Madrid
73
y ha sido
grato leer los comentarios del magistrado Perecto Andrs Ibanez, de
Jos Antonio Martn Palln tambin magistrado del 1ribunal Supremo, y
de Antonio Beristain, director del Instituto Vasco de Criminologa. La
polmica surge por la coneniencia o no de un Jurado Popular consti-
tuido por jueces legos esto es desconocedores del derecho o si es pree-
rible un tribunal conormado por jueces tcnicos es decir abogados, o
resultara de mejor coneniencia un gG?3N4 N1 1IF3XSO4IL que es mixto
en su conormacin porque lo integran legos en su mayora y en su mi-
nora letrados.

Como dice Andrs Ibanez , !?4XH12d@SF4 gG?3N4 PG?4 , en un
segmento: .el problema central que el jurado plantea en nuestro con-
texto constitucional es de aptitud para ajustarse a ese paradigma. Aptitud
que no concurre en el llamado jurado puro. Porque las diicultades deri-
adas del dicit objetio de cualiicacin jurdica, de cultura especica y
bagaje emprico no se superan con oluntarismos normatios. \ tampo-
co es un dictado de esta clase lo que puede conertir un eredicto -por
mas judicialmente tutelado que se preea, como ocurre en el voaeto e.a
vot - en decisin eicazmente motiada.

. As las cosas y siendo inequoco el mandato constitucional, no
cabe duda de que la opcin legislatia mas adecuada a la actual ai.citiva
cov.titvciovat aet roce.o y a la naturaleza del orden jurdico es la del tribunal

72
La Nacin de Buenos Aires, del 14 de abril de 199. Ln Internet : www.lanacin.com.
73
Ll Pas de Lspana, del 29 de abril de 199. Ln Internet : www.el-pais.com.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
89

de escabinos o mixto, no por casualidad la propia de los sistemas de
derecho equialentes al nuestro, en la que el juez tcnico aporta su baga-
je y el ciudadano jurado el punto de ista interno`.

Para Jos Antonio Martn Palln , 7SIP3?3O F4O@?3 1H gG?3N4 , la
polmica es muy antigua y argumentando en aor del jurado puro
dice: . La pretendida incapacidad de los jurados para alorar los ele-
mentos probatorios que les han sido exhibidos a lo largo del juicio, no
me parece un argumento slido para justiicar la necesidad de que los
ciudadanos legos sean asistidos y tutelados por tcnicos que les expli-
quen como y en que medida se debe dar alor a la declaracin de un
testigo o a las explicaciones de un perito. Nos podemos encontrar con la
paradoja de que orme parte de un jurado un mdico que pueda com-
prender mejor y mas cienticamente el resultado de una autopsia o el
diagnstico de un psiquiatra.`.

. La Ley del Jurado, en estos momentos duramente cuestionada,
tiene algunos deectos que han sido senalados, pero hay que reconocer
que, en materia de motiacin de la prueba, ha exigido a los ciudadanos
que expliquen cuales son los elementos probatorios que han utilizado
para declarar o rechazar determinados hechos como probados. Manies-
tar de manera expresa si un testigo ha sido mas conincente que otro , o
si las conesiones del acusado son concluyentes sobre su participacin
en los hechos y sobre su culpabilidad, es tarea que pueden desempenar
perectamente con mayor o menor acierto, los jurados.`

1ercia en el debate Antonio Beristain , (4 NSIP3?324I F4O@?3 1H
gG?3N4k O4I N1D1ON124I N1 eH , que con su peculiar estilo, dice en
parte de sus comentarios inculados por la preocupacin de un jurado
puro y a propsito de la arremetida de Martn Palln: .No disparamos
contra el jurado, nos deendemos de l, porque estamos conencidos -y
la experiencia nos lo conirma- de que un mal jurado hace mas dano que
un delincuente, aboca a repetidas macro ictimizaciones , lo rontalmen-
te opuesto al moderno derecho penal, al humanitarismo, el protector del
delincuente, pero mas protector de las ctimas.`.

. La mayora de los ciudadanos , sin menoscabo alguno de su dig-
nidad , ignoran el lenguaje y los conceptos que a lo largo de los siglos se
han ido elaborando en el campo de la dogmatica penal. Pero en los um-
brales del tercer milenio, sin dogmatica no hay derecho penal, y sin de-
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
90

recho penal no cabe administrar justicia.` Pienso y siento que nuestra
Ley del Jurado ha metido a nuee personas dentro de un laberinto mas
enigmatico que el construido por Ddalo en Creta, por encargo del rey
Minos. Para salir del laberinto, los jurados necesitan como 1eseo, un
hilo de Ariadna que les indique por donde llegaran a la salida: ese hilo de
Ariadna son los jueces tcnicos que entran a ormar parte del jurado
mixto o escabinado para a los otros organismos, los legos en derecho,
aclararles los problemas cienticos que lgicamente desconoce la in-
mensa mayora de los ciudadanos`.

%* #<=07&<)(59

Cualquier proceso serio de cambio en sus inicios a a tener que en-
rentar un duro embate y resistencia, en ocasiones por desconocimiento
del tema y en otras por una mal entendida poltica de oposicin a toda
propuesta de superacin que conllea la necesaria discusin. Lsto ha
ocurrido con el #2XGNI23O o deensor del pueblo que es institucin
nuea en nuestro pas y que cuenta ya con la Ley Organica de la Deen-
sora del Pueblo. Por nuestra parte nos habamos pronunciado en orma
bree en uno de nuestros trabajos
74
, en el que como se podra apreciar
creamos coneniente que la N1D1OI4?E3 PjXHSF3 dependiese del 719
D1OI4? N1H !G1XH4 al que denominabamos !?4FG?3N4? N1 71?1FZ4I
\G23O4I y otro aspecto interesante era la propuesta de crear la $42S9
ISbO (3FS4O3H N1 71?1FZ4I \G23O4IL que en Mxico es altamente
representatia como organismo institucionalizado de control y de re-
clamo por el respeto a los derechos humanos.

Luis de la Barreda Solrzano, Presidente de la Comisin de Dere-
chos lumanos del Distrito lederal, que es uno de los pilares de la exis-
tencia de la Comisin Nacional de Derechos lumanos de Mxico nos
recuerda que a sus 185 anos el Ombudsman tiene mundialmente una
italidad extraordinaria. Su gran empuje se produce a raz de la Segunda
Guerra Mundial y se encuentra en boga en Amrica Latina y en Luropa
del Lste.

Como dice de la Barreda : Ll Ombudsman a de pas en pas, co-
mo lrcules de trabajo en trabajo. Por qu y para qu La actiidad

74
C. Alonso ZAMBRANO PASQULL, en Practica Pevat, tomo V, editorial Ldino, 1995, p.
123-12.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
91

gubernamental ha crecido aceleradamente y ese crecimiento ha multipli-
cado las posibilidades de riccin entre gobernantes y gobernados. Los
mecanismos de control sobre los actos de autoridad han resultado insu-
icientes. No existen muchas instancias donde presentar inconormida-
des. Los tribunales generalmente son lentos, ormalistas y costosos. Ca-
da da es mas igorosa la corriente internacional preocupada por la eec-
tia proteccin de los derechos humanos. Si bien es cierto que ya se
contaba con recursos y tribunales administratios para deender los leg-
timos intereses de los gobernados, el Ombudsman cuenta con entajas
importantes sobre los instrumentos tradicionales` .
75


La propuesta es que la 71D1OI4?E3 N1H !G1XH4 sea autnoma, expe-
dita, antiburocratica, agil, con la inalidad de controlar el poder en bene-
icio de la libertad, la igualdad y la seguridad jurdica. La sociedad ecua-
toriana debe exigir de la uncin pblica, eiciencia, honestidad, apego a
la ley y respeto a la dignidad humana.


*) %a!%"/%($/) 7% <pa/$#59

Ln 1990 surge la llamada Comisin Nacional de Derechos lumanos
cuyo titular Jorge Carpizo consolid un proceso importante de respeto a
los derechos humanos en circunstancias en que la opinin pblica no
coniaba en la institucin nuea. Ll trabajo eiciente y serio rente al
abuso y la impunidad la han dado suiciente autoridad moral a la
CDlDl y a la Comisin en general. Al momento cuenta con 33 orga-
nismos pblicos deensores de derechos humanos que constituyen la
red nacional de proteccin no jurisdiccional probablemente mas grande
que existe en el mundo.

Como es de suponer el Ombudsman mexicano no tiene capacidad
para ormar cuerpos policiales con excelente preparacin proesional,
tcnica y respetuosos de los derechos humanos, ni agentes del ministerio
pblico buenos inestigadores, erdaderos juristas y guardianes de la
legalidad, ni jueces con gran ersacin jurdica y honestidad e indepen-
dencia real del poder poltico, ni deensores de oicio diligentes y capa-
ces, ni operadores del sistema penitenciario que crean en la necesidad de

75
Luis de la BARRLDA SOLRZANO, Caceta, 1, ano 4, enero de 199, Mxico D.l., p.
59-60.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
92

digniicar las prisiones, ni en in autoridades administratias a mas de
eicientes, incorruptibles.

La Comisin Nacional de Derechos lumanos de Mxico limita su
accionar al ambito no judicial, esto es cuando se trata de la iolacin de
derechos humanos que no se den en la marcha de un proceso penal y de
otro tipo de procesos pues no tiene la calidad de Ombudsman judicial
de manera que no interiene por ej. con la tutela del amparo de libertad,
pues en estos casos deben operar los propios organismos de control de
la uncin judicial. Dicho de otra manera, no interiene judicialmente
cuando se trata de iolacin a garantas procesales sino cuando se trata
de la iolacin de derechos humanos en el ambito no judicial.

Ln el instructio para la presentacin de quejas ante la Comisin de
Derechos lumanos del Distrito lederal , CDlDl ,
76
, se recuerda que
la Comisin no podra conocer de:

actos y resoluciones de organismos y autoridades electorales.

resoluciones de caracter jurisdiccional.

conlictos de caracter laboral.

conlictos entre particulares.

consultas ormuladas por autoridades, particulares u otras enti-
dades respecto a la interpretacin de disposiciones constituciona-
les y de otros ordenamientos jurdicos.

Las decisiones del Ombudsman mexicano no tienen caracter coacti-
o, pero resuele casos delicados en los que se dilucida si la autoridad ha
actuado arbitrariamente o conorme a derecho. De lo que decida puede
depender en buena parte la libertad, el honor y el patrimonio de los que-
josos y tambin el buen nombre, el prestigio y aun la permanencia en el
puesto del seridor pblico contra el que se endereza la queja. Como
dice Luis de la Barreda, ...para trabajar en la institucin no basta, aun-
que es necesario, simpatizar con la causa de los derechos humanos. Se

76
Caceta citada, p. 9.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
93

requieren colaboradores de slida ormacin proesional, mayoritaria-
mente abogados, si bien no puede prescindirse de mdicos orenses y de
otros proesionales con conocimientos en las diersas materias de la
criminalstica. Ll titular de la Comisin de Derechos lumanos, cuya
calidad proesional debe ser excelente, esta obligado a seleccionar a los
candidatos tcnicamente mejor caliicados para una uncin que requie-
re idoneidad, la cual consiste en un alto grado de proesionalidad...` .
77


A la F3HSN3N P?4D1IS4O3H debe sumarse la necesaria 3G@4O42E3L
pues si el Ombudsman se conierte en un tributario o dependiente de
una de las instancias de la sociedad poltica encaramada en el poder, con
la mala experiencia de lo que signiica la dependencia del poder poltico,
su trabajo resultara ineiciente y comprometido.

La Comisin de Derechos lumanos no se limita a emitir recomen-
daciones sino que puede cumplir una eiciente labor conciliadora en esa
contradiccin entre el respeto a los derechos humanos y su contraparte,
el abuso del poder. Ln no pocas ocasiones mediante un procedimiento
inormal y bree con el ineludible respeto al Lstado de Derecho consi-
gue una F4OFSHS3FSbO entre los intereses contrastantes de las autoridades
y los particulares. La ?1F421ON3FSbO es un recurso extremo o de vttiva
ratio porque la misma supone un seero cuestionamiento a la actuacin
de la autoridad o del agente de sta, que puede deenir en su enjuicia-
miento. Lsta amigable composicin es inadmisible por supuesto cuando
se trata de un abuso grae o de una iolacin de lesa humanidad a los
derechos indiiduales o colectios. Ln estos casos nada hay que conci-
liar y el seridor pblico responsable debe surir las consecuencias jur-
dicas de su atropello con todo el rigor legal.

La conciliacin y eiciencia se da en situaciones de poca monta como
la dilacin de un tramite, negligencia para atender un justo reclamo de
naturaleza administratia, inobserancia de horarios de atencin al
pblico, etc., que no signiique un perjuicio al particular que aecte signi-
icatiamente su ida o que resulte de dicil reparacin.

La ?1F421ON3FSbO es el arma de mas poder porque es el instrumen-
to jurdico mas importante del deensor de los derechos humanos ya
que paraliza los abusos de poder, mostrandole a los seridores pbli-

77
Caceta citada, p. 61.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
94

cos abusios la aidez contorsionada de su propia imagen, tal como
Perseo hizo con la Gorgona... es errneo er a las Recomendaciones
como agresin contra los destinatarios. A in de cuentas emitirlas es
lanzar una bevgata ae ari.o y requerir aliados, porque son aliados los que la
Comisin necesita: los simples espectadores nunca bastan ... De 3 Re-
comendaciones emitidas por la Comisin de Derechos lumanos del
Distrito lederal, esta totalmente cumplidas 30, esto es el 81 `..
78


Como en ocasiones se ha tratado de desprestigiar el trabajo de la
CDlDl airmando alsamente que trata de proteger a los delincuentes,
nos basta recordar que una de sus Recomendaciones se reiere a mas de
20 rdenes de aprehensin incumplidas por negligencia, desorganiza-
cin, mala e o corrupcin, por lo que se le solicit al Procurador Gene-
ral de Justicia el eectio cumplimiento de estas rdenes judiciales al
tiempo que se inicien los procedimientos para determinar a los respon-
sables de su incumplimiento. Coincido en que los derechos humanos vo
.to vo roiciav ta ivvviaaa .ivo qve .v e;ercicio e. vv veaio efica ara covbatir
ta.

Ln ciras: de las 4.248 quejas atendidas en el ambito de la procura-
cin de justicia el principal quejoso ue la ctima del delito - 8 - , y
del total de los expedientes abiertos solo el .6 ha sido por queja del
inculpado. Del total de quejas en 36 meses, el mayor olumen - 1.445
expedientes - ha sido por dilacin en la procuracin de justicia. Ln sus
tres anos de ida la CDlDl ha brindado orientacin jurdica a 51.22
personas y ha abierto 12.616 expedientes de los cuales se encuentran
concluidos 12.46 esto es el 98.8 . Ln 8.586 , el 69 , la conclusin
ue aorable al quejoso. Ll 1 de los asuntos terminando concluy
en menos de un mes. lan sido sancionados 569 seridores pblicos,
habindoles iniciado aeriguacin preia a 51, contra 65 se ejerci ac-
cin penal, y cinco ueron condenados judicialmente a prisin. Por
Recomendacin de la CDlDl hay dos seridores pblicos condenados
a nuee anos de prisin por torturas comprobadas, otros cinco mas se
encuentran en calidad de prugos igualmente por torturas, en contra de
tres se ha iniciado aeriguacin preia y a dos se les sigue proceso penal
por el mismo delito.


78
Luis de la BARRLDA, en Caceta citada, p. 63.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
95

Otros logros importantes de la CDlDG son : que el Monte de Pie-
dad Nacional deje de cobrar tasas de inters excesia a sus deudores,
que en las instituciones pblicas no se exija a las mujeres certiicado
mdico de no graidez para ocupar un puesto de trabajo, que en el Ser-
icio de 1ransporte Pblico no se pida mas el examen de deteccin del
irus del SIDA y han cesado las humillaciones a que eran sometidos los
detenidos mediante las presentaciones pblicas que hace la polica a los
medios de comunicacin. Agregamos que en 1996 naci la $3I3 N1H
f?X4H que es un trabajo de educacin en derechos humanos dirigido a
los ninos que aprenden jugando sus derechos y obligaciones.

%H N1D1OI4? N1H PG1XH4 1O 3H^GO4I P3EI1I59

&G1FS359 Instituido desde 1809 tiene el nombre de #2XGNI23O y
es nombrado por la Asamblea Legislatia, dura en el cargo 4 anos y
puede ser reelegido luego de 2 perodos. Ls independiente y se encarga
de los problemas de acceso del pblico a documentos oiciales. lay
cuatro tipos de Ombudsman, en los 1ribunales de Justicia, Bienestar
Social, Militar, Administratio y Ciil.

/I?31H59 Se llama $42SIS4O3N4 P3?3 H3I YG1g3I N1H PjXHSF4 y na-
ce en 1949 bajo el nombre de Comisionado del Lstado hasta 191 en
que toma el nombre actual. Ls nombrado por el Presidente del Lstado
bajo recomendacin del comit interior. Dura en el cargo 5 anos y or-
ma parte del Gobierno.

Se dedica slo a inspeccionar la administracin pblica y a inestigar
a los seridores de las instituciones estatales, preio las quejas recibidas
del pblico.

7SO323?F359 1iene el nombre de #2XGNI23ON y aparece en
1955, siendo nombrado por el Parlamento. Dura 4 anos en el cargo y es
independiente. Su uncin es la de igilar a los uncionarios del Lstado y
denunciar las irregularidades en que incurran. 1iene como particularidad
la de controlar la administracin ciil y militar.

/O^H3@1??359 1iene el nombre de $42SIS4O3N4 y aparece en 196
designado por el Parlamento. Dura en el cargo hasta los 65 anos de edad
y orma parte del Consejo de los 1ribunales. Debe dar inmediata aten-
cin a las quejas de los ciudadanos con respecto al control de la adminis-
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
96

tracin de las instituciones del Lstado. Ls independiente en sus uncio-
nes y tiene una gran autoridad.

:SOH3ONS359 Se denomina #2XGNI23O y es nombrado por el Par-
lamento por 4 anos. Surge en 191, siendo independiente pero sometido
al control parlamentario. Deiende los derechos de los ciudadanos en el
ambito ciil, administratio y militar.

:?3OFS359 Se lo conoce como <1NS3@1G? y surge a partir de 193
nombrado por el Consejo de Ministros, durando 6 anos en las uncio-
nes. Ls independiente y propicia las sanciones no jurisdiccionales a los
atentados contra las libertades pblicas.

!4?@G^3H59 Se lo denomina !?4T11N4? N1 H3 ]GI@SFS3 apareciendo en
195. Ls nombrado por el Presidente de la Repblica de una terna pro-
puesta por el Primer Ministro y el Ministro de Justicia. lorma parte del
Ministerio de Justicia y de la Procuradura General del Lstado . Pretende
asegurar la justicia y legalidad de la administracin a tras de medios
inormales. liscaliza a los uncionarios que han incurrido en una ilegali-
dad.

%IP3o359 Ls denominado 71D1OI4? N1H !G1XH4 y nace en 198. Ls
nombrado por el Congreso y el Senado y dura 5 anos en el cargo. Ls
independiente en sus actuaciones pero debe responder ante las Cortes
Generales. Superisa la actuacin de la administracin y sus atribucio-
nes se extienden a los ciil y militar.

)?^1O@SO359 Aparece en 1990 con el nombre de 71D1OI4? N1H !G19
XH4L nombrado por el Congreso para 4 anos. Ls independiente y sus
unciones son la diusin de los derechos humanos por medios de co-
municacin y la docencia, y tiene que er con el control ambiental. 1e-
ricamente debe controlar a las instituciones pblicas y priadas que pre-
stan sericios a la comunidad.

$4I@3 "SF359 Surge en 1992 como 71D1OI4? N1 H4I \3XS@3O@1I y
es nombrado por la Asamblea Legislatia por 4 anos, estando adscrito al
poder legislatio. Lsta acultado para interponer recursos de inconstitu-
cionalidad, de labeas Corpus y de Amparo. Controla slo la Adminis-
tracin Pblica.

!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
97

*3I N1D1OI4?E3I N1H PG1XH4 1O H3 ?1^SbO 3ONSO359
79


Una isin panoramica de esta institucin en la regin andina nos
permite apreciar que adquiere carta de residencia a partir de la dcada de
los noenta, incorporandose hasta el momento con distinta suerte en el
marco de los procesos de reorma constitucional. Boliia, Colombia,
Lcuador y Per la han incorporado en sus Constituciones. Ln Chile y
Venezuela se discute su incorporacin, pero solamente en Colombia y
Per se encuentran en real uncionamiento. lasta el momento su opera-
tiidad esta dirigida a la superisin de la administracin pblica.

Veamos la institucin por pases:

=4HSTS359 Ls introducida mediante la reorma constitucional de 196,
estructurandolo como el rgano llamado a cuidar que los derechos y
garantas de las personas sean respetados por la actiidad administratia
de todo el sector pblico. 1iene que elar igualmente por la deensa,
promocin y diulgacin de los derechos humanos. Ln 1996 la Camara
de Diputados elabor un proyecto de ley del Deensor del Pueblo to-
mando en cuenta el anteproyecto de ley elaborado por el captulo boli-
iano del Ombudsman y un anteproyecto de Ley de Cooperacin
1cnica de Las Naciones Unidas para el Desarrollo.

Sus actiidades se contraeran a iniciar de oicio o a peticin de parte
toda inestigacin conducente al esclarecimiento de las actuaciones u
omisiones de los responsables de la actiidad administratia del sector
pblico que impliquen iolacin a los derechos humanos, ormular crti-
cas pblicas rente a comportamientos de las autoridades que sean lesi-
os a los derechos humanos, y ormular adertencias, recomendaciones,
recordatorios de deberes legales y sugerencias para la adopcin de co-
rrectios y medidas a todas las autoridades y uncionarios pblicos del
pas. 1ambin esta acultado para proponer modiicaciones a las leyes,
decretos y resoluciones no judiciales, sugiriendo al Congreso la legisla-
cin coneniente en materia de derechos humanos.

Debe promoer el cumplimiento, la promocin y la diulgacin de
los conenios internacionales sobre derechos humanos, pudiendo inter-

79
Debe reisarse el excelente documento de la COMISIN ANDINA DL JURIS1AS, o.
.vae.: evergevte. o ev evergevcia . 1, Lima, Per ,199, p. 40-4.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
98

poner los recursos de inconstitucionalidad, de amparo y habeas corpus.
Ll Deensor del Pueblo estara auxiliado por tres Deensores Adjuntos
que lo representaran y cumpliran las unciones que determine el Regla-
mento Interno, pudiendo establecerse oicinas en cualquier departamen-
to, proincia o lugar del territorio nacional.

$ZSH159 La Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin
,CNRR,, el captulo chileno del Ombudsman y algunos especialistas
nacionales han planteado la coneniencia de introducirla en Chile. Ll
programa de la Concertacin de los Partidos para la Democracia`
cuyo candidato presidencial era Patricio Aylwin propuso su incorpora-
cin. Se esta trabajando para la creacin de una Institucin Nacional de
Promocin y Proteccin de los Derechos lumanos, como rgano esta-
tal autnomo, con jerarqua constitucional y autonoma uncional, i-
nanciera y administratia, de cobertura nacional, destinada a la deensa y
promocin de los derechos humanos. Para que esto se requiera de una
reorma constitucional que lo ponga a resguardo de eentuales mayoras
parlamentarias que pretendan alterar su estructura o diicultar el ejercicio
de sus actiidades.

La propuesta pretende que el organismo procure la deensa de los
derechos del indiiduo rente a la administracin del Lstado, en todas
aquellas situaciones cuyo control no est asignado constitucionalmente a
otros rganos del Lstado. Debe igualmente inestigar de oicio todos
aquellos casos en que se aecten intereses generales de la poblacin,
colaborando al mejoramiento del ordenamiento legal y administratio
as como al desarrollo de las polticas pblicas que aectan a la pobla-
cin. La estructura comprende un Consejo, un Presidente del Consejo y
un Secretario Ljecutio.

Ll captulo chileno del Ombudsman a solicitud del Presidente Ayl-
win elabor un proyecto que crea la 71D1OI4?E3 N1H !G1XH4 pero que
an no ha sido aprobado y sin posibilidades reales de hacerlo en corto
tiempo. Lste sera un organismo autnomo que tiene por inalidad co-
nocer, inestigar y ealuar el respeto de los derechos humanos por los
rganos de la Administracin Pblica. Durara cuatro anos en el cargo,
propuesto por el Presidente de la Repblica pero designado por la ma-
yora absoluta de los Diputados y Senadores reunidos en Congreso ple-
no, sin que pudiese optar a un cargo de eleccin popular sino al transcu-
rrir dos anos desde la terminacin de su perodo. Para ser elegido De-
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
99

ensor del Pueblo se requiere el ttulo de abogado con 15 anos de ejerci-
cio proesional, haber destacado en la actiidad proesional, uniersitaria
o pblica, tener no menos de 40 anos de edad y gozar de comprobada
reputacin de idoneidad, integridad e independencia.

$4H42XS359 Ln medio de esa espiral de iolencia que sacude a Co-
lombia es destacado el trabajo del 71D1OI4? N1H !G1XH4 y de sus 719
D1OI4?1I 71H1^3N4I que al momento son seis: para los derechos del
nino, de la mujer y del anciano, para la salud y la seguridad social, para
los derechos colectios y del ambiente, para los indgenas y las minoras
tnicas, para asuntos constitucionales y legales, y para el estudio y la
deensa del derecho a la participacin ciudadana.

Ll Deensor del Pueblo colombiano ha priorizado su lucha en la pro-
teccin del derecho a la ida, integridad personal, libertad indiidual y
debido proceso, por considerarlos como aquellos derechos que son mas
recuentemente ulnerados en Colombia o que se encuentran en peligro
de ser iolados. Lllo explica su interencin mediadora con la guerrilla
cuando sta ha mantenido priados de la libertad a ciudadanos ciiles o
militares. Igualmente ha denunciado a los denominados grupos de
limpieza social como responsables de la muerte de mas de ochenta
personas en la poblacin caetera de Chinchina, por lo que solicit a la
Polica y al Ministerio Pblico pblicas explicaciones, rente al marco de
impunidad que rodeaba estas muertes.

Otro aspecto de releante interencin es el que tiene que er en ge-
neral con la situacin de los derechos humanos en el pas, con la impu-
nidad y con las iolaciones a normas internacionales de caracter humani-
tario. Ln el debate sobre las medidas que debieran adoptarse en el pro-
ceso de paciicacin en Colombia, el Deensor del Pueblo maniest
ante la Comisin de Derechos lumanos de las Naciones Unidas su
conormidad con las propuestas gubernamentales de llegar a una paz
negociada con los grupos paramilitares o armados, sin compartir la po-
sibilidad de aplicar medidas como el indulto o la amnista para desmoi-
lizar a los alzados en armas, aunque admitiendo si la posibilidad de pe-
nas reducidas.

Ll Deensor Pblico de Colombia trabaja igualmente por la protec-
cin y promocin de los demas derechos ciiles y polticos, e incluso de
los derechos econmicos, sociales y culturales. Present un cuestionador
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
100

inorme en torno a la situacin de mas de 5000 menores de edad que
integran las ilas de las uerzas militares, de la guerrilla y de los paramili-
tares, y a mediados del ltimo ano denunci que 456 jenes que cum-
plen el sericio militar son menores de 18 anos. Lste inorme trajo reac-
ciones de parte del ejecutio y del ejrcito que desmintieron que los
menores uesen eniados a combatir.

La proteccin de los derechos de la mujer ha recibido una gran aten-
cin por parte de la deensora delegada, con actiidades de diusin
descentralizada de derechos a tras de grupos de apoyo integrados por
representantes de organizaciones de mujeres, entidades estatales, orga-
nismos no gubernamentales , ONG , de proteccin de Derechos
lumanos, en coordinacin con las municipalidades de distintas zonas.
Ln este importante segmento se hace un eiciente trabajo de base pro-
mocionando los derechos de la mujer, discutiendo con las autoridades y
la comunidad el tema. Para el seguimiento y igilancia del cumplimiento
de los compromisos que asume el Lstado tanto nacional como interna-
cionalmente, la Deensora cuenta con la colaboracin de mujeres de los
sectores que suren con mas recuencia la omisin del Lstado, como
cuando se trata de las desplazadas, ctimas de la iolencia poltica, las
que ien en zonas de cultios ilegales, las internas de los centros peni-
tenciarios, las madres adolescentes, etc.

!1?j59 Ln 1993 se incorpor en la Constitucin la 71D1OI4?E3 N1H
!G1XH4 y en marzo de 1996 se design al primer titular de la misma,
mediante decisin del Congreso de la Repblica. la dado muestras de
independencia con el ejecutio en la deensa de los compradores nacio-
nales de las acciones que el Lstado mantena en la empresa 1elenica
del Per, obteniendo una respuesta aorable del gobierno.

Al producirse la detencin del General ,r, Rodolo Robles Lspinoza
eectuada por miembros del Sericio de Inteligencia Militar y ordenada
por el uero castrense, expres su preocupacin porque tales hechos se
diesen y que resulten contrarios a una pretendida paciicacin, exhor-
tando a las autoridades jurisdiccionales para que garanticen los derechos
undamentales del detenido, por cuya actitud reclam el Consejo Su-
premo de Justicia Militar, a la que caliic como de inaceptable intromi-
sin e intererencia en la justicia penal militar.

!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
101

Una de las actiidades en las que ha participado el Deensor del Pue-
blo promoiendo el respeto a los derechos humanos, ha sido como
miembro de la comisin especial creada para proponer al Presidente de
la Repblica el indulto de aquellas personas sentenciadas injustamente
por terrorismo. Las quejas de los ciudadanos por iolacin de sus dere-
chos undamentales o por la mala prestacin de los sericios pblicos,
empezaron a recibirse a partir de septiembre de 1996 y hasta noiembre
se haban recibido 3000 de las cuales se admitieron 1600 y se resolieron
350. La mayora de las quejas tiene que er con mala atencin en la
Oicina de Normalizacin Preisional , ONP , por la deiciencia en el
pago de pensiones, por el retraso del poder judicial en la atencin de los
procesos, por el despido de personal en la administracin pblica, por la
deiciencia en las cobranzas de las companas elctricas y de telonos, y
por las concesiones indebidas de permisos y licencias a centros comer-
ciales en zonas urbanas y excesos en los cobros coactios en que incu-
rren las municipalidades.

Se han nombrado nueas autoridades en la institucin como el De-
ensor Adjunto, el Deensor Lspecializado en Asuntos Constitucionales
y la Deensora Lspecializada en Derechos de la Mujer. Lsto permitira
que cuente con el suiciente apoyo tanto para representar al Deensor
del Pueblo, para asesorar a la ciudadana en materia constitucional, y
para orientar al Deensor a hacer uso de su acultad de interponer ac-
ciones de garanta, de inconstitucionalidad y de iniciatia legislatia.

R1O1[G1H359 Ln la Constitucin de 1961 y en la Ley Organica del
Ministerio Pblico, se otorgan a esta institucin aparte de sus otras un-
ciones, la de deensa de los derechos humanos, habindose creado en el
anterior perodo constitucional , 1989-1994 , la Oicina de Derechos
lumanos que depende del liscal General de la Repblica. Ln el Senado
cursa actualmente un proyecto que trata de crear al 71D1OI4? N1H !G19
XH4 para que tenga unciones autnomas e independientes del Ministe-
rio pblico. Lsta propuesta proiene en parte del captulo enezolano
del Instituto Latinoamericano del Ombudsman y de la Comisin Presi-
dencial para la Reorma del Lstado , COPRL ,.

Ll Deensor sera designado por el oto de las dos terceras partes de
los miembros de las Camaras reunidos en sesin conjunta. Para ser ele-
gido se requiere ser enezolano, mayor de 30 anos de edad y de recono-
cida honorabilidad. Correra bajo su responsabilidad la deensa de los
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
102

derechos preistos en el 1tulo III de la Constitucin y en los tratados
ratiicados por el pas. Para estos ines serira de intermediario de los
particulares ante la administracin pblica y los concesionarios de seri-
cios pblicos. Se crearan Deensores del Pueblo en los dierentes Lsta-
dos con competencia en sus respectias jurisdicciones, que coordinaran
sus unciones con el Deensor del Pueblo.

lay otra propuesta de creacin del llamado 71D1OI4? R1FSO3H que
sera un organismo de control no jurisdiccional de la administracin
municipal, sin que hasta el momento tal propuesta tenga mejor suerte
que la del Deensor del Pueblo.

%FG3N4?59 Incorpora al 71D1OI4? N1H !G1XH4 mediante la reorma
constitucional de 1996 ya citada, como institucin encargada de promo-
er o patrocinar los recursos de habeas corpus, habeas data y amparo,
as como deender y promoer el respeto de los derechos undamentales
reconocidos por la Constitucin para lo cual se establece la necesidad de
la ley que precise cuales son sus atribuciones para cumplir con estas
competencias.

Ln el Congreso de la Repblica se debatieron dos proyectos. Ll uno
presentado por el diputado gobiernista Marco Proano Maya que pre-
tenda conertir a esta institucin en una dependencia del ejecutio, y
con una clara tendencia centralista pues ijaba la sede de las Deensora
Pblica en la ciudad de Quito sin garantizar delegaciones proinciales ni
por materias. Contrario a esta posibilidad en cuanto al origen de la de-
signacin del Deensor del Pueblo, se expres a tras de un comentario
periodstico en su columna de opinin, Ldmundo Duran Diaz
80
, quien
despus de ilustrar el ambito de operatiidad del Deensor, maniestaba
que Sera una burla permitirle al Presidente que escoja al Deensor del
Pueblo, cuando precisamente debe proteger a las personas de los desa-
ueros del Gobierno`.

Ll otro proyecto elaborado en buena medida por instituciones de de-
rechos humanos y organizaciones sociales -aunque con poca diusin y
menos discusin a niel nacional- se propugnaba que las propuestas que
se presenten al Congreso para la eleccin del deensor debera proenir

80
Ldmundo DURAN DIAZ, t Defev.or aet Pvebto , en diario Ll Unierso de 2 de diciem-
bre de 1996.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
103

de las organizaciones populares. Se planteaba la necesidad de que se
cuente con oicinas y delegaciones proinciales por areas como las de
ancianos, ninos y mujeres, con lo que se pretenda crear una red a niel
nacional. Se destacaba la importancia de la promocin y la deensa de
los derechos humanos, el control de los deberes de la administracin
pblica y el control de la prestacin de los sericios pblicos, unciones
que se justiican tanto en cuanto constituyen los sectores en los que mas
se ulneran los derechos de las personas debido al crecimiento de la
actiidad administratia, a la ineicacia de los mecanismos de control y la
demora en los procesos administratios que son uncionales para deses-
timular al ciudadano a que reclame.

Con la Ley Organica de la Deensora del Pueblo de 20 de ebrero de
199 podemos airmar que constitucional y ormalmente los derechos
humanos en el Lcuador cuentan con un aliado poderoso en la lucha por
su deensa y promocin. La Ley es bastante amplia y le otorga un ambi-
to de competencia e independencia que con la energa y decisin necesa-
rias se puede conertir en un mecanismo de alta eiciencia y operatii-
dad en la deensa de los derechos humanos.

Sus aspectos mas importantes pueden ser resumidos as:

Le corresponde promoer los recursos de labeas Corpus,
labeas Data y Amparo de las personas que lo requieran.
Debe deender de oicio o a peticin de parte, la obserancia
de los derechos undamentales indiiduales o colectios que
la Constitucin Poltica, las leyes, los conenios y tratados in-
ternacionales ratiicados por el Lcuador garanticen.
81


Ls elegido por el Congreso Nacional en Pleno con el oto de
las dos terceras partes, para un periodo de cuatro anos y pue-
de ser reelegido por una sola ez. Se requieren los mismos
requisitos que para ser electo Magistrado de la Corte Supre-
ma excepto la carrera judicial. Debe ser independiente de to-
da iliacin o militancia partidista durante los tres ltimos
anos preio a su eleccin.


81
C. Ley cit. , Art. 2.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
104

Ll Deensor del Pueblo goza de inmunidad parlamentaria al
igual que los legisladores y durante el ejercicio del cargo no
puede desempenar otras unciones.

Son deberes y atribuciones
82
: organizar la Deensora del
Pueblo en todo el territorio nacional, presentar demandas de
inconstitucionalidad en los casos preistos en el literal e, del
artculo 1 de la Constitucin Poltica, interenir como me-
diador en conlictos sometidos a su consideracin por perso-
nas jurdicas y organizaciones populares con la administra-
cin pblica si lo considera procedente y necesario, interenir
como parte en los asuntos relacionados con la proteccin del
medio ambiente y el patrimonio cultural, promoer la capaci-
tacin, diusin y asesoramiento en el campo de los derechos
humanos, ambientales y de patrimonio cultural, hacer pbli-
cas las recomendaciones y obseraciones que hubiera dis-
puesto y orientar a los ciudadanos sobre el ejercicio de sus
derechos, realizar isitas peridicas a los centros de rehabili-
tacin social, unidades de inestigacin, recintos policiales y
militares para comprobar el respeto a los derechos humanos,
presentar proyectos de ley en representacin de la iniciatia
popular, pronunciarse pblicamente sobre los casos someti-
dos a su consideracin, con criterios que constituiran doctri-
na para la deensa de los derechos humanos, inormar sobre
la irma y ratiicacin de los pactos, conenios y declaracio-
nes internacionales en materia de derechos humanos y elar
por el eectio cumplimiento de los mismos, proteger y de-
ender de oicio o a peticin de parte, las iolaciones de dere-
chos humanos que suran los ecuatorianos residentes en el
exterior.

Para su trabajo el Deensor del Pueblo nombrara un adjunto, prime-
ro y segundo en los cuales delegara unciones, deberes y atribuciones y
lo reemplazara cuando uese del caso. Ln cada proincia existira una
representacin de la Deensora del Pueblo a cargo de un comisionado
que tendra los deberes y atribuciones que el titular le encomiende, de-
biendo reunir los mismos requisitos que para ser ministros de las Cortes
Superiores de Justicia.

82
C. Ley cit. , Art. 8.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
105

Ln el artculo 11 de la Ley se expresa que los deensores pblicos
estaran a las ordenes del Deensor del Pueblo, de sus adjuntos y comi-
sionados proinciales, para el patrocinio de las acciones y recursos que
sean necesarios interponer y para garantizar el derecho de deensa y la
tutela penal eectia en las indagaciones preias e inestigaciones proce-
sales penales`.

Los deensores pblicos interendran en todas las diligencias en
que los interesados no puedan proeer a su propia deensa, debiendo
entonces ser designados para cada caso por el Deensor del Pueblo, sus
adjuntos o comisionados proinciales. A alta de Deensor Pblico de-
bera encomendarse el patrocinio a un abogado en libre ejercicio proe-
sional`.

Queda en claro que la Deensora Pblica no a a depender ni en su
organizacin, ni en su estructura, ni en su uncionamiento de la Deen-
sora del Pueblo, pero debe estar a sus rdenes en los casos menciona-
dos en el artculo citado, con lo cual se crea una dependencia sui gneris
que puede generar conlictos. Somos partidarios de la creacin de la
Deensora Pblica Nacional como una especie de Ombudsman Judicial
que interenga en los procesos y rente a la administracin de justicia,
Deensora Pblica que debe institucionalizarse al igual que el Ministerio
Pblico o que la propia Deensora del Pueblo.
83


Ll Deensor del Pueblo tiene competencia para interenir no slo
rente a los abusos de la administracin pblica sino tambin de los par-
ticulares, sean personas naturales o jurdicas
84
, cuando se trata de la
proteccin de los derechos indiiduales undamentales o colectios. Los
principios para la atencin de las quejas y reclamos son los de la gratui-
dad, inormalidad e inmediatez, que esperamos de buena e que se cum-
plan. Ll artculo 16 de la LODP
85
le otorga la acultad de promoer sin
demora alguna lo recursos y acciones que impidan las situaciones de
danos y peligros graes, sin que las autoridades requeridas puedan ne-
garse a su conocimiento y resolucin, cuando se trata de hechos que
aecten a la ida, la salud, la integridad sica, moral o psicolgica de las
personas.

83
Puede reisarse en el proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal de la CLD, el ttulo
correspondiente a la Deensora Pblica.
84
C., Art. 13.
85
Ley Organica de la Deensora del Pueblo.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
106

Si esto no es suiciente, esta preista la obligatoriedad de toda autori-
dad pblica y de los particulares de prestar la colaboracin requerida
suministrando la inormacin que uese solicitada, sin que proceda la
inocacin de resera alguna
86
, contando el uncionario con un plazo
de ocho das para suministrarla cuando se trata de inormacin que por
Ley debe mantenerse en resera. Ll incumplimiento de la obligacin
hace incurrir a las personas y uncionarios obligados, en la igura penal
del desacato, tanto por no entregar oportunamente la inormacin como
cuando se ponen obstaculos en las inestigaciones.

Las sanciones por la negatia a dar inormacin y la alta de colabo-
racin por parte de los uncionarios y empleados del sector pblico
pueden llegar hasta diez salarios mnimos itales de multa, y hasta la
destitucin del cargo, segn la graedad del caso y mediante sumario
administratio, segn lo dispone el artculo 23 de la LODP. Para los
particulares que se nieguen a dar inormacin o que no colaboren en las
quejas en que se encuentren implicados estan preistas responsabilida-
des ciiles y penales mediante las correspondientes acciones que podra
interponer el Deensor del Pueblo.

Personalmente creemos que sigue en deuda la real interencin de la
Deensora del Pueblo, en temas cruciales como los de salud en que
enorme responsabilidad tiene un psimo administrador como es el Ls-
tado, en el tema carcelario con una sistematica iolacin de los derechos
humanos, en la lentitud de los procesos penales que ractura cualquier
principio de racionalidad con una tasa de presos sin condena que supera
el 80 , en el problema de los menores de la calle que son el gran ejr-
cito de resera de la criminalidad de los mayores, y en otros aspectos
basicos como los sericios pblicos de electricidad y teleona.










86
C., Art. 21.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
107

-123 (45 U

"%:*%a/#(%& &#="% *) %a-")7/$/8(

/(-"#70$$/8(59

Viene tomando carta de ciudadana, la idea de que la extradicin es
una de las herramientas que se requieren para: a, combatir la corrupcin,
y, b, para eitar la impunidad que es una consecuencia de la corrupcin.

Ln esta propuesta de ines, la Constitucin Poltica de la Repblica
igente desde el 11 de agosto de 1998, ha preisto en el artculo 121
87,

tanto la imprescriptibilidad de la accin y de la pena , esto es del proce-
so penal y de la sancin , de los delitos de peculado, cohecho, concusin
y enriquecimiento ilcito , ormas modales de la corrupcin,, como el
juzgamiento en ausencia, de manera que ya no es releante o necesario
que un sindicado se encuentre detenido en el pas sino que puede ser
juzgado en calidad de prugo.

Igualmente con el objeto de combatir la corrupcin, se ha eleado a
la categora de organismo de control, en un rango similar al de la Con-
tralora General del Lstado, Procuradura General, Ministerio Pblico, y
las dierentes Superintendencia, como las de Bancos y Companas, a la
Comisin de Control Cico de la Corrupcin, preista en los artculos
220 y 221 del Captulo IV del 1tulo X de la Constitucin de la Repbli-
ca.

Las Superintendencias como organismos tcnicos, con autonoma
administratia, econmica y inanciera y personera jurdica de derecho
pblico, ejercen tambin control en las instituciones pblicas y priadas,

87
Art. 121: Las normas para establecer la responsabilidad administratia, ciil y penal por
el manejo y administracin de ondos, bienes o recursos pblicos, se aplicaran a los digna-
tarios, uncionarios y seridores de los organismos e instituciones del Lstado.
Los dignatarios elegidos por otacin popular, los delegados o representantes a los cuer-
pos colegiados de las instituciones del Lstado y los uncionarios y seridores pblicos en
general, estaran sujetos a las sanciones establecidas por comisin de delitos de peculado,
cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito. La accin para perseguirlos y las penas co-
rrespondientes seran imprescriptibles y, en estos casos los juicios se iniciaran y conti-
nuaran aun en ausencia de los acusados. Lstas normas se aplicaran a quienes participen en
estos delitos, aunque no tengan las calidades antes senaladas, ellos seran sancionados de
acuerdo con su grado de responsabilidad`. Constitucin Poltica del Lcuador, publicada
en el Registro Oicial No. 1 del 11 de agosto de 1998.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
108

de acuerdo con su competencia por la materia especica, objeto del
control.

Ln el presente gobierno tanto el propio Presidente de la Repblica
como organismos como la Comisin de Control Cico de la Corrup-
cin han expresado un inters de consuno de perseguir a la corrupcin y
combatir la impunidad, propuesta que es legtima tanto en cuanto se
trate de erdaderos casos de corrupcin y no del perseguimiento polti-
co o personal de un uncionario pblico en contra de un oponente o
adersario.

Lxisten algunos mecanismos para eitar la impunidad que pueden ser
la a de la extradicin, a eces no expedita por la diicultad de los trami-
tes y el respeto al debido proceso y a las garantas constitucionales , en-
tre ellas los Derechos lumanos , consustancial a la igencia del Lstado
de Derecho.

No es necesaria ni imprescindible la 1`@?3NSFSbO en la propuesta de
combatir la impunidad y la corrupcin, pues de acuerdo con la norma
constitucional que se transcribe tanto el ejercicio de la accin penal co-
mo la pena son imprescriptibles en los casos modales citados por la
Constitucin Poltica de la Repblica del Lcuador, y sus presuntos res-
ponsables pueden ser juzgados en ausencia.

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()"$#-"f:/$#59

Se iene considerando con mayor insistencia en las dos ltimas dca-
das que uno de los lagelos o crmenes contra la humanidad es el que
tiene que er con el narcotraico y delitos conexos relacionados con el
traico, comercializacin y enriquecimiento ilcito proeniente de las
drogas ilegales como es el caso del laado o conersin de capitales
ilcitos`, aunque en el Lcuador no es imprescriptible el ejercicio de la
accin penal y de la pena en el caso de narcotraico, ni pueden ser sus
presuntos responsables juzgados en ausencia. Lo anterior nos puede
llear al equoco de creer, que es menos lesio el narcotraico que el
delito de peculado, y que el combate a la corrupcin es mas importante
para el estado ecuatoriano, que el combate al crimen organizado que
deiene de los delitos de narcotraico.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
109

Para combatir el narcotraico se dictaron tres conenciones, inte-
resandonos recordar la ltima que es la Conencin de Viena de di-
ciembre de 1998, que ha sido ratiicada por el Lcuador casi de inmediato
a su expedicin, y que dio origen en el Lcuador a la Ley antidrogas de
1990. Ln este estatuto internacional -la Conencin de Viena- se pre
que para eitar la impunidad debe uncionar el rivciio ae ta a.i.tevcia
;vaiciat recroca, y que para eitar la impunidad en materia de narcotrai-
co, los pases deben cooperar con sus similares entregando a la justicia
requirente del pas amigo, a aquellos prugos de la justicia para que
sean juzgados.

De acuerdo con lo preisto en la Conencin de Viena, la entrega de
las personas se la debe realizar aunque no exista un Pacto, 1ratado o
Conenio expreso de extradicin, bastando la sola aceptacin o suscrip-
cin de la Conencin de Viena
88
, aprobada por la Conerencia de las
Naciones Unidas contra el 1raico Ilcito de Lstupeacientes y Sustan-
cias Psicotrpicas, en su sexta sesin plenaria celebrada el 19 de diciem-
bre de 1988, a la que se puede inocar y recurrir como soporte jurdico
para la entrega de las personas inculadas con los delitos de narcotrai-
co, en orma excluyente y especica, esto es O4 F3X1 IG 3PHSF3FSbO
P3?3 4@?4 @SP4 N1 N1HS@4IL F424 H4I N1 P1FGH3N4L F4Z1FZ4L F4OFG9
ISbO 4 1O?SYG1FS2S1O@4 SHEFS@45

Cabe decir con respecto a lo anterior, que solamente cuando se trate
de los casos de narcotraico, del laado de dineros proenientes del
narcotraico` ,y de los delitos expresamente preistos en la Conen-
cin, se puede inocar la propia Conencin a alta de un tratado expre-
so de extradicin como mecanismo que permita la entrega de un sindi-
cado para que responda ante la justicia de un Lstado requirente.


*) %a-")7/$/8( %( %* $)&# 7% !%$0*)7# =)(9
$)"/# + #-"#& 7%*/-#& :/()($/%"#&59

88
Art. 6.
3. Si una parte que supedita la extradicin a la existencia de un tratado recibe de otra
parte, con la que no la incula ningn tratado de extradicin, una solicitud de extradicin,
podran considerar la presente conencin como la base jurdica de la extradicin respecto
de los delitos a los que se aplica el presente artculo. Las partes que requieran una legisla-
cin detallada para hacer ale la presente Conencin como base jurdica de la extradicin
consideraran la necesidad de promulgar la legislacin necesaria`.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
110

a, qve airiair et covevtario ae ta tegi.taciv aticabte ev e.te teva
ev covcreto, avte. aet 1 ae evero aet 2000, , ae.ve. ae e.ta fecba ev
qve .e vbtica ev et vtevevto aet Regi.tro Oficiat ^o. 0, et vvero
Caigo ae Proceaivievto Pevat, qve evtrara ev teva rigevcia , ev .v
totatiaaa, aieciocbo ve.e. ae.ve. ae .v rovvtgaciv, .egvv to rere ta
ai.o.iciv fivat aet vvero cvero tegat qve covtieve 10 artcvto..

*3 IS@G3FSbO H1^3H 3O@1I N1H 6M N1 1O1?4 N1H AJJJ59

Para que se pudiese solicitar y tramitar la extradicin, haba que recu-
rrir a un Reglamento relacionado con la Ley de Lxtranjera, que esta-
bleca como un presupuesto de procedibilidad, esto es de necesario
cumplimiento preio, que se hubiese dictado un auto de prisin en ir-
me o que se trate de un caso de sentencia condenatoria igualmente en
irme
89
. Lsto nos permita inerir que slo caba la extradicin si se
cumpla ese requisito preio, y que el auto de prisin deba ser interpre-
tado con el caracter de irme cuando se trataba del auto de prisin expe-
dido en la tercera etapa del proceso penal, esto es en el llamamiento a
juicio plenario.

Con el criterio anterior, concluamos que no era posible o iable que
se solicitara o tramitara un pedido de extradicin cualquiera que uese el
delito imputado si se trataba de un sindicado en la etapa del sumario,
que era la primera etapa del proceso penal ecuatoriano de acuerdo con
el CPP de 1983, porque en dicha etapa procesal la medida cautelar per-
sonal o de aseguramiento que es el auto de prisin preentia, es por su
naturaleza reocable pues puede quedar sin eecto cuando el juez consi-
dere que se han desirtuado los presupuestos que le dieron nacimiento,

89
Reglamento a la Ley de Lxtranjera, Decreto Ljecutio 1991, publicado en el Registro
Oicial 43, del de julio de 1986. Art. 12: Para que el Juez de la causa elee sus antece-
dentes al Presidente dela Corte Suprema de Justicia, sera necesario que se haya dictado
preiamente auto irme de prisin o recado sentencia ejecutoriada contra el acusado cuya
extradicin se pretende.
Deberan tambin constar en el proceso el pas y lugar en que el reo se encuentre en la
actualidad.
Art. 13 - Recibido el proceso pasara a conocimiento del Presidente de la Corte Suprema
de Justicia, para que dictamine si es o no procedente la peticin de extradicin de con-
ormidad a los tratados celebrados en la nacin en que el reo se encuentre reugiado o en
deecto de tratado, con arreglo a los principios del Derecho Internacional`.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
111

siendo en consecuencia un auto no en irme. Lste era el principal y sos-
tenible argumento para decir no a la extradicin.

*3 IS@G3FSbO H1^3H 3 P3?@S? N1H 6M N1 1O1?4 N1H AJJJ59

la cambiado en orma deinitia el tratamiento de la extradicin a
partir del 13 de enero del 2000, de acuerdo con lo que maniiesta la dis-
posicin inal antes reerida del nueo Cdigo de Procedimiento Penal.

Ll 3?@EFGH4 CL del nueo Cdigo de Procedimiento Penal dice tex-
tualmente:

.rt. . traaiciv. . obtigaciv aet ;ve .oticitar ev ta forva reri.ta or ta
te, , to. covrevio. ivtervaciovate., ta etraaiciv aet rfvgo ev to. ca.o. ae ri.iv
rerevtira o ae .evtevcia covaevatoria e;ecvtoriaaa.

La disposicin final del nuevo Cdigo de Procedimiento Pe-
nal, promulgado el 13 de enero del 2000, dice en el segundo
prrafo y en el prrafo tercero en el que est la clave de la
respuesta:

...Este Cdigo entrar en vigencia luego de transcurridos
dieciocho meses desde su publicacin en el Registro Oficial.

Lo previsto en el inciso anterior no ser aplicable al Captu-
lo IV del Ttulo IV del Libro IV y a los artculos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7,
8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 407, 408, 409, 410, 411, 412, 413,
414, 415, 416, 417, 418, 419, 420, 421, 422, 423, 424, 425,
426, 427, 428, 429 y 430 que por desarrollar los principios del
debido proceso reconocidos por la Constitucin Poltica de la
Repblica, entrarn en vigencia partir de la publicacin de este
Cdigo en el Registro Oficial....

Una primera lectura aunque incompleta nos puede llear al equoco
de creer que porque se encuentra igente desde el 13 de enero del 2000,
el artculo del nueo Cdigo de Procedimiento Penal, son extradita-
bles, todos los ecuatorianos en contra de los que se dicte auto de prisin
preentia, -es decir que bastara que exista una medida cautelar perso-
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
112

nal proisoria y reocable como es la prisin preentia- y aquellos en
contra de los que exista una sentencia condenatoria en irme.

$421O@3?S4c a, el juez esta obligado a solicitar la extradicin, b, de
acuerdo a la orma preista por la ley, y, c, en los casos de prisin pre-
entia que ya no se requiere que sea en irme, o de sentencia condena-
toria ejecutoriada o en irme, siempre que se trate de los procesos pena-
les iniciados a partir del 30 de agosto del 2000 que empieza la igencia
de la nuea Ley de Lxtradicin.

a .atreaaa o ececiv se producira si se trata de pedir la extradicin
de un ecuatoriano que se encuentre en un pas extranjero, y no se hubie-
se suscrito con dicho pas un 1ratado, Pacto o Conenio de extradicin

Igualmente destacamos como una IS@G3FSbO 1`F1PFS4O3H la que tie-
ne que er con los procesos penales iniciados a partir del 13 de enero
del 2000, y antes del 18 de agosto del 2000 en que se dicta la nuea Ley
de Lxtradicin. Lsta es la situacin en los casos que se siguen por rau-
des bancarios perpetrados en el Lcuador, que se hubiesen iniciado antes
del 18 de agosto que entra en igencia la nuea Ley de Lxtradicin. Sos-
tenemos riva facie que es iable aplicar la Lxtradicin siempre que no se
aecte el principio de la seguridad jurdica y del debido proceso, y para
que esto se cumpla cuando se trate de los procesos penales iniciados
antes del 18 de agosto del 2000, debe respetarse el mandato constitucio-
nal del artculo 24, numeral 1, que en la parte pertinente dice que ...
-32P4F4 I1 P4N?d gG[^3? 3 GO3 P1?I4O3 ISO4 F4OD4?21 3 H3I H1K1I
P?11`SI@1O@1IL F4O 4XI1?T3OFS3 N1H @?d2S@1 P?4PS4 N1 F3N3 P?4F19
NS2S1O@4555i5

Al tiempo del inicio de tales procesos penales, antes del 18 de agosto
del 2000 no exista y mal poda aplicarse una Ley de Lxtradicin inexis-
tente, para los casos en que se dicte un auto de prisin preentia no en
irme que es por su naturaleza reocable. Antes del 13 de enero del 2000
en que entr en igencia una parte del nueo Cdigo de Procedimiento
Penal y entre ella el artculo ya senalado, no era posible la extradicin,
sino cuando exista un auto de prisin preentia en irme, e igual situa-
cin se mantiene hasta el 18 de agosto del 2000 en que empieza a regir y
a aplicarse la nuea Ley de Lxtradicin.

!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
113

Los imputados en tales delitos financieros y bancarios, son
extraditables de acuerdo con el reglamento de la Ley de Mi-
gracin antes sealado, vigente al tiempo del inicio de esos
procesos penales, que requiere auto de prisin en firme, que
es el que se dicta en la etapa del plenario y no del sumario.

De acuerdo con el Reglamento a la Ley de Migracin, aplicable para
los casos anteriores al 18 de agosto del ano 2000, en la etapa de inesti-
gacin o sumario el auto de prisin preentia es reocable no es en
irme y por ello no cabe la extradicin, en tanto que en la etapa del juicio
de reproche o culpabilidad, que es la etapa de plenario, el auto de prisin
es en irme y procede la extradicin. Debemos recordar que cuando se
dicta un auto resolutorio de llamamiento a juicio ,o de plenario, el mis-
mo tiene como antecedente, la comprobacin conorme a derecho de la
existencia del delito, y la existencia de indicios que permiten presumir
razonablemente un actuar culpable de quienes son llamados a juicio.

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7% %a-")7/$/8( 7%* 6m 7% ),#&-# 7%* AJJJL %( )*9
,0(#& $)&#&59

Ll Cdigo de Procedimiento Penal del 13 de enero del 2000, en el
Libro I !"/($/!/#& :0(7)<%(-)*%&, los mismos que se
encuentran igentes y son aplicables desde la echa citada, dispone en el
artculo 1 y en el artculo 2 la necesidad del juicio preio y la legalidad
del debido proceso, expresando:

)?@5 659 ]GSFS4 P?1TS459 Nadie puede ser penado sino mediante una
sentencia ejecutoriada dictada luego de haberse probado los hechos y
declarado la responsabilidad del imputado en un juicio sustanciado con-
orme a los principios establecidos en la Constitucin Poltica de la Re-
pblica y en este Cdigo con obserancia estricta de las garantas preis-
tas para las personas y de los derechos del imputado y de las ctimas.

)?@5 A59 *1^3HSN3N59 55
.
, Parrao ltimo,. Ln general todas las leyes posteriores que se dicta-
ren sobre los eectos de las normas del procedimiento penal o que esta-
blezcan cuestiones preias, como requisitos de prejudicialidad, procedi-
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
114

bilidad o admisibilidad, deberan ser aplicadas en lo que sean aorables a
los inractores.

Podemos airmar sin lugar a equocos o dubitaciones, que la Ley de
Lxtradicin del 18 de agosto del 2000, debe aplicarse para lo enidero
pues es un principio de legislacin uniersalmente aceptado, que las
leyes penales e incluso las no penales disponen para lo enidero y que
no se deben aplicar con caracter ?1@?43F@ST4L salo el caso en que tien-
dan a aorecer a los presuntos inractores, como lo dice expresamente
el segmento del artculo 2 que se ha copiado precedentemente.

Lsta uera de toda y discusin que la Ley de Lxtradicin, no puede
aplicarse en casos anteriores al 18 de agosto del 2000 y con el caracter
de retroactia, porque sera desaorable a los presuntos inractores, y
de all deiene su inaplicabilidad e inejecutabilidad.

*) /""%-"#)$-/R/7)7 + *) 0*-") )$-/R/7)7 7%
*) *%+ + 7% &0& %:%$-#&59

Como es prousamente conocido las leyes disponen para lo enidero,
ale decir YG1 O4 I1 PG1N1O 3PHSF3? F4O F3?dF@1? ?1@?43F@ST4L K 219
O4I 3jO 1O P1?gGSFS4 N1H ?14 4 ISONSF3N45 Si se produce el conlicto
entre dos leyes se debe aplicar siempre la menos rigurosa, y en el eento
de haberse dictado con posterioridad una ley que resulte ser mas riguro-
sa que la ley que se deroga, los eectos de esta -de la ley derogada- su-
perisen o se siguen aplicando de acuerdo con el principio conocido de
la GH@?3 3F@STSN3N N1 H3 H1K 23I X1OS^O3 4 21O4I ?S^G?4I35

Ll legislador ecuatoriano ha consignado in extenso tanto la irretroac-
tiidad en perjuicio del reo, la retroactiidad en su beneicio, as como la
ultra actiidad de la ley penal y de sus eectos, expresando en el artculo
2 del Cdigo Penal, parraos tercero, cuarto y quinto:

... Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecucin lo
suprime del nmero de las inracciones, y, si ha mediado ya sentencia
condenatoria, quedara extinguida la pena haya o no comenzado a cum-
plirse. , retroactiriaaa a faror aet reo avv ev er;vicio ae ta co.a ;vgaaa).

!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
115

Si la pena establecida al tiempo de la sentencia diiere de la que rega
cuando se cometi la inraccin, se aplicara la menos rigurosa. , vttra
actiriaaa a faror aet reo or et rivciio ae ta farorabitiaaa ,.

Ln general, todas las leyes posteriores sobre los eectos y extincin
de las acciones y de las penas se aplicaran en lo que sean aorables a los
inractores, aunque exista sentencia ejecutoriada`. ; rivciio aet faror rei o
a faror aet reo ,. Nota: las cursias son nuestras.

Ls obio y por expreso mandato legal del artculo 2 del Cdigo Pe-
nal, que una ley posterior como es la Ley de Lxtradicin, del 18 de agos-
to del 2000, que tiene que er sobre los eectos de las acciones penales
debe aplicarse slo en lo que uese aorable a los inractores.

Ll artculo 4 del mismo Cdigo Penal ecuatoriano expresa: Proh-
bese en materia penal la interpretacin extensia. Ll juez debe atenerse,
estrictamente, a la letra de la ley. Ln los casos de duda se la interpretara
en el sentido mas aorable al reo`. Vale decir, que si se presenta la duda
en cuanto a la aplicacin de la ley y de sus eectos, debe ser interpretada
y aplicada de la manera en que resulte aorable al reo y no en su perjui-
cio.

/($#(&-/-0$/#()*/7)7 7% *#& )"-.$0*#& MJ + M6
7% *) *%+ 7% %a-")7/$/8( R/,%(-%59

Los artculos citados up supra dicen en su orden:

)?@5 MJ59 Los jueces y tribunales se hallan obligados a solicitar la ex-
tradicin del prugo que se encuentre en territorio de otro Lstado,
contra quien hayan dictado o dicten auto de prisin preentia en cual-
quier etapa del juicio penal o sentencia penal condenatoria que imponga
pena priatia de libertad. Por la supremaca de la ley sobre el reglamen-
to se declara que, en el primer caso, para proceder a la extradicin, basta
el auto de prisin preentia, sin que se requiera auto de apertura del
plenario o de llamamiento a juicio`.

)?@5 M659 Para los casos de extradicin sustentada en un auto de pri-
sin preentia dictado con anterioridad al 13 de enero del 2000, echa
de la igencia del artculo , entre otros, del nueo Cdigo de Procedi-
miento Penal, se entendera en el sentido de que el nico requisito es el
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
116

auto de prisin preentia dictado por el juez o tribunal competente en
cualquier etapa del juicio penal ` .

Ll legislador ecuatoriano TS4H1O@3ON4 H3I ^3?3O@E3I N1H N1XSN4
P?4F1I4 preistas en los artculos 23 y 24 de la Constitucin Poltica del
Lcuador, dict dos disposiciones en la Ley de Lxtradicin del 18 de
agosto del 2000, estableciendo la ?1@?43F@STSN3N N1 H3 H1K 1O P1?gGSFS4
N1 H4I P?1IGO@4I SOD?3F@4?1IL ignorando la S??1@?43F@STSN3N N1 H3 H1K
1O P1?gGSFS4 N1H ?14L y desconociendo la garanta constitucional de la
legalidad del juicio preio con arreglo o sujecin a las leyes preexisten-
tes, con obserancia del tramite propio de cada procedimiento` , Art.
24, numeral 1 ,.

La eidente dedicatoria` del legislador ecuatoriano en la Ley de Lx-
tradicin, ulnerando principios elementales en cuanto a los eectos de
las leyes y a la superiencia de las mismas, tanto en cuanto uesen ao-
rables a los presuntos inractores, deiene en la inaplicabilidad por in-
constitucionalidad ,aectacin del debido proceso y de la legalidad del
juicio preio, de dichas disposiciones en los casos anteriores al 18 de
agosto del 2000, en que se requera de auto de prisin en irme, para la
extradicin, esto es que debe tratarse de la prisin preentia dictada en
la etapa del plenario y no en cualquier etapa del sumario. Nos encon-
tramos rente a un derecho adquirido de los sindicados, que no puede
ser conculcado por el legislador, por muy importantes que pudiesen
parecer sus razonamientos.

Recordemos que al tenor del artculo 16 de la Constitucin igente,
el mas alto deber del Lstado consiste en respetar los derechos humanos
que garantiza esta Constitucin ,sic,, y, que de conormidad con el art-
culo 18 ibdem., los derechos y garantas determinados en esta Consti-
tucin y en los instrumentos internacionales igentes, seran directa a
inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autori-
dad, que en materia de derechos y garantas, se estara a la interpretacin
que mas aorezca a su eectia igencia, y que las leyes no podran res-
tringir el ejercicio de los derechos y garantas constitucionales , sic ,.

Si se persiste en el tema de la Lxtradicin, le queda al juez o tribunal
el ejercicio legtimo de la competencia de control constitucional, preis-
to en el artculo 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica del
Lcuador, declarando inaplicable de oicio o a peticin de parte, los pre-
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
117

ceptos jurdicos contenidos en los artculos 30 y 31 de la Ley de Lxtradi-
cin, por ser contrarios a las normas de la propia Constitucin que se
han citado precedentemente.

*) %a-")7/$/8( %( $)&#& 7/:%"%(-%& ) *#&
!"%R/&-#&L %& /()!*/$)=*% # /(%]%$0-)=*% 7%
)$0%"7# $#( %* -")-)7# 7% %a-")7/$/8( &0&9
$"/-# %(-"% %&-)7#& 0(/7#& + %$0)7#" !)")
#-"# -/!# 7% 7%*/-#&59

Con ista del contenido de las excitatias iscales, los delitos que se
inestigan son dierentes a aquellos que se han consignado tanto en la
lista de delitos enumerados del 1 al 6 en el segundo artculo del 1ratado
de Lxtradicin celebrado entre la Repblica del Lcuador y los Lstados
Unidos de Amrica, el 28 de junio de 182, y la lista de delitos que se
agregan en el 1ratado Complementario de Lxtradicin suscrito entre la
Repblica del Lcuador y los Lstados Unidos de Amrica el 22 de sep-
tiembre de 1939, ratiicado por Lcuador el 23 de diciembre de 1940,
segn Registro Oicial del 21 y 22 de abril de 1941, nmeros 194 y 195.

Delitos que se inestigan en algunos casos en la Corte Suprema de
Justicia del Lcuador : Peculado bancario , Art. 25 Cdigo Penal ,, al-
sedad de balances ,Art. 363 Cdigo Penal ,, y delitos preistos en la Ley
General de Instituciones del Sistema linanciero, relacionados con decla-
racin alsa respecto de operaciones inancieras, y aprobacin y presen-
tacin de estados inancieros alsos , Art. 131 de dicha Ley General,.

Ln los 1ratados bilaterales suscritos entre Lcuador y Lstados Unidos
de Amrica se ha seguido la doctrina del vvverv. ctav.v. y no la del vvve
ro. aertv.. Como se sabe de acuerdo con el Oj21?GI FH3GIGI solamen-
te se pueden aplicar los tipos penales y sanciones penales con su consi-
guiente procedimiento, siempre que se trate de uno de aquellos actos o
comportamientos preistos expresamente en la Ley, Pacto, 1ratado o
Conenio. De acuerdo con el Oj21?GI 3P1?@GI , la posibilidad de la
aplicacin no tiene lmites y puede aplicarse incluso por analoga a cual-
quier comportamiento con el que tenga parecido, esto signiica que no
hay un nmero cerrado de casos sino que es abierto ese nmero. Lste
no es la situacin cuando se trata de la Lxtradicin igente entre Lcua-
dor y Lstados Unidos en que se han predeterminado en orma expresa
los casos en que cabe la posibilidad de su aplicacin.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
118

De acuerdo con el 1ratado Complementario de Lxtradicin reerido
v .vra, se ha preisto como caso extraditable, en el numeral 16:
lraude o abuso de conianza por un depositario, banquero, agente,
comisionado, sndico, albacea, administrador, guardados, director o un-
cionario de cualquier compana o corporacin, o por alguien que ocupe
cualquier posicin iduciaria, cuando la suma de dinero o el alor de los
bienes malersados exceda de doscientos dlares, o su equialente en
moneda ecuatoriana`.

De la transcripcin antes eectuada de los tipos penales , o delitos ,
que son el objeto jurdico del proceso penal o procesos penales que se
encuentran en ase de inestigacin iniciada en el Lcuador, y en los que
no existe aun auto de prisin en irme, aparece que los delitos que se
inestigan en Lcuador en muchos casos, son distintos de los que han
sido materia de los 1ratados de Lxtradicin entre Lstados Unidos de
Amrica y la Repblica del Lcuador, por lo que no seran extraditables.

Ll D?3GN1 F421@SN4 P4? GO X3OYG1?4L es un tipo penal distinto de
los delitos de P1FGH3N4 X3OF3?S4, o D3HI1N3N N1 X3H3OF1I 4 N1HS@4 N1
4FGH@32S1O@4 N1 SOD4?23FSbOL que son el objeto jurdico de determi-
nados casos. Ll raude preisto en el 1ratado Complementario de Lx-
tradicin, es un delito contra la propiedad como bien jurdico protegido,
dierente a los delitos materia de la extradicin, que se reieren a pecula-
do bancario , que es un delito contra la administracin pblica,, a alse-
dad de balance , que es un delito contra la e pblica ,, y al ocultamien-
to de inormacin , que es igualmente delito contra la administracin
pblica, en que hay incumplimiento de la obligacin inherente al ejerci-
cio del cargo,.

Concluyo expresando que en materia penal existe la 3O3H4^E3 SO X49
O3O P3?@1 o analoga en buena parte, que permite aplicar por extensin
hechos y situaciones, aloracin de la prueba, circunstancias de excusa y
de exclusin de la responsabilidad penal, etc. para casos parecidos, pero
limitadamente a aor o en beneicio del reo y jamas en su contra. La
3O3H4^E3 SO 23H3O P3?@1 o la analoga en mala parte y que permitira
aplicar situaciones similares o que se le parezcan por analoga en perjui-
cio de un reo o sindicado, se encuentra proscrita o prohibida en los sis-
temas penales modernos y constituye una grae iolacin a las garantas
del debido proceso, propias de un Lstado de Derecho

!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
119

-123 (45 V

,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%& + *)R)7# 7%
7/(%"#&

/(-"#70$$/8(59

Ll tema central nos llea a sostener que el laado de dineros` , en-
riamiento del dinero caliente` o la conersin de actios de origen
ilcito, no debe estar reerido y limitado al caso del narcotraico sola-
mente, sino que antes por el contrario debe ser apreciado como una
consecuencia de amplio espectro de practicas delictias y depredadoras
de recursos oiciales de los que abusan malos seridores pblicos, o
incluso de recursos priados de los que se apropian quienes tienen la
capacidad uncional u operatia de abusar de los mismos. Segn la Co-
misin de Control Cico de la Corrupcin, el Lstado ecuatoriano pier-
de anualmente una cantidad que bordea los 3 mil millones de dlares
por el tema contrabando, deraudacin aduanera y tributaria, los pecula-
dos en el sector oicial, etc. Una inestigacin de Oxord Analtica, sita
en 2000 millones de dlares anuales el costo de la corrupcin en Lcua-
dor, lo que equiale al 11 del Producto Interno Bruto, ubicandolo al
Lcuador entre los 15 mas corruptos de una lista de 91 naciones en el
mundo, y el segundo lugar en Amrica Latina , luego de Boliia ,, todo
esto desincentia una mayor inersin extranjera y aunque no nos guste
la idea seguimos siendo una colonia en relacin de dependencia ora-
nea.
90


Al interior del pas se empiezan a reconocer los costos sociales de la
corrupcin institucionalizada que ya es estructural y sistmica, calculan-
dose que con los 2 mil millones de dlares que se pierden anualmente se
podran construir 20 hospitales, 10 mil escuelas, 10 mil kilmetros en
carreteras, o cancelar los sueldos de 5 mil maestros, y que con este dine-
ro Lcuador eitara ocho negociaciones por 240 millones de dlares,
como la que a inales de julio del 2002, espera el Gobierno que respalde
el londo Monetario Internacional. Ll caso mas reciente de corrupcin
en el Ministerio de Lconoma que inolucra a un ex ministro, habra
ocasionado al Lstado una prdida de 2.9 millones de dlares
91
. Analis-

90
Cr. Reista VIS1AZO, No. 838, julio 18 del 2002, p. 12.
91
Cr. Diario LL UNIVLRSO, edicin inal del 29 de julio del 2002.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
120

tas econmicos serios incluso aprecian que las empresas trasnacionales
que hacen negocios con el Lstado a tras de sus dierentes entidades,
reseran una parte de su presupuesto para cumplir con ciertos aores`
, al punto que un inorme a niel mundial de la Asociacin de Superi-
sores del lraude Certiicado, indica que las empresas destinan el 6 de
sus ingresos al pago de sobornos y comisiones para sus negocios.

Por otra parte, recordemos que el problema de los bancos ecuatoria-
nos y el denominado salataje , o salamento , bancario` tiene un
costo estimado de 4 mil quinientos millones de dlares. Lstas son ciras
impresionantes si pensamos comparatiamente que la deuda externa del
Lcuador es de 14 mil quinientos millones de dlares.

Ln materia de laado de dineros` proenientes del narcotraico, el
pronunciamiento de la Comisin del Congreso de la Repblica que ma-
neja el tema ha consignado estimatios que se encuentran en el orden de
los 300 o 400 millones de dlares por ano. Cira que tiene un alto com-
ponente especulatio, sin que pueda reconocerse trabajo honesto alguno
de parte de la precitada Comisin del Congreso Nacional, de la que al-
guno de sus miembros ha sido acusado incluso de practicas de extor-
sin, a cambio de guardar silencio.

Sin duda alguna la primera economa mundial subterranea , o de ori-
gen ilcito , es la que proiene del traico y contrabando de armas ilega-
les, municiones y explosios, que se estima que muee alrededor de 850
mil millones de dlares por ano, siendo la segunda economa mundial
subterranea la que proiene de las drogas ilegales estimadas en una cira
superior a los 500 mil millones de dlares anuales. Por nuestra parte ya
hemos expresado que aproximadamente el 80 de este enorme ortuna
de origen ilcito emparentada incluso con el crimen organizado, es la-
ada` en la banca del primer mundo o de los pases industrializados, que
utiliza a los denominados parasos iscales` en los que se puede conse-
guir al precio mdico de 5 mil dlares, el permiso para el uncionamien-
to de una agencia bancaria, que permita mediante la transerencia
electrnica de ondos el blanqueo` de dineros del narcotraico. Sobre
este tema y su discusin se puede consultar uno de nuestros trabajos
92
.


92
Alonso ZAMBRANO PASQULL, $d?F1H K 7?4^3Ic N1 H3 ?1P?1ISbO 3 H3 H1^3HS[3FSbOL
%NS@4?S3H %NSO4L ,G3K3YGSHL 6BBUL 6W6 Pd^SO3I5
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
121

Como podemos apreciar en el desarrollo de este trabajo y otros, la
Conencin de Viena de 1988 pre como una de las ormas delictias
relacionadas con el traicos de estupeacientes y sustancias psicotrpicas,
el laado de dineros`, pues como dice el documento citado
93
:

Las partes en la presente Conencin...

Reconociendo los nculos que existen entre el traico ilcito y otras
actiidades delictias organizadas relacionadas con l, que socaan las
economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberana
de los Lstados,

Reconociendo tambin que el traico ilcito es una actiidad delictia
internacional cuya supresin exige urgente atencin y la mas alta priori-
dad,

Conscientes de que el traico ilcito genera considerables rendimien-
tos inancieros y grandes ortunas que permiten a las organizaciones
delictias transnacionales inadir, contaminar y corromper las estructu-
ras de la administracin pblica, las actiidades comerciales y inancieras
lcitas y la sociedad a todos sus nieles,

Decididas a priar a las personas dedicadas al traico ilcito del pro-
ducto de sus actiidades delictias y eliminar as su principal incentio
para tal actiidad,

Deseosas de eliminar las causas proundas del problema del uso in-
debido de estupeacientes y sustancias sicotrpicas, comprendida la de-
manda ilcita de dichas drogas y sustancias y las enormes ganancias deri-
adas del traico ilcito...`.

Conienen en considerar como delito, en el artculo 3, numeral 1, b,
i,

... b, i, la conersacin o la transerencia de bienes a sabiendas de
que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipiicados
de conormidad con el inciso a, del presente parrao, o de un acto de
participacin en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el

93
Lcuador la ratiic, como consta en el Registro Oicial 396, del 15 de marzo de 1990.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
122

origen ilcito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe
en la comisin de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurdicas
de sus acciones,

ii, la ocultacin o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubi-
cacin, el destino, el moimiento o la propiedad reales de bienes, o de
derechos relatios a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno
o algunos de los delitos tipiicados de conormidad con el inciso a, del
presente parrao o de un acto de participacin en tal delito o delitos,

c, la resera de sus principios constitucionales y a los conceptos un-
damentales de su ordenamiento jurdico:

i, la adquisicin, la posesin o la utilizacin de bienes, a sabiendas en
el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o al-
gunos de los delitos tipiicados de conormidad con el inciso a, del pre-
sente parrao o de un acto de participacin en tal delito o delitos...`.

Nos result bastante extrano apreciar que en la Conencin Inter-
americana contra la labricacin y el 1raico Ilcitos de Armas de luego,
Municiones, Lxplosios y otros materiales relacionados, se haya omitido
consignar como delito el laado de los dineros` proenientes de tal
actiidad delictia, no obstante que es la primera economa mundial
subterranea, y su alto costo humano por las consecuencias de la utiliza-
cin de la armas ilegales en actos iolentos, tanto en los de criminalidad
conencional como homicidios y asesinatos, hasta los del crimen orga-
nizado relacionados con el secuestro de personas, asaltos a bancos, toma
de rehenes, y su utilizacin por grupos armados inculados a la narco-
guerrilla y al narcoterrorismo
94
. Ln la citada Conencin los Lstados
Partes dejan constancia de la necesidad de consolidar esuerzos para
combatir esta actiidad delictia por su enorme costo social.
95



94
Lcuador ha ratiicado la citada Conencin Interamericana, como consta en el Registro
Oicial, nmero 243, del 28 de julio de 1999.
95
Como dice la Conencin: ... Reairmando la prioridad para los Lstados Partes de impe-
dir, combatir y erradicar la abricacin y el traico ilcitos de armas de uego, municiones,
explosios y otros materiales relacionados, dada su inculacin con el narcotraico, el te-
rrorismo, la delincuencia transnacional organizada, las actiidades mercenarias y otras
conductas criminales,
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
123

Recordamos que se consignan como modalidades delictias, las que
se consignan de seguido:

h555 )?@5 /R59 <1NSN3I H1^SIH3@ST3I59

1. Los Lstados Partes que an no lo hayan hecho adoptaran las me-
didas legislatias o de otro caracter que sean necesarias para tipiicar
como delitos en su derecho interno la abricacin y el traico ilcitos de
armas de uego, municiones, explosios y otros materiales relacionados.

2. A resera de los respectios principios constitucionales y concep-
tos undamentales de los ordenamientos jurdicos de los Lstados Partes,
los delitos que se tipiiquen conorme al parrao anterior incluiran la
participacin en la comisin de alguno de dichos delitos, la asociacin y
la conabulacin para cometerlos, la tentatia de cometerlos y la asisten-
cia, la incitacin, la acilitacin o el asesoramiento en relacin con su
comisin...`.

Aunque se ha omitido consignar como delito el laado de dineros`
proenientes de toda actiidad relacionada con el traico ilcito de armas
de uego y aines, en el 1tulo XIII de la citada Conencin, se consigna
el intercambio de inormacin en relacin a este tema y otros, como
podemos apreciar en el tenor literal de la cita:

...)?@5 a///59 /O@1?F32XS4 N1 SOD4?23FSbO59

1. Los Lstados Partes intercambiaran entre s, de conormidad con
sus respectias legislaciones internas y los tratados aplicables, inorma-
cin pertinente sobre cuestiones tales como:

a. Productores, comerciantes, importadores, exportadores y, cuando
sea posible, transportistas autorizados de armas de uego, municiones,
explosios y otros materiales relacionados,

b. Los medios utilizados para ocultar la abricacin y el traico ilcitos
de armas de uego, municiones, explosios y otros materiales relaciona-
dos y las maneras de detectarlos,

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
124

c. Las rutas que habitualmente utilizan las organizaciones de delin-
cuentes que participan en el traico ilcito de armas de uego, municio-
nes, explosios y otros materiales relacionados,

d. Lxperiencias, practicas y medidas de caracter legislatio para im-
pedir, combatir y erradicar la abricacin y el traico ilcitos de armas de
uego, municiones, explosios y otros materiales relacionados, y,

e. 1cnicas, practicas y legislacin contra el laado de dinero relacio-
nado con la abricacin y el traico ilcitos de armas de uego, municio-
nes, explosios y otros materiales relacionados...`

Agregamos que es preciso recordar que los grandes productores de
las armas con las que se realiza el traico ilegal, son los pases industriali-
zados o del primer mundo, que resultan ser igualmente beneiciados con
el proceso del laado` en la banca del primer mundo. Lsta es una coin-
cidencia extrana que no podamos soslayar

Ln el recurrente tema del combate a la corrupcin, nos empiezan a
asomar serias dudas cuando se trata del laado de dineros` pues el
ocultamiento del origen ilcito del dinero es mejor hacerlo mediante
inersiones en el primer mundo, aunque en estos das la credibilidad en
el considerado primer pas del primer mundo ha bajado notoriamente
por los escandalos inancieros de la auditora internacional Arthur An-
dersen, de la Lnrn y otras trasnacionales hasta la destitucin de un
Congresista de los LL. UU por traico de inluencias, cohecho, concu-
sin y otras ormas modales delictias similares. 1al es por ello se ha
hecho dicil cumplir con los procedimientos de extradicin requeridos a
Lstados Unidos en el caso de los denominados banqueros prugos`,
a mas de las diicultades propias de la legislacin interna ecuatoriana
96
.

96
Se puede consultar nuestro trabajo, PRAC1ICA PLNAL VII, %H F3I4 :SH3OX3OF4L
editorial Ldino, 2004.
Art. 1.- Cada uno de los Lstados signatarios se obliga a entregar, de acuerdo con las
estipulaciones de la presente Conencin, a cualquiera de los otros Lstados que los requie-
ra, a los indiiduos que se hallen en su territorio y estn acusados o hayan sido sentencia-
dos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
a, Que el Lstado requirente tenga jurisdiccin para juzgar el hecho delictuoso que se
imputa al indiiduo reclamado.
b, Que el hecho por el cual se reclama la extradicin tenga el caracter de delito y sea puni-
ble por las leyes del Lstado requirente y por las del Lstado requerido con la pena mnima
de un ano de priacin de la libertad.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
125

Ln el ano 1933, Lstados Unidos de Norteamrica suscribi la Conen-
cin sobre Lxtradicin en la ciudad de Monteideo, ratiicada igualmen-
te por Lcuador segn el Registro Oicial No. 280 del 2 de septiembre de
1936, que para Lstados Unidos se qued en el papel, aunque los requisi-
tos para que pudiese operar la extradicin son aparentemente senci-
llos .
97


Ln otro caso, una inestigadora de raudes inancieros y bancarios de
Lstados Unidos, , la rol , le hizo el seguimiento a una transerencia
raudulenta de ondos desde el Lcuador a un banco de los LL.UU, y
lleg a determinar que en un da se pudieron transerir desde Lcuador
50 millones de dlares a cuentas bancarias del banco norteamericano,
los que su ez desaparecieron` mediante otras transerencias sin que se
hubiese inestigado el origen de una transerencia de tal magnitud. Pro-
bablemente se saba que no era dinero del narcotraico y por ello no se
hizo inestigacin alguna en el primer mundo, aunque el hecho cierto es
que el dinero ue laado` en un banco del primer mundo, y an si-
guen perjudicados miles de ecuatorianos que depositaron sus ahorros e
hicieron inersiones en un banco en Lcuador, cuya actura la debe pagar
el pas.

!"/($/!/#& :0(7)<%(-)*%& 7% *) $##!%")9
$/8( ]07/$/)* /(-%"()$/#()* %( %* f<=/-# !%9
()*59

Ln teora la propuesta de una lucha contra la corrupcin requiere la
solidaridad y un proceso de justicia penal internacional, tanto mas si
admitimos que las ganancias` obtenidas por dicha actiidad delictia
cuyo eecto es el enriquecimiento ilcito, demandan la conersin o la-
ado de dineros` para ocultar su procedencia u origen ilcito, cuyo des-
cubrimiento requiere la cooperacin judicial internacional para eitar la
impunidad y demostrar la solidaridad rente al creciente enmeno de la

97
Art. 1.- Cada uno de los Lstados signatarios se obliga a entregar, de acuerdo con las
estipulaciones de la presente Conencin, a cualquiera de los otros Lstados que los requie-
ra, a los indiiduos que se hallen en su territorio y estn acusados o hayan sido sentencia-
dos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
a, Que el Lstado requirente tenga jurisdiccin para juzgar el hecho delictuoso que se
imputa al indiiduo reclamado.
b, Que el hecho por el cual se reclama la extradicin tenga el caracter de delito y sea puni-
ble por las leyes del Lstado requirente y por las del Lstado requerido con la pena mnima
de un ano de priacin de la libertad.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
126

post modernidad y de la globalizacin, pues la corrupcin se ha moder-
nizado y globalizado pero la administracin de justicia no, y sigue en
mora.

A mas de los documentos e instrumentos citados y de su ineiciencia
operatia practica citamos a la CONVLNCIN IN1LRAMLRICANA
CON1RA LA CORRUPCIN
98
, la misma que dice en su preambulo:

*#& %&-)7#& </%<="#& 7% *) #",)(/;)$/8( 7%
*#& %&-)7#& )<%"/$)(#&L

$#(R%($/7#& de que la corrupcin socaa la legitimidad de las
instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la jus-
ticia, as como contra el desarrollo integral de los pueblos,

$#(&/7%")(7# que la democracia representatia, condicin
indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, por
su naturaleza, exige combatir toda orma de corrupcin en el ejercicio
de las unciones pblicas, as como los actos de corrupcin especica-
mente inculados con tal ejercicio,

!%"&0)7/7#& de que el combate contra la corrupcin ortalece
las instituciones democraticas, eita distorsiones de la economa, icios
en la gestin pblica y el deterioro de la moral social,

"%$#(#$/%(7# que, a menudo, la corrupcin es uno de los
instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la inalidad de
materializar sus propsitos,

$#(R%($/7#& de la importancia de generar conciencia entre la
poblacin de los pases de la regin sobre la existencia y graedad de
este problema, as como de la necesidad de ortalecer la participacin de
la sociedad ciil en la preencin y lucha contra la corrupcin,

"%$#(#$/%(7# que la corrupcin tiene, en algunos casos,
trascendencia internacional, lo cual exige una accin coordinada de los
Lstados para combatirla eicazmente,

98
Aprobada por el Lcuador, segn consta en el Registro Oicial No. 0 del 22 de mayo de
199, y publicada en el Registro Oicial No. 83 del 10 de junio de 199.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
127

$#(R%($/7#& de la necesidad de adoptar cuanto antes un ins-
trumento internacional que promuea y acilite la cooperacin interna-
cional para combatir la corrupcin y, en especial, para tomar las medidas
apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupcin en el
ejercicio de las unciones pblicas o especicamente inculados con
dicho ejercicio, as como respecto de los bienes producto de estos actos,

!"#:0(7)<%(-% !"%#$0!)7#& por los nculos cada
ez mas estrechos entre la corrupcin y los ingresos proenientes del
traico ilcito de estupeacientes, que socaan y atentan contra las actii-
dades comerciales y inancieras legtimas y la sociedad, en todos los ni-
eles,

-%(/%(7# !"%&%(-% que para combatir la corrupcin es
responsabilidad de los Lstados la erradicacin de la impunidad y que la
cooperacin entre ellos es necesaria para que su accin en este campo
sea eectia, y,

7%$/7/7#& a hacer todos los esuerzos para preenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupcin en el ejercicio de las unciones pbli-
cas y en los actos de corrupcin especicamente inculados con tal ejer-
cicio,

\)( $#(R%(/7# en suscribir la siguiente:

$#(R%($/8( /(-%")<%"/$)() $#(-") *) $#9
""0!$/8(i

Sin duda la declaracin de principios y de propuestas es impresionan-
te, PLRO se encuentra mas cercana de la arsa que de la realidad pues
no alta ni legislacin interna ni legislacin internacional, aunque si alta
decisin poltica para un real combate contra la corrupcin, pues en
Lcuador constitucionalmente esta preisto el juzgamiento en ausencia,
lo cual permitira en la practica que los procesos penales no se interrum-
pan por la ausencia o uga de los imputados o procesados que podran
ser lleados a juicio como ausentes
99
. Algunos tipos penales asociados

99
Art. 121.- Las normas para establecer la responsabilidad administratia, ciil y penal por
el manejo y administracin de ondos, bienes o recursos pblicos, se aplicaran a los digna-
tarios, uncionarios y seridores de los organismos e instituciones del Lstado.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
128

con la corrupcin son imprescriptibles y hasta permiten la aprehensin
de los llamados testaerros `, de manera que no hay alta de legislacin
ni de estrategias nueas e importantes.

Un tema con poco o ningn desarrollo doctrinario es el relacionado
con el eecto inculante que tiene el pacto, tratado o conencin que
suscribe el Lstado ecuatoriano, la obligatoriedad de su respeto y la apli-
cacin como parte de la normatia interna del propio Lstado y que es
preeminente rente al resto de la normatia interna comprendida en
cuerpos legales organicos, leyes generales y leyes especiales dictadas por
el Congreso de la Repblica del Lcuador, recordando lo que a este res-
pecto dice nuestra Constitucin Poltica en el Capitulo VI:

h )?@5 6W659 Ll Congreso Nacional aprobara o improbara los siguien-
tes tratados y conenios internacionales:

1. Los que se reieran a materia territorial o de lmites.
2. Los que establezcan alianzas polticas o militares.
3. Los que comprometan al pas en acuerdos de integracin.
4. Los que atribuyan a un organismo internacional o supranacional el
ejercicio de competencias deriadas de la Constitucin o la ley.

Los dignatarios elegidos por otacin popular, los delegados o representantes a los cuer-
pos colegiados de las instituciones del Lstado y los uncionarios y seridores pblicos en
general, estaran sujetos a las sanciones establecidas por comisin de delitos de peculado,
cohecho, concusin y enriquecimiento ilcito. La accin para perseguirlos y las penas co-
rrespondientes seran imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciaran y conti-
nuaran aun en ausencia de los acusados. Lstas normas tambin se aplicaran a quienes par-
ticipen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes senaladas, ellos seran sancio-
nados de acuerdo con su grado de responsabilidad.
)?@5 6AA59 Los uncionarios de libre nombramiento y remocin, los designados para pero-
do ijo, los que manejan recursos o bienes pblicos y los ciudadanos elegidos por otacin
popular, deberan presentar, al inicio de su gestin, una declaracin patrimonial juramenta-
da, que incluya actios y pasios, y la autorizacin para que, de ser necesario, se leante el
sigilo de sus cuentas bancarias. De no hacerlo, no podran posesionarse de sus cargos.
1ambin haran una declaracin patrimonial los miembros de la uerza pblica a su ingreso
a la institucin, preiamente a la obtencin de ascensos, y a su retiro.
Al terminar sus unciones presentaran tambin una declaracin patrimonial juramentada,
que incluya igualmente actios y pasios. La Contralora General del Lstado examinara las
dos declaraciones e inestigara los casos en que se presuma enriquecimiento ilcito. La al-
ta de presentacin de la declaracin al trmino de las unciones hara presumir enriqueci-
miento ilcito.
Cuando existan graes indicios de utilizacin de un testaerro, la Contralora podra solici-
tar declaraciones similares, a terceras personas inculadas con quien ejerza o haya ejercido
una uncin pblica.` ..
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
129

5. Los que se reieran a los derechos y deberes undamentales de las
personas y a los derechos colectios.
6. Los que contengan el compromiso de expedir, modiicar o derogar
alguna ley.

)?@5 6WA59 La aprobacin de los tratados y conenios, se hara en un
solo debate y con el oto conorme de la mayora de los miembros del
Congreso.

Preiamente, se solicitara el dictamen del 1ribunal Constitucional
respecto a la conormidad del tratado o conenio con la Constitucin.

La aprobacin de un tratado o conenio que exija una reorma cons-
titucional, no podra hacerse sin que antes se haya expedido dicha reor-
ma.

)?@5 6WM59 Las normas contenidas en los tratados y conenios inter-
nacionales, una ez promulgados en el Registro Oicial, ormaran parte
del ordenamiento jurdico de la Repblica y prealeceran sobre leyes y
otras normas de menor jerarqua`.

Probablemente la ignorancia o desconocimiento del caracter incu-
lante y obligatorio que tiene la normatia internacional deiene en su
inaplicacin, y en la alta de pruebas eectias en dierentes procesos
penales que se manejan en el Lcuador, en que no se conoce la orma o
manera en que se puede acudir a un pacto, tratado o conencin para
buscar la cooperacin internacional en la lucha contra el crimen organi-
zado.

De acuerdo con la Conencin Interamericana contra la Corrupcin
se consideran 3F@4I N1 F4??GPFSbO en el Art. VI los que se transcriben
en el mismo, hacindose reerencia en el Art. VII, al &4X4?O4 @?3OIO39
FS4O3Hk 1n el Art. IX, al Lnriquecimiento ilcito, en el Art. XI, al Desa-
rrollo progresio, en el que se considera como ormas de corrupcin al
llamado doctrinariamente como delito de negociacin incompatible`
mediante el cual el uncionario o seridor pblico se beneicia mediante
un ejercicio abusio del cargo de la oportunidad que le brinda el sericio
pblico, para si o mediante el concurso encubierto de los testaerros, en
el Art. XIII se norma la %`@?3NSFSbOk en el Art. XIV se establece la
)ISI@1OFS3 K F44P1?3FSbOk en el Art. XV, se consignan las <1NSN3I
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
130

I4X?1 XS1O1I relacionados con el laado de dineros` proenientes de
actos de corrupcin, y, en el Art. XVI se hace alusin al tema del &1F?19
@4 X3OF3?S4L excluyndose la inocacin del sigilo o resera bancaria`
para negarse a dar inormacin cuando se trata de los actos de corrup-
cin que pre la Conencin.

Lsta es la normatia que se ha citado en el parrao que antecede, que
es inculante y obligatoria para el Lcuador:

h )?@5 R/59 )F@4I N1 F4??GPFSbO59

1. La presente Conencin es aplicable a los siguientes actos de co-
rrupcin:

a. Ll requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un
uncionario pblico o una persona que ejerza unciones pblicas, de
cualquier objeto de alor pecuniario u otros beneicios como dadias,
aores, promesas o entajas para s mismo o para otra persona o enti-
dad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio
de sus unciones pblicas,

b. Ll orecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un
uncionario pblico o a una persona que ejerza unciones pblicas, de
cualquier objeto de alor pecuniario u otros beneicios como dadias,
aores, promesas o entajas para ese uncionario pblico o para otra
persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto
en el ejercicio de sus unciones pblicas,

c. La realizacin por parte de un uncionario pblico o una persona
que ejerza unciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio
de sus unciones, con el in de obtener ilcitamente beneicios para s
mismo o para un tercero,

d. Ll aproechamiento doloso u ocultacin de bienes proenientes
de cualesquiera de los actos a los que se reiere el presente artculo, y,

e. La participacin como autor, coautor, instigador, cmplice, encu-
bridor o en cualquier otra orma en la comisin, tentatia de comisin,
asociacin o conabulacin para la comisin de cualquiera de los actos a
los que se reiere el presente artculo.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
131

2. La presente Conencin tambin sera aplicable, de mutuo acuerdo
entre dos o mas Lstados Partes, en relacin con cualquier otro acto de
corrupcin no contemplado en ella.

)?@5 R//59 *1^SIH3FSbO SO@1?O359 Los Lstados Partes que an no lo
hayan hecho adoptaran las medidas legislatias o de otro caracter que
sean necesarias para tipiicar como delitos en su derecho interno los
actos de corrupcin descritos en el Artculo VI. 1. para acilitar la co-
operacin entre ellos, en los trminos de la presente Conencin.

)?@5 R///59 &4X4?O4 @?3OIO3FS4O3H59 Con sujecin a su Constitu-
cin y a los principios undamentales de su ordenamiento jurdico, cada
Lstado Parte prohibira y sancionara el acto de orecer u otorgar a un
uncionario pblico de otro Lstado, directa o indirectamente, por parte
de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territo-
rio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de alor pecuniario u
otros beneicios, como dadias, aores, promesas o entajas, a cambio
de que dicho uncionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio
de sus unciones pblicas, relacionado con una transaccin de naturaleza
econmica o comercial.

Lntre aquellos Lstados Partes que hayan tipiicado el delito de so-
borno transnacional, ste sera considerado un acto de corrupcin para
los propsitos de esta Conencin.

Aquel Lstado Parte que no haya tipiicado el soborno transnacional
brindara la asistencia y cooperacin preistas en esta Conencin, en
relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

)?@5 /a59 %O?SYG1FS2S1O@4 SHEFS@459 Con sujecin a su Constitucin
y a los principios undamentales de su ordenamiento jurdico, los Lsta-
dos Partes que an no lo hayan hecho adoptaran las medidas necesarias
para tipiicar en su legislacin como delito, el incremento del patrimonio
de un uncionario pblico con signiicatio exceso respecto de sus in-
gresos legtimos durante el ejercicio de sus unciones y que no pueda ser
razonablemente justiicado por l.

Lntre aquellos Lstados Partes que hayan tipiicado el delito de enri-
quecimiento ilcito, ste sera considerado un acto de corrupcin para los
propsitos de la presente Conencin.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
132

Aquel Lstado Parte que no haya tipiicado el enriquecimiento ilcito
brindara la asistencia y cooperacin preistas en esta Conencin, en
relacin con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

)?@5 a59 (4@SDSF3FSbO59 Cuando un Lstado Parte adopte la legisla-
cin a la que se reieren los parraos 1 de los artculos VIII y IX, lo noti-
icara al Secretario General de la Organizacin de los Lstados America-
nos, quien lo notiicara a su ez a los demas Lstados Partes. Los delitos
de soborno transnacional y de enriquecimiento ilcito seran considera-
dos para ese Lstado Parte acto de corrupcin para los propsitos de esta
Conencin, transcurridos treinta das contados a partir de la echa de
esa notiicacin.

)?@5 a/59 71I3??4HH4 P?4^?1IST459

1. A los ines de impulsar el desarrollo y la armonizacin de las legis-
laciones nacionales y la consecucin de los objetios de esta Conen-
cin, los Lstados Partes estiman coneniente y se obligan a considerar la
tipiicacin en sus legislaciones de las siguientes conductas:

a. Ll aproechamiento indebido en beneicio propio o de un tercero,
por parte de un uncionario pblico o una persona que ejerce unciones
pblicas, de cualquier tipo de inormacin reserada o priilegiada de la
cual ha tenido conocimiento en razn o con ocasin de la uncin
desempenada.

b. Ll uso o aproechamiento indebido en beneicio propio o de un
tercero, por parte de un uncionario pblico o una persona que ejerce
unciones pblicas de cualquier tipo de bienes del Lstado o de empresas
o instituciones en que ste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en
razn o con ocasin de la uncin desempenada.

c. 1oda accin u omisin eectuada por cualquier persona que, por s
misma, por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure
la adopcin, por parte de la autoridad pblica, de una decisin en irtud
de la cual obtenga ilcitamente para s o para otra persona, cualquier
beneicio o proecho, haya o no detrimento del patrimonio del Lstado.

d. La desiacin ajena a su objeto que, para beneicio propio o de
terceros, hagan los uncionarios pblicos, de bienes muebles o inmue-
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
133

bles, dinero o alores, pertenecientes al Lstado, a un organismo descen-
tralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razn de su
cargo, en administracin, depsito o por otra causa.

2. Lntre aquellos Lstados Partes que hayan tipiicado estos delitos,
stos seran considerados actos de corrupcin para los propsitos de la
presente Conencin.

3. Aquellos Lstados Partes que no hayan tipiicado los delitos descri-
tos en este artculo brindaran la asistencia y cooperacin preistas en
esta Conencin en relacin con ellos, en la medida en que sus leyes lo
permitan.

)?@5 a//59 %D1F@4I I4X?1 1H P3@?S24OS4 N1H %I@3N459 Para la apli-
cacin de esta Conencin, no sera necesario que los actos de corrup-
cin descritos en ella produzcan perjuicio patrimonial al Lstado.

)?@5 a///59 %`@?3NSFSbO59

1. Ll presente artculo se aplicara a los delitos tipiicados por los Ls-
tados Partes de conormidad con esta Conencin.

2. Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artculo se
considerara incluido entre los delitos que den lugar a extradicin en todo
tratado de extradicin igente entre los Lstados Partes. Los Lstados
Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradicin
en todo tratado de extradicin que concierten entre s.

3. Si un Lstado Parte que supedita la extradicin a la existencia de un
tratado recibe una solicitud de extradicin de otro Lstado Parte, con el
que no lo incula ningn tratado de extradicin, podra considerar la
presente Conencin como la base jurdica de la extradicin respecto de
los delitos a los que se aplica el presente artculo.

4. Los Lstados Partes que no supediten la extradicin a la existencia
de un tratado reconoceran los delitos a los que se aplica el presente
artculo como casos de extradicin entre ellos.

5. La extradicin estara sujeta a las condiciones preistas por la legis-
lacin del Lstado Parte requerido o por los tratados de extradicin apli-
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
134

cables, incluidos los motios por los que se puede denegar la extradi-
cin.

6. Si la extradicin solicitada por un delito al que se aplica el presente
artculo se deniega en razn nicamente de la nacionalidad de la persona
objeto de la solicitud, o porque el Lstado Parte requerido se considere
competente, el Lstado requerido presentara el caso ante sus autoridades
competentes para su enjuiciamiento, a menos que se haya conenido
otra cosa con el Lstado Parte requirente, e inormara oportunamente al
Lstado requirente de su resultado inal.

. A resera de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados
de extradicin, el Lstado Parte requerido podra, tras haberse cerciorado
de que las circunstancias lo justiican y tienen caracter urgente, y a solici-
tud del Lstado Parte requirente, proceder a la detencin de la persona
cuya extradicin se solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar
otras medidas adecuadas para asegurar su comparecencia en los tramites
de extradicin.

)?@5 a/R59 )ISI@1OFS3 K F44P1?3FSbO59 Los Lstados Partes se pres-
taran la mas amplia asistencia recproca, de conormidad con sus leyes y
los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las
autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan acultades
para la inestigacin o juzgamiento de los actos de corrupcin descritos
en la presente Conencin, a los ines de la obtencin de pruebas y la
realizacin de otros actos necesarios para acilitar los procesos y actua-
ciones reerentes a la inestigacin o juzgamiento de actos de corrup-
cin.

Asimismo, los Lstados Partes se prestaran la mas amplia cooperacin
tcnica mutua sobre las ormas y mtodos mas eectios para preenir,
detectar, inestigar y sancionar los actos de corrupcin. Con tal propsi-
to, propiciaran el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y
reuniones entre los rganos e instituciones competentes y otorgaran
especial atencin a las ormas y mtodos de participacin ciudadana en
la lucha contra la corrupcin.

)?@5 aR59 <1NSN3I I4X?1 XS1O1I59 De acuerdo con las legislaciones
nacionales aplicables y los tratados pertinentes u otros acuerdos que
puedan estar en igencia entre ellos, los Lstados Partes se prestaran
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
135

mutuamente la mas amplia asistencia posible en la identiicacin, el ras-
treo, la inmoilizacin, la coniscacin y el decomiso de bienes obteni-
dos o deriados de la comisin de los delitos tipiicados de conormidad
con la presente Conencin, de los bienes utilizados en dicha comisin
o del producto de dichos bienes.

Ll Lstado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o
las de otro Lstado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos
en el parrao anterior de este artculo, dispondra de tales bienes o pro-
ductos de acuerdo con su propia legislacin Ln la medida en que lo
permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, ese
Lstado Parte podra transerir total o parcialmente dichos bienes o pro-
ductos a otro Lstado Parte que haya asistido en la inestigacin o en las
actuaciones judiciales conexas.

)?@5 aR/59 &1F?1@4 X3OF3?S459 Ll Lstado Parte requerido no podra
negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Lstado Parte requi-
rente amparandose en el secreto bancario. Lste artculo sera aplicado
por el Lstado Parte requerido, de conormidad con su derecho interno,
sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o mul-
tilaterales que lo inculen con el Lstado Parte requirente.

Ll Lstado Parte requirente se obliga a no utilizar las inormaciones
protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningn in distinto
del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salo autorizacin del
Lstado Parte requerido`.

$421O@3?S4 OG1I@?459 Podemos agregar en orma sumaria, que la
Constitucin Poltica de la Repblica del Lcuador expresamente prohbe
la extradicin de un ecuatoriano en el artculo 25, que en el artculo 33
de la misma Constitucin se encuentra prohibida la coniscacin, esto es
la prdida de la totalidad de los bienes de un presunto delincuente, sin
perjuicio de que se pueda disponer en un proceso penal la medida de
aseguramiento preentio, de la incautacin de bienes, y que posterior-
mente se pueda disponer en un proceso penal el decomiso, que endra
a ser la prdida deinitia de determinados y senalados bienes por parte
de un juez penal en sentencia condenatoria en irme.

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
136

-p$(/$)& % /(&-"0<%(-#& 7% *) $##!%")$/8(
]07/$/)* /(-%"()$/#()* %( *) *0$\) $#(-") %*
*)R)7# 7% 7/(%"#59

Sin perjuicio de lo que se ha dicho y comentado, como estrategias ,o
tcnicas, para combatir el laado de dineros` y en general el crimen
organizado, se pueden utilizar las mas ariadas tcnicas, desde la deno-
minada entrega igilada que se concreta permitiendo el paso por un pas
de los instrumentos para la comisin de un delito a eectos de descubrir
al destinatario inal, y conocer quienes conorman una organizacin
criminal, igualmente se pueden utilizar las llamadas operaciones encu-
biertas e inestigaciones conjuntas en arios pases.

Ln este tema hay que estar preenidos que el Cdigo de Procedi-
miento Penal prohbe la utilizacin de la inormacin obtenida mediante
la induccin para la comisin de un delito en el artculo 83
100
, y que en la
Constitucin Poltica del Lcuador se encuentra prohibida toda orma de
incoercibilidad en el artculo 23, numeral 2, establecindose en la misma
Constitucin en el artculo 24, numeral 14 como una de las garantas del
debido proceso, la alta de alor probatorio de cualquier prueba obteni-
da con iolacin de la Constitucin o la ley. Sabemos de la inagotada
discusin doctrinaria sobre el tema del agente encubierto y del agente
proocador, que en cuanto al primero hay la tendencia a legitimar su
interencin pues se sostiene que es una de las estrategias para combatir
al crimen organizado, en cuya inclusin incluso se juega la ida el agente.
Menos sostenible es la igura del agente proocador, pues este induce a
la comisin de un delito y su proposicin cae en los predios de la autora
intelectual o material. De acuerdo con nuestra Constitucin y la ley
,Cdigo de Procedimiento Penal del 13 de julio del 2001 , la utilizacin
de tcnicas que induzcan al engano o a la comisin de un delito se en-
cuentran proscritas, y su ineicacia probatoria se extiende a todas aque-
llas pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen
podido ser obtenidas sin la iolacin de tales garantas.
101


100
)?@5 mM59 *1^3HSN3N N1 H3 P?G1X359 La prueba solo tiene alor si ha sido pedida, orde-
nada, practicada e incorporada al juicio conorme a las disposiciones de este Cdigo. No
se puede utilizar inormacin obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amena-
zas, enganos o cualquier otro medio que menoscabe la oluntad. 1ampoco se puede utili-
zar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan induccin a la comisin
de un delito`.
101
Cr. )?@5 mJ del Cdigo de Procedimiento Penal del 2000 - 2001.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
137

Sobre los otros sub temas de este numeral, hacemos expresa ree-
rencia a las disposiciones normatias de la Conencin Interamericana
contra la Corrupcin antes citadas, y a los comentarios que ormulare-
mos en reerencia a la Conencin de Viena de 1988, que siri como
modelo para la Ley 108 de Lcuador que se llama Ley sobre Sustancias
Lstupeacientes y Psicotrpicas, publicada en el Registro Oicial 523 del
1 de septiembre de 1990. Igualmente debe reisarse el contenido del
nueo Cdigo de Procedimiento Penal, en cuanto al ambito de compe-
tencia del ministerio pblico para dirigir la inestigacin en la denomi-
nada etapa de instruccin iscal, y la competencia del juez penal para
disponer medidas tanto cautelares o de inestigacin que limiten garant-
as constitucionales de manera excepcional y restrictia, como seran las
que tienen que er con la correspondencia telenica ija o celular, co-
rreo electrnico, bases de datos contenidas en registros inormaticos,
etc.
102


loy en da se esta permitiendo inclusie la actuacin de los llamados
jueces sin rostro` como en los casos de Colombia y Per, y hasta se
proyecta la idea de poder contar con testigos no identiicables`, como
sera el caso de utilizar con eicacia probatoria las declaraciones de testi-
gos con el rostro cubierto y la oz distorsionada mediante el sistema de
la ideo conerencia, pudiendo las partes procesales ejercer el derecho al
contradictorio , al interrogatorio ,, mediante preguntas al testigo que por
razones de su seguridad personal declara mediante el mecanismo del
ideo o tele conerencia. As se protegera la integridad y la ida del de-
clarante y se permitira ejercer adecuadamente el derecho de deensa de
un imputado o procesado.

Ll tema que se consigna es igualmente debatible como es el de la de-
lacin y cooperacin eiciente entre las nueas estrategias contra el cri-
men organizado, en que se discute la necesidad de legitimar el concurso
en pro de la justicia, de un delincuente arrepentido o delator, que a cam-
bio de la delacin y cooperacin busca no slo ser protegido conjunta-
mente con su amilia, sino ademas ser compensado o gratiicado por su
eicaz colaboracin. Lsta estrategia es menos inmoral que la alta de
colaboracin del primer mundo, que termina por legitimar en su propio
sistema mediante la inersin en su circuito bancario y inanciero del

102
Se pueden reisar, entre otros, )?@5 6VJL )?@5 6VV y )?@5 6VW, del nueo Cdigo de Proce-
dimiento Penal.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
138

laado de dineros`, que proiene de actos de corrupcin perpetrados
del tercer mundo que sigue siendo mirado y tratado como el patio tras-
cero.





































!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
139

-123 (45 W

="%R%& )!0(-%& &#="% *)& "%:#"<)& )*
$87/,# 7% !"#$%7/</%(-# !%()* 7%*
6M 7% %(%"# 7%* AJJM

:1FZ3 N1 H3I ?1D4?23I59

Ll 13 de enero del 2003, mediante Ley 101-2003, publicadas en el
Registro Oicial No. 43.

$#($0"&# 7% 7%*/-#& 59

De acuerdo con los artculos 1 y 2 de las reormas:

1.- La Polica Judicial debe iniciar inestigacin ,o hacer inormes,
por separado para cada uno de los delitos, y de ser posible debe relacio-
nar los hechos. Para determinar la peligrosidad de los presuntos inrac-
tores, debindose hacer constar en cada uno de los inormes los antece-
dentes que registren.
2.- Se deben iniciar por parte de los iscales tantas instrucciones isca-
les, como delitos se le imputen a una persona, aunque se trate de delitos
conexos o relacionados.
3.- Debe interenir un juez penal por cada instruccin. Debiera in-
terenir un iscal dierente para cada instruccin iscal, mediante el turno
o sorteo correspondiente para las demas instrucciones.

:0%"# 7% $#"-%59

Se corrigi el error del artculo 29, numeral 4, y se establece la com-
petencia de los Presidentes de Cortes Superiores para conocer los casos
de uero de Corte, durante la Instruccin liscal y para resoler la etapa
intermedia , Art. 3 de las reormas ,.

"%:#"<) %( 7%*/-#& 7% /(&-)($/) !)"-/$0*)"59

Ln el artculo 4 de las reormas, se han suprimido los literales a,, c, y
e, del artculo 34 del Cdigo de Procedimiento Penal, con lo cual los
delitos de iolacin de domicilio, el hurto y el robo con uerza en las
cosas, han dejado de ser delitos de instancia particular y se han conerti-
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
140

do en delitos de accin penal pblica. Ls decir que los iscales deben
actuar de oicio sin necesidad del requerimiento del particular oendido.

&#="% *) )$0&)$/8( !)"-/$0*)"59

Se ha reestablecido el derecho de la ctima, de sus representantes le-
gales o parientes para presentar acusacin particular y ser parte proce-
sal, a partir del momento en que se notiica al oendido con el inicio de
la instruccin iscal, y hasta antes de la conclusin de la instruccin
iscal. As lo dice el artculo 5 de las reormas.

De acuerdo con el artculo 23 numeral 3 de la Constitucin Poltica,
se reconoce como uno de los derechos y garantas ciiles, la igualdad de
todos ante la ley y esto es lo que busca la reorma. Se debe permitir que
se presente acusacin particular, en los procesos penales que se encuen-
tren en tramite e iniciados antes del 13 de enero del 2003, siempre que
no se haya declarado concluida la instruccin iscal, P3?3 Z3F1? 1D1F@ST4
1H P?SOFSPS4 N1 H3 S^G3HN3N 3O@1 H3 H1K tanto de oensores como de
oendidos.

Si se presenta acusacin particular, el juez debe aumentar el monto
en los casos de cauciones ex carcelarias, dandole un plazo para que cu-
bra dicho monto. Si no cumple el imputado con cubrir el aumento, debe
hacer eectia la caucin rendida y disponer nueamente la prisin pre-
entia.


7%*/-#& 7% "%&0*-)7# <)-%"/)*59

Ln el artculo 6 de las reormas, se pre la obligacin del liscal,
cuando se trata de los delitos de resultado material en que desaparecen
los estigios que debi dejar la inraccin, o se comete de tal modo que
no deje resultados, que concurra al lugar de la inraccin con peritos de
la Polica Judicial, y deje constancia en acta de tal hecho , de la desapari-
cin ,. De esta manera puede mediante documentos o declaraciones de
testigos, encontrar elementos de coniccin sobre la existencia del deli-
to.

$)")$-%".&-/$)& 7% *) 7%-%($/8( %( :/"<%59

!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
141

Ln el 3?@EFGH4 6J N1 H3I ?1D4?23IL se crea la institucin procesal de
la detencin en irme como medida de aseguramiento personal, que se
debe dictar en todos los casos en que se NSF@1 3G@4 N1 HH3232S1O@4 3
gGSFS45

Lsta nuea medida procesal penal, solamente se puede reocar cuan-
do el tribunal penal dicte sentencia absolutoria o cuando mediante el
recurso de casacin la Corte Suprema a tras de una de las Salas Pena-
les, reoque la sentencia condenatoria del 1ribunal Penal y dicte la abso-
lucin, casando la condena.

0O3 T1[ YG1 I1 NSF@1 H3 N1@1OFSbO 1O DS?21L NO cabe la aplica-
cin de la caducidad de la prisin preentia, preista en el artculo 24,
numeral 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que determina la
libertad si han transcurrido mas de seis meses o un ano en los delitos
sancionados con reclusin y se encuentren sin sentencia, pues la deten-
cin en irme extingue la prisin preentia y ya no cabe aplicar la Cons-
titucin.

La detencin en irme no es susceptible del recurso de amparo de li-
bertad, pues el amparo se reiere a la orden de prisin, segn el artculo
423 del Cdigo de Procedimiento Penal , que debe entenderse como
prisin preentia,.

No procede la N1@1OFSbO 1O DS?21 de acuerdo con el 3?@EFGH4 6W N1
H3I ?1D4?23I en contra de quien haya sido caliicado como encubridor,
en los delitos sancionados con pena de hasta un ano de prisin, y cuan-
do se hubiere presentado caucin ex carcelaria en los delitos sanciona-
dos con prisin correccional , de hasta cinco anos ,.

Se puede interponer ?1FG?I4 N1 3P1H3FSbO de la detencin en irme,
PLRO aunque se interponga la apelacin, la medida no se suspende, es
decir se mantienen sus eectos.

Se debe disponer la N1@1OFSbO 1O DS?21 en todos los procesos pena-
les que se estn tramitando a partir del 13 de enero del 2003, en el mo-
mento en que se dicte el auto de llamamiento a juicio, una ez que
hubiese concluido la etapa intermedia. No procede que se sustituya la
prisin preentia por la detencin en irme en aquellos procesos ya
resueltos antes del 13 de enero del 2003, pues la ley dispone para lo e-
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
142

nidero y la aplicacin con criterio retroactio , por el principio de la
ultra actiidad , es procedente por excepcin si se trata de aorecer la
reo, PLRO jamas en su contra.

Ll Presidente de la l. Corte Superior de Justicia de Guayaquil al
tiempo de entrar en igencia las reormas, resoli un caso disponiendo
la detencin en irme, en el proceso penal seguido en contra de la jueza
doce penal del Guayas por el delito de prearicato. Ll proceso penal, se
inici antes del 13 de enero del 2003 y la resolucin de llamamiento a
juicio se dict con posterioridad al 13 de enero del 2003.

)!%*)$/8( 7% *) !"/&/8( !"%R%(-/R)59

Ln el 3?@EFGH4 6V N1 H3I ?1D4?23I se reconoce el derecho para apelar
del auto de prisin preentia impuesta o negada por el juez. Debe in-
terpretarse que la apelacin se debe conceder en el eecto deolutio, es
decir que se mantienen los eectos de la prisin preentia hasta que el
superior decide si la conirma o la reoca. Una interpretacin en sentido
contrario, signiicara que si todos los internos de las carceles ecuatoria-
nas que se encuentran bajo prisin preentia, apelaran de la medida,
deberan ser puestos en libertad

"%&%"R) 7% *) /(7),)$/8( !"%R/)59

Ln el 3?@EFGH4 6B N1 H3I ?1D4?23I con reerencia a la denominada
resera de la indagacin preia, cuya constitucionalidad es discutible
porque como una de las garantas del debido proceso en el artculo 24 se
establecen en el numeral 10, la SOTS4H3XSHSN3N N1H N1?1FZ4 N1 N1D1OI3
y en el numeral 12, el derecho de toda persona a ser oportuna y debida-
mente inormada, en su lengua materna, de las acciones iniciadas en su
contra, se ha reconocido el derecho del oendido, y de las personas a las
cuales se inestiga de tener acceso inmediato, eectio y suiciente de las
inestigaciones.

Ls decir no puede haber resera para el oendido o para los inesti-
gados, ni obiamente para sus abogados, para conocer el contenido de
la inestigacin. La resera se mantiene para el pblico en general, lo
cual incluye a los medios de comunicacin.

)<!*/)$/8( 7%* !*);# 7% *) /(&-"0$$/8(59
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
143

Ln el 3?@EFGH4 AJ N1 H3I ?1D4?23I se ha determinado que si durante
la instruccin y antes de que enza el plazo de los 90 das, se hace exten-
sia la instruccin a un nueo imputado, la instruccin tendra un plazo
adicional de 30 das que se contaran a partir de la notiicacin con esta
resolucin al nueo imputado o al deensor pblico o de oicio designa-
do por el juez. Vale decir, que la instruccin no podra durar mas de 120
das, debiendo recordar que encido el o los plazos cualquier acto pro-
cesal que se practique despus del encimiento, carecera de alor algu-
no.

Si el liscal encuentra suicientes elementos de coniccin en contra
de otra persona, ya no puede ampliar el plazo de la instruccin, pues lo
que procede es que se inicie una nuea instruccin en contra de ese
nueo imputado.

Ll @S@GH3? N1 H3 3FFSbO P1O3H 1O H4I N1HS@4I P1IYGSI3XH1I N1 4DS9
FS4 1I 1H :SIF3H como dice el artculo 219 de la Constitucin Poltica de
la Repblica y lo reconocen el artculo 33 y el artculo 65 del Cdigo de
Procedimiento Penal. Lste ejercicio exclusio de la accin penal en ma-
nos del ministerio pblico impide que los jueces penales puedan ordenar
de oicio nueos enjuiciamientos, pues tal acultad es priatia de los
iscales y excluye a los jueces. Ln la practica algunos jueces actan ile-
galmente pues no son titulares de la accin penal.

)"$\/R# 7%* !"#$%&#L $#(&0*-) + !*);#& 59

Ln el 3?@EFGH4 A6 N1 H3I ?1D4?23I en el segundo inciso se ha consig-
nado la posibilidad de disponer el archio del proceso, maniestandose
Si el Juez considera que los resultados de la instruccin iscal no ameri-
ta el auto de llamamiento a juicio, podra archiar el proceso`. Como en
erdad no se ha suprimido el auto resolutorio de sobreseimiento deini-
tio y proisional del proceso y del imputado, debe entenderse correc-
tamente que el archio procede en el caso de que el liscal no encuentra
mrito para una acusacin y no se ha presentado acusacin particular.
Pues es en este caso en que por economa procesal se debe prescindir de
la audiencia preliminar, si el juez esta de acuerdo en que no hay mrito
para ir a juicio.

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
144

Se ha establecido en el 3?@EFGH4 A6 N1 H3I ?1D4?23I que en tratando-
se de delitos reprimidos con reclusin, el Juez tiene la obligacin de
elear en consulta al superior su decisin de archio.

De conormidad con el 3?@EFGH4 AW N1 H3I ?1D4?23I hay la obliga-
cin de consultar tambin al iscal superior al tratarse de delitos penados
con reclusin, en el eento de que el iscal inerior se abstenga de acu-
sar. Ls decir que hay dos consultas obligatorias tanto al liscal superior
como a una de las salas de la Corte Superior, parece razonable que la
primera consulta se haga al iscal superior , Ministro liscal Proincial , y
luego a la Sala de la Corte que le corresponda conocer por sorteo.

Ln el 3?@EFGH4 AA N1 H3I ?1D4?23IL se establece que el plazo de los
90 das para la duracin de la instruccin iscal corre a partir de la echa
de notiicacin al imputado, o al deensor pblico o deensor de oicio,
designado por el juez. Ll plazo en el que el liscal debe emitir su dicta-
men es de seis das, segn lo dice el 3?@EFGH4 AM N1 H3I ?1D4?23I5

De acuerdo con el artculo 25 de las reormas el plazo de 24 horas
que tena el juez penal para dictar la resolucin de la audiencia prelimi-
nar, se ha ampliado a 2 horas.

Ln el artculo 2 de las reormas hay que recordar lo dicho con res-
pecto al artculo 21 de las reormas en el sentido, de que el archio del
proceso es procedente cuando el lscal no presenta acusacin, y no hay
acusacin particular, siempre que el juez considere igualmente que no
hay mrito para dictar auto de llamamiento a juicio. Solamente all cabe
el archio.

De acuerdo con el artculo 28 de las reormas en todos los procesos
penales que se resuelan a partir del 13 de enero del 2003, los jueces
deben aplicar la reorma y disponer en el auto de llamamiento a juicio, la
N1@1OFSbO 1O DS?21 en contra del autor o cmplice, entre otras medidas
cautelares de aseguramiento.

Ln el 3?@EFGH4 MJ N1 H3I ?1D4?23I, se determina que en el eento de
resolerse la nulidad total o parcial del proceso durante la etapa de ins-
truccin iscal, la Corte remitira el proceso a un iscal penal dierente
para que sustancie dicha etapa, desde el momento procesal en que se
produjo la causa de nulidad. Si la nulidad se produce en la etapa del jui-
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
145

cio, el proceso se remitira a otro tribunal penal para que proceda a sus-
tanciar dicha etapa, a partir del momento procesal en que se produjo la
causa de nulidad.

Ln el 3?@EFGH4 MU N1 H3I ?1D4?23I por un error se dice en la etapa
del plenario, cuando debiera decir en la etapa del juicio, y la reerencia es
a la medida cautelar de orden personal que se dicta en el llamamiento a
juicio, que es la OG1T3 N1@1OFSbO 1O DS?21 que tiene caractersticas
dierentes a la que se dicta en la etapa de la instruccin iscal, que es la
prisin preentia.

Para controlar adecuadamente la actuacin de jueces y tribunales pe-
nales, se ha dispuesto en el 3?@EFGH4 6M N1 H3I ?1D4?23I, que al exceder-
se los plazos y producirse la caducidad de la prisin preentia , O4 Z3K
F3NGFSN3N F4OI@S@GFS4O3H OS P?4F1I3H N1 H3 N1@1OFSbO 1O DS?21 , y
disponerse la libertad de un imputado o acusado, debe eniarse de in-
mediato el expediente completo de cada caso al Consejo Nacional de la
Judicatura.

&)($/8( !#" *) <#") !"#$%&)*59

Se han preisto seeras sanciones para los jueces, tribunales penales
y iscales, para el eento de que no obstante las reormas se produjere la
caducidad de la prisin preentia por el encimiento de los plazos. As
en el 3?@EFGH4 MV N1 H3I ?1D4?23I 3 H3 *1K #?^dOSF3 N1H $4OI1g4
(3FS4O3H N1 H3 ]GNSF3@G?3 se establece para un primer caso una multa
de 10 mil dlares en contra de jueces y miembros de tribunales penales
que permitan la caducidad de la prisin preentia y la libertad de los
imputados, y en caso de reincidencia se produce la remocin deinitia
de sus cargos.

Lsto se entiende sin perjuicio de las acciones ciiles y penales que se
puedan proponer en contra del juez penal o miembro del tribunal penal
que son tambin responsables ciil y penalmente por sus actuaciones,
tanto a instancia del Consejo Nacional de la Judicatura como del acusa-
dor particular perjudicado.

Se establece un trmino perentorio de 15 das en el artculo 36 de las
reormas, para que el Consejo Nacional de la Judicatura eecte la in-
estigacin y resuela. A su ez el Consejo Nacional de la Judicatura
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
146

debera rendir un inorme semestral de sus actuaciones sobre el tema al
pleno de la Lxcma. Corte Suprema de Justicia.

Ln el artculo 3 de las reormas, se hace eectia la reorma a la Ley
Organica del Ministerio Pblico, mediante la cual se pre la remocin
ipso iure deinitia del cargo en contra del agente iscal que por dilatar el
conocimiento de las causas y la emisin de su dictamen, permitan la
caducidad de la prisin preentia. Igualmente se pre la imposicin de
la multa de 10 mil dlares y las demas acciones ciiles y penales que se
propongan en contra del agente iscal.






























!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
147

-123 (45 C

<0]%" + &/&-%<) !%()*

/(-"#70$$/8(59

Ln la perspectia de gnero, es importante el aance en un proceso
de consolidacin de la igualdad de derechos que tiene la mujer rente al
hombre. Aunque la presencia de gnero mas que respetada empieza a
ser reconocida, alta mucho an en esta tematica. No obstante que se
considere al grupo mujer como de mayor ulnerabilidad en casos por ej.
de embarazo, en la practica no existen plenamente consolidados proce-
sos de maternidad gratuita y de asistencia real pre y post parto.

Cierto es que constitucionalmente existe la obligacin del Lstado de
ormular y ejecutar polticas para alcanzar la igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres, que se propone la presencia de organismos
especializados para el caso, que hay que incorporar en enoque de gne-
ro en planes y programas, y que hay que brindar asistencia tcnica para
su obligatoria aplicacin en el sector pblico, el discurso de la realidad se
muestra a una enorme e insuperable distancia.
103


R/#*%($/) + ,)")(-.)& 7% *) <0]%"59

Cuando una mujer igura como ctima y,o testigo en un proceso
penal que para nosotros puede ser por delito o por contraencin, si
existen disposiciones especicas que regulan situaciones como las que
tienen que er con la aplicacin de medidas cautelares contra el oensor
en delitos sexuales y de iolencia intraamiliar.

Recordemos que existe una ley especial denominada *1K F4O@?3 H3
TS4H1OFS3 3 H3 2Gg1? K H3 D32SHS3
104
, que se reiere a los actos de io-
lencia intraamiliar siempre que no constituyan delito. Ln caso de delitos
comunes o sexuales, la competencia es de los iscales, jueces penales y
tribunales penales, para conocer de la instruccin, etapa intermedia y
etapa del juicio. Lxisten en la ley especial en el Captulo II las denomi-

103
C. $4OI@S@GFSbO !4HE@SF35 Art. 41.
104
Publicada en Registro Oicial 839, del 11 de diciembre de 1995.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
148

nan <1NSN3I N1 32P3?4
105
, como las de conceder boletas de auxilio a
la mujer o demas miembros del ncleo amiliar, ordenar la salida del
agresor de la iienda, si su presencia implica un riesgo para la seguridad
sica, psquica o la libertad sexual de la amilia, la prohibicin al agresor
de acercarse a la agredida en su lugar de trabajo o estudio, eitar que el
agresor, por si mismo o a tras de terceras personas, realice actos de
persecucin o de intimidacin a la ctima o algn miembro de su ami-
lia, reintegrar al domicilio a la persona agredida disponiendo la salida
simultanea del agresor.

lay otras medidas que se aplicarse en orma real, pueden tener una
gran eiciencia operatia pues de acuerdo con la citada ley
106
, se puede
disponer el allanamiento, para recuperar a la persona agredida o para
sacar al agresor de la iienda. Igualmente cuando se encuentre armado
o bajo los eectos de alcohol o sustancias estupeacientes o drogas psi-
cotrpicas, cuando est agrediendo a la mujer o poniendo en riesgo la
integridad sica, psicolgica o sexual de la amilia de la ctima. Deben
actuar como jueces especiales, los de amilia ,que an no uncionan, y
las Comisaras de la Mujer y la lamilia, que son los operadores actuales.

Si se trata de delitos, aunque no son competentes los jueces de ami-
lia ni los comisarios, las medidas cautelares o de amparo que stos dicten
se mantienen igentes, sin perjuicio de la competencia de iscales y jue-
ces penales. Con respecto a otras medidas de apremio personal, se pue-
de disponer en la etapa de instruccin iscal la prisin preentia, por
parte del juez penal.

7%"%$\# 7% *) R.$-/<) + -%&-/,#&59

Un discurso se seguridad mnima de la ctima rente a la comisin
de un delito o contraencin -si uese del caso- exige que se inorme a la
ctima o testigo o a sus representantes o cuidadores, sobre la excarcela-
cin o puesta en libertad del presunto agresor.

Aunque en el Lcuador no esta expresamente consignada tal obliga-
cin en el nCdigo de Procedimiento Penal, la misma puede inerirse
del contenido el artculo 69 que se reiere a los derechos del oendido.

105
Cr. Art. 13.
106
Cr. Art. 14.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
149

Ln el numeral 2, se pre el derecho a ser inormado por el Ministerio
Pblico del Lstado de la indagacin preprocesal y de la instruccin, en el
numeral 3 se pre el derecho a ser inormado del resultado inal del
proceso en su domicilio, y, en el numeral 6 se reconoce el derecho a
que se proteja su persona y su intimidad, y a exigir que la polica, el is-
cal, el juez y el tribunal adopten para ello los arbitrios necesarios.

Ln relacin con la aplicacin de la garanta constitucional de absten-
cin de declarar a eecto de que no se conierta en un mecanismo de
presin, hay que precisar que la Constitucin Poltica del Lcuador, ex-
presamente ha senalado como una de las garantas del debido proceso
preistas en el artculo 24, la consignada en el numeral 9, misma que
dice: nadie podra ser obligado a declarar en juicio penal contra su
cnyuge o parientes hasta dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de ainidad, ni compelido a declarar en contra de si mismo, en
asuntos que puedan ocasionar su responsabilidad penal. Seran admisi-
bles las declaraciones oluntarias de quienes resulten ctimas de un
delito o de los parientes de stas, con independencia del grado de paren-
tesco. Lstas personas, ademas podran plantear y proseguir la accin
penal correspondiente`.

De manera que si es admisible tal declaracin por parte de la propia
ctima de un delito o de sus parientes.

No esta preista legalmente la participacin de la ctima en la toma
de decisiones respecto de medidas alternatias al juicio o la pena, bien
sea participando directamente la ctima o sus representantes o cuidado-
res si es menor de edad. Reconocemos que hoy se reclama la represen-
tacin legal de oicio, como la que proporcionan programas de asisten-
cia a ctimas que realmente uncionen, para tener acceso a una inor-
macin constante y adecuada respecto de sus derechos durante el proce-
so. Ln la realidad ecuatoriana no esta preista tal representacin legal
oiciosa ,o por parte del Lstado,, ale decir como una modalidad de
asistencia legal obligatoria. Puede hacer aler este derecho, bien a tras
de su deensor particular si es querellante en el proceso penal, o en los
casos de iolencia intraamiliar, en que actan como asesores y consul-
tores personas de ONG , Organizaciones No Gubernamentales ,, que
han hecho posible incluso la *1K F4O@?3 H3 RS4H1OFS3 3 H3 <Gg1? K H3
:32SHS35
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
150

Mas alla de lo que diga la Constitucin
107
y lo que hemos comentado
en otros momentos con relacin al programa de proteccin a y testigos
cuya igencia ue dispuesta por el ex Presidente Gustao Noboa Bejara-
no
108
, con 1H "1^H321O@4 N1H !?4^?323 N1 !?4@1FFSbO K )ISI@1OFS3
3 REF@S23IL -1I@S^4I K N12dI P3?@SFSP3O@1I 1O 1H !?4F1I4 !1O3HL
no existen ya operando programas de compensacin a ctimas que
tomen en cuenta las limitaciones econmicas para el ejercicio de sus
derechos, a lo largo de todo el proceso penal. Ln esta tarea igualmente
se encuentra comprometido el Ministerio Pblico en nuestro pas.
109


lay igualmente inexistencia de programas de sensibilizacin en el
trato a ctimas y testigos dirigidos a policas, iscales, proesionales
mdicos, psiclogos, deensores y jueces.

La contradiccin entre una propuesta ideal y el incumplimiento real,
puede inerirse sin mayor esuerzo. Apreciemos que en la Ley contra la
Violencia a la Mujer y la lamilia, se pre en el artculo 24, que le co-
rresponde al Ministerio de Bienestar Social ,hoy de Desarrollo lumano,
por intermedio de la Direccin Nacional de la Mujer, establecer alber-
gues temporales, casas reugios, centros de reeducacin o rehabilitacin
del agresor y de los miembros de amilia aectados, y que debe impulsar
y coordinar programas de capacitacin con perspectia de gnero para el
personal inolucrado de la luncin Judicial y Ministerio de Gobierno.
Ln la realidad tales programas no uncionan!

No solo que no participa la ctima en la toma de decisiones durante
la ase de ejecucin de sentencia, sino que ni siquiera esta protegida para
declarar sin la presencia de su agresor. Legalmente no se encuentra pre-
ista esta restriccin. Antes por el contrario, el artculo 142 del nCPP
consagra el derecho de las partes, para ejercer el derecho de interrogar al
oendido.

!#*.-/$) $"/</()* + ,p(%"#59

No existe una poltica, institucional o interinstitucional, o en su de-
ecto, medidas concretas que reconozcan las dierencias de gnero de las

107
Constitucin Poltica. Art. 219.
108
Decreto 3112. RO 61, del 26 de septiembre del 2002.
109
C. Ley Organica del Ministerio Pblico. Art. 3, literal j,. Art. 1, literal d,. Art. 33.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
151

mujeres inestigadas, sea policial o judicialmente, siendo inexistente los
sericios de inormacin y asesora proesional sobre sus derechos y
posibilidades.

Aunque no existe una poltica institucional o interinstitucional ya
desarrollada o en proceso, podemos airmar que existen normas en las
que pueden inerirse tales exigencias. Ln el artculo 95 del n CPP, se
pre en el tercer parrao, que si se tratare de examenes corporales, la
mujer a la cual deba practicarselos, podra exigir que quienes actan co-
mo peritos sean personas de su mismo sexo`. Ln el procedimiento de
inestigacin actan en ocasiones mujeres policas para inestigar a mu-
jeres sospechosas o imputadas, pero hay una diicultad de alta de per-
sonal suiciente para cumplir tal cometido.

Debe incrementarse el personal emenino para la realizacin de regis-
tros personales o cacheos, existe personal emenino, pero no es suicien-
te para la demanda de sericio.

Las medidas cautelares y penas alternatias a la prisin hasta el mo-
mento, no toman en cuenta una importante ariable, que es la mayor o
exclusia carga de responsabilidades amiliares por ej. Lxisten sustituti-
os a la prisin preentia en perspectia de gnero, cuando se trata de
la mujer embarazada y hasta noenta das despus del parto, como lo
pre el artculo 11 del nCPP, con medidas alternatias como el arresto
domiciliario, la obligacin de presentarse ante el juez o tribunal en or-
ma peridica, y la prohibicin de salida del pas o la limitacin de resi-
dencia. La Constitucin Poltica de la Repblica pre en el artculo 24
como una de las garantas del debido proceso, en el numeral 3, sancio-
nes alternatias a las penas de priacin de la libertad, de conormidad
con la naturaleza de cada caso, la personalidad del inractor y la reinser-
cin social del sentenciado`. Lsto an no se cumple!

1ampoco hay una distribucin de las mujeres encarceladas segn la
edad, la naturaleza cautelar o de pena, de la priacin de la libertad, y sus
necesidades de cuidado y atencin especializada. Ln general, no hay un
analisis de los hechos y determinacin de la responsabilidad y del tipo y
graedad de la pena teniendo en cuenta las discriminaciones de gnero.
Lsta posibilidad no esta preista legalmente!

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
152

Otro tema recurrente es la inexistencia de programas oiciales o a
cargo del Lstado, de capacitacin en perspectia de gnero para los o
las personas operadoras jurdicas inolucradas en el proceso penal. Sin
perjuicio del trabajo que hacen las ONG que desarrollan programas en
perspectia de gnero, con sus propios recursos. lay programas de
capacitacin para policas, iscales y jueces como operadores del sistema
de justicia penal en general, sin que se desarrolle especicamente la
tematica de gnero.

R/#*%($/) 7% ,p(%"#59

Ln septiembre del 2003, la lundacin MARIA GUARL
110
cuya sede
unciona en Guayaquil y con expansin en otras ciudades , Lsmeraldas,
Quito, Portoiejo y Cuenca, con los limitados recursos propios de una
ONG y que proporciona asistencia legal y en alguna medida asistencia
psicolgica en casos de iolencia domstica e intraamiliar, maniestaba
que el 86 de las ctimas son mujeres y el 14 arones, que el 26
de ellas tiene entre 20 y 30 anos, el tipo de maltrato mas comn es el
sico y el sexual, y la medida de terapia mas solicitada es la terapia de
parejas.
111


Desde 1994 se crearon las Comisaras de la Mujer y la lamilia, que
son las encargadas de proporcionar asistencia psicolgica, legal y social a
las ctimas de la iolencia intraamiliar. Lntre las unciones de las comi-
saras y la gestin de la Mara Guare esta la emisin de boletas de auxilio,
la salida del agresor de la iienda y el impedimento de acercarse a la
ctima y a su entorno, reintegrar al domicilio a la ctima y el ordena-
miento de una terapia psicolgica para esta. lay sericios de logar
1ransitorio y se proyectan programas de proesionalizacin para perso-
nas de escasos recursos econmicos.

Segn la inormacin de la Maria Guare, para septiembre del 2003 se
haban recibido 10.200 denuncias ,un promedio de 42 por da, en las
Comisaras de la Mujer y la lamilia de Guayaquil, por mujeres, arones y

110
Maria Guare ue undada en septiembre de 1990 por un grupo de mujeres, para trabajar
por los derechos de gnero, y se la nombr as en homenaje a la Virgen Mara y a una ca-
cica llamada Juana Guare de la zona de Daule, que en el siglo XVI lider moimientos de
protesta, exigiendo un salario para los indgenas que trabajaban para el clero.
111
Publicacin de diario LL UNIVLRSO, del sabado 13 de septiembre del 2003, pagina 11'
en seccin Sucesos.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
153

ninos agredidos en su hogar. Por gestin de la Maria Guare se logr la
detencin de 102 agresores, y brind apoyo psicolgico y legal a 138
ctimas. Cerca de 1.300 mujeres y 25 hombres ueron atendidos por
especialistas, y se han organizado terapias grupales para 362 mujeres y
420 hombres.

Ll 16 de noiembre del 2003
112
, y preio a la celebracin del da de
la no iolencia contra la mujer`, se expresa que la iolencia amiliar es
generalizada en el Lcuador, y que en nuee anos en las Comisaras de
Quito y Guayaquil, se han recibido 12 mil denuncias. Se senala que la
Comisin Interamericana considera a la iolencia como un problema
generalizado de la sociedad ecuatoriana, que en el pas casi la tercera
parte de las mujeres airman haber surido iolencia dentro de la amilia
alguna ez en su ida, que el 21 de las mujeres casadas o unidas ue-
ron iolentadas por su pareja, y que el 3 de las minas de la regin
amaznica reportan abusos sexuales y maltrato sico por sus amiliares,
sin tomar en cuenta el maltrato psicolgico. Segn Margarita Carranco,
presidenta de la Comisin de Gnero y Lquidad del Municipio de Quito
en todos los nieles sociales y econmicos y en la mayora de los casos
el arn ejerce poder sobre la mujer , se cree su dueno ,, lo que desem-
boca en iolencia. Ln el Distrito Metropolitano, seis de cada 10 mujeres
suren algn tipo de maltrato: psicolgico, sico o sexual. Las mujeres
no se atreen a denunciarlo por temor. Ll 98 de las denuncias de agre-
sin son contra mujeres, el 2 corresponde a hombres iolentados. lay
pocos casos de maltrato sico y psicolgico hacia los arones`.

De acuerdo con el CLPAM , Centro de Promocin de la Mujer ,, su
ocero Miriam Lrnest expresa que en el pas, la incidencia de iolencia
contra la mujer esta en el 90, agregando hace 20 anos esta agresin
no era reconocida como tal, ahora se eidencia este problema como
social, de salud pblica y de seguridad ciudadana. No ha disminuido la
cantidad de mujeres que suren maltrato, pero hay cambios en el com-
portamiento de los hombres hacia las mujeres. lay una cultura de des-
alorizacin hacia el gnero emenino cultiado en la sociedad. Las mu-
jeres estan tomando decisiones para su ida, muchas comprenden que
es mejor estar lejos de la iolencia. loy las mujeres producen una mejor
economa y pueden tomar decisiones para mejorar su ida`.

112
Publicacin de diario lO\, del domingo 16 de noiembre del 2003, pagina de portada y
1-C.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
154

Ll 18 de noiembre y con ocasin de da de la no iolencia contra la
mujer`, se reconoce que la iolencia intraamiliar se produce a diario en
decenas de hogares, pese a existir una Ley de Amparo
113
. Agregamos
por nuestra parte, que se sigue endiendo la ilusin del espejismo con
una ley que sin duda ha serido para conocer mejor la realidad de la
iolencia y maltrato en la ida intraamiliar, pero que tiene una inciden-
cia operatia limitada como mecanismo real de preencin.

Otras uentes del Centro Metropolitano de Lquidad y Justicia del
Municipio de Quito, reelan que en el ano 2003 se haba comprobado
que 8 de cada 10 mujeres, entre los 25 y 45 anos de edad, son ctimas
de alguna orma de iolencia, sin tomar en cuenta a ninos, adolescentes,
personas de la tercera edad y discapacitados que tambin son ctimas
de arias ormas de abuso. Segn las estadstica que maneja el centro de
apoyo a mujeres iolentadas, Casa Matilde, desde 1998, en el sur de Qui-
to, la iolencia intraamiliar ,VIl, tiene alta incidencia. De un total de
156 mujeres atendidas en el sericio de albergue, el 80 proiene de
este sector. Ln el centro 1ernura Sur, que atiende problemas de maltra-
to inantil y iolencia intraamiliar, de un promedio anual de 300 casos
atendidos, el 30 corresponden a los barrios de la Zona Quitumbe.
Para tratar de disminuir la incidencia de maltratos, en septiembre del
2003, el Municipio de Quito en la Administracin Zonal de Quitumbe
,sur , cre el Centro Metropolitano de Lquidad y Justicia , CLMLJ , e
implement el sistema de proteccin especial para ninos, ninas, jenes
y adultos ,mujeres y hombres, iolentados.

Ll CLMLJ, brinda atencin integral a las personas iolentadas. La
Casa Matilde es el centro de primera acogida en donde las mujeres son
albergadas junto con sus hijos, durante tres meses, hasta que la situa-
cin de riesgo disminuya. Ln este tiempo cuenta con el apoyo de la
Comisara de la mujer, la Direccin Nacional de Polica de la Ninez
,Dinapen ,, Polica Judicial, liscala y un equipo tcnico de proesionales
en apoyo legal, psicolgico y social para superar la situacin.

Ln Quito se dict la ordenanza 042, aprobada en el 2000, la misma
que tiende a establecer polticas de erradicacin de la iolencia intraami-
liar y de gnero ,VIl-G,. Con esta base legal, el Municipio aprob la
institucionalizacin de la diisin de Violencia lamiliar, y la creacin de

113
Diario lO\, del martes 18 de noiembre del 2003, seccin Sociedad, 4 B..
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
155

una unidad que ela por la atencin y preencin de la iolencia, estan-
do preisto abrir una mayor cantidad de oicinas posteriormente.

Vale decir, que ya se han producido propuestas desde el ambito y
competencia municipal, que signiican una primera aproximacin desde
el ente de gobierno local, que ha comprendido la graedad y compleji-
dad del problema de la iolencia intraamiliar y de gnero. Sera cone-
niente que se ample el espectro para atender adecuadamente a la mujer
rente al nueo sistema penal, lo cual demanda contar con programas de
capacitacin dirigidos a la mujer, con la asesora de personal selecciona-
do preiamente en uncin de su calidad.

Por otra parte, todaa esta en espera la presencia proporcional de la
mujer como operadora y no slo como ctima rente al nueo sistema
acusatorio oral. La perspectia de gnero sigue siendo soslayada, y es
escaso el nmero de mujeres iscales, juezas y magistradas. Incluso a
niel policial su presencia es escasa, no obstante la cantidad de ctimas
mujeres.





















!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
157

-123 (45 m

%* (0%R# $87/,# 7% !"#$%7/</%(-# !%()* %(
-/%<!#& 7% )]0&-%59

/(-"#70$$/8(59

Ln 1992 la Lxcma. Corte Suprema de Justicia del Lcuador dio a co-
nocer el proyecto de un nueo Cdigo de Procedimiento Penal para el
Lcuador con el que se pretende llegar a un modelo de sistema procesal
penal acusatorio cuyos principios basicos son los de la oralidad, publici-
dad, contradiccin, concentracin e inmediacin, con la denominada
instruccin iscal de la que depende la indagacin policial.

Ln septiembre de 1995 la Corporacin Latinoamericana para el De-
sarrollo ,CLD, que haba suscrito un conenio corporatio con la
Agencia Internacional para el Desarrollo , AID ,, design una Comisin
de proesores para que reise el proyecto de la Corte Suprema de Justi-
cia y presente un nueo documento que para mayo de 199 se encon-
traba concluido.

%* !"/($/!/# )$0&)-#"/#59

Ambos documentos de trabajo haban sido inspirados en el P?SOFS9
PS4 3FGI3@4?S4 que no podra ser tal si se sigue manteniendo el modelo
inquisitio en el que el juez inestiga en el sumario, sustancia la etapa
intermedia y dicta el auto resolutorio de sobreseimiento o de llamamien-
to a juicio plenario. Con este nueo modelo el Ministerio Pblico a
tras del liscal dirige la instruccin en la que no se prueba sino que se
inestiga, y se recogen todos los elementos que le permitan al iscal
mantener o no una acusacin. Conorme se apreciara es en la etapa del
juicio en la que se debe practicar la prueba, ante un tribunal penal letra-
do con un procedimiento que en su sustanciacin y en cuanto al conte-
nido de la prueba, no se aparta en mucho del Cdigo de Procedimiento
Penal igente desde 1983. Salo el hecho de que los actos de inestiga-
cin que se practican en la etapa de la instruccin iscal, solo adquieren
el alor de prueba, si se practican en la etapa del juicio y ante el 1ribunal
Penal, cumpliendo los requisitos de la oralidad y publicidad, de la conti-
nuidad y concentracin, del contradictorio, y de la inmediacin ,esto es
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
158

del conocimiento directo e inmediato , del juez de sentencia con la
prueba.

/(&-"0$$/8( :/&$)* + <#7%*# )$0&)-#"/#59

La SOI@?GFFSbO DSIF3H es de responsabilidad del Ministerio Pblico
que puede disponer u ordenar la indagacin policial antes de dar inicio a
la instruccin iscal y al desarrollo de la misma, pero la polica judicial
debe inestigar bajo la direccin del ministerio pblico y no de manera
independiente o separada de ste. La direccin de la inestigacin por
parte del ministerio pblico estaba preista desde la Constitucin Polti-
ca codiicada y publicada en el RO No. 2 de 13 de ebrero de 199, y en
la Ley Organica del Ministerio Pblico de 19 de marzo de 199.

Ll juez penal es el que controla la instruccin que dirige el liscal de
manera que las medidas de aseguramiento reales y personales slo pue-
den ser dictadas o reocadas por el juez penal. De igual manera todos
aquellos actos procesales como allanamientos, decidir sobre las excep-
ciones, sobre la conclusin de la instruccin, la cesacin o caducidad de
las medidas de aseguramiento como la prisin preentia, la caliicacin
de las garantas para el beneicio de la excarcelacin entre las que se han
incluido las que pueden otorgar las instituciones inancieras, la sustitu-
cin de la prisin preentia y la resolucin en la etapa intermedia las
toma el juez que asume as el protagonismo de controlador de la inesti-
gacin del ministerio pblico, y undamentalmente de juez de garantas.

Las garantas procesales que pre el nCPPo estan consignadas en la
Constitucin Poltica, y giran en torno a la necesidad del juicio preio,
del debido proceso, de la independencia e imparcialidad judicial, del
principio de inocencia y de la iniolabilidad de la deensa. Lsto no signi-
ica en modo alguno que se pretenda olidar a la ctima y a sus dere-
chos y por ello surgen los delitos de instancia particular en que es nece-
sario escuchar a la ctima con plena capacidad legal para que exprese su
inters en que se ejerza o no la accin penal, cuyo titular es en principio
el ministerio pblico y no el particular oendido.

7%"%$\# ) *) )&/&-%($/) *%,)*59

Ln el Cdigo de Procedimiento Penal del 2001, se consignan una se-
rie de garantas procesales en aor del imputado y de cargas u obliga-
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
159

ciones en reerencia al deensor. Se pre as la asistencia legal obligato-
ria debiendo contarse con un deensor de conianza del imputado y solo
en alta de ste se podra recurrir a un deensor pblico o a uno de oi-
cio.

Ll deensor esta obligado a instruir al imputado de su derecho a
guardar silencio y el liscal no se puede comunicar con el imputado sin
la presencia de su deensor. Se reconoce el derecho a no auto incrimi-
narse de manera que no puedan obtenerse sin el expreso consentimiento
del imputado muestras como las de salina, sangre, orina y semen.

Ln el nCPP, se reitera la ineicacia probatoria de todo acto procesal
que ulnere garantas constitucionales y la ineicacia se extiende a todas
aquellas pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no
hubiesen podido ser obtenidas sin su iolacin y ueren consecuencia
necesaria de ella.

Con esto se insiste mucho en la legalidad del debido proceso y en
negar el acceso a los rutos del arbol enenenado` que han constitui-
do la uente natural de la prueba en el proceso penal ecuatoriano, por-
que creemos irmemente que esta es la nica a legtima para cambiar el
paradigma de un sistema penal indolente y arbitrario en el que la deen-
sora pblica ha sido igualmente legitimadora del abuso durante la ines-
tigacin..

Al igual que la Constitucin de 1998, el Cdigo de Procedimiento
Penal igente, consigna la Ley Miranda` ,que garantiza el derecho a
guardar silencio, y otras enmiendas importantes del sistema de justicia
penal norteamericano como la cuarta enmienda que garantiza el derecho
de deensa, y sanciona como carente de alor cualquier prueba indebi-
damente practicada de manera que no pueda ser admitida como eiden-
cia incriminatoria en el proceso.

Lsta preisto in extenso 1H N1?1FZ4 3 H3 3ISI@1OFS3 H1^3H o sea el
derecho constitucional a contar con un deensor de conianza de cual-
quier persona que es indagada. Lste derecho es de orzoso cumplimien-
to y solo cabe la interencin de un deensor pblico o de oicio de
manera subsidiaria esto es cuando no se puede contar con un deensor
priado. Lste importante aance constitucional recoge la llamada en-
mienda Miranda o quinta enmienda constitucional de LLUU., que ga-
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
160

rantiza el derecho a guardar silencio bajo la adertencia de que lo que se
diga puede ser utilizado en contra del declarante, que ste tiene derecho
a contar con su propio deensor y que en el eento de no poder contar
con un abogado deensor de su conianza, el Lstado le proeera de uno
si as lo desea.

Lsta propuesta no hace otra cosa que consagrar en el procedimiento
lo que ya estaba preisto en reerencia a la asistencia legal obligatoria en
el artculo 22, numeral 19, letra ,, parrao tercero, de la Constitucin
como en la propia Ley Organica del 19 de ebrero de 199, que en el
artculo 26 expresa:

Ll Ministerio Pblico garantizara la interencin de la deensa de
los imputados o procesados, en las indagaciones preias y las inestiga-
ciones procesales por inracciones pesquisables de oicio, quienes de-
beran ser citados y notiicados para los eectos de interenir en las dili-
gencias probatorias y aportar pruebas de descargo, cualquier actuacin
que iole esta disposicin carecera de eicacia probatoria`.

)(-/$/!#& ]0"/&7/$$/#()*%& 7% !"0%=)59

Creemos que el debido proceso se encuentra mejor protegido con un
sistema acusatorio pues el eje central de un proceso penal democratico y
republicano es el juicio oral y pblico, en el que se producen y practican
las pruebas, porque se inestiga en la etapa de instruccin iscal y se
prueba en la etapa del juicio salo el caso de los 3O@SFSP4I gG?SINSFFS49
O3H1I N1 P?G1X3L cuando se trata de una prueba irreproducible en la
etapa del juicio que puede ser practicada de manera excepcional por el
juez que controla la instruccin iscal.

1ratamos de que el debate supere el momento actual , en el que la
audiencia del tribunal penal se contrae en la mayora de las ocasiones a
una lectura montona y rutinaria de la prueba recogida en el sumario
con lo cual eidentemente se pierde la inmediacin del juez del juicio
con la prueba.

%-)!) /(-%"<%7/)59

Ln H3 1@3P3 SO@1?21NS3 -preista en el CPP del 2001- el juez penal
resuele mediante un procedimiento agil y bree, declarando si ha lugar
a la apertura del juicio o en el eento contrario cancela la potestad puni-
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
161

tia mediante un auto de sobreseimiento que puede conertirse en irme
cuando dentro de los plazos preistos el liscal no encuentra mrito para
insistir en su acusacin. Las clases de sobreseimiento son las mismas que
estan preistas en la estructura del Cdigo de Procedimiento Penal de
1983.

Resulta importante destacar que, siendo el Ministerio Pblico el titu-
lar del ejercicio de la accin penal no puede haber juicio sin acusacin
iscal, esto es que si el liscal o su superior no se pronuncian acusatoria-
mente, termina el proceso. Ln algunos proyectos de legislacin, como
el de la Corte Suprema de Justicia del Lcuador de 1992, se mantiene la
posibilidad de que con la sola acusacin particular esto es la reclamacin
del oendido o de quienes a su nombre pueden ejercer el derecho a acu-
sar, se pueda tramitar la etapa del juicio, lo que no pareci coneniente,
en el nueo CPP..

Aunque se puedan encontrar cambios entre el proyecto de la Corte
Suprema de Justicia y el documento de la CLD de Quito, de un estudio
comparatio de ambos documentos se podra apreciar que en el docu-
mento de la CLD se retomaron aspectos undamentales del Cdigo de
Procedimiento Penal de 1983, como los que tienen que er con las cla-
ses de pruebas y con la sustanciacin en la etapa del juicio. Ln materia
de prueba en el igente Cdigo de Procedimiento Penal, se han incorpo-
rado todas las que se puedan obtener mediante procedimientos inorma-
ticos.

$/%"-# -/!# 7% !"#$%7/</%(-#& %&!%$/)*%&
%a$*0/7#&59

Ln materia procesal penal en el Cdigo de Procedimiento Penal del
2001 quedaron temas pendientes, como los relacionados con procedi-
mientos especiales para imputados jenes, hoy superado con el nueo
Cdigo de la Ninez y Adolescencia del ano 2003, que ha creado un mo-
delo de justicia penal juenil. Con igual resera se tom distancia, en el
procedimiento para la aplicacin de las medidas de seguridad para los
inimputables, y para los delitos cometidos dentro de las comunidades
indgenas, tema ste ltimo que demanda una discusin en la que no
pueden estar ausentes como interlocutores alidos, aquellos miembros
de la sociedad ciil a quienes estara dirigido este procedimiento.

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
162

#-"# -/!# 7% !"#$%7/</%(-#& %&!%$/)*%&59

Lsta igente el P?4F1NS2S1O@4 3X?1TS3N4 que permite preio
acuerdo entre el liscal y el imputado, que el juez mediante un procedi-
miento sumario y bree dicte sentencia con un maximo de pena. Aun-
que ha sido de escasa releancia en la aplicacin eectia.

Ll P?4F1NS2S1O@4 P4? N1HS@4 N1 3FFSbO P1O3H P?ST3N3 experimen-
ta un cambio en la sustanciacin que pre una audiencia de conciliacin
y la posibilidad de que las partes designen un amigable componedor
para que realice la audiencia. La alta de conciliacin permite que se
sustancie el juicio.

Ll P?4F1NS2S1O@4 P4? ?3[bO N1H DG1?4 se mantiene con la modii-
cacin de que la instruccin iscal esta dirigida por el Ministerio Pblico
de acuerdo con el rango o jerarqua del uncionario que goza de uero
de corte superior o suprema.


"%$0"&#&59

Ln materia de ?1FG?I4IL se mantiene el recurso de nulidad, el de
apelacin, el de hecho, el de casacin que se ha ampliado para los proce-
sos por delitos se accin penal priada, y el de reisin. Creemos que la
nulidad debera declararla el juez de oicio o a instancia de parte en to-
dos los casos en los que al resoler aprecie que se ha incurrido en icios
de procedimiento que resulten insubsanables y que aecten a la alidez
del proceso, sin necesidad de recurso.

Ll procedimiento por contraenciones no ha experimentado cam-
bios sustanciales con el Cdigo de Procedimiento Penal de 1983, aun-
que sigue siendo legalmente inaplicable porque los jueces de contraen-
cin an no han sido nombrados.

Las costas procesales, las costas judiciales, su destino e imposicin
estaban y estan normadas de manera tambin expedita, al igual que el
procedimiento para la indemnizacin del imputado en el eento del
recurso de reisin y en los casos en que se dicta sobreseimiento o abso-
lucin en que debe ser resarcido por el tiempo de la prisin preentia
o internacin proisional.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
163

%* )<!)"# 7% */=%"-)759

Se ha mejorado el tema del 32P3?4 N1 HSX1?@3N de manera que se
puedan acoger al mismo incluso las personas que tengan la calidad de
prugos o que se sienten amenazas en su libertad por actos de abuso de
autoridad. Ll beneicio del amparo tiene la caracterstica de la F42GOS9
F3XSHSN3N N1 H3I FS?FGOI@3OFS3I N1 D3T4?1FS2S1O@4 N1H ?1FG?I4 pre-
ista como eecto de la impugnacin. De manera que sus eectos se
irradian tambin en materia de amparo, a todas aquellas personas que se
encuentren en la misma situacin jurdica de quien hace uso del recurso,
aunque los terceros beneiciarios no hubiesen hecho uso del mismo.

Lstos moimientos de transormacin son rescos en la regin y co-
mo precedente deben mencionarse el nueo Cdigo de Procedimiento
Penal de Guatemala de 1993, el nueo Cdigo Procesal Penal de Costa
Rica de 1996, el nueo Cdigo Organico Procesal Penal de Venezuela,
y el proceso de la reorma procesal penal de Chile y de Paraguay, que en
buena medida se inspiran en las lneas maestras del Cdigo Procesal
Penal modelo para Iberoamrica, obra del insigne jurista argentino, Pro.
Dr. Dn. ,Julio Bernardo Jos Maier.

Sigue abierta la discusin por un modelo de sistema procesal penal
que no solo marque la ruptura con el statu quo, sino que permita recu-
perar la conianza en la justicia como el mejor mecanismo para la reali-
zacin del derecho.

*) &/-0)$/8( !"#$%&)* 7%* "%# + %* (0%R# &/&9
-%<) !%()*59

Como se iene cuestionando la igencia y aplicacin del nueo Cdi-
go de Procedimiento Penal, como que si el mismo uese el culpable`
de la ineiciencia operatia de la administracin de justicia penal, y que
todos los males presentes uesen una consecuencia del nueo modelo,
mas alla de que ste no constituye sino una herramienta de trabajo cuyo
marco normatio resultara ineicaz si esta manejado por malos operado-
res, que incluye policas, iscales y jueces, es oportuno reerirnos a la
situacin procesal del reo rente al nueo sistema penal. Con mas razn
si de acuerdo con la Constitucin Poltica de la Repblica, se conierte
al Ministerio Pblico en igilante del uncionamiento y aplicacin del
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
164

rgimen penitenciario y la rehabilitacin social del delincuente`
114.
Sin
menospreciar las buenas intenciones del constituyente de Riobamba,
esta es una propuesta que escapa a la realidad.

Ll Inorme Anual sobre la Regin Andina, de enero del 2004, que
publica una ONG de reconocido prestigio institucional, que es la Comi-
sin Andina de Juristas
115,
reconoce un espacio al caso de Lcuador. Ln
ese importante inorme llamado *#& 7%&%($0%(-"#& 7%*
!#7%"L en su Captulo VI denominado *) ]0&-/$/) + &0&
!"#=*%<)&L que corre de s. 155 a 182, al reerirse al Lcuador, nos
dice que los hechos ocurridos en el ano 2003 han contribuido a la con-
tinuacin del deterioro de la luncin Judicial. loy mas que antes se
cuestiona la alta de independencia de la judicatura por el grado de poli-
tizacin al que sido lleada la designacin de los integrantes de la Corte
Suprema. 1ambin apreciamos algunos obstaculos en la aplicacin del
nueo modelo de justicia penal, la existencia de problemas de orden
uncional por los permanentes enrentamientos entre el Consejo Nacio-
nal de la Judicatura y las otras instituciones que integran la luncin Ju-
dicial por el tema disciplinario.

La luncin Ljecutia por su parte, hacindose eco de las demandas
sociales de mejora de la judicatura iene promoiendo su reorganizacin
y despartidizacin, situacin que por proenir de una uncin distinta
de la judicial result cuestionada por diersos sectores pero undamen-
talmente por la propia judicatura. Sigue el Inorme Anual de la Comi-
sin Andina de Juristas, con una mirada rapida a la reorma procesal
penal, as como a otras reormas en el ambito normatio para analizar
en el Sub tema 4.6, *3 F?SISI F3?F1H3?S3. Ln este ambito especico dice
el Inorme: Asegurar que la base de la corrupcin del sistema peniten-
ciario es la desorganizacin y que las carceles estan en manos de los
presos` segn palabras, a inicios de ano, del Director de Planiicacin
de la Direccin de Rehabilitacin Social del Lcuador, Guido Boada, al
presentar el estudio sobre carceles realizado por la Lscuela Politcnica
Nacional y la lundacin Lsperanza, que constan en la p. 13 del Inor-
me Anual de la Comisin Andina de Juristas, describe claramente el
estado de la Direccin Nacional de Rehabilitacin Social y lo diicultoso

114
C. Art. 219, parrao 3ro. de la Constitucin Poltica.
115
Se puede reisar Comisin Andina de Juristas. *4I N1I1OFG1O@?4I N1H P4N1?5 /OD4?21
)OG3H I4X?1 H3 ?1^SbO 3ONSO3 AJJM5 *S23L $)]5 AJJU5 AUU P59 www.cajpe.org.pe
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
165

que resulta administrar esa dependencia del Lstado sumergida en crisis
desde hace arios anos.

Ll estudio realizado por la Lscuela Politcnica Nacional y la lunda-
cin Lsperanza, demuestra que en las dos principales carceles de Lcua-
dor , Quito y Guayaquil, hay libre traico y consumo de drogas, la co-
rrupcin campea, los presos y sus amilias tienen que pagar por los ser-
icios mnimos que les otorga el Lstado y existe una epidemia de ener-
medades de transmisin sexual completamente desatendida. La razn de
esta situacin segn el estudio sera la inaplicacin del mtodo progresi-
o, mediante el cual se clasiica a los presos de acuerdo a su grado de
peligrosidad. Similar diagnstico consigui la Comisin de Derechos
lumanos del Congreso con base en un trabajo de campo en 15 carceles
al concluir que en esos mal llamados centros de rehabilitacin se iolan
constantemente los derechos humanos, hay torturas, muertes por negli-
gencia, droga y corrupcin`

Ante esta situacin de crisis, son importantes las expectatias sobre
lo que pueda lograr el Consejo Nacional de Rehabilitacin Social, al
dejar expedita la entrada en igor de la iniciatia priada - disposicin
dictada en el marco de lo dispuesto por el Reglamento de Prestacin de
Sericios para la Direccin Nacional de Rehabilitacin Social, publicado
en el Registro Oicial 23 de ebrero del 2003. La posibilidad de que la
iniciatia priada participe en la prestacin de todos los sericios que el
Lstado proporciona para ejecutar las penas y rehabilitar a los internos de
los centros carcelarios y de detencin proisional del pas, son crecien-
tes, pese a las reacciones de los operadores del sericio de igilancia y
seguridad de los internos que se produjo en una huelga nacional de 48
horas en marzo de 2003. 1ambin hay incertidumbre sobre el curso del
Proyecto de Ley Organica de Ljecucin de Penas, que se encuentra en el
Congreso Nacional y que endra a modiicar la Ley igente que con
parches y remiendos tiene mas de 20 anos.

Con ese proyecto -al que en lo personal no conocemos en detalle- se
procura despolitizar el sistema penitenciario que se encuentra en manos
del Ljecutio , a tras del Ministerio de Gobierno , y conormar un
Consejo Nacional de Rehabilitacin Social, totalmente tcnico, integra-
do por representantes de los tres poderes del Lstado y de la sociedad
ciil. Ll Proyecto alienta el buen comportamiento y estimula el trabajo y
la educacin de los prisioneros para lograr reducciones notables de las
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
166

penas y estados de pre libertad y libertad controlada que permitan una
mejor rehabilitacin social.

La percepcin que se tiene del manejo de la cosa pblica ecuatoriana,
y del propio Lstado, no es de lo mejor en el exterior o en publicaciones
internacionales, recordemos la reciente de 1ransparencia Internacional,
cuyo inorme nos lleg por conducto de la Corporacin Latinoamerica-
na para el Desarrollo de Quito, de la que ormamos parte, siendo la
CLD tambin el Captulo de Lcuador de 1ransparencia Internacional.
Sabemos que de acuerdo con al Latinobarmetro para medir la corrup-
cin somos segundos en Latinoamrica despus de Paraguay, con una
mejora de dos puntos pues del niel de credibilidad en el 2003 que era
de 2.2 en la escala de diez, ahora tenemos un 2.4, pues se sigue recla-
mando por la designacin de Contralor, tampoco se ha elegido al De-
ensor del Pueblo, no se consolida la institucionalidad de la uncin ju-
dicial, aunque sobre esto la posicin de la CLD-1I, es que el Ljecutio
no trate de intererir en el manejo independiente de los problemas inter-
nos de la uncin judicial, y en el respeto a su autonoma e independen-
cia. Por otro lado crece la percepcin de que hay corrupcin en el sector
pblico y nepotismo en el manejo del Gobierno, y un pretendido debili-
tamiento de un organismo como la Comisin de Control Cico de la
Corrupcin que naci como una respuesta a un clamor ciudadano, entre
otros males.
116


:/()*/7)7 7% *) $f"$%*59

Si nos ormulamos una gran pregunta, para que sire la carcel Pa-
rodiando a un extraordinario jurista y amigo, el proesor Lugenio Ral
Zaaroni, hoy magistrado de la Corte Suprema en Argentina, dira que
no sabemos para que sire la carcel` o dicho mejor sabemos para que
no sire`, porque la misma no rehabilita, no reeduca y no resocializa, y
este no es el nebre priilegio de la carcel ecuatoriana, pues la carcel en
general es una erdadera maquinaria de demolicin de la personalidad, y
aunque suene a unja utopa durante muchos anos enimos escuchando
que la mejor carcel es la que no existe` como dijera la doctora Lolyta
Aniyar de Castro, apreciada amiga y eminente criminloga enezolana.

116
Se debe reisar el documento, -")(&!)"%($/) )\#")5 /OD4?21 N1 -?3OIP39
?1OFS3 /O@1?O3FS4O3H %FG3N4?5 (45 WL 1NS@3N4 P4? H3 $*7 1O 4F@GX?1 N1H AJJU5 Ln
siete paginas.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
167

Pero la erdad es que tenemos carcel para mucho rato y por mucho
tiempo. Lntonces no nos queda otra a posible que mejorarla, pues la
pena que se termina pagando en la carcel, en las condiciones que se
cumple, no tiene ninguna inalidad de preencin especial porque no
reeduca al reo o ninguna inalidad de preencin general por la intimi-
dacin, aunque no estoy tan seguro porque la carcel es un erdadero
inierno o expreso de medianoche`. De lo que si estoy seguro es que la
pena y la carcel, son la mas depurada expresin de un acto de enganza
oicial del Lstado contra el interno, de manera que apreciada as es la
consolidacin de retribucin pura. Ll discurso pererso de su cumpli-
miento y ejecucin, NO nos permite pensar en otra respuesta que en un
acto de enganza y de retribucin o compensacin por el mal causado.

Sin pecar de siniestros, recordemos que en el artculo 45 del Cdigo
de Ljecucin de Penas y Rehabilitacin Social
117
, esta consagrada la
pena de muerte bajo una orma modal de ejecucin extra judicial, pues
este artculo dice: h]GI@SDSF3FSbO N1H GI4 N1 3?23I59 No cometen in-
raccin los uncionarios, empleados y guas encargados de la custodia
de los internos, dentro o uera de los centros de rehabilitacin social, si,
para mantener dicha custodia, tienen necesidad de hacer uso de sus ar-
mas, sea para soocar amotinamientos, recapturar prugos o contener y
eitar ugas, siempre que no tengan otro medio idneo para impedir
tales hechos` . Ln la practica puede darse el caso de una ejecucin su-
maria de un interno que se ugue de un centro carcelario, y sin estar en
un caso de legtima deensa personal, podra el gua o custodio dispararle
por la espalda y aunque esto es teora sera una orma modal de asesina-
to por el actuar con aleosa y entaja, esa conducta estara legitimada,
por la disposicin del Cdigo de Ljecucin de Penas. no obstante que
la uga o easin per se, no constituye inraccin punible de parte del
interno que se eade! Lsa grae contradiccin aun no ha sido superada.

"%$0%(-# 7% *)& "%:#"<)& !%()*%&59

No es posible discutir la necesidad y urgencia de contar con un nue-
o Cdigo Penal para Lcuador, pues tenemos un nueo Cdigo de Pro-
cedimiento Penal acorde con el transitar a lomo de la primera dcada del
siglo 21, pero seguimos teniendo una ley sustantia penal jurasica. Ll
Cdigo Penal igente , es el de 1938, al que se le han ido agregando par-

117
C. Ley 95, de 1982.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
168

ches y remiendos proenientes de dictaduras militares o del propio
Congreso Nacional. 1anto la Uniersidad, como oros caliicados de
abogados o proesores especializados en la materia, hemos estado al
margen de las reormas, y por ello han respondido mas a una propuesta
maximalista, que es polticamente redituable, aunque se las maneje sin
criterio tcnico. Sin duda en el Cdigo de 1938 se nota la presencia del
positiismo penal italiano, que era la corriente de moda para la poca,
airmando por nuestra parte que el cdigo igente es una especie de
simbiosis del cdigo penal rancs de 1810, del belga de 1880 y del anti-
guo Cdigo Penal italiano. Lntre el primer Cdigo Penal de Lcuador
que ue de 183 y el ltimo de 1938, pasaron 101 anos, en que lo mas
importante ue la supresin de la pena de muerte, con el tercer Cdigo
del general Lloy Alaro de 1906.

Recordemos breemente, que mediante Decreto Supremo del 26 de
junio y que entrara en igencia el 4 de julio de 198, se cre la reclusin
mayor especial de diecisis anos un da, a einticinco anos, para delitos
graes como los de asesinato, iolacin agraada, robo agraado, etc.
Lste aumento de penas ue eliminado por el Congreso de la Repblica,
mediante Decreto Ley, del 1 de octubre de 199. Reestableciendo como
pena maxima la de hasta 16 anos de reclusin mayor extraordinaria.

Mediante Ley 108 de 1990, se dict la Ley de Sustancias Lstupea-
cientes y Psicotrpicas, que consagr propuestas de derecho penal
maximo con recorte de garantas constitucionales que la conierten en
un estatuto penal de excepcin y que agra la maxima penalizacin, en
el caso de concurso real de delitos preistos en dicha ley, hasta 25 anos.

1al ez como acto de expiacin, en sep. 9 de 1992, mediante Ley 04,
y como reorma al Cdigo Penal , Art. 114, se estableci la caducidad de
la prisin preentia, si la persona estaba detenida por un tiempo igual o
mayor a la tercera parte del establecido por el Cdigo Penal como pena
maxima, sin que se hubiese dictado auto de sobreseimiento o de llama-
miento a juicio. Igualmente debe disponerse la libertad, si no hubiese
recibido sentencia, por un tiempo igual o mayor a la mitad del estableci-
do en el Cdigo Penal como pena maxima por el delito. Se excluyeron
del beneicio los casos de narcotraico, aunque tal restriccin ue decla-
rada acertadamente como inconstitucional por razones de ondo, me-
diante resolucin del 1ribunal Constitucional del 16 de diciembre de
199, al igual que se le rest eicacia probatoria a las actuaciones policia-
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
169

les, como preea el artculo 116 de la Ley 108 de 1990, tomada como
mala copia al carbn de la Conencin de Viena contra el narcotraico
de 1988.

Con Ley 106 del 21 de julio de 1998, se ampli la adecuacin tpica
en el caso de delitos sexuales, as como de proxenetismo y corrupcin
de menores. Ln 1999 se tipiic como orma modal de estaa, el raude
en el pago del precio real de la caja de banano, mediante Ley 99-48 del
2 de diciembre. Mediante Ley 99-49 del 25 de enero del 2000, el Con-
greso de la Repblica cre los Delitos contra el Patrimonio Cultural, as
como los Delitos contra el Medio Ambiente, que incluye a los ecolgi-
cos. Se ha creado mediante Ley 2000, del 30 de junio del 2000, el delito
de 1raico Ilegal de Migrantes, para tratar de renar el denominado co-
yoterismo` o traico de personas que son igualmente estaados. Lsto no
ha renado la Migracin que se produce por razones eminentemente
sociales y econmicas, y que se considera como el primer rubro de in-
greso de diisas para el Lstado por las remesas o eno de dineros, en un
estimado de mas de 1500 millones de dlares por ano.

No existe un proceso de reorma para la te, .v.tavtira evat, aunque
hay un proyecto de nueo Cdigo Penal de mi autora en el Congreso
Nacional desde 199
118
, del que se ha tomando ya para una reorma
parcial, el Captulo de los Detito. cotgico.. Lo que ha existido es una
propuesta ya consolidada, de aumento de penas para llegar hasta la
maxima penalizacin de 25 anos en casos de iolacin agraada, secues-
tro agraado con muerte del secuestrado y asesinato. lay la posibilidad
de llegar hasta los 35 anos en el caso de un concurso ideal de inraccio-
nes reprimidas con reclusin mayor especial que es de diecisis a einti-
cinco anos. Probablemente por un mal manejo de la teora del delito, se
olidaron los autores de la reorma que existe el concurso real de inrac-
ciones penales, caso en el que tambin debera uncionar la acumulacin
tcnico-jurdica de las penas, del artculo 81 reormado del CP nuestro.
No conocemos an un caso en que se haya aplicado esta penalizacin
maxima, igente desde el 28 de septiembre del 2001. Ln materia peni-
tenciaria ha habido un recorte de las conquistas de los internos, pues se
suprimi la ley del 2 x 1, y hoy es de 180 das por cada cinco anos.


118
Se lo puede reisar en nuestra pagina web. www.alonsozambrano.com en el link Derecho
Penal.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
170

Lsta reorma se dio igualmente el 28 de sep. del 2001, con la Ley
2001- 4, caracterizada por un aumento de penas mediante la creacin
de la reclusin mayor especial antes indicada, de un sistema de acumula-
cin reglada de hasta 35 anos, y por la reorma al artculo 33 de la Ley de
Ljecucin de Penas y Rehabilitacin Social, que preea la rebaja del 2 x
1, misma que ue pulerizada por esta propuesta de derecho penal
maximo, propia de polticos y no de juristas, que utilizaron el argumento
de que haba necesidad de aumentar las penas en delitos sexuales y con-
tra las personas, as como en el caso de secuestro y robo agraados con
muerte de las ctimas.

De acuerdo con la Constitucin Poltica igente, son imprescriptibles
las acciones y penas por genocidio, tortura, desaparicin orzada de per-
sonas, secuestro y homicidio por razones polticas o de conciencia. No
cabe en estos casos, el indulto o la amnista. ,Art. 23, numeral 2, ltimo
inciso,. Son igualmente imprescriptibles, los delitos de peculado, co-
hecho, concusin y enriquecimiento ilcito, y los procesos se pueden
sustanciar hasta su conclusin, an en ausencia de los acusados , Art.
121 de la Const. Polit. ,

Una ltima propuesta de reormas esta dirigido al tema de la Porno-
graa Inantil y de la Prostitucin Inantil, habiendo cinco proyectos de
distintos legisladores, para octubre del 2004. Lstas propuestas pecan de
anti tcnicas, porque desconocen que en el nueo Cdigo de la Ninez y
Adolescencia del Lcuador del ano 2003, estan correctamente deinidos,
el maltrato de ninos y adolescentes, la pornograa y prostitucin inanti-
les, y el traico de ninos y adolescentes, cuya descripcin tpica debe ser
tomada de ese cuerpo legal, y extrapolarla al Cdigo Penal. Una ez que
esto se cumpla, se debe pasar a discutir y establecer la penalizacin ade-
cuada y justa, en uncin de la graedad de los bienes jurdicos aecta-
dos.

%* (0%R# !"#$%&# !%()*59

Reconocemos que no existe un discurso magico aplicable al sistema
penal, pero creemos que en el momento del balance y en la relacin
costo - beneicio, un modelo como el propuesto en el anteproyecto de
1998 por la CLD de Quito ,Corporacin Latinoamericana para el Desa-
rrollo,, y luego conertido en ley, de plena igencia desde el 13 de julio
del ano 2001, es un modelo mas coherente con el conjunto de garantas
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
171

constitucionales que se reclaman en un Lstado de Derecho. lalta mu-
cho por hacer en el ambito del Ministerio Pblico, y en tiempos de
ajuste` an surgiendo propuestas como las de la propia CLD, de no-
iembre del 2003, que publica un documento base para la consulta y el
debate, que sugiere incluso la introduccin de audiencias orales en las
etapas preias al juicio. Ll propuesto y aprobado es el voaeto acv.atorio
orat.

Lo que esta ocurriendo, es que salo casos de excepcin el liscal an
no ha aprendido a litigar, y la adecuada preparacin y presentacin de las
pruebas, en la etapa del ;vicio esta impidiendo incluso la realizacin nor-
mal de las audiencias, y por ende las resoluciones de los tribunales pena-
les. Aqu juegan un importante rol tambin, los limitados recursos
humanos y econmicos de que dispone la iscala ecuatoriana, que justi-
ica en muchos casos la inasistencia inclusie a las audiencias prelimina-
res o intermedias, as como la alta de deensores pblicos. Ln cuanto a
la luncin Judicial su presupuesto para el ano 2004 ue de 134 millones
de dlares, no obstante que el plan de trabajo para cumplir propuestas
modernizadoras signiicaba una demanda real de 500 millones de dla-
res. Ll presupuesto de la luncin Judicial en pocas generosas llega al
0.8 del presupuesto general del Lstado, el gran sueno es llegar al 2
anual, cuando en pases como Costa Rica es del 6 .

No existe an implementado un sistema autntico de deensora
pblica nacional, sin cuya presencia no se puede hablar de la existencia
de un modelo acusatorio real en el Lcuador. Lxiste ya la propuesta del
proyecto de Ley Organica de La Deensora Pblica Nacional en el
Congreso de la Repblica y la posibilidad de llegar a institucionalizar la
deensa en el proceso penal, de manera tcnica, imparcial y autnoma.
Siempre resultara dicil superar iejas estructuras porque incluso las
organizaciones judiciales, se mantienen apegadas a un sistema como el
ivqvi.itoriat en el que han tenido un enorme poder de decisin. lay resis-
tencia en promoer la comunicacin y coordinacin con las otras enti-
dades inolucradas en la administracin de justicia penal, por lo que
resulta dicil aceptar la coneniencia de la desestimacin en algunos de
los casos que se presentan al Ministerio Pblico, de un uso racional del
rivciio ae oortvviaaa o de encontrar soluciones alternatias a conlictos
penales, o hacer eectio el roceaivievto abreriaao, o la suspensin del
proceso a prueba, los acuerdos reparatorios, etc., y en general eitar la
ormalizacin de la justicia penal.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
172

Si una adecuada deensora pblica nacional no se puede consolidar
un procedimiento erdaderamente adersarial y acusatorio, pues el
hecho cierto es que de los internos en las carceles ecuatorianas, el 90
requieren asistencia proesional gratuita. La suma de Deensores Pbli-
cos que dependen de la luncin Judicial es de apenas 31 para todo el
pas, en tanto que a niel nacional existen mas de 400 iscales, 15 Juz-
gados Penales, 51 Juzgados de 1ransito y 43 1ribunales Penales. Ln un
extenso documento inal reciente de la CLD, en 100 paginas, se recogen
una serie de sugerencias para mejorar el sistema acusatorio que debe ser
adersarial, con esto se pretende dar una mejor respuesta por parte del
sistema de justicia penal a la poblacin, que hoy llega apenas a un
de las causas que ingresan. Para esto se sugiere la aevraciv ae ta. ractica.
aet ;vicio orat, ta ivtroavcciv ae avaievcia. orate. ev ta. etaa. reria. at ;vicio, , et
ai.evo ae vvero. voaeto. ae actvaciv ara to. i.cate. , ta Potica ]vaiciat.
119


Un documento del Programa de las Naciones Unidas para el Desa-
rrollo ,PNUD,, airma demoledoramente que uno de los problemas no
superados, para hacer eectia la aplicacin de este nueo modelo, en la
alta de liderazgo institucional lo que incluye una sostenida dependencia
de la iscala rente al poder de incriminacin que sigue teniendo la po-
lica. Airmamos por nuestra parte, que el nuestro sigue siendo un mo-
delo por armar`, en cuyas propuestas de aance y consolidacin deben
estar comprometidos tanto la sociedad poltica como la sociedad ciil,
cuya inercia y ausencia de un discurso crtico y participatio, permite en
la practica el mantenimiento y la reproduccin del .tatv qvo, aunque la
propuesta normatia y terica de cambio ya existe.

La expresin de que el nuestro es un modelo por armar`, responde
a una apreciacin objetia de la realidad de nuestro sistema, con una
carga de crecimiento sostenido de audiencias de juzgamiento allidas, en
la etapa del juicio, por la inasistencia de policas, testigos y peritos, y en
ocasiones del propio liscal y del abogado deensor. Seguramente la con-
solidacin de este nueo modelo debera dirigirse a la audiencia social,
para que sepa - inclusie la ctima - que tiene garantas que son prote-
gidas no obstante el conlicto de intereses que genera un litigio penal, y
que el ciudadano testigo y el ciudadano perito, aprecien que su presencia

119
Se puede reisar el h !*)( <)%&-"# 7% )]0&-% 7%* &/&-%<() 7% ]0&9
-/$/) !%()* 7%* %$0)7#"i5 74FG21O@4 :SO3H5 $*7L 3X?SH N1 AJJU5 1O
qqq53HD4OI4[32X?3O45F42 en el link Derecho Procesal Penal.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
173

en el juicio es imprescindible. Con su presencia en el momento de la
prueba, se esta reconstruyendo en el proceso lo que ha sido hasta ese
momento la erdad histrica de un hecho, que debe conertirse en er-
dad procesal, para que el juicio oral, pblico y contradictorio, consiga su
objetio de ser un medio idneo para la realizacin de la justicia y para
la consolidacin del derecho.

*) 70")$/8( 7%* !"#$%&# !%()* %( %* <#7%*#
)$-0)*59

Creemos que ha mejorado con la nuea Constitucin Poltica de la
Repblica de 1998, y el nueo Cdigo de Procedimiento Penal del 2001,
pues el plazo de duracin de la instruccin es de 90 das, prorrogables
por 30 das mas si aparece un nueo imputado, y carecen de eicacia o
alor alguno las actuaciones que se cumplieren una ez enecidos los
plazos. Ll imputado puede solicitar la sustitucin de la prisin preenti-
a por otras medidas de aseguramiento
120
, puede pedir la reocatoria de
un auto de prisin preentia, y en caso de negatia, la misma es suscep-
tible del recurso de apelacin
121
, e igualmente procede la accin ,o recur-
so, de amparo de libertad aunque no est priado de la libertad el recu-
rrente, e incluso procede la accin de amparo preentio para tratar de
renar casos de abuso policial.
122


La caducidad de la prisin preentia preista por mandato constitu-
cional como una de las garantas del debido proceso, al cumplir seis
meses en caso de delitos reprimidos con prisin correccional , de hasta
cinco anos ,, o de un ano en caso de delitos penados con reclusin co-
mo pre el artculo 24 en su numeral 8, se cumpli celosamente. Al
producirse un abuso recurrente con la demora deliberada para llegar a la
audiencia de juzgamiento, propiciadas por el interno que se declaraba
enermo, sustitua a su abogado deensor o recusaba al 1ribunal del
Juicio, lle al legislador ecuatoriano a crear mediante cuestionada re-
orma al Cdigo de Procedimiento Penal, del 13 de enero del 2003, la
denominada detencin en irme para le etapa del juicio
123
. Personalmen-
te creemos que debe implementarse una reorma que impida que los

120
C. Art. 11 CPP.
121
C. Art. 12 CPP.
122
C. Art. 442, Art. 428. CPP.
123
C. Art. 13 A , 13.1,. CPP.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
174

plazos para la caducidad de la prisin preentia, se computen, cuando
la paralizacin del proceso es de exclusia responsabilidad del propio
interno, pues es de general aceptacin el principio de que nadie debe
beneiciarse de su propio dolo o de su propia culpa`.

La tasa de presos sin condena ha mejorado y aunque no se exhiben
ciras oiciales, con el modelo y Cdigo de Procedimiento Penal de
1983, la tasa de presos sin condena lleg a estar en el orden del 82 ,
hoy con el modelo acusatorio del 2001, se airma que esta por debajo
del 0 .

)]0&-%& )* &/&-%<) !"#$%&)* !%()* R/,%(-%59

Luego de un proceso de pretendida deslegitimacin a que se ha so-
metido al nueo sistema procesal penal y del que ha salido bien librado,
pues el 1ribunal Constitucional desestim la demanda de inconstitucio-
nalidad que se propusiera en contra del nueo Cdigo de Procedimiento
Penal,
124
por el momento se nos hace dicil creer que se reierta el sis-
tema mediante un proceso de contrarreorma. Debemos aceptar su ple-
na igencia y enrentar la necesidad de los ajustes de mediano y largo
plazo que permitan mejorar su capacidad operatia.

Ln el importante documento de la CLD de Quito que hemos men-
cionado up supra, de abril del 2004, encontramos importantes propues-
tas que esperamos se consoliden en los tiempos preistos. Destacamos
como las mas importantes las que siguen:


#=]%-/R#&59

Ls necesario establecer con la mayor claridad posible los objetios de
este plan de ajuste y adaptacin, ya que l se enrenta a la realidad de un
sistema procesal ya implementado. Ls decir, tcnicamente no se trata de
un plan de implementacin ,lo que ya es imposible, sino de un plan de
correccin, ajuste o adaptacin del uncionamiento actual del sistema
acusatorio en el Lcuador. Lsos objetios deberan poder cumplirse en
un plazo de cinco anos, de acuerdo con la propuesta contenida en el

124
C. Resolucin del 1ribunal Constitucional No. 088 - 2001 -1P, caso 013-2000-1C,
publicada en RO No. 351 del 20 de junio del 2001.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
175

Documento linal del h!*)( <)%&-"# 7% )]0&-% 7%* &/&9
-%<) 7% ]0&-/$/) !%()* 7%* %$0)7#"i5

*4I 4Xg1@ST4I N1H PH3O N1 3gGI@1 YG1 I1 P?4P4O1 I1 NS?S^1O 3 c

)G21O@3? H3 P?4NGF@STSN3N N1H ISI@1235 Ll primer objetio en
importancia es aumentar las respuestas del sistema que constituyen una
interencin con sentido dentro del conlicto. No utilizamos el trmino
productiidad como equialente a un tipo de respuesta. No signiica
mayores condenas o penas mas altas. Signiica que es alioso como un-
cionamiento institucional que ante cada peticin exista una respuesta del
sistema que responde a esa peticin en un sentido o en otro. vroavctiro
e. ae;ar .iv re.ve.ta. Las respuestas pueden ser ormales o inormales,
cuando existe la posibilidad de hacerlo. Ll actual uncionamiento del
sistema tiene una capacidad de respuesta del , con un unierso de
entradas de 122.180 denuncias. Se aspira a que en los prximos anos
antes que aumentar el niel de ingreso es prioritario aumentar el niel de
productiidad a por lo menos un 50 de respuestas. ,sic,

$?13? GO &SI@123 (3FS4O3H N1 71D1OI3 !jXHSF3 F4O GO 2EOS24
N1 F3P3FSN3N DGOFS4O3H5 Lste es con seguridad el niel de mayor ul-
nerabilidad del sistema acusatorio oral, que en Lcuador no tiene la con-
traparte que debe ser una deensora pblica nacional, realmente institu-
cionalizada e independiente de la luncin Judicial y del Ministerio
Pblico. lemos isto que una de las mayores y mas notorias deicien-
cias del actual uncionamiento es la ausencia de una deensa pblica
organizada como un todo. Lllo prooca dano por s mismo y distorsio-
na todo el sistema. La aparicin de ese Sistema organizado es un objeti-
o primordial. Lntendemos por mnimo de capacidad uncional` que
por lo menos el sericio garantice la asistencia de un abogado en cada
audiencia judicial. ,sic,

,1O1?3? GO3 S2P4?@3O@1 F3P3FSN3N N1 F4OFSHS3FSbO N1 F3I4I 1O
1H <SOSI@1?S4 !jXHSF4 K H3 !4HSFE3 ]GNSFS3H5 Ll actual niel de concilia-
cin es muy bajo. Ln cinco anos se debera aspirar a que por lo menos
el 20 de los casos ingresados se hayan podido conciliar, dentro de las
autorizaciones legales. Lste es un rubro nueo poco discutido y menos
aplicado. Lsto ocurre porque los abogados hemos sido entrenados en
una cultura del litigio` y pretendemos solucionar todos los problemas
acudiendo a las instancias judiciales -en este caso las penales- que las
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
176

mas de las eces, ninguna satisaccin real producen, pues los acuerdos
reparatorios no se promueen y se sigue alimentando la idea de llegar
hasta las ltimas consecuencias`. Cuantos problemas -incluso penales-
se superaran si rente a delitos de resultado material se pudiese resarcir
o compensar el dano causado!

*4^?3? YG1 H3 3F@STSN3N N1 H4I gG1F1I 1O H3 1@3P3 P?1P3?3@4?S3
I1 ?13HSF1 IGI@3OFS3H21O@1 3 @?3TeI N1 3GNS1OFS3I 4?3H1I K PjXHS9
F3I5 Ln especial se debe tomar como objetio la oralidad completa de
las audiencias para la aplicacin de medidas cautelares y una adecuada
oralizacin de la audiencia preliminar. ,sic,

<4NSDSF3? IGI@3OFS3H21O@1 1H 24N4 N1 ?13HS[3FSbO N1 H4I gGSFS4I
4?3H1I5 1al como unciona actualmente, el juicio oral tiene una actiidad
proactia del juez, una deiciente preparacin del caso por las partes y
una actiidad probatoria ormalizada. Se espera que en cinco anos se
modiique totalmente esta orma de realizar los juicios orales para llear-
lo a una practica erdaderamente adersarial. Ln particular, acabar con
la actiidad proactia de los jueces y aumentar la produccin real de
prueba en juicio en un sentido genuino, limitando las excepciones a los
casos legales.

Lxpresamos por nuestra parte, que la interencin oiciosa de los
jueces disponiendo pruebas o participando de la recepcin de las mis-
mas en la audiencia del juicio, es iolatoria de la Constitucin que con-
sagra como uno de los principios undamentales del sistema oral, el
P?SOFSPS4 NSIP4IS@ST4
125
. Lste principio impone a los jueces la condi-
cin de ser neutrales rente a las pretensiones de las partes y a la presen-
tacin de las pruebas, cuya carga corresponde a los contendientes y no a
la judicatura. La inalidad es la de eitar que es juez se contamine` diri-
giendo o disponiendo pruebas de oicio, pues como juez de garantas
debe actuar como arbitro de la contienda entre las partes. Lste principio
se encuentra igualmente recogido en el Cdigo de Procedimiento Penal
del 2001 en los considerando, en donde se expresa para lograr la cele-
ridad y eicacia de los procesos, los tramites, en especial la presentacin
y contradiccin de las pruebas, deben llearse a cabo mediante el siste-

125
)?@5 6BU59 r &SI@123 4?3H s59 La sustanciacin de los procesos, que incluye la presentacin
y contradiccin de las pruebas, se lleara a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con
los principios: dispositio, de concentracin e inmediacin`.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
177

ma oral, de acuerdo con los principios dispositio, de concentracin e
inmediacin`. Ln la practica los jueces y tribunales irrespetan el princi-
pio dispositio en mrito del cual los jueces no pueden ni deben actuar
de oicio: tal irrespeto ocurre cuando disponen medidas cautelares como
la prisin preentia, sin peticin de la iscala o de la acusacin particu-
lar u ordenan actos probatorios durante la instruccin, mismo que pue-
de solo darse de manera excepcional como anticipos jurisdiccionales de
prueba, reerido nicamente a las declaraciones de testigos y preia peti-
cin de la iscala, as lo dispone de manera expresa el artculo 216 nu-
meral 4 del CPP. Ll artculo 2 del cuerpo legal precedentemente citado,
se reiere a la competencia de los jueces penales para la practica de los
actos probatorios urgentes ,sic, pero debe entenderse, que debe ser a
peticin expresa de la iscala y no de oicio.

No creemos que el juez penal tenga competencia para disponer de
oicio la practica de actos procesales durante la instruccin iscal, para
garantizar los derechos del imputado y del oendido durante la etapa de
instruccin iscal, conorme a las acultades y deberes de ste Cdigo`
como dice el numeral 1ro., pues de aceptarse tal hiptesis nos encon-
traramos con dos instructores, con dos rganos de la administracin de
justicia penal con igual competencia, lo cual contradice la propuesta del
principio y modelo acusatorio, que es hacer responsable al liscal de la
inestigacin y asignarle al juez la calidad de juez de garantas, y de con-
trolador de los lmites dentro de los cuales el iscal ejerce su calidad de
inestigador, pues sin duda el juez controla los lmites dentro de los
cuales el iscal acta.

Vulnera igualmente el P?SOFSPS4 NSIP4IS@ST4 F4OI@S@GFS4O3H, la ac-
tuacin de los jueces de los tribunales penales, cuando disponen de oi-
cio la practica de pruebas durante la sustanciacin de la audiencia del
juicio, o participan durante su recepcin, interrogando a testigos y a
peritos u ordenando de oicio la ampliacin de inormes periciales o
declaraciones testimoniales. Los jueces de los tribunales deben proeer
nicamente las peticiones de prueba de las partes, pero no ordenar de
oicio pruebas, o participar actiamente en la recepcin de las mismas
interrogando de oicio, o disponiendo ampliaciones a su buen querer y
entender. Ln ese momento el juez toma partido del acto probatorio bien
a aor o bien en contra y eso desnaturaliza el principio dispositio y
compromete la imparcialidad del juzgador.

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
178

An no se discute con objetiidad, la coneniencia de que el Lstado
ecuatoriano establezca el marco de actuacin del sistema judicial en su
interrelacin con los pueblos indgenas, campesinos, aroecuatorianos y
blanco mestizos, clariicando las reglas que la justicia penal debe seguir
en las proincias de la zona rural, respetando sus ormas de gestin de la
conlictiidad ya existentes y sus pautas culturales. ,sic,

<%-)& 0",%(-%& ,%(%")*%&59

Debe discutirse y adoptarse un plan, como orientador del conjunto
de actiidades que se ienen desarrollando, que sugerimos sea el pro-
puesto por la CLD en el documento inal que citamos.

Urge la presentacin, discusin y aprobacin de parte del l. Con-
greso del conjunto de reormas legales de urgencia, que aciliten el desa-
rrollo de las medidas de ajuste que se han sugerido.

La creacin mediante conenios del rgimen transitorio de la Deen-
sa Pblica, as como de la aprobacin de la Ley Organica de la Deen-
sora Pblica Nacional, as como la promulgacin del proyecto de Ley
Organica de la luncin Judicial, en donde se deben establecer pautas de
actuacin de la justicia de paz con la multiculturalidad y compatibiliza-
cin de dicho proyecto de ley con el Cdigo de Procedimiento Penal.


<%-)& 7% <%7/)(# # $#"-# !*);#59

Del conjunto de metas de corto plazo ,dos anos, que permiten acer-
carse a cada uno de los objetios, del documento de la CLD, consigna-
mos las que siguen:

Aprobada la Ley Organica de la Deensa o Deensora Pblica, de-
ben nombrarse a sus uncionarios principales.

Debe adoptarse el sistema de audiencias para las medidas cautelares.

Se debe alcanzar el mnimo de uncionamiento de la Deensa Pbli-
ca, con una ineludible tendencia al mejoramiento de la misma.

!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
179

Se debe redeinir el papel del Juez en el juicio oral, abandonando la
modalidad inquisitorial.

Debe cambiar el modo de trabajo de iscales y policas en los delitos
lagrantes.

Debe haber un primer aumento de hasta el 10 por ciento de respues-
tas conciliatorias, hasta llegar en el plazo de cinco anos al 20 por ciento.

Debe producirse una adecuada construccin o adaptacin de salas de
audiencias para la etapa preparatoria y el juicio oral en todo el pas.

Se deben ampliar los procedimientos simpliicados ,o abreiados, y la
suspensin condicional del proceso. Igualmente se debe admitir la con-
eniencia del P?SOFSPS4 N1 4P4?@GOSN3N en manos del Ministerio
Pblico, pues su uso racional debidamente igilado, permite mejorar la
capacidad operatia del Ministerio Pblico rente a los delitos de mayor
costo social. Dejando de inertir el tiempo en los denominados delitos
de bagatela.

Se debe propiciar el establecimiento de reglas de actuacin de los
operadores del sistema judicial, basadas en criterios de multiculturalidad,
para enrentar los problemas de interrelacin de los pueblos indgenas,
campesinos, aroecuatorianos y blanco mestizos.

Deben crearse instancias de coordinacin de Sistemas Judiciales Al-
ternatios en la regin de la sierra, que generen en la zona rural un espa-
cio de dialogo y articulacin para deinir con claridad los ambitos de
interencin de la justicia oicial y la justicia indgena.


(%$%&)"/#& )]0&-%& )* $87/,# !"#$%&)* !%9
()*59

Debemos reconocer que al aprobarse el nueo Cdigo de Procedi-
miento Penal en el Congreso de la Repblica, algunas instituciones ue-
ron estructuradas deectuosamente, apartandose incluso del modelo
acusatorio oral. Para mejorar el uncionamiento del sistema, es impres-
cindible realizar algunas voaificaciove. ae vrgevcia at teto tegat que le abran
paso a las propuestas aqu desarrolladas y le den un undamento mas
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
180

preciso ,no mayor, ya que tienen el undamento constitucional, a las
nueas practicas que se quieren alentar.

Lxisten algunas propuestas de reormas al nCPP que no se han con-
solidado en un slo documento como es lo aconsejable. Se ha tratado de
compatibilizar las dierentes propuestas, pero persiste el riesgo de que se
presenten otro u otros proyectos de reorma.

Se conoce que se ha ormado una Comisin Nacional de Implemen-
tacin y posteriormente una Subcomisin encargada de proponer re-
ormas normatias al Cdigo Procesal Penal para adecuarlo a los postu-
lados acusatorios de la Constitucin de la Repblica ,Art. 24, y enuncia-
dos en el propio texto procesal. Lsta Comisin present una propuesta
de reormas generales al Cdigo Procesal. Del conjunto de esas pro-
puestas, y en base a diersas reuniones de trabajo, se deinieron como
indispensables` para reorientar el sistema y acilitar el rediseno organi-
zacional, y como urgentes` para eitar que el Sistema de Justicia Penal
contine uncionando bajo parametros inquisitoriales, los siguientes
cambios
126
:

*4I TSOFGH3N4I 3 H3 SOF4?P4?3FSbO N1 3GNS1OFS3I 4?3H1IL PjXHS9
F3I K F4O@?3NSF@4?S3IL 1O @4N3I H3I 1@3P3I N1H P?4F1I4L @3H1I F424:

1. !GXHSFSN3N5 Desde el inicio de la indagacin preia hasta la ter-
minacin del proceso, toda decisin judicial que aecte derechos debera
ser tomada en audiencia oral, pblica y contradictoria, salo las excep-
ciones preistas en este cdigo ,sic,. Covevtario: Lsto busca dinamizar
realmente el proceso, pasando de la instancia escrita tradicional uerte-
mente enraizada en el sistema inquisitio y que superie en el nueo
modelo, a la instancia oral, que debe ser rapida y dinamica.

Ln los delitos lagrantes, cuando se haya aprehendido a una persona,
la garanta establecida en el inciso anterior sera aplicable desde el inicio
de la indagacin preia sin excepciones. Covevtario: Con esto se pretende
que las garantas constitucionales se cumplan aun en el caso de una me-
dida de aseguramiento personal pre procesal y excepcional, como la que
se produce en el caso de lagrancia.

126
Sugerimos reisar documento citado de la CLD, !H3O <31I@?4 N1 )gGI@1 N1H &SI@123 N1
]GI@SFS3 !1O3H N1H %FG3N4?5 Pag5 0-6., en www.alonsozambrano.com
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
181

2. )GNS1OFS3I5 Cuando el juez deba decidir sobre una medida caute-
lar, una autorizacin, o cualquier otro incidente, salo las excepciones
preistas en este cdigo, conocara a las partes con suiciente anticipa-
cin a una audiencia oral, pblica y contradictoria. La parte que pretenda
alerse de un elemento de coniccin tendra la carga de su presentacin
en la audiencia y no se podra suspender por alta de ste.

Ll juez escuchara en primer lugar a quien solicit la audiencia, luego
concedera la palabra a la contraparte y promoera el debate sobre los
puntos litigiosos y, si lo considera necesario, el examen y contra examen
de los elementos presentados. Ll juez decidira en la misma audiencia
exclusiamente sobre lo solicitado y debatido.

La comunicacin de la resolucin, que en todo caso sera oral, bas-
tara como notiicacin a las partes. De la audiencia se elaborara un acta
sucinta que contendra la identidad de los interinientes y lo resuelto por
el juez.

$421O@3?S4c Se igoriza la calidad de juez de garantas que tiene el
juez penal, para decidir preia audiencia oral, pblica y contradictoria.
As mismo se respeta el derecho de las partes procesales para presentar
oral y pblicamente y a contradecirlos o discutirlos ,ya no por escrito,
sus argumentos de cargo y de descargo, buscando que el juez disponga o
niegue una medida de aseguramiento o de otra ndole, que son restricti-
as de garantas constitucionales, respetando el derecho a la iniolabili-
dad de la deensa que es una de las garantas del debido proceso, preis-
tas in extenso en el ya citado artculo 24 de la Constitucin Poltica del
Lcuador.

*3I YG1 P1?2S@3O SOF4?P4?3? 1H P?SOFSPS4 N1 4P4?@GOSN3N 1O 1H
F4O@?4H N1 H3 I4X?1F3?^3 N1 @?3X3g4L @3H F424c

1. !?SOFSPS4 N1 4P4?@GOSN3N5 Ll liscal podra abstenerse de iniciar
la persecucin penal o abandonar la ya iniciada cuando se tratare de un
hecho que no comprometiere graemente el inters pblico, excepto en
los casos en que la pena mnima asignada al delito excediere de un ano
de priacin de la libertad. ,Pienso que se puede discutir el monto de la
pena mnima,.

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
182

Para estos eectos, el liscal debera emitir una resolucin motiada, la
que comunicara al juez. Lste, a su ez, notiicara a los interinientes, si
los hubiere.

Dentro de los diez das siguientes a la comunicacin de la resolucin
del iscal, el juez de oicio o a peticin expresa de cualquiera de los in-
terinientes, podra dejarla sin eecto cuando considerare que la inrac-
cin no es de aquellas detalladas en el inciso primero de este artculo.

La decisin que el juez emitiere en conormidad al inciso anterior
obligara al liscal a continuar con la inestigacin. La aplicacin de este
procedimiento no perjudicara en modo alguno el derecho a perseguir,
en los casos que la ley permita por la a ciil, las responsabilidades pe-
cuniarias deriadas del mismo hecho.

$421O@3?S4c Ll P?SOFSPS4 N1 4P4?@GOSN3N es uno de los pilares del
24N1H4 3FGI3@4?S4 4?3H que an no se implementa en el CPP del 2001.
La principal razn ha sido el enorme poder discrecional que se le con-
cedera a la iscala, argumento que personalmente no compartimos,
porque si se trata del riesgo de un mal procedimiento por parte de de-
terminado liscal, existe el control judicial para legitimar la peticin de
3XI@1OFSbO de la iscala. La decisin del juez es inculante u obligatoria
para el iscal, de manera que debe continuar con la inestigacin si as lo
decide el juez contrariando el criterio del liscal. Creemos que es cone-
niente y necesario que se de paso a este propuesta.

*3I TSOFGH3N3I F4O GO3 32PHS3 P4HE@SF3 N1 1I@E2GH4 N1 H4I
3FG1?N4I ?1P3?3@4?S4IL @3H F424 IG?^1 N1 H3I IS^GS1O@1I O4?23Ic

1. )FG1?N4I ?1P3?3@4?S4I5 Ll imputado y la ctima podran cone-
nir acuerdos reparatorios respecto de los siguientes delitos: iolacin de
domicilio, reelacin de secretos de abrica, hurto, estaa y otras derau-
daciones, robo con uerza en las cosas, delitos culposos y delitos de le-
siones cuya incapacidad para el trabajo no pase de treinta das.

Ll juez si eriicare que el delito en cuestin es de aquellos a los que
se reiere el inciso anterior y que los concurrentes al acuerdo han pres-
tado su consentimiento en orma libre y con pleno conocimiento de sus
derechos, aprobara los acuerdos en audiencia pblica, oral y contradicto-
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
183

ria, a la que conocara a los interinientes para escuchar sus plantea-
mientos.

Ll liscal debe ser conocado pero su comparecencia no es obligato-
ria. Los acuerdos reparatorios pueden ser solicitados hasta antes de dic-
tar la resolucin de la audiencia preliminar.

Ll juez slo podra rechazar el acuerdo reparatorio en los siguientes
casos:

1) Cuando el acuerdo recaiga sobre delitos distintos a los men-
cionados en el inciso primero de este artculo,
2) Cuando el consentimiento de los que lo hubieren celebrado
no apareciere libremente prestado, o,
3) Si existe oposicin undamentada del iscal y el juez conside-
ra que existe un inters social prealente, o exista una con-
ducta reiterada por parte del imputado en la comisin de
hechos similares.

$421O@3?S4c La bsqueda de acuerdos de reparacin responde a la
necesidad de escuchar a las partes aectadas ,ctimas u oendidos, para
conocer que es lo que realmente pretenden o les satisace. Ll argumento
de la oficiatiaaa , obtigatorieaaa de la accin penal y de su ejercicio no se
puede seguir sosteniendo .iv ececiv atgvva. Recordemos que el Lstado
le expropia a la ctima el derecho a la reclamacin, pero no tenemos
eidencia emprica alguna de que en los sistema penales de la perieria el
Lstado resarza a la ctima u oendido por el perjuicio recibido, antes
por el contrario, se olida de la ctima y ni siquiera la escucha para sa-
ber que es lo que la ctima quiere, o de que manera se considera reiin-
dicada patrimonial o moralmente. De pronto no le interesa en absoluto
que una persona que la oendi aya a la carcel o sea sancionado con
una pena de multa o de inhabilitacin, sino que busca una reparacin o
resarcimiento que no siempre es econmico.

Aceptamos que los acuerdos de reparacin deben estar limitados
-por lo menos en el momento actual- para los delitos menores, y que la
reparacin mediante acuerdo, una ez cumplida, debe permitir la extin-
cin de la accin penal y de la pena, como ya esta preisto en los proce-
sos por delitos de accin penal priada. Lste es un precedente legal de
irrebatible alor y legitimidad, que se encuentra ya igente en el artculo
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
184

113 del Cdigo Penal, a lo que agregamos por nuestra parte que la dii-
sin entre delitos de accin penal de ejercicio pblico y de ejercicio pri-
ado, es una construccin de la realidad normatia de un momento de-
terminado, que como tal es cambiante, y bien puede acontecer que cual-
quier da tal diisin desaparezca.

*3 SOF4?P4?3FSbO N1 H3 SOI@S@GFSbO N1 H3 IGIP1OISbO F4ONSFS4O3H
N1H P?4F1I4L 1I@3XH1FS1ON4 IGI ?1^H3I K F4ONSFS4O1Ic

La alta de discusin y del debido conocimiento, ha impedido que se
haga actible la denominada IGIP1OISbO N1H P?4F1I4 3 P?G1X3 que
erradamente se conunde con la IGIP1OISbO F4ONSFS4O3H N1 H3 F4O9
N1O35 Ln este segundo eento es necesario que se sustancie la totalidad
del proceso penal y una ez concluido, si se cumplen los presupuestos
de procedibilidad preiamente establecidos se dispone la suspensin del
cumplimiento de la condena, lo que se denomina tambin como senten-
cia de ejecucin condicional, pues su cumplimiento queda en suspenso y
sometido al cumplimiento de determinadas condiciones, mismas que de
incumplirse conllean la prdida de este beneicio y la ejecucin de la
condena que se encontraba suspendida.

Ln el Cdigo Penal de Lcuador esta preista la suspensin condicio-
nal de la condena, cuando se trata de de una condena por primera ez
,delincuente primario,, que el objeto del proceso sea un delito cuya pena
no exceda de seis meses de prisin correccional o se trate de un delito
reprimido solamente con multa. Se debe tomar en cuenta la personali-
dad integral del condenado, la naturaleza del delito y las circunstancias
que lo han rodeado, en cuanto puedan serir para apreciar dicha perso-
nalidad. La condena se tendra como no pronunciada si dentro del tiem-
po ijado para la prescripcin de la pena y dos anos mas, el condenado
no cometiere una nuea inraccin. Si comete una nuea inraccin du-
rante el lapso antes indicado debe cumplir la condena suspendida y la
que corresponda al nueo delito.
127

Mediante la IGIP1OISbO N1H P?4F1I4 3 P?G1X3 no se requiere sus-
tanciar todo el proceso, puesto que si de las circunstancias que rodean al
acto se puede inerir que la pena que se impondra es de escasa graedad
por tratarse de un delito de menor cuanta o menor costo social, es con-

127
Ver. )?@I5 mAL mML mUL mVL y mW del Cdigo Penal igente.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
185

eniente disponer la suspensin del proceso, condicionada a que el im-
putado cumpla con determinadas obligaciones y ciertas limitaciones.
Nos parece un aance importante y un ahorro enorme de energa proce-
sal, si optamos por la IGIP1OISbO F4ONSFS4O3H N1H P?4F1I4 sin tener
que llegar a agotar todo un proceso para decidir al inal, la suspensin de
la condena.

Ls importante reisar el anteproyecto de nueo Cdigo de Procedi-
miento Penal de la Corte Suprema de Justicia de 1992
128
, en que se con-
signa la IGIP1OISbO F4ONSFS4O3H N1H P?4F1I4 en aquellos casos en que
es actible la suspensin de la condena, hasta el momento de la clausura
del juicio, pudiendo solicitarla el liscal o el imputado. Ll imputado debe
mostrar conormidad con la suspensin y debe admitir los hechos que
se le imputan, debe ademas reparar los danos causados por el delito o
comprometerse a hacerlo de acuerdo con sus posibilidades. Se establece
el cumplimiento de instrucciones, como la limitacin de residencia, la
prohibicin de recuentar determinados lugares y personas, la absten-
cin del uso de estupeacientes y el abuso de bebidas alcohlicas, cum-
plir con la escolaridad primaria, aprender una proesin u oicio sino lo
tiene, prestar trabajo socialmente comunitario o de utilidad pblica, re-
cibir tratamiento mdico o psicolgico si uese necesario, o permanecer
en un determinado trabajo o empleo, etc.

Si no cumple toda esa gama extensa de obligaciones o comete un
nueo delito, se reoca la suspensin del proceso y el mismo debe con-
tinuar su curso. Se puede ampliar el plazo de prueba hasta el lmite de
cinco anos. Lste plazo igualmente se suspende mientras se encuentre
priado de la libertad en otro proceso.

*3 SOF4?P4?3FSbO N1 P?4F1NS2S1O@4I ?dPSN4I K I1OFSHH4IL F424
1H P?4F1NS2S1O@4 IS2PHSDSF3N4L P3?3 H4I F3I4I 21O4I ^?3T1I 4 N1
DH3^?3OFS3L F424 P4? 1g12PH4c

65 !?4F1NS2S1O@4 IS2PHSDSF3N45 Ln los casos en que se trate de de-
litos sancionados con una pena maxima de seis anos de priacin de la
libertad y, el liscal pidiere una pena priatia de libertad no mayor de
un ano o una pena no priatia de libertad, ste solicitara al juez la
aplicacin del procedimiento simpliicado.

128
Ver. )?@I5 MCL MmL MB y UJ del Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Penal de la CSJ.
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
186

La solicitud debera contener:

La identiicacin del imputado.
Una suscinta relacin del hecho.
La pena requerida.

Ll juez conocara a una audiencia dentro de las einticuatro horas si
la persona es detenida y cinco das si esta en libertad.

Al inicio de la audiencia el liscal ormulara oralmente la acusacin, el
juez le explicara al imputado el sentido y las consecuencias del procedi-
miento simpliicado y, luego le preguntara si admite la responsabilidad
de los hechos. Ln todos los casos el imputado debera consultar con su
abogado deensor.

Si el imputado aceptare su responsabilidad y el juez considerare cre-
ble su ersin de los hechos, podra condenarlo. No se podra aplicar una
pena mayor a la solicitada por el liscal.

Si el imputado no acepta la responsabilidad, el liscal podra solicitar
una nuea audiencia para producir prueba o en su deecto, solicitara
oler al procedimiento ordinario, que se sustanciara conorme a las
reglas preistas en este cdigo. Ln este caso no estara limitado el liscal
por la pena preiamente solicitada.

Ln el primer caso el juez conocara a las partes a una audiencia que
sera sustanciada por ste, dentro de los diez das subsiguientes, la que se
regira por las normas del juicio oral.

La parte que pretenda alerse de un elemento de coniccin, tendra
la carga de su presentacin en la audiencia y no se podra suspender por
alta de ste. No obstante el imputado podra solicitar el auxilio judicial
para procurar la prueba de descargo.

2. )P?1Z1OISbO P4? N1HS@4 DH3^?3O@15 Los agentes de la Polica Judi-
cial o de la Polica Nacional pueden aprehender a una persona sorpren-
dida en delito lagrante de accin pblica y la pondran a rdenes del juez
competente o del juez penal de turno dentro de las einticuatro horas
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
187

posteriores, a in de que el juez, preia audiencia pblica, oral y contra-
dictoria proceda a caliicar la lagrancia y la legalidad de la aprehensin.

Ln caso de delito lagrante, cualquier persona esta autorizada a prac-
ticar la aprehensin, en cuyo caso pondra inmediatamente al aprehendi-
do bajo las rdenes de un agente de la Polica Judicial o de la Polica
Nacional y sta, a su ez, al juez competente.

Ll juez escuchara en primer lugar al liscal, luego concedera la pala-
bra al detenido o a su deensor e inmediatamente decidira en la misma
audiencia si la aprehensin ha sido legal o en su deecto ordenara la in-
mediata libertad y remitira copia de lo actuado a la iscala de turno, en
caso de considerar que existen indicios de haberse producido una apre-
hensin ilegal y arbitraria.

Ln esta audiencia luego de haberse decidido sobre la legalidad de la
aprehensin, el liscal puede proponer alguno o algunos de los procedi-
mientos alternatios establecidos en este cdigo, o en su deecto, solici-
tara al juez que se notiique en el acto con la resolucin del inicio de la
instruccin iscal, y que se dicte la o las medidas cautelares que conside-
re pertinente.

La comunicacin oral de la resolucin bastara como notiicacin a las
partes.

De la audiencia se elaborara un acta sucinta que contendra la identi-
dad de los interinientes y lo resuelto por el juez.

%H ?1NSI1o4 F42PH1@4 N1 H3 1@3P3 SO@1?21NS3L 1O 1IP1FS3H H3 3G9
NS1OFS3 P?1HS2SO3? F424 IG?^1 N1 H3I P?4PG1I@3I IS^GS1O@1Ic

65 $4OT4F3@4?S35 Dentro de los diez das posteriores a la notiicacin
con el dictamen iscal, el juez conocara a las partes a la audiencia preli-
minar, la que sera oral, pblica y contradictoria, la misma que se realizara
dentro de un plazo no menor de diez das ni mayor de einte, a contarse
desde la echa de la conocatoria.

Las partes hasta cuarenta y ocho horas antes del da y hora senalados
para la audiencia preliminar, presentaran una lista de los testigos que
deben declarar en la audiencia del juicio, expresando la edad, identidad y
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
188

domicilio de ellos y, ademas enunciaran las pruebas que consideren ne-
cesarias que se practiquen durante el juicio.

lenecido el plazo al que se reiere el inciso anterior, el juez correra
traslado con las peticiones ormuladas por las partes.

A5 )GNS1OFS35 Ln el da y hora senalados el juez declarara instalada la
audiencia y dispondra que se escuche al imputado, al liscal y al acusador
particular directamente o a tras de sus abogados deensores, a in de
que presenten sus alegaciones con respecto a: los icios ormales de la
acusacin, la existencia de requisitos de procedibilidad o de cuestiones
prejudiciales, competencia y cuestiones de procedimiento que puedan
aectar la alidez del proceso.

A continuacin, el juez concedera la palabra al liscal, al acusador
particular y al deensor del imputado, a in de que aleguen sobre la ad-
misibilidad de la prueba anunciada conorme lo dispuesto en el artculo
anterior.

La parte que pretenda alerse de las pruebas anunciadas, tendra la
carga de su presentacin en la audiencia y no se podra suspender por
alta de sta.

M5 "1I4HGFSbO5 Inmediatamente despus de escuchar a las partes
segn lo preisto en el artculo anterior, el juez pronunciara su resolu-
cin a los presentes, la que ersara sobre todas las cuestiones plantea-
das, debiendo resoler preiamente las cuestiones ormales.

Si el juez admite la acusacin iscal dictara auto de llamamiento a jui-
cio, el que debe contener:

La identiicacin del acusado, la descripcin clara y precisa del delito
cometido y la determinacin del grado de participacin del acusado, la
enumeracin de los medios de prueba que han sido admitidos para ser
presentados en el juicio, la aplicacin, ratiicacin, reocacin, modiica-
cin o sustitucin de las medidas dispuestas en la instruccin iscal, y, la
cita de las disposiciones legales aplicables.

Si el juez no admite la acusacin iscal debera dictar el auto de sobre-
seimiento que corresponda.
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
189

La comunicacin oral de la resolucin bastara como notiicacin a las
partes.

De la audiencia se elaborara un acta sucinta que contendra la identi-
dad de los interinientes y lo resuelto por el juez. ,sic,

$421O@3?S4c Los cambios propuestos y citados up supra constitu-
yen un uelco importante rente al sistema igente en el desarrollo de la
audiencia preliminar. La propuesta es la de mejorar la sustanciacin de
esta audiencia. No podemos asegurar cuanto mejora la productiidad de
la audiencia el orecimiento y discusin de la prueba o de los medios de
pruebas que an a ser presentados en la audiencia del juicio, pues hay
actores que tienen que er incluso con la calidad de los abogados liti-
gantes, que por alta de destreza en el litigio no puedan aportar anticipa-
damente los medios de prueba o pruebas que se ayan a presentar en el
juicio oral. Pensamos que esta propuesta debe promoer mas de una
discusin por parte de los entendidos.

%H 21g4?32S1O@4 N1 H3I D4?23I N1 ?13HS[3FSbO N1H gGSFS4 4?3H P39
?3 D4?@3H1F1? IGI F3?3F@1?EI@SF3I 3NT1?I3?S3H1I F424 IG?^1 N1 1I@3I
P?4PG1I@3I 2EOS23IL ISO P1?gGSFS4 N1 4@?3I @32XSeO O1F1I3?S3I5

1. $4OT1OFS4O1I P?4X3@4?S3I5 Durante la audiencia las partes
podran solicitar al juez, de comn acuerdo, que determinados hechos o
la autenticidad de ciertas eidencias se tengan por no controertidas. Ln
este caso, los hechos en cuestin se tendran por acreditados para eectos
del juicio y, en consecuencia, no requeriran de prueba.

2. %`FHGISbO N1 H3I P?G1X3I P3?3 1H gGSFS4 4?3H5 Ll juez excluira las
pruebas que proinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido
obtenidas con inobserancia de Garantas Constitucionales. Del mismo
modo excluira aquellas que ueran maniiestamente impertinentes, irre-
leantes, sobreabundantes o repetitias y las que tuieren por objeto
acreditar hechos pblicos y notorios.

Las demas pruebas que se hubieren anunciado seran admitidas por el
juez al dictar el auto de llamamiento a juicio.

3. #?N1O N1 H3 P?G1X35 linalizada la exposicin de las partes, el Pre-
sidente ordenara la presentacin de la prueba. Correspondera en primer
7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
190

lugar recibir la prueba de la acusacin y luego la de la deensa, en el
orden que cada parte decida, y salo que stas acuerden un orden die-
rente.

4. /O@1??4^3@4?S4 P4? H3I P3?@1I5 Los testigos y peritos declararan a
tras de las preguntas que les hagan las partes. Primero seran examina-
dos por las partes que los presentan, luego por las partes aines, y inal-
mente por la o las contrapartes.

5. *E2S@1I 3 H3 D3FGH@3N N1 P?1^GO@3?5 Las partes no podran dirigir
al testigo o perito preguntas capciosas o impertinentes.

Las preguntas sugestias estaran por regla general prohibidas en el in-
terrogatorio solicitado por las partes a sus propios testigos o peritos,
pero permitidas en el contra examen.

6. !?4ZSXSFSbO5 Ln ningn caso se podra mencionar, inocar, dar
lectura, o incorporar como medio de prueba antecedente alguno incu-
lado con la proposicin, aceptacin, discusin, procedencia, rechazo o
reocacin de una suspensin condicional del procedimiento, de un
acuerdo reparatorio o de la tramitacin de un procedimiento abreiado,
en relacin con el imputado del caso que se esta conociendo en juicio.

. #Xg1@4IL N4FG21O@4I K 4@?4I 21NS4I5 Los documentos que
pretendan ser constituidos como prueba instrumental seran ledos en el
juicio en su parte releante, preia acreditacin por quien lo presenta y
que debera dar cuenta de su origen.

Los objetos que pretendan ser constituidos como prueba seran ex-
hibidos en el juicio a coneniencia de las partes, preia acreditacin de
acuerdo con el inciso precedente.

Los ideos, grabaciones u otros medios analogos seran introducidos,
preia acreditacin, mediante su reproduccin por cualquier medio que
garantice su publicidad.

8. 0@SHS[3FSbO N1 T1?IS4O1I5 Las ersiones o declaraciones emitidas
por una persona que esta prestando testimonio en juicio, slo podran
ser ledas estrictamente en las partes pertinentes, para apoyar la memoria
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
191

de dicha persona, o para demostrar inconsistencia o contradicciones con
su testimonio actual.

$421O@3?S4c Las ormulaciones contenidas en el documento de la
CLD y que hemos insertado up supra abren el espacio para una amplia y
prounda discusin. Sin duda apreciamos que se respeta totalmente el
rivciio ai.o.itiro cov.titvciovat eitando que el juez del tribunal penal se
contamine con la recepcin de la prueba, de manera que siga mante-
niendo su calidad de juez de garantas. Ll derecho al contradictorio lo
ejercen las partes, que tienen ademas la posibilidad de la disponibilidad
de algunos actos probatorios, asumindolos como hechos probados,
este es un aporte noedoso.

Sin duda generara importantes espacios de discusin el rediseno de la
sustanciacin de audiencia del juicio, por la orma en que se a a intro-
ducir la prueba durante la misma. Ls probable que en la relacin costo -
beneicio encontremos la mejor respuesta rente a un cambio unda-
mental como el que se propone, en circunstancias en que la presenta-
cin de la prueba en el nueo modelo acusatorio oral, peca de deiciente
e improductia, por no decir que en muchos casos esta ausente, con un
gran aliciente para la impunidad.


)H^GO3I ?1DH1`S4O1I59

Partiendo de la identiicacin de las denominadas areas crticas, se
sugieren acciones correctias urgentes y de corto plazo, para mejorar la
baja productiidad que acusa el Sistema de Justicia Penal, las que podr-
an encontrarse en respuestas como la reparacin, conciliacin, medidas
alternatias con suspensin del proceso, y otras.

Urge asegurar un mnimo de deensa en juicio, para lo cual debe dic-
tarse la Ley Organica de la Deensora Pblica y organizar la misma par-
tiendo de cero, con mayor razn si el 90 de los internos de las carce-
les ecuatorianas necesitan de un deensor pblico, pagado por el Lstado.

Debe desormalizarse la inestigacin penal, para lograr una mayor
celeridad e inmediacin. La nica posibilidad es introduciendo audien-
cias orales en las etapas preias al juicio.

7"5 )*:#(&# ;)<=")(# !5
192

Ll Ministerio Pblico y la Polica deben redisenar sus actuaciones
acorde con el nueo modelo procesal penal. La actuacin presente del
Ministerio Pblico, mediatizada y burocratizada, y las practicas policiales
generalmente desconocedoras de garantas constitucionales y procesales,
terminan desatendiendo a las ctimas de los delitos no obstante los
programas de proteccin ya preistos normatiamente, como el creado
por el Presidente Gustao Noboa de Proteccin a Vctimas y 1estigos, y
por el propio Ministerio Pblico, y por otra parte por el abuso institu-
cionalizado, conierten en ctimas del sistema penal a los dierentes
sujetos pasios del mismo que terminan reertiendo su calidad inicial de
ictimarios.

Ln cuanto a los jueces deben mejorar las practicas del juicio oral, ol-
idando las practicas inquisitoriales hondamente enraizadas y por lo
mismo diciles de superar. Los jueces en general no terminan de aceptar
las coneniencias del nueo modelo acusatorio oral, pues consideran
que han perdido el enorme y omnmodo poder de decisin que les con-
ceda el sistema inquisitio, con el que podan actuar a su libre saber y
entender, casi sin control alguno.

No podemos dejar de pensar en un programa de liquidacin de las
causas del antiguo sistema, probablemente con jueces auxiliares actuan-
do bajo contrato.

Queda en discusin el tema del Sericio de Justicia Penal en las zonas
rurales, que demanda interrelacionarlo con los pueblos indgena, campe-
sino, aroecuatoriano y blanco-mestizo, clariicando las reglas que el
Sistema de Justicia Penal debe seguir en las proincias incluidas en la
zona rural, respetando sus ormas de gestin de la conlictiidad ya exis-
tentes y sus pautas culturales. Igualmente habra que pensar en respues-
tas a las comunidades que carecen de mecanismos de resolucin de con-
lictos.

Ln el documento inal de la CLD ya reerido se propone la creacin
de /OI@3OFS3I N1 $44?NSO3FSbO N1 &SI@123I ]GNSFS3H1I )H@1?O3@ST4I
r/$&])s que promuea la articulacin, el dialogo y la generacin de
reglas transparentes entre los dierentes actores. Lstas instancias de co-
ordinacin deben uncionar en cada una de las Plataormas Judiciales
Penales Basicas preiamente senaladas, debiendo crearse una Comisin
de Implementacin. Para su puesta en marcha se ormara una Subcomi-
!"#$%&# !%()* + ,)")(-.)& $#(&-/-0$/#()*%&
193

sin ormada por representantes de la luncin Judicial, del Ministerio
Pblico, de la Deensora Pblica, as como un representante de la CO-
NAIL, un lder del Pueblo aroecuatoriano, un lder campesino y dos
expertos en temas multiculturales. ,sic,

Mientras corre el tiempo para llegar a articular estas propuestas de
instancias de coordinacin de sistemas judiciales alternatios, somos
personalmente partidarios del respeto a la diersidad multicultural, que
es una realidad tangible en un alto sector de la comunidad ecuatoriana.
Muchos pueblos del Lcuador del siglo 21, que representan la impronta
de una cultura ancestral que se mantiene con sus propios usos y cos-
tumbres, desaiando el siglo de la post modernidad y de la globalizacin,
han encontrado desde hace siglos soluciones no iolentas a sus conlic-
tos y reclamos, acudiendo a mecanismos alternatios y acuerdos de re-
paracin que suenan mas justos que las reparaciones ,en realidad iolen-
tas y dolorosas,, o compensaciones indicatias que se supone que brin-
dan la priacin de la libertad, la pena, y su cumplimiento en carceles
como las ecuatorianas.

193
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