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16/09/2010 UBALDINA DAZ ROMERO

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aspasp ASOCIACIN COLOMBIANA DE FILOSOFA DEL DERECHO Y FILOSOFA SOCIAL ASOFIDES BARRANQUILLA, IX CONGRESO NACIONAL 2010.

FUNDAMENTACIN O JUSTIFICACIN EN LAS DECISIONES JUDICIALES.

Por: Ubaldina Daz Rom ro

El efecto incremental de las investigaciones en torno a la dimensin pragmtica del lenguaje ha tenido en el Derecho resonancias profundas. Sin perjuicio de su creciente utilidad y potencial explicativo para definir las dimensiones del mismo, ha colocado en orden prioritario el examen de los modelos de fundamentacin de las decisiones. Asimismo, la creciente expansin de los mbitos de aplicacin del derecho, los impactantes efectos del fenmeno globali ador y su reflejo en las esferas de orden civil, !nacional e internacional" administrativo, penal !nacional, transnacional e internacional" y comercial !nacional, transnacional e internacional" entre otros, ha puesto de presente de modo relevante la cuestin de los principios y su aplicacin y, con ello, la necesidad de interrogar las prcticas judiciales acerca de sus procedimientos y reglas de juego para el desarrollo de la gestin. #unto con el agotamiento del modelo de la subsuncin, se hi o patente $ue los casos dif%ciles son los ms en el Derecho. Es decir, $ue puede afirmarse en la l%nea de los cr%ticos del Estado, $ue el Estado de excepcin es la &egla, incluso en el campo de las prcticas reguladas. 'o arriba expuesto hace presumir el agotamiento de una tendencia supraformalista $ue induce a pensar en modelos extra%dos de teor%as cuya capacidad explicativa del mundo de la vida se ha visto agotada a la hora de considerar determinaciones contextuales del ejercicio de reali acin de prcticas jur%dicas. 'as situaciones donde es necesario apelar a otros recursos para el logro de la misin correspondiente a la administracin de justicia, son desde hace mucho, lo recurrente en nuestros medios. 'as situaciones donde se carece de una norma adecuada en un sentido claro y definido para la resolucin de los casos, son mucho ms evidentes a pesar de la proliferacin de legislaciones $ue intentan cubrir diversos aspectos! otrora irrelevantes de la vida humana. (or tanto, es pertinente el intentar defender la primac%a del enfo$ue pragmtico para la valoracin de las fundamentaciones y)o justificaciones de las ponderaciones $ue reali an las personas cuando, en desarrollo de las funciones atribuidas normativamente, afian an sus decisiones partiendo de modelos justificativos cuya ampliacin hacia la esfera de valores externos, prescinde del precedente como recurso bsico garante de la seguridad jur%dica .

'a fundamentacin

es el resultado de apelar a

ra ones para sostener una remite a la

decisin. Ser%a ms acertado hablar de fundamentar por$ue

percepcin de esta actividad en su propia naturale a y no como resultado acabado. 'o anterior significa $ue apelar a la existencia de reglas y al sometimiento a ellas como el criterio de racionalidad $ue permita evaluar la valide de una fundamentacin e$uivale a dar por sentado $ue siempre $ue se someta a reglas, es racional la fundamentacin. 'o anterior estrecha el abanico de opciones para considerar desde una perspectiva ampliada de racionalidad, otros criterios para su valoracin. El marco de la racionalidad, est sujeto desde hace mucho rato a la idea de adecuacin medios*fines. Algo se halla en el marco de la racionalidad cuando la reali acin de ese algo supone una adecuacin entre los modos o procedimientos o los instrumentos $ue se re$uieren para alcan ar el fin deseado. De modo $ue es del dominio de la racionalidad en el campo jur%dico la utili acin de ra ones $ue permitan respaldan de modo consistente una afirmacin de la cual se pueda derivar una accin. Aun$ue es lugar com+n la separacin categrica y proverbial entre el universo de la accin y el universo discursivo del procedimiento, donde se niega la posibilidad de otorgar a la decisin contenida en la eleccin de las premisas de la argumentacin el carcter de accin definida por la voluntad" no puede descartarse su %ntima conexin si hemos concebido a$uellos procedimientos insertos en el medio discursivo como los modos por los cuales se actuali a algo llamado actividad argumentativa. Se esfuer an algunos tericos en se,alar las distinciones tajantes entre el universo justificativo de la argumentacin y el universo de la accin afirmando $ue una cosa es el procedimiento discursivo pero otra cosa diferente es la decisin. Si asumimos como argumentacin jur%dica para el anlisis de las sentencias judiciales la estructura $ue considera la parte motiva como las premisas de la argumentacin y la resolutiva como la conclusin de dicha argumentacin, podremos fcilmente obviar a$uella dicotom%a. 'as teor%as de la decisin no son tan excluyentes a la hora del examen- las teor%as de la decisin parten de un modelo de ser humano $ue no excluye la
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consideracin de las preferencias, los motivos, su plurifac.tica composicin, tanto como a$uella $ue conforma las creencias. 'as preferencias pueden identificarse tambi.n en el hacer de un sujeto inmerso en el contexto de las actividades de orden restringido marcadas por la existencia de reglas operativas de procedimiento. /egar su existencia es tanto como negar $ue en el pluriverso de las personas, existen apetencias exticas en estado larvario o atvico, las cuales no hacen su aparicin gracias al entramado de normatividad preconstituida $ue circunda la existencia humana. 0uando 1botamos el chupo2 de la racionalidad contenida en dicho tramado de normas, aparecen en pleno esplendor o en plena sordide , los espacios de dichas preferencias exticas.

D la ra"ionalidad m dio#$%in #. Si la nocin de relacin racionalidad, implica pensar la dimensin de idoneidad en la

medios fines, se,alar la existencia de reglas vigentes como la

caracter%stica si ne qua non de la racionalidad de un procedimiento o actividad, implica desconocer la permeabilidad e incesante fluir de los conceptos, de los modos de concebir las obligaciones, prohibiciones e imperativos y de la laboriosa e incesante reconstruccin de las prcticas sociales $ue reelaboran normas, procesan nociones, remo an conceptos, entre otros. Se alejar%a la visin norma*regla*racionalidad de la intuicin de los seres

humanos como seres racionales $ue tomamos decisiones respecto a las cuales en algunos momentos no contamos con toda la informacin disponible y necesaria. De cual$uier manera, estos seres * $ue son, de alg+n modo aceptado, llamados seres racionales* desempe,an diversos tipos de actividad, se ubican en contextos muy diversos, comparten criterios de accin y desarrollan estrategias para mejorar su rendimiento en la actividad a la cual se refieren- Adems, tienen capacidades para el autoajuste de ideas y configuraciones de mundo, a medida $ue mejora la informacin $ue manejan con respecto a un objeto de dicho mundo. Estos seres $ue aprenden no slo por la activacin de las funciones cognitivas
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superiores sino tambi.n por la activacin de onas del 3/S, perciben su relacin intersubjetiva a la hora de pensar sus fundamentaciones y justificaciones, como un proceso interactivo en el cual se seleccionan las mejores herramientas o utensilios para lograr un fin, partiendo de lo $ue en principio para cada uno ser%an herramientas vlidas para dicho trabajo. 'os utensilios normativos del tipo regla cumplen una funcin cuando se trata de asuntos en los cuales la argumentacin justificativa casi $ue sobra- pero realmente pierden su relevancia cuando se trata de asuntos comprometidos con la complejidad sist.mica de las relaciones humanas en el modo de ser de nuestras sociedades.

El &lano ma"ro d la %'ndam n(a"i)n.

'a actividad de fundamentacin tal como hemos afirmado en pginas anteriores, consiste en proponer ra ones para sostener una tesis, una afirmacin, un enunciado normativo. 'a juste a de una afirmacin o de un acto de habla comprende la conveniencia y correccin de sus propsitos. En este sentido fundamentar implica el develar el hori onte de la racionalidad de un aserto o de un enunciado. 4undamentar es una justificacin de campo abierto- ella apela a ra ones $ue pueden encontrarse externas al sistema en el cual se ubica la afirmacin o el enunciado $ue $ueremos justificar. As%, la fundamentacin dota de sentido finalista a la afirmacin $ue la exige. Al mismo tiempo, consolida la fuer a de este enunciado (ara construir fundamentaciones se apela a buenas ra ones. 'as ra ones pueden entonces ser de variada naturale a- principios, normas sociales, fines generales. 'a fundamentacin es el nicho en el cual se gestan los argumentos $ue consolidarn la valide de una afirmacin, de un enunciado. Sin embargo, al ser la fundamentacin esta mirada $ue divisa desde la colina, el conjunto de relaciones del objeto $ue se fundamenta, es adems la $ue coloca en dicho objeto la
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exigencia de la ra onabilidad- Dar ra ones desde esta perspectiva implica entonces tener en cuenta las notas distintivas de lo ra onable. 5a lo percibi para el contexto pol%tico, el pensador ingl.s #ohn &a6ls7 pero antes de &a6ls el concepto de lo ra onable ostenta lugar de privilegio en las reflexiones de &Ecas.ns Siches. Alejandro Sahui 3aldonado filosficos*3.xico" lo registra ra onabilidad los siguientes(or ello lo $ue habr%a $ue considerar es el concepto de lo ra onable, de la !899:-&evista Signos se,alando como criterios esenciales de la

capacidad de elaborar ra ones y de cmo una comunidad construye dichas ra ones mediante los procesos de ajuste y complementacin de la informacin disponible.

*. DOMINIOS DE LA JUSTIFICACIN. Es frecuente $ue el concepto justificacin se encuentre asociado al contexto jur%dico. A$u% sin embargo, eludiendo dicha constatacin, $ueremos se,alar $ue el modo como se reali a la exposicin de ra ones $ue apoyan una afirmacin en el ra onamiento jur%dico, al menos, a$uellos modos ce,idos estrictamente a las reglas de un procedimiento discursivo, ameritan por s% solo, ser clasificados como justificaciones en sentido estricto. Sin perjuicio de lo $ue sucede en las 0ortes o ;ribunales de instancia superior, cuando se observan las pautas o directrices $ue impulsan como gu%as de accin la operacionali acin de normas y principios en el plano menos complejo de la tarea judicial, a saber, los jueces municipales, de lo $ue se trata es de una justificacin en sentido estricto. 'os jueces como agentes racionales, sujetos a las restricciones propias de los distintivos de la burocracia ya se,alados por eminentes socilogos, deben tomar decisiones $ue van ce,idas a una gu%a de accin enteramente reglada, restrictiva y es$uemtica.

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a"(i,idad -'di"ial.
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5 aun$ue, se ha insistido reiteradamente en la separacin entre la dimensin discursiva del proceso de formacin de la decisin y su efectiva reali acin, es de anotar $ue los procesos de los cuales hablamos entablan una relacin a la cual le es propia el intercambio constante de informacin la $ue act+a como retroalimentacin efectiva, esto es, capa de introducir reajustes y reacomodaciones en las posturas iniciales. A modo de paralelo entre dos extrapolaciones $ue cabalgan exitosamente por el campo jur%dico, podr%amos afirmar $ue lo $ue en el contexto de descubrimiento corresponde a las motivaciones de orden material, comprendidas las preferencias del sujeto agente, e$uivale para el anlisis de la argumentacin a lo $ue ser%an las premisas fcticas del caso en cuestin- en el contexto de justificacin corresponde a las prerrogativas $ue demanda el marco normativo en cuestin. (ero $ue tal paralelo no implica la sustraccin de materia absoluta de uno y otro campo. <u. hace cuando habla el jue = 'a pregunta ya encierra una afirmacindeclara la accin constitu%da. 'os intentos metodolgicos por desentra,ar para el anlisis los componentes fundamentales de un procedimiento implican esta pregunta- el #ue , el abogado litigante, las partes, los operadores de cual$uier nivel dentro del sistema judicial, reali an acciones. >na ve nos hemos familiari ado con estas nociones y sus desarrollos en

contextos como el de la accin judicial, podemos plantear lo $ue nos interesa defender en este apartado- 'os agentes colectivos en ejercicio de funciones asignadas no prescinden de sus correlativos rdenes normativos de nivel externo y promueven en las relaciones $ue entablan con los participantes una singular demostracin del modo como se entrecru an los valores normativos de orden externo y las normas jur%dicas en sentido estricto. (or ello, la fundamentacin orienta la decisin, siendo en s% misma una actividad en la cual se inscriben como gu%as de accin, el e$uipamiento normativo $ue los elementos contextuales reenv%an a dichos agentes. As% pues, las ponderaciones $ue parten de la consideracin de pesos espec%ficos establecidos para promediar estas acciones, subvierten la nocin misma de fundamentacin, en tanto desnaturali an los
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factores sometidos a examen al subsumirlos en es$uemas restrictivos. >n valor agregado de la decisin en estos contextos lo d el conocimiento a profundidad de las condiciones y circunstancias de los asuntos sometidos al procedimiento, 'as fundamentaciones aluden a las prcticas mismas- son las prcticas

retroalimentadas en el desarrollo de un proceso de reflexin sobre s% mismas. 'as justificaciones slo buscan desentrabar conflictos normativos desde la perspectiva sist.mica sin considerar variables del entorno. 0ada ve $ue en el ejercicio de estas acciones se cierran ciclos perfectos para tra ar la l%nea decisoria, se est ante un proceso de desnaturali acin del sentido de la norma. 'a dimensin regulativa no se juega en el tra ado inclumne del texto lineal invocado- sino en el juego de la ra onabilidad $ue es posible aplicar al examen del asunto sometido a valoracin. >na ve $ue se ha logrado desentra,ar esta naturale a la pregunta $ue surge escul es la justificacin del sentido de lo ra onable en materia de ejercicio de la accin= En el examen de las prcticas donde se dan cambios institucionales, algunos como Elinor ?strom,!8999788:" vislumbran todo un tramado en el cual la aparente ausencia de reglas para explicar un comportamiento no remite a la afirmacin sin ms, del carcter discrecional de dicho comportamiento sino mas bien, al imperativo de descubrir a $u. tipo de regla ya en desuso, o no vigente puede corresponder este comportamiento aparentemente inusual en un colectivo, comportamiento $ue aparece como extico pero cuyo examen puede remitirnos a la consideracin de un comportamiento. En este caso, las fundamentaciones $ue soportan dichos cambios se orientan a la referencialidad del modo de eficacia del objeto $ue las instaura. Es decir, no habr%a modo de privilegiar la separacin entre la fundamentacin y las decisiones $ue los agentes toman para abordar sus conflictos. 0iertamente hay un plano
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1atavismo2 normativo al cual responde dicho

deliberativo,

un

espacio

de

discusin

pero

ellas

no

establecen

las

fundamentaciones- se dirigen preferentemente a identificar la relevancia de las ideas puestas en juicio. El concepto de relevancia, puede ser a menudo, el espacio donde se entrecru an las posiciones diversas de los agentes $ue buscan la solucin de un problema. All% se cuecen hermen.uticas de m+ltiples densidades las $ue proclaman la naturale a h%brida del proceso de decantacin en los cambios institucionales $ue una comunidad puede abordar. >na ve nos hallamos en la consideracin de las relevancias, pierden sentido las implicancias. A sabersalimos del campo de las conexiones dadas en sentido estricto- accedemos a la orilla de las cuestiones de la accin, de las gu%as de accin, del guin de la accin. En ese sentido, los estudios emp%ricos $ue se reali an para el examen de los factores de cambios institucionales en a$uellas instituciones caracteri adas por su permeabilidad, impl%citas normas de juego, irregulares formas comunicativas, coexistencia de sistemas axiolgicos, entre otros, puede aportarnos insumos realmente productivos para apreciar el rendimiento de estas procesos de accin colectiva. @ien podr%a traslaparse a$uella visin de las reglas del terreno estudiado por Elinor ?strom, a saber el mundo de la institucionalidad y sus transformaciones en econom%a, al mbito de las cuestiones judiciales. 5 ello podr%a servirnos de modelo para identificar algunas otras reglas $ue se encuentran en el 1libro oculto2 de la actuacin de dichos operadores. >na tarea de esta naturale a $ui pudiera rendir frutos insospechados haciendo cuestionable la idea de lo racional como la adecuacin medios fines. Dejando expuestas las conexiones de diverso calibre, de diverso grado de relevancia $ue pueden jugar en tales decisiones.

5a lo percibi para el contexto pol%tico, el pensador ingl.s #ohn &a6ls7 pero antes de &a6ls el concepto de lo ra onable ostenta lugar de privilegio en las reflexiones de &Ecas.ns Siches. Alejandro Sahui 3aldonado !899:-&evista Signos

filosficos*3.xico" lo registra ra onabilidad los siguientes(or ello lo $ue

se,alando como criterios esenciales de la

habr%a $ue considerar es el concepto de lo ra onable, de la

capacidad de elaborar ra ones y de cmo una comunidad construye dichas ra ones mediante los procesos de ajuste y complementacin de la informacin disponible.

'a fundamentacin y) o justificacin de los casos dif%ciles, ser%a el lugar privilegiado para estos estudios. 5 lo $ue aparentemente es obvio, a saber, la definicin de relevancias y grados de importancia de determinados principios frente a otros con lo $ue entran en conflicto en los casos concretos, se disolver%a en el aire ante la mirada meticulosa de $uien busca no las reglas $ue aparecen como vigentes sino a$uellas otras, $ue hacen valer su eficacia de modo subrepticio.

(ensar la argumentacin en t.rminos procedimentales, deber incluir entonces, la consideracin de elementos emp%ricos $ue connotan a$uella complejidad de lo social, $ue en ra n a su naturale a, no puede ser explicada mediante es$uemas $ue a pesar de la buena disposicin para alcan ar la correccin, miden la correccin como un asunto netamente privativo de la capacidad o no del operador para decidir con base en factores harto desiguales como pueden ser, los pesos abstractos y los impactos de las afectaciones de los principios en los procesos de examen $ue llevan a cabo los administradores. 5 decimos Administracin comprendida .sta en los t.rminos de la sociolog%a , es como la actividad en la cual se crea cierta potestad para el poder p+blico establecer sus reglas.

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UNA O.JECIN A LA TEOR/A DE LA AR0UMENTACIN JURIDICA 1TAJ2 EN CUANTO DISCURSO PRACTICO RACIONAL.

0uando Alexy anali a las formas de la justificacin menciona varias v%as. (ara el propsito $ue nos gu%a en este trabajo es importante la cuarta v%a, denominada por Alexy pragmtico trascendental o pragmtico-universal, consistente mostrar $ue la valide en de determinadas reglas es condicin de posibilidad de la

comunicacin lingA%stica. >na variante d.bil Bla $ue Alexy aceptaB de este modo de fundamentacin consiste en mostrar $uea" 'a valide de determinadas reglas es constitutiva de la posibilidad de de como

determinados actos de habla7 b" Si renunciamos a estos actos de habla, abandonar%amos formas juristischen Argumentation, Alexy !:CDEa, p. enEl Derecho comportamiento espec%ficamente humanas.!citado por Atien a Theorie der Argumentacin.). Suministrar las reglas $ue constituyen la situacin ideal de dilogo es la pauta bsica de la ;eor%a de la Accin 0omunicativa !;A0", y con ello asegura las condiciones iniciales de la argumentacin. (ero, en tanto .sta se reali a en contextos restringidos no puede responder a estas condiciones. Aun$ue ya Alexy ha hecho la salvedad de la insuficiencia del procedimiento discursivo para alcan ar la verdad, defiende para .l su naturale a racional. (ero cuando los procedimientos * $ue son un es$uema* , pueden ! y deben=" ser dotados de reglas $ue crean el contenido, entonces sobreviene la ineficacia de estas

procedimiento. Alexy ha dicho $ue la racionalidad del discurso est en el sometimiento a las reglas. (retendemos mostrar $ue la valide de un sistema o grupo de reglas, no es condicin sine $ua non de la racionalidad de una decisin ni de una fundamentacin, por cuanto estas fundamentaciones o decisiones pueden encontrarse sometidas a la accin emergente o a la accin diferida de alg+n otro sistema de reglas. ?, $ue dichas actuaciones se hallan sujetas a un
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incipiente modelo de consideracin de tales casos no fciles o para decirlo de otro modo, no regulados taxativamente por el sistema. De lo cual puede resultar en muchas ocasiones y de modo muy frecuente $ue la carga de la argumentacin $ue en la ;A# corre a cargo de $uien se aparta del precedente o de la regla vigente, se encuentra ya impl%citamente en las condiciones mismas del caso en cuestin. 5 $ue no afirme $ue al decir accin estamos sali.ndonos del terreno procedimental del discurso jur%dico racional. Si hemos aceptado la argumentacin como actividad, tambi.n aceptamos $ue ella es un proceso $ue, cual 0inta de 3oebius las pautas o reglas de la accin argumentativa, forman un solo entramado con las condiciones de la accin estrat.gica. (or$ue el Derecho,es permeable, es asunto de la sociedad y con ella se ajusta y retroalimenta, de modo $ue no puede hablarse de reglas atemporales y)o desterritoriali adas. 'as reglas, si son parte del ra onamiento prctico, !5 ya hemos sostenido $ue s% lo son" estn vinculadas gen.ticamente a las creencias y a las actitudes de los seres humanos.

0on ello pretendemos se,alar $ue existe un cierto agotamiento de la capacidad de una teor%a discursivo*normativa para dar cuenta de todos los niveles de la accin en el contexto de la formacin de las decisiones judiciales. 5 no solamente como afirma Atien a, por$ue ella no contempla otros campos de la decisin jur%dica, sino por$ue a+n en el solo campo restringido de la decisin judicial, no alcan a a dar cuenta, no tiene potencial para liderar las operaciones ms frecuentes dentro del medio. 'os puntos neurlgicos de tal teor%a estar%an ubicados en la condensacin de reglas de procedimiento $ue pretenden servir como gu%a de accin para afrontar los casos en los $ue se produce la colisin de principios.

En casos como .ste, el procedimiento parte de la llamada ley de ponderacin $ue establece una relacin de oposicin entre los principios en colisin. 1 A mayor grado de afectacin de un principio, mayor debe ser el grado de satisfaccin del
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otro principio. 5 .sta ley es el referente mayor del dispositivo justificatorio $ue despliegan los operadores colectivos para afirmaciones. Existe en tales procesos lugares comunes para pensar $ue se trata de dotar de ra ones consistentes sus

justificacin o de fundamentacin= 'os partidarios del realismo dir%an $ue es usual $ue el operador primero proyecte intuitivamente la decisin y despu.s bus$ue las premisas o ra ones $ue le permitan justificarla. Ante esta propuesta los simpati antes de las teor%as normativo*procedimentales, insisten en $ue es posible identificar procedimientos $ue en sentido inverso nutren la capacidad de decisin y garanti an arribar a una decisin sino correcta, racional.

LO RA3ONA.LE! LO PLAUSI.LE! LO DISCUTI.LE! EN EL PROCESO DE JUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES. En la argumentacin se trata de dar ra ones, de aducir ra ones $ue soportan una afirmacin. El deber de justificacin de las decisiones, acaece como una restriccin de la arbitrariedad. Sean estas ra ones normativas, explicativas, el caso es $ue en la fundamentacin buscamos reflejar el carcter racional de una decisin. (ero, cuando se trata de dictar decisiones ra onables, estar%amos en el campo de una justificacin $ue se desmarca del mbito normativo= ? es posible pensar en decisiones ra onables, encontrndonos en el campo de la normatividad= De acuerdo a la orilla estimada, las fundamentaciones sern aceptadas. Aun$ue no prevalece en nuestro criterio la visin plus ultrapositivista de la afirmacin del derecho como derecho legislado, convenimos con $uienes piensan $ue es necesario un hori onte prescriptivo $ue opere como gu%a de la accin. (ero del mismo modo ser, importante identificar cules son las prcticas, normas y
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representan acuerdos

previos $ue permiten definir- $ue ser lo aceptado como vlido y $u. cosas no

principios $ue son efectivamente vigentes en la prctica, dado $ue ella es susceptible de ser anali ada. Este examen permitir mostrar la existencia de varios sistemas de reglas en el modus operandi de los operadores judiciales. >na teor%a emp%rica de la argumentacin vendr%a a ser parte complementaria de esta manera de una teor%a pragmtica. Ser%a posible a trav.s de a$uella identificar las estrategias dominantes $ue son conservadas y las estrategias emergentes $ue fluyen al comps de los retos propios de modos alternativos de vida, de accin y de exclusin.

4ORI3ONTE COMPRENSI5O DE LA NATURALE3A DEL DEREC4O.

A pesar $ue a+n se encuentran resistencias para la transformacin de los modos de concebir el Derecho, ya prosperan muchas prcticas tendientes a reflejar en mayor medida las potencialidades comprensivas de su dimensin pragmtica. Esto la ratifica (ablo de 'ora, en 1;ras la ponderacin2 citando a un colega suyoEn la actual coyuntura jurdica (ms Constitucin que ley, ms principios que reglas, ms jueces que legisladores, ms ponderacin que subsuncin), Rodrgue de !antiago e"plica porqu# no $ay marc$a atrs posible en esa senda ya iniciada (%), para lo cual tra a el campo de juego en el que la ponderacin resultara ineludible, el modo en que #sta se practica y cmo debera serlo, qui#n es su protagonista y los que deberan dejar de ser con&idados de piedra'

'o $ue no tiene en cuenta el profesor De 'ora es $ue para la elaboracin de tales procedimientos reglados $ue permitan aportar los pesos abstractos y las medidas de relevancia de los principios o derechos afectados, hay $ue dar ra n de una constelacin de conceptos $ue a su ve justifi$uen tales reglas. /o se trata de $uerer fijar contenidos a teor%as eminentemente procedimentales y es$uemticas-

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es $ue debemos recordar siempre $ue no existe la pretendida neutralidad de las t.cnicas

.I.LIO0RAF/A: evista Espa!ola de Derecho "onstitucional A,o 89* /+m. F9. Septiembre*Diciembre 8999 Atien a. El Derecho como argumentacin# Alexy. Teor$a de la Argumentacin %ur$dica. GGGGG Ep%logo a los derechos 4undamentales. Sahu% 3aldonado Alejandro. Del consenso entrecru&ado al equili'rio refle(ivo) Algunas consideraciones acerca del uso p*'lico de la ra&n . &evista Signos 4ilosficos. >niversidad Autnoma* 3etropolitana de H tapalapa./o 99F*899:* pgs.8::*8I9. ?strom, Elinor. El go'ierno de los 'ienes comunes# +a evolucin de las instituciones de accin colectiva. >niversidad /acional Autonoma de 3.xico* 4ondo de 0ultura Econmica.:CC9.

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