XXVI Seminario Permanente Jess G.

Amuchastegui (SPA)
Ttulo:

SOBRE LA IDEA DE PRETENSIN DE CORRECCIN DEL DERECHO EN ROBERT ALEXY. CONSIDERACIONES CRTICAS

Ponente invitado:

Juan Antonio Garca Amado

Catedrtico de Filosofa del Derecho Universidad de Len (Espaa)

Getafe, Mayo 2013

DRAFT REMITIDO POR EL AUTOR POR FAVOR, NO CITAR

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SOBRE LA IDEA DE PRETENSIN DE CORRECCIN DEL DERECHO EN ROBERT ALEXY. CONSIDERACIONES CRTICAS.

Juan Antonio Garca Amado

SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Plenitud o discrecionalidad? 3.- La contradiccin performativa y sus curiosos ejemplos.- 4. Quin pretende qu? 5.- Un caso especial. 6.- Vamos a lo que vamos. 7.- Lo fundamental es lo fundamentado

1. Introduccin. Robert Alexy ha repetido en docenas de escritos la idea que aqu quiero comentar crticamente, la de que al derecho le es inmanente una pretensin de correccin que es, antes que nada, pretensin de justicia. Dicha pretensin de correccin es propia tanto de cualquier sistema jurdico que en verdad lo sea, como de las particulares normas y decisiones que acontezcan bajo el sello del derecho. Por esa razn, un derecho, una norma o una decisin judicial que no se quieran justos y no lo sean o bien no son derecho, cuando su choque con tal pretensin inmanente y necesaria supere el umbral de la extrema injustica, o bien, si son jurdicos, lo son de manera deficiente, defectuosa. Cul es el argumento demostrativo de la presencia ineludible en lo jurdico de esa pretensin de correccin? Pues que incurre en contradiccin performativa quien diga que produce deliberadamente un derecho, una norma o una decisin judicial injustos. Se contradira el propio concepto que se usa, el de derecho o el de lo jurdico, con una proferencia del tipo esto es derecho, pero es injusto, ya que la conexin entre derecho y pretensin de correccin como justicia es conceptual, y, como tal, ineludible. Con ello queda definitivamente acreditada tambin, para Alexy, la ligazn insoslayable entre derecho y moral y se tendra ah el argumento determinante para la crtica fundada al positivismo jurdico y a su tesis de la separacin conceptual del derecho y la moral. Tres aclaraciones sobre el modo en que se enfoco este trabajo. Una, que no alargar esta introduccin mediante la exposicin detallada de los argumentos de Alexy sobre su tesis, que, amn de ser muy conocidos, se recogern, en alguna de sus versiones cannicas, en los apartados que siguen. Dos, que no se tratar de hacer una completa y erudita mencin de cada uno de los lugares de la obra alexyana en los que tales argumentos se reiteran de forma muy similar y con escasas variantes, por lo que nada ms que se echar mano en cada oportunidad de alguna cita bien representativa de todas las dems que faltan. Y tres, que aun cuando las crticas que tratar de fundar puedan ms de una vez coincidir con objeciones que ya han venido planteando otros autores, apenas me detendr en la explicitacin y el cotejo de esos antecedentes 1. Un

El presente trabajo se inserta en el proyecto de investigacin DER2010-19897-C02-01, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovacin. 1 Una buena batera de crticas y objeciones puede verse, por ejemplo, en un autor tan cercano a Alexy como es Jan-R. Sieckman: Human Rights and the Claim to Correctness in the Theory of Robert Alexy, 2

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repaso exhaustivo de los textos de Alexy, autor ciertamente fecundo e insistente, y de los ecos positivos o crticos que ha tenido en la iusfilosofa de las ltimas dcadas exigira una monografa completa y no un artculo como este que, con todo, ya rebasa los lmites de un trabajo que abrigue una pretensin de legibilidad.

2. Plenitud o discrecionalidad? Un argumento con el que Alexy refuerza el papel de la pretensin de correccin como fundamento de la unin entre derecho y moral es el de la insuficiencia regulativa del derecho positivo. El derecho positivo presenta problemas de indeterminacin, que hacen necesaria la interpretacin, y problemas de lagunas o de antinomias de segundo grado. Segn Alexy, el positivismo entiende que, en esos mbitos de decisin jurdica de los casos que el derecho positivo no colma, el juez puede decidir y decide sin ningn tipo de pretensin de correccin, de forma que su decisin ser puramente estratgica y simple ejercicio de poder que no necesita justificarse2. Oigamos al propio Alexy: Que un caso caiga dentro del mbito de apertura del derecho positivo significa que el derecho positivo no establece una solucin. Si el juez estuviese vinculado exclusivamente por el derecho positivo, cuando se agotasen las razones jurdicopositivas siempre podra resolver el caso segn sus preferencias personales o, simplemente, echndolo a suertes. Sin embargo, esto slo sera compatible con la pretensin de correccin si no existiese ningn otro tipo de razones para la correccin de una decisin jurdica, al margen de las razones del derecho positivo. Pues bien, las decisiones jurdicas son respuesta a cuestiones prcticas, y ms all de la categora de las razones jurdico-positivas existe un sinnmero de razones para responder a cuestiones prcticas. El espectro va desde las consideraciones de conveniencia hasta los principios de justicia, pasando por las concepciones acerca del bien y del mal arraigadas en la tradicin. Justicia es la correccin en la distribucin y la compensacin, y las cuestiones de justicia son cuestiones morales. Las decisiones jurdicas tratan, pues, esencialmente de distribucin y compensacin. Por ello las decisiones jurdicas tratan esencialmente de cuestiones morales. Esto, junto con la necesidad con la que se formula la pretensin de correccin en las decisiones jurdicas, da lugar a una vinculacin necesaria entre la argumentacin jurdica y la argumentacin moral. Esta vinculacin necesaria de argumentos no significa que las decisiones jurdicas moralmente defectuosas no puedan tener validez jurdica, pero s que tales decisiones son defectuosas no slo moral, sino
en: George Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford and Portland, Oxford University Press, 2007, pp. 194ss. Como destaca Carlos Bernal Pulido (Estudio introductorio. El concepto y la naturaleza del derecho seg n Robert Alexy, en: Robert Alexy, El concepto y la naturaleza del derecho, Madrid, Marcial, Pons, 2008, pp. 22ss), entre las crticas ms importantes a la tesis de Alexy estn las de Eugenio Bulygin y Joseph Raz. Vase Eugenio Bulygin, Alexy y el argumento de la correccin, en Robert Alexy, Eugenio Bulygin, La pretensin de correccin del derecho. La polmica Alexy/Bulygin sobre la relacin entre derecho y moral, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001, traduccin de P. Gaido, pp. 41ss; Joseph Raz, The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism, en: George Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, cit., pp. 17ss. 2 Cfr. la exposicin de Maeve Cooke, Laws Claim to Correctness, en: George Pavlakos, Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford and Portland, Oxford University Press, 2007, p. 228. 3

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tambin jurdicamente. De esta manera la idea de justicia se incorpora al concepto del derecho3. Analicemos y comentemos. Parece que para el positivismo la normatividad se agota en el derecho y que all donde las normas jurdicas no dan la pauta, no hay propiamente pauta ninguna, solamente la pura subjetividad, el poder o los intereses personales. Y da la impresin de que para Alexy el sistema jurdico slo puede ser tal y en plenitud si carece de defectos regulativos, si ofrece patrn de decisin para todos los supuestos y si, por consiguiente, no hay ni discrecionalidad ni espacio para que jueguen otros sistemas normativos, no jurdicos, como gua. Pues toda norma que concurra para justificar las decisiones en aquello a lo que el derecho positivo no alcance ser una norma jurdica4. Son as las cosas o es esa la mejor descripcin posible del juego de las normas jurdicas y morales en las decisiones judiciales? En primer lugar, la tesis positivista de la separacin entre derecho y moral no niega la moral, solamente la separa conceptualmente del derecho, lleva a ver normas jurdicas y normas morales como objetos distintos y diferenciados. Por tanto, nada hay en el positivismo jurdico, al menos en el de corte normativista, que fuerce a entender que all donde la norma jurdica deje espacios libres para la decisin judicial, para la discrecionalidad del juez, este solamente pueda razonar en trminos de estrategia, poder o inters. Ese juez, a la hora de colmar esos espacios de libertad decisoria dejados por el derecho positivo (porque caben varias interpretaciones de la norma positiva que viene al caso, porque hay una laguna normativa, etc.), puede perfectamente preguntarse cul es la solucin normativamente mejor, aun cuando esa solucin ya no la busque en el derecho positivo (donde no la encuentra o no la encuentra completa), sino en la moral, en la justicia, en el inters general, etc. La alternativa al iusmoralismo no es el cinismo judicial, desde luego que no; tampoco la arbitrariedad ms descarnada. Como bien seala Alexy, no vale que en esa situacin de libertad o discrecionalidad dejada por el derecho positivo el juez eche a suertes su decisin. Por eso se le obliga a argumentar y no vale como argumento, no se admite, que diga que lanz una moneda y sali cara. Tampoco sirve que aduzca que opt por la decisin que ms convena a sus intereses personales o su xito egosta. Por qu? Porque mediante la exigencia de motivacin se quiere excluir la arbitrariedad judicial, haciendo al juez dar sus razones y mostrar que sus razones no son pedestremente las suyas (o las del azar, que no son razones), sino que pueden resultar convincentes o, al menos, razonables o admisibles para un observador imparcial. Pero porque hayan de resultar admisibles o convincentes para un observador imparcial ya sern razones jurdicas? No
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R. Alexy, Derecho y moral, en: Robert Alexy, La institucionalizacin de la justicia, Granada, Comares, 2005 (trad. de J.A. Seoane y E. R. Sodero), pp. 22-23. 4 Quien identifique el derecho con la ley escrita, es decir , defienda la tesis del positivismo jurdico, tiene que decir que en los casos dudosos la decisin est determinada por factores extrajurdicos. Totalmente distinta es la comprensin del no positivista. Como no identifica el derecho con la ley, para l la decisin puede estar determinada tambin por el derecho cuando la ley no la establece obligatoriamente (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho , Barcelona, Gedisa, 1997, trad. de Jorge M. Sea, p. 19). Maticemos, al hilo de este prrafo: no es que para Alexy todo lo que determine la decisin en los casos dudosos sea jurdico. Esas pautas para la decisin en esos casos sern jurdicas si encajan con la moral debida; cualesquiera otras sern extrajurdicas y, como tales, expresin de simple poder o mera dominacin. Tambin escribe: el argumento de los principios dice que el juez tambin en el mbito de apertura del derecho positivo, es decir, del derecho impuesto y eficaz, est jurdicamente ligado y lo est de una manera que crea vinculacin necesaria entre el derecho y la moral (Ibid., p. 74). 4

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hay de una decisin ms razones aceptables que las razones jurdicas? Tiene que ser necesariamente derecho toda pauta decisoria que colme las insuficiencias regulativas del derecho positivo? Un juez positivista puede decir: puesto que con el derecho positivo aplicable son compatibles las opciones decisorias A y B, opto por la B conforme a las siguientes razones que la hacen preferible, razones que son morales, de justicia, de conveniencia social, de humanitarismo, etc., etc. Qu problema hay en diferenciar los tipos de normas y los tipos de razones que concurren como justificacin de una decisin judicial? En otras palabras, en la decisin judicial y en lo que el derecho positivo deje a la preferencia del juez, este puede elevar muy diversas y fundadas pretensiones de correccin. Mas que sean pretensiones de correccin moral, por ejemplo, no las transforma, por fundar una decisin judicial, en pretensiones de correccin jurdica, ni hay ah base para sostener que la moral forma parte constitutiva del derecho. Si mi coche deja de funcionar y yo debo empujarlo para acercarlo al borde de la carretera, yo no paso a formar parte del coche, aunque para su desplazamiento hayan sido decisivas tanto las ruedas del mismo como la fuerza que al empujar yo apliqu. Es verdad lo que dice Alexy de que existen otro tipo de razones para la correccin de una decisin jurdica, al margen de las razones del derecho positivo, y que las decisiones jurdicas son respuestas a cuestiones prcticas y existe un sinnmero de razones para responder a cuestiones prcticas. Pero por qu no distinguir cada tipo de razones en lugar de juridificarlas todas? Asumamos, incluso, que pueda haber una moral objetiva verdadera y cognoscible en sus contenidos para cada ocasin y que el juez se oriente por ella en lo que su decisin tiene de discrecional desde el punto de vista del derecho positivo. Qu nos fuerza, aun as, a entender con necesidad que esa moral forma parte del derecho mismo y que esas razones morales son tambin y simultneamente razones jurdicas por el hecho de concurrir de esa manera en los fundamentos de la decisin judicial? Solo una previa decisin nuestra: la decisin de que la moral (o la moral objetivamente verdadera o la moral racionalmente fundamentable) forma necesariamente parte el derecho. As que esas normas morales no sern al tiempo jurdicas o razones jurdicas por concurrir en la decisin judicial sino porque nosotros hemos decidido de antemano que la moral es parte del derecho. Nuestra decisin es previa, por lo que la presencia de razones morales en el razonamiento del juez no es prueba de la unin conceptual de derecho y moral, sino consecuencia de la previa asuncin. Claro que las cuestiones de justicia son cuestiones morales y que las decisiones jurdicas tratan esencialmente de cuestiones morales, como afirma Alexy. Pero con ello no desaparecen ni la distincin entre la perspectiva jurdica y la perspectiva moral, la propia de cada sistema normativo, ni la diferencia entre unas y otras normas ni la separacin conceptual entre derecho y moral. Tanto muchas normas morales como muchas normas jurdicas tratan de la distribucin y la compensacin, es decir, de cuestiones de justicia, segn la definicin de Alexy. Pero por qu no dar la vuelta al razonamiento y mantener que, puesto que el derecho se relaciona con cuestiones de justicia, las normas jurdicas son parte del sistema moral. Si una norma jurdica injusta (o una decisin jurdica) es defectuosa no slo moral sino tambin jurdicamente, por qu no podemos decir que una norma moral antijurdica es defectuosa no slo jurdica, sino tambin moralmente. Esto no lo dira un positivista, pero porque el positivista separa derecho y moral y no confunde defecto jurdico con defecto moral.

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Habr tambin normas morales injustas, para Alexy? S y no. Podr haber normas de un determinado sistema moral que sean injustas. Pero Por qu? Porque no coinciden con los requerimientos objetivos de la razn prctica. Entonces, tanto la moral verdadera como el derecho verdadero son los que no contradicen los requerimientos objetivos de la razn prctica. As que en la cspide de toda normatividad estn esos requerimientos objetivos de la razn prctica, llmense normas de justicia o como se quiera, y slo por relacin a ellos se podrn computar como vlidas las normas morales o las normas jurdicas. En verdad, lo que Alexy est manteniendo no es la vinculacin entre derecho y moral, sino entre derecho y razn prctica objetiva, al margen de cul sea el procedimiento para la averiguacin de los contenidos de esa razn prctica normativa. De ah que la pretensin de correccin slo puede ser pretensin de correspondencia con ese patrn objetivo u objetivable. El estatuto de las normas de derecho queda redefinido de un modo que en Alexy vemos y que ahora podemos comprender mejor. La pirmide normativa alexyana puede reconstruirse as Justicia Derecho positivo sin defecto Derecho positivo defectuoso Derecho positivo que no es derecho

3. La contradiccin performativa y sus curiosos ejemplos. Expone Alexy que la conexin conceptual necesaria entre derecho y moral se aprecia por la ineludible presencia de la pretensin de correccin en el derecho, y que incurren en contradiccin performativa y, consiguientemente, en error conceptual5, tanto la Constitucin que contenga un artculo que diga X es una repblica soberana, federal e injusta, como un juez que en su sentencia diga El acusado es equivocadamente- sentenciado a cadena perpetua6. Merece la pena detenerse en los ejemplos con los que Alexy ilustra su idea de contradiccin performativa. Recordemos que, segn Alexy, quien afirma algo, eleva una pretensin de verdad o correccin [Richtigkeit]. Y aade: Esta tesis puede ser apoyada en que cuando se la niega surge una contradiccin performativa. En una contradiccin performativa incurre quien al realizar un acto de habla presupone, pretende o da por sentado [voraussetz, beanspruch oder impliziert] algo que contradice el contenido de ese acto de habla7. Seguidamente aclara esto con un ejemplo: Tomemos la siguiente afirmacin: (I) Yo afirmo que llueve y sealo a tal propsito que eso es falso.

Cfr. R. Alexy, Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral, en R. Vzquez (comp.), Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporneo , Barcelona, Gedisa, 1998, p. 130. 6 Cfr., respectivamente, Sobre las relaciones necesaria entre el derecho y la moral., cit., p. 129 y p. 130. Hay veinte o treinta lugares ms, en la obra de Alexy, donde se citan para lo mismo estos ejemplos. 7 Robert Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, en R. Alexy, Rect., Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt M.: Suhrkamp, 1995, pp 135-136. 6

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Esta afirmacin encierra una contradiccin preformativa, pues una parte de lo que es dicho (<<yo sealo a tal propsito que es falso>>), contradice lo que al realizar mi afirmacin necesariamente presupongo, esto es, la pretensin de verdad o correccin8. Veamos esto despacio. Quien afirma llueve y es falso que llueve viene a decir llueve y no llueve. Eso es una pura contradiccin lgica. En una contradiccin idntica incurrira quien dijera La norma N es derecho y no es derecho. Nadie puede pretender, a falta de ulteriores diferenciaciones, que sean simultneamente verdaderas las afirmaciones llueve y no llueve o las afirmaciones N es derecho y N no es derecho. Ambas, y sin ms aclaracin o especificacin, no pueden pretenderse simultneamente verdaderas. Que sea verdadera una u otra proposicin de cada par contradictorio depender de las condiciones de verdad que se acepten en el respectivo campo. A tenor de esas condiciones, una u otra proposicin de las contradictorias ser verdadera por cumplir tales condiciones de verdad y la otra ser falsa; o sern falsas las dos. Para el caso de las normas, la contradiccin pragmtica se dara si, por ejemplo, un juez dijera: La norma N, que viene al caso que juzgo, es derecho, pero la inaplico como si no fuera derecho. Si una de las condiciones de verdad de la afirmacin de que una norma jurdica es derecho es que las normas jurdicas no pueden ser radicalmente injustas, un juez en sus cabales no dir La norma N, que vine al caso, es derecho, pero la inaplico como si no fuera derecho, sino: La norma N, que viene al caso, no es derecho por ser radicalmente injusta, por lo que la inaplico porque no es derecho. El juez que dijera La norma N, que viene al caso, es derecho y es muy injusta, pero por ser derecho la aplico, slo incurrira en contradiccin si manejara un concepto de derecho a tenor del cual la no injusticia radical es condicin para que una norma sea derecho. Pero un juez que trabaja con un concepto de las normas jurdicas en el que no est presupuesta esa condicin de no injusticia no cae en ninguna contradiccin ni lgica ni pragmtica9 al aplicar la norma que es derecho (a tenor de otro tipo de
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Ibid., p. 136. A la postre, resulta que para Alexy la contradiccin pragmtica o performativa no es ms que una contradiccin lgica que se muestra de cierta manera: el ncleo de una contradiccin performativa es una contradiccin en el sentido clsico. El carcter performativo resulta del hecho de que slo una parte de la contradiccin se origina en lo que se declara explcitamente realizando el acto jurdico, mientras que la otra parte est implcita en la pretensin, necesariamente conectada con la ejecucin de ese acto (Robert Alexy, Sobre la tesis de una conexin necesaria entre derecho y moral: la crtica de Bulygin, en Robert Alexy/Eugeino Bulygin, La pretensin de correccin del derecho, cit., pp. 101-102). La contradiccin performativa se basa en el concepto clsico de contradiccin, que puede ser aplicado a los actos de producir el derecho, porque esos actos expresan e implican contenidos asertivos o proposicionales (ibid., p. 102). As que la contradiccin estar en un razonamiento como el siguiente: 1. Yo, legislador, no puedo hacer derecho si no pretendo (y logro) hacer derecho justo (o no muy injusto) 2. La ley L, que yo, legislador, hago, no pretendo que sea justa (o que no sea muy injusta) 3. La ley L que hago como derecho es derecho pesar de que no la pretendo justa (o no muy injusta). A parecer la contradiccin performativa consiste en el carcter entimemtico de mi razonamiento cuando no expreso la premisa 1. Pero la clave est en que mi razonamiento seguir siendo contradictorio, para Alexy, aun cuando yo no asuma el contenido de la premisa 1. Es decir, hay contradiccin en el razonamiento del legislador que tenga esta forma: 1. Yo, legislador, puedo hacer derecho aunque su contenido sea injusto (o muy injusto) 2. La ley L, que yo, legislador, hago, no pretendo que sea justa (o que no sea muy injusta) 7

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condiciones, de condiciones institucionales), pero que es radicalmente injusta. Por tanto, slo desde el axioma de que no es derecho la norma injusta se puede acusar de contradiccin al juez que la aplica. Pensemos en que en ocasiones el sistema jurdico prev mecanismos para que el juez aplique la norma injusta haciendo ver que es injusto el resultado al que conduce en el caso concreto. Tal sucede en el derecho espaol cuando se permite al juez indicar la conveniencia del indulto para el reo al que penalmente condena (art. 4.3 del Cdigo Penal). Si usted es juez, aplica la norma jurdica N (jurdica a tenor de los requisitos del propio sistema jurdico-positivo) y afirma Aplico a este caso la norma jurdica N, que viene al caso, aunque considero que la solucin que N da al caso es injusta, usted, en tanto que juez, no incurre en ninguna contradiccin, ni lgica ni performativa. Lo que en su enunciado aparece son dos juicios, cada uno de los cuales depende de un sistema normativo distinto. Por un lado, quiere decir que N cumple los requisitos para ser norma jurdica y como tal aplicable, segn lo establecido en el sistema jurdico, y que el resultado de aplicar N al caso tambin ser jurdico, en funcin del mismo sistema. Es decir, que N y su aplicacin son o se pretenden jurdicamente correctos. Por otro lado, al decir que N (o su resultado para el caso) es injusta, usted est aplicando los parmetros de otro sistema normativo, el sistema moral, y conforme al sistema moral usted pretende correcta su tesis de que N o su resultado son injustos. No hay ningn problema ni lgico ni pragmtico al afirmar que, desde el punto de vista del sistema tal, X es una cosa y desde el punto de vista del sistema cual X es otra cosa. No cometo contradiccin si digo este cuadro es una obra de arte y es econmicamente poco valioso, salvo que acepte que no puede haber arte sin elevado valor econmico y que arte y economa estn conceptualmente vinculados de esa manera. Tampoco hay contradiccin si digo este cuadro es una gran obra de arte, pero yo no pagara por l ni un euro, aunque tuviera muchos euros. En suma, que cuando un juez afirma aplico esta norma jurdica que es injusta10 slo habr contradiccin performativa para aquellos que mantienen la justicia (o la no radical injusticia) como condicin de juridicidad de las normas jurdicas. En consecuencia, la tesis de la pretensin de correccin no sirve como prueba de la unin conceptual u ontolgica de derecho y moral, en la discusin entre positivistas y antipositivistas, sino que dicha tesis es efecto de aquella asuncin previa de tal unin conceptual, que deber ser probada o justificada mediante otros argumentos, no a travs de este de la pretensin de correccin. Si usted, juez, dice que N o el resultado de su aplicacin son jurdicamente correctos, usted eleva una pretensin de correccin jurdica. Si simultneamente afirma
3. La ley L que hago como derecho es derecho, pesar de que no la pretendo justa (o muy injusta). Mas este segundo razonamiento no encierra ninguna contradiccin lgica. En consecuencia, si Alexy mantiene que en l est presente una contradiccin performativa, ha de ser porque una contradiccin performativa no es una contradiccin clsica, una contradiccin lgica. As que, para Alexy, una contradiccin performativa es la que aparece cuando el razonamiento es errneo porque es errneo el contenido de una de las premisas, en este caso la 1. La contradiccin es sustancial, n o formal, si as se puede decir. No es que en este segundo razonamiento ese legislador se contradiga, sino que no respet la verdad sobre lo que el derecho es o pude ser. Y por qu el derecho es as? Porque lo dice Alexy. Una vez ms: la contradiccin performativa de marras no es prueba o argumento de la unin esencial entre derecho y moral, sino consecuencia de no asumir dicha unin esencial. Alexy llama performativamente contradictorio a lo que en realidad es, para l, un razonamiento que parte de una premisa falsa. Falsa segn Alexy. 10 O un legislador dice voto a favor de esta ley, que es injusta. 8

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que N o el resultado de su aplicacin son moramente incorrectos, formula una tesis moral para la que tambin pretende correccin. Para justificar lo correcto de su juicio apelar en el primer caso al sistema jurdico, y para justificar la correccin del juicio moral tendr que argumentar desde el sistema moral. En qu situacin se encuentra ese juez? No ante una contradiccin lgica o performativa, en modo alguno, sino ante un dilema personal, un dilema atinente a su decisin individual, dilema que solamente podr resolver dando preferencia en su decisin a uno de esos dos sistemas, el jurdico o el moral. El positivismo ni niega esos dilemas personales o esas contradicciones objetivas entre sistemas normativos diferentes ni propugna que siempre y en todo caso tenga el que decide que otorgar prioridad al sistema jurdico11. Lo nico que el positivista mantiene es que si el juez atiende preferentemente al sistema jurdico, esa decisin suya en tal situacin ser jurdica, pero inmoral (al menos para quienes se adscriban a ese sistema moral), mientras que si el juez se inclina a favor de la moral, su decisin ser moral, pero antijurdica. Lo que iusmoralistas como Alexy intentan es descartar ese tipo de dilemas, que ellos traducen a contradicciones performativas y que evitan a base de mantener que una decisin plenamente jurdica slo ser jurdica si tambin es moral. De esa manera destierran la posibilidad de que una decisin jurdica pueda ser jurdica e inmoral, o antijurdica y moral, y nicamente podr haber en derecho decisiones que sean al tiempo perfectamente jurdicas y morales, o inmorales y antijurdicas. Vamos con otra comparacin de Alexy. Dice: Las pretensiones implcitas pueden hacerse explcitas mostrando que su negacin explcita es absurda. Supngase un juez que pronuncia el siguiente fallo: <<Se condena al acusado, en virtud de una interpretacin errnea del derecho vigente, a cadena perpetua>>. Lo absurdo de tal fallo resulta de la contradiccin entre la pretensin de correccin implcitamente formulada en los actos de aplicacin del derecho y su negacin explcita. Esa contradiccin slo podra ser evitada si la pretensin de correccin fuese abandonada y reemplazada por alguna clase de pretensin de poder. Pero ello significara decir adis al derecho. Una prctica social que no pretendiese nada ms que el poder o la fuerza no sera un sistema jurdico. En este sentido, la pretensin de correccin est necesariamente vinculada con el derecho12. En toda actividad rigen pautas de correcto desempeo de la misma. Esas pautas son asumidas por quien pretenda realizar adecuadamente dicha actividad, obteniendo los resultados que le son propios en condiciones normales y figurando el agente como un competente realizador de la misma13. Cuando yo escribo este prrafo, pretendo cosas tales como que se me entienda lo que quiero expresar, que haya coherencia en las ideas que expongo, que mis descripciones de las ideas de Alexy sean fieles a lo que Alexy dijo, que mis frases estn bien construidas sintcticamente, que mis inferencias sean formalmente correctas, que los trminos que empleo sean usados con propiedad, que la ortografa de las palabras que escribo sea correcta, etc., etc., etc. Con ello, estoy asumiendo una larga serie de reglas que vienen al caso: reglas de la lgica, de la
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Estoy convencido de que tiene mucha razn Raz cuando indica que Legal positivists are more likely than natural lawyers or other non-legal positivists to affirm that sometimes courts have (moral) duties to disobey unjust laws (Joseph Raz, The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism, cit., p. 29, nota 28). 12 R. Alexy, Derecho y moral, cit., p. 22. 13 Cfr. Joseph Raz, The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism, cit., p. 226. 9

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semntica, de la sintaxis, del trabajo intelectual y acadmico, de los modos de expresin y las frmulas del ensayo jurdico, etc. Si yo escribo: En mis hescritos respeto escrupulosiamente la hortografa me desautorizo a m mismo en esta actividad, igual que lo har si atribuyo a Alexy las ideas de Kelsen o imputo a Alexy una cita que en realidad corresponde a Bulygin. Aun ms grave ser mi yerro si digo: Voy a exponer el pensamiento de Alexy sobre la pretensin de correccin sin que me importe un rbano lo que en realidad dijo o dej de decir ese autor sobre tal asunto y sin ninguna fidelidad a sus textos. No podr imaginar, entonces, que nadie se tome en serio mi pretensin de correccin como tratadista de estos temas. En cambio, si digo que expondr las ideas de Alexy con todo el rigor y honestidad que me sean posibles, pero que estoy en desacuerdo con ellas por tales y tales razones, mi pretensin de correccin se mantiene inclume, a ninguna contradiccin sucumbo, ni lgica ni performativa, y el juicio sobre si he realizado bien mi tarea depender de cmo he respetado las reglas que le son propias, se est de acuerdo o en desacuerdo con los contenidos de mis aseveraciones. Cuando un juez resuelve un caso despus de haber interpretado la norma que le aplica, estamos en las mismas. Tambin para esa actividad estn establecidas unas reglas. Una de ellas es que tiene que buscar la interpretacin correcta y que debe justificar por qu le parece ms correcta la interpretacin que escoge. Si ese juez dice Se condena al acusado, en virtud de una interpretacin errnea del derecho vigente, a cadena perpetua lo que est mostrando es que ha incumplido la regla de su actividad que le seala que debe inclinarse por la interpretacin que le parezca mejor y que tiene que justificar por qu le parece la mejor de las posibles. No es que incumpla si objetivamente esa no es la interpretacin mejor de las posibles, sino que incumple si dice que opta por la interpretacin peor de las posibles o por una que es errnea. Igual que si yo escribo que voy a exponer las ideas de Alexy pero que lo voy a hacer falseando deliberadamente lo que Alexy escribe. Tanto en la tarea del juez como en la ma aqu, slo se podr hablar de que asumimos una pretensin de justicia si en el punto de partida, en el axioma inicial, sentamos apodcticamente que el juez tiene que inclinarse por la interpretacin ms justa o que el comentarista de Alexy debe hacer la presentacin ms favorable. Cuando el iusmoralista dice lo primero, est poniendo l, en consonancia con su idea del derecho14, una condicin de la actividad judicial. Pero las reglas que de hecho y en cualquier prctica habitual rigen son las que de hecho son, no las que cada cual quiera aadir. Si en una determinada sociedad y en un momento dado una de la condiciones de
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No se puede dejar de citar aqu una de las consideraciones que Raz hace sobre las tesis de Alexy: the correctness thesis, as I explained and generalised it, is not empty, but it is formal. It is also a conceptual truth. It marks the nature of purposive activity (and its products). Having a purpose involves subjecting oneself to some standards of correctness, standards establishing that the purpose is worth adopting and pursuing, etc. It is a conceptual thesis not specifically about the law (though it applies to the law) but about the nature of purposes, intentional actions and their products, ie that in being endorsed by their agents, who could in principle reject them, they commit thei r agents to standards of appropriateness. Y sigue: The thesis is formal in that it does not determine what standards apply () Different standards apply to different activities and pursuits. It is the nature of various activities, and of the circumstances in which they are undertaken, which determines which standards apply to them. If the law is committed to standards of justice this follows from the nature of law, not from the nature of purposeful activity. It follows that nothing can be learn from the correctness thesis about the nature of law. Rather, once we have established, in light of other arguments, what is the nature of law, and only then, will we be able to conclude which commitments the law makes, or what claims it makes The correctness thesis, being a formal thesis, while true, affords no specific help in elucidating the nature of law (Joseph Raz, The Argument from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism, cit., p. 28). 10

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la interpretacin judicial correcta, o de la correcta decisin del juez, es la de que se haga justicia (moralmente) al caso y a las partes, regir dicha condicin; si no, no, digamos Alexy o yo lo que digamos. Describir prcticas es cosa distinta de disear a nuestro gusto modelos de prcticas. Supongamos que yo vendo a un vecino mo un kilo de patatas. Cuntas patatas debo entregarle a cambio del precio por ellas acordado? Un kilo. Imaginemos tambin que no tenemos a mano ni podemos conseguir ninguna bscula o instrumento para pesarlas, que mi vecino las quiere ya y que entre los dos acordamos que le dar lo que a m a ojo, sopesndolas, me parezca un kilo de patatas. Aadamos que yo soy y quiero ser honesto con mi vecino y conmigo mismo y que deseo que las patatas que le entrego se acerque lo ms posible al kilo, si bien con exactitud plena no puedo establecer el peso real. Tengo una pretensin de correccin? S, tengo la pretensin de que el kilo de patatas que yo le doy sea en verdad un kilo, es decir, de que el resultado de mi ponderacin de las patatas se aproxime lo ms posible al resultado exactamente debido segn el contrato con mi vecino. Significa eso que la justicia opera como pauta, pues ella establece lo que es un kilo? No, lo que es un kilo lo establece el sistema de pesos que tenemos aceptado y segn el cual, y para entendernos en trminos sencillos, un kilo es lo que pesa un litro de agua y a partir de ah se opera con el sistema mtrico decimal. Y la moral no juega? No hay en m tambin una pretensin de correccin moral? S, la hay, desde el momento en que he dicho que yo quiero ser honesto y que el kilo que le doy sea en verdad un kilo, ni ms ni menos. Mi problema (y el de mi vecino) est en que no tenemos con qu pesar las patatas, o con qu pesarlas con precisin suficiente como para saber cuntas son un kilo. As que decido yo, con el visto bueno de mi vecino, combinando tres cosas: discrecionalidad (ser un kilo, a falta de balanza, lo que yo diga que es un kilo, dentro de unos mrgenes de razonabilidad, no de modo patentemente arbitrario), propsito de exactitud (que mi kilo se aproxime lo ms posible a un kilo) y propsito de honestidad o pretensin de correccin moral (no quiero que mi pesaje a ojo est en su resultado influido por nada que me haga dejar de ser imparcial y justo). Pero es esencial que distingamos cada cosa y nos las confundamos todas: a) Discrecionalidad. Son mltiples los mbitos de decisin en los que los humanos no tenemos una norma, pauta o situacin que nos determine al cien por cien cul es nuestra decisin debida u objetivamente correcta. Si siempre que decidimos as, con consecuencias que afectan a otros, entendemos que concurre una pretensin de correccin moral si no queremos sucumbir a contradicciones lgicas y performativas, y que por esa razn la moral forma parte esencial y constitutiva de la materia de nuestra decisin discrecional (discrecional por no determinada por completo por el respectivo sistema), la moral forma parte tambin de materias o sistemas como la economa, la poltica, la prctica cientfica, las llamadas reglas o usos del trato social, la estrategia deportiva, etc., etc.; y, sobre todo, la moral condiciona todas las decisiones en esos mbitos que son decisiones con algn grado de discrecionalidad. La moral, como Dios, est en todas partes y en todas deja su sello esencial: nada podr ser lo que es (economa, poltica, decisin de estrategia deportiva, prctica cientfica) si es inmoral o muy inmoral, por la misma regla de tres que una decisin jurdica ya no es jurdica si es muy injusta o inmoral. As, el da que concluyamos que la experimentacin con animales vivos es una gran inmoralidad, empezaremos a decir que lo que con esos experimentos se hace no es propiamente o perfectamente ciencia ni tiene nada que ver con el mtodo cientfico.
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b) Cuando quiero que mi kilo de patatas sea lo ms cercano a lo que objetivamente es un kilo, estoy asumiendo dos cosas: que s hay una unidad de medida, una pauta a la que debo atenerme, y que, en este caso, tengo flexibilidad decisoria aun asumiendo esa pauta y mi propsito de a ella ceirme. Tengo una pretensin de correccin a tenor del sistema de pesos. Pero eso no soslaya del todo el elemento de discrecionalidad en el caso. Pues bien, el juez se sabe juez porque tiene que decidir sus casos a tenor de unas pautas externas a l, a las que llamamos derecho y que normalmente, al menos entre los jueces y por lo general (si no fuera as, sera el caos o pasaramos a un tipo de derecho de tipo sacerdotal y mistrico), toman como referencia de su decisiones, en lo que para ellas les alcance. Es decir, aun en la parte de discrecionalidad de su decisin, los jueces tienen que intentar e intentan mostrar que su decisin es conforme al derecho o, en lo que este se muestre indeterminado, no contradice los lmites del derecho (positivo). Esa es la pretensin de juridicidad de su decisin o pretensin de correcta juridicidad (tcnico-jurdica). Esa, y no una pretensin de justicia, es la que el juez contradira si dijera condeno al acusado en virtud de una interpretacin errnea del derecho vigente. c) Volviendo a lo de las patatas, yo s que puedo usar mi margen de pesaje, en la situacin descrita en nuestro ejemplo, para favorecerme yo y perjudicar a mi vecino, haciendo pasar por un kilo lo que estoy convencido que es menos de un kilo, aunque sin dar la nota en exceso para que no sea evidente mi prevaricacin. Si no lo hago as es porque quiero ser justo y, en consecuencia, a mi prctica del pesaje aplico, en lo que hay de discrecionalidad, una pretensin de ser justo, una pretensin de justicia del resultado. Ahora bien, es una pretensin subjetiva ma, y muy loable, pero la justicia no forma parte del sistema de pesos y medidas ni altera sus resultados. La justicia no est en la esencia ni de las patatas ni del concepto de kilo o de peso, sino que est en mis juicios. Mucho menos, dejar un kilo de patatas, bien pesado, de ser un kilo cuando a alguien le parezca que lo justo sera que mi vecino, por sus circunstancias, recibiera ms de un kilo. No decimos: que reciba un kilo mayor de patatas, sino que reciba ms de un kilo. Otro tanto vale para los jueces. Ciertamente, el sistema jurdico y judicial funciona porque la inmensa mayora de los jueces no quiere ni forzar su discrecionalidad desviadamente ni ejercerla con mviles torticeros, sino que deciden lo que honradamente les parece ms acorde con el derecho y, en lo que los dictados de este les resulten dudosos, tratan los jueces de ser justos e imparciales. Pero ello no quiere decir que esa pretensin de justicia e imparcialidad que orienta su actividad y sus juicios, en lo que haya de discrecionalidad en ellos, sea parte del objeto derecho mismo, igual que la justicia no es parte ni de la patata ni del sistema de pesos con el que establecemos cuntas patatas de estas son un kilo. Del mismo modo que no decimos pon exactamente un kilo mayor de lo que objetivamente es un kilo, por qu vamos a decir aplica un derecho distinto del que objetivamente es el derecho aplicable, o el derecho aplicable es D, pero no lo aplicamos porque el derecho aplicable no es derecho. Tanto problema hay en manifestar El derecho aplicable es D, pero lo inaplicamos porque nos parece supremamente inmoral?. He dejado para el final de este apartado el ejemplo estrella de Alexy, su prueba del nueve, la que tiene por demostracin definitiva de que ah est la pretensin de correccin, quermoslo o no, y de que a su travs el derecho y la moral se dan la mano y conviven hasta en el concepto. Me refiero a cuando Alexy dice que hay contradiccin
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performativa tremenda en una constitucin que en un artculo dijera X es una repblica soberana, federal e injusta. Resulta bien extrao ese modo de razonar. Antes de desmenuzar ms y mejor sus presupuestos y sus consecuencias, permtasenos formular una comparacin. La llamaremos la tesis de la pretensin de belleza. Conforme a la tesis de la pretensin de belleza, a toda escultura le es inmanente una pretensin de belleza. Tenemos que corregir de inmediato la formulacin, pues una escultura por s no pretende nada, salvo que, imbuidos de animismo, creamos que los objetos piensan, sienten y pretenden. As que habr que decir: todo escultor que hace una escultura tiene la pretensin de que esta sea bella. De ello se seguir la relacin conceptual necesaria entre escultura y belleza. En consecuencia, incurrir en contradiccin performativa el escultor que diga esta escultura que he esculpido es fea. La contradiccin performativa resultara de lo siguiente: si a toda escultura (a todo el que esculpe) le subyace una pretensin de belleza, yo no puedo afirmar al mismo tiempo que he esculpido una escultura y que no pretendo que sea bella. En efecto, ya estamos sumidos en la perplejidad. Si yo parto, como axioma o tesis fuera de toda duda, de que una escultura que no sea bella no puede ser propiamente una escultura, aunque pueda parecerlo por tener numerosos rasgos comunes con las esculturas que s son esculturas, entonces yo incurrir en contradiccin si afirmo que he hecho a posta una escultura que es una escultura y que, sin embargo, no es bella. Pero si yo no asumo aquel axioma o tesis de partida, no caigo en contradiccin ninguna al afirmar que he esculpido una escultura fea. De la misma manera, si yo empiezo por que no puede ser derecho el derecho injusto, cometo contradiccin si mantengo que es derecho este sistema que es injusto; o que es jurdica esta norma que creo que ni es justa ni pretendo yo, su autor, que lo sea. En otros trminos, el argumento de la contradiccin performativa envuelve una pura y simple peticin de principio. No es que la contradiccin performativa se d en s y sea prueba o argumento decisivo en favor de la conexin conceptual necesaria entre escultura y belleza (o entre derecho y justicia), sino al revs: es la afirmacin de la conexin necesaria entre escultura y belleza (o entre derecho y moral) lo que provoca la contradiccin performativa. As que lo segundo no es argumento a favor de lo primero y lo que se ha de fundamentar, con argumentos reales y no aparentes, es aquella conexin conceptual necesaria entre escultura y belleza (o entre derecho y moral). Quien no parta de que toda escultura (todo escultor) envuelve una pretensin de belleza, pues esa pretensin es constitutiva para que pueda ser una escultura, no tendr ningn inconveniente ni incurrir en ninguna contradiccin al decir: He esculpido a sabiendas una escultura fea. Es ms, slo l podr diferenciar entre esculturas bellas y esculturas feas. Para el otro, para el que comience por la pretensin de belleza como definitoria de las esculturas, las esculturas slo podrn ser bellas, pues las no bellas no sern esculturas, o no lo sern por completo. Pero avancemos. En el iusmoralismo de este tipo se suelen entremezclar dos tesis que analticamente conviene diferenciar de modo adecuado. Una es la tesis de la unin conceptual entre derecho y moral; la otra, la de que la justicia objetivamente existe. A la primera la llamaremos la tesis conceptual y a la segunda la tesis objetivista. Glosemos primero el paralelo en nuestro ejemplo de las esculturas y la belleza. La tesis de la relacin conceptual necesaria entre escultura y belleza llevaba a que fuera lgicamente contradictorio afirmar Esta escultura es fea, y performativamente contradictorio afirmar Pretendo hacer una escultura fea. Si esta tesis conceptual no va
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unida a la tesis objetivista de que la belleza objetivamente existe, la tesis conceptual pierde toda razn de ser o desemboca en un relativismo exactamente contrario a lo que con ella se quiere. Subamos un peldao en la abstraccin y en lugar de hablar de esculturas hablemos de arte, asumiendo que una de las artes es la escultura, el arte escultrica. Segn la tesis conceptual, existira una relacin conceptual necesaria entre arte y belleza, de manera que toda obra de arte encierra una pretensin de belleza (de su autor). As puestas ahora las cosas, podemos replicar a algo que antes nosotros mismos dijimos. Se afirm que no careca de sentido pensar en un escultor que en ciertas circunstancias quisiera hacer una escultura fea. Si la pretensin de belleza es constitutiva del arte, ese autor quiso hacer una escultura, pero no una escultura que sea arte, una escultura artstica. Como el legislador que quisiera hacer una norma muy injusta, que querra, por las razones que sean, hacer una norma e imponerla, pero no estara pretendiendo que esa norma sea derecho, pues si lo pretendiera incurrira en contradiccin. Hemos llegado a algo importante. Verdaderamente es razonable y defendible el paralelismo que en el prrafo anterior acabamos de trazar, el paralelismo entre obra artstica y norma jurdica, por un lado, y entre arte y derecho, por otro? La respuesta, me parece, slo puede ser una: depende de cmo definamos arte y de cmo definamos derecho. Si cargamos la definicin de arte con una relacin positiva con la belleza, hay, a partir de esa definicin y mientras nos mantengamos en congruencia con ella, una relacin conceptual necesaria entre obra artstica y belleza. Pero esa necesidad de la relacin conceptual lo es por razn de nuestra definicin de arte, as cargada con la idea de belleza, no por razones ontolgicas o que nos trasciendan. Mas tambin caben definiciones de arte que no contengan esa referencia determinante a la belleza. Por ejemplo, la que da la Real Academia de la Lengua, en la acepcin que aqu viene a cuento: Manifestacin de la actividad humana mediante la cual se expresa una visin personal y desinteresada que interpreta lo real o imaginado con recursos plsticos, lingsticos o sonoros. Un escultor que dijera Voy a esculpir una escultura bien fea pero que ser una autntica obra de arte no caera en contradiccin ni lgica ni performativa si se apoyara en una definicin como esa del Diccionario de la Lengua Espaola. Podra algn iuspositivista descarado invertir la tesis de Alexy? Naturalmente que s perfectsimamente y con la misma facilidad. Ya conocemos bien el esquema: se presenta el axioma como consecuencia y se pide el principio al considerar demostrado lo presupuesto15. Alexy comienza por un concepto de derecho en el que se integran requisitos morales de validez y aplicabilidad de las normas jurdicas, luego insiste en que la esencia del derecho (y de los operadores jurdicos) consiste en pretender eso que l al derecho le meti, seguidamente proclama que se contradice el que no pretenda lo
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La propensin circular de Alexy ha sido bien diagnosticada por Bulygin, para quien, nos movemos en un crculo con estos planteamientos de Alexy: la pretensin de correccin es necesaria porque los sistemas y las normas que la formulan o no la cumplen son jurdicamente deficientes y esta deficiencia tiene un carcter especial porque est basada en la necesidad de la pretensin (Eugenio Bulygin, Alexy y el concepto de derecho, en: L. Clrico, J -R. Sieckmann, D. Oliver-Lalana (coords.), Derechos fundamentales, principios y argumentacin: estudios sobre la teora jurdica de Robert Alexy, Granada, Comares, 2011, p. 275). 14

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que cualquiera en su lugar pretendera si se diera cuenta de que en el derecho est la moral antes introducida, y, para acabar, la pretensin de correccin, que en trminos lgicos es pura consecuencia de que Alexy ha sentado apodcticamente la tesis de la conexin entre derecho y moral, la trae como prueba de aquella conexin entre derecho y moral y como base para imputarle contradicciones al positivista que indique cmo entr el conejo en la chistera del mago de Kiel. Cmo podra imitar a Alexy aquel positivista juguetn? Muy sencillo, siguiendo un razonamiento con este esquema: (i) Se define el derecho por ciertas propiedades formales, institucionales y/o fcticas de sus normas. Ese es el axioma originario, la madre del cordero. (ii) Se dice que cuando un operador jurdico maneja con finalidades prcticas las normas jurdicas pretende manejar las normas jurdicas y, por tanto, tiene que tomarlas con arreglo a aquellas propiedades sentadas en (i). (iii) Se aade que si dicho operador, que tiene que haber asumido el axioma inicial, pretende que sea jurdica una norma que, por no tener aquellas propiedades definitorias, no puede ser jurdica, incurre en contradiccin performativa, pues, queriendo trabajar con el derecho y dando por sentado con necesidad lo que el derecho es, presenta como jurdica una norma a la que le falta alguna de dichas propiedades definitorias. (iv) Concluye que queda as probada, mediante el sealamiento de esa contradiccin performativa, la tesis positivista de la separacin entre derecho y moral, que fue la que se estipul en el paso (i). Este razonamiento es obviamente tramposo, pues (iii) no es prueba o demostracin de (i), sino su consecuencia. Esto es, hemos reproducido, ahora sobre la base de postulados positivistas, el razonamiento pseudodemostrativo de Alexy. En vedad, no hemos demostrado de esta manera la tesis positivista de la separacin. Exactamente como Alexy no demuestra, con su idntico razonar, la tesis antipositivista de la no separacin. Tanto Alexy como este imaginario positivista no hacen ms que llamar performativamente contradictorio el modo en que razona el que no participa del respectivo axioma inicial. Por eso tal nocin de contradiccin performativa no aporta absolutamente nada al debate de fondo entre positivistas y no positivistas.

4. Quin pretende qu? Es poco menos que imposible salir de la circularidad del razonamiento de Alexy y de su manera de presentar como prueba lo que es presupuesto de su teora. Aunque puntualmente haya reconocido que un sistema jurdico como tal no puede presentar ninguna pretensin, pues slo los sujetos pueden pretender16, su personificacin de los
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Las pretensiones slo pueden ser elevadas por sujetos capaces de hablar y de actuar. Que el <<derecho>> eleva una pretensin significa que lo hacen las personas que ejercen una u otra competencia jurdica (Robert Alexy, La naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del derecho, en: Robert Alexy, El concepto y la naturaleza del derecho, Madrid, marcial Pons, 2008, traduccin de C. Bernal Pulido, p. 63). En sentido estricto, las pretensiones slo pueden ser formuladas por sujetos capaces de actuar. Por lo tanto, que el Derecho formule una pretensin de correccin slo puede significar que aqullos que la formulan y actan, en y para el Derecho, lo crean, interpretan, aplican y ejecutan. El legislador y el juez son casos paradigmticos. Que formulen una pretensin significa, en primer lugar, que sus actos institucionales, esto es, las decisiones legislativas y las sentencias judiciales, estn vinculados con el acto no institucional de tal afirmacin de que el acto jurdico es material y procedimentalmente 15

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sistemas jurdicos a estos efectos es constante. Segn el argumento de la correccin, los sistemas normativos que no formulan una pretensin de correccin no son sistemas jurdicos. La no formulacin de la pretensin de correccin excluye a los sistemas normativos de la clase de los sistemas jurdicos, y esa es una caracterstica definitoria o clasificatoria17: no hay ni puede haber sistema jurdico que no formule esa pretensin18. Si un sistema normativo por s no puede pretender nada, y si se trata de una metfora, ciertas consecuencias son insoslayables. Si la pretensin es en verdad de los autores de las normas, debemos preguntarnos qu puede pretender quien hace una norma jurdica o el hipottico y muy problemtico sujeto que consideremos autor de todas ellas, del sistema. Qu pretende el que hace normas jurdicas? Que sean jurdicas. Si pretendiera hacer un epitafio para una tumba, hara un epitafio para una tumba, a tenor de las reglas y usos de creacin de epitafios. Quien hace las normas jurdicas debe pretender adems que sean moralmente correctas? Segn el iusmoralismo de Alexy, s, sin duda. Porque si no pretende que las normas jurdicas sean moralmente correctas, no estar pretendiendo hacer normas jurdicas, ya que no hay sistema jurdico sin la pretensin de correccin moral. Luego quien quiere hacer normas jurdicas no estar haciendo lo que pretende si no pretende que sean moralmente correctas. Ahora bien, si esa pretensin es relativa a los sujetos que hacen las normas, la condicin se satisfar si esos sujetos creen que son moralmente correctas, es decir, que se puede fundamentar objetivamente o intersubjetivamente esa correccin moral.
correcto (Robert Alexy, La institucionalizacin de la razn, Persona y Derecho, 43, 2000, traduccin de J. A. Seoane, p. 219). ltimamente, Robert Alexy, Die Doppelnatur des Rechts, Der Staat, 50, 2011, p. 390, donde esa relacin entre el pretender de los operadores jurdicos y el pretender del derecho mismo se complica con nuevos conceptos problemticos: En un sentido literal y estricto, solo pueden elevar pretensiones los sujetos que son capaces de hablar y actuar. Sin embargo, tiene sentido hablar de pretensin de correccin del derecho, pues esta pretensin es planteada, en especial aunque no solo, por quienes ostentan cargos. Personas que formulan la pretensin de correccin pueden se r designadas como <<representantes del derecho>> (ibid., p. 390). Esta llamativa idea de que aunque el derecho mismo no puede pretender, pretende a travs de sus representantes ya estaba en la respuesta de Alexy a MacCormick: Robert Alexy, Thirteen Replies, en: George Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford and Portland, Oxford University Press, 2007, pp. 334-335. La crtica basada en que nada ms que los sujetos de carne y hueso pueden plantear pretensiones fue muy sealadamente expuesta por MacCormick: Neil MacCormick, Why Law Makes No Claims, en : George Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, cit., pp. 59ss. Sin embargo, ms all de estas diferencias, MacCormick concuerda bsicamente con Alexy en ciertos aspectos de la pretensin de correccin y, sobre todo, en la adopcin de la tesis de la injusticia o de la frmula de Radbruch (cfr., Neil MacCormick, ibid., pp. 66 67; Neil MacCormick, Practical Reason in Law and Morality, Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 201-202). 17 Dice Alexy que la expresin clasificatorio la considera ltimamente mejor que la expresin definitorio que antes empleaba (Cfr. Robert Alexy, Sobre la tesis de la conexin necesaria e ntre derecho y moral: la crtica de Bulygin, cit., p. 110, nota 16). 18 Robert Alexy, La crtica de Bulygin al argumento de la correccin, en: Robert Alexy/Eugenio Bulygin, La pretensin de correccin en el derecho, cit., p. 63. Los sistemas normativos que no formulan ni explcita ni implcitamente una pretensin de correccin no son sistemas jurdicos. Todo sistema jurdico formula una pretensin de correccin. En este sentido, la pretensin de correccin tiene una relevancia clasificatoria. Slo en un sentido indirecto o metafrico puede un observador llamar <<sistema jurdico>> a un sistema normativo que no formula ni explcita ni implcitamente una pretensin de correccin (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 40). Los sistemas jurdicos que formulan esta pretensin pero no la satisfacen son sistemas jurdicos jurdicamente deficientes. En este sentido, la pretensin de correccin tiene una relevancia cualificante (ibid., p. 41). 16

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Bastar esa creencia sincera para que resulte cumplida la condicin de que haya pretensin de correccin. Hay correccin cuando el sujeto est convencido de que hay correccin. Pero de esta manera la conexin entre derecho y moral es contingente en cuanto a los contenidos, ya que ser derecho cualquier sistema jurdico, sean sus contenidos los que sean, que vaya acompaado de esa conviccin subjetiva: el autor pretende que el derecho es moralmente correcto y pretende que sea correcto en conformidad con su moral sincera y honestamente expuesta. Pero acto seguido nos informa Alexy de que no basta la pretensin, sino que se ha de satisfacer: el derecho pretendido correcto ha de ser correcto. Se tiene que lograr lo pretendido, pues, si no es as, el sistema jurdico no es jurdico: la pretensin de correccin es, para los sistemas jurdicos, condicin necesaria, pero no condicin suficiente. Sin embargo, la pretensin de correccin tiene un carcter doble: no slo se puede formular o no formular la pretensin de correccin sino que tambin se la puede satisfacer o no satisfacer19. La no satisfaccin de esa pretensin por un sistema jurdico, lo convierte en necesariamente deficiente20. Por tanto, hemos de concluir que un sistema jurdico es no deficiente, es plenamente sistema jurdico, si: a) ese sistema jurdico formula una pretensin de correccin; y b) esa pretensin se ve satisfecha. Cmo puede satisfacerse la pretensin? Si el sistema es objetivamente correcto, si tiene la propiedad objetiva de ser correcto. En qu sentido correcto? En el sentido de no disconforme con la justicia, en el de no ser injusto (o muy injusto). Pero, si un sistema jurdico es no deficiente en cuanto tiene la propiedad objetiva de ser justo, para qu hace falta, por qu ha de ser necesaria la condicin de que ese sistema formule una pretensin de ser justo o moralmente correcto? Acaso para que el sistema mismo no incurra en la contradiccin performativa de ser justo sin haber l mismo querido serlo? Adems, comprobamos igualmente que la pretensin de correccin, aunque la entendamos como pretensin del sujeto humano autor del sistema, no vale como mera pretensin subjetiva de correccin, sino como pretensin de ser verdaderamente correcto, justo, a tenor de tal parmetro objetivo: de la justicia objetiva21. Un amplio rodeo para llegar al iusmoralismo tradicional: el derecho slo es derecho si no contradice claramente la justicia. De ese modo, la llamada por Alexy tesis de la (pretensin de) correccin no aade nada a su otra tesis, la que denomina tesis de la injusticia.

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Robert Alexy, La crtica de Bulygin al argumento de la correccin, cit., p. 63. Ibid., p. 64. 21 Oigamos a Bulygin: aun si admitimos que todas las autoridades jurdicas (reyes, emperadores, dictadores, presidentes, legisladores, jueces, etc.) necesariamente formulan la pretensin de que las normas emitidas por ellos son moralmente correctas o justas, qu garanta tenemos de que todos ellos entienden lo mismo por <<correccin moral>> o <<justicia>>? Es la misma idea de justicia que movi a Ghengis Khan, Felipe II de Espaa, Enrique VIII de Inglaterra, Khomeini o Pinochet para promulgar normas jurdicas? Probablemente ellos entendieron cosas bastante diferentes por justicia o correccin moral. Sin embargo, la tesis de la vinculacin necesaria entre derecho y moral implica que hay una conexin conceptual entre todo sistema jurdico, por una parte, y una y la misma moral, no cualquier sistema moral. En el caso de Alexy, es la moral universal, basada en una tica procedimental del discurso. El hecho alegado de que todos los actos de emitir normas performativamente implican una pretensin de justicia no demuestra que hay una conexin necesaria entre todos los sistemas jurdicos y esta moral especfica. Para sostener esta ltima tesis, Alexy no slo debe demostrar que hay una moral objetiva, sino tambin que esta moral es compartida por todos los que hacen derecho (Eugenio Bulygin, La tesis de Alexy sobre la conexin necesaria entre el derecho y la moral, cit., p. 88). 17

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Hasta aqu estbamos hablando de la pretensin de correccin del sistema jurdico como tal. Sabemos que Los sistemas normativos que no formulan una pretensin de correccin no son sistemas jurdicos22. Tambin estamos al corriente de que han de satisfacerla. Cmo es un sistema jurdico que formula la pretensin de correccin, pero no la satisface? Deja de ser un sistema jurdico por ser dicha satisfaccin definitoria del sistema jurdico o, en otros trminos, clasificante23? No, salvo en el caso de la extrema injusticia de ese sistema: Slo cuando su deficiencia transgrede el umbral de la extrema injusticia su carcter jurdico se destruye24. No es fcil moverse en todo este batiburrillo conceptual. As que recapitulemos un poco, antes de seguir avanzando. a) Un sistema normativo que no formula una pretensin de correccin no es un sistema jurdico. No es ms que ejercicio descarnado del poder y la fuerza25. Pero imaginemos, como hiptesis, un sistema jurdico que no formula una pretensin de correccin, pero que no contiene ninguna norma gravemente injusta. Deberamos concluir que no es un sistema jurdico, pues carece de aquella condicin definitoria o clasificatoria. Entonces tendramos que la satisfaccin de la condicin de justicia no impide que un sistema deje de ser no-jurdico, puro poder, y ello porque tal sistema no plantea la pretensin de correccin: al sistema le sali ser justo sin haberse propuesto serlo. La escapatoria de ese embrollo sera, para Alexy, la siguiente: puesto que todo sistema jurdico formula explcita o implcitamente una pretensin de correccin, ese sistema de nuestro ejemplo contendra una formulacin implcita de la pretensin de correccin. De ese modo, todo sistema que no encierre muchas normas muy injustas es un sistema que formula la pretensin de correccin, aunque no la formule expresamente: est en l implcita. Volvemos a ver que no es la formulacin de aquella pretensin lo que cualifica (o es condicin para que pueda calificarse) un sistema normativo como sistema jurdico, sino que la condicin es la justicia (la no injusticia radical de sus normas). As que la pretensin de correccin nada agrega aqu al que Alexy llama el argumento de la injusticia. Pues:

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Robert Alexy, Sobre la tesis de una conexin necesaria entre derecho y moral: la crtica de Bulygin, cit., p. 109. Idnticamente, Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, trad. de Jorge M. Sea, p. 40 y p. 41. 23 Dice nuestro autor que pueden ser de dos tipos diferentes las conexiones entre derecho y moral. La primera ser llamada <<clasificante>> y la segunda <<cualificante>>. Se trata de una conexin clasificante cuando se sostiene que las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral no son, por razones conceptuales y normativas, normas jurdicas o sistemas jurdicos. Se trata de una conexin cualificante cuando se sostiene que normas o sistemas jurdicos que no satisfacen un determinado criterio moral pueden ciertamente ser normas o sistemas jurdicos pero, son normas jurdicas jurdicamente deficientes o sistemas jurdicos jurdicamente deficientes. Lo decisivo es que la deficiencia que se sostiene es una deficiencia jurdica y no meramente moral (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 32). Poco ms adelante aade: El argumento de la injusticia no es nada ms que la tesis de la vinculacin referida a una conexin clasificante (ibid., p. 34). 24 Robert Alexy, Sobre la tesis de una conexin necesaria entre derecho y moral: la crtica de Bulygin, cit., p.111. 25 Pero si es un sistema normativo, como Alexy lo caracteriza, pero no es un sistema jurdico, y tampoco un sistema moral, ya que a todo sistema moral le es inmanente tambin una pretensin de correccin, tendramos que buscarle un nombre. Tal vez se le podra llamar sistema normativo de poder. 18

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(i) Un sistema jurdico que formule la pretensin de correccin, pero que contenga abundantes normas muy injustas, no es un sistema jurdico, ya que no satisface la pretensin26. (ii) Un sistema jurdico que no formule la pretensin de correccin expresamente, pero que no contenga (abundantes) normas muy injustas, es sistema jurdico de todos modos, pues hay que entender en l implcitamente formulada aquella pretensin. Es decir, el sistema es por definicin jurdico si se cumple en l la condicin de no injusticia grave. Conclusin: las consecuencias seran las mismas si prescindiramos de la idea de pretensin de correccin, puesto que la nica condicin real de juridicidad del sistema es la justicia (la no radical injusticia de muchas de sus normas). Un sistema normativo puede ser derecho si no tiene grave injusticia, y no puede ser derecho si tiene grave injusticia. Y punto. Lo dems, intiles vueltas. b) Ahora toca preguntarse qu pasa, segn Alexy, si un sistema formula la pretensin de correccin, pero no la satisface en algunas de sus normas y decisiones. Vemos, en primer lugar, que estamos ante una cuestin cuantitativa o de grado. Si son muchas y son graves las vulneraciones de la justicia que en ese sistema aparecen, ese sistema no puede ser jurdico. Y si no son tantas -cuntas?- o no son tan graves? Entonces, para Alexy, la pretensin de correccin no se satisface completamente, pero el sistema seguir siendo jurdico, aunque ser jurdicamente deficiente. Nuestro autor es consciente de que si la satisfaccin de la pretensin de correccin del sistema depende de que se realice la pretensin de correccin de sus normas y decisiones, la nica pretensin con efectos prcticos es esta ltima y de poco sirve postular o presuponer tal pretensin de correccin para el sistema como un todo: la aplicacin del argumento de la injusticia a un sistema jurdico como un todo no conduce a consecuencias que van ms all de su aplicacin a normas aisladas 27. Puesto que la pretensin de correccin es ms que nada o esencialmente pretensin de justicia28, y dado que, por tanto, la pretensin de correccin se frustra cuando las normas son injustas, que el sistema satisfaga la pretensin de correccin depende nada ms que de que sus normas cumplan con su propia pretensin de correccin. Es inevitable la impresin de que la idea de pretensin de correccin del sistema como un todo es un artefacto terico inconveniente por enigmtico y por intil. Enigmtico porque no se entiende que un sistema normativo, como tal, pueda pretender
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El argumento de la injusticia interviene cuando, al no satisfacerse esta pretensin, se traspasa el umbral de la injusticia extrema (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho , cit., p. 68). Un sistema normativo pierde su carcter jurdico si, en general, es extremadamente injusto (ibid., p. 69). El umbral a partir del cual las normas pierden el carcter jurdico est fijado por exigencias morales mnimas. Por ejemplo, el derecho humano elemental a la vida y a la integridad fsica. Se sostiene que, en todo caso, este tipo de exigencias morales puede ser fundamentada racionalmente (ibid., p. 54). 27 Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 73. 28 La pretensin de correccin formulada por el derecho comprende una pretensin de justicia. La justicia es la correccin con respecto a la distribucin y el equilibrio, y el derecho, en todas sus ramificaciones, no puede prescindir de la distribucin y el equilibrio. Las preguntas sobre la justicia son preguntas morales. Si el derecho realiza distribuciones o equilibrios incorrectos, comete por ello una falla moral. Esta falla es, al mismo tiempo, una no ejecucin de la pretensin de correccin, necesariamente formulada por el derecho. La no ejecucin de una pretensin necesariamente formulada por el derecho es, sin embargo, una falla jurdica () La pretensin de correccin formulada por el derecho no es de ninguna manera idntica con la pretensin de correccin moral, pero incluye una pretensin de correccin moral (Robert Alexy, Sobre la tesis de la conexin necesaria entre derecho y moral: la crtica de Bulygin, cit., pp. 114-115). 19

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nada, y porque hablar de un autor del sistema jurdico que sea el que pretenda es suponer una misteriosa entelequia: El poder constituyente? El pueblo? Los legisladores y, si son stos, cules de ellos? E intil por lo que se acaba de decir, porque la pretensin del sistema se agota en la pretensin de sus normas y decisiones. Explica Alexy que sera desastroso que un sistema jurdico dejara de serlo por causa de que algunas de sus normas o de las decisiones judiciales que en l acontezcan sean injustas, pues a la mnima deficiencia, en trminos de justicia, en alguna de sus normas, ese derecho ya no sera derecho: Todas y cada una de las incorrecciones del sistema jurdico o de una norma o decisin aislada destruira automticamente el carcter jurdico y, consecuentemente, la validez jurdica del sistema y de la norma y decisin aislada. Mas esas fallas aisladas suponen que el sistema no satisface la pretensin de correccin, pues no la satisfacen todas sus normas y decisiones. Cmo es un tal sistema jurdico? Es jurdico pero deficiente, pues contiene deficiencias en la satisfaccin de su pretensin de correccin29. Tenemos un mapa muy complicado, que luego habremos de explicar mejor en algunos de sus puntos an no examinados, pero que podemos esquematizar as: (i) Sistemas jurdicos que no formulan la pretensin de correccin: segn Alexy, no son sistemas jurdicos. (ii) Sistemas jurdicos que formulan la pretensin de correccin, pero que no la satisfacen porque tienen muchas normas y decisiones gravemente injustas: no son sistemas jurdicos, sino sistemas de poder y fuerza, de mera dominacin. Por cierto, habr que entender que si un tal sistema ha dejado por esa razn de ser jurdico, tampoco podr ser jurdica ninguna de sus normas y perdern la juridicidad tanto sus normas radicalmente injustas como las injustas no radicalmente e, incluso, las no injustas. Porque, en caso contrario, habremos de entender que hay normas que son jurdicas por relacin a un sistema jurdico que no es un sistema jurdico. En consecuencia y por ejemplo, las normas de derecho mercantil del sistema jurdico nacional-socialista que no eran injustas no eran tampoco normas jurdicas. Nada jurdico pudo suceder bajo el sistema jurdico nacional-socialista. Cualquier sentencia recada bajo aquel sistema y en aplicacin de cualesquiera de sus normas debera tenerse por nula por ajurdica y dejarse sin efecto. Mas la claridad conceptual y la coherencia terica y prctica no son las preocupaciones mayores de Alexy, no precisamente. Rechaza esa consecuencia que acabamos de exponer, a la que llama tesis de la irradiacin. Segn tal ar gumento, la pertenencia de una norma, aun no injusta, a un sistema que no es jurdico por extremamente injusto, hace que la norma aquella tampoco sea jurdica30. Por qu, segn Alexy, no resulta aceptable esa tesis? Porque quedara seriamente daada la seguridad jurdica31. Por esa razn la tesis de la irradiacin ha de ser rechazada y, en ese sistema normativo que no es jurdico por ser extremadamente injusto, solamente perdern la juridicidad aquellas normas aisladas que en su contenido rebasen el umbral
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Todo lo que estoy diciendo, es que los sistemas jurdicos que no satisfacen la pretensin de correccin son sistemas jurdicos deficientes, y que las normas jurdicas que no formulan o no satisfacen la pretensin de correccin son nomas jurdicas deficientes (Robert Alexy, Sobre la tesis de la conexin necesaria entre derecho y moral: la crtica de Bulygin, cit., p. 113). 30 Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 69. 31 La seguridad jurdica quedara muy afectada si una norma que se encuentra por debajo del umbral de la injusticia extrema perdiera su carcter jurdico por participar de alguna manera en el contenido de injusticia de todo el sistema y, por ello, ser tpica del sistema (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 70). 20

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de la injusticia radical32. Las otras sern vlidas, sern jurdicas, sern derecho, sean en su contenido justas o sean meramente injustas, sin aquel carcter aberrante. Extraordinario hallazgo. Ahora resulta que pueden existir normas jurdicas, jurdico-positivas adems, que son jurdicas aunque no lo sea, no sea jurdico, el sistema al que pertenecen y conforme al que se crearon. De ese sistema no pueden extraer su validez o juridicidad, pues l no la tiene. De dnde les vendr, entonces? Un misterio ms de los muchos que pueblan las tinieblas conceptuales alexyanas. Y, para rematar, mrese este prrafo con que concluye tal asunto: Por ello, no puede conducir [la tesis de la irradiacin] a que del carcter de injusticia de un sistema, total resulten consecuencias que vayan ms all de la aplicacin del argumento de la injusticia a las normas aisladas33. Si del carcter de injusticia de un sistema, de su injusticia extrema (de eso se est hablando en este momento), no se puede desprender ms consecuencia que la no validez como derecho de algunas normas particulares, muchas o pocas34, de ese sistema, cmo es que viene Alexy dicindonos que de tal injusticia tremenda del sistema se sigue la no juridicidad del sistema mismo, su no condicin de derecho? En qu quedamos? Pues, inevitablemente, en lo siguiente: el sistema no vale como derecho, pero algunas de sus normas s valen como derecho de ese sistema. Lo nunca visto. Alexy s llega a plantearse fugazmente el problema de cul es la fuente de validez de las normas jurdicas que pertenecen a un sistema jurdico que no es jurdico. Y hace saber que cuando un sistema jurdico se derrumba por causa de la injusticia total de gran nmero de sus normas, ese sistema perdera su existencia y desaparecera as el fundamento de validez de las normas de l subsistentes (las no muy injustas). Solucin: el fundamento de validez de esas normas estara o bien en el derecho consuetudinario o bien en el derecho natural, pero sera ya otro sistema, no obstante la identidad parcial de las normas35. Y, como esa explicacin le parece, poco adecuada36, acaba ah sosteniendo que en realidad la aplicacin del argumento de la injusticia a un sistema jurdico como un todo no conduce a consecuencias que van ms all de las consecuencias de su aplicacin a normas aisladas37. Si esto lo entendemos bien, el resultado final es impactante, pues consiste en negar la tesis de partida: resulta que, aunque puede haber sistemas jurdicos que pierdan su juridicidad por razn de la gran cantidad e importancia de sus normas injustsimas, en realidad y a la hora de la verdad la juridicidad no la pierden esos sistemas, sino nicamente aquellas normas insoportablemente injustas, sean muchas o pocas. Todo un tratado de lgica y rigor conceptual exento de contradicciones, ni performativas ni de las otras.
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Ibid., p. 71. Ibid., p. 71. 34 Nada se arregla cuando Alexy aade que el sistema total se derrumba como sistema jurdico cuando hay que negar el carcter jurdico a muchas normas, especialmente a muchas normas aisladas importantes para el sistema. La razn del derrumbe no es algn tipo de irradiacin, sino el simple hecho de que ya no quedan normas suficientes para un sistema jurdico (Ibid., p. 71). Estamos en las mismas. Si ya no hay sistema porque no quedan normas suficientes, no hay sistema ni, por tanto, normas de ese sistema que sean vlidas. Pero si est Alexy afirmando que, aun cuando ya no haya sistema, sobrevive la validez de las normas del mismo no radicalmente injustas, nos encontramos ante un misterio de la teora jurdica que deja en poca cosa el de la Santsima Trinidad: hay normas jurdicamente vlidas de un sistema que ya no es jurdico y que, para colmo, no es jurdico porque no tiene normas bastantes para poder serlo. 35 Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 72-73. 36 Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 73. 37 Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 73; tambin p. 93. 21

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(iii) Sistemas jurdicos que contienen normas o decisiones injustas, bien sean gravemente injustas, pero pocas, bien meramente injustas, aunque sean bastantes: son sistemas jurdicos, pero deficientes. Cul ser la frontera entre sistemas jurdicos que, de tan injustos, dejan de ser jurdicos y sistemas jurdicos que siguen siendo tales a pesar de contar con un cierto nmero de normas extremamente injustas? Para que no se diga que andamos recopilando enigmas al buen tuntn, sigamos a Alexy. Para que la juridicidad del sistema jurdico desaparezca, hace falta que, por radicalmente injustas, dejen de ser jurdicas muchas de sus normas, especialmente muchas normas aisladas importantes para el sistema38. Cuntas habrn de ser? Tantas como para que, descontadas, ya no queden normas suficientes para un sistema jurdico39. Cul ser el nmero mnimo de normas de un sistema jurdico? No nos consta que Alexy lo haya aclarado. Solamente nos ha hecho ver que si a un sistema jurdico se le restan muchas normas, que por muy injustas no son jurdicas, y son normas importantes, el sistema jurdico desaparece. Pero un prrafo ms adelante tambin dice esto otro: Aun cuando por razones morales haya que negar carcter jurdico a muchas normas aisladas y entre ellas figuren muchas normas importantes para el sistema, ste puede seguir existiendo como sistema jurdico. El presupuesto para ello es que conserve el carcter de jurdico un nmero mnimo de normas necesarias para la existencia de un sistema jurdico40. Tremendo. Se nos acababa de contar que cuando desaparecan muchas normas e importantes dejaba de haber sistema jurdico, pero unas lneas despus se nos explica que aunque sean muchas e importantes las normas que dejen de ser jurdicas, el sistema puede mantener su juridicidad, pues basta con que conserve un mnimo de normas. O sea: un sistema deja de ser jurdico cuando pierden la juridicidad muchas normas, y por muchas hay que entender las que no dejen ni un mnimo de ellas. Con lo cual, reproducimos aqu la pregunta: cuntas formarn ese mnimo que permite la subsistencia del sistema jurdico? Porque es de suponer que cuanto ms alto sea ese nmero mnimo, menos muchas deben ser las muchas normas que pueden desaparecer del sistema sin que a este le pase nada. Por cierto, habr sido sistema jurdico el sistema jurdico del nazismo? Habr Alexy hecho el clculo correspondiente? (iv) Sistemas jurdicos que formulan la pretensin de correccin y, adems, la satisfacen siempre, pues no tienen ni normas ni decisiones injustas: seran sistemas jurdicos perfectos, sin ninguna deficiencia. Habr que suponer que alguno puede haber, ya que, si no fuera as, tendramos que concluir que sistema jurdico es sin nimo de sistema jurdico deficiente y se volvera completamente prescindible la idea de sistema jurdico deficiente, ya que no aadira nada al concepto de sistema jurdico. (v) Normas jurdicas o decisiones que no formulan la pretensin de correccin: son jurdicamente deficientes. (vi) Normas jurdicas y decisiones que son grave o radicalmente injustas: no son jurdicas41. Si son muchas, hacen que tampoco sea jurdico el sistema jurdico, como sabemos.

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Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 71. Ibid., p. 71. 40 Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 72. 41 Todo fallo judicial formula necesariamente una pretensin de correccin. Un fallo basado en una injustica extrema y que constituya una injusticia extrema no satisface, en extrema medida, esta pretensin (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 63-64). 22

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(vii) Normas jurdicas y decisiones meramente injustas, sin aquella gravedad: son jurdicas, pero de modo deficiente, pues no satisfacen su pretensin de correccin. (viii) Normas jurdicas y decisiones perfectamente justas: son (supuestas tambin las condiciones institucionales) normas y decisiones perfectamente jurdicas, ya que dan gusto a la pretensin de correccin. Veamos qu ocurre con las normas y decisiones deficientes por no cumplir con plenitud con la pretensin de correccin que se les supone tanto a ellas como al sistema. El que puedan seguir siendo jurdicas, aunque de modo deficiente, pese a ser injustas (salvo que rebasen el umbral de la extrema injusticia), lo explica Alexy distinguiendo entre una formulacin subjetiva o personal de la pretensin de correccin y una formulacin objetiva u oficial de esa pretensin. Esto debera llamarse el efecto multiplicador de las pretensiones. Se cruza lo pretendido por los sujetos con lo pretendido por el sistema mismo o por las normas en s o las decisiones en s, con lo que definitivamente queda claro que Alexy presume lo imposible: que las pretensiones de los sistemas y las normas, de las instituciones, no se confundan con las pretensiones de los sujetos de carne y hueso y sean autnomas respecto de estas. Vemoslo: La base de su razonamiento est en la distincin entre una formulacin subjetiva o personal de una pretensin, y una formulacin objetiva u oficial 42. Los actos jurdicos estn engastados en el contexto institucional de un sistema jurdico. La validez jurdica de una decisin judicial o de un acto legislativo resulta de las normas de competencia que facultan al juez o al parlamento. Las personas que ejercen estas
Debe tenerse en cuenta que esa no juridicidad de las normas aberrantemente injustas parece que no se debe a la insatisfaccin de la pretensin de correccin inherente a todo norma jurdica posible, sino a la injusticia misma. Al presentar el argumento de la correccin dice Alexy que En el caso de las normas aisladas y de las decisiones judiciales aisladas, la pretensin de correccin tiene una relevancia exclusivamente cualificante. Son jurdicamente deficientes si no formulan o no satisfacen la pretensin de correccin (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 42). Pero, al exponer el argumento de la injusticia nos cuenta que cuando traspasan un determinado umbral de injusticia, las normas aisladas de un sistema jurdico pierden el carcter jurdico (ibid., p. 45). Antes del umbral de la injusticia extrema, una lesin de la moral no tiene como consecuencia que la norma en cuestin o la decisin en cuestin pierdan el carcter jurdico, es decir, que no sea derecho (conexin clasificante) sino slo a que ella constituya una norma o una decisin jurdicamente defectuosa (conexin cualificante) (ibid., p. 83). No parece fcil resolver esta parte del galimatas. Se arranca de que la pretensin de correccin es antes que nada -aunque no solo- una pretensin de justicia (Cfr. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 43). Luego se ensea que una norma que formule dicha pretensin, pero que no la satisfaga, no deja de ser jurdica, aunque lo sea deficientemente. Aqu la relevancia de la pretensin no es, pues, clasificatoria, sino cualificante. Y al rato nos cuenta Alexy que la norma aberrantemente injusta no es derecho, deja de ser jurdica por esa razn. No deberamos entender que con ello se presenta una excepcin a aquella afirmacin general anterior, la de que la relevancia de la pretensin de correccin para las normas aisladas es exclusivamente cualificante? Si esa relevancia es exclusivamente cualificante, una norma injusta es jurdica, aunque deficientemente, cualquiera que sea el grado de su injusticia, el nivel de insatisfaccin de la pretensin de correccin. Entonces no puede ser verdad que haya un umbral de injusticia que haga de esa norma antijurdica. Pero con el argumento de la injusticia y la alusin a los efectos de que una norma rebase ese umbral de injusticia se est manteniendo que en esos casos hay insatisfaccin, con efectos clasificatorios, de esa pretensin de correccin que es pretensin de justicia. La nica manera de librarse de esta inconsistencia sera sostener que la pretensin de correccin no es pretensin de justicia, pero eso no lo dice Alexy, ni mucho menos. Basta ver sus ejemplos archirrepetidos de contradiccin performativa, como el omnipresente de X es una repblica soberana, fe deral e injusta. 42 Robert Alexy, Sobre la tesis de una conexin necesaria entre derecho y moral: la crtica de Bulygin, cit., p. 111. 23

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competencias o poderes practican un rol oficial en el sentido jurdico. La pretensin de correccin est necesariamente conectada a este rol oficial; necesariamente conectada, siempre que el sistema jurdico en tanto un todo formule esa pretensin. Un juez que niega la pretensin de correccin slo puede hacer esto de una manera subjetiva o personal. Siempre que acte como juez, la pretensin de correccin es formulada objetiva y oficialmente. Inevitablemente hay una contradiccin entre el lado subjetivo o personal y el lado objetivo u oficial. Esta es otra forma de expresar la teora de las contradicciones performativas43. As que si un juez quiere que su sentencia sea incorrecta (por injusta) o un legislador busca que su ley sea incorrecta, por injusta, tales pretensiones subjetivas son solo eso, subjetivas; pero, si el sistema jurdico como un todo ha formulado la pretensin de correccin, las pretensiones subjetivas del juez y el legislador siguen siendo nada ms que subjetivas, mas la sentencia en s o la ley en s seguirn pretendindose correctas y esa pretensin ser objetiva. Porque en un sistema que en s se pretende lo correcto no pueden, en s, pretenderse incorrectas una ley o una sentencia. Importa, pues, en algo la pretensin subjetiva de incorreccin del juez o el legislador? Para el derecho no importan nada, pues todo depender de que la norma o la sentencia sean correctas objetivamente, tal como ellas mismas pretenden porque lo pretende el sistema. Para lo nico que importa ese choque de pretensiones es para decirle al juez que incurre en una peculiar contradiccin performativa, pues cmo va a pretender como juez lo que como juez es imposible que pretenda. Un juez que subjetivamente quisiera dictar sentencia injusta (por ejemplo porque a l le conviene decidir as, aun convencido de que hace injusticia), pero que dictara sentencia que objetivamente fuera justa, estara satisfaciendo la pretensin de correccin del sistema y la de la sentencia en s. Con su pretensin subjetiva de hacer injusticia no s que sucedera, pero supongo que no importa mucho, salvo que se moleste porque lo llamamos contradictorio performativo. Y el juez que subjetivamente formula la pretensin de correccin para su sentencia, pero que acaba haciendo una que le sale injusta sin querer? Vera insatisfecha su pretensin subjetiva, pero ya quedamos en que eso no tiene mayor importancia. Lo que s importa es que su sentencia sera jurdica, pero jurdicamente deficiente, ya que no satisface ni la pretensin de correccin del sistema en s ni su propia pretensin de correccin, la de la sentencia en s. Y todo esto para demostrar, en el propsito de Alexy, que no es derecho correcto la sentencia injusta. Lo que acabamos de decir para el juez ha de valer, punto por punto, para el legislador. Pero sigamos tratando de desenredar la madeja de la pretensin de correccin de la sentencia judicial y de sus consecuencias. Escribe Alexy: Un fallo judicial encierra necesariamente una pretensin de correccin. A causa de su vinculacin necesaria con el fallo judicial, sta es una pretensin jurdica y no meramente moral. A esta pretensin jurdica de correccin corresponde un deber jurdico de satisfacerla, sin que importe cul sea la consecuencia jurdica de la violacin de este deber. La pretensin de correccin exige que en un caso dudoso se lleve a cabo siempre una ponderacin y, por lo tanto, se tomen en cuenta los principios cuando ello sea posible. As, no se cumple la pretensin de correccin si en un caso dudoso un juez
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Robert Alexy, Sobre la tesis de una conexin necesaria entre derecho y moral: la crtica de Bulygin, cit., pp. 111-112. En el mismo sentido, Robert Alexy, Die Doppelnatur des Rechts, cit., p. 391. 24

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elige una de las dos decisiones conciliables con el material dotado de autoridad aduciendo la siguiente fundamentacin: <<Si hubiese ponderado hubiese llegado a otra decisin; pero no he ponderado>>. Con esto se ve claramente que en todos los sistemas jurdicos en los que existen casos dudosos, en los que la ponderacin es relevante, ella est exigida jurdicamente y, por lo tanto, tambin lo est la consideracin de principios. Esto significa que en todos los sistemas jurdicos de este tipo, por razones jurdicas, los principios son elementos necesarios del sistema jurdico44. Analicemos. (i) Se repite la idea, ya vista, de que todo fallo judicial necesariamente contiene una pretensin de correccin. Como el fallo judicial tiene carcter jurdico, la pretensin que encierra tambin ha de ser jurdica y no meramente moral. Es decir, es una pretensin moral convertida en pretensin jurdica por estar en un fallo judicial. Por qu se ha de entender que el carcter jurdico del acto que se ejecuta -en este caso el sentenciar de un juez- torna jurdicas las pretensiones ligadas a ese acto? Un mecnico recibe un coche para reparar una avera mecnica. Ese es el fin de su actividad y, adems, ese mecnico pretende hacer tal arreglo del modo que resulte tcnicamente ms perfecto y, al tiempo, menos oneroso econmicamente para el dueo del vehculo. Podra afirmarse que ese propsito tiene carcter moral, pues tiene relacin con la deontologa profesional o general de tal sujeto. Pero tendra sentido que sostuviramos que se trata de una pretensin mecnica porque la actividad tiene carcter de actividad mecnica? Es esa honesta pretensin moral del reparador parte de la mecnica del automvil? (ii) De dnde nace el deber jurdico de satisfacer la pretensin de correccin inmanente a todo fallo judicial? De que previamente se ha tildado de jurdica dicha pretensin porque el fallo tiene estatuto jurdico. Pero, por lo visto, es un deber jurdico para el que no importan las consecuencias jurdicas del incumplimiento. Ante qu foro se plantea dicho deber? Probablemente nada ms que ante la conciencia moral del juez, en su caso. As que ser un deber moral en conciencia que tiene carcter jurdico porque versa sobre un acto jurdico. (iii) Tenemos una pretensin de correccin, y el correspondiente deber jurdico, y nos hallamos ante un caso dudoso, no ante un caso fcil que el sistema jurdicopositivo resuelva inequvocamente. Se frustrar la pretensin de correccin por la incertidumbre sobre cmo decidir el caso? No, pues se echa mano de los principios y se los pondera. De ese modo se puede satisfacer la pretensin de correccin. Mas habr que pensar que es as porque el caso solo era dudoso prima facie, antes de la ponderacin. Si esos principios son parte del sistema jurdico45 y si al ponderarlos
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Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 78. Vid. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho , p. 123. Todo aquello en lo que en el mbito de apertura del derecho- se apoya y/o tiene que apoyarse quien aplica el derecho a fin de satisfacer la pretensin de correccin, pertenece al derecho. De esta manera, se convierten en elemento del derecho principios no identificables como jurdicos sobre la base de los criterios de validez de la Constitucin y otros argumentos normativos que fundamentan la decisin. La clusula <<apoya y/o tiene que apoyarse>> expresa el juego de las dimensiones real e ideal de la aplicacin del derecho. Al derecho pertenecen tanto aquellos argumentos con los cuales quienes lo aplican apoyan fcticamente sus decisiones, tambin cuando ellas no satisfacen la pretensin de correccin, como aquellos argumentos en los que deberan apoyarse las decisiones para satisfacer la pretensin de correccin. Con ello se vuelve posible una crtica de la praxis de las decisiones desde el punto de vista del derecho (Ibid., p. 126). Muy importantes apreciaciones sobre las consecuencias que tiene esa inclusin en el sistema jurdico de principios y otras consideraciones normativas que no han pasado los criterios de validez 25

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resolvemos el caso y satisfacemos la pretensin de correccin, ser porque con ellos y su ponderacin se vuelve claro lo que era dudoso. Si los principios y su ponderacin valen para dar solucin correcta al caso dudoso, en el fondo no hay en el sistema casos dudosos. Si los principios no son de naturaleza meramente moral, sino jurdica, si no salen de la conciencia moral del juez -o de sus intereses, opiniones, etc.-, sino del sistema jurdico mismo, el sistema jurdico es, en su fondo o substrato esencial, claro, completo y coherente. No hace falta ms que un buen mtodo, el ponderativo, para sacarle lo que lleva dentro. (iv) Tambin sabemos que en ocasiones la pretensin de correccin justifica el fallo contra legem y hasta obliga a l. Un fallo judicial legal, pero injusto, es un fallo jurdicamente deficiente, como mnimo. Tal deficiencia es consecuencia de la no satisfaccin de la pretensin de correccin. As que un caso puede ser claro, ley en mano, pero dudoso moralmente o en trminos de justicia. Entonces los principios y su ponderacin servirn para brindar la correcta solucin del caso y, si es as, toda justa solucin del caso ser jurdica porque sern necesariamente jurdicos los principios que la guen46. (v) Para Alexy, no se cumple la pretensin de correccin si un juez elige una de las alternativas decisorias que la ley le deja abierta (por ejemplo porque esa ley que viene al caso admite varias interpretaciones), pero ese juez dice que si hubiera ponderado no habra llegado a esa decisin, sino a otra. De esto se desprende, a juicio de Alexy, que la ponderacin es jurdicamente obligatoria en los casos dudosos. Confieso humildemente que no lo entiendo, por lo que no merece la pena que le d ms vueltas a ese razonamiento. Lo que s parece claro es que ningn juez va a decir Llegu a esta decisin sin ponderar, pero sera otra si hubiera ponderado, sino A esta decisin llegu ponderando; o A esta decisin llegu sin ponderar, pero si quieren ahora pondero y vern cmo me sale lo mismo. Lo que Alexy concluye es que siempre que en un sistema jurdico hay casos dudosos, ese sistema jurdico necesariamente contiene principios y que Esto basta como base para la fundamentacin de una conexin necesaria entre derecho y moral a
establecidos por el propio ordenamiento y que tampoco suponen explicitacin de las presuposiciones de esas normas del ordenamiento pueden leerse en Paula Gaido, El alcanc e de la pretensin de correccin en la teora de Robert Alexy, en: L. Clrico, J-R. Sieckmann, D. Oliver-Lalana (coords.), Derechos fundamentales, principios y argumentacin: estudios sobre la teora jurdica de Robert Alexy , cit., pp. 262-265. 46 Bien claramente al respecto, Alexy en una entrevista reciente: El Tribunal Constitucional Alemn, en una serie de decisiones se ha decantado o incluso ha aceptado decisiones que incluso estn en contra del texto de la ley, el caso ms representativo de esto lo constituye el Caso Soraya. Por decisiones en contra de la literalidad de la ley, entiendo yo decisiones en contra, por un lado, de la literalidad del texto que encontramos en el artculo, y por otro lado, en contra de la voluntad del legislador. En Alemania este tipo de decisiones contra la literalidad de la ley y contra la voluntad del legislador, son altamente controvertidas; considero a esta lnea de argumentacin del Tribunal Constitucional como correcta. Y sigue: Dese un punto de vista de la teora del Derecho aqu se trata de la colisin de, por un lado, de los dos principios formales representados por la autoridad de la decisin del legislador, y por el otro, el principio formal de justicia. Esta colisin, si la entendemos dentro del rango de la teora de los principios, puede ser resuelta solamente a travs de la ponderacin. Se podra formular la siguiente regla: en tanto ms grave sea la injusticia, de esta misma manera pesa menos o tiene menos preponderancia la autoridad del legislador, el referente para determinar la intensidad de la intervencin a la discrecionalidad del legislador la constituye la intervencin o afectacin a los derechos humanos (Entrevista a Robert Alexy, en Justicia Contitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina , ao V, n 8, julio 2008diciembre 2009, p. 235). 26

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travs del argumento de los principios47. Esquematicemos su razonamiento: a) Hay casos dudosos; b) lo que sirve para resolver los casos jurdicamente dudoso es jurdico; c) Los principios son lo que sirve para resolver los casos jurdicamente dudosos; d) Por tanto, los principios son jurdicos48; e) Como los principios son tambin morales49, queda fundamentada la conexin necesaria entre derecho y moral a travs del argumento de los principios. Parece todo muy lgico, si no fuera por lo dogmtico y arbitrario de las tesis b) y c), de lo que depende la misma condicin de las tesis d) y e). 5. Un caso especial Considera Alexy que el razonamiento jurdico es un caso especial del razonamiento prctico general (tesis del caso especial) por cuanto que en l se pregunta qu sea lo debido, lo que debe hacerse o no hacerse. Al igual que en la moral, la cuestin es qu sea lo debido, prohibido o permitido50. La especialidad del discurso jurdico dentro del discurso prctico general viene dada por las particulares limitaciones a que est sometido, por el papel que juegan la ley, los precedentes y la dogmtica. Llevado a la decisin judicial, esto supone que, por definicin y necesariamente, el juez no se pregunta meramente qu es lo legal y cules son las condiciones jurdico-positivas de validez de su decisin, en tanto decisin jurdica, sino tambin cules son las condiciones de validez prctica general de su decisin: las condiciones de la decisin justa. Al presuponer en toda sentencia la pretensin de correccin como pretensin (tambin) de justicia, y al entender que los requerimientos de la moral forman parte tambin de los requerimientos del derecho y son, por ello, requerimientos igualmente jurdicos, tendramos que la decisin judicial no jurdicamente deficiente es la que se adapta a los requisitos jurdico-positivos, pero tambin a los de la justicia, y en tanto los primeros no sean incompatibles con los segundos. Aqu vemos la funcin de la idea de pretensin de correccin en el esquema de Alexy: si el juez no puede dejar de pretender la justicia de su decisin (e incurrir en contradiccin performativa si no lo pretende), no satisfar su funcin como juez ni satisfar su sentencia el derecho mismo si no hace justicia. Si no hace justicia, su decisin ser jurdica salvo en casos extremos-, pero defectuosamente jurdica51.
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Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 78-79. Como se incorporan al derecho principios que, por su contenido, son morales, el juez que se apoya en ellos decide sobre la base de pautas jurdicas (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 80). Entonces, los principios morales son morales, pero al comparecer en el razonamiento judicial ya son jurdicos. 49 O, al menos, entre tales principios siempre ha de haber algunos que pertenezcan a alguna moral (vid. ibid., pp. 79ss). 50 La tesis del caso especial establece que el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general (). Se basa en tres razones. La primera radica en que la discusin jurdica, al igual que la argumentacin prctica general, se refiere, en definitiva, a lo que es obligatorio, prohibido o permitido, es decir, a cuestiones prcticas (Robert Alexy, La tesis del caso especial, Isegora, 21, 1999, trad. de Isabel Lifante, p. 24). 51 Las decisiones judiciales no slo pretenden ser correctas en el esquema del orden jurdico vlidamente establecido, sino tambin pretenden ser correctas en cuanto decisin jurdica. Una decisin judicial que aplique correctamente una ley injusta o irrazonable no satisface en todos los aspectos la pretensin de correccin que ella despierta. Si la ley injusta o irrazonable es jurdicamente vlida, la decisin basada en ella tambin ser jurdicamente vlida, y en muchos, si no en la mayora, de los casos, los principios de certeza jurdica, de divisin de poderes y de democracia exigirn al juez que cuando no haya margen para la interpretacin, siga incluso las leyes injustas o irrazonables, de manera que su decisin ser correcta 27

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Al sentar los presupuestos necesariamente asumidos por todo juez y toda sentencia, Alexy no est retratando en verdad cualquier juez posible, sino proponiendo un modelo de juez y, con ello, de prctica jurdica y judicial: el que es acorde con la pretensin alexyana de que la moral sea parte integrante del derecho y de que el razonamiento jurdico-prctico est en sus resultados condicionado por la moral. Es posible perfectamente pensar otro modelo de juez, y hasta preferirlo por todo tipo de razones polticas y hasta morales. Un modelo de juez que diferencie sus obligaciones jurdicas, en tanto que juez sometido al principio de legalidad, y sus obligaciones morales, en tanto que sujeto individual, y que no presente sus opciones morales como dictados del derecho. Un juez que cuando ejerza discrecionalidad la llame discrecionalidad, y no obediencia al ius, y un juez que cuando falle contra legem no pretenda estar obedeciendo al derecho, aun cuando tenga y d buenas y muy compartibles razones para esa desobediencia. Comparemos -en lo que la analoga valga- con un mecnico que recibe de un cliente de su taller un coche para que lo ponga a punto. l sabe cmo poner ese coche en condiciones de dar el mximo rendimiento, haciendo que su motor ofrezca sus mejores prestaciones. Por ejemplo, siendo capaz de alcanzar los doscientos kilmetros por hora gracias al perfecto ensamblaje de todas sus piezas. En cuanto mecnico, querr cumplir al mximo la tarea que se le pide y que lo justifica en su oficio. Esa ser su pretensin profesional. Pero quiz se ponga a pensar que un vehculo que llegue a esa velocidad supone un peligro potencial para su conductor. Entonces se le suscita el problema moral de si no debera hacer menos perfecta esa puesta a punto, a fin de que el coche no rebase los ciento cincuenta kilmetros por hora. Desde el punto de vista moral podemos estar de acuerdo con que proceda as -supngase que estamos de acuerdo en eso, con base en muy buenas razones-. Diramos por eso que a la mecnica automovilstica le es inmanente una pretensin de correccin moral, de modo que el mejor trabajo mecnico ser el que tome en cuenta tales consideraciones morales y les d preferencia? No somos capaces de diferenciar los problemas tcnicos del trabajo en tanto que mecnico de los problemas morales de la persona del mecnico? No podemos decir que desde el punto de vista de la mecnica no ha hecho un buen trabajo, aunque bajo la ptica de la moral su opcin pueda estar justificada? No es mejor distinguir de tal manera que sostener que, si pone el coche plenamente a punto, su trabajo ha sido mecnicamente deficiente, o que si no lo pone a punto, para que no pase de cierta velocidad segura, ha sido mecnicamente perfecto? Pues otro tanto tendra que valer para el juez. Porque cada cosa es cada cosa. Y seguir sindolo por mucho que carguemos al mecnico y al juez (o a la mecnica y la sentencia) con pretensiones de correccin moral. Para el juez hay una pauta de correccin jurdica y hay otra pauta, distinta, de correccin moral. Confundirlas es como confundir la mecnica con la piedad o cualquier saber tcnico con la misericordia. 6. Vamos a lo que vamos

bajo las condiciones dadas, por desafortunadas que stas sean. Pero, sin embargo, la decisin no es jurdicamente perfecta: est impregnada por la imperfeccin de la ley Las decisiones judiciales injustas ya no podrn ser consideradas slo moralmente controvertibles y, sin embargo, jurdicamente perfectas. Ellas sern tambin jurdicamente defectuosas. De este modo, el Derecho no slo est abierto a la crtica moral desde fuera. La dimensin crtica se resita completamente dentro del propio Derecho (Robert Alexy, La tesis del caso especial, cit., p. 32). 28

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Es irrelevante en trminos prcticos todo este barullo de conceptos y pretensiones? No, no lo es, pues tiene la construccin alexyana dos intenciones que se traducen en dos consecuencias de mucho calado terico. Una, la de negar que la discrecionalidad sea propiamente discrecionalidad. Ni el juez ni el legislador pueden (o deben) decidir con libertad dentro de los mrgenes que les acoten las normas del sistema jurdico: deben hacer la sentencia justa y la ley justa. Otra, la de justificar el fallo judicial contra legem, siempre que la vulneracin de lo que la ley impone para el caso se justifique con base en lo que para el caso la justicia demanda52. Porque una sentencia acorde con la ley, pero opuesta a la justicia, no satisface la pretensin de correccin del sistema jurdico y la de la sentencia misma, en tanto que parte de ese sistema. Qu significa que una ley o una sentencia sean deficientes? Todo depende del apellido que pongamos a la presunta deficiencia. Alguien o muchos pueden considerar que una norma o una decisin jurdica son deficientes y criticables desde muchos puntos de vista: moral, econmico, poltico, lingstico, etc. Ms si la deficiencia o defecto es jurdico, querr decirse que la norma o decisin no son plenamente conformes al derecho53; o, lo que es lo mismo, que, derecho en mano, deberan ser de otra manera. En ese caso, todo depender de la idea de derecho que manejemos. Lo que sucede es que para ponerle el calificativo de jurdica a la deficiencia, deberemos incorporar al sistema jurdico mismo los patrones de enjuiciamiento. Es decir, que si el defecto de esa norma o decisin es un defecto moral, las normas morales determinantes de tal juicio deben considerarse parte integrante del sistema jurdico mismo, a fin de que la deficiencia moral pueda llamarse tambin deficiencia jurdica. De igual manera, si, por ejemplo, considerramos que una norma que contenga errores sintcticos en su enunciado presenta un defecto jurdico, sera porque las reglas lingsticas son parte integrante del sistema jurdico. No es lo mismo decir que estamos ante una norma jurdica lingsticamente deficiente que sostener que se trata de una norma que, por lingsticamente deficiente, no es del todo jurdica o tiene un defecto jurdico por esa razn. El positivismo defiende la autonoma del juicio jurdico, en el sentido de entender que las pautas determinantes de la juridicidad o antijuridicidad son internas al sistema jurdico, pero entendido este como sistema normativo autnomo respecto de otros sistemas normativos, como el moral, el econmico, el esttico, el de las reglas del idioma, el religioso, el poltico, etc. Que el sistema jurdico sea en este sentido autnomo quiere decir que se compone de normas provenientes de las fuentes propias de tal sistema y por l mismo configuradas. Lo cual no es bice para que los elementos de tal sistema o el sistema mismo puedan ser calificados desde otros sistemas normativos, como cuando se dice que una ley, una decisin judicial o todo un ordenamiento jurdico son inmorales o injustos. De idntica manera a como se puede afirmar que un comportamiento acorde con el (un) sistema moral es antijurdico, o que
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Posiblemente el lugar de la obra de Alexy donde ms patente queda esto es en su trabajo Interpretacin jurdica y discurso racional, en: Robert Alexy, Teora del discurso y derechos humanos, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1995, traduccin de Luis Villar Borda, pp. 38ss, especialmente 55ss. Concluye Alexy ah (p. 60): El hecho de que argumentos institucionales solo gozan de una prevalencia prima facie significa que la argumentacin jurdica, aun cuando argumentos institucionales conduzcan a un resultado determinado, sigue dependiendo de argumentos sustanciales y prctico-generales. Interesante el anlisis que sobre este asunto y sus implicaciones realiza Paula Gaido (El alcance de la pretensin de correccin en la teora de Robert Alexy, cit., pp. 265ss.). 53 Alexy: Lo decisivo es que la deficiencia que se sostiene es una deficiencia jurdica y no meramente moral (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 32). 29

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todo un sistema moral es, en sus fundamentos o normas principales, opuesto a los fundamentos del sistema jurdico vigente. En trminos de razn prctica (si por tal entendemos los fundamentos de la accin individual cuando se basa en una eleccin entre alternativas), es poco lo que cambia. Pues el positivismo jurdico no propugna que la razn prctica del juez (o del ciudadanos comn) se agote en la obediencia a la ley, justa o injusta, y se puede, como positivista, admitir que la decisin judicial sea ms racional, aceptable o loable si no se atiene a la ley inmoral. El positivismo nada ms que indica que no hay por qu cambiarles los nombres a las cosas y que tal accin del juez o del ciudadano ser antijurdica, aunque pueda estar justificada desde otros mltiples puntos de vista atinentes a o relacionados con la razn prctica. El positivista tambin acostumbra a indicar que el debate sobre la frecuencia con que el juez debe atenerse ms a la ley jurdica o a la norma moral en tal o cual sistema es un debate poltico, no de teora del derecho propiamente dicha, y que sus resultados dependern ante todo de la evaluacin que se haga (o que haga cada uno) sobre el valor, las funciones y la utilidad de ese sistema jurdico en cuestin, por un lado, y de la adecuada distribucin de poderes en esa sociedad, por otro. Se puede ser positivista y defensor del uso alternativo del derecho en contextos de opresin poltica y legislativa; pero llamando a las cosas por su nombre y no enredndose al enredar los conceptos. Ser la consistencia de las razones en pro de una u otra manera de nombrar la que determinar, en sede terica, la mayor o menor fuerza de conviccin del positivismo o los antipositivismos. Lo que aqu estamos tratando de mostrar es que el argumento de la pretensin de correccin es escasamente consistente a esos efectos. Volvamos a las intenciones prcticas de Alexy y a las consecuencias de su diferenciacin entre norma jurdica no jurdica por extremamente injusta y norma jurdica deficientemente jurdica por injusta, aunque no en grado sumo. Recordemos una vez ms que l nos dice que el concepto de derecho no positivista niega carcter jurdico slo en casos de extrema injusticia54. Pero pensemos en una ley L que es injusta, aunque no llega a esos extremos. L, adems, forma parte de un sistema que es jurdico conforme a las categoras de Alexy- porque formula la pretensin de correccin y no la deja radicalmente insatisfecha. As que, segn estos parmetros alexyanos, L es norma jurdica, no cabe negarle la juridicidad. Perfecto. Pero, por ser injusta, es jurdica, s, pero deficiente: jurdicamente deficiente. Y eso para qu importa, en trminos prcticos? Para lo siguiente. Un juez J tiene que aplicar esa ley a un caso bajo sus trminos claramente subsumibles. J, por ser juez, ha de formular una pretensin de correccin para su sentencia y tratar de que no quede insatisfecha. J se encuentra con que L es derecho y es derecho aplicable al caso, pero que si la aplica, se frustra la pretensin de correccin y su sentencia ser jurdica, s, pero defectuosamente, como consecuencia de haber aplicado al caso L, que es injusta, y de haber as producido un fallo que resulta injusto. As pues, qu debe hacer J para dictar una sentencia plenamente jurdica, no defectuosamente jurdica, una sentencia que d gusto pleno a la pretensin de correccin en lugar de dejarla a medias? Pues tiene que inaplicar L y decidir conforme a la justicia, lo que seguir siendo decidir segn el ius aunque se trate de decisin contra legem55.
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Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 61. Alexy explica que su tesis antipositivista apenas plantea problemas de compatibilidad con el principio democrtico, puesto que el concepto de derecho no positivista niega carcter jurdico slo en los casos 30

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Pero no quedan ah las cosas. Pongamos ahora una ley L que, en su enunciado o tenor general, no presenta tacha de injusticia: L no es jurdicamente deficiente. Mas sucede que en cierta ocasin L ha de aplicarse a un caso C que bajo ella encaja y bajo ninguna otra norma positiva del sistema. La norma L es la aplicable a C. Pero, por alguna peculiaridad de los hechos y circunstancias de C, resulta injusto el fallo resultante de aplicarle L. Qu tendramos? Que de la aplicacin de una norma no deficientemente jurdica, plenamente jurdica, sale, para C, una sentencia deficientemente jurdica. Qu se debera, pues hacer? No aplicar L a C, sino resolver ese caso de conformidad con los dictados de la justicia. Consecuencia de todo esto: hasta la distincin entre normas jurdicamente perfectas y normas jurdicamente deficientes es escasamente relevante en la prctica, pues lo que en la prctica importa y Alexy quiere salvaguardar es la justicia de la decisin de los casos concretos. La ley jurdicamente plena y la ley jurdica, pero deficiente, se excepcionan exactamente igual, aunque con distinta frecuencia: ambas pierden ante los mandatos de la justicia para el caso, son derrotables por la justicia, exigencia moral relativa a la distribucin en el caso. Lo cual haba sido as afirmado y propuesto por gran cantidad de autores antes que Alexy, pero con ms claridad conceptual y muchsimo menor rodeo. Que lo que de tan aparatoso andamiaje interesa a Alexy son ciertas consecuencias prcticas resulta evidente tambin a la luz de la diferenciacin que traza entre la perspectiva del observador y la del participante. La perspectiva del observador la adopta quien simplemente quiere describir el derecho que hay, el derecho que es, y para ello se fija en dos datos objetivamente comprobables: si se trata de normas construidas de conformidad con los requerimientos formales y procedimentales del propio sistema y si esas normas son eficaces. As, Adopta la perspectiva del observador quien no pregunta cul es la decisin correcta en un determinado sistema jurdico sino cmo se decide de hecho en un determinado sistema jurdico56. Desde tal punto de vista, es perfectamente posible y nada criticable considerar derecho sin ms un sistema jurdico injusto o, incluso, el que rebase el umbral de injusticia. Igualmente tiene sentido, bajo ese prisma, que se consideren plenamente jurdicas las normas o sentencias que tengan tacha de injusticia57.

de extrema injusticia (vid. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 61-62). Tpico argumento del autor y hbil ocultamiento de una parte de las consecuencias de la doctrina. Pues contra el principio democrtico no va solamente el negar carcter jurdico a la norma que el legislador alumbra, lo cual ocurrira muy pocas veces y en casos muy extremos, sino tambin inaplicar a los casos la norma democrticamente creada, con el argumento de que es derecho, s, pero deficiente, y de que para que la sentencia del caso no sea deficiente debe pasar por encima de esa norma legal y democrtica aplicable. 56 Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 31. 57 Cfr. Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 33ss. Desde el punto de vista de un observador, no es conceptualmente necesaria la inclusin de elementos morales en el concepto de derecho (ibid., p. 35). Para un observador, pertenece al derecho aquello que los tribunales y las autoridades hacen cuando se apoyan en el texto de las normas que han sido promulgadas correctamente de acuerdo con los criterios de validez del respectivo orden jurdico eficaz. Con esto se ve claramente que existe un uso de la expresin <<derecho>> en la perspectiva del observador de acuerdo con el cual no slo no es conceptualmente necesaria la inclusin de elementos morales en el concepto de derecho sino que, adems, ello es conceptualmente imposible (ibid., p. 36). As pues, desde la perspectiva del observador, la tesis positivista de la separacin es esencialmente correcta. Tan slo en el caso extremo y fcticamente improbable de un sistema normativo que ni siquiera formule una pretensin de correccin, tropieza con un lmite (ibid., p. 41). 31

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Por el contrario, a la perspectiva del participante le es inmanente la pretensin de correccin, como pretensin que tambin es de justicia, por lo que el participante no puede aceptar la tesis positivista de la separacin entre derecho y moral. Ese punto de vista del participante es el que necesariamente adopta quien en derecho tiene que decidir, sea el legislador al hacer una ley, sea el juez al sentenciar en un caso. Quiere decirse que el legislador no puede pretender meramente hacer una ley, sino que con necesidad pretende hacer una ley correcta, correccin que incluye el requisito de la justicia; y que el juez no puede pretender tan solo fallar de conformidad con el derecho positivo, sino tambin que su fallo sea justo, haga justicia, incluso por encima de la ley, como decisin contra legem58. Y qu sucede si el legislador o el juez, respectivamente, no pretenden ms que hacer una ley que lo sea segn los criterios internos, formales y procedimentales, del sistema, o dictar una sentencia que meramente sea legal y acorde con las normas de ese sistema positivo? Pues que, segn Alexy, incurrirn en contradiccin performativa59: estarn proponindose hacer un derecho que ellos no pueden pensar que sea derecho, ya que ellos no son observadores, sino participantes, y el participante no puede proponerse hacer nada jurdico que no sea, entre otras cosas y sobre todo, justo. De ah que, si no pretenden tal correccin, incurren, dice Alexy, en una falla conceptual: producen un derecho que no encaja en el concepto de derecho. En cul concepto de derecho? No en el del observador, sino en el del participante. As que hay dos conceptos de derecho60, por de pronto. Resulta gracioso y muy entretenido jugar con esa bipolaridad conceptual del derecho, con tal desdoblamiento de su concepto. Pensemos en un sistema jurdico S tremendamente injusto y en el que los jueces muy generalmente han aplicado tales normas sin enmendar su injusticia para los casos. Bajo la perspectiva del observador, hemos quedado en que no hay problema en decir que S es derecho y que son jurdicas sus normas y las sentencias que las aplican. Pero el legislador y los jueces de S han vulnerado la pretensin de correccin que como participantes les corresponda, aun cuando ellos estuvieran ntimamente convencidos de que hacan lo correcto y lo justo61. Cundo se reintroduce la perspectiva del participante? Cuando se juzga de la validez de la aplicacin de tales leyes injustas por los jueces en sentencias igualmente injustas. En otras palabras, cuando participantes actuales enjuician los actos jurdicos de aquellos participantes pasados. Por ejemplo, a la hora de juzgar si aquel juez en S que produjo sentencia injusta al aplicar la ley en su momento y que dict pena de prisin puede ser ahora condenado como reo de un delito de privacin ilegtima de libertad. El juez de ahora, participante que juzga al participante de antao, tiene que hacer justicia condenndolo, pues, de no ser as, el juez de hoy vulnera su propia pretensin de correccin. El participante actual declarar que no es jurdica aquella sentencia de antes porque tampoco era derecho la norma que aplicaba, mientras que, al mismo tiempo, el observador actual podr decir con plena coherencia que tanto aquella sentencia como el derecho aquel s eran derecho62. Es decir, el diagnstico para los positivistas y el tratamiento para los iusmoralistas; pues todo participante es por definicin un

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Cfr. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, pp. 48, 74. Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, p. 44. 60 Vid. Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., pp. 46ss. 61 Vid. supra. Sabemos que la pretensin de correccin no vale como pretensin puramente subjetiva, basada en el mero convencimiento personal de querer los justo y estar hacindolo. 62 Vid. Robert Alexy, La institucionalizacin de la razn, cit., p. 236. 32

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iusmoralista, si no quiere caer en contradiccin performativa o arriesgarse a ser l mismo empapelado maana. En conclusin: fue derecho el derecho nazi? En trminos descriptivos se puede sostener que s; en trminos prcticos hay que decir que no. Mantiene Alexy que una de las ventajas del concepto no positivista de derecho est en que los jueces en un Estado injusto se mirarn ms a la hora de dictar sentencias injustas acordes con la ley de tal Estado si pueden suponer que, cuando ese Estado injusto se derrumbe63, en el que lo reemplace no predominar una visin positivista del derecho, sino una no positivista que considere que no estn jurdicamente justificadas sus sentencias y que debe responder penalmente por ellas. Es decir, para el juez del Estado injusto supone ms riesgo de futuro una teora jurdica no positivista que una positivista64. Agrega que siempre es ms viable condenar a tales jueces con este argumento que dictar una ley que tipifique penalmente su conducta con efectos retroactivos, ya que esta otra solucin, igualmente justa, puede plantear problemas tcnicos o de compatibilidad con el derecho vigente en el nuevo Estado de Derecho, Estado justo65. Parece escarnio o una broma, pero creo que Alexy lo dice en serio66. Ni el garantismo en general ni las garantas penales en particular son el fuerte de Alexy67.

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La frmula radbruchiana tiene una importancia prctica sobre todo despus del derrumbe de un rgimen injusto (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 62). 64 Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 55-57. 65 Ibid., pp. 56, 62-63. 66 La frmula radbruchiana conduce slo a la punibilidad de aquellos hechos cuyo contenido de injusticia es tan extremo y, por lo tanto, tan evidente que es ms fcilmente reconocible que en muchos casos penales habituales. Desde luego, esto es aceptable cuando, como en el caso de la denunciante, no se trata de crear, con la ayuda del concepto de derecho no positivista, normas que fundamenten la punibilidad, sino de eliminar la injusticia legal que conduce a una exclusin de la punibilidad. Si la injusticia de estas normas es extrema y, por lo tanto, tan evidente que cualquiera puede reconocerla, entonces no puede hablarse de retroactividad encubierta. Pues la injusticia era ya clara cuando el hecho fue cometido y en ese momento era tan extrema y, por lo tanto, evidente, que cualquier poda percibirla; cuando se cometi el hecho, estas normas no eran derecho alguno que pudiera conducir a la exclusin de la punibilidad. Por ello, no se modifica retroactivamente la situacin jurdica sino que tan slo se constata cul era la situacin jurdica en el momento de la realizacin del acto (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 66). Vamos a imaginar que en uno de nuestros pases llega maana al poder un partido radicalmente antiabortista. Sus partidarios y votantes consideran que el aborto voluntario constituye un crimen atroz en la persona del feto, el asesinato vil de un ser humano indefenso. No slo derogan las normas permisivas, bajo ciertas condiciones por ejemplo, plazo- del aborto voluntario, sino que quieren castigar penalmente a quienes bajo el amparo formal de esas normas abortaron o practicaron abortos. Pues bien, no necesitarn pillarse los dedos dictando una norma penal retroactiva y vulnerando as de forma palmaria un principio crucial del Estado de Derecho. Les bastar usar la frmula de Radbruch y reproducir el razonamiento de Alexy que hace un momento copiamos. Lo malo de la frmula de Radbruch (y Alexy) no es que ponga en peligro a los malos, sino que hace peligrar a todos los que alguien puedan considerar malos en aplicacin de segn qu parmetros. A usted y a m mismo, por ejemplo. Por eso estaremos, hacia el futuro, mejor defendidos si no damos demasiadas alas a la frmula y a sus entusiastas. 67 No olvidemos que, en su Teora de los derechos fundamentales Alexy explica que la norma del art. 103.2 de la Constitucin de Alemania (Un hecho puede ser penado slo si la punibilidad del acto estaba establecida por ley antes de la comisin del acto ) es una regla, pero no dice que se trate de una regla de validez estricta. Y las reglas que no son de validez estricta pueden ser derrotadas por otros principios constitucionales que en el caso pesen ms. Cfr. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2 ed., 2007, trad. de Carlos Bernal Pulido, p. 84. Por extenso sobre este asunto, Juan Antonio Garca Amado, Principios, reglas y otros misteriosos pobladores del mundo jurdico. Un anlisis (parcial) de la Teora de los derechos fundamentales de 33

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Hgase la justicia caiga lo que caiga. Los principios del Estado de Derecho se aplican nada ms que a los partidarios del Estado de Derecho. Pareciera que hay aqu algn parentesco con aquel jakobsiano Derecho penal del enemigo. Tal vez cupiera hablar, para estos aspectos de la doctrina alexyana, de iusfilosofa del enemigo. Eso s, al enemigo podemos privarlo de derechos y garantas con la conciencia bien tranquila, pues, hagamos lo que hagamos, estaremos haciendo derecho, frente a l, que no acta jurdicamente ni siquiera cuando cumple la ley de su Estado. Ahora supongamos un sistema jurdico en el que una y otra vez los jueces sentencian buscando la justicia del caso y saltndose patentemente la legalidad que internamente los vincula, en cuanto jueces en ese sistema. El observador dir que esas sentencias son antijurdicas. Y qu dir el participante? El participante pensar que son jurdicas y para ello podr acogerse a las distinciones conceptuales de Alexy. Qu opinarn Alexy y los alexyanos? Que depende. Depende de si tales participantes, jueces, objetivamente satisfacen o no la pretensin de justicia. O sea, depender de si sus sentencias s son justas o no lo son. Luego lo que cuenta no es la perspectiva del participante, sino la justicia. La perspectiva del participante no consiste, pues, en pretender la correccin como justicia, sino en hacer en verdad la justicia. As que no se trata de una cuestin de perspectiva. De ese modo, la pretensin de correccin del participante no es mera pretensin de justicia, es compromiso objetivo de hacer justicia. Slo que Alexy imputa como pretensin (del juez o de la sentencia, nunca se sabe bien) lo que no es pretensin, sino condicin objetiva de juridicidad. Un detalle ms. Un mismo sujeto, X, ha de poder ser tanto observador como participante. X puede ser juez y, al tiempo, terico que como observador describe el derecho. Como observador puede perfectamente afirmar que aquel muy injusto sistema que llambamos S es un sistema jurdico y que tambin son jurdicas las sentencias que
Robert Alexy, en Pablo R. Bonorino (ed.), Teora del derecho y decisin judicial, Madrid, Bubok, 2010, pp. 303ss. En Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berln (Doxa, n 23, 2000, pp. 197-230), Alexy presenta esa norma del art. 103.2 de la Constitucin de Alemania como una regla de validez estricta (p. 211). Las reglas de validez estricta no se ponderan ni pierden nunca frente a otras reglas que se les enfrenten, por lo que han de aplicarse sin excepcin a los casos bajo ellas subsumibles. Pero ms adelante acepta el contenido (aunque no todos los argumentos) de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal que considera acorde con la Constitucin el castigo de los tiradores del muro de Berln, caso que puede verse como de aplicacin a tales autores de normativa que no les era aplicable en su Estado y en el momento de cometer sus acciones. Segn Alexy, si esa decisin significa que se ha ponderado la norma de la irretroactividad contra otros principios constitucionales, se estara contradiciendo su condicin de regla de validez estricta, que el propio Tribunal le asigna. Quiere con ello decir que se les tena que haber aplicado terminantemente la prohibicin de retroactividad contenida en tal norma, pues es una regla de validez estricta y, como tal, no admite excepcin en ningn caso? No. Lo que Alexy opina es que hubiera debido diferenciarse entre una validez incondicionalmente absoluta o estricta, y una validez condicionadamente absoluta o estricta (p. 215). Esto consistira en realizar una ponderacin previa a fin de introducir en aquella regla (de validez estricta) del art. 103 una excepcin: la de que la prohibicin de retroactividad penal no rige para los Estados extremadamente injustos (pp. 215216). Adems de lo curiosa e intelectualmente apasionante que resulta la nocin de una norma de validez absoluta condicionada, hemos descubierto la va para relativizar y excepcionar las normas abolutas o que no admiten excepcin por va de ponderacin: ponderar al principio en vez de al final. De nuevo se nos muestra el ms tpico recurso alexyano: cuando se cuestiona uno de sus conceptos, distingue siempre o bien entre un sentido fuerte y un sentido dbil del concepto o bien entre su validez estricta o condicionada. As es como aqu llega a la sorprendente nocin de un absoluto condicionado y de la excepcin a lo no excepcionable. 34

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en aplicacin formalmente correcta de sus normas se dictaron. Pero un da le toca a X juzgar, como juez (y, por tanto, como participante), a un juez de S que dict sentencia muy injusta aplicando una norma muy injusta de S. Entonces X tendr ahora que fallar que aquella sentencia de ese otro juez anterior no fue jurdica. En su descripcin de S, X puede decir que S y sus sentencias eran derecho, pero en su fallo deber afirmar que no lo eran. O de cmo la bipolaridad conceptual alexyana desemboca en la esquizofrenia. 7. Lo fundamental es lo fundamentado Alexy se rebela contra la objecin, formulada por Bulygin, de que con su tesis de la pretensin de correccin est presuponiendo y dando por sentada una moral objetivamente correcta y vlida para cualquier legislador. Una conexin necesaria entre derecho y moral no presupone una moral efectivamente compartida por todos. Es compatible con la disputa moral68. Pero ese carcter debatible de los contenidos de la moral que est esencialmente unida al derecho no quiere decir que la pretensin de correccin se satisfaga con la mera aspiracin subjetiva, relativa a la moral particular del sujeto emisor o a un sistema moral cualquiera, de los muchos que en la sociedad pueden concurrir. Sin embargo, tampoco se trata de una moral material y objetiva, de contenidos predeterminados. Aqu la escala no es de dos miembros, moral subjetiva y moral objetiva, sino de tres: moral subjetiva, moral objetiva y moral correcta, como diferente de las dos anteriores. Leamos a Alexy: Esta pretensin de correccin moral puede interpretarse en un sentido dbil y en un sentido fuerte. Interpretada en el sentido dbil, es satisfecha si un juicio moral es justificable con base en una cierta moral, cualquiera que esta pueda ser. Interpretada en un sentido fuerte, la pretensin de correccin moral puede ser satisfecha slo si el juicio es justificable con base en una moral correcta, esto es, en una moral que sea justificable por s misma. La idea de pretensin de correccin requiere de una interpretacin fuerte69. Eso por un lado, pero sigue: Un juicio moral que es justificado con base en una moral que no es justificable no es correcto. Podra oponerse que la nocin de una moral justificable es una ilusin. A esto uno tiene que contestar que los argumentos a favor y en contra de las morales especficas son posibles, y que algunas morales tienen una posibilidad mnima de sobrevivir en un proceso de libre argumentacin. Esto es suficiente. En orden a obtener una relacin necesaria entre derecho y moral no se necesita -como Bulygin afirma- una moral objetiva efectivamente compartida por todos los que hacen derecho. La idea de una moral correcta, la prctica de la argumentacin racional sobre lo que es moralmente correcto y la posibilidad de construir, sobre esa base, racionalidad prctica, es suficiente70. Lo que se viene a indicar no es que la satisfaccin de la pretensin de correccin dependa de la coincidencia del sistema, la norma o la decisin con una moral determinada que sea la moral material objetivamente correcta, sino con una moral que pueda racionalmente pretenderse como correcta porque sus normas y principios bsicos sean susceptibles de fundamentacin racional. Es decir, con una moral no irracional por
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Robert Alexy, Sobre la tesis de una conexin necesaria entre derecho y moral: la crtica de Bulygin, cit., p. 107. 69 Ibid., pp. 108-109. Vid. tambin, Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, pp. 81ss. 70 Robert Alexy, Sobre la tesis de una conexin necesaria entre derecho y moral: la crtica de Bulygin, cit. p. 109. 35

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causa de la imposible fundamentabilidad intersubjetiva racional de sus principios y normas fundamentales. De ah que manifieste Alexy que la pretensin de correccin implica una pretensin de fundamentabilidad71. La idea de moral correcta es aqu una idea regulativa72. Hay un ideal, con esa funcin de referencia regulativa, que sera el de una moral perfectamente fundamentable entre sujetos racionales e imparciales73, pero, por tratarse nada ms que de un modelo ideal o contrafctico, es compatible con que en la sociedad distintas morales se debatan en su aspiracin de ser la mejor encarnacin de ese ideal de fundamentabilidad. Adems, el ideal no se realizar nunca en plenitud y, por tanto, en la prctica la correccin ser siempre una cuestin de grado74. Lo que importa es que esa pretensin de fundamentabilidad intersubjetiva, en un contexto de argumentacin libre entre interlocutores iguales en sus derechos argumentativos, es incompatible con ciertas morales: las que nieguen en el punto de partida esos derechos de los interlocutores o de algunos de ellos; las que se apoyan en la mentira o la discriminacin y que ningn sujeto ilustrado y libre aceptara sin estar manipulado75. Por consiguiente, en Alexy moral correcta significa moral no incorrecta, siendo moral incorrecta la que no es apta para una fundamentacin de ese estilo, de una fundamentacin racional entre sujetos argumentantes libres e iguales76.
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Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, p. 82. Correccin implica fundamentabilidad. Por tanto (), la pretensin de correccin incluye una garanta de fundamentabilidad y tambin acompaa a la afirmacin y a la garanta la expectativa de que cualquiera que adopte el punto de vista del sistema jurdico correspondiente y sea razonable reconocer el acto jurdico como correcto (Robert Alexy , La institucionalizacin de la razn, cit., p. 219). 72 Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho , p. 85. El concepto de discurso ideal es una idea regulativa siempre presente en los discursos reales. Como idea regulativa expresa su objetivo o meta final. Los discursos prcticos reales se definen por la bsqueda de la respuesta para una cuestin prctica en condiciones de tiempo limitado, participacin limitada y ausencia de coaccin limitada, con claridad lingsito-conceptual limitada, informacin emprica limitada, aptitud para intercambiar roles limitada y ausencia limitada de prejuicios. A pesar de estas limitaciones, el discurso real est relacionado conceptualmente con el discurso ideal. Cualquiera que intente convencer con argumentos a un adversario presupone que ste debera estar de acuerdo en condiciones ideales. En este sentido, el discurso ideal como idea regulativa y la pretensin de correccin son las dos caras de la misma moneda (Robert Alexy, La institucionalizacin de la razn, cit., pp. 230 -231). 73 La teora del discurso es una teora procedimental de la correccin prctica. Segn ella, una norma es correcta, y por lo tanto vlida, cuando puede ser el resultado de un determinado procedimiento, a saber, el de un discurso prctico racional. El procedimiento del discurso es un procedimiento de argumentacin (Robert Alexy, Ley Fundamental y teora del discurso, en: N. Cardinaux, L. Clrico, A. DAuria (coords.), Las razones de produccin del derecho: argumentacin constitucional, argumentacin parlamentaria y argumentacin en la seleccin de jueces, Buenos Aires, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 2006, trad. de D. Oliver-Lalana, pp. 19-20). Similarmente, Robert Alexy, La institucionalizacin de la razn, cit., pp. 226. 74 Cfr. Robert Alexy, Sistema jurdico y razn prctica. Trabajo incluido en la edicin castellana de R. Alexy, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 176. 75 Cfr. Robert Alexy, La institucionalizacin de la razn, cit., p. 232. 76 ha de distinguirse entre una correccin absoluta y una relativa. La correccin absoluta es una idea regulativa y, como tal, no presupone que ya exista, para cada cuestin prctica, una respuesta correcta que slo haya que descubrir. Antes bien, la respuesta correcta tiene el carcter de un objetivo al que hay que aspirar. La mayor aproximacin imaginable a este objetivo puede ser lograda en el discurso que sea ideal en todos sus aspectos. Por su parte, son relativamente correctas todas las concepciones que son defendidas tras la efectiva realizacin de un discurso, es decir, todas aquellas que son resultado de discursos reales. El resultado de un discurso que sea real puede ser un consenso o un disenso. Incluso en el caso de un disenso es posible calificar las concepciones divergentes como relativamente correctas, bien entendido que su correccin es, aqu, relativa a la correspondiente medida de cumplimiento de las reglas del discurso, al respectivo momento de tiempo y a los respectivos participantes. En el caso de un 36

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Para hacer justicia a Alexy, es necesario tomar en consideracin su teora sobre la razn prctica77, cercana a la tica discursiva de Habermas. No podemos detenernos aqu en su exposicin detallada, ni siquiera resumida. Baste decir que en todo acto de habla normativo estara implcita una pretensin de correccin que slo se puede dirimir a partir de aceptar los presupuestos de la accin comunicativa racional 78. Esto quiere decir que lo correcto, en el plano normativo, ser aquello en lo que pudiera llegar a estar de acuerdo una comunidad de hablantes que debatan buscando el acuerdo y lo hagan con plena asuncin de las salvaguardias de la imparcialidad de cada uno y de todos, que son las reglas de la argumentacin racional79. Por eso lo que sea lo correcto o lo justo no est predeterminado a la discusin (de ah que no estemos ante una tica material), sino lo que de la discusin bajo tales condiciones pueda resultar como acuerdo 80. Mas de ese posible acuerdo entre interlocutores situados en condiciones de igual libertad argumentativa y de paridad argumentativa81 nunca podrn formar parte tesis que contradigan los presupuestos de partida asumidos al argumentar, al participar en el discurso. As, no podrn aspirar a acuerdos las morales que arranquen de una situacin de discriminacin entre las personas, no dndoles igual valor en tanto que personas o a sus argumentos. Una moral racista, por ejemplo, sera de las que tendran una posibilidad mnima de sobrevivir en un proceso de libre argumentacin. Para nuestro autor, si la justicia puede servir como lmite de la juridicidad es porque existen juicios de justicia fundamentables racionalmente. Los supuestos de injusticia extrema son aquellos en los que esa fundamentacin racional de la injusticia es evidente82. Cuanto ms extrema sea la injusticia, tanto ms seguro su conocimiento83. Cmo acontece ese conocimiento? No como descubrimiento de un contenido material de justicia predeterminado, sino como averiguacin de lo que para un argumentante imparcial resultara inaceptable por incompatible con los presupuestos de la accin comunicativa.

consenso, el resultado puede ser calificado como discursivamente necesario en relacin con el discurso que se ha llevado a cabo. En un disenso, los resultados son discursivamente posibles (Robert Alexy, Ley Fundamental y teora del discurso, cit., pp, 23 -24). Vid. tambin Robert Alexy, Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, pp. 151 -152 y ss., especialmente p. 154; Justicia como correccin, cit., pp. 165ss. 77 Paradigmticamente expuesta en el captulo Una concepcin terico -discursiva de la razn prctica, de su libro El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, trad. de Jorge M. Sea, pp. 131ss. En la edicin original alemana no se recoga este trabajo de Alexy, por lo que lo citaremos por su ttulo en tal edicin en castellano. 78 Vid. Robert Alexy, Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, cit., pp. 143ss. 79 Un discurso prctico es racional si satisface las condiciones del argumentar prctico-racional. Estas condiciones pueden ser resumidas en un sistema de reglas del discurso. La razn prctica puede ser definida como la facultad que permite llegar a juicios prcticos de acuerdo con este sistema de reglas (Robert Alexy, Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, cit., pp. 136 -137). Son correctas, y por tanto justas, precisamente aquellas normas, relativas a distribuciones y compensaciones, a las cuales todos los participantes, en un discurso ideal, prestaran el propio asentimiento (Robert Alexy, Justicia como correccin, cit., p. 167). 80 Son correctas y por tanto vlidas jurdicamente aquellas normas que, en un discurso ideal, seran estimadas correctas por todos (Robert Alexy, La institucionalizacin de la razn, p. 228. 81 Cfr. Robert Alexy, Una concepcin terico-discursiva de la razn prctica, pp. 137-138; Robert Alexy, La institucionalizacin de la razn, p. 227. 82 Vid., Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, pp. 54, 57. 83 Ibid., p. 57. 37

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Siempre resulta problemtico responder a la cuestin de si la de Alexy es o no una doctrina de la nica respuesta correcta en derecho. Como corresponde a tan matizado autor, creo que la contestacin ms acertada a ese interrogante es que s y que no. Que no porque, por mucho que con la mejor voluntad tratemos de seguir los pasos del discurso racional y de respetar en plenitud las reglas del racional argumentar, nunca conseguiremos ser perfectamente desprejuiciados e imparciales ni tener toda la informacin y todo el tiempo que se requeriran para el tratamiento perfecto del tema. Que s porque, sin embargo, hemos de presuponer que esa nica respuesta correcta s sera alcanzable para argumentadores perfectos en condiciones discursivas ideales y ah s que habra pleno consenso, y plenamente racional, en que era una y solo una la correcta solucin del asunto a decidir84. Por tanto, como cuando yo razono y decido no estoy en la situacin discursiva ideal, busco ms a ciegas la decisin correcta, pero debo intentar que coincida en su contenido con el que tendra esa nica decisin correcta que yo por definicin no puedo conocer, ya que no me hallo en aquella ideal situacin en que recaera, sino aqu y ahora y con mis cosas. As funciona esta idea regulativa: mi decisin ser tanto ms racional cuanto ms su contenido se aproxime al contenido de una decisin perfecta que por definicin yo no puedo conocer, puesto que yo no estoy en las condiciones ideales que dan su contenido perfecto a aquella decisin. La fertilidad de la tica discursiva y lo apropiado de su mtodo para resolver disputas morales es asunto interesantsimo en el que ahora no podemos pararnos. Ese mtodo, como va para solventar divergencias morales, presupone que nosotros, sujetos necesariamente parciales, en cuanto ubicados en este mundo canalla y no en la comunidad ideal de dilogo, hemos de ser capaces de desdoblarnos de cierta manera. Por un lado, yo tengo mis preferencias morales, condicionadas por mis intereses, mi temperamento y mi biografa. Por otro, yo mismo debo preguntarme qu preferiramos, tanto yo como todos mis interlocutores reales o potenciales, si en lugar de ser como somos particularmente y en vez de estar aqu como estamos, con nuestros condicionamientos individuales, fusemos sujetos perfectamente imparciales o congruentes con las reglas inmanentes a la argumentacin racional. Es la perspectiva del
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La cuestin de la nica respuesta correcta depende esencialmente de si el discurso prctico lleva a una nica respuesta correcta para cada caso. Llevara a ello si su aplicacin garantizara siempre un consenso. Ya un simple esbozo muestra claramente que varias de sus exigencias, bajo condiciones reales, slo se pueden cumplir de manera aproximada. Esto ya excluye un consenso para cada cuestin. Por tanto, una nica respuesta correcta para cada caso slo podra admitirse recurriendo a cinco idealizaciones, a saber: 1) tiempo ilimitado, 2) informacin ilimitada, 3) claridad lingstica conceptual ilimitada, 4) capacidad y disposicin ilimitada para el cambio de roles y 5) carencia de prejuicios il imitada (Robert Alexy, Sistema jurdico, principios y razn prctica, en: Robert Alexy, Derecho y razn prctica, Mxico, Fontamara, 1993, pp. 21-22). En todo caso, est claro que en la realidad no existe ningn procedimiento que permita, con una seguridad intersubjetivamente necesaria, llegar en cada caso a una nica respuesta correcta. Esto ltimo no obliga sin embargo a renunciar a la idea de la nica respuesta correcta, sino que nicamente da ocasin para determinar su status con ms precisin. El punto decisivo aqu es que los respectivos participantes en un discurso jurdico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener un pleno sentido, deben, independientemente de si existe o no una nica respuesta correcta, elevar la pretensin de que su respuesta es la nica correcta. Esto significa que deben presuponer la nica respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa de la nica respuesta correcta no presupone que exista para cada caso una nica respuesta correcta. Slo presupone que en algunos casos se puede dar una nica respuesta correcta y que no se sabe en qu casos es as, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la nica respuesta correcta (ibid., p. 22). Sobrecogedora la manera en que argumenta el padre de la teora de la argumentacin jurdica. 38

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participante imaginario que tiene que ser acogida por el participante real, yo mismo y cada uno. Tambin se denomina con frecuencia constructivista a ese mtodo de abstraer(se) de los condicionamientos de nuestro razonamiento moral para concluir como si no se tuvieran esos condicionamientos. Nos imaginamos qu preferira un preferidor plenamente racional y, acto seguido, concluimos que esa misma habr de ser nuestra preferencia si somos racionales y nos comportamos como tales. El problema es que todo el mundo concluye, al usar tal mtodo, que el preferidor racional preferira lo que l prefiere, por lo que l es racional, prefiera lo que prefiera. Es un excelente mtodo para universalizar las propias creencias morales. Pero admitamos que esa doctrina sea fructfera y que el mtodo funcione bastante bien para dar solucin racional a dilemas morales difciles, a problemas de razn prctica. De ser as, tendramos un buen apoyo para saber qu sistemas morales son correctos y cules incorrectos o errneos del todo. Tambin, por tanto, para diferenciar racionalmente y con algo de objetividad entre derechos moralmente correctos y moralmente incorrectos. Lo que no se ve -o al menos yo no veo- es por qu la creencia en algn tipo de correccin moral objetiva tiene que llevar aparejada con necesidad la tesis de la vinculacin esencial entre derecho y moral, en cuanto sistemas normativos. El que yo me sienta en posesin de una doctrina o un mtodo tico que me permite distinguir muy racionalmente entre derecho justo y derecho injusto me dar certeza o fuerte conviccin para resolver mis dilemas normativos cuando concurran obligaciones jurdicas opuestas a obligaciones morales. Pero de ah a decir que no hay diferencia, sino fusin, entre el sistema jurdico y el sistema moral y que lo que yo desobedezco por inmoral no puede ser jurdico o slo lo ser de modo deficiente va un largo trecho. El cognitivismo tico no presupone, sin ms, la incapacidad para diferenciar el derecho y la moral como objetos, como sistemas normativos diferentes y diferenciados. El cognitivismo tico me da base para pretender verdad u objetividad para mi afirmacin de que tal sistema jurdico es injusto o tal norma del mismo es injusta, sin tener que asumir que mi juicio es puramente subjetivo y relativo; o para sostener que por ello ese sistema o esa norma jurdica son moralmente deficientes. Pero por qu no puedo decir que ese sistema jurdico es (plenamente) un sistema jurdico injusto o que esa norma jurdica es (plenamente) una norma jurdica injusta, en vez de tener que dar el salto a mantener que tal sistema jurdico o tal norma jurdica no son sistema y norma jurdicos o lo son de modo defectuoso? Respuesta ms probable: porque no quiero que mi moral pierda en ningn caso frente a otros sistemas normativos: frente a otros sistemas morales o frente a sistemas o normas jurdicos. Posiblemente el problema es de poder y, entonces, quiz deban tratarlo la psicologa y la teora poltica, cada una por su lado. La teora del derecho, llegados a ese punto, no da ms de s.

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