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ESCOLA DE DIREITO

DISSERTAO DE MESTRADO

DIREITO

INCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE MTUO PARA AQUISIO DE HABITAO


E ADJUDICAO DO IMVEL HIPOTECADO POR VALOR INFERIOR AO DA DVIDA EXEQUENDA

GIL TELES DE MENESES DE MORAES CAMPILHO


ORIENTADORA: RITA LOBO XAVIER

PORTO, DEZEMBRO DE 2011

Agradecimentos Aos Mestres desta casa pelos conhecimentos transmitidos e pelo apoio e disponibilidade que sempre demonstraram. minha Orientadora, Professora Doutora Rita Lobo Xavier, pela simpatia com que acolheu as minhas hesitaes, pela disponibilidade nas decisivas orientaes cientficas e pelas palavras de apoio manifestadas, ficarei sempre reconhecido. Aos meus scios e amigos, Rodrigo Cordeiro da Silveira e Joo Moraes Sarmento, pela compreenso que tornou possvel este trabalho. Aos meus Pais, pelo apoio e presena de sempre. Mariana Sarmento e ao Luis Campilho pelo apoio inexcedvel na concretizao desta tese.

NDICE Abreviaturas e siglas.4 1. Introduo.........................5 1.1. Sentena proferida pela Audincia Provincial de Navarra......................7 1.2. Sentena proferida pelo Tribunal de Barcelona...........................9 1.3. Delimitao do tema..........................11 2. Contrato de mtuo para aquisio de habitao.................11 2.1. Mtuo civil.................................12 2.2. Mtuo comercial............13 2.3. Mtuo bancrio. ............14 3. Constituio de hipoteca como garantia especial do cumprimento das obrigaes...18 3.1. Riscos da actividade bancria........18 3.2. Garantia geral das obrigaes insuficincia para a tutela do mutuante .....19 3.3. Garantias especiais das obrigaes............20 3.4. Hipoteca.............20 3.4.1. Proibio do pacto comissrio................22 3.4.2. Substituio ou reforo da hipoteca................23 3.4.3. Extino da hipoteca...............24 3.4.4. Execuo da hipoteca..............25

4. Incumprimento pelo muturio das obrigaes decorrentes do contrato de mtuo ....26 4.1. Aco executiva traos gerais.....26 4.2. Penhora..............................26 4.3. Venda dos bens penhorados...............27 4.4. Adjudicao dos bens penhorados.............28 5. Abuso do direito......30 5.1. Venire contra factum proprium.........32 5.2. Tu quoque..........34 6. Anlise da possibilidade de limitao da responsabilidade do muturio incumpridor.35 6.1. O escopo do mtuo limite ou medida na aco executiva?........36 6.2. A constituio de hipoteca limite ou medida na aco executiva? ....37 6.3. O risco de desvalorizao do imvel corre por conta do mutuante?.................40 7. Prossecuo da execuo aps a adjudicao do imvel hipotecado: actuao abusiva por parte do banco? ....41 7.1. A confiana criada pela constituio da hipoteca sobre o imvel ........42 7.2. A confiana criada pela avaliao efectuada ao imvel aquando da concesso do crdito....43 8. A inscrio no balano do imvel adjudicado pelo valor da avaliao efectuada no momento da concesso do crdito: actuao abusiva por parte do banco?....44 9. Concluses..47 Bibliografia.....50

ABREVIATURAS E SIGLAS

Art. Arts. CC CCom CPC Cfr. cit. CRP DL Ed. n. ns. ob. p. pp. RDS ROA ss. UC Vol.

Artigo Artigos Cdigo Civil Cdigo Comercial Cdigo de Processo Civil Confrontar citado/a Cdigo do Registo Predial Decreto Lei Edio nmero nmeros obra pgina pginas Revista de Direito das Sociedades Revista da Ordem dos Advogados Seguintes Unidade de conta Volume

1. Introduo Teve considervel repercusso em Portugal a deciso de um tribunal superior espanhol, a Audincia Provincial de Navarra, que sustentou que a adjudicao ao banco exequente, no mbito de uma execuo, da casa adquirida com recurso a crdito habitao que deixou de ser pago, pode ser suficiente para saldar a respectiva dvida, independentemente de o valor pelo qual foi adjudicada ser inferior ao valor da quantia exequenda. Tal deciso foi apresentada como indita e como tendo um sentido potencialmente revolucionrio para um sector de enorme relevncia econmica e social como o do crdito para aquisio de habitao. Com efeito, indubitvel que o crdito desempenha papel de relevo nas economias contemporneas, quer na sua vertente de crdito a empresas quer na sua vertente de crdito a particulares. No primeiro caso permitindo a antecipao de investimentos e no segundo de consumos. Em qualquer dos casos, potenciando o crescimento e desenvolvimento econmico, designadamente atravs da gerao de emprego, da criao de riqueza, da distribuio da mesma e do aumento da receita fiscal. Dentro do crdito concedido aos particulares destacam-se o crdito ao consumo, que possibilita um aumento do bem-estar atravs do acesso a bens que, de outro modo, estariam fora do alcance das pessoas, e o crdito para aquisio de habitao. No mundo ocidental a aquisio de habitao prpria transformou-se no mais dispendioso projecto pessoal e familiar, s possvel atravs do recurso ao crdito, expectavelmente pago com receitas e rendimentos futuros. Com efeito, para a generalidade das pessoas o nico rendimento disponvel o salrio auferido em troca da sua prestao de trabalho, pelo que, em princpio, seria necessrio toda uma vida activa de poupana para poder adquirir casa prpria. Ora, com o recurso ao crdito

bancrio, as pessoas podem antecipar receitas futuras e, deste modo, financiar consumos presentes. Alm do mais, as baixas taxas de juros, as limitaes do mercado do arrendamento, a expectativa de ficar proprietrio, e a convico de que a valorizao dos activos imobilirios era imparvel1, eram genericamente apontadas como maisvalias da aquisio face ao arrendamento. Paralelamente, a concesso de crdito para habitao traduziu-se tambm numa importante fonte de negcios e receitas para os Bancos, seja atravs da cobrana de juros pelo emprstimo, seja tambm pelos benefcios resultantes da estratgia de crossselling. Com efeito, a concesso de crdito habitao implica contratos de longo prazo, que garantem uma duradoura relao entre banco e cliente e servem de base para contactos que possibilitam a prestao de um vasto conjunto de servios. Entre estes incluem-se a abertura de contas ordem, a subscrio de seguros de vida ou multirriscos, a domiciliao de contas ordenado, domiciliao de pagamentos de despesas peridicas e regulares, a adeso a cartes de crdito e/ou dbito. Assim, os bancos iniciaram uma campanha agressiva de concesso de crdito para habitao, negligenciando a anlise da solvabilidade dos clientes2, confiando na valorizao contnua dos activos imobilirios e criando uma iluso de prosperidade que originou um endividamento progressivo das famlias. Sucede que, com a crise financeira e econmica mundial, em 2007, esta aparncia de desenvolvimento se esvaneceu. A crise financeira rapidamente se
Neste sentido cfr. VITOR BENTO, Economia, Moral e Poltica?, Lisboa, Fundao Francisco Manuel dos Santos, 2011, p. 90, que constata a existncia de um perodo de prosperidade que funda comportamentos baseados em expectativas adaptativas em que o que aconteceu cria a expectativa do que vai acontecer acabando por criar a falsa convico de que a valorizao dos activos (financeiros e reais, como o imobilirio) imparvel. Segundo o mesmo autor, essa convico vai atraindo cada vez mais pessoas e alimentando um boom que aparenta ser infindvel e que vai gerando uma enorme riqueza artificial, at que, no h mais ningum para entrar no jogo e alimentar o boom, momento em que se gera o pnico e se d um crash desordenado. 2 Neste sentido cfr. ANDREIA MARQUES MARTINS, Do crdito habitao em Portugal e a crise financeira e econmica mundial, in RDS, ano II, n. 3-4, 2010, pp. 719-794, que refere que, numa primeira fase, apenas conseguiam aceder ao crdito pessoas com rendimentos suficientes para suportar os encargos de capital e juros, ficando ainda o crdito garantido pela constituio de hipoteca, mas que, com o crescimento da bolha imobiliria, as entidades financeiras passaram a conceder emprstimos hipotecrios a pessoas com notaes de crdito muito baixas - os financiamentos designados por subprimes.
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transformou numa crise econmica que acabou por influenciar o mercado de trabalho, provocando um aumento exponencial do desemprego e a consequente diminuio do rendimento disponvel das famlias. Com esta reduo dos rendimentos das famlias aumentou consideravelmente o incumprimento da obrigao de amortizar as quantias mutuadas e pagar os respectivos juros. Ora, este facto causou um forte impacto na sociedade, seja pelo enfraquecimento das prprias instituies financeiras que, como vimos supra, tem um importante papel financiador e dinamizador da economia, seja pela crise social causada pela perda de casa para milhares de famlias. A somar a este cenrio, ou por causa dele, surgiu uma vaga de fundo de desagrado contra o sistema financeiro, alargada aos governos, por alegadamente terem permitido a desregulao dos mercados. neste cenrio que surge, em Dezembro de 2010, a sentena da Audincia Provincial de Navarra e, posteriormente, uma deciso de primeira instncia de um Tribunal de Barcelona3 que decide no mesmo sentido, isto , que a adjudicao ao banco mutuante do imvel hipotecado, liquidaria a totalidade da dvida do muturio. Estamos, pois, perante decises originais e cujo sentido pode implicar uma revoluo num sector de enorme relevncia econmica e social como o do crdito para aquisio de habitao. Embora tenham sido proferidas noutro ordenamento jurdico e, como tal, partindo da aplicao de diferentes normas jurdicas, importa conhecer os traos essenciais dessas decises, para, a partir da e com base na legislao, doutrina e jurisprudncia portuguesas, desenvolvermos a nossa anlise. 1.1. Sentena proferida pela Audincia Provincial de Navarra A sentena da Audincia Provincial de Navarra foi proferida no mbito de uma execuo hipotecria, em que o banco mutuante, enquanto exequente, aps a adjudicao do imvel hipotecado, por um valor inferior ao da avaliao efectuada no momento da concesso do emprstimo, pretendia o prosseguimento da execuo para

O Juzgado de Primera Instancia nmero 44 de Barcelona

pagamento da diferena entre a quantia exequenda e o valor pelo qual o imvel foi adjudicado. Ora, quer o Tribunal de primeira instncia quer a citada Audincia de Navarra, sustentaram que, apesar de, nos termos da lei processual4, o valor considerado para a adjudicao corresponder a 50% da valor da avaliao5, o valor desta ltima que corresponde ao valor de mercado e, consequentemente, este que deve ser considerado no momento de saldar a dvida. Com efeito, ambos os Tribunais entenderam que o facto de a instncia ter ficado deserta meramente circunstancial, pelo que o Banco viu ser-lhe adjudicado um bem que ele prprio, no momento da concesso do crdito, tinha avaliado por um montante superior ao da dvida. Isto posto, importa referir que a sentena da Audincia Provincial de Navarra, embora confirmando a sentena do Tribunal de Primeira Instncia, no acatou a totalidade dos seus fundamentos. Com efeito, o Banco recorrente alegou que o direito que pretendia exercer, de prosseguir com a execuo para pagamento do valor remanescente, no constitua abuso do direito e que, apesar das consideraes da sentena recorrida, a verdade que na data da adjudicao o valor da propriedade no era suficiente para o pagamento da totalidade da quantia exequenda. Ora, comeando pelo segundo argumento invocado pelo banco recorrente, a sentena em causa aceitou a deciso da primeira instncia, vincando que a afirmao do banco recorrente de que o imvel tem um valor real que inferior dvida reclamada contrariada com a prpria avaliao efectuada pelo Banco no momento da escritura de mtuo e constituio de hipoteca. Alis, neste processo, no existia qualquer outra

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A Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) De referir que com a entrada em vigor do Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de Julio, que alterou a redaco do art. 671. da LEC, o valor mnimo para a adjudicao passou a ser de 60% do valor da tasacin.

avaliao do imvel para alm da realizada pelo prprio banco exequente aquando da concesso do crdito6. No que se refere ao primeiro argumento, a Sentena da Audincia Provincial veio considerar que, do ponto de vista formal e estrito do direito no se estava perante uma situao de abuso do direito, uma vez que a lei processual permite ao exequente solicitar o prosseguimento da execuo quando o valor dos bens adjudicados no for suficiente para cobrir a quantia exequenda. Apesar de afastarem o abuso do direito, os juzes da Audincia Provincial de Navarra fizeram consideraes que importa referir, por servirem para enquadrar o esprito que presidiu ao Acrdo. Com efeito, tendo o banco recorrente defendido que devido crise internacional o imvel em causa tinha actualmente um valor inferior ao do momento da celebrao do contrato de mtuo, o tribunal, sustentando-se em afirmaes do Presidente do Governo Espanhol, de especialistas em economia, de lderes mundiais e do o Presidente dos Estados Unidos, que imputavam as responsabilidades a entidades bancrias, veio concluir que era particularmente doloroso que um banco, ou seja, uma entidade bancria, viesse invocar a seu favor essa desvalorizao. 1.2. Sentena proferida pelo Tribunal de Barcelona Esta sentena semelhante na sua argumentao jurdica sentena de Navarra. Ambas remetem para a avaliao feita pelo Banco no momento da concesso do emprstimo e constituio da hipoteca e estabelecem que, como esta considera um valor superior ao montante em dvida, no se justifica que a execuo prossiga para pagamento do capital e juros de mora. No entanto, a fundamentao desta sentena explora linhas de raciocnio que importa analisar. Com efeito, refere a dita sentena que o executante, atravs do
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O argumento de que a propriedade, na data da adjudicao, teria um valor inferior ao da dvida, viria escudado numa avaliao junta aos autos pelo banco recorrente mas que foi desentranhada por motivos processuais.

mecanismo do artigo 671 da Ley de Enjuiciamento Civil (LEC), adjudica o bem por um valor correspondente a 50% do valor da avaliao, motivo pelo qual o valor da dita adjudicao se revela insuficiente para o pagamento da quantia exequenda. Isto o que normalmente acontece nas execues hipotecrias espanholas, mas tambm nas execues para pagamento de quantia certa, em Portugal, em que o banco exequente, uma vez adjudicado ou vendido o bem hipotecado, prossegue com a execuo at ao pagamento integral da dvida. Ora, relativamente a este ponto que a fundamentao da sentena do tribunal de Barcelona vai mais longe, salientando que a adjudicao no se produz a favor de um terceiro, recebendo o banco exequente o valor da arrematao, mas sim a favor do prprio exequente que, se formalmente, por via das regras processuais, se considera pago com a adjudicao do bem num valor correspondente a 50% do valor de avaliao, o certo que v o mesmo entrar no seu patrimnio com o valor correspondente avaliao efectuada no momento da escritura de concesso de crdito e constituio de hipoteca que seria, assim, o seu valor real de mercado. Deste modo, a principal diferena entre as sentenas de Navarra e Barcelona que, enquanto na primeira o tribunal sustenta que o valor da avaliao o valor de mercado e que este que deve ser considerado no momento de saldar a dvida, o tribunal de Barcelona d um passo mais e argumenta que o prprio banco que toma como referncia o valor da avaliao quando incorpora o bem no seu balano. A questo fundamental suscitada pelo tribunal de Barcelona saber por que montante que a entidade bancria incorporou o imvel no seu activo. Ser pelo valor da avaliao ou pelo valor da adjudicao? E a concluso a que chegou que o exequente, como a generalidade das entidades bancrias, considera exclusivamente o valor da adjudicao no mbito da aco executiva, para assim prosseguir com a execuo pelo valor da diferena entre esta e o valor da quantia exequenda, mas considera o valor da avaliao quando reconhece o imvel no seu balano. Assim, o tribunal considera que o banco, uma vez que o banco reconhece o bem no seu balano pelo valor da avaliao efectuada aquando da concesso do crdito (e

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no pelo valor da adjudicao), se encontra ressarcido neste montante, pelo que a sua pretenso de prosseguimento da execuo constitui um abuso de direito. 1.3. Delimitao do tema Propomo-nos analisar um problema que se nos afigura ter o maior interesse, tanto terico, como prtico, que o de saber se, luz da lei portuguesa, possvel considerar que a adjudicao ao Banco exequente da casa hipotecada, no mbito de um emprstimo habitao que deixou de ser pago, suficiente para saldar a respectiva dvida, independentemente do valor da adjudicao (isto , mesmo quando o valor da adjudicao for inferior quantia exequenda). Com efeito, nos termos da lei portuguesa tem-se entendido que o muturio fica obrigado ao pagamento da dvida remanescente quando o prdio ou fraco hipotecada vendido ou adjudicado, no mbito do processo executivo, por valor insuficiente para o pagamento integral da quantia exequenda. Assim, numa primeira fase vamos enquadrar o problema atravs da anlise do contrato de mtuo, da hipoteca, do incumprimento das obrigaes do muturio e do abuso do direito. Em seguida, vamos estudar a possibilidade de limitao da obrigao do muturio. Para, finalmente, discorrermos sobre a possibilidade de comportamento abusivo por parte do banco mutuante que pretende prosseguir com a execuo aps lhe ser adjudicado o bem hipotecado. 2. Contrato de mtuo para aquisio de habitao O contrato de crdito habitao um contrato de mtuo bancrio7, que, tal como o mtuo comercial, constitui uma modalidade especial de mtuo que entronca no

Cfr. ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancrio, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2001, p. 581 ss.

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mtuo civil8. Assim, importa comear por analisar o mtuo civil para, depois, aps breve referncia ao mtuo comercial, nos atermos no mtuo bancrio. 2.1. Mtuo civil O mtuo civil um contrato nominado e tpico, que vem regulado nos arts. 1142. ss. CC, onde definido como o contrato pelo qual uma das partes empresta outra dinheiro ou outra coisa fungvel, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo gnero e qualidade. Deste modo, no nosso ordenamento jurdico, podemos distinguir trs elementos essenciais do contrato de mtuo, designadamente a natureza fungvel da coisa mutuada; a entrega da coisa por parte do mutuante (datio rei); e a obrigao do muturio de restituio de coisa do mesmo gnero, quantidade e qualidade (tantundem eiusdem generis). O primeiro elemento tem a ver com a natureza do objecto do contrato, que normalmente dinheiro, mas pode ser outra coisa fungvel. Este elemento permite, desde logo, distinguir o contrato de mtuo de outros contratos, como o de comodato. No que se refere ao segundo elemento, datio rei, esta , nos termos do disposto no referido art. 1142. e de acordo com a maior parte da doutrina, um elemento constitutivo do contrato de mtuo e no um mero efeito ou acto de execuo do mesmo, o que tambm se traduz num elemento diferenciador da maior parte dos outros contratos, em que basta um acordo de vontades para a concluso do contrato9. Deste modo, o mtuo civil considerado como um contrato real quoad constitutionem10, uma vez que s produz os seus efeitos mediante a entrega da coisa mutuada.

Cfr. ANDREIA MARQUES MARTINS, ob. cit. p. 749. Cfr art. 232. CC, que consagra o princpio da consensualidade. 10 Neste sentido cfr. ALMEIDA COSTA, Noes Fundamentais de Direito Civil, 4. ed. revista e aumentada, Coimbra, Almedina, 2001, p. 368; MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, vol. III, contratos em especial, 7. ed., Coimbra, Almedina, 2010, p. 393; JOS MARIA PIRES, Direito Bancrio/As operaes bancrias, vol. II, Lisboa, Editora Rei dos livros, 1995, p. 202; e CARLOS LACERDA BARATA, Contrato de Depsito Bancrio, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocncio Galvo Telles, vol. II, Direito Bancrio, Coimbra, Almedina, 2002, p.35.
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No entanto, a tradio no tem de corresponder a uma entrega material das quantias mutuadas, bastando que o mutuante atribua ao muturio a disponibilidade jurdica das mesmas, designadamente creditando-as na conta-corrente do muturio11. O contrato de mtuo pode ainda ser qualificado como contrato real quoad effectum, uma vez que, nos termos do disposto no art. 1144. CC, a entrega da coisa provoca a transmisso da propriedade12 da coisa mutuada do mutuante para o muturio.13 A transmisso da propriedade no mtuo tem uma natureza meramente instrumental, face funo creditcia desta figura. Com efeito, uma vez que a possibilidade de utilizar dinheiro ou outras coisas fungveis implica poder dispor das mesmas, a lei atribuiu ao muturio o direito de propriedade sobre essas coisas. Por fim, quanto ao terceiro elemento caracterizador supra referido, o tantundem, consiste na obrigao de o muturio ser restitudo em coisa de igual gnero, qualidade e quantidade, acrescida de juros no caso do mtuo oneroso. Com efeito, a transmisso da propriedade implica, nos termos gerais, a transmisso do risco do perecimento das coisas mutuadas para o muturio (cfr. art. 796., n. 1, CC), pelo que se as coisas mutuadas perecerem, o muturio permanece obrigado restituio do tantundem eiusdem generis, no podendo invocar a seu favor a impossibilidade objectiva de cumprimento (cfr. art. 1149. CC). 2.2. Mtuo comercial O mtuo comercial, ou emprstimo mercantil14, outra das modalidades de mtuo, regulado pelos arts. 394. a 396. CCom. Nos termos do primeiro destes artigos, o mtuo comercial quando a cousa cedida seja destinada a qualquer acto
Cfr. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, op. cit. p. 394. cfr. ALMEIDA COSTA, Noes Fundamentais de Direito Civil, op. cit. p. 369. 13 Cfr. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, op. cit. p. 394, defende que , no entanto, um caso especial no mbito dos contratos reais quoad effectum, previstos no art. 408., n. 1, CC, uma vez que nestes se dispensa a entrega da coisa, enquanto que no mtuo a entrega condio da prpria existncia do contrato. 14 Cfr. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, op. cit. p. 418.
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mercantil. A natureza comercial do mtuo pode resultar de um elemento objectivo, o destino comercia da coisa cedida, ou subjectivo, por fora da qualidade de comerciante de uma das partes. Isto posto, existem duas diferenas fundamentais entre o mtuo comercial e o mtuo civil, designadamente a onerosidade do mtuo comercial independente da expresso de vontade das partes nesse sentido, nos termos do disposto no art. 395. CCom., o que hoje em dia apenas serve para reforar a presuno de onerosidade do art. 1145. CC, e o facto de o mtuo celebrado entre comerciantes admitir todo o gnero de prova, o que na pratica corresponde a uma liberdade de forma, inexistente no mtuo civil de valor igual ou superior a 2.500 euros. Considerando a escassa regulao legal do mtuo comercial, imprescindvel o recurso subsidirio s normas do Cdigo Civil, de acordo com o artigo 3. do CCom. 2.3. Mtuo bancrio Por fim, temos o mtuo bancrio, que reveste particular importncia para o presente estudo. O mtuo bancrio consubstancia uma das operaes bancrias previstas no art. 362. CCom., que dispe que so comerciais todas as operaes de bancos tendentes a realizar lucros sobre numerrio, fundos pblicos ou ttulos negociveis, e em especial as de cmbio, os arbtrios, os emprstimos, descontos, cobranas, aberturas de crdito, emisso e circulao de notas ou ttulos fiducirios pagveis vista e ao portador. Face ao exposto, o mtuo bancrio classificado como um acto comercial e, como tal, oneroso, pelo que, a obrigao de o muturio restituir o tantundem acrescida do pagamento de juros15. Na senda de ENGRCIA ANTUNES, designa-se de emprstimo ou mtuo bancrio o contrato pelo qual o banco (mutuante) entrega ou se obriga a entregar uma determinada quantia em dinheiro ao cliente (muturio), ficando este obrigado a restituir

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Cfr. ENGRCIA ANTUNES, Os Contratos Bancrios, in Estudos em Homengem ao Professor Doutor Carlos Ferreira de Almeida, separata, Coimbra, Almedina, 2011, p. 98.

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outro tanto do mesmo gnero e qualidade (tantundem), acrescido dos respectivos juros16. O mtuo bancrio tem uma especialidade de forma relativamente ao mtuo civil e ao emprstimo mercantil, uma vez que os contratos de mtuo ou de usura, seja qual for o seu valor, quando feitos por estabelecimentos bancrios autorizados, podem provar-se por escrito particular, ainda mesmo que a outra parte contratante no seja comerciante (cfr. artigo nico do DL n. 32.765, de 29 de Abril de 1943). Ao mtuo bancrio aplicam-se as regras especficas do DL n. 344/78, de 17 de Novembro, com as alteraes sucessivamente introduzidas pelos Decretos-Lei ns. 83/86, de 6 de Maio, e 204/87, de 16 de Maio. Encontramos tambm regras especificas, no tocante a juros, sendo que, actualmente, as taxas de juros bancrios esto praticamente liberalizadas17, conforme o n. 2 do Aviso n. 3/93, de 20 de Maio de 1993, que dispem que so livremente estabelecidas pelas instituies de crdito e sociedades financeiras as taxas de juro das suas operaes, salvo nos casos em que sejam fixadas por diploma legal. Geralmente, mas sem que tal constitua uma caracterstica essencial deste contrato, como veremos infra, o mtuo bancrio um mtuo de escopo, uma vez que os emprstimos bancrios costumam ser realizados tendo em vista um fim especfico a que o muturio se obriga a aplicar as quantias mutuadas. Trata-se, pois, de uma modalidade atpica do mtuo, uma vez que na sua configurao tpica o mutuante fica apenas com o direito restituio do capital e juros (uma vez que se trata de mtuo oneroso), ficando o muturio com total disponibilidade para dispor livremente da coisa. A doutrina identifica trs categorias de mtuo de escopo: o mtuo de escopo legal, o mtuo de escopo legal facilitado e o mtuo de escopo voluntrio, consoante o escopo do emprstimo tome em considerao interesses pblicos ou meramente privados18.

Cfr. ENGRCIA ANTUNES, op. cit. p. 96. Vide, neste sentido, MENEZES CORDEIRO, in Manual de Direito Bancrio, op. cit. p. 582 e ENGRCIA ANTUNES, op. cit. p. 98. 18 Cfr. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, op. cit. p. 424
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No mtuo de escopo legal estamos perante financiamentos legalmente estabelecidos para determinados fins, em que o mutuante uma instituio financeira e o muturio uma entidade com requisitos legalmente estabelecidos, que fica adstrito a utilizar a quantia mutuada para os fins legalmente previstos, atravs de clusula de destinao. No mtuo de escopo legal facilitado estamos perante emprstimos concedidos por fora da interveno do estado ou de outro ente pblico, que atribui certas subvenes para facilitar a concesso de crdito, ou concede ele mesmo, directamente, o referido crdito, a taxas mais baixas do que as do mercado, obrigando-se o muturio aplicao do financiamento a um fim determinado, que assim objecto de incentivo pblico. o caso de emprstimos aquisio de habitao que, at ao DL n. 305/2003, de 9 de Dezembro, eram objecto de bonificao de juros19, sendo actualmente objecto de subveno pelo Estado, atravs da possibilidade de deduo colecta em IRS de parte do capital amortizado20. Por fim, no mtuo de escopo convencional no h imposio legal de aplicao as quantias mutuadas a um fim convencionado, mas sim limites utilizao das quantias mutuadas, resultantes da estipulao das partes. discutida na doutrina a natureza real ou consensual do mtuo de escopo, tendo j sido defendida a natureza consensual do mesmo21. Nesse sentido, argumentou-se que o financiamento resulta de uma obrigao assumida pelo financiador e no como um elemento constitutivo do contrato. Por outro lado, a doutrina tambm tem atribudo natureza sinalagmtica ao mtuo de escopo, por fora da natureza correspectiva da obrigao de escopo22.

19 Sem prejuzo de a Lei n. 16-A/2002, de 31 de Maio e a Lei n. 32-B/2002, de 30 de Dezembro, j vedarem a possibilidade de novas operaes de crdito bonificado aquisio, construo e realizao de obras de conservao ordinria, extraordinria e de beneficiao de habitao prpria permanente, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n. 349/98, de 11 de Novembro. 20 cfr. art. 85., n. 1, a) do Cdigo do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares. 21 Cfr ANGELO LUMINOSO, I contrati tipci e atipici. Contratti di alienazione, di godimento, di credito, I, Milano Giuffr, 1995, pp. 3 e ss - apud MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, op. cit. p. 425. 22 Cfr. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, op. cit. p.425.

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Todavia, na senda de MENEZES LEITO23, nosso entendimento que as particularidades do mtuo de escopo no so susceptveis de afastar a sua qualificao como mtuo, uma vez que a aplicao do dinheiro a um fim diferente do convencionado pode determinar, quando convencionado ou resultar das normas legais, a restituio antecipada do capital e juros, mas tal consequncia tambm se verifica no incumprimento de outra obrigao acessria, como o pagamento dos juros (cfr. art. 1150. CC). Com interesse para o nosso estudo e de entre os vrios casos de mtuo de escopo contemplados em legislao especial, destaca-se o crdito habitao, que regulado pelo DL n. 349/98, de 11 de Novembro, alterado pelo DL n. 137-B/99, de 22 de Abril, pelo DL n. 1-A/2000, de 22 de Janeiro, pelo DL n. 320/2000, de 15 de Dezembro (que procede sua republicao), pelo D n. 231/2002, de 2 de Novembro, pelo DL n. 305/2003, de 9 de Dezembro, pela Lei n. 60-A/2005, de 30 de Dezembro, pelo DL n. 107/2007, de 10 de Abril24 e pelo DL n. 222/2009, de 11 de Setembro. Existem diversas causas de extino do mtuo, sendo a que a primeira consiste no decurso do prazo concedido ao muturio para utilizao do capital, o que determina a restituio pelo muturio das quantias recebidas. O mutuante pode exigir a restituio antes do fim do prazo em diversos casos, nomeadamente quando o muturio se torna insolvente, ou deixa de prestar as garantias prometidas (cfr. art. 780. CC), quando, no caso de se ter convencionado a restituio em prestaes, o muturio deixa de realizar uma prestao (cfr. art. 781. CC), bem como no caso de incumprimento pelo muturio da obrigao de pagamento de juros no mtuo oneroso (cfr. art. 1150. CC) e de afectao da quantia a fins diferentes daquele para que foram afectadas no mtuo de escopo. Nos casos referidos, a exigncia pelo mutuante de antecipao de cumprimento da obrigao, implica que ele perca o direito aos juros vincendos25. J no caso de a

Cfr. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, op. cit. p.425. Cfr. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, op. cit. p. 426. 25 Cfr. MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, op. cit. p. 428, que refere Acrdo Uniformizador de Jurisprudncia 7/2009, de 25 de Maro, publicado no Dirio da Repblica I Srie n. 86 de 5/5/2009.
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antecipao do cumprimento da obrigao resultar de opo do muturio, h lugar ao pagamento dos juros por inteiro (cfr. art. 1147. CC). Importa referir que, a impossibilidade da obrigao de restituio no constitui causa de extino do mtuo, ao contrrio do que sucede no regime geral (art. 790.). Com efeito, recaindo o mtuo sobre dinheiro, como nos casos de crdito habitao, a obrigao de restituio constitui uma obrigao pecuniria pelo que no existe o risco de perecimento. 3. Constituio de hipoteca como garantia especial do cumprimento 3.1. Riscos da actividade bancria A concesso de crdito, essncia do direito bancrio, uma actividade sujeita a diferentes riscos26, que devem ser analisados e prevenidos pelas instituies de crdito, para sua prpria proteco, bem como da dos depositantes e do prprio sistema financeiro. Entre os possveis riscos, assume particular relevo a possibilidade de insolvncia do muturio, que cresce exponencialmente em momentos de crise econmicofinanceira como os que vivemos presentemente. Com efeito, existem vrias circunstncias que podem influenciar negativamente o grau de solvncia de um muturio e comprometer o pagamento das prestaes a que este se obrigou, como a morte, a limitao da capacidade de trabalho, o desemprego, o divrcio ou o sobre-endividamento. Tais riscos importam, assim, que os bancos, no exerccio da sua actividade, exijam a prestao de garantias do cumprimento das obrigaes assumidas pelos muturios27.
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Cfr. JOS MARIA PIRES, Direito Bancrio/As operaes bancrias, op. cit. p., 417, que distingue diferentes tipos de risco que correm as operaes bancrias, nomeadamente: riscos gerais; riscos relativos ao pas (tais como revolues, instabilidade poltica ou financeira etc; riscos de liquidez (dificuldade na transformao dos activos em disponibilidade); risco de flutuao das taxas de juro; e risco de crdito. 27 Cfr. PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, Coimbra, Almedina, 2010, p. 22.

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3.2. Garantia geral das obrigaes Nos termos do disposto no art. 601. CC, o patrimnio do devedor (mais concretamente todos os bens susceptveis de penhora) responde pelas suas dvidas, constituindo assim a garantia geral das suas obrigaes. Deste modo, no caso de incumprimento de uma obrigao, o banco credor tem o direito de executar o patrimnio do devedor para obter a satisfao do seu crdito. Sucede que, nesse caso, todos os credores se encontram em posio de igualdade face ao patrimnio do devedor (cfr. art. 604. CC), pelo que, em caso de insuficincia do seu patrimnio para o pagamento de todos os crditos, como acontece na insolvncia, haver um rateio entre todos. Assim, a limitao garantia geral das obrigaes coloca os credores perante o risco de no conseguirem a satisfao integral do seu crdito. Acresce ainda que o patrimnio do devedor mutvel ao longo do tempo, quer por fora de variaes no valor de mercado dos bens, quer por fora da alienao, onerao ou aquisio de bens. Face insuficincia da garantia geral das obrigaes para a tutela dos credores, in casu das entidades bancrias, verifica-se que estas, como forma de obter uma proteco reforada para o seu crdito, exigem a prestao de garantias especiais. Saliente-se, alis, que a prestao de garantias especiais das obrigaes pode ser condio sine qua non para a obteno de crdito por parte de pessoas ou entidades que no disponham de uma grande capacidade negocial ou patrimonial (pessoas singulares ou pequenas empresas sem grande patrimnio). Com efeito, face aos riscos de incumprimento supra referidos, e perante o incipiente patrimnio possudo, tais pessoas ou entidades dificilmente conseguiriam aceder ao crdito, ou apenas o conseguiriam com custos muito elevados, que compensassem o risco do banco.

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3.3. Garantias especiais das obrigaes Para a generalidade da doutrina, as garantias especiais dividem-se em pessoais, quando um novo devedor se junta ao primitivo verificando-se assim um alargamento quantitativo da massa de bens que garante o pagamento do crdito28, ou reais, quando certos bens, do devedor ou de terceiro, so afectados ao pagamento preferencial de certas dvidas29. Ora, no mbito do presente trabalho, apenas nos interessa uma das garantias especiais de natureza real, a hipoteca. Com efeito, a hipoteca a mais importante das garantias reais30, e a mais utilizada no mbito dos contratos de mtuo para aquisio de habitao, incidindo, geralmente, sobre o prprio prdio ou fraco a adquirir com a quantia mutuada. 3.4. Hipoteca A hipoteca uma garantia real, cujo regime se encontra regulado no art. 686. e seguintes do CC. Diz este artigo que a hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferncia sobre os demais credores que no gozem de privilgio especial ou de prioridade de registo. O trao distintivo desta garantia, segundo MENEZES LEITO31, o seu objecto, na mediada em que se limita s coisas imveis ou equiparadas (automveis, navios e aeronaves), isto , a bens registveis32. Com efeito, nos termos do art. 687. CC a hipoteca deve ser registada, sob pena de no produzir efeitos, mesmo em relao s

Cfr. PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, op. cit. p. 54. Cfr. PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, op. cit. p. 52. 30 Cfr. PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, op. cit. p. 189. 31 Cfr. MENEZES LEITO, Garantias das Obrigaes, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2008, p. 206. 32 Cfr. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 9. ed. revista e aumentada, Coimbra, Almedina, 2003, p. 883, que refere como caractersticas fundamentais da hipoteca, assinaladas pela doutrina; a) a realidade, ou seja a natureza de direito real; b) a especialidade,; c) a publicidade; d) a indivisibilidade; e) a acessoriedade.
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partes, diferentemente da regra geral de que o registo mera condio de eficcia dos actos em relao a terceiros (cfr. art. 5. CRP). Enquanto direito real de garantia a hipoteca acessria de um determinado crdito. Deste modo, se o crdito garantido se extinguir, designadamente por pagamento, a hipoteca tambm se extingue. Ao invs, se o devedor incumprir a sua obrigao, o beneficirio da hipoteca pode satisfazer o seu crdito com o produto obtido pela venda, em processo executivo, do bem penhorado, tendo preferncia sobre os credores comuns. Nos termos do art. 703 CC existem trs espcies de hipotecas, as legais, as judiciais e as voluntrias, sendo que no mbito do presente trabalho nos vamos centrar nestas ltimas. As hipotecas voluntrias so a mais comum das espcies de hipotecas e nascem de contrato ou de declarao unilateral (cfr. art. 712. CC). Quando a hipoteca voluntria recair sobre imveis exige-se que a sua constituio ou modificao se realize mediante escritura pblica, testamento ou documento particular autenticado (cfr. art. 714. CC)33. Como resulta do j referido art. 686. a hipoteca pode ser constituda pelo devedor ou por terceiro, mas, estando em causa um negcio jurdico de onerao de bens, s tem legitimidade para a constituio da hipoteca quem puder alienar os bens onerados (cfr. art. 715 CC), ou seja, quem tiver poder de disposio sobre a coisa ou direito que se onera34. A existncia de hipoteca sobre um determinado bem no impede a constituio de nova hipoteca sobre o mesmo. Nesse caso, perante a extino de um das hipotecas, o bem ficar a garantir na sua totalidade a outra ou outras dvidas hipotecrias (cfr. art. 713. CC). A hipoteca assegura o crdito, mas tambm os seus acessrios que constem do registo, como sejam os juros moratrios e remuneratrios, as despesas de registo e
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Nos termos da redaco introduzida pelo Decreto-Lei n. 166/2008, de 4 de Julho, tornaram-se facultativas as escrituras pblicas relativas compra e venda de casa ou constituio de hipotecas sobre imveis, que podem assumir a forma de documento particular autenticado 34 Cfr. ALMEIDA COSTA, Noes Fundamentais de Direito Civil, op. cit. p 251.

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constituio da hipoteca e a clusula penal (cfr. art. 96., n 1, a) CRP). No caso dos juros e salvo clusula em contrrio a hipoteca apenas abrange os juros relativos a trs anos. No entanto possvel o registo de nova hipoteca relativamente aos juros em dvida que excedam os referidos trs anos (cfr. art. 693. CC). 3.4.1. Proibio do pacto comissrio Fundamental para uma cabal percepo do regime da hipoteca referir a proibio do pacto comissrio (cfr. art. 694. CC), ou seja, da conveno pela qual o credor far sua a coisa hipotecada no caso de o devedor no cumprir. Tal conveno, quer seja celebrada antes ou depois da constituio da hipoteca, nula. Deste modo, perante o incumprimento do devedor, o credor hipotecrio ter de proceder venda judicial do bem, excepto se o mesmo lhe for dado em dao (cfr. art. 837. e ss CC), o que pressupem a existncia de um novo acordo, distinto do da constituio da hipoteca, bem como de outras garantias especiais. necessrio, para que haja um pacto comissrio, a satisfao de trs pressupostos: que o pacto tenha uma funo ou escopo de garantia ao vincular um determinado bem auto-satisfao do credor; que o devedor se reserve uma faculdade de desvincular o bem desse escopo, mediante o cumprimento da sua obrigao; e que no seja assegurado, para a hiptese de incumprimento, o direito do devedor de recuperar um eventual excesso de valor do bem sobre o valor do crdito garantido35. A lei pretende evitar o resultado potencialmente danoso para o devedor, pelo que impede o credor garantido, face ao incumprimento da outra parte, de fazer entrar a coisa no seu patrimnio sem a avaliar ou com uma avaliao por si realizada. Com efeito, essa apropriao poderia traduzir-se num prejuzo para o dono da coisa hipotecada, considerando a possvel diferena de valor entre a coisa e o montante da dvida.

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Vide JLIO GOMES, Sobre o mbito da proibio do pacto comissrio, o pacto comissrio autnomo e o pacto marciano, in Cadernos de Direito Privado n. 8 Outubro/Dezembro p. 66.

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3.4.2. Substituio ou reforo da hipoteca Se por causa no imputvel ao credor, ou ao devedor, a coisa hipotecada perecer ou se tornar insuficiente para segurana da obrigao, o credor tem a faculdade de exigir que o devedor a substitua (se ela tiver perecido) ou a reforce (se se tornar insuficiente). Para tal, o credor ter que recorrer ao processo especial de reforo e substituio das garantias especiais das obrigaes regulado no art. 991. e ss. do CPC. No caso de o devedor no proceder sua substituio ou reforo o credor pode exigir de imediato o cumprimento da obrigao ou, tratando-se de obrigao futura, proceder ao registo de hipoteca sobre outros bens do devedor (cfr. art. 701. n. 1, CC). Tais direitos do credor mantm-se igualmente no caso de hipoteca constituda por terceiro, salvo no caso de o devedor ter sido estranho sua constituio (cfr. art. 701. n. 2, do CC). Neste caso, apenas na hiptese de a diminuio da garantia se ficar a dever a culpa do terceiro que o credor poder exigir deste o seu reforo ou substituio, sob pena de lhe poder exigir o cumprimento imediato (cfr. referido art. 701. n. 2, in fine). Se a diminuio da garantia do crdito for imputvel ao devedor, o credor pode igualmente exigir-lhe a substituio ou o reforo da garantia. No entanto, neste caso o credor no necessita de exigir o reforo ou a substituio da garantia, podendo exigir o cumprimento imediato da obrigao garantida. Acresce que neste caso, ao contrrio do que sucede no referido art. 701., a diminuio da garantia no tem que tornar a hipoteca insuficiente para o cumprimento da obrigao, bastando que a reduo seja significativa de acordo com o princpio da boa-f (cfr. art. 780. CC). Coisa diferente a alterao do objecto da hipoteca que vem regulada no art. 692., n. 1, CC, que permite que, se a coisa ou objecto hipotecado se perder, deteriorar ou diminuir de valor, e o dono tiver direito a ser indemnizado, os titulares da garantia conservam, sobre o crdito respectivo ou as quantias pagas a ttulo de indemnizao, as preferncias que lhes competiam em relao coisa onerada. Estamos pois perante uma ideia de sub-rogao real, atinente substituio do objecto da hipoteca pelo crdito indemnizao, ou pelas quantias pagas para a sua satisfao,

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mas em que a lei vai permitir que a hipoteca tenha um objecto que normalmente no tem36. 3.4.3. Extino da hipoteca As causas de extino da obrigao constam do art. 730. CC. Consistindo a hipoteca uma garantia acessria, naturalmente que primeira causa a extino da obrigao a que serve de garantia. Como segunda causa da extino da hipoteca temos a prescrio, a favor de terceiro adquirente do prdio hipotecado, decorridos vinte anos sobre o registo da aquisio e cinco sobre o vencimento da obrigao (cfr. art. 730 al. b), CC). A terceira causa de extino da hipoteca, o perecimento total da coisa hipotecada leva igualmente ao mesmo resultado, excepto se se verificarem os pressupostos do art. 692. CC, caso em que a hipoteca passa a incidir sobre o crdito indemnizatrio. Neste caso, como referido supra, a lei permite ainda que o credor exija ao devedor a substituio da coisa hipotecada que tenha perecido por causa no imputvel a si prprio ou ao devedor (cfr. art. 730., c), CC). Por fim, temos a renncia do credor (cfr. art. 730. e 731. n. 1, CC). A renncia hipoteca implica apenas a abdicao da garantia e no a renncia ao crdito garantido, cuja extino se processa por remisso (cfr. art. 863. n. 1, CC). Para alm das causas previstas no art. 730. CC, temos ainda as causas que decorrem dos princpios gerais, tais como o decurso do prazo acordado ou a condio resolutiva a que a hipoteca se encontrava sujeita, bem como outras causas de extino dispersas como a extino da hipoteca pela sua expurgao (art. 721., l. b), CC), o caso em que de extino da hipoteca constituda por terceiro quando, por facto positivo ou negativo do credor, no puder dar-se a sub-rogao do primeiro nos direitos deste (art. 717. n. 1, CC) e o caso de extino de hipoteca que tenha por objecto um usufruto que entretanto se extinguiu (cfr. art. 699. n. 2, CC).

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Cfr. MENEZES LEITO, Garantias das Obrigaes, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2008, p.218,219

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3.4.4. Execuo da hipoteca Perante o incumprimento por parte do devedor, o credor pode executar a hipoteca, recorrendo para o efeito aco executiva. Com efeito, o mecanismo de concretizao da hipoteca o processo judicial, no podendo o credor apropriar-se de forma particular dos bens hipotecados37. A obrigatoriedade do processo judicial e a proibio do pacto comissrio so entendidas como formas de proteco do devedor contra os abusos que seriam possveis se o credor pudesse alienar directamente ou fazer sua a coisa onerada. Nos termos do disposto no art. 835. n. 1, do CPC, a penhora deve iniciar-se pelos bens sob os quais incida a garantia, s podendo recair sobre outros bens quando se reconhea a insuficincia desses para conseguir o fim da execuo. Assim, existindo hipoteca a penhora deve iniciar-se pelos bens a ela sujeitos. O credor hipotecrio ser em princpio o primeiro a obter satisfao do seu crdito pelo produto da venda do bem objecto da garantia. No entanto, existem garantias reais que prevalecem sobre a hipoteca, designadamente os privilgios imobilirios especiais e o direito de reteno sobre coisas imveis (cfr. art. 759. n. 2, do CC)38. O bem hipotecado permanece no patrimnio do devedor ou do terceiro, pelo que pode ser objecto de penhora no mbito de uma aco executiva instaurada por outro credor do titular do bem hipotecado. Nesse caso o credor hipotecrio dever ser citado para reclamar o pagamento do seu crdito (cfr. art. 864. n. 3, b), CPC) e este ser pago com o desconto correspondente ao benefcio da antecipao (868. n. 3, CPC).

Ao contrrio do que acontece no caso do penhor, cfr, art. 675., n. 1, CC, in fine. Quanto ao direito de reteno assume particular importncia o direito de reteno do beneficirio da promessa sinalizada, de transmisso ou constituio de direito real que obteve tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do incumprimento imputvel outra parte (cfr. art. 755., f), CC). Com efeito, acontece frequentemente que os edifcios ou fraces prometidas vender j esto hipotecados a um financiador, geralmente um banco, que concedeu crdito ao promitente-vendedor para construo do imvel.
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4. Incumprimento pelo muturio das obrigaes decorrentes do contrato de mtuo 4.1. A aco executiva traos gerais No nosso ordenamento executivo verificamos a existncia de trs tipos de aco executiva: a execuo para pagamento de quantia certa, a execuo para entrega de coisa certa e a execuo para prestao de facto. No mbito deste trabalho interessa-nos a execuo para pagamento de quantia certa, que segue a forma de processo comum (cfr. art. 465. CPC) e em que um credor (o exequente) pretende obter o cumprimento de uma obrigao pecuniria39 atravs da execuo do patrimnio do devedor (executado) (cfr. art. 817. CC). Para tal, so apreendidos bens com valor considerado suficiente para cobrir a importncia da dvida e custas, que depois so (em regra) vendidos para com o produto obtido se proceder ao pagamento. Deste modo, o exequente obtm um resultado equivalente ao da realizao da prestao que, segundo o ttulo executivo, lhe devido. 4.2. Penhora Para satisfao do direito do exequente atravs da venda, em processo executivo, do patrimnio do devedor ou de terceiro, necessrio que, previamente, se tenha procedido apreenso dos bens em causa. Trata-se da penhora, aquele que pode ser considerado o acto executivo por excelncia40.

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A obrigao pecuniria reveste normalmente a natureza de obrigao de quantidade, cujo objecto um certo valor expresso em moeda que tenha curso em Portugal (cfr. art. 550. CC). 40 Cfr. LEBRE DE FREITAS, A Aco Executiva/Depois da reforma da reforma, 5. ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2009. p. 206.

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3. Venda dos bens penhorados Findo o prazo para a reclamao de crditos a execuo prossegue com a venda dos bens penhorados para, com o seu produto, se proceder ao pagamento da obrigao exequenda e das obrigaes verificadas no apenso de verificao e graduao. A indicao da modalidade de venda compete ao agente de execuo, ouvidos o exequente, o executado e os credores com garantia sobre os bens a vender, sem prejuzo de caber ao juiz decidir a venda por negociao particular em caso de urgncia (cfr. arts. 886.-A e 904., c), CPC). A modalidade normal para a venda de bens imveis a proposta em carta fechada (art. 889., n. 1, CPC). No que se refere venda por proposta em carta fechada, de destacar que o valor a anunciar para a venda igual a 70% do valor base dos bens (cfr. art. 889. n. 2, CPC). Para este efeito o agente de execuo decide sobre o valor base dos bens a vender de acordo com o valor de mercado, aps as diligncias que, para seu apuramento entenda necessrias, designadamente atravs da avalizao por um perito (cfr. art. 886.-A, n. 2, al. a), n. 3., al. b), n. 4 e n. 5, CPC). Quando os bens imveis tiverem sido avaliados pelas finanas h menos de trs anos, o valor base corresponde ao valor patrimonial tributrio (cfr. art. 886.-A, n. 3, al. a), CPC). A deciso que fixe a modalidade da venda, o valor base dos bens a vender ser notificada ao exequente, ao executado e aos credores reclamantes com garantia sobre os bens a vender (cfr. art. 886.-A, n. 6, CPC). Caso algum destes discorde da deciso, cabe ao juiz decidir, sem possibilidade de recurso (cfr. art. 886.-A, n. 7, CPC) Decidida a venda por propostas em carta fechada, designa-se o dia e hora para abertura de propostas, o que deve ser feito com antecedncia suficiente para se dar ao facto a devida publicidade, por meio de editais, anncios e incluso na pgina informtica da secretaria de execuo. Acresce ainda que, devem ser notificados os titulares do direito de preferncia, legal ou convencional com eficcia real, na alienao dos bens (cfr. art. 892. CPC).

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As propostas so abertas na presena do juiz, tendo lugar, quando necessria, a licitao entre os proponentes que tenham oferecido preo igual entre si e superior aos restantes, ou sorteio (cfr. art. 893., n.s 2 e 3, CPC). Aps a abertura das propostas ou depois de efectuada a licitao ou o sorteio a que houver lugar, o executado, o exequente e os credores presentes deliberam sobre as mesmas, salvo se nenhum estiver presente, caso em que automaticamente aceite a proposta de maior preo, desde que superior ao valor enunciado para a venda (cfr. art. 894. CPC). Uma vez aceite alguma das propostas, so interpelados os titulares do direito de preferncia presentes para que declarem se o querem exercer, abrindo-se, se necessrio, licitao entre eles (cfr. art. 896., n.s 1 e 2, CPC). Como vimos, a compra pode ser efectuada por um terceiro, pelo prprio exequente ou por um credor reclamante, em igualdade de circunstncias entre si. No entanto, o exequente ou o credor com garantia sobre o bem comprado dispensado de depositar a parte do preo que no seja necessria para pagar a credores graduados antes dele e no exceda a importncia que tem direito a receber (cfr. art. 887. n. 1, CPC). D-se assim, nessa parte, compensao (total ou parcial) entre a dvida do preo e o crdito exequendo ou verificado. 4.4. Adjudicao dos bens penhorados O exequente (ou qualquer credor reclamante) pode requerer a adjudicao de bens penhorados relativamente aos quais tenha garantia (cfr. art. 875. n.s 1 e 2, CPC). A adjudicao consiste em atribuir ao credor a propriedade de bens penhorados suficientes para o seu pagamento. Enquanto na venda executiva a inteno obter dinheiro para satisfazer o crdito do exequente, na adjudicao a satisfao obtida mediante a entrega ao exequente de bens anteriormente penhorados. Tambm na adjudicao de bens o requerente dispensado de depositar a parte do preo que no seja necessria para pagar a credores graduados antes dele e no exceda a importncia que tem direito a receber (cfr. art. 887. n. 1, aplicado por fora

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do art. 878, ambos do CPC). De igual modo, tambm aqui se d, nessa parte, a compensao (total ou parcial) entre a dvida do preo e o crdito exequendo ou verificado41. O requerente da adjudicao deve indicar o preo que oferece, no podendo a oferta ser inferior a 70% do valor base dos bens, por remisso para o art. 889. CPC, concernente venda mediante propostas em carta fechada (cfr. art. 875., n. 3, CPC). Com efeito, esta exigncia tem como objectivo impedir o prejuzo do executado, do exequente ou de outros credores, interessados em que o adjudicatrio no receba os bens por preo inferior ao que poderia ser conseguido com aquela venda42. Compete ao agente de execuo fazer a adjudicao, sendo que, se data do requerimento j estiver anunciada a venda por propostas por carta fechada, esta no se sustar e a pretenso s ser considerada se no houve interessados que ofeream preo superior (cfr. art. 875., n. 4, CPC). No caso de no se apresentar qualquer proponente, adjudicar-se- de imediato o bem ao requerente (cfr. art. 877., n.3, CPC). Caso surjam proponentes que ofeream preo superior, procede-se abertura de propostas como se o pedido de adjudicao no tivesse sido feito (cfr. art. 877.. n. 2, CPC). Quando a venda por propostas em carta fechada ainda no tiver sido anunciada, publicitada a adjudicao requerida, com a meno do preo oferecido (cfr. art. 876., n. 1, CPC) e o dia, a hora e o local para a abertura das propostas so notificados ao executado, s pessoas que podiam requerer a adjudicao e aos titulares de qualquer direito de preferncia na alienao dos bens, (cfr. art. 876., n. 2, CPC). A notificao
Cfr. LEBRE DE FREITAS, A Aco Executiva/Depois da reforma da reforma, op. cit. 330, que refere que, considerando a configurao da adjudicao como um caso de venda executiva, o apuramento do preo desta com total independncia do montante do crdito do adjudicatrio e o regime vigente quanto dispensa do depsito do preo, no estamos tanto em face duma dao em cumprimento como dum negcio jurdico autnomo gerador de compensao. Acrescenta ainda que ainda mais difcil falar em dao quando, em virtude da graduao de crditos, o exequente no deva ser pago em primeiro lugar. Em sentido contrrio cfr. FERNANDO AMNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execuo, 7. ed. revista e actualizada, Coimbra, Almedina, 2004, p. 314, que defende que estamos perante uma dao em cumprimento (cfr. art. 837. CC) uma vez que a exonerao do devedor se d mediante a prestao de coisa diversa da devida. Considera ainda que se o valor dos bens adjudicados ultrapassar o montante do crdito, teremos um negcio misto de dao em cumprimento e compra. 42 ALBERTO DOS REIS apud FERNANDO AMNCIO FERREIRA, Curso de Processo de Execuo, op. cit. p.314.
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das pessoas que podiam requerer a adjudicao visa possibilitar que ofeream preo superior ao indicado pelo requerente, de forma a evitar que a adjudicao se faa por preo inadequado ao real valor dos bens. No dia designado para a abertura de propostas podem verificar-se duas hipteses: a) no aparecer nenhuma proposta e ningum se apresentar a exercer o direito de preferncia (art. 877., n. 1) CPC; b) haver proposta de maior preo. Na primeira hiptese, aceita-se a proposta do requerente da adjudicao e pelo preo por ele oferecido, devendo este depositar numa instituio de crdito a parte do preo excedente ao seu crdito, se os crditos ainda no estiverem graduados, ou tambm a necessria para pagar os credores graduados antes dele, se a graduao j tiver acontecido (cfr. arts. 887. e 897., n. 2, aplicveis por fora do art. 878., todos do CPC). Em qualquer dos casos deve tambm depositar a importncia correspondente s custas provveis da execuo, de acordo com o clculo prvio a fazer pelo agente de execuo. Na segunda hiptese, ou seja, havendo proposta de maior preo, no haver lugar a adjudicao, mas sim a venda, a efectuar em conformidade com o disposto nos arts. 893 e 894. do CPC (cfr. art. 877.. n. 2, do CPC), isto , segundo as regras da venda por meio de propostas em carta fechada. Do mesmo modo no h lugar adjudicao, sempre que o titular de um direito de preferncia, legal ou convencional com eficcia real, se apresente a exerc-lo. 5. Abuso do direito O abuso do direito vem previsto no art. 334. CC, que refere ser ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito.

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Para HORSTER, este instituto jurdico visa limitar o exerccio abusivo dos poderes em que resultam os direitos subjectivos, fazendo com que o exerccio destes se efectue dentro do quadro resultante do fim para o qual foi atribudo43. Com efeito, as finalidades e objectivos subjacentes norma, ao mesmo tempo que justificam, tambm condicionam a invocao e o exerccio de um determinado direito subjectivo. Assim, e apesar de disponveis (enquanto poderes da vontade individual), deve considerar-se que os direitos subjectivos no so garantidos sem limite e so, pelo menos em parte, vinculados44. Face ao exposto, existir abuso do direito sempre que, no exerccio desse direito, o sujeito passivo exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes, ou pelo fim social ou econmico do direito45. Na acepo de CUNHA DE S, sero limites do direito os relativos prpria definio, faculdades e contedo do direito, tais como foram desenhados pela lei ou pelo negcio, e sero limites ao exerccio do direito aquelas instrues ou directrizes sobre o modo de agir do titular e que definem o esprito com que o direito deve ser exercido46. O nosso sistema jurdico criou clusulas gerais e institutos, com que se autolimitou, criando meios de controlo dos resultados da aplicao das restantes normas. o caso do princpio do abuso do direito 47. Com efeito, entre esses institutos, encontram-se os da boa f (entre outros, vide arts. 227., 239., 437., 762., todos do CC), dos bons costumes (cfr. art. 280. CC), da coliso de direitos (cfr. art. 335 CC) e do acima referido abuso do direito (cfr. art. 334 CC).

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Cfr. HORSTER, A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus/Teoria Geral do Direito Civil, 2. reimpresso da ed. de 1992, Coimbra, Almedina, 2003, p. 278. 44 Cfr. HORSTER, A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus/Teoria Geral do Direito Civil, op. cit. p 279. 45 Cfr. CUNHA DE S, Abuso do Direito, Lisboa, 1973, p. 109. 46 Cfr. CUNHA DE S, Abuso do Direito, Lisboa, 1973, p. 110. 47 Cfr. MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 1992, p. 51.

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MENEZES CORDEIRO48 distingue os seguintes tipos de actos abusivos: venire

contra factum proprium; inalegabilidade, no sentido que uma pessoa no pode invocar a nulidade de um negcio jurdico por vcio de forma, quando ela prpria deu azo a tal nulidade e aceitou o negcio (nulo) enquanto tal lhe interessou; supressio, quando por aplicao do princpio da boa f uma determinada posio jurdica que no foi exercida durante certo tempo e verificadas certas circunstncias, no mais o pode ser; tu quoque, na perspectiva de que quem viole uma norma jurdica no pode prevalecer-se da situao jurdica da decorrente, ou exercer a posio jurdica por si mesmo violada; e desequilbrio no exerccio das posies jurdicas, dividido em trs sub-hipteses de comportamentos inadmissveis: o exerccio intil danososo; o conjunto de situaes includa no dolo agit qui petit quod statim redditurus est; e a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifcio imposto pelo exerccio a terceiro. De entre estes tipos de actos abusivos, apenas tm interesse para o presente estudo o venire contra factum proprium e o tu quoque. 5.1. Venire contra factum proprium O venire contra factum proprium, ou comportamento contraditrio, requer duas condutas da mesma pessoa, lcitas em si mesmas, e diferidas no tempo, em que a primeira o factum proprium contrariada pela segunda o venire. Seria esta oposio entre condutas que fundamentaria o recurso a esta figura. No entanto, nem todos os actos contraditrios entre si so censurveis ou vedados por lei, nem se pode concluir pela existncia de uma proibio genrica de contradio. Antes pelo contrrio, apenas em determinados e especficos casos que o venire proibido.

Cfr. MENEZES CORDEIRO, Do Abuso do Direito: Estado das questes e perspectivas, in ROA, ano 65, 2005, p. 348 ss.

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Para justificar o venire surgiram duas grandes correntes dogmticas, as doutrinas da confiana49 e as doutrinas negociais50. Para as primeiras, o venire seria proibido quando afectasse de modo inadmissvel uma determinada situao de confiana legtima criada pelo factum proprium. Para as segundas, haveria uma vinculao negocial criado pelo factum proprium que seria violada pelo venire. Actualmente tende a favorecer-se as doutrinas da confiana. Deste modo, o princpio da confiana visto como uma mediao entre a boa f e o caso concreto. Com efeito, ele postula que as pessoas sejam protegidas quando, de forma justificada, tenham sido induzidas a acreditar num determinado estado de coisas. Nesse sentido, o exerccio inadmissvel do direito em consequncia de comportamento contraditrio de um parceiro num contrato verifica-se, pois, quando a outra parte tenha confiado na atitude tomada pelo seu parceiro e se tenha apoiado nela de tal maneira que a adaptao a uma situao jurdica alterada no lhe possa ser exigida, segundo a boa f.51 Assim, e ainda na esteira de MENEZES CORDEIRO52, a proibio de venire traduz a vocao tica, psicolgica e social da regra pacta sunt servanta para a juspositividade, mesmo naqueles casos especficos em que a ordem jurdica estabelecida, por razes estudadas, por desadaptao ou por incompleio, lha negue. No entanto, sob pena de darmos relevncia jurdica a comportamentos que no a devem ter, e de dificultarmos a vida em sociedade ou invs de a regular e facilitar, torna-se necessrio balizar a tutela da confiana. Nesse sentido, tm sido defendidos quatro pressupostos para a proteco da confiana atravs do venire53/54: a existncia de uma situao de confiana, traduzida na boa f prpria de quem acredita numa conduta
CANARIS apud MENEZES CORDEIRO, Do Abuso do Direito: Estado das questes e perspectivas, cit. p. 350. 50 WIELING apud MENEZES CORDEIRO, Do Abuso do Direito: Estado das questes e perspectivas, cit. p. 350. 51 ALFF apud MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, Coleco Teses, 4 reimpresso, Coimbra, Almedina, 2011, p. 755. 52 Cfr. MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, Coleco Teses, op. cit. p. 751. 53 Cfr. MENEZES CORDEIRO /MANUEL CARNEIRO DA FRADA, Da inadmissibilidade da recusa de ratificao por venire contra factum proprium, in Separata da Revista O Direito, ano 126., III-IV, 1994, pp. 701 e 702; e MENEZES CORDEIRO, Do Abuso do Direito: Estado das questes e perspectivas, in ROA, cit. p. 351. 54 Cfr. BAPTISTA MACHADO, Tutela da Confiana e venire contra factum proprium, 1985, Obra Dispersa, vol. I, Braga, Scientia Iuridica, 1991, p. 394, refere traos caracterizadores do venire.
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alheia (no factum proprium)55; uma justificao para essa confiana, consubstanciada na presena de elementos objectivos capazes de a sustentar; um investimento de confiana traduzido em actividades jurdicas, de tal modo que a destruio dessas actividades (pelo venire) e o regresso situao anterior se traduza numa clara injustia56; a imputao da situao de confiana pessoa que vai ser afectada pela proteco dada ao confiante. Estes quatro pressupostos devem ser entendidos dentro do quadro de um sistema mvel , isto , sem qualquer hierarquia entre as mesmas e podendo funcionar mesmo que no se verifiquem todos os pressupostos, desde que a intensidade assumida pelos restantes seja to impressiva que permita, valorativamente, compensar a falha.58 5.2. Tu quoque Outro tipo de acto abusivo com interesse para o presente trabalho o designado por tu quoque59, cuja mxima pretende exprimir que a pessoa que viole uma norma jurdica no pode, depois e sem abuso, tirar partido da violao exigindo, de outrem, a aceitao das consequncias da resultantes. No caso de o fazer, essa inteno pode ser impedida pela excepo tu quoque60, numa extenso da excepo do contrato no cumprido61.
Cfr BAPTISTA MACHADO, Tutela da Confiana e venire contra factum proprium, cit. p. 416, que explica que, para que a conduta em causa se possa considerar causal em relao criao da confiana, necessrio que ela directa ou indirectamente revele a inteno do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro. 56 Para BAPTISTA MACHADO, in op. cit. p. 417, o investimento na confiana apenas merecer tutela jurdica quando uma contraparte, com base na situao de confiana criada, toma disposies ou organiza planos de vida de que lhe surgiro danos, se a sua confiana legtima vier a ser frustrada, e continua, dizendo que o investimento deve ser em certo sentido irreversvel. 57 WILBURG apud MENEZES CORDEIRO, Do Abuso do Direito: Estado das questes e perspectivas, cit. p. 351. 58 Como ensina MENEZES CORDEIRO, Do Abuso do Direito: Estado das questes e perspectivas, cit. p. 352. 59 Tu quoque a expresso atribuda a Jlio Csar quando percebeu que o seu filho adoptivo, Bruto, se encontrava entre os conjurados que o assassinavam. 60 Cfr. MENEZES CORDEIRO, Do Abuso do Direito: Estado das questes e perspectivas, cit. p. 359 e MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, I, Parte Geral, tomo I, 2. ed., Coimbra, Almedina, 2000, P. 262. 61 Neste sentido cfr. MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, op. cit. p. 847.
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Esta excepo tem o seu fundamento no princpio da primazia da materialidade subjacente. Com efeito, aquele que viola uma norma, altera as circunstncias de facto, no podendo, ento, actuar como se tudo estivesse na mesma. O recurso ao tu quoque deve ser cauteloso, uma vez que, se verdade que choca que algum se pretenda valer de violao ordem jurdica por si perpetrada, tambm repugna a ideia de outros efectuarem novas violaes justificadas pela anterior. Deste modo, para alm da exigncia de papel relevante da boa f (com base legal no artigo 334. CC), necessrio verificar a existncia de um nexo muito estreito entre a situao violada pelo abusador e aquela de que se quer prevalecer, pelo que, o caso mais tpico de tu quoque diz respeito violao do mesmo contrato. 6. Anlise da possibilidade de limitao da responsabilidade do muturio incumpridor Uma vez observados, de forma obrigatoriamente sucinta, os principais traos do regime do contrato de mtuo, da hipoteca, do incumprimento das obrigaes do muturio e do abuso do direito, importa analisar, luz das daquelas solues normativas, o problema da adjudicao, ao banco exequente, da casa adquirida com a quantia mutuada e objecto de hipoteca. Nesse mbito, propomo-nos desdobrar o problema em diferentes pontos que merecero o nosso exame. Comearemos pela anlise do crdito habitao como mtuo de escopo e da eventual ligao entre o escopo e a responsabilidade pelo cumprimento. Em seguida, vamos apreciar a possibilidade de a hipoteca constituir limite e medida da obrigao do muturio. Para, finalmente, discorrermos sobre a relevncia do risco da desvalorizao do imvel no cumprimento do contrato de mtuo para aquisio de habitao.

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6.1. O escopo do mtuo limitador ou medida na aco executiva? Os casos de mtuo para aquisio de habitao com constituio de hipoteca, que constituem o fulcro do nosso estudo, configuram mtuos de escopo, em que o muturio fica adstrito a dar um destino especfico importncia recebida62. Com efeito, nestes casos o muturio no apenas fica vinculado a destinar a dita importncia aquisio de habitao, como fica obrigado a comprar o concreto prdio ou fraco que submeteu apreciao do banco. A justificao para o escopo pode ser de natureza pblica63, numa lgica de dirigismo bancrio, quando os estados intervm de modo a direccionar o crdito para determinados sectores, ou privada, nos casos em que o prprio banco se considera melhor garantido com uma determinada utilizao do capital mutuado, seja porque, face ao incipiente patrimnio do muturio, o bem em causa ser a principal garantia do cumprimento da obrigao, seja porque considera a aplicao convencionada como mais produtiva e, consequentemente, mais apta a criar riqueza para a restituio do capital e pagamento dos juros64. Ora, entre ns, face ao dfice habitacional que se registava65 no ltimo quartel do sculo vinte, foi seguida uma politica habitacional assente no apoio aquisio e construo de habitao prpria.

Vide MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, op. cit. p. 420; MENEZES CORDEIRO, in Manual de Direito Bancrio, op. cit. p. 584, que refere que os mtuos bancrios geralmente correspondem a mtuos de escopo mas que tal no uma caracterstica essencial desse contrato; ANDREIA MARQUES MARTINS, op. cit. p. 757. 63 Entre ns, so de realar as motivaes pblicas, consagradas, alis, na Constituio da Repblica Portuguesa (CRP). Com efeito, o n. 1 do artigo 65. da CRP estabelece que todos tm direito, para si e para a sua famlia, a uma habitao de dimenso adequada, em condies de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar, e o n. 3 determina que o estado adoptar uma poltica tendente a estabelecer um sistema de renda compatvel com o rendimento familiar e de acesso habitao prpria. De referir que, tambm a Declarao Universal dos Direitos do Homem inclui o direito habitao, consagrado no artigo 25., e o Pacto Internacional dos Direitos, econmicos, sociais e culturais prev, igualmente, o direito habitao no seu n. 1 do artigo 11.. 64 Neste sentido cfr. MENEZES CORDEIRO, in Manual de Direito Bancrio, op. cit. p. 584. 65 Neste sentido cfr. MIGUEL NEVES MATIAS, O Crdito habitao em Portugal, Vida Econmica, 2002, p. 47.

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Como ensina MENEZES LEITO66, o mtuo de escopo constitui uma modalidade atpica do mtuo, uma vez que este, na sua configurao tpica, apenas protege a restituio do capital e juros (no caso do mtuo oneroso), sem qualquer restrio livre aplicao das quantias mutuadas pelo muturio. No entanto, a obrigatoriedade de aplicar as quantias recebidas a um fim especfico e convencionado o nico elemento novo no mtuo de escopo relativamente ao mtuo tpico, e esta nova obrigao no implica alteraes na sua estrutura. Deste modo, como j defendemos, as particularidades do mtuo de escopo no so de modo a afastar as qualificaes apontadas para o mtuo, pelo que a principal obrigao do muturio , tanto no mtuo de escopo como no mtuo livre67, a restituio do capital e entrega dos juros. Como expusemos supra, o escopo fundamenta-se em interesses pblicos, sustentados por polticas estatais, ou em interesses privados, dos prprios bancos, traduzidos numa aplicao da quantia mutuada em projectos ou bens que constituam uma garantia mais slida do seu crdito. Assim, nosso entendimento que a existncia de um escopo traduz mais uma vinculao do muturio, a somar obrigatoriedade de restituio do capital e pagamento de juros, no havendo qualquer fundamento que justifique a interpretao de que tal existncia possa significar uma limitao da sua responsabilidade (de restituio do capital e pagamento de juros) ao valor do bem adquirido com os capitais mutuados e em cumprimento do escopo convencionado. 6.2. A constituio de hipoteca limite ou medida na aco executiva? Na generalidades dos casos, a concesso de crdito para aquisio de habitao acompanhada da constituio de hipoteca sobre o prdio ou fraco a adquirir com a

Cfr MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, op. cit. pp. 424 e 425 Cfr. MENEZES CORDEIRO, in Manual de Direito Bancrio, op. cit. p. 584 d como exemplos de mtuos livres os de tipo crdito pessoal, crdito ao consumo e crdito tesouraria.
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quantia mutuada, para garantia do cumprimento da obrigao de restituio do capital e pagamento dos juro. Como j expusemos, a hipoteca constitui uma das modalidades de garantias especiais das obrigaes e, em regra, constituda por exigncia do credor, que pretende o reforo da garantia do seu crdito. que, a hipoteca permite que o bem onerado responda prioritariamente salvo certos privilgios j aflorados pelo pagamento da dvida em causa. Como ensina PESTANA DE VASCONCELOS68, a hipoteca consiste, pois, num reforo, ou numa via de privilgio que conferida ao crdito garantido, face aos outros crditos sobre o mesmo devedor, que se tm de satisfazer com a garantia geral. Ora, sendo assim, constituiria, no nosso entender, manifesto erro de anlise e evidente desvirtuamento da figura, pretender que a hipoteca, que tem na sua gnese a funo de reforar a garantia de cumprimento de um determinado crdito, fosse entendida como um enfraquecimento ou restrio do direito satisfao do credor. Alis, se a vontade das partes fosse limitar a responsabilidade do muturio a algum dos seus bens, mais propriamente ao prdio ou fraco adquiridos com o capital mutuado, sempre o poderiam fazer69, nos termos do disposto no art. 602. CC, que permite que as partes convencionem a limitao da responsabilidade do devedor a alguns dos seus bens, no caso de a obrigao no ser voluntariamente cumprida. Ou seja, se fosse essa a sua vontade e inteno, as partes poderiam ter acordado que, em caso de incumprimento do muturio, a sua responsabilidade ficava limitada ao bem hipotecado. Acresce ainda que, como j referimos supra, a lei prev a possibilidade de o credor recorrer ao processo especial de reforo e substituio das garantias especiais das obrigaes, regulado nos artigos 991. e segs. do CPC, no caso de, por causa no imputvel ao credor ou ao devedor, a coisa hipotecada perecer ou se tornar insuficiente para segurana da obrigao. Ora, numa interpretao dentro do esprito do sistema, se
Cfr. PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, op. cit. p. 43 Cfr. neste sentido, BRANDO PROENA, Lies de cumprimento e no cumprimento das Obrigaes, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 378.
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a lei prev tal possibilidade, porque tal garantia no entendida como limitao, mas sim como reforo, face garantia geral das obrigaes. , tambm, prtica corrente que os bancos mutuantes recorram a garantias suplementares dos seus crditos, seja atravs da solicitao de um fiador que se responsabilize pessoalmente pela obrigao do muturio, seja atravs da subscrio de seguros que funcionem como reforo de segurana do cumprimento do crdito perante a ocorrncia de determinados sinistros (nomeadamente o seguro de vida), ou determinados a cobrir os riscos de redues de rendimentos e de desemprego do muturio (os denominados seguros de proteco ao crdito). Ora, tambm estas garantias so entendidas como suplementares, isto , como um reforo da garantia geral. No que se refere ao crdito habitao, e no mbito do DL n. 349/98, de 11 de Novembro, a garantia base normalmente exigida a hipoteca sobre a habitao adquirida, construda ou objecto das obras financiadas e abrange igualmente o terreno (cfr. n. 1, do art. 23.). No entanto, permitido que a hipoteca seja constituda sobre outro prdio que no o adquirido, construdo ou objecto das obras financiadas (cfr. n. 3 do mesmo artigo 23.). Na verdade, a constituio de hipoteca sobre o prdio ou fraco a adquirir com a quantia mutuada no um elemento essencial do crdito para aquisio de habitao, mas apenas uma prtica institucionalizada, muitas das vezes porque os muturios no possuem qualquer outro bem imvel. Na verdade, o banco credor pode exigir a constituio de hipoteca sobre um outro bem do devedor ou de terceiro, caso em que a pretensa correlao entre o crdito e o valor do bem, pretendida ou sugerida pelas sentenas espanholas, fica cabalmente afastada. Do que expusemos resulta que, em nosso entender, a constituio de hipoteca sobre o imvel a adquirir por meio da quantia mutuada no pode ser encarada como uma limitao da responsabilidade do muturio incumpridor ao valor do mesmo, mas sim como um reforo do crdito do mutuante.

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6.3. O Risco de desvalorizao do imvel corre por conta do mutuante? Como j expusemos, so elementos do contrato de mtuo a natureza fungvel da coisa mutuada, a datio rei (entrega da coisa por parte do mutuante), e o tantundem eiusdem generis (obrigao do muturio de restituio de coisa do mesmo gnero, quantidade e qualidade). Deste modo, ao contrrio do que acontece na maior parte dos contratos, no mtuo no basta o acordo de vontades entre as partes para formao do contrato, sendo necessrio a entrega da coisa. O facto de a quantia mutuada ser, geralmente, creditada em conta bancria do muturio, a maior parte das vezes aberta no prprio banco, tem suscitado a discusso sobre a natureza real quoad effectum do mtuo bancrio, ou seja, se da sua celebrao resulta, ou no, a transferncia do direito de propriedade do mutuante para o muturio. A resposta a esta ltima dvida pode ter efeitos prticos muito relevantes, designadamente no que se refere ao risco. Com efeito, se entendermos que o mtuo bancrio, concedido nas referidas circunstncias, tem efeitos reais, o risco transfere-se para o muturio; se optarmos pela aquisio pelo muturio de um direito de crdito, o risco permanece na esfera jurdica do mutuante. Aplicando ao nosso caso, o risco decorrente da transmisso da propriedade da quantia mutuada o de perecimento ou deteriorao da quantia mutuada (cfr. art. 796. CC), pelo que nada tem que ver com o risco de desvalorizao do imvel objecto da garantia prestada. Ora, nos casos em apreciao, de adjudicao do bem hipotecado ao banco mutuante, a quantia mutuada j foi utilizada pelo muturio para aquisio do prdio ou fraco. Face ao exposto, a discusso sobre o eventual risco perde interesse prtico. Deste modo, no encontramos qualquer fundamento que justifique que o risco pela desvalorizao do imvel adquirido com a quantia mutuada deva correr por conta do mutuante.

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7. Prossecuo da execuo aps a adjudicao do imvel hipotecado: actuao abusiva por parte do banco? Aps termos afastado a hiptese da limitao da responsabilidade do muturio ao valor do imvel objecto da hipoteca, vamos discorrer sobre a possibilidade de ser considerado como abusivo o comportamento do banco que adjudica um imvel por um determinado valor, insuficiente para pagamento da quantia exequenda, pretendendo depois prosseguir com a execuo para obter o pagamento do diferencial. Importa relembrar que, face ao incumprimento pelo muturio da obrigao de restituio de capital mutuado e pagamento dos juros, o banco mutuante recorre aco executiva para obter o cumprimento dessa obrigao pecuniria, atravs da execuo do patrimnio daquele, nomeada e prioritariamente atravs do valor do bem hipotecado. A regra que o bem seja vendido atravs da modalidade de venda mediante propostas em carta fechada, a fim de, com o preo obtido, se proceder ao pagamento da dvida. Como exposto supra, o preo a anunciar para a venda do bem igual a 70% do valor base do mesmo (cfr. art. 889., n. 2). Deste modo, se for aceite uma proposta desse valor, apresentada por um qualquer terceiro, e esse valor for inferior ao da quantia exequenda, o banco mutuante apenas receber essa quantia em dinheiro, pelo que no restam dvidas de que poder prosseguir com a execuo para obter a satisfao do restante. Sucede que, como j verificmos, o banco muturio, enquanto exequente com garantia real, pode requerer a adjudicao do imvel. Nesse caso, como j vimos, o requerente est sujeito ao mesmo preo mnimo estabelecido para o caso de venda mediante propostas em carta fechada, isto , de 70% do valor base do bem (cfr. art. 889., n. 2, por remisso do art. 878., ambos do CPC). Alm do mais, o exequente, no caso em anlise o banco mutuante, apenas ver o bem ser-lhe adjudicado se no surgir nenhuma proposta mais alta. Deste modo, parece estar salvaguardado o interesse do executado e outros eventuais credores, que o exequente no veja o bem ser adjudicado por preo inferior ao que poderia ser conseguido com a venda a terceiro.

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Na verdade, como j vimos, o prosseguimento da execuo no questionado quando o bem vendido a terceiro, no mbito de aco executiva, por um valor insuficiente para o pagamento da quantia exequenda. Como tal, no encontramos justificao para que tal hiptese se recuse, quando, sempre de acordo com as leis do processo, o bem foi entregue ao prprio exequente. Relembre-se que a adjudicao configurada no nosso ordenamento como um caso de venda executiva70, no se justificando assim, que a venda a terceiro e a venda ao prprio credor acarretem consequncias diferentes. Isto posto, e salvo melhor opinio, no vemos qualquer abuso no comportamento do banco muturio que pretende prosseguir com a execuo, aps a adjudicao do bem penhorado (por um valor insuficiente para o pagamento da quantia exequenda). 7.1. Confiana criada pela constituio da hipoteca sobre o imvel Interessa, tambm, analisar se o facto de o banco mutuante ter exigido a constituio de hipoteca (sobre o bem a adquirir com a quantia mutuada), pode ser entendido como limitao da responsabilidade do muturio em caso de incumprimento. E, nesse caso, se a pretenso de prosseguimento da execuo, aps a adjudicao do bem, pode constituir comportamento abusivo do banco mutuante. Ora, considerando, como j expusemos, que a hipoteca tem como funo o reforo da garantia de cumprimento das obrigaes, no vislumbramos como possa ser possvel defender que o muturio tem a legtima confiana de que o banco venha a limitar a execuo ao bem hipotecado. Coisa diferente, o muturio a convico de que o valor do bem hipotecado seria sempre suficiente para assegurar o pagamento da dvida, em caso de incumprimento. Ora, nesse caso, essa eventual confiana no poderia ser imputada ao banco mutuante pelo facto de este ter exigido a constituio de hipoteca. Quando muito,
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Cfr. neste sentido LEBRE DE FREITAS, A Aco Executiva/Depois da reforma da reforma, op. cit. 330.

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tal crena seria imputvel a uma loucura colectiva

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que fez acreditar na

possibilidade de uma contnua e ininterrupta valorizao dos activos imobilirios, e num mercado vibrante assegurado por baixas taxas de juros, que assegurariam que, em caso de necessidade, os imveis seriam vendidos rapidamente e por valores mais altos do que os da aquisio. E nesse caso, os bancos (como, tambm, os prprios Estados) tambm teriam sido vtimas dessa loucura colectiva, como a actual crise do sistema bancrio parece demonstrar. 7.2. Confiana criada pela avaliao efectuada ao imvel aquando da concesso do crdito. Importa, tambm, ajuizar sobre a possibilidade de a avaliao efectuada pelo banco no momento da concesso do crdito (nos casos em que o imvel foi avaliado por valor superior ao da dvida), poder consubstanciar um elemento objectivo que permita ao muturio ter a legtima confiana de que o valor do imvel seria sempre suficiente para o pagamento da dvida. E se a inteno do mutuante de prosseguir com a execuo aps a adjudicao do referido imvel, pode constituir comportamento abusivo. Os bancos devem proceder a uma cuidada e rigorosa determinao da taxa de esforo do devedor (determinada pelo valor da amortizao e juros relativamente ao rendimento disponvel do devedor), para fundamentar a deciso de concesso do crdito e das garantias a exigir72. Com efeito, a avaliao do imvel, feita pelo banco ou por uma entidade por si seleccionada, determinante para a concesso do emprstimo. No limite, pode servir para o banco no conceder o emprstimo ou para limitar o respectivo montante. Influencia, ainda, a determinao do risco da operao. Esse risco convertido numa
Cfr. VITOR BENTO, Economia, Moral e Poltica? op. cit. p. 90. Do mesmo modo, os bancos devem avaliar o risco de desvalorizao do imvel objecto da hipoteca, para manterem uma margem ajustada entre o valor do imvel hipotecado e o valor do crdito concedido (loan tu value ratio).
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percentagem, que somada taxa de juro de base do emprstimo, habitualmente as taxas Euribor ou taxas fixas, determinando o custo final a suportar pelo muturio. Ora, assim sendo, se a avaliao do bem a adquirir com a quantia mutuada e sobre o qual ser constituda a hipoteca, representar um valor suficiente para o pagamento da dvida, tal pode traduzir-se numa significativa vantagem para o muturio, no momento de negociar as condies do emprstimo. Nesse sentido, a avaliao efectuada pelo banco tem como funo sustentar a sua deciso quanto concesso do crdito solicitado e condies remuneratrias a exigir pelo mesmo, uma vez que, em regra, o prprio bem a adquirir ser objecto da garantia hipotecria. Acresce que, esta avaliao do banco no tem como funo auxiliar a escolha do muturio no que respeita escolha do imvel a adquirir, pois aquando da avaliao a escolha j esta feita (como frequente, j ter at celebrado um contrato promessa de compra e venda) Face ao exposto, e luz dos pressupostos j referidos para a configurao de abuso de direito, entendemos que, tambm aqui, o banco mutuantes actua dentro dos limites materiais do direito (sem qualquer comportamento contraditrio), quando pretende prosseguir com a execuo, aps a adjudicao do imvel por valor inferior ao da avaliao efectuada no momento da celebrao do contrato de mtuo. 8. A inscrio no balano do imvel adjudicado pelo valor da avaliao efectuada no momento da concesso do crdito: actuao abusiva por parte do banco? Por fim, vamos avaliar, na perspectiva do abuso do direito, os casos em que o banco mutuante adjudica o imvel por um valor e o incorpora no seu activo por um outro, equivalente avaliao efectuada no momento da concesso do crdito. Com efeito, em princpio o banco mutuante reconhece o imvel adjudicado, no seu balano, pelo valor da aquisio, isto , pelo valor pelo qual foi adjudicado. E, como vimos, no caso de o valor da adjudicao ser inferior quantia exequenda, o banco pode prosseguir com a aco executiva para pagamento do remanescente. Nesse

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caso, tambm o balano do banco traduzir a existncia de um crdito sobre o muturio nesse montante. No entanto, pode suceder que o banco adjudique o imvel por um valor e o inscreva no balano, como activo, por um valor superior, ou seja, pelo valor da avaliao efectuada no momento da concesso do crdito. Nesse caso, a inscrio do imvel no balano constitui apenas uma traduo contabilstica do valor do mesmo, no susceptvel de fundamentar a extino da obrigao do muturio, at porque, no balano deve ainda constar o crdito sobre o muturio, correspondente diferena entre o valor da dvida e o valor pelo qual o imvel foi adjudicado. Contudo, este tratamento contabilstico permite ao banco melhorar os seus capitais prprios e disfarar eventuais perdas. Acontece que, neste circunstancialismo, o banco exequente est a considerar dois valores distintos para o mesmo bem, consoante o representa na aco executiva ou na sua contabilidade. Assim, importa analisar se este comportamento pode ser considerado como abusivo nas relaes com o muturio/executado. Ora, como j referimos, nem todos os actos contraditrios entre si so censurveis ou vedados por lei, nem se pode concluir pela existncia de uma proibio genrica de contradio. Com efeito, o venire apenas proibido quando afecte de modo injustificado uma determinada situao de confiana legtima criada por factum proprium. Deste modo, desde logo necessrio que, por fora de um comportamento contraditrio do banco, o muturio tenha confiado numa determinada atitude e se tenha apoiado nela de tal maneira que a adaptao a uma situao jurdica alterada no lhe possa ser exigida, segundo a boa f. Ora, no caso em apreciao, no parece que o referido comportamento contraditrio do banco - considerar um valor no mbito do aco executiva e outro no balano - seja relevante na relao com o executado, nem que este possa ter criado qualquer expectativa merecedora de tutela, ao executado, quanto ao modo como o exequente vai reconhecer um activo no seu balano.

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Assim, no parece possvel configurar como abusivo o comportamento do banco que pretenda prosseguir com a execuo tendo atribudo ao imvel, para efeitos de inscrio no balano, um valor superior ao da adjudicao. Acontece que, se o muturio vier invocar o abuso do direito, com este fundamento, estar a tentar tirar partido do tratamento contabilstico dado pelo banco ao bem adjudicado, para, com isso, conseguir fazer prevalecer o valor da avaliao efectuada no momento da concesso do crdito e assim obter a extino da sua obrigao (caso o valor da avaliao fosse suficiente para tal). Ora, como expusemos supra, o objectivo da avaliao circunscreveu-se a fundamentar a anlise de risco a efectuar pelo banco, no sendo susceptvel de ter criado qualquer confiana no muturio de que o imvel adquirido seria sempre avaliado por aquele valor. Acresce ainda que, a avaliao do imvel por um valor suficiente para o pagamento da dvida beneficiou o muturio, no apenas no momento do pedido de concesso do crdito, como tambm no momento da negociao das garantias a prestar. Assim, e dependendo das circunstncias do caso concreto, ao pretender prevalecer-se deste valor, pode equacionar-se a hiptese de o muturio incorrer em comportamento abusivo, designadamente nas frmulas venire contra factum proprium ou tu quoque. No que respeita ao abuso do tipo venire, pode questionar-se a sua verificao nos casos em que o muturio, tendo conseguido que o banco lhe concedesse crdito por considerao dos seus rendimentos (suficientes para suportar os encargos de capital e juros) e patrimnio73, criando, assim, no mutuante, a confiana de que aqueles rendimentos e patrimnio responderiam pela dvida, pretende agora aproveitar-se do tratamento contabilstico dado pelo banco ao imvel adjudicado, para limitar a sua responsabilidade ao valor deste. Ora, entendemos que estas hipteses no configuram uma situao de venire, desde logo porque no se verifica a existncia de qualquer

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Que constitui, como vimos, a garantia geral das obrigaes do muturio.

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direito do muturio em prevalecer-se do valor considerado no balano do banco (o valor da avaliao). Deve ainda avaliar-se a possibilidade de tu quoque. De facto, como ensina
MENEZES CORDEIRO, a pessoa que viole uma situao jurdica perturba o equilbrio

material subjacente74 e, como tal, no pode tirar partido da violao exigindo, a outro, o acatamento das circunstncias da decorrentes. Se o tentar, pode-se contrapor-lhe a frmula tu quoque: tambm ele cometeu prevaricao.75 Ora, para alm das dificuldades habituais na invocao e demonstrao de comportamentos abusivos, a invocao do tu quoque est ainda condicionada pela necessidade de verificao de um nexo muito estreito entre a situao violada pelo abusador e aquela de que este se quer prevalecer. Acresce que, no caso em anlise, no se verifica uma violao do mesmo contrato pelo que o recurso a esta figura se nos afigura difcil.

Concluses 1. Recentemente, perspectivou-se que a adjudicao pelo banco mutuante do bem

objecto da garantia hipotecria prestada no mbito de um contrato de crdito habitao, impediria o prosseguimento da execuo, independentemente do preo da adjudicao ser inferior quantia exequenda. 2. Tal deveu-se ao conhecimento de duas sentenas espanholas que decidiram

nesse sentido. 3. Analismos, assim, se, face ao nosso ordenamento jurdico, possvel que os

nossos tribunais decidam no mesmo sentido.

74 75

Cfr. MENEZES CORDEIRO, Do Abuso do Direito: Estado das questes e perspectivas, cit. p. 360. Cfr MENEZES CORDEIRO, Da Boa F no Direito Civil, Coleco Teses, op. cit. p. 852.

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4.

Comemos por equacionar a possibilidade de limitao da responsabilidade do

muturio incumpridor por fora da existncia de escopo inerente ao mtuo. 5. Vimos, porm, que a existncia de tal escopo no limita a responsabilidade do

muturio incumpridor ao bem a cuja aquisio se destinou o mtuo, uma vez que a existncia o escopo nada tem que ver com a medida da responsabilidade, mas to somente com interesses pblicos ou privados na utilizao do capital. 6. Seguidamente, analisamos a possibilidade de limitao da responsabilidade do

muturio ao bem hipotecado para garantia do valor mutuado. 7. Ora, constatmos que a hipoteca visa reforar a garantia do cumprimento da

obrigao do muturio, no consistindo, de forma alguma, numa limitao responsabilidade deste. 8. Ainda no que respeita limitao da responsabilidade, analismos a

possibilidade de o risco de desvalorizao do imvel hipotecado, que conduziu a que a adjudicao do mesmo no cobrisse a totalidade do montante em dvida, corra por conta do mutuante. 9. Quanto a esta hiptese, verificmos que tal limitao no possvel com este

fundamento, uma vez que o risco de desvalorizao do imvel corre por conta do seu proprietrio, o muturio. Assim, apenas poderia ser discutvel saber por conta de quem correria o risco de perecimento ou desvalorizao da quantia mutuada, questo que no releva para esta hiptese. 10. Aps termos verificado que no h fundamento para a limitao da

responsabilidade do muturio ao valor do bem hipotecado, passmos a analisar o eventual comportamento abusivo do banco, que pretende continuar a execuo, aps lhe ter sido adjudicado o bem hipotecado.

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11.

Analismos, assim, se a constituio de hipoteca sobre o imvel susceptvel de

criar uma confiana justificada no muturio de que a sua responsabilidade fica limitada ao valor do bem onerado. 12. Conclumos que, consistindo a hipoteca num reforo da garantia do

cumprimento pelo muturio, a exigncia, pelo mutuante, da sua constituio, no susceptvel de criar uma confiana justificada, no muturio, de que a sua responsabilidade fica limitada ao bem hipotecado. 13. Examinmos, ainda, se a adjudicao ao banco, do imvel objecto da garantia,

por valor inferior ao resultante da avaliao por ele prprio efectuada aquando da concesso do crdito, configurava uma prtica de abuso do direito na modalidade de venire contra factum proprium. 14. Entendemos que, tal comportamento do banco no abusivo, uma vez que a

avaliao do imvel tem como funo auxiliar o prprio banco na deciso de concesso do crdito e respectivas condies, no tendo, assim, como beneficirio o muturio. 15. Por fim, debruamos a nossa anlise na eventual existncia de abuso do direito

por parte do banco, quando inscreve no seu balano o bem imvel adjudicado por um valor superior ao da respectiva adjudicao, pretendendo prosseguir com a execuo para pagamento do valor resultante da diferena entre a totalidade da dvida exequenda e o valor da adjudicao. 16. Tambm nesta hiptese conclumos pela inexistncia de um comportamento

abusivo do banco, uma vez que este, ao inscrever no balano o imvel adjudicado por um valor superior ao da adjudicao, no cria qualquer expectativa juridicamente tutelada no muturio.

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17.

Face a tudo quanto foi exposto, conclumos que, luz do nosso ordenamento

jurdico, no se nos afigura defensvel impedir o prosseguimento da execuo aps a adjudicao, ao exequente, do bem hipotecado, quando a dvida exequenda no se encontre integralmente paga.

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