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FILOSOFIA DEL DERECHO. APUNTES REALIZADOS EN BASE A LAS CLASES DEL PROFESOR JESUS ESCANDN A. Nota: No cambies el formato de la pgina o su tamao o el tipo o tamao de la letra, pues podra no imprimirse completamente el documento. Una vez descomprimido el documento slo haz click en la impresora de la barra de tu procesador. 3- Una tercera investigacin denominada Deontolgica: Algunos tambin la denominan axiologa jurdica o teora de los valores jurdicos. Esta investigacin, seg n Del !ecc"io, valora al derec"o con#orme a un ideal de justicia., tal como debiera ser. Esta investigacin se desarrolla de un modo autnomo $ com%rende la indagacin del ideal, $ la critica de la racionalidad $ legitimidad del derec"o existente. &a #iloso#a del derec"o, en esta es%eci#ica #uncin su$a, investiga cabalmente a'uello 'ue debe o debiera ser el derec"o, #rente a a'uello 'ue es, contra%oniendo una verdad ideal a una realidad em%rica.
(a$ autores 'ue %ostulan 'ue no es la justicia el valor #undamental del derec"o, sino 'ue la seguridad jurdica o el bien com n) mientras 'ue otros autores %ostulan 'ue el derec"o no debe %erseguir ning n valor, %ues estos no son m*s 'ue ilusin 'ue no ser*n em%ricamente veri#icables. A nuestro %arecer si bien los valores no se %erciben como objetos #sicos, %ueden ser %ercibidos en los actos de los "ombres, as los actos injustos suelen ser %ercibidos como irracionales.

+- efina a la filosofa del derecho de acuerdo a el !ecchio . Del !ecc"io de#ine a la #iloso#a del derec"o en los siguientes trminos: ,Es la disci%lina 'ue de#ine el derec"o en su universalidad lgica, investiga los orgenes $ caracteres generales de su desarrollo "istrico, $ lo valora seg n el ideal de la justicia tra-ado %or la %ura ra-n. /- Ne"o #ue este autor encuentra en las tres investigaciones #ue distingue en la filosofa del derecho . &os tres temas o investigaciones 'ue corres%onden a la #iloso#a del derec"o, a %esar de ser distintos se "allan en conexin entre s. 0- As la investigacin lgica tiende a #ijar el objeto de toda discusin %osterior. 1- Entre la investigacin #enomenolgica $ la Deontolgica se da tambin una estrec"a conexin en cuanto 'ue el desarrollo "istrico del derec"o muestra generalmente, salvo algunas exce%ciones, un %rogresivo acercamiento al ideal de justicia. 2or esto cuando la #iloso#a del derec"o describe el origen $ la evolucin del derec"o se da cuenta 'ue este %roceso conduce a veri#icar gradualmente el ideal de justicia tra-ado %or la %ura ra-n. Es de tal %osicin de donde #lu$e la funcin practica de la filosofa del derecho , la 'ue ense3a $ %re%ara el reconocimiento %ositivo del ideal jurdico, as las obras de los grandes #ilso#os del derec"o las vemos ligadas a todos los grandes %rogresos civiles como la revolucin inglesa, la norte americana $ la 4rancesa todas las cuales #ueron %recedidas $ acom%a3adas %or escritos #ilos#ico 5 jurdicos. 6ambin ocurre los mismo con el derec"o internacional $ el 2enal. &a #iloso#a del derec"o es %or su naturale-a enemiga de la tirana, una milenaria tradicin #iloso#ica jurdica ense3a la valide- del derec"o natural sobre el %ositivo, los %rinci%ios #undamentales de la libertad $ la igualdad "umanas, el derec"o im%rescri%tible de los %ueblos a resistir $ rebelarse contra los gobernantes o%resores. 77- Anlisis de la Filosofa Jurdica de Gustav Radbruch.(1878-1 ! " 8adbruc", en su condicin de neo 9antiano, sigue a la #iloso#a de 9ant cu$a obra m*s im%ortante es la critica de la ra-n %ura en donde ex%one su teoria acerca del conocimiento $ de la ciencia, otra obra im%ortante es la critica de la ra-n %r*ctica en donde ex%one su teora tica. 6ambin es autor de la critica del juicio en donde ex%one su teora esttica.
En cuanto a 8adbruc" Eri: ;ol#, su disc%ulo, ex%res una ve- lo siguiente, 'ue en cierto modo resumen su vida, su %ensamiento $ su %ersonalidad, <&os trabajos de 8adbruc" #ueron criticados con #recuencia, en vida de su autor, %or algunos escritores alemanes 'ue denunciaban su %ositivismo materialista, su racionalismo ilustrado $ su relativismo acient#ico. &os conservadores le re%roc"aban el ser revolucionario, los liberales el ser socialista, los comunistas el ser burgus. &os idealistas le acusaban de realista, los "istoricistas de #ilso#o $ los #ilso#os de sim%lismo jurdico. &os socilogos des%reciaban su sentido %otico $ los juristas su inclinacin "umanista. &a am%litud de es%ritu de 8adbruc", su tolerancia $ su "umanidad eran %ara ciertos es%ritus estrec"os tan irritantes como su versatilidad lo era %ara otros. (o$ cuando %or #in se reconoce su valor, resulta 'ue su relativismo constitu$e el elemento m*s valioso %ara llevar a cabo la necesaria autocrtica del derec"o. =racias a 8adbruc" se "a %uesto de relieve el car*cter discutible de toda jurisdiccin no trascendente $ la in"umanidad de todo totalitarismo intolerante

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$as %nfluencias de &ustav 'adbruch. >omo es sabido 8adbruc" #ue in#luenciado, mientras estudiaba derec"o en &ei%-ig, %or las teoras jurdicas de ?"ering $ de @o"m mas sobre todo %or las conce%ciones de su maestro, el gran %enaEsta 4ran- !on &ist. 2ero las convicciones #ilos#icas $ ius#ilos#icas de nuestro autor, se asentaron a comien-os de siglo, cuando inicia su carrera acadmica en la Universidad de (eidelberg. A'u Emil &as:, 'uien %ronto lleg a ser su amigo, lo %uso en contacto con la tendencia neo:antiana de Aaden $ con los escritos de sus re%resentantes de ma$or relevancia, ;il"em ;indelband $ (einric" 8ic:ert, 'uienes conceban a la #iloso#a, %rinci%almente, como una consideracin acerca de los valores. @obre estas bases, a las 'ue "a$ 'ue a3adir alguna in#luencia de Bax ;eber, a%arecieron sus dos %rimeras, $ tal ve- m*s im%ortantes obras <7ntroduccin a la >iencia del Derec"o< C0D0EF $ ,4iloso#a del Derec"o< C0D00F. Esta ltima, se vuelve a %ublicar en 0D31 con substanciales modi#icaciones. >omo el mismo 8adbruc" lo se3ala en el %rlogo, su%one una reelaboracin com%leta del libro. Es as entonces como tanto la conce%cin del derec"o asumida %or 8adbruc", como su #iloso#a jurdica, se sustentan #irmemente sobre los su%uestos del neo:antismo, de Aaden. Ello m*s all* de la evolucin de su %ensamiento #ilos#ico $ jurdico, $ "asta el vuelco 'ue su#ri a ra- de las traum*ticas ex%eriencias del nacionalsocialismo $ de la @egunda =uerra Bundial. (uestionario: 0- GHu actitudes se %ueden ado%tar #rente al valor seg n 8adbruc"I 1- Ex%li'ue cada una de estas actitudes. 3- GHue es la #iloso#a del derec"o %ara 8adbruc"I J- Ex%li'ue en 'ue consiste el dualismo metdico. +- Ex%li'ue en 'ue consiste el relativismo axiolgico. /- @e3ale cuales son los temas de la #iloso#a del derec"o %ara 8adbruc". K- Ex%li'ue en 'ue consiste la idea de derec"o. L- G>u*l es la #inalidad 'ue %ersigue el derec"o seg n 8adbruc"I D- Ex%li'ue cuales son los elementos de la idea de derec"o. 0E- Ex%li'ue como entiende 8adbruc" la adecuacin a un #in. 00- Ex%li'ue como entiende 8adbruc" la justicia. 01- Ex%li'ue como entiende 8adbruc" la seguridad jurdica. 03- >ual es la %osicin ado%tada %or 8adbruc" la ma$or %arte de su vida en relacin a estos valores. 0J- Ex%li'ue en 'ue consiste el conce%to de derec"o. 0+- Ex%li'ue en 'ue consiste la valide- del derec"o. 0- G)u* actitudes se pueden adoptar frente al valor seg+n 'adbruch I M mejor dic"o G>u*ntas %osibles actitudes valorativas existen #rente al %roceso de a%ro%iacin de los objetosI 6oda la re#lexin sobre el derec"o de 8adbruc" se lleva a cabo asumiendo una %osicin con res%ecto a los valores $ se3alando el rol 'ue estos desem%e3an. Nos dice 'ue el "ombre al en#rentar los objetos %uede asumir cuatro actitudes: la actitud ciega ante los valores, la actitud exclusivamente valorativa, la actitud re#erida a valores $ la actitud su%eradora de valores. 6odo esto, teniendo en cuenta -desde una %ers%ectiva mu$ :antiana- 'ue el valor %roviene del sujeto 'ue considera los objetos $ no de los objetos) ser* el sujeto 'uien introducir* sus %ro%ias estructuras mentales, las cuales en trminos generales son similares entre los "ombres. 1- ,"pli#ue cada una de estas actitudes. aF &a actitud ciega: De la actitud ciega ante el valor surge la naturale-a, nos encontramos #rente al mundo de la naturale-a #sica $ las ciencias naturales, las cuales son valorativamente neutras. bF &a actitud exclusivamente valorativa : De esta actitud surgen los valores %uros, como los lgicos ticos $ estticos. De esta actitud nace la #iloso#a o re#lexin #ilos#ica, %odran encontrarse a'u ciertos %rinci%ios del derec"o. cF &a actitud re#erida a los valores: nos coloca ante el mundo de la cultura $ de las ciencias sociales. @e trata de una actitud intermedia entre la actitud ciega $ la exclusivamente valorativa. dF &a actitud su%eradora de valores: nos coloca ante la religin. @e trata de una actitud m*s all* del mundo, de ella surge la religin.

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8adbruc" trata de encuadrar el derec"o dentro de estos J actitudes de en#rentar a los objetos. 2ara llevar a cabo esta tarea, comien-a ex%lic*ndonos 'ue <el derec"o es obra "umana, $ como toda obra "umana slo %uede ser com%rendida a travs de su idea<, es decir del #in valrico 'ue ella %ersigue. El derec"o, como #enmeno cultural 'ue es, constitu$e un "ec"o 'ue a%unta a reali-ar un valor, es%ec#icamente la idea del derec"o. De este modo, de las cuatro actitudes 'ue %ueden asumirse con res%ecto los valores slo la actitud ciega ante el valor debe descartarse %ara considerar al derec"o. Huedan %or con siguiente, %ara este e#ecto, las tres restantes. aF De la actitud re#erida a valores, 'ue considera al derec"o como "ec"o cultural, surge la ciencia del derec"o. bF De la actitud exclusivamente valorativa, surge la #iloso#a del derec"o. cF De la actitud su%eradora de valores surge la #iloso#a religiosa del derec"o. 3- G#ue es la filosofa del derecho $ara Radbruch I &a #iloso#a jurdica, al modo como 8adbruc" la entiende, es entonces, una consideracin exclusivamente valorativa sobre el derec"o. El mtodo de esta consideracin valorativa, se caracteri-a %or dos rasgos esenciales: dualismo metdico $ relativismo. A ellos se los considera los %ilares #undamentales de la ius#iloso#a de este autor. &os a#irma en su obra <4iloso#a del Derec"o. tanto en la edicin de 0D0J como en la de 0D31, reiter*ndolos, con algunos matices distintos, en su <7ntroduccin a la 4iloso#a del Derec"o. %ublicada en 0DJL, es decir, des%us del trmino de la @egunda =uerra Bundial, 'ue marca un viraje en muc"os de sus %lanteamientos. -. ,"pli#ue en #ue consiste el dualismo metdico . ,l dualismo metdico postula la separacin entre ser / deber, la imposibilidad deducir lo valioso en nuestro caso lo 0usto, de lo #ue es. (laro est, nos seala #ue es *sta una imposibilidad lgica, pero no causal, por#ue las valoraciones / 0uicios pueden ser influidos por los hechos del ser. El ser $ el deber ser se trata de mundos distintos 'ue se rigen %or le$es diversas, no es %osible transitar desde un %unto de vista lgico entre uno $ otro. As el mundo del ser se re#iere a la naturale-a #sica regida %or le$es causales, mientras 'ue el deber ser es mundo imaginario 'ue nos indica 'ue actitudes deben reali-arse %or ser mejores 'ue otras. @e sostuvo 'ue el mundo del deber ser nace del ser, %ero 8adbruc", siguiendo a (ium %ostula 'ue no es %osible transitar de uno a otro *mbito, sin %erjuicio 'ue en algunas ocasiones coincidan. +- ,"pli#ue en #ue consiste el relativismo a"iolgico . 2ara nuestro autor, seg n lo sostiene en la edicin de 0D31 de su <4iloso#a del Derec"o., el relativismo se ex%lica, en consideracin a 'ue los su%remos %rece%tos del deber son indemostrables, no son susce%tibles de conocimiento, sino de creencia. Adem*s, estos valores o %rinci%ios su%remos suelen contra%onerse, luc"an entre s. @e trata del con#licto entre valores. &a #iloso#a en general, $ en %articular la #iloso#a del derec"o, slo %ueden limitarse a ex%oner cu*les son dic"os valores o %rinci%ios, %ero no %ueden o%tar racionalmente %or una %osicin. Dejan, en cambio, 'ue lo "aga una decisin 'ue brota de las %ro#undidades de la %ersonalidad. 2or esto, sostiene 'ue su relativismo %ertenece a la ra-n teortica, no a la %r*ctica. No renuncia, %or consiguiente, a la toma de %osicin misma ante los valores sino 'ue renuncia a su #undamentacin cient#ica. /- 1eale cuales son los temas de la filosofa del derecho para 'adbruch . 6eniendo %resente todo lo anteriormente ex%uesto, %odemos decir 'ue la #iloso#a jurdica de 8adbruc" tiene como su objeto #undamental de estudio a la idea del derec"o, junto a la cual se sit an otros dos temas 'ue se encuentran ntimamente vinculados con ella: @on el conce%to del derec"o $ la valide- del derec"o. A estos tres, "a$ 'ue agregar todava algunas otras materias 'ue se relacionan o constitu$en alcances a los mismos. K- %&$li'ue en 'ue consiste la idea de derecho . &a idea del derec"o, como $a se dijo, no es sino el valor 'ue a'uel "ec"o o #enmeno del mundo de la cultura tiende a reali-ar, $ en virtud del cual ad'uiere un sentido. A"ora bien esta idea del

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derec"o es una entidad com%leja, %ues se com%one de tres valores b*sicos: la justicia, la seguridad jurdica $ la adecuacin a un #in. Estos tres valores b*sicos o su%eriores, constitutivos de la idea del derec"o, son los 'ue suelen con#rontarse o entrar en con#licto. Es el momento en 'ue a%arece el relativismo, $a 'ue no "a$ manera racional o cient#ica 'ue se3ale la o%cin correcta, %or uno u otro. Esta o%cin es un asunto de creencia, de la ra-n %r*ctica. L- G(ual es la finalidad #ue persigue el derecho seg+n 'adbruch I 2ara nuestro autor -seg n lo sostiene en la edicin de 0D31 de su 4iloso#a del Derec"o- la justicia es su#iciente %ara determinar el conce%to del derec"o, %ero la idea del derec"o no se agota en ella. As, considerando la divisin tri%artita tradicional de los valores su%eriores en ticos, lgicos $ estticos, a%arece claro, en o%inin su$a, 'ue el derec"o %uede slo estar destinado a servir el valor tico de lo bueno, $ %or esta va a la justicia. 2ero, a continuacin nos advierte 'ue los bienes ticos $ los-deberes ticos se encuentran relacionados en rec%roca de%endencia. Nos se3ala, tambin, 'ue estos bienes no %ueden alcan-arse todos al mismo tiem%o, sino 'ue se %os%onen $ "asta eliminan unos a otros. Esto es as, %or'ue "a$ nicamente tres clases de objetos susce%tibles de ser considerados a %artir de valores absolutos. &as %ersonalidades individuales, las %ersonalidades totales o colectivas $ las obras "umanas. De a'u surgen tambin tres clases de valores, a saber, los valores individuales, los valores colectivos $ los valores de obra o de trabajo. D- ,"pli#ue cuales son los elementos de la idea de derecho . 6enemos entonces 'ue la justicia no agota la idea del derec"o, %ara con#igurar a Osta se re'uieren adem*s la idea de adecuacin a un #in $ la seguridad jurdica. 0E,"pli#ue como 'adbruch entiende la adecuacin a un fin . <2or #in del derec"o no debe entenderse, sin embargo, %ara estos e#ectos un #in em%ricamente %erseguido, sino la idea de #in, lo 'ue debe ser..., la idea de #in tiene 'ue tomarla el derec"o de la tica. &a tica se divide en dos %artes. &a teora de los deberes $ la teora de los bienes. >omo lo dejamos se3alado, existen tres clases de valores, los 7ndividuales, los colectivos $ los valores de obra o trabajo. A %artir de esto surgen, al mismo tiem%o,. tres conce%ciones del mundo, tres ti%os de ideologas: la individualista, su%raindividualista $ la trans%ersonalista. En corres%ondencia con cada una de ellas, a su ve-, se a%o$an determinadas ideologas %olticas: &a ideologa %oltica liberal, la socialista $ la conservadora. No es %osible, asimismo, una eleccin racional entre estas diversas conce%ciones del mundo, como tam%oco lo es entre las diversas ideologas %oltico a 'ue ellas dan origen. De este modo, el relativismo %arece todava %resent*rsenos con m*s #uer-a al interior de la idea de adecuacin de un #in, 'ue en la idea del derec"o considerada como un todo. 00,"pli#ue como 'adbruch entiende la 0usticia. @obre el %articular, nos ex%lica, 'ue la justicia im%lica tratar a los iguales como iguales $ a los desiguales como desiguales. Esta no es otra 'ue la antigua nocin romana #ormulada %or Ul%iano 'ue ex%resa 'ue la justicia consiste en la voluntad #irme $ continuada de dar a cada uno lo su$o. 2ero la justicia no se3ala 'uines son iguales $ 'uines desiguales. En %alabras de 8adbruc", determina la relacin %ero no el modo de tratamiento. 2or ello, conclu$e, 'ue no es la justicia sino 'ue la adecuacin a un #in la 'ue es%eci#ica 'uines son iguales $ 'uines desiguales. B*s sta tam%oco soluciona el %roblema, %ues termina en las tres conce%ciones del mundo $a se3aladas, antagnicas entre s, contradictoriamente insolubles. 23. ,"pli#ue como 'adbruch entiende la seguridad 0urdica. @i no %uede im%onerse autoritariamente lo 'ue es justo, "a$ 'ue im%oner al menos lo 'ue es jurdico. @urge as el valor seguridad jurdica como a'uel 'ue da certe-a al derec"o. 2or ello, la de#ine diciendo 'ue consiste en ,la seguridad o, certe-a del derec"o mismo. Asimismo, destaca 'ue el derec"o %ara reali-ar el valor seguridad jurdica debe cum%lir con ciertos re'uisitos, a saber: 0- El derec"o debe ser %ositivo, esto es, debe encontrarse estatuido en normas) 1- El derec"o debe basarse en "ec"os $ no en juicios de valor, estos "ec"os deben establecerse con el menor margen de error %osible) %or ltimo, 3- El derec"o no debe estar sujeto a cambios excesivamente #recuentes.

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03G(ul es la posicin adoptada por 'adbruch la ma/or parte de su vida en relacin a estos valoresI Esta #orma de %lantearse de 8adbruc", 'ue le otorga %rimaca a la seguridad jurdica %or sobre los otros valores com%onentes de la idea del derec"o es lo 'ue caracteri-a de manera m*s notoria su ad"esin, sabemos 'ue siem%re con muc"os matices, a la doctrina de %ositivismo jurdico. El vuelco 'ue ex%erimenta luego de sus dolorosas ex%eriencias con el na-ismo $ la @egunda =uerra Bundial, le "ar*n %rivilegiar la justicia $ ad"erir con ello, aun'ue siem%re con matices, a una conce%cin 7usnaturalista sobre el derec"o. Dos de sus breves escritos de %ost guerra as lo mani#iestan, me re#iero a <Arbitrariedad &egal $ Derec"o @u%ralegal< $ a <>inco, Binutos de 4iloso#a del Derec"o<. En este ltimo se dice, <Existen %rinci%ios jurdicos 'ue son m*s #uertes 'ue toda dis%osicin jurdica, de tal modo 'ue una le$ 'ue los contradice, carece totalmente de valide-. @e llama a estos %rinci%ios derec"o natural, o derec"o racional<. 0J%&$li'ue en 'ue consiste el conce$to de derecho. Mtro de los temas centrales de la #iloso#a jurdica es %ara 8adbruc" el conce%to del derec"o, aun'ue en su o%inin de menor relevancia 'ue la idea del derec"o. Nos dice 'ue el conce%to de derec"o se deriva dductivamente de la idea del derec"o. El derec"o es un #enmeno cultural, el conce%to del derec"o es, %or consiguiente, un conce%to cultural. 2or serlo, se orienta a la reali-acin de un valor.P Es%ec#icamente, el conce%to del derec"o se orienta a la idea del derec"o, lo 'ue signi#ica 'ue la idea %recede lgicamente al conce%to. 4und*ndose en 'ue el derec"o $ su conce%to son culturales $ en 'ue, adem*s, se orientan a reali-ar la idea de derec"o, de#ine el conce%to de derec"o <el conjunto de las normas generales $ %ositivas 'ue regulan la vida social< C7ntroduccin a la 4iloso#a del Derec"oF. 2or ltimo, nos agrega, 'ue junto al conce%to del derec"o 'ue es a <%riori<, existen tambin otros conce%tos necesariamente contenidos en l, no derivados de la ex%eriencia, 'ue son, %or tanto, tambin a %riori. Ellos son -al igual 'ue el conce%to del derec"o- medios o instrumentos de toda ex%eriencia jurdica %osible, %or lo cual no se encuentran slo en un ordenamiento jurdico en %articular, sino en todos. No se "a %odido elaborar "asta la #ec"a -nos dice- un cat*logo com%leto de tales conce%tos jurdicos, tal ve- nunca se logre, %ero, con todo, es %osible mencionar algunos de ellos. 0+%&$li'ue en 'ue consiste la valide( del derecho. El ltimo de los temas centrales de la #iloso#a jurdica de 8adbruc" es el de la valide- del derec"o. Hue el derec"o sea v*lido, signi#ica 'ue es obligatorio. A"ora bien, lo 'ue realmente interesa en relacin con la valide- del derec"o es su #undamento, es decir, indagar %or 'u es obligatorio. En orden a ex%licar %or 'u el derec"o obliga se "an #ormulado diversas teoras, las 'ue %ueden resumirse en tres, 'ue reciben, res%ectivamente, los nombres de teora jurdica, teora sociolgica $ teora #ilos#ica. 0- )a teora *urdica: &a teora jurdica #undamenta la valide- de una norma in#erior en la su%erior -m*s o menos de la manera 'ue 9e7sen ex%lica el #undamento de valide--, %ero esta teora #racasa, en o%inin de nuestro autor, cuando se alcan-a la norma su%rema del sistema. Esta no %uede ser justi#icada %or otra norma. 1- )a teora sociol+,ica: &a teora sociolgica, la 'ue tambin %resenta %roblemas insolubles en orden a #undamentar la valide- del derec"o. Esta teora %retende #undamentarla en los "ec"os, %ero ello no es ace%table $a 'ue de este modo as%ira a obtener el deber ser Cvalide-F a %artir del ser C"ec"osF. Es%eci#icando m*s sus %lanteamientos, nos ex%lica 'ue la teora sociolgica tiene dos #ormulaciones. Ellas son la teora de la #uer-a o el %oder $ la teora del reconocimiento o ace%tacin. aF &a teora de la #uer-a #racasa en su intento ex%licatorio, %or'ue el xito de la #uer-a no de%ende de 'uien la a%lica, sino de 'uien la su#re. En este contexto 8adbruc" recuerda la #rase de @neca <todo tu %oder no es otra cosa 'ue mi miedo<. En consecuencia, si el derec"o logra ser v*lido, es decir obedecido, es %or'ue el 'ue su#re la #uer-a se doblega ante ella, la acata. &o 'ue "ace en verdad es reconocerlo.

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bF &a teora del reconocimiento, o ace%tacin. Ella sostiene 'ue el derec"o es v*lido %or'ue lo ace%tan los destinatarios de las normas jurdicas. 2ero esta ex%licacin no es sustentable, re#ut*ndola nuestro autor se %regunta, G'u sucede con los 'ue in#ringen las normasI Al in#ringirlas no les %restan reconocimiento, %or el contrario, con ello se lo niegan. As entonces, este reconocimiento no %uede ser considerado como un reconocimiento de "ec"o, sino 'ue "abra 'ue entenderlo como un deber de reconocer el derec"o, en otros trminos, como un deber ser. 3- )a teora sociol+,ica- &a teora #ilos#ica de #undamentacin de la valide- del derec"o. Esta teora encuentra esta #undamentacin en un deber ser su%erior o su%remo, en un valor su%ra%ositvo, G'u valor es ste se %regunta 8adbruc"I En %rinci%io sostuvo 'ue se trata de la seguridad jurdica. 2ero en su <7ntroduccin a la 4iloso#a del Derec"o< C0DJLF ex%one su tesis, ex%res*ndose de la siguiente manera: <As, %ues, s es verdad, 'ue en la ma$ora de los casos la valide- del Derec"o %ositivo %uede justi#icarse %or las exigencias de la seguridad jurdica, no es menos cierto 'ue, en casos exce%cionales, trat*ndose de le$es extraordinariamente injustas, cabe tambin la %osibilidad de desconocer la valide- de tales le$es, %or ra-n de su injusticia<. En otros trminos, nos est* se3alando 'ue llegado un momento extremo $a no es la seguridad jurdica 'uien le otorga un #undamento de valide- al derec"o, sino la justicia. 777- Anlisis de la Filosofa Jurdica de Nolberto .obbio . Nuestro Estudio se reali-ar* a %arir del texto extrado de la obra de Enrico 2attaro titulado ,4iloso#a del Derec"o. Derec"o. >iencia ?urdica. Este estudio versar* b*sicamente sobre los siguientes as%ectos: J- Evolucin intelectual de Nolberto Aobbio. +- >om%osicin de un "i%ottico tratado sobre #iloso#a del derec"o. 0- %voluci+n intelectual de Nolberto .obbio. El %ensamiento de este autor "a ex%erimentado cambios determinantes, %asando de una %osicin inicialmente cercana a los %lanteamientos de la #enomenologa $ del existencialismo C'ue %odemos datar de 0D3J a 0DJJF, a una toma de %ostura decididamente %artidaria de una conce%cin 'ue intentaba armoni-ar el %ensamiento jurdico de (ans 9e7sen con los %resu%uestos metodolgicos del neoem%irismo C$ cu$o %erodo se extiende desde la %ublicacin de la obra 'ue tiene la condicin de Qmani#iesto %rogram*ticoR de esta corriente - 1cienza del diritto e analisi del linguaggio, 0D+E-, "asta la intervencin de nuestro autor en la clebre QBesa redonda sobre el %ositivismoR 'ue se desarroll en 2ava en ma$o de 0D//F 0.0F 4osicin inicialmente cercana a los planteamientos de la fenomenologa / del e"istencialismo . c5 4osicin inicialmente cercana a los planteamientos de la fenomenologa. En e#ecto, Aobbio se "aba a%roximado en sus %rimeros escritos C0D3J-0D3LF a la #enomenologa, $ la in#luencia de esta %osicin es m*s 'ue evidente en dos obras de 0D3J: 1cienza e tecnica del diritto / $6indirizzo fenomenologico nella filosofa sociale e giuridica . @in embargo, al a%reciar en la misma una es%ecie de teori-acin de la doctrina de la ,doble verdad. $ %or ello un retorno al dualismo de la vieja meta#sica, abandonar* %osteriormente esta %osicin. &a teora de la doble verdad %ostula la existencia de dos verdades distintas: una cient#ica $ otra teolgica, el %roblema se %resenta cuando ambas se contra%onen. 4ilso#os medievales, siguiendo al Srabe Aberroes, %ostularon 'ue ambas verdades siendo distintas deben evitar entrar en con#licto. Durante el siglo TT la contradiccin %uede suscitarse entre una verdad racional $ otra meta#sica. G)u* es la 7ilosofa fenomenolgica a la cual adhiri Nolberto 8obbio I &a #iloso#a #enomenolgica, a la cual Nolberto Aobbio ad"iri en las %rimeras eta%as de su desarrollo intelectual, tubo su origen en Alemania en los %rimeros a3os del siglo TT) %odemos decir 'ue aun subsiste como una corriente im%ortante dentro del %ensamiento #ilos#ico. @u re%resentante de ma$or im%ortancia #ue Edmundo (usserl, el cual en varias obras su$as entre ellas la titulada ,&a #iloso#a como ciencia estricta. intenta, mediante un mtodo es%ecial denominado ,mtodo #enomenolgico., volver a los antiguos temas de la #iloso#a, los 'ue de

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alguna manera se entenda 'ue "aban sido su%erados %or el avance de las doctrinas %ositivistas, #undamentalmente en el *mbito cient#ico. (usserl %retende tener como objeto v*lido de los estudios #ilos#icos a las esencias de las cosas, a las cosas mismas, con ello recu%era un antiguo tema, 'ue como "abamos se3alado, se "aba %erdido. dF 4osicin inicialmente cercana a los planteamientos del e"istencialismo. G)u* es la 7ilosofa e"istencialista a la cual adhiri Nolberto 8obbio I Un disc%ulo de (usserl Bartn (eidegger es el #undador de la denominada #iloso#a Existencialista, otro gran re%resentante de esta existencia es el 4rances ?ean 2aul @artr. (eidegger en el a3o 0D1K %ublic un libro 'ue es algo as como el momento #undacional del existencialismo titulado ,@er $ tiem%o.. Este autor "asta su muerte en 0DK/ %ublic una serie de ensa$os $ artculos 'ue %ro#undi-an en su lnea de %ensamiento. @in entrar en detalles, lo 'ue destacaremos de la #iloso#a a 'ue "acemos re#erencia es 'ue %retende ex%licar la totalidad de lo real a %artir del ser existente %or antonomasia %ara l, 'ue no es otro 'ue el ser "umano entendido como la realidad 'ue ex%lica todo lo dem*s, el ser "umano entendido como el "ombre individual, como la vida de cada uno. >omo se3ala el %ensador Es%a3ol ?os Mrtega $ =asset, 'uien a#irm 'ue sus %lanteamientos son anteriores a los (eidegger, ,&a vida "umana, entendida como la vida de cada uno, es la realidad radical Csi se 'uiere la realidad ltimaF 'ue ex%lica a todas las dem*s realidades o entes 'ue existen en el universo.. Mrtega $ =asset recalca 'ue las dem*s realidades %ara ser tales deben %resentarse ante mi vida %ersonal. 0.1F 4osicin partidaria de una concepcin #ue intentaba armonizar el pensamiento 0urdico de 9ans :e%sen con los presupuestos metodolgicos del neoempirismo . 4undamentalmente luego de la obra 1cienza del diritto e analisi del linguaggio Enrico 2attaro nos dice 'ue una tercera eta%a en la evolucin intelectual de Aobbio es a'uella en 'ue trata de conciliar el %ositivismo de 9elsen con la #iloso#a Neoem%irista. Esta #iloso#a Neo em%irista a los 'ue algunos denominan tambin #iloso#a analtica o neo %ositivismo lgico, como $a lo "emos "ec"o %resente se caracteri-a %or un rec"a-o a la #iloso#a tradicional $ dentro de esa #iloso#a tradicional rec"a-a %rinci%almente a la meta#sica $ a la teora de los valores, %ues nos dice 'ue ambas %retenden estudiar %resuntos o seudo objetos 'ue no son em%ricamente veri#icables. @eudo objetos tales como: la esencia de las cosas, la cosa en s, el bien, la justicia, etc. Ninguna de estas entidades tienen en verdad una existencia real $ las %ro%osiciones o discursos 'ue sobre ellas se #ormulen son seudo %ro%osiciones $ los %roblemas, 'ue se dice, surgen de ellas son seudo %roblemas. @obre estas entidades no %uede existir ciencias ni conocimientos racionales. G1lo sobre #ue ob0etos puede e"istir conocimientos racionales seg+n esta filosofa I El neo em%irismo nos dice 'ue slo %uede existir conocimientos racionales sobre los objetos em%ricamente veri#icables $ sobre alguna entidades intelectuales %ertenecientes al *mbito de la lgica $ la matem*tica. &a lgica $ la matem*tica constitu$en el lenguaje mediante el cual nos a%ro%iamos del mundo externo $ %odemos ex%resarlo. El lenguaje dentro de esta tendencia #ilos#ica constitu$e su n cleo central. Nos agrega 'ue la #iloso#a en ltimo termino no es otra cosa 'ue un an*lisis del lenguaje, de a" el otro nombre 'ue asume esta tendencia el de ,4iloso#a analtica.. aF @in entrar en detalles %odemos decir 'ue la #iloso#a analtica entre otros temas aborda la cuestin de las distintas clases $ #unciones del lenguaje, as como los diversos niveles del lenguaje. bF @e ocu%a tambin de la relacin existente entre el lenguaje $ el %ensamiento $ entre el lenguaje, %ensamiento $ mundo. Destaca la intima relacin existente entre lenguaje $ %ensamiento, sosteniendo 'ue el lenguaje no es sino la ex%resin m*s %rxima del %ensamiento. 2ara re%resentarlo de manera gr*#ica %ensamiento $ lenguaje seran las dos caras de una misma moneda, de a" 'ue algunos sostienen 'ue las %ersonas %iensan de la misma manera en 'ue se ex%resan lingUsticamente C"ablan o escribenF 1- /o0$osici+n de un hi$ot1tico tratado sobre filosofa del derecho .

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Aobbio asume, aun cuando lo "aga con muc"a libertad, el indicado es'uema tri%artito de clasi#icacin de los cam%os de la #iloso#a del Derec"o. En este sentido, a#irma 'ue Qsi decidiera escribir alg n da un tratado de #iloso#a del Derec"o C"i%tesis destinada a no veri#icarse, a3ade nuestro autorF, %ienso 'ue estara dividido en tres %artes: teora general del Derec"o, teora de la justicia $ teora de la ciencia jurdica.

a" )a teora General del 2erecho. &a teora general del Derec"o Cseg n AobbioF tiene como objetivo #undamental la determinacin del conce%to de Derec"o, $ debe ser una teora del Derec"o entendido como ordenamiento, esto es, como conjunto de normas, $a 'ue slo a travs de la com%rensin del ordenamiento jurdico en su totalidad se %ueden individuali-ar las caractersticas del #enmeno jurdico de las 'ue "abitualmente nos servimos %ara distinguir el Derec"o de la moral $ las reglas del trato social. $a teora del erecho #ue propone 8obbio ;siguiendo las pautas trazadas por :e%sen5 ser consecuentemente una teora del ordenamiento 0urdico, en la #ue cabr distinguir las seis partes siguientes: 0F (omposicin del ordenamiento 0urdico. Dado 'ue el ordenamiento jurdico est* com%uesto de normas, este ca%tulo de la teora del Derec"o tendr* %or objeto la teora de la norma jurdica Co sea, la determinacin del conce%to de norma $ la distincin entre los distintos ti%os de normasF. 1F 7ormacin del ordenamiento 0urdico. o lo 'ue es lo mismo, teora de las #uentes del Derec"o. 3F Unidad del ordenamiento 0urdico. Donde se aborda el %roblema de la valide- del Derec"o $ la teora de la norma #undamental, temas conectados %or entenderse 'ue si un conjunto de normas %uede llegar a constituir un sistema unitario ser* %or'ue su valide- descanse Cen ltimo trminoF sobre una misma norma #undamental CQ=rundnorrnRF. JF ,l postulado de la <plenitud= del ordenamiento 0urdico como condicin del sistema . Donde se examina el dogma en cu$a virtud el mismo ordenamiento %ro%orciona al jue- en todo caso una solucin sin necesidad de tener 'ue recurrir a elementos externos al sistema. En este ca%tulo se aborda la %roblem*tica de las lagunas del Derec"o $ su integracin. Aobbio es %artidario de la tesis 'ue %ostula 'ue el ordenamiento jurdico no tiene lagunas, ejem%los en nuestra legislacin seran el Art. + del >>, 0E del >M6 o K3 de la >2E, Art. 0KE NV+ >2>. Esta o%inin es discutible %ues el legislador no %uede %rever todas las situaciones de la realidad, %ues se a#irma 'ue la realidad es m*s r*%ida 'ue el m*s ingenioso de los juristas. +F (ohesin / coherencia del ordenamiento 0urdico . En el an*lisis de Aobbio la co"erencia $ la %lenitud del sistema %resentan un estrec"o vnculo. As, mientras la co"erencia del ordenamiento su%one Qexclusin de cual'uier situacin en 'ue existan dos normas incom%atibles $ dotadas del mismo *mbito de valide-R, la %lenitud signi#ica exclusin de cual'uier situacin en la 'ue no %ertene-ca al sistema ninguna norma. ,l problema de las antinomias. Esta %arte de la teora del ordenamiento jurdico examina el %roblema de las antinomias Ccon#licto entre dos normas de contenido contradictorioF. &as antinomias %ueden ser de dos ti%os: 0F Antinomias im%ro%ias o de %rinci%ios. @on a'uellas contradicciones 'ue no %ueden ser su%eradas con#orme a los criterios 'ue el ordenamiento jurdico %ro%orciona, ejem%lo jerar'ua, tem%oralidad $ es%ecialidad. 2uede darse el caso en 'ue la contradiccin no %uede ser su%erada a n utili-ando los criterios 'ue el ordenamiento jurdico %ro%orciona, sin embargo no "a existido juris%rudencia nacional o extranjera en el sentido 'ue la contradiccin sea insoluble, generalmente el %roblema se recurre recurriendo al criterio de la es%ecialidad. En caso contrario estaremos en %resencia de una laguna 'ue debe ser integrada recurriendo a los %rinci%ios generales del derec"o del Art. 1J del >>, e'uidad del Art. 0K+NV+ del >2>, etc. 1F Antinomias %ro%ias o #ormales. @on a'uellas contradicciones 'ue %ueden ser su%eradas con#orme a los criterios 'ue el ordenamiento jurdico %ro%orciona. /F 8elaciones entre ordenamientos jurdicos di#erentes. 8elaciones es%aciales, tem%orales $ materiales. &a teora del Derec"o ex%uesta %or Aobbio es una teora #ormal, $a 'ue se ocu%a de la #orma, esto es, de la estructura de las normas $ de los ordenamientos jurdicos, $ no del

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contenido del Derec"o Co lo 'ue es lo mismo, no del contenido de las normas $ de los ordenamientos jurdicosF, ni de los valores a 'ue la norma sirve. Del contenido del Derec"o Ca los e#ectos, del contenido de las normas $ de los ordenamientos jurdicosF se ocu%a la ciencia del Derec"o 'ue no #orma %arte de la #iloso#a jurdica. G$a teora &eneral del derecho tiene un carcter filosfico para 8obbio I 8esulta claro 'ue en Aobbio la teora general del Derec"o se identi#ica con la investigacin ontolgica de la #iloso#a del Derec"o. 2ero %arece necesario advertir 'ue nuestro autor niega car*cter #ilos#ico a la teora general del Derec"o, a la 'ue, %or el contrario, atribu$e el car*cter de ciencia. 2ese a ello $ %or ra-ones %edaggicas la teora general del derec"o #ormara %arte de un "i%ottico manual de #iloso#a del derec"o. b" )a teora de la Justicia. &a segunda %arte del eventual tratado de #iloso#a del Derec"o se identi#ica en Aobbio con la teora de la justicia. &o %rimero 'ue "ace nuestro autor al abordar el tema es en#rentarse a la #recuente e'ui%aracin de la teora de la justicia con alguna teora del Derec"o natural determinado abstractamente $ a %riori. ,n materia de teora de la 0usticia 8obbio distingue > momentos distintos : un momento (istrico com%arativo, un momento analtico $ un momento ideolgico o deontolgico. 0F Bomento (istrico com%arativo: @e trata de una investigacin de car*cter com%arativo acerca de los criterios CcambiantesF 'ue se "an asumido en las distintas %ocas $ civili-aciones %ara ju-gar lo justo $ lo injusto. En este entendimiento, Aobbio nos "ablar* de una #enomenologa de la justicia, dentro de la cual se entiende con el trmino justicia: ,al conjunto de valores, bienes o intereses, %ara cu$o incremento o %roteccin recurren los "ombres a esa tcnica de convivencia 'ue convencionalmente venimos en denominar Derec"o. 1F Bomento analtico: Esta investigacin se reali-a con los mtodos de la #iloso#a analtica. @e tratara de la com%rensin analtica de los juicios de valor, metodologa con la 'ue, seg n augura nuestro autor, %odr* reem%renderse con #ortuna la crtica de las doctrinas cl*sicas del Derec"o natural. >omo lo "emos se3alado la #iloso#a analtica constitu$e una im%ortante tendencia dentro del %ensamiento #ilos#ico contem%or*neo 'ue considera a la #iloso#a #undamentalmente como una re#lexin o an*lisis del lenguaje. A %ro%sito de Nolberto Aobbio $ del momento 'ue el llama analtico de la justicia diremos 'ue este estudia la clase de lenguaje o si se 'uiere la clase de discurso 'ue se em%lea %ara "ablar sobre la justicia. 2or ejem%lo si tomamos a un autor como Aristteles nos vamos a %reguntar si el lenguaje o discurso 'ue utili-a tiene o no sentido. 2odra tratarse de ex%resiones contradictorias o de ex%resiones 'ue no son em%ricamente veri#icables, es decir, se re#iere a objetos o entidades 'ue no existen en el mundo real Es necesario determinar si el lenguaje utili-ado busca describir realidades o bien es un lenguaje %rescri%tivo 'ue busca establecer mandatos. 3F Bomento ideolgico o deontolgico: consiste en la ado%cin de una actitud ante la realidad jurdica a cu$o enjuiciamiento crtico se %rocede seg n criterios de valor. c" )a teora de la ciencia *urdica. 2ara terminar, Aobbio anali-a el %a%el de la teora de la ciencia jurdica, a la 'ue atribu$e el estudio de los es'uemas intelectuales o %rocedimientos em%leados %or los juristas %ara de%urar, inter%retar, integrar Co com%letarF $ conciliar entre s las reglas de un sistema jurdico. No se tratara tanto de la construccin de un modelo abstracto a %artir de las diversas tendencias $a existentes 'ue luego se in#undira Cim%onindoseleF al jurista %r*ctico, sino de reali-ar un an*lisis de los ti%os de argumentacin de 'ue se sirven realmente los juristas. Esto es, de em%render una re#lexin metodolgica sobre la actividad e#ectiva de los juristas en su trabajo cotidiano, con el objetivo de elaborar una nueva lgica legalisR, utili-ando %ara ello los servicios del an*lisis riguroso $ di#erenciado de la lgica moderna, desde la lgica simblica "asta la QNueva retricaR $ la teora

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de la argumentacin de >"aim 2erelman. Aobbio denomina a esta tarea ,investigacin metodolgica. $ se la asigna a la teora de la ciencia jurdica. >omo %uede des%renderse de lo ex%uesto %or Aobbio lo #undamental de la teora de la ciencia jurdica consiste en anali-ar o estudiar la #orma de ra-onar o si se 'uiere de argumentar 'ue tienen los juristas %ara de alguna manera %recisar lo 'ue es una lgica %ara el derec"o, una lgica legal. Nos dice 'ue esta %uede ir desde el an*lisis riguroso, %ro%io de la moderna lgica matem*tica Cla 'ue no es m*s 'ue la continuadora de la lgica #ormal #ormulada %or AristtelesF "asta la teora de la argumentacin jurdica $ la nueva retrica de >"aim 2erelman. Aobbio al ex%resarse de esta manera se vuelca a tratar un tema 'ue "a sido $ sigue siendo de am%lio debate, este es, el 'ue se %regunta sobre GHu clase de lgica se utili-a en el cam%o del derec"oI Buc"os autores, entre ellos 8ecasens @ic"es, %ostulan 'ue la lgica #ormal $ su continuadora la lgica matem*tica no son demasiado a%tas %ara ser utili-adas en el cam%o jurdico) 'ue su em%leo es %ro%io en el *mbito de las ciencias #sico naturales, en el *mbito de las ciencias rigurosas, %ero en el *mbito del derec"o. @e trata de una debate 'ue no dilucidaremos en esta o%ortunidad, sino 'ue slo lo tendremos %resente a3adiendo 'ue en la actualidad en muc"os sectores existe una es%ecie de descon#ian-a "acia las nuevas lgicas, sosteniendo 'ue la nica lgica utili-ada %ara el ra-onamiento "umano es la #ormal, de ti%o matem*tico, nos agregan 'ue las nuevas lgicas jam*s "an logrado consolidarse ni "acer una #ormulacin co"erente de sus %lanteamientos, ello ocurre %or ejem%lo con la lgica %ro%uesta %or 8icasens @ic"es la 'ue denomin lgica de lo "umano o de lo ra-onable. Debemos agregar 'ue "o$ se encuentran mu$ en boga las llamadas teoras de la argumentacin , entre ellas de la argumentacin jurdica, cam%o en el cual se dan algunos autores relevantes entre ellos el %ro%io >"aim 2erelman. @eg n >"aim 2erelman el discurso %ro%io de la argumentacin jurdica es el discurso retrico el 'ue debe tener en consideracin al auditorio al cual se dirige, lo im%ortante es convencer a este auditorio....

/a$tulo 3e,undo.
4na conce$ci+n conte0$ornea sobre la filosofa del derecho. Alf Ross . (apitulo % ?2roblemas de #iloso#a del derec"o. 7- @erminologa / tradicin En los %ases de "abla inglesa ?uris%rudence designa una rama del conocimiento jurdico 'ue se distingue de otras ramas %or sus %roblemas, objetivos, %ro%sitos $ mtodos. Dic"a %alabra es usada en #orma im%recisa %ara designar diversos estudios generales di#erentes del objeto %rinci%al de la ense3an-a en las #acultades derec"o, donde se siguen estudios doctrinarios corrientes dirigidos a ex%oner las reglas jurdicas en vigencia en una cierta sociedad $ en una %oca determinada. Estos diversos estudios generales designados como ?uris%rudence no tienen en com n elementos su#icientes 'ue %osibiliten su clasi#icacin como descendiente de la misma rama del saber. Ellos se ocu%an de temas mu$ distintos $ re#lejan %ers%ectivas 'ue di#ieren am%liamente entre s. En Euro%a continental no se usa, %or lo general la %alabra juris%rudence. En lugar de ella se em%lean ex%resiones tales como #iloso#a del derec"o, ciencia general del derec"o, enciclo%edia jurdica $ teora general del derec"o Dentro de los estudios agru%ados bajo estas denominaciones se %uede distinguir tres *reas %ara investigar consecuentemente, tres lneas o escuelas de investigacin. Ellas son: 0F El %roblema del conce%to o naturale-a del derec"o . De este tema se ocu%a #undamentalmente el %ositivismo jurdico. Esta es#era inclu$e otros conce%tos #undamentales 'ue se consideran esencialmente com%rendidos en el conce%to del derec"o. 6ales como, %or ejem%lo, las #uentes del derec"o, el sujeto del derec"o, deber ?urdico, norma jurdica, sancin jurdica, etc. Este tema se relaciona con la escuela analtica. &a escuela analtica #ue #undada %or el ingls ?o"n Austin, el mtodo analtico de Austin "a in#luido en un n mero tan elevado de estudiosos ingleses $ norteamericanos tales como ;. Bar:b$, @. Amos, 7 E. (olland, E. >. >lar:, etc. 1F El %roblema del %ro%sito o idea del derec"o . Esta es#era de investigacin se ocu%a del %rinci%io racional 'ue da al derec"o su valide- o <#uer-a obligatoria< es%ec#icas $ 'ue constitu$e el criterio

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%ara la <rectitud. o <correccin< de una norma jurdica. De este tema se ocu%a #undamentalmente el naturalismo jurdico. 3F El %roblema de la interaccin del derec"o $ la sociedad . Esta es#era de investigacin inclu$e cuestiones relativas al origen "istrico $ al desarrollo del derec"o) a los #actores sociales 'ue en nuestros das determinan el contenido variable del mismo) a su de%endencia #rente a la economa $ a la conciencia jurdica %o%ular $ a su in#luencia sobre ellas. Esta escuela de #iloso#a del derec"o es conocida como "istrico sociolgica 'ue no es otra cosa 'ue la conce%cin realista sobre el derec"o. @i bien 8oss ex%one en su texto esta distincin no la asume como %ro%ia $ %osteriormente ser* objeto de sus crticas. Al,unos $lantea0ientos funda0entales acerca de la filosofa *urdica de Alf Ross . 2ara entender la conce%cin 'ue 8oss tiene del derec"o lo %rimero 'ue vamos a destacar es 'ue nuestro autor %ertenece a la corriente del denominado ,8ealismo jurdico., como $a lo "emos se3alado el realismo se distingue $ "asta contra%one de las conce%ciones 7us naturalistas $ %ositivistas sobre el derec"o rec"a-ando a ambas: aF El 7us naturalismo trata de ex%licar el derec"o sobre la base de determinados valores $ %rinci%ios
anteriores $ su%eriores a todo derec"o %ositivo) valores $ %rinci%ios tales como la justicia o la libertad.

&a gran critica del realismo a estos %lanteamientos se #undamenta en 'ue el 7us naturalismo dice estudiar ciertos objetos o entidades 'ue no son em%ricamente veri#icables, es decir, 'ue no se %ueden com%robar mediante los sentidos, a#irmando 'ue slo existe conocimiento racional o ciencia sobre lo 'ue es em%ricamente veri#icable. bF A su turno la conce%cin %ositivista acerca del derec"o destaca 'ue ste consiste en normas #undamentalmente im%uestas %or la autoridad del estado. A"ora bien nos dicen los realistas 'ue las normas no %ueden veri#icarse o com%robarse em%ricamente $ al no %oder ser %ercibidos %or los sentidos tam%oco son susce%tibles de un conocimiento cient#ico o racional. >omo %uede observarse en la base de la crtica del realismo a las conce%ciones ius naturalistas $ %ositivistas, 'ue %or lo dem*s son las conce%ciones tradicionales sobre el derec"o, se encuentra la idea de 'ue slo %uede "aber conocimiento 'ue mere-can el nombre de tal sobre objetos susce%tibles de ser %ercibidos %or los sentidos. 2or tanto nos a3aden 'ue %r*cticamente toda la ciencia jurdica tradicional, as como viene %ro%uesta desde 8oma "asta nuestros das "a discurrido %or un camino errado. @e trata a"ora de recti#icar esta senda e'uivocada %ro%oniendo la #ormulacin de una autntica ciencia del derec"o. Uno de estos intentos de re#ormular o reelaborar una ciencia del derec"o autntica $ rigurosa es el 'ue "ace el Al# 8oss en su libro ,@obre el derec"o $ la justicia. 'ue a"ora examinaremos. 0- 8oss 'uiere %ro%oner, como realista 'ue es, la #ormulacin de la ciencia del derec"o sobre bases em%ricas as como lo %ro%one en la actualidad el neo %ositivismo lgico o #iloso#a analtica. 1- 8oss insiste en 'ue toda ciencia se constru$e sobre bases em%ricas as como lo "acen las ciencias exactas $ de la naturale-a, no existe 5a#irma- otra %osibilidad de ciencia sino esta) de tal modo 'ue una autentica ciencia jurdica deber* construirse sobre el %rinci%io de veri#icacin em%rica $ deber* versar sobre objetos 'ue sean em%ricamente veri#icables, 'ue %uedan observarse en la realidad. 3- 8oss se %regunta GHu as%ecto o as%ectos del derec"o %ueden observarse en la realidadI Desde luego nos dice 'ue no %ueden observarse ni los valores ni las normas, lo 'ue si en cambio se observa son ciertos actos, ciertas acciones 'ue reali-an las %ersonas 'ue o%eran en el *mbito jurdico, en el caso de 8oss destaca 'ue %ueden observarse los actos o acciones de los jueces o de los tribunales, es esto lo 'ue en el #ondo consiste el derec"o. &a descri%cin de esos actos o acciones de los jueces o tribunales constitu$e la ciencia del derec"o, %ues estos actos o acciones son susce%tibles de ser veri#icados o com%robados en los "ec"os . @obre esta base 8oss elabora su conce%cin sobre el derec"o $ la ciencia jurdica, las 'ue a"ora sobre tales su%uestos em%ricos- utili-ando una ex%resin del 9ant- ingresan a la ciencia segura de la ciencia. 77- )a naturale(a del derecho.

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8oss trata de a%roximarse a la naturale-a del derec"o a travs una %ers%ectiva lingUstica. El lenguaje no es otra cosa 'ue la ex%resin del %ensamiento, lenguaje $ %ensamiento se encuentran ntimamente vinculados. 8oss se %regunta G2or 'u el %roblema de la naturale-a del derec"o se encuentra #uera del *mbito de la ciencia jurdica en sentido estrictoI GHu m*s %uede decirse acerca de la naturale-a de los #enmenos jurdicos 'ue lo 'ue resulta de la ciencia del derec"o, 'ue tiene como objeto a estos mismos #enmenosI 2ara contestar estas %reguntas ser* conveniente "acer una breve digresin lingUstica. aF 2or < ex%resin lingUstica< entiendo un arreglo consciente del lenguaje en el uso e#ectivo, oral o escrito. bF Distinto de la ex%resin misma como #enmeno lingUstico es su signi#icado. Es menester "acer esta distincin, dado 'ue ex%resiones di#erentes %ueden tener el mismo signi#icado, as como la misma ex%resin %uede, seg n las circunstancias, tener una diversidad de signi#icados. El signi#icado %uede ser de dos ti%os, a saber: ex%resivo o sintom*tico $ re%resentativo o sem*ntico. - 6oda ex%resin lingUstica tiene un signi#icado ex%resivo, es la ex%resin o el sntoma de algo. Esto 'uiere decir 'ue como eslabn de un todo %sico-#sico, la ex%resin se re#iere a a'uella ex%eriencia 'ue la "a suscitado. >ual'uier cosa 'ue $o diga, mi ex%resin tiene 'ue "aber sido causada %or circunstancias emotivo volitivas 'ue me "an movido a ex%resarme, %or una necesidad de comunicar ideas a otros o %or una emocin 'ue es%ont*neamente exige ex%resin. - >iertas ex%resiones) lingUsticas tienen adem*s un signi#icado re%resentativo, es decir, la ex%resin PPindica<, <simboli-a< o <re%resenta< un estado de cosas. Esta relacin no es causal sino lgica. s digo %or ejem%lo,. <mi %adre "a muerto<, esta ex%resin indica un cierto estado de cosas.
(ontinuando con estas afirmaciones preliminares podemos formular ahora las distinciones / concepciones siguientes: a5 ,"presiones #ue tienen a la vez significado e"presivo v representativo, tales como, por e0emplo, Ami padre ha muerto.. 1u significado e"presivo ser normalmente una necesidad de comunicar el hecho a otra persona. ,n otras palabras: formular la e"presin es normalmente la manifestacin de esta necesidad. 1u significado representativo es una asercinB la asercin de #ue *se es el estado de cosas, a saber, #ue mi padre ha muerto. ,sta asercin puede ser considerada con independencia de la e"presin / del conte"to de e"periencia asociados a ella. 1u verdad o falsedad puede ser verificada. b5 ,"presiones #ue tienen +nicamente significado e"presivo. 1i, por e0emplo, grito ACa/CA por#ue me he #uemado, o le digo a alguien AD(ierre la puertaCA, estas e"presiones no afirman #ue tengo un dolor, o #ue deseo #ue mi interlocutor cierre la puerta. ,stas e"presiones no simbolizan nada, no tienen significado representativo, sino #ue son soportes directos de una AcargaA emocional o intencional ,llas e"teriorizan una e"periencia, pero no representan nada. 1u significado e"presivo no puede ser separado de la e"periencia. E veces, como cuando, por e0emplo, grito F.E/CA, la e"presin no es formulada con intencin ni est dirigida a influir sobre otros. sino #ue tiene el carcter de un refle0o automtico. @ales e"presiones son llamadas e"clamaciones. 4or otra parte, cuando digo a alguien AD(ierre la puertaCA, la e"presin es emitida con la intencin ;#ue ella e"presa5 de influir directamente sobre la otra persona de una manera definida: inducirla a cerrar la puerta.

@odas las e"presiones lingGsticas se clasifican en > categoras : 0F $as aserciones: o Ex%resiones de asercin. @e trata de ex%resiones con signi#icado re%resentativo 'ue tienen %or objeto describir "ec"os, situaciones $ realidades $ 'ue %ueden ser cali#icadas como verdaderas o #alsas. 1F $as e"clamaciones: @e trata de ex%resiones sin signi#icado re%resentativo $ con las 'ue no se %retende ejercer in#luencia $ 'ue slo ex%resan emociones de 'uienes las emiten. 3F $as directivas: @e trata de ex%resiones sin signi#icado re%resentativo con las 'ue se %retende ejercer in#luencia en el destinatario de las mismas. Ejem%lo consejos, ruegos, %eticiones $ mandatos, incluso las %reguntas, todas las cuales se trata de ex%resiones sin un signi#icado re%resentativo. GE cul de estas categoras pertenecen las oraciones #ue se encuentran en las reglas 0urdicas I A"ora bien, teniendo en cuenta estos antecedentes, nos %reguntarnos Ga cu*l de estas categoras %ertenecen las oraciones 'ue se encuentran en las reglas jurdicasI 2arece obvio 'ue

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ellas tienen 'ue ser directivas< $ no exclamaciones ni aserciones. &as le$es no se crean %ara comunicar verdades teorticas sino %ara dirigir el com%ortamiento de los "ombres, tanto de los jueces como de los ciudadanos, a #in de 'ue act en de una cierta manera deseada. @e "ace %articularmente claro 'ue las reglas jurdicas, seg n su contenido lgico, son directivas, cuando contienen ex%resiones 'ue son usadas com nmente en estas ltimas. 6al es lo 'ue ocurre, %or ejem%lo, con, las normas %enales 'ue ex%resan 'ue toda %ersona en ciertas condiciones <deber* ser castigadaPP de una determinada manera) $ con las normas civiles 'ue ex%resan 'ue una %ersona <debe< o <%uede< "acer o no "acer algo. GE cul de estas categoras pertenecen las oraciones #ue se encuentran en un te"to de derecho I @urge a'u la cuestin de si Glas #rases 'ue leemos en un texto de derec"o -o en cual'uier otra %arte donde se ex%resa cu*l es el derec"o vigente- son directivasI En a%ariencia lo son, $a 'ue %arece no "aber di#erencias entre las oraciones usadas %or los autores de derec"o $ a'uellas 'ue #iguran en las normas jurdicas. A %esar de la semejan-a, tiene 'ue "aber una di#erencia en el signi#icado lgico de las mismas oraciones en los dos contextos. No cabe duda de 'ue las %ro%osiciones de un libro de derec"o %or lo menos, en cierta medida, se %ro%onen describir $ no %rescribir. En la medida en 'ue la literatura jurdica se %ro%one ser conocimiento de lo 'ue e#ectivamente es el derec"o vigente, tiene 'ue consistir en aserciones, no en directivas. 9emos alcanzado ahora el punto #ue contiene la e"plicacin de por #u* la ?naturaleza del derechoA es un problema, / cul es el significado de este problema . (emos alcan-ado a"ora el %unto 'ue contiene la ex%licacin de %or 'u la ,naturale-a del derec"o< es un %roblema, $ cu*l es el signi#icado de este %roblema. (emos visto 'ue toda %ro%osicin 'ue a%arece en la ciencia del derec"o contiene como %arte esencial el conce%to <derec"o vigente< Cde 7llinois, de >ali#ornia etc.F 2or esta ra-n no es %osible declarar en #orma %recisa $ com%leta el signi#icado re%resentativo de tales %ro%osiciones mientras no se "aga %atente el signi#icado del conce%to <derec"o vigente<. Buc"as discre%ancias a%arentes entre los autores de derec"o %ueden ser atribuidas al "ec"o de 'ue sus trabajos est*n t*citamente #undados sobre %resu%osiciones di#erentes acerca del signi#icado de este conce%to. 777- Anlisis $reli0inar del conce$to 5derecho vi,ente < 6omando en consideracin 'ue 8oss es realista, este autor centra su descri%cin de lo 'ue es derec"o vigente en la actuacin de los jueces acom%a3ados de la conviccin de 'ue constitu$e una regla obligatoria. 0F 4enmeno jurdico o derec"o en accin C@ociologa del derec"oF 8egla jurdica !igente CDerec"o vigenteF >onjunto de ideas abstractas Cextradas del derec"o en accinF 'ue %ermiten entender el derec"o en accin o #enmeno jurdico como derec"o, es decir como un todo co"erente. ->iertos actos externos del jue-Acom%a3ados de la conviccin de 'ue estos actos son obligatorios.

1F Norma jurdica Cciencia del derec"oF

%*e0$lo de la $artida de a*edre(. 7maginemos 'ue dos %ersonas est*n jugando al ajedre-, mientras una tercera las observa.

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0- @i el observador no sabe nada de ajedre- no entender* lo 'ue est* %asando. 2robablemente in#erir*, a %artir de su conocimiento de otros juegos, 'ue ste es alg n ti%o de juego. 2ero no ser* ca%a- de com%render las movidas individuales ni de ver ninguna conexin entre ellas. 1- @i el observador conoce las reglas del ajedre-, %ero #uera de eso no sabe muc"o acerca de la teora del luego, su ex%eriencia sobre la %artida librada %or los otros dos cambia de car*cter. Est* en situacin de reconocer los movimientos de las %ie-as %or turno como movidas %rescri%tas %or las reglas. Dentro de ciertos lmites %odr* incluso %redecir lo 'ue ocurrir*, %or'ue sabe 'ue los jugadores se turnan %ara "acer las movidas. 2ero m*s all* de eso, es%ecialmente si los jugadores son algo m*s 'ue meros %rinci%iantes, buena %arte de lo 'ue ocurre le resultar* enigm*tico. 4ara una completa comprensin de la partida es esencial no solo un conocimiento de las reglas del a0edrez, sino tambi*n un cierto conocimiento de la teora 0uego . 3- 4inalmente, es menester tambin tornar en cuenta el %ro%sito 'ue rige el juego de los jugadores individuales. @e da normalmente %or sentado 'ue un jugador juega %ara ganar. ,stas consideraciones sobre el 0uego del a0edrez contienen una leccin interesante / peculiar . 6enemos a'u ante nosotros una serie de acciones "umanas $ %odemos mu$ bien su%oner 'ue ellas, conjuntamente con otros %rocesos cor%orales, constitu$en un curso de sucesos 'ue siguen ciertas le$es biolgicas $ #isiolgicas. @in embargo es obvio 'ue est* m*s all* de toda %osibilidad ra-onable dar cuenta de este curso de sucesos de manera tal, 'ue las movidas individuales %uedan ser ex%licadas o %redic"as sobre una base biolgico-#isiolgica @i observamos a los jugadores entendemos las movidas "ec"as %or cada uno de ellos desde el %unto vista de su conciencia de las reglas del ajedre-, del conocimiento 'ue damos %or sentado, tienen de la teora del juego, $ de la #inalidad 'ue dentro de ste se "an %ro%uesto. Es incluso %osible %rescindir de la %ersona de los jugadores $ com%render la %artida %or s misma, en su signi#icado abstracto Cuna %artida en un libro de ajedre-F. Es necesario se3alar 'ue la <com%rensin< a la 'ue nos estamos re#iriendo a'u es de un ti%o distinto al causal. No estamos o%erando do con le$es de causalidad. &as movidas no se encuentran en ninguna relacin mutuamente causal. &a conexin entre ellas est* establecida %or medio de las reglas $ de la teora del ajedre-. &a conexin es de signi#icado. 2uede enunciarse adem*s 'ue la co%artici%acin es un #actor esencial en una %artida de ajedreEhora bien, todo esto muestra #ue el 0uego de a0edrez puede ser tomado como un modelo simple de a#uello #ue llamamos fenmeno social. &a vida "umana social en una comunidad no es un caos de acciones individuales mutualmente aisladas. Ad'uiere car*cter de vida comunitaria a %artir del "ec"o mismo de 'ue un gran n mero de acciones individuales Cno todasF son relevantes $ tienen signi#icado en relacin con un conjunto de reglas comunes. Dic"as acciones constitu$en un todo signi#icativo $ guardan la misma relacin entre s 'ue movida $ contramovida. A'u, tambin, "a$ interaccin mutua, motivada %or las reglas comunes del juego social, 'ue le con#ieren su signi#icado. W es la conciencia de estas reglas lo 'ue "ace %osible com%render $ en alguna medida %redecir el curso de los sucesos. 'oss e"aminar ahora ms de cerca #u* es efectivamente una regla de a0edrez / de #u* manera es posible establecer cules son las reglas #ue gobiernan el 0uego . Aludo a'u a las reglas %rimarias del ajedre-, a'uellas 'ue determinan la ubicacin de las %ie-as, las movidas, la #orma de <tomar , etc., $ no a las reglas de la teora del ajedre-. &as reglas %rimarias del ajedre- %or su %arte, son directivas. Aun'ue sean #ormuladas como aserciones acerca de la <ca%acidad< <%oder< de las %ie-as %ara moverse $ <tomar<, resulta claro 'ue ellas se %ro%onen indicar cmo "a de jugarse el juego. A%untan directamente, es decir, en #orma no cali#icada %or ning n objetivo sub$acente, a motivar al jugador) le dicen, si cabe la ex%resin: as se juega. Estas directivas son vividas %or cada jugador como socialmente obligatoria, es decir, un jugador no solo se siente motivado es%ont*neamente CPligado<F a un cierto mtodo de accin, sino 'ue al mismo tiem%o sabe con certe-a 'ue una trasgresin de las reglas %rovocar* una reaccin C%rotestaF de %arte de su o%onente El %roblema es descubrir 'u reglas son e#ectivamente vividas C#eltF %or los jugadores como socialmente obligatorias, en el sentido indicado m*s arriba. El %rimer criterio es 'ue ellas sean de "ec"o e#ectivas en el juego $ 'ue sean externamente visibles como tales. 2ero %ara decidir., as

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reglas seguidas son algo m*s 'ue meros usos consuetudinarios o %autas motivadas %or ra-ones tcnicas, es necesario %reguntar a los jugadores %or 'u reglas se sienten ligados. e acuerdo con esto podemos decir: una regla de ajedre- <es vigente<, signi#ica 'ue dentro de una comunidad C#elloXs"i%F determinada C'ue #undamentalmente com%rende a los dos jugadores de una %artida concretaF esta regla recibe ad"esin e#ectiva, %or'ue los ?ugadores se sienten socialmente obligados %or las directivas contenidas en ella. El conce%to de vigencia Cen ajedre-F im%lica dos elementos. Uno se re#iere a la e#ectividad real de la regla, 'ue %uede ser establecida %or la observacin externa. El otro se re#iere a la manera en la cual la regla es vivida C#eltF como motivadora, esto es, como socialmente obligatoria. 'elacin fenmeno de a0edrez / normas de a0edrez. &os #enmenos del ajedre- $ las normas del ajedre- no son mutuamente inde%endientes como si cada uno %ose$era realidad %ro%ia) son as%ectos di#erentes de la misma cosa. G(ul es el propsito de esta discusin sobre el a0edrezI No "a$ duda de 'ue el %ro%sito de esta discusin sobre el ajedre- se "a "ec"o $a claro. A%unta a 'ue el conce%to <norma gente de ajedre-< %uede #uncionar como modelo del conce%to ,derec"o vigente< 'ue es el verdadero objeto de nuestras consideraciones %reliminares. El derec"o tambin %uede ser considerado como algo consiste %arcialmente en #enmenos jurdicos $ %arcialmente, normas jurdicas, en correlacin mutua. G#u1 es derecho vi,ente $ara Alf RossI @obre la base de lo ex%uesto, 8oss #ormula la siguiente "i%tesis: El conce%to <derec"o vigente Cde 7llinois, de >ali#ornia, etc.F, %uede ser en %rinci%io ex%licado $ de#inido de la misma manera 'ue el conce%to <norma vigente de ajedre-< C%ara dos ?ugadores cuales'uieraF. Es decir: ,Derec"o vigente< signi#ica el conjunto abstracto de ideas normativas 'ue sirven como un es'uema de inter%retacin %ara los #enmenos del derec"o en accin, lo 'ue a su ve- signi#ica 'ue estas normas son e#ectivamente obedecidas, $ 'ue lo son %or'u ellas son vvidas como socialmente obligatorias.< 7!- Ra0as del estudio del derecho. &a distincin entre los #enmenos jurdicos -o, 'ui-* mejor, el derec"o en accin- $ las normas jurdicas, "ec"a en el %ar*gra#o %recedente, %ro%orciona el #undamento %ara una corres%ondiente distincin entre las dos ramas es%eciales del estudio del derec"o. &a rama 'ue se ocu%a del derec"o en accin es denominada sociologa jurdica, mientras 'ue a'uella 'ue se ocu%a de las normas jurdicas es denominada ciencia del derec"o. El derec"o en accin $ las normas jurdicas no son dos es#eras inde%endientes de existencia, sino as%ectos di#erentes de una misma realidad. 0- $a ciencia del derecho dirige su atencin al contenido abstracto de las directivas $ no a las realidades del derec"o en accin. Dic"o estudio a%unta: 0F a descubrir el contenido ideal -%odramos tambin llamarlo ideologa- 'ue #unciona como es'uema de inter%retacin %ara el derec"o en accin) $ 1F a ex%oner esta ideologa como un sistema integrado.
El car*cter normativo de la ciencia del derec"o signi#ica, %or lo tanto, 'ue se trata de una doctrina re#erente a normas, $ no de una doctrina com%uesta de normas. &a ciencia del derec"o estudia la norma jurdica, al conjunto abstracto de ideas 'ue %ermiten com%render al #enmeno jurdico.

1- $a sociologa 0urdica: 0- &a sociologa jurdica atiende al derec"o en accin, a la conducta jurdica $ a las ideas jurdicas 'ue o%eran en esta conducta. No %uede ser se%arada de la ciencia del derec"o 1- (ablando en trminos generales, trata de descubrir correlaciones invariables en el derec"o en accin, en#ocando el %roblema desde el %unto de vista de la %sicologa, de la "istoria $ de la sociologa general. 3- &a sociologa jurdica se ocu%a de 2roblemas de esta naturale-a 'ue se re#ieren a la realidad jurdica social concreta, viviente. J- &a interaccin entre el derec"o $ la sociedad es un cam%o de investigacin 'ue tiene %articular inters %ara la sociologa jurdica. GHu es lo 'ue causa el res%eto al derec"o, res%eto 'ue %osibilita 'ue el legislador gue la vida de la comunidadI GHu otros #actores

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entran en juego $ %onen un lmite al %oder del legisladorI GHu reacciones %uede %resumirse 'ue %rovocar* la a%robacin de una determinada le$I )a ciencia del derecho. Estudia la norma jurdica. 2uede ser subdividida en: dogm*tica jurdica o ciencia del derec"o en sentido estricto, "istoria el derec"o $ derec"o com%arado. 0F &a dogm*tica jurdica o ciencia del derec"o en sentido estricto tiene %or objeto un orden jurdico determinado en una sociedad determinada. 2or ejem%lo, el derec"o vigente en la actualidad en 7llinois. 1F &a "istoria del derec"o describe un derec"o 'ue tuvo vigencia en el %asado $ se ocu%a de su desarrollo "istrico. @e di#erencia de la ciencia del derec"o del %resente. 3F El derec"o com%arado, como la "istoria del derec"o, tiene tambin un radio de accin m*s am%lio. No se limita a ex%oner el derec"o vigente en di#erentes %ases. 2uede tener car*cter contem%or*neo o car*cter "istrico. Ambos tiros de derec"o com%arado contienen elementos #uertemente sociolgicos %or'ue inclu$en en su estudio las relaciones entre el derec"o $ la sociedad. )a sociolo,a Jurdica. Estudia el derec"o en accin o #enmeno jurdico. 2uede ser subdividida en: sociologa jurdica #undamental $ sociologa jurdica a%licada. 0F $a sociologa 0urdica fundamental admite varias divisiones: una %arte general $ un n mero de ramas es%eciali-adas. 0- &a %arte general se ocu%a de las caractersticas generales del derec"o en accin, de su estructura $ su din*mica sin re#erirse a ninguna rama %articular del derec"o. 1- &as diversas ramas es%eciali-adas corres%onden a las es#eras es%eciales del derec"o. Ejem%lo &a criminologa, la ciencia %oltica, las relaciones nacionales $ la ciencia de la administracin. 1F $a sociologa 0urdica aplicada: &a sociologa jurdica a%licada, como las ciencias naturales a%licadas, tiene un cam%o de estudio 'ue es determinado $ estructurado seg n los %roblemas %r*cticos. De la misma- manera la sociologa jurdica a%licada se ocu%a de los "ec"os W relaciones 'ue tienen im%ortancia %ara los %roblemas %r*cticos de la legislacin. !. %n lu,ar de del derecho67 6$roble0as *usfilos+ficos6 En el %ar*gra#o 7 describamos los tres< en#o'ues tradicionales de la ,#iloso#a del derec"o< -analtico, tico e "istrico-sociolgico %ero dejamos en %ie el %roblema de cmo debe de#inirse esta rama del estudio del derec"o. De las ramas tradicionales de la <#iloso#a del derec"o<, %or lo tanto, solo 'ueda la analtica. Esta rama del estudio del derec"o %arece %oseer un car*cter verdaderamente cient#ico $ merecer el nombre de <#iloso#a del derec"o< o ?uris%rudence. 2ero ella no #igura- tam%oco entre los di#erentes en#o'ues dise3ados en el %ar*gra#o 7!. >abe se3alar 'ue 8oss utili-a la ex%resin %roblemas jus#ilos#icos $ no #iloso#a del derec"o, %ues sta ultima ex%resin sugiere una *mbito de investigacin sistem*ticamente delimitado. G(ul es el ob0eto de la filosofa del derecho I El objeto de la #iloso#a del derec"o no es el derec"o, ni %arte o as%ecto alguno de ste, sino la ciencia del derec"o. &a #iloso#a del derec"o est*, %or as decir, un %iso m*s arriba 'ue la ciencia del derec"o $ la mira <desde arriba<. &os lmites entre la ciencia del derec"o $ la #iloso#a del derec"o no son rgidos. El an*lisis lgico tiene lugar con #recuencia tambin dentro del estudio tradicional del derec"o. No "a$ criterios internos %ara determinar dnde termina la ciencia del derec"o $ dnde em%ie-a la #iloso#a del derec"o. /once$ci+n de Ross acerca de la filosofa en ,eneral . 2ara entender el conce%to de 8oss tiene de #iloso#a del derec"o conviene tener %resente su conce%cin general acerca de la #iloso#a 'ue no es otra 'ue la del neo %ositivismo lgico, denominado tambin neo em%irismo o #iloso#a analtica. 2ara esta #iloso#a, como $a lo "emos se3alado, la #iloso#a tradicional, entendida como meta#sica, no desem%e3a $a ning n rol en el *mbito del conocimiento, %ues seg n sabemos %ara ellos no "a$ m*s conocimientos cient#icos sino 'ue a'uellos 'ue se %reocu%an de estudiar objetos 'ue sean em%ricamente veri#icables, esto es, susce%tibles de ser com%robados %or los sentidos.

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Dic"o esto nos %odemos %reguntar G#ue funcin cumple la filosofa como / como debe ser entendida ellaI Nos res%onden se3alando 'ue la #iloso#a de lo nico 'ue debe ocu%arse es de e#ectuar un an*lisis sobre el lenguaje, la #iloso#a no es sino un an*lisis lgico sobre el lenguaje. A'u debemos destacar 'ue entendida de esta manera la #iloso#a es un meta lenguaje, ex%li'uemos brevemente esto. En el *mbito de la lgica $ #iloso#a lingUstica se distinguen diversos niveles de lenguaje, as nos dicen 'ue %or una %arte se encuentra el llamado lenguaje objeto o de %rimer nivel $ %or otra %arte el meta lenguaje o de segundo nivel. aF ,l lengua0e ob0eto o de primer nivel: @e utili-a este lenguaje %ara "acer re#erencia a entidades extra lingUsticas, esto es, a entidades 'ue no son lenguaje, 'ue no son %alabras o ex%resiones. Ejem%lo si $o re#irindome a la mesa 'ue tengo en #rente digo ,la mesa es de color ca#. esta es una ex%resin #ormulada a nivel de lenguaje objeto, %or'ue esta mesa no es una %alabra, no es una ex%resin. bF ,l meta lengua0e o de segundo nivel: @e utili-a %ara "acer re#erencia a otro lenguaje, %alabras o ex%resiones. Ejem%lo: si $o re#irindome a la mesa 'ue tengo en #rente digo ,mesa tiene cuatro letras. con esta ex%resin me esto$ re#iriendo a la %alabra mesa, %or tanto se encuentra #ormulada a nivel de meta lenguaje o de segundo nivel. Ejem%lo las dis%osiciones contenidas en un >digo >ivil se encuentran #ormuladas a nivel de lenguaje objeto, salvo a'uellas ex%resiones de#inidas en l las cuales se #ormulan a nivel de meta lenguaje. 6ambin se encuentra #ormulado a nivel de meta lenguaje un manual de derec"o 'ue se re#iere a cierto libro del >>. Es mu$ im%ortante cuando "ablamos distinguir con claridad si nos estamos re#iriendo a %alabras o a entidades extra lingUsticas, es decir, es mu$ im%ortante distinguir si el uso 'ue "ago de un lenguaje es de un meta lenguaje o de un lenguaje objeto. @eniendo lo anterior presente los neo positivistas lgicos, / por ello 'oss, entienden a la filosofa como un meta lengua0e #ue se refiere a otro lengua0e . Es%ecialmente 8oss ad"iere al %lanteamiento #ormulado %or &udvic en su obra tratado lgico #ilos#ico, en 'ue se dice 'ue la #iloso#a es un meta lenguaje sobre el lenguaje de la ciencia. En el caso de la ciencia del derec"o, sostiene 8oss, la #iloso#a jurdica o %roblemas jus#ilos#icos, como %re#iere llamarla, constitu$e un meta lenguaje sobre el lenguaje de la ciencia jurdica o ciencia del derec"o. ;(abe hacernos la siguiente interrogante H)u* sucede con la otra rama del estudio del derecho, es decir, la sociologa 0urdica la cual estudia el fenmeno 0urdico o derecho en accinI $a sociologa 0urdica tambi*n es un lengua0e / como tal se puede hacer de ella un meta lengua0e o filosofa #ue le es propiaF 2or ultimo vamos a destacar 'ue &udvic $ otros #ilso#os analticos no %ermanecieron siem%re #ieles a la teora 'ue se3ala 'ue la #iloso#a es un meta lenguaje 'ue versa exclusivamente sobre el lenguaje de la ciencia, sino 'ue m*s adelante cambiaron este %lanteamiento a#irmando 'ue la #iloso#a tambin es un meta lenguaje 'ue %uede versar sobre el lenguaje com n u ordinario, a'uel 'ue utili-amos cotidianamente los "ombres %ara comunicarnos. 8oss %or su %arte %ermaneci siem%re inmutable a#irmando 'ue la #iloso#a es exclusivamente un meta lenguaje 'ue versa sobre el lenguaje de la ciencia. (apitulo %i ?El conce%to ,derec"o vigente. !77- %l contenido del orden *urdico Nuestra "i%tesis de trabajo dice 'ue las normas ?urdicas Ccomo las normas del ajedre-F sirven como es'uema de inter%retacin %ara un conjunto corres%ondiente de actos sociales, el derec"o en accin, de manera tal 'ue se "ace %osible com%render esos actos como un todo co"erente de signi#icado $ motivacin $ %redecirlos dentro de ciertos lmites. Esta actitud del sistema se #unda en el "ec"o de 'ue las normas son e#ectivamente Mbedecidas %or'ue se las vive como socialmente obligatorias. A"ora bien, %ara esta "i%tesis es menester res%onder a dos %reguntas: 0- @abiendo lo 'ue es derec"o vigente %ara 8oss GHu nos %ermite distinguir el ordenamiento jurdico nacional de otros cuer%os individuales de normas como las del ajedre-, del Aridge o de cortesaI 2roblema de la de#inicin de derec"o u orden jurdico. 1- &a norma jurdica ex%lica el #enmeno jurdico o derec"o en accin GDe 'ue manera es%eci#ica la norma jurdica nos ex%lica el #enmeno jurdico o derec"o en accinI

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0- 3abiendo lo 'ue es derecho vi,ente $ara Ross 8#u1 nos $er0ite distin,uir el ordena0iento *urdico nacional de otros cuer$os individuales de nor0as co0o las del a*edre(7 del .rid,e o de cortesaI 4roblema de la definicin de derecho u orden 0urdico. 0F >abe se3alar 'ue 8oss utili-a la ex%resin ordenamiento jurdico nacional $ no derec"o en general. Ello %or'ue cada ordenamiento jurdico son entidades individuales 'ue no %ueden ser de#inidos sino 'ue se3alados. &a ciencia del derec"o no %uede de#inir el derec"o. aF 8oss a#irma 'ue %or ejem%lo ,Derec"o >"ileno. Cordenamiento jurdico nacionalF es el nombre de un conjunto individual de normas 'ue constitu$en un todo co"erente de signi#icado, %or lo tanto ellas no %ueden ser de#inidas, %ero %ueden ser se3aladas. bF 8oss se3ala 'ue el %roblema de la de#inicin del derec"o slo surgira si tuviramos 'ue clasi#icar estos diversos ordenamientos jurdicos nacionales bajo el titulo ,derec"o u orden jurdico.. 2ero este %roblema no surgir* si slo deseamos ex%oner el derec"o >"ileno vigente. 1F &a #iloso#a del derec"o no %uede de#inir al derec"o %ues no es m*s 'ue un meta lenguaje 'ue versa sobre el lenguaje de la ciencia del derec"o, es decir, no "ace m*s 'ue re#erirse a la ciencia del derec"o. En otras %alabras la #iloso#a del derec"o no trata m*s %roblemas 'ue los 'ue "ace la ciencia del derec"o, slo 'ue lo "ace desde una %ers%ectiva distinta: la del lenguaje. aF 8oss se3ala 'ue atendiendo 'ue %retendemos circunscribir la #iloso#a del derec"o al estudio de conce%tos %ro%ios de la ciencia dogm*tica del derec"o, el %roblema de la de#inicin de ,derec"o. Corden jurdico nacionalF es ajeno a la #iloso#a del derec"o. Esto no "a sido jam*s advertido. bF @e "a credo 'ue a #in de delimitar la es#era de trabajo del jurista era necesario introducir una de#inicin del derec"o %ara distinguirlo de otros ti%os de normas sociales. Este error se "a %roducido %or'ue no se entendi 'ue el derec"o nacional vigente constitu$e un todo individual.
Elgunas consideraciones #ue 'oss hace sobre el problema de la definicin de derecho u orden 0urdico . Aun cuando el %roblema de la de#inicin de ,derec"o< C<orden jurdico 'ueda de este modo #uera del dominio de la #iloso#a jurdica Ctal como "a sido delineado a'uF, la existencia de una tradicin al res%ecto $ el deseo de %ro%orcionar un cuadro general, justi#ican algunas consideraciones sobre el tema. 8oss a#irma 'ue es in til intentar de#inir lo 'ue es derec"o, slo es im%ortante describir lo 'ue es ordenamiento jurdico nacional, 'ue no es m*s 'ue ciertas acciones reali-adas %or ciertas %ersonas. 6endremos 'ue delimitar cuales son esas acciones $ 'uienes las reali-an, %ara ello 8oss, describiendo lo 'ue es ordenamiento jurdico nacional, distingue entre dos ti%os de normas atendiendo su contenido inmediato: aF Normas de conducta: inclu$e a'uellas normas 'ue %rescriben una cierta lnea de accin, a'uello 'ue debe reali-arse. 2or ejem%lo, la regla de la &e$ 0L.ED1 sobre instrumentos mercantiles 'ue %rescribe 'ue el ace%tante de un instrumento mercantil 'ueda obligado a %agarlo de acuerdo con el tenor de su ace%tacin.

bF Normas de competencia: contiene a'uellas normas 'ue crean una com%etencia C%oder, autoridadF. Ellas son directivas 'ue dis%onen 'ue las normas 'ue se creen de con#ormidad con un modo establecido de %rocedimiento ser*n consideradas normas de conducta. Una norma de com%etencia es, as, una norma de conducta indirectamente #ormulada $ es valida %or 'ue el jue- cuando act a cree "acerlo en calidad de tal. &as normas de la >onstitucin re#erentes a la legislatura, %or ejem%lo, son normas de conducta indirectamente ex%resadas 'ue %rescriben com%ortamiento de acuerdo con las ulteriores normas de conducta 'ue sean sancionadas %or va legislativa. $as importantes son las normas de conducta, es necesario determinar : 0- GE #ui*n estn dirigidas las normas de conducta I Directamente a los jueces, indirectamente al resto de los ciudadanos. &os destinatarios directos de las normas de conductas son los jueces 'uienes las %onen en vigencia. aF &a &e$ 0L.ED1 , %or ejem%lo, %rescribe a%arentemente cmo debe com%ortarse una %ersona 'ue "a ace%tado una letra de cambio. 2ero este enunciado no agota el signi#icado normativo de dic"a norma) en verdad no llega ni si'uiera a a%roximarse a lo 'ue es realmente relevante. &a le$ 0L.ED1 es al mismo tiem%o una directiva %ara los tribunales acerca de cmo "an de ejercer su autoridad en un caso 'ue caiga bajo esa regia. Mbviamente solo esto es de inters %ara el jurista. Una &e$ 'ue no contenga

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directivas %ara los tribunales solo %uede ser considerada como un %ronunciamiento ideolgico-moral sin relevancia jurdica. &a directiva al %articular est* im%lcita en el "ec"o de 'ue ste conoce 'u reacciones %uede es%erar, en condiciones dadas, de %arte de los tribunales. @i 'uiere evitar estas reacciones, tal conocimiento lo llevar* a com%ortarse en la #orma adecuada a ello. bF &as normas del derec"o %enal est*n redactadas de esta manera. Ellas no dicen 'ue a los ciudadanos les est* %ro"ibido cometer "omicidio) sim%lemente indican al jue- cu*l "a de ser su sentencia en un caso de esa ndole. G)u* sucede con las normas de competenciaI &as normas de com%etencia se %ueden reducir a normas de conducta $, %or ende, tambin tienen 'ue ser inter%retadas como directivas %ara los tribunales. 1- G,n #ue consisten estas accionesI &as acciones 'ue reali-an los jueces como destinatarios directos de las normas de conducta consisten en el ejercicio de la #uer-a. &a sentencia es la base de la ejecucin. >ual'uiera sea la #orma 'ue %ueda asumir la ejecucin, ella constitu$e %otencialmente el ejercicio de #uer-a #sica contra 'uien no 'uiere acatar la sentencia. Un <jue-< es una %ersona cali#icada de acuerdo con las reglas 'ue gobiernan la organi-acin de los tribunales $ la designacin o eleccin de los jueces. De esta manera las reglas del derec"o %rivado Cdirigidas a los juecesF est*n integradas con las reglas del derec"o % blico. El derec"o en su totalidad no solo determina -en las reglas de conducta- en 'u condiciones deber* ordenarse el ejercicio de la #uer-a) determina tambin las autoridades % blicas, los tribunales, establecidos %ara ordenar el ejercicio de la #uer-a. ,n resumen H)u* es orden 0urdico nacionalI En resumen un orden jurdico nacional es un cuer%o integrado de reglas 'ue determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la #uer-a #sica contra una %ersona. El orden jurdico nacional establece un a%arato de autoridades % blicas Clos tribunales $ los rganos ejecutivosF cu$a #uncin es ordenar $ llevar a cabo el ejercicio de la #uer-a en casos es%ec#icos o m*s brevemente: un orden jurdico nacional es el conjunto de reglas %ara el establecimiento $ #uncionamiento del a%arato de #uer-a del Estado. !777- )a vi,encia del orden *urdico G(undo un sistema de normas es vigente I 2artimos de la "i%tesis de 'ue un sistema de normas es ,!igente< si %uede servir como es'uema de inter%retacin %ara un conjunto corres%ondiente de acciones sociales, de manera tal 'ue se nos "ace %osible com%render este conjunto de acciones como un todo co"erente de signi#icado $ motivacin $, dentro de ciertos lmites, %redecirlas. Esta a%titud del sistema se #unda en el "ec"o de 'ue las normas son e#ectivamente obedecidas, %or'ue se las vive como socialmente obligatorias. A"ora bien, G(ules son esos hechos sociales #ue, en tanto #ue fenmenos 0urdicos, constitu/en la contrapartida de las normas 0urdicasI Ellos no %ueden ser sino las acciones "umanas reguladas %or las normas jurdicas. Estas como "emos visto, son, en ltimo an*lisis, normas 'ue determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la #uer-a a travs del a%arato del Estado, o -m*s brevemente- normas 'ue regulan el ejercicio de la #uer-a %or los tribunales. @e sigue de a'u 'ue los #enmenos jurdicos 'ue constitu$en la contra%artida de las normas no %ueden ser otros 'ue las decisiones de los tribunales. Es a'u donde tenemos 'ue buscar la e#ectividad en 'ue consiste la vigencia del derec"o. H e acuerdo con esto #ue es un orden 0urdico nacionalI De acuerdo con esto, un orden jurdico nacional, considerado como un sistema vigente de normas, %uede ser de#inido como ,el conjunto de normas 'ue e#ectivamente o%eran en el es%ritu del jue-, %or'ue ste las vive como socialmente obligatorias $ %or eso las obedece.. El <test< de la vigencia es 'ue sobre la base de esta "i%tesis, esto es, ace%tando el sistema de normas como un es'uema de inter%retacin, %odamos com%render las acciones del jue- Clas decisiones de los tribunalesF como res%uestas con sentido a condiciones dadas $, dentro de ciertos

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lmites, seamos ca%aces de %redecir esas decisiones, de la misma manera 'ue las normas del ajedre- nos ca%acitan %ara com%render las movidas de los jugadores como res%uestas con sentido, $ %ara %redecirlas. istincin entre fenmeno 0urdico en sentido estricto / fenmeno 0urdico en sentido amplio . @lo los #enmenos jurdicos en sentido restringido -la a%licacin del derec"o %or los tribunalesson decisivos %ara determinar la vigencia de las normas- jurdicas. En contra de las ideas generalmente ace%tadas es necesario insistir en 'ue el derec"o suministra normas %ara el com%ortamiento de los tribunales, no de los %articulares. 2or lo tanto, %ara "allar los "ec"os 'ue condicionan la vigencia de las normas debemos atender exclusivamente a la a%licacin judicial del derec"o, $ no al derec"o en accin entre individuos %articulares. 2or ejem%lo, si el aborto est* %ro"ibido el verdadero contenido del derec"o consiste en una directiva %ara el jue-, en el sentido de 'ue ste debe, en ciertas condiciones im%oner una %ena %or el aborto. 2ara determinar si la %ro"ibicin es derec"o vigente, lo nico decisivo es 'ue ella sea e#ectivamente a%licada %or los tribunales en los casos en 'ue las in#racciones son descubiertas $ ju-gadas. Es indi#erente 'ue los s bditos acaten o desoigan con #recuencia la %ro"ibicin. Esto se traduce en la a%arente %aradoja de 'ue mientras m*s e#ectivo es el acatamiento 'ue una regla recibe en la vida jurdica extrajudicial, m*s di#cil es veri#icar si ella %osee vigencia, %or cuanto los tribunales tienen una o%ortunidad muc"o menor de mani#estar su reaccin. ,n lo #ue antecede hemos usado las e"presiones Ael 0uez / tribunalesA como intercambiables . >uando "ablamos de un orden jurdico nacional, se da %or sentado 'ue estamos #rente a un conjunto de normas su%raindividuales, en el sentido de 'ue son normas nacionales, 'ue varan de nacin a nacin, no de un jue- individual a otro. 2or esta ra-n da lo mismo aludir al <jue- o a Plos tribunales.. El jue- cuando a%lica una norma con la creencia 'ue es obligatoria no lo "ace como individuo %articular sino 'ue como miembro del %oder judicial. &o 'ue cuenta no son las convicciones individuales del jue- sino 'ue las convicciones colectivas como miembros del %oder judicial. 9b*eci+n clsica a la tesis for0ulada $or Alf Ross . >uando se busca el #undamento de la vigencia del derec"o en las decisiones de los tribunales, %uede %arecer 'ue la cadena del ra-onamiento est* o%erando en #orma circular. 2or'ue %uede alegarse 'ue la calidad de jue- no es meramente de "ec"o, $a 'ue necesariamente deriva del derec"o vigente, en %articular de las reglas de com%etencia de derec"o % blico 'ue rigen la organi-acin $ #uncionamiento de los tribunales $ la designacin de los jueces. 8oss se3ala 'ue el ordenamiento jurdico es un conjunto inse%arable de normas de conductas $ de com%etencia Clas 'ue coinciden en cierta medida con la distincin cl*sica entre derec"o % blico $ %rivadoF $ el jue- cuando desem%e3a su cargo $ obra en calidad de tal lo "ace con la conviccin de 'ue es jue-, otorg*ndole de esta manera vigencia a las normas de com%etencia 'ue regulan la estructura $ #uncionamiento de los tribunales de justicia. @e trata %or lo dem*s de una conviccin institucional $ no individual o aislada de los jueces El orden jurdico #orma un todo 'ue integra las reglas de derec"o %rivado con las reglas de derec"o % blico. 4undamentalmente, la vigencia es una cualidad atribuida al orden como un todo. El test de la vigencia es 'ue el sistema en su integridad, usado como un es'uema de inter%retacin, nos "aga com%render, no solo la manera como act an los jueces, sino tambin 'ue ellos act an en calidad de tales. 4ara determinar lo #ue es derecho vigente no basta una observacin meramente conductista . 2ara determinar lo 'ue es derec"o vigente no basta una observacin meramente conductista , no basta con limitarse a observar a'uello 'ue reali-an los jueces, sino 'ue tambin lo 'ue %iensan. Nada se logra, %ues, con una inter%retacin conductista. &a cambiante conducta del jue- solo %uede ser com%rendida $ %redic"a mediante una inter%retacin ideolgica, esto es, mediante la "i%tesis de una cierta ideologa 'ue anima al jue- $ motiva su accin. aF El conce%to, de vigencia involucra dos %untos: %arcialmente el acatamiento regular $ externamente observable de una %auta de accin, $ %or otro lado la creencia de esta %auta de accin como una norma socialmente obligatoria. bF De la misma manera, no toda conducta externa $ observable en las reacciones del jueconstitu$e una norma jurdica vigente, %uede ser, %or ejem%lo 'ue entre los jueces se "a$a generado una costumbre. @in embargo, es necesario agregar 'ue las costumbres de los jueces

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ex"iben una #uerte tendencia a trans#ormarse en normas obligatorias, $, 'ue, en tal su%uesto, una costumbre ser* inter%retada como ex%resin del derec"o vigente. 2ero tal no ser* el caso mientras la costumbre no sea m*s 'ue un "*bito de "ec"o. cF Este doble as%ecto del conce%to de derec"o vigente ex%lica el dualismo 'ue siem%re "a caracteri-ado a este conce%to en la corriente terica meta#sica sobre el derec"o. De acuerdo con esta teora derec"o vigente signi#ica al mismo tiem%o <orden e#ectivo< $ <orden 'ue %osee #uer-a obligatoria. derivada de %rinci%ios a %riori. 8oss rec"a-a la introduccin de com%onentes meta#sicos en esta materia lo 'ue es %ro%io de una conce%cin tradicional . 7T :erificaci+n de $ro$osiciones *urdicas referentes a nor0as de conducta En el %ar*gra#o 77 se "i-o notar la di#erencia entre el contenido de signi#icado de las normas jurdicas $ el de las %ro%osiciones doctrinarias re#erentes a normas jurdicas. &as normas jurdicas son directivas, las %ro%osiciones doctrinarias son aserciones.

G)ui*n formula las proposiciones 0urdicas referentes a la vigencia de las normas de conducta I @on los juristas o ciencia del derec"o los 'ue aventuran una %ro%osicin re#erentes a la vigencia de las normas de conducta. Estas %ro%osiciones doctrinarias, 'ue son directivas, deber*n veri#icarse, seg n 8oss en su condicin de em%irista, mediante el mtodo de veri#icacin em%rica, la 'ue tambin es a%licable a la ciencia del derec"o, la 'ue seg n este autor debe ser reconocida como una ciencia social em%rica. &a situacin ser* de alg n modo di#erente seg n nos ocu%emos de normas directas de conducta o de normas de com%etencia, $, de acuerdo con ello, la investigacin estar* dividida en dos %artes. ,s un principio de la ciencia emprica moderna #ue una proposicin acerca de la realidad ;en contraposicin con una proposicin analtica, Algico.matemticaA5 necesariamente implica #ue siguiendo un cierto procedimiento, ba0o ciertas condiciones resultarn ciertas e"periencias directas. 8oss %retende %ro%oner una ciencia del derec"o em%rica, distinta a la 'ue se "a %ro%uesto "asta a"ora, %ues la veri#icacin em%rica es la nica #orma de %roceder 'ue tiene la ciencia. Enlisis de la proposicin 0urdica formulada por la ciencia del derecho referentes a la vigencia de las normas de conducta &a %ro%osicin jurdica #ormulada %or la ciencia del derec"o CjuristasF re#erentes a la vigencia de las normas de conducta nos se3ala 'ue ,8egla de derec"o vigente es a'uella 'ue es a%licada en la %r*ctica %or los tribunales con la conviccin de 'ue es obligatoria. 2ero esta asercin es un enunciado vago $ tosco, 'ue re'uiere un an*lisis m*s %reciso en varios as%ectos: 0- 2rimero, no est* claro lo 'ue 'uiere de ir el uso del tiem%o %resente <es a%licada< G@e re#iere esto a decisiones jurdicas %asadas, a decisiones %resentes o a decisiones #uturasI 1- En segundo lugar, se re'uiere una de#inicin m*s %recisa de lo 'ue signi#ica 'ue la regla es a%licada %or los tribunales. 0- 4rimero, no est claro lo #ue #uiere de ir el uso del tiempo presente Aes aplicadaA H1e refiere esto a decisiones 0urdicas pasadas, a decisiones presentes o a decisiones futuras I aF Un enunciado sobre el derec"o vigente de la actualidad no se re#iere al %asado. @i alguien %regunta cu*l es el derec"o vigente "o$ en relacin con una determinada materia, lo 'ue indudablemente 'uiere saber es cmo ser*n decididos los con#lictos de "o$ si son sometidos a los tribunales. En ese caso, obviamente, no interesa saber 'u reglas "an seguido los tribunales "asta a"ora al ado%tar sus decisiones, salvo 'ue "a$a ra-ones %ara creer 'ue continuar*n actuando de la misma manera. 7nversamente, una regla %uede ser considerada derec"o vigente aun'ue no "a$a sido "asta a"ora a%licada %or los tribunales) %or ejem%lo, si se trata de una le$ recientemente %romulgada. @e la considerar* vigente si "a$ otras ra-ones %ara su%oner 'ue la regla ser* a%licada en alguna #utura decisin jurdica. bF Un enunciado sobre el derec"o vigente de la actualidad no se re#iere a lo 'ue todava no "a ocurrido, es decir a un #uturo lejano. El derec"o %udo "aber cambiado en el nterin , adem*s no %odemos a#irmar 'ue en el #uturo llegar* a dictarse tina decisin sobre el %unto 'ue nos interesa.

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cF Estas re#lexiones necesariamente llevan a la conclusin de 'ue los enunciados 'ue se re#ieren al derec"o vigente de la actualidad tienen 'ue ser entendidos como enunciados 'ue aluden a decisiones #uturas %rximas e "i%otticas su%editadas a ciertas condiciones: 0- Hue se inicie una accin res%ecto de la cual la regla jurdica %articular tiene relevancia. 1- Hue la regla jurdica %articular 'ue tiene relevancia en el ejercicio de la accin no "a$a sido modi#icada en el nterin, en otras %alabras, 'ue no "a$a "abido modi#icacin en el estado del derec"o Ces decir, en las circunstancias 'ue condicionan nuestra asercin de 'ue la regla es derec"o vigenteF &as condiciones indicadas determinan al mismo tiem%o el mtodo de veri#icacin. 2ara veri#icar una %ro%osicin acerca del derec"o vigente "a$ 'ue satis#acer las condiciones %rescri%tas $ observar la decisin. Adem*s %uede "acerse un argumento %aralelo res%ecto de la a#irmacin de 'ue una determinada legislacin 'ue #ue derogada %oco des%us de su a%robacin sin "aber sido a%licada, #ue derec"o vigente durante el 2eriodo intermedio. Aun'ue no "a$amos %odido veri#icar la a#irmacin %or observacin directa, otras numerosas creencias veri#icadas relativas a la mentalidad de los jueces constitu$en buenas ra-ones %ara considerar 'ue la a#irmacin es verdadera. 1- ,n segundo lugar, se re#uiere una definicin ms precisa de lo #ue significa #ue la regla es aplicada por los tribunales. @i tornamos cual'uier le$, ejem%lo la le$ 0L.ED1 su <ser a%licadaP, no %uede re#erirse a una sentencia en determinado sentido, %or ejem%lo, 'ue se ordene al girado %agar la letra, $a 'ue es %osible 'ue de con#ormidad con otras reglas de derec"o a'ul %ueda o%oner una de#ensa admisible. 2odra ser, %or ejem%lo 'ue #uera menor de edad o 'ue el tenedor del documento reali-ado alg n acto 'ue %erjudic su derec"o. &a <a%licacin< %r*ctica de la regla, en consecuencia solo %uede signi#icar 'ue en las decisiones en 'ue se dan %or %robados los "ec"os condicionantes de dic"a regla sta #orme %arte del ra-onamiento 'ue #unda la sentencia $ 'ue %or lo tanto, la regla en cuestin es uno de los #actores decisivos 'ue determinan la conclusin a 'ue el tribunal arriba. &rado de certeza de las proposiciones 0urdicas formuladas por la ciencia del derecho referentes a la vigencia de las normas de conducta El contenido real de la a#irmacin: es una %rediccin en el sentido de 'ue si ante los tribunales de este estado se inicia una accin en la 'ue se a#irma la existencia de los "ec"os condicionantes de dic"a le$ C0L.ED1F, $ si en el nterin no "a "abido modi#icaciones en la regla jurdica %articular 'ue tiene relevancia en el ejercicio de la accin, la directiva al jue- contenida en a'uella regla Cle$ 0L.ED1F ser* %arte esencial del ra-onamiento en 'ue se #unde la sentencia. &a verdad de la %ro%osicin jurdica #ormulada %or la ciencia del derec"o re#erentes a la vigencia de las normas de conducta no %resu%one 'ue estamos en situacin de %redecir con certe-a ra-onable el resultado de una accin jurdica concreta #utura, aun cuando cono-camos los "ec"os relevantes. 8oss llega a la conclusin 'ue la ciencia del derec"o no es una ciencia %redictiva, b*sicamente %or los siguientes #actores: 0- En %rimer lugar, el resultado de%ender* de la %rueba %roducida $ de la #orma como se a%recie %or el tribunal. &a a%reciacin de la %rueba est* condicionada subjetivamente en tan alto grado, 'ue esta ra-n %or s sola exclu$e toda %osibilidad de calcular %or antici%ado con certe-a el resultado de casos en los 'ue "a$a "ec"os controvertidos. 1- En segundo lugar la inter%retacin de las reglas de derec"o o#rece %untos vitales de incertidumbre. 3- En tercer lugar las convicciones normativas $ no normativas m*s. J- A los anteriores debemos agregar un cuarto #actor: se a#irma 'ue en el cam%o de las ciencias sociales las %redicciones o a#irmaciones de los cient#icos in#luir*n en el resultado o #enmeno social a di#erencia de lo 'ue ocurre en las ciencias naturales. aF &a a#irmacin #ormulada %or un a#amado jurista en orden a 'ue el Art. 0J/J del >> debe inter%retarse en el sentido 'ue la com%raventa no debe entenderse como enajenacin sin lugar a dudas in#luir* #uertemente en la decisin de los tribunales. bF 2or el contrario si un astrnomo %redice un ecli%se de @ol, esta %rediccin no ejerce in#luencia sobre los sucesos astronmicos mencionados %or ella. El #enmeno mental 'ue constitu$e la

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%rediccin $ la creencia en su verdad no tienen conexin causal con los movimientos del @ol $ de la &una. &a %rediccin es verdadera o #alsa, seg n 'ue el ecli%se tenga lugar o no. $a concepcin #ue el 0uez tiene sobre derecho vigente se e"presa en la parte considerativa de la sentencia. 2ero G'u relacin existe entre los consider*ndos $ la %arte dis%ositiva 'ue, naturalmente, es lo 'ue en realidad 'uerernos %redecirI Acerca de este %roblema existe una gran diversidad de o%iniones. aF El %unto de vista tradicional no cuestiona 'ue la %arte dis%ositiva es el resultado del ra-onamiento "ec"o en los consider*ndos. &a sentencia, de acuerdo con este %unto de vista, es un silogismo. &os consider*ndos contienen las %remisas) la %arte dis%ositiva, la conclusin. En otras %alabras a %artir de la %arte considerativa el jue- redactar* la %arte dis%ositiva. ,n nuestra realidad las disposiciones contenidas en el auto acordado de 2J3K de la (orte 1uprema sobre pronunciamiento de sentencias / el Ert. L> del (M@ obligan a los 0ueces a redactar primeramente la parte considerativa de la sentencia debiendo atender para ello a los hechos probados / si *stos son comple0os debern distinguir entre los hechos probados / los no probados, luego indicar las le/es aplicables a los hechos / dividirlas en su caso. bF En o%osicin a este %unto de vista algunos estudiosos "an sostenido en tiem%os m*s recientes 'ue el ra-onamiento "ec"o en los consider*ndos no es m*s 'ue una racionali-acin de la %arte dis%ositiva. En e#ecto, dicen, el jue- redactar* %rimeramente la %arte dis%ositiva del #allo, es decir, toma su decisin guiado %or una intuicin emocional $ %arcialmente sobre la base de consideraciones $ %ro%sitos %r*cticos $ luego buscar* una argumentacin jurdico-ideolgica %lausible %ara justi#icar su decisin $ 'ue ser* %lasmada en los consider*ndos. 2or lo com n esto no le ser* di#cil. &a argumentacin jurdica contenida en los considerandos no es m*s 'ue una #ac"ada dirigida a "acemos creer en la objetividad de la decisin. ,ntre nosotros una situacin distinta a la #ue rige en materia civil se produce en el nuevo proceso penal en #ue el tribunal proceder primeramente a pronunciar una resolucin de absolucin o condena, #ue contendr la parte dispositiva del fallo, / dentro del plazo de cinco das siguientes deber pronunciar la sentencia #ue contendr la parte considerativa. G)u* importancia tiene esta discusinI aF 8esulta claro 'ue si el %unto de vista tradicional es sostenible, el conocimiento acadmico del derec"o vigente $ de su inter%retacin o#rece la mejor base %osible -si dejamos a un lado las cuestiones de %rueba- %ara %redecir el resultado de las decisiones judiciales #uturas. @i es %osible %redecir las %remisas jurdicas, es tambin %osible %redecir la conclusin. bF De acuerdo con la teora o%uesta, el conocimiento de la ideologa jurdica sirve de mu$ %oco $a 'ue no motiva a los jueces. Es dudoso, en verdad, 'ue sea de alg n modo %osible - llegar a una genuina com%rensin de lo 'ue ocurre cuando un jue- decide $ a saber cmo %redecir el resultado de las controversias jurdicas. De todas maneras, estos %roblemas constitu$en %ro%iamente el objeto de disci%linas distintas de la ciencia del derec"o. Una regla puede ser derecho vigente en un grado ma/or o menor, #ue vara con el grado de probabilidad con el #ue podemos predecir #ue ella ser aplicada . Este grado de %robabilidad de%ende del material de ex%eriencia sobre el 'ue descansa la %rediccin C#uentes del derec"oF. aF &a %robabilidad es alta $ la regla %osee un corres%ondiente alto grado de vigencia, si la %rediccin se basa en una doctrina bien establecida a%o$ada en una serie continua de %recedentes no discutidos) o si se basa en una %rescri%cin legislativa cu$a inter%retacin "a sido establecida en una %r*ctica larga $ co"erente. bF 2or otro lado, la %robabilidad es baja $ la regla tiene un corres%ondiente bajo grado de vigencia, si la %rediccin se basa en un %recedente nico $ dudoso o aun ,en %rinci%ios< o la ra-n. El an*lisis %recedente "a tratado de inter%retar el contenido real de %ro%osiciones 'ue tienen el car*cter de aserciones de 'ue una cierta regla es derec"o vigente. Mtro problema es el de determinar en #u* medida la ciencia del derecho, tal como se presenta en las e"posiciones corrientes de los rdenes 0urdicos nacionales, consiste realmente en aserciones

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de ese tipo: proposiciones 0urdicas formuladas por la ciencia del derecho referentes a la vigencia de las normas de conducta Es el %roblema de determinar en 'u medida la ciencia del derec"o es conocimiento del derec"o vigente, en el sentido de#inido en el an*lisis %recedente. @in duda, la intencin d los autores jurdicos es ex%oner el derec"o tal como es. 2ero mu$ %ocos limitan su intencin a esto. En los casos en 'ue el estado del derec"o no est* determinado con un alto grado de certe-a sino 'ue es susce%tible de nuevos desarrollos en el #uturo, la ma$or %arte de los juristas no se con#orman con determinar 'ue resultados %arecen ser los m*s %robables sino 'ue tratan de in#luir en los resultados in#lu$endo sobre el jue- a%elando a la conciencia jurdica $ a consideraciones %r*cticas. &os autores tratan de establecer una cierta inter%retacin del derec"o en la es%eran-a de 'ue sus %lanteamientos in#luir*n sobre las decisiones jurdicas #uturas. En esta medida, en consecuencia, sus ex%resiones no son aserciones sino directivas C%ar*gra#o 77F, 'ue toman la #orma de consejos, ex"ortaciones $ recomendaciones al jue- acerca de cmo debe decidir ste el caso en examen. @on directivas de sententia #erenda.
e tal modo, el contenido tpico de los traba0os doctrinarios puede ser catalogado de la manera siguiente:

0F Aserciones cognoscitivas re#erentes normas, al derec"o -vigente dotadas de un ma$or o menor grado de %robabilidad. >orres%onde a la ciencia jurdica o ciencia del derec"o. 1F Directivas no cognoscitivas. >orres%onde a la %oltica jurdica. 3F Aserciones cognoscitivas re#erentes a disci%linas 'ue no son derec"o, como lo son "ec"os "istricos, econmicos $ sociales $ a circunstancias 'ue o%eran como argumentos %ara las aserciones cognoscitivas re#erentes normas o a directivas no cognoscitivas. El %a%el relativo de Aserciones cognoscitivas re#erentes normas Y Aserciones cognoscitivas re#erentes a disci%linas 'ue no son derec"o $ Directivas no cognoscitivas Y Aserciones cognoscitivas re#erentes a disci%linas 'ue no son derec"o res%ectivamente, esto es, deZ contenido cognoscitivo- jurdico $ %oltico-jurdico de la doctrina, variar* de acuerdo con el %ro%sito %r*ctico de la ex%osicin $ con la %ersonalidad del autor. Bi im%resin es 'ue, %or lo menos en los %ases escandinavos, la ma$ora de los juristas consideran el as%ecto %oltico de la doctrina, las directivas de sententia #erenda 'oss e"amina la dificultad de trazar una lnea divisoria ntida entre pronunciamientos #ue corresponde a la esfera de la teora 0urdica / a la de la poltica 0urdica . Ella tiene su origen en una %eculiaridad 'ue caracteri-a a todas las ciencias sociales, a di#erencia de las ciencias naturales. En las ciencias sociales es #undamentalmente im%osible establecer una distincin ntida entre la teora $ la intervencin %oltica. En consecuencia, no %odemos tra-ar una lnea divisoria tajante entre los enunciados cognoscitivos re#erentes al derec"o vigente $ la actividad %oltico-jurdica. aF En %rimer lugar, resulta claro 'ue es di#cil tra-ar esta lnea divisoria incluso res%ecto de la intencin de 'uien #ormula el enunciado. En a'uellos %roblemas jurdicos en 'ue solo con un escaso grado de %robabilidad es %osible %redecir la reaccin de los tribunales el ?urista %uede ado%tar una de dos actitudes. 0- M se identi#ica con los tribunales, tratando de conjeturar las valoraciones 'ue %ueden guiar a stos $ calcular la solucin m*s %robable. 1- M sigue sus %ro%ias valoraciones %ara "allar la solucin a la 'ue l arribara si estuviera en el lugar del jue-. En el %rimer caso su. actitud es cognoscitiva $ su enunciado es teortico, aun cuando el valor de %robabilidad del mismo sea bajo. En el segundo caso su actitud es %oltica, $ su enunciado es una directivaP destinada a in#luir sobre el jue- res%ecto de lo 'ue debe ser derec"o vigente. En la %r*ctica sin embargo, esta di#erencia de actitud a menudo no es consciente. bF En segundo lugar -$ sta es la di#icultad central, la %aradoja %ro%ia de todas las ciencias sociales- tenemos 'ue considerar tambin 'ue aun'ue la intervencin sea %uramente teortica $ solo a%unte a %redecir 'u regla ser* la 'ue con ma$or %robabilidad aceitar*n los tribunales, la inter%retacin, al igual 'ue las otras %redicciones cient#icas sociales, es en s misma un #actor %oltico jurdico. &os argumentos 'ue a%o$an la inter%retacin 'ue "i%otticamente "ar*n los tribunales, aun cuando la "i%tesis "a$a sido originariamente #alsa, %ueden llegar a ejercer una in#luencia sobre a'uellos $, de esa manera, la "i%tesis %uede trans#ormarse en verdadera.

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(onclusin: las aserciones re#erentes al derec"o vigente son, de acuerdo con su contenido real, una %rediccin de acontecimientos sociales #uturos. Estos est*n #undamentalmente indeterminados $ no es %osible #ormular a su res%ecto %redicciones exentas de ambigUedad. 6oda %rediccin es al mismo tiem%o un #actor real 'ue %uede in#luir sobre el curso de los acontecimientos $ es, en esa medida, un acto %oltico. 4undamentalmente, en consecuencia, la ciencia del derec"o no %uede ser se%arada de la %oltica jurdica. T :erificaci+n de $ro$osiciones *urdicas relativas a nor0as de co0$etencia @imilar al sistema de veri#icacin de las %ro%osiciones jurdicas relativas a normas de conducta, %ues las normas de com%etencia no son m*s 'ue normas de conducta indirectamente #ormuladas. T7 2erecho fuer(a ; valide(. aF 'elacin entre las normas 0urdicas / la fuerza . Al# 8oss %ostula 'ue las normas jurdicas no se encuentran res%aldadas %or la #uer-a, %ues ellas mismas constitu$en el ejercicio de la #uer-a %or %arte de los tribunales de justicia. 8oss %arte de la critica al criterio tradicional 'ue se3ala 'ue la relacin entre el derec"o $ la #uer-a se de#ine del siguiente modo: el derec"o est* constituido %or reglas 'ue est*n res%aldadas %or la #uer-a. @eg n 8oss este %lanteamiento no es ace%table b*sicamente %or las siguientes ra-ones: 0F @e a%o$a en la %resu%osicin de 'ue, en el caso, %or ejem%lo de la le$ 0L.ED1, la directiva al ace%tante de una letra de cambio $ la directiva al jue- %ara 'ue a%li'ue esa regla %or la #uer-a son cosas distintas $ se%aradas. 2ero no tenemos a'u dos normas di#erentes, sino dos as%ectos de la misma norma. Ella est* dirigida al jue- $ condiciona la a%licacin de la #uer-a a la conducta del ace%tante. Esto origina un e#ecto re#lejo: crea un motivo %ara 'ue el ace%tante de la letra no observe una conducta 'ue traer* a%arejado el uso de la #uer-a. En otras %alabras, crea un motivo %ara 'ue el ace%tante %ague. 1F &a inter%retacin de 'ue el derec"o est* constituido %or reglas res%aldadas %or la #uer-a no es admisible %or otra ra-n: "abra 'ue excluir del dominio del derec"o %artes esenciales 'ue se "allan conectadas en #orma inse%arable con las normas derivadas 'ue tienen el res%aldo de la #uer-a. 6al inter%retacin excluira todas las normas de com%etencia %uesto 'ue stas no est*n res%aldadas %or la #uer-a. A%licando el criterio tradicional 'ue se3ala 'ue el derec"o est* constituido %or reglas res%aldadas %or la #uer-a resulta un %roblema saber cmo %ueden considerarse derec"o grandes *reas del derec"o constitucional $ administrativo 'ue est*n com%uestas %or normas de com%etencia. @enemos #ue insistir, por ende, en #ue la relacin entre las normas Nurdicas / la fuerza consiste en el hecho de #ue ellas se refieren a la aplicacin de la fuerza / no al el hecho de #ue estn respaldadas por la fuerza. bF 'oss se plantea la siguiente interrogante H)u* motiva a los hombres a actuar de una determinada maneraI 8oss a#irma 'ue estrec"amente conectada con el %roblema ante tratado est* la cuestin sociolgico-jurdica de los motivos 'ue im%ulsan a los "ombres a actuar de una determinada manera. 0- G)u* motiva a los hombre en general a actuar de una determinada manera I &os motivos "umanos %ueden ser divididos en dos gru%os %rinci%ales: 0F 7m%ulsos #sico biolgicos, #undados en necesidades, 'ue surgen de un cierto mecanismo biolgico $ 'ue son vividos como intereses $ 1F 7m%ulsos inculcados en el individuo %or el medio social, 'ue son vividos como un im%erativo categrico 'ue lo <obliga<, sin re#erencia a sus <intereses< o incluso en con#licto directo con stos. 1- G)u* motiva a los hombres a obedecer el derecho I Es necesario distinguir GHu motiva a los jueces a obedecer el derec"oI $ GHu motiva a los "ombres comunes a obedecer el derec"oI 0F G)u* motiva a los 0ueces a obedecer el derechoI &os jueces obedecen al derec"o %rimeramente %or un im%erativo categrico $ luego %or 7m%ulsos #sico biolgicos. El jue- est* motivado %rimera $ %rinci%almente %or im%ulsos desinteresados, %or un %uro sentimiento del deber $ no %or el temor a las sanciones jurdicas o %or cual'uier otro

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inters. &as sanciones jurdicas contra un jue- %or la #orma como desem%e3a sus tareas solo son %osibles en casos de a avios extremos a la justicia Csoborno $ su%uestos an*logosF $ no desem%e3an un %a%el e#ectivo en la %r*ctica. 8es%ecto de los jueces de los tribunales su%eriores el inters en ad'uirir o conservar cierta re%utacin %ro#esional $ en "acer carrera %uede desem%e3ar un %a%el, aun'ue no el decisivo. Es menester asumir 'ue las normas jurdicas en sentido %ro%io son observadas ,!oluntariamente. como las normas del ajedreEsta o%inin de 8oss %uede ser criticada %ues introducira consideraciones morales a esta discusin, %artiendo de la base 'ue 8oss %retende excluir de sus %lanteamientos consideraciones morales $ meta#sicos. 8oss res%ondera se3alando 'ue se trata de creencias de los jueces. 1F G)u* motiva a los hombres comunes a obedecer el derecho I El "ombre %rimeramente obedecer* al derec"o motivado en im%ulsos #sico biolgicos. 8oss distingue dos actitudes de la conciencia jurdica: aF >onciencia jurdica material o <moral.: &a conciencia de 'ue el com%ortamiento contrario a las normas de conducta trae a%arejado el riesgo de juicio, sentencia $ ejecucin, crea indudablemente un %oderoso motivo %ara actuar de manera lcita. 2ero sta no es la nica ra-n. &a ma$or %arte de las %ersonas obedecen el derec"o no solo %or temor a la %olica $ a as sanciones sociales extra jurdicas C%rdida de la re%utacin, de la con#ian-a, etc.F, sino tambin %or res%eto desinteresado al derec"o. Este com%onente de motivacin desinteresada, de naturale-a ideolgica, a menudo es descrito como conciencia moral %roducida %or la observancia tradicional del orden jurdico. &a ambigUedad de la %alabra QmoralR %uede causar malentendidos. bF >onciencia jurdica <#ormal< o <institucional. : El derec"o es el derec"o $ debe ser observado, dice la gente, $ a%lica esta m*xima aun en a'uellos casos en 'ue las exigencias del derec"o est*n en con#licto con las ideas de justicia ace%tadas. cF ,>onciencia revolucionaria.: >uando las actitudes de conciencia jurdica coinciden no se %resentan %roblemas, %ero cuando stas entran en contradiccin surgir* la conciencia revolucionaria 'ue reem%la-ar* el res%eto a la autoridad $ al derec"o. T77- 2erecho7 0oral ; otros fen+0enos nor0ativos. 8oss com%ara el derec"o con otros #enmenos normativos como la asociaciones, derec"o internacional C#enmeno institucionalF , moral $ usos convencionales C#enmeno individualF. 8oss %re#iere reservar la ex%resin ,orden jurdico. %ara sistemas normativos 'ue tengan las mismas caractersticas esenciales de un orden jurdico nacional moderno desarrollado sin vinculacin a ning n criterio ideolgico. G,n #ue se diferencia el derecho de otros fenmenos normativos I 0- &a sancin %ro%ia del derec"o: El derec"o consiste en reglas 'ue determinan bajo 'ue condiciones debe ejercerse la #uer-a contra una %ersona. De esta manera las normas jurdicas en sentido #igurado a%arecen como una sancin, como una %resin %ara %rovocar la conducta deseada mediante el uso de la #uer-a, di#erenci*ndose de otros #enmenos normativos. El uso de la #uer-a #sica como sancin se encuentra exclusivamente en manos del estado. 1- El derec"o es un #enmeno institucionali-ado . El derec"o no solo consiste en normas de conducta sino 'ue tambin en normas de com%etencia. As existen rganos del estado encargados de crear el derec"o $ a%licarlo. $os otros fenmenos normativos pueden ser clasificados seg+n las caractersticas antes sealadas: 0- ,"isten fenmenos normativos #ue tienen una estructura institucional similar a la del derecho, pero #ue presentan sanciones distintas a la fuerza publica . 0- &as asociaciones $ las organi-aciones %rivadas %resentan un sistema de reglas 'ue tienen un car*cter institucional similar a la del derec"o. @in embargo, estas asociaciones $ organi-aciones %resentan sanciones distintas a la #uer-a #sica, %ues el mono%olio de esta se encuentra en manos del estado) su sancin m*s grave es la ex%ulsin $ las dem*s 'ue se derivan de ella como la multa. 1- El derec"o internacional %resenta un sistema de reglas 'ue tienen un car*cter institucional similar a la del derec"o. @in embargo, el derec"o internacional carece de la %osibilidad de a%licar sanciones mediante la #uer-a #sica) en la comunidad de los estados no existe

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mono%olio en el uso de la #uer-a) no "a$ m*s sancin 'ue la desa%robacin %ublica #rente al no acatamiento de una decisin. 1- 'eglas morales / reglas convencionales. @e trata de #enmenos normativos 'ue no tienen una estructura institucional similar a la del derec"o $ 'ue adem*s %resentan sanciones distintas a la #uer-a %ublica. @e trata de reglas 'ue son inculcadas en el individuo durante su eta%a de crecimiento a travs de la %resin del medio social como el no mentir, el no decir malas %alabras o a res%etar la %alabra em%e3ada. aF Estas reglas son vividas como reglas morales cuando entran en con#licto con los deseos del individuo. bF Estas reglas son vividas como reglas convencionales cuando no entran en con#licto con los deseos del individuo, ejem%lo las reglas de urbanidad, del vestir, etc. 0- Estas reglas son #enmenos individuales, %ues no se encuentran ligadas a normas de com%etencia 'ue creen autoridades #acultades %ara determinar $ establecer normas generales $ %ara autori-ar sanciones en nombre de la comunidad. En el cam%o de la moral $ de los usos convencionales no "a$ legislador ni jue-. Adem*s se trata de #enmenos individuales %ues la moral $ los usos convencionales son actitudes individuales m*s o menos %aralelas las cuales %ueden ser %redominantes 1- Estas reglas %resentan sanciones distintas a la #uer-a %ublica. &a desa%robacin, 'ue es la sancin %ara trasgresin a la moral $ a los usos convencionales, %roviene de cada individuo $ no de una autoridad com n. El temor de la sancin im%ulsa a una %ersona a actuar de manera de no merecer la desa%robacin de los dem*s. T777 - 2iscusi+n idealis0o ; realis0o en la teora *urdica 8oss se3ala 'ue su conce%cin de derec"o vigente ex%uesta anteriormente se contra%one a la tendencia tradicional 'ue %redomina en la teora jurdica de Euro%a >ontinental. &a conce%cin de 8oss es cali#icada %or el mismo como realista en contra%osicin a las tendencias tradicionales sobre el derec"o, a las 'ue denomina teora jurdica idealista. $a teora 0urdica idealista. 7dealismo meta#sico $ realismo cient#ico

2aginas /J $ /+ del libro. $a teora 0urdica realista. El realismo jurdico se encuentra ligado al deseo de entender el conocimiento del derec"o de acuerdo con las ideas sobre la naturale-a, %roblemas $ mtodo de la ciencia elaboradas %or la moderna #iloso#a em%irista. Esta corriente del %ensamiento #ilos#ico critica la #iloso#a tradicional, #undamentalmente en lo 'ue dice relacin con la meta#sica $ teora de los valores. @olo existe un mundo $ un conocimiento. 6oda la ciencia se ocu%a del mismo cuer%o de "ec"os, $ todos los enunciados cient#icos acerca de la realidad, esto es, a'uellos 'ue no son de car*cter %uramente lgico matem*tico, est*n sometidos al test de la ex%eriencia. >omo todas las otras ciencias sociales, la ciencia del derec"o tiene 'ue ser, en ltimo an*lisis, un estudio de #enmenos sociales, $ la #iloso#a del derec"o debe consistir en la inter%retacin de la

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vigencia del derec"o en trminos de e#ectividad social, esto es, de una cierta corres%ondencia entre un contenido normativo ideal $ los #enmenos sociales. En la teora jurdica norteamericana la ex%resin ,realismo. es utili-ada en un sentido diverso, m*s bien %ara designar una actitud esc%tica #rente a los conce%tos $ las reglas jurdicas $ al %a%el 'ue estos desem%e3an en la administracin de justicia. @in embargo, la teora jurdica norteamericana es realista en los trminos %rimeramente se3alados. Ex%onentes del realismo norteamericano son Mliver ;endell (olmes o ?"on >"i%man =ra$. 1eg+n Elf 'oss la lucha entre el %dealismo metafsico ;naturalismo 0urdico5 / realismo cientfico ;positivismo 0urdico5 escapa a la filosofa del derecho / debe ser tratada por la filosofa general . @eg n 8oss la batalla #inal entre ellas no %uede ser librada dentro del dominio de la #iloso#a del derec"o, sino 'ue tiene 'ue serlo en el cam%o de la #iloso#a general. &a luc"a entre ambas corrientes se disuelve necesariamente en %roblemas #undamentales de e%istemologa. 8oss ex%one en su obra su convencimiento de la 'ue meta#sica desa%arecer* gradualmente del cam%o del derec"o, as como "a desa%arecido casi del dominio de las ciencias naturales, no tanto %or los argumentos lgicos 'ue se #ormulan contra de ella, sino m*s bien %or'ue el inters en las construcciones meta#sicas se va desvaneciendo a medida 'ue se desarrolla una ciencia regular 'ue demuestra su %ro%io valor. GHuin %uede %ensar "o$ en re#utar la creencia en la %iedra #iloso#alI, 8oss agrega ,Dejemos 'ue los muertos entierren a sus muertos. 1eg+n 'oss corresponde a la filosofa del derecho hacer una critica del idealismo en su aplicacin a los problemas tericos del derecho. aF @i como %ostula el idealismo jurdico a ciertas reglas se le niega el car*cter jurdico %or'ue no armoni-an con el ideal tra-ado de justicia, ello conduce a una limitacin no conveniente del conce%to de derec"o. Es un %rinci%io cient#ico elemental 'ue un objeto debe ser de#inido de acuerdo a sus cualidades objetivas $ no de acuerdo con valoraciones. @eg n 8oss %or ejem%lo es irrelevante 'ue las le$es de (itler contra los judos sean incom%atibles con la idea de derec"o. G)u* es la idea de derecho para 'ossI &a idea de derec"o seg n 8oss, si es 'ue es admitida %uede ser en el mejor de los casos una idea reguladora %oltico- jurdica, %ero no un elemento constitutivo del conce%to de derec"o. bF 2ero si se rec"a-a toda censura tica, como lo "ace 9elsen, $ se ace%ta sim%lemente como derec"o al orden 'ue tiene e#ectividad, la valide- se trans#orma en algo su%er#luo. &a conce%cin de 9elsen %uede ser criticada %ues intenta determinar la naturale-a del derec"o %ositivo %rescindiendo de la realidad %sicolgica $ social) la im%osibilidad de ello se "ace %atente al llega a la norma su%rema del sistema C=rundnormF T7!- 2iscusi+n- realis0o $sicol+,ico ; realis0o conductista- su sntesis . Al# 8oss nos se3ala 'ue derec"o vigente es a'uel 'ue a%lican los jueces %or 'ue la sienten obligatoria. De esta #orma todas las teoras realistas est*n de acuerdo en la e#ectividad social de las normas jurdicas. Una norma vigentes di#iere de un mero %ro$ecto de le o de una %eticin de re#orma legislativa en ra-n de 'ue el contenido normativo ideal de la norma vigente es activo en la vida jurdica de la comunidad) "a$ un derec"o en accin. Hueda %or de#inir con ma$or %recisin este ,ser activo., en este %unto las teoras di#ieren: &a teora sicolgica $ la teora conductista. aF As la teora sicolgica %one su n#asis en el derec"o vigente en ,%or'ue los jueces la sienten obligatoria. bF As la teora conductista %one su n#asis en el derec"o vigente en ,derec"o vigente es a'uel 'ue a%lican los jueces. aF %l realis0o $sicol+,ico: Encuentra la realidad del derec"o en "ec"os sicolgicos. Una norma es vigente si es ace%tada %or la conciencia jurdica %o%ular. El "ec"o de 'ue tal norma sea tambin a%licada %or los tribunales es de acuerdo a esta teora algo derivado $ secundario. Es una consecuencia normal de la conciencia jurdica %o%ular 'ue determina tambin las reacciones del jue- . De acuerdo a esta teora %ara determinar si una norma es derec"o vigente debemos reali-ar ciertas investigaciones socio- %sicolgicas, tendremos 'ue %reguntarnos su la norma es ace%tada %or la conciencia jurdica %o%ular. >riticas al realismo %sicolgico:

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0- @e a#irma 'ue la conciencia jurdica %o%ular, la del "ombre de la calle, es demasiado %obre %ara estimarla como criterio $ 'ue en consecuencia "a$ 'ue tomar en consideracin la conciencia jurdica de los juristas %ro#esionales, %rinci%almente los autores del derec"o. 1- 2ero la objecin %rinci%al es 'ue la conciencia jurdica es un conce%to 'ue %ertenece a la %sicologa individual. De esta #orma esta teora al ligar el derec"o vigente a la conciencia jurdica individual lo trans#orma en un #enmeno individual, el 'ue se "alla en el mismo %lano 'ue la moral. bF %l realis0o conductista: Encuentra la realidad del derec"o en las acciones de los tribunales. Una norma es vigente si "a$ #undamentos su#icientes %ara su%oner 'ue ser* ace%tada %or los tribunales como base de sus decisiones. El "ec"o de 'ue tal norma sea com%atible con la conciencia jurdica es de acuerdo a esta teora algo derivado $ secundario. Es un %resu%uesto normal %ero no esencial. e esta manera mientras la teora psicolgica seala #ue el derecho es aplicado por#ue es vigente la teora conductista seala #ue el derecho es vigente por#ue es aplicado . <osici+n sostenida $or Alf Ross: @e3ala 'ue solo es %osible resolver el %roblema ex%uesto reali-ando una sntesis del realismo sicolgico $ el realismo conductista. aF &a o%inin de 8oss es conductista en la medida 'ue busca "allar consistencia $ %redecibilidad en la actos externamente observados del jue- . bF &a o%inin de 8oss es conductista sicolgica en la medida 'ue la se3alada consistencia es la de un todo co"erente dotado de signi#icado $ motivacin, nicamente %osible sobre la base de la "i%tesis de 'ue en la vida es%iritual del jue- se "alla gobernado $ motivado %or una ideologa normativa cu$o contenido conocemos. >a%itulo 777 ,&as #uentes del derec"o. T! 2octrina ; teora de las fuentes del derecho. GHu entiende Al# 8oss %or #uentes del derec"oI @eg n 8oss #uentes del derec"o son ,Un conjunto de #actores o de elementos 'ue ejercen in#luencia en la #ormulacin, %or %arte del jue-, de las reglas en las 'ue ste basa su decisin: con el agregado de 'ue esta in#luencia %uede variar : desde a'uellas #uentes 'ue %ro%orcionan al jueuna norma jurdica $a elaborada 'ue sim%lemente tiene 'ue ace%tar, "asta a'uellas otras 'ue no le o#recen nada m*s 'ue ideas e ins%iracin %ara 'ue el %ro%io jue- #ormule la norma 'ue necesita. Dado 'ue la ideologa de las #uentes del derec"o varia de un sistema jurdico en otro su descri%cin es tarea de la ciencia del derec"o Cla doctrina de las #uentes del derec"oF, la #iloso#a del derec"o slo %uede limitarse a establecer e identi#icar los ti%os generales de #uentes del derec"o, 'ue de acuerdo con la ex%eriencia, a%arecen en todos lo sistemas jurdicos Cla teora de las #uentes del derec"oF (lasificacin de las fuentes del derecho. El criterio de clasi#icacin de las #uentes del derec"o ser* el grado de objetivacin de los diversos ti%os de #uentes. 8oss entiende %or grado de objetivacin el grado en 'ue las #uentes %resentan al jue-: una regla #ormulada, lista %ara su a%licacin o %or el contrario slo un material 'ue ser* trans#ormado en una regla des%us de un activo trabajo del jue-. 0- 4uentes com%letamente objetivadas: &a legislacin en el sentido m*s am%lio 1- 4uentes %arcialmente objetivadas: >ostumbre $ %recedente. 3- 4uentes no objetivas: &a ra-n o tradicin de cultura. 0- Fuentes co0$leta0ente ob*etivadas)a le,islaci+n en el sentido 0s a0$lio . @e trata de una #uente 'ue %ro%orciona al jue- una norma jurdica $a elaborada. @eg n Al# 8oss el derec"o legislado no es estrictamente una norma o regla sino 'ue se trata de una #uente 'ue in#lu$e en la conciencia del jue- %ara #ormular su decisin. &a #uente a 'ue "acemos re#erencia no es la le$ en sentido estricto sino 'ue una serie de normas 'ue emanan de la autoridad %ublica $ 'ue constan %or escrito, con exce%cin de la costumbre, el %recedente $ los actos de los %articulares. Huedar*n com%rendido seg n 8oss en esta categora: &a >2E, los diversos ti%os de le$es Cinter%retativas de la >2E, Mrg*nicas constitucionales, de

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'urum cali#icado, la sim%les o comunesF los D4&, los D&, los decretos del %residente de la re%ublica $ de otras autoridades %olticas $ administrativas. G1eg+n 'oss de donde recibe sus autoridad las normas de derecho legislado I &as normas de derec"o legislado reciben su autoridad de las normas de com%etencia 'ue se3alan las condiciones bajo las cuales la norma tendr* #uer-a legal. Estas condiciones %odr*n ser #ormales o materiales. 2odremos decir 'ue una norma de derec"o legislado tiene #uer-a legal si "a sido dictada %or una autoridad 'ue "a seguido el %rocedimiento regular $ "a obrado dentro de su com%etencia material. Nerar#ua dentro de las normas comprendidas en el concepto de legislacin en sentido amplio . Entre las normas com%rendidas en el conce%to de legislacin en sentido am%lio s %osible observar una jerar'ua atendiendo la autoridad de la cual emanan, acogiendo en cierto modo a 9elsen: 8oss se %regunta Gcual es la norma de ma$or jerar'uaI Es la >2E, sin lugar a dudas, %ero adem*s la o%inin ma$oritaria %ostula 'ue dentro de ella existe normas de diversas jerar'uas atendiendo a los diversos 'urum de re#orma constitucional. As entre nosotros las normas constitucionales 'ue re'uieren un 'urum m*s alto son a'uellas 'ue se re#ieren %recisamente al %rocedimiento de re#orma constitucional CArts. 00/ $ 00KF ellas constituiran las normas m*s altas del sistema. El %rocedimiento de re#orma constitucional se reglamenta en el ca%itulo T7! de la >2E $ de acuerdo al Art. 00/ de la >2E ,@i la re#orma reca$ere sobre los ca%tulos 7, 777, !77, T, T7 o T7!, necesitar*, en cada >*mara, la a%robacin de las dos terceras %artes de los di%utados $ senadores en ejercicio. $uego Elf 'oss se pregunta: 1i se desea modificar las normas de la (4, relativas al procedimiento de reforma constitucional H#ue procedimiento se debe utilizar I 0- En %rinci%io se debe utili-ar los mismos %rocedimientos se3alados en la >onstitucin $ 'ue desean ser modi#icados. 1- 8oss %ostula 'ue ello es un absurdo desde un %unto de vista lgico. As lo reconocen los lgicos, %ues una %ro%osicin no %uede re#erirse a s misma) im%licara trans#ormar a la norma en %ro%osiciones auto re#erentes. 'oss seala #ue la modificacin de las normas constitucionales relativas al procedimiento de reforma constitucional debe realizarse de hecho . Estas normas constitucionales 'ue consagran el %rocedimiento de re#orma constitucional no %ueden ser consideradas como sancionadas %or ninguna autoridad $ no %ueden ser re#ormadas %or ninguna autoridad, cual'uiera re#orma de tales dis%osiciones debe ser considerada como un "ec"o a jurdico $ no creacin del derec"o %or medio de un %rocedimiento 'ue "a$a sido instituido. 8oss se3ala 'ue la constitucin al igual 'ue la le$ no %uede ex%resar las condiciones %ara su %ro%ia re#orma. De esta #orma los artculos 00/ $ 0KK no son lgicamente %arte de la constitucin, sino 'ue corres%onden a normas %resu%uestas de un %lano m*s alto. [stas a su ve- no %ueden establecer las condiciones %ara su %ro%ia re#orma. @i tales condiciones existieran ellas estaran establecidas en un %lano m*s alto aun. 1- <ri0era Fuente $arcial0ente ob*etivada- %l $recedente . G)u* es el precedenteI Es la exigencia de 'ue los casos an*logos reciban similar tratamiento, o de 'ue cada decisin concreta est basada en una regla general. El %recedente siem%re "a desem%e3ado un %a%el im%ortante en la decisin de una controversia ante un tribunal. El "ec"o de 'ue en un caso anterior se "a$a elegido una cierta regla como #undamento de la decisin constitu$e un #uerte motivo %ara 'ue el jue- #unde la decisin %resente en la misma regla. Adem*s recurrir al %recedente a"orra tiem%o, di#icultades $ res%onsabilidad. 2or otra %arte se "an se3alado ra-ones %ara rom%er con el %recedente. 2articularmente bajo condiciones sociales cambiantes $ en relacin con *reas del derec"o en 'ue la legislacin no "a intervenido a n %ara actuali-ar las normas. En estas circunstancias atribuir demasiado valor al %recedente ser* considerado como un #ormalismo. GElguna vez se han dado e0emplos en el #ue el legislador ha prohibido la interpretacin I En relacin con las grandes codi#icaciones, el legislador con la es%eran-a de conservar su obra "a %ro"ibido la inter%retacin de las normas $ 'ue la %ractica de los tribunales se desarrolle como #uente de derec"o.

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As ?ustiniano %ro"ibi decidir con el %recedente, en el cdigo 2rusiano de 0KDJ encontramos normas similares, o en Dinamarca con el >digo Dans de 0/L3. 6ales %ro"ibiciones demostraron, sin embargo, su ine#icacia. aF Euro%a continental es %redominante la o%inin 'ue las decisiones de los tribunales su%eriores de justicia en es%ecial de la corte @u%rema, %or ra-ones de certe-a, deban ser res%etadas, sin tener con ello #uer-a obligatoria como lo tiene el derec"o legislado. bF El derec"o anglosajn es distinto, $a en el sigo T777 %as a ser costumbre general el citar %recedente. ,l precedente en el sistema Englosa0n. &a doctrina 'ue "o$ es generalmente reconocida recibe el nombre de stare decisis, la 'ue %resenta las siguientes caractersticas: 0- Un tribunal est* obligado %or las decisiones de tribunales su%eriores. En 7nglaterra la >*mara de los &ores $ el tribunal de A%elaciones est*n obligados %or sus %ro%ias decisiones. 1- 6oda decisin relevante dictada %or cual'uier tribunal es un #uerte argumento %ara 'ue se lo tome res%etuosamente en cuenta. 3- Una decisin slo es obligatoria res%ecto de su 8atio decidendi. J- Un %recedente no %ierde vigencia, aun'ue los %recedentes mu$ viejos no son en %rinci%io a%licables a circunstancias modernas. G,l precedente constitu/e una limitacin a la libertad del 0uez I Hue el %recedente constitu$a una limitacin a la libertad del jue- es una a#irmacin 'ue debe ser negada %or dos ra-ones: 0- Un %recedente slo es obligatorio res%ecto de la 8atio decindendi del #allo. 8atio decidendi es el %rinci%io general de derec"o 'ue necesariamente "a$ 'ue introducir como %remisa %ara #undar la decisin. 2ero al determinar el %rinci%io b*sico de un caso el jue- no est* obligado %or las declaraciones "ec"as %or el jue- 'ue lo decidi. El segundo jue- tiene derec"o a inter%retar la decisin segn su %ro%ia ra-n. 1- Aun cuando un jue- no desee discutir la ratio decidendi de un %recedente, le es %osible distinguir el caso %resente del anterior. &as circunstancias nunca son idnticas. El %ro%io jue- estima cual de ellas son relevantes $ %uede evitar un %recedente invocado si sostiene 'ue en un as%ecto u otro el caso en consideracin di#iere del anterior, de modo 'ue ste no lo obliga. En consecuencia seg n Al# 8oss la doctrina del @tare decisis es en realidad slo una ilusin. 4apel del precedente como factor de motivacin de la practica 0udicial en el sistema Englosa0n / en el sistema de derecho legislado de ,uropa continental . @eg n 8oss no existen %untos de com%aracin directa entre los dos sistemas res%ecto del %a%el del %recedente como #actor de motivacin en la %ractica judicial. Ello se debe a los siguientes #actores. 0- El %a%el desem%e3ado en la evolucin del derec"o %or el jurista acadmico o %or el jurista %ractico. aF En sistema de derec"o legislado de Euro%a continental el derec"o es gran %arte un %roducto acadmico $ lleva %or ello el sello del %ensamiento acadmico $ su tendencia al an*lisis sistem*tico $ a la racionalidad. bF En sistema 7ngles #ue el jurista %ractico, el jue-, 'uien in#lu$ %redominantemente en el desarrollo del derec"o. Bediante un %roceso gradual de ensa$o $ error desde un caso a otro, se intent #ormular una doctrina %ara ex%resar el derec"o 'ue rige una cierta es#era de la vida. 1- Es com%rensible 'ue la conce%cin del %recedente como una #uente del derec"o dotada de autoridad "a$a tenido su origen en un sistema en el 'ue el derec"o se desarrollo a travs de la %r*ctica de los tribunales, $ en el 'ue la legislacin "a desem%e3ado un %a%el secundario. 3- &os #allos de los jueces ingleses se destacan %or su am%lio examen de los %unto de vista jurdico 'ue #undamental la decisin, aun cuando una decisin slo es obligatoria res%ecto de su 8atio decidendi. J- Mtro #actor es la cantidad $ accesibilidad de los %recedentes. El "abito de invocar %recedentes en los escritos $ %eticiones de los abogados exige colecciones de %recedente de una escala tal 'ue es desconocida en los %ases de Euro%a >ontinental. 3- 3e,unda fuente $arcial0ente ob*etivada- )a /ostu0bre

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Es un "ec"o sociolgico 'ue la vida de un %ueblo %rimitivo est* regulada %or la costumbre "asta en los menores detalles. @eg n 8oss costumbre jurdica nace de la costumbre indi#erenciada de la tribu.

,s evidente #ue el poder 0udicial precede siempre al legislador . Aun entre los %ueblos m*s %rimitivos se encuentra generalmente un caudillo, un gru%o de ancianos, un tribunal de alg n ti%o 'ue en caso de dudas decide si debe a%licarse sanciones. Esto %odra ser considerado como el %rimer germen de autoridad % blica. De esta manera se crea %oco a %oco una ma'uinaria jurdica $ un sistema de autoridades % blicas 'ue %retenden mono%oli-ar el ejercicio de la #uer-a. As en #orma gradual el derec"o $ la costumbre se di#erencian: %or un lado las normas 'ue est*n res%aldadas %or el ejercicio de la #uer-a $ %or otro lado a'uellas 'ue slo encuentran res%aldo en las reacciones es%ont*neas no violentas. Oientras #ue la costumbre determin originariamente al derecho, con el correr del tiempo el derecho determin en forma cada vez ms creciente a la costumbre . 2uede su%onerse 'ue el grueso de la legislacin consisti en un %rinci%io en codi#icar derec"o 'ue $a estaba vigente. @olo en #orma lenta $ gradual -la legislacin lleg a ser un instrumento social $ %oltico %ara la regulacin consciente $ deliberada de la vida de la comunidad. Bientras 'ue la costumbre determin originariamente al derec"o, con el correr del tiem%o el derec"o determin en #orma cada ve- m*s creciente a la costumbre. 2ero es #*cil de ver 'ue el %oder del legislador %ara con#ormar el desarrollo del derec"o "a sido limitado. En los casos en 'ue la discordancia entre el derec"o $ las ideas jurdicas recibidas "a sido mu$ grande, el %rimero no "a %odido modi#icar la conciencia jurdica $ "a 'uedado como letra muerta. A medida 'ue el derec"o #ue "acindose %rogresivamente m*s #ijo mediante la legislacin $ la %r*ctica de los tribunales, la costumbre #ue %erdiendo im%ortancia como #uente de derec"o. (o$ en da la costumbre #uera de los usos comerciales tiene %a%el secundario.

<arece obvio 'ue no toda costu0bre $uede ser considerada co0o fuente de derecho . &a costumbre como #uente de derec"o suscita un %roblema 'ue "a ocu%ado $ contin a ocu%ando un lugar en la "istoria de la #iloso#a jurdica: 2arece obvio 'ue no toda costumbre %uede ser considerada como #uente de derec"o. @e dice 'ue solo la costumbre jurdica lo es. aF @eg n la o%inin tradicional la costumbre jurdica es caracteri-ada %or un elemento de car*cter %sicolgico, llamado o%inio necessitatis sive obligationis. Esto es, el sentimiento de "allarse obligado, o la conviccin de 'ue la conducta exigida %or la costumbre es tambin un deber jurdico. De all 'ue suele de#inirse a la costumbre como ,la re%eticin constante $ uni#orme de una regla de conducta acom%a3ada de la conviccin de 'ue es obligatoria %ues atiende a una necesidad jurdica. bF @in embargo, 8oss se3ala 'ue la conviccin de obligatoriedad es un elemento com n a toda costumbre $ %ractica consuetudinaria, %or ello la costumbre jurdica "a de ser otra cosa distinta. Al# 8oss se3ala 'ue la costumbre jurdica es sim%lemente una costumbre 'ue rige en una es#era de la vida 'ue est* o 'ue llegar* a estar sometida a regulacin jurdica. G>u*ndo una es#era de la vida 'ue est* o 'ue llegar* a estar sometida a regulacin jurdicaI Una es#era de la vida est* o 'ue llegar* a estar sometida a regulacin jurdica cuando se re#iere al ejercicio de la #uer-a %or %arte de los tribunales. aF En los sistemas jurdicos %rimitivos, %or otra %arte, no %uede tra-ase una lnea de divisin tajante entre las costumbres jurdicas $ las 'ue no lo son, %or'ue la di#erenciacin entre las es#eras d vida reguladas %or el derec"o $ las libradas a los usos convencionales no "a sido com%letada. bF Es costumbre jurdica un uso vigente en el comercio de maderas, con arreglo al cual se considera como %ago al contado el %ago "ec"o dentro de los treinta das de la #ec"a de la #actura, $ lo es %or'ue la cuestin re#erente a la o%ortunidad del %ago est* sometida a regulacin jurdica. 7nversamente, la costumbre 'ue exige el uso de un atuendo es%ecial en la ceremonia de graduacin de la Universidad no es una costumbre jurdica, $a 'ue, dentro de los lmites de la decencia, las cuestiones de vestimenta no est*n normalmente regidas %or el derec"o. C@in embargo "a$ una o%inio necessitatis sive oblgationis mu$ de#inida, ligada, ciertamente, con esta costumbre.F 2ero cuando en casos exce%cionales la #orma de vestir est* regida %or el

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derec"o, como ocurre con los uni#ormes, es %osible 'ue surjan costumbres jurdicas dentro de tales es#eras %articulares. 1- )a tradici+n de cultura. En todo %ueblo vive una tradicin com n de cultura 'ue anima todas las #ormas mani#iestas de vida de a'uel, sus costumbres $ sus instituciones jurdicas, religiosas $ culturales. @era mejor decir 'ue bajo la #orma de mito, religin, %oesa, #iloso#a $ arte, vive un es%ritu 'ue ex%resa una #iloso#a de vida, 'ue es una intima combinacin de valoraciones $ de cosmogona teortica, 'ue inclu$e una teora social m*s o menos %rimitiva. $a tradicin de cultura no es inmutable . El #actor de cambio en su desarrollo %arecera ser cierta ca%tacin racional de ti%o m*s o menos cient#ico 'ue lentamente va surgiendo de la ex%eriencia. De ella %roviene, %or una %arte el cambio de tcnica en todas las #ases de la vida, ejem%lo en los mtodos de %roduccin, $ %or otra %arte una revisin crtica de los mitos #undamentales: $ ambos act an en #orma re#leja sobre la tradicin de cultura. En el cum%limiento de su misin el jue- se "alla bajo la in#luencia de la tradicin de cultura %or'ue es un ser "umano de carne $ "ueso $ no un autmata, %or'ue el jue- no es un mero #enmeno biolgico sino tambin un #enmeno cultural. $a tradicin de cultura como fuente de derecho . &a tradicin de cultura ad'uiere #undamentalmente signi#icado %or'ue el jue- lee e inter%reta el derec"o en su es%ritu. 2ero la tradicin de cultura %uede tambin actuar como una #uente de derec"o directa, esto es, %uede ser el elemento #undamental 'ue ins%ira al jue- al #ormular la regla en 'ue basa su decisin. 2uede surgir una situacin en la 'ue el jue- sea inca%a- de "allar entre las #uentes %ositivas alguna regla 'ue %ueda tomarse como #undamento %ara su decisin.

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aF &a sem*ntica se ocu%a del signi#icado de las %alabras $ ex%resiones. bF &a sintactica se ocu%a de la estructura de las ex%resiones. cF &a %ragm*tica se ocu%a de los e#ectos 'ue %roducen las ex%resiones en sus destinatarios. %l funda0ento se0ntico. 6oda inter%retacin del derec"o legislado comien-a con un texto, esto es, con una #ormula lingUstica escrita. ,s posible distinguir entre signos / smbolos. &a "umedad de la tierra es un signo de 'ue "a llovido recientemente, el trueno es un signo del ra$o. &a di#erencia entre signo $ smbolo consiste en el "ec"o de 'ue el signo es natural, mientras 'ue el smbolo es arti#icial, un %roducto elaborado %or seres "umanos. aF 6odos los smbolos son convencionales, esto es, la conexin entre el smbolo $ lo 'ue el simboli-a es %roducida %or seres "umanos mediante acuerdo o uso. bF De todos los sistemas de smbolos el lenguaje es el 'ue se encuentra m*s %lenamente desarrollado, el m*s e#ectivo $ el m*s com%licado. El lenguaje %uede mani#estarse como una serie de #ormas auditivas o visuales. El signi#icado atribuido a estas #ormas es claramente convencional. 1eg+n 'oss los siguientes a"iomas se aplican a las palabras en el uso cotidiano : 0- El signi#icado %osible de toda %alabra es vago, su %osible cam%o de re#erencia es inde#inido. &a vaguedad es m*s di#cil de resolver 'ue la ambigUedad. &as %alabras vagas o im%recisas tienen un solo signi#icado %ero este no se encuentra %recisado con exactitud, %or ejem%lo la %alabra viejo. 1- &a ma$or %arte de la %alabras son ambiguas. @on ambiguas o multivocas las %alabras 'ue tienen varios signi#icados, ejem%lo la %alabra cabo. 3- El signi#icado de una %alabra se determina en #orma m*s %recisa cuando ella es considerada como %arte integrante de una determinada ex%resin. J- El signi#icado de una ex%resin, $ con ello el signi#icado de las %alabras contenidas en la misma, se determina en #orma m*s %recisa cuando la ex%resin es considerada en la conexin en 'ue es #ormulada. Esta conexin %uede ser lingUstica Cel contextoF o no lingUstica Cla situacinF

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E partir de los puntos > / - es posible formular la siguiente generalizacin : el signi#icado de una %alabra es una #uncin de la conexin, ex%resin, contexto, situacin, en 'ue la %alabra a%arece. El %a%el desem%e3ado %or las conexiones en la determinacin del signi#icado consiste en 'ue las conexiones %ro%orcionan un #undamento %ara decidir, sobre la base de una cierta "i%tesis, cual de las varias inter%retaciones es la m*s %robables. G)u* es la interpretacin para Elf 'ossI &a actividad 'ue se dirige a ex%oner el signi#icado de una ex%resin se llama inter%retacin. &a %alabra inter%retacin se usa tambin %ara designar el resultado de tal actividad. &a inter%retacin %uede asumir dos #ormas distintas: aF 2uede ser "ec"a de manera tal 'ue el signi#icado de una ex%resin sea de#inido m*s claramente %or medio de una descri%cin #ormulada en %alabras o ex%resiones di#erentes, cu$o signi#icado sea menos vago. Esta #orma de inter%retacin a%untar* a ex%licar en %alabras, con m*s %lenitud, 'ue es lo 'ue "a de entenderse %or cada de una de las ex%resiones usadas. ,sta forma de interpretacin se denomina ?interpretacin por significadoP bF 2uede ser "ec"a tambin de manera tal 'ue #rente a un conjunto de "ec"os concretos ex%erimentados en #orma de#inida sea %osible decidir con un ,si. un ,no. o un ,'ui-*s., si el conjunto de "ec"os constitu$e o no una re#erencia 'ue corres%onde a la ex%resin. Esta #orma de inter%retacin estar* dirigida a decidir si un cierto curso de "ec"os satis#ace el signi#icado de la ex%resin, de modo 'ue %ueda a#irmarse 'ue nos "allamos en %resencia de "ec"os 'ue la ex%resin designa. ,sta forma de interpretacin se denomina ?interpretacin por referenciaP ,l m*todo sinonmico . sistemtico . 0F En el lenguaje cotidiano el contexto $ la situacin constitu$en los #actores m*s im%ortantes en la determinacin del signi#icado. 2ero no son los unicos. El signi#icado de las %alabras es relativo o de%endiente en un %lano totalmente distinto, 'ue %odramos llamar sinonmico o sistem*tico. Esto 'uiere decir 'ue el signi#icado de una %alabra 'ueda determinado m*s %recisamente si se le com%ara con otras %alabras 'ue %uedan ocu%ar el mismo lugar en una #rase $ 'ue o#recen un cam%o de signi#icado m*s am%lio. 2ara el lenguaje cotidiano, sin embargo, el mtodo sinonmico nunca %uede reem%la-ar al contexto $ a la situacin como #undamento de la inter%retacin. 1F El lenguaje cient#ico, %or otra %arte, esta caracteri-ado %or una tendencia a cultivar la #ormacin %ura de conce%tos sistem*ticos, inde%endi-*ndose as del contexto $ de la situacin. @in embargo, solo en la #orma m*s elevada del lenguaje cient#ico, en el lenguaje smbolo de las matem*ticas %uras, este es#uer-o "a tenido %leno xito. 2uesto 'ue las directivas jurdicas est*n %re%onderantemente acu3adas en la terminologa del lenguaje cotidiano, el contexto $ la situacin son los auxiliares #undamentales %ara la inter%retacin judicial. =nter$retaci+n sub*etiva e inter$retaci+n sub*etiva . A menudo se "ace una distincin entre las llamadas inter%retacin subjetiva e inter%retacin objetiva. aF &a inter%retacin subjetiva se dirige a descubrir el signi#icado 'ue se intent ex%resar, esto es, la idea 'ue ins%ir al autor $ 'ue este 'uiso comunicar. bF &a inter%retacin objetiva se dirige a descubrir el signi#icado comunicado, esto es, el signi#icado 'ue est* en la comunicacin como tal, considerada como un "ec"o objetivo. @omada as como un contraste absoluto entre intencin / comunicacin, entre lo #ue se #uiere decir / lo #ue se dice, la distincin es insostenible . 0- 2or una %arte la intencin siendo un #enmeno de conciencia interno del autor, es inaccesible. &o 'ue entendemos %or inter%retacin subjetiva es en realidad la inter%retacin 'ue alcan-amos cuando tomamos en consideracin no slo la ex%resin lingUstica sino 'ue todos los otros datos relevantes el contexto $ la situacin, 'ue inclu$e las o%iniones %olticas $ #ilos#icas del autor, el %ro%sito declarado $ el %ro%sito %resumido 'ue lo gui al #ormular la ex%resin. 1- 2or otra %arte la comunicacin como tal no tiene un signi#icado objetivo %reciso, la com%rensin 'ue suscita en los dem*s vara con los datos de inter%retacin 'ue el destinatario toma en cuenta. &a di#erencia entre inter%retacin subjetiva $ objetiva, %or lo tanto, no "a de ser buscada en el contraste entre los %ro%sitos de la inter%retacin. 6oda inter%retacin %arte de la comunicacin $

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%rocura llegar a la intencin. &a di#erencia de%ende de los datos 'ue se toman en cuenta al inter%retar. <roble0as de inter$retaci+n 0- <roble0as de inter$retaci+n sintcticos: @on los %roblemas 'ue se re#ieren a la conexin de las %alabras en la estructura de la #rase. &os %roblemas de inter%retacin sint*cticos son los siguientes: 0- &as #rases adjetivales. 1- El %roblema de si los adjetivos $ las #rases adjetivales cali#ican dos o mas %alabras. 3- 2ronombres demostrativos $ relativos. J- 4rases de modi#icacin, exce%cin o condicin. 3. <roble0as de inter$retaci+n l+,icos : @on a'uellos 'ue se re#ieren a las relaciones de una ex%resin con otras ex%resiones dentro de un contexto. Entre estos %roblemas tienen %articular im%ortancia la inconsistencia o contradiccin, la redundancia $ las #alsas %resu%osiciones. 0- $a inconsistencia o contradiccin. Existe inconsistencia entre dos normas cuando se im%utan e#ectos jurdicos incom%atibles a las mismas condiciones l*cticas. 2ara solucionar las inconsistencias se recurre a los criterios de jerar'ua, es%ecialidad $ tem%oralidad. 2uede "aber inconsistencia entre dos normas de 3 maneras: 0- 7nconsistencia total- total, esto es, cuando ninguna de las normas %uede ser a%licada bajo ninguna circunstancia sin entrar en con#licto con la otra. En este caso se mu$ di#cil concebir consideraciones de su#iciente %eso como %ara justi#icar 'ue se deje a un lado el %rinci%io de la lex %osterior. 1- 7nconsistencia total- %arcial, esto es, cuando una de las dos normas no %ueden ser a%licadas bajo ninguna circunstancia sin entrar en con#licto con la otra, mientras esta tiene un cam%o adicional de a%licacin en el cual no entra en con#licto con la %rimera. 3- 7nconsistencia %arcial- %arcial, esto es, cuando cada una de las dos normas tiene un cam%o de a%licacin en el cual entra en con#licto con la otra, %ero tiene tambin un cam%o adicional de a%licacin en el cual no se %roducen con#lictos. 1- $a redundancia. (a$ redundancia cuando una norma establece un e#ecto jurdico 'ue, en las mismas circunstancias l*cticas, est* establecido %or otra norma. Una de las dos normas en la medida 'ue ello ocurre es redundante. Ejem%lo \no digas mentiras $ cuntanos como realmente ocurrieron las cosas] 3- $as falsas presuposiciones. Ejem%lo le digo a un ni3o 'ue tiene una man-ana en la mano ,Dame la man-ana 'ue robaste. $ el ni3o no "a robado la man-ana , la directiva no %uede cum%lirse. &as #alsas %resu%osiciones %ueden ser de dos ti%os: 0- (a$ #alsas %resu%osiciones #*cticas cuando %or ejem%lo una le$ cali#ica a una sustancia inocua de veneno o %ro"be la %esca en un area 'ue a"ora es desrtica. 1- (a$ #alsas %resu%osiciones jurdicas cuando una norma "ace %resu%osiciones incorrectas o de#ectuosas sobre el contenido del derec"o vigente o res%ecto de situaciones jurdicas es%eci#icas. Ejem%lo 'ue las mujeres no tienen derec"o al su#ragio. De las #alsas %resu%osiciones l*cticas o jurdicas surgen %roblemas de inter%retacin 'ue no %ueden ser resueltos mec*nicamente, tambin a'u la armona se logra con la a$uda del sentido com n $ de la discrecin. >- <roble0as de inter$retaci+n se0nticos. @on a'uellos %roblemas de inter%retacin 'ue se re#ieren al signi#icado de las %alabras individuales o de las #rases. Debe recordarse 'ue la ma$or %arte de las %alabras son ambiguas $ 'ue todas las %alabras son vagas, esto es, 'ue su cam%o de re#erencia es inde#inido, %ues consiste en un n cleo o -ona central $ un nebuloso circulo exterior de incertidumbre, $ 'ue el signi#icado %reciso de una %alabra en una situacin es%eci#ica est* siem%re en #uncin de la unidad total o entidad: la ex%resin como tal, el contexto $ la situacin.

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2or lo tanto es errneo creer 'ue la inter%retacin sem*ntica comien-a %or establecer el signi#icado de las %alabras individuales $ llega al de la ex%resin %or la suma de los signi#icados %arciales. Es %unto de %artida es el de la ex%resin como un todo con su contexto $ el %roblema del signi#icado de las %alabras individuales est* siem%re unido a este contexto. =nter$retaci+n ; ad0inistraci+n de *usticia . En los %ar*gra#os %recedentes "emos dado ejem%los de a'uellos %roblemas de inter%retacin 'ue en#rentan los jueces $ las otras autoridades de a%licacin del derec"o. Dirigiremos a"ora nuestra atencin al %roblema de cmo son resueltos esos %roblemas en la administracin de justicia. >on esto no 'ueremos decir como deben ser resueltos. $a tarea del 0uez es un problema practico. El jue- tiene 'ue decidir si "abr* 'ue ejercerse o no la #uer-a contra el demandado o acusado. 2or su%uesto 'ue el conocimiento de diversas cosas Clos "ec"os del caso $ el contenido de las normas jurdicasF desem%e3a un %a%el en esta decisin $ en esa medida la administracin de justicia se #unda en %rocesos cognoscitivos. 2ero esto no modi#ica el "ec"o 'ue la administracin de justicia, aun cuando su camino resulta %re%arado %or %rocesos cognoscitivos, es %or su naturale-a %ro%ia un acto de voluntad. >omo todo acto de voluntad o decisin deliberada ella surge de un sustrato de la conciencia constituido %or dos com%onentes: 0- Un motivo 'ue da a la actividad su direccin en %rocura de una meta. 1- >iertas conce%ciones o%erativas, esto es, elemento cognoscitivos 'ue dirigen la actividad "acia dic"o #in. (ritica a la teora de la administracin de 0usticia de naturaleza positivista. mecanicista . >omo la escuela de la exgesis o la %ro%uesta %or 9elsen &a %rimitiva teora de la administracin de justicia de naturale-a %ositivista- mecanicista o#rece un cuadro mu$ sim%le de los com%onentes antes se3alados. 0- El motivo era o deba ser la obediencia a la le$, es decir, una actitud de acatamiento $ res%eto "acia el derec"o vigente. 1- @e su%one 'ue las conce%ciones o%erativas consiste en un conocimiento del verdadero signi#icado de la le$ $ de los "ec"os %robados. El signi#icado de una le$ no es siem%re claro. (riticas a esta teora: &a inter%retacin %ara esta teora es #undamentalmente una tarea teortico- em%irista. @e %arte de la base 'ue el jue- es un autmata. @e da %or sentado 'ue tiene 'ue res%etar la le$ $ su #uncin se limita a un acto %uramente racional: com%render el signi#icado de la le$ $ com%arar la descri%cin de "ec"os 'ue sta "ace con los "ec"os del caso 'ue tiene 'ue decidir. 0- Esta teora es e'uivocada %ues la inter%retacin en el sentido de determinacin del signi#icado como "ec"o em%rico con #recuencia no conduce a ning n resultado cierto. &a inevitable vaguedad de las %alabras $ la inevitable limitacin de la %ro#undidad intencional "acen 'ue, a menudo, sea im%osible establecer si el caso est* com%rendido o no %or el signi#icado de la le$. 1- Esta teora es e'uivocada %ues se basa en una a%reciacin de la actividad del jue- 'ue es %sicolgicamente insostenible. El jue- es un ser "umano. Detr*s de la decisin 'ue ado%ta se encuentra toda su %ersonalidad. El jue- no es un autmata 'ue en #orma mec*nica trans#orme reglas $ "ec"os en decisiones, es un ser "umano 'ue %resta atencin a su tarea social tomando decisiones 'ue siente como correctas de acuerdo con el es%ritu de la tradicin jurdica $ cultural. )os factores $ra,0ticos en la inter$retaci+n . &os #actores %ragm*ticos de inter%retacin son a'uellos 'ue %ara inter%retar la le$ atienden al resultado 'ue se %roduce con esa inter%retacin. El legislador nacional se re#iere a este #actor en el Art. 13 del >> ,&o #avorable u odioso de una dis%osicin no se tomar* en cuenta %ara am%liar o restringir su inter%retacin., @in embargo en los "ec"os los tribunales atienden al resultado de la inter%retacin de una dis%osicin. &os #actores %ragm*ticos en la administracin de justicia son consideraciones basadas en una valoracin de la ra-onabilidad %ractica del resultado, a%reciado en relacin con ciertas valoraciones #undamentales %resu%uestas. &os #actores %ragm*ticos se o%onen a los #actores %uramente lingUsticos.

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'oss en su obra nos seala #ue no se debe confundir la finalidad de la interpretacin con la interpretacin de la finalidad de la le/ ;interpretacin teleolgica5. $o #ue interesa es la finalidad de la interpretacin, pues la finalidad de la le/ es difcil de determinar. 'oss no seala #ue la interpretacin pragmtica no puede ser identificada con la interpretacin de la finalidad de la le/ o interpretacin teleolgica, bsicamente por las siguientes razones : 0- Aun cuando el %ro%sito de una actividad %ueda ser establecido en #orma ine'uvoca, no %ro%orciona la nica gua %ara esa actividad. 2or'ue nunca ocurre 'ue una %ersona %ersiga un %ro%sito nico con exclusin de todas las consideraciones restantes. Ejem%lo un %uente %ara comunicar dos regiones del %as, esta exigencia debe ser relacionada con consideraciones tales como el costo, ra-ones estticas, exigencias militares, etc. 1- A menudo es im%osible establecer, sin ambigUedad el %ro%sito de una le$. @obre una base subjetiva 'ui-* sea %osible obtener in#ormaciones acerca de 'ue es lo 'ue se %ro%uso reali-ar el legislador. 3- A menudo es im%osible atribuir alg n %ro%sito a una le$. (a$ un %ro%sito evidente sin duda en a'uellas medidas mediante las 'ue el legislador de nuestros das interviene en #orma tcnica $ administrativa en la vida de la comunidad: le$es econmicas, le$es reguladoras del comercio, etc. e acuerdo con el resultado de la interpretacin la interpretacin pragmtica puede ser especificadora, restrictiva o e"tensiva. aF &a inter%retacin es%eci#icadora: >uando de la inter%retacin se des%rende 'ue la norma es a%licable a un numero de casos similar a los 'ue resultan de su tenor literal. bF &a inter%retacin restrictiva: >uando de la inter%retacin se des%rende 'ue la norma es a%licable a un numero de casos in#erior a los 'ue resultan de su tenor literal cF &a inter%retacin extensiva: >uando de la inter%retacin se des%rende 'ue la norma es a%licable a un numero de casos su%erior a los 'ue resultan de su tenor literal )os factores $ra,0ticos ; las t1cnicas de ar,u0entaci+n .